PPM skrypt, PPM prawo UMK


1. Prawo prywatne, jako ukoronowanie cyklu przedmiotów podstawowych (prawo cywilne- rodzinne, spadkowe), handlowe, pracy.

Prawo prywatne międzynarodowe- uwieńczenie nauki tych gałęzi prawa, bo ono kończy naukę- bazuje na stosunkach cywilnoprawnych, odwołuje się podstawowych instytucji z tych dziedzin prawa.

Ppm - nadbudowa, zwieńczenie.

2. Ppm i jego specyficzne trudności:

3. Cecha przedmiotu: -wysoki stopień abstrakcji ( pojęcia, konstrukcje prawne terminologia - wysoce teoretyczne);

- wymiar wysoce praktyczny: aby konkretną sprawę rozstrzygnąć, sędzia musi je znać (te pojęcia)

4. Potrzeba ogólnej znajomości obcych systemów prawnych, w szczególności kolizyjnych, międzynarodowych zwyczajów, reguł. Także znajomość konstrukcji, pojęć z innych państw.

Kpc nie rozciąga zasady iura novit curia (fikcja!!!) na prawo obce. W części III kpc zezwala sądowi na międzynarodową pomoc prawną i przy pomocy środków dowodowych może przeprowadzić dowód sięgając do obcego prawa - dowód na treść prawa. Na szczęście!!! (Tak przynajmniej do czasu wstąpienia Polski do UE).

Międzynarodowość prawa prywatnego

Na czym polega ta międzynarodowość ppm i w jakim znaczeniu mamy do czynienia z prawem międzynarodowym.

Przykład 1

Osoba A sprzedaje samochód w Toruniu nabywcy, który ma też miejsce zamieszkania w Toruniu. Sprzedawca i nabywca to obywatele polscy; stałe miejsce zamieszkania w Polsce (domicyl). Samochód, który jest przedmiotem sprzedaży, został wyprodukowany w Polsce. Transakcja w Polsce, waluta polska.

Przykład 2

Stan faktyczny: jw.

Samochód, który jest przedmiotem sprzedaży - tu marki zagranicznej (japoński)

Przykład 3

Stan faktyczny: jw.

Samochód - zagraniczny (japoński)

Transakcja - w U$D

Przykład 4

Obywatel polski, miejsce zamieszkania w Polsce, kupuje w Toruniu samochód, ale od Niemca; wydanie samochodu - w Polsce, płatność - w złotówkach.

Przykład 5

Sprzedaż samochodu przez obywatela Niemiec, nabywca - Polak, transakcja - w Hamburgu; wydanie samochodu - Niemcy, płatność - w markach niemieckich.

Problem: czy powyższe stany faktyczne mają charakter stanów faktycznych narodowych (krajowych), czy międzynarodowych?

Krajowe stany faktyczne: takie, w których NIE jest zawarty tzw. element zagraniczny, tzn. te, które w zasadniczych elementach stanu faktycznego istotnych prawnie mieszczą się na obszarze jednego systemu (obszaru) prawnego.

Te elementy stanu faktycznego, które mają w tym znaczeniu element krajowy, to ELEMENTY KRAJOWE

Te elementy stanu faktycznego, które wykraczają poza obszar prawny danego państwa to ELEMENTY MIĘDZYNARODOWE (obce) w stosunku prawnym.

Konkluzja:

Stosunki prawne (zakwalifikowane prawnie stosunki faktyczne) NIE ZAWSZE mieszczą się w granicach jednego obszaru prawnego. Jak wynika z przykładów, stosunki te bardzo często i coraz częściej są nasycone elementami międzynarodowymi.

Ta międzynarodowość NIE MA nic wspólnego z jakimś udziałem innego państwa w tym stanie faktycznym )innej władzy publicznej, innego rządu, innego państwa, jako podmiotu publicznoprawnego.

Międzynarodowość jest tu rozumiana tak, że stosunek cywilnoprawny w swej treści posiada po prostu element zagraniczny, międzynarodowy. W tym znaczeniu mówimy o międzynarodowości prawa prywatnego międzynarodowego, że dotyczy ono stosunków prawnych zawierających element międzynarodowy.

Jakie prawo należy zastosować dla oceny podanych stanów faktycznych? (dla umów sprzedaży?)

ad. 1:

POLSKIE (raczej nie mamy żadnych wątpliwości - BRAK elementu obcego)

ad. 2:

Wątpliwość, czy jednoznacznie powinno być właściwe dla oceny tej umowy prawo polskie, skoro przedmiotem jest rzecz pochodząca spod działania innego obszaru prawnego. Jest tu element OBCY. Pobieżna analiza i intuicja podpowiada, że element wyprodukowania samochodu poza granicami kraju NIE JEST na tyle istotny, by uzasadniał zastosowanie prawa japońskiego do tego stanu faktycznego.

ad. 3:

Transakcja: w U$D, samochód japoński: przedmiot sprzedaży - 2 elementy obce

Element waluty umowy należy do BARDZO ISTOTNYCH cech stosunku prawnego (stosunek przeliczeniowy, odsetki itp.)

Element obcy o większym ciężarze gatunkowym.

Wątpliwość uzasadniona: prawo USA (lex valutae), czy polskie, jako prawo miejsca transakcji, prawo personalne stron tej umowy?

ad. 4:

Element podmiotowy (istotny) NIE jest elementem polskim, bo zbywca - cudzoziemiec.

Choć inne elementy są eleme ?? egać prawu niemieckiemu, jako prawu sprzedawcy, czy prawu polskiemu?

ad. 5:

Sprzedaż: w Niemczech; element krajowy - tylko kupujący (Polak), reszta elementów to elementy obce (większość): miejsce transakcji - Hamburg, sprzedawca - Niemiec, płatność - w DM.

Intuicyjnie (nie ma wątpliwości) należy stosować prawo niemieckie.

Więcej związków tego stanu faktycznego z prawem niemieckim, aniżeli z prawem polskim.

Ocena powyższych stanów faktycznych, dokonywana najczęściej przez sąd w sporze, w pewnym procesie (np. wady samochodu, brak zapłaty całości ceny): sprawa ta może trafić do sądu polskiego / niemieckiego.

Który sąd będzie uprawniony do rozpoznawania (jurysdykcja) polska, czy niemiecka? Sprawę jurysdykcji określają przepisy MPC.

Czy sąd polski może zastosować tylko własne prawo (legis fori)? Czy gdy sąd stwierdzi przewagę elementów obcych, sąd polski może zastosować prawo niemieckie?! T A K

Co więcej, sąd polski mając jurysdykcję, oceniający stan faktyczny z elementem obcym, nie tylko może, ale ma OBOWIĄZEK zastosowania obcego prawa wtedy, gdy nakazuje mu to WŁASNA norma kolizyjna, zawarta w ustawie PPM z 12.11.1964r.

Stosunki prawne dzielą się na stosunki:

-krajowe

-międzynarodowe

wg kryterium zawartości elementów obcych.

Te elementy zagraniczne mogą być istotne i nieistotne.

Element obcy nieistotny:

taki element o charakterze międzynarodowym, wykraczający poza obszar jednego państwa w danym stanie faktycznym, który wskazuje na luźne, przypadkowe powiązanie z jakimś obcym, innym obszarem prawnym tego stanu, lecz stworzone to luźne, incydentalne powiązanie, NIE UZASADNIA związania całego stanu faktycznego z tym obcym porządkiem prawnym. To powiązanie z tym elementem obcym, nieistotnym, jest w tym znaczeniu przypadkowe, nie decydujące; nieistotne z punktu widzenia zasad kolizyjnych. Choć występuje, to nie wiąże w sensie zasadniczym tego stosunku z obcym obszarem prawnym.

Z reguły element nieistotny dotyczy elementów stanu faktycznego, które nie dotyczą essentialii negotii tego stosunku prawnego, nie dotyczą strony podmiotowej.

Element obcy istotny:

element wiążący ten stosunek z innym obszarem prawnym, aniżeli prawo sądu (organu) rozpatrującego sprawę, który w sposób istotny wiąże go z tym obcym obszarem prawnym , ponieważ wyraźnie „osadza” ten stosunek prawny (np. w zakresie essentialia negotii czynności prawnych) w więcej niż jednym porządku prawnym.

Jeżeli taki element obcy występuje w stanie faktycznym w danym stosunku, możliwe jest zastosowanie dla oceny tego stosunku prawa własnego (legis fori), albo prawa obcego.

Prawo obce, bądź własne to PRAWO WŁAŚCIWE (lex causa).

Prawo jakiego państwa zastosuje sąd w omawianych przykładach, decyduje prawo KOLIZYJNE; ściślej: odpowiednia norma kolizyjna z zakresu prawa prywatnego;

WŁASNE prawo kolizyjne, sądu.

Bo sąd ZAWSZE stosuje przy rozpatrywaniu stosunków prawnych z elementami międzynarodowymi własne prawo kolizyjne. Norma kolizyjna (polska) jest prawem polskim.

Jeśli ta norma nakazuje zastosowania prawa niemieckiego, posługuje się terminologią ogólną, rodzajową, typologią; ogólnie wiąże dany stan faktyczny (prawo właściwe sprzedawcy).

Ogół stosunków prywatnoprawnych dzieli się na: krajowe i międzynarodowe. W dobie współczesnego świata liczba stosunków międzynarodowych zaczyna zdecydowanie przeważać, w sensie gospodarczym i personalnym. A zatem do większości stosunków cywilno-prawnych implicite NIE STOSUJE SIĘ PRAWA POLSKIEGO! Stąd szczególna ranga norm kolizyjnych. PPM jest ważniejsze obecnie niż kodeks cywilny!

Stosowanie prawa obcego - zasada, czy wyjątek?

Przykład 1:

Kierowca (Włoch) na ulicach Torunia przekroczył dozwoloną szybkość - popełnił wykroczenie. Policja stawia zarzut naruszenia prawa polskiego. Włoch nie przyznaje się, bo tam obowiązuje inny limit. On Włoch, samochód włoski.

Popełnił wykroczenie? Według jakiego prawa należy ocenić ten stan faktyczny, z punktu widzenia prawa wykroczeń - polskiego, czy włoskiego?

Przykład 2:

Cudzoziemiec popełnił w Polsce czyn lubieżny z nieletnią; sprawa karna w Polsce. On - obywatel kraju X, gdzie nie jest to czyn karalny.

Czy sąd uzna, że on popełnił przestępstwo, czy nie; czy wg prawa polskiego, czy wg prawa jego ojczystego?

Przykład 3:

Polak zawiera umowę w USA (np. TAXI); wsiadł i wysiadł. Według niego wg prawa polskiego nie musi zapłacić; Amerykanin mówi, że musi - 10 $.

Czy dla umowy cywilno-prawnej zawartej poza granicami kraju przez obywatela polskiego, gdzie wszystkie elementy są zagraniczne; czy sąd USA może powiedzieć: „no tak, ale to Polak - nabywca usługi - u nich jest inne prawo, to my tu zastosujemy prawo polskie?”

Przykład 1 i 2 - nie wdając się w głębsze rozważania stwierdzamy, że sąd oceniający tę sprawę ponad wszelką wątpliwość zastosuje prawo polskie (prawo TERYTORIUM, na którym naruszono normę prawnokarną, normę publicznoprawną z zakresu prawa wykroczeń.W zakresie prawa karnego obowiązuje tzw. zasada terytorializmu i to w ujęciu ścisłym, ponieważ niezależnie od powiązań sprawcy, od jego statutu personalnego, na danym obszarze stosuje się prawo publiczne tego obszaru, do WSZYSTKICH podmiotów naruszających normy prawa publicznego (zasada terytorializmu). Wyjątek: osoby objęte immunitetami o charakterze międzynarodowym - ambasady, personel dyplomatyczny. Są to immunitety o charakterze jurysdykcyjnym, a NIE o charakterze wyłączającym właściwość prawa. Sytuacja ta ma szczególne znaczenie, gdy czyny karne kwalifikujemy pod względem prawnym, np. czyny popełnione na pokładzie statku morskiego, czy statku powietrznego.

W pierwszym przykładzie statut personalny sprawcy, czy ofiary, a nawet przynależność statku morskiego jest rzeczą wtórną. Najistotniejszy jest obszar realny tego czynu: jeżeli statek morski znajdował się w momencie popełnienia czynu w polskim obszarze prawnym (wody wewnętrzne & morze terytorialne), to będziemy kwalifikować NIEZALEŻNIE od tego, czy sprawca / poszkodowany to cudzoziemiec, czy obcy statek, będziemy stosować prawo obszaru, którego prawo karne naruszono.

Nieco inaczej jest ze statkami powietrznymi, choć zasada jest podobna; przestępstwo popełnione na pokładzie statku powietrznego (może być to statek obcy, statek linii zagranicznych), jeżeli znajduje się na płycie lotniska podlega to jurysdykcji prawa polskiego, gdy idzie o prawo karne.

Jedynie pewne wątpliwości w przypadku statków powietrznych dotyczą sytuacji, gdy statek powietrzny, który należy do przewoźnika zagranicznego, oderwie się od płyty lotniska (nieco inna regulacja).

Konkluzja:

Nie tylko prawo karne, prawo wykroczeń - dotyczy to ogółu regulacji publicznoprawnych (prawo dewizowe, celne, dot. koncesji) - to wszystko, co reguluje stosunki o charakterze publicznoprawnym - stosunek władczy państwa do obywatela / podmiotu cywilnoprawnego, stosuje się do zasady terytorializmu. Nie ma tu żadnej wątpliwości.

W tych kazusach kwestia jurysdykcji jest tu jakby kwestią wtórną. Ona nie ma wpływu na właściwość tego prawa publicznego (tzn. że jeżeli czyn przestępczy popełniony jak w naszym kazusie orzekać będzie organ / sąd innego kraju, to nie zmieni postaci rzeczy, że należy stosować przepisy polskie - kraju, w którym zostały naruszone.

A zatem w zakresie stosunków publicznoprawnych NIE stosuje się dla oceny takiego stanu faktycznego obcego prawa. Organ oceniający dany stan faktyczny (z reguły sąd) stosuje WŁASNE prawo publiczne, materialne (np. karne, wykroczeń, dewizowe, celne, podatkowe).

Jeżeli chodzi o przykład 3, to tutaj stan faktyczny należy do sfery prawa prywatnego. Są to stosunki cywilnoprawne. Tutaj może być zastosowane, i to nawet jeśli oceniać będzie sprawę sąd polski, ALBO prawo:

a) polskie

b) prawo odpowiedniego stanu USA

c) jakieś prawo państwa trzeciego

W zakresie stosunków prywatnoprawnych (rodzinnych, opiekuńczych, prawno-handlowych) o charakterze cywilnoprawnym, może być stosowane przez sąd, bądź inny organ państwa fori, NIE TYLKO PRAWO WŁASNE, ale równie dobrze prawo innego państwa (obce).

Z tego wynika, że w międzynarodowym obrocie cywilnoprawnym obowiązują następujące zasady:

1) zasada wzajemnego uznawania się państw

2) zasada wzajemnego uznawania obcych państw

3) zasada równowartościowości porządków prawnych, tj. przyznawania JEDNAKOWEJ rangi porządkom prawnym WSZYSTKICH państw, niezależnie od ich wielkości, pozycji ekonomicznej, od stosunków politycznych, gospodarczych, utrzymywanych przez państwo sądu z tym państwem

4) zasada stosowania w państwie fori obcych porządków prawnych na zasadzie niedyskryminacji tych porządków prawnych, ale tylko wtedy, gdy nakazuje to norma kolizyjna obowiązująca w państwie fori / sądu

Ta zasada 4 doznaje jedynie wąskich ograniczeń (wyjątków) - np. klauzula porządku publicznego, zasada wzajemności.

Są jakieś klapy bezpieczeństwa w każdym systemie prawnym - np. klauzule generalne w prawie cywilnym. Mają niwelować formalizm normy prawnej w prawie cywilnym, która nie zawsze jest słuszna. Tak samo i tutaj: są takie przypadki, kiedy nakazanie polskiemu sądowi przez naszą normę kolizyjną stosowania prawa obcego mogłoby niekiedy doprowadzić do bardzo drastycznych i niedopuszczalnych konsekwencji prawnych - np. niedopuszczalność bigamii, mimo dopuszczalności w innym kraju; mimo, że zdolność do zawarcia związku małżeńskiego oceniać należy wg prawa ojczystego.

Czy sąd polski również zastosuje wskazany przez naszą normę kolizyjną system prawny państwa, z którym RP nie utrzymuje stosunków politycznych, dyplomatycznych; którego nie uznaje w rozumieniu publicznoprawnym (np. dawniej RPA)???

Odpowiedź: TAK - to nie ma z tym nic wspólnego: obce prawo na obszarze stosunków prywatnoprawnych jest stosowane NIEZALEŻNIE od uznania publicznoprawnego, od stosunków dyplomatycznych, politycznych, a nawet uznawania POLITYCZNEGO danego państwa - to są dwie różne sprawy.

Oczywiście jeżeli norma prawna takiego państwa (np. poligamia) byłaby rażąco sprzeczna, czy powodowałaby konsekwencje godzące w podstawowe zasady naszego porządku prawnego, to wyjątkowo zastosujemy klauzulę porządku publicznego i NIE zastosujemy określonej normy, ale to zupełnie inna sprawa. Klauzula porządku publicznego jest stosowana w stosunkach polsko-amerykańskich, mimo przyjaźni politycznej.

Analiza elementów międzynarodowych (obcych) w stosunkach prawnych

I podział: na elementy istotne / nieistotne

Ten podział jest mniej ważny; większe może ma znaczenie praktyczne: żeby sędzia dostrzegał, kiedy należy sięgać do normy kolizyjnej, a kiedy nie.

Nieistotny element obcy nie przesądza międzynarodowości tego stosunku i nie stosuje się normy kolizyjnej do stanów faktycznych zawierających nieistotne elementy obce.

II podział:

Ma większe znaczenie, zwłaszcza teoretyczne:

-rationes personae

-rationes materii

Rationes personae to te elementy, które wiążą dany stan faktyczny z jakimś innym obszarem prawnym, niż obszar prawny państwa fori poprzez stronę podmiotową stosunku: np. sprzedawca jest obywatelem innego państwa, niż kupujący; rationes personae też będzie elementem obcym w umowie sprzedaży wtedy, kiedy sprzedawca i kupujący, będąc obywatelami polskimi, mają różne miejsca stałego zamieszkania (domicyl); kolejny przykład w odniesieniu do osoby fizycznej: POBYT - jeden z nich ma za granicą. Niektóre systemy prawne również za element obcy ratione personae uznają ZATRZYMANIE danej osoby (Aufenthalt)-nie w sensie Policji, a w podróży (całe życie bez domu, od hotelu do hotelu).

W odniesieniu do osób prawnych, elementem rationes personae będzie siedziba (w naszym kc), bądź rejestracja osoby prawnej (w UE; zwłaszcza kraje anglosaskie).

Siedziba - w innym kontekście, niż w rozumieniu prawa cywilnego, czy handlowego; tu: siedziba jako przynależność do danego KRAJU - art. 9 ppm, a NIE do określonego miejsca w sensie geograficznym. W tym znaczeniu mówimy, czy to jest osoba polska, czy zagraniczna.

NAGMINNIE MYLI SIĘ kryteria prawne i kryteria ekonomiczne; szczególnie dotyczy to joint-voucher's (Amplico, Hestia: polskie, czy zagraniczne osoby prawne?! - W sensie prawnym: POLSKIE!, mimo 100% kapitału zagranicznego).

[Sprzedam konia, kupię Tico, ubezpieczę je w Amplico]

Z punktu widzenia prawa prywatnego, statutu międzynarodowego, to jest POLSKA OSOBA PRAWNA, a jeśli tak, to umowy normy prawa publicznego WIĄŻĄ (Ustawa o języku polskim, ustawa antynikotynowa, antyalkoholowa)

W niektórych firmach w ogóle nie rozmawia się po polsku!!! Push & pull - w ogóle się nie wejdzie!

Rationes materii: wszystkie inne elementy (nie będące rationes personae); np. czynność prawna dokonana za granicą - umowa zawarta w Niemczech

-miejsce zawarcia umowy, -miejsce czynu niedozwolonego, -przedmiot czynu niedozwolonego znajduje się za granicą, -miejsce wykonania umowy za granicą, -waluta kontraktu - zagraniczna; nawet język kontraktu.

Definicja prawa międzynarodowego prywatnego:

Jest jakby zawarta w art. 1 par.1 ustawy ppm (ujęcie definicyjne)

ppm - ogół norm DOTYCZĄCYCH (NIE! regulujących!) stosunków cywilnoprawnych z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego, pracy, handlowego, zawierających element obcy, a celem ich jest wskazanie prawa właściwego (własnego lub obcego), któremu te stosunki podlegają

Uwaga 1:

Prawo prywatne międzynarodowe zawiera normy specyficzne (szczególnego rodzaju), w istotny sposób różniące się od norm merytorycznych. Normy merytoryczne bowiem REGULUJĄ stosunki (np. odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi). Tymczasem normy prawa prywatnego międzynarodowego, w szczególności normy kolizyjne, niczego nie regulują, wyłącznie DOTYCZĄ. W tym znaczeniu są normami technicznymi (normami o normach).

Norma kolizyjna ma wyłącznie i jedynie wskazać, i to NIE normę merytoryczną, ale CAŁY SYSTEM PRAWNY określonego państwa, zawierający normy merytoryczne, w którym to systemie należy poszukać odpowiednich, właściwych norm merytorycznych, regulujących dany stosunek prawny.

Uwaga 2:

Jest spór w doktrynie prawa prywatnego, czy normy prawa prywatnego mają za przedmiot ogół stosunków cywilnoprawnych, czy dotyczą tylko stosunków o charakterze międzynarodowym?

Nie jest to problem błahy > np. wg art. 1 ustawy ppm - „międzynarodowych stosunków”, a więc nie krajowych! Ale mamy w kodeksie morskim (art. 11). Kodeks morski dotyczy z istoty stosunków międzynarodowych, ale nie wszystkie są międzynarodowe. Są przecież stosunki w tzw. żegludze kabotażowej, w obrębie mórz jednego państwa; także w Polsce - żegluga między portami.

Istnieje spór: niektórzy twierdzą, że norma kolizyjna dotyczy wszystkich stosunków: i krajowych, i zagranicznych, a nie tylko stosunków, które mają charakter międzynarodowy. Wynika to z pewnego dylematu, że prawo prywatne dotycząc stosunków międzynarodowych, rozgranicza kolizje między różnymi systemami prawnymi, które mogą wchodzić w grę do cech tych stosunków.

Ale jeśli przeczytamy, także w ustawie, poszczególne normy kolizyjne, np. art. 25, który mówi o prawie właściwym dla zobowiązań umownych: „Strony mogą poddać swe stosunki w zakresie zobowiązań umownych wybranemu przez siebie prawu, jeżeli pozostaje ono w związku z zobowiązaniem”, nie ma tu mowy, że w stosunkach tych jest element międzynarodowy.

Jest rzeczą ciekawą, czy np. zawierając umowę sprzedaży, wynikający z której stosunek nie ma w swym stanie faktycznym żadnego istotnego elementu międzynarodowego (np. kupujemy coś od Polaka, w Toruniu na targu, płacimy w ZLP, towar jest polski).

PYTANIE: czy my możemy umówić się ze sprzedawcą, że ta umowa będzie podlegać prawu cywilnemu Singapuru?

Niektórzy twierdzą, że norma kolizyjna dotyczy tych wszystkich stosunków (krajowych i międzynarodowych) i że do tego ona odpowiada na pytanie, czy to jest prawo własne (lex fori), czy prawo obce (legis causae).

Prof. Kowalewski przychyla się do poglądu Ludwiczaka, że norma kolizyjna dotyczy jednak tylko stosunków międzynarodowych, a NIE DOTYCZY stosunków krajowych.

W związku z tym, dla umowy np. sprzedaży czysto krajowej NIE JEST dopuszczalny wybór obcego porządku prawnego, ponieważ stosuje się prawo polskie. Ale ten zakaz można obejść: w praktyce ktoś może powiedzieć, że ten pogląd traci na znaczeniu, ponieważ jeśli idzie o prawo polskie dotyczące zobowiązań (np. umowy sprzedaży), większość tych przepisów ma charakter względnie obowiązujący, a to oznacza, że strony mogą w umowie inaczej uregulować kwestie uregulowane przepisami względnie obowiązującymi.

Możemy do stosunku krajowego zastosować prawo obce, ale NIE na zasadzie wyboru kolizyjnego prawa obcego, tylko poprzez inkorporację prawno-merytoryczną.

Normy prawa prywatnego dotyczą jednak stosunków międzynarodowych. Czysto krajowe stany faktyczne NIE podlegają ocenie przez normę kolizyjną, bo stosuje się wprost do niej WŁASNE prawo krajowe.

Uwaga 3:

Charakter norm kolizyjnych - jest to uwaga ogólna, szczegółowe kwestie - w ramach ćwiczeń.

Ujęcie inne (szersze, niż Ludwiczaka).

I. Są to normy w przepisach bezwzględnie obowiązujących (ius cogens)

II. Ich adresatem NIE jest wprost adresat stosunku prawnego (z jednym wyjątkiem). Ich adresat to ORGAN stosujący prawo (sąd, sąd arbitrażowy, organ administracji publicznej). To oznacza, że adresat tej normy jest specyficzny i że organ ten MUSI zastosować się do tej normy.

III. Są nieliczne przypadki, kiedy organ może NIE zastosować normy kolizyjnej, wskazane przez tzw. klauzule generalne: klauzula porządku publicznego (art. 6) daje możliwość odstępstw od nakazu normy kolizyjnej, ale muszą zaistnieć określone przesłanki .

Naruszenie / niezastosowanie normy kolizyjnej to ERROR IURIS (błąd co do prawa). Jest to przesłanka środków odwoławczych od takiego orzeczenia; odpowiedzialność sędziego - służbowa.

Cel, zadania, funkcje prawa prywatnego międzynarodowego

Uwaga wstępna, wprowadzająca:

Na świecie obowiązuje bardzo wiele porządków prawnych w zakresie prawa prywatnego. Te regulacje różnią się od siebie; niekiedy w sposób znaczący (np. regulacje prawa małżeńskiego, prawa własności w krajach muzułmańskich, a w Europie - daleko idące różnice.

Stosunki międzynarodowe prywatnoprawne NIE mieszczą się w obszarze jednego stosunku prawnego. Mogą one podlegać tylko JEDNEMU systemowi prawnemu (zakaz poligamii normatywnej); z jednym wyjątkiem, kiedy stosunek może podlegać więcej, niż jednemu systemowi prawnemu.

Konkluzja: prawo prywatne międzynarodowe jakby obnaża podstawowy konflikt pomiędzy międzynarodowym charakterem stosunków prawnych, a tym, że podlegać one mogą tylko regulacjom krajowych systemów prawnych. A skoro te systemy są różne w swej treści, w swej regulacji, zatem ocena danego międzynarodowego stanu faktycznego przez jeden, bądź inny system prawny doprowadza do dwóch różnych wyników, rezultatów w znaczeniu kwalifikacji prawnej i konsekwencji prawnej.

W związku z tym rozwiązać ten konflikt ma prawo prywatne międzynarodowe. Ono ma wskazać na ten system, który ma być zastosowany (np. system prawny państwa sprzedawcy).

Konkluzja:

podstawową funkcją prawa prywatnego międzynarodowego jest rozgraniczenie w przestrzeni systemów prawnych krajowych. Jest to funkcja rozgraniczająca; inaczej WSKAZUJĄCA. Tzn. norma kolizyjna wskazuje spośród możliwych systemów prawnych, które mogłyby wchodzić w grę, albo system prawa kraju sprzedawcy, albo kupującego.

Prawo kompetencyjne - niewłaściwość terminu.

W związku z tą funkcją rozgraniczającą ppm, bardzo często używa się pojęcia, że są to normy kompetencyjne, wskazujące kompetentny system prawny dla danej sprawy. To pojęcie, aczkolwiek używane, jest krytykowane, ponieważ o kompetencjach możemy mówić w stosunku do władzy, w stosunku do organu, a NIE w stosunku do systemu prawnego. Tu nie chodzi o żadne kompetencje systemu prawnego, czy jakieś prerogatywy, czy uprawnienia - system prawny sobie ich nie rości nigdzie; tu chodzi nie o kompetencje, tylko chodzi o właściwość danego prawa do danego stosunku, która w dodatku nie bierze się jak kompetencja z prerogatyw tego systemu prawnego. Inaczej: to rozgraniczenie bierze się z nakazu normy kolizyjnej państwa sądu i własnego prawa kolizyjnego.

Można powiedzieć, że o kompetencji obcego systemu, bądź własnego dla danej sprawy decyduje WŁASNY USTAWODAWCA w państwie - siedzibie władzy orzekającej.

Najbardziej odpowiedni termin: prawo rozgraniczające (z niem. Grenzenrecht) działanie systemów prawnych w przestrzeni.

Podstawowy cel, idea prawa prywatnego międzynarodowego

Naczelną ideą, której ma służyć i którą ma realizować ppm jest OSIĄGNIĘCIE HARMONII w międzynarodowym obrocie prawnym. Harmonia polegać ma na tym, że dany stosunek prawny byłby kwalifikowany i oceniany JEDNAKOWO przez różne systemy prawne. Pełna harmonia byłaby wtedy, gdyby wszystkie systemy prawno-merytoryczne były identyczne, albo podobne. To jest cel, do którego zmierzamy. Lecz obecnie tak NIE JEST i długo jeszcze tak nie będzie.

Prace nad ujednoliceniem prawa merytorycznego są bardzo zaawansowane, zwłaszcza w niektórych dziedzinach (np. w UE niemal we wszystkich obszarach): prawo przewozowe, autorskie, ochrona własności przemysłowej, przewozy morskie, lotnicze, obrót czekowy, wekslowy - są to dziedziny konwencyjnie ujednolicone. Ale UE zmierza do tego, żeby prawo deliktów, prawo zobowiązań umownych było jednakowe, jest w opracowaniu kodeks deliktów europejskich.

Mimo zaawansowania prac nad unifikacją prawa cywilnego w UE, niemniej jednak stan obecny jest taki, że wewnątrz państw-członków Unii obowiązują kodeksy wewnętrzne, własne, które w zakresie prawa umów, prawa zobowiązań, prawa cywilnego, prawa deliktów w sposób znaczący się różnią.

Skoro są różne regulacje merytoryczne, wewnętrzne, to należałoby na tym etapie harmonii jako pewien warunek harmonii oczekiwać, że przynajmniej zasady stosowania tego, czy innego systemu prawnego dla stosunków międzynarodowych będą powszechne, jednolite. Oznaczałoby to, że warunkiem drugim harmonizacji w międzynarodowym obrocie byłoby ujednolicenie norm kolizyjnych. Bo te normy kolizyjne są prawem wewnętrznym - każdy kraj ma swoje prawo prywatne międzynarodowe. W związku z tym, żeby osiągnąć względną harmonię (taki stan, że w każdym kraju niezależnie od tego, jaki organ będzie oceniał stan faktyczny, aby rozstrzygnięcie było IDENTYCZNE).

Z tego wynika, że drugim warunkiem harmonii byłoby wprowadzenie jednolitych zasad prawa kolizyjnego, jednolitych zasad kolizyjnych, że np. „dla oceny praw rzeczowych na ruchomościach i nieruchomościach stosuje się zawsze prawo miejsca położenia nieruchomości”. Jest to zasada dość powszechna prawa kolizyjnego, lecz nie przyjęta wszędzie - choćby z tego względu, że dla ruchomości i nieruchomości na przykład są różnice. Niektóre systemy prawne przewidują inny statut dla ruchomości, inny dla nieruchomości w zakresie praw rzeczowych na przykład - już tu są różnice. Bardzo powszechna jest zasada, że prawo właściwe dla zobowiązań z umów - jest tu na pierwszym miejscu wybór prawa. To jest dość powszechna zasada, ale wcale nie wszędzie przyjęta, zwłaszcza niejednakowo rozumiana. W Polsce na przykład dominuje wybór prawa OGRANICZONY, w krajach UE - nieograniczony (bo ratyfikowano konwencję rzymską z 1980 r.; podobnie kraje anglosaskie). Wybór prawa to dość powszechna zasada, nie wszędzie przyjęta, zwłaszcza niejednakowo rozumiana.

Reasumując: drugim warunkiem harmonii względnej (cząstkowej) byłoby to, aby wszystkie systemy prawne stosowały się do tych samych reguł kolizyjnych. Ta względna harmonia polegałaby na tym, że aczkolwiek prawo francuskie, prawo polskie MERYTORYCZNIE jest różne, to jednak zawsze dany stan faktyczny z elementem obcym, niezależnie od tego, w jakim kraju będzie on „osądzany”, zawsze będzie podlegał temu prawu, które jest wskazane przez normę kolizyjną o charakterze powszechnym. Zapewni to przynajmniej pewność co do prawa (pewność obrotu).

Aczkolwiek są powszechne zasady kolizyjne - prawo miejsca położenia dla oceny praw rzeczowych dotyczących nieruchomości, wybór prawa w prawie zobowiązań.

Czy ten wymóg drugi tej harmonii jest spełniony? TAK, jest SPEŁNIANY jako proces, lecz daleki od zakończenia.

Konwencje międzynarodowe mające za przedmiot ujednolicenie prawa kolizyjnego:

Największa zasługa: konferencja haska - organizacja międzynarodowa z siedzibą w Hadze; opracowuje od lat 90. XIX wieku konwencje międzynarodowe, ujednolicające normy kolizyjne w skali globalnej (w praktyce - głównie krajów europejskich). Te konwencje są przekładane rządom poszczególnych państw i są ratyfikowane. Konferencja haska uchwaliła szereg konwencji w zakresie prawa kolizyjnego, dość powszechnie ratyfikowanych.

Polska ratyfikowała ok. 10 konwencji haskich; są one naszym prawem wewnętrznym.

Znaczenie konferencji haskiej od lat 20. MALEJE; obok konferencji haskiej ujednolicaniem prawa kolizyjnego zajmuje się forum bardziej międzynarodowe - odpowiednie organizacje i agendy ONZ, w szczególności UNSITRAL i UNCTAS.

Harmonii w zakresie jednakowych norm kolizyjnych obecnie jeszcze nie ma, aczkolwiek ujednolicenie, zwłaszcza metodą konwencji międzynarodowej jest obecnie bardzo zaawansowane, w szczególności komisji ONZ-tu.

Trzeci warunek harmonii:

gdybyśmy nawet założyli, że są jednakowe prawa merytoryczne, jednakowe normy kolizyjne - gdyby były jednakowe prawa merytoryczne, to problem ujednolicania norm kolizyjnych straciłby na znaczeniu, PRZESTAŁBY ISTNIEĆ (brak kolizji ustaw). A zatem ujednolicenie norm kolizyjnych przestałoby być potrzebne.

Tak jednak nie jest. Trzecim warunkiem dla osiągnięcia harmonii względnej w międzynarodowym stosowaniu prawa byłoby ustalenie jednolitych zasad procesowych, a w szczególności jednakowych zasad dotyczących określania jurysdykcji państwowych w danych sprawach oraz przyjęcie jednakowych i powszechnych zasad SKUTECZNOŚCI i wykonalności orzeczeń sądowych zapadłych w sprawach cywilnych w innych krajach; możliwie we wszystkich, bez konieczności uznawania wewnętrznego tych orzeczeń.

Jest to proces, który jest w trakcie realizacji; daleko do przyjęcia rozwiązań jednolitych: w zakresie określania jurysdykcji w poszczególnych sprawach, kraje mają swoje kpc-y (u nas - część III kpc). W związku z tym dochodzi do kolizji jurysdykcji w tej samej sprawie. Np. może uzurpować prawo jurysdykcji sąd francuski i sąd polski. KTO MA RACJĘ? - dojdzie do konfliktu jurysdykcji.

Należałoby przyjąć, że jeśli w danej sprawie zapadnie wyrok poza granicami RP, żeby był on skuteczny także i w Polsce, w szczególności podlegał wykonaniu przez nasze organy egzekucyjne.

Tak jednak nie jest:

1) nie ma automatyzmu uznawania w danym kraju skuteczności orzeczeń sądowych, zapadłych przed sądami innego kraju. W związku z tym w III części kpc (art. 1143 i następne) reguluje procedurę uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń sądowych.

Automatyzm (przyznanie równej skuteczności jak orzeczeniom własnych organów sądowych) - tylko gdy konwencja międzynarodowa tak stanowi; np. konwencja nowojorska (sprawy alimentacyjne).

A zatem ten trzeci warunek NIE jest dziś zapewniony; tylko częściowo, gdy konwencja międzynarodowa taką procedurę stanowi i kraj - np. Polska jest jej sygnatariuszem.

Warunek konieczny to jeszcze jednakowa terminologia, pojęcia prawne, jednakowe rozumienie tych pojęć; w miarę możliwości jednakowa / zbliżona wykładnia norm, pojęć prawnych; w miarę możliwości jednolita doktryna.

Co z tego, że będzie taki sam przepis dotyczący deliktu, skoro np. we Francji przyjęło się wąskie pojęcie deliktu, w Wielkiej Brytanii jeszcze węższe, a w Polsce - szerokie (wszystko to, co NIE jest kontraktem, jest deliktem). W Wielkiej Brytanii raczej koncepcja jednolitego REŻIMU odpowiedzialności deliktowo - kontraktowej, przyjmuje się w innych krajach. W Polsce, w konwencji warszawskiej (odpowiedzialność cywilna przewoźnika z tytułu przewozu osób i bagażu) - jednolity typ odpowiedzialności kontraktowo - deliktowej; podobnie polska ustawa „Prawo przewozowe”(1974); podobnie: w dziedzinie odpowiedzialności ubezpieczeniowej - jednolity reżim odpowiedzialności.

Samo pojęcie „delikt” i „kontrakt” bardzo różnią się w zależności od kraju (F, GB, D).

Konkluzja:

Aczkolwiek naczelną idea prawa prywatnego międzynarodowego jest doprowadzenie do harmonii w stosowaniu prawa w skali globalnej, to obecnie jesteśmy zaledwie w połowie drogi, mówiąc optymistycznie - nie ma takiej harmonii ani w zakresie ujednolicenia prawa merytorycznego, ani w zakresie ujednolicenia norm kolizyjnych, ani w zakresie ujednolicenia norm o jurysdykcji i o wykonalności orzeczeń, ani w zakresie pojęć i konstrukcji prawnych. To jest pewna misja dziejowa.

Metoda prawa jednolitego - prawo jednolite

-prof. Łopuski - wielki specjalista

Prawo lotnicze, morskie, Reguły antwerpskie, haskie, konwencja warszawska, reguły dotyczące konsumentów, prawo wekslowe, czekowe.

INCOTERMS (International Commercial Terms) - międzynarodowe reguły wykładni terminów handlowych; nie są źródłem prawa, ale mają ogromne znaczenie. Są to pojęcia ujednolicone, międzynarodowe.

Prawo jednolite: przez wielu, znaczącą część autorów z zakresu prawa prywatnego, nie jest zaliczane do prawa prywatnego (Niemcy preferują koncepcję ścisłego traktowania przedmiotu prawa prywatnego) - ta koncepcja przyjęła się w Polsce.

Ludwiczak - prawo prywatne to tylko normy kolizyjne, ALE według niego prawo prywatne ma jednak tak ścisłe związki z prawem jednolitym, że wykład z prawa prywatnego (książka je obejmuje).

Inni - Jakubowski: wyraźnie zaliczał prawo jednolite do prawa prywatnego.

Cel prawa jednolitego:

identyczny jak prawa kolizyjnego: osiągnięcie harmonii rozstrzygnięć w sprawach międzynarodowych. Prawo jednolite - „doskonalszy” sposób osiągnięcia jednolitości (harmonii), bo ujednolica WPROST i eliminuje potrzebę unifikacji norm kolizyjnych dlatego, że jeśli będziemy mieć w różnych państwach identyczne rozstrzygnięcia merytoryczne, np. dotyczące przewozu towarów drogą morską, kolejową, lotniczą, to NIE MA potrzeby ujednolicania już norm kolizyjnych, ponieważ wszystkie kraje dane sprawy rozstrzygać będą wg tych samych, jednolitych norm merytorycznych.

A zatem prawo jednolite to normy MERYTORYCZNE , a NIE kolizyjne, które są identyczne, bądź bardzo zbliżone w poszczególnych systemach prawnych, poprzez wprowadzenie ich 3 metodami:

1) metoda ustawy wzorcowej (nordycka, skandynawska)

2) metoda ustawy podobnej

3) metoda konwencji międzynarodowej

Niektórzy wymieniają metodę czwartą (uchwałę organizacji międzynarodowych), jako czwarty sposób tworzenia prawa jednolitego.

Metoda ustawy wzorcowej polega na wprowadzeniu jednolitych uregulowań prawnomerytorycznych bez konwencji międzynarodowej; nie ma tu umowy międzynarodowej, tylko określone ciała, organizacje, czy organy przygotowują określone przepisy merytoryczne, dotyczące jakiejś kwestii (np. umowy sprzedaży), a następnie ten projekt jest przedkładany parlamentom poszczególnych państw do uchwalenia. Potem następuje przyjęcie w trybie typowej ustawy wewnętrznej takiej ustawy wzorcowej. Ta metoda jest szczególnie obecna w krajach skandynawskich, gdzie już od lat 20. XX wieku działa Komisja Nordycka (komisja do spraw prawnych, do spraw opracowywania ujednoliconych projektów ustaw). Ta Komisja Nordycka opracowuje liczne ustawy wzorcowe, które następnie były uchwalane jako ustawy wewnętrzne w krajach skandynawskich (prawo umów, zobowiązań, rodzinne). Koniec lat 20. to zakończenie prac w Komisji Nordyckiej nad jednolitą ustawą o umowie ubezpieczenia. Z tego powodu ta ustawa w poszczególnych krajach jest prawie identyczna.

Ta metoda wprowadzania prawa jednolitego - BEZ konwencji międzynarodowej.

Metoda ustawy podobnej: jest to metoda wprowadzania rozwiązań jednolitych na podstawie konwencji międzynarodowych. Inny sposób, inna procedura.

Konwencja taka nie zawiera załącznika merytorycznego regulacji szczegółowej, tylko ramy, standardy; np. limity. Jak te standardy państwa przyjmą, jest to sprawa drugorzędna z punktu widzenia prac nad tą konwencją. Po ratyfikacji tej konwencji międzynarodowej, państwa wprowadzają u siebie albo ustawy nowe, albo nowelizują swoje ustawy, dostosowując swoje prawo do przyjętej konwencji. Wykonują w ten sposób swoje zobowiązanie przyjęte poprzez ratyfikację danej konwencji.

W Polsce do tego rodzaju metody można zaliczyć traktat stowarzyszeniowy ze Wspólnotami Europejskimi (`93r.)

W traktacie z Maastricht są takie zobowiązania dla krajów członkowskich, które go przyjęły - muszą one wprowadzić odpowiednie standardy prawne (prawie w każdej dziedzinie prawa). Traktat nie reguluje szczegółów, tylko standardy - np. swobodny przepływ towarów.

Ten traktat jeszcze Polski nie wiąże.

Dyrektywy Unii Europejskiej: ale dyrektywa to nie jest konwencja międzynarodowa, umowa, ale tak działa (np. dyrektywa konsumencka, wiążąca kraje UE). Jeśli się nie dostosują w odpowiednim czasie, to jest procedura pociągnięcia do odpowiedzialności rządów tych państw (np. Francja nie dostosowała w odpowiednim czasie swoich przepisów dotyczących odpowiedzialności deliktowej z tytułu wypadków komunikacyjnych - sankcje finansowe). Francja uważała, że jej prawo jest lepsze (ochrona ofiar wypadków). Dostosowano archaiczne rozwiązania Kodeksu Napoleona - autorytet orzeczeń francuskiego sądu kasacyjnego: orzeczenia dostosowywały poszczególne przepisy Kodeksu Napoleona do sytuacji, do których nie były one w ogóle stworzone. Kodeksu Napoleona nie zmieniano.

Dyrektywa nie jest formalnie źródłem prawa, sama przez się nie obowiązuje, choć bardzo szczegółowo reguluje pewne kwestie (nawet gatunki i rodzaje serów, prezerwatywy, ok. 300 dyrektyw z zakresu prawa ubezpieczeniowego).

Polska część dyrektyw już implementuje; na 6 miesięcy przed członkostwem musimy mieć prawo zgodne z prawem UE, w tym również z dyrektywami.

Metoda konwencji międzynarodowej: konwencja wprowadza WPROST uregulowania merytoryczne w danej dziedzinie, dane rozwiązania, zawierające szczegółowe informacje:

? konwencja warszawska o przewozie lotniczym

? konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów (konwencja wiedeńska '80); bardzo drobiazgowa - ? naszego kodeksu.

Kraj ratyfikujący tę konwencję przyjmuje od razu te rozwiązania merytoryczne.

Metoda konwencji międzynarodowej ma 2 warianty:

? konwencja ogólna zawierająca TYLKO ZOBOWIĄZANIE do wprowadzenia rozwiązań jednolitych. Wówczas ta konwencja zawiera załącznik - tekst proponowanego prawa.

? WPROST - konwencja merytoryczna.

Czwarta metoda: uchwała organizacji międzynarodowej (prof. Łopuski zalicza);

też wpływ na ujednolicenie prawa.

Skuteczność (implementacja) prawa jednolitego do ustawodawstwa krajowego

techniczno - legislacyjne metody wprowadzania umów międzynarodowych

System konstytucyjny: konwencja ratyfikowana z chwilą jej ratyfikacji obowiązuje automatycznie i staje się prawem wewnętrznym; nie trzeba tutaj żadnej implementacji, żadnej ustawy wprowadzającej.

Drugi system (niemiecki): ratyfikacja konwencji nie oznacza jej obowiązywania w prawie wewnętrznym. Ratyfikacja to tylko zobowiązanie parlamentu, żeby wprowadzić - oprócz ratyfikacji musi być ustawa wprowadzająca konwencję. W tym systemie w klasycznej postaci sąd nie stosuje przyjętej konwencji, jako konwencji, a ustawę zawsze własną, wewnętrzną. Dopóki nie ma ustawy, konwencja nie obowiązuje. Stosuje się nie konwencję, tylko ustawę wprowadzającą.

Teraz w Unii Europejskiej jest inaczej.

Ratyfikacja konwencji o odpowiedzialności za wypadki komunikacyjne (brukselska '59): Niemcy ją ratyfikowały, ale do '65 roku ona nie obowiązywała w Niemczech, bo Niemcy nie chcieli wprowadzić przez długi czas ustawy wprowadzającej. Mimo natychmiastowej ratyfikacji NIE obowiązywała do '65 roku.

Pierwszy system: skuteczność pro prio vigore (konwencja międzynarodowa obowiązuje automatycznie wprost przez sam fakt ratyfikacji).

Drugi system: dwustopniowe wprowadzanie ustawy.

W Polsce cały czas był przyjmowany system pierwszy, choć z modyfikacjami. Został podkreślony w konstytucji RP (że konwencja obowiązuje pro prio vigore) - z chwilą ratyfikacji konwencji + promulgacja w Dzienniku Ustaw; ale pewna modyfikacja: promulgacja jest konieczna. Nie liczy się ogłoszenie tekstu, a obwieszczenie o ratyfikacji.

Gdy idzie o prawo morskie, w ostatnim czasie było przedmiotem daleko idącej unifikacji na całym świecie; w szczególności w Europie. Polska uczestniczyła żywo w pracach i szybko te konwencje ratyfikowała (przewozowe, i inne dotyczące odpowiedzialności przewoźnika). Byliśmy żywotnie zainteresowani co się przewozi Bałtykiem itd. Po ratyfikacji konwencji nie publikowano większości. 80% kodeksu morskiego NIE STOSOWAŁO SIĘ!!! Komisja Gdańska (Komisja Prawa Morskiego - prof. Łopuski) implementowała teksty konwencji do kodeksu morskiego; tytaniczna praca. Obecnie - jeden z najlepiej dostosowanych aktów prawnych do standardów ratyfikowanych.

W ustawie ppm (art. 1 § 2), w części III kpc (w mpc) - priorytet konwencji.

Stąd też teoretycy prawa, także w prawie cywilnym, domagają się, by wprowadzić system ustawy wprowadzającej, jako bardziej życiowy, czytelny, rzeczywisty. Ten system pro prio vigore jest jedną z iluzji naszego systemu prawnego; tych iluzji jest wiele.

Rozwój prawa jednolitego

koniec XIX wieku: 1883 przyjęto pierwszą konwencję (paryską) o ochronie własności przemysłowej.

Wg prof. Łopuskiego, wyróżnia się 3 etapy rozwoju prawa jednolitego:

1) prapoczątki - etap rozwoju lex mercatoria (wspólnego prawa kupieckiego). Było to głównie prawo zwyczajowe, o charakterze głównie ponadnarodowym, ponadpolitycznym. Opierało się na zwyczajach ośrodków handlu, zwłaszcza morskiego; miało charakter uniwersalny - było respektowane także poza Europą (przewóz towarów drogą morską, zwyczaje ubezpieczeniowe); ośrodki prawa morskiego: państwa - miasta włoskie, potem - Półwysep Iberyjski), np. kodeks z Bilbao (XVI wiek), Prawo Hamburskie (1710); potem ten zwyczaj przenosi się do Wielkiej Brytanii.

Zwyczaje i oparte później na nich reguły prawne miały charakter ponadpaństwowy, ponadnarodowy, uniwersalny. Był to okres, kiedy prawo nie było jeszcze spisywane; ewentualnie szczątkowe kodyfikacje.

2) mniej więcej koniec XVIII wieku - zanika lex mercatoria i powstaje koncepcja kodyfikacji prawa handlowego. Od tego okresu (wielkie kodyfikacje: francuska, niemiecka - Landrecht Pruski, austriacka); przed Rewolucją Francuską.

W okresie kodyfikacji prawa handlowego następuje zanik lex mercatoria, jakowspólnego prawa handlowego. Powstają kodyfikacje narodowe. Wiek XIX - rozwój prawa narodowego, brak idei ujednolicających to prawo; odwrotnie: regulacje narodowe podkreślają różnice.

W różnych państwach różnie to wyglądało. Były kraje kodyfikujące wspólnie stosunki cywilne i handlowe, były kraje kodyfikujące odrębnie prawo handlowe (Niemcy - odrębny kh z 1860 roku) - komercjalizacja prawa handlowego (wydzielenie prawa handlowego z prawa cywilnego). W Polsce - XX lecie międzywojenne

3) do dziś: okres prawa ujednolicanego w skali globalnej; w Polsce - prof. Jakubowski, Łopuski - oni widzą 2 okresy etapu trzeciego:

Inne - UNIDROIT (Komisja ds. ujednolicenia prawa porównawczego); siedziba - Rzym,

Międzynarodowa Izba Handlowa - Paryż (zebranie praw i zwyczajów w skali międzynarodowej dotyczących obrotu handlowego.

Słynna konferencja w Bandungu - kraje Trzeciego Świata żądały udziału w legislacji międzynarodowej; do tej pory uchwalało to kilka krajów. Od lat 60. punkt ciężkości, jeżeli chodzi o prawo jednolite, przesuwa się na ONZ, a ściślej - jego wyspecjalizowanych organizacji i komisji.

Największe zasługi: UNSITRAL (organizacja) i UNCTAT (komitet).

Najważniejsze osiągnięcie prawa jednolitego - 2 konwencje:

? Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów; 1980 - data przyjęcia, 1996 - data ratyfikacji przez Polskę.

? Konwencja dotycząca przedawnienia roszczeń - Nowy Jork 1974; dotyczy roszczeń handlowych. Wiąże Polskę.

Dziedziny objęte ujednoliceniem:

Problem polega na tym, że lista państw ratyfikujących protokoły (wersje) jest różna.

Obecnie: prace nad ujednoliceniem w skali europejskiej prawa deliktów, umów, prawa spółek, całego ksh, umów dotyczących ubezpieczeń, time sharing, bankowych. Prace są zaawansowane; gorzej z ujednolicaniem prawa w skali pozaeuropejskiej.

Konflikt naszych incoterms i amerykańskich raptiv (one są konkurencyjne).

Międzynarodowe zwyczaje ujednolicenia

zwyczaje - zupełnie coś innego, niż prawa, aczkolwiek są uwzględniane, z uwagi na autonomię w prawie umów. Zwyczaje mają duże znaczenie w praktyce, ale NIE SĄ prawem w Polsce. U nas zwyczaj obowiązuje wyłącznie wtedy, gdy na niego wskazuje norma (odsyła do zwyczaju). W Polsce z reguły jest mowa o ustalonych zwyczajach.

Ale kto to ma ustalić ?!? Powód? - NIE! Sąd? - NIE!

Zwyczaje, nawet ujednolicone, NIE są źródłami prawa ani prawem w naszym systemie prawnym. Mimo to mają bardzo duże znaczenie w ujednoliceniu prawa poprzez ich POWSZECHNE powoływanie i stosowanie przez praktykę.

1. Incoterms

2. Combiterms

3. Gwarancje kontraktowe

M I H - Międzynarodowa Izba Handlowa; publikuje zwyczaje handlowe

Ad. 1

Incoterms - międzynarodowe terminy handlowe, reguły międzynarodowe wykładni terminów handlowych.

Najpopularniejsze: C. I. F.

F. O. B.

Incoterms są opracowywane i wydawane periodycznie, mają różne wersje (2000, 1999, 1998)

ostatnia

Znaczenie dla ujednolicenia: Incoterms - zwyczaje obowiązujące przy transakcjach danego rodzaju dotyczą międzynarodowej sprzedaży towarów. Obowiązują na zasadzie powołania się na nie przez strony umowy w kontrakcie.

Bardzo ważne jest, żeby strony powołujące się na incoterms w umowie sprzedaży wskazały wersję incoterms, bo one mogą się różnić - może być różna interpretacja / znaczenie poszczególnych terminów.

C. I. F. - cost (cena), insurance (ubezpieczenie), fracht (transport)

F. O. B. - Free on Board

C. I. F., F. O. B. - zwyczaje powszechnie znane i stosowane przy sprzedaży międzynarodowej towarów, określają warunki tej umowy.

C. I. F. mówi, że kupujący płacąc za transakcję (w cenie) płaci: cenę towaru + ubezpieczenie + fracht (przewóz). Z drugiej strony ta formuła mówi, że ryzyko przejścia własności towaru (przedmiotu sprzedaży) jest w miejscu przeznaczenia (odbioru przesyłki); z reguły jest to siedziba odbiorcy. To oznacza, że na sprzedawcy ciążą obowiązki przewozu i ubezpieczenia przesyłki (gestia przewozowa i ubezpieczeniowa); także przejście ryzyka utraty i uszkodzenia.

C. I. F. oznacza, że sprzedawca ponosi ryzyko utraty, uszkodzenia, ubytków w przedmiocie sprzedaży w całej gestii przewozowej aż do momentu dotarcia przesyłki do miejsca odbiorcy (z reguły port morski).

F. O. B. - przeciwieństwo C. I. F.; sprzedawca ponosi ryzyko związane z przedmiotem sprzedaży handlowej do momentu dostarczenia na burtę statku w porcie nadania. Gestia ubezpieczeniowa i przewozowa ciąży na odbiorcy. To wpływa na cenę (bez frachtu i ubezpieczenia).

Ma to ogromne znaczenie gospodarcze: silniejszy partner, sprzedający w obrocie międzynarodowym dyktuje warunki C. I. F., słabszy - F. O. B..

Incoterms mają tak duże znaczenie dla obrotu, bo ułatwiają, ujednolicają i upraszczają międzynarodową sprzedaż handlową. Dlatego, że w kontrakcie, choćby najbardziej obszernym, jest niemożliwe, w każdym razie bardzo utrudnione, określenie wszystkich zagadnień związanych z obowiązkami stron, z odpowiedzialnością itd.

W kontraktach zamiast regulować indywidualnie te zagadnienia, powołuje się tylko np. sprzedaż na warunkach C. I. F., wg incoterms 2000. To niesamowicie ułatwia obrót, także i ułatwia redagowanie kontraktów dlatego, że wszyscy wiedzą jakie znaczenie mają te terminy, ponieważ te terminy mają znaczenie takie, jak określone w tych międzynarodowych terminach handlowych.

Z reguły powołuje się incoterms z danego roku (bo są różne wersje). Strony mają jasność, zwłaszcza co do pozycji prawnej, obowiązków.

COMBITERMS - warunki dotyczące międzynarodowej sprzedaży towarów w kontenerach.

Bardzo duże znaczenie mają także międzynarodowe reguły dotyczące gwarancji kontraktowych (Międzynarodowe Reguły Gwarancyjne). One dotyczą międzynarodowych gwarancji kontraktowych, szeroko pojętych (gwarancje dobrego wykonania kontraktu, gwarancje zaliczkowe, przetargowe i inne).

Reasumując: Międzynarodowe zwyczaje spisane (incoterms, combiterms i międzynarodowe reguły gwarancyjne) NIE SĄ PRAWEM JEDNOLITYM, bo nie są prawem stanowionym. Są zwyczajami powszechnie stosowanymi na świecie w stosunkach danego rodzaju, np. przy sprzedaży, przy umowach gwarancyjnych.

Międzynarodowa Izba Handlowa w Paryżu dokonała ich zebrania i spisania. Te międzynarodowe zwyczaje obowiązują na zasadzie woli stron kontraktu (gdy strony nie chcą, nie powołują ich). NIE obowiązują same przez się, automatycznie, nie mają mocy własnej.

Międzynarodowe reguły dotyczące sprzedaży i innych umów, podobnie jak prawo jednolite, ujednolicają obrót - harmonizują obrót w danej dziedzinie, są powszechnie akceptowane, stosowane; w świecie kupieckim są powszechnie ZNANE - znakomite ułatwienie obrotu.

Skrypt prof. Łopuskiego (Toruń, 1981)

Prof. Jakubowski -PPM PWN 1973

Stosunek prawa prywatnego międzynarodowego do innych dziedzin pokrewnych:

Prawo prywatne międzynarodowe rozpatrywane jest w kontekście prawa międzyregionalnego (międzydzielnicowego). Jest wiele niejednolitych systemów prawnych w obrębie jednej państwowości. W Polsce było tak do 1947 roku (w zakresie prawa cywilnego, także małżeńskiego) - kilka systemów prawnych odziedziczonych po państwach zaborczych.

Wiele państw federacyjnych ma systemy prawa niejednolitego (USA, Kanada, Meksyk, Federacja Rosyjska). W związku z tym powstaje problem kolizji wewnętrznych; na porządku dziennym w USA (między poszczególnymi stanami).

Stąd potrzebne specjalne prawo kolizyjne (międzystanowe, międzykantonalne, między republikami Federacji Rosyjskiej).

W Polsce mieliśmy w 1926 roku 2 ustawy:

Od 1947 roku prawo ujednolicono - uchylono ustawę o prawie prywatnym międzydzielnicowym. W USA kolizje międzystanowe reguluje specyficzny zbiór zasad kolizyjnych - restatement of conflicts of law. Pierwszy restatement - z 1934 roku, drugi - 1971 (zmiana -1988: restatement of second, obowiązuje obecnie.

W USA kolizje międzystanowe mają nie tylko większe znaczenie od kolizji międzynarodowych, ale mają pierwotne znaczenie. Amerykanie najpierw interesowali się kolizjami wewnętrznymi (prawem kolizyjnym międzystanowym) i dopiero potem sądy rozciągnęły restatement na kolizje międzynarodowe. Ten zbiór nie jest ustawą, a zbiorem precedensów sądowych, dotyczących zasad kolizyjnych, opatrzonych komentarzem wybitnych autorytetów (second restatement - prof. Reese): artykuły / sekcje / podsekcje, jak ustawa, ale ustawą NIE JEST.

W USA - jeden restatement dla kolizji międzystanowych i międzynarodowych.

Federacja Rosyjska: też ustawy dotyczące kolizji wewnętrznych, pochodzące jeszcze z ZSRR (1962 - 1968). One nadal obowiązują w Federacji Rosyjskiej.

prawo zagadnienia dotyczące prawa

cywilne rodzinnego i opiekuńczego

Prawo międzydzielnicowe, czy międzyregionalne spełnia te same funkcje co ppm, z tą różnicą, że rozstrzyga kolizje nie międzynarodowe, tylko kolizję wewnętrzną. Prawo międzyregionalne występuje tam, gdzie są państwa o prawie niejednolitym.

Prawo interpersonalne (międzyosobowe):

Są kraje, gdzie obowiązują różne reżimy w zakresie prawa cywilnego, małżeńskiego, w zależności od przynależności wyznaniowej, narodowościowej, rasowej (do niedawna RPA):

W tych krajach muzułmańskich (gł. Liban), obowiązują różne reżimy prawa prywatnego, szczególnie prawo małżeńskie, prawo własności, zdolność. Od VII wieku (narodziny islamu) - przywileje podatkowe dla muzułmanów.

W dawnej Polsce - zabicie chłopa, zabójstwo w pojedynku - łagodna, symboliczna kara.

Reasumując: prawo kolizyjne międzyosobowe jest ściśle związane z prawem kolizyjnym międzynarodowym. Różnica - rozstrzyga kolizje pomiędzy systemami prawnymi w obrębie jednego państwa w zależności od danej osoby, jej przynależności religijnej, narodowościowej, bądź innej.

Rozstrzygając kwestie, stosunki międzynarodowe trzeba zawsze uwzględnić reguły prawa międzyosobowego.

Formalnie prawo międzyosobowe NIE JEST prawem prywatnym międzynarodowym, bo nie rozstrzyga kolizji o charakterze międzynarodowym.

Prawo intertemporalne

Każdy system prawny ma zbiór reguł intertemporalnych, międzyczasowych. Prawie nigdy tego prawa międzyczasowego się nie kodyfikuje, w przeciwieństwie do prawa prywatnego międzynarodowego. Nie ma ustaw, kodeksów regulujących, obejmujących całość prawa międzyczasowego. Prawo intertemporalne reguluje stosunek ustawy nowej do ustawy dawnej, poprzednio obowiązującej. Te przepisy są zawarte niemal w każdym akcie prawnym. Przepisy prawa intertemporalnego uchylają dany akt prawny, bądź też określają jeszcze jego stosowanie, bądź warunki stosowania ustawy dawnej mimo obowiązywania ustawy nowej.

Jest bardzo duże podobieństwo, zwłaszcza formalne (obie to normy o normach, z punktu widzenia technicznego rozstrzygają kolizję prawa). Prawo prywatne rozstrzyga kolizję w przestrzeni, prawo intertemporalne - w czasie.

Zasadnicza różnica: prawo prywatne międzynarodowe nie uchyla żadnego prawa obcego, każąc stosować prawo innego państwa dla danego stosunku.

Prawo prywatne międzynarodowe rozgranicza „kompetencje” poszczególnych systemów prawnych dla danej sprawy, czyli ich potrzebę zastosowania. Prawo prywatne

niczego nie uchyla, tylko rozgranicza istniejące, działające, aktualne systemy prawne. Normy intertemporalne usuwają kolizje pomiędzy prawem już nie obowiązującym, a prawem obowiązującym, tzn. między ustawą nową, a tą, która utraciła swoją moc.

Mechanizm działania normy kolizyjnej i intertemporalnej jest IDENTYCZNY, budowa - podobna, funkcje - też: rozgraniczenie działania poszczególnych ustaw, systemów prawnych.

Prawo prywatne międzynarodowe, a prawo obcych

w książce - skrótowo

Prawo obcych (cudzoziemców) - zespół norm wewnętrznych, obowiązujących w danym państwie, regulujących status prawny cudzoziemca w danym kraju, w szczególności jego stosunek do władz państwa, w którym przebywa. Z tego wynika, że jest to prawo PUBLICZNE, bo dotyczy relacji władza państwa - cudzoziemiec.

Prawo obcych ujmowane jest węziej, bądź szerzej.

Ujmowane węziej - dotyczy cudzoziemców będących osobami fizycznymi, ich statusu prawnego na terytorium państwa pobytu.

Ujmowane szerzej - dotyczy także podmiotów innych (w szczególności gospodarczych); przedsiębiorców, spółek, a więc osób prawnych.

Prof. Kowalewski przychyla się do tego szerszego ujęcia.

Prawo obcych w Polsce - nie jest skodyfikowane, nie ma jednej ustawy regulującej prawo obcych. Ale: ustawa o cudzoziemcach i projekt jej nowelizacji;

-ujednolicenie karty stałego pobytu, zgodnie ze standardami Unii Europejskiej.

Reguły prawa pobytu - też w ustawie prawo prywatne międzynarodowe:

Prawo obcych wiąże się funkcjonalnie z prawem prywatnym międzynarodowym ponieważ ma wpływ na ocenę zakresu praw i obowiązków również prywatnoprawnych: czy może dziedziczyć gospodarstwo rolne, czy może nabyć nieruchomość - chodzi o stosunki także cywilnoprawne. Związek prawa obcych z ppm jest bardzo wyrazisty, ponieważ prawo obcych określa zdolność prawną cudzoziemca także w stosunkach prawa prywatnego (pracy, rodzinnego itp.)

Ograniczenia w zakresie praw cudzoziemca:

Te ograniczenia muszą być zniesione wraz z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej.

Będą obowiązywały 3 wolności w zakresie działalności gospodarczej:

Międzynarodowe postępowanie cywilne

Są to normy procesowe, a więc publiczne. Nie jest to dziedzina prawa prywatnego.

Niemniej jednak funkcjonalnie istnieją bardzo ścisłe związki z prawem prywatnym międzynarodowym: każda sprawa z elementem obcym wymaga rozstrzygnięć procesowych. Najpierw „obróbka procesowa”, potem szukamy dla niej normy kolizyjnej.

Pierwsza kwalifikacja procesowa - kwestia oceny jurysdykcji państwowej; szukanie jurysdykcji polskiej (krajowej).

Inne kwestie, które stanowią pomost między mpc, a prawem prywatnym:

  1. szukanie jurysdykcji krajowej - najpierw trzeba sięgnąć do kpc

  2. stanowisko cudzoziemca w procesie przed sądem polskim

Kaucja faktoryczna: cudzoziemiec jest zwolniony tylko, gdy umowa międzynarodowa tak stanowi, bądź gdy ma wystarczający w Polsce majątek na pokrycie ewentualnych kosztów procesu / gdy przeciwnik tego nie żąda (byłby palantem, gdyby nie żądał - Kowalewski)

Wykonalność obcych orzeczeń sądowych i arbitrażowych oraz orzeczeń, które nie podlegają wykonaniu w postępowaniu egzekucyjnym.

Orzeczenia zapadłe przed sądami obcymi nie podlegają automatycznemu wykonaniu w Polsce, ani nie mają automatycznie mocy w Polsce.

Stąd problem wykonalności obcych orzeczeń w Polsce i problem uznania orzeczeń.

Procedurze wykonalności podlegają te orzeczenia, które są wykonalne w drodze egzekucji, uznaniu - te, które są niewykonalne w drodze egzekucji (deklaratoryjne, nie zasądzające).

Te pomosty więc nakazują nam uznać międzynarodowy proces cywilny za dziedzinę prawa ściśle powiązaną z prawem prywatnym międzynarodowym, aczkolwiek w Polsce w doktrynie przyjmuje się, że mpc jest odrębną dziedziną prawa, nie jest ppm.

Na pewno NIE są to normy kolizyjne.

Według niektórych ujęć różnych doktryn, szczególnie anglosaskiej, mpc to integralna część ppm.

Prawo prywatne międzynarodowe i prawo międzynarodowe publiczne

Są szkoły ujmujące różnie te relacje.

Jest pogląd w nauce prawa międzynarodowego ujmujące tę relację w taki sposób, że ppm jest częścią prawa międzynarodowego publicznego.

Inny pogląd zakłada, że ppm i prawo międzynarodowe publiczne to 2 odrębne, samodzielne gałęzie prawa.

Kompromisowy pogląd komparatystyczny ujmuje ppm jako bardzo swoistą dziedzinę prawa, nie mającą wiele wspólnego z prawem narodów.

Nie ulega wątpliwości, że istnieją bardzo ścisłe związki między ppm, a prawem międzynarodowym publicznym. Przede wszystkim chodzi o międzynarodowość stosunków - podobieństwo łudzące. Podobieństwo też w zakresie podstawowych zasad w prawie narodów i w prawie prywatnym.

Podstawowe zasady prawa międzynarodowego publicznego:

te same zasady, inne nazwy

W prawie prywatnym międzynarodowym te zasady występują jako:

Zacieranie się tych różnic:

  1. kwestia źródeł prawa: tradycyjnie podkreślano zasadnicze różnice między ppm, a prawem narodów w kwestii źródeł (tradycyjnie ppm miało źródła NARODOWE - ustawa wewnętrzna), podkreślano zasadnicze różnice między prawem prywatnym, a prawem narodów w kwestii źródeł. Prawo narodów miało źródła MIĘDZYNARODOWE - konwencje, zwyczaje międzynarodowe.

Obecnie to się zaciera, gdyż w zakresie prawa prywatnego coraz więcej mamy źródeł konwencjonalnych, międzynarodowych; np. konwencje haskie dotyczące prawa kolizyjnego. Z drugiej strony podkreśla się, że pewne źródła narodowe mają również wpływ na regulacje prawa międzynarodowego (np. ustawy państw zawłaszczające kolejne zakresy akwenu morskiego).

  1. druga płaszczyzna podobieństw -kwestie podmiotów:

tradycyjnie przyjmowano, że prawo publiczne dotyczy podmiotów suwerennych - państw i organizacji międzynarodowych, natomiast prawo prywatne dotyczy podmiotów niesuwerennych (osób fizycznych i osób prawnych prawa prywatnego)

Od szeregu lat tu nastąpiła zmiana.

Budowa normy kolizyjnej

w książce - skrótowo

1. Ogólna charakterystyka norm kolizyjnych

art.34 ustawy ppm: „W sprawach spadkowych właściwe jest prawo ojczyste spadkodawcy z chwili śmierci”

Gdy porównamy tę normę z normą prywatnoprawną z zakresu prawa cywilnego, z art. 415 kc, to dochodzimy do wniosku, że są pewne podstawowe różnice pomiędzy normami kolizyjnymi, a merytorycznymi.

Mówimy stąd o tzw. cechach różnicujących regułę kolizyjną od normy merytorycznej:

I. Norma kolizyjna jest normą o normach (techniczną) - nie reguluje stosunków prawnych, a tylko ich DOTYCZY. Norma merytoryczna zaś REGULUJE stosunek prawny. II. Norma kolizyjna stanowi ZAWSZE ius cogens - nie ma tu możliwości, że adresat tej nor my może nie zastosować się do nakazu normy kolizyjnej

III. Specyficzny adresat normy: sąd lub inny organ stosujący prawo (arbitraż, organy administracji - np. kierownik USC w niektórych krajach decyduje o przysposobieniu, rozwodzie)

IV. Norma kolizyjna NIE MA sankcji, gdyż adresatem tej normy jest sąd / arbiter / organ administracji. Oczywiście są konsekwencje niezastosowania tej normy, ale nie są to sankcje

normy kolizyjnej - te konsekwencje mają inny charakter; wynikają z czego innego.

V. Norma kolizyjna ma postać hipotetyczną, a nie kategoryczną.

Ludwiczak: hipotetyczny charakter normy polega na tym, że adresat tej normy nie w każdej sytuacji powinien zachować się zgodnie z zakazem / nakazem tej normy, a tylko o tyle,

o ile znajdzie się w sytuacji określonej w hipotezie tej normy, czyli w ZAKRESIE. Sama norma określa warunki, w których znajduje zastosowanie, a ponieważ te warunki doznają

szeregu ograniczeń i wyjątków, mówimy, że ma ona charakter hipotetyczny, a nie katego ryczny.

Art. 415 kc ma charakter kategoryczny, bo „Każdy, kto z winy swej wyrządza drugiemu szkodę, jest obowiązany do jej naprawienia”. Gdy mąż żonie wyrządza krzywdę, tak samo odpowiada.

Norma kolizyjna ma charakter hipotetyczny, dotyczy bowiem TYLKO organów i tylko ma zastosowanie w sytuacjach warunkowo określonych. Norma kolizyjna w zakresie zobowiązań umownych (art. 25) . Mówi on, że w zakresie zobowiązań umownych strony mogą WYBRAĆ PRAWO określonego państwa, jeżeli pozostaje ono w związku z zobowiązaniem. Jest to tzw. kolizyjna autonomia woli w zakresie prawa prywatnego.

Czy ta norma też ma charakter ius cogens?, czy ma charakter dyspozytywny?

Adresatem tej normy NIE JEST STRONA UMOWY, ale sąd / organ stosujący tę normę; o ile ta autonomia jest adresowana do stron umowy (do podmiotów stosunku prawnego) - one mają autonomię, jeśli strony dokonają prawidłowego, zgodnego z prawem wyboru, to sąd MUSI zastosować wybrane przez nie prawo - dla sądu jest to norma ius cogens.

Tzw. normy blankietowe (generalne) - art. 6, 7

art. 6: klauzula porządku publicznego

art. 7: mówi o sytuacji, kiedy są trudności w ustaleniu okoliczności, od których zależy ustalenie prawa lub są trudności ze stwierdzeniem obcego prawa, stosuje się posiłkowo prawo polskie.

Problem:

Czy tego rodzaju generalne klauzule w ppm, też mają charakter cogentny? - mimo, że dają swobodę organowi stosującemu prawo?

Ale również te normy nie mają nic wspólnego z zakresem swobody organu (adresata normy): to, czy obce prawo ze względu na rażące sprzeczności może być zastosowane w Polsce, czy nie, NIE MA NIC WSPÓLNEGO z autonomią sądu / organu; od niego jest niezależne, czy norma mu się podoba, czy nie.

Ponieważ ustawa wskazuje na pewne przesłanki, kryteria, które trzeba wziąć pod uwagę przy ocenie tych sprzeczności. Te kryteria mają charakter OBIEKTYWNY. Jeśli te kryteria wystąpią, musi zadziałać klauzula - sąd NIE MA SWOBODY, musi dostosować się do tej normy.

Podobnie art. 7 (często nadużywany)

Gdy sędzia ma trudności - np. ma zastosować prawo ojczyste dla oceny zdolności danej osoby, a ta osoba ma 7 paszportów, ileś obywatelstw, w dodatku ma cerę w kratkę, kłamie, nie potrafi udowodnić tych swoich obywatelstw, w związku z tym sędzia mógłby powiedzieć : „No tak - art. 7, to w takim razie zastosuję prawo polskie.

NIE!!! Właśnie te trudności z ustaleniem okoliczności muszą być obiektywne. To nie może być nieudolność sądu co do ustalenia np. obywatelstwa, albo co do tego, że sąd nie może dotrzeć do treści prawa cywilnego obowiązującego w Bangladeszu; czy Kodeksu Napoleona nie może dostać w księgarni, czy bibliotece. TO NIE JEST TAK! To muszą być OBIEKTYWNE trudności - np. kataklizm - nie funkcjonują sądy, ministerstwa, zniszczone księgozbiory, wszyscy prawnicy zginęli.

2. Szczegółowa struktura normy kolizyjnej

Uwaga wstępna: jeśli idzie o obszar prawa prywatnego, w szczególności cywilnego, to przypominają się tu koncepcje budowy normy prawnej 2-członowej, bądź 3-członowej. Generalnie nawiązuje się tutaj do części składowej normy w zakresie normy cywilnoprawnej

H - D - S; raczej w prawie cywilnym występują normy 2-członowe, bo sankcja jest wyrażona w innej normie i trzeba ją na podstawie wykładni określać.

W prawie prywatnym międzynarodowym takie koncepcje nie są przydatne i nie występują.

Tu przyjmuje się koncepcję 2-członowej normy kolizyjnej.

Norma kolizyjna

N

H----------------------------D

(Z) Z (Ł)

Odpowiednikiem hipotezy (H) normy merytorycznej jest Z (zakres normy kolizyjnej)

Odpowiednikiem dyspozycji (D) normy merytorycznej jest Ł (łącznik normy kolizyjnej)

Pomiędzy Z i Ł jest jakaś dyspozycja : albo nakaz stosowania obcego prawa; rzadziej: zakaz stosowania obcego prawa (np. przy klauzuli porządku publicznego).

Analiza art. 34 ustawy ppm:

„W sprawach spadkowych właściwe jest prawo ojczyste spadkodawcy z chwili jego śmierci”.

ZAKRES NAKAZ ŁĄCZNIK

NAKAZ - czasami norma mówi: „stosuje się”, „należy stosować”, „właściwe jest”, „podlega prawu”.

Art. 6: „prawa obcego stosować NIE MOŻNA (zakaz) - klauzula porządku publicznego.

Zakazy zdarzają się rzadko; także przy konstrukcji nadużycia prawa,

w polskim prawie NIE MA przepisu dot. nadużycia prawa, aczkolwiek w naszym ustawodawstwie międzywojennym były normy dotyczące zakazu obejścia prawa w zakresie przeszkód małżeńskich (wyższe święcenia kapłańskie, różnica wyznań i religii - wtedy były to przeszkody nieusuwalne).

Dalsze części składowe:

ZAKRES normy kolizyjnej obejmuje pewne stosunki prawne (sytuacje prawne) - np. sprawy spadkowe, zdolność prawna, zdolność do czynności prawnych, zobowiązania umowne, zobowiązania nie wynikające z czynności prawnych, kuratela, przysposobienie, przedawnienie roszczeń) ORAZ pewne instytucje prawne (forma czynności prawnej).

ŁĄCZNIK („prawo ojczyste spadkodawcy w chwili śmierci”)

ŁĄCZNIK

Określnik nominalny Subokreślnik temporalny

(„prawo ojczyste spadkodawcy”) („z chwili śmierci”)

ZAWSZE określnik nominalny MUSI być sprecyzowany w czasie.

Art. 9 § 1 : zdolność prawna / zdolność do czynności prawnych podlega prawu ojczystemu

O.N.: prawo ojczyste osoby, której zdolność określamy

S.T. : NIE MA - tu: niewyraźny, dorozumiany, ukryty

Każda norma kolizyjna MUSI mieć SUBOKREŚLNIK TEMPORALNY; z jakiej chwili?!

Zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych NIE jest czymś prawnie samoistnym, badamy je ZAWSZE w związku z czymś / z jakąś czynnością (np. zawarcie związku małżeńskiego); jest to instytucja prawna AKCESORYJNA (tak jak przedawnienie jest PRZY roszczeniu, NIE może być oderwane od roszczenia).

Zdolność: w tym momencie czasowym, w związku z którym tę zdolność się ocenia (w dniu dokonania czynności, w związku z którą się bada).

Zakres ujmuje w pewnym skrócie stosunki prawne (sytuacje prawne) i pewne instytucje prawne w sposób skrótowy, uogólniający (np. sprawy spadkowe, zdolność prawna, zdolność do czynności prawnych, przedawnienie roszczeń, forma czynności prawnych, kuratela, stosunki między małżonkami - osobiste / majątkowe / rozwód)

Na uwagę zasługuje to, że zakres ujmuje te sytuacje prawne w sposób niezwykle uogólniający, skrótowy: np. przez sprawy spadkowe należy rozumieć WSZYSTKIE sytuacje, instytucje prawa spadkowego, określone w prawie spadkowym (niegodność dziedziczenia, wydziedziczenie,, obliczenie zachowku); wszystko z wyjątkiem FORMY (testamentów, bądź innych czynności na wypadek śmierci), ponieważ o formie mówi art. 35.

Art. 34 i art. 35 to dwie normy brewilokwentne. W związku z tym powstaje trudność przy przyporządkowaniu niektórych sytuacji, stosunków prawnych do poszczególnych norm kolizyjnych; np. umowa dotycząca spadku po osobie żyjącej - zabroniona przez prawo polskie: jeżeli sąd miałby z tym do czynienia, to czy przyporządkuje do zakresu sprawy spadkowe, czy do zakresu zobowiązania z umów (art. 28)?

Umowa zaręczyn: delikt, czy kontrakt?; zwłaszcza gdy zerwana i są pewne roszczenia...

Czy to były stosunki umowne, czy pozaumowne (delikt-art.31)? Skoro taka umowa NIE jest w prawie polskim umową nazwaną, NIE MA TAKIEJ UMOWY.

Są sprawy w ogóle nie uregulowane przez normy kolizyjne (np. pełnomocnictwo) - jeżeli będzie trzeba oceniać pełnomocnictwo, jego ważność, to jaką normą się tu posłużymy?

Problemy: przy obrocie międzynarodowym. Sąd polski będzie badał pewne sytuacje „zdziałane” przez strony za granicą, dziwne umowy, transakcje, dziwne sytuacje prawne - on będzie musiał ocenić tu w Polsce i znaleźć do nich jakąś normę kolizyjną. Stąd umiejętność zastosowania normy kolizyjnej to przede wszystkim umiejętność subsumpcji określonej sytuacji pod określony zakres normy kolizyjnej, co wcale nie jest łatwe.

Struktura normy kolizyjnej w ujęciu profesora Trammera

1. Tę 2-członową,prostą konstrukcję zaatakował w literaturze światowej, w Zeszytach Rabellowskich (Berlin).

Atak na normę 2-członową: Trammer stwierdził, że ZAKRES i ŁĄCZNIK to nie wszystko; pomiędzy Z i Ł jest jeszcze trzecia część normy kolizyjnej, którą nazwał BAZA FAKTYCZNA ŁĄCZNIKA (okoliczności uzupełniające Zakres).

Np. art. 18: zakres - rozwód; ten artykuł ma 3 łączniki, stąd w tym artykule są 3 normy.

Jak to jest, że dla rozwodu (dla jednego zakresu) raz jest właściwe wspólne prawo ojczyste małżonków z chwili wystąpienia o rozwód / prawo miejsca wspólnego zamieszkania / prawo polskie?!

Dlaczego dla jednego zakresu zmienia się łącznik w zależności od czegoś?

Na tym przykładzie Trammer pokazuje, że w strukturze normy kolizyjnej jest jeszcze trzecia ważna rzecz: są to te okoliczności uzupełniające zakres i jako takie stanowią one część zakresu (hipotezy normy kolizyjnej), a jednocześnie decydują one o typie łącznika, bo w zależności od układu okoliczności uzupełniających zakres, zmienia się łącznik i dlatego one stanowią bazę faktyczną łącznika.

PIERWSZA NORMA:

„Dla rozwodu” (Z)

„jeśli chodzi o małżonków, którzy z chwilą wystąpienia z żądaniem rozwodu mają wspólne prawo ojczyste” - to wszystko to okoliczności uzupełniające zakres,

„właściwe jest” - nakaz,

„wspólne prawo ojczyste” - łącznik

DRUGA NORMA:

„Dla rozwodu” (Z)

„małżonków, którzy w chwili wystąpienia z żądaniem rozwodu NIE mają wspólnego obywatelstwa, LECZ mają wspólne miejsce zamieszkania - w tym samym państwie”

(okol. uzup. zakres)

„właściwe jest” - nakaz,

„prawo państwa wspólnego miejsca zamieszkania” - łącznik

TRZECIA NORMA:

„Dla rozwodu” (Z)

„jeśli idzie o małżonków, którzy w chwili wystąpienia z żądaniem rozwodu NIE mają wspólnego prawa ojczystego, ANI nie mają wspólnego miejsca zamieszkania w tym samym państwie”

(okol. uzup. zakres)

„właściwe jest” - nakaz ,

„prawo polskie” - łącznik

REASUMUJĄC:

Współczesna nauka prawa prywatnego opowiada się za złożoną budową normy kolizyjnej, która dzieli zasadnicze człony normy kolizyjnej na:

-zakres

-okoliczności uzupełniające zakres (baza faktyczna łącznika -bo one decydują o zmianie rodzaju łącznika dla tego samego zakresu

-łącznik

Typologia norm kolizyjnych, luki (całkowite / częściowe)

Uwaga wstępna, wprowadzająca:

Na całym świecie w legislacji kolizyjnej stosowane są 2 techniki kodyfikacyjne w zakresie norm kolizyjnych, różniące się typem norm, sposobem wskazywania prawa właściwego dla danego zakresu: są to albo normy 1-stronne (niezupełne), albo 2-stronne (zupełne).

Wykład 7

Podział norm kolizyjnych

Na wstępie należy odróżnić przepis od normy; pojęcia te się nie pokrywają:

w jednym przepisie może być zawarta jedna / więcej norm i odwrotnie - kilka przepisów może tworzyć jedną normę.

Systematyka zasadnicza norm kolizyjnych:

Jeżeli spojrzymy na cel normy kolizyjnej, na jej funkcję wskazującą, można narysować dwie strony normy kolizyjnej:

AAAA B

A - prawo B - prawo

własne obce

Strona A wskazuje warunki zastosowalności prawa własnego, prawa sądu - np.

„Zdolność obywatela polskiego podlega prawu polskiemu” - ta norma ma tylko stronę A. Ta norma kolizyjna wskazuje warunki zastosowania TYLKO prawa polskiego. Ta norma NIE MA części B - nie wskazuje, kiedy do oceny zdolności osoby fizycznej stosować będziemy prawo inne, niż polskie (prawo obce).

Reasumując: norma kolizyjna w ujęciu graficznym może mieć postać jednostronną (niezupełną); wówczas ma tylko stronę A. Taka norma niezupełna wskazuje tylko na prawo własne (sądu).

Inna jest norma, która ma stronę A i B. Ona wskazuje, kiedy ma zastosowanie prawo własne do danego zakresu i każdoczesne prawo obce.

Ten sam przykład, aby ująć go w postać normy 2-stronnej: „Dla oceny zdolności kogokolwiek właściwe jest każdoczesne jego prawo ojczyste”. Taka norma ma obydwie strony, ponieważ pokazuje prawo właściwe dla obywateli polskich (polskie, gdy to obywatel Polski) i prawo obce (państwa, którego jest obywatelem). Widać stąd, że każdy zakres może być rozwiązany w sensie formalnym w dwojaki sposób: przy pomocy techniki norm 1-stronnych i 2-stronnych (zupełnych).

Uwaga terminologiczna (za Henrykiem Trammerem):

Trammer zakwestionował ten podział. Stwierdził on, że:

? co innego oznacza przepis, a co innego norma (pojęcia przepis i norma nie pokrywają się) - np.art. 18 zawiera kilka norm

I ODWROTNIE

? norma nie może być jednostronna (posiadać lukę); norma musi być zawsze zupełna, dwustronna. Jeżeli nawet przepis ma postać przepisu 1-stronnego, to organ stosujący prawo musi w drodze pewnej wykładni rozbudować go w normę nie posiadającą luk (zupełną).

Konkluzja: według nowego podejścia terminologicznego NIE MA norm 1-stronnych i 2-stronnych; mogą być tylko PRZEPISY 1-stronne i 2-stronne. Norma jest bowiem zawsze pełna, a zatem powinna być zawsze nazywana normą zupełną.

Dlatego według tej nowej terminologii postuluje się, aby nazywać normy inaczej - dzielić je na normy:

? symetryczne

? asymetryczne

? częściowo symetryczne

Okazuje się, że w różnych ustawodawstwach, ustawodawcy w różnym stopniu posługują się zarówno techniką przepisów 1-stronnych, jak i 2-stronnych. Generalnie w okresie, kiedy zaczęto kształtować prawo kolizyjne (Kodeks Napoleona - 1804), były to przede wszystkim przepisy 1-stronne. W okresie XIX i początku XX wieku przeważała technika przepisów 1-stronnych. Panował tzw. szowinizm prawniczy w spojrzeniu na stosowania własnego i obcego prawa. Była to pewna filozofia, odzwierciedlająca „wrogość”, niechęć do obcych systemów prawnych; gloryfikacja, apologetyka własnego prawa. W zakresie prawa prywatnego międzynarodowego panowała filozofia, która starała się rozciągać jak najbardziej w przestrzeni właściwość własnego prawa. Szowinizm prawniczy na obszarze ppm rozumiał ideę norm kolizyjnych jako norm, które mają zakreślać właściwość własnego prawa w miarę szeroko, kosztem innych systemów prawnych.

Np. art. 3 ustęp 2 Kodeksu Napoleona: „Dla nieruchomości położonych we Francji stosuje się prawo francuskie. Obywatele francuscy podlegają prawu francuskiemu.”

Ustawodawca nie interesował się tym, jakiemu prawu podlegają obywatele innego kraju, tylko stanowił zasadę, że Francuzi podlegają w zakresie swych zdolności, innych praw, prawu francuskiemu. Starał się jak najszerzej zakreślić właściwość prawa francuskiego do wszystkich spraw związanych z obywatelami Frakcji.

Reasumując:

Pierwsze kodyfikacje prawa kolizyjnego raczej faworyzowały technikę przepisów jednostronnych. Np. przepisy francuskie mówiły o właściwości prawa francuskiego, nie interesując się właściwością dla danego zakresu innego prawa - wyraz szowinizmu prawniczego.

Okres szowinizmu prawniczego kończy się na przełomie wieków: na obszarze ppm zaczyna dominować myśl uniwersalistyczna - inne ujęcie istoty, celu prawa kolizyjnego. Widzi się już funkcję ppm jako prawa rozgraniczającego systemów, które są równorzędne, które się stosuje w różnych sytuacjach na terytorium własnego kraju wtedy, kiedy określona norma taki związek nakazuje. Czyli uniwersalizm zaczyna odstępować od faworyzowania własnego systemu prawnego. Uniwersaliści uważają, że norma kolizyjna powinna ODERWAĆ SIĘ od właściwości własnego prawa i powinna rozgraniczać w przestrzeni systemy prawne różnych państw. Przy czym te systemy prawne są RÓWNORZĘDNE i żaden z nich nie może być faworyzowany, ani dyskryminowany.

Jeśli tak, to celem norm prawa kolizyjnego byłoby określanie każdoczesnego prawa właściwego dla danego zakresu; zarówno własnego, jak i obcego. Stąd też od wieku XX rozpoczyna się MODA na przepisy 2-stronne (normy zupełne). Np. polska ustawa o prawie prywatnym międzydzielnicowym, czy ustawa prawo prywatne międzynarodowe; obie z 1926 roku. Ustawa ppm uznawana była przez długi czas za jedną z najlepszych ustaw z zakresu prawa kolizyjnego na świecie (gł. autor - prof. Przybyłowski). Ustawa ta opiera się wyłącznie na przepisach 2-stronnych (normach zupełnych); normy 1-stronne to wyjątki. W zasadzie te wyjątki odpowiadają wyjątkom istniejącym w obecnej ustawie ppm z 1965 roku. Ten trend jest wyraźny.

Konsekwencja norm niezupełnych (przepisów 1-stronnych): przepisy 1-stronne graficznie mają tylko stronę A; wskazują na zastosowanie prawa własnego.

„Dla oceny zdolności obywatela polskiego stosuje się prawo polskie” - tego rodzaju norma jest jednostronna: ona ma lukę, nie ma strony B.

Przepisy 1-stronne wiążą się z problematyką tzw. luk częściowych w prawie kolizyjnym.

Luka częściowa polega na tym, że dany przepis nie podaje „warunków zastosowalności” prawa obcego. Przepis podaje tylko „warunki zastosowalności” prawa własnego. Luka polega na tym, że my nie wiemy, według jakiego prawa należy oceniać zdolność innych obywateli, niż obywatele polscy.

Nie zawsze te sytuacje z luką są takie proste. Np. zbliżone brzmienie art. 12 prawa lotniczego mówi, że „Umowa przewozu lotniczego podlega prawu polskiemu, jeżeli umowa przewozu była zawarta lub miała być wykonana w Polsce” . Jest to przepis 1-stronnny, norma niezupełna. Luka: jeżeli sąd będzie oceniał taką umowę o przewóz lotniczy, która NIE była zawarta / ani wykonana w Polsce?! Problem - jakie prawo zastosować? Jak ją rozbudować? Ona ma łącznik alternatywny, w związku z tym NIE MOŻEMY powiedzieć jak ją rozbudować (jeżeli np. zawarta w Niemczech, wykonana w Wielkiej Brytanii)? Jakie prawo?

Reasumując: tzw. normy niezupełne, wynikające z przepisów jednostronnych, tworzą luki częściowe. Luka częściowa polega na tym, że dana norma nie mówi o warunkach zastosowania prawa obcego, ponieważ ona nie ma części drugiej (B).

Niedogodność, zwłaszcza dla organu stosującego prawo, polega na tym, że pojawiają się luki, które nie rozwiązują w pełni danej sytuacji. W związku z tym powstaje problem USUWANIA luk częściowych w prawie kolizyjnym.

Usuwanie luk, które jest koniecznością, ponieważ sąd , którego norma kolizyjna operuje taką normą, NIE MOŻE odmówić rozstrzygnięcia tylko dlatego, że u niego jest luka w przepisach (ta zasada jest znana już od kodeksu Napoleona).

Trzeba dokonać rozbudowy normy niezupełnej w normę zupełną. A ściślej sąd musi dokonać WYKŁADNI przepisu 1-stronnego w normę zupełną. Jest to zabieg prosty, gdy idzie o jego mechanizm. Czyli usunięcie luk polega na rozbudowie tego przepisu w normę zupełną, a zabieg ten polega na przekształceniu łącznika narodowego (prawo polskie) w łącznik uniwersalny (lex patriae) W przepisie 1-stronnym bardzo często spotykamy tzw. łączniki narodowe. Są one bardzo charakterystyczne, gdy idzie o ich wyrażenie - „prawo polskie” - w art. 7, 10, 11par2, art.12 prawa lotniczego. Ten łącznik narodowy musimy przekształcić w łącznik uniwersalny - np. przy ocenie zdolności nie prawo polskie, tylko każdoczesne prawo tego państwa, którego jest obywatelem; albo art. 10 ustawy - prawo tego państwa, gdzie cudzoziemiec działał (lex loci actus).

Nie ma w Ludwiczaku:

Przypadki niemożności przekształcenia przepisu 1-stronnego w normę zupełną

Uwaga wstępna:

Teza powszechnie spotykana w podręcznikach, że każdy przepis 1-stronny można przekształcić w drodze wykładni w normę zupełną, NIE da się jej obronić. Są tego rodzaju przepisy 1-stronne,które są nieprzekształcalne. Według Trammera są 3 przypadki przepisów nieprzekształcalnych:

1) gdy norma niezupełna (przepis 1-stronny) zawiera łącznik narodowy w postaci alternatywnej - chodzi o alternatywę równorzędną

2) normy niezupełne wiążące właściwość prawa własnego (sądu) ze względu na jeden z kilku równorzędnych elementów stanu faktycznego zakresu

3) tzw. normy WYŁĄCZNIE jednostronne - są nieprzekształcalne; nie da się ich rozbudować w postać normy zupełnej.

1) zbliżone brzmienie art. 12 prawa lotniczego: dla umów przewozu lotniczego właściwe jest prawo polskie, jeżeli umowa była zawarta lub ma być wykonana w Polsce.

Trudność (niemożność) przekształcenia tego przepisu w normę zupełną polega na tym, że jeśli w danym, ocenianym przypadku umowa przewozu lotniczego w Polsce nie była ANI ZAWARTA, ANI WYKONANA, to nie można przekształcić tego przepisu w normę zupełną z tego powodu, że musielibyśmy dać pierwszeństwo jednemu łącznikowi, a one są równorzędne. LUKA!!!

Taki przepis 1-stronny, który zawiera łącznik ujęty w formie alternatywnej RÓWNORZĘDNEJ, nie wskazuje takiego jednego łącznika jako głównego, a drugiego - zastępczego, ALE ten, albo ten. Przepisu 1-stronnego w prosty sposób NIE MOŻEMY przekształcić w normę zupełną.

2) przykład dla celów dydaktycznych

„Dla oceny roszczeń z tytułu zderzeń statków na morzu pełnym, właściwe jest prawo polskie, jeżeli choć jeden statek nosi polską banderę”.

Jest pewien stan faktyczny; w tym zakresie - zderzenie statków na morzu pełnym, który ma elementy narodowe. Wystarczy, że jeden z nich / obydwa jest / są polskie, sąd zastosuje prawo polskie. Gdy żaden nie jest polski -np. liberyjski i panamski - jakie prawo zastosować? PAT. Nie można w drodze prostej wykładni przekształcić tej normy.

3) przykład dla celów dydaktycznych

Normy wyłącznie 1-stronne (zespalające jurysdykcję wyłączną w danej sprawie z właściwością własnego prawa)

W danej sprawie, np. w zakresie ubezwłasnowolnienia obywateli polskich, istnieje wyłączna jurysdykcja sądów polskich i o ubezwłasnowolnieniu sąd orzeka wg prawa polskiego.

W sensie opisowym: możemy powiedzieć, że norma ta mówi: „jeżeli w sprawie o ubezwłasnowolnienie ma jurysdykcję sąd polski, to sąd polski MUSI zastosować wyłącznie prawo własne. Ta norma zespala własne prawo, łączy z sytuacją, kiedy organ stosujący tę normę ma jurysdykcję wyłączną (III część kpc).

Jeżeli taka norma, która zespala jurysdykcję z właściwością własnego prawa występuje, to nie można jej przekształcić w normę 2-stronną, rozbudować w taką postać, że „w sprawach o ubezwłasnowolnienie jakiegokolwiek obywatela jakiegokolwiek państwa, właściwe jest prawo takie a takie”. NIE można przekształcić, bo w istocie tego rodzaju norma stanowi:

1) ZAKAZ orzekania w takiej sprawie przez inny organ i

2) stanowi ZAKAZ stosowania dla danego zakresu innego prawa, niż prawo państwa tej normy wskazanej.

Jeżeli w sprawach o ubezwłasnowolnienie obywatela polskiego jest wyłączna jurysdykcja prawa polskiego i sąd ma obowiązek stosować prawo polskie, to NIE MOŻEMY rozbudować tej normy - jakie będzie prawo właściwe, jeżeli będzie orzekał sąd obcy.

Dlaczego?! Dlatego, że w zakresie obywatela polskiego norma ta oznacza ZAKAZ stosowania JAKIEGOKOLWIEK innego prawa, niż prawo polskie. Ten zakaz ujęty jest także w normę jurysdykcyjną - NIE MOŻE nawet orzekać inny sąd, jak tylko sąd polski. Ta norma nie interesuje się w ogóle właściwością innego prawa. Ta norma zakazuje stosowania dla danego zakresu (ubezwłasnowolnienie Polaków) innego prawa. Dlatego wbrew temu zakazowi rozbudowywać tego przepisu w normę, kiedy stosujemy obce prawo.

Reasumując:

normy wyłącznie 1-stronnej NIE MOŻNA przekształcić w normę zupełną, gdyż przepis taki oznacza zakaz stosowania jakiegokolwiek innego prawa dla tej sprawy, niż prawo polskie.

Art. 11 § 2 ustawy ppm - wyłącznie jednostronna norma; przepis ten mówi o uznaniu cudzoziemca za zmarłego / sądowym stwierdzeniu zgonu. Jeżeli orzeka sąd polski, stosuje się prawo POLSKIE. Nie można wywieść z tej normy co do tego, jakie prawo będzie stosować OBCY sąd , który będzie orzekał o uznaniu cudzoziemca za zmarłego - może jego prawo własne, może ojczyste - nie wiadomo.

Konkluzja: jak należy usuwać luki częściowe (metody wykładni normy kolizyjnej) :

I. Lukę w normie kolizyjnej usuwamy poprzez wykładnię tej normy

II. Przy wykładni norm kolizyjnych obowiązują ogólne normy wykładni, szczególnie gdy chodzi o wykładnię norm cywilnych.

III. Wyjątek: przy wykładni normy kolizyjnej pierwszeństwo przypada metodzie KOMPARATYSTYCZNEJ (prawnoporównawczej).

Jeśli mamy usuwać lukę w normie niezupełnej, to nade wszystko powinniśmy się posłużyć metodą prawnoporównawczą i sprawdzić, znaleźć te najbardziej powszechne rozwiązania dla danego zakresu. Jeśli idzie np. o ocenę zdolności osoby fizycznej, trzeba sprawdzić, czy przyjęcie prawa ojczystego jest łącznikiem powszechnie przyjmowanym w innych systemach prawnych.

Mankamenty tej metody prawnoporównawczej:

Np. nawet w zakresie oceny zdolności nie ma łącznika powszechnego; w krajach europejskich -TAK, a w krajach anglosaskich, skandynawskich, Ameryki Pd. DOMICYL jest dominujący dla oceny zdolności.

Systematyka norm kolizyjnych

nowoczesne ujęcie prof. Trammera

Jednostronne i dwustronne mogą być mogą być przepisy; normy mogą być zupełne / niezupełne. Wada tej terminologii: MYLI pojęcie przepisu z normą.

Skoro przyjmiemy, że norma nigdy nie może być jednostronna (jest zawsze zupełna), to ta terminologia jest nieprawidłowa. Co najwyżej można by było uznać, że podział przepisów na 1-stronne i 2-stronne byłby poprawny. Skoro norma ma być zawsze zupełna, bez luki, to nie można mówić o normach zupełnych / niezupełnych, bo norma powinna być zawsze zupełna. Trammer proponuje zachować tę terminologię 1-str / 2-str w odniesieniu do przepisu z uwagi na to, że on może być technicznie sformułowany jako 1-stronny, bądź 2-stronny. Norma powinna się dzielić według sposobu wskazywania własnego i obcego prawa. Stąd Trammer proponuje podział norm na :

Norma asymetryczna jest albo symetryczna, albo asymetryczna w zależności od okoliczności uzupełniających zakres (od bazy faktycznej łącznika). Jeżeli te okoliczności się zmieniają, dla pewnych sytuacji szczególnych jest ona asymetryczna. Dla pewnych zakresów jest formalnie jeden przepis (art. 18), lecz zawiera 3 aż normy. Normy te są: dwie symetryczne, trzecia - asymetryczna. Można je wyartykułować w postaci oddzielnych norm, pokazując, jak się zmienia baza faktyczna łącznika.

Podziały idą dalej: na normy formalnie / materialnie symetryczne.

Luka całkowita w prawie kolizyjnym - wzmianka

W odróżnieniu od luki częściowej, o luce całkowitej mówimy, gdy dla danego zakresu nie ma w ogóle normy kolizyjnej. U nas dobrym przykładem jest pełnomocnictwo (szerzej - przedstawicielstwo). Jest to zakres, dla którego NIE MA w ogóle normy. Jak usuwać tę lukę całkowitą? Tu trzeba odwołać się w szczególności do doktryny w prawie prywatnym międzynarodowym. Zasady kolizyjne wypracowane dla pełnomocnictwa przez doktrynę są uznawane przez orzecznictwo sądowe. Jeżeli doktryna nie rozstrzyga danej sprawy, to odwołujemy się do metody komparatystycznej, poszukujemy rozwiązania przyjętego najpowszechniej w systemach prawnych innych państw (zasada harmonii - zasada rozwiązań służących harmonii - rozwiązań najczęściej spotykanych, transnational).

Zwykłe metody wykładni dla usuwania luki całkowitej nie są zbyt przydatne, pomocne, bo ani wykładnia gramatyczno - logiczna, ani wykładnia celowościowa, funkcjonalna, systemowa, legalna NIE SĄ specjalnie pomocne. Raczej przyjmuje się pierwszeństwo doktryny, metody prawnoporównawczej.

Normy kolizyjne, a normy podobne (quasi-kolizyjne)

Normy kolizyjne bardzo często są mylone z innymi normami, które NIE SĄ normami kolizyjnymi:

I kategoria: norm podobnych do norm kolizyjnych

II kategoria norm: normy bezpośredniego stosowania

III kategoria: ukryte normy kolizyjne

I. normy merytoryczne, cywilnoprawne, prywatnoprawne - nie są to normy kolizyjne, ale dotyczą sytuacji międzynarodowych; sytuacji, w której stanie faktycznym jest element obcy - dotyczą międzynarodowego stanu faktycznego. W jej hipotezie jest element międzynarodowy, jej hipoteza związana jest z międzynarodowością (np. art. XXX PWKC: „Osobę zaginioną poza granicami Polski w związku z działaniami wojennymi można uznać z upływem lat 10 od końca roku kalendarzowego, w którym była ostatnia wiadomość o pozostawaniu przy życiu można ją uznać za zmarłą”). Jest to norma merytoryczna, ponieważ dotyczy wywiezienia poza granice Polski (stanu międzynarodowego), dlatego jest to podobieństwo z normą kolizyjną. Podobieństwo - FUNKCJA - odnosi się do stanu międzynarodowego.

II. Są takie normy w naszym prawie, które w danej sytuacji organ stosujący ZAWSZE MUSI ZASTOSOWAĆ, bez względu na prawo, które będzie właściwe dla danej sprawy. Są to tzw. normy bezwzględnego koniecznego stosowania (Selbstgerechtnormen).

Np. dla danego zobowiązania umownego strony wybrały prawo niemieckie, ale JEDNAK dla oceny odpowiedzialności za produkt będzie stosowane ZAWSZE przez sąd polski prawo dotyczące ochrony konsumenta. Nie można tego przepisu usunąć, uchylić poprzez wybór prawa.

Art. 17 ustawy z 2. III. 2000 o ochronie niektórych praw konsumentów - nie można w drodze umowy ograniczyć lub wyłączyć praw konsumenta określonych w artykułach 1-16 tej ustawy, także w razie dokonania wyboru prawa obcego. Norma kolizyjna NIE może ich wyeliminować. Art. 52 kodeksu pracy o RBW (rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia) - nawet jeśli dla umowy o pracę właściwe będzie inne prawo, to ZAWSZE sąd musi zastosować do obywatela polskiego te przepisy ochronne; nie można ich uchylić!

Ustawa o języku polskim z '99 roku mówi o języku prawnym, języku umów, transakcji, że jest to język polski, jeżeli jedna ze stron jest podmiotem polskim, a umowa ma być wykonana w Polsce, to bezwzględnie musi być wyrażona w języku polskim (wersja oryginalna musi być po polsku). Jest to przepis powszechnie naruszany.

Są również przepisy bezpośredniego stosowania, nie można ich ominąć!!!

Dla języka - zawsze przepis tej ustawy.

I. Najbardziej obfitym zbiorem norm merytorycznych z elementem obcym są normy prawa dewizowego. Jest to prawo publiczne, ale ich adresatami są cudzoziemcy; dotyczy międzynarodowych stanów faktycznych.

Normy merytoryczne, aczkolwiek nie należą do norm kolizyjnych, stanowią przedmiot zainteresowania nauki prawa prywatnego, z uwagi na ich funkcjonalne związki z normami kolizyjnymi.

II. Normy koniecznego (bezpośredniego) stosowania - tak nazywa je Ludwiczak; inaczej - normy wymuszające swoją właściwość, swoje zastosowanie (Opalski).

W każdym systemie prawnym są pewne normy o charakterze bezwzględnym, ius cogens. Jest to szczególna grupa norm bezwzględnie obowiązujących, którym ustawodawca przypisuje szczególną rangę, funkcję i wyraźnie nie zakłada możliwości wyłączenia właściwości tych norm do pewnych spraw, pewnych zakresów (np. umowy o pracę) nawet wówczas, gdy te stosunki podlegać będą innemu prawu (prawu obcemu, gdzie takich norm nie ma).

Jeżeli dla danego stosunku, zakresu właściwe jest prawo obce (prywatne), to oznacza automatyczne wyłączenie właściwości prawa sądu (własnego). Np. jeżeli sąd polski ocenia umowę, dla której wybrano prawo niemieckie, to oznacza to, że zostało wyłączone stosowanie prawa polskiego (kc). Wyłączone zostały WSZYSTKIE normy dotyczące tej umowy prawa polskiego (własnego); zarówno normy względnie obowiązujące, jak i bezwzględnie obowiązujące, czyli normy ius cogens, bowiem wskazanie obcego prawa powoduje automatyczne wyłączenie prawa własnego z punktu widzenia sądu orzekającego. Taka jest zasada. Zasada ta doznaje podstawowego, bardzo ważkiego wyjątku, gdy idzie o pewną szczególną grupę norm bezwzględnie obowiązujących, co do których ustawodawca NIE GODZI SIĘ na wyłączenie ich właściwości.

Nawet wtedy, gdy dla danego zakresu będzie właściwe prawo obce, to ustawodawca tego państwa , w którym znajduje się władza orzekająca, nakazuje bezwzględne (bez względu na statut kolizyjno - prawny) stosowanie norm prawa własnego. Oczywiście wtedy, gdy zachodzą przesłanki stosowania tych norm określonych. Jeśli zatem dla danej sytuacji będzie wybrany np. na podstawie kolizyjnego wyboru prawa, inny system prawny, to okazuje się, że nie można uchylić tych norm szczególnych, bezwzględnych danego systemu prawnego, który określa właściwość tych norm dla pewnych grup, pewnych stosunków, sytuacji.

Te normy określamy mianem norm koniecznego (bezpośredniego) stosowania - Selbstgerechtenormen; inni - normy wymuszające swoją właściwość.

Przykład 1:

Gdy idzie o umowę o pracę, mamy szczególne przepisy chroniące pracownika przed rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia (art. 52 kp) dotyczące RBW.

Jeśli te przepisy - wszak dla umów o pracę, zgodnie z art. 32 i 33 ustawy ppm, można wybrać prawo obce, to jednak jeśli sąd polski będzie oceniał dany stosunek pracy, to ZAWSZE zastosuje przepisy art. 52 kp dotyczący ograniczeń rozwiązywania stosunku pracy bez wypowiedzenia, ponieważ są to normy mające chronić pracownika i ilekroć będzie to dotyczyło pracownika polskiego, niezależnie od wybranego do tego stosunku prawa, to ZAWSZE art. 52 kp w zakresie rozwiązania bez wypowiedzenia będzie stosowany.

Przykład 2:

Ustawa z 2. III. 2000 o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną za produkt niebezpieczny wprowadza zmiany do kc odnośnie odpowiedzialności za produkt (tytuł III); oprócz tego ta ustawa wprowadziła zmiany do art. 384, 385 kc. Jeśli sięgniemy do tych przepisów dotyczących ochrony konsumenta (np. umowy zawierane na odległość) - art. 17 mówi, że NIE można w drodze umowy wyłączyć / ograniczyć praw konsumenta określonych w artykułach 1 - 16 tej ustawy; także w razie dokonania wyboru prawa obcego. Ustawodawca powiedział, że te normy, które mają chronić konsumenta, stronę słabszą stosunku, że to są normy ochronne, nie można ich właściwości wyłączyć poprzez wybór prawa obcego. Jeżeli strony danej umowy dokonają wyboru np. prawa obcego, nie polskiego i jeśli taką sprawę będzie oceniał sąd polski, UWZGLĘDNI ten wybór prawa z jednym wyjątkiem: nie mogą one uchylić tych przepisów z ustawy o ochronie konsumenta, czyli te trzeba zastosować. Są to bowiem normy wymuszające swoją właściwość (koniecznego / bezpośredniego stosowania).

Przykład 3:

Ustawa o języku polskim ('99)

Ustawa ta mówi o języku kontraktów, umów, transakcji prawnych. Art. 7 i 8 mówi, że ilekroć chociażby jedną ze stron ma być podmiot polski, a umowa ma być wykonana na terenie Polski, wówczas językiem takiej umowy musi być język polski.

Z tego powstała wątpliwość, czy jeżeli strony, np. amerykańska i polska, zawierają umowę i wybiorą dla niej prawo angielskie, czy amerykańskie, to czy też będzie musiała ta umowa być sporządzona w języku polskim?!; skoro dla całej umowy właściwe będzie prawo obce? (art. 25 ustawy ppm).

PYTANIE: czy mimo to umowy podlegające prawu obcemu będą musiały być w języku polskim? Czy można przez wybór prawa właściwego dla umowy z elementem międzynarodowym, wyłączyć przepisy ustawy o języku polskim?

Przyjmuje się, że te przepisy ustawy o języku polskim NIE wchodzą do kolizyjno - prawnego statutu prawa wybranego, lecz stanowią one szczególne normy bezwzględnie obowiązujące, wymuszające swoją właściwość. To oznacza, że niezależnie od prawa, jakie strony wybrałyby dla danego kontraktu i nie podważając ważności tego wyboru, jeśli tylko zostaną spełnione warunki wskazane przez tę ustawę - tzn. chociażby jedna ze stron jest podmiotem polskim i umowa ma być wykonana w Polsce, to umowa musi być wyrażona w języku polskim.

Ustawa dopuszcza możliwość równorzędnych wersji w językach obcym i języku polskim. Przepisy tej ustawy są niemal nagminnie naruszane. Za to grozi kara grzywny i inne sankcje cywilnoprawne, co do możliwości dopuszczenia dowodu na okoliczność zawarcia tej umowy.

Reasumując: ustawa o języku polskim przewiduje właściwość języka polskiego dla kontraktów z udziałem stron polskich / kontraktów mających być wykonanych na terenie Polski (te przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie). Art. 7 i 8 ustawy też stanowią normy koniecznego stosowania, ponieważ niezależnie od tego, jakie prawo będzie właściwe dla danej umowy / kontraktu, stosowane będzie prawo POLSKIE.

Normy koniecznego stosowania - tego rodzaju normy znajdują się też w kc, gdy idzie o dziedziczenie gospodarstw rolnych, podział nieruchomości rolnych znajdujących się na obszarze Polski; art. 34 ustawy ppm.

Ukryte normy kolizyjne

Normy nie kolizyjne, tylko merytoryczne (znajdujące się w kc, w ustawach cywilnych), które jednak spełniają także funkcje normy kolizyjnej jakby mimochodem, ponieważ one przesądzają o właściwości dla danej kwestii pewnego systemu prawnego. Np. art. 358 kc: zobowiązania na terytorium RP muszą być wyrażane w złotych polskich.

Często się je narusza - np. krajowe umowy ubezpieczeniowe: kwota, nawet składka w $.

Inna sprawa: co to są zobowiązania na terenie Polski - zobowiązania nie siedzą w miejscu!!! Nie jest to takie proste... Ten przepis ma ukrytą treść kolizyjną, bo ma tzw. łącznik waluty (lex valutae).

Prof. Kowalewski przypisuje ten sam charakter przepisowi art. 807 § 2 kc -„ Dla umów ubezpieczenia w obrocie zagranicznym przepisy tego artykułu mają moc względnie obowiązującą” że to też ukryta norma kolizyjna. Mówi ona, że dla umów ubezpieczenia w obrocie zagranicznym jest inny reżim prawny, aniżeli dla umów ubezpieczenia w obrocie krajowym. Dla umów ubezpieczenia w obrocie krajowym przepisy są nieprzekraczalne

(807 § 1); § 2 - gdy chodzi o ubezpieczenia zagraniczne, te przepisy są względnie obowiązujące, można je zmieniać.

Ukryte normy kolizyjne są także w polskim prawie cywilnym, spadkowym, w przepisach, które dotyczą nieruchomości położonych w Polsce (dziedziczenie, sprzedaż, podział, zwłaszcza nieruchomości rolnych, nabywanie - zwłaszcza przez cudzoziemców.

Te przepisy mówią, że w zakresie nieruchomości, zwłaszcza rolnych w Polsce, ZAWSZE prawem w zakresie ich nabywania i obrotu jest PRAWO POLSKIE!!!! (krzyczy)

Łączniki

przegląd zasad szczegółowych polskiego prawa kolizyjnego

1) łącznik - część normy kolizyjnej

2) łącznik - ważniejsza część normy kolizyjnej

3)istota łącznika: związanie danego zakresu z określonym obszarem prawnym - łącznik lokalizuje, zakotwicza dany stosunek w konkretnym systemie prawnym (własnym, obcym)

Verknüpfungsmoment

A zatem łącznik jest tym najistotniejszym elementem normy kolizyjnej. Łącznik mówi: czy prawo kraju A, czy prawo kraju B.

Łącznikiem może być np. prawo ojczyste, obywatelstwo, miejsce zawarcia umowy, miejsce położenia rzeczy. Łącznik może wskazywać prawo właściwe dla danego zakresu ze względu na różne momenty (wg różnych filozofii - ze względu na podmiot stosunku, na osobę, albo na przedmiot). Z drugiej strony one nie zawsze są proste. Niektóre łączniki są złożone, alternatywne: mówi się, że właściwe jest albo prawo miejsca wykonania, albo zawarcia.

Z punktu widzenia budowy łączników, dzieli się je na proste i złożone.

Z punktu widzenia filozofii kolizyjno - prawnej: czy norma kolizyjna wskazuje tylko właściwość prawa własnego (sądu), czy też wskazuje ogólnie, uniwersalnie właściwość każdoczesną prawa obcego w danej sytuacji, dla danego stosunku (nacjonalistyczny / uniwersalistyczny punkt widzenia). W zależności od tego łączniki dzielą się na narodowe i uniwersalne.

Przykłady podziału łączników:

I podział:

II podział:

z punktu widzenia typologii norm

III podział:

z punktu widzenia struktury, formalnej budowy tego łącznika

I podział dotyczy tego, przez jaki element stosunku prawnego norma łączy:

? łączniki podmiotowe to takie, kiedy norma kolizyjna dokonuje powiązania danej sytuacji z obszarem prawnym poprzez OSOBĘ, podmiot, stronę np. umowy, podmiot stosunku prawnego. Łączniki personalne występują wtedy, gdy chodzi o osobę fizyczną (jej obywatelstwo, domicyl, pobyt). Oprócz tego do łączników podmiotowych należą łączniki przynależności osoby prawnej.

W Polsce - kryterium siedziby; wcale ono nie jest powszechne.

? łączniki przedmiotowe - te, które wiążą sytuację faktyczną z obcym elementem, wiążą zakres z obszarem prawnym w inny sposób, niż przez osobę, stronę, podmiot, TYLKO przez elementy przedmiotowe stosunku prawnego; np. wskazują prawo właściwe poprzez miejsce dokonania czynności, miejsce wykonania zobowiązania, miejsce położenia rzeczy, miejsce deliktu, miejsce sądu (władzy orzekającej - łącznik legis fori).

II podział: z całą filozofią podziału tych norm na 1-stronne (asymetryczne) i 2-stronne (symetryczne) wiąże się sprawa rodzaju łącznika z punktu widzenia jego wyrażenia techniczno - legislacyjnego. W Polsce występują zarówno jedne, jak i drugie; norma asymetryczna posługuje się łącznikiem w formie łącznika narodowego, najczęściej wyraża się stwierdzeniem „właściwe jest prawo polskie”.

Z kolei dla norm symetrycznych (zupełnych) ustawodawca przewidział łączniki o charakterze uniwersalnym, one wskazują każdoczesne prawo dowolnego państwa, które będzie właściwe; np. wyrażenie: „Stosujemy prawo tego państwa, którego dana osoba jest obywatelem”, czyli łącznik obywatelstwa. Łącznik obywatelstwa w takim ujęciu jest łącznikiem uniwersalnym. Wskazuje zarówno na prawo własne sądu, gdy dana osoba jest obywatelem tego samego państwa, co siedziba władzy orzekającej, jak i każdoczesne prawo obce, jeśli chodzi o obywatela obcego.

III podział: techniczny, strukturalny

Łącznik może być prosty, bądź złożony

gdy np. ustawa mówi, gdy łączy daną sytuację z zakresu z obszarem

że dla oceny zdolności prawnym przy pomocy kilku elementów; kilka

właściwe jest prawo wskaźników - np. art. 31 § 1: dla rozwiązań nie

ojczyste wynikających z czynności prawnych właściwe

jest prawo miejsca zamieszkania osób (wspólny

domicyl) - czyli jest to łącznik kumulatywny,

ponieważ ustawa bierze pod uwagę ten łącznik w

odniesieniu do jednej i drugiej strony. Poza tym jest to łącznik kumulatywny, bo łącznik obywatelstwa i łącznik domicylu (PODWÓJNIE KUMULATYWNY).

Jeżeli idzie o łączniki alternatywne, to np. w art. 12 prawa lotniczego mamy powiedziane, że dla umów o przewóz lotniczy, umów o świadczenie usług lotniczych i dla odszkodowania z tytułu szkody wyrządzonej przewozem lotniczym właściwe jest prawo polskie, jeżeli umowa o przewóz została zawarta, wykonana w Polsce, bądź zawarta przez polską osobę prawną / fizyczną, bądź przy użyciu polskiego statku powietrznego.

POCZWÓRNA ALTERNATYWA!!! - łącznik miejsca zawarcia, wykonania, statutu osoby zawierającej umowę, przynależność polska statku powietrznego, przy użyciu którego przewóz jest dokonywany. Alternatywa ma charakter równorzędny.

Alternatywa o charakterze nierównorzędnym (łączniki złożone podrzędnie): art. 12, 35 ustawy ppm. Art. 12: Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności, WYSTARCZY jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność jest dokonana. 2 łączniki: legis causae i lex loci actus, przy czym pierwszy jest główny, a drugi - subsydiarny, zastępczy, drugoplanowy.

Podstawowe łączniki w polskim prawie kolizyjnym i ich znaczenie

Uwaga wstępna: co jest łącznikiem? Czy lex patriae, czy obywatelstwo?

Umownie łączniki określamy łacińskimi zwrotami: lex patriae, lex domicilii, lex loci solutionis, lex loci delicti comitii - zawsze pojawia się LEX.

Ale przecież lex, w znaczeniu prawa właściwego, NIE jest częścią łącznika, ponieważ łącznik ma nas do tego lex doprowadzić. Stąd też łącznikiem nie jest prawo (lex), ale element wiążący zakres z systemem, a więc gdy idzie o sprawy osoby, łącznikiem będzie obywatelstwo.

Natomiast tradycyjnie określamy te łączniki zwrotami łacińskimi, które zawierają słowo lex, czyli lex patriae.

Łącznik obywatelstwa: jest to łącznik PODSTAWOWY dla polskiego prawa kolizyjnego. Jest podstawą dla określenia statutu personalnego.

STATUT - system prawny określonego państwa, który jest właściwy na mocy wskazania normy kolizyjnej dla danego zakresu, danego stosunku. Tu NIE chodzi o status, tylko o statut w rozumieniu prawa właściwego dla danej sprawy. Polskie prawo kolizyjne należy do tych systemów, zwłaszcza romańskiego, które osadzają się w tych kwestiach na łączniku obywatelstwa. Są to te systemy akceptujące narodowe elementy, gdy idzie o określenie prawa rządzącego osobami.

Łącznik obywatelstwa pojawia się z chwilą sformułowania koncepcji obywatelstwa i państwa narodowego, do czego przyczyniła się Rewolucja Francuska. Rewolucja Francuska przyczyniła się do powstania pewnej filozofii państwa narodowego, do wykrystalizowania się świadomości narodowej.

Pierwszy ten łącznik wyeksponował w zakresie zdolności osoby fizycznej Kodeks Napoleona. On rozwija się, przy czym dla oceny zdolności zwłaszcza, a szerzej - dla oceny statutu personalnego.

Aż do połowy XIX wieku raczej przeważał w zakresie zdolności osób jednak łącznik domicylu. Zwolennikiem stosowania dla oceny zdolności łącznika domicylu był Karol Fryderyk Savigny, najwybitniejszy kolizjonista wszechczasów; obok Store'go (USA) i Manziniego ze szkoły włoskiej. Byli to ojcowie nauki ppm.

W prawie cywilnym u nas idea ius respondendi nie funkcjonuje. Przydałoby się to u nas. Jeżeli np. jest wątpliwość, czy umowa ubezpieczenia jest kauzalna, czy nie - żeby było powiedziane, że najwybitniejszy jest Czachórski, Szpunar itp. Tego nie ma, szkoda. Stąd wciąż mówi się, że spór w doktrynie. Natomiast w prawie prywatnym jest pewna pozostałość ius respondendi, bo wiele tez jest nieuregulowanych przez normę. A więc sięganie, jak przy pełnomocnictwie, przy wyjaśnianiu pojęć prawnych, przy obejściu prawa do teorii, jest nagminne. Teoria to te autorytety: pierwszy autorytet to Savigny, dopiero później są inni. Oni działali mniej więcej w tym samym czasie, podpatrywali swoje prace jeszcze przed publikacją. Savigny, podobnie jak Store uważali, że osoba powinna podlegać w zakresie statutu personalnego prawu miejsca zamieszkania; natomiast od Manziniego (nowa szkoła włoska - poł. XIX wieku):

Manzini wygłosił wykład, w którym stwierdził, że obywatelstwo osoby fizycznej silniej wiąże daną osobę z organizmem państwa, aniżeli miejsce zamieszkania. Uważał, że zdolność zatem osoby powinna zależeć od prawa ojczystego, a NIE prawa miejsca zamieszkania. Łącznik miejsca zamieszkania zyskuje zwolenników od Savigny'ego.

Do tej pory systemy prawne dzielą się na systemy anglosaskie, preferujące łącznik domicylu dla oceny zdolności, a kraje kontynentu - preferujące łącznik obywatelstwa.

Ameryka Łacińska - łącznik domicylu;

Skandynawia - też łącznik domicylu.

Łącznik domicylu - kraje przyjmujące imigrantów;

Łącznik obywatelstwa - kraje wysyłające emigrantów.

Dla obywatelstwa ważne są 2 sprawy:

Ustawa w art. 12 mówi, że co do formy nasze prawo nakazuje uznać ważność czynności prawnych, w tym również umowy każdej, która jest zgodna z prawem miejsca sporządzenia. Obecnie, po uchwaleniu ustawy o języku polskim nie ma podstawy prawnej do negowania ważności umów.

Sytuacja apatrydów

Rozwiązanie przyjęte w naszym kraju jest następujące: jeżeli ustawa przewiduje właściwość prawa ojczystego, a obywatelstwa danej osoby ustalić nie można, albo osoba ta nie ma obywatelstwa żadnego państwa, stosuje się prawo państwa, w którym znajduje się jej miejsce zamieszkania (art. 3).

We wszystkich tych kwestiach, w których dla danego zakresu nasze prawo kolizyjne przewiduje właściwość prawa ojczystego, czyli przewiduje łącznik obywatelstwa, a mając do czynienia z apatrydą + może być sytuacja, kiedy nie można ustalić z jakichś obiektywnych okoliczności tego obywatelstwa, wówczas stosuje się jej prawo miejsca zamieszkania, czyli prawo tego państwa, w którym ma miejsce zamieszkania. A więc łącznik domicylu jest łącznikiem subsydiarnym w stosunku do łącznika obywatelstwa, „wchodząc” wszędzie tam, gdzie mamy do czynienia z apatrydą, bądź sytuacją osoby, której obywatelstwa ustalić nie można.

Prof. Kowalewski krytykuje zarządzenie ministra spraw wewnętrznych, gdy idzie o dyspozycje skierowane do kierowników USC, że w zakresie zdolności do zawierania małżeństw przez cudzoziemców należało stosować prawo obywatelstwa, a gdy były trudności z ustaleniem - prawo polskie. Było to sprzeczne z art. 3 ustawy ppm.

Trudność: są osoby, które mają więcej, niż jedno obywatelstwo (osoby o podwójnym obywatelstwie). 2 sytuacje:

Te sytuacje są uregulowane w art. 2 ustawy ppm: jeśli osoba ma 2 lub więcej obywatelstw, z których jedno jest polskie, to stosuje się prawo polskie dla danego zakresu, czyli przyjmuje się, że jest obywatelem polskim.

Prof. Kowalewski ma wątpliwości, czy tego rodzaju zasada nie jest sprzeczna z rozwiązaniami prawa unijnego; prawdopodobnie z chwilą akcesji Polski do Unii Europejskiej trzeba będzie tę zasadę zmienić, bo wprowadza ona zasadę nierównego traktowania obywatelstw polskiego i innego, w razie zbiegu. Polska ustawa o obywatelstwie z 1962 roku przewidywała zasadę, że można mieć tylko jedno obywatelstwo. Osoba, która jest obywatelem polskim, a nabywa inne - ta ustawa nie uznawała innych obywatelstw.

Było to sprzeczne z rozwiązaniami prawa unijnego, a także z pewnymi konwencjami na temat obywatelstwa.

W tej chwili toczy się dyskusja w celu przełamania tej zasady i dopuszczenia.

Z tym wiązała się zasada nieuznawania nabywania innych obywatelstw przez obywateli polskich. W tej chwili mówi się o zmianie w kierunku dopuszczenia przez prawo polskie zbiegu obywatelstw - tak, że obywatel Polski będzie mógł być obywatelem innego kraju i nie będzie to powodowało reperkusji dla danej osoby. Takie osoby były dawniej bardzo szykanowane w kontaktach prawnych z Polską. Musiały się wypowiedzieć co do swojego obywatelstwa, bo mogły mieć tylko jedno.

Problem zrzekania się obywatelstwa polskiego:

Był to problem bardzo wstydliwy dla Polski. Owo zrzekanie się obywatelstwa np. przez Polaków mieszkających w Niemczech, Francji. Musieli oni „uregulować stan obywatelstwa”, w przeciwnym razie nie wpuszczano ich do Polski, nie udzielano im wiz. Problem polegał na tym, że zrzeczenie się obywatelstwa polskiego wiązało się z długotrwałą procedurą i było kosztowne (nawet kilka tys. DM). Jeżeli tego nie zrobiono, to taka osoba nie mogła ani uzyskać wizy, ani pozwolenia na przyjazd itd.

W tej chwili standardem UE jest zasada posiadania kilku obywatelstw i zakaz dyskryminacji w zakresie tych wielopaństwowców.

Sytuacja 2:

jeżeli dana osoba fizyczna ma różne obywatelstwa, ale żadne z nich nie jest polskie, to wówczas art. 2 każe stosować prawo tego państwa, z którym ta osoba jest najściślej związana. Jest to tzw. koncepcja najsilniejszego związku danej osoby z krajem ojczystym. To się wiąże z badaniem sądu, kierownika USC.

Zasada najsilniejszego związku danej osoby z krajem ojczystym jest wprost zaczerpnięta z konwencji haskiej w sprawie kolizji ustawodawstw w przedmiocie obywatelstwa oraz w przypadku bezpaństwowości. Jest to konwencja, którą Polska ratyfikowała.

Art. 1 § 2 ustawy ppm: „Przepisów ustawy niniejszej NIE stosuje się, jeżeli umowa międzynarodowa, której Polska jest stroną, postanawia inaczej”. A więc zasada pierwszeństwa umowy międzynarodowej przed ustawą wewnętrzną; dziś nawet jest to zasada zapisana wprost w konstytucji.

Sama ratyfikacja + promulgacja danej konwencji powoduje ich automatyzm obowiązywania i wejście jako część prawa wewnętrznego.

KONKLUZJA:

Dla jakich kwestii polskie prawo kolizyjne uznaje łącznik obywatelstwa za pierwszoplanowy?

Łącznik obywatelstwa ma jeszcze posiłkowe znaczenie przy innych kwestiach - np. w zakresie zobowiązań deliktowych, gdy obie strony stosunku deliktowego są obywatelami tego samego państwa i mają w nim miejsce zamieszkania; przy ocenie formy np. testamentu, przy ocenie tzw. zdolności szczególnej (np. zdolność do zawarcia związku małżeńskiego), ocena przeszkód małżeńskich, zdolność testowania, dla oceny zdolności czekowej i wekslowej.

Konkluzja: Polska należy do kręgu tych systemów prawnych, które opierają się na łączniku obywatelstwa w zakresie statutu personalnego, w przeciwieństwie do krajów Ameryki Południowej, krajów anglosaskich, skandynawskich, które opierają się na łączniku domicylu w zakresie statutu personalnego.

Polska należy do kręgu krajów emigracyjnych, a nie imigracyjnych.

UWAGA: w związku z procesami integracji europejskiej i w związku z przewidywaną akcesją Polski do UE, znaczenie łącznika obywatelstwa w prawie polskim będzie musiało ulec zmianie, bo coraz większego znaczenia w prawie unijnym nabiera łącznik domicylu, pobytu, a nawet zatrzymania.

Konwencja Rzymska z'80 roku (wciąż nie ratyfikowana przez Polskę) - dotyczy prawa właściwego dla zobowiązań umownych.

Domicyl

(łącznik prawa miejsca zamieszkania)

Łącznik domicylu jest łącznikiem pierwszoplanowym dla statutu personalnego w krajach, które są jakby przeciwnikami tych krajów o opcji narodowej, o opcji obywatelstwa.

W prawie polskim łącznik miejsca zamieszkania jest obecny. Jest jednym z podstawowych łączników, lecz generalnie jest łącznikiem drugoplanowym nade wszystko w tych kwestiach, dla których łącznikiem pierwszoplanowym jest łącznik obywatelstwa.

Wg Ludwiczaka - tylko jeden przypadek jest w naszym prawie, kiedy jest to łącznik pierwszoplanowy: art. 31 § 2: dla zobowiązań nie wynikających z czynności prawnych, jeżeli obie strony są obywatelami tego samego państwa i mają w nim miejsce zamieszkania, to stosuje się prawo tego państwa.

Prof. Kowalewski uważa ten pogląd za kontrowersyjny, bo tam jest kumulatywny łącznik obywatelstwa i domicylu. Kowalewski widzi tu jednak łącznik domicylu NIE jako łącznik pierwszoplanowy, lecz co najmniej jako łącznik wspólny z prawem obywatelstwa. Obywatelstwo ustawodawca wymienił na pierwszym miejscu w art. 31 § 2 ustawy ppm.

Istota domicylu:

Należy odróżnić domicyl jako pojęcie kolizyjno-prawne, czyli prawo miejsca zamieszkania od miejsca zamieszkania jako pojęcia cywilnoprawnego, a także jako pojęcia administracyjno-prawnego. Nas obchodzi miejsce zamieszkania w prawie cywilnym. W prawie cywilnym chodzi o wskazanie miejsca w danym kraju, gdzie taka osoba ma miejsce zamieszkania z zamiarem stałego pobytu (musi być corpus i animus). W prawie prywatnym międzynarodowym chodzi o PAŃSTWO, gdzie ta osoba fizyczna ma domicyl, czyli nie chodzi o miejsce, rejon w znaczeniu topograficznym, geograficznym, czy administracyjnym, tylko chodzi o państwo, na terenie którego ma miejsce zamieszkania.

Tu są 2 elementy:

Jedni uważają, że miejsce to jest fakt fizycznego przebywania w danym państwie, jednak coraz bardziej według koncepcji anglosaskiej uważa się, że tym kryterium obiektywnym jest związanie z danym państwem kręgów życiowych, interesów gospodarczych; gdzie się koncentrują interesy prawne konkretnej osoby.

Tego rodzaju pojęcie komplikuje jeszcze to, że w krajach anglosaskich (gł. Wielka Brytania i USA), są w ogóle sztucznie w znaczeniu prawnym rozwarstwiane miejsca zamieszkania.

W systemie common law są 2 miejsca zamieszkania:

Jeśli odpadają przesłanki miejsca zamieszkania z wyboru, to AUTOMATYCZNIE WRACA domicyl z urodzenia.

Animus: świadomy, dobrowolny wybór danego państwa, miejsca (areszt, zakład karny NIGDY nie jest miejscem zamieszkania). Dyskusyjne: kwestie służby wojskowej, osób studiujących, będących na robotach.

Łącznik domicylu w sprawach statutu personalnego (w sprawach dotyczących praw osoby, a więc zdolności, dotyczących spraw z prawa spadkowego, rodzinnego, opiekuńczego); wszędzie tam, gdzie nasza ustawa jako pierwszoplanowy przewiduje łącznik obywatelstwa, wszędzie tam pojawia się łącznik domicylu, jako łącznik drugoplanowy, subsydiarny.

Natomiast w jednym przypadku ten łącznik będzie miał zasadnicze znaczenie - w sytuacji określonej w art. 3 ustawy ppm, a więc w przypadku bezpaństwowców - na pierwszym miejscu łącznik domicylu.

W deliktach łącznik domicylu ma znaczenie (art. 31 § 2), ALE dopiero na drugim miejscu i dopiero kumulatywnie z łącznikiem obywatelstwa.

Łącznik pobytu

Czy ten łącznik występuje w polskim prawie kolizyjnym?

W ustawie prawo prywatne międzynarodowe - NIE, w ustawach wewnętrznych - też NIE.

Natomiast w polskim prawie kolizyjnym WYSTĘPUJE, ponieważ występuje w konwencjach i w niektórych umowach dwustronnych; np. konwencja haska w sprawie kolizji ustawodawstw w sprawie formy testamentu (1961; Polska ratyfikowała w 1967).

*Często na egzaminie

Z łącznikiem pobytu wiążą się następujące zagadnienia:

Czym pobyt różni się od domicylu?

Pobyt jest zbliżony w swej naturze do łącznika domicylu, a różnica sprowadza się do mniejszej trwałości przebywania na terytorium danego państwa; pojęcie ocenne, relatywne.

Pobyt zwykły, a prosty:

1) pobyt zwykły ma cechy większej trwałości, niż pobyt prosty;

pobyt musi być też dobrowolny

2) Kiedy nie ma mowy o pobycie zwykłym (z przymiotnikiem) to wówczas przyjmuje się, że chodzi o pobyt prosty (bez przymiotnika); zwykły jest raczej regułą.

Oprócz tego pobyt pojawia się w umowach bilateralnych (które są paralelne materialno-procesowo).

Łącznik dotyczący osoby prawnej

W przypadku osób prawnych mówimy o łączniku przynależności osoby prawnej.

Przynależność osoby prawnej wskazuje prawo właściwe dla zakresu spraw podobnych jak w przypadku osoby fizycznej, ale ten zakres jest mniejszy (dlatego, że osoba prawna nie może wykonywać pewnych uprawnień, czy atrybutów z zakresu prawa rodzinnego, opiekuńczego).

Są 3 kryteria przynależności osoby prawnej:

1) kryterium siedziby

2) kryterium rejestracji

3) kryterium wpływów

Te dwie pierwsze koncepcje przynależności osoby prawnej są najbardziej powszechne, trzecia koncepcja ma charakter absolutnie wyjątkowy.

Kryterium rejestracji - charakterystyczne dla krajów anglosaskich, a także obecnie w UE.

Kryterium siedziby było charakterystyczne dla rozwiązań Europy kontynentalnej przed integracją europejską; jest pierwszoplanowym kryterium w Polsce.

Teoria siedziby mówi, że osoba prawna przynależy do tego państwa, w którym ma siedzibę.

Siedziba:

Siedziba zarządu

statutowa rzeczywista

W prawie polskim w szeregu przepisów (art. 9 ustawy ppm) - teoria siedziby tej osoby (łącznie z art. 40 kc); podobnie ustawa o przedsiębiorstwach - za siedzibę przedsiębiorstwa uważa się siedzibę organu przedsiębiorstwa. Wyraźnie polskie prawo przyjmuje siedzibę organu zarządzającego, jako siedzibę osoby prawnej.

U nas - teoria statutowa, nie rzeczywista.

W Polsce chociażby księgi wieczyste, rejestr sądowy wywodzą pewne domniemania istotne dla obrotu - mają być udostępniane dla określonych celów prawnych klientom i osobom zainteresowanym (rękojmia publicznej wiary ksiąg wieczystych) podają siedzibę. Ona musi być wiarygodna. Gdyby się okazało, że siedzibą nie jest ta formalna, statutowa, tylko jakaś inna, podważałoby to pewność obrotu, a zatem zaufanie do takich instytucji jak rejestr, czy dane z ksiąg wieczystych.

W niektórych krajach - rzeczywisty. Dlatego, że osoby prawne udają, że mają siedzibę w tym miejscu, w tym kraju, a rzeczywistą mają gdzie indziej. Formalna siedziba - raje podatkowe (Kajmany, Bermudy); w zakresie przedsiębiorstw armatorskich - Liberia, Panama.

Koncepcja centrum działalności:

Przyjmuje się, że siedzibą osoby prawnej jest to państwo, gdzie koncentruje się działalność biznesowa tej osoby prawnej.

Kryterium rejestracji - anglosaskie: przyjmuje się, że osoba prawna przynależy do tego państwa, gdzie jest zarejestrowana. Kryterium rejestracji ma to niebezpieczeństwo, że ułatwia obchodzenie rygorystycznych systemów prawnych - prawa podatkowego, prawa pracy, prawa ubezpieczeń społecznych. Wielkie osoby prawne, przedsiębiorstwa, rejestrują się fikcyjnie np. w Luksemburgu, na Kajmanach; w rzeczywistości są to przedsiębiorstwa np. amerykańskie, brytyjskie.

Teoria rejestracji dziś dominuje, nie tylko w krajach anglosaskich, ale też w krajach Unii Europejskiej dlatego, że ma zdecydowaną przewagę praktyczną (dla praktyki obrotu prawnego). Osoba, która jest oceniana według prawa rejestracji jest uznawana za zdolną (ma zdolność, podmiotowość) we wszystkich innych krajach według prawa rejestracji. Natomiast osoba, której zdolność jest oceniana według prawa siedziby, jest uznawana za podmiot prawny tylko w kraju siedziby.

A zatem problem przenoszenia się osób prawnych uwidacznia fundamentalną różnicę między skutkami tych dwóch koncepcji. Przy koncepcji siedziby ta osoba jest uznawana wyłącznie w kraju siedziby. Jeśli ta osoba chce dokonać ekspansji na inne rynki, musi na nowo tam uzyskać siedzibę.

Teoria siedziby jest teorią tradycyjną, „dawno przebrzmiałą” (Szpunar).

Jeśli idzie o określenie przynależności osób prawnych, jest jeszcze trzecie kryterium (kryterium kontroli). Jest to specyficzny sposób określania przynależności państwowej osób prawnych. Zastosowany bywa w sytuacjach wyjątkowych.

Uwaga 1:

Teoria kontroli została „wymyślona” przez Anglików w okresie I wojny światowej, w okresie zmagań przede wszystkim ekonomicznych w związku z blokadą gospodarczą, gdy idzie o wojnę z Niemcami. Okazało się, że skuteczność tej blokady była wątpliwa; z tego powodu, że wiele przedsiębiorstw brytyjskich było kontrolowanych przez kapitał niemiecki. W związku z tym ta blokada nie była w pełni skuteczna, nie można było w pełni kontrolować działalności gospodarczej tych osób. W związku z tym przyjęto tzw. teorię kontroli wpływów, jako koncepcję określania narodowej przynależności osób prawnych i te wszystkie przedsiębiorstwa, które były kontrolowane przez osoby, bądź kapitał obcy, zwłaszcza niemiecki, uznano za osoby wrogie. Uznano, że nie są to osoby angielskie, prawa brytyjskiego mimo, że na terenie Wielkiej Brytanii działały; mimo, że tam zarejestrowane, mimo, że tam zgodnie z prawem powstały.

W związku z tym rząd zastosował określone sankcje, przejmując nawet na własność majątek tych osób. W innych przypadkach rozszerzano kontrolę państwową nad tymi osobami, uznając je za osoby OBCE. Potem Anglicy sięgnęli do tej koncepcji raz jeszcze w okresie II wojny światowej, w tych samych sytuacjach, dla tych samych celów.

Teoria kontroli mówi, że przynależność państwową danej osoby prawnej NIE OKREŚLA kryterium powstania, ani rejestracji tej osoby, ani siedziba jej władz, lecz należy przyjmować w drodze pewnej fikcji prawnej, że taka osoba przynależy do tego systemu prawnego, gdzie są skoncentrowane wpływy. To znaczy, że należy osobę prawną oceniać z punktu widzenia wpływów na działalność tej osoby.

Wpływy - element zarządzania (kto zarządza, jakie osoby, jakiej narodowości, z jakiego państwa.

Oczywiście chodzi i o osoby prawne, i o osoby fizyczne, które mają decydujący wpływ na zarządzanie taką firmą.

Drugi element - element kapitałowy (gdzie jest ulokowany, skąd pochodzi kapitał), który jest podstawą działalności tego przedsiębiorstwa (tej spółki, osoby). Jeżeli jest to kapitał obcy, w większości kontrolnej, przyjmuje się tutaj większościowy udział, to uznaje się, że w takim razie jest to osoba podlegająca temu państwu, z którego pochodzi kapitał.

Przy czym z reguły przyjmuje się pewien parytet dominujących wpływów, wpływów większościowych; rzadko sięga się do uznawania przynależności osoby prawnej z punktu widzenia kontroli mniejszościowej, czy jakiejkolwiek innej kontroli.

Reasumując:

teoria kontroli stosowana w sytuacjach historycznie wyjątkowych, odżywa także obecnie, w szczególności w polskim ustawodawstwie i to nie tylko w okresie powojennym, ale także i obecnie.

Jeśli idzie o prawo polskie, to ekshumacja tej teorii znajduje się po raz pierwszy w dekrecie z 8. III. 1946 o majątkach opuszczonych i poniemieckich. Ten dekret dotyczył przejęcia na własność państwa polskiego majątku niemieckich i gdańskich osób prawnych z terenu b. Wolnego Miasta Gdańska oraz z terenów tzw. byłych niemieckich (Ziemie Odzyskane); głównie Pomorze, Gdańsk, Śląsk. W tym dekrecie przyjęto, że wszystkie osoby prawne, w których osoby fizyczne, bądź osoby prawne administracji Wolnego Miasta Gdańska, bądź administracji niemieckiej miały wpływ na działalność tej osoby, takie osoby prawne uznane zostały za wrogie (ich majątek podlegał przejęciu z mocy prawa). Oparto się na teorii obcych osób prawnych , czyli teorii kontroli.

Wszystkie osoby mające wpływ na zarząd, jeśli nie były narodowości polskiej, bądź przez Niemców prześladowanej, uznawane były za osoby wrogie.

Nie przyjęto w ogóle koncepcji przeważających wpływów, tylko przyjęto, że jeśli te osoby wrogie miały wpływ na zarząd, bądź były właścicielami kapitałowymi, to już wystarczyło - nawet poniżej 50% głosów.

Jest to wprost nawiązanie to koncepcji brytyjskiej. Jej odgrzebanie - lata 90. w prawie polskim:

Koncepcja podmiotu dominującego / zależnego jest w wielu ustawach, także w prawie dewizowym. W tej ustawie o spółkach z udziałem zagranicznym, która bardzo wyraźnie stoi na stanowisku, że podmiot zależny jest podmiotem tego samego prawa, co podmiot dominujący. Podmiot zależny uważa się za dominujący z punktu widzenia siedziby. Chodzi o to, że nasze przepisy dotyczące udziału zagranicznych osób prawnych w przedsiębiorstwach, w spółkach w Polsce są bardzo liberalne; nie ma żadnych ograniczeń parytetu większościowego. Może się zdarzyć, że jakieś przedsiębiorstwo, spółka formalnie polska, jest wyposażona w 100% kapitał obcy (przez obcą osobę prawną / fizyczną). Wtedy sięgając do koncepcji tej osoby dominującej / podmiotu zależnego, prawo polskie uznaje ją za osobę zależną i jako taką uważa, że jest to jakby osoba mająca tę samą przynależność, tę samą siedzibę, co podmiot dominujący i jej formalna rejestracja w innym kraju tego faktu nie może zmienić.

Chodzi głównie o przeciwdziałanie obejściom przepisów prawa podatkowego, prawa dotyczącego zezwoleń, prawa dotyczącego koncesji. Np. do pewnego momentu czasowego pewne osoby zagraniczne nie mogły bezpośrednio w Polsce działać (banki, zakłady ubezpieczeń).

Gdy idzie o określanie przynależności osoby prawnej, powstaje problem określania przynależności ułomnych osób prawnych, albo tzw. przedsiębiorstw w wielkich korporacjach, wielkich spółkach, które mają przedsiębiorstwa położone w szczególności poza siedzibą swoją, zwłaszcza w innych krajach. Przyjmuje się dla celów bezpieczeństwa obrotu prawnego, a w szczególności ochrony osób działających w dobrej wierze, szczególnie konsumentów, którzy wchodzą w stosunki prawne z daną osobą prawną; przyjmuje się powszechnie w prawie prywatnym międzynarodowym (także w Polsce), że w przypadku takiej osoby, która ma przedsiębiorstwo położone na terenie innego kraju, że siedziba tego przedsiębiorstwa jest oceniana odrębnie, według podobnych zasad jak siedziba przedsiębiorstwa MATKI.

Cel: ochrona osób wchodzących w stosunki z tą osobą prawną - one mogą nie wiedzieć, że to tylko oddział, ułomna osoba prawna. Prawo polskie wyraźnie nawiązuje do tej koncepcji siedziby ułomnych osób prawnych, a w szczególności przedsiębiorstw.

Art. 9 § 2 ustawy ppm, ALE § 3 mówi, że gdy osoba prawna lub fizyczna dokonywa czynności prawnej w zakresie swego przedsiębiorstwa, jej zdolność prawna podlega prawu państwa, w którym znajduje się siedziba tego przedsiębiorstwa.

§2 - zdolność osoby prawnej podlega prawu siedziby.

Dlaczego to wiąże się z ułomną osobą prawną? - bo tu chodzi o przedsiębiorstwo, które nie jest odrębną spółką, nie ma osobowości prawnej, a MIMO TO jego zdolność (czynności prawne, emitowanie papierów, akcji) to wszystko ocenia się nie według prawa siedziby tej osoby-matki, tylko według siedziby przedsiębiorstwa, nawet jeśli nie ma ono osobowości prawnej.

Kolejny raz nasz ustawodawca nawiązuje w art. 27 ustawy ppm: dla poszczególnych grup umów, jeśli strony nie mają dokonają wyboru, nie mają wspólnego miejsca zamieszkania, to wówczas bierze się pod uwagę SIEDZIBĘ tej osoby, która dokonywa tego świadczenia.

ALE § 3 - nie siedziba tej osoby, tylko bierze się prawo państwa, gdzie znajduje się siedziba przedsiębiorstwa w tych sytuacjach, gdy czynność jest zawierana w ramach działalności przedsiębiorstwa.

Chodzi o takie sytuacje, gdy siedziba tego przedsiębiorstwa znajduje się w innym kraju, aniżeli siedziba tego podmiotu-matki, czyli tej osoby prawnej.

Przyjmuje się, że tzw. statut personalny ułomnych osób prawnych jest wyznaczany na tych samych zasadach, jak nieułomnych osób prawnych. Przyjmuje się, że nie dotyczy to tylko przedsiębiorstw nie mających osobowości prawnej. Tu chodzi o kontekst międzynarodowy, gdy przedsiębiorstwo jest w innym kraju, a ta spółka w innym. Dotyczy to nie tylko przedsiębiorstw, ale także spółek nie mających osobowości prawnej: spółki jawne, komandytowe, cywilne; jednostki organizacyjne pewnych służb, np. Policji. One uczestniczą w obrocie (np. komisariat w Ustrzykach Dolnych), a nie mają osobowości prawnej. Podobnie szkoły podstawowe - panie dyrektorki zawierają różne umowy, mogą prowadzić działalność gospodarczą!!!

Łączniki przedmiotowe

lex rei site

Łącznikiem jest tutaj situs rei (miejsce położenia). Ten łącznik należy do łączników

  1. najstarszych

  2. najpowszechniej stosowanych w prawie kolizyjnym.

Historycznie rzecz biorąc łącznik ten został wyeksponowany już w wieku XIV, XV przez szkołę statutową włoską dla nieruchomości, dla oceny wszystkich sytuacji prawnych dotyczących nieruchomości; tzw. statuta realia.

Dorobek szkoły statutowej włoskiej uporządkował Bartollus de Saxoferrato w XV wieku. Wymienił on statuta realia, personalia i mixta. Ten Bartollus powiedział, że situs rei (czyli łącznik miejsca położenia) jest łącznikiem, który decyduje dla oceny wszelkich praw dotyczących nieruchomości.

Początkowo ten łącznik przypisywano tylko dla nieruchomości, natomiast NIE DLA ruchomości. Prawa na ruchomościach oceniano, zgodnie z zasadą personalizmu, jeszcze w wiekach średnich, według zasady prawa dysponenta, właściciela. Prawa rzeczy ruchomych „szły za osobą”.

Miejsce położenia dawniej, w szkole statutowej włoskiej - odnoszono ten łącznik jako podstawowy dla oceny całokształtu praw związanych z nieruchomością. Stopniowo rozciągano zastosowanie tego łącznika do oceny spraw dotyczących ruchomości. Następnie było ono rozciągane także na ocenę zobowiązań. W niektórych systemach rozciągnięto ten łącznik także dla spadku, jeśli spadek dotyczył nieruchomości.

Jest to charakterystyka tych systemów prawnych, które uznają zasadę dwóch statutów spadkowych.

W Polsce - system jednego statutu (art. 34 ustawy ppm); w innych systemach - zasad dwóch statutów: jeżeli spadek zawiera nieruchomości, statut spadkowy ich jest inny, dla ruchomości - też inny.

Reasumując:

łącznik lex rei site - jeden z podstawowych łączników polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, na wzór wszystkich systemów kolizyjnych świata.

Dla jakich spraw jest miarodajny? - Podstawowy zakres określa art. 24 ustawy ppm (znać śpiewająco!!!); § 1: dotyczy zarówno ruchomości, jak i nieruchomości; dla oceny własności i innych praw rzeczowych - zasada SITUS REI, zasada jednego statutu dla ruchomości / nieruchomości.

§ 2: drugi zakres spraw: czynności prawno - rzeczowe; chodzi o nabycie, utratę własności, bądź ograniczonych praw rzeczowych, także o ustanowienie tych praw, o ustanowienie pierwszeństwa tych praw, zniesienia tych praw. Generalnie chodzi o skutki prawno - rzeczowe czynności prawnych.

Z tym będą problemy z uwagi na konstrukcję art. 155, 510 i następne kc (koncepcje czynności zobowiązująco - rozporządzających. W praktyce - wiele wątpliwości: przeniesienie posiadania in genere, in specie - nie musi być.

§ 3: jeśli idzie o posiadanie - art. 24 w § 3 mówi, że przepisy paragrafów poprzedzających stosuje się odpowiednio do oceny posiadania.

Posiadanie to nie jest prawo! Jest to stan faktyczny, mający jednak konsekwencje cywilno - prawne. Jest to kolejny argument, że normy kolizyjne dotyczą nie tylko stosunków prawnych, ale także stosunków faktycznych (tzw. sytuacji).

Art. 24 jest niewłaściwie stosowany przez polską policję odnośnie samochodów pochodzących z kradzieży. Według prawa niemieckiego nawet, gdy rzecz ukradziona jest nabyta w dobrej wierze, NIE MOŻE być skutecznie nabyta! Kto jest właścicielem?! - Należy ocenić według polskich norm kolizyjnych. Art. 24 - prawo miejsca położenia (fizycznie samochód jest w Polsce). Jeśli nabywca spełnił wymogi z art. 169 kc, należy oceniać jego prawa według miejsca położenia auta! Nie obchodzi go prawo niemieckie!!! Art. 169 stanowi wyjątek od zasady nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet.

Jeśli przedmiot jest położony w Polsce, to ocena kwestii własności, czy przejścia własności, czy nabycia / utraty własności - według prawa polskiego!

Narusza się to nagminnie.

Zasada jednego statutu prawno - rzeczowego.

Oznacza to, że według jednej zasady ocenia się własność i inne prawa rzeczowe, inne czynności prawno - rzeczowe zarówno co do ruchomości, jak i nieruchomości

Situs rei - łącznik, który stosuje się dla zagadnień prawno - rzeczowych zarówno ruchomości, jak i nieruchomości.

Definiowanie miejsca położenia w sytuacjach wątpliwych:

situs naturalis i situs civilis

Bardzo często trudno jest określić fizyczne, rzeczywiste znajdowanie się przedmiotu, rzeczy ruchomej. Ruchomości bardzo często mogą zmieniać swoje fizyczne miejsce położenia (np. tranzyt międzynarodowy). W związku z tym należy się zapytać np. gdy idzie o ocenę statutu prawno - rzeczowego tego ładunku, jak należy rozumieć situs ładunku, który się przemieszcza? - W tym przypadku jest miarodajny NIE situs naturalis, tylko situs civilis (to „cywilistyczne” miejsce położenia rzeczy).

Przyjmuje się w drodze pewnej fikcji, że rzeczy znajdujące się w transporcie ocenia się według cywilistycznego miejsca znajdowania się, które nie pokrywa się z ich fizycznym momentem znajdowania się. Dla oceny własności i innych praw rzeczowych na rzeczach znajdujących się in transitum, miarodajny jest situs civilis. Trzeba sięgnąć do rozwiązań prawa kolizyjnego, do norm kolizyjnych, znajdujących się w konwencjach międzynarodowych: konwencja C. M. R. o międzynarodowym ruchu drogowym, jak i konwencje kolejowe dotyczące przewozu kolejowego (COTIV). Tam się przyjmuje, że rzeczy w przewozie np. kolejowym - ich miejscem położenia jest albo kraj nadawcy, albo kraj odbiorcy; może być jeszcze inne rozwiązanie - to zależy od prawa wewnętrznego danego kraju.

Niezależnie od tego, jeżeli przyjmiemy, że rzecz przewożona w transporcie kolejowym położona jest w kraju nadawcy, to niezależnie od tego, przez jakie kraje biegnie droga, to do czasu wydania uważa się, że jest położona w kraju nadawcy.

Wątpliwość: jeżeli chodzi o statki morskie, powietrzne - przyjmuje się tu odstępstwo od situs naturalis i przyjmuje się, że należy oceniać situs statków powietrznych według państwa rejestracji (samoloty) / państwa bandery (statki).

Dlatego mówimy w odniesieniu do statku morskiego - prawo bandery, w odniesieniu do statku powietrznego - prawo rejestracji statku powietrznego.

Dla oceny praw rzeczowych na statkach morskich właściwe jest prawo bandery, czyli polski statek, jego kwestie własności itd. będą zawsze oceniane według prawa polskiego niezależnie od tego, na jakich wodach terytorialnych, wewnętrznych statek się znajduje. Co więcej, rzeczy położone na tym statku - gdy ktoś komuś buchnął bagaż - wszystko to dzieje się na obszarze polskiego statku, czyli na polskim obszarze prawnym. Należy własność i inne prawa rzeczowe oceniać według status civilis (prawo bandery). Tak samo na pokładzie statku powietrznego, tylko tam jest różnica, ponieważ prawo na statkach powietrznych ocenia się ZAWSZE według prawa rejestracji, a na rzeczach znajdujących się na statku powietrznym, to jest różnica - tutaj jest ważne kryterium oderwania się od płyty lotniska i od tego momentu nie stosuje się już prawa rejestracji.

Te zasady prawa kolizyjnego dotyczące tego, co się dzieje na pokładzie statku - jest bardzo wiele naruszeń (np. na polskich promach).

Lex loci actus

Łącznik też historycznie rzecz biorąc bardzo stary. Też został wyeksponowany przez Bartollusa de Saxoferrato.

Generalnie ten łącznik wyrósł z oceny formy czynności prawnych, nie tylko umów.

Przyjmuje się zasadę: locus regit forum actus. Oznacza ona, że gdy idzie o formę czynności prawnych, miejsce rządzi formą czynności prawnej. Czyli ta zasada mówi, że ocena formy czynności prawnej podlega prawu tego państwa, gdzie czynność jest dokonana.

Ten łącznik z biegiem czasu został rozciągnięty na stronę merytoryczną, zwłaszcza w zakresie zobowiązań umownych. W szczególności wypowiada się na ten temat przedstawiciel szkoły francuskiej Charles de Molin. Próbuje on wykazać, że zasada lex loci actus powinna oceniać także treść, zwłaszcza zobowiązań umownych (samo zobowiązanie umowne poza formą powinno podlegać prawu miejsca dokonania).

Ocena zobowiązań pozaumownych (ustawowych): generalnie zobowiązania z czynów niedozwolonych (deliktów), zobowiązania z bezpodstawnego wzbogacenia, prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia.

Reasumując:

łącznik lex loci actus wywodzi się ze starej szkoły włoskiej. Pierwotnie oceniano według tego łącznika formę czynności prawnych; stopniowo rozciągano go również na treść, w szczególności zobowiązań z umów.

W Polsce: ocena formy czynności prawnej - art. 12 ustawy ppm - łącznik lex loci actus, ALE jest on łącznikiem DRUGOPLANOWYM, subsydiarnym, na drugim miejscu.

Łącznik lex loci actus dotyczy też oceny formy szczególnej (forma zawarcia małżeństwa, forma testamentu i innych czynności na wypadek śmierci, forma oświadczenia czekowego / wekslowego): lex loci celebrationis (art.15), dla Polaków - § 2: dla formy testamentu i innych czynności prawa spadkowego (mortis causa) jest również lex loci testationis (prawo miejsca sporządzenia testamentu - art. 35); też na drugim miejscu; na pierwszym miejscu - prawo ojczyste.

zmieniony konwencją haską z '61 roku testamentową.

Polskę obowiązuje od 1967 roku.

Ten łącznik także w prawie wekslowym / czekowym - tam jest ten łącznik przewidziany dla oceny ważności wypisanego czeku / podpisanego weksla.

Gdy idzie o formę zobowiązań wekslowych / czekowych - lex loci actus na PIERWSZYM miejscu; w odniesieniu do Polaków - też subsydiarny: Polak jest też zobowiązany, gdy wystawi czek / podpisze weksel zgodnie z prawem ojczystym.

Drugie zagadnienie:

ocena samej treści czynności prawnej. W Polsce dla oceny zobowiązań lex loci actus nie występuje jako łącznik pierwszoplanowy.

Pojawia się on dla oceny zobowiązań; nie tylko chodzi o formę, chodzi o treść zobowiązania. On się pojawia jako łącznik trzecioplanowy / drugoplanowy. Dotyczy to zobowiązań umownych - lex loci contractus.

W zakresie zobowiązań lex loci contactus występuje w sytuacji:

w art. 27 § 2 ustawy ppm

w art. 28 ustawy ppm

w art. 29 ustawy ppm

Art.. 28 mówi o umowach zawartych na giełdach i targach publicznych, że dla tych umów właściwe jest prawo położenia giełdy. Targi Poznańskie - prawo polskie. ALE!!! Strony zawsze mogą WYBRAĆ prawo

Art. 28 powinien być umiejscowiony PO art. 25!!!, bo wprowadza w błąd. Ten lex loci contractus dla umów na targach jest drugoplanowy, bo najpierw wybór prawa.

Art. 27 § 2: dla poszczególnych grup umów, umów sprzedaży, dostawy, przewozu, spedycji, przechowania itd. Gdy strony dla tych umów nie dokonają wyboru prawa, nie mają wspólnego domicylu, miejsca zamieszkania, siedziby, to wówczas art. 27 mówi, jakie jest prawo właściwe dla tych umów. Jeśli nie zachodzą te przesłanki z art. 27 § 1, to właśnie § 2 mówi, że wtedy lex loci contractus.

To rozwiązanie jest krytykowane - nadużywanie u nas łącznika lex loci contractus. Trzeba zmienić te łączniki, bo inne łączniki ma Konwencja Rzymska.

Art. 29: dla tych umów nie wymienionych w art. 27 § 1 ustęp 1-4, ALE DOPIERO na trzecim miejscu (gdy nie ma wyboru prawa i gdy nie ma wspólnego miejsca zamieszkania), stosujemy lex loci contractus.

lex loci contarctus dla zobowiązań umownych w Polsce

lex domicilii dla oceny zdolności w polskim prawie

Dla zobowiązań ustawowych (pozaumownych) - w skrócie dla deliktów: jest również lex loci delicti dla oceny zobowiązań: art. 31 - dla zobowiązań wynikających z ustawy, prawem właściwym jest prawo miejsca deliktu. ALE delikt - zbyt wąskie określenie.

niedostatecznie w podręczniku

Lex fori

łącznik forum

Forum oznacza miejsce, siedzibę, terytorium władzy orzekającej, rozstrzygającej, a ściślej PAŃSTWO, w którym znajduje się organ; z reguły sąd rozstrzygający sprawę, a zatem oceniający dany stosunek z elementem obcym - forum conviniens (miejsce sądu).

Tu nie chodzi o miejsce w sensie administracyjnym, czy w sensie miasta; chodzi o państwo siedziby władzy orzekającej. Jeśli powiemy, że forum dla sądu w rozumieniu kolizyjno-prawnym jest np. w Toruniu, to jest polskie forum.

Jeśli idzie o łącznik legis fori, jest to jeden z podstawowych łączników występujących w polskim prawie kolizyjnym. Występuje on we WSZYSTKICH systemach kolizyjnych, natomiast jego największe znaczenie przypisuje mu system common law, w szczególności system amerykański. Szczególnie w restatement - teoria public policy (Even Zweig syn, twórca teorii). Ta teoria zakłada, że sąd amerykański, co do zasady stosuje dla strony prawo dla niej najbardziej dogodne, korzystne. Przyjmuje się, że to najkorzystniejsze prawo to prawo WŁASNE - tendencje nadużywania lex fori.

Prawo traktuje się w USA jako fakt. Strona, która się powołuje na to, że jej sprawa, stosunek prawny podlega obcemu prawu, to musi to udowodnić jako fakt procesowy. Co więcej - musi udowodnić, że nabywa obce prawo, że to obce prawo jest właściwe i musi udowodnić treść tego prawa. Jeśli tego nie uczyni, sąd amerykański zastosuje własne prawo według zasady lex fori, zgodnie z teorią public policy.

W Polsce - także tendencja do pewnego nadużywania tego łącznika, widoczna szczególnie w sądach I instancji.

Łącznik lex fori w polskim prawie kolizyjnym

  1. łącznik lex fori przyjmuje się jako wyznacznik własnego prawa kolizyjnego

  2. forum wyznacza ZAWSZE prawo procesowe, WŁASNE przepisy procesowe

  3. łącznik legis fori wskazuje na prawo merytoryczne sądu wtedy, gdy nie można ustalić okoliczności, od których zależy właściwość obcego prawa lub nie można ustalić treści obcego prawa (art. 7 ustawy ppm)

  4. łącznik lex fori pojawia się także w razie rażącej sprzeczności prawa właściwego z prawem sądu, czyli jako skutek stosowania klauzuli porządku publicznego

  5. we wszystkich sprawach prywatnoprawnych, gdzie stroną jest Skarb Państwa z państwa siedziby władzy orzekającej, stosuje się prawo merytoryczne sądu (lex fori)

  6. lex fori pojawia się jako łącznik subsydiarny (wyjątkowy), z reguły jako łącznik trzecioplanowy - np. art. 17 - stosunki osobiste / majątkowe między małżonkami, umowy małżeńskie majątkowe i art. 18 w § 3.

Łącznik lex fori pojawia się także w prawie morskim; także w umowach wielostronnych i dwustronnych o pomocy prawnej, które Polska zawarła z wieloma państwami.

ad. 1

Sąd, bądź inny organ rozstrzygający sprawę z elementem obcym zawsze stosuje WŁASNE prawo kolizyjne, a zatem według zasady forum. Czyli polski sąd zawsze stosuje polskie prawo kolizyjne.

Czy tylko własne prawo kolizyjne? - Niekiedy musi uwzględniać inne, obce normy kolizyjne - w przypadku odesłania.

ad.2

Łącznik forum wyznacza ZAWSZE właściwość prawa procesowego, według którego proceduje sąd, organ administracyjny, arbitraż. Zawsze stosuje się własne prawo procesowe. Wynika to także z tej zasady, że prawo procesowe jest zaliczane do prawa publicznego, a nie prawa prywatnego. A w zakresie prawa publicznego sąd NIE STOSUJE obcego prawa publicznego.

Wyjątki: przepisy przeciwdziałające podwójnemu opodatkowaniu; wynikają z umów międzynarodowych.

Bardzo istotna uwaga, dotycząca krajów anglosaskich: systemy oparte na common law nie znają tak ścisłego podziału na prawo materialne i procesowe. Co więcej - podział pewnych kwestii na procesowe i materialnoprawne (zwłaszcza w USA) jest inny, nie pokrywa się z naszym podziałem. ZAPAMIĘTAĆ NA CAŁE ŻYCIE!!!!!

Dotyczy to pewnych instytucji: przedawnienie, potrącenie - w USA - instytucja procesowa, a nie materialnoprawna. W związku z tym sądy amerykańskie nigdy nie zastosują w zakresie przedawnienia, czy potrącenia obcego prawa, innego, choćby dla danego stosunku było prawo obce właściwe. To prowadzi do bardzo dalekich konsekwencji, co do przedawnienia.

Nawiasem mówiąc nasze podziały na instytucje materialne i procesowe nie są takie bezdyskusyjne i nie są jednakowe, również w skali systemów kontynentalnych.

Reasumując:

I. Jeśli lex fori wyznacza właściwość prawa procesowego, to trzeba pamiętać, że sąd stosuje ZAWSZE WŁASNE prawo procesowe; z tym jednak zastrzeżeniem, że podział pewnych instytucji pomiędzy procesowe, a materialne NIE jest jednakowy, a w szczególności system anglosaski przedawnienie i potrącenie zalicza do instytucji procesowych, a nie instytucji materialnych.

II. Własnego kpc sąd polski NIE stosuje zwłaszcza w jednym przypadku: gdy jest umowa międzynarodowa, a w zakresie procedury cywilnej są nie tylko 2 konwencje wielostronne (haskie - I i II), ale obecnie od dwóch lat Polskę obowiązuje konwencja z Lugano ('68 - '98), dotycząca jurysdykcji i niektórych skarg dotyczących wykonywania zagranicznych orzeczeń.

Podobnie art. 1146 kpc mówi w § 2, że przepisów księgi III NIE stosuje się, gdy umowa międzynarodowa stanowi inaczej.

ad. 3

Art. 7 stanowi klauzulę generalną w prawie kolizyjnym. On mówi o takiej sytuacji, kiedy jest łącznik, który wskazuje określone prawo obce, ale organ orzekający ma trudności z tym prawem obcym.

Są to 2 przypadki:

  1. nie można ustalić okoliczności od których zależy stosowanie obcego prawa

  2. nie można ustalić treści obcego prawa

W pierwszym przypadku nie wiemy, jakie jest to obce prawo. Tu chodzi o taką sytuację, gdzie nie można ustalić obywatelstwa w sensie faktycznym, dowodowym. Wówczas art. 7 wyjątkowo każe stosować dla danej sprawy, w tym wypadku dla oceny zdolności, prawo sądu, czyli prawo według łącznika legis fori: sąd polski - prawo polskie.

Druga sytuacja: Kiedy jest wiadome, jakie jest prawo, np. prawo cywilne obowiązujące w jakimś stanie USA, Bangladeszu i sąd nie może ustalić treści tego prawa. Z reguły dotyczy to krajów, gdzie jest prawo zwyczajowe, nie skodyfikowane. Dotyczy to okoliczności faktycznych - takich jak np. trudności dyplomatycznych.

Polska ma stosunkowo szczupłą sieć polskich placówek dyplomatycznych i konsularnych; np. na Amerykę Pd. mamy kilka ambasad. Konflikt zbrojny na danym obszarze - takie nadzwyczajne sytuacje mogą uzasadniać stosowanie przez sąd prawa własnego.

Art. 7 ma funkcję ABSOLUTNIE WYJĄTKOWĄ. Nie wolno go nadużywać, nie wolno stosować go jako klapy bezpieczeństwa do wszystkich spraw, gdzie są jakiekolwiek trudności z dotarciem do obcego prawa. Sąd będzie musiał, powołując się na art. 7 wykazać bardzo drobiazgowo, dlaczego oparł się na prawie własnym, mimo, że właściwe było prawo obce i wskazać te trudności.

Art. 7 może być stosowany w absolutnie wyjątkowych sytuacjach.

ad. 4

Lex fori może wyznaczać właściwość prawa merytorycznego dla danej sprawy wtedy, gdy klauzula porządku publicznego znajduje zastosowanie. Np. mamy zastosować dla oceny zdolności zawarcia związku małżeńskiego prawo ojczyste zgodnie z art. 14; on mówi o możności i zdolności zawarcia związku małżeńskiego, gdy jest to obcokrajowiec i są tam jakieś dyskryminacyjne przepisy, zakazy zawierania małżenstw.

Jeżeli zatem ze względu na rażące sprzeczności z prawem polskim sąd polski nie zastosuje na mocy klauzuli porządku publicznego (art. 6 ustawy ppm), to wtedy w to miejsce bardzo często, choć nie zawsze, zasada lex fori każe stosować prawo własne, dopiero w ostateczności.

ad. 5

Gdy jedną ze stron jest Skarb Państwa z państwa, gdzie ma siedzibę organ orzekający - np. sąd.

Jeżeli sąd polski będzie rozstrzygał kwestię prywatnoprawną, gdzie podmiotem będzie polski Skarb Państwa, to też będzie musiał stosować przepisy polskie, merytoryczne. NIE MOŻE do Skarbu Państwa stosować przepisów dotyczących innych systemów prawnych, nawet przepisów prywatnoprawnych.

Jest to pogląd nie w pełni do końca jasny, zwłaszcza gdy Skarb Państwa jest stroną np. kontraktu cywilnoprawnego. Sąd wtedy decyduje o zastosowaniu prawa Skarbu Państwa, gdy Skarb Państwa NIE WYSTĘPUJE jako podmiot czynności cywilnoprawnych.

ad. 6

Jest szereg przypadków szczegółowych, kiedy łącznikiem wymienionym wprost w normie kolizyjnej jest lex fori.

Może on się pojawić w dwóch technicznie formach:

W takim ujęciu o legis fori mówi się w art. 17, 18 ustawy ppm.

Lex causae

Jes to łącznik prawa właściwego dla sprawy (w domyśle - głównej). Łącznik legis causae mówi, że dla takiej i takiej kwestii prawnej stosuje się prawo, które jest właściwe dla stosunku prawnego, np. podstawowego.

Łącznik legis causae zatem jest łącznikiem wyznaczającym właściwe prawo dla kwestii niesamoistnych w znaczeniu prawnym (dla pewnych zagadnień akcesoryjnych). W szczególności chodzi o przedawnienie roszczeń, formę czynności prawnych, czy kuratelę. Mamy np. umowę sprzedaży (stosunek podstawowy), natomiast przedawnienie roszczeń z umowy sprzedaży będzie oceniane np. według legis causae, tzn. przedawnienie roszczeń z umowy sprzedaży podlega temu prawu, któremu podlega umowa sprzedaży.

Art. 12 mówi, że forma czynności prawnych podlega ocenie według legis causae - według tego samego prawa, któremu czynność podlega. Jeśli to prawo znajdziemy dla tej czynności, to temu samemu prawu podlega kwestia oceny formy, tzn. legis causae.

To samo dotyczy pełnomocnictwa, ale tu - 3 zakresy spraw podlegających ocenie:

Jeśli idzie o stosunek wewnętrzny, powszechnie się przyjmuje, że dla pełnomocnictwa przyjmuje się legis causae, czyli to prawo, które jest właściwe dla sprawy; np. jeżeli jest to pełnomocnictwo udzielone dla sprzedaży np. nieruchomości, a dla umowy sprzedaży właściwe jest prawo polskie, to jako legis causae dla pełnomocnictwa, do udzielenia tego pełnomocnictwa też będzie właściwe to prawo, które jest właściwe dla sprawy, dla której pełnomocnictwa udzielono.

Lex causae w prawie polskim:

? art. 12 - dla oceny formy czynności jako łącznik pierwszoplanowy

? art. 13 - dla oceny przedawnienia roszczeń

? art. 23 § 2 - dla kurateli dla poszczególnej sprawy (cura ad casum) - chodzi o kuratora; podlega prawu, jakiemu podlega sprawa, dla której kuratela została ustanowiona

? pełnomocnictwo - ocena dla tego stosunku wewnętrznego między pełnomocnikiem, a mocodawcą. Ten stosunek podlega temu prawu, któremu podlega sprawa dla której udzielono pełnomocnictwa.

Lex voluntatis

(lex pro voluntate)

Łącznik wyboru prawa - prawa wybranego przez strony stosunku prawnego; ściślej - umowy. Łącznik lex voluntatis jest łącznikiem pierwszoplanowym we wszystkich systemach kolizyjno- prawnych, przynajmniej śródziemnomorskich. Jest powszechnie stosowany dla zobowiązań umownych (dla umów). Oznacza on, że umową rządzi prawo tego państwa, które strony tej umowy wybiorą.

Lex voluntatis

jeden z najważniejszych

Uwaga 1

Łącznik wyboru prawa wiąże się i jest konsekwencją zasady autonomii woli, która występuje w prawie cywilnym i która ma również swój refleks w prawie kolizyjnym. Z tego punktu widzenia możemy mówić o prawno-merytorycznej autonomii woli oraz prawno-kolizyjnej autonomii woli. Łącznik wyboru prawa jest wyrazem autonomii woli w zakresie wyboru prawa kolizyjnego.

Uwaga 2

Ogólnie mówiąc prawo kolizyjne w zakresie niektórych zobowiązań (chodzi o zobowiązania z umów) pozwala stronom umowy na swobodę co do tego, jakiemu prawu chcą poddać stosunek zobowiązaniowy z umowy. Strony same w ramach przyznanej im autonomii woli mogą dokonać tzw. prawno-kolizyjnego wyboru prawa.

Uwaga 3

Formalnie, technicznie strony dokonują tego wyboru w treści umowy (zwyczajowo umowy w stosunkach międzynarodowych nazywamy kontraktami). A więc strony w kontrakcie dokonują takiego wyboru prawa. Najczęściej w formie specjalnej klauzuli o wyborze prawa. Klauzula ta z reguły jest umieszczona na końcu umowy, OBOK klauzuli jurysdykcyjnej i arbitrażowej.

np. poddanie pod jurysdykcję sądów obcych

Uwaga 4

Mimo tego, że wybór prawa przybiera formę krótkiej klauzuli, to jest to odrębna umowa, szczególnego rodzaju umowa pomiędzy stronami kontraktu; umowa w przedmiocie wyboru prawa. Podkreśla się, że jest to umowa, której przesłanki określa PRAWO KOLIZYJNE, a nie prawo cywilne materialne. Dlatego jej ważność i skuteczność będzie oceniana w kontekście przesłanek przewidzianych dla wyboru prawa w prawie kolizyjnym.

Typowy wzór takiej klauzuli w umowie:

„Niniejsza umowa sprzedaży podlegać będzie prawu polskiemu”

inny wariant:

„Wszelkie spory, czy sprawy mogące wyniknąć na tle niniejszego kontraktu podlegać będą prawu francuskiemu”

Słowo „spory”, czy „roszczenia” może być trochę nieprawidłowe, bo może sugerować klauzulę jurysdykcyjną, czy arbitrażową.

Wzór nieprawidłowej klauzuli (nieważny wybór prawa):

„Umowa niniejsza podlega prawu polskiemu i prawu francuskiemu”

Uwagi szczegółowe:

1.Wybór prawa jako łącznik pojawia się głównie dla zobowiązań umownych jako łącznik ogólny (tzn. jako łącznik przewidziany dla wszelkich zobowiązań umownych) oraz występuje on także jako łącznik dla zobowiązań umownych szczególnych - zobowiązania regulowane specjalnymi aktami kolizyjnymi, bądź mające specjalną normę kolizyjną w ustawie, obok tej normy kolizyjnej umownej dla zobowiązań umownych. Zobowiązania szczególne - przede wszystkim są to zobowiązania z umów o pracę, zobowiązania z „umów lotniczych” - art. 12, 14 prawa lotniczego, z „umów morskich” - art. 11 kodeksu morskiego, związane z obrotem morskim.

2. Łącznik wyboru prawa jest historycznie stosunkowo nowy, wiek XVI - nowa szkoła statutowa, francuska. Uważa się, że sformułował ten łącznik w zakresie zobowiązań z umów Charles de Molin.

Łącznik ten konkurował w zakresie zobowiązań umownych z łącznikiem zawarcia umowy (lex loci contractus). Savigny w połowie XIX wieku preferował dla zobowiązań łącznik miejsca wykonania zobowiązania (lex loci solutionis). Wszystkie te 3 łączniki w zakresie zobowiązań umownych są do dziś aktualne; występują także w polskim prawie kolizyjnym, lecz ich znaczenie jest różne.

Istota wyboru prawa:

I. Wybór prawa jest umową; z tym, że przesłanki tej umowy określają normy kolizyjne, które taki wybór prawa dopuszczają.

A zatem według tych norm kolizyjnych powinniśmy oceniać przede wszystkim przesłanki, ale także formę umowy o wybór prawa.

Forma: podstawowym przepisem przewidującym łącznik wyboru prawa dla ogółu zobowiązań umownych jest art. 25 § 1 ustawy ppm, który mówi, że strony mogą w zakresie zobowiązań z umów dokonać wyboru prawa, jeżeli pozostaje ono w związku ze zobowiązaniem. § 2 wyłącza taką możliwość w odniesieniu do zobowiązań dotyczących nieruchomości.

Ustawodawca nie stawia tutaj rygorów co do formy, ani co do czasu, w którym ten wybór może być dokonany.

II. A więc wybór jeśli idzie o formę, może być dokonany w formie dowolnej, byleby był wyraźny, byleby był rzeczywistą wolą stron. NIE może być to wybór hipotetyczny.

Czas wyboru: wybór prawa może być dokonany zarówno przed zawarciem umowy właściwej (kontraktu), może być dokonany w czasie zawarcia kontraktu - może stanowić element umowy, klauzulę (tak jest najczęściej); wybór prawa może być dokonany odnośnie danej umowy po jej zawarciu. Niektórzy snują tutaj domysły co do pewnych granic czasowych dokonania tego wyboru. W razie sporu między stronami, które nie dokonały wyboru prawa, do jakiej chwili strony mogą taką umowę zawrzeć?!

Według prof. Kowalewskiego: momentem granicznym jest moment zawisłości sporu - wtedy, kiedy sprawa zawiśnie przed sądem państwowym lub sądem polubownym, a strony nie dokonały wyboru prawa, to stosuje się zasady prawa w razie braku wyboru.

Inaczej - w USA: hipotetyczny wybór prawa.

Przesłanki:

Są 2 typy (rodzaje) wyboru prawa:

? nieograniczony (anglosaski)

? ograniczony (kontynentalny)

W art. 25 § 1 ustawy ppm jest wyraźne nawiązanie do wyboru ograniczonego; podobnie jeżeli chodzi o stosunki z umów o pracę, ale prawo lotnicze, kodeks morski - nawiązują do nieograniczonego wyboru.

Konkluzja:

Co prawda ogólną zasadą w polskim prawie kolizyjnym jest wybór ograniczony - vide art. 25 - 32 ustawy ppm, to jednak występuje w polskim prawie kolizyjnym wybór nieograniczony.

Wybór nieograniczony - strony mogą wybrać dla danego stosunku umownego jakiekolwiek prawo: własne bądź obce, jakikolwiek system prawa merytorycznego jakiegokolwiek państwa / kraju związkowego / stanu. Nie przewiduje się tu żadnych ograniczeń, że musi być jakieś powiązanie podmiotowe, czy danego stosunku do systemu prawa.

Wybór ograniczony (kontynentalny) - polega na wyborze ograniczonym. Zezwala się na wybór tylko takiego systemu prawnego, który pozostaje w związku z tym stosunkiem prawnym, dla którego wybiera się prawo; np. jeśli Polak i Francuz sprzedają samochód niemiecki, a transakcja opiewa w $, to takim prawem pozostającym w związku będzie prawo francuskie, bo sprzedawcy; polskie, bo kupującego; niemieckie - bo samochód niemiecki oraz prawo ogólnie amerykańskie - bo waluta kontraktu. Jeżeli strony postanowiły, że spory będą rozpatrywane przez sąd arbitrażowy w Wiedniu, to przyjmuje się, że również dla tej umowy sprzedaży prawo austriackie będzie pozostawać w związku, jako prawo obowiązujące w siedzibie sądu, który jest właściwy dla rozstrzygania sporu z tej umowy.

Jaki to musi być związek, ustawa nie mówi. Ten związek musi być rzeczywisty i znaczący dla zobowiązania. Dalszych wskazówek ani doktryna, ani orzecznictwo nie podaje.

Konsekwencje pierwszej, bądź drugiej formuły wyboru:

Wybór ograniczony: jeżeli strony dokonują wyboru prawa, które nie pozostaje w związku, czy tego związku nie mogą wykazać, to taki wybór jest nieważny ex lege. A zatem ten związek to przesłanka ważności wyboru prawa. Wybór ograniczony jest uzasadniony tym, aby strony nie dokonywały „manipulacji” wybranym prawem, tzn. żeby strony nie wybierały prawa dogodnego z jakichś innych względów, niż względy rzeczywistych powiązań tego

stosunku z danym systemem prawnym. A więc ma przeciwdziałać związkom pozornym, fikcyjnym, które bardzo często świadczą o jakichś fraudulentnych zamiarach stron.

Wybór nieograniczony: umożliwia on stronom manipulowanie; ta swoboda jest zbyt daleko idąca, co powoduje niepewność co do prawa.

Wydawałoby się, że tego rodzaju swoboda nie jest niczym niebezpiecznym. Byłoby tak, gdyby w obrocie prawnym istniała zasada demokracji prawnej, lecz prawo nie zna demokracji. Prawo zna różnego rodzaju naciski, nierówności, interesy. Prawie każda umowa jest wyrazem nierównowagi sytuacji prawnej, ekonomicznej, również życiowej; widoczne głównie w obrocie konsumenckim. Wybór prawa jest bardzo często przedmiotem przetargu między stronami umowy. Każda ze stron chciałaby negocjować wybór własnego prawa. Na ogół strony uciekają się do kompromisu i wybierają prawo trzecie. Bardzo często wybiera się prawo siedziby arbitra.

W praktyce wybór prawa narzuca strona silniejsza kontraktu - ta, która ma przewagę ekonomiczną.

Formy (formuły) wyboru prawa z punktu widzenia wyrazistości formalnej:

Wybór:

Strony wyrażają w sposób bezpośredni prawo wybrane, czy to w postaci klauzuli w kontrakcie, bądź w postaci innej umowy. Przykład wyboru wyraźnego:

„Prawem właściwym dla umowy sprzedaży jest prawo polskie”.

Wybór dorozumiany: strony wyraźnie nie wskazują na prawo, które jest przedmiotem ich uzgodnień, lecz wynika z okoliczności tej umowy, kontraktu, z innych postanowień kontraktu, z jego wyraźnego kontekstu wynika, że strony poddały taką umowę określonemu prawu. Taki wybór dorozumiany musi być wyborem rzeczywistym, musi być wyrazem rzeczywistej woli stron (nie imputowanej). Dorozumiany wybór prawa kończy się tam, gdzie zaczyna się imputowanie stronom jakiegoś prawa; np. przez sąd. Dorozumiany wybór musi być zgodny z rzeczywistą wolą stron; z treści kontraktu wynika specyficzna terminologia, sformułowania, instytucje charakterystyczne dla danego prawa, wybór sądu arbitrażowego, bądź jurysdykcja danego kraju.

Na gruncie polskiego prawa kolizyjnego i doktryny prawa międzynarodowego przyjmuje się, że taki wybór dorozumiany jest WAŻNY i powinien być uwzględniony przez organ. który będzie oceniał sprawę.

Wybór hipotetyczny: strony nie dokonały wyboru ani wprost, ani w sposób domniemany; w ogóle pominęły tę kwestię i wybór hipotetyczny polega na tym, że organ rozstrzygający imputuje stronom ich przypuszczalny wybór. Jest to szczególnie charakterystyczne dla systemu amerykańskiego. Polega to na pewnym rozumowaniu sędziego, który stara się dojść do tego, jakie prawo wybrałyby strony, gdyby działały rozsądnie. To prowadzi do pewnego rodzaju nadużyć, do sąd jest tu podmiotem zewnętrznym w stosunku do stron umowy i może mieć inne spojrzenie na prawo właściwe, na prawo dogodne, najlepsze.

Wada tego systemu: niepewność co do prawa z punktu widzenia stron. Strony nie mają pewności jakiemu prawu będzie sprawa podlegać.

0x01 graphic

Kontrakty samoregulujące (self regulatory contracts):

W dzisiejszej rzeczywistości obrotu międzynarodowego karierę robią tzw. kontrakty samoregulujące, które są wyrazem pewnej nieufności co do prawa wskazanego przez normę kolizyjną. W zakresie umów - nieufność co do praw wybranych (obojętnie czy za zgodą danej strony, czy nie).

Strony dzisiaj bardzo często starają się w takim kontrakcie uregulować wszystkie możliwe kwestie prawne w tej umowie. Szczególnie celują w tym Brytyjczycy, podmioty angielskie. One starają się w kontraktach nie tylko drobiazgowo uregulować wszystkie kwestie merytoryczne dotyczące praw, obowiązków, odpowiedzialności itd., ale nawet definiują siłę wyższą!!!; te różne pojęcia: wina, przypadek, niedbalstwo. Nie pozostawia się żadnego marginesu. Kontrakty samoregulujące są ucieczką od prawa wewnętrznego; są wyrazem nieufności do systemów prawnych.

Czy taki element samoregulujący jest ważny? Czy w całości jest ważny? NIE Jest podstawowa i święta zasada, że każdy stosunek prawny przynależy do jakiegoś systemu prawnego; jest osadzony w systemie prawnym. Od tej zasady ucieczki nie ma.

Kontrakt samoregulujący jest tylko pozorną ucieczką. A zatem każdy kontrakt samoregulujący, jak każdy inny, musi podlegać jakiemuś prawu. Jeśli Anglicy zawarli taką umowę ze stroną polską, to dla tej umowy trzeba znaleźć prawo właściwe. Jeśli strony nie dokonały wyboru, to szukamy wyboru dorozumianego, hipotetycznego; a jeśli nie - są przepisy kolizyjne w braku wyboru i znajdujemy je (np. prawo polskie) - wtedy wszystkie klauzule tego kontraktu oceniamy według prawa POLSKIEGO.

Ocena teorii łączników abstrakcyjnych i jej schyłek we współczesnych systemach kolizyjnych

Jeśli idzie o szukanie powiązań stosunków z prawem, wykształciły się w rozwoju myśli kolizyjnej 3 podejścia, filozofie kolizyjne:

1. teoria statutowa

2. teoria łączników abstrakcyjnych sekwencja historyczna

3. teoria łączników relatywistycznych

Oprócz tych metod ściśle kolizyjnych rozwijały się dwie filozofie harmonizacji:

? filozofia prawa jednolitego

? filozofia ujednoliconych rozwiązań kolizyjnych

Nie mylić tego z wcześniejszymi rozważaniami o prawie jednolitym i jego funkcjach, podobnych jak prawa kolizyjnego - to nie dotyczy tych filozofii kolizyjnych. Teraz zajmujemy się koncepcjami w jaki sposób próbowano powiązać stosunki z elementem międzynarodowym z obszarem prawnym.

ad. 1

Metoda statutowa to najwcześniejsza koncepcja rozstrzygania kolizji w zakresie systemów prawnych, która dominowała w obszarze naszej kultury prawnej, wywodzącej się z korzeni prawa rzymskiego. Ta koncepcja przybrała postać tzw. szkoły statutowej. Rozwija się ona od XIII wieku, aż po wiek XVIII. Ta szkoła statutowa dzieli się na tzw. starą szkołę statutową włoską i szkołę statutową nową. Początek szkole statutowej dali glosatorzy - prawnicy działający na terenie miast-państw włoskich głównie w wieku XIII, którzy komentowali pomniki prawa rzymskiego, w szczególności kodyfikację justyniańską, czyniąc na marginesach kodeksu Justyniana określone uwagi co do tego, jakiemu prawu ma podlegać dany stosunek prawny, dane prawo, dana sprawa. Stąd też od glosowania tych poszczególnych rozwiązań pomników prawa rzymskiego, od metody glosowania nazywa się tę szkołę szkołą statutową, dzieląc ją na glosatorów i postglosatorów.

Glosatorzy - pierwszy okres; wiek XIII - Accursius i Altricus

w 1263 roku napisał swoją glosę - początek szkoły glosatorów, początek myśli kolizyjno-prawnej. Treścią tej glosy jest taka teza: Bolończyk podlega prawu bolońskiemu, chociażby w jego sprawach orzekano na terenie Modeny. Z tego wywiedziono zasadę co do praw, tzw. zasadę personalizmu, że osoba podlega zawsze swemu prawu personalnemu, które idzie za osobą (zasada eksterytorialności statutu personalnego) - prawo rządzące osobą, a w szczególności określające zdolność prawną / zdolność do czynności prawnych danej osoby ma charakter eksterytorialny i idzie za osobą, gdziekolwiek by się znajdowała.

Dojrzały kształt teorii statutowej, jej filozofię sformułował Bartollus de Saxoferrato - wiek XIV / XV. W XV wieku sformułował zasadę statutu. Bartollus uporządkował cały dorobek szkoły statutowej włoskiej. Batrollus występuje w okresie postglosatorów.

Metoda statualistów (od Bartollusa) polega na swoistym założeniu, że wszystkie instytucje prawne (własność, zobowiązanie, forma czynności prawnej), kwestie prawne - wszystkie mogą być uszeregowane, zakwalifikowane w obrębie tak zwanych statutów.

Statualiści widzieli 2 statuty:

Cały wysiłek dawnej szkoły statutowej włoskiej glosatorów i postglosatorów polegał na tym, aby przyporządkować daną instytucję prawną do statutu personalnego, bądź statutu realnego. Dla statutu personalnego przyjmowano zasadę eksterytorialności statutu personalnego, czyli wszystkie kwestie wchodzące w skład statutu personalnego podlegały zasadzie personalizmu; to znaczy podlegały prawu osoby, które miało zakres eksterytorialny. NIE wolno powiedzieć, że to było prawo ojczyste, czy prawo narodowości, bo pojęcie państwa narodowego wykształciło się dopiero wiele wieków później, bo w wyniku rewolucji francuskiej - pojęcie państwowości, suwerenności, narodowości. W ujęciu statualistów chodziło o prawo szczepu, prawo plemienne, a najczęściej o prawo danego miasta (polis). Można co najwyżej mówić o obywatelstwie miasta - państwa. Z tym, że Bartollus dodał jeszcze inny podział statutów: statuta favorabilia(?) i statuta odiosa.

te, które działały na korzyść danej osoby, do nich zaliczał te wszystkie restrykcje

danego podmiotu. Te sprawy w zakresie tego prawne, przepisy kogentne, przepisy ogra-

statutu miały charakter eksterytorialny; czyli niczające np. obrót danymi przedmiotami,

to, co działało na korzyść, działało poza danym nieruchomościami. Te wszystkie ograni-

terytorium, danym obszarem prawnym, na korzyść czenia prawne miały charakter wy-

danej osoby. To później stanie się podwaliną teorii łącznie ściśle terytorialny i poza

praw nabytych, rozwiniętej wiele wieków później danym terytorium nie mogły działać

na gruncie amerykańskim przez Josepha Store'go Dziś statuta odiosa są archetypem

i do dziś bardzo aktualnej w anglosaskiej, zwłaszcza klauzuli porządku publicznego. To

amerykańskiej myśli kolizyjnej. właśnie Bartollus sformułował tę

myśl, że te ścisłe ograniczenia

prawne, restrykcje prawne mogą działać

tylko na danym obszarze i tylko na

zasadzie absolutnego wyjątku. Później te

zasady są rozwijane i w szkole holenders-

kiej - XVII wiek przybrał postać w pracach

Ulricha Hubera nowoczesnej koncepcji

klauzuli porządku publicznego.

Reasumując:

Szkoła statutowa, która kończy działalność w XVIII wieku; jeszcze XVIII i XIX wieczne kodeksy były oparte na koncepcji statutów, w szczególności 2 pomniki prawa prywatnego: Landrecht pruski i kodeks Maxymiliana Bawarskiego (późniejszy) - wyraźnie nawiązują do metody statutowej, gdy idzie o poszukiwanie prawa właściwego dla stosunków międzynarodowych. Kodeks Maxymiliana Bawarskiego - ostatnie nawiązanie do teorii statutów.

Uporządkowanie całego dorobku szkoły statutowej przypisuje się francuskiej szkole statutowej - XVI wiek; dodano obok statuta persona i realia, statuta mixta (głównie zagadnienia z zakresu zobowiązań). Metoda szkoły statutowej przez kilkaset lat wyznaczała kierunek rozstrzygania kolizji prawnej. Metoda statutowa polegała nie na tym, że szukano rzeczywistych powiązań stosunku z obszarem prawnym, lecz że próbowano wszystkie instytucje, zagadnienia prawne podzielić według szablonu - tzn. przydzielić instytucję do statutu realnego, bądź personalnego; potem pojawiają się jeszcze inne statuty, pośrednie. Przyjęto zasadę eksterytorialnego charakteru statutu personalnego, czyli prawo idzie za osobą, natomiast statut realny zawsze podlegał prawu danego terytorium, to znaczy zagadnienia przyporządkowane do statutu realnego (klasyczny przykład - kwestie własności); na ogół nieruchomości. Zobowiązania przyporządkowywano albo do statutu personalnego, albo do realnego, w zależności od czy to szkoły, czy to związków danego zobowiązania z rzeczą, bądź osobą. Dopiero Charles du Molin (wiek XIX) sformułował zasadę autonomii dla zobowiązań z umów.

Od Savigny'ego (poł. XIX wieku) - nowy etap w rozstrzyganiu kolizji prawnych. Savigny wbił nóż w plecy szkoły statutowej. Szkoiła statutowa kończy się wystąpieniem Savigny'ego, spojrzeniem w inny sposób na wiązanie stosunku prawnego z danym obszarem prawnym. To, co zrobił Savigny w połowie XIX wieku w VIII tomie swego wielkiego dzieła „System współczesnego prawa rzymskiego” - wyłożył teorię abstrakcyjnych łączników. Metoda łączników abstrakcyjnych zdominowała od połowy XIX wieku myśl kolizyjno-prawną całego świata, aż do dnia dzisiejszego. Są tylko drobne wyłomy w tej teorii, głównie za sprawą kolizjonistów amerykańskich. Współczesne rozwiązania i ustawodawstwa kolizyjne oparte są bądź wyłącznie, bądź w przeważającej mierze na tej teorii abstrakcyjnych łączników.

Teoria łączników zrywa z teorią szatkowania zagadnień prawnych, instytucji według statutów. Zrywa z myślą, że z istoty danego prawa, bądź jego natury wynika zakres terytorialny jego obowiązywania, na czym opierała się szkoła statutowa - diametralna zmiana metody.

Istota metody łączników polega na WYJŚCIU NIE z instytucji prawnych. Szkoła statutowa polegała na segregowaniu norm prawnych, natomiast Savigny odrzucił normę i wyszedł od stosunku prawnego i twierdził, że aby ustalić, czy dany stosunek podlega prawu tego, czy innego terytorium trzeba wyjść z istoty natury tego stosunku. Decydujące z tego punktu widzenia jest to, gdzie dany stosunek jest osadzony. Tak jak człowiek ma miejsce zamieszkania, bądź obywatelstwo, czyli przynależy gdzieś, tak samo stosunek prawny ma swoją siedzibę - stąd teorię Savigny'ego nazywa się teorią siedziby stosunku prawnego

(Sitz des Rechtsverhältnisses). Zdaniem Savigny'ego stosunki prawne mają swoją siedzibę, oczywiście siedzibę w rozumieniu obszaru prawnego, tzn. są one przyporządkowane danemu obszarowi prawnemu. A to, jaki jest ten obszar siedziby, o tym mają decydować tzw. aprioryczne łączniki, których listę podał Savigny. Nasza ustawa jest również (z pewnym wyjątkiem - art. 27) oparta na klasycznej teorii łączników abstrakcyjnych, co ma swe plusy i minusy.

Teoria Savigny'ego - nazywana jest teorią abstrakcyjnych / apriorycznych łączników. Polega to na tym, że w każdym stosunku prawnym wyodrębnia się pewien charakterystyczny element tego stosunku - np. miejsce wykonania zobowiązania, czy spełnienia świadczenia dla zobowiązania - czyli jakiś element z treści tego stosunku jest decydujący dla wyznaczenia siedziby stosunku prawnego, czyli jego lokalizacji na terenie pewnego obszaru prawnego. Łącznik aprioryczny dlatego, że element ten jest określony z góry, a priori i wiadomo, że np. dla zobowiązań z czynów niedozwolonych będzie to miejsce czynu niedozwolonego, czyli locus delicti.

Savigny proponuje następujące łączniki:

? dla oceny statutu personalnego, czyli zagadnień osobowych - łącznik domicylu, miejsca zamieszkania

? dla zobowiązań deliktowych - miejsce deliktu (lex loci delicti)

? dla zobowiązań umownych - wybór prawa, a w braku wyboru - lex loci solutionis (miejsce WYKONANIA zobowiązania

? dla oceny praw na ruchomościach i nieruchomościach proponuje situs rei (miejsce położenia rzeczy nieruchomej, bądź ruchomej)

? dla formy czynności prawnych proponuje lex loci actus - miejsce dokonania danej czynności prawnej

? szereg szczegółowych łączników - w zakresie praw rodzinnych; np. miejsce zamieszkania głowy rodziny

Savigny podał listę tych wszystkich łączników, choć niektóre z nich zostały później odrzucone, to jednak większość łączników podanych przez Savigny'egonie tylko zostało przyjętych, ale do dziś ma podstawowe znaczenie w prawie kolizyjnym na całym świecie.

Ocena teorii łączników abstrakcyjnych:

NIE MA powszechnie przyjętych rozwiązań kolizyjnych na świecie, bo łączniki się różnią.

NIE MA prawa jednolitego umów, czy deliktów.

Teoria łączników ma mankament: możliwość manipulowania prawem i obchodzenia prawa przez strony stosunku cywilnoprawnego. Strony znając te metody powiązania mogą wpływać na prawo właściwe: mogą zmieniać wyznanie, obywatelstwo, miejsce zamieszkania i w ten sposób mogą wpływać na zmianę prawa, które określa ich statut personalny, a w szczególności ich zdolność. Strony mogą zmieniać miejsce położenia rzeczy, a w szczególności mogą zmieniać miejsce dokonania czynności prawnej.

Jeśli idzie o teorię abstrakcyjnych łączników, istnieje groźba manipulowania tym prawem właściwym: ono polega na tym, że strona nie jest w stanie zmienić łącznika, natomiast jest w stanie zmienić podstawy łącznika - te okoliczności faktyczne. Np. nie jest w stanie sama zmienić, że w zakresie zdolności polskie prawo kolizyjne nakazuje oceniać zdolność osoby fizycznej według prawa ojczystego, ALE skoro prawo ojczyste, to w takim razie MOŻE zmienić obywatelstwo - znajdzie sobie kraj dogodny, np. muzułmański.

Gdzie jest granica dopuszczalnego manipulowania prawem kolizyjnym, a gdzie jest ta granica, która świadczy już o tym, że dokonano obejścia prawa?!, czyli czynności sprzecznej z prawem??? Np. jeżeli strony wyjadą do Berlina i tam napiszą: „Berlin, dnia 16.V. 2001 itd.”, to jest to wszystko w granicach prawa, ale to już jest pewna manipulacja, bo chcą tu obejść formę aktu notarialnego (bo wysokie opłaty notarialne; notariusz to ustawowy kablownik i inkasent - państwo nie ufa stronom). Tu jest duże niebezpieczeństwo manipulowania prawem.

Stąd też Savigny podkreślił tę nadzwyczajną klapę bezpieczeństwa, rozwinął teorię klauzuli porządku publicznego - prawa wskazanego przez łącznik nie można stosować ze względu na jakiś ważny interes prawny, czy publiczny danego państwa - to nazywa klauzulą porządku publicznego. Przy czym Savigny bardzo rozwinął tę koncepcję klauzuli - wskazał przesłanki działania, kierunki działania (pozytywne / negatywne, dozwalające / zabraniające).

Wyrosła z krytyki teorii Savigny'ego, zwłaszcza gdy idzie o prawo właściwe, o łączniki dla zobowiązań. Savigny faworyzował łącznik miejsca wykonania zobowiązania. Jeden z autorów krytykujących tę koncepcję stwierdził, że ta koncepcja ma wady, ponieważ przy zobowiązaniach wzajemnych mogą być 2 miejsca wykonania świadczenia - wówczas powstaje dylemat, że ten stosunek prawny „siedzi na dwóch stołkach” i wtedy nie wiadomo który ma pierwszeństwo i to jest taki pat prawniczy, prawno-kolizyjny. To daje podstawę do reformowania tej teorii relatywistycznych łączników. Pierwszy etap otwiera w nauce szwajcarskiej Adolf Schnitzer (twórca teorii charakterystycznego świadczenia). Adolf Schnitzer badał prawo, któremu poddawano umowy masowe, dotyczące usług. Skupił się zwłaszcza na umowach zamiany zwierząt między ogrodami zoologicznymi. Stwierdził, że w tych umowach z reguły wybiera się prawo tej strony, która wykonuje świadczenie charakterystyczne - np. prawo sprzedawcy zwierzęcia (bestii); podobnie świadczenie usług prawniczych przez adwokata to jest prawo adwokata. Płacenie NIE jest charakterystycznym świadczeniem dla umowy świadczenia usług, podobnie w umowie sprzedaży świadczeniem charakterystycznym jest świadczenie sprzedawcy, w umowie ubezpieczenia świadczeniem charakterystycznym jest świadczenie ubezpieczyciela, w umowie przewozu świadczeniem charakterystycznym jest świadczenie przewoźnika.

Schnitzer stworzył koncepcję charakterystycznego świadczenia i stwierdził, że ten system prawny powinien być miarodajny dla stosunku zobowiązaniowego, który dotyczy świadczenia charakterystycznego, gdzie zlokalizowane jest świadczenie charakterystyczne; przy czym widział to Schnitzer w siedzibie, bądź w miejscu zamieszkania podmiotu, który wykonuje świadczenie charakterystyczne.

Teoria Schnitzera z lat 30. zrobiła karierę na całym świecie. W polskiej ustawie również jest widoczna - przyjmuje się, choć jest to niezbyt precyzyjne, że art. 27 ustawy ppm opiera się na teorii charakterystycznego świadczenia, jako trzecioplanowym łączniku dla zobowiązań z umów, ponieważ jeśli strony nie dokonają wyboru prawa i nie mają wspólnego miejsca zamieszkania, to przyjmuje się siedzibę, bądź miejsce zamieszkania osoby spełniającej świadczenie charakterystyczne z tych umów wymienionych w art. 27 § 1 pkt 1-4. Prof. Ludwiczak przeciwstawia się temu, bo odpowiednik art. 27 był jeszcze w ustawie z 1926 roku, a koncepcja Schnitzera ogłoszona została w latach 30.

Polska norma to oddźwięk tzw. reguł florenckich z roku 1909, opublikowanych przez Instytut Prawa Porównawczego w Rzymie.

Teoria charakterystycznego świadczenia otwiera etap teorii relatywistycznych łączników. Relatywistycznych dlatego, że są one uwarunkowane. One nie są abstrakcyjne, one nie są niezmienne. One wskazują na pewne uwarunkowania, które doprowadzić mają do prawa właściwego, a które bardzo często są zależne w dużym stopniu od stron stosunku prawnego, a w sumie przyczyniają się do naruszenia pewności prawa. Głównie te teorie relatywistyczne są adresowane do sądu, do organu stosującego prawo. On ma ocenić te związki.

Najbardziej dojrzałą postacią teorii relatywistycznej jest teoria Coverce'a - kolizjonisty amerykańskiego, który stworzył koncepcję łącznika najściślejszego (najdonioślejszego) związku sprawy z prawem stosunku, z obszarem prawnym. Teoria ta na gruncie amerykańskim zrobiła karierę w latach 30. : w restatement second - główny łącznik.

Zdaniem Coverce'a nie można abstrakcyjnie ustalać łącznika dla zobowiązań z umów, ponieważ prowadzi to do przypadkowego wyboru prawa, co jest niepożądane z punktu widzenia celów prawa prywatnego międzynarodowego, które powinno uwzględniać związki funkcjonalne, rzeczywiste, życiowe powiązania danego stosunku z obszarem prawnym. One nie mogą być przypadkowe, nie mogą być abstrakcyjnie określane. Stąd też jest to teoria adresowana do sądu, który bada, jakiemu prawu najbardziej ta sprawa podlega. Te związki najściślejsze - bada się te elementy stosunku (elementy strony podmiotowej i przedmiotowej); te związki, które są najbardziej manifestacyjne, najistotniejsze, najbardziej charakterystyczne z tym obszarem prawnym.

Teoria najściślejszego związku przeniknęła do systemów kolizyjnych europejskich i również znajdzie się w polskim prawie kolizyjnym - tak zapowiada prof. Pazdan („Kwartalnik Prawa Prywatnego”); chodzi o Konwencję Rzymską z 1980 roku, obowiązującą w krajach Unii Europejskiej.

Trzecia koncepcja - teoria łączników relatywistycznych. Ma ona przejaw przede wszystkim w koncepcji szwajcarskiego kolizjonisty Adolfa Schnitzera, który jest autorem koncepcji charakterystycznego świadczenia. Zgodnie z tą koncepcją należy poszukiwać takiego łącznika, który by najbardziej odpowiadał rzeczywistym, podmiotowym, ekonomicznym, gospodarczym związkom. Zdaniem Schnitzera dla zobowiązań z umów wzajemnych odpowiednim łącznikiem, oddającym rzeczywiste powiązania jest miejsce zamieszkania / siedziba strony wykonującej świadczenie charakterystyczne. Zdaniem Schnitzera większość umów wzajemnych charakteryzuje się tym, że świadczenie jednej strony jest świadczeniem PIENIĘŹNYM i ono nie jest charakterystyczne dla danej umowy. Świadczenie drugiej strony jest świadczeniem z reguły innym, niż pieniężne; jest specyficzne, decydujące o wyodrębnieniu danej umowy. Miejsce zamieszkania tej osoby powinno być miarodajne dla określenia związku. Są to świadczenia wykonywane przez przedsiębiorców (dawniej kupców).

Koncepcja Schnitzera wywarła duży wpływ na współczesne rozwiązania kolizyjne w zakresie prawa zobowiązań. Zdaniem wielu autorów art. 27 § 1 pkt 1-4 ustawy ppm opiera się na koncepcji charakterystycznego świadczenia (siedziba sprzedawcy lub dostawcy w chwili zawarcia umowy - subokreślnik temporalny). W następnym punkcie mamy szereg umów jednorodnych; prawem właściwym jest prawo obowiązujące w miejscu zamieszkania przewoźnika, spedytora itd. / gdy osoba fizyczna // siedziba osoby prawnej. Przepis ten nie wymienia wszystkich umów, np. factoringu, forfaitingu, leasingu itd. Tu powstaje problem, jak kwalifikować prawo właściwe według tej teorii charakterystycznego świadczenia dla umów nie wymienionych;

2 stanowiska:

Drugim etapem relatywistycznej teorii łączników jest teoria Coverce'a. Jest to główny autor amerykańskiego zbioru zasad kolizyjnych Restatement second. Zaprezentował teorię najdonioślejszego związku (łącznik najściślejszego związku). W zakresie zobowiązań Coverce twierdzi, że żaden łącznik abstrakcyjny nie jest adekwatny dlatego, że bardzo często dochodzimy do właściwości prawa, które nie jest związane z ani gospodarczo, ani poprzez podmioty z danym stosunkiem prawnym, co nie służy harmonizowaniu zasad stosowania prawa; prowadzi do niezamierzonych efektów. Coverce twierdzi, że priorytetowe znaczenie dla zobowiązań ma zawsze wybór prawa. To wszyscy potwierdzają, to jest zasada nr 1.

Powstaje jednak problem: jakie prawo zastosować przy braku wyboru? Koncepcja Coverce'a jest adresowana do sądów, organów stosujących prawo, mających oceniać daną sprawę - z jakim prawem są najściślejsze związki? Oczywiście w restatement są pewne wskazówki dla tych ocen. Koncepcja ta ogłoszona w latach 60-tych zrobiła szybką karierę, jest obecna w prawie UE - szczególnie Konwencja Rzymska dotycząca prawa właściwego dla zobowiązań umownych.

Państwa d. EWG podpisały Konwencję Rzymską o prawie właściwym dla umownych stosunków zobowiązaniowych (Rzym, VI '80); L-2661/19 9 X 1980.

Jest przyjęta i obowiązuje w krajach UE i NIE jest podpisana przez Polskę. Musi jednak albo być przez Polskę ratyfikowana przed akcesją, albo nie będąc ratyfikowana, będzie automatycznie obowiązywała.

Tu jest łącznik najdonioślejszego zobowiązania z danym prawem.

Art. 4 konwencji - otwiera rozdział: „Prawo właściwe w braku wyboru prawa (jeżeli prawo właściwe dla umowy nie zostało uzgodnione) umowa podlega prawu państwa, z którym wykazuje najściślejsze związki; jeżeli jednak część umowy pozwala oddzielić się od reszty i wykazuje ściślejszy związek z innym państwem, wyjątkowo można do niej stosować prawo tego innego państwa. Domniemywa się, że umowa wykazuje najściślejsze związki z państwem, w którym strona mająca spełnić świadczenie charakterystyczne ma w dniu zawarcia umowy miejsce zwykłego pobytu / państwo, gdzie znajduje się główne przedsiębiorstwo lub zarząd główny (spółka).

Jeżeli przedmiotem umowy jest prawo rzeczowe na nieruchomości, dochodzi się do łącznika lex rei site poprzez łącznik najściślejszego związku. Domniemań nie stosuje się do umów przewozu towaru. W odniesieniu do tych umów domniemywa się, że wykazują one najściślejsze związki z państwem, w którym przewoźnik w chwili zawarcia umowy ma główne przedsiębiorstwo. Za umowy przewozu towarów uważa się również umowy charteru na jeden rejs i inne umowy służące zasadniczo przewozowi towarów.

Przepisy dotyczące umów konsumenckich: pojawia się tu też przepis implementowany przez ustawę o ochronie niektórych praw konsumentów i odpowiedzialności za produkt - przez wybór prawa nie można pozbawić konsumenta ochrony, jaką zapewniają mu bezwzględnie obowiązujące przepisy państwa, w którym ma on miejsce zwykłego pobytu. Wybór jest dopuszczalny, ale te normy prokonsumenckie nie podlegają zmianie; będą zawsze stosowane dla ochrony konsumenta.

Kolizyjne prawo ubezpieczeniowe: prof. Kowalewski proponuje odpowiednią zmianę art. 25: strony mogą dowolnie wybrać prawo, jeśli pozostaje ono w związku; z wyjątkiem umów ubezpieczenia, które będą regulowane art. 27. Prawo dla umów ubezpieczenia - prawo pozostające w najściślejszym związku z umową ubezpieczenia. Chodzi o wprowadzenie łącznika najściślejszego związku, lecz jednocześnie wskazując jak określić związek.

Najpierw trzeba zrozumieć, czym jest ryzyko, by wiedzieć, gdzie jest ono usytuowane. Związek jest przez kraj usytuowania ryzyka. Według dyrektywy europejskiej, dotyczącej ubezpieczeń komunikacyjnych, „OC idzie za tablicą rejestracyjną” - jest usytuowane w kraju rejestracji samochodu. Prof. Kowalewski nie zgadza się z tym - są to przyjęte pewne fikcje prawne, ale bardzo istotne. Na terenie Unii (piąta dyrektywa UE) - prawo wyboru prawa odszkodowawczego, korzystniejszego ubezpieczenia - miejsca szkody, miejsca deliktu, miejsca zamieszkania. Ustawa polska prawo prywatne międzynarodowe: u nas - BRAK wyboru prawa deliktów; obowiązuje łącznik lex loci delicti.

Metoda łączników relatywistycznych - w ujęciu:

Niebawem w zakresie zobowiązań będziemy również stosować łącznik najdonioślejszego związku zobowiązania z prawem.

W zakresie prawa ubezpieczeniowego w tym roku będzie przyjęta ustawa o odpowiedzialności, gdzie będą przepisy kolizyjne, które wprost nawiązują do najściślejszego związku umowy ubezpieczenia. Ten najściślejszy związek - poprzez usytuowanie ryzyka, które jest przedmiotem ubezpieczenia.

Podstawowe instytucje związane ze stosowaniem prawa kolizyjnego

1) odesłanie

Przykład: casus Bawarczyka Forgo (Vorgot?)

Bawarczyk stale zamieszkujący na terenia Francji był dzieckiem pozamałżeńskim (istotne z punktu widzenia prawa spadkowego francuskiego). We Francji zmarł, nie pozostawiwszy testamentu. Pozostawił w spadku cenne ruchomości. Powstał problem, kto z ustawy powinien po nim dziedziczyć. Były to lata 70. XIX wieku.

Sąd francuski rozpatrywał roszczenia krewnych matki w linii bocznej, bo bliższych krewnych nie było. Sąd francuski przy rozstrzyganiu tych kwestii sięgnął do normy kolizyjnej, która mówiła, że w sprawach spadkowych właściwe jest prawo ojczyste spadkodawcy. W Bawarii jednak dla spraw spadkowych dotyczących ruchomości stosuje się NIE prawo ojczyste spadkodawcy, tylko prawo miejsca ich położenia. Sąd francuski stanął przed dylematem, jakie prawo zastosować. Według prawa bawarskiego krewni matki mają prawo dziedziczyć po zmarłym krewnym matki mimo, że był dzieckiem pozamałżeńskim; natomiast według prawa francuskiego spadek nie podlega dziedziczeniu (bo dziecko pozamałżeńskie). Najwyższa instancja zadecydowała, że należy zastosować francuskie prawo spadkowe; konkluzja: ci krewni matki nie dziedziczą. Mamy tu więc tzw. odesłanie zwrotne - pierwszy historycznie udokumentowany przypadek.

Uwagi szczegółowe:

Przykład: dla praw spadkowych - art. 34 ustawy ppm jest właściwe prawo ojczyste spadkodawcy, natomiast zgodnie z prawem szwajcarskim, prawem właściwym dla spraw spadkowych jest prawo miejsca zamieszkania spadkodawcy - kolizja łączników.

Jeżeli obywatel szwajcarski mający w Polsce miejsce zamieszkania umiera tutaj, to w sprawach spadkowych sąd polski zgodnie z normą kolizyjną sięgnie do prawa spadkowego szwajcarskiego. Jednak norma kolizyjna prawa szwajcarskiego mówi, że prawo tego państwa, gdzie spadkodawca miał miejsce zamieszkania (odesłanie zwrotne).

Sąd polski może rozpatrywać, jeśli będzie miał jurysdykcję. A kiedy będzie miał jurysdykcję? - Wtedy, kiedy przepisy kpc mówiące o tzw. jurysdykcji krajowej, uznają polską jurysdykcję. Tam są wymienione tzw. punkty zaczepienia dla niektórych kwestii. Takim punktem zaczepienia w sprawach spadkowych jest terytorium Polski.

Natomiast jeśli ten Szwajcar miał miejsce zamieszkania np. w Niemczech, to prawo polskie wskaże prawo szwajcarskie (jako ojczyste); prawo szwajcarskie odeśle do prawa niemieckiego, bo tam miał miejsce zamieszkania.

Jeżeli ten Szwajcar w Polsce miał miejsce zamieszkania, to będzie odesłanie zwrotne, jeżeli miał w Niemczech miejsce zamieszkania - odesłanie dalsze jednorazowe.

Jeżeli jednak prawo niemieckie powie, że właściwe jest prawo, gdzie on ma np. prawo miejsca położenia spadku, a spadek jest we Francji, to pojawi się czwarty system prawny, czyli odesłanie do prawa francuskiego i to będzie tzw. odesłanie dalsze wielokrotne (całkowite).

Nie są to jeszcze wszystkie podziały odesłania.

Ujęcie graficzne problemu odesłania

W ogóle problem pojawia się przy odpowiedzi na pytanie: Co wskazuje norma kolizyjna?

Czy wskazuje cały obcy system prawny, czy tylko jego normy merytoryczne?

K

Systemy prawne 3 państw

K

N

K

N

K

N

wskazanie odesłanie

prawa

odesłanie

zwrotne

Czy nasza norma kolizyjna wskazała całe prawo szwajcarskie, czy tylko normy merytoryczne?

Normy kolizyjne według tego systemu pozytywistycznego, który przeważa w nauce prawa prywatnego międzynarodowego, stanowią integralną część systemu prawnego danego państwa. W związku z tym jeżeli nasza norma kolizyjna wskazuje obcy system prawny, to wskazuje go jako całość. Czyli my w państwie sądu musimy uwzględnić także normy kolizyjne systemu wskazanego i nie dlatego, że chce tego ustawodawca tego państwa wskazanego, bo to by się kłóciło z suwerennością państwa sądu, ale dlatego, że chce tego nasza norma kolizyjna - nasz ustawodawca; należy sięgnąć do systemu wskazanego. Jeśli norma kolizyjna wskazanego systemu odsyła, należy ten nakaz respektować, bo tak chce nasz ustawodawca.

Więc jeżeli nasz ustawodawca mocą normy kolizyjnej wskazuje dla danej sprawy obcy system prawny, to:

  1. wskazuje go jako całość, a zatem trzeba sięgnąć także do norm kolizyjnych tego systemu wskazanego

  2. i jeżeli ta norma kolizyjna systemu wskazanego odsyła albo do systemu prawnego państwa sądu, albo do trzeciego, to trzeba ten nakaz respektować z tego powodu, że jest taka wola normy kolizyjnej państwa fori. Bo ona wskazując właściwość obcego prawa, traktując je jako całość, godzi się również na respektowanie jego norm kolizyjnych. Czyli norma kolizyjna państwa wskazanego NIE MA sama przez się mocy obowiązującej w państwie sądu, tylko ma moc pośrednią. Jej moc bierze swój początek we własnej normie kolizyjnej państwa sądu, która nakazuje uwzględnienie obcego prawa w całości, a więc także woli zawartej w jego normach kolizyjnych.

Reasumując:

Ta filozofia jest powszechnie przyjęta. Przyjmuje się, że norma kolizyjna państwa sądu wskazując łącznik, wskazuje system prawny jako całość - razem z jego normami kolizyjnymi. Ponieważ te normy kolizyjne są różne i istnieje niezgodność łączników, musi powstać i powstaje problem odesłań, jako naturalna konsekwencja braku harmonizacji praw kolizyjnych; różnych łączników do tych samych sytuacji.

Jeden wyjątek:

łącznik wyboru prawa z zakresu zobowiązań (art. 25 ustawy). Przyjmuje się powszechnie, że jeśli dla zobowiązań umownych łącznikiem jest prawo wybrane - strony wybierają jakieś prawo obce, to przyjmuje się, że one wybierają prawo merytoryczne, a nie normy kolizyjne, tzn. przyjmuje się, że przy łączniku wyboru prawa nie powstaje problem odesłania, bo strony wybierają wyłącznie normy merytoryczne systemu wybranego. Czyli norma kolizyjna NIE jest przedmiotem wyboru stron; dlatego, że mogłoby dojść do nieco niezręcznej, czy wręcz patologicznej sytuacji, że strony wybierają prawo francuskie, czy prawo szwajcarskie, a nie zdają sobie sprawy, że w tej sprawie jest inny łącznik, inna norma kolizyjna i że on nakazuje stosować prawo Bangladeszu, albo tureckie..., co byłoby w ogóle poza ich zamiarem, kiedy dokonywały wyboru (bo miały na myśli prawo francuskie, nie tureckie).

Z tego powodu przyjmuje się powszechnie, że przy łączniku wyboru dla zobowiązań umownych strony wybierają tylko normy merytoryczne i tam domniemania nie ma.

I przypadek - dotyczy odesłania zwrotnego: pierwszy ruch - wskazanie obcego systemu prawnego, drugi ruch - odesłanie; gdy do państwa sądu z powrotem, to jest odesłanie zwrotne. Jakie prawo tu stosować? Trzeci ruch - ten w państwie sądu.

Może być tzw.:

a) system anglosaski - trzech ruchów

b) system kontynentalny - dwóch ruchów (bardziej powszechny); w art. 4 § 1 ustawy prawo prywatne międzynarodowe

a) w państwie A przy odesłaniu zwrotnym zastosuje się mimo wszystko prawo państwa B mimo, że ono odsyła z powrotem (3 ruchy)

b) jeżeli polska norma kolizyjna wskazuje system prawny państwa B, a jego norma kolizyjna odsyła z powrotem do naszego systemu prawnego, to stosujemy prawo merytoryczne sądu (polskie)

Stosowane przy wszystkich łącznikach (z wyjątkiem łącznika wyboru prawa dla zobowiązań. System odesłania zwrotnego - dwóch ruchów - polega na algorytmie grzecznościowym. System państwa A udziela pierwszeństwa systemowi wskazanemu państwa B. Jeżeli ta norma kolizyjna „nie chce skorzystać” z tego, to stosujemy prawo państwa A (własne prawo, prawo systemu wskazującego; na tym KONIEC.

II przypadek - odesłanie dalsze. Pytanie: czy przyjmujemy, że ten drugi ruch jest do całego systemu prawnego, czy tylko do norm merytorycznych? Bo jeśli tylko do norm merytorycznych, to kończy się sprawa! Jeśli przyjmiemy, że przy odesłaniu dalszym system kolizyjny państwa wskazanego (B) przez normę kolizyjną państwa A wskazuje normy merytoryczne państwa trzeciego, to nie byłoby problemu - nie byłoby dalszych już odesłań. Jednak w zasadzie przyjmuje się, że i tutaj norma kolizyjna odsyła do całego systemu prawnego, więc możliwe jest dalsze odesłanie, wielokrotne. Możliwy byłby trzeci ruch i jeszcze dalsze.

Systematyka odesłania dalszego w polskim prawie kolizyjnym

  1. odesłanie dalsze w prawie polskim kolizyjnym w zasadzie jest niedopuszczalne. Nasza norma kolizyjna jeśli wskazuje obcy system prawny, to przyjmuje się, że ten obcy system prawny merytoryczny trzeba zastosować; chyba że nastąpi odesłanie zwrotne, bo odesłanie zwrotne jest przyjęte u nas bez ograniczeń, w każdym wypadku.

  1. * Jednakże przy łączniku prawa ojczystego polskie prawo kolizyjne każe stosować odesłanie dalsze, ALE TYLKO JEDNORAZOWO. Odesłanie dalsze w prawie polskim jest jednorazowe i ograniczone; dopuszczalne jest tylko jeden raz, max. do trzeciego systemu prawnego. Oznacza to, że niezależnie od norm kolizyjnych systemu prawnego trzeciego, stosujemy normy merytoryczne państwa trzeciego. To odesłanie dalsze jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy nasza norma kolizyjna operuje łącznikiem prawa ojczystego. Jest to odesłanie ograniczone - ograniczenie tylko do łącznika obywatelstwa. 90 % studentów na tym pada...

To odesłanie w Polsce to prosty system jednorazowego, ograniczonego odesłania dalszego.

Niektórzy twierdzą, że jest to system przyjętego odesłania dalszego, gdy trzeci system aprobuje to odesłanie. Koncepcja ta jest kontrowersyjna (autor - Sośniak). Prof. Ludwiczak nawet o tym nie wspomina.

To inne odesłanie dalsze, poza trzeci system, określa się mianem odesłania dalszego całkowitego; gdy mamy odesłanie do dalszego, czwartego systemu.

Kwalifikacja pojęć prawnych (konflikt kwalifikacji)

Przykład

W latach 90. XIX wieku w ówczesnym Petersburgu prowadził cyrk Włoch Cizzinelli. Włoch zmarł. W sądzie w Petersburgu zawisła sprawa spadkowa odnośnie dziedziczenia cyrku, jako pewnej masy spadkowej. Były tam też oprócz zwierząt pewne koncesje, uprawnienia jako całość. Między Republiką Włoską, a Rosją została zawarta w 1892 roku umowa o pomocy prawnej, która mówiła, że sprawy spadkowe jeśli dotyczą nieruchomości leżących na terenie Rosji po obcych obywatelach, stosuje się do nich prawo rosyjskie; jeśli dotyczą ruchomości, stosuje się prawo ojczyste spadkodawcy. Sąd w Petersburgu zastanawiał się, czym jest cyrk i doszedł do wniosku, że cyrk to jest ruchomość, więc że właściwy jest sąd włoski. Sąd włoski z kolei uznał, że cyrk to jest nieruchomość, więc że właściwy jest sąd w Petersburgu.

Problem:

różnice kwalifikacji pojęcia ruchomości i nieruchomości - mogą być różne w różnych systemach prawnych.

Konsekwencja: prowadzi to do „zaburzeń” kolizyjnych, polegających na tym, że nie można stosować jednoznacznie normy kolizyjnej dopóki się nie rozstrzygnie konfliktu kwalifikacji, jeśli dla ruchomości i nieruchomości jest inne rozwiązanie.

A zatem konflikt kwalifikacji polega na tym, że:

1. pewne instytucje i pojęcia prawne w różnych systemach prawnych są różne; inaczej rozumiane, czy inaczej kwalifikowane.

2. kwalifikacja - zabieg wysupłania właściwej treści musi poprzedzać zastosowanie normy kolizyjnej, bo nie można jej zastosować, dopóki my nie wiemy: ruchomość, czy nieruchomość?!

3. A jak możemy rozstrzygnąć konflikt pojęć, skoro nie wiemy, według jakiego prawa?, ponieważ norma kolizyjna jeszcze nie została zastosowana?!

Niektórzy twierdzą, że najpierw zastosować normę kolizyjną, znaleźć prawo właściwe, a potem według tego prawa nadać treść, czy zakwalifikować te pojęcia.

Ale mój Boże! Przecież jeżeli nie wiemy, czy to delikt, czy kontrakt (np. oszustwo matrymonialne), to jak zakwalifikować?! W Polsce sąd zakwalifikuje jako roszczenie z deliktu, bo jest koncepcja szerokiego rozumienia deliktu: wszystko, co nie jest wyraźnie kontraktem, jest deliktem. Ale w systemie angielski - zakwalifikują to jako kontrakt.

Konflikt pojęć prawnych oznacza, że pewne instytucje, pojęcia, reżimy prawne są różnie rozumiane w różnych systemach prawnych, albo wprost mają inną treść.

Niektóre pojęcia nie mają odpowiedników w innym systemie prawnym; np. instytucja śmierci cywilnej, niewoli za długi, a przydałoby się u nas...

Wykład 15

Pojęcia i terminy w normach kolizyjnych

Zakres: własność, posiadanie, stosunki majątkowe między małżonkami, forma czynności

prawnych, sprawy spadkowe, zobowiązania umowne, zobowiązania ustawowe

Te wszystkie pojęcia mają określoną treść prawną

Łącznik: miejsce zamieszkania, miejsce wykonania zobowiązania, miejsce dokonania,

miejsce położenia rzeczy

Normy kolizyjne posługują się specyficzną terminologią prawną (specyficznymi pojęciami) używanymi w znaczeniu bardzo ogólnym, zbiorczym (np. sprawy spadkowe).

Normy kolizyjne są prawem wewnętrznym (krajowym). Powstaje dlatego tzw. konflikt pomiędzy krajowym charakterem prawa kolizyjnego, stanowionego przez organy państwa, a ich „międzynarodowym” przeznaczeniem.

Cel norm kolizyjnych: rozstrzyganie konfliktów w stosunkach międzynarodowych; prawo kolizyjne ma zastosowanie na zewnątrz. Polski organ musi czasem zastosować obce prawo, dochodzi do konfliktu, różnicy, czy rozbieżności w poszczególnych pojęciach używanych.

Typy konfliktów:

1) te same pojęcia, różna treść, różne znaczenie (np. hipoteka w Polsce, w Wielkiej Brytanii)

W Wielkiej Brytanii wierzyciel hipoteczny staje się właścicielem przedmiotu na którym jest ustanowiona hipoteka. Tego nie ma w prawie polskim.

2) w systemie prawnym państwa A występują pojęcia nie występujące w systemie prawnym państwa B (umowy o spadek po osobie żyjącej, umowy przedmałżeńskie, umowy zaręczyn, instytucja głowy rodziny - w prawie niemieckim, szczególna sytuacja dziecka pozamałżeńskiego, instytucja śmierci cywilnej).

3) pewne instytucje prawne w państwie A są inaczej kwalifikowane według podziału na prawo prywatne / publiczne. Występują te same instytucje, ale np. w państwie A są instytucjami prawnomaterialnymi, a w państwie B należą do instytucji procesowych; np. przedawnienie, potrącenie według prawa brytyjskiego należy do instytucji procesowych, w systemie prawa kontynentalnego są to instytucje prawa materialnego.

Ma to znaczenie bo jest zasada, że sąd stosuje zawsze własne prawo procesowe (według legis fori), gdyż jest to prawo publiczne.

Jeśli sąd polski będzie rozpatrywał jakieś zagadnienie cywilno-prawne i ma ocenić instytucję przedawnienia, a do tej instytucji właściwe będzie prawo angielskie, to powstaje problem według jakiego prawa ocenić to przedawnienie, skoro prawo materialne angielskie przedawnienia nie reguluje, ono należy do instytucji procesowych, a sąd polski nie może stosować obcego prawa procesowego.

Są to tzw. konflikty kwalifikacji, konflikty pojęć prawnych.

Dlaczego zagadnienie rozstrzygnięcia konfliktu kwalifikacji jest ważne w stosowaniu prawa kolizyjnego? Jakie mogą być konsekwencje prawne tego konfliktu kwalifikacji?

Kwalifikacja pojęć prawnych może się okazać pierwszym krokiem niezbędnym, który musi sąd, czy inny organ poczynić, żeby w ogóle znaleźć obce prawo; mimo, że zna swoją normę kolizyjną (jakie prawo jest właściwe).

Np. jeżeli zgodnie z polską normą kolizyjną sąd polski ma zastosować prawo miejsca zamieszkania, a chodzi np. o miejsce zamieszkania na terenie Wielkiej Brytanii, jak należy rozumieć łącznik miejsca zamieszkania (skoro tam są różne miejsca zamieszkania?!) - of origin i of choice???

Gdy te pojęcia są różne, sąd musi dokonać kwalifikacji pojęcia - jak on rozumie miejsce zamieszkania i według tego rozstrzygnięcia zastosować prawo tego państwa, w którym po dokonaniu kwalifikacji ma rzeczywiste miejsce zamieszkania.

Drugi przykład potrzeby rozwiązania konfliktu kwalifikacji przez sąd to taki, że bardzo często sposób rozumienia danego pojęcia ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie kolizyjne; ten, czy inny sposób rozstrzygnięcia treści pojęcia decyduje o tym, czy innym prawie. Np. jeżeli sąd w zakresie zobowiązań ma wątpliwości co do tego, czy ma do czynienia ze zobowiązaniem umownym, czy ustawowym, to wiemy, że w polskim prawie (art. 25-30) są inne normy zobowiązań umownych, a inne (art. 31) dla zobowiązań ustawowych. Np. roszczenie odszkodowawcze z tytułu culpa in contrahendo zostanie zakwalifikowane jako ex contractu - może się okazać, że trzeba zastosować prawo państwa A, a kiedy sąd zakwalifikuje to jako roszczenie typu deliktowego, ku czemu się skłania nasza doktryna i orzecznictwo, ponieważ nie uznajemy ani dżentelmeńskich kontraktów, ani zasady szerokiego pojęcia kontraktu. Wszystko, co nie jest umową, jest deliktem. Jeśli sąd dojdzie do wniosku, że roszczenie ma naturę deliktową, to zastosuje normę kolizyjną z art. 31 - to może być system prawny państwa B, C itd.

Trzeci przykład potrzeby stosowania wykładni pojęć przez sąd / inny organ stosujący prawo - przypadek niemożności w ogóle zastosowania normy kolizyjnej bez dokonania wykładni danego pojęcia. Np. stosunki majątkowe / osobiste między konkubentami: to jest instytucja u nas nie regulowana przez prawo. Powstaje problem, czy należy zastosować odpowiednio przepisy dotyczące stosunków osobistych / majątkowych między małżonkami, czy też zastosować inne przepisy dotyczące zobowiązań np. umownych, czy deliktowych; jeżeli te roszczenia mają charakter roszczeń wzajemnych.

Także bez dokonania tego rodzaju kwalifikacji sąd w ogóle nie może znaleźć normy kolizyjnej, czyli w ogóle nie może rozstrzygnąć zagadnienia prawnego.

Kwalifikacja jest warunkiem sine qua non dalszej procedury stosowania normy kolizyjnej. Ten pogląd jest dość charakterystyczny w nauce prawa prywatnego międzynarodowego, ponieważ szereg autorów, przedstawicieli nauki prawa prywatnego międzynarodowego, w tym polski wielki ojciec nauki ppm - Kazimierz Przybyłowski uważał, że w ogóle kwalifikacja pojęć prawnych to jest problem wykładni norm tylko i wyłącznie i odpowiednio do tego poglądu on zalecał stosowne metody wykładni.

Przykłady konfliktu kwalifikacji:

? ruchomość i nieruchomość - różne kwalifikowanie tych pojęć (różna dystynkcja w różnych systemach prawnych tego, co się uważa za ruchomość i tego, co się uważa za nieruchomość)-tu: dany substrat majątkowy może być traktowany w jednym systemie prawnym jako ruchomość, w innym jako nieruchomość (cyrk, przedsiębiorstwo, spadek).

? pewne instytucje prawne w państwie A należące do prawa materialnego, w państwie B należą do prawa procesowego - np. przedawnienie, potrącenie; w ogóle wszystkie instytucje dotyczące dochodzenia roszczenia są w prawie anglosaskim procesowe

? miejsce wykonania zobowiązania; szczególnie przy zobowiązaniach pieniężnych. W prawie polskim, podobnie jak w prawie francuskim, przyjmuje się konstrukcję tzw. długów oddawczych i odbiorczych. Konsekwentnie przyjmuje się, że zobowiązanie typu pieniężnego jest kwalifikowane jako dług oddawczy, inne - odbiorcze; chyba, że umowa stanowi inaczej. To rozróżnienie, czy dany dług jest oddawczy, czyli że miejsce ma być w miejscu siedziby wierzyciela, czy dłużnika, jest różnie rozstrzygane. Podział na długi oddawcze i odbiorcze jest różny.

? niektóre systemy uznają jako zasadę miejsce zamieszkania wierzyciela z chwili wykonania zobowiązania, bądź siedziby w zależności od tego, czy jest to osoba fizyczna, czy prawna; inne natomiast (np. w Polsce) regułą jest miejsce zamieszkania / siedziba wierzyciela z chwili POWSTANIA zobowiązania, a nie z chwili wykonania; przy czym niektóre jeszcze przyjmują nie chwilę wykonania, a chwilę wymagalności. Tu są różnice.

? * pojęcie miejsca i czasu zawarcia umowy pomiędzy nieobecnymi - tu są daleko idące różnice: jeśli umowa jest zawierana w drodze złożenia oferty i przyjęcia, to tutaj są bardzo daleko idące różnice w systemach prawnych, nawet w Europie kontynentalnej - co się uważa za miejsce zawarcia umowy: czy miejsce zamieszkania / siedzibę oferenta i z jakiej chwili, czy adresata oferty. Może to być miejsce albo składającego ofertę, albo miejsce adresata. U nas - składającego ofertę, w Czechach, na Słowacji - odwrotnie.

Tak samo czas, który się uważa za czas zawarcia umowy zawieranej w drodze złożenia oferty i jej przyjęcia. Generalnie - 4 momenty określenia, kiedy umowa dochodzi do skutku:

W innych systemach są inne rozwiązania, tu są różnice.

? delikt, czy kontrakt - rozróżnienie to jest bardzo rozbieżne w różnych systemach prawnych; szczególnie w systemach anglosaskich i kontynentalnych. Przy czym nawet w systemach kontynentalnych widać też wyraźne różnice w formule deliktu i w formule kontraktu pomiędzy systemami romańskimi i germańskimi.

My opieramy się za wzorem francuskim na szerokiej formule deliktu, a wąskiej formule kontraktu; w szczególności nasze prawo cywilne, filozofia nie chce uznać instytucji umów domniemanych.

Są pewne wyjątki (negotiorum gestio), ale dlatego, że ustawa tak stanowi. Ale i tak my raczej kwalifikujemy te zobowiązania na tle prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia jako ustawowe, a nie jako umowne. Anglicy by zakwalifikowali jako umowne. Powiedzieliby o milczącej, dorozumianej umowie

U nas przyjmuje się zasadę, że wszystko co nie jest kontraktem, jest deliktem. Stąd też u nas do deliktów zalicza się bardzo dziwne stany faktyczne, takie jak odpowiedzialność hoteli za rzeczy wniesione, negotiorum gestio, szkody wyrządzone przez zwierzęta, szkody związane z ruchem przedsiębiorstwa i inne. Graniczne sytuacje, wątpliwe jesteśmy skłonni kwalifikować jako deliktowe - np. roszczenia z tytułu culpa in contrahendo (szkody wyrządzonej w fazie przedumownej). Anglicy to kwalifikują jako roszczenia umowne. Oni uważają, że jest to rodzaj dżentelmeńskiej umowy.

Reasumując: podział na delikt i kontrakt jest bardzo ważny i bardzo często w systemach

prawnych są tutaj różnice; te różnice pojęciowe są na porządku dziennym.

? brak rozróżnienia np. roszczeń odszkodowawczych , czy w ogóle reżimów na deliktowe i kontraktowe. Widzimy to w szczególności na przykładzie konwencji międzynarodowych, które dotyczą zagadnień odpowiedzialności: konwencja warszawska - prawo lotnicze, która uregulowała odpowiedzialność przewoźnika za szkodę na osobie w przewozie lotniczym oparta jest NIE na konstrukcji odpowiedzialności opartej ex delicto, czy ex contractu, w ogóle nie mówi o delikcie, czy kontrakcie; nawiązuje do tzw. jednolitego reżimu odpowiedzialności deliktowo-kontraktowej dlatego, że decydujący wpływ miały tu kraje kultury anglosaskiej, gdzie bardzo często nie czyni się wyraźnej różnicy między tymi reżimami.

Obecnie podział delikt / kontrakt zanika. Ten proces zanikania podziału delikt / kontrakt jako podstawy roszczeń odszkodowawczych jest coraz bardziej wyraźny w prawie europejskim, a także w prawie polskim, wskutek ratyfikacji coraz to nowych konwencji. Np. nasze prawo przewozowe, obecnie obowiązujące NIE opiera się w kwestii odpowiedzialności przewoźnika ANI na delikcie, ANI na kontrakcie.

Tzw. dekret DOKP opierał się, ale nie mógł sobie poradzić w przewozie kolejowym z tym podziałem kiedy jest delikt, a kiedy kontrakt i podstawą roszczenia w przypadku szkody na osobie pasażera , bądź bagażu. Sąd Najwyższy pod rządem dekretu wypracował bardzo dziwny stereotyp, bardzo ścisły, uproszczony, trochę śmieszny: ilekroć pasażer przewożony koleją doznaje szkody na osobie, to to jest delikt, a jak na bagażu, to to jest kontrakt. Taki algorytm jakby funkcjonował.

Jednolity reżim odpowiedzialności jest dziś w prawie przewozowym wyraźny.

Obecnie w konwencji CMR - ta konwencja wyraźnie opiera się na jednolitym reżimie odpowiedzialności przewoźnika, czyli na reżimie kontraktowo-deliktowym; nie ma tego rozróżnienia.

Kwalifikacja pojęć prawnych jest zagadnieniem trudnym, ale jest to zagadnienie stojące na porządku dziennym przed sędzią niemal w każdej sprawie. Sądy polskie bardzo często nie zauważają problemu kwalifikacji, wskutek czego całe wyrokowanie jest dotknięte błędem co do prawa.

Sąd nie może od razu stosować normy kolizyjnej.

2 stereotypy, „grzechy główne” polskich sędziów:

1) w ogóle nie zauważają elementu międzynarodowego, albo jeśli nawet zauważają w danej sprawie, to udają, że go nie ma i od razu BUCH prawo cywilne, kodeks cywilny. Jest to nagminny błąd świadczący o indolencji sędziego - że nie jest należycie wykształcony. Dotyczy to zwłaszcza stosunków morskich.

2) jak już zauważy sąd, że jest element międzynarodowy, to od razu BUCH norma kolizyjna pierwsza lepsza, która mu podpadnie; tymczasem jeśli to będą umowy dżentelmeńskie, będą to jakieś stosunki między osobami, które nie są małżonkami, a żyją w konkubinacie, to powstaje wątpliwość, czy stosowanie normy dotyczącej stosunków między małżonkami było poprawne. Sąd powinien najpierw dokonać wykładni pojęć - zakwalifikować to pojęcie jako pojęcie podobne do i wtedy dopiero dokonać subsumpcji i wyjaśnić, dlaczego stosuje normę kolizyjną dla deliktu, a nie dla kontraktu i musi się powołać na metodę wykładni.

Metody (teorie) kwalifikacji

Historycznie pierwsza metoda kwalifikowania zalecona przez przedstawicieli nauki francuskiej i niemieckiej (lata 90. XIX stulecia): Francuz Bartin, Niemiec Otto Kamm - oni zalecili rozumienie tych pojęć według legis fori. Oni twierdzili, że te pojęcia w razie gdy konflikt pojęć wystąpi między normami kolizyjnymi różnych systemów prawnych, że należy te pojęcia normy kolizyjnej własnej i obcej rozumieć w taki sposób, jaki nadaje im własny system (system fori).

NIE MYLIĆ!!!

Konflikt kwalifikacji to konflikt pomiędzy pojęciami używanymi przez normy kolizyjne różnych systemów, bo konflikt między pojęciami w normie kolizyjnej, a normie merytorycznej, to już co innego.

Teorie są identyczne, często się pokrywają.

Ci autorzy w latach 90. XIX wieku opisali to zjawisko. Nazwali i zalecili teorię kwalifikowania według metody legis fori, to znaczy uważali, że należy pojęciom norm kolizyjnych zarówno własnych, jak i obcych, nadawać taką treść, jaka jest przydawanatakim pojęciom w państwie sądu. Wychodzili z wewnętrznego charakteru prawa kolizyjnego i z argumentów pozytywistycznych.

Schyłek XIX wieku - dominacja tzw. pozytywizmu prawniczego, gdzie przykładano bardzo dużą wagę do prawa pisanego, do woli ustawodawcy. Oni przykładali wagę do pozytywizmu jako wyrazu, refleksu suwerenności i uważali, że gdyby przyjąć kwalifikowanie pojęć w państwie sądu (np. w Polsce), użytych przez polską normę kolizyjną według jakiegoś innego systemu, np. według systemu prawa, jakie niby jest właściwe, np. prawa angielskiego, to oznaczałoby osłabienie, czy naruszenie suwerenności polskiego ustawodawcy, który stanowiąc normy kolizyjne nie brał pod uwagę znaczeń, jakie dla tych pojęć przypisuje sąd w Anglii, czy gdzieś w Bangladeszu. To jest bardzo ważki argument, że ustawodawca tego nie brał pod uwagę. A zatem należy tak kwalifikować, żeby to nie naruszało zasady suwerenności ustawodawcy i zarazem pozytywistycznej istoty norm kolizyjnych.

Jednak kontrargument pojawił się bardzo szybko: na początku XX wieku F. Wolf i Despanie - uznali, że to ma wadę, bo może doprowadzić do wtłaczania nieznanych pojęć prawnych w obcy system. Sędzia polski, który ma zastosować prawo angielskie, gdzie jest domicyl z wyboru i z urodzenia powie, że go to nie obchodzi i zakwalifikuje miejsce zamieszkania według naszego kc... i powie, że w Polsce jest jedno miejsce zamieszkania. Ta metoda doprowadza do oprawiania obcego systemu prawnego w duchu jemu obcym. To jest zasadniczy mankament.

W związku z tym pojawia się koncepcja kwalifikowania - teoria legis causae. Ona mówi, że należy pojęcia normy kolizyjnej, w razie pojawienia się tego konfliktu pojęć kwalifikować według prawa, które jest właściwe dla danej sprawy. Np. jeżeli sędzia polski ma rozstrzygnąć roszczenie z tytułu culpy in contrahendo pomiędzy poszczególnymi partnerami, będzie miał od razu wątpliwość: roszczenie umowne, czy deliktowe?! Oczywiście my jesteśmy intuicyjnie przywiązani do deliktowych, ale ta teoria mówi, że musi rozstrzygnąć czy to jest reżim deliktowy, czy kontraktowy prawo, które jest właściwe.

Ta teoria ma podstawowy mankament: prowadzi do błędnego koła - do niemożności zastosowania w ogóle normy kolizyjnej, do niemożności w ogóle znalezienia obcego prawa.

Bo co jest najpierw: jajko, czy kura???

Czy najpierw znaleźć właściwe prawo i według niego dokonać kwalifikacji, czy najpierw dokonać kwalifikacji, by znaleźć obce prawo?!?

Nie można kwalifikować często według legis causae, ponieważ brak kwalifikacji UNIEMOŻLIWIA znalezienie legis causae. Dopiero kwalifikacja ma nas doprowadzić do legis causae właściwego. A zatem nie można bardzo często wykonać tej dyrektywy, tej metody kwalifikowania legis causae, ponieważ zanim się nie dokona kwalifikacji, nie znajdzie się legis causae. Jak można kwalifikować wg legis causae, skoro jeszcze go nie ma?! Co więcej, w zależności od tego jaką kwalifikację dokonamy, będzie różne legis causae.

Uznali oni, że ta metoda kwalifikowania według legis causae dotyczy kwalifikowania pojęć tylko z zakresu NORMY kolizyjnej, a nie pojęć łącznika, ponieważ kwalifikowanie pojęć łącznika (miejsce wykonania zobowiązania, obywatelstwo, miejsce zamieszkania, położenie rzeczy) nie należy do problemu kwalifikacji, tylko do problemu wykładni prawa. W ten sposób oni uważali, że nie dojdzie do tego błędnego koła, bo właśnie niemożność zakwalifikowania łącznika powoduje zarzut błędnego koła - że nie można kwalifikować tego łącznika według prawa, do którego on ma doprowadzić, skoro jeszcze nie mamy tego prawa, do którego łącznik nas doprowadził, bo nie mamy jeszcze łącznika; a nie mamy tego łącznika, bo jeszcze nie rozumiemy, a nie rozumiemy go dlatego, że jeszcze nie dokonaliśmy jego kwalifikacji; np. co jest miejscem położenia rzeczy, np. statku.

Druga korektywa:

uznali oni 4 wyjątki ustawowe, które korygowały tę metodę kwalifikowania według legis causae:

Przy uwzględnieniu tych dwóch korektyw podkreślali, że ta teoria jest lepsza od teorii legis fori, bo ona mniej „poprawia” obce systemy prawne, mniej w nie ingeruje, w sposób sztuczny nie wtłacza w nie obcych pojęć prawnych. Uznali ją za bardziej adekwatną od teorii legis fori.

Jednakże i tu była krytyka, zwłaszcza mocno podkreślano, że uznanie, iż kwalifikacja pojęć dotyczy tylko łącznika jest sztuczne, dziwne, nie da się obronić ponieważ są to tak samo pojęcia normy kolizyjnej; takie same pojęcia prawne, o tej samej randze. Stąd też nie można się pogodzić z różną metodą kwalifikowania pojęć tylko dlatego, że to są pojęcia zakresu, a inne - łącznika.

Raczej przeważa pogląd, że do problemów kwalifikacji należą WSZYSTKIE pojęcia; niezależnie od tego, czy są one użyte w łączniku, czy zakresie normy kolizyjnej. To jest podstawowy mankament tej koncepcji.

Jeśli idzie o te wyjątki, to na ogół nie są one kwestionowane, bo w innych koncepcjach one się też będą pojawiały. Natomiast główny zarzut przeciwko koncepcji legis causae polega na tym, że mimo wszystko powstaje zarzut tego błędnego koła - bardzo często nawet gdy idzie o pojęcia zakresu nie można zastosować normy kolizyjnej według jakiegoś prawa właściwego, jeżeli tego prawa właściwego nie możemy znaleźć, a nie możemy go znaleźć, bo nie możemy zastosować normy kolizyjnej bez uprzedniej kwaklifikacji.

Np. delikt, czy kontrakt to są pojęcia zakresu i my nie możemy uznać za prawidłową dyrektywy, żeby kwalifikować według prawa właściwego, skoro dopiero po dokonaniu kwalifikacji dokonamy subsumpcji tego stanu pod normę kolizyjną (u nas - art. 31 albo 25

i następnych) i dopiero wtedy znajdziemy prawo i to prawo może być w przypadku kontraktu inne (np. angielskie, francuskie) i wtedy dyrektywa że należy kwalifikować czy to jest delikt, czy kontrakt według prawa legis causae oznaczałoby coś niemożliwego do wykonania - kwalifikowanie według tego prawa, które dopiero ma być znalezione. Ono może być różne, w zależności jak tę kwalifikację dokonamy, a bez tej kwalifikacji nie możemy w ogóle zastosować normy i tego legis causae znaleźć.

Jest to podstawowy zarzut pod adresem tej koncepcji.

W związku z tym powstała w II połowie XX wieku inna koncepcja - po raz pierwszy sąd niemiecki wysunął ją w latach 30. na podstawie dość znanego orzeczenia, ale później ona się rozwinęła - teoria kwalifikacji dwustopniowej (w podręczniku nie ma ani słowa o tej teorii).

Najpowszechniej jest przyjmowana teoria kwalifikacji dwustopniowej - to znaczy według legis fori i legis causae, ale dwustopniowa dlatego, że ona dzieli się na dwie kwalifikacje:

Zasada jest taka, że najpierw jeśli pojawi się konflikt pojęć, sąd / inny organ kwalifikuje te pojęcia według swego prawa (legis fori). Po to tę kwalifikację robi, żeby znaleźć normę kolizyjną. Jeśli znajduje odpowiednią normę kolizyjną, to wówczas znajduje odpowiednie prawo legis causae - bo on ma wtedy normę, ma wskaźnik i wie, że wtedy np. prawo francuskie. Jeśli jednak prawo francuskie nie zna danego pojęcia, czyli problem kwalifikacji nie został rozwiązany, to wówczas należy kwalifikować, szczególnie te pojęcia francuskich norm kolizyjnych już według legis causae, czyli według prawa właściwego i prawa już znalezionego przez normę kolizyjną; z jednym zastrzeżeniem: ta kwalifikacja nie może doprowadzić do wtórnej właściwości prawa fori (prawa sądu). To znaczyło, że gdy w prawie francuskim nie będzie tego pojęcia, a jest w prawie polskim; czy też że nastąpi odesłanie, to nie uprawnia do tego, aby tę wtórną kwalifikację znowu przerzucić na obszar fori.

Gdy idzie np. o przedawnienie roszczenia, sąd polski gdyby było właściwe prawo angielskie, to najpierw zakwalifikuje daną instytucję jako materialnoprawną, zastosuje odpowiednią naszą normę kolizyjną właściwą i potem załóżmy znajdzie jako prawo właściwe prawo angielskie. Ale w prawie angielskim jest to instytucja procesowa i teraz będzie już kwalifikował konsekwentnie, według prawa angielskiego mimo, że normalnie nie mógłby stosować prawa procesowego.

Drugi stopień kwalifikacji mówi, że nie może już być powrotu przy kwalifikacji do państwa sądu; że z całymi konsekwencjami już trzeba te dalsze problemy kwalifikacji już po znalezieniu prawa właściwego dla sprawy - trzeba kwalifikować według legis causae.

Ta teoria ma jedną zaletę: ona jest odpowiedzią na ten mankament, zarzut błędnego koła. Ona go likwiduje. Bo najpierw kwalifikujemy według legis fori - czy lepiej, czy gorzej - tu zakwalifikujemy te normy i mamy prawo właściwe. Wszystkie dalsze konsekwencje - już według legis causae; nie ma tu żadnej niemożności

Kolejna teoria, rozwinięta przez komparatystów (modny kierunek w nauce prawa prywatnego międzynarodowego); poczynając od lat 30., zwłaszcza pod wpływem Rabela i Wolfa. Oni gdy idzie o kwalifikowanie pojęć twierdzili, że pojęć prawa prywatnego nie można kwalifikować ani według legis causae, ani według legis fori, że to są błędne metody i to jest błędne podejście do w ogóle prawa prywatnego, w ogóle problemów kwalifikacji. Jako przykład nieadekwatności tych metod wskazywali kwalifikowanie pojęć użytych przez konwencje międzynarodowe. Przecież coraz częściej mamy te umowy międzynarodowe - tu nie można tych pojęć ustanowionych jak gdyby przez ustawodawcę międzynarodowego kwalifikować według wewnętrznych systemów prawnych, bo one tego nie proponowały, bo ustawodawca był międzynarodowy, a nie krajowy. To obnaża sztuczność i nieadekwatność tej metody.

W związku z tym oni proponowali metodę prawno-porównawczą, wychodzącą z następujących założeń:

? pojęcia użyte przez normy kolizyjne nie są takimi samymi pojęciami, jak pojęcia w prawie wewnętrznym; one jeśli nawet formalnie mają takie samo brzmienie, to mają inną treść, a nade wszystko inne funkcje i przeznaczenie. Pojęcia użyte przez normę wewnętrzną mają przeznaczenie wewnętrzne, a kolizyjne mają przeznaczenie zewnętrzne (obrót międzynarodowy).

W międzynarodowych stosunkach kiedy mówimy np. umowa gwarancyjna, umowa leasingu, hipoteka, to choć hipoteka występuje u nas w prawie wewnętrznym, to nasz ustawodawca miał na myśli takie znaczenie hipoteki, jakie najpowszechniej występuje w obrocie międzynarodowym, a nie takie jak w ustawie o księgach wieczystych i hipotece.

W związku z tym oni uważają, że nie należy dokonywać wykładni według żadnej z tych metod, tylko należy dokonywać wykładni prawno-porównawczej, to znaczy poszukiwać najbardziej powszechnego znaczenia treści tego pojęcia w systemach międzynarodowych, w innych systemach prawnych i to, które jest najpowszechniej stosowane, taką treść należy przypisać temu pojęciu. To jest rozwiązanie.

Ta koncepcja jest bardzo nowatorska, nowoczesna; brzmi bardzo pięknie, zachęcająco. Służy harmonii międzynarodowego obrotu, ale raczej jako dyrektywa. Natomiast ma podstawowy mankament: jej niewydolność, czy też praktyczna bezsilność sądu w jej stosowaniu:

  1. nie można dokonać zestawienia pojęć prawnych według wszystkich systemów prawnych świata, bo jest ich tysiące. W związku z tym należałoby się ograniczyć do tych najważniejszych. Natomiast porównywanie tylko ważniejszych jest sprzeczne z duchem prawa międzynarodowego, z duchem równości państw, równości systemów prawnych. Jest poglądem dyskryminującym inne systemy, bo w prawie prywatnym jest zasada równowartościowości systemów prawnych - czy to jest małe państwo, czy duże. Nie może być tutaj dyskryminacji. Ten zarzut jest druzgoczący. Jeśli coś jest niewydolne, niemożliwe do zastosowania, to jest nic nie warte.

  1. takich wspólnych, międzynarodowych pojęć po prostu nie ma; to jest iluzja. Systemy prawne mają taką mozaikę różnych pojęć i różnych znaczeń, że nie jest możliwe znalezienie wspólnego znaczenia, a nawet tego najpowszechniej przyjmowanego - to jest pewna iluzja, fikcja; tego nie ma.

Według wybitnego polskiego kolizjonisty, profesora UJ Kazimierza Przybyłowskiego, nie ma problemu kwalifikacji w prawie prywatnym międzynarodowym, jest tylko problem wykładni norm i tak jak przy wykładni norm w prawie cywilnym - nie ma jednej metody - tak samo nie może być jednej metody kwalifikowania pojęć. A zatem należy w zależności od rodzaju pojęcia, w zależności od sytuacji, szukać znaczenia pojęcia odpowiedniej normy, stosując metodę wykładni norm prawa cywilnego.

Kwestia wstępna (prejurysdykcyjne zagadnienie wpadkowe):

Są trzy rzeczy, których nie należy mylić:

a) zwykła kwestia uboczna

b) kolizyjne rozszczepienie związania

c) prejurysdykcyjne zagadnienie wpadkowe (właściwa kwestia wstępna)

Np. jeśli mamy jakąś sprawę, którą rozstrzyga sąd, bądź inny organ, np. spadkową - sąd rozstrzyga prawa do spadku po osobie zmarłej z ustawy. Załóżmy, że chodzi o zmarłęgo Francuza. Sąd polski ma jurysdykcję, rozstrzyga. Pretenduje do spadku żona tego zmarłego, w momencie śmierci - rozwiedziona. Jednak w trakcie rozprawy powstaje wątpliwość: żona rozwiedziona nie ma prawa dziedziczyć po zmarłym mężu (to jest przywilej, którego jeszcze kobiety nie chapnęły - kobieta rozwiedziona jest nothing; pod. wg prawa francuskiego). Ale może powstać wątpliwość: ona twierdzi, że jednak nie była rozwiedziona, bo kwestie tego rozwodu mogą budzić wątpliwości (rozwodzili się w Nowym Jorku przed urzędnikiem municypalnym), a to jest decydujące dla sprawy spadkowej, bo są synowie - dzieci tego zmarłego i jest ta kobieta. I będzie zupełnie inne rozstrzygnięcie, jeśli ona będzie miała prawa, a kiedy nie będzie.

W związku z tym sędzia NIE MOŻE rozstrzygnąć sprawy spadkowej, dopóki nie wyjaśni tej kwestii ubocznej, dodatkowej. I to rozstrzygnięcie tego innego stosunku to jest właśnie kwestia wstępna, czyli kolizyjno-prawne zagadnienie wpadkowe / prejurysdykcyjne.

Przykład 2:

Jeżeli nabywca samochodu, który kupił go gdzieś za granicą, czy od cudzoziemca; jeżeli on ma jakieś roszczenia z tytułu rękojmi (jakiekolwiek) i się nagle okaże w trakcie rozprawy odszkodowawczej - osoba trzecia (żona zbywcy) podniesie zarzut, że on w ogóle nie mógł sprzedać, bo to nie był jego samochód, tylko jej. Sędzia musi odłożyć na bok kwestię główną i najpierw rozstrzygnąć tę kwestię: był właścicielem, czy nie. To jest kwestia wstępna.

Przykład 3:

Obywatel szwajcarski ginie w Polsce w wypadku komunikacyjnym. Sprawcą jest obywatel polski (rezydent), ma tu ubezpieczenie. Sprawa o odszkodowanie toczy się przed sądem z tytułu odpowiedzialności za spowodowanie śmierci; jakiś tam spadkobiercy te roszczenia podnoszą i domagają się oni również oprócz odszkodowania renty twierdząc, że zmarły w wyniku wypadku był zobowiązany do alimentacji tej osoby, która wnosi roszczenie.

Sąd polski zasądziłby te alimenty, gdyby był pewny, że ta osoba była zobowiązana do alimentacji. Czy może to zrobić według własnego kodeksu?! Chyba NIE, bo to Szwajcar. Zanim tego nie rozstrzygnie, nie będzie mógł wydać wyroku w sprawie podstawowej.

Przykład 4: - ważność umowy o zapis na sąd polubowny, czyli tzw. umów arbitrażowych (klauzul arbitrażowych).

o poddanie sprawy pod sąd

polubowny; są to umowy

prawa PROCESOWEGO

Sąd bardzo często musi najpierw rozstrzygnąć, czy jest ważna umowa arbitrażowa; w przeciwnym razie w ogóle nie będzie drogi sądowej.

Rozstrzygnięcie:

kwestię wstępną rozstrzyga się według dwóch teorii:

Pierwsza teoria mówi, że rozstrzygamy kwestię wstępną (czy on był właścicielem, czy nie) według legis fori - sąd polski ma rozstrzygnąć według prawa polskiego, ALE-ŹLE W PODRĘCZNIKACH!!!!!!! według kolizyjnej normy legis fori, która wskaże dla kwestii wstępnej niekoniecznie własne prawo merytoryczne, ale prawo często obce, inne. Czyli według legis fori, ale KOLIZYJNEGO!!! Oznacza to, że dla kwestii wstępnej szukamy normy kolizyjnej innej, niż dla kwestii głównej; szukamy normy kolizyjnej o odpowiednim zakresie, w którym mieści się ta kwestia wstępna i dokonujemy subsumpcji i stosujemy wtedy normę kolizyjną dla tej kwestii wstępnej. Ona nam może wskazać prawo własne lub prawo obce. Według tego prawa właściwego rozstrzygamy i dopiero wracamy do kwestii głównej, uwzględniając to rozstrzygnięcie podane według tej metody.

Innymi słowy rozstrzygnięcie jest proste: zapominamy na chwilę o kwestii głównej; udajemy, że jej nie ma (że nie ma sprawy spadkowej - jest tylko sprawa, czy ona była żoną legalną w momencie śmierci, czy nie). To jest tylko sprawa, którą trzeba rozstrzygnąć. Dla niej tylko szukamy odpowiedniej normy. Potem sędzia wraca do kwestii głównej. Sąd ma jak gdyby dwie fazy postępowania.

Druga metoda: kwalifikowanie według legis causae - należy rozstrzygać według tego samego statutu, tego samego prawa, które jest właściwe dla kwestii głównej. Czyli jeżeli dla spraw spadkowych właściwe jest prawo polskie, to to, czy ona była żoną, czy nie też według prawa polskiego (merytorycznego); niektórzy twierdzą, że według normy normy kolizyjnej legis causae.

Ta metoda legis causae jest powszechnie krytykowana dlatego, że ona prowadzi do zdumiewających i paradoksalnych sytuacji: sąd raz małżeństwo Francuza i Francuzki będzie oceniał według prawa francuskiego, kiedy oni się będą tu rozwodzić, a kiedy będą sprawy spadkowe, to może ważność tego samego małżeństwa ocenić według legis causae - według innego prawa i może dojść do wniosku, że tych, których rozwiódł - nie są rozwiedzeni!!! A to może być sprawa tocząca się przed tym samym sądem.

To prowadzi też do zarzutu nielogicznego - do innych praw tej kwestii, niezgodnie jakby z wolą ustawodawcy w państwie fori. A zatem jest ona wadliwa celowościowo, funkcjonalnie i metodologicznie. W związku z tym niemal powszechnie przyjmuje się koncepcję legis fori KOLIZYJNEGO.

Różnice między kwalifikacją pojęć, a kwestią wstępną:

To są rzeczy zupełnie podobne prima facie: czy istniał obowiązek alimentacyjny; czy był właścicielem, czy nie; czy rzecz ruchoma, czy nie; czy delikt, czy kontrakt - zupełnie podobne, ALE z czego innego wynikają!!!

Kwalifikacja pojęć prawnych - tu różnica pojęć wynika z pojęć użytych przez normy kolizyjne, a więc ją widać zawczasu, przed rozstrzygnięciem merytorycznym. Natomiast kwestia wstępna NIE wynika od razu. Ona wynika dopiero po pewnym czasie, kiedy sąd znajdzie prawo właściwe dla jakiejś sprawy, a następnie sięgnie do tego prawa i się natknie na jakąś kuriozalną normę merytoryczną, gdzie jest powiedziane, że tylko żona legalna, a nie rozwiedziona. To go zaskakuje. Czyli z normy merytorycznej wynika jakiś problem, który mu komplikuje sprawę podstawową. Czyli kwestia wstępna nie wynika z treści norm kolizyjnych, tylko wyłania się z normy merytorycznej prawa właściwego już znalezionego dla kwestii głównej, czyli po pewnym czasie i wynika z czego innego.

Istotna różnica:

kwestia wstępna jest samodzielnym zagadnieniem kolizyjnym, samodzielną kwestią, z reguły samodzielnym stosunkiem prawnym.

Kwestia wstępna musi się charakteryzować pewną zależnością pomiędzy kwestią główną i uboczną. Kwestii głównej NIE MOŻNA rozstrzygnąć bez uprzedniego rozstrzygnięcia kwestii wstępnej. Sposób rozstrzygnięcia kwestii wstępnej rzutuje na sposób rozstrzygnięcia kwestii głównej i to w sposób istotny - w naszym przykładzie albo uznamy, że dziedziczy, albo że nie dziedziczy; w zależności od tego, jak rozstrzygniemy kwestię wstępną. Co więcej, nie tylko będzie to miało wpływ na jej prawa do spadku, ale na udziały pozostałych, bo jeżeli ją się wyeliminuje - będzie więcej dla innych.

Dystynkcja:

Zwykła kwestia uboczna - samodzielne zagadnienie, które się nagle pojawia; też wynika z norm merytorycznych, ale sposób jego rozstrzygnięcia NIE rzutuje na sposób rozstrzygnięcia kwestii głównej. Np. sąd ma zastosować prawo ojczyste dla oceny zdolności jakiejś osoby, która ma siedem obywatelstw (jak Stan Tymiński), a jedno z nich - polskie. Sąd ma zastosować prawo ojczyste, to może być kwestią uboczną, dodatkową, wątpliwą, czy on jest jeszcze obywatelem Kanady, Meksyku, Nikaragui.

Bo to, ile on miał obywatelstw NIE MA wpływu na sposób rozstrzygnięcia kwestii głównej, ponieważ to, że ma obywatelstwo polskie decyduje, że zastosujemy prawo polskie; niezależnie od tego, że ma inne obywatelstwo. To nie będzie miało wpływu, czy on ma dwa, czy 15 obywatelstw.

1


Wyszukiwarka