wyklad III(2), Prawo, prawo karne, Prawo karne

Wykład III

Art. 227. Kto, podając się za funkcjonariusza publicznego albo wyzyskując błędne przeświadczenie o tym innej osoby, wykonuje czynność związaną z jego funkcją,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Dla wypełnienia istoty tego przestępstwa pojawić się muszą dwa różne czyny i dopiero kumulacja tych zachowań daje istotę przestępstwa. Mianowicie sprawca Np. powołuje się na to , że jest funkcjonariuszem - jest to pierwsza czynność i druga - przystąpienie do realizacji takiej czynności które są właściwe temu funkcjonariuszowi czyli ktoś przybywa na kopalnię / takie zdarzenie miało miejsce w jastrzębskiej sp. węglowej . pojawił się jegomość podający się za kontrolera NIK-u , należy sobie zaskarbić przychylność kontrolera zatem zapewniono mu niezwykle dogodne warunki bytowania i zadbano o to by czas mu się nie dłużył popołudniami a dopiero po kilku czy kilkunastu dniach okazało się , że nie ma on nic wspólnego z NIK a jest to człowiek podszywający się pod kontrolera./ podobnie wielu było kontrolerów w tramwajach czy autobusach którzy wypisywali mandaty nie mając ku temu uprawnień. I to jest właśnie istotą przywłaszczenia funkcji. To przestępstwo jest nie tylko dwuaktowe ale opisane przez ustawodawcę jako przestępstwo wieloodmianowe. Mianowicie to odmiana którą opisaliśmy jest jedną tylko z możliwych , obydwa przejawy zachowania sprawcy są działaniami podczas gdy możliwa jest i inna postać tego przestępstwa kiedy to sprawca sam nie wprowadza w błąd kontrahentów, partnerów a oni sami nabierają mylnego przekonania , że mają do czynienia z funkcjonariuszem publicznym i sprawca wyzyskuje to ich przekonanie innymi słowy nie wyprowadzał ich z błędu i następnie podejmuje czynności właściwe temu funkcjonariuszowi. Oczywiste jest zatem, że tego rodzaju zachowania mogą być podejmowane przez każdego jest to zatem przestępstwo powszechne. Wobec tego rodzaju okoliczności, że sprawca ma świadomość , że nie jest funkcjonariuszem publicznym a występuje w jego charakterze jest to przestępstw tylko umyślne i tylko z zamiarem bezpośrednim wobec …..

Tyle tytułem uzupełnienia tej część wykładu która dot. przestępstw popełnionych od zewnątrz.

Grupa przestępstw popełnionych od wewnątrz czyli przez funkcjonariuszy publicznych .

Przestępstwo z art. 246

Art. 246. Funkcjonariusz publiczny lub ten, który działając na jego polecenie w celu uzyskania określonych zeznań, wyjaśnień, informacji lub oświadczenia stosuje przemoc, groźbę bezprawną lub w inny sposób znęca się fizycznie lub psychicznie nad inną osobą, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Którego istotą jest wymuszanie zeznań. Badając przedmiot ochrony to musimy sobie zdawać sprawę, że mamy tu do czynienia z ochroną dobra prawnego o złożonej naturze a także o zróżnicowanych rangach aktów prawnych służących ochronie .Jest to przestępstwo w istocie polegające na torturowaniu określonych osób dla uzyskania pewnych efektów w zakresie ich postępowania a więc w grę wchodzi:

- po pierwsze artykuł stosowny Konstytucji zakazujący tortur ,

- po wtóre konwencja - Międzynarodowa umowa zakazująca tortur

- to samo powiedzieć trzeba o postanowieniach Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka .

A więc mamy tu normę nie tylko rangi ustawowej ale w grę wchodzą także przepisy rangi konstytucyjnej i prawo międzynarodowej.

Z usytuowania tego przepisu w rozdziale przestępstw p-ko wymiarowi sprawiedliwości , wyprowadzić należy wniosek , że dobrem prawnym o podstawowym znaczeniu , głównym przedmiotem ochrony jest tutaj dobro wymiaru sprawiedliwości . Skoro wszelakie decyzje procesowe powinny być oparte o zasadę prawdy obiektywnej to w kolizji z tym stoi wymuszanie w drodze nacisku wyjaśnień, zeznań czy oświadczeń uczestników postępowania. Ale niewątpliwie przedmiotem ochrony są i te dobra osobiste , których naruszenie wiąże się z torturowaniem a więc wolność, godność, zdrowie.

Podmiotem tego przestępstwa jest podmiot indywidualny może to być nie tylko funkcjonariusz publiczny ale także osoba działająca na Jego polecenie.

Teraz należy sobie przypomnieć instytucję części ogólnej a mianowicie - tzw. Sprawstwo poleceniowe. W art. 18 kk ustawodawca definiuje sprawce i niepsrawcę postacie współdziałania min. jako sprawstwo uznane zostało zachowanie polegające na wydaniu polecenia popełnienia czynu zabronionego osobie, które względem wydającego polecenia pozostaje w stosunku zależności. Ten stosunek zależności może mieć charakter sformalizowany a więc np. występuje wówczas gdy mamy do czynienia z relacją przełożony żołnierza i żołnierz, gdzie poleceniem w rozumieniu tego przepisu jest rozkaz. Rodzaj zamężności o którym mowa w z związku ze sprawstwem poleceniowym może mieć charakter niesformalizowany. Wynikający z jakiejś nowej sytuacji faktycznej np. osobom pozostającą w stosunku zależności jest pracownik względem swego pracodawcy czy przełożonego w stosunkach cywilnoprawnych . O relacji zależności można mówić np. między profesorem a studentem nie wiadomo co z tej zależności wyniknie. O zależności można mówić między niepracującą żoną a utrzymującym ją mężem itp. Różnorakie rodzaje zależności to w grę wchodzą. Tak rozumiemy sprawstwo poleceniowe na gruncie art. 18 kk a teraz powracamy do art. 246 kk i należy postawić pytanie jak rozumieć znamię polecenia które tu występuje np. przepis ten mówi o podjęciu zachowania zarówno przez funkcjonariusza jak i osobę która otrzymała takie polecenie od funkcjonariusza. Otóż to polecenie o którym mowa w tym przepisie /art.246kk/ rozumieć należy szeroko bez tych ograniczeń które wynikają z treści art. 18 kk idzie tu o polecenie w takim potocznym rozumieniu tego słowa. A Więc Np jeżeli w istocie między wydającym polecenie a wykonującym polecenie nie ma żadnej zależności ale jest 13.02 !!!!!!… np. ….to znamię na polecenie funkcjonariusza jest spełnione.

Istotą zachowania jest tutaj zastosowanie przemocy lub groźby w takim znaczeniu o jakim mówiliśmy a więc nie trzeba tu już do tego wracać. Te dwa pojęcia charakteryzowaliśmy w związku z czynną napaścią , w związku z art. 224 kk. Natomiast nic nie mówiliśmy o istocie znęcania się , które to znamię także występuje w opisie tego przestępstwa jest to bowiem przestępstwo wieloodmianowe i jedna z jego postaci polegać może na znęcaniu się fizycznym lub psychicznym. Wychodząc z założenia , żę temu samemu pojęciu na gruncie jednej ustawy nie powinniśmy przypisywać różnych znaczeń sięgamy do art. 207kk który istotę znęcania określa.

Art. 207. § 1. Kto znęca się fizycznie lub psychicznie nad osobą najbliższą lub nad inną osobą pozostającą w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy albo nad małoletnim lub osobą nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.§ 2. Jeżeli czyn określony w § 1 połączony jest ze stosowaniem szczególnego okrucieństwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.§ 3. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1 lub 2 jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

Czym różni się znęcanie , naruszenie nietykalności cielesnej od zniewagi. A przecież opis istoty przestępstwa znęcania się opisany w art. 207 kk jest właśnie zniewaga w różnych zresztą wariantach opisana - mówiliśmy o tym , że uznanie zniewagi następuje w stosunku do prezydenta , funkcjonariuszy innych niż prezydent czy też pokrzywdzonych takich którzy żadnych funkcji takich nie pełnią - to samo powiedzieć można o naruszeniu nietykalności cielesne bo mówiliśmy o tym, że odrębnym przepisem reguluje nietykalność cielesną funkcjonariuszy publicznych art. 222 kk a odrębnym osób pozostałych . Wobec tego znęcanie się musi mieć jakieś cechy charakterystyczne , odróżniające od zniewagi i naruszania nietykalności cielesnej . Powiedzieć trzeba, że taką cechą charakterystyczną jest powtarzalność zachowań. Zgodnie z orzecznictwem SN znęcanie dla swego bytu wymaga powtarzalności zachowań. Jednokrotne zachowanie może być uznane za znęcanie się pod tym warunkiem , że jest drastyczne . Tytułem przykładu za tego typu zachowanie uznane zostało zgaszenie papierosa na gołej skórze. SN ma takie zapatrywanie, ze tego rodzaju naruszenie nietykalności cielesnej nawet gdy jest wypadkiem pojedynczym wiąze się jednak z ogromnym cierpieniem , ogromnym upokorzeniem i dlatego nie jest to zwykłe naruszenie nietykalności cielesnej tylko znęcanie się. A więc znęcanie się wymaga albo powtarzalności zachowań albo drastyczności zachowań.

Przedmiotem wykonawczym mogą być dwie kategorie osób a mianowicie:

1. te osoby których zeznania, wyjaśnienia, oświadczenia lub informacje mają być uzyskane a więc zeznaje świadek, wyjaśnia podejrzany lub oskarżony pozostałe osoby składają oświadczenia w takim znaczeniu jak mówimy o oświadczeniach w rozumieniu prawa cywilnego a mogą także być to zwykłe informacje. Np. ….. chce się dowiedzieć czy w tym budynku zamieszkuje X może zaczepić jakąś osobę i potrząsając tą osobą domagać się informacji, będzie to zachowanie odpowiadające - jeżeli będzie drastyczne - temu przestępstwu.

2. ale czyn sprawcy może być skierowany nie tylko przeciwko tej osobie która sama ma złożyć zeznania , wyjaśnienia udzielić informacji i oświadczenie. Element presji może mieć charakter pośredni a więc np. jeśli zeznania ma złożyć ojciec to przedmiotem ataku może być dziecko albo żona a więc ta presja może być skierowana albo bezpośrednio na osobę od której te wypowiedzi należy uzyskać albo na inną osobę pozostającą w określonej relacji z podmiotem który ma zeznanie, wyjaśnienie, informację opinię złożyć.

Jest rzeczą oczywistą, że skoro użyto tu znamienia celu to znaczy to , że jest to przestępstwo kierunkowe a więc może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.

Uregulowania Art. 246 k zarówno w innych krajach jak i Stanach Zjednoczonych istnieje spór o to czy na tle tej typizacji możliwe jest powoływanie się na stan wyższej konieczności a więc czy można np. pojmanego terrorystę torturować po to by uzyskać od niego zeznania dzięki którym uda się zapobiec atakowi terrorystycznemu. W USA na to pytanie udziela się odpowiedzi twierdzącej , tam toczyła się wielka społeczna debata i społeczeństwo dało przyzwolenie władzom na stosowanie w pranych specyficznych sytuacjach tortur, zaowocowało to takim podziałem tortur na top i hart .Hart to te drastyczne i zakazane a top to te które stosować można np. podtapianie zaliczane jest to tortur prostych.

W europejskim myśleniu o tym problemie dominuje pogląd, że zakaz stosowania tortur nie doznaje wyjątków, ma charakter absolutny. Taki też przyjąć należy pogląd jeżeli chodzi o warunki prawa polskiego. Są jednak autorzy którzy po pewnych wahaniach w bardzo szczególnych sytuacjach .. wielkiej wartości dóbr skłonni są przyjąć stanowisko USA . ? tu następują niecenzuralne wywodu Pana Patryka i tyle ?.

Teraz drugi istotny przepis związany z problemem znęcania się. Zacząć trzeba od tego co bezpośrednio funkcjonariusza publicznego dotyczy czyli od istoty przestępstwa z art. 247§1 kk - czyli drugiego życia w zakładach karnych.

Art. 247. § 1. Kto znęca się fizycznie lub psychicznie nad osobą prawnie pozbawioną wolności,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5

§ 2. Jeżeli sprawca działa ze szczególnym okrucieństwem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10

.§ 3. Funkcjonariusz publiczny, który wbrew obowiązkowi dopuszcza do popełnienia czynu określonego w § 1 lub 2,podlega karze określonej w tych przepisach.

Powszechnie wiadomo, ,że w warunkach życia więziennego funkcjonują struktury nieformalne , tzw. Drugie życie. Na czele hierarchii więźniów stoi więzień o odpowiednio długim stażu, cieszący się uznaniem wśród współosadzonych. To drugie życie prowadzi do pastwienia się nad pewnymi kategoriami ludzi .Populacja więźniów jest zhierarchizowana i na samym dole znajdują się określone kategorie więźniów z definicji zdane na prześladowanie, a mianowicie np. homoseksualiści, sprawcy którym zarzucono czyny polegające na molestowaniu seksualnym dzieci i właśnie o tym mowa w art. 247 kk przede wszystkim . Idzie tu o penalizowanie znęcania się nad więźniem. Oczywistym jest, że jest to przestępstwo powszechne sprawcami mogą być nie tylko współwięźniowie. Znęcać się nad więźniem może funkcjonariusz więzienny, ktoś kto w ogóle nie pozostaje w żadnym związku z więziennictwem np. lekarz w psychiatrycznym szpitalu na którego oddziale więzień został umieszczony. Jest to przestępstwo powszechne ale gro tego problemu wiąże się ze znęcaniem nad więźniem przez funkcjonariusza więziennego i znęcanie się więźnia nad więźniami . Ta druga kategoria jest bardzo istotna a mianowicie idzie o §3 tego art. Gdyż tu mamy już do czynienia z przestępstwem funkcjonariusza. Jest to przestępstwo indywidualne , którego istotą jest pasywna rola funkcjonariusza. Funkcjonariusz powinien zapobiegać aktom znęcania się nad więźniami i jeśli tego obowiązku się nie wywiązuje to wtedy mamy do czynienia z istotą przestępstwa z § 3. Ustawa mówi „ dopuszcza do aktu znęcania się nad więźniami ”. Jak od strony praktycznej wygląda ten problem z różnych powodów ale w polskiej rzeczywistości głównie dla wygody i świętego spokoju , pomiędzy funkcjonariuszami służby więziennej a tymi więźniami, którzy stoją na szczycie tej hierarchii nieformalnej istnieje pewnego rodzaju układ o wzajemnej nieagresji, zgodnie z którym funkcjonariusze więziennictwa zobowiązują się nie przeszkadzać w zapewnianiu dyscypliny względem herszta czyli zobowiązują się nie ingerować w przepadkach znęcania się na więźniem a więźniowie ustami swego herszta zobowiązują się nie wszczynać buntu i na tym polega zapewnienie sobie świętego spokoju przez obydwie strony. Dojście do sytuacji komfortowej, funkcjonariusze więziennictwa nie muszą się borykać ze szczególnymi problemami a nieformalne życie więźniów kwitnie sobie .Właśnie dlatego do tego działu została wprowadzona regulacji § 3. Taki funkcjonariusz który nie podejmie stosownego działania dla przeciwdziałania w znęcaniu się nad więźniami nad więźniem - nie ma tu liczby mnogiej - jest sprawcą tego przestępstwa . Przedmiotem ochrony jest tu należyte funkcjonowania więziennictwa, należyte spełnianie funkcji przez karę pozbawienia wolności , które to jest niemożliwe w sytuacji gdy dochodzi do sytuacji znęcania się nad współwięźniem .Oczywistym jest, że te dobra osobiste więźniów które doznają uszczerbku w wyniku takiego znęcania a więc nietykalność cielesna , wolność, wolność w dziedzinie życia seksualnego, co jest jedną ze szczególnie drastycznych postaci znęcania się nad współwięźniami to gwałty homoseksualne, gwałty związane z penetracją przedmiotami niekiedy o ostrym kształcie, a więc są to zachowania bardzo drastyczne . Wszystkie te dobra osobiste które doznają uszczerbku w wyniku aktu znęcania się także stanowią tu przedmiot ochrony .

Jeżeli chodzi o stronę podmiotową to jest to przestępstwo tylko umyślne ale dopuścić można nie tylko zamiar bezpośredni o czym mówiliśmy w przypadku tego układu ale nie można wykluczyć sytuacji w której funkcjonariusz sw nie jest specjalnie dociekliwy , liczy się z możliwością , że dochodzi do aktu znęcania się ale nie drąży sprawy , godzi się na to , że ta sytuacja ma miejsce chociaż sam osobiście takiego układu nie zawierał i nie jest w tym znaczeniu odpowiedzialny za tą sytuację.

Kolejny przepis, któremu trzeba się przyjrzeć zaliczany do kategorii przestępstw popełnianych od wewnątrz to znaczy przepis to. Zachowania funkcjonariusza publicznego to tzw. FAŁSZ INTELEKTUALNY -przestępstwo z art. 271 kk

Art. 271. § 1. Funkcjonariusz publiczny lub inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu, która poświadcza w nim nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności.

§ 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

Jego istotą jest wytworzeni dokumentu , autentycznego dokumentu w którym stwierdza się nieprawdę. Przedmiotem ochrony jest tu zaufanie do dokumentu w tym znaczeniu , by można było przyjmować treść opisaną w dokumencie jako zgodną z rzeczywistością.

Na gruncie postępowania cywilnego funkcjonuje pojęcie dokumentu urzędowego, co do którego istnieje domniemanie , że jego treść odpowiada rzeczywistości . Otóż właśnie w przypadku fałszu intelektualnego to domniemanie zawodzi. Urzędnik umieszcza w dokumencie treści niezgodne z rzeczywistością - to jest istotą tego przestępstwa. Np. lekarz wydaje zaświadczenie o stanie zdrowia niezgodny z rzeczywistością . Zainteresowany zdrów jak ryba a z tego zaświadczenia wynika , że trapią go rozliczne choroby uniemożliwiające uczestnictwo w postępowaniu karnym , albo stawienie się na wezwanie sądu w charakterze świadka itp. Mowa tu o dokumencie i tu rodzi się pytanie co ustawa określa mianem dokumentu. Otóż mamy w KK w słowniczku ustawowym definicję dokumentu § 14 art. 115 kk

§ 14. Dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne.

Zawarta tam definicja dokumentu jest bardzo szeroka a mianowicie po pierwsze dokumentem w rozumieniu tego przepisu może być każdy przedmiot , który związany jest ze sprawą albo przedmiot który stanowi dowód prawa , okoliczności mającej znaczenie prawne czy stosunku prawnego . Np. numerek do szatni jest dokumentem w rozumieniu tego przepisu bo on stanowi dowód złożenia naszej garderoby w szatni. Jest oczywiste, że w tym znaczeniu nas nie interesuje ten przepis, Nas interesuje druga część tej definicji mianowicie ta część dokumentu , która odwołuje się do pewnego przekazu treściowego a więc idzie tu o zapis słowny , nośnik informacji , jakikolwiek nośnik informacji. Oczywistym jest , że może to być zarówno papierowy nośnik jak i elektroniczny a jak powstaną inne a być może powstaną inne nośniki informacji to także one. Istotne jest, że idzie o taki nośnik, który jest formą przekazu pewnych treści. Te treści mają stanowić dowód prawa , stosunku prawnego , lub okoliczności mających znaczenie prawne. Dokument w rozumieniu art. 271 kk zapisany obraz informacji będący dowodem prawa, stosunku prawnego lub okoliczności imających znaczenie prawne. W podanym przykładzie stan zdrowia z uwagi na sytuację procesową, wezwanie do sądu jest okolicznością mającą znaczenie prawne. Przedstawienie w świadectwie zdrowia kondycji zdrowotnej niezgodnej z rzeczywistością jest takim fałszerstwem dokumentów. Jest to przestępstwo skutkowe . Skutkiem jest tu wytworzenie tego dokumentu który zawiera treści niezgodne z rzeczywistością. Jego treść jest nieadekwatna w stosunku do rzeczywistości . I ten …39.32.. stanowi przedmiot wykonawczy.

Ustawa mianem sprawcy określa tu dwie kategorie osób oprócz funkcjonariuszy publicznych ale także inne osoby uprawione do wystawienia dokumentu. W powyższym przykładzie lekarz funkcjonariuszem nie jest ale jest osobą upoważnioną do wystawienia dokumentu . Więc pomysł by wydawać dyplom ukończenia studiów licencjackich tym osobom które jako żywo studiów tych nie odbyły też jest formą wypełnienia znamienia tego przestępstwa Sprawcą może więc być nie tylko funkcjonariusz publiczny ale także inna osoba upoważniona do wystawienia dokumentu. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe. Zatem jeżeli my sami składamy jakieś pisemne oświadczenie o naszym stanie zdrowia niezgodne z rzeczywistością to nie będziemy sprawcami tego przestępstwa bo nie jesteśmy upoważnieniu do wystawiania dokumentu o swoim stanie zdrowia. Nie jest to przepis penalizujący - pozwalający na ukaranie każdego kto na piśmie napisze nieprawdę. Jest to przepis poza zakresem którego pozostają nasze własne oświadczenia dotyczące naszej własnej sytuacji życiowej , zdrowotnej czy też innej.

Jeżeli chodzi o stronę podmiotową to jest to problem złożony .

Trzeba tu wrócić do pojęcia - zamiaru niby ewentualnego zamiar kwasi ewentualny.

Istotą zamiaru ewentualnego jest to , że znamię czasownikowe czyli znamię opisujące czyn realizowane jest przez sprawcę z zamiarem ewentualnym np. sprawca godzi się na to , że zabije. W podanym wcześnie przykładzie funkcjonariusz więzienny godzi się się na to, że dochodzi do aktu znęcania się.

Istotą zamiaru kwasi ewentualnego , jest to, że znamię czasownikowe czyli to opisujące czyn jest zrealizowane z zamiarem bezpośrednim a element godzenia się odnosi się do jakiś innych znamion. Takim książkowym przykładem zamiaru kwasi ewentualnego jest obcowanie płciowe z osobą poniżej lat 15-tu . Samo obcowanie płciowe wymaga zamiaru bezpośredniego ale sprawca może nie być pewien co do tego ile lat ma partner seksualny i na to się godzi , że ma on poniżej lat 15-tu. A więc inne znamię w tym przypadku wiek pokrzywdzonego objęte jest godzeniem się. Podobną sytuację mamy …. . Samo sporządzenie dokumentu wymaga …… nie da się tego zrobić inaczej ale sprawna może nie być pewny czy to o czym pisze jest zgodne z rzeczywistością czy nie i na taką ewentualność się godzi. Nieprawdziwość zawartych tam twierdzeń jest elementem godzenia się. Nie ma tego przestępstwa po stronie funkcjonariusza lub innej osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu jeśli nie ma umyślności. Zatem jeśli funkcjonariusz jedynie bierze pod uwagę ewentualności niezgodności z prawdą treści sporządzonego dokumentu to nie ponosi odpowiedzialności karnej. To jest przestępstwo tylko umyślne. Ale może wtedy być odpowiedzialność drugiej strony. Mianowicie po drugiej stronie pojawić się może przestępstwo wyłudzenia poświadczenia nieprawdy. Jest to przestępstwo powszechne a więc zaliczane do tej grupy przestępstw z zewnątrz , którego istotą jest podstęp dla wyłudzenia poświadczenia nieprawdy. A więc jeśli do lekarza przyjdzie pacjent który będzie wyśmienicie symulował objawy choroby bo uprzednio się wyedukował, dzięki lekturze podręcznika medycznego, to lekarz stwierdzający wystąpienie takich objawów nie może ponieść odpowiedzialności takiej jakby w rzeczywistości te objawy nie wystąpiły . Natomiast ten kto symuluje dla uzyskania takiego dokumentu jest sprawcą przestępstwa z art. 272, jest to przestępstwo powszechne. Ten sam przedmiot ochrony , idzie o to zaufanie do treści dokumentu ale czyn realizowany jest nie przez funkcjonariusza tylko osobę która funkcjonariusza wprowadza w błąd. Podstęp polega na wprowadzeniu funkcjonariusza w błąd celem uzyskania takiego dokumentu. A więc przestępstwo z art. 272 kk jest także przestępstwem które może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim . Jest to przestępstwo kierunkowe . O kierunkowym charakterze tego przestępstwa świadczy znamię „wyłudza i podstęp” . Wyłudzenie przez podstępne wprowadzenie w błąd oznacza, że celem sprawcy było uzyskanie poświadczenia nieprawdy.

Jest to grupa przepisów, które obejmują z jednej strony przestępstwa od zewnątrz popełniane a z drugiej strony w grę tutaj wchodzą typizacje odnoszące się do przestępstw powszechnych ale najczęściej popełnianych przez funkcjonariuszy publicznych . Chodzi mianowicie o grupę przepisów dotyczących przestępstw p-ko tajemnicy państwowej, służbowej i zawodowej.

W odróżnieniu od innych przepisów których jest przestępstwem indywidualnym właściwym art. 266 § 2 kk.

Art. 266. § 1. Kto, wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu, ujawnia lub wykorzystuje informację, z którą zapoznał się w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 2. Funkcjonariusz publiczny, który ujawnia osobie nieuprawnionej informację stanowiącą tajemnicę służbową lub informację, którą uzyskał w związku z wykonywaniem czynności służbowych, a której ujawnienie może narazić na szkodę prawnie chroniony interes,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 3. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Przepis ten dot. ujawnienia tajemnicy służbowej , ale problem polega na tym , że tajemnicy służbowej nie da się zdefiniować bez tajemnicy państwowej, a ujawnienie tajemnicy państwowej z art. 265 kk jest przestępstwem powszechnym , każdy z nas może ujawnić tajemnicę państwową. Musimy zatem zacząć od rozważań o przestępstwie ujawnienia tajemnicy państwowej. To jest przestępstwo powszechne . W obecnym stanie prawnym zarówno tajemnica państwowa jak i służbowa definiowane są w akcie normatywnym o nazwie Ustawa o ochronie informacji niejawnych / ustawa z 22.01. 1999r. / W tej ustawie znajdujemy taką oto definicję tajemnicy państwowej, ta definicja oparta jest o dwojakiego rodzaju kryteria mianowicie kryterium formalne i materialne. . Kryterium formalne to jest przynależność danej informacji do grupy informacji niejawnej, ujętych w formie załącznika Nr 1 do tej ustawy . A więc aby coś było uznane za tajemnicę państwową musi stanowić pozycję tego wykazu - i to jest kryterium formalne. A nadto musi spełniać kryterium materialne, które ustawa określa poprzez odwołanie się do pojęcia niebezpieczeństwa dla podstawowych interesów. Definicja ta brzmi tak „ tajemnicą państwową jest informacja niejawna , określona w wykazie rodzajów informacji niejawnych stanowiących załącznik Nr 1 / to jest kryterium formalne/ , której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów RP …” i to są dwa podstawowe elementy tej definicji . To kryterium materialne - zagrożenia dla podstawowych interesów RP , ma na wstępie egzemplifikację i jest przykładowe wyliczenie rodzajów interesów a mianowicie idzie o niepodległość, nienaruszalność terytorium , obronność, bezpieczeństwo państwa i obywateli - albo narazić interesy na co najmniej znaczną szkodę. Trzeba powiedzieć, że niestety ta definicja nie należy do fortunnych bo zwróćcie Państwo uwagę - nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie . mamy tutaj wyrażone pewne potencjalne zagrożenie - może spowodować zagrożenie - czyli niebezpieczeństwo , a potem na końcu - albo narazić te interesy na co najmniej znaczną szkodę - dwa razy to samo - niebezpieczeństwo dla interesów to jest narażenie ich na szkodę. Zupełnie niepotrzebne powtórzenie dwukrotnie tego samego. Nie da się interpretować tej definicji by tego niefortunnego rezultatu uniknąć , rezultatu wykładni. A więc sprawcą przestępstwa naruszenia tajemnicy państwowej w tym znaczeniu może być każdy.

Jest przedmiotem kontrowersji czy „ujawnienie” to znamię które opisuje skutkowe przestępstwo czy bez skutkowe. Ujawnia informację - jakie to ma znaczenie . Jeśli powiemy , że „ujawnia” opisuje przestępstwo formalne to jeśli sprawca w jakikolwiek sposób / w jaki o tym za chwilę / tę czynność ujawnienia zakończył to mamy do czynienia z przestępstwem formalnym , dokonanym choćby nikt tej informacji nie odebrał. Tu przykład z okresu stanu wojennego o jakiejś informacji pod kamieniami …. Ale te materiału nie zostały odebrane przez stronę amerykańską. Powstaje pytanie dokonane zostało ujawnienie czy też nie. Co dla odpowiedzialności karnej ma istotne znaczenie. Odpowiedź na to pytanie zależy od tego czy mamy do czynienia z przestępstwem formalnym czy materialnym. Pani profesor uważa, że zgodnie z zasadą indubio proreo jeśli mamy wątpliwości czy przestępstwo jest formalne czy materialne to najczęściej korzystniejszym uregulowaniem dla sprawcy jest przypisanie charakteru skutkowego bo wtedy sankcja karna spada później bo za dokonanie . Pani prof. Uważa, że przestępstwo ujawnienia informacji czy ujawnienia wiadomości bo i takie posiadamy typizacje jest przestępstwem skutkowym , ale z drugiej strony to otwiera możliwość założenie ,że jest to przestępstwo zarówno działania jak i zaniechania. Ujawnić można zarówno umyślnie jak i nieumyślnie ale ……..57.46.

Paragraf 2 opisuje kwalifikowane ujawnienie, typ kwalifikowany ujawnienia tajemnicy państwowej gdzie mamy do czynienia z okolicznością kwalifikującą jaką jest cecha odbiorcy , mianowicie musi to być podmiot zagraniczny. Skoro jest to typ kwalifikowany przez okoliczności to sprawca musi być świadom kim jest odbiorca i na to co najmniej się godzić. A więć musi przynajmniej przewidywać, że jest to podmiot zagraniczny i godzić się na to, nie wystarczy nieumyślność co do tej cechy podmiotu odbiorcy a to dlatego, że strona podmiotowa mieszana dot. § 3 odnosi się tylko do typów kwalifikowanych przez następstwo.

Ujawnienie może oczywiście nastąpić nieumyślnie ale jest przestępstwem takie zachowanie tylko w pewnej szczególnej sytuacji. Wówczas gdy do nieumyślnego ujawnienia dochodzi przez , dopuszcza się tego osoba , która otrzymała informację w związku z pełnieniem funkcji publicznej lub otrzymanym upoważnieniem. Np. jeśli minister , który przeszedłszy stosowną procedurę akredytacyjną uzyskał dostęp do informacji niejawnych stanowiących tajemnicę państwową , jak to miał o miejsce laptopa z tymi wszystkimi informacjami zostawił w samochodzie i ten samochód był następnie przedmiotem kradzieży, wybito szybę i skradziono laptop, to jego zachowanie było nieostrożne, ani nie chciał ani nie godził się na ujawnienie tajemnicy państwowej ale swoim nieostrożnym zachowaniem umożliwił odebranie, zapoznanie się z tymi informacjami przez osobę nieuprawnioną. To samo jeśli np. poseł będący członkiem komisji ds. bezpieczeństwa przechodzi całą tę procedurę akredytacyjną w wyniku której uzyskuje dostęp do informacji niejawnej , następnie wszystkie te papiery będzie trzymał w swoim pokoju poselskim na stoliczku i przyjmował w tym pokoju szerokie grono znajomych , to w ten sposób choć ani chciał ani godził się na ujawnienie tajemnicy państwowej staje się sprawcą nieumyślnym ujawnienia tajemnicy państwowej. O ile przestępstwo ujawnienia tajemnicy państwowej jest przestępstwem powszechnym co znaczy, że Np. ten kto będąc z wizytą u posła w pokoju przeczytał te dokumenty potem puścił w świat informacje na ten temat, też odpowiada za ujawnienie tajemnicy państwowej. A więc obowiązek nie ujawniania tajemnicy państwowej spoczywa na każdym z nas . Jeśli z jakiegokolwiek powodu mamy kontakt z taką tajemnicą , będąc nieuprawnionymi nie możemy informacji puszczać dalej.

Natomiast inaczej się rzecz przestawia z tajemnicą służbową w art. 266§2 kk mamy do czynienia z przestępstwem indywidualnym ujawnienia tajemnicy służbowej.

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 3. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Rodzi się pytanie co to jest przestępstwo służbowe. Definicję znajdujemy także w Ustawie o ochronie informacji niejawnych. „Tajemnicą służbową jest informacja niejawna, nie będąca tajemnicą państwową uzyskana z czynnościami służbowymi albo wykonywaniem prac zleconych , której nieuprawnione ujawnienie mogłoby narazić na szkodę interes państwa, interes publiczny lub prawnie chroniony interes obywateli albo jednostki organizacyjnej”. A więć także i w tym przypadku podobnie jak w przypadku tajemnicy państwowej nie jest wymagane powstanie ewidentnej szkody, uszczerbku w określonych dobrach prawnych , tylko narażenie ich na niebezpieczeństwo. Są to informacje, które mogą zagrażać określonym w tym przepisie dobrom prawnym.

Teraz rodzi się pytanie jak rozumieć samą istotę ujawnienia. I tu przeczytam orzeczenia sądowego „ ujawnienie wiadomości stanowiącej tajemnicę służbową polega na udzieleniu tej wiadomości osobie nieupoważnionej do jej poznania. Sposób ujawnienia może polegać na udostępnieniu dokumentów , wypowiedzi ustnej na publicznym znaku lub geście. Czyli to co w prawie cywilnym nazywa się czynnością konkludentną zostało uznane przez SN za ujawnienie tajemnicy państwowej. Na pierwszy rzut oka zdawać się może, że jest to zbyt szerokie ujęcie. Wyobraźmy sobie ujawnienie polegające na takim zachowaniu / niestety nie widzę na jakim ?/ . Odbiorca informacji zadaje odpowiednio spreparowane pytanie a nasz sprawca kiwa głową. Rzeczywiście można bardzo szerokie spektrum informacji przekazać tą metodą. A więc wydaje się, że to orzeczenie jednak zawiera słuszne uregulowania.

Znamiona tego przestępstwa z §2 . Skonfrontowane z definicją tajemnicy służbowej, istotą tajemnicy służbowej jest to, że tyczy ona informacji, które mogą narazić określone dobra prawne na szwank. Mogą. Jest to znów przykład niedostatecznej wiedzy ,twórców aktu normatywnego o tym jaki jest zastany stan prawny. Ustawa o ochronie informacji jest późniejsza niż KK i trzeba było popatrzeć jaki jest kształt tej typizacji i odpowiednio go zmodyfikować. Wprowadziwszy - bo taka była potrzeba - definicję tajemnicy służbowej także jaka zawarta jest w ustawie należało zmienić brzmienie przepisu w KK. Ale po to by tak się stało trzeba mieć orientację co się dzieje w KK. Mamy tutaj znów zupełnie niepotrzebną dwukrotną wzmiankę o tym samym, raz mowa o narażeniu na niebezpieczeństwo czytamy w definicji tajemnicy służbowej a drugi raz w brzmieniu kodeksu.

Rodzi się pytanie czy wobec powyższego przenosić w ogóle definicje tajemnicy służbowej na grunt KK, bo wprawdzie zasada spójności i …. 69.07 powinna nas skłaniać do tego ale w tym przypadku nie bardzo t brzmi sensownie. W związku z tym chyba przyjąć należy, że KK określa definicję tajemnicy służbowej nienależnie od tego ,że jest w Ustawie o informacji niejawnej i w tedy przyjmujemy, taki kształt tej definicji - tu jakakolwiek informacja uzyskana w związku z pełnieniem obowiązków służbowych , której ujawnienie może narazić na niebezpieczeństwo ten prawnie chroniony interes.

Ostatni przepis związany z ochroną tajemnicy znów odnoszący się do szerszego kręgu sprawców niż funkcjonariusze publiczni mianowicie przepis odnoszący się do ujawnienia tajemnicy zawodowej. Mowa o art. 266§ 1kk. Także tutaj idzie o ochronę .. pewnych informacji . Chodzi o te informacje, które zostały uzyskane czy to w związku z pełnioną funkcją , czy to pracą naukową, działalnością społeczną, działalnością publiczną. Nazwa tajemnica zawodowa nie w pełni przystaje do istoty. Tutaj , pojęcie, zakres prawny przy okazji tajemnicy zawodowej jest szerszy Np działalność społeczna wykracza po za pojęcie tajemnicy zawodowej. Otóż bez wątpienia niektórzy funkcjonariusze , niektóre osoby pełniące funkcje publiczne mają dostęp do takich informacji które nie obejmują ani tajemnicy państwowej ani tajemnicy służbowej a jednak powinny być zachowany 7234… charakter tych informacji . W odniesieniu do tych informacji ich ujawnienie owocuje odpowiedzialnością ze stosunku pracy - art. 266§1 kk który jest obwarowany łagodniejszą sankcją niż … . Jest to przepis odnoszący się np. do zapoznania się posła w związku z jego uczestnictwem w komisji sejmowej , który dot. trybu życia jednego z posłów, jest prowadzone postępowanie dyscyplinarne w toku którego ujawniane są pewne zwyczaj obyczaje posła, które mają mieć charakter przestępstwa.

W ten sposób zakończyliśmy wątek, który można nazwać wątkiem poświęconym przepisom części szczególnej kk, ale w żadnym razie nie wyczerpuje to problematyki prawno- karnej ochrony funkcjonariuszy i społeczeństwa przed czynami funkcjonariuszy . Teraz przejść trzeba do całego szeregu zagadnień o takim właśnie charakterze. I tak jaki jest prawno-karny zakres ochrony funkcjonariuszy poprzez instytucje części ogólnej kodeksu karnego. Zwrócić trzeba uwagę na to, że jest on dokładnie taki sam jak każdego z nas czyli za napad na funkcjonariusza powoduje po jego stronie prawo do obrony koniecznej. A więc nie przydajemy tu w przepisach części ogólnej funkcjonariuszom jakiś odmiennych możliwości obrony, ale trzeba umieć ważyć konkluzje .I tak po pierwsze - funkcjonariuszy możemy zasłonić się powołując się na obronę konieczną. Czyli innymi słowy czy i kiedy zachowanie funkcjonariusza stanowi zamach w rozumieniu art. 25 kk

Art. 25. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem.

§ 2. W razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególności gdy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

§ 3. Sąd odstępuje od wymierzenia kary, jeżeli przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu.

i kiedy obywatelowi służy prawo do obrony koniecznej . Sprawa jest złożona przed wszystkim dlatego, że nie jest tak oczywiste co stanowi bezprawie , chodzi o to czy można było w okresie stalinowskim w tak zwanym okresie minionym kiedy to bez wątpienia aparat państwa jak to dzisiaj oceniamy niejednokrotnie posunął się do zachowań naruszających prawa i wolności obywatelskie. Ocena dzisiejsza zachowań obywateli którzy się temu sprzeciwiali - można dopatrzeć się znamion działania predykalnego? Czyli tzw o… niebezpieczeństwa. A więc jeśli … jest bezprawny. Można mówić, że ci którzy byli skazywani wówczas przez sąd , odbywali kary, ponieśli konsekwencje . Oni działali w ramach obrony koniecznej, obrony społeczeństwa przed władzą mniemającą legitymacji w powszechnych, uczciwych wyborach. Nie sposób tutaj oderwać pojęcie bezprawności od litery prawa pisanego. Jeśli w działaniu ówczesnych funkcjonariuszy nie było naruszenia ówczesnego prawa to nie sposób mówić, że po stronie sprzeciwiającej się tej władzy występowała obrona konieczna. Ci którzy działali w strukturach podziemnych w różnym okresie, bezpośrednio czy pośrednio decydując się na nieposłuszeństwo obywatelskie musieli liczyć się z tym, że konsekwencją tego będzie odpowiedzialność karna a sprawiedliwość na kartach historii. Nie da się oderwać pojęcia bezprawności od tego czy konkretny funkcjonariusz naruszył niegdyś obowiązujące prawo czy nie. Np. znęcający się nad więźniami w okresie stalinowskim narusza… prawną oni dopuszczali się tego bezprawnie, nie było przyzwolenia na to w przepisach prawa obowiązujących w Polsce a więc w tym przypadku oczywistym jest, że można było mówić o obronie koniecznej, czyli wszystkie te nadużycia władzy, które polegały na naruszeniu obowiązującego prawa oczywiście uzasadniały i do dziś jeszcze uzasadniają w procesach rehabilitacyjnych na powoływanie się na obronę konieczną.

Jak wygląda dzisiaj nasze obywatelskie prawo powoływania się na obronę konieczną.

Po pierwsze jest rzeczą oczywistą, że jeśli dany funkcjonariusz działa w ramach swoich kompetencji, czyli nie przekracza swoich uprawnień ani też po jego stronie nie ma niedopełnienia obowiązków, ale jego decyzja jest merytorycznie wadliwa to po to jest … by uzyskać korekturę tej decyzji czyli jeśli został skazany niewinny człowiek przez sędziego to skazanemu nie służy prawo do obrony koniecznej względem tego sędziego a normalny tok instancji. Jeśli zostały zasądzone alimenty na podstawie wadliwego … … to temu nieszczęśnikowi, któremu komornik egzekwuje alimenty nie służy prawo do obrony koniecznej p-ko komornikowi ani też sędziemu on musi się dobijać sprawiedliwości w normalnym toku instancji a więc jeśli zachowanie funkcjonariusza mieści się w granicach jego obowiązku, jego uprawnień a jest merytorycznie niepoprawne to wtedy prawo do obrony koniecznej nie powstaje tylko powstaje uprawnienie do uruchomienia instancji odwoławczej. Natomiast jeśli funkcjonariusz podejmuje aktywność albo nie podejmuje aktywności nakazanej, gdy jego zachowanie nie odpowiada zakresowi uprawnień i obowiązków albo też jest podejmowane w ramach nadużycia uprawnień lub obowiązku wtedy prawo do obrony koniecznej powstaje. Jeśli mamy do czynienia z sytuacją gdy policjant nie może użyć broni palnej ale jej używa to powstaje prawo do obrony koniecznej. To samo tyczy błędu funkcjonariusza , jeśli funkcjonariusz używa broni palnej nie przeciwko osobie którą ściga tylko omyłkowo p-ko bogu ducha winnemu człowiekowi, który się tam znalazł to, to z uwagi, że w tych sytuacjach mamy do czynienia z zagrożeniem powstania nieodwracalnych skutków ta merytoryczna niepoprawność zachowania funkcjonariusza także daje prawo do obrony koniecznej . Tego rodzaju sytuacje w której ewentualne wyczekiwanie na rezultat postępowania dyscyplinarnego wobec tego funkcjonariusza nawet procesy karnego w żadnej sposób nie mogłoby przywrócić stanu należytego - także powstaje prawo do obrony koniecznej. Jeśli zaś funkcjonariusz realizuje swoją czynność służbową pod jej przykrywką realizuje bezprawie a więc np. jest przeszukanie pomieszczeń zarządzone przez prokuratora wykonywane przez policję a przy okazji policjant kradnie pierścionek to jest także czyn uprawniający do obrony koniecznej. Podsumowując wykroczenie przez funkcjonariusza po za zasięg kompetencji uprawnia do obrony koniecznej oraz podjęcie przez funkcjonariusza takiej merytorycznie wadliwej decyzji która doprowadzić może do skutków nieodwracalnych - skutków tych nie da się skorygować.

Szczególna postać przestępstwa poleceniowego , a mianowicie to co w stosunkach cywilnoprawnych określa się mianem polecenia służbowego a w wojsku innych formacjach mundurowych nazywa się rozkazem.

Zacznijmy od tej pierwszej sytuacj - wydanie polecenia przez zwierzchnika w stosunkach cywilnych a więc po za formacjami mundurowymi. Trzeba pamiętać, że żadne polecenie zwierzchnika nie uwalnia urzędnika od odpowiedzialności karnej. Jeśli to polecenie oznacza wypełnienie czynu zabronionego to obowiązkiem podwładnego jest odmówić, żadna inna forma nie wchodzi w grę inp. to co się dość często wśród pracowników skutkuje , w mylnym przekonaniu, że będzie to jakimś istotnym argumentem , mianowicie żądanie polecenia na piśmie . est to tylko ułatwienie dowodu w procesie ale to istoty wykonania czynu zabronionego przez podwładnego nie zmienia. Jeśli nawet jesteśmy w b. trudnej sytuacji

Życiowej, zawodowej, ryzyko utraty pracy nam grozi to mimo wszystko musimy odmówić wykonania polecenia wykonania czynu zabronionego jeśli nie chcemy popełnić przestępstwa.

Instytucja sprawstwa poleceiowego daje nam tylko ten komfort jako podwładnym, że szef też pójdzie do kryminału. Obydwie strony popełniają czyn zabrony. Jeśli szef powie do głównej księgowej , żegy w związku ze staraniami gminy o kredyt tak przestawiła wyniki finansowe gminy, żebyn nie był przekroczony stosowny współczynnik który pozwala wyrazić zgodę na udzielenie kredytu - księgowa która wykonuje to polecenie także popełnia czyn zabroniony i dopuszcza się fałszerstwa dokumentu. Te manipulacje to fałsz intelektualny z art. 217 kk za taki czyn odpowie zarówno księgowa jak i jej szef który to polecenie wydał.

Natomiast inaczej sprawa przedstawia się w stosunkach panujących w wojsku , żołnierz jest funkcjonariuszem publicznym a zatem musimy się zająć sytuacją prawną rozkazodawcy i wykonującego rozkaz a ma to tym większe znaczenie że przepisy części wojskowej kk odnoszące się do wykonującego rozkaz normują także sytuację prawną wykonującego rozkaz w innych służbach mundurowych także w policji itp.

Co kodeks mówi na temat wykonywania rozkazu. Istota tego problemu stała się klarowna 90.49 / chodzi o proces norymberski/, w związku z obroną tych zołnierzy, którzy twierdzili, że tylko wykonywali rozkazy. Wówczas pojawiły się dwie skrajne koncepcje oskarżycieli, którzy wyrażali koncepcje tzw. Myślących bagnetów” zgodnie z którą żołnierz musi każdocześnie rozważyć czy rozkaz jest bezprawny, czy rozkaz oznacza popełnienie czynu zabronionego, jeśli tak to ma obowiązek mu odmówić. Obrona w procesie norymberskim nawiązywała do tego, że przecież wojsko musi się opierać o zasadę dyscypliny, że tam nie ma miejsca na dyskusje nas temat zasadności czy nie zasadności rozkazu. A więc przywoływała koncepcję „ ślepych bagnetów” zgodnie z którą wykonawca rozkazu nie ponosi odpowiedzialności karnej , odpowiedzialność karną ponosi tylko wydający rozkaz. Oznaczało to zacieśnienie kręgu osób odpowiedzialnych do samych szczytów , bo zawsze gdzieś znaleźlibyśmy relacje przełożony podwładny. W procesie norymberskim zwyciężyła koncepcja „ myślących bagnetów”. Bezmyślni wykonawcy rozkazu, świadomi bezprawności rozkazu byli pociągnięci do odpowiedzialności karnej.

Ten sam problem istnieje współcześnie we wszystkich formacjach o charakterze militarnym czy paramilitarnym. Jak wobec tego jest on rozwiązywany. Zacząć trzeba od definicji żołnierza i rozkazu które to definicje zawiera słowniczek ustawowy w §17 zdefiniowane jest pojęcie żołnierza a w §18 rozkazu

§ 17. Żołnierzem jest osoba pełniąca czynną służbę wojskową.

§ 18. Rozkazem jest polecenie określonego działania lub zaniechania wydane służbowo żołnierzowi przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem.

Żołnierzem jest tylko osoba pełniąca czynną służbę wojskową. Rozkazem jest polecenie służbowe wydane żołnierzowi przez przełożonego lub starszego stopniem. Generalnie rzecz biorąc odwołuje się tu pojęcie do przełożonego czyli w strukturach organizacyjnych stojącego wyżej ale w niektórych szczególnych sytuacjach staje problem niemożności uzyskania decyzji w tym znaczeniu bo Np. brak łączności z komendanturą powodują , że zachodzi potrzeba podejmowania decyzji natychmiastowej i wtedy prawo do wydawania rozkazu ma żołnierz starszy stopniem. Oczywistym jest, że musi się armia opierać o zasadę posłuszeństwa dla rozkazu i dlatego też w art. 343 kk przewidziano odpowiedzialność karną żołnierza który nie wykonuje rozkazu albo odmawia jego wykonania albo wykonuje go niezgodnie z projekcją tego rozkazu. I to jest zasada

Art. 343. § 1. Żołnierz, który nie wykonuje lub odmawia wykonania rozkazu albo wykonuje rozkaz niezgodnie z jego treścią,

podlega karze aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa wspólnie z innymi żołnierzami lub w obecności zebranych żołnierzy albo następstwem czynu określonego w § 1 jest znaczna szkoda majątkowa lub inna poważna szkoda, sprawca

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 3. Żołnierz, który wchodzi w porozumienie z innymi żołnierzami w celu popełnienia czynu zabronionego określonego w § 1 lub 2,

podlega karze ograniczenia wolności, aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 4. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 3 następuje na wniosek dowódcy jednostki.

Zasadą jest posłuszeństwo ponad…9529.

Typowe przestępstwo indywidualne, sprawcą może być w świetle tego przepisu żołnierz.

Nie wykonanie rozkazu, odmowa wykonania rozkazu czy wykonanie go nie zgodnie z treścią oznacza byt przestępstwa formalnego . Niezależnie co z tego wyniknęło to to przestępstwo jest z tą chwilą dokonane. Jest to przestępstwo wyłącznie umyślne . Jeśli żołnierz na skutek np. zakłócenia łączności jest w błędzie co do tego , że nie wydano mu rozkazu czy wydano inny to na podstawie przepisu dot. błędu nie ponosi odpowiedzialności bo błąd wyłącza odpowiedzialność za przestępstw umyślne. A nie ma tu odpowiedniego przepisu o przestępstwie nieumyślnym. Błąd co do tego czy rozkaz został wydany albo błąd co do tego jakiej treści rozkaz został wydany wyłącza odpowiedzialność za nie wykonanie rozkazu w rozumieniu art. 343kk.

Typem kwalifikowanym , mocno specyficznym jest typ kwalifikowany z §2.Trzeba zwrócić, uwagę - w tym samym przepisie zawarte są regulacje odnoszące się do różnych typów kwalifikowanych. Pierwsza postać typu kwalifikowanego to tzw. Szczególna postaać współsprawstwa bo ustawa mówi tu o działaniu „wspólnie z innymi żołnierzami” czyli minimalna konfiguracja jest trzyosobowa bo sprawca i jeszcze co najmniej jakichś dwóch żołnierzy. Taka postać typu kwalifikowanego odpowiada typowi kwalifikowanemu przez okoliczności . Także druga odmiana tego typu kwalifikowanego a więc odmowa, nie wykonanie rozkazu lub wykonanie go niezgodnie z treścią w obecności innych żołnierzy to też typ kwalifikowany przez okoliczności , co oznacza , że wykonujący rozkaz a właściwie nie wykonujący rozkazu musi mieć świadomość tego, że obserwatorami są inni żołnierze, przynajmniej dwóch. Natomiast część druga odnosi się do następstwa kwalifikowanego jakim jest „ znaczna szkoda majątkowa albo inna poważna przeszkoda”. Definicja znacznej szkody majątkowej znajdujemy w słowniczku ustawowym art. 115§5 kk

§ 4. Korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego.

§ 5. Mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

§ 6. Mieniem wielkiej wartości jest mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza tysiąckrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

§ 7. Przepisy § 5 i 6 stosuje się do określenia „znaczna szkoda" oraz „szkoda w wielkich rozmiarach".

§5 art. 115 określa pojęcie mienia znacznej wartości a na podstawie §7 - tym właśnie kryterium należy się kierować ustalając granicę znacznej szkody. Skutek o którym mowa w tym przepisie , następstwo kwalifikujące może także polegać na innym rodzaju szkody o ile jest poważna i tu definicji ustawowej nie ma. Mieliśmy już w jednej z typizacji do czynienia z tego rodzaju szkodą w art. 231 kk pojawia się, w przypadku nieumyślności znamię „ istotnej szkody „. Istotna szkoda a teraz pojawia się powazna szkoda. W myśl zasady, że tego samego nie należy na gruncie tej samej ustawy inaczejnazywać należałoby przypisać różne treści tym pojęciom ale konia z rzędem temu kt to zrobi. Istotna i poważna szkoda o charakterze niemajątkowym to pojęcia jeśli nie tożsame to niezwykle zbliżone pod względem treści i zakresu. Ta właśnie ostatnia postać typu kwalifikowanego czyli znamienna szkodą to typ kwalifikowany przez następstwo a zatem odnosi się do niego strona podmiotowa mieszana z art. 9 § kk czyli wystarczy do wystąpienia tej szkody nieumyślność . A więc nasz sprawca co najmniej godzi się na to, że jego zachowanie oznacza czy to nie wykonanie rozkazu, czy niedokładne wykonanie rozkazu i nie bierze pod uwagę możliwości spowodowania poważnej szkody choć mógł był to czynić.

Bardzo swoistym typem przestępstwa jest także typ przestępstwa z §3 . To jest odrębny typ podstawowy. To nie jest typ sub… Anie kwalifikowany, tylko odrębny typ podstawowy, w którym do rangi dokonania podniesiono wejście w porozumienie z innymi żołnierzami w celu popełnienia czynu polegającego na nie wykonaniu rozkazu. Jak sobie przypominamy definicję czynności przygotowawczej z art. 16 kk

Art. 16. § 1. Przygotowanie zachodzi tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania.

§ 2. Przygotowanie jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi.

to takie porozumienie w celu popełnienia czynu zabronionego jest czynnością przygotowawczą. A tu ustawodawca nie chce karać za czyn przygotowawczy tylko konstruuje odrębny typ dokonania -„ wejścia w porozumienie” z tym, że to porozumienie musi obejmować znowu co najmniej 3 osoby. Jeżeli porozumienie to oczywiście, że tylko zamiar bezpośredni, nic innego nie może być.

Teraz rozwiązanie szczególne w stosunku do tego czego uczyliśmy się dotychczas a mianowicie tryb ścigania. Dotychczas mówiąc o trybie ścigania wyodrębnialiśmy tryb publiczno skargowy -czyli z urzędu czyli, tryb na wniosek pokrzywdzonego i tryb prywatnoskargowy. Teraz trzeba uszczegółowić pojecie tych dwóch wnioskodawców. Ustawa przewiduje, że tryb wnioskowy jest tylko wtedy gdy mowa o wniosku pokrzywdzonego . Niekiedy tryb ścigania zależy od tego kto jest pokrzywdzonym np. przestępstwach z zakresu obrotu gospodarczego tryb ścigania zależy od tego czy pokrzywdzonym jest Skarb Państwa czy też inna jednostka dlatego, że w przypadku gdy pokrzywdzonym jest Skarb Państwa to wtedy tryb publiczno-skargowy w pozostałym zakresie tryb wnioskowy. Natomiast tu mamy szczególny tryb wnioskowy mianowicie wnioskodawcą jest dowódca jednostki. Mało tego, w części wojskowej dla zapewnienia posłuszeństwa dla rozkazu czyli dla wypełnienia tego obowiązku dyscypliny przewidziana jest specjalna instytucja tak zwane działanie w ostatecznej potrzebie , jest to art.. 319 kk

Art. 319. § 1. Nie popełnia przestępstwa żołnierz, gdy w wypadku nieposłuszeństwa lub oporu stosuje środki niezbędne w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu, do którego wydania był uprawniony, jeżeli okoliczności wymagają natychmiastowego przeciwdziałania, a posłuchu dla rozkazu nie można osiągnąć w inny sposób.

§ 2. W razie przekroczenia granic ostatecznej potrzeby sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.

Mamy tu do czynienia ze swego rodzaju stanem wyższej konieczności, działając w ostatecznej potrzebie jest to taka szczególna postać stanu wyższej konieczności dlatego, że dla wymuszenia dyscypliny wojskowej , dla wymuszenia posłuszeństwa dla rozkazu dopuszczalne są pewne formy naruszania dóbr osobistych żołnierza odmawiającego wykonania rozkazu lub prezentującego opór o ile spełnione są pewne warunki. Po pierwsze ten rozkaz musi być rozkazem zgodnym z prawem. Po wtóre sytuacja musi być nagląca, to znaczy nie może być wystarczające zastosowanie innych przewidzianych środków reakcji, kary przewidziane w stosownych dokumentach. Ustawa powiada, że występuje potrzeba natychmiastowego przeciwdziałania. Np. rzecz się dzieje na poligonie jakiś żołnierz zostaje ranny i powstaje konieczność dowiezienia go do szpitala. Żołnierz, któremu wydano polecenie by dowiózł rannego do szpitala odmawia wykonania tego rozkazu. Jakiś sposób rozwiązania tego problemu musi się znaleźć , poligon jest na miejscu dość odległym od zakresu dziabania pogotowia ratunkowego zachodzi potrzeba natychmiastowego przeciwdziałania. Zasada … rządzi stanem o jakim mówimy mianowicie nie ma innej możliwości wymuszenia posłuszeństwa dla rozkazu niż zastosowanie czegoś co ustawa nazywa mianem środków niezbędnych celem wymuszenia posłuszeństwa. Pod tym pojęciem kryją się środki polegające na naruszeniu dóbr osobistych tego żołnierza, który stawia opór lub odmawia posłuszeństwa dla rozkazu, ale te środki muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności a więc jeśli można efekt posłuszeństwa dla rozkazu uzyskać mniej drastycznymi środkami to należy zastosować mniej drastyczne. Działanie w ostatecznej potrzebie rządzi się zarówno subsydiarności jak i proporcjonalności. Tyle jeśli chodzi o rozkaz prawny czyli rozkaz w przypadku którego wydający rozkaz działa zgodnie z prawne i w związku z tym ma pewne narzędzie zapewnienia posłuszeństwa.

Teraz sytuacja kiery rozkaz jest nieprawny. Nasza ustawa przyjmuje rozwiązanie pośrednie tzn pomiędzy koncepcją „Ślepych i myślących bagnetów” - o czym mowa w art. 344kk

Art. 344. § 1. Nie popełnia przestępstwa określonego w art. 343 żołnierz, który odmawia wykonania rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa albo nie wykonuje go.

§ 2. W razie wykonania rozkazu, o którym mowa w § 1, niezgodnie z jego treścią w celu istotnego zmniejszenia szkodliwości czynu, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpić od jej wymierzenia.

Z jego treści wynika, że jeśli żołnierz przynajmniej przewiduje , że wykonując rozkaz popełni czyn zabroniony i na to się grozi wówczas poniesie odpowiedzialność karną na równi z rozkazodawcą. Rozkazodawca odpowie jako sprawca poleceniowy bo rozkaz jest właśnie szczególną postacią zależności , o której mowa w art., 18kk, jest to sformalizowana zależność występująca między przełożonym a podwładnym w wojsku. Natomiast żołnierz, który nie znalazł siły dla odmówienia takiego rozkazu choć przewidywał, że jest onbezprawny to jeśli się na to zgodził , będzie odpowiadał, znaczy to, że ten kto wykonując rozkaz nieumyślnie popełnił czyn zabroniony nie poniesie odpowiedzialnośći, on nie popełnia przestępstwa. Jeśli polecenie prowadzenia amfibii dostaje żołnierz, którego umiejętności w tym zakresie odpowiadają analogicznie do prawa jazdy, wykonując ten rozkaz doprowadzi do kolizji z innym pojazdem to za to nie ponosi odpowiedzialności bo przestępstwa w ruchu drogowym są przestępstwami z istoty swej nieumyślnymi.

Pozostałe art. Części wojskowej sobie podarujemy bo to już przerabialiśmy i tak art. 345 kk to jest czynna napaść na przełożonego, art. 346 kk to wymuszenie przez żołnierza.

Te przepisy tyczące wykonania rozkazu i nie wykonania rozkazu znajdują zastosowanie do innych formacji mundurowych ale tylko te przepisy czyli na mocy art. 6kk przepisów wprowadzających a także innych ustaw szczegółowych definicja rozkazu zawarta w słowniczku ustawowym i art. 318 - 344 znajdują zastosowanie do różnych służb mundurowych/ Funkc. Policji, straży granicznej, SW, UOP itp./.

Problematyka immunitetów służących funkcjonariuszom publicznym i problematyka prawa do krytyki funkcjonariuszy publicznych.

Krytyka funkcjonariuszy publicznych .

Art. 212. § 1. Kto pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości,które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności,

podlega grzywnie, karze ograniczenia albo pozbawienia wolności do roku.

§ 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 za pomocą środków masowego komunikowania,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 3. W razie skazania za przestępstwo określone w § 1 lub 2 sąd może orzec nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża albo na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego.

§ 4. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 odbywa się z oskarżenia prywatnego.

Przed zniewagami chronimy funkcjonariuszy w sposób szczególny, jest tu odrębny przepis chroniący funkcjonariusza przed zniewagą a nie ma podobnego przepisu odnoszącego się do ochrony funkcjonariusza przed zniesławieniami. Dlaczego? Oznaczyłoby to , ograniczenie prawa do krytyki. W demokratycznym państwie prawa właśnie krytyka funkcjonariuszy publicznych , osób sprawujących najwyższe funkcje w państwie jest rzeczą niezwykle istotną. Dlatego nie ma szczególnej ochrony funkcjonariuszy przed krytyką a nawet wręcz przeciwnie.

Co jest z formalnego punktu widzenia istotą przestępstwa zniesławienia z art. 212kk . Jest to podniesienie zarzutu i jak zobaczymy z treści art., 213 kk wynika idzie o zarzuty nieprawdziwe, czyli zarzuty niezgodne z rzeczywistością. Istotą zniesławienia po pierwsze jest .. zarzutów niezgodnych z rzeczywistością , jeśli ja o zgrabnej i szczupłej dziewczynie powiem, że jest gruba to powiem coś niezgodnego z rzeczywistością ale nie dopuszczam się zniesławienia. Zniesławieniem jest tylko poodnoszenie takich zarzutów , które mogą podkreślam mogą / czyli konstrukcja abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo/ narazić na utratę zaufania potrzebnego , charakterystycznego dla danej osoby profilu aktywności lub narazić na utratę zaufania opinii publicznej. Poniżyć w oczach opinii publicznej.

Przestępstwo zniesławienia jest przestępstwem umyślnym i może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i ewentualnym.

Jest rzeczą oczywistą, że inny jest obszar ujemnych rezultatów zniesławienia popełnionego w warunkach kameralnych a inny wówczas gdy dochodzi do niego poprzez media ze względu na to, że znacznie liczniejsze jest grono osób do których ta zniesławiająca informacja dociera i dlatego w §2 art. 212 kk przewidziano typ kwalifikowany zniesławienia za pośrednictwem masmediów środków masowego przekazu. Tutaj ogólnie rzecz biorąc idzie o szeroko rozumianą prasę, radio i telewizję. Nie chodzi tu o dzieła literackie bo ono ma zupełnie inne cele niż pozyskiwanie informacji.

W art. 213 kk przewidziany jest kontratyp prawa do krytyki czyli wyłączenie bezprawności opisane jest wyłączenie bezprawności czynu polegającego na podnoszeniu zarzutu.

Istnienie przestępstw zniesławienia jako przestępstw powszechnego jest typizowane przez środowisko dziennikarskie bowiem dziennikarze uważają, że nie można ich pociągąć do odpowiedzialności karnej za zniesławienie z racji tego, że art. 14 konstytucji uznaje wolnośc prasy jako nie tylko wartość konstytucyjną Alle wartość ustrojową i art. 54 konstytucji w którym przydane nam jest obywatelskie prawo do woności wypowiedzi, uzyskiwania i rozpowszechniania informacji. Z powodu tego typu zastrzeżeń Trybunał Konstytucyjny zajmował się problematyką zgodności z konstytucją art. 212 kk . W ubiegłym roku w Październiku orzekła, że ten przepis jest zgodny z konstytucją. Jednak trzech sędziów TK o niebagatelnej pozycji w środowisku prawniczym wyrazili zdania odrębne wskazując na argumenty .Argumenty te wiążą się po pierwsze z postawieniem zarzutu TK , że wypowiedział się tylko na temat art., 212kk a zupełnie pominął kontratypprawa do wypowiedzi - słusznie autorzy zdania odrębnego zauważyli, że nie da się tyh dwóch rzeczy oderwać od siebie. Przecież kształt kryminalizacji zniesławienia pomniejsza przepis art. 213 kk dot kontratypu prawa do krytyki.

Kontratyp prawa do krytyki

Kontratyp prawa do krytyki zrealizowany publicznie / bo to nas interesuje / , znamię publiczności rozumiemy tak jak dotychczas /w związku ze zniewag PREZYDENTA było to omawiane/. Ten kto podnosi zarzuty zniesławiające publicznie nie popełnia przestępstwa czyli jego zachowanie jest zgodne z prawnej, jeśli zarzut jest prawdziwy i działa w imię społecznie uzasadnionego interesu. Nasze prawo do krytyki jest tu ujęte stosunkowo wąsko a z uwagi na ochronę prywatności to ten zakres jest jeszcze węższy. Temu znamieniu społecznie uzasadnionemu interesowi, autorzy zdania odrębnego poświęcili wiele uwagi.

Prof. Łętowska - kontrowersyjna koncepcja, że podnoszenie zarzutów przez dziennikarzy za pośrednictwem masmediów ze swej istoty oznacza działanie w imię społecznego interesu i w ogóle tego kryterium nie powinno być w ustawie wobec dziennikarzy. Jej zdaniem dziennikarze byliby wolni od odpowiedzialności za przestępstwo zniesławienia na tej tylko podstawie, że podnoszą prawdziwe zarzuty. Dlaczego ta teza jest kontrowersyjna. Z co najmniej dwóch powodów po pierwsze doświadczamy czym jest kreowanie przez dziennikarzy rzeczywistości, uprawianie przez nich polityki w imię nie społecznie uzasadnionego interesu a określonej opcji politycznej to po pierwsze a poi wtóre to są całe koncerny prasowe, które z uzasadnionym interesem społecznym nie mają jakiegokolwiek związku np Fakt itp.

Prof. Plater podnosi argument właśnie dla funkcjonariuszy publicznych szalenie istotny. On przywołuje znaną, już ukształtowaną linię orzecznictwa Trybunału Praw Człowieka a w ślad za nią polskiego TK i SN zgodnie z którą nie dziennikarska krytyka powinna doznawać uprzywilejowania, czyli chodzi o podmiot krytykujący a idzie o to kogo krytykujemy. Zdaniem profesora zakres krytyki powinien być szerszy w przypadku krytyki osób pełniących funkcje publiczne. Funkcjonariusz publiczny czy szerzej mówiąc osoba pełniąca funkcje publiczne powinna mieć „grubszą skórę”, skoro się zdecydowała ta osoba na pełnienie funkcji publicznej to tym sposobem wyraziła zgodne by jej prywatność była w jakiejś mierze prześwietlona. A więc ingerencja w sferę prywatności np. takiej osoby jak Pani prof. Która żadnej szczególnej funkcji publicznej nie pełni w rozumieniu o którym tu mówimy, jest szerzej chroniona niż takiej osoby jak Wójt, Burmistrz, Minister, Prezydent itp. Słusznie brak takiego uregulowania polskiemu kodeksowi karnemu się zarzuca. Mało tego trzeba zwrócić uwagę jak daleko idzie ochrona prywatności, bo mamy do czynienia z pewną kolizją dóbr, z jednej strony art. 213 kk zapewnia nam prawo do krytyki , a z drugiej strony chroni prywatność stanowiąc, że możemy dowód prawdy przeprowadzać w przypadku gdy dot. życia rodzinnego lub prywatnego tylko w dwóch sytuacjach - zagrożenia demoralizacją lub zagrożenia dla życia lub zdrowia. Czyli nie ma możliwości podnoszenia zarzutów ze sfery życia prywatnego w szerszym zakresie choćby wymagał tego interes społeczny dla przykładu alkoholizm kandydata na prezydenta ani zagrożenie demoralizacją, ani zagrożenie dla życia czy zdrowia - nie wolna tego upublicznić. Niewątpliwie dla sprawowania takiego urzędu uzależnienie jest rzeczą niezwykle istotną. Inny przykład osobowość agresywna, impulsywna, niezdolność do powstrzymywania się przed reakcjami emocjonalnymi jest bardzo istotna dla sprawowania ważnych urzędów dla podejmowania decyzji przez ludzi, którzy mają” guzik atomowy” w garści. Słusznie prof. Podnosi, że ingerencja w sferę życia prywatnego poprzez podnoszenie zarzutów odnoszących się do osób pełniących funkcje publiczne powinna być szersza. Zawsze ilekroć zarzuty odnoszące się do sfery życia prywatnego mają wpływ na sprawowanie funkcji publicznych tylekroć powinna być możliwość ich upublicznienia. Tak jest w prawie nienieckim - wolno wszystkie zarzuty z życia prywatnego np. polityka podnosi o ile zarzuty te wiążą się , mają wpływ na sprawowaną przez niego funkcję.

Podsumowując tą część dyskusji nad prawem do krytyki osób pełniących funkcje publiczne yjęty w KK trzeba powiedzieć z ubolewaniem, że zakres prawno-karnej ochrony funkcjonariuszy , ich prywatność jest tu chroniona stanowczo za daleko, jest chroniona na równi z ochroną prywatności każdego z nas obywateli a powinno być inaczej. Choćby wymagał tego interes społeczny nie wolno nam funkcjonariuszy publicznych krytykować podnosząc zarzuty dot. życia prywatnego lub rodzinnego jeśli nie ma zagrożenia dla życia lub zdrowia lub demoralizacją społeczną.

PROBLEMATYKA IMMUNITETÓW.

Immunitety przysługują różnym kategoriom funkcjonariuszy publicznych.

Na co dzień mamy informacje dot. tego jak różni funkcjonariusz wykorzystują swój immunitet. A to blokada mównicy w sejmie a to pijany poseł macha legitymacją służbową policji drogowej odmawiając poddania się badaniu alkomatem w mylnym przekonaniu, że od tego broni go immunitet poselski.

Trzeba się przyjrzeć komu i jakie immunitety przysługują.

Zacznijmy od wyjaśnienia dwóch podstawowych immunitetów - immunitetu materialnego i immunitetu formalnego.

Immunitet materialny polega na tym, że zniesiona jest karalność popełnienia przestępstwa. Wypełnione są wszystkie znamiona przestępstwa a do karalności dojść nie może jest to odpowiednik sformułowania występującego w KK wyrażonego słowami „ nie podlega karze”. Popełnił przestępstwo a nie podlega karze.

Immunitet formalny jak sama nazwa wskazuje, polega na tym, że jego istnienie jest przeszkodą dla czy to wszczęcia postępowania czy to jego kontynuowania. Jest to tzw. negatywna przesłanka procesowa, zachodzi konieczność odmowy wszczęcia postępowania jeśli ona występuje, albo jeśli postępowania zostało wszczęte a później ujawniono tę okoliczność musi być umorzone.

Nie podleganie odpowiedzialności karnej stanowiącej immunitet materialny nie oznacza, że do odpowiedzialności za ten czyn nie dochodzi w innym trybie np. postępowaniu dyscyplinarnym.

Przyjrzyjmy się tym poszczególnym immunitetom zaczynając od immunitetu głowy państwa.

Prezydent korzysta z immunitetu formalnego o bardzo szerokim zakresie bowiem, za naruszenie konstytucji czy ustaw a nawet popełnienie przestępstwa w czasie sprawowania urzędu ale nie związanego ze sprawowaniem urzędu prezydent odpowiada

w y ł ą c z n i e wyłącznie przed Trybunałem Stanu. Nie ma możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności prezydenta za to co zdziałał w czasie sprawowania funkcji przed sądem powszechnym nadto po to by stanął przed Trybunałem Stanu musi być zachowany szczególny tryb, który sobie pominiemy- a mianowicie musi być uchwala Zgromadzenia Narodowego ,jest wymóg co do większości, co do liczby obecności uprawnionych do głosowania, jest to bardzo skomplikowana procedura.

Natomiast inny immunitet formalny przysługuje Premierowi i członkom Rady ministrów bowiem oni chronieni są immunitetem formalnym tylko jeśli chodzi o przestępstwo pozostające w związku z urzędowaniem a więc za naruszenie konstytucji czy ustawy oraz przestępstwo pozostające w związku z urzędowaniem odpowiadają przed Trybunałem Stanu. A więc jeśli np. minister w stanie nietrzeźwości spowoduje kolizję drogową to ponieważ to nie ma żadnego związku ze sprawowaną przezeń funkcji odpowiada przed sladem powszechnym,. Mało tego Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że jeśli z jakiegokolwiek powodu za delikt konstytucyjny, inaczej , jeśli nie dojdzie do postawienia przed TS ministra czy Prezesa RM a jego zachowanie wyczerpuje znamiona przestępstwa to może stanąć przed sądem powszechnym choć to przestępstwo pozostaje w związku ze sprawowanym urzędem. Więc nie podjęcie decyzji o postawienie przed Trybunałem Stanu daje taką możliwość. /Wyrok z 21 .02.2001/. Trybunał Konstytucyjny dopuszcza możliwość odpowiedzenia przez ministra czy Prezesa RM za przestępstwo pozostające w związku ze sprawowanym urzędem, przed sądem powszechnym, jeśli nie

dojdzie z jakichkolwiek przyczyn do postawienia przed Trybunałem Stanu.

Analogiczne rozwiązania co do innych sprawujących najwyższe funkcje w państwie podaje art. 198 konstytucji

Art. 198.

1. Za naruszenie Konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, odpowiedzialność konstytucyjną przed Trybunałem Stanu ponoszą: Prezydent Rzeczypospolitej, Prezes Rady Ministrów oraz członkowie Rady Ministrów, Prezes Narodowego Banku Polskiego, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, członkowie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, osoby, którym Prezes Rady Ministrów powierzył kierowanie ministerstwem, oraz Naczelny Dowódca Sił Zbrojnych.

2. Odpowiedzialność konstytucyjną przed Trybunałem Stanu ponoszą również posłowie i senatorowie w zakresie określonym w art. 107.

3. Rodzaje kar orzekanych przez Trybunał Stanu określa ustawa

czyli tak jak członkowie rady ministrów czy Prezes Rady Ministrów potraktowani są Prezes NBP, Prezes NIK członkowie KRRiT, osoby, którym Prezes RM powierzył kierowanie ministerstwem oraz Naczelny dowódca Sił Zbrojnych czyli stosunkowo szeroki jest krąg osób, które za przestępstwa popełnione w związku ze sprawowanym urzędem stanął przed Trybunałem Stanu.

Immunitet posłów i senatorów.

W tej materii narosło mnóstwo mitów . Immunitet przysługujący posłowi w żadnym razie nie uchyla prawa do obrony koniecznej. Jak jest podstawa obrony koniecznej. Otóż posłowi przysługują dwa immunitety obydwa wyrażone są w art. 105 konstytucji.

Art. 105.

Poseł nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za swoją działalność wchodzącą w zakres sprawowania mandatu poselskiego ani w czasie jego trwania, ani po jego wygaśnięciu. Za taką działalność poseł odpowiada wyłącznie przed Sejmem, a w przypadku naruszenia praw osób trzecich może być pociągnięty do odpowiedzialności sądowej tylko za zgodą Sejmu.
Od dnia ogłoszenia wyników wyborów do dnia wygaśnięcia mandatu poseł nie może być pociągnięty bez zgody Sejmu do odpowiedzialności karnej.
Postępowanie karne wszczęte wobec osoby przed dniem wyboru jej na posła ulega na żądanie Sejmu zawieszeniu do czasu wygaśnięcia mandatu. W takim przypadku ulega również zawieszeniu na ten czas bieg przedawnienia w postępowaniu karnym.
Poseł może wyrazić zgodę na pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej. W takim przypadku nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.
Poseł nie może być zatrzymany lub aresztowany bez zgody Sejmu, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku przestępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowego toku postępowania. O zatrzymaniu niezwłocznie powiadamia się Marszałka Sejmu, który może nakazać natychmiastowe zwolnienie zatrzymanego.
Szczegółowe zasady pociągania posłów do odpowiedzialności karnej oraz tryb postępowania określa ustawa.

Przysługuje mu immunitet materialny a mianowicie za realizację przestępstwa w ramach sprawowania czynności poselskich poseł odpowiada tylko przed Sejmem i w ustawie o sprawowaniu mandatu posła i senatora znajdujemy szczegółowe, uzupełniające uregulowanie przepisu art. 105 konstytucji, który to określa jakie to czynności mieszczą się w pojęciu „ sprawowania mandatu”. I tak działalność ta obejmuje zgłaszanie wniosków, wystąpienia lub głosowania na posiedzeniach sejmu, senatu, zgromadzenia narodowego ich organów, na posiedzeniach klubów parlamentarnych, kół ich organów a także inną działalność związaną nieodłącznie ze sprawowaniem mandatu. A więc naruszenie czyjejś godności w czasie przyjmowania w biurze poselskim nie 4700 jest czynności związaną z wyk. Mandatu. I tylko w tym zakresie zniesiona jest karalność karna czynu posła, a nawet jeśli w ramach sprawowania mandatu dojdzie do naruszenia praw osób trzecich to otwiera się możliwość pociągnięcia posła do odpowiedzialności sądowej zarówno cywilnej jak i karnej za zgodą sejmu. A więc jeśli z trybuny sejmowej poseł znieważy kogoś, zniesławi to za zgodą sejmu może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej.

Immunitet formalny - pociągnięcie posła do odpowiedzialności karnej wymaga zgody sejmu. Nie może być poseł pociągnięty do odpowiedzialności karnej a także do odpowiedzialności za wykroczenia bez zgody sejmu. Dlaczego , przydajemy taką ochronę w dziedzinie immunitetu materialnego i formalnego. Otóż dlatego, że w przeciwnym razie/ doświadczyliśmy już tego w naszej rzeczywistości / postępowanie karnej staje się przedmiotem rozgrywki politycznej. Poseł właśnie po to aby mógł swoją funkcję spełniać on musi być wolny od tego ale w związku z tym, że te wszystkie pomysły aby znieść immunitet parlamentarny nie są dobrymi pomysłami, bo problem nie w tym , że poseł ma immunitet tylko, że go nadużywa i to należy ukrócić. Nie może być tak aby poseł korzystał z naruszenia zasady równości wobec prawa w innym zakresie niż sprawowanie mandatu.

Teraz tzw, przywilej nietykalności, / trzecia płaszczyzna uprzywilejowania / poseł nie może być zasadniczo ani zatrzymany ani aresztowany ani w inny sposób pozbawiony wolności bez zgody sejmu. Chyba, że zostanie złapany na gorącym uczynku i zatrzymanie jest potrzebne dla zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania . Otóż zatrzymanie po to by ustalić poziom zawartości alkoholu we krwi w przypadku gdy mamy podejrzenie co do stanu trzeźwości posła za kierownicą jest ewidentny i żadne zasłanianie się legitymacją poselską nic nie powinno dawać a problem w tym, daje. A daje dlatego, że lokalny policjant boi się, że poseł da mu do wiwatu. To jest nadużywanie uprawnień z art. 231 kk.

Art. 231. § 1. Funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa nieumyślnie i wyrządza istotną szkodę,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 4. Przepisu § 2 nie stosuje się, jeżeli czyn wyczerpuje znamiona czynu zabronionego określonego w art. 228

Teraz wracamy do tych przypadków posłów samoobrony, którzy okupują mównicę . Otóż żaden z tych przepisów o których mówiliśmy nie stoi na przeszkodzie prawu do obrony koniecznej p-ko zachowaniu posła. To nie jest ani jego zatrzymanie ani jego pociągnięcie do odpowiedzialności karnej , z żadnego przepisu konstytucyjnego ani ustawy o sprawowaniu mandatu posła i senatora nie wynika niemożność posiłkowania się prawem do obrony koniecznej. A temu kto tak próbuje mówić to pytam a jak poseł będzie strzelał z broni palnej po pijaku to też będziemy bezbronni. No przecież po to mamy prawo do obrony koniecznej. Jeśli poseł dopuszcza się bezprawnego zamachu to służy nam prawo do obrony koniecznej a czy on za to odpowie to jest następna sprawa ale prawo do obrony koniecznej mamy.

Immunitet poselski nie wyłącza bezprawności tylko wyłącza karalność a jeśli wyłącza karalność to wypełnienie przez posła znamion czynu zabronionego oznacza zamach bezprawny a w konsekwencji tego stwarza możliwość obrony koniecznej.

Immunitety przysługujące sędziom TK, członkom TS, Rzecznikowi Praw Obywatelskich, Prezesowi NIK, Rzecznikowi Praw Dziecka, tym wszystkim osobom przysługuje tylko immunitet formalny a mianowicie ich pociągnięcie do odpowiedzialności karnej , zatrzymanie, aresztowanie, pozbawienie wolności, wymaga zgody uprawnionego organu.

Sędziowie TK - zgoda Trybunału konstytucyjnego

Członkowie Trybunału Stanu - zgoda Trybunał Stanu

Rzecznik Praw Obywatelskich - zgoda sejmu

Prezes NIK - zgoda sejmu

Rzecznik Praw Dziecka - zgoda sejmu.

Immunitet sędziowski i immunitet prokuratorski.

Sędzia a przyczyn analogiczny jak w przypadku posła a więc dla zapewnienia mu niezawisłości sędziowskiej, korzysta z immunitetu formalnego, mianowicie bez zgody wskazanego w ustawie sądu nie może być ani pociągnięty do odpowiedzialności karnej Anie pozbawiony wolności. To zdanie pozbawiony wolności odnosi się do innych przypadków pozbawienia wolności niż na podstawie wyroku karnego np. gdyby sędzia wzywany jako świadek się nie stawiał to nie może być zastosowane bez zgody s ten tryb postępowania który może być zastosowany do każdego z nas a więc np. doprowadzenia przymusowego.

Sędzia nie może być zatrzymany ani tymczasowo aresztowany chyba, że zostanie złapany na gorącym uczynku a to zatrzymanie jest potrzebne dla zapewnienia prawidłowego toku postępowania czyli tak samo jak w przypadku posła. Odnosi się to także do asesorów sądowych.

Analogiczny immunitet formalny przysługuje prokuratorowi i asesorom prokuratorskim. Natomiast prokurator posiada także pewien immunitet materialny.

Prokurator, który w ramach sprawowania funkcji oskarżycielskiej, dopuści się ściganej z oskarżenia prywatnego zniewagi odnoszącej się do : strony, pełnomocnika, obrońcy, kuratora, świadka, biegłego odpowiada tylko dyscyplinarnie . Proszę zwrócić uwagę nie ma tu sędziego. Czyli zniewaga sędziego , nazwanie sędziego np. głupkiem, powoduje odpowiedzialność karną. Nieraz w ferworze czynności oskarżycielskich trudno się powstrzymać, zdarza się do niezwykle rzadko. Czasami może się zdarzyć taka forma obraźliwego sformułowania i dlatego prokurator taki immunitet posiada. Bardzo zbliżony immunitet mają adwokaci ale tam jest jeszcze inna odpowiedzialność……5930 w przypadku prokuratora nie ma takiej potrzeby gdyż szczególnym uprawieniem prokuratora jest podnoszenie zarzutów przecież a/o zawiera właśnie zarzuty, jeżeli są prawdziwe to potwierdzą się wyrokiem sądowym. Podnoszenie zarzutów jest to kontratyp szczególnych uprawnień w przypadku prokuratora a w przypadku adwokata jest to immunitet materialny czyli odpowiedzialność tylko dyscyplinarna. Ten immunitet materialny odnosi się do asesorów prokuratorskich.

Wyszukiwarka

wyklad III(2), Prawo, prawo karne, Prawo karne - notatki i skrypty