Stanisław Kaźmierczyk

Zbigniew Pulka

WSTĘP DO PRAWOZNAWSTWA

Wrocław 1999

Wydanie poprawione przez:

El-..... ®

http://strony.wp.pl/wp/eltho/

WPROWADZENIE

1. CHARAKTERYSTYKA PRAWODAWSTWA

W ramach prawoznawstwa można wyróżnić trzy podstawowe kategorie nauk prawnych: szczegółowe nauki prawne, ogólną naukę o prawie, nauki historycznoprawne.(1)

Podstawowe znaczenie w strukturze prawoznawstwa posiadają szczegółowe nauki prawne. Nauki te określane są także niekiedy mianem nauk dogmatycznoprawnych, czy też nazwą „dogmatyka prawa”, która zbiorczo określa kategorię szczegółowych nauk prawnych. Są to nauki, których przed­miotem badań jest prawo aktualnie obowiązujące w konkretnym państwie (prawo wewnętrzne) oraz prawo obowiązujące we wzajemnych stosunkach między państwami (prawo międzynarodowe publiczne). Twierdzi się, że nauki te prezentują „podejście dogmatyczne” w procesie poznania zjawisk prawnych tzn. rozważania tych nauk są zawsze lub prawie zawsze związane z analizą norm konkretnego systemu prawnego (system prawa aktualnie obowią­zującego w danym państwie). Oznacza to, że w polskim prawoznawstwie dogmatyka prawa zajmuje się głównie badaniem aktualnie obowiązującego prawa polskiego.(2)

Każda ze szczegółowych nauk prawnych rozwiązuje problemy powstające w innej gałęzi (dziale) systemu prawa obowiązującego aktualnie w danym państwie. Wyjątek stanowi nauka prawa międzynarodowego publicznego, która bada prawo aktualnie obowiązujące w stosunkach miedzy państwami.

(1)K. Opałek, Problemy metodologiczne nauki prawa. Warszawa 1962. rozdz. V, por. też. R. Sarkowicz, J. Stelmach, Teoria prawa, Kraków 1998, s. 11-14; por. też, W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa. Warszawa 1986. s. 8-9; por. też. K. Opałek, J. Wróblewski. Zagadnienia teorii prawa. Warszawa 1969. s. 350-353: por. też, Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa. Warszawa 1980, s. 7-22.

(2)J. Wróblewski, Paradygmat dogmatyki prawa a prawoznawstwo, (w:) Szkice z teorii prawa i szczegółowych nauk prawnych, red. S. Wronkowska. M. Zieliński, Poznań 1990; por. też, Z. Ziembiński, Szkice z metodologii szczegółowych nauk prawnych. Warszawa-Poznań 1983,s. l0 i n.

W nauce prawa przez gałąź prawa rozumie się zbiór norm, które regulują określoną, wyodrębnioną sferę stosunków społecznych.(3) Przykładowo: prawo karne jest gałęzią prawa, która określa jakie czyny należy uważać za przestępstwa, zasady odpowiedzialności sprawców przestępstw oraz kary grożące za ich popełnienie. Badaniem norm, które regulują ten obszar społecznych relacji zajmuje się nauka prawa karnego materialnego. Z kolei, prawo cywilne jest gałęzią prawa normującą stosunki majątkowe i niektóre stosunki osobiste zachodzące między równorzędnymi podmiotami prawa (osobami fizycznymi, osobami prawnymi, jednostkami organizacyjnymi nie posiadającymi osobowości prawnej). Badaniem norm, które regulują ten typ stosunków społecznych zajmuje się nauka prawa cywilnego materialnego.

Podstawowym zadaniem nauk dogmatycznoprawnych jest analiza norm tworzących daną gałąź prawa aktualnie obowiązującego w danym państwie. Na tę analizę składa się rozstrzyganie zagadnień: obowiązywania, interpretacji i systematyzacji prawa. Do zadań szczegółowych nauk prawnych należy też tworzenie aparatury pojęciowej niezbędnej do rozwiązywania powyższych zagadnień. Wszystkie te zagadnienia łącznie (tzn. obowiązywania, interpre­tacji, systematyzacji, definicyjno-pojęciowe) określane są mianem problemów dogmatycznoprawnych.(4)

Zagadnienia obowiązywania prawa (tzw. zagadnienia walidacyjne) można sprowadzić do formuły: „Czy norma N obowiązuje w systemie prawa S w danym czasie T?”. Zagadnienia walidacyjne rozstrzygane są w szcze­gółowych naukach prawnych przy zastosowaniu kryteriów określonych przez pojęcie obowiązywania formalnego (systemowego).

Zagadnienia interpretacji (wykładni) prawa można sprowadzić do następujących formuł: „Jakie jest znaczenie wyrażenia W w przepisie P.” (racje językowe wykładni); „Czy stosowanie przepisu P w znaczeniu Z jest celowe, zgodnie z intencjami prawodawcy, słuszne i sprawiedliwe?” (racje funkcjonalne wykładni); oraz „Czy uznanie, że przepis P ma znaczenie Z poprowadzi do rekonstrukcji normy, która byłaby w kolizji z innymi norma­mi?” (racje systemowe wykładni). Wykładnia doktrynalna uzależniona jest od oceniających wyborów ideologii wykładni (ideologii statycznej lub dynamicznej).(5)

(3) K. Opałek, Problemy metodologiczne nauki prawa. Warszawa 1962, s. 172 i n.; por. leż, W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, cyt. wyd. s. 408-409.

(4) J. Wróblewski, Wybrane zagadnienia metodologiczne dogmatyki prawa, (w:) Zagadnienia metodologiczne prawoznawstwa, red. J. Wróblewski, Ossolineum 1982. s. 125. i n.; por. też, W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, cyt. wyd. s. 11: por. też, L. Nowak, Interpretacja prawnicza, Warszawa 1973, s. 29-31.

Wybór ideologii wykładni przesądza wybór dyrektyw interpre­tacyjnych. Typowa wypowiedź interpretacyjna formułowana w dogmatyce prawa ma postać: „Przypadek P rozstrzyga się na podstawie przepisów P 1, P2, P3 rozumianych w znaczeniach Z1, Z2, Z3.”

Zagadnienia systematyzacji prawa dotyczą ustalenia relacji między norma­mi prawa obowiązującego. Typowa wypowiedź dogmatyki prawa w tym przypadku ma postać; „Norma N1 jest w stosunku R do normy N2.” W procesie systematyzacji prawa nauki szczegółowe prawoznawstwa identyfikują następujące relacje między normami:

a) hierarchii norm (norma wyższa - norma niższa), b) podstawy obowiązywania (norma kompetencji prawodawczej - norma powstała w wyniku zrealizowania normy kompetencyjnej), c) derogacji (norma N1 uchyla normę N2), d) zakresowe (lex specialis - lex generalis), e) wynikania (norma N2 jest konsekwencją normy N 1), f) przynależności do części systemu prawa (gałęzi prawa) lub do danego aktu prawnego. Odnośnie relacji przynależności warto zaznaczyć, że podział prawa na gałęzie jest tworem dogmatyki prawa.

Problemy definicyjno-pojęciowe. Obok pojęć tekstowych będących znaczeniami terminów występujących w języku prawnym (język tekstów prawnych), dogmatyka prawa konstruuje pojęcia pozatekstowe, które należą do języka prawniczego dogmatyki prawa.(6) Zarówno pojęcia tekstowe jak i pozatekstowe służą analizie prawa obowiązującego. Są to najczęściej pojęcia porządkujące stosowane w zakresie rozstrzygania zagadnień wykładni, obowiązywania i systematyzacji prawa. Pojęcia te mają charakter kon­wencjonalny tzn., że są to „pojęcia narzędzia”, których „dobór jest w zasadzie swobodny byleby okazały się odpowiednie wobec przedmiotu i przydatne do badań”.(7) Pojęcia te nie są tworzone z intencją odzwierciedlania jakiejś pozajęzykowej rzeczywistości, lecz jako instrument przydatny przy wykładni, sys­tematyzacji oraz rozstrzyganiu problemów obowiązywania prawa. Podstawowe pojęcia prawnicze uprawnienia i obowiązku występują w sfor­mułowaniach: „X ma prawo (jest uprawniony)” oraz „X ma obowiązek (jest obowiązany)”. Zdefiniowanie tych pojęć za pomocą definicji realnych lub nominalnych w formie klasycznych definicji równościowych okazuje się zadaniem niewykonalnym, ponieważ nie ma takich przedmiotów, jak uprawnienie czy obowiązek. Zwroty te nabierają sensu jako element wypowiedzi deontycznych typu: „X ma uprawnienie / obowiązek ze względu na normę N.”(8)

(5) Wróblewski, Rozumienie prawa i Jego wykładnia, Ossolineum 1990, s. 93-95.

(6) C. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, cyt. wyd. s. 66-78.

(7) Longchamps, Uwagi o używaniu pojęć w naukach prawnych. Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Wrocławskiego nr 27. Seria A, Prawo VII, Wrocław 1960, s. 12.

Wypowiedź: „X ma obowiązek zachowania Z” znaczy: norma N nakazuje podmiotowi X zachowanie Z, lub norma N zakazuje podmiotowi X zachowanie nie-Z. Z kolei, wypowiedź: „X ma uprawnienie U w wobec Y” znaczy: norma N nakłada na podmiot Y obowiązek świadczenia na rzecz podmiotu X..

Nauki szczegółowe prawoznawstwa obok typowych problemów dogmaty­cznych zajmują się także problematyką doskonalenia prawa. Podstawowe wartości, które stanowią przesłanki formułowania postulatów doskonalenia prawa obowiązującego są następujące: a) logiczna i prakseologiczna niesprzeczność systemu prawa, b) zupełność systemu prawa, c) spójność aksjologiczna systemu prawa, d) skuteczność regulacji prawnej.

Dogmatyka prawa ocenia prawo obowiązujące zarówno z pozycji wartości jakie przez to prawo są zakładane, jak też z punktu widzenia wartości, które w prawie zakładane nie są, czyli takich, których nie można przypisać aktual­nemu prawodawcy. Oceny prawa mogą być zrelatywizowane (pochodne, wtórne), lub niezrelatywizowane (pierwotne, zasadnicze). Są to wypowiedzi typu: „Norma N ma wartość W” (np. jest słuszna, sprawiedliwa) - jest to ocena niezrelatywizowana (zasadnicza); „Norma N ma wartość W według systemu aksjologicznego S” (np. według moralności katolickiej, protestanckiej, liberal­nej, komunistycznej, mieszczańskiej, itp.) - jest to ocena zrelatywizowana sys­temowo; „Norma N ma wartość W jako środek do celu C” (np. jest środkiem skutecznym, kosztownym, itp.) - jest to ocena zrelatywizowana instrumental­nie. Oceny prawa są punktem wyjścia postulatów jego doskonalenia. Z problematyką optymalizacji prawa wiążą się ściśle zagadnienia socjotechniczne prawoznawstwa (problemy polityki prawa).(9)

Nauki szczegółowe prawoznawstwa podejmują też problematykę teorety­czną, w takim zakresie, który jest niezbędny dla rozwiązywania zagadnień dogmatycznych, optymalizacji prawa oraz socjotechnicznych. Na prob­lematykę teoretyczną w prawoznawstwie składa się opis i wyjaśnienie zjawisk prawnych rozpatrywanych w aspekcie logiczno-językowym (prawo jako norma, czyli rodzaj wypowiedzi językowej) i w aspekcie psychospołecznym (prawo jako rodzaj faktu psychicznego lub społecznego). Ważną częścią prob­lematyki teoretycznej są zagadnienia funkcjonowania prawa w społeczeństwie tzn. problemy socjologicznoprawne i psychologicznoprawne, których analiza zakłada ujmowanie prawa w aspekcie realnym jako faktu empirycznego.

(8) W. Lang, .1. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, cyt. wyd. s. 355. W teorii prawa przyjmuje się, że: „Zdania deontyczne, to (...) zdania o obowiązkach i uprawnieniach zrelatywizowane do określonych norm postępowania.”, tamże, s. 356.

(9) Na temat problemów polityki prawa, por. rozdział poświęcony tworzeniu prawa w niniejszym skrypcie.

Analiza tych zagadnień prowadzi do określenia genezy społecznej badanych regulacji prawnych oraz konsekwencji społecznych i psychologicznych jakie wywołuje stosowanie i przestrzeganie prawa. Badanie funkcjonowania prawa w społeczeństwie pozwala na określenie prawidłowości, które mogą być wykorzystane przy rozstrzyganiu zagadnień socjotechnicznych oraz z zakresu optymalizacji prawa.

Można powiedzieć, że obok rozwiązywania problemów dogmatycznych, podstawowym zadaniem szczegółowych nauk prawnych jest optymalizacja oddziaływania przez prawo na stosunki społeczne, po to, aby w stopniu najwyższym były one zgodne z systemem wartości, który można przypisać aktualnemu prawodawcy.

Ogólna nauka o prawie jest określana najczęściej nazwą „filozofia prawa”, „teoria prawa” lub „teoria państwa i prawa”. O ile szczegółowe nauki prawne charakteryzuje podejście dogmatyczne w badaniach zjawisk prawnych (anali­za prawa tu i teraz obowiązującego) o tyle w ogólnej nauce o prawie dominuje podejście ogólne (badania zjawisk prawnych nie zrelatywizowane do konkretnego państwa i określonego czasu).(10) Celem badań ogólnoteoretycznych jest opis i wyjaśnienie podstawowych, uniwersalnych cech prawa i prawidłowości jakimi ono podlega, bez odnoszenia tych rozważań do konkretnego systemu prawa.

Ważną częścią obszaru badawczego ogólnej nauki o prawie są zagadnienia filozoficznoprawne. W ramach problematyki filozoficznej, podstawowe znaczenie mają zagadnienia aksjologii prawa. Chodzi tu o stosunek prawa do wartości moralnych, czy też ogólniej - o kwestię wartości wyrażanych w nor­mach prawnych, zasadach tworzenia prawa oraz realizowanych w procesach stosowania prawa i społecznego działania prawa. Rozważania filozoficzno­prawne charakteryzuje poszukiwanie prawa słusznego lub sprawiedliwego w świetle przyjmowanej moralności. Celem rozważań filozoficznoprawnych jest także porządkowanie aksjologicznych przesłanek jakie przyjmowane są w dogmatyce prawa w zakresie rozstrzygania zagadnień dogmatycznych i socjotechnicznych. Porządkowanie założeń dotyczących wartości prefero­wanych przez prawodawcę, przybiera formę konstruowania modeli idealnych państwa i prawa legitymowanego ze względu na wyrażane wartości.(11)

(10) W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, cyt. wyd. s. 8.

(11). Z. Pulka, Legitymizacja państwa w prawoznawstwie, Wrocław 1996, s. 226-227.

Twierdzenia formułowane w zakresie rozstrzygania problemów filo­zoficznych w prawoznawstwie nie są empirycznie rozstrzygalne, tzn. nie mogą być weryfikowane lub falsyfikowane poprzez odwołanie się do szeroko rozu­mianego doświadczenia.

W ogólnej nauce o prawie prowadzi się także rozważania metodologiczne (niekiedy zaliczane do problematyki filozoficznej). Jest to refleksja metanaukowa, czyli refleksja nad naukami prawnymi, dotycząca problemów jakie te nauki poruszają oraz ich statusu metodologicznego tzn. do jakiej kategorii nauk nauki prawne mogą być zaliczone (nauki formalne czy empiryczne, teoretyczne czy praktyczne itp.).(12)

W ogólnej nauce o prawie prowadzi się również ogólne rozważania z zakresu problematyki socjotechnicznej, czyli rozważania dotyczące polityki tworzenia i stosowania prawa, które nie są odnoszone do konkretnego systemu prawa.

Nauki historycznoprawne nie są typowymi naukami prawnymi tak jak dogmatyka prawa i ogólna nauka o prawie, tradycyjnie jednak uznawane są za istotny element w strukturze prawoznawstwa. Przedmiotem badań tych nauk są instytucje prawnopolityczne należące już do przeszłości tzn. prawo które kiedyś obowiązywało oraz występujące w dziejach typy i formy państwa. Badaniem tych instytucji zajmuje się powszechna historia państwa i prawa oraz historia państwa i prawa danego kraju (np. Polski). Przedmiotem badań nauk historycznoprawnych są także występujące w przeszłości poglądy dotyczące państwa i prawa. Badaniem ewolucji myśli prawnopolitycznej zajmuje się historia doktryn politycznych i prawnych.

Do grupy nauk historycznoprawnych należy także nauka rzymskiego prawa prywatnego.

W metodologii prawoznawstwa, obok podejścia dogmatycznego, ogólnego i historycznego, wyróżnia się podejście komparatystyczne w badaniach zjawisk prawnych. Polega ono na porównaniu aktualnie obowiązującego prawa w różnych państwach, oraz towarzyszącej temu prawu refleksji prawniczej. W polskim prawoznawstwie badania komparatystyczne były doty­chczas częścią składową rozważań dogmatycznoprawnych oraz prowadzonych w ramach ogólnej nauki o prawie. Element rozważań komparatystycznych dotyczących prawa obowiązującego w przeszłości występują również w naukach historycznoprawnych. Obecnie widoczne jest dążenie do nadania komparatystyce prawniczej statusu odrębnej dyscypliny naukowej.

(12) Z. Ziembiński, Metodologiczne zagadnienia prawoznawstwa. Warszawa 1974. rozdz. 1, tenże. Szkice z metodologii szczegółowych nauk prawnych, cyt. wyd. rozdz. 2.

Obok dogmatyki prawa, ogólnej nauki o prawie i nauk historyczno-prawnych, do szeroko rozumianego prawoznawstwa zalicza się także pomoc­nicze dyscypliny prawnicze. Z ogólną nauką o prawie związane są przykładowo: informatyka prawnicza, logika prawnicza, oraz wstęp do pra­woznawstwa. Są to dyscypliny wyodrębnione ze względów dydaktycznych. Zadaniem wstępu do prawoznawstwa jest zapoznanie studentów z podsta­wową terminologią i podstawowymi pojęciami występującymi w języku prawnym (język tekstów prawnych) i języku prawniczym (język nauki i prak­tyki prawniczej). Pomocnicze dyscypliny prawnicze towarzyszą także naukom szczegółowym prawoznawstwa. Dla przykładu: z nauką prawa karnego związana jest kryminologia (nauka o społecznych przyczynach przestępczoś­ci) i kryminalistyka (nauka o sposobach popełniania przestępstw i metodach ich wykrywania), z nauką prawa administracyjnego związana jest nauka o administracji.

II. NORMA PRAWNA

1. Norma postępowania jako wyrażenie języka

A. Role semiotyczne wypowiedzi - podział wypowiedzi ze względu na spełniane funkcje semiotyczne

Semiotyka - ogólna teoria znaków językowych, dzieli się na trzy subdyscypliny: 1. Semantykę - zajmującą się stosunkiem znaków do tego co one oznaczają, do czego się w swym znaczeniu odnoszą, 2. Syntaktykę -zajmującą się sposobami wiązania znaków prostszych w sensowne wypowiedzi złożone, 3. Pragmatykę - zajmującą się stosunkami jakie zachodzą pomiędzy znakami a ludźmi, którzy te znaki wytwarzają lub odbie­rają ze zrozumieniem.

Tymi wypowiedziami, które spełniają funkcję opisową zajmuje się seman­tyka, natomiast pragmatyka zajmuje się wypowiedziami ze względu na spełniane przez nie funkcje pozaopisowe.

Funkcję opisową pełnią zdania w sensie logicznym, tzn. wypowiedzi oznajmujące, które posiadają wartość logiczną prawdy lub fałszu. Zdania w sensie logicznym mogą być syntetyczne lub analityczne. W pierwszym przypadku o prawdziwości lub fałszywości zdania orzekamy odwołując się do rzeczywistości pozajęzykowej, w drugim przypadku prawdziwość lub fałszywość zdania wynika ze znaczenia użytych w nim wyrażeń, tzn. dla określenia prawdziwości lub fałszywości zdania wystarczy analiza znaczenia użytych w nim wyrażeń np. „Żaden kawaler nie jest żonaty.”. Od zdań w sensie logicznym należy odróżnić zdania w sensie gramatycznym. Zdaniami w sen­sie logicznym są tylko zdania oznajmujące i to tylko te, o których można orzec, że są prawdziwe lub fałszywe. Zdaniami w sensie gramatycznym są także zda­nia pytające i rozkazujące, którym nie można przypisać wartości logicznej prawdy lub fałszu. Zdaniem w sensie gramatycznym jest każda sensowna wypowiedź sformułowana zgodnie z regułami danego języka.”(13)

Funkcja ekspresywna polega na wyrażaniu naszych przeżyć, przeświad­czeń, przypuszczeń przy pomocy wypowiedzi językowych. O ile wypowiedź ze względu na spełnianą funkcję opisową może być prawdziwa lub fałszywa, o tyle ze względu na spełnianą funkcję ekspresywną może być szczera lub nieszczera. Funkcję ekspresywną spełniają wypowiedzi, które wyrażają stany emocjonalne, życzenia, akty woli. Najbardziej funkcja ta jest widoczna w przypadku ocen, tzn. wypowiedzi, które wyrażają przeżycia polegające na emocjonalnym ustosunkowaniu się do jakichś faktycznie występujących lub wyobrażanych stanów rzeczy, czyli wypowiedzi wyrażających aprobatę lub dezaprobatę danego stanu rzeczy.

Oceny jakiegoś stanu rzeczy mogą mieć charakter ocen zasadniczych (samoistnych) lub ocen zrelatywizowanych systemowo lub instrumentalnie. W przypadku ocen zasadniczych wypowiedź oceniająca ma postać: „X ma wartość W”. W przypadku ocen zrelatywizowanych systemowo wypowiedź oceniająca ma postać: „X ma wartość W w systemie wartości S” (np. moralność chrześcijańska). W przypadku ocen zrelatywizowanych instrumentalnie wypowiedź oceniająca ma postać: „X ma wartość W jako środek do celu C” (np. te studia są dobre, bo pozwalają zdobyć interesujący zawód).”(14)

Wypowiedzi wyrażające aprobatę lub dezaprobatę jakiegoś stanu rzeczy mogą zarazem wyrażać życzenie aby taki stan trwał nadal lub powstał w przyszłości, co jest cechą wypowiedzi optatywnych.

(13) Z. Ziembiński. Logika praktyczna. Warszawa 1997, wyd. XX, s. 63-75; por. też, K. Ajdukiewicz, Logika pragmatyczna. Warszawa 1974, s. 27 i n.,; por. też. M. Zieliński, Z. Ziembiński. Uzasadnianie twierdzeń, ocen i norm w prawoznawstwie. Warszawa 1988, rozdz. 2; por. też. K-. Opałek, J. Wróblewski. Zagadnienia teorii prawa. Warszawa 1969. s. 46-50.

(14) M. Zieliński, Z. Ziembiński. Uzasadnienie twierdzeń, ocen i norm i prawoznawstwie, cyt. wyd. rozdz. 3; por. też, Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980, s. 116 i n.; por. też, J. Wróblewski, Wartości a decyzja sądowa, Ossolineum 1973, s. 26-31, tenże. Analityczne podejśce do aksjologii prawa, „Studia Filozoficzne”, nr 2-3/1985, s. 57 i n.

Wypowiedzi optatywne można uznać za wzmocnioną postać wypowiedzi oceniających, dla których podstawową funkcją jest funkcja ekspresywna. W tym przypadku pragnienie żeby pewien stan rzeczy zaistniał nie jest skierowane wolicjonalnie na zachowanie się danej osoby (osób), które miałyby doprowadzić do osiągnięcia tego stanu rzeczy. Wypowiedź optatywna nie wyznacza sto­sunku między mówiącym a słuchającym, jest to akt bez adresata, akt wyrażający wyłącznie chęć żeby coś się stało (zaistniało). Np. „Oby jutro była ładna pogoda.”, „Oby Henryk wygrał zakład”, tzn. oby wygranie zakładu zdarzyło się Henrykowi., „Oby dłużnik zapłacił dług w terminie.”. tzn. oby zdarzyło się że dłużnik zapłaci dług w terminie. Optatyw nie jest adresowany do danej osoby (osób) żeby zachowały się w pewien sposób. Optatyw wyraża zwykłe pragnienie żeby coś się zdarzyło (komuś zdarzyło) lub ktoś się zachował w określony sposób. Optatyw nie wyraża woli wypowiadającego życzenie, by osoba do której jest adresowana wypowiedź zachowała się w pewien sposób.(15)

Spełnianie funkcji sugestywnej przez wypowiedzi językowe, polega na wpływaniu na zachowanie jakiegoś podmiotu. Wypowiedź w tej funkcji, roz­patrywana jest nie jako wypowiedź prawdziwa lub fałszywa, szczera lub nieszczera, lecz jako efektywnie lub nieefektywnie oddziałująca na zachowanie adresata.

Funkcję sugestywną spełniają wypowiedzi dyrektywalne (dyrektywy) tzn. takie, które wskazują komuś określony sposób postępowania w określonych okolicznościach. Główną funkcją dyrektyw jest funkcja wpływania na zachowanie określonego adresata. Dyrektywy wyrażają stosunek wolicjonalny do rzeczywistości tzn. wyrażają wolę wypowiadającego dyrektywę, aby adresat wypowiedzi zachował się w określony sposób w określonych okolicznościach. Dlatego dyrektywa jest aktem werbalnym wpływania na zachowanie się adresata dyrektywy. Do dyrektyw zaliczymy wypowiedzi typu:

„jest nakazane żeby”, „jest zakazane żeby”, „prosi się żeby”, „zaleca się żeby”. „radzi się żeby” itd. W każdym przypadku jest to wypowiedź skierowana do konkretnej osoby (osób) z intencją wpłynięcia na zachowanie tej osoby lub tych osób.

Wypowiedzi o charakterze dyrektywalnym formułują w sposób mniej czy bardziej bezpośredni wskazania jak jakieś osoby mają się zachować w określonych okolicznościach. Podstawowym typem wypowiedzi dyrektywalnych są normy postępowania, obok których należy wyróżnić dyrektywy techniczne (celowościowe) oraz różnego rodzaju reguły sensu (reguły dokonywania czynności konwencjonalnych).(16)

(15) K. Opałek, Z teorii dyrektyw i norm, Warszawa 1974. s. 84 i n., w szczególności s. 107-109.

Z pojęciem czynności konwencjonalnych wiąże się funkcja performatywna (dokonawcza) wypowiedzi językowych. Czynność konwencjonalna polega na tym, że mocą pewnych wyraźnie ustanowionych lub zwyczajowo ukształtowanych reguł, pewnym czynnościom psychofizycznym werbalnym (aktom mowy) lub niewerbalnym (gestom) nadaje się nowy społeczny sens kulturowy.(17) Z kolei, funkcja performatywna wypowiedzi polega na tym, że przez wygłoszenie czy też napisanie pewnej wypowiedzi dokonuje się określonej czynności konwencjonalnej (kulturowej) tzn. takiej, gdzie mocą swoistych reguł przyjmowanych w danym środowisku pewnemu zachowaniu ludzkiemu nadaje się nowy społeczny sens.(18) Np. przez wypowiedzenie pewnej formuły, której towarzyszą zachowania niewerbalne (znak krzyża, rozbicie butelki szampana) nadaje się imię statkowi lub dziecku, zawiera się umowę (tzw. przybicie) lub związek małżeński (nałożenie obrączek). Przykładem reguł sensu tzn. reguł dokonywania czynności konwencjonalnych mogą być reguły znaczeniowe języka etnicznego, które dźwiękom lub znakom pisanym nadają znaczenie czyli określają ich treść (konotację) i zakres (denotację), reguły gry (np. w szachy), reguły dokonywania czynności prawnych (np. reguły sporządzania testamentu art. 941-958 k.c.), reguły obyczajowe (np. dotyczące wyrażania szacunku poprzez skinienie głową lub wyrażania życzliwych intencji poprzez podanie ręki).

Funkcja performatywna wypowiedzi, to inaczej funkcja dokonawcza w której języka używamy wówczas, gdy mówienie jest czynieniem tzn. poprzez sformułowanie wypowiedzi językowej kreujemy nową rzeczywistość np. zawieramy małżeństwo, nadajemy imię, przenosimy własność w przypad­ku umowy sprzedaży itp.

Regułami dokonywania czynności konwencjonalnych są również normy prawne np. normy określające jak ważnie dokonać czynności prawnej, normy regulujące proces prawotwórczy, a więc określające jak ważnie uch­walić dany akt prawny, normy regulujące proces stosowania prawa, a więc określające jak ważnie wydać wyrok sądowy lub decyzję administracyjną.

(16) M. Zieliński, Z. Ziembiński, Uzasadnianie twierdzeń, ocen i norm w prawoznawstwie, cyt. wyd. rozdz. 4.

(17) Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, cyt. wyd. s. 161-170; por: też. M. Zieliński, Z. Ziembiński, Uzasadnianie twierdzeń, ocen i norm w prawoznawstwie, cyt. wyd. s. 60 i n.

(18) J. L. Austin, Mówienie i poznawanie. Warszawa 1993, s. 311-335. por. też, E. Grodziński, Wypowiedzi performatywne, Ossolineum 1980, rozdz.1; por. też, J. Woleński. Z zagad­nień analitycznej filozofii prawa, Warszawa-Kraków 1980, s. 91-97; por. też, K. Opałek, Z teorii dyrektyw i norm, cyt. wyd. rozdz. VI.

Są to czynności konwencjonalne doniosłe prawnie. W tym przypadku funkcję performatywną spełniają wypowiedzi formułowane w języku prak­tyki prawniczej. Znaczy to, że ze względu na reguły prawa pewne wypowiedzi są traktowane jako czynność prawna, stanowienie prawa, stosowanie prawa.

Reguły dokonywania czynności konwencjonalnych określa się jako reguły sensu, są to bowiem reguły, które określają jak należy rozumieć określone zachowanie werbalne lub niewerbalne. Inaczej mówiąc, są to reguły które określonym czynnościom psychofizycznym nakazują przypisywać sens doko­nania czynności konwencjonalnej.

B. Dyrektywy techniczne (celowościowe) czyli normy instrumentalne

Są to wypowiedzi wskazujące co należy czynić aby osiągnąć określony skutek. Można je sprowadzić do formuły: „Jeżeli chcesz osiągnąć stan rzeczy S, to powinieneś się zachować w sposób Z”.(19) Tak rozumiane dyrektywy tech­niczne nakazują jakieś zachowania warunkowo tzn. nakazują coś czynić jeśli ktoś chce spowodować określony stan rzeczy.

Norma postępowania bezwarunkowo nakazuje określone postępowanie we wszelkich lub określonych okolicznościach, natomiast dyrektywa techniczna nakazuje jakieś postępowanie warunkowo tzn. dopiero wtedy gdy się zamierza zrealizować pewien stan rzeczy W odróżnieniu od norm, które nie są prawdzi­we lub fałszywe, w przypadku dyrektyw technicznych można rozpatrywać ich prawdziwość lub fałszywość. Dyrektywa techniczna jest odwróceniem zdania o skutkach określonego działania tzw. zdania anankastycznego, które ma następującą postać: „Jeżeli wystąpi zachowanie Z, to spowoduje to skutek S.”. Zdanie to wyraża związek przyczynowy między zachowaniem i skutkiem tego zachowania. Jeżeli zdanie to jest prawdziwe, to oparta na nim dyrektywa będzie trafna i odwrotnie.

Dyrektywa techniczna wyraża powinność warunkową tzn. uzależnia powinność od tego czy ktoś dąży do pewnego stanu rzeczy czy też nie. Norma wyraża powinność bezwarunkową, nawet jeśli jest wyrażona w postaci hipotetycznej.

(19) A. Redelbach, S. Wronkowska. Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa. Warszawa 1992, s. 77-78; por. też. Z. Ziembiński, Logika praktyczna, cyt. wyd. s. l08.

C. Norma jako wypowiedź językowa

Normy należą do kategorii dyrektyw tzn. podobnie jak inne dyrektywy spełniają funkcję sugestywną (formułowane są z intencją wpływania na zachowanie określonego podmiotu).

Normy nie są zdaniami w sensie logicznym, ponieważ nie mają charakteru opisowego (deskryptywnego). Inaczej mówiąc, normy nie odpowiadają na pytanie: jak jest? lecz na pytanie: jak być powinno? tzn. wskazują jak ktoś powinien się zachować. Normom nie można przypisać wartości logicznej tzn. nie można o nich powiedzieć, że są prawdziwe lub fałszywe. Normy można kwalifikować w aspekcie socjologicznym jako skuteczne lub nieskuteczne, oraz w aspekcie typowo prawnym jako obowiązujące lub nieobowiązujące. Pogląd odmawiający normom wartości logicznej jest nazywany stanowiskiem nonkognitywistycznym. Dla zwolenników doktryn prawa natury charak­terystyczne jest stanowisko kognitywistyczne.(20)

Biorąc pod uwagę stopień w jakim dyrektywy spełniają funkcję wpływającą, można je podzielić na dyrektywy stanowcze i niestanowcze (kry­terium podziału jest typ wpływania na zachowanie adresata).(21) W przypadku dyrektyw stanowczych występuje bezwzględne wymaganie (żądanie) danego zachowania się od określonego adresata. W przypadku dyrektyw niestanowczych występuje skłanianie adresata do pewnego zachowania się z pozosta­wieniem jednak jego uznaniu wyboru postępowania. W pierwszym przypadku oddziaływanie jest stanowcze w tym sensie, że wyłącznie wola wydającego dyrektywę określa wskazany adresatowi sposób jego zachowania się. W drugim przypadku, występuje oddziaływanie określane mianem perswazji. Do dyrektyw stanowczych należy zaliczyć normy. Do aktów oddziaływań niestanowczych należy zaliczyć: zachętę, życzenie, sugestię, propozycję, prośbę, napomnienie itp.

Norma postępowania jako dyrektywa stanowcza wyraża skierowane do określonej osoby (osób) żądanie zachowania się w pewien sposób w pewnych okolicznościach, czy też zawsze i wszędzie. Inaczej mówiąc, normą postępowania nazywamy wypowiedź formułującą odniesiony do określonych osób nakaz albo zakaz określonego zachowania w określonych okolicznościach.

(20) K. Opałek, J. Wróblewski, Aksjologia - dylemat pomiędzy pozytywizmem prawniczym i doktryną prawa natury, „Państwo i Prawo” nr 9/1966: por. też, J. Wróblewski, Natura a reguły postępowania (w:) Metaetyka, red. l. Lazari-Pawłowska, Warszawa 1975.

(21) K. Opałek. Z teorii dyrektyw i norm, cyt. wyd. s. 152-157; por. leż. K. Opałek. .1. Wróblewski, Prawo, metodologia, filozofia, teoria prawa. Warszawa 1991. s. 195-199.

Normę postępowania można sprowadzić do formuły: „Podmioty typu P w okolicznościach typu O powinny zachować się w sposób Z.” Występujące w tej formule normy określenie „powinny” należy rozumieć jako nakaz lub zakaz określonego zachowania.

Kwestia norm zezwalających

W nauce prawa przyjmuje się, że pojęcie dozwolenia wskazuje na brak zakazu określonego zachowania w określonym systemie normatywnym. Czyn C jest czynem dozwolonym w systemie normatywnym S, jeżeli system ten nie zawiera normy (zespołu norm) zakazujących czynu C. Jeżeli systemem nor­matywnym S jest system norm prawnych i w systemie tym nie występuje norma (zespól norm) zakazujących czynu C, to czyn ten jest dozwolony prawnie.

Trzeba jednak zwrócić uwagę, że określone zachowanie jest dozwolone prawnie nie tylko wówczas, gdy prawo „milczy” na temat tego zachowania. W pewnych przypadkach przepisy prawne wyraźnie stwierdzają brak zakazu jakiegoś zachowania poprzez użycie sformułowań typu: „może”, „wolno”, „ma prawo”, „jest uprawniony”, „ma kompetencję” itp. Znaczenie przepisu zawierającego takie sformułowania może być następujące:

1. Przepis może formułować informację, że w danym porządku prawnym nie ma normy zakazującej określonego zachowania.

2. Przepis może w ten sposób uchylać normę zakazującą jakiegoś zachowania.

3. Poprzez użycie wymienionych sformułowań przepis może określać wyjątki od normy zakazującej, dotyczące albo zakresu zastosowania (określenie podmiotów, którym wolno coś czynić, lub okoliczności, w których adresatom normy wolno coś czynić) albo zakresu normowania (określenie czynów dozwolonych na zasadzie wyjątków od generalnego zakazu) albo obu tych zakresów łącznie.

Na określenie sytuacji, gdy brak zakazu związany jest z „milczeniem” usta­wodawcy, oraz sytuacji 1, 2, 3, używa się niekiedy w nauce prawa terminu „dozwolenie słabe”. Określenie to wskazywać ma, że we wszystkich tych sytuacjach chodzi wyłącznie o brak zakazu jakiegoś postępowania.

Użycie przez ustawodawcę w tekście prawnym terminów: „może”, „ma prawo” „jest uprawniony”, „wolno”, „ma kompetencję” może jednak służyć wyrażeniu treści normatywnych wykraczających poza proste stwierdzenie braku zakazu jakiegoś postępowania.(22) Przepis zawierający takie sformułowa­nia może być podstawą do rekonstrukcji normy określającej:

4. Uprawnienie - tzn. sytuację prawną podmiotu na rzecz którego inny podmiot ma obowiązek świadczenia, tzn. określony przez nakazy lub zakazy obowiązek zachowania, które standardowo jest korzystne dla podmiotu, któremu przysługuje uprawnienie. W tym przypadku, stwierdzenie, że podmiot może coś czynić, oznacza, że podmiotowi uprawnionemu przysługuje roszczenie o spełnienie obowiązku świadczenia przez podmiot zobowiązany. Uprawnienie jest sytuacją prawną, która jest następstwem istnienia obowiązku. Podmiot, które­mu przysługuje uprawnienie posiada kontrolę (może wystąpić z roszczeniem lub nie) nad wypełnieniem obowiązku przez podmiot zobowiązany. Na przykład art. 141 § 1 k. r. i. o.: „Ojciec nie będący mężem matki obowiązany jest przyczyniać się w rozmiarze odpowiadającym okolicznościom do pokrycia wydatków związanych z ciążą i porodem oraz kosztów trzymiesięcznego utrzymania matki w okresie porodu. Z ważnych powodów matka może żądać udziału ojca w kosztach swego utrzymania przez czas dłuższy niż trzy miesiące. Jeżeli wskutek ciąży lub porodu matka poniosła inne konieczne wydatki albo szczególne straty majątkowe, może ona żądać ażeby ojciec pokrył odpowiednią część tych wydatków lub strat. Roszczenie powyższe przysługuje matce także w wypadku gdy dziecko urodziło się nieżywe.” Innym przykładem może być art. 205 k.c.: „Współwłaściciel sprawujący zarząd rzeczą wspólną może żądać od pozostałych współwłaścicieli wynagrodzenia odpowiadającego uzasadnionemu nakładowi jego pracy.”

5. Wolność prawnie chronioną - tzn. sytuację prawną podmiotu, w której obszar wolności wyznacza brak obowiązku zaniechania wykonania określonych czynności psychofizycznych oraz czynności prawnie doniosłych, któremu towarzyszy obowiązek powstrzymania się przez pozostałe podmioty od podejmowania działań utrudniających lub uniemożliwiających dokonywanie tych czynności przez podmiot uprawniony. Inaczej mówiąc, podmiot A posiada wolność prawnie chronioną wówczas, gdy wszystkim podmiotom nie-A zakazane jest podejmowanie działań ingerujących w sferę wolności postępowania podmiotu A określoną przez normę prawną. Wolność prawnie chroniona jest rodzajem uprawnienia, ponieważ podmiotowi wyposażonemu w taką wolność przysługuje roszczenie wobec pozo­stałych podmiotów o świadczenie polegające na zaniechaniu działań ingerujących w sferę swobody wyboru postępowania podmiotu uprawnionego.

(22) W. N. Hohfeld. Fundamental Legal Conceptions. Yale University Press 1964. s. 36 i n.; por. też, H.L.A. Hart, Bentham on Legal Rights (w:) Oxford Essays in Jurisprundence. 2nd series, red. A.W.B, Simpson, Oxford 1973.

Na przykład art. 140 k.c.: „W granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczegól­ności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą.” Występujące w art. 140 k.c. sformułowanie „z wyłączeniem innych osób” określa zakaz podej­mowania przez osoby nie będące właścicielem rzeczy wszelkich działań ograniczających obszar wolności postępowania właściciela rzeczy wyznaczony w tym artykule.

6. Kompetencję - tzn. sytuację prawną podmiotu, która w interpre­tacji Z. Ziembińskiego polega na tym, że podmiot wyposażony w kompetencję może poprzez dokonanie czynności konwencjonal­nej prawnie doniosłej określić nowy obowiązek lub zaktualizować obowiązek już istniejący podmiotu podległego kompetencji. W proponowanej interpretacji, elementem normy kompetencyjnej jest nakaz zrealizowania nowopowstałego lub zaktualizowanego obowiązku przez podmiot podległy kompetencji (adresata normy kompetencyjnej). Przyjmując takie założenia, normę kompeten­cyjną można sprowadzić do formuły: „Jeżeli podmiot A (wypo­sażony w kompetencję) dokona czynności konwencjonalnej C prawnie doniosłej, to podmiot B (podległy kompetencji) powinien zachować się w sposób Z.” W proponowanej interpretacji, norma kompetencyjna nie polega tylko na udzieleniu zezwolenia na jakąś czynność, lecz przede wszystkim nakazuje na daną czynność tak czy inaczej zareagować. Inaczej mówiąc, norma kompetencyjna jest normą nakazującą podmiotom podległym kompetencji w określony sposób reagować na czynność konwencjonalną prawnie doniosłą dokonaną przez podmiot wyposażony w kompe­tencję. Wydaje się, że taka formuła normy kompetencyjnej odpowiada sytuacji prawnej organów władzy publicznej wyposa­żonych w możność podejmowania działań prawotwórczych określających nowe obowiązki, lub decyzji aktualizujących obowiązki już istniejące (np. decyzja o powołaniu do wojska aktu­alizuje obowiązek służby wojskowej).

W innej wersji, pozwalającej odnosić pojęcie kompetencji do sytuacji prawnej osób fizycznych, kompetencja polega na określonej prawnie zdolności do działania w formie czynności konwencjonalnych prawnie doniosłych (np. czynność prawna w rozumieniu prawa cywilnego) z takim skutkiem prawnym, że przez dokonanie tej czynności nastąpi zmiana statusu prawnego innego podmiotu. Zmiana ta może polegać na powstaniu lub wygaśnięciu obowiązku lub uprawnienia w następstwie podjęcia takich czynności jak np. sporządzenie testamentu (art. 941 k.c.), odwołanie testamentu (art. 943 k.c.), odwołanie darowizny (art. 896 k.c.), przelew wierzytelności art. 509 §1 k.c.: „Wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba, że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania.” itp. W przypadku „ważnego” dokonania takich czynności prawnych, organy państwa mają obowiązek respektowania wywołanych przez te czynności skutków prawnych.

O ile w przypadku wolności prawnie chronionej, podmiot, któremu przysługuje dozwolenie ma możność dokonywania czynności wszelkiego typu, w tym także - a właściwie przede wszystkim - prostych czynności psycho­fizycznych, o tyle w przypadku kompetencji „sfera możności” (brak zakazu) dotyczy wyłącznie podejmowania czynności konwencjonalnych prawnie doniosłych tzn. czynności podejmowanych z intencją wywołania skutku prawnego w postaci zmiany statusu prawnego innych podmiotów.

W przypadkach 1, 2, 3 użycie przez ustawodawcę słowa „wolno”, czy też „może”, jest wyłącznie informacją o braku zakazu jakiegoś postępowa­nia. W przypadku 4, sfera wolności jest powiązana z obowiązkiem świad­czenia, w przypadku 5 swoboda wyboru postępowania wiąże się z nakazem poszanowania tej wolności poprzez nie przeszkadzanie w jej realizacji, w przypadku 6, możność podejmowania czynności konwencjonalnych prawnie doniosłych jest skorelowana z nakazem respektowania skutków prawnych tych czynności przez pozostałe podmioty. Dlatego do przypad­ków 4, 5, 6 stosuje się niekiedy w nauce prawa określenie „dozwolenie mocne”.(23) Określenie to wskazywać ma, że zarówno w przypadku uprawnienia, wolności prawnie chronionej jak i kompetencji sfera wolności podmiotu, któremu przysługuje dozwolenie jest pochodną obowiązków innych podmiotów. Inaczej mówiąc, są to sytuacje prawne wtórne wobec nakazów i zakazów skierowanych do innych podmiotów niż te, którym przysługuje dozwolenie.

(23) K. Opałek, J. Wróblewski, O tak zwanych słabych i mocnych dozwoleniach. „Studia Filozoficzne”, nr 8/1974; por. też, K. Opałek, Z teorii dyrektyw i norm, cyt. wyd. s. 158.

Postać słowna norm postępowania

Norma postępowania jest dyrektywą stanowczą bez względu na to czy jest sformułowana w postaci kategorycznej czy hipotetycznej.(24) Norma wyrażona w postaci kategorycznej ma postać: „Każdy kto ma cechy C i znalazł się w okolicznościach O powinien zachować się w sposób Z.”. Postać hipotety­czną normy można sprowadzić do formuły: „Jeżeli ktoś ma cechy C i znalazł się w okolicznościach O, to powinien zachować się w sposób Z.” Normę w postaci hipotetycznej, która jest dyrektywą stanowczą i formułuje bezwzględny nakaz lub zakaz postępowania, należy odróżnić od dyrektywy technicznej (celowościowej), która wyznacza obowiązek względny tzn. wyznacza jakieś działanie pod warunkiem, że dany podmiot chce osiągnąć dany stan rzeczy.

2. Norma prawna a norma moralna

A) Zróżnicowanie norm ze względu na ich stosunek do ocen (podstawę obowiązywania)

Normy moralne a także normy estetyczne obowiązują ze względu na stanowiącą ich podstawę ocenę danego postępowania (należy tak a tak postępować, ponieważ ten sposób postępowania jest dobry, piękny itp.). Normy prawne oraz statutowe, tym różnią się od norm moralnych i estety­cznych, że nie zawsze dają się wyprowadzić z ocen danego zachowania. Normy te obowiązują nie ze względu na to, że przepisują dane zachowanie uznane tzn. ocenione pierwotnie jako wartościowe, lecz ze względu na to, że zostały ustanowione. Podstawa ich obowiązywania jest formalna tzn. akt stanowienia, a nie materialna tj. treściowo określona. Normy te obowiązują ze względu na ich cechy formalne (kto i w jakim trybie ustanowił normę) a nie ze względu na swoją treść tzn., że nakazują czyny ocenione pierwotnie jako wartościowe a zakazują czynów ocenianych ujemnie jako godzących w akcep­towane wartości. Dlatego można powiedzieć, że normy prawne wyrażają powinność formalną nie wyprowadzoną z oceny danego postępowania jako wartościowego, podczas gdy normy moralne wyrażają powinność materialną z takiej oceny wyprowadzoną.(25) Inaczej mówiąc, normy prawne obowiązują, ponieważ mają uzasadnienie tetyczne, natomiast normy moralne obowiązują, ponieważ mają uzasadnienie aksjologiczne.

(24) K. Opałek, Z teorii dyrektyw i norm, cyt. wyd. s. 153 i n.; por. też, Z. Ziembiński, Teoria prawa, Warszawa-Poznań 1977, s. 24-25; por. też, A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1992, s. 84-87.

(25) K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, cyt. wyd. s. 27-31; por: też. K. Opałek, J. Wróblewski, Prawo, metodologia, filozofia, teoria prawa, cyt. wyd. s. 209-211.

W pierwszym przypadku, źródłem obowiązywania jest akt władzy kompetentnego organu państwa. Natomiast norma moralna zaczyna obowiązywać, gdy w określonej grupie społecznej upowszechni się przekonanie, ze zachowanie się w określony sposób jest czymś dobrym lub złym. Norma moralna obowiązuje, ponieważ nakazuje zachowania oceniane pozytywnie w danym systemie ocen moralnych, a zakazuje zachowań ocenianych negatywnie w danym systemie ocen moralnych.

B) Sankcje

Prawo operuje sankcjami sformalizowanymi i zinstytucjonalizowanymi, wymierzanymi przez specjalne organy w specjalnym trybie (zgodnie z określona, procedurą). Są to sankcje skupione. Naruszenie normy moralnej najczęściej prowadzi do potępienia społecznego (negatywnej reakcji grupy społecznej, do której należy dany podmiot). Są to sankcje rozsiane, niesformalizowane i niezinstytucjonalizowane.

C) Stopień formalizacji (instytucjonalizacji) tworzenia normy

Normy prawne tworzone są w określonym przez prawo trybie i przez organy państwa wyposażone w kompetencje prawodawcze. Normy te wyrażane są także w szczególnej formie aktu normatywnego (np. ustawy, rozporządzenia). Proces tworzenia norm moralnych jest spontaniczny, a forma w jakiej normy te są wyrażane jest dowolna.

D) Przedmiot regulacji

Normy prawne regulują przede wszystkim zewnętrzne zachowania ludzi. Prawo nie zna odpowiedzialności za same przekonania, motywy czy intencje, które mogą być przedmiotem potępienia moralnego.

E) Podmioty, do których normy są adresowane

Podmiotem prawa mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne (organizacje, którym przepisy przyznają osobowość prawną) oraz jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej (np. spółka cywilna, spotka jawna, spółka komandytowa). Adresatami norm moralnych są wyłącznie osoby fizyczne.

F) Związek norm z państwem

Prawo jest związane z państwem w dwojakim sensie: 1. jest tworzone lub uznawane przez państwo. 2. bycie adresatem normy prawnej jest pochodną przynależności do państwa tzn. pochodną bycia obywatelem państwa. Dlatego normy prawne określane są mianem norm zamkniętych. Normy zamknięte charakteryzują się tym, że bycie adresatem takiej normy jest pochodną przy­należności do jakiejś grupy formalnej, czyli organizacji, takiej jak państwo, partia polityczna, związek zawodowy, itp. Oprócz norm prawnych, normami zamkniętymi są także normy statutowe, które określają strukturę i sposób funkcjonowania innych niż państwo organizacji społecznych. Normy moralne to normy otwarte. Bycie adresatem norm moralnych nie jest związane z przy­należnością do grupy formalnej, w szczególności do państwa. W jednym państwie może obowiązywać kilka systemów norm moralnych, i odwrotnie, jedna moralność może obowiązywać w wielu państwach.

3. Obowiązywanie normy prawnej

W literaturze prawniczej występuje kilka koncepcji obowiązywania normy.(26) Każda z tych koncepcji wskazuje na inne kryteria jakie musi spełniać norma, aby mogła być uznana za obowiązującą tzn. taką której należy przestrzegać.

A) Obowiązywanie formalne (systemowe)

Zgodnie z tym pojęciem obowiązywania, norma N obowiązuje gdy:

1. została ustanowiona zgodnie z normami kompetencji prawodawczej i pro­cedury prawodawczej,

2. weszła w życie.

3. jest konsekwencją norm należących do systemu prawa uznaną na mocy akceptowanych reguł wynika­nia norm (reguły infercncyjne takie jak: a contrario. analogia legis itp. ),

4. nie została formalnie derogowana tzn. uchylona przez inną normę prawną,

5. nie jest sprzeczna z innymi normami obowiązującymi,

6. jeżeli jest sprzeczna z innymi normami, to obowiązuje gdy nie traci mocy obowiązującej na pod­stawie zastosowanych reguł kolizyjnych lub dyrektyw wykładni.

(26) L. Nowak, Cztery koncepcje obowiązywania prawa, „Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny”, z. 3/1966; por. też, K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, cyt. wyd. rozdz. IV; por. też, J. Woleński, Z zagadnień analitycznej filozofii prawa, cyt. wyd. rozdz. IV, por. też. R. Sarkowicz.J. Stelmach, Teoria prawa, Kraków 1998, rozdz. VI.

Stosując kryteria określone przez to pojęcie, uznajemy, że podstawa obowiązywania jest akt stanowienia normy (jej cechy formalne tzn. kto i w jakim trybie ustanowił normę) oraz relacja normy do innych norm obowiązujących - stąd określenie „obowiązywanie formalne lub systemowe.” Pojęcie obowiązywania formalnego (systemowego) ma duże znaczenie prak­tyczne. Kryteria obowiązywania normy jakie określa to pojęcie są stosowane zarówno przez nauki o poszczególnych gałęziach obowiązującego prawa, jak i przez prawników praktyków przy rozstrzyganiu kwestii: czy dana norma N jest normą obowiązującą? Warunki obowiązywania normy wskazane przez pojęcie obowiązywania formalnego (systemowego) mają znaczenie decy­dujące dla uznawania norm prawnych za normy obowiązujące. Wyjątkowo nauka prawa posługuje się pojęciem obowiązywania faktualnego lub aksjologicznego w odniesieniu do norm prawnych.

B) Obowiązywanie faktualne

Pojęcie obowiązywania faktualnego może być formułowane w wersji radykalnej lub umiarkowanej.(27) Wersja radykalna zakłada, że obowiązują tylko decyzje rozstrzygające konkretne sprawy, a więc tzw. prawo operatywne a nie prawo stanowione. Zgodnie z wersją umiarkowaną obowiązują tylko te reguły obowiązujące systemowo, które powołują organy stosujące prawo jako tzw. pod­stawę normatywną rozstrzygnięcia. Wówczas do kryteriów obowiązywania for­malnego (systemowego) należy dodać warunek: 7. norma stosowana w decy­zjach stosowania prawa. Pojęcie obowiązywania faktualnego zakłada, że normy, które nie są faktycznie stosowane tracą moc obowiązującą przez niestosowanie.

W innym ujęciu, pojęcie obowiązywania faktualnego zawiera warunek: obowiązują normy, które dostatecznie często są przestrzegane przez adresatów tych norm. W tym znaczeniu mówimy o obowiązywaniu norm obyczajowych.

Jeśli przyjąć, że obowiązują tylko te normy, które są faktycznie stosowane lub przestrzegane, wówczas o obowiązywaniu norm rozstrzygają fakty społeczne - stąd określenie „obowiązywanie faktualne”. Mówiąc, że dana norma obowiązuje w sensie faktualnym, stwierdzamy, że jest ona skuteczna społecznie.

(27) J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, Ossolineum 1990, s. 11; por. też. K. Opałek, J. Wróblewski. Zagadnienia teorii prawa, cyl. wyd. s. 123.

C) Obowiązywanie aksjologiczne

Ogólnie można powiedzieć, że norma obowiązuje w sensie aksjolo­gicznym, jeżeli ma tzw. uzasadnienie aksjologiczne w określonym systemie ocen (systemie wartości) np. moralność chrześcijańska. Norma ma uzasadnie­nie aksjologiczne w określonym systemie ocen, jeżeli nakazuje zachowania oceniane pozytywnie w tym systemie ocen, lub zakazuje zachowań ocenianych negatywnie w danym systemie wartości. Stwierdzenie, że norma obowiązuje ze względu na uzasadnienie aksjologiczne oznacza, że o obowiązywaniu normy nie decyduje akt stanowienia normy, lecz jej treść, tzn. że jest to norma powinności materialnej. Uzasadnienie aksjologiczne normy może być auto­nomiczne w ocenach akceptowanych przez adresata normy lub heteronomiczne - w ocenach jakiegoś autorytetu moralnego.

W sensie aksjologicznym obowiązują normy moralne oraz normy estety­czne. Postulat, aby normy prawne miały uzasadnienie aksjologiczne w określonym systemie ocen moralnych formułują koncepcje prawa natury.(28) Na gruncie tych koncepcji, w odniesieniu do norm prawnych występuje wers­ja skrajna i umiarkowana obowiązywania w sensie aksjologicznym. W wersji skrajnej, pojęcie obowiązywania aksjologicznego zakłada, że nie obowiązują normy prawne sprzeczne z pozaprawnymi regułami lub ocenami, czy też poza­prawnym systemem aksjologicznym (np. moralnym). W wersji umiar­kowanej, koncepcja obowiązywania aksjologicznego nie odmawia mocy obowiązującej normom prawnym sprzecznym z określoną moralnością, lecz postuluje ich niestosowanie. W każdym z tych wariantów pojęcie obowiązywania aksjologicznego zakłada, że norma prawna musi mieć uzasad­nienie aksjologiczne w ocenach moralnych tzn. prawny nakaz lub zakaz zachowania musi być następstwem oceny tego zachowania w kategoriach dobra lub zła, które wskazuje określony system wartości.

D) Obowiązywanie w znaczeniu tetycznym

Norma obowiązuje w znaczeniu tetycznym, jeżeli ma tzw. uzasadnienie tetyczne. Z kolei, norma ma uzasadnienie tetyczne, jeżeli została ustanowiona przez podmiot zdolny do wyegzekwowania od adresatów normy zachowań, które są z nią zgodne.

(28) Z. Ziembiński, Wstęp do aksjologii dla prawników, Warszawa 1990, rozdz. 6; por. też, K-. Opałek, .1. Wróblewski, Aksjologia - dylemat pomiędzy pozytywizmem prawniczym a doktryną prawa natury, cyt. wyd. s. 254 i n.; por. też, M. Szyszkowska. Filozofia prawa i filozofia człowieka, Warszawa 1989, s. 52-68; por. też, R. Sarkowicz, .J. Stelmach, Teoria prawa, cyt. wyd. rozdz. VIII.

Podstawą tej zdolności może być dysponowanie środ­kami przymusu lub autorytetem. O uzasadnieniu tetycznym normy mówimy także wówczas, gdy normę ustanowił podmiot, który otrzymał upoważnienie do jej stanowienia od innego podmiotu dysponującego środkami przymusu lub cieszącego się autorytetem wśród adresatów normy.

Przyjmując takie rozumienie uzasadnienia tetycznego normy, można powiedzieć, że w znaczeniu tetycznym obowiązują różne typy norm społecznych, w szczególności, pojęcie to odnosić można do norm prawnych.

W każdym z przedstawionych wariantów pojęcie obowiązywania normy zawiera nakaz przestrzegania normy, która spełnia określone kryteria (for­malne, faktualne, aksjologiczne, tetyczne). Zwrot: „Norma N obowiązuje w znaczeniu określonym przez pojęcie obowiązywania O”, znaczy: „Należy przestrzegać normy N, która spełnia kryteria określone przez pojęcie obowiązywania O.”.

4. Obowiązywanie normy prawnej w czasie

A. Początek obowiązywania normy prawnej:

a) Akt prawny sam określa początek swego obowiązywania. Może to być data uchwalenia/wydania aktu, data jego opublikowania, data późniejsza od opublikowania.

b) Jeżeli akt prawny nie określa daty początkowej swego obowiązywa­nia, przyjmuje się, że obowiązuje od dnia ogłoszenia, a jeżeli ogłoszenie nie jest obligatoryjne, od dnia ustanowienia. Zgodnie z art. 88 p. l Konstytucji RP, warunkiem wejścia w życie ustaw, roz­porządzeń, aktów prawa miejscowego jest ich ogłoszenie. Z kolei art. 88 p. 3 Konstytucji RP stwierdza: „Umowy międzynarodowe raty­fikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie są ogłaszane w try­bie wymaganym dla ustaw. Zasady ogłaszania innych umów między­narodowych określa ustawa.” Wejście w życie z dniem ogłoszenia oznacza, że decyduje data jaką nosi organ publikacyjny, w którym dany akt prawny jest zamieszczony (Dziennik Ustaw. Monitor Polski). Ogłoszeniem aktu prawnego nie jest żadna forma popularyzacji prawa w mediach (nawet w przypadku, gdy tekst aktu prawnego zostanie przedrukowany w całości). W przypadku umów międzynarodowych dodatkowym warunkiem wejścia w życie jest wyrażenie zgody w formie ratyfikacji i wymiana dokumentów ratyfikacyjnych.

Okres od momentu opublikowania/ustanowienia aktu prawnego, do momentu jego wejścia w życie nosi nazwę vacatio legis. Vacatio legis umożliwić ma: 1. zapoznanie się adresatów aktu prawnego z jego treścią. 2. dokonanie działań organizacyjnych niezbędnych dla wejścia w życic aktu prawnego.

B. Koniec obowiązywania normy prawnej:

a) uchylenie aktu prawnego przez inny akt prawny tzw. derogacja

b) moment wskazany w samym akcie prawnym, a jeśli to nie występuje i akt prawny nie zostanie wyraźnie derogowany, wówczas decyduje moment wejścia w życie nowego aktu prawnego odmiennie regu­lującego ten sam przedmiot zgodnie z zasadą lex posterior derogat legi priori.

C. Zasada lex retro non agit

Zasadę tę określa art. 3 k. c.: „Ustawa nie ma mocy wstecznej chyba, że to wynika z jej brzmienia lub celu”, oraz art. XXVI przepisów wprowadzających k. c.: „Do stosunków prawnych powstałych przed wejś­ciem w życie kodeksu cywilnego stosuje się prawo dotychczasowe, chyba, że przepisy poniższe stanowią inaczej.” Zasady „ prawo nie działa wstecz” nie można interpretować w sposób absurdalny jako zakazu zmiany zdarzeń, które należą już do przeszłości - zasada lex retro non agit oznacza, że akt prawny nie może wiązać skutków prawnych ze zdarzeniami, które zaistniały przed jego wejściem w życie. W nauce prawa uznaje się za dopuszczalne odstępstwa od tej zasady w przypadkach, gdy: 1. w prawie cywilnym akt prawny przyznaje dodatkowe uprawnienia lub znosi ograniczenia wolności. 2. w prawie karnym akt prawny znosi karalność czynu lub obniża wymiar kary za jego popełnienie.

Rozwiniecie zasady lex retro non agit:

a) Jeżeli przepis prawny określa skutki prawne jako następstwo danego stanu faktycznego, wówczas do oceny tych skutków stosuje się ustawę, która obowiązywała w chwili zrealizowania tego stanu faktycznego. Jeżeli więc stan faktyczny powodujący powstanie, zmianę lub ustanie stosunku prawnego nastąpił pod rządem dawnej ustawy, do oceny skutków prawnych stosuje się ustawę dawną także po wejściu w życie ustawy nowej. Jeżeli jednak stan faktyczny powodujący zmianę lub ustanie stosunku prawnego nastąpił pod rządem nowej ustawy, do oceny skutków prawnych stosuje się ustawę nową, także wtedy, gdy stosunek prawny powstał pod rządem ustawy dawnej. Zasady te stosuje się w zakresie regulacji stosunków umownych tzn. zobowiązań których źródłem jest umowa. Przykład: przed wejściem w życie kodeksu cywilnego tj. przed dniem l stycznia 1965 r. strony zawarły umowę pożyczki, do oceny skutków prawnych tej umowy należy stosować także pod rządem k. c. dawną ustawę tj. kodeks zobowiązań z 1933 r. Jeżeli jednak wierzyciel z tej umowy dokonał po wejściu w życie k. c. przelewu swej wierzytelności na inną osobę, przelew ten podlega przepisom k. c. (art. 509 i nast.).

b) Jeżeli przepis prawa reguluje treść stosunku prawnego ij. wynikające z niego prawa i obowiązki stron samodzielnie, w oder­waniu od stanu faktycznego, który wywołał powstanie tego sto­sunku, wówczas treść tę ocenia się od chwili wejścia w życie ustawy nowej według tej nowej ustawy, chociażby stosunek pow­stał pod rządem ustawy dawnej np. prawo rzeczowe z 1946 r. Takie ujęcie przepisów prawnych występuje szczególnie przy określeniu treści praw rzeczowych (własność, użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone), których nabycie może być następstwem różnych stanów faktycznych (umowa, zasiedzenie) oraz praw i obowiązków wynikających ze stosunków rodzinnych (np. z małżeństwa, z faktu urodzenia dziecka itp.) I tak według art. XXXVIII przepisów wprowadzających kodeks cywilny, treść praw rzeczowych istniejących w chwili wejścia k. c. podlega od chwili wejścia w życie k. c. przepisom tego kodeksu.

c) Według art. XXVII przepisów wprowadzających kodeks cywilny ważności czynności prawnych dokonanych przed dniem wejścia w życie k. c. przez osoby nie mające zdolności do czynności prawnych lub w tej zdolności ograniczone, ocenia się według przepisów dotychczasowych np. prawo osobowe z 1945 r.

5. Obowiązywanie normy prawnej w przestrzeni

A. W zakresie prawa karnego obowiązują następujące zasady:

a) Zasada terytorialności, którą wyraża art. 5 k. k.: „Ustawę karną polską stosuje się do sprawcy, który popełnił czyn zabroniony na tery­torium Rzeczpospolitej Polskiej jak również na polskim statku wod­nym lub powietrznym, chyba że umowa międzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stroną, stanowi inaczej.” Ograniczeniem tej zasady jest eksterytorialność placówek dyplomatycznych państw obcych. Zasada terytorialności oznacza, że ustawę karną polską sto­suje się do wszystkich osób przebywających na terytorium RP bez względu na ich obywatelstwo, z wyjątkiem osób, którym przysługuje immunitet dyplomatyczny. Zgodnie z tą zasadą, podstawą stosowania ustawy karnej polskiej jest fakt przebywania na terytorium RP

b) Zasada podmiotowa, którą wyraża art. 109 k. k.: „Ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego, który popełnił przestępstwo za granicą.” Zgodnie z tą zasadą, podstawą do stosowania ustawy karnej polskiej jest fakt posiadania polskiego obywatelstwa przez sprawcę czynu zabronionego.

c) Zasada przedmiotowa, którą wyraża art.110 §1 k. k.: „Ustawę karną polską stosuje się do cudzoziemca, który popełnił za granicą przestępstwo skierowane przeciwko interesom Rzeczpospolitej Polskiej, obywatela polskiego, polskiej osoby prawnej lub polskiej jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej.”; art. 111 §1 k. k.: „Warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony za granicą jest uznanie takiego czynu za przestępstwo, również przez ustawę obowiązującą w miejscu jego popełnienia.”; art. 112 k. k.:

„Niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa, ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego oraz cudzoziemca w razie popełnienia:

1. przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu Rzeczpospolitej Polskiej,

2. przestępstwa przeciwko polskim urzędom lub funkcjonariuszom pub­licznym,

3. przestępstwa przeciwko istotnym polskim interesom gospodarczym,

4. przestępstwa fałszywych zeznań złożonych wobec urzędu polskiego.” Zgodnie z tą zasadą, podstawą stosowania ustawy karnej polskiej jest charakter czynu zabronionego, który ogólnie rzecz biorąc jest skierowany przeciwko interesom Rzeczpospolitej Polskiej lub przeciwko jej obywatelom.

B. W zakresie prawa cywilnego stosuje się przepisy ustawy prawo prywatne międzynaro­dowe. Przykładowo można podać zasady następujące:

a) art. 9§1: „Zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych osoby fizycznej podlega jej prawu ojczystemu”. Określenie „podlega jej prawu ojczystemu” należy rozumieć jako podległość prawu państ­wa którego osoba fizyczna jest obywatelem. Art. 9 §2: „Zdolność osoby prawnej podlega prawu państwa, w którym osoba ta ma siedzibę.” Zgodnie z, art. 41 k. c. siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której siedzibę ma jej organ zarządzający.

b) art. 12: „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarcza jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana.”

c) art. 24: „Własność i inne prawa rzeczowe podlegają prawu państwa, w którym znajduje się ich przedmiot.”

d) art. 29: „Do zobowiązań z umów nie wymienionych w art. 27 i art. 28 stosuje się, jeżeli strony nie dokonały wyboru prawa, prawo państwa w którym umowa została zawarta.”

6. Rodzaje norm prawnych i przepisów prawnych

A. Zasady prawa i zwykłe normy prawne

W nauce prawa przyjmuje się, że system prawa obok zwykłych norm zawiera także normy o znaczeniu szczególnym, które określane są terminem „zasady prawa” lub też „zasady ogólne systemu prawa”, czy też „normy zasadnicze”.'„

Wśród zasad prawnych można wyróżnić zasady uniwersalne t j. zasady całego sytemu prawa oraz zasady części sytemu prawa, które odnoszą się do jednej lub kilku gałęzi prawa. Status zasad uniwersalnych mają przede wszys­tkim zasady konstytucyjne. Przykładowo można wskazać zasady następujące:zasada państwa prawnego, którą wyraża art. 2. Konst. RP; „Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.”: zasada podziału władzy, którą wyraża art. 10 p. l Konst. RP: „Ustrój Rzeczpospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej.”; zasada równości wobec prawa, którą wyraża art. 32 p. l Konst. RP: „ Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego trak­towania przez władze publiczne.” Zasady uniwersalne mogą być sformułowane także w innym akcie prawnym np. art. 3 k. c., który wyraża zasadę lex retro non agit.

(29)S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe. Warszawa 1974; por. też, W. Lang, .J. Wróblewski, S. Zawadzki. Teoria państwa i prawa. Warszawa 1986, s. 39S-400: por. też, K. Opałek, J. Wróblewski. Zagadnienia teorii prawa, cyt. wyd. s. 92-96. por. leż, A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, cyt. wyd. s. 224-225.

Przykładem zasad części systemu prawa mogą być zasady procesu karnego np. zasada domniemania niewinności oskarżonego, którą wyraża art. 5 § 1 k. p. k.: „Oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udo­wodniona i stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu.”; inną zasadę zwaną in dubio pro reo wyraża art. 5 § 2 k. p. k.: „Nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego.” Dla prawa cywilnego podstawowe znaczenie ma zasada wolności umów, którą wyraża art. 353 k. c.: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Wolność umów oznacza przede wszystkim swobodę kształtowania treści umowy (wyjątki dotyczą np. cen urzędowych i norm technicznych obowiązujących ze względów bez­pieczeństwa). Swoboda ta jest możliwa, ponieważ znaczna część norm prawa cywilnego określających poszczególne typy umów (tzw. umowy nazwane) ma charakter norm ius dispositivum (normy dyspozytywne) tzn. takich, które są stosowane dopiero wówczas gdy strony w umowie nie postanowiły inaczej niż przewiduje norma dyspozytywna, a trzeba między nimi rozstrzygnąć spór. Strony mogą także zawierać umowy, które nie są określone w kodeksie cywilnym (tzw. umowy nienazwane) np. umowa leasingu.

Niektóre z zasad prawnych są wyraźnie określone w tekście prawnym w postaci przepisów prawnych (zasady prawa w znaczeniu dyrektywalnym), inne wyprowadza się z tekstu prawnego za pomocą zabiegów argumentacyjnych (zasady prawa w znaczeniu opisowym). W tym drugim przypadku, dla uznania obowiązywania określonej zasady prawa decydujące znaczenie ma bezsporne stanowisko nauki prawa oraz braku przepisu wykluczającego uznanie zasady za obowiązującą. Przykładem tego typu zasad, może być zasa­da dobra dziecka w prawie rodzinnym i opiekuńczym, która nakazuje uznawać dobro małoletniego za podstawową wartość chronioną przez prawo rodzinne i opiekuńcze i preferować ją przed interesem rodziców lub opiekunów. Innym przykładem zasady w znaczeniu opisowym może być zasada kontradyktoryjności (sporności) procesu karnego, która nakazuje uznawać, że oskarżyciel i obrońca mają równe uprawnienia w toku postępowania karnego prowadzo­nego przed bezstronnym arbitrem. Zasady te nie są bezpośrednio określone w postaci jakiegoś przepisu prawnego, lecz zostały zrekonstruowane przez naukę prawa z całych zespołów norm wyrażonych w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym oraz w kodeksie postępowania karnego.

Kryteria uznania normy za zasadniczą:

1. Miejsce normy w hierarchii aktów prawnych. Normy zasadnicze występują w aktach prawnych o wysokiej mocy prawnej (konstytucja, ustawy zwykłe).

2. Ocena normy jako zasadniczej przez naukę prawa, która uznaje, że dana norma wyraża wartości szczególnie cenione w danej kulturze prawnej (wolność, równość, sprawiedliwość, bezpieczeństwo prawne tzn. możliwość przewidzenia skutków prawnych postępowania, humanitaryzm prawa itp.) Jest to kryterium decydujące o uznaniu normy za zasadniczą.

3. Funkcja normy w procesach tworzenia, wykładni i stosowania prawa. Nauka prawa uznaje, że normy zasadnicze powinny determinować prze­bieg tych procesów tzn. ustawodawca nie powinien tworzyć norm sprzecznych z zasadami np. norm retroaktywnych, interpretatorzy prawa powinni w procesie wykładni tekstów prawnych rekonstruować normy zgodne z zasadami prawa, organy stosujące prawo nie powinny wydawać rozstrzygnięć sprzecznych z normami zasadniczymi.

4. Stosunek normy zasadniczej do innych norm systemu prawa. Normy zwykłe muszą być treściowo zgodne z normami zasadniczymi. Przyjmuje się, że normy zwykłe „wynikają” z norm zasadniczych. Nie chodzi tu jed­nak o relację wynikania logicznego, lecz o zależność polegającą na treściowej determinacji norm zwykłych przez normy zasadnicze.

5. Rola normy w konstrukcji instytucji prawnych. W nauce prawa ter­minem „instytucja prawna” określa się: zespół powiązanych funkcjonalnie norm regulujących wyodrębnioną sferę stosunków społecznych. Przez określenie „zespół powiązanych funkcjonalnie norm” należy rozumieć zespół norm, które w praktyce prawniczej działają tzn. są stosowane jako określona całość np. instytucja praw­na własności to zespół norm kodeksu cywilnego regulujących treść i wykonanie własności, nabycie i utratę własności, współwłasność oraz ochronę własności (art. 140-231 k. c.).

Normy zasadnicze determinują treść norm tworzących daną insty­tucję prawną, czy też inaczej mówiąc, określają wzór (model) ukształ­towania instytucji prawnej. Na przykład, zasada równości praw i obowiązków małżonków art. 23 k. r. i o.: „Małżonkowie mają równe prawa i obowiązki w małżeństwie. Są zobowiązani do wspólnego pożycia, do wzajemnej pomocy i wierności oraz do współdziałania dla dobra rodziny, którą przez swój związek założyli.” Norma prawna wyrażona w tym artykule ma znaczenie zasadnicze, ponieważ determinuje kształt instytucji prawnej małżeństwa m. in. treść norm regulujących stosunki majątkowe między małżonkami (tzw. wspólność ustawowa).

Funkcja ta jest szczególnie widoczna w przypadku zasad prawnych w znaczeniu opisowym. Na przykład zasada dobra dziecka określa kształt instytucji prawnej jaką jest instytucja władzy rodzicielskiej lub instytucja przysposobienia. Z kolei, zasada kontradyktoryjności wyz­nacza model procesu karnego.

Różnice miedzy zasadami prawa a zwykłymi normami:

1. Zwykłe normy mają określony zakres zastosowania, w przypadku zasad prawnych ich zakres zastosowania nie jest wyraźnie sformułowany.

2. Jeżeli zakres zastosowania zwykłej normy został spełniony, to normę należy zastosować, jeżeli nie, to normy zastosować nie wolno. W przypadku zasady, w związku z nieokreślonością zakre­su zastosowania organ stosujący prawo ma swobodę czy zas­tosować zasadę czy też nie. Dotyczy to w szczególności zasad, które nie są określone wyraźnie w tekście prawnym w postaci przepisów prawnych (zasady prawa w znaczeniu opisowym). Warto zaznaczyć, że stosowanie zasad prawa zarówno w znaczeniu dyrektywalnym jak i w znaczeniu opisowym, dokonuje się poprzez odpowiednie tworzenie, interpretację i stosowanie norm nie będących zasadami prawa.

3. W razie kolizji zwykłych norm, jedna z nich musi być uznana za nieobowiązującą (w przypadku kolizji normy wyższej i normy niższej lub normy późniejszej i normy wcześniejszej) lub nie podlegającą stosowaniu w danym przypadku (w sytuacji kolizji lex specialis i lex generalis). Natomiast w przypadku konfliktu zasad organ stosujący prawo ma możliwość wyboru zasady, która w jego przekonaniu legi­tymuje się mocniejszym uzasadnieniem aksjologicznym tzn. wyraża wartość którą należy preferować przed wartością wyrażaną przez inną zasadę. Stwierdzenie takiej hierarchii wartości wymaga oceny pod­miotu powołującego się na zasadę prawa.

B. Lex specialis - lex generalis

Kryterium podziału jest stosunek dwóch norm, który polega na tym, że zakres zastosowania (hipoteza) lex specialis zawiera się w zakresie zas­tosowania (hipotezie) lex generalis.(30) Punktem wyjścia przeciwstawienia lex specialis i lex generalis jest założenie, że różnice w określeniu dyspozycji są konsekwencją różnic w określeniu hipotez tzn. że różnice w dyspozycji przy identycznych hipotezach nie są traktowane jak relacja lex specialis - lex gene­ralis. Relacja ta zachodzi wówczas, gdy albo zakres adresatów lex specialis zawiera się w zakresie adresatów lex generalis, albo zakres okoliczności w jakich adresaci powinni zachować się zgodnie z dyspozycją jest tak określony w lex specialis, że zawiera się w zakresie okoliczności określonych w lex generalis, albo określenie adresatów i okoliczności w lex specialis tworzy klasę sytuacji, która zawiera się w klasie sytuacji określonej w lex generalis. Inaczej mówiąc, zakres adresatów lub okoliczności albo oba te zakresy łącznie określone w lex specialis zawierają się w zakresach określonych w lex generalis. Oznacza to, że zakres zastosowania lex specialis jest węższy niż zakres zastosowania lex generalis.

Przypomnę, że zakres (denotacja) nazwy jest tym węższa im treść nazwy (konotacja) jest bogatsza np. „pojazd silnikowy” (pojazd wyposażony w silnik) i „pojazd samochodowy” (pojazd silnikowy którego konstrukcja umożliwia jazdę z prędkością przekraczającą 25 km/h). Wynika z tego, że określenie adresatów lub okoliczności w lex specialis musi zawierać dodatkowe cechy w porównaniu z lex generalis. Inaczej mówiąc, hipoteza lex specialis musi zawierać wszystkie elementy hipotezy lex generalis, a ponadto składniki zawarte jedynie w hipotezie lex specialis. Dla przykładu: art. 148 § 1 k. k.:

„Kto zabija człowieka podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 8, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności.” (lex generalis) i art. 149 k. k.: „Matka która zabija noworodka pod wpływem silnego przeżycia związanego z przebiegiem porodu znacznym zniekształceniem dziecka lub ze szczególnie trudną sytuacją osobistą, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.” (lex specialis).

Terminologia lex specialis i lex generalis jest odnoszona nie tylko do postanowień poszczególnych norm, lecz także do całych aktów prawnych (ustawa powszechna - ustawa szczególna) np. kodeks handlowy, który reguluje funkcjonowanie różnych typów spółek (lex generalis) i ustawa o spółkach z udziałem zagranicznym (lex specialis).

(30) J. Wróblewski, Lex generalis a lex specialis, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego. Nauki Humanistyczno-Społeczne. Seria I, zeszyt 28, Łódź 1963.

W nieco innej interpretacji, lex generalis jest rozumiana jako reguła powszechna a lex specialis jako reguła szczególna ustanawiająca wyjątki, czy też będąca wyjątkiem od postanowień reguły powszechnej. Na przykład, art. 162 § 1 k. k.: „Kto człowiekowi znajdującemu się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu nie udziela pomocy mogąc jej udzielić bez narażenia siebie lub innej osoby na niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdro­wiu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.” (lex generalis) i art. 162 § 2 k. k.: „Nie spełnia przestępstwa, kto nie udziela pomocy, do której jest konieczne poddanie się zabiegowi lekarskiemu albo w warunkach w których możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej” (lex specialis określa wyjątek od zasady ogólnej).

Rozróżnienie lex specialis - lex generalis ma duże znaczenie praktyczne. Rozróżnienie to jest podstawą stosowania reguły kolizyjnej, która nakazuje dawać pierwszeństwo normom szczególnym (lex specialis) przed normami ogólnymi (lex generalis) w przypadku ich kolizji (lex specialis derogat legi generali). Warto w tym momencie podkreślić, że reguły tej nie należy rozu­mieć w ten sposób, że lex specialis uchyla obowiązywanie lex generalis. Prawidłowa interpretacja reguły lex specialis derogat legi generali zakłada, że norma specjalna nie uchyla normy ogólnej, a jedynie wyłącza jej zas­tosowanie w przypadku zbiegu obu norm. Znaczenie rozróżnienia o którym mowa wynika także z faktu, że w doktrynie i praktyce prawniczej powszechnie akceptowana jest dyrektywa interpretacyjna: przepisy określające wyjątki od reguły ogólnej nic mogą być poddawane interpretacji rozszerzającej (exceptiones non sunt extendendae). Jest to dyrektywa ważna, również dlatego. że określenie relacji lex specialis - lex generalis jest niejednokrotnie sporne i wymaga ustaleń interpretacyjnych.

C. Klauzule generalne

Terminem tym określane są w nauce prawa przepisy odsyłające do ocen interpretatorów prawa, w szczególności do ocen organów stosujących prawo.(31) To odesłanie może mieć postać użycia przez ustawodawcę w tekście prawnym zwrotów ocennych odsyłających do określonego systemu wartości (np. moral­nych) lub występuje poprzez odesłanie do pozaprawnych zasad postępowania, które mają uzasadnienie aksjologiczne, czyli do innego niż prawny systemu normatywnego.

(31) J. Nowacki. O przepisach zawierających klauzule generalne (w:) Prawo i polityka, red. A. Bodnar, Warszawa 1988; por. też, Z. Ziembiński, Stan dyskusji nad problematyką klauzul generalnych. „Państwo i Prawo” z. 3/1981; tenże. Problemy podstawowe prawoznawstwa. cyt. wyd. s. 471-476.

Przykładem odesłania pierwszego typu są zwroty: „dobro społeczne”, „dobro małoletniego dziecka”, „dobro rodziny”, „dobre obyczaje”, „społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa”, „niewspółmierna wysokość kary”, „chrześcijański system wartości” itp. W drugim przypadku, usta­wodawca używa zwrotów: „zasady współżycia społecznego”, „zasady słuszności”, „zasady humanitaryzmu” itp.

W obu tych przypadkach klauzule generalne są przepisami upoważniającymi organ stosujący prawo do wydania decyzji w oparciu o oceny indywidualne rozstrzyganych sytuacji. Inaczej mówiąc, są to przepisy upoważniające organ stosujący prawo do kierowania się ocenami lub zasada­mi pozaprawnymi w procesie decyzyjnym. Na przykład, art. 3 k. k.: „Kary oraz inne środki przewidziane w tym kodeksie stosuje się z uwzględnieniem zasad humanitaryzmu, w szczególności z poszanowaniem godności człowieka.”; art. 5 k. c.: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.” W przypadku odesłania do zasad współżycia społecznego, chodzi o akceptowane zasady o charakterze moral­nym lub obyczajowym. Klauzule generalne stwarzają dla organu stosującego prawo tzw. luz decyzyjny tzn. swobodę jaką tworzą ocenne kryteria kwali­fikacji rozstrzygania przypadków. Ma to sprzyjać uelastycznieniu prawa tzn. uczynieniu prawa bardziej adekwatnym do zmieniających się stosunków społecznych oraz sprzyjać ma zgodności prawa z akceptowanym przez społeczeństwo systemem ocen.

Innym sposobem uelastycznienia prawa jest użycie przez ustawodawcę w tekście prawnym zwrotów nieostrych, np. „silne wzburzenie”, „znaczna szkoda”, „ważne przyczyny” itp. Przepisy, które zawierają tego typu zwroty nie są określane mianem „klauzul generalnych”, ponieważ w tym przypadku nie ma odesłania do pozaprawnego systemu wartości.

D. Domniemania

Domniemania można określić jako wnioskowanie o fakcie istotnym dla sprawy lecz bezpośrednio nie udowodnionym, z innego faktu w zwykłym try­bie udowodnionego. Istota domniemań faktycznych została ujęta w art. 231 k. p. c. zgodnie z którym sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znacze­nie dla rozstrzyganej sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Domniemania te są oparte na tzw. potocznym doświadcze­niu, czy też potocznej wiedzy empirycznej. W szczególności chodzi tu o pewne prawidłowości statystyczne np. na 100 przypadków w 99 fakt f1 pociąga za sobą fakt f2, jeżeli w postępowaniu dowodowym wykazano zaist­nienia faktu f 1, to na tej podstawie sąd może uznać za udowodniony fakt f2 bez przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego. W przypadku domniemań faktycznych wnioskowanie nie jest nakazane przez normy prawne, ale opiera się na wiedzy i doświadczeniu organu stosującego prawo. Sąd może uwzględnić takie domniemanie w postępowaniu dowodowym lub nie.

Domniemania prawne zostały określone w art. 234 k. p. c. jako domniema­nia ustalone przez prawo: „Domniemania ustanowione przez prawo (domnie­manie prawne) wiążą sąd; mogą być jednak obalone, ilekroć ustawa tego nie wyłącza.” W ramach domniemań prawnych można rozróżnić domniemania formalne i materialne.

a) Domniemania prawne formalne - na podstawie normy prawnej należy przyjąć, że ma czy też miał miejsce pewien stan faktyczny, dopóki nie zostanie wykazane, że jest lub też było inaczej, np. art. 7 k. c.: „Jeżeli ustawa uzależnia skutki prawne od dobrej lub złej wiary, domniemywa się istnienie dobrej wiary” (oznacza to, że ciężar dowodu spoczywa na osobie, która zarzuca złą wiarę); art. 9 k. c.: „W razie urodzenia się dziecka domniemywa się, że przyszło ono na świat żywe.”

b) Domniemanie prawne materialne - na podstawie normy prawnej należy uznać za udowodniony fakt B, jeśli został udowodniony fakt A. W tym przypadku, związek między faktem istotnym dla sprawy którego się nie dowodzi (fakt B) a faktem nieistotnym dla sprawy lecz udowodnionym (fakt A) jest określony przez normę prawną. Na przykład art. 62 k. r. i o.: „Jeżeli dziecko urodziło się w czasie trwania małżeństwa albo przed upływem trzystu dni od jego ustania lub unieważnienia, domniemywa się, że pochodzi ono od męża matki.” W tym przykładzie, faktem istotnym którego się nie dowodzi jest fakt ojcostwa dziecka, faktem nieistotnym lecz udowodnionym jest fakt urodzenia dziecka w pewnym okresie.

Jak wynika z art. 234 k. p. c. domniemania prawne zarówno formalne oraz materialne wiążą sąd, jednak mogą być obalone ilekroć ustawa tego nie wyłącza. Oznacza to, że domniemania prawne podzielić można na wzruszalne (względne) tzn. dopuszczające dowód przeciwny oraz niewzruszalne (bezwzględne) tzn. nie dopuszczające dowodu przeciwnego. Przykładem domniemania wzruszalnego może być domniemanie określone w art. 341 k. c.: „Domniemywa się, że posia­danie jest zgodne ze stanem prawnym. Domniemanie to dotyczy również posia­dania przez poprzedniego posiadacza.” Domniemaniem wzruszalnym jest także domniemanie określone w art. 62 k. r. i o., jednak po upływie pewnego terminu staje się ono niewzruszalne, co wynika z art. 63 k. r. i o.: „Mąż matki może wytoczyć powództwo o zaprzeczenie ojcostwu w ciągu sześciu miesięcy od dnia, w którym dowiedział się o urodzeniu dziecka przez żonę.”

Jako przykład domniemania niewzruszalnego wskazuje się domniemanie zgodności stanu prawnego ujawnionego w księdze wieczystej ze stanem prawnym rzeczywistym, które względem nabywcy prawa od osoby ujawnionej jako osoba uprawniona jest nieusuwalne (przyjmuje się skuteczność nabycia prawa mimo braku prawa u poprzednika). Samo domniemanie, że prawo jawne z księgi wieczystej jest wpisane zgodnie z rzeczywistym stanem prawnym, a więc np., że osoba wpisana jako właściciel do księgi wieczystej, rzeczywiś­cie jest właścicielem, jest domniemaniem wzruszalnym, tzn. może być obalone dowodem przeciwnym. Względem tego jednak, kto przez czynność prawną odpłatną (np. umowa sprzedaży) nabywa własność lub inne prawo rzeczowe i nie jest w złej wierze (domniemanie dobrej wiary art. 7 k. c.) domniemanie to, stosownie do art. 5 oraz art. 6 p. 1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece nie może być obalone (tzw. rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych).

Domniemanie prawne wprowadza się ze względów dowodowych, gdy udowod­nienie jakiegoś faktu jest trudne lub niemożliwe np. art. 31 § 1 k. c.: „Domniemywa się, że zaginiony zmarł w oliwili oznaczonej w orzeczeniu o uznaniu za zmarłego''. Domniemanie to jest konieczne, ponieważ określenie chwili śmierci zaginionego jest często niemożliwe - a jest to fakt istotny np. w postępowaniu spadkowym.

Innym istotnym motywem, który skłania ustawodawcę do posługiwania się domniemaniami prawnymi są względy o charakterze aksjologicznym tzn. dążenie do ochrony jakichś szczególnie cenionych wartości. Przykładem może tu być domniemanie dobrej wiary (art. 7 k. c.), które podobnie jak rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych chronić ma pewność obrotu cywilno­prawnego tzn. utrudniać ma kwestionowanie nabycia określonych praw. Z kolei, domniemanie niewinności oskarżonego (art. 5 § 1 k. p. k.) pody­ktowane jest humanitaryzmem procesu karnego, wzmacnia bowiem pozycję oskarżonego przenosząc ciężar dowodu na oskarżyciela. Domniemanie ojcostwa (art. 62 § 1 k. r. i o.) związane jest z dążeniem do ochrony dobra dziecka.

E. Fikcje prawne

Akt normatywny łączy nieraz z różnymi sytuacjami faktycznymi (np. S1, S2, S3, S4) takie same konsekwencje prawne. W takim przypadku ustawodawca może posłużyć się konstrukcją fikcji prawnej i przyjąć, że sytuacje S2, S3, S4 należy traktować tak jak gdyby chodziło o sytuację S1. Uznanie, że sytuacje S2, S3, S4 są równoznaczne z sytuacją S1, stwarza możliwość automatycznego zas­tosowania konsekwencji prawnych sytuacji S1 do pozostałych stanów faktycznych określonych przez ustawodawcę w odrębnych przepisach, bez potrzeby wielokrotnego powtarzania przepisów konsekwencje te określających. Na przykład, art. 927 §1 k. c. stwierdza: „Nie może być spadkobiercą osoba fizy­czna, która nie żyje w chwili otwarcia spadku, ani osoba prawna, która w tym cza­sie nie istnieje.” Z kolei, art. 928 § 2 postanawia: „Spadkobierca niegodny zosta­je wyłączony od dziedziczenia, tak jak by nie dożył otwarcia spadku.” Podobnie art.. 1020 k. c.: „Spadkobierca, który spadek odrzucił, zostaje wyłączony od dziedziczenia, tak jakby nie dożył otwarcia spadku.” i art. 1049 § 2 k. c.: „Zrzekający się oraz jego zstępni, których obejmuje zrzeczenie się dziedziczenia, zostają wyłączeni od dziedziczenia, tak jakby nie dożyli otwarcia spadku.” W tym przykładzie, zastosowanie konstrukcji fikcji prawnej pozwala na zastosowanie do sytuacji określonych w art. 928, 1020, 1049, konsekwencji prawnych, które prawo łączy z sytuacją określoną w art. 927 k. c. Innym przykładem może być art. 68 k. c.: „Przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę,”; art. 386 k. c.: „Jeżeli osoba prowadząca działalność gospodarczą otrzyma ofertę zawarcia umowy w ramach swej działalności od osoby, z którą pozostaje w stałych stosunkach, brak odpowiedzi uważa się za przyjęcie oferty”; art. 543 k. c.: „Wystawienie rzeczy w miejscu sprzedaży na widok publiczny z oznaczeniem ceny uważa się z ofertę sprzedaży” Podane artykuły kodeksu cywilnego (68, 386, 543) stanowią odrębne przykłady zastosowania fikcji prawnej.

Fikcje prawne należy traktować jako rodzaj przepisów odsyłających, ponieważ oba typy przepisów pełnią identyczną funkcję, różniąc się jedynie sposobem sformułowania odesłania. Zarówno fikcje prawne jak i typowe przepisy odsyłające są stosowane po to, aby elementy normy powiązane z hipotezą normy odesłania (tzn. do której się odsyła) mogły być powiązane z hipotezą określoną w przepisach formułujących odesłanie wprost (np. art. 604 k. c.: „Do zamiany stosuje się odpowiednio przepisy o sprzedaży”) lub przy użyciu konstrukcji fikcji prawnej.

O zastosowaniu zarówno przepisów odsyłających jak i fikcji prawnych decydują względy techniki legislacyjnej tzn. wzgląd na zwięzłość i przejrzy­stość tekstu prawnego.

F. Definicje legalne

Są to przepisy określające znaczenie terminów użytych przez ustawodaw­cę w tekście prawnym. Inaczej mówiąc, są to definicje określające znaczenie słów występujących w języku prawnym (język tekstów prawnych). Charakteryzując te definicje z logicznego punktu widzenia trzeba powiedzieć, że nie są to definicje realne tzn. określające jednoznaczne charakterystyki zbiorów przedmiotów poprzez wskazanie na cechę lub zespół cech wspólnych dla pewnej klasy obiektów, lecz definicje nominalne tzn. ustalające znaczenie słów należących do języka prawnego. Przyjęcie lub odrzucenie tych definicji nie zależy od ich prawdziwości lub fałszywości, lecz od ich przydatności w zakresie rekonstrukcji z przepisów prawnych sytemu norm charakte­ryzujących się określonym poziomem jasności, niesprzeczności (spójności) i zupełności.(32) Definicje legalne są przykładem definicji projektujących tzn. wskazujących jak należy dany termin rozumieć w języku prawnym, a nie spra­wozdawczych tzn. przedstawiających istniejący sposób rozumienia określonych terminów w jakimś języku.

Można wyróżnić kilka rodzajów definicji legalnych, w zależności od tego jak są zredagowane przepisy definicyjne:

1. W jednej jednostce redakcyjnej tekstu prawnego (np. artykule) może być zdefiniowanych kilka terminów np. art. 115 k. k., który definiuje następujące terminy: „czyn zabroniony”, „przestępstwo podobne”, „korzyść majątkowa”, „mienie znacznej wartości”, „mienie wielkiej wartości”, „funkcjonariusz publiczny” itd.

2. Zdefiniowaniu jednego terminu może być poświęcona jedna odrębna jednostka redakcyjna tekstu prawnego np. art. 921 § 2 k. c.: „Indos jest pisemnym oświadczeniem umieszczonym na papierze wartoś­ciowym na zlecenie i zawierającym co najmniej podpis zbywcy oznaczającym przeniesienie praw na inną osobę.”

3. Definicja terminu może być elementem treści określonej jednostki redakcyjnej tekstu prawnego np. art. 908 § 1 k. c.: „Jeżeli w zamian za przeniesienie własności nieruchomości nabywca zobowiązał się zapewnić zbywcy dożywotnie utrzymanie (umowa o dożywocie), powinien on, w braku odmiennej umowy, przyjąć zbywcę jako domownika, dostarczyć mu wyżywienia, ubrania, mieszkania, światła i opału, zapewnić mu odpowiednią pomoc i pielęgnowanie w choro­bie oraz sprawić mu własnym kosztem pogrzeb odpowiadający zwyczajom miejscowym.”

4. Jeden termin może być zdefiniowany w kilku odrębnych elementach tekstu prawnego (w kilku artykułach lub paragrafach) np. art. 10 § 1 k. c.: „Pełnoletnim jest ten kto ukończył lat osiemnaście”, art. 10 § 2 k. c.: „Przez zawarcie małżeństwa małoletni uzyskuje pełnoletniość. Nie traci jej w razie unieważnienia małżeństwa.”

(32) J. Gregorowicz, Definicje w prawie i w nauce prawa. Łódź 1962, s. 37-38.

G. Przepisy derogacyjne

Derogacja tzn. uchylenie aktu prawnego w całości, w części lub jednego przepisu przez inny przepis prawny, może mieć postać derogacji wyraźnej lub dorozumianej. Derogacje wyraźne uchylają obowiązanie konkretnie i wyczer­pująco powołanych w nich przepisów prawnych bądź całych aktów normaty­wnych, np. art. 212 ustawy z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw: „Traci moc ustawa z 8 marca 1990 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin (Dz. U. z 1996 r. nr 84, poz. 387 i z 1998 r. nr 50, poz. 311).”

W przypadku derogacji dorozumianej, przepisy derogacyjne uchylają obowiązywanie innych przepisów zbiorczo bez konkretnego ich wymieniania. W tym przypadku, ustawodawca ogranicza się do ogólnikowych sformułowań typu: „Tracą moc dotychczasowe przepisy sprzeczne z niniejszą ustawą”, lub „Tracą moc dotychczasowe przepisy dotyczące kwestii unormowanych w tym akcie.” Nauka prawa jest zgodna, że praktyka stosowania derogacji dorozumianych jest niepoprawna i sprzeczna z zasadami techniki legislacyjnej.

H. Przepisy przejściowe

Przepisy te regulują zakres zastosowania nowych przepisów w odniesieniu do stosunków ukształtowanych w czasie obowiązywania dotychczasowego prawa. Inaczej mówiąc, przepisy przejściowe wskazują w jakim zakresie nowy akt jest retroaktywny tzn. dotyczy zdarzeń zaistniałych przed dniem wejścia w życie tego aktu prawnego. Na przykład, art. XIV § 1 przepisów wprowadzających kodeks karny z 1969 r.: „W sprawach zakończonych pra­womocnym wyrokiem, w których kara nie została wykonana: 1) karę śmierci, zastosowaną do osoby wymienionej w art. 31 Kodeksu karnego, zamienia się na karę 25 lat pozbawienia wolności; 2) karę więzienia dożywotniego zamienia się na karę 25 lat pozbawienia wolności;”.

Przepisy derogacyjne i przejściowe mają tę cechę wspólną, że dotyczą obowiązywania innych przepisów. Stanowią one istotną część tzw. przepisów wprowadzających, które towarzyszą wydaniu nowego aktu prawnego. Przepisy derogacyjne i przejściowe obok przepisów odsyłających i definicji legalnych zaliczane są do kategorii przepisów pośrednio wyznaczających zachowanie.

III. SYSTEM PRAWA

1. Luki w prawie

Termin „luka w prawie” jest używany w doktrynie prawniczej w dwóch podstawowych znaczeniach, które określa pojęcie: a) luki aksjologicznej. b) luki konstrukcyjnej.

Ad. a) Luka aksjologiczna powstaje z porównania systemu prawa ideal­nego (postulowanego ze względu na potrzebę ochrony pewnych wartości) z systemem istniejącym. System taktycznie obowiązujący może różnić się od postulowanego tym, że nie zawiera norm, które powinien zawierać ze wzglę­du na konieczność ochrony pewnych wartości, lub też odwrotnie, może zawie­rać normy, których zawierać nie powinien jeśli określone wartości maja. być chronione. W pierwszym przypadku postulat dotyczy uchwalenia określonych norm, ponieważ luka polega na ich braku, w drugim przypadku, postuluje się uchylenie określonych norm, ponieważ „luka” polega na ich obowiązywaniu.

Luka aksjologiczna, zwana też pozorną, wynika z oceny, ze w prawie nic ma przepisu, który zdaniem dokonującego oceny powinien się znajdować, lub odwrotnie, konsekwencją oceny prawa jest wniosek, że powinien zostać uchy­lony przepis, który obowiązuje. Inaczej mówiąc, w pierwszym przypadku stwierdzenie luki wiążę się z negatywną oceną braku prawnej regulacji, w drugim przypadku, z negatywną oceną regulacji istniejącej. W obu przypad­kach, identyfikacja luki jest następstwem krytycznej oceny systemu prawa aktualnie obowiązującego. Jest to luka pozorna, ponieważ można przyjąć, że w pierwszym przypadku ustawodawca nic ustanowił danej normy, ponieważ życzy sobie, aby jakiś czyn był prawnie indyferentny, w drugim przypadku, ustawodawca ustanowił daną normę, ponieważ życzy sobie, aby indyferentny nie był. Takie domniemanie wynika z założenia o racjonalności prawodawcy tzn. z założenia że prawodawca ustanawia tylko takie normy, które uważa za optymalne dla osiągnięcia założonych celów.(33) Luka aksjologiczna nie wynika z rzeczywistego braku normy w systemie prawa, ale z przekonania podmiotu dokonującego oceny, że obowiązujące prawo nie chroni odpowiednich wartoś­ci i dlatego powinno być zmienione. Formułowanie twierdzeń o istnieniu luk aksjologicznych jest formą zgłaszania postulatów zmian w systemie prawa.

(33) L. Nowak. Interpretacja prawnicza. Warszawa 1973. rozdz. III: por. też. ,J. Kmita. L. Nowak, Studia nad teoretycznymi podstawami humanistyki, Poznań 1968, rozdz. III: por: też. J. Wróblewski, Wybrane zagadnienia metodologiczne dogmatyki prawa (w:) Zagadnienia metodologiczne prawoznawstwa, red. J. Wróblewski, Ossolineum 1982. s. l35-l36.

Luka taka może być usunięta w drodze działań legislacyjnych. Na przykład, w ocenie osób reprezentujących chrześcijański system wartości, dopuszczal­ność rozpowszechniania pornografii może być uznana za lukę polegającą na braku norm chroniących godność osoby ludzkiej. Taka ocena jest uzasadnie­niem postulatu uchwalenia norm zakazujących rozpowszechniania pornografii.

Ad. b) Luka konstrukcyjna jest określana mianem luki rzeczywistej, ponieważ w odróżnieniu od luki aksjologicznej jej identyfikacja nie opiera się na kryteriach ocennych, lecz polega na neutralnym aksjologicznie stwierdze­niu braku zupełności istniejącej regulacji prawnej. Luką konstrukcyjną jest brak regulacji prawnej który nie jest przez ustawodawcę zamierzony. Znaczy to, że gdyby ustawodawca był faktycznie ustawodawcą racjonalnym tzn. konsekwentnie zmierzającym do osiągnięcia określonych celów przy pomocy prawa, to by określone normy ustanowił. W przypadku luki konstrukcyjnej brak racjonalności prawodawcy polega na tym, że zmierzając do osiągnięcia celu w postaci powiązania z jakimś stanem faktycznym określonych konsek­wencji prawnych, nie ustanowił wszystkich norm pozwalających na powiązanie tych konsekwencji z regulowanym stanem faktycznym. Inaczej mówiąc, regulacja jakiegoś stanu faktycznego jest niekompletna w stopniu uniemożliwiającym powiązanie z tym stanem faktycznym zamierzonych przez ustawodawcę konsekwencji prawnych.

Luka konstrukcyjna występuje w dwóch postaciach: 1. swoistej luki wprawie, 2. luki technicznej.

Ad. 1. Termin „swoista luka w prawie” oznacza sytuację, gdy brak jest normy, która powinna zostać ustanowiona zgodnie z inną normą obowiązującą. tzn. sytuację, gdy rozpoczęty proces legislacyjny nie został zakończony. Inaczej mówiąc, identyfikacja luki swoistej wymaga stwierdzenia braku aktu normatywnego, który powinien zostać ustanowiony zgodnie z norma, upoważniającą do jego wydania, bez którego to aktu postanowienia aktu prawnego zawierającego upoważnienie lub innego aktu normatywnego nie mogą być zrealizowane. Na przykład, ustawa upoważnia Radę Ministrów do wydania rozporządzenia wykonawczego, bez którego ustawa nie może być stosowana - luka swoista powstanie wówczas, gdy Rada Ministrów nie zrea­lizuje upoważnienia zawartego w ustawie, czyli nie skorzysta z tzw. delegacji ustawowej.

Ad. 2. Luka techniczna występuje wówczas, gdy mimo zakończenia pro­cesu legislacyjnego regulacja prawna określonej kwestii nadal pozostaje niekompletna. Przykładem może być wydanie przepisów tworzących jakąś instytucję (np. organ państwowy lub samorządowy) bez określenia jej kompe­tencji lub trybu jej powoływania i funkcjonowania.

Innym przykładem może być sytuacja, gdy normy prawne konstytu­ujące daną czynność konwencjonalną prawnie doniosłą są niekompletne. Ta niekompletność może polegać na braku norm określających sposób dokonywania jakiejś czynności tzn. przepisy nakazują lub zezwalają na dokonanie jakiejś czynności, lecz nie wiadomo kto i w jakim trybie może tej czynności dokonać. Na przykład, Konstytucja PRL z 1952 r. przewidy­wała, że sędziowie są wybierani w trybie określonym w ustawie- lecz taka ustawa nigdy nie została wydana. W tym przykładzie luka techniczna jest jednocześnie luką swoistą.

Luka techniczna może też polegać na zbyt wąskim określeniu klasy stanów faktycznych, których zaistnienie wywołuje zamierzone przez usta­wodawcę skutki prawne. W takim przypadku, organ stosujący prawo nie może określić konsekwencji prawnych stanu faktycznego nie objętego zbyt wąską regulacją prawną. Na przykład, art. 299 § 1 k.k. penalizujący pro­ceder prania brudnych pieniędzy stwierdza: „Kto środki płatnicze, papiery wartościowe lub inne wartości dewizowe, prawa majątkowe albo mienie ruchome lub nieruchome, pochodzące z korzyści związanych z popełnie­niem przestępstwa przez inne osoby (...) przyjmuje, przekazuje lub wywozi za granicę, pomaga do przenoszenia ich własności lub posiadania albo podejmuje inne czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia, ich wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. W cytowanym artykule dla określenia wartości majątkowych pochodzących z przestępstwa ustawodawca użył terminu „środki płatnicze”. Wykorzystanie tego terminu tworzy lukę pole­gającą na zbyt wąskim określeniu przypadków prania brudnych pieniędzy podlegających odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 34 ustawy o NBP, znaki pieniężne nie odpowiadające wskutek zużycia lub uszkodzenia warunkom ustalonym przez Prezesa NBP, przestaj ą być prawnym środkiem płatniczym na obszarze RP i podlegają wymianie. Wynika z tego, że zużyte lub uszkodzone pieniądze jako, że nie są środkiem płatniczym, nie mogą stanowić przedmiotu przestępstwa określonego w art. 299 § 1 k.k. Znaczy to, że w świetle art. 299 § 1 k.k. sposób prania brudnych pieniędzy pole­gający na wymianie zużytych lub uszkodzonych banknotów lub monet, nie podlega odpowiedzialności karnej.

Luka konstrukcyjna może być usunięta w drodze działań legisla­cyjnych, oraz - o ile jest to dopuszczalne - w drodze analogii.

2. Typy kolizji między normami

A. Kolizje o charakterze logicznym (analitycznym)

Kolizje o charakterze logicznym (analitycznym), wynikają z samego sfor­mułowania norm prawnych. Występują w dwóch wariantach: a) sprzeczności norm, b) przeciwieństwa norm.

Sprzeczność norm występuje w jednym z następujących przypadków:

1. Jeden przepis czegoś zakazuje, a drugi na to samo zezwala

2. Jeden przepis czegoś zakazuje, a drugi to samo nakazuje

3. Jeden przepis coś nakazuje, a drugi stwierdza, że to samo nie jest nakazane.

W przypadku dwóch sprzecznych logicznie norm, tylko jednej z nich można przestrzegać, ponieważ zrealizowanie jednej z norm sprzecznych logi­cznie oznacza niezrealizowanie drugiej normy. Norm tych także nie można łącznie ominąć tzn. nie można ich łącznie nie realizować.

W przypadku przeciwieństwa norm, normy nakazują różne zachowania tym samym podmiotom w tych samych okolicznościach, np. stawiennictwo w dwóch różnych miejscach w tym samym czasie tym samym osobom. Normy te nie mogą być łącznie spełnione, ale można je łącznie naruszyć, tzn. zachować się w sposób nieprzewidziany przez normy przeciwne, np. stawić się w miejscu innym niż określone przez normy przeciwne.

Trzeba podkreślić, że warunkiem kolizji o charakterze logicznym jest całkowita lub częściowa wspólność zakresów zastosowania (hipotez) norm sprzecznych lub przeciwnych. W pierwszym przypadku mamy sprzeczność lub przeciwieństwo radykalne, w drugim częściową sprzeczność lub przeci­wieństwo.

B. Kolizje o charakterze prakseologicznym (praktycznym)

Kolizja o charakterze prakseologicznym (praktycznym) między normami może występować w dwóch przypadkach:

1. Gdy realizacja jednej normy doprowadzi do powstania sytuacji, która wyklucza przyczynowo realizację drugiej normy. Na przykład, jedna norma nakazuje produkcję jakiegoś wyrobu zgodnie z ustalonymi standardami technicznymi, a druga norma tak określa technologię produkcji, że te standardy nie mogą być osiągnięte. Jedna norma nakazuje rodzicom dbać o fizyczny i duchowy rozwój dziecka, druga

pozbawia rodziców wpływu na proces wychowania dziecka przyz­nając mu suwerenne prawo wyboru światopoglądu w tym także ofe­rowanego przez sekty i prowadzącego do destrukcji osobowości.

2. Gdy realizacja obu norm prowadzi do sprzecznych celów tzn. że zamierzone skutki obu regulacji wzajemnie się unicestwiają lub reali­zacja jednej normy unicestwia rezultat powstały w wyniku zreali­zowania drugiej normy. Na przykład, norma N1 nakazuje uznanie trzeźwości za istotną wartość w procesie edukacyjnym, podczas gdy norma N2 zezwala na reklamę piwa adresowaną do dzieci i młodzieży.

Niezgodność prakseologiczna może być dwustronna lub jednostronna. Przykładem norm niezgodnych dwustronnie są tzw. normy syzyfowe (jedna norma nakazuje osiągnąć stan rzeczy S, a druga zlikwidować stan rzeczy S). Z kolei, normy są niezgodne jednostronnie wówczas, gdy możliwe jest uniknięcie niezgodności pod warunkiem wykonania czynności nakazanych przez dwie normy we właściwej kolejności. Na przykład, norma N1 kodeksu etycznego nakazuje rozdać swój majątek ubogim, norma N2 tego kodeksu nakazuje zaspokoić potrzeby materialne rodziny - niezgodność znika, gdy najpierw zrealizujemy normę N2 a następnie normę N 1.

Niezgodność prakseologiczna może być radykalna, gdy zrealizowanie jed­nej normy całkowicie niweluje skutki zrealizowania drugiej normy (normy syzyfowe), lub częściowa, gdy skutki znoszą się tylko częściowo.

G. Kolizje o charakterze aksjologicznym

Kolizje o charakterze aksjologicznym, występują wówczas, gdy pra­wodawca wbrew postulatowi racjonalności nie jest konsekwentny w swoich preferencjach. Mówiąc ściślej, z kolizją tą mamy do czynienia, gdy preferen­cje prawodawcy są symetryczne tzn. prawodawca w jednej normie preferuje wartość X przed wartością Y, a w innej normie preferuje wartość Y przed wartością X. Na przykład, prawodawca w normie N 1 preferuje dobro małolet­niego przed interesem rodziców, a w normie N2 preferuje interes rodziców przed dobrem małoletniego.

Likwidacja kolizji między normami może być dokonana w sposób następujący: 1. uchylenie jednej z norm pozostających w kolizji przez pra­wodawcę, 2. przeprowadzenie interpretacji przepisów prawnych w taki sposób, że określone w wyniku wykładni normy przestają być między sobą niezgodne, 3. zastosowanie reguł (dyrektyw) kolizyjnych.

3. Reguły kolizyjne

Reguły kolizyjne, podobnie jak pozostałe reguły egzegezy (dyrektywy wykładni, reguły wnioskowań prawniczych) są tworem nauki prawa. W dok­trynie prawniczej wyróżnia się reguły kolizyjne pierwszego i drugiego stopnia.

Reguły pierwszego stopnia odwołują się do kryteriów: hierarchii norm (lex superior derogat legi inferiori), zakresów regulacji (lex specialis derogat legi generali) oraz kryterium chronologicznego (lex posterior derogat legi priori).

1. Zgodnie z regułą hierarchiczną, norma hierarchicznie wyższa (np. ustawa) uchyla niezgodną z nią normę hierarchicznie niższą (np. rozporządzenie). Wśród reguł kolizyjnych reguła hierarchiczna ma najwyższą moc. Norma wyższa uchyla normę niższą bez względu na to w jakim czasie obie normy zostały wydane i bez względu na to, która z nich jest bardziej ogólna.

Aby omawiana reguła mogła być stosowana, organy stosujące prawo muszą mieć uprawnienie do badania zgodności aktów prawnych niższego rzędu z aktami prawnymi wyższego rzędu. Na mocy art. l88 Konstytucji RP prawo to przysługuje Trybunałowi Konstytucyjnemu. Z kolei na mocy art. 193 Konstytucji RP, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu niższego z wyższym, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

2. Regułę merytoryczną lex specialis derogat legi generali stosuje się do norm, których zakresy zastosowania pozostają w stosunku zawierania się. Lex specialis oznacza normę (akt prawny) bardziej szczegółowa a lex generalis bardziej ogólną. Na przykład, prawo skierowane prze­ciwko zbrodniarzom wojennym jest traktowane jako lex specialis wobec ogólnie obowiązujących kodeksów karnych.

Jak już wspomniałem poprzednio, występujący w sformułowaniu tej reguły termin „ uchyla” nie może być rozumiany dosłownie jako pozbawienie normy mocy obowiązującej. Norma specjalna nie uchyla normy ogólnej, a jedynie wyłącza jej zastosowanie w przypadku zbiegu obu norm.

3. Reguła chronologiczna stwierdza, że akt prawny wydany później uchyla równorzędny akt prawny wydany wcześniej, w takim zakresie, w jakim realizowanie aktu wcześniejszego uniemożliwia reali­zowanie aktu późniejszego. O tym, który akt jest wcześniejszy a który późniejszy nie decyduje data ich wejścia w życie, lecz to, który z nich wcześniej został ogłoszony.

W przypadku zbiegu reguł kolizyjnych tzn. w przypadku gdy kilka reguł kolizyjnych może być zastosowanych, stosuje się reguły kolizyjne drugiego stopnia. W razie zbiegu reguły hierarchicznej z pozostałymi regułami stosuje się zawsze regułę hierarchiczną - odpowiednia reguła drugiego stopnia ma wówczas postać: norma późniejsza szczegółowa niższego stopnia nie uchyla normy wcześniejszej ogólnej wyższego rzędu.

W razie zbiegu reguły chronologicznej i merytorycznej, należy stosować regułę merytoryczną- odpowiednia reguła drugiego stopnia ma postać: norma późniejsza ogólna nie uchyla normy wcześniejszej szczegółowej (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali). Przykładem zastosowania tej reguły może być art. VIII § l p. 2 przepisów wprowadzających k. c.: „Pozostają w mocy przepisy dotyczące przedmiotów unormowanych w kodeksie cywilnym, o ile przepisy te mają charakter przepisów szczególnych.” Przyjęcie tej reguły drugiego stopnia jest równoznaczne z dopuszczeniem wyjątków od zasady lex posterior derogat legi priori, w sytuacji kolizji norm o jednakowej mocy prawnej. Dlatego reguła ta jest uważana za sporną co oznacza, że brak jest powszechnie uznanego sposobu rozstrzygania konfliktu kryteriów chrono­logicznego i merytorycznego.

ROZDZIAŁ l

Przepis prawny

Uwzględniając, iż artykuły, paragrafy, ustępy, punkty, litery często zawie­rają więcej aniżeli jedną wypowiedź zdaniokształtną, a każda z tych wypowiedzi może zawierać regułę postępowania powstaje pytanie, czy te wypowiedzi są osobnymi przepisami, czy też jest tak, że osobnymi przepisami są artykuły, paragrafy, itd. w tekście aktu prawnego. Otóż odpowiadając powiemy: przepisem prawnym jest każda wypowiedź zdaniokształtną tekstu prawnego (artykułu, paragrafu, etc.) - zdanie w sensie gramatycznym, albowiem ono zawiera regułę postępowania - powinność prawną.(1) Gdybyśmy przyjęli, że artykuł jest przepisem wtedy też trzeba by było przyjąć, że nie ma różnicy pomiędzy artykułem mającym jedno zdanie i artykułem, który ma więcej aniżeli jedno zdanie, kilka zdań. Oczywiście, artykuł jest na ogół jed­nolity pod względem przedmiotowym, jednakże to nie podważa powyższych tez, gdyż w danym przedmiocie, nawet jednostkowym, może wystąpić więcej aniżeli jedna reguła postępowania. Skoro przepis nie jest artykułem wobec tego czym są artykuły w tekście aktu prawnego? One są jednostkami wewnętrznej systematyzacji tego aktu, dzięki której, można powołując się na odpowiedni artykuł, ustalić przepis będący podstawą prawną w danej sprawie.

Zabiegiem o dużej doniosłości praktycznej i teoretycznej jest klasyfikacja przepisów prawnych.(2) Zabieg ten jest trudny, gdyż granice między przepisami nie są konsekwentne i dlatego przepisy najczęściej krzyżują się miedzy sobą. Nie narzekajmy na to, bo zniesienie krzyżowania się musiałoby być poprze­dzone tworzeniem stosunków społecznych według jakichś konsekwentnie sztywnych reguł prowadzących do konformizmu w myśl zasady, że każdej regule mają odpowiadać zawsze te same i takie same zachowania się.

Przyjmując tę uwagę wymienimy rodzaje przepisów w grupach ozna­czonych liczbami rzymskimi.

(1) M. Zieliński: Interpretacja jako proces dekodowania tekstu prawnego. Poznań 1972, s. 24, Z. Ziembiński: Przepis prawny a norma prawna, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1960, z. l, s. 105., Z. Ziembiński: Problemy podstawowe prawo-znawstwa. Warszawa 1980, s. l 73 i n.

(2) Z Ziembiński: Problemy .... s. 182 i n.

I

1) przepisy nakazujące

2) przepisy zakazujące

3) przepisy uprawniające

Ad 1. Nakaz jest obowiązkiem powzięcia przewidzianego w nim działania.(3) Aby to działanie powziąć trzeba mieć do powzięcia tego działania odpowied­nie kompetencje (uprawnienia) z reguły poprzedzone przygotowaniem wyma­ganym do objęcia kompetencji - uprawnień. Dlatego też przed nałożeniem nakazu zwykle ustalamy kompetencje jego adresata nieodzowne do wykony­wania nakazanych działań. Obowiązek niesienia (nakaz) pomocy na wypadek choroby może spoczywać tylko na osobie, która ma kompetencje do wykony­wania zawodu lekarza. Strażak ma nakaz gaszenia pożaru, ale zanim stanie się strażakiem będzie do tego zawodu przygotowywany. Można tak mówić o każdym nakazie także wtedy, gdy należy on do sfery obowiązków wiążących się z naturą człowieka. I tak matka ma liczne nakazy wobec swego dziecka. a gdy nie wykonuje ich należycie (kompetentnie) może być pozbawiona praw rodzicielskich. Tak więc każdemu nakazowi odpowiadają uprawnienia, każdy nakaz daje się przekształcić w uprawnienie. Z tego tez względu należy on do szczególnej postaci obowiązku. Szczególność ta wykracza również poza prawo. Wiąże się bowiem z problematyką wolności. Mamy jej tym więcej im więcej mamy nakazów. Nie każdy nakaz jesteśmy wstanie wykonać. Jeśli więc możemy wykonywać liczne nakazy, bo krąg naszych kompetencji jest duży to i tym samym mamy szerszą sferę naszej przestrzeni podmiotowej i odwrotnie. Problem ten wykracza poza ramy wstępu do prawoznawstwa. Łączy się z teorią prawa zwłaszcza poprzez problematykę korzystania i wykorzystywania prawa.

Ad. 2. Zakaz jest obowiązkiem (formą obowiązku) powstrzymania się od działania(4) (czynu) wobec dobra chronionego. Toteż powszechnie występuje w prawie ochronnym zwłaszcza w prawie karnym mając w nim niejednakowe postacie np. zaniechanie też może być zakazane. Do wykonania zakazu nie są wymagane kompetencje. Każdy może go wykonać chyba, że nie podlega odpowiedzialności karnej. Jest zatem powszechny i nie stopniowalny. O ile nakaz gaszenia pożaru może być wykonywany np. z większym albo mniejszym poświęceniem (abstrahując od tego, że prawo zakłada standardy raczej minimalne) o tyle trudno sobie wyobrazić przestrzeganie zakazu kradzieży z należytą starannością nie mówiąc o poświęceniu.

(3) K. Opałek i J. Wróblewski: Zagadnienia teorii prawa. Warszawa 1960. s. 58., Z. Ziembiński: Problemy..., s. 129.

(4) A. Łopatka: Wstęp do prawoznawstwa. Warszawa 1975, s. 189. F. Studnicki: Wzór zachowania się, wzór postępowania i norma. „Zeszyty Naukowe Uniwersyteu Jagiellońskiego”. Prace Prawnicze, z. 8. Kraków 1961. s. 30.

Oczywiście, zakazy w prawie cywilnym mogą mieć odmienne uzasadnienie aniżeli w prawie karnym, czy szerzej ochronnym. Nie podejmujemy tej kwestii w ramach Wstępu gdyż wymagałoby to od studenta znajomości pojęć prawa cywilnego.

Ad. 3. Uprawnienie jest sytuacją podmiotu ani nie nakazaną ani też nie zakazaną.(5) Nie wdajemy się w złożoną problematykę prawnej indyferencji zważywszy, że samo uprawnienie nastręcza wiele trudności o charakterze semiotycznym. Nie mówiąc o tym, że mamy jego odmiany chociażby pod postacią prawa podmiotowego, czynności upoważniającej i innych. W prawie cywilnym występuje jako jedno z najbardziej złożonych prob­lemów. Administratywiści też mają z nim kłopoty zwłaszcza przy okazji pojęcia kompetencji, granic uprawnienia, swobodnego uznania, itp. Trudności z nim związane skłaniają niektórych prawników do postulowa­nia, aby zaprzestać posługiwania się „uprawnieniem”. Mogło by tak być, gdyż każdemu uprawnieniu odpowiada obowiązek. Ta odpowiedniość jest tak ścisła, iż mówiąc o obowiązku sprzężonym z danym uprawnieniem mówimy o uprawnieniu - jego wykonywaniu. Uprawnienie bez powiązania z obowiązkiem ciążącym na innej osobie aniżeli uprawnionym jest nieskuteczne, pozbawione możliwości spełnienia się. Jest więc tak że uprawnienie „wchodzi” w obowiązek i z tego powodu może być przez niego zastępowane. Poza tym uprawnienia w różnych gałęziach prawa nie zawsze oznaczają to samo. Prawo a uprawnienie w prawie konsty­tucyjnym odbiega od znaczeń tych terminów w innych prawach, bo też uprawnienie w prawie publicznym musi być inaczej odbierane aniżeli w prawie prywatnym.

Aby temu zaradzić w teorii prawa wprowadzono termin dozwolenia(6) z rozróżnieniem na dozwolenie mocne i dozwolenie słabe. Mocne jest wtedy, gdy przepis prawa używa słowa „ma prawo”, „jest uprawniony”, itp. Słabe zaś wówczas, gdy przepis tych słów nie używa, ale z jego treści wynika, że jest uprawniający. „Dozwolenie” lepiej oddaje sens uprawnienia, ale w sterze prawniczych intuicji znaczeniowych terminu „uprawnienie”. Nie rozwiązuje natomiast licznych kontrowersji. Zamiast rozwiązywać można je porządkować na gruncie poszczególnych dyscyplin prawniczych.

(5) J. Kowalski: Wstęp do prawoznawstwa. Wyd. 2. Warszawa 1984, s. 139

(6) K. Opałek, J Woleński: O tzw. słabych i mocnych dozwoleniach „Studia Filozoficzne” 1974,nr 8,s. 116- 120.

II

1) Przepisy bezpośrednio wyznaczające zachowanie się adresata

2) Przepisy pośrednio wyznaczające zachowanie się adresata.

Ad. 1. Przepisy te spełniają dwa warunki. Stanowią kto jest ich adresatem oraz jak adresat ma zachować się, aby jego zachowanie było zgodne z przepisem, w którym zostało przewidziane.(7) Należą one do przepisów najczęściej spotykanych. Zawierają bowiem pełną regułę postępowania na wypadek zgodnego zachowania się z takim przepisem.

Ad. 2. Przepisy pośrednio wyznaczające zachowanie się adresata spełniają rolę swoistego warunku, od którego uzależnione jest stosowanie przepisów(8) ad 1. Na przykład art. 10 § 1 k. c. stanowi, że pełnoletnim jest ten, kto ukończył lat osiemnaście. Jeśli więc warunkiem zastosowania przepisu ma być pełnoletniość jego adresata wówczas staje się ona nieodzowna dla wywołania skutku prawnego. Podobnie można powiedzieć o przepisach stanowiących struktury organizacyjne. Choć same nie stanowią o sposobie zachowania się, bez nich stosowanie przepisów obowiązujących w instytucjach, dla których te struktury zostały ustanowione, byłoby niemożliwe. Omawiane przepisy mają to do siebie, że „obsługują” przepisy bezpośrednio (...) nawet całego działu prawa, a w niektórych przypadkach - prawa jako całości. Tak właśnie jest z pełnoletniością, która ma zastosowanie w całym prawie cywilnym i nie tylko w cy­wilnym, a więc w stosunku do wszystkich przepisów tego prawa. Tak też jest gdy chodzi o struktury organizacyjne gmin, powiatów, województw, uczelni, ministerstwa, spółki, itp. Żaden z tych podmiotów nie jest w stanie działać bez struktur prawem przewidzianych.

III

1) Przepisy bezwzględnie stosowane

2) Przepisy względnie stosowane

Ad. 1. Ius cogens wiążą swoich adresatów w ten sposób, iż oni nie mogą odstąpić od treści tych przepisów i ułożyć stosunek prawny według własnej woli.(9) To samo może dotyczyć formy czynności prawnej. Jeśli przepis stanowi, że dana czynność prawna musi mieć formę np. aktu notarialnego pod rygorem nieważności wtedy sporządzenie u notariusza takiego aktu jest nieodzowne, bo czynność prawna będzie nieważna - nie wywoła skutku prawnego.

(7) J. Wróblewski: Sposoby wyznaczania zachowania się przez przepisy prawne. „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego” 1965, s. l, z. 38, s. 3- 20.

(8) J. Wróblewski: Sposoby..., s. 24.

(9) S. Grzybowski: Prawo cywilne. Zarys części ogólnej. Warszawa 1974. s .62.

Ad. 2. Ius dispositivum mają zastosowanie, gdy ich adresaci nie postanowią inaczej, a więc nie ułożą odmiennie swoich stosunków prawnych.(10) Przepisy te dają adresatom znaczną swobodę. U ich podstaw leży poszanowanie woli adresata, która może być wyrażona przez każde (art. 60 k. c.) zachowanie się osoby chyba że odpowiedni przepis odmiennie stanowi. Jednakże on jest traktowany na zasadzie wyjątku. Trudno przecenić rolę tych przepisów zarówno z punktu widzenia prawa jak i wolności. Nie do wyobrażenia jest system prawa bez przepisów względnie stosowanych. Wtedy np. sprzedaż odbywałaby się według jednego sposobu zachowania się.

IV

1) Przepisy odsyłające

2) Przepisy blankietowe

3) Przepisy o przepisach

Ad. 1. Wobec tak dużej ilości obowiązujących aktów prawnych pra­wodawca stawałby niejednokrotnie przed koniecznością powtarzania postanowień z aktu obowiązującego w tworzonym akcie prawnym.(11) Prowadziłoby to do zamętu, a w konsekwencji do załamania się systemu prawa. Przecież powtarzając szybko mogłoby się okazać, że akt, z którego powtarzano trzeba uchylić, a uchylając uchylić wszystkie powtórzenia zawarte w obowiązujących aktach prawnych. Trudno byłoby nad tym panować. Dlatego też w celu zachowania spójności prawa stosuje się przepisy odsyłające, takie, które zawierają zwrot odsyłający do innego przepisu czy też innych przepisów. One zapewniają też przejrzystość powiązań między przepisami prawnymi różnych aktów prawnych, której nie można by było zapewnić powtarzając w stosownych aktach prawnych ich treści.

Mamy wiele rodzajów odesłań do: (12)

a) jednego przepisu,

b) dwóch przepisów,

c) całej grupy przepisów,

d) innych działów prawa,

e) systemów pozaprawnych,

f) prawa międzynarodowego,

g) prawa obcego.

(10) S. Grzybowski: System prawa cywilnego. Część ogólna. Warszawa 1974, s. 106 i n.

(11) J. Woleński: Logiczne problemy wykładni prawa. Prace Prawnicze UJ, z. 58, Kraków 1972. s. 45.

(12) J. Nowacki, Z. Tobor: Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1993, s. 40 i n.

Nie są to wszystkie rodzaje odesłań. Wymienione należą do najczęściej występujących w przepisach prawnych.

Ad. 2. Przepisy(13) te mogą być dwojako rozumiane. Po pierwsze, dlatego, że są tak ogólne, iż nie można ich stosować bezpośrednio. Po prostu nie da się z tych przepisów odtworzyć jednoznaczną regułę postępowania. Spotykane są zwłaszcza w Konstytucjach nie bezpośrednio stosowanych. Po drugie, ograniczane są do przepisu nakazującego wydanie aktu prawnego (przepisów prawnych). Dopóki akt prawny nie zostanie wydany przepis nakazujący jego wydanie nazywany jest przepisem blankietowym analogicznie do blankietu przed wypełnieniem.

Różnica pomiędzy przepisem odsyłającym a blankietowym byłaby taka, że pierwszy odsyła do przepisów obowiązujących, drugi do przepisów: które będą, obowiązywały.

Ad. 3. Analogicznie do metajęzyka można o nich powiedzieć, że są przepisami drugiego stopnia. Najczęściej mają zastosowanie w obowiązywaniu prawa. Występują w roli decydowania o zastanych przepisach i tym w zasadzie różnią się od przepisów odsyłających. Na przykład w dniu wejścia w życie (...) tracą moc wszelkie przepisy. Rola tych przepisów z punktu widzenia istoty prawa jego istnienia i systemów prawnych jest doniosła i może być omawiana w wykładzie z filozofii prawa.

Pomijamy w tym rozdziale przepisy kompetencyjne(14) i klauzule gene­ralne.(15) Do tych przepisów będziemy wracali po wykładzie o normie prawnej i systemach prawa. One należą bardziej do teorii prawa aniżeli Wstępu. Student zrozumie je i pozna ich wszechstronność po wysłuchaniu wykładów z prawa administracyjnego, konstytucyjnego i cywilnego, a więc dziedzin prawa, w które te przepisy są najbardziej uwikłane.

(13) J. Nowacki: Problem blankietowości przepisów zawierających klauzule generalne. W: Prawo w zmieniającym się społeczeństwie. Red. G. Skąpska. Kraków 1992, s. 130-142.

(14) M. Matczak: Z rozważań nad koncepcją normy kompetencyjnej. W: Z zagadnień z teorii i filozofii prawa. Konstytucja. Red. A. Bator. Wroclaw 1999, s. 201-219.

(15) J. Kaczor: Z problematyki klauzul generalnych w konstytucji RR W: Z zagadnień teorii i filozofii prawa. Konstytucja. Red. A. Bator. Wrocław 1999, s. 155 i n.

ROZDZIAŁ II

Norma prawna

Norma prawna obok przepisów prawnych jest podstawową kategorią prawa - jego paradygmatem.(1) Nie wdajemy się w kontrowersje co do tego, czy prawo - nauka prawa może obejść się bez niej i przyjąć, że posługiwanie się przepisem jest wystarczające zarówno w wyjaśnianiu jak i w stosowaniu prawa.(2) Na pewno jest tak, że przepis musi uchodzić za punkt wyjścia w rozważaniach nad prawem i jego stosowaniem.(3) Jednakże stosując go zmuszeni jesteśmy odkodować z niego regułę postępowania albowiem ona kwalifikuje nasze postępowanie jako prawnie doniosłe.(4) Pod tym względem prawodawca nie jest w stanie wyręczyć prawnika. Rolą prawodawcy jest tworzenie prawa jako tekstu prawnego ogłoszonego w stosownych organach publikacyjnych. Skoro przepisy prawne są tekstem prawa wobec tego one muszą uchodzić za domenę działalności prawodawczej. I tak jest w istocie. Natomiast odkodowywanie reguł z tekstów prawnych (przepisów) musi być domeną prawnika - interpretatora. On, mocą odpowiednich dyrektyw „wydobywa” tę regułę z przepisu.(5) I pod tym względem jest niezastąpiony. Ponieważ reguła ta jest „wydobywana”, w dodatku nie przez prawodawcę lecz przez prawnika, wobec tego możemy powiedzieć, że ona jest kategorią pozatekstową.” Oczywiście ta pozatekstowość może rodzić liczne pytania, do których wrócimy na wykładzie z teorii i filozofii prawa. Na pewno jest tak, iż reguła postępowania to nie to samo co surowy stan przepisu, o którym można powiedzieć, używając analogii, że jest surowcem prawnym wymagającym ułożenia go w regułę postępowania, normę prawną. Aby powiedzieć, jak układamy, co robimy aby ułożyć, musimy zapoznać się z elementami treścio­wymi norm prawnych.

(1) K. Opałek: Z teorii dyrektyw i norm Warszawa 1974, s. 53.

(2) J. Nowacki: Przepis prawny a norma prawna. Katowice 1988. s. 30 i n.

(3) J. Smiałowski, W. Lang, A. Dolorme: Z zagadnień nauki o normie prawnej. Warszawa 1961, s. 16 . K. Opałek, J. Wróblewski: Zagadnienia teorii prawa. Warszawa 1969. s. 80.

(4) S. Grzybowki: Wypowiedź normatywna oraz jej struktura formalna. Kraków l 96 i. s. 120.

(5) M. Zieliński: Interpretacja jako .... s. 28.

(6) Z. Ziembiński: Problemy.... s. 230 i n.

l. Elementy treściowe normy prawnej

Elementami treściowymi tej normy są: 1. Adresaci, 2. Zakres zastosowania, 3. Zakres normowania.

Ad. 1. Adresatem normy prawnej jest każdy kogo ta norma dotyczy. Każdy z nas jest adresatem, jeśli spełnia warunki przewidziane w prawie. Przy czym możemy być adresatem norm prawa cywilnego, karnego, admini­stracyjnego, itd. w zależności od wykonywanych ról, sytuacji prawnych, podejmowanych czynów, spełnianych warunków itp. Tak więc z innych powodów jesteśmy adresatami norm prawa karnego, z innych norm prawa cywilnego i innych norm prawa administracyjnego, finansowego, pracy itd. Komputer z pewnością mógłby wyłowić nazwy adresatów wszystkich norm prawnych i okazałoby się, że na każdym z nas krzyżują się rozmaite kate­gorie (typy) adresatów.

Zacznijmy od prawa karnego. Otóż przepisy tego prawa zaczynają się z reguły od zaimka „Kto”. Odstępstwo od niego jest raczej wyjątkowe. Matka, żołnierz, funkcjonariusz publiczny, młodociany są przykładami takich wyjątków. Zaimek „kto” jest w tym prawie wygodny a zarazem bezpieczny, albowiem użycie wyrażenia, że każdy kto daje gwarancję, iż osoba nie uniknie odpowiedzialności jeśli dopuści się przestępstwa. Prokurator, gdy poweźmie wiadomość, że ten oto osobnik dopuścił się czynu zabronionego przez ustawę w miejscu jej obowiązywania, najpierw ustali czy podejrzany jest osobą do której odnosi się powyższy zaimek, a więc, czy sprawca czynu podlega albo nie podlega przepisom o wyłączeniu spod odpowiedzialności karnej. Jest kwestią czy to wyłączenie jest równoważne wyłączeniu bycia adresatem norm prawa karnego w danym przypadku ich naruszenia. Nie wdajemy się w ten problem, bo też z pewnego punktu widzenia może się okazać, przynajmniej w niektórych przypadkach wyłączenia, że czym innym jest takie wyłączenie, a czym innym to, czy wobec wyłączonego w danym przypadku użyć, nie użyć terminu - adresat. Są to kwestie zawiłe których nie możemy podjąć w ramach Wstępu. Ograniczymy się do stwierdzenia, że w tym prawie adresatem jego norm jest każdy kto na mocy prawa nie został wyłączony; nie został uznany za nie-adresata.

Wspomniane wyjątki dotyczą osób wyróżnionych ze względu na ich funk­cje: żołnierze, matka - jeśli jest funkcją, funkcjonariusz, urzędnik, itp. Otóż tych przypadków jest niewiele ale ilość nie jest tu najważniejsza. Ważne jest natomiast to, że od tych adresatów nie ma wyjątków albo ktoś jest albo nie jest żołnierzem, funkcjonariuszem, itp. Kategorie tych osób są rozłączne i wyczer­pujące.

Inaczej jest w prawie cywilnym. Tu nie wystarczy być pełnoletnim. I z tego powodu do rzadkości należą przypadki oznaczania adresatów zaimkiem „Kto”. Trzeba oprócz tego stać się dłużnikiem, wierzycielem, zleceniodawcą, prze­woźnikiem, itp. A więc wykonywać role w pewien sposób wyróżnione w tym prawie. Poza tym adresatami norm tego prawa najczęściej stajemy się z własnej woli i jesteśmy nimi dopóty dopóki chcemy nimi być. Po spłaceniu długu przestaję być dłużnikiem, a po wykonaniu zlecenia - zleceniodawcą i zleceniobiorcą. W tych przypadkach nabycie prawa czyni kogoś adresatem normy regulującej sytuacje prawne związane z tym nabyciem. Owszem, można potraktować adresatów prawa cywilnego jako aktualnych i potencjal­nych; zresztą nie tylko prawa cywilnego, każdego prawa.(7) Jednakże ten podział, zwłaszcza w zakresie potencjalnych, adresatów niewiele wnosi. Jest jak sądzę sztuczny.(8) Mając go na uwadze trzeba by każdego oseska mieć za adresata potencjalnego jak również całkowicie ubezwłasnowolnionego w nadziei, szczęśliwego powrotu do zdrowia.

Tego nie można powiedzieć o prawie ochronnym - np. karnym. Ono działa w permanencji. Każdy wobec każdego jest adresatem zakazu (nakazu). Tego nie można powiedzieć o prawie cywilnym. Może być przecież tak, że ktoś nigdy nie będzie przewoźnikiem. Co prawda można powiedzieć, że ten ktoś jest adresatem potencjalnym ale nie tak samo potencjalnym jak ktoś kto nie zabija. Te potencjalności nie mogą być zamienne. Ktoś kto nie jest przewoźnikiem i nie chce nim być nie ma w związku z tym żadnych nakazów (zakazów). Tymczasem w przypadku zakazu kradzieży mam ten zakaz zawsze wykonywać, a więc nie kraść. Jest to problem różnic co do potencjalności obowiązywania normy, który jest, co prawda uogólniany na wszystkie normy nie mniej trudno przyjąć, że norma zakazująca podrabiania dokumentów obowiązuje potencjalnie.

Zagadnienia te są złożone, bo w pewnym sensie czym innym jest bycie adresatem normy prawnej i czym innym bycie adresatem prawa nabytego na pod­stawie normy. Są to zagadnienia na tyle złożone, iż wykraczają poza ramy Wstępu.

Adresatem jest człowiek (obywatel). Adresatem jest też organ państwowy. Sytuacja prawna tych adresatów nie jest jednakowa i niewiele wniesie do tego wykładu podział na adresatów pierwotnych (organy) i wtórnych - obywateli. Ten rodzaj adresatów jest skomplikowany chociażby z powodu na złożoność takiej kategorii prawnej jak kompetencja.(9) Jedni bowiem twierdzą, że adresatami norm kompetencyjnych są organy, drudzy, że zarówno organy jak i oby­watele.

(7) S. Kaźmierczyk: Sankcja Konstytucji jako zagadnienie metodologiczne. W Z zagadnień teorii i filozofii prawa, Wrocław 1999, Red. A. Bator, s. 28.

(8) J. Wróblewski: Problem ontologicznej złożoności prawa. W: K. Opałek, J. Wróblewski:

Prawo, metodologia, filozofia, teoria prawa. Warszawa 1991, s. 73.

(9) M. Matczak: Z rozważań..., s. 208.

Chcąc to rozwikłać trzeba by było wejść w prawo cywilne, adminis­tracyjne, nie mówiąc o procedurach, a wiec w pojęcia i terminy niemal całego prawa.

Ad. 2. Zakres zastosowania

Przez ten zakres rozumie się ogół sytuacji np. miejsca, czasu albo ogół charak­terystyk adresata, których spełnienie sprawia, że może być spełniona norma prawna. Zakres ten jest, podobnie jak adresat, nieodzowny normie prawnej. Ona bowiem może się spełnić wyłącznie w tym zakresie. Wyjście poza ten zakres będzie oznaczało łamanie normy prawnej. I tak art. 63 § 1 k. c. stanowi „Jeżeli do dokonania czynności prawnej potrzebna jest zgoda osoby trzeciej (...). Tę część tego stanowienia możemy określić mianem zakresu zastosowania, gdyż ona uchodzi za warunek zastosowania normy wynikającej z tego artykułu. Dalej w nim postanowiono „osoba ta może wyrazić zgodę.” Łatwo dostrzec, iż mamy tu do czynienia z takim zakresem formułując następujące pytanie: Kiedy osoba ta może wyrazić zgodę? Odpowiadając: wtedy „Jeżeli do dokonania (...)”. Złamanie tego zakresu poprzez zastosowanie tej normy nie do osoby trzeciej sprawi, że nasze postępowanie nie będzie miało nic wspólnego z osobą trzecią i uczyni całą sytuację niezrozumiałą w świetle powyższego artykułu. Odwołajmy się do innego artykułu, którego językowa wypowiedź nie ma postaci zdania warunkowego. Art. 66 § 1 k. c. stanowi: „Kto oświadczył drugiej stronie wolę zawarcia umowy, określając w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i oznaczył termin, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi (...)” jest zakre­sem zastosowania. Przecież ta wypowiedź oznacza sytuację w której norma z art. 66 § 1 k. c. będzie zastosowana.

Na tę sytuację składają się: oświadczenie drugiej strony woli zawarcia umowy, jej istotne postanowienia, oznaczenie terminu. To wszystko składa się na omawiany zakres dotyczący spełniania się oferty. Dalej w tym artykule czy­tamy: „ten jest ofertą związany aż (...).” I znowu postawmy pytanie: Kiedy jest ofertą związany? Odpowiadając powiemy: jeśli oświadczył drugiej (...). Widać zatem, jak nieodzowny jest zakres zastosowania, a więc to coś w czym norma może się spełnić.

Zakresem tym może być również, zakres adresatów danej normy Art. 267 § 1 k. c. stanowi: „Użytkownik obowiązany jest zachować substancję rzeczy oraz jej dotychczasowe przeznaczenie.” W tym przypadku zakresem zas­tosowania będzie ogół użytkowników co oznacza, że warunkiem niezbędnym aby móc tę normę wykonać jest stanie się użytkownikiem. Widać więc, że przypadki tych zakresów nie układają się w jednolity schemat, który może być „przykładany” do przepisów prawnych aby móc odkodowac z nich zakres zas­tosowania jako element treściowy normy prawnej.

Ad. 3. Zakres normowania

Na zakres normowania składają się zachowania nakazane, zakazane albo dozwolone, które mają się spełnić w zakresie zastosowania. Przejście między tymi zakresami dokonuje się poprzez użycie wypowiedzi o charakterze powinnościowym, np. użytkownik może korzystać z terenu z wyłączeniem innych osób (art. 233 k. c.), „zobowiązany do naprawienia szkody powinien zwrócić (...)” (art. 446 § 1 k. c.). Tymi wyrażeniami w tych przykładach są: może korzystać, powinien zwrócić. W zakresie przytoczonych tu przykładów mamy do czynienia z określonym typem zachowania na który złożą się stany faktyczne takie jak zwrócenie kosztów leczenia, korzystanie z terenu z wyłączeniem innych osób. Stany te określane są rodzajowo co oznacza, że maja być przedsięwzięte jakieś zachowania byleby czyniły zadość zwróceniu korzystaniu, korzystaniu, itp. W przeciwieństwie do tak sformułowanych (wyróżnionych) zakresów normowania mamy zakresy, które zachowanie nakazane, zakazane, dozwolone ujmują poprzez stanowienie nie stanu fakty­cznego lecz zachowań ujętych jako faktyczne czynności, które trzeba wyko­nać, aby mogła spełnić się norma prawna. Na przykład: „Spadkodawca może sporządzić testament w ten sposób, że napisze go w całości pismem ręcznym. podpisze i opatrzy datą.” (art. k. c.) O ile więc w poprzednim przypadku zakresu normowania sposoby zachowań są obojętne dla adresata normy prawnej o tyle w przytoczonym zakresie właśnie sposób jest istotny.

Rozróżnienie to nie pokrywa się z podziałem przepisów na ius cogens i ius dispositivum. Te pierwsze mają rodzaj zakresu pierwszego jak i drugiego. Nie można też powiedzieć, że w drugim przypadku mamy do czynienia tylko z zakresami w których mają zastosowanie czynności konwencjonalne. One mogą być użyte również w odniesieniu do pierwszych zakresów.

II. Struktura normy prawnej

Zagadnienie struktury normy prawnej jest kontrowersyjne. Składa się na to wiele przyczyn zaś w szczególności to co przyjmujemy za jej założenie. Inną strukturę będziemy proponowali, gdy spróbujemy budować ją na założeniach co do istoty prawa(10), inną gdy wyjdziemy od wykładni prawa(11) oraz inną, gdy normę prawną ujmujemy w płaszczyźnie jej zależności funkcjonalnych.(12) Wreszcie takim założeniem może być sankcja(13), stosunek przepisu do normy prawnej.(14)

(10) A. Peczenik: Struktura normy prawnej. „Studia Prawnicze” 1968, nr 20, s. 22

(11) W. Lang, J. Wróblewski. S. Zawadzki: Teoria państwa i prawa. Warszawa 1979, s.230.

(12) L. Strauss: Prawo naturalne w świetle historii. Warszawa 1969. s. 80 i n.

W naszej literaturze, do niedawna, najczęściej posługiwano się koncepcją trójelementowej budowy normy prawnej. Obok niej używano koncepcji norm sprzężonych. Uwzględniając, że w trójelementowej budowie największe kłopoty sprawiała sankcja, bowiem przyjmowano, że ona jest nieodzownym elementem normy prawnej, gdy tymczasem to nie jest pewne. Poza tym ta kon­cepcja jest o tyle jednostronna, gdyż nadmiernie łączy prawo z jego socjologiczno-prawnym punktem widzenia. W efekcie aspekty formalnoprawne muszą zejść na plan dalszy, a przecież one odgrywają w prawie ważną rolę, a na przykładzie niektórych jego dyscyplin - najważniejszą.

Z tego też względu ograniczymy się do koncepcji norm sprzężonych jako najmniej kontrowersyjnej i służącej prawu w kilku jego aspektach. Koncepcja ta zakłada istnienie nie jednej lecz dwóch norm prawnych. Pierwszą nazy­wamy sankcjonowaną, drugą- sankcjonującą. Adresatem pierwszej jest każdy kogo ona może dotyczyć. Natomiast adresatem drugiej też jest każdy kogo dotyczy z tym, że wśród jej adresatów są też podmioty profesjonalnie wyspe­cjalizowane w stosowaniu prawa. Ponadto normy sankcjonowane najczęściej służą nabyciu prawa, nakazom (zakazom) podjęcia czynów tymczasem sankcjonujące dochodzeniu praw i ich ochronie. Dlatego też w zakresie sankcjonowanych dominuje prawo materialne, a w zakresie sankcjonujących - formalne, procesowe. Oczywiście, klasyfikacje te nie są konsekwentne i na pewno nie wyczerpujące.

Wykorzystując logiczny wyraz związków między tymi normami, za J. Wróblewskim (15) przyjmujemy: (H => D) ^ (h => d). Norma pierwsza jest sankcjonowana, druga - sankcjonująca. Występujące w tym schemacie zmien­ne oznaczają: H zakres zastosowania normy sankcjonowanej, zaś h - zakres zastosowania normy sankcjonującej. Z kolei D - zakres normowania normy sankcjonowanej, zaś d - zakres normowania normy sankcjonującej. Stałe są znane z wykładów logiki.

Należy powiedzieć, że obydwie normy nie mogą być łącznie spełnione. Przecież spełnienie normy sankcjonowanej nie wywołuje skutku aktualizującego normę sankcjonującą. Powiemy zatem; spełnienie normy sankcjonowanej sprawia, że norma sankcjonująca obowiązuje potencjalnie -czeka na naruszenie pierwszej normy. Skoro czeka przyjmijmy, że norma sankcjonowana została naruszona, bo dłużnik nie oddał wymaganego długu.

(13) S. Wronkowska: Analiza pojęcia prawa podmiotowego. Prace Wydziału Prawa UAM, nr 61, Poznań 1973, s. 50 i n.

(14) H. Rot: Stanowienie i uznanie prawa. W: Szkice z teorii prawa i szczegółowych nauk prawnych. Red. S. Wronkowska i M. Zieliński. Poznań 1990, s. 99

(15) J. Wróblewski: Wstęp do prawoznawstwa. Łódź 1997, s. 35.

W takim przypadku adresatem normy sankcjonującej będzie wierzyciel. On, czyniąc zadość tej normie, wniesie do sądu pozew aktualizując tym samym obowiązki sądu, a w rezultacie postępowanie sądowe, którego efektem będzie orzeczenie, a gdy ono stanie się prawomocne i spełni przewidziane prawem wymogi - zostanie użyte jako tytuł wykonawczy co oznacza, że wierzyciel będzie mógł wyegzekwować należną mu wierzytelność. W prawie karnym jest podobnie z tym, że adresatem normy sankcjonującej jest prokurator, policja, sąd, a w pewnych wypadkach sam pokrzywdzony. Już z tych przykładów widać, że normy te są sprzężone i, że sprzężenie zaktualizuje się, gdy naruszymy normę sankcjonowaną.

Co składa się na zakres zastosowania normy sankcjonującej? Otóż na ten zakres składa się samo naruszenie normy sankcjonowanej. Możemy więc powiedzieć, że dopuszczenie się przestępstwa funkcjonalnie przekształca się w zakres zastosowania tej normy i od razu aktualizuje jej zakres normowania - aktualizuje nakazy, zakazy, dozwolenia prokuratora, sądu, wierzyciela, itd.

A co dzieje się jeśli prokurator nie podejmie czynności procesowej, a powinien ją podjąć? Wtedy norma sankcjonująca (bo on jest jej adresatem) staje się (funkcjonalnie) normą sankcjonowaną sprzężoną z normą sankcjonującą, której adresatem jest prokurator wyższego szczebla u którego złożyliśmy skargę np. na bezczynność prokuratora rejonowego. Idąc wyżej możemy tą drogą dojść do najwyższego szczebla - organu odwoławczego, rewizyjnego, itp.

Normy sankcjonującej nie możemy utożsamiać z sankcją. Ona wszelako należy do norm sankcjonowanych. Skoro należy, dlaczego nie jest jej ele­mentem? Bo inaczej aniżeli na gruncie trójczłonowej budowy normy prawnej, sankcja w omawianej koncepcji struktury norm nie jest jej koniecznym ele­mentem. A poza tym ona nie jest elementem właściwym elementowi zachowa­nia się adresata (zakresowi normowania) i dlatego (n. zd.) nie jest wymieniana wśród elementów treściowych normy prawnej. Kompetencje do jej użycia posiada adresat normy sankcjonującej i tylko w tym względzie może być łączona z tą normą choć, jak powiedzieliśmy, należy do normy sankcjonowanej. Należąc do norm omówimy jej rodzaje.

III. Rodzaje sankcji

Przez sankcję rozumiemy zapowiedź użycia przymusu na wypadek naruszenia normy prawnej. „Na wypadek naruszenia” jest zasadą, regułą od której dopuszczalne są wyjątki gdy prawo tak stanowi. Zatrzymanie pojazdu na drodze przez policjanta jest przymusem mimo, że kierowca nie naruszył normy prawnej. Policjant zatrzymując kierowcę stosuje, przez samo zatrzymanie i kontrolę, przy­mus. Stosuje go również wtedy, gdy legitymuje osobę mimo, że ona (jak się okazało) nie dopuściła się przestępstwa i nie jest poszukiwana. Tych przypadków jest więcej ale nie może ich być dużo - ponad zwykłą miarę potrzeb związanych ze ściganiem czy też zapobieganiem przestępczości albo wypadkom na drodze. Każde nieuzasadnione dodawanie takich kompetencji może znacznie naruszyć wolność człowieka albo nawet prowadzi do samowoli.

1. Sankcja ze względu na rodzaj przymusu

Sankcję tę dzielimy na:

A. Sankcja kary

B. Sankcja egzekucji

C. Sankcja nieważności

Ad. A. Charakteryzuje się możliwością użycia przymusu właściwego dla represji karnych. Można ją określić jako właściwą na wypadek, gdy zamiarem sprawcy czynu była zmiana sytuacji prawnej dobra chronionego bez zamiaru przywrócenia go temu stanowi. Złodziej ukradł, oddał skradzioną rzecz, a mimo to ścigają go, bo jego zamiarem nie było oddanie a przywłaszczenie. Nie wdajemy się w rodzaje i ocenę poszczególnych kar.(16) Problematyka ta szczegółowo bowiem należy do wykładów prawa karnego.

Ad. B. Sankcja ta jest zapowiedzią użycia przymusu w celu doprowadzenia adresata do zgodnego zachowania się z normą prawną. Jeżeli dłużnik nie oddaje długu, nie ma sensu aby wtrącać go do więzienia. Zresztą wtedy pożyczka przes­tałaby być użyteczna. Wierzycielowi nie zależy na tym, by dłużnik siedział, lecz na tym by oddał pieniądze. W przypadku gdy nie oddaje, wierzyciel mając tytuł egzekucyjny może za pośrednictwem komornika zmusić dłużnika do zgodnego zachowania się z prawem poprzez zajęcie mu majątku do wysokości długu i (oczywiście) kosztów postępowania egzekucyjnego. Rola tego przymusu wzras­ta wraz ze wzrostem roli szeroko pojętego prawa cywilnego.

(16) W tym zakresie odsyłamy do podręczników z prawa karnego.

Ad. C. Jest uważana za najbardziej kontrowersyjną. Zadawane jest pytanie, czy ona spełnia warunki bycia sankcją. Można powiedzieć, że spełnia, ponieważ zapowiada użycie przymusu w postaci unieważnienia czynności prawnej. Czy unieważnienie jest przymusem? Wydaje się, że jest ponieważ stanowi rodzaj dokuczliwości często o daleko idących konsekwencjach prawnych zarówno w sterze gospodarczej jak i osobistej.

Widać z tego, że prawo dysponuje niejednakowym przymusem, a jego rodzaje różnią się między sobą zasadniczo. Zależy (to od wielu czynników, zwłaszcza od charakteru i celu norm prawnych wyodrębnionych w gałęziach prawa. Najbardziej złożony i najczęściej używany jest przymus właściwy sankcji egzekucyjnej. Wraz ze wzrostem roli prawa cywilnego, bankowego, i administra­cyjnego rola tego przymusu jest bardzo ważna. W związku z tym wiele uwagi poświęca się postępowaniu egzekucyjnemu również w prawie administracyjnym.(17)

Sankcje można także klasyfikować ze względu na jej zakres. Z tego punktu widzenia wyróżniamy: A. sankcję względną, B. bezwzględną.

Ad. A. Sankcja względna ma zakres od do. Na przykład podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat pięciu. Odpowiada ona zasadom wymiaru sprawiedliwości.(18) Odpowiada, ponieważ sędzia nie ma normatywnie uregu­lowanego nakazu, że musi wymierzyć karę np. trzech lat pozbawienia wolności. Uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy, a także osobowość sprawcy czynu wymierzy karę stosowną do stanu faktycznego uwzględniając art. k. k.

Ad. B. Sankcja bezwzględna jest wyjątkowo rzadkim przypadkiem. Stanowi ona jeden rodzaj i jeden wymiar kary co oznacza, że sąd musi skazać na karę śmierci tak jak tego chciał dekret z 31.VIII.1944r.(19) Są to przypadki szczególne - najcięższe zbrodnie przeciwko ludzkości.(20)

Ponadto wyróżniamy sankcję leges plus quam perfectae. Przepis grożący tą sankcją ma w istocie dwie sankcje: sankcję kary i sankcję nieważności. W prze­ciwieństwie do niej mamy leges minus quam perfectae. Przepis z tą sankcją grozi karą, ale nie unieważnia czynności prawnej. I wreszcie leges imperfectae -przepis nie zawierający sankcji, nazywamy przepisem niedoskonałym. Pomijamy złożoną naturę tych przepisów, a także pytanie, czy występują one w Konstytucji.(21) Przy tej okazji zauważamy, iż to, że przepis nie ma sankcji, a są takie przepisy, nie oznacza, że on jest niedoskonałym przepisem.

17. W zakresie tych kwestii odsyłamy do podręczników prawa i postępowania administracyjnego.

18. G. L. Seidler, H. Groszyk, J. Malarczyk: Wstęp do teorii państwa i prawa. Lublin 1978. s. 198.

19. O ściganiu zbrodniarzy wojennych winnych znęcania się nad ludnością, cywilna i jeńcami wojennymi.

20. Zbrodnie te są ścigane na mocy również prawa międzynarodowego.

21. S. Kaźmierczyk: Sankcja..., j.w.

IV. Klasyfikacja norm prawnych

Normy prawne można klasyfikować ze względu na różne kryteria. Jest ich dużo. Dlatego też w naszych podręcznikach spotykamy odmienne klasyfika­cje. Ta ilość i odmienność świadczy że wiedza o normach prawnych jest rozległa. Trudno się temu dziwić skoro norma jest podstawową kategorią prawa. W tym miejscu ograniczymy się do podstawowych rodzajów norm.

1. Norma indywidualna

Cechą charakterystyczną tych norm jest znany z imienia i nazwiska ich adresat. Normy indywidualne nie występują w działalności prawodawczej. Sejm nie może uchwalić ustawy indywidualnemu adresatowi. Ustawa taka, będąca efektem działalności prawodawczej, łamałaby zasadę równości wobec prawa. Jej adresat miałby więcej praw albo więcej obowiązków, aniżeli adresaci nieindywidualni. Z tego też powodu prawodawca nie wydaje takich aktów prawnych, l na pewno nie wspominalibyśmy o tych normach gdyby nie to, że normy indywidualne, ale będące efektem stosowania prawa nie łamią tej zasady i zasługują na uwagę. Stosujący prawo rekonstruuje bowiem te normy z norm generalnych, a więc takich norm, które odpowiadają równości ich adresatów wobec prawa. Norma indywidualna niezgodna z normą generalną, która stanowi podstawę rozstrzygania, podlega uchyleniu albo skorygowaniu w procesie postępowania odwoławczego. Tak więc rola norm indywidualnych jako pochodnych od norm generalnych jest doniosła, ale z punktu widzenia stosowania prawa.

2. Norma konkretna

Wyodrębniamy ją nie ze względu na adresata, lecz ze względu na przed­miot regulacji zakreślony czaso-przestrzennie. Na przykład wybudowanie obiektu w miejscowości M w czasie T. Ona jest skuteczna w tej miejscowości i w podanym czasie ustalonym jako potrzebnym (według normy) na wybu­dowanie określonego w niej obiektu. Po tym czasie normę tę uważa się za skonsumowaną i w związku z tym za bezskuteczną. Uwzględniając złożoność przedmiotu regulacji a właściwie celu tej regulacji, w literaturze występuje dalsza klasyfikacja normy konkretnej. Wyróżnia się normy konkretne-jednokrotne,

normy konkretne-wielokrotne. Te ostatnie z powodu na złożoność przedmiotu regulacji wymagają wielokrotności ich zastosowania z tym, że w oznaczonym czasie. Wielokrotność sprawia, iż wokół tych norm narosło wiele wątpliwości. których nie da się uniknąć. Przecież norma nakazująca wykonanie rutynowych działań w określonym czasie musi mieć inna konkretność a niżeli norma, której przedmiot wymaga zaangażowania działań o odmiennych kwalifikacjach prawnych. Zagadnień tych nie podejmujemy w ramach wykładu ze Wstępu. Są poglądy, że normy indywidualne i konkretne nie powinny uchodzić za normy prawne. Najczęściej traktowane są jako akty stosowania prawa. Na pewno nie są normami normy indywidualne. Co się zaś tyczy konkretnych wszystko zależy od stopnia konkretności. Poza tym konkretne mają to do siebie, że w związku z nimi aktualizują się normy z innych aktów prawnych nie będących konkretnymi. Aby wybudować trzeba przecież zatrudnić pracow­ników, a o tym rozstrzyga Kodeks pracy, zawrzeć umowy np. o roboty budowlane, a one z kolei są regulowane kodeksem cywilnym. Z tego punktu widzenia przepisy prawne zawierające normy konkretne zdają się być przepisami pośrednio wyznaczającymi zachowanie się adresatów, gdyż stanowią warunek (przyczynę) zaktualizowania zawarcia umów, wydawania poleceń itp. Wreszcie, normom indywidualnym i konkretnym zabiera się walor normy prawnej gdyż one nie tworzą wzoru zachowania się odpowiadającego normie.(22) Normy np. prawa cywilnego, karnego, czy też innych praw są normami — wzorcami, bo nie zamykają się w obrębie jednej osoby czy też w granicach czasu i miejscowości.(23)

3. Norma ogólna

Normy te wyodrębniamy ze względu na adresata, klasę adresatów, czy też niczym nie ograniczony ogół. Słowem, każdy kto. Taka norma noże dotyczyć każdego z wyjątkiem osób przez nią wyłączonych. Przy czym adresaci wyłączeni też są określani generalnie, np. chorzy psychicznie, działający w obronie koniecznej, stanie wyższej konieczności, itp. Faktycznie krąg adresatów może być niewielki albo zgoła jednostkowy. Wszystko zależy od formuły językowej użytej dla określenia adresatów. Jeżeli przepis zaczyna się od nazwy rolnicy. żołnierze, rzemieślnicy, itp., to bez względu na to ilu ich będzie norma ta jest ogólna. Nawet gdy będzie jeden rzemieślnik normę uznamy za ogólną. Czasami rozstrzyganie, czy ogólna, czy indywidualna nie jest łatwe.

22. K.. Płeszka, T. Gizbert-Studnicki: Obraz systemu prawu w dogmatyce prawniczej. W: Szkice z teorii prawa..., s. 162.

23. M. Król: Teoretyczne problemy prawomocności decyzji sądowych. W: Szkice z teorii prawa..., s. 231.

Tak np. Prezydent RP mianuje (...) Wiadomo z imienia i nazwiska, kto jest Prezydentem, a mimo to będziemy mieli do czynienia z normą generalną, bo dotyczy ona każdorazowego prezydenta RP. Tak więc dla ustalenia generalnego charakteru normy prawnej nic musimy wdawać się w faktyczną ilość adresatów. Wszystko zależy od tego jaki wyraz językowy został użyty dla wyodrębnienia adresata.

4. Norma abstrakcyjna

Abstrakcyjność tych norm wyraża się w tym, iż one mają zastosowanie ilekroć spełni się ich zakres zastosowania. Nie mają one wymiaru czaso-przestrzennego. Są rzeczywiście wzorem zachowania. Można powiedzieć, że zawsze wtedy gdy adresat znajdzie się w zakresie ich zastosowania one ulegną zaktualizowaniu.

Normy ogólne nie mogą być zarazem normami indywidualnymi, bo to co indy­widualne wyklucza się z tym co ogólne, ale mogą być zarazem normami konkretnymi, gdyż to co jest ogólne nie wyklucza się z tym co jest konkretne. Normy zaś abstrakcyjne nie mogą być zarazem normami konkretnymi gdyż to co jest abstrak­cyjne wyklucza się z tym co jest konkretne, ale mogą być zarazem normami indy­widualnymi gdyż to co indywidualne nie wyklucza się z tym co abstrakcyjne. Normy abstrakcyjne mogą być zarazem normami ogólnymi i odwrotnie.

5. Norma kompetencyjna

Należy do najbardziej kontrowersyjnych typów norm. Sądzi się, że normy te są normami wyłącznie uprawniającymi (dozwalającymi). Sądzi się też, że zawierają zarówno dozwolenia jak i obowiązki we wszystkich formach ich występowania. Sądzi się również, że ich adresatami są wyłącznie organy państwowe. Ale też sądzi się, że obywatele również są adresatami tych norm.(24) Na poziomie Wstępu nie da się rozstrzygnąć tej niewątpliwie złożonej prob­lematyki. Wrócimy do niej w ramach wykładu z teorii prawa.

Idąc za Z. Ziembińskim powiemy, że norma ta albo pozwala zaktualizować po stronie organu prawodawczego obowiązki wydania aktu prawnego albo też ten kto ma prawa może zaktualizować obowiązki po stronie osoby odpowiadające temu prawu.(25) Tak jest w przypadku wierzyciela i dłużnika, policjanta i podejrzanego, itp. Nie wchodzimy w kompetencje jako zagadnienie władzy, zwierzchności stanów prawnych między organami a obywatelami, itd. Już z tego wyliczenia wynika, że problemy kompetencji są ważne w wielu sterach państwa i obywatela.

24. Z. Ziembiński: Problemy podstawowe.... s. 322.

25. Z. Ziembiński: Problemy podstawowe.... s. 203.

On np. podlega ustawie nie dla tego, że uchwalił ją Sejm lecz dlatego, że Sejm ma kompetencje do jej uchwalenia. Wójt może wezwać obywatela i obywatel musi (...) gdyż w danej sprawie podlega kompetencji Wójta. W tym zakresie bardzo łatwo o przykłady, bo też z kompetencją mamy zawsze do czynienia.

Zakres kompetencji może być rzeczowy obejmujący daną materię spraw np. podatki od psów, może być miejscowy to znaczy ograniczony do danego miejsca, obszaru decyzji jej stosowania, np. w pasie wód terytorialnych, może być hierarchiczny w zależności od miejsca organu w aparacie państwowym.

V. Norma prawna a przepis prawny

Skoro już tyle wiemy o przepisach prawnych i o normie prawnej spróbujmy odnieść te kategorie względem siebie. Przepis prawny, przypomnijmy, ma struk­turę tekstową. Jest kategorią tekstu. Norma zaś ma strukturę pozatekstową. Ona ma być odkodowywana z przepisów prawnych. Jak to robimy? Po prostu mówiąc przykładamy strukturę treściową normy do przepisu (przepisów) i odkodowujemy najpierw adresata, następnie zakres zastosowania. Czynności te wykonujemy starannie bacząc na to, że w danym artykule może być więcej aniżeli jeden adresat i więcej aniżeli jeden zakres zastosowania. Z kolei odkodowujemy zakres nor­mowania zwracając uwagę na poprzednio wspomniane słowa o powinnościowym charakterze, które łączą zakres zastosowania z zakresem normowania. Czasami jest tak, iż w danym artykule może być więcej aniżeli jeden zakres zastosowania i jeden tylko zakres normowania. Wtedy kolejno łączymy poszczególne zakresy zastosowania z tym jednym zakresem normowania i odpowiednio otrzymujemy tyle norm ile norm wyjdzie z tego łączenia. I nie ma w tym żadnego uchybienia, gdyż może być tak, że ten sam zakres normowania (jeden zakres normowania) może się spełniać w różnych zakresach zastosowania.

Porządkując (łącząc) te zakresy w całości otrzymujemy (ustalamy, odkodowujemy) normy prawne. Na tej podstawie powiemy, że w danym artykule może być więcej aniżeli jedna norma prawna. Ale też może być tak, że jest jedna albo, że wcale jej nie ma. Normy te są normami sankcjonowanymi, bo braliśmy je z przepisów prawa materialnego np. z kodeksu cywilnego, karnego, celnego, itd. Powstaje pytanie, gdzie są normy sankcjonujące? Otóż są one najczęściej w przepisach kodeksu postępowania cywilnego, kodeksu postępowania karnego, administracyjnego, itd. Z przepisami tymi postępujemy jak wyżej z tym, że odkodowujemy z nich normy sankcjonujące. Zauważymy wtedy, że ich adresa­tami są: prokurator, policja, sąd, wierzyciel, komornik, itd.

Wtedy zaś, gdy już mamy jedną i drugą normę łączymy je znakiem koniunkcji wykorzystując w tym względzie poprzednio podany schemat.

Rozdział III

Hierarchia aktów prawnych

Ograniczymy się do trzech szczebli w kolejności hierarchicznej aktów prawnych.(1)

1. Konstytucja

2. Ustawy zwykłe

3. Akty podustawowe

Ad 1. Konstytucja jest najwyższym aktem prawnym - aktem o najwyższej mocy prawnej. Stanowi ona o ustroju państwa kompetencjach organów kon­stytucyjnych, wolnościach, prawach i obowiązkach obywateli.(2) Nie jest to definicja Konstytucji. Z jej określeniem i wszystkimi zagadnieniami, które jej dotyczą zaznajamiamy się na wykładach z prawa konstytucyjnego. Kwestią najważniejszą, z punktu widzenia hierarchii, jest to, że kolejne akty prawne, które wymieniliśmy musza być z nią zgodne.(3) To samo dotyczy innych pozos­tałych aktów prawnych normatywnych.

Ad 2. Ustawy te można rozpatrywać w dwóch aspektach: a) formalnym, b) materialnym. Ustawa w sensie formalnym to procedury jej uchwalania, a więc to jak została uchwalona, w jakim trybie, czytaniach, itp. Następnie, kto ma prawo inicjatywy ustawodawczej oraz kto opracował jej projekt.

Ustawa zaś w sensie materialnym to tyle co treść ustawy. Treścią ustawy może być każda materia. Pod tym względem nasza Konstytucja nie stanowi granic, a także nie rozstrzyga generalnie, co ma być przez ustawę normowane. Do wyjątków należą: zmiana Konstytucji, budżet, wolności, prawa i obowiązki obywateli, kompetencje konstytucyjnych organów państwa i inne materie postanowione w Konstytucji. Nie chcemy przez to powiedzieć, że tych wyjątków jest mało. Ustawa jest niewątpliwie aktem podstawowym, centralnym w działalności prawodawczej - dominującym w prawodawstwie. Na niej to bowiem mają opierać się inne - pozostałe akty prawne.

1.Co do źródeł prawa por. W. Gromski: Niektóre folozoficzno-teoretyczne podstawy kon­stytucyjnej koncepcji źródeł prawa. W: Z zagadnień teorii..., s. 80 n.

2. W tym zakresie odsyłamy do podręczników z prawa konstytucyjnego.

3. E. Zwierzchowski: Sądownictwo konstytucyjne. Białystok 1994, s. 185 i n.

Tak więc Konstytucja nie przesądza expressis verbis treści ustaw jednakże one są aktami dominującymi co odpowiada idei państwa prawnego.

Właściwości formalne w prawie odgrywają niezwykle ważną rolę. Można powiedzieć, że są ważniejsze od treści -aspektów materialnych. Dzieje się tak dlatego, iż względy formalne właśnie pozwalają wyodrębnić dany akt prawny jak ustawę, rozporządzenie, etc. W przeciwieństwie do nich względy material­ne nie mają takich właściwości. A więc wtedy gdy dochodzimy, z jaką rangą aktu prawnego mamy do czynienia, zawsze odwołujemy się do jego aspektów formalnych.

Prawem formalnym nazywamy też procedury - system reguł pozwalających dochodzić swoich praw przed sądami czy też innymi organami. Bez procedur np. karnej, cywilnej, czy też administracyjnej adresat prawa materialnego nie mógłby liczyć na skuteczność własnych roszczeń. Oznaczałoby to, że aspekty formalne idą dalej. Obejmują nie tylko sam akt prawny, którego dotyczą. One przenoszą się na osobne działy prawa bez których nie do pomyślenia jest prawo jako całość.

Ad. 3. Akty te inaczej nazywane są aktami wykonawczymi.(4) Są to takie akty prawne, które w granicach upoważnienia zawartego w ustawie mogą nor­mować sprawy w tym upoważnieniu ujęte, przy czym wykonywanie aktu podustawowego jest traktowane tak jak wykonywanie ustawy.

4. E. Zwierzchowski: Sądownictwo..., s. 142 i n.

Rozporządzenie, a ono jest aktem podustawowym, jeśli naruszy zakres upoważnienia do jego wydania podlega zaskarżeniu do Trybunału Konstytucyjnego. Uwzględniając szczególny związek rozporządzenia z ustawą przytoczymy podstawowe cechy rozporządzenia:

1. Rozporządzenie jest wydawane przez Prezydenta, Prezesa Rady Ministrów, Radę Ministrów i ministrów. Nie wdajemy się w to, czy ten katalog jest wyczerpujący,

2. Rozporządzenie może być wydane tylko przez organ wymieniony w upoważnieniu,

3. Ustawa upoważniając np. ministra może stanowić, iż wyda on roz­porządzenie w porozumieniu z ministrem (...).,

4. Rozporządzenie nie może naruszyć granic upoważnienia co oznacza, że jego treść musi ograniczyć się do treści ustanowionej w upoważnieniu,

5. Rozporządzenie może powoływać organy, komisje, komitety, itp. w celu wykonania ustawy wtedy, gdy upoważnienie tak stanowi.,

6. Rozporządzenie może być wydane wtedy, gdy upoważnienie używa nazwy „rozporządzenie”. Jeżeli tego słowa nie ma, a ustawa upoważni np. ministra, może on wtedy wydać zarządzenie, a gdyby była upoważniona Rada Ministrów - uchwałę.,

7. Rozporządzenie jest aktem ogólnym i abstrakcyjnym. Z tego też powodu niewłaściwe jest określanie rozporządzenia jako aktu „uszczegóławiającego” ustawę. Ono w zakresie upoważnienia będąc jest tak samo ogólne i abstrakcyjne jak każdy inny akt prawny

8. Rozporządzenie podlega ogłoszeniu tam gdzie ustawa - w Dzienniku Ustaw.

Relacje miedzy normami prawnymi także ze względu na ich hierarchie

Mówiąc o hierarchii norm nie da się uniknąć relacji powstałych ze wzglę­du na zależności hierarchiczne między normami. I tak wyróżniamy:

a) Nw (norma wyższa) jest rezultatem organu hierarchicznie wyższego,

b) Nw dotyczy spraw większej wagi. O ile relacja pierwsza jest ze sfery ustawy w sensie formalnym o tyle relacja druga jest następstwem wykładni prawa,

c) Nw jest podstawą obowiązywania Nn (normy niższej). Relacja ta jest podstawowa w systemie prawa. Jej naruszenie jest równoważne naruszeniu tego systemu,

d) Nw może przesądzić treść Nn.

Rozdział IV

System prawa

Rozumienie systemu prawa najlepiej wyraża następująca formuła: Przedmioty M tworzą system ze względu na daną relację R i cechy P wtedy gdy przedmioty M wykazują cechy P między którymi istnieje relacja R.(1)

Kierując się tą formułą powiemy, że system prawa składa się z norm prawnych, norm ogólnych (generalnych) i abstrakcyjnych. Pomijamy związane z tym kontrowersje co do tego, czy również należą do niego normy indywidualne i konkretne. Norm w systemie może przybywać i przybywa nawet w dużym tempie. Przybywanie może być wielkie, a mimo to system nie ulegnie zmianie - nie wyodrębni się nowa gałąź prawa. Bez norm nie ma sys­temu. Ale one nie są najważniejsze z punktu widzenia zależności systemotwórczych.(2) Najważniejszymi są relacje zachodzące miedzy cechami norm. Te relacje i te cechy właśnie są systemotwórcze. Jednakże dopóki cechy norm prawnych nie wykazują zmiany dopóty nie ma warunków do wyodrębnienia nowej gałęzi prawa - podsystemu, systemu gałęziowego, np. prawa pracy W momencie gdy cechy ulegają zmianie zmieniają się również relacje, powstają nowe relacje odpowiadające nowym cechom norm prawnych. I wtedy dopiero tworzy się nowy system prawa, np. prawa transportowego, kosmicznego. ubezpieczeniowego, itp. Nowe cechy mogą tworzyć się ze względu na zmiany przedmiotowe, ale nie tylko. Wrócimy do tego na innym miejscu. Wynikałoby z tego, ze rola prawodawcy w tworzeniu prawa nie jest, mimo wszystko, najważniejsza. Wprawdzie tworzy on akty prawne, niemniej system ma własne reguły, które nim rządzą. Na pewno wielką rolę wobec systemu prawa odgry­wa doktryna. Ona go porządkuje, odkrywa relacje i cechy oraz ustala, czy mamy już do czynienia z nową gałęzią prawa. Prawodawca niewątpliwie dąży do całościowego, wyczerpującego uregulowania danej dziedziny. Jednakże to jest niemożliwe - w praktyce nieosiągalne. To dobrze, że on nie może wszys­tkiego uregulować w tym co jest przez niego uregulowane. Prawo bowiem reguluje część stosunków społecznych. Cała reszta (większość) umyka jego kontroli, po prostu nie nadaje się do uregulowania prawnego.

1. J. Wróblewski: Wstęp..., s. 42.

2. H. Rot: Stanowienie..., s. 104.

Wracając do relacji możemy podzielić je na: a) statyczne i b) dynamiczne.

Ad. a) Relacje te (więzi) obejmują związki treściowe między normami prawnymi(3), a więc związki przedmiotowe. W efekcie tych relacji tworzą się klasyfikacje gałęziowe prawa: prawo cywilne, procesowe, karne, etc.

Ad. b) Relacja ta (więź) obejmuje zależności hierarchiczne pomiędzy akta­mi prawnymi.(4) Wyznacza kolejne kompetencje wydawania aktów prawnych, kolejną moc aktu prawnego, która jest tym wyższa im wyższa jest hierarchia organu od którego pochodzi akt prawny. W tym zakresie mogą powstać liczne wątpliwości zwłaszcza gdy dany organ wydaje więcej aniżeli jeden akt prawny. Wtedy wszystko zależy od struktury źródeł prawa. Jeśli w niej obydwa akty zostały należycie osadzone i ich hierarchia, w związku z tym, nie budzi zastrzeżeń wobec tego może nie być kwestii co do miejsca jaki zajmują w porządku więzi dynamicznej. Natomiast wtedy, gdy te miejsca nie zostały przewidziane wśród źródeł prawa, więź dynamiczna może się komplikować, aż do łamania praworządności włącznie. Nie może być praworządnie w państwie, w którym zamiennie używa się aktów prawnych, zamiennie pod względem hierarchicznym albo w zależności od politycznej wygody stosującego prawo.

Tak więc dochodzimy do wniosku, że więź dynamiczna jest ściśle skorelowana ze źródłami prawa ustanowionymi w Konstytucji.(5)

Rodzaje systemów prawa

Łączymy je według podobieństwa źródeł ich powstawania, i tak:

I

1. System konkretny. Do tego systemu należą normy prawne obowiązujące w danym państwie. Charakteryzuje się zmiennością norm oraz niezależnością od doktryny.(6) Zmienność ta jest zależna od wielu czynników, a przede wszystkim od charakteru państwa, przek­ształceń ustrojowych, napięć politycznych, itp.

2. System typ. Należą do niego normy kształtujących się wspólnot europejskich, w ogóle międzynarodowych wspólnot gospodarczych i militarnych. Normy te są w mniejszym stopniu zmienne aniżeli normy poprzedniego systemu.

3. R. Dworkin: Biorąc prawa poważnie. Warszawa 1998. s. 237.

4. T. Langer: Typy i formy państwa socjalistycznego. Poznań 1977, s. 15 i n.

5. P. Winczorek: Problem prawa naturalnego w dyskusjach konstytucyjnych. W: Powrót do prawa ponadustawowego. Red. M. Szyszkowska, Warszawa 1999, s. 123 i n. ń. J. Wróblewski: Wstęp..., s. 53.

W dużym stopniu są zależne od dok­tryny i charakteryzują się specyfiką właściwą dla danej wspólnoty. W obrębie tych systemów najważniejszymi zagadnieniami są: moc obowiązująca oraz relacje między tymi systemami.(7) Pod tym względem rola doktryny musi być dominująca.

II.

1. System prawa powszechnie obowiązującego. Należą do niego:

a) Konstytucja, b) ustawy zwykłe, c) umowy międzynarodowe raty­fikowane za zgodą Sejmu, d) umowy międzynarodowe ratyfikowane przy czym ich ratyfikacja nie wymaga zgody Sejmu, e) rozporządzenia. Istotną cechą tego systemu jest to, iż jego normy stanowią podstawę wolności, praw i obowiązków obywateli, praw i obowiązków osób prawnych i innych podmiotów tego systemu. Wymienione akty prawne są źródłami orzecznictwa sądowego co oznacza, że sądy wiązane są tylko tymi aktami prawnymi.

2. System prawa wewnętrznie obowiązującego. Należą do niego:

a) uchwały Rady Ministrów, b) zarządzenia ministrów. Prawo to obowiązuje wewnątrz aparatu państwowego. Trzeba podkreślić, że wymienione akty prawne wydawane są na podstawie ustaw z tym, że nie wiążą obywateli, osób prawnych i innych podmiotów prawa powszechnie obowiązującego.(8) Jeśli np. Minister Finansów wyda zarządzenie i jego adresatami będą urzędy skarbowe to będzie ono wiązało tylko te urzędy. Sąd nie jest nim wiązany w stosunkach między tym urzędem i obywatelem

W związku z tym wydający takie zarządzenie musi dołożyć staranności aby ono nie wchodziło w sytuację prawną obywatela. Gdy wchodzi tworzą się niepotrzebne konflikty, komplikacje z powodu których musi ucierpieć powaga ministra, a przede wszystkim urzędu.

7. J. Wróblewski: Wstęp..., s. 58.

8. A. Bator: Prawo w Konstytucji czy Konstytucja prawa. W: Z zagadnień teorii.... s. 48.

III.

1. System norm derogacyjnych systemu prawa powszechnie obowiązującego,

2. System norm derogacyjnych systemu prawa wewnętrznie obowiązującego.

Wyróżniamy te systemy i zdajemy sobie sprawę z wątpliwości, które mogą powstać w związku z ich wyróżnieniem. Oczywiście, normy tych systemów nie zostały wyodrębnione w aktach prawnych niezależnych od systemu prawa powszechnego czy też wewnętrznego. Przeciwnie należą do aktów prawnych, których normy tworzą te systemy. Jednakże mówienie o tworzeniu prawa, a do tego ograniczamy się w rozważaniach nad systemami prawa, jest niewystar­czające. Równolegle do tworzenia musi układać się derogowanie. I dlatego samo tworzenie jest niewystarczające. Obok systemów tworzenia muszą wystąpić systemy derogacji. Przecież inną derogację mamy w systemie powszechnym i inną w systemie wewnętrzym.(9) Wydaje się, że jest to argument wystarczający dla wyodrębnienia powyższych systemów prawa.

1. System pionowy prawa,

2. System poziomy prawa.

1) Do systemu pionowego należą normy prawne systematyzowane ze względu na zależności wertykalne.(10) Mówiliśmy o tym poprzednio przy okazji więzi dynamicznej. System ten jest rozstrzygający o źródłach prawa i z tego względu gotowi jesteśmy uznać go za najważniejszy. Naruszenie tego systemu równa się naruszeniu całego prawa łącznie z relacjami prawa międzynarodowego do prawa wewnętrznego. Dlatego też on musi być kon­sekwentny i spójny. A to by musiało oznaczać, że „wyjęcie” z niego choćby jednej normy i przesunięcie jej o jedno miejsce powinno spowodować jego zawalenie”.

2) System poziomy jest synonimem systemów gałęziowych. O stosowaniu norm prawa cywilnego, administracyjnego, podatkowego, karnego itd. decy­duje w sferze faktów układ przedmiotowy. Zawierając umowę sprzedaży interesujemy się w pewien sposób wyodrębnioną sferą faktów i działań oraz tym, jak to ma być prawnie uregulowane. Oczywiście w systemie poziomym tkwi system pionowy, ale tylko w części dotyczącej źródeł systemu poziomego (poszczególnej gałęzi prawa).

Dla niego istotne są metody regulacji prawnej. Wśród nich wyróżniamy metodę cywilnoprawną. Ta metoda regulacji prawnej opiera się na równości stron stosunku prawnego. Zleceniobiorca nie różni się pod względem równości od zleceniodawcy mimo, że ten ostatni jest zawsze mocniejszy, możnowładczy.

9. S. Kaźmieierczyk: Sankcja konstytucji..., s. 28 i n.

10. J. Jabłońska-Bonca: Wstęp do nauk prawnych. Poznań 1996, s. 120.

11. Tak to wynika z hierarchicznej budowy prawa. Por: .J. Jabłońska-Bonca: Wstęp.... s. 119-121

Zasada równości służy w tym prawie innej zasadzie, a mianowicie zasadzie wolności umów.(12) Nie byłoby tej wolności gdyby strony stosunku prawnego miały być nierówne względem siebie. Nie chcemy przez to powiedzieć, że ta metoda występuje tylko w prawie cywilnym. Występuje w innych prawach na które wpływa prawo cywilne albo też jego metoda okazuje się najodpowiedniejsza.

Metoda administratywistyczna. Ona w przeciwieństwie do cywilistycznej opiera się na zasadzie nierówności podmiotów prawa, która choćby dlatego, że jest nierównością musi (zawsze) znaleźć dla siebie podstawę prawną- postawę prawną decyzji podejmowanych na gruncie prawa administracyjnego.(13) W obrębie tej metody w przypadkach jej stosowania podmioty prawa nie mogą się ułożyć tak jak równy z równym. Wprawdzie organ może ustąpić ale zrobi to wtedy, gdy prawo mu na to zezwala.

Tak więc w zakresie systemu poziomego dwie okoliczności są najważniejsze: sam przedmiot oraz metoda regulacji prawnej. Nie wdajemy się w to czy istnieje metoda karnistyczna. Ten problem jest dyskusyjny. Otóż na tle prawa karnego nie ma stosunków prawnych.(14) Wobec niego każdy wzglę­dem każdego, ma, z mocy prawa, bezpośrednio wynikające nakazy, zakazy, czy też dozwolenia. Nie możesz ułożyć się z kimś co do tego, że nie będziesz go pomawiał. Oczywiście, to dotyczy prawa karnego materialnego. Natomiast prawo postępowania prawnego rodzi stosunki pomiędzy np. podejrzanym a prokuratorem.

12. S. Grzybowski: System prawa cywilnego..., s. 46.

13. B. Adamiak., J. Borkowski: Polskie postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 1996, s. 98 i n.

14. T. Kaczmarek: Ogólne dyrektywy wymiaru kary w teorii i praktyce sądowej, Wrocław 1980,s.93 i n.

V.

1. System prawa kontynentalnego,

2. System Common Law.

Systemy te są wyodrębnione ze względu na odmienność źródeł prawa.

l. System prawa kontynentalnego ma następujące cechy: a) Oddzielono w nim tworzenie od stosowania prawa, b) Do systemu prawa należą normy ogólne i abstrakcyjne., c) Najwyższe akty prawne pochodzą od parlamentu.

Oddzielając tworzenie od stosowania prawa sądy nie mogą podejmować działań o charakterze prawotwórczym.(15) Jednakże w praktyce nie da się tego uniknąć i na kontynencie, a także u nas mamy do czynienia z precedensami.(16) One nie mają znaczenia takiego jak akty generalne tworzone przez organy wyposażone w kompetencje prawotwórcze.

2. System Common Law wykształcił się w Anglii w pełni samodzielnie co w tym wypadku oznacza, że nie pod wpływem prawa rzymskiego i kano­nicznego. W przeciwieństwie do kontynentu nie oddzielono w nim tworzenia i stosowania prawa. Sądy tworzą precedensy w rozumieniu norm prawnych -reguł postępowania. Jednakże precedens jest prawotwórczy wtedy gdy wyrok zawiera rozstrzygnięcie a w nim regułę, która ma charakter ogólny i abstrak­cyjny.

Tak więc w tworzeniu prawa (sądowym i pozasądowym) kryterium ogólnoś­ci i abstrakcyjności jest konsekwentnie dochowywane. Obawa przed normami indywidualnymi w prawodawstwie (w tworzeniu prawa) Jest powszednia.

15. L. Morawski: Instrumentalizacja prawa. Zarys problemu. „Państwo i Prawo” 1993. nr 6,s. 168.

16. L. Morawski: Insrumentalizacja..., s. 180.

VI. System decyzji stosowania prawa

A więc nie jest to system norm prawnych. Nie jest też efektem działalnoś­ci prawodawczej, a po stronie sądów precedensowej. Mimo to uważamy że powinien być osobno wyodrębniony. Jest systemem decyzji stosowania prawa. I chociaż one, u nas, nie mają mocy obowiązującej, ich rola jest prawnie doniosła. Można go nazwać jeszcze inaczej: system sądowego rozumienia prawa. Jednakże ta nazwa wśród nazw systemu prawa jest nieuprawniona ze względu na to, iż z niej eliminuje się prawo z jego pierwszoplanowego ujęcia. Proponujemy ten system, bo czym innym jest prawo jako system norm, a czym innym prawo jako zespół decyzji (reguł) jego stosowania. Ponadto - i to wyda­je się tu być najważniejsze: prawo poza systemem decyzji jego stosowania -jeśli w ogóle może istnieć -jest prawem bez celu (bez spełnienia). W obronie tego systemu powiemy, że on poprzez swoje decyzje ma właściwości regu­lujące. One obowiązują w konkretnych przypadkach rozstrzygnięć i poprzez to obowiązywanie regulują. To jest niewystarczające, gdyż czynią zadość przy­padkom tylko indywidualnym. Jednakże (faktycznie) wychodzą poza tę indy­widualność, gdyż dzięki nim możemy mówić o prawie w rozumieniu decyzji jego stosowania, a więc wyrażać się w kategoriach całego prawa. Tak wiec prawo w rozumieniu decyzji jego stosowania zdaje się być argumentem prze­mawiającym za istnieniem tego systemu.

Niezgodności w systemie prawa

Nie będziemy używali terminu „sprzeczność” ponieważ on nie ma zas­tosowania między normami, bo one nie są zdaniami w sensie logicznym. Przyjmujemy, że normy są niezgodne, gdy w dowolnej sytuacji nie mogą być łącznie spełnione.(17) W systemie prawa przyjmuje się założenie o zgodności norm prawnych.(18) Założenie to jest wygodne i konieczne. Wiadomo, że niezgodność norm prawnych nie należy do rzadkości. Świadczy o tym orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (19) i orzecznictwo Sądu Najwyższego. Gdybyśmy wspomniane założenie uchylili, wówczas w każdej rozprawie sądowej trzeba by było zaj­mować się zgodnością (niezgodnością) norm prawnych. Byłoby to niezwykle uciążliwe, a w ogóle na szczeblu każdego sądu - niemożliwe. Z tych też względów przyjmuje się założenie o zgodności chyba, że w trakcie postępowania sądowego okaże się, że jest niezgodność. W naszym systemie prawa o zgodnoś­ci prawa z Konstytucją i ustawami orzeka Trybunał Konstytucyjny. Szczególne postanowienia w tym względzie należą do wykładu z prawa konstytucyjnego.

1. Rodzaje niezgodności w systemie prawa

A. Niezgodności polityczne. Występują one wtedy gdy akty prawne egzekutywy ograniczają akty prawne legislatywy.(20) Ma to miejsce w zależności od stosunków pomiędzy legislatywą a egzekutywą np. w przypadku rządu mniejszościowego. Niezgodność tę przezwycięża się poprzez podjęcie działalności prawodawczej, której efektem jest uchylenie aktów prawnych ograniczających akty prawne legislatywy

B. Sprzeczności techniczne. W sytuacji, gdy działalność prawodawcza jest wyjątkowo aktywna, gdy można mówić o strumieniu aktów prawnych, częstych nowelizacjach, zmianach w obowiązywaniu, pro­cedury tworzenia prawa mogą „nie nadążyć” prowadząc do błędów np. co do związków między czasowym następstwem aktów prawnych.(21) Próbujemy je naprawić wykorzystując przepisy przejś­ciowe albo zmieniając dotychczasowe prawo. Zdarza się, że w nawale aktów prawnych dochodzi do niezgodności pomiędzy ory­ginałem aktu prawnego a ogłoszonym tekstem. Tę niezgodność możemy usunąć poprzez sprostowanie lub zmianę aktu prawnego. wykorzystując w tym celu nowelizacje.

17. J. Wróblewski. Wstęp..., s. 47.

l8. J. Wróblewski, Wstęp..., s. 46 i n.

19. E. Zwierzchowski: Sądownictwo konstytucyjne..., s. 179.

20. J. Wróblewski, Wstęp..., s. 49.

21. W. Ludwiczak: Międzynarodowe prawo prywatne. Warszawa 1990, s. 38.

C. Niezgodności pozorne. Powyższe niezgodności są niezgodnościami w prawie - co do prawa. Dlatego też można je ustalać bez posługi­wania się ocenami. W przeciwieństwie do nich niezgodności pozorne nie są niezgodnościami w odniesieniu do prawa lecz co do sformułowań prawnych. Prawodawca, nie wydobył - mówiąc po prostu - należycie znaczenia terminów użytych w tekście prawnym. Z tą niezgodnością prawnik ma najczęściej do czynienia i on sam musi ją przezwyciężać.

Przezwyciężając używamy trzech reguł: a) reguły chronologiczne, b) hierarchiczne, c) merytoryczne (zakresowe).

Ad. a. Reguła ta jest prosta w użyciu. Wykorzystuje relacje czasowe między aktami prawnymi. Jeśli dwie normy prawne są niezgodne między sobą, a jedna z nich została wydana wcześniej, więc obydwie nie zostały równocześnie ustanowione i ta wcześniejsza jest co najmniej równa późniejszej, obowiązuje norma późniejsza. Prawo późniejsze uważa się za lep­sze od wcześniejszego i z tego powodu ono jest rozstrzygające w niezgodności.

Ad. b. Reguły te są konsekwencjami budowy systemu prawa oraz sto­sunków między normą prawną hierarchicznie wyższą i hierarchicznie niższą”. W razie niezgodności obieramy normę hierarchicznie wyższa.(23)

Ad. c. Reguła ta odpowiada regule derogacyjnej lex specialis derogat generali. Oznacza to, że norma o węższym zakresie zastosowania ma pier­wszeństwo przed normą o szerszym zakresie zastosowania. Tak więc kon­strukcja ta opiera się na porównaniu zakresów zastosowania. Zakres ten w lex specialis ma być podrzędny w stosunku do zakresu zastosowania w lex generalis. Gdyby te zakresy ustalono (stosując prawo) w ich stosunkach nadrzędnoś­ci i podrzędności dajemy pierwszeństwo lex specialis pod następującymi warunkami: a) lex specialis nabrała mocy obowiązującej równocześnie lub później niż lex generalis, b) lex specialis jest nie niższa od lex generalis. Warunki te muszą być spełnione.

W konsekwencji stosowania tych reguł kolizyjnych w usuwaniu niezgod­ności pozornych możemy powiedzieć - reguła hierarchiczna jest najmocniejsza i ona przeważa wśród pozostałych reguł kolizyjnych. Reguła zaś chronologiczna jest najpewniejsza gdyż operuje datami a one mogą być ściśle ustalone. Natomiast reguły zakresowe (merytoryczne) spełniają warunki reguły hierar­chicznej i chronologicznej z tym, że ustalamy je głównie na podstawie wykładni prawa.

22. J. Wróblewski. Sądowe stosowanie prawa. Warszawa 1972, s. 85 i n.

23. S. Włodyka: Problemy struktury prawa, „Państwo i Prawo” nr 6, 1995. s. 250.

Rozdział V

Stosunki prawne

Są jednym z podstawowych zagadnień prawa. Prawo działa poprzez te sto­sunki wywierając skutki prawne. Ponieważ normy prawne działają w sterze stosunków społecznych, ale ich nie wyczerpują, powiemy: każdy stosunek prawny jest stosunkiem społecznym ale nie każdy stosunek społeczny jest sto­sunkiem prawnym. Granice pomiędzy prawem i nie-prawem są bardzo ważne ale też trudne do ustalenia. Można powiedzieć, że prawo nie może wszystkiego regulować.(1) Uregulowawszy wszystko spowodowałoby tym samym brak możliwości życia społecznego. Jednostka musiałaby każdą postawę, każde działanie zapośredniczać prawem.(2) Wizja takiego społeczeństwa jest na szczęście niemożliwa.

Przykładowo możemy wymienić następujące stosunki społeczne: a) eko­nomiczne, b) moralne, c) kulturalne, d) religijne, i inne. Stosunki mogą mieć kształt stosunków przyjaźni, obojętności albo wrogości.(3) Mogą też być sto­sunkami koordynacji, podporządkowania, integracji, itp. Te stosunki nie są na ogół stosunkami prawnymi ale nie tylko dlatego, że nie występują w nich kwalifikowania prawne. One bowiem muszą być zależne nie tylko od norm, czy nawet nie-przede wszystkim od norm prawnych.

Powiemy, że stosunek prawny to stosunek społeczny powstały wskutek zdarzeń, z którymi norma prawna łączy skutki prawne.(4) Tak wice musi wystąpić zdarzenie kwalifikowane normą prawną. Kierując się tym określe­niem wymienimy następujące cechy stosunku prawnego: a) Jest stosunkiem między podmiotami, b) Ma wyraźną określoność wzajemnego zachowania się stron, c) Należy do stosunków społecznych, d) Jego wykonanie jest gwaran­towane przymusem państwowym.

1. J. Woleński: Z zagadnień analitycznej filozofii prawa. Warszawa 1980, s. 98.

2. M. Zieliński, Z. Ziembiński: Uzasadnienie twierdzeń, ocen i norm w prawoznawstwie, Warszawa 1988, s. 230.

3. L. Leszczyński: Praworządne stosowanie prawa a klauzule generalne, „Państwo i Prawo” nr 11, 1999 s. 58.

4. J. Nowacki, Z. Tobor: Wstęp..., s. 210.

1. Zdarzenia prawne

Ich funkcją jest: a) powstanie, b) zmiana, c) ustanie stosunku prawnego.(5) Funkcje te występują bez względu na rodzaj zdarzeń prawnych. Oznacza to, że każde ze zdarzeń może zaktualizować każdą z tych funkcji.

Podział zdarzeń prawnych

Dzielimy je na: a) Zdarzenia w ścisłym słowa tego znaczeniu.(6) Inaczej nazywane są zdarzeniami naturalnymi, faktami prawnymi i jeszcze inaczej. b) Działania prawne, c) Czyny.

Ad. a. Zdarzenia te na ogół nie wywołują wątpliwości. Są rezultatem działania przyrody. Nie zależą więc od woli podmiotów. Dodajmy: nie każde zdarzenie prawne, a wiec nie każda woda i nie każdy huragan są zdarzeniami prawnymi. Huragan nie jest zdarzeniem prawnym na mocy tego, że jest hura­ganem. On jest takim zdarzeniem gdy jego skutki są skutkami prawnymi. A więc jeśli zerwie dach domu, a dom jest ubezpieczony od huraganu, woda zniszczy uprawy rolnicze, a one były ubezpieczone, itp. Jednakże należy zauważyć, że wśród tych zdarzeń są takie zdarzenia, które zawsze muszą być zdarzeniami prawnymi. Należą do nich: urodzenie choćby przez to, że odpowiedni urząd wystawi metrykę urodzenia, śmierć choćby przez obowiązek sporządzenia aktu zgonu. Jeśli te zdarzenia nie byłyby zdarzeniami prawnymi, wtedy człowiek mógłby być wyjęty spod prawa. Tak było za rządów Hitlera. Urodzenie i śmierć Żyda nie były zdarzeniami prawnymi. Otworzyło to drogę do największych zbrodni przeciwko ludzkości.

Ad. b. Działania prawne są zależne od woli podmiotu. Pod względem postaci wyróżniamy: czynienie, nieczynienie, danie, znoszenie. Pod względem zaś świadomości wywołania skutku prawnego: czynności prawne świadomie zmierzające do wywołania skutku prawnego. Czynności prawne mogą być jedno i dwustronne, rozporządzające, zobowiązujące, itd.(7) Wyczerpujący podział tych czynności spotykamy w podręcznikach prawa cywilnego. Będą przedmiotem wykładów z tego prawa. Działania możemy też podzielić na:

akty władzy np. wyrok sądowy, decyzja administracyjnoprawna i akty osób, np. testament, umowa, itp.

5. J. Jabłońska-Bonca, Wstęp.... s. 204.

6. A. Wolter: Prawo cywilne. Zarys części ogólnej. Warszawa 1967, s. 198.

7. S. Grzybowski: System prawa..., s. 537 i in.

Ad. c. Czyny dzielimy na: dozwolone i niedozwolone, a te ostatnie na:

przestępstwa, delikty administracyjne, delikty cywilne. Także i w tym miejscu odsyłamy do podręczników z prawa karnego, cywilnego oraz do wykładów na wyższych latach. Czyn tym się charakteryzuje, iż jego podjęcie jest świadome, a skutek jest nie uświadamiany. Twój pies na spacerze wywołał szkodę, której nie przewidziałeś.

Czynności prawne zmierzając do wywołania skutku prawnego wymagają oświadczenia woli. Przekazujemy go innej osobie z zamiarem powstania, zmiany, ustania stosunku prawnego.

2. Elementy stosunku prawnego

Zaliczamy do nich: A. Podmioty, B. Treść stosunku prawnego, C. Przedmiot stosunku prawnego.

A. Podmioty stosunku prawnego

Do podmiotów stosunku prawnego należą: a) osoby fizyczne i b) osoby prawne. Aby być podmiotem trzeba posiadać zdolność prawną i zdolność do czynności prawnej. Przez zdolność prawną rozumiemy samo bycie podmiotem praw i obowiązków (art. 8 k. c.). Natomiast przez zdolność do czynności prawnych rozumiemy możność nabywania praw i zaciągania zobowiązań przez własne działanie.

a. Osoba fizyczna

Osobą fizyczną jest człowiek i tylko człowiek. Do 13-tego roku życia osoba ta nie posiada zdolności do czynności prawnych. Zdolność prawną zaś mamy od urodzenia do śmierci. Wtedy, gdy nie mamy zdolności do czynności prawnej, rodzice albo opiekunowie wykonują nasze prawa i obowiązki, oczy­wiście w naszym dobrze pojętym interesie. Między 13 a 17 rokiem życia w prawie karnym, a 18 w prawie cywilnym osoba fizyczna ma ograniczoną zdolność do czynności prawnej. Ograniczona zdolność polega na tym, że osoba ta w pewnych sytuacjach zachowuje się tak jakby posiadała pełną zdol­ność do czynności prawnych, np. podjęcie wynagrodzenia (art. 21 k. c.) za pracę przez 16-to letnią osobę zaś w innych sytuacjach tak jakby w ogóle nie posiadała tej zdolności np. zatrudnienie za zgodą rodziców albo opiekunów

Trzeba powiedzieć, ze zarówno nieposiadający zdolności do czynności prawnych jak i ograniczony w tych zdolnościach może samodzielnie, a więc skutecznie wchodzić w stosunki prawne w sprawach bieżących życia codzien­nego (art. 14 § 2 k. c.). We wszystkich innych sprawach czynność prawna dokonana przez osobę, która nie ma zdolności do czynności prawnych jest nieważna (art. 14 § 1 k. c.).

Osoba fizyczna, która ukończyła lat 13-ście może być ubezwłasnowolniona całkowicie, jeżeli wskutek choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego albo innego (...) nie jest w stanie kierować swoim postępowaniem, (art. 13 §1 k. c.).

Prawo, jak widać, jest pod względem przestrzegania zdolności rygorysty­czne przewidując stosowne konsekwencje na wypadek zachowania osób fizy­cznych gdy one nie mają zdolności do czynności prawnych albo mają tę zdol­ność ograniczoną. Przewiduje też wyjątki np. zawarcie związku małżeńskiego przez niepełnoletniego sprawia, iż on, w momencie zawarcia, staje się w pełni zdolnym do czynności prawnych.

Z tego nie wynika, że osoba ograniczona w zdolnościach do czynności prawnych znajduje się w niekorzystnej sytuacji. Otóż znajduje się tak jak może znaleźć się w okresie swego dojrzewania albo niedorozwoju. Prawo musi to uwzględniać. W przeciwnym wypadku mogłoby się okazać niebezpiecznym ryzykiem, zezwalającym na coś do czego nie mamy jeszcze wykształconej osobowości. W ustalaniu wieku bierze się pod uwagę kulturę, klimat, czynni­ki natury demograficznej, itp. Dlatego też w różnych miejscach kuli ziemskiej te przedziały wieku są różne.

W związku z osobą fizyczną prawo reguluje jej miejsce zamieszkania (art. 25 k.c.) oraz uznanie za zmarłego (art. 29 i nasi. k.c.). Regulacje te dotyczą wszystkich osób fizycznych. Regulują status prawny tej osoby.

b. Osoba prawna

Obok osoby fizycznej jest jedynym wymienionym w art. 1k.c. pod­miotem stosunków cywilnoprawnych. Na pewno nie jest ona tworem natu­ralnym. Jako jednostka organizacyjna została ona wyposażona przez prawo w zdolność do samodzielnego występowania w stosunkach prawnych jako podmiot prawa, a więc podmiot praw i obowiązków.(8) Trzeba powiedzieć, że od momentu powstania posiada zarówno zdolność prawną jak i zdolność do czynności prawnych.(9) Ona nie dojrzewa, nie zawiera związku małżeńskiego, i nie jest ojcem dziecka i nie pracuje w rozumieniu takim jak człowiek.

8. A. Klein: Elementy zobowiązaniowego stosunku prawnego. Wrocław 1980, s. 119.

9. A. Klein: Elementy zobowiązaniowego..., s. 198.

Może poprzez własne działanie, a więc poprzez osoby będące jej organem kreować własne sytuacje prawne: nabywać prawa i zaciągać zobowiązania.

Osoba prawna jest tworem wyłącznie prawnym. Zatem przepisy prawne nadają tę osobowość oczywiście po spełnieniu określonych czynności. Jedyną, ustanowioną przez K.c. osobą prawną jest Skarb Państwa (art. 33 k.c.). Uchodzi za wyjątkową osobę prawną gdyż obejmuje ona państwo jako podmiot prawa. Od Skarbu Państwa odróżniajmy państwowe osoby prawne np. przedsiębiorstwa.

Skarb Państwa tworzą wszystkie pozostałe jednostki organizacyjne które nie posiadają osobowości prawnej. Zatem Skarb Państwa jest w zasadzie nie jedną lecz zbiorem wielu, różnych jednostek organizacyjnych (szkoła, jednostka organizacyjna policji, itp.).

Skarb Państwa nie posiada odrębnych od tych jednostek organów i dla­tego nie jest wpisywany do rejestru osób prawnych. Władzę publiczną pełnią m. in. jednostki samorządu terytorialnego, np. powiat. Występuje on jako jednostka wyodrębniona pod względem majątku i organizacji, wyposażona w osobowość prawną.

Uwzględniając udział ludzi, wyróżnia się osoby prawne typu korpora­cyjnego. stowarzyszenia, spółdzielnie, itp. W tych osobach wyróżniają się więzi między majątkiem i ludźmi albo tylko ludźmi.(10)

Osoby prawne dzieli się też na gospodarcze oraz na pozostałe, których celem nie jest prowadzenie działalności gospodarczej, np. stowarzyszenie zawodowe.

Aktem wewnętrznym osoby prawnej jest jej statut regulujący organiza­cję i sposób działania oraz regulaminy. Osoby prawne podlegają wpisowi do rejestrów osób prawnych. W momencie gdy zostaną wpisane staną się osobami prawnymi. Rejestry te prowadzone są przez sądy. Innym sposobem nabycia osobowości prawnej jest jej nabycie z mocy aktu prawnego - ustawy. Tak nabyły osobowość prawną nowopowstałe Uniwersytety. Na przykład tworzy się Uniwersytet (...) i nadaje mu się osobowość prawną. Osoba prawna działa przez swoje organy, a więc nie bezpośrednio tak jak osoba fizyczna.

10. S. Czepita: Reguły konstytutywne a zagadnienia prawoznawstwa Szczecin l996. s.203.

B. Treść stosunku prawnego

Treścią stosunku prawnego są: uprawnienia i obowiązki. Te ostatnie mogą wystąpić pod postacią nakazów albo zakazów, zaś te pierwsze pod postacią dozwoleń. Treść tego stosunku jest w dużej mierze zależna od metody regu­lacji prawnej związanej z danym stosunkiem, a także od jego rodzaju. Co się tyczy ostatniej kwestii wyróżniamy m. in. stosunek administracyjno-prawny, cywilno-prawny pracy, służbowy, ubezpieczenia społecznego, itp. Rodzaje tych stosunków będą przedmiotem wykładów na wyższych latach i na wykładzie z teorii prawa na roku piątym.

C. Przedmiot stosunku prawnego

W tym zakresie rywalizują dwie tendencje. Jedna, aby przedmiotem nazy­wać rzeczy, dominująca w prawie rzeczowym. Druga, aby przedmiotem nazy­wać określone treścią stosunku prawnego zachowanie się stron tego stosunku. Na przykład zachowanie się dłużnika wobec wierzyciela i wzajemnie, określone w zawartej przez nich umowie pożyczki. Wydaje się, że druga ten­dencja ma szersze zastosowanie i lepiej nadaje się do wyjaśniania interesującego nas przedmiotu.

ROZDZIAŁ VI

WYKŁADNIA PRAWA l WNIOSKOWANIA PRAWNICZE

l. Wykładnia prawa

1. POJECIE WYKŁADNI PRAWA

W literaturze prawniczej występują dwa podstawowe sposoby rozumienia terminu „wykładnia prawa”, które tworzą derywacyjne i klaryfikacyjne poje­cie interpretacji tekstów prawnych.(1)

Ujecie derywacyjne wykładni występuje w dwóch wersjach - ogólnej i szczególnej.(2) Wersja ogólna traktuje rozumienie przepisu prawnego tzn. przypisanie znaczenia wyrażeniom użytym w tekście prawnym, jako wykładnię prawa.

1. Na temat rozróżnienia ujęcia derywacyjnego i klaryfikacyjnego wykładni por: F. Studnicki. Wprowadzenie do informatyki prawniczej. Warszawa 1978, s. 41-42 ; por. też . K. Płeszka. T. Gizberl-Studnicki, Dwa ujęcia wykładni prawa. Próba konfrontacji, „Zeszyty Naukowe UJ”. Prace z Nauk Politycznych, 1984 z. 20; por: też K. Opałek, J. Wróblewski, Prawo, metodolo­gia, filozofia, teoria prawa. Warszawa 1991. s. 249-261; por. też, A. Kozak, Pojmowanie prawa w teorii wykładni, Wrocław 1997, s. 44-51. Ujęcie derywacyjne prezentuje Z. Ziembiński. Teoria prawa, Warszawa-Poznań 1997, s. 95-96; tenże. Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980, s. 274 i n.; tenże. Logika praktyczna. Warszawa 1977. s. 236 i n.; poi: też, A. Redelbach, S. Wronkowska. Z. Ziembiński. Zarys teorii państwa i prawa. Warszawa 1992, s. 186 i n. Ujęcie derywacyjne rozwinął M. Zieliński, Interpretacja jako proces dekodowania tekstu prawnego, Poznań 1972, rozdz. II; por: też, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Uzasadnianie twierdzeń, ocen i norm w prawoznawstwie. Warszawa 1988, s. 206-211. Ujęcie klaryfikacyjne prezentuje .1. Wróbiewski, Zagadnienia teorii wykładni prawa ludowego. Warszawa 1959. s. 125 i n.; tenże. Sądowe stosowanie prawa. Warszawa 1972, s. 109 i n.; tenże. Rozumienie prawa i jego wykładnia, Ossolineum 1990, s. 55-59; por. też K. Opałek, .J. Wróblewski. Zagadnienia teorii prawa. Warszawa 1969. s. 230-232; por: też, W. Lang, J. Wróblewski. S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa. Warszawa 1986. s. 436-441. Klaryfikacyjną koncepcję wykładni prezentuje także .J. Wóleński, Logiczne problemy wykładni prawa, Kraków 1972, .s. i n.

2. .J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 57-58.

Wersja ta odrzuca konstrukcję bezpośredniego rozumienia terminów języka prawnego (język tekstów prawnych czyli język ustawodawcy) i pojęcie wykładni odnosi do wszystkich przypadków ustalania znaczenia tek­stów prawnych. To stanowisko zakłada, że bezpośrednie rozumienie, które polega na w znacznej mierze intuicyjnym stosowaniu reguł sensu języka w którym sformułowane są teksty prawne, jest określoną interpretacją, ponieważ przypisuje jakieś znaczenie czyli treść (konotację) i jakiś zakres (denotację) wyrażeniom użytym w tekście prawnym.

Wersja szczególna eksponuje różnicę między przepisem prawnym trak­towanym jako element tekstu a normą prawną traktowaną jako wypowiedź językowa określająca regułę postępowania, która wskazuje kto, w jakich okolicznościach i w jaki sposób powinien się zachować. W wersji szczególnej wykładnia prawa to czynność polegająca na przypisaniu przepisom prawnym znaczenia w postaci odkodowanych z tekstów prawnych jednoznacznych, generalnych i abstrakcyjnych norm prawnych. Inaczej mówiąc, wykładnia prawa jest to przypisanie przepisom prawnym znaczenia w postaci normy jako reguły postępowania, która jednoznacznie określa sposób zachowania określonych podmiotów w określonych warunkach. Celem wykładni jest od­tworzenie norm prawnych wysłowionych w przepisach prawnych tzn. jednoznaczne określenie zakresu zastosowania i zakresu normowania norm prawnych zrekonstruowanych na podstawie przepisów prawnych.

W wersji szczególnej ujęcia derywacyjnego, wykładnia prawa jako proces odkodowywania norm z przepisów prawnych obejmuje dwie fazy.(3) Pierwsza faza wykładni polega na odtworzeniu wypowiedzi o kształcie normy postępowania z przepisów prawnych. Chodzi tu o zrekonstruowanie z przepisów traktowanych jako elementy tekstu prawnego, wypowiedzi językowej, która odpowiadałaby formule normy tzn. nakazywałaby lub zakazywałaby komuś coś czynić w określonych okolicznościach („podmiotom typu P w okolicznościach typu O nakazane/zakazane jest zachowanie Z”). Można wskazać na następujące językowe dyrektywy stosowane w tej fazie wykładni.(4)

1. Jeżeli przepis stanowi, że dany czyn podlega karze, to należy go interpretować jako zakaz popełniania tego czynu (norma sankcjonowana) oraz jako skierowany do organu państwa nakaz wymiaru kary wobec sprawcy czynu (norma sankcjonująca).

3. Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, s. 286-291; por: też, M. Zieliński. Interpretacja jako proces dekodowania tekstu prawnego, s. 30 i n.; por tez. A. Redelbach. S. Wronkowska, Z. Ziembiński. Zarys teorii państwa i prawa, s. 204.

4. Z Ziembiński. Problemy podstawowe prawoznawstwa. s. 288-289; tenże teoria prawa, s. 105.

b) Jeżeli przepis ma postać zdania opisującego czyjeś zachowanie, to należy go rozumieć jako nakaz tego zachowania.

c) Jeżeli przepis zawiera nakaz dokonania czynności konwencjonalnej prawnie doniosłej, to należy go rozumieć jako wyrażający normę udzielającą kompetencji do dokonania tej czynności,

Druga faza wykładni polega na ustaleniu dokładnego sensu terminów wys­tępujących w zrekonstruowanej z przepisów wypowiedzi o cechach normy. Przyjmuje się, że wykładnia zachodzi nawet wówczas, gdy tekst jest jasny i nie budzi wątpliwości semantycznych. Wynika to z traktowania jako wykładni każdego zabiegu polegającego na przypisaniu znaczenia elementom tekstu prawnego.

Klaryfikacyjna koncepcja wykładni zakłada, że wykładnia to ustalenie językowego znaczenia (sensu) przepisu prawnego w sytuacji gdy przepis ten budzi wątpliwości semantyczne. Koncepcja ta opiera się na rozróżnieniu sytu­acji bezpośredniego rozumienia przepisu prawnego i sytuacji wykładni (pośredniego rozumienia tekstu prawnego poprzez jego interpretację).(5)

W sytuacji pierwszej, nie ma wątpliwości, że określony stan faktyczny mieści się lub nie mieści w zakresie przepisu prawnego, który rozpatrywany jest jako podstawa rozstrzygnięcia w procesie stosowania prawa. W tym przy­padku przepis nie budzi wątpliwości znaczeniowych i albo może być stosowany na podstawie jego bezpośredniego rozumienia albo na tej samej podstawie uznany za nieodpowiedni do kwalifikacji prawnej rozpatrywanego stanu faktycznego. Dla dokonania tego rozstrzygnięcia wystarczy znajomość reguł sensu języka prawnego, który jest wariantem języka potocznego i jako taki jest w znacznej mierze identyczny z językiem etnicznym.

W drugim przypadku znaczenie przepisu jest wątpliwe i nie jest jasne, czy określony stan faktyczny mieści się czy też nie mieści w zakresie wyzna­czonym przez przepis prawny. W tej sytuacji , która jest określana jako sytu­acja wykładni, przepis prawny musi być poddany interpretacji, która polega na stosowaniu dyrektyw interpretacyjnych pierwszego i drugiego stopnia.

Koncepcja klaryfikacyjna nawiązuje do paremii: clara non sunt interpretanda (co jest jasne nie wymaga interpretacji).

Przedmiotem wykładni w obu koncepcjach jest język, w którym sformułowane są teksty prawne (język prawny). Podstawowym elementem wykładni zarówno w ujęciu derywacyjnym jak i klaryfikacyjnym jest ustalenie znaczenia (treści) czyli konotacji oraz zakresu (denotacji) wyrażeń języka prawnego.

5. J. Wróblewski. Zagadnienia teorii wykładni prawa ludowego, s. 109-142; tenże. Sądowe stosowanie prawa, s. 110-111, oraz 114-118; por. też W. Lang. J. Wróblewski, S. Zawadzki. Teoria państwa i prawa, s. 437-439; por. też, K. Opałek, J. Wróblewski . Prawo, metodologia, filozofia, teoria prawa, s. 259-261.

Jeśli przyjąć, że konotacja nazwy wskazuje na zespół cech wspól­nych dla wszystkich desygnatów nazwy tworzących jej denotację tzn. dla wszystkich obiektów które nazwa oznacza, wówczas określenie denotacji jest wtórne wobec określenia konotacji. Im konotacja uboższa tym denotacja szer­sza i odwrotnie.(6)

Zwróćmy uwagę, że jeśli przyjąć że norma jest znaczeniem przepisu prawnego wówczas przeciwstawienie koncepcji klaryfikacyjnej i derywacyjnej traci na ostrości, ponieważ ustalenie znaczenia tekstu w sytuacji gdy jest ono wątpliwe jest równoznaczne z rekonstrukcją normy. Zwolennicy koncepcji derywacyjnej wskazują jednak, że norma jest najczęściej rekonstruowana z wielu przepisów prawnych, czyli że w typowej sytuacji ustalenie znaczenia jednego przepisu nie jest równoznaczne z rekonstrukcją normy. Zgodnie z uję­ciem derywacyjnym, standardowy przypadek wykładni polega na konstruowa­niu normy z wyrażeń zawartych w różnych miejscach tekstu lub nawet w różnych tekstach.(7)

Wykładnia w ujęciu klaryfikacyjnym może być uznana za istotną część wykładni w ujęciu derywacyjnym. Trzeba jednak pamiętać, że w derywa­cyjnym pojmowaniu wykładni wyjaśnianie sensu przepisów jest jedynie środ­kiem prowadzącym do osiągnięcia właściwego celu jakim jest odtworzenie normy z przepisów prawnych, podczas, gdy w koncepcji klaryfikacyjnej, czyn­ność ta dokonywana w sytuacji gdy tekst jest niejasny, wyczerpuje treść poję­cia wykładni prawa.

Koncepcja derywacyjna odpowiada praktyce interpretacyjnej w naukach prawnych (wykładnia doktrynalna). Z kolei, koncepcja klaryfikacyjna jest adekwatna wobec praktyki interpretacyjnej organów stosujących prawo (wykładnia operatywna).(8) Wykładnia doktrynalna dokonywana jest w oder­waniu od konkretnych stanów faktycznych. W ramach tej wykładni podej­mowane są czynności, na które zwraca uwagę ujęcie derywacyjne, takie jak np. rozdzielanie elementów różnych norm wysłowionych w jednym przepisie, scalanie elementów jednej normy wysłowionych w różnych przepisach, korygowanie zakresu zastosowania lub zakresu normowania normy wysłowionej w jednym przepisie przez elementy zawarte w innych przepisach, określanie relacji między normami zrekonstruowanymi w procesie interpretacji itp.

6.T. Kotarbiński, Elementy teorii poznania, logiki formalnej i metodologii nauk, Warszawa 1986 s. 24-28; por. też., K. Ajdukiewicz, Logika pragmatyczna. Warszawa 1974, s. 40-54;

por. też Mała encyklopedia logiki, red. W. Marciszewski, Ossolineum 1988. s. 46. oraz s. 86; por. też, Z. Ziembiński, Logika praktyczna, s. 29-33.

7. A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, s. 204; por: też, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Uzasadnianie twierdzeń, ocen i norm w prawoznawstwie. s. 208-209.

8. K. Płeszka, T. Gizbert-Studnicki, Dwa ujęcia wykładni prawa. Próba konfrontacji, s. 23-27. Odmienny pogląd prezentuje J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 57-58.

Z kolei, w przypadku wykładni operatywnej dokonywanej przez organy sto­sujące prawo, podstawowym celem działań interpretatora jest uściślenie znaczenia przepisów prawnych w stopniu niezbędnym dla potrzeb rozstrzyg­nięcia tzn. kwalifikacji prawnej konkretnego stanu faktycznego. Jak wynika z poprzednich wywodów takie właśnie działania interpretatora wyczerpują treść pojęcia wykładni w ujęciu klaryfikacyjnym. Zgodnie z tym ujęciem interpretator precyzuje znaczenie tekstu prawnego po to, aby określić czy konkretny stan faktyczny mieści się w zakresie przepisu, który zamierza stosować, co nie wymaga całkowitej rekonstrukcji norm wysłowionych w tekście prawnym.

Racje dla których wykładnia jest przeprowadzana mogą być dwojakie: (9)

1. Racje o charakterze lingwistycznym, gdy interpretator ma trudności ze zrozumieniem języka tekstu prawnego.

2. Racje pozalingwistyczne, gdy interpretator ma wątpliwości o charak­terze pozajęzykowym dotyczące zakresu zastosowania i zakresu nor­mowania normy określonej na podstawie przepisów prawnych.

Ad. 1. Przepis prawny może być tak sformułowany, że interpretator nie rozumie go w całości lub w części. Przyczyną tego stanu rzeczy może być :

a). „Otwarta struktura” języka potocznego, którego odmianą jest język prawny.(10) Język potoczny jest semantycznie otwarty lub inaczej mówiąc, niedookreślony znaczeniowo. Oznacza to, że w przypadku przynajmniej części wyrażeń tego języka można wyróżnić obok pozytywnego rdzenia znaczeniowego (klasa przedmiotów, co do których nie ma wątpliwości, że należą one do denotacji/zakresu danego wyrażenia) i negatywnego rdzenia znaczeniowego (przed­mioty co do których nie ma wątpliwości, że nie należą do zakresu/denotacji wyrażenia) także strefę „cienia semantycznego”, którą tworzą obiekty, co do których powstaje wątpliwość czy należą do zakresu wyrażenia, czy też nie. Inaczej mówiąc w języku potocznym znaczną część nazw i wyrażeń charakteryzuje „cień semantyczny” tzn. nieostre granice denotacji, co powoduje że za pomocą reguł semantycznych tego języka nie da się rozstrzygnąć czy określone obiekty należą czy też nie należą do denotacji określonej nazwy lub wyrażenia.

9. K. Opałek, J. Wróblewski, Prawo, metodologia, filozofia, teoria prawa, s. 257-258.

10. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961. s. 121-132; por. też, T. Gizbert-Studnicki, Wieloznaczność leksykalna w interpretacji prawniczej, Kraków 1978.

Przykładem takich nazw i wyrażeń mogą być; „młodzieniec”, „substancje toksyczne”, pojazd mechaniczny”, „materiały pornograficzne”, „czyn lubieżny”,”rodzina”, „sekta religijna” itp.

b). Niekiedy prawodawca celowo posługuje się zwrotami niedookreślonymi znaczeniowo co ma na przykład miejsce w przy­padku tzw. klauzul generalnych tzn. przepisów odsyłających do ocen interpretatorów prawa.(11) To odesłanie może mieć postać użycia przez ustawodawcę w tekście prawnym zwrotów ocennych odsyłających do określonego systemu wartości (np. moralnych) lub występuje poprzez odesłanie do pozaprawnych zasad postępowania, które mają uzasad­nienie aksjologiczne, czyli do innego niż prawny systemu normaty­wnego. Przykładem odesłania pierwszego typu są zwroty: „dobro społeczne”, „dobro małoletniego”, ,.interes społeczny”, „chrześci­jański system wartości”, „społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa”, „ właściwość (natura) stosunku prawnego” itp. W drugim przypadku ustawodawca używa zwrotów: „zasady współżycia społecznego”, „zasady słuszności”, „dobre obyczaje” itp. Ustawodawca może także posługiwać się nieostrymi znaczeniowo zwrotami ocennymi, których użycie nie stanowi odesłania do poza­prawnego systemu wartości np. „silne wzburzenie”, „znaczna szkoda”, „należyta staranność”, „ważne powody”. Użycie przez ustawodawcę klauzul generalnych oraz innego typu wyrażeń ocennych wynika z przekonania o potrzebie indywidualizacji stosowania prawa poprzez pozostawienie organowi stosującemu prawo tzw. „luzów decyzyjnych”.

Ad. 2. Racje pozajęzykowe wykładni.

Racje te występują wówczas gdy interpretator rozumie językowy sens przepisu określony albo poprzez zastosowanie reguł sensu języka prawnego (rozumienie bezpośrednie) albo przez zastosowanie dyrektyw językowych wykładni (rozumienie pośrednie), a mimo to uznaje, że określona na tej pod­stawie norma nie może być stosowana. W szczególności, interpretator może uznać: 1. że zrozumiały tekst prawy zawiera normy nieżyciowe (nieadekwatne do rzeczywistości), sprzeczne z aktualnymi zasadami ustroju politycznego, ekonomicznego i społecznego państwa, niesłuszne, sprzeczne z aktualnie akceptowanym systemem wartości, niezgodne z intencjami prawodawcy his­torycznego lub aktualnego (są to racje funkcjonalne), lub 2. że tekst prawny zawiera normy sprzeczne z innymi normami (racje systemowe).(12)

11. J.Wróblewski, Nieostrość systemu prawa, „Studia Prawno-Ekonomiczne” t. XXXI. 1983. s. 19.

12. K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, s. 233: por .też. W. Lang, ,J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, s. 439.

W ujęciu pragmatycznym wykładnia jest czynnością interpretatora i pole­ga na rekonstrukcji norm z przepisów prawnych (koncepcja derywacyjna) oraz na ustalaniu znaczenia tekstu prawnego w sytuacji gdy jest ono wątpliwe (kon­cepcja klaryfikacyjna). W ujęciu apragmatycznym, wykładnia to rezultat tych czynności, czyli zrekonstruowana norma lub wypowiedź stwierdzająca jakie jest „właściwe” znaczenie niejasnego przepisu prawnego.(13)

2. RODZAJE WYKŁADNI PRAWA

W literaturze prawniczej tradycyjnie przyjmuje się podziały wykładni ze względu na następujące kryteria: (14)

1. ze względu na podmiot dokonujący wykładni i jej moc wiążącą

2. ze względu na sposób dokonania wykładni tzn. rodzaj zastosowanych dyrektyw interpretacyjnych

3. ze względu na wyniki, czyli zakres dokonanych ustaleń interpreta­cyjnych

4. ze względu na materiały wykorzystane w procesie interpretacji

Ad. 1. Podział wykładni ze względu na podmiot dokonujący wykładni i jej moc wiążącą

W oparciu o to kryterium wyróżnia się wykładnię autentyczną, legalną, dokony­waną przez organy stosujące prawo (wykładnia operatywna) i doktrynalną.

Wykładnię autentyczną i legalną charakteryzuje moc powszechnie obowiązująca. Znaczy to, że w przypadku obu tych rodzajów wykładni adresaci interpretowanych przepisów są związani znaczeniem tych przepisów ustalonym przez interpretatora.

Wykładnia autentyczna dokonywana jest przez prawodawcę tzn. podmiot który ustanowił dany przepis. Wykładnia autentyczna ma moc prawną równą mocy prawnej aktu normatywnego, który został poddany interpretacji. Celem tej wykładni jest wiążące dla wszystkich adresatów aktu prawnego określenie znaczenia wyrażeń występujących w tekście prawnym.

13. Na temat pragmatycznego i apragmatycznego sensu terminów por. K. Ajdukiewicz, Logika pragmatyczna, s. 173-177; por. też, L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 1996. s. 107.

14. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 60-62; por: też. R. Sarkowicz, J. Stelmach, Teoria prawa, Kraków 1998, s. 79. W polskiej literaturze teoretycznoprawnej oryginalną i nie mieszczącą się w ramach tradycyjnej typologii koncepcję wykładni zakładającą wyróżnienie kilku poziomów interpretacji tekstu prawnego prezentuje R. Sarkowicz. Poziomowa interpretacja tekstu prawnego, Kraków 1995: poi: leż, R. Sarkowicz. J. Stelmach. Teoria prawa, s. 81-84.

Dopuszczalność wykładni autentycznej jest uzasadniana za pomocą wnioskowania z więk­szego na mniejsze (argumentum a maiori ad minus): „kto jest uprawniony do tworzenia prawa, ten tym bardziej jest uprawniony do interpretacji prawa, które ustanowił”. W kontekście rozważań nad wykładnią autenty­czną, status definicji legalnych nie jest określony jednolicie w literaturze prawniczej. Sporne jest, czy w przypadku przepisów definicyjnych mamy do czynienia z stanowieniem prawa, czy z jego wykładnią.” Poza definicja­mi legalnymi inną formą wykładni autentycznej mogą być sformułowane przez ustawodawcę objaśnienia występujące w postaci załącznika do wydanego aktu prawnego.

Wykładni legalnej dokonuje organ, który na mocy przepisów prawa ma kompetencje do dokonywania wykładni z mocą powszechnie obowiązującą. Podobnie jak autentyczna również wykładnia legalna ma charakter abstra­kcyjny tzn. nie jest związana z rozstrzyganiem konkretnej sprawy. W latach 1952-1989 uprawnienie takie z mocy Konstytucji PRL przysługiwało Radzie Państwa, która jednak rzadko korzystała z tego uprawnienia.”' Uchwały Rady Państwa ustalające powszechnie obowiązującą wykładnię ustaw były publikowane w „Monitorze Polskim”. Od roku 1989 do 1997 na mocy Konstytucji RP prawo do dokonywania powszechnie obowiązującej wykładni ustaw przysługiwało Trybunałowi Konstytucyjnemu, który w praktyce często wykorzystywał to uprawnienie. Uchwały wykładnicze Trybunału Konstytucyjnego były publikowane w „Dzienniku Ustaw” i jako akty o mocy powszechnie obowiązującej miały moc wiążącą nie tylko wobec organów państwa, lecz także wobec wszystkich obywateli. Obecnie obowiązująca Konstytucja RP z 2 kwietnia 1997 roku pozbawiła Trybunał Konstytucyjny tego uprawnienia nie przyznając go żadnemu innemu organowi państwa. Dotychczasowe uchwały wykładnicze Trybunału Konstytucyjnego straciły moc powszechnie obowiązującą. Jest to równo­znaczne ze zniesieniem w Rzeczypospolitej Polskiej instytucji powszechnie obowiązującej wykładni legalnej o charakterze ogólnym tzn. dotyczącej wszystkich ustaw. Obecnie jedyną dopuszczalną formą wykładni legalnej może być wykładnia legalna delegowana, kiedy organ państwa uzyskuje szczególne upoważnienie do wiążącej interpretacji konkretnego aktu prawnego.

15. Za postać wykładni autentycznej uznaje definicje legalne J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 60. Z kolei, jako formę stanowienia prawa traktuje definicje legalne Z. Ziembiński, Wykładnia prawa i wnioskowania prawnicze (w:) A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, s. 200.

16. Dziewięć przypadków wykorzystania przez Radę Państwa tego uprawnienia wymienia Z. Tobor, Wykładnia prawa (w:) J. Nowacki, Z. Tobor. Wstęp do prawoznawstwa. Warszawa 1993,s. 200.

Wykładnia operatywna dokonywana przez organy stosujące prawo (sądy i organy administracji) w toku rozpoznawania indywidualnych spraw karnych, cywilnych i administracyjnych, ma charakter konkretny, a nie abstrakcyjny. Oznacza to, że wykładnia ta dokonywana jest wyłącznie na użytek rozstrzygnięcia konkretnej sprawy i wiąże jedynie organ jej dokonujący oraz podmioty, wobec których prawo jest stosowane.

Biorąc pod uwagę rodzaj podmiotu dokonującego interpretacji, można wyróżnić następujące rodzaje wykładni operatywnej z mocą wiążącą do konkretnego przypadku:

a) wykładnia dokonywana przez organ stosujący prawo w trakcie rozstrzygania konkretnego przypadku

b) wykładnia przeprowadzana przez sąd odwoławczy

c) wykładnia Sądu Najwyższego w formie odpowiedzi na pytania prawne

Ad. a) Celem wykładni tego typu jest uzyskanie takiego poziomu pre­cyzji znaczeniowej stosowanego tekstu prawnego, który jest niezbędny dla potrzeb rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy. Organ który dokonał wykładni operatywnej nie jest związany przyjętymi rozstrzygnięciami inter­pretacyjnymi przy rozpatrywaniu podobnych spraw w przyszłości. Od strony teoretycznej, ten typ wykładni najpełniej charakteryzuje zapro­ponowany przez J. Wróblewskiego model wykładni operatywnej.'' Jego zdaniem, proces wykładni dokonywanej przez organy stosujące prawo składa się z następujących etapów:

1. Punktem wyjścia wykładni jest stwierdzenie, że przepis, który ma być podstawą rozstrzygnięcia konkretnego stanu faktycznego budzi wątpliwości o charakterze językowym lub poząjęzykowym. Inaczej mówiąc, interpretator stwierdza, że znaczenie stosowanego tekstu prawnego jest niejasne. Znaczy to, że interpretator nie ma pewności czy rozstrzygany przypadek mieści się w zakresie stosowanego przepisu czy też nie.

2. Po stwierdzeniu, że tekst prawny jest niejasny, interpretator przys­tępuje do usunięcia wątpliwości stosując dyrektywy interpretacyjne pierwszego stopnia, czyli reguły, które służą do ustalenia znaczenia przepisów prawnych.

17. J. Wróblewski. Zagadnienia teorii wykładni prawa ludowego, rozdz. III § 2; tenże, Sądowe stosowanie prawa, s. 117-119; tenże. Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 76 i n.; tenże. Wykładnia prawa (w:) W. Lang, .J. Wróblewski, S. Zawadzki. Teoria państwa i prawa, s. 437-441.

Dyrektywy pierwszego stopnia wskazują jakie znaczenie należy przypisać tekstom prawnym biorąc pod uwagę kontekst językowy, systemowy i funkcjonalny. Dlatego wyróżnia się trzy rodzaje dyrektyw pierwszego stopnia: dyrektywy wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej. Model wykładni operatywnej zakłada, że obok dyrektyw pierwszego stopnia, stosowane są także dyrektywy stopnia drugiego, które wskazują sposób posługiwania się dyrektywami pierwszego typu. Dyrektywy drugiego stopnia dzielą się na dyrektywy procedury i dyrektywy preferencji. Dyrektywy procedury określają nie tylko kolejność użycia dyrektyw pierwszego stopnia, lecz także moment końcowy wykładni. W zależności od tego, jak ten moment jest określony można wyróżnić dwa warianty dyrektywy procedury: a) „powinno się kolejno używać dyrektyw językowych, systemowych i funkcjo­nalnych, kończąc wykładnię wówczas gdy znaczenie interpre­towanego tekstu przestanie budzić wątpliwości”; oraz b) „znaczenie interpretowanego tekstu należy ustalać stosując kolejno wszystkie rodzaje dyrektyw pierwszego stopnia tzn. językowe, systemowe i funkcjonalne, kończąc wykładnię wówczas gdy wyniki stosowania tych dyrektyw są zbieżne.” Dyrektywa (a) zakłada, że wykorzy­stanie wszystkich rodzajów dyrektyw pierwszego stopnia nie zawsze jest konieczne, ponieważ interpretowany przepis może przestać budzić wątpliwości już po zastosowaniu dyrektyw językowych. Dyrektywa (b) postuluje wykorzystanie wszystkich rodzajów dyrektyw pierwszego stopnia i porównanie wyników ich stosowania w celu ustalenia czy w następstwie użycia tych dyrek­tyw uzyskano identyczny rezultat czy też nie.

Jeżeli efektem zastosowania dyrektyw pierwszego stopnia jest usta­lenie znaczenia stosowanego przepisu w stopniu dostatecznym dla potrzeb rozstrzygnięcia, lub też gdy wyniki zastosowania tych dyrek­tyw są zbieżne, wówczas interpretator może przystąpić do sformułowania decyzji określającej jakie jest „ właściwe” znaczenie interpretowanego tekstu.

3. Trzeci etap wykładni operatywnej ma miejsce wtedy, gdy zastosowanie dyrektyw pierwszego stopnia nie prowadzi do zgodnych rezultatów Jest to sytuacja kolizji interpretacyjnej, która polega na tym, że interpre­towany przepis ma różne znaczenia po zastosowaniu różnego rodzaju dyrektyw pierwszego stopnia tzn. zastosowanie dyrektyw językowych prowadzi do określenia znaczenia Zj, systemowych Zs, funkcjonalnych Zf, lub też zastosowanie dyrektyw tego samego typu np. językowych, prowadzi do różnych ustaleń interpretacyjnych. W takiej sytuacji interpretator musi ustalić, które znaczenie jest „właściwe”, ponieważ różne znaczenia tekstu prawnego prowadzą do różnych rozstrzygnięć rozpatrywanego przypadku. W tym celu organ stosujący prawo posługuje się dyrektywami preferencyjnymi drugiego stopnia, które wskazują jakie znaczenie tekstu należy wybrać, a jakie odrzucić. Wybór określonej dyrektywy preferencji zależy od przyjęcia przez interpretatora statycznej lub dynamicznej ideologii wykładni. Po dokonaniu takich rozstrzygnięć interpretator może sformułować decyzję inierprciacyjną.

4. Sformułowanie decyzji interpretacyjnej stanowi ostatni etap procesu wykładni operatywnej. Decyzja ta ma postać wypowiedzi: „Przepis P ma znaczenie Z ze względu na zastosowane dyrektywy interpreta­cyjne D 1, D2,...Dn.”

Należy zwrócić uwagę, że prezentowany model wykładni operatywnej ma w znacznej mierze charakter modelu idealnego, który opiera się na kontrfaktycznym założeniu, że interpretator jest w stanie w każdej sytuacji dokonywania wykładni zracjonalizować podjętą decyzję interpretacyjną poprzez wskazanie zastosowanych dyrektyw interpretacyjnych. Dotyczy to w szczególności założenia o dysponowaniu przez interpretatora dyrektywami preferencyjnymi drugiego stopnia. W rzeczywistości, w wielu przypadkach nie dysponując taki­mi dyrektywami organ stosujący prawo dokonuje rozstrzygnięć interpreta­cyjnych kierując się nie dającymi się zracjonalizować preferencjami aksjologi­cznymi.

Ad. b). Wykładnia sądu wyższej instancji jest wiążąca dla sądu niższej instancji, ale tylko w ramach postępowania instancyjnego w danej sprawie. Oznacza to, że wykładnią organu odwoławczego jest związany organ pier­wszej instancji któremu zwrócono sprawę do ponownego rozpatrzenia. Analogicznie jak w przypadku (a) organ pierwszej instancji nie jest związany wykładnią sądu odwoławczego przy rozpatrywaniu podobnych spraw w przyszłości. Szczególnym przypadkiem takiej wykładni jest wykładnia dokonywana przez Sąd Najwyższy przy rozpatrywaniu tzw skargi kasacyjnej wnoszonej przez strony od prawomocnych wyroków sądu odwoławczego kończących postępowanie w rozstrzyganych sprawach. Jeżeli w następstwie uznania takiej skargi za zasadną, Sąd Najwyższy uchyli zaskarżone orzeczenie i przekaże sprawę do ponownego rozpoznania, sąd któremu sprawa została przekazana jest związany wykładnią Sądu Najwyższego.

Ad. c). W świetle obowiązujących przepisów, jeżeli przy rozpatrywaniu środka odwoławczego powstaną zasadnicze wątpliwości interpretacyjne, sąd odwoławczy może zwrócić się do Sądu Najwyższego o ich rozstrzygnięcie (art. 441 k.p.k.; art. 390 k.p.c.). Przy rozpatrywaniu kasacji, z takim wnioskiem o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości w konkretnej sprawie, mogą zwracać się do Sądu Najwyższego również składy orzekające tego sądu (art. 393¹⁴ k.p.c.). W takich przypadkach uchwała Sądu Najwyższego określająca wykładnię przepisów prawnych, jest wiążąca dla sądów rozstrzygających daną sprawę tzn. jest wiążąca w danej sprawie.

Szczególnym przypadkiem wykładni dokonywanej przez organy stosujące prawo jest wykładnia Sądu Najwyższego w formie uchwał mających na celu wyjaśnienie znaczenia przepisów budzących wątpliwości lub których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie. Uchwały te nie są związane z rozstrzyganiem konkretnej sprawy, nie mogą być więc zaliczone do typu wykładni operatywnej. Z wnioskiem o podjęcie takiej uchwały mogą wystąpić wyłącznie uprawnione podmioty (Prezes Sądu Najwyższego, Minister Sprawiedliwości, Prokurator Generalny, Prezes NSA, Prezes Urzędu Patentowego itp.).(18) Jeżeli taką uchwałę podejmie pełny skład Sądu Najwyższego, skład połączonych izb, lub skład całej izby uchwała uzyskuje automatycznie status zasady prawnej. W przypadku podjęcia uchwały przez skład siedmioosobowy, może on wystąpić o nadanie uchwale mocy zasady prawnej. Podobnie jest w przypadku uchwał formułowanych przez Sąd Najwyższy w trybie odpowiedzi na pytania prawne sądów odwoławczych ( art. 441 k.p.k. art. 390 k.p.c.), jeżeli zostały podjęte w składzie siedmiu sędziów lub całej izby ( np. Izby Cywilnej lub Izby Karnej). Zasady są wpisywane do ksiąg zasad prawnych Sądu Najwyższego i mają moc wiążącą dla wszystkich składów orzekających tego sądu. Inne sądy nie są związane zasadami prawny­mi Sądu Najwyższego.

Do roku 1989 Sąd Najwyższy uchwalał tzw. wytyczne wymiaru sprawie­dliwości i praktyki sądowej na wniosek Pierwszego Prezesa SN, Ministra Sprawiedliwości lub Prokuratora Generalnego. Wytyczne zawierały wykładnię przepisów prawnych oraz dyrektywy dotyczące ich stosowania. Miały moc wiążącą dla wszystkich organów stosujących prawo poddanych nadzorowi Sądu Najwyższego, w tym dla wszystkich sądów powszechnych. Były pub­likowane w „Monitorze Polskim” i miały służyć ujednoliceniu praktyki stosowania prawa.(19) Od roku 1989 Sąd Najwyższy nie posiada kompetencji do wydawania wytycznych, które zostały uznane za instytucję godzącą w zasadę niezawisłości sądów.

18. Art. 13 ust. 4 oraz art. 18 ust. l, 2, ustawy z dnia 20 września 1984 r: o Sądzie Najwyższym (Dz. U. nr 45, poz. 241).

19. Art. 13 ust. 3 ustawy o Sądzie Najwyższym, uchylony przez ustawę z dnia 20 grudnia 1989(Dz. U. nr 73, poz. 436).

Jakkolwiek wykładnia sądów odwoławczych nie jest formalnie wiążąca dla organów niższych instancji przy rozpatrywaniu spraw podobnych do tych, których dotyczy orzeczenie sądu wyższej instancji, to jednak faktycznie ranga tej wykładni jest znaczna. W Polsce przyjęte jest publikowanie orzeczeń Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów apelacyjnych. Publikowane są nie tylko sentencje wyroków lecz także ich uzasadnienia, w których sądy prezentują przyjętą interpretację przepisów prawnych. W praktyce, zarówno sądy jak i inne organy państwowe kierują się wykładnią sądów wyższych instancji w procesie stosowania prawa. Przyczyną tego zjawiska, które sprzyja unifikacji stosowania prawa jest z jednej strony autorytet sądów wyższych instancji, z drugiej strony obawa przed uchyle­niem orzeczenia pod zarzutem błędnej interpretacji prawa.

Warto w tym momencie zaznaczyć, że jakkolwiek faktyczna rola orzeczeń sądów wyższych instancji w zakresie unifikacji stosowania prawa jest znaczna to jednak orzeczenia te nie mogą być uznane za źródło prawa w stopniu w jakim charakter źródeł prawa mają orzeczenia precedensowe w systemie anglosaskim.(20) W systemie prawa Rzeczpospolitej Polskiej, orzeczenia sądów wyższych instancji nie mogą pretendować do statusu faktów prawotwórczych, ponieważ nie tworzą nowych norm, lecz jedynie wprowadzają nową interpre­tację obowiązujących tekstów prawnych. Jako takie, orzeczenia te nie mogą, być samoistną podstawą rozstrzygnięcia konkretnych spraw rozpoznawanych przez organy stosujące prawo.

Wykładni doktrynalnej dokonuje prawoznawstwo. Interpretacja tekstów prawnych stanowi podstawową część praktyki badawczej nauk o poszczegól­nych gałęziach obowiązującego prawa (szczegółowe nauki prawne), które łącznie określane są jako dogmatyka prawa.(21)

20. M. Zirk-Sadowski, Tak zwana prawotwórcza decyzja stosowania prawa. „Studia Prawnicze”, z. 1-2, 1980; por. też L. Morawski, Precedens a wykładnia, „Państwo i Prawo” z. 10, 1996; por. też, A. W. B. Simpson, The Common Law and Legal Theory (w:), Oxford Essays in Jurisprudence, red. A. W. B. Simpson, Oxford 1973.

21. J. Wróblewski, Wybrane zagadnienia metodologiczne dogmatyki prawa (w:) Zagadnienia metodologiczne prawoznawstwa red. J. Wróblewski, Ossolineum 1982, s. 128-130; tenże, Charakterystyka prawoznawstwa (w:) W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, s. 10-16; por. też, Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, s. 268- 274; tenże. Szkice z metodologii szczegółowych nauk prawnych Warszawa-Poznań 1983,s. 10 i n.

Wykładnia doktrynalna w sze­rokim znaczeniu obejmuje stosowanie tzw. reguł egzegezy tekstów prawnych, których zespół obejmuje obok dyrektyw interpretacyjnych, także reguły kolizyjne i inferencyjne (reguły wniosków prawniczych).(22) O ile celem wykładni operatywnej jest określenie znaczenia tekstów prawnych w stopniu dostatecznym dla potrzeb rozstrzygnięcia konkretnej sprawy o tyle celem wykładni doktrynalnej jest rekonstrukcja z przepisów prawnych systemu norm, który byłby w dostatecznym stopniu spójny pod względem formalnym, prakseologicznym i aksjologicznym, oraz który wykazywałby określony poziom zupełności tzn. byłby pozbawiony luk. Inaczej mówiąc, o ile wykładnia operatywna zorientowana jest na konkretny przypadek, który trzeba rozstrzygnąć, o tyle wykładnia doktrynalna zorientowana jest systemowo. Znaczy to, że jej celem jest nie tylko ustalanie znaczenia tekstów prawnych w przypadkach gdy jest ono wątpliwe, lecz także rekonstrukcja systemu norm spełniającego określone wymogi spójności i zupełności. Dlatego ujęcie derywacyjne wykładni jest adekwatne wobec praktyki badawczej w naukach prawnych, w których stosowanie dyrektyw interpretacyjnych jest powiązane ze stosowaniem reguł kolizyjnych i inferencyjnych. Z kolei, model wykładni operatywnej zakłada klaryfikacyjne ujęcie interpretacji prawniczej.

Wykładnia doktrynalna przeprowadzana w opracowaniach naukowych nie ma mocy wiążącej, jednak jej taktyczne znaczenie dla praktyki stosowania prawa jest duże ze względu na autorytet nauki prawa, oraz taki, że jedną z pod­stawowych form tej wykładni są głosy do orzeczeń sądowych, w których kry­tycznej analizie poddawana jest wykładnia operatywna.

Ad. 2. Podział wykładni ze względu na sposób jej przeprowadzenia

W ramach przyjętych klasyfikacji wykładni, podstawowe znaczenie ma podział według kryterium sposobu przeprowadzenia interpretacji tekstu prawnego. W zależności od rodzaju zastosowanych dyrektyw interpreta­cyjnych pierwszego stopnia, wyróżnia się trzy rodzaje wykładni ze względu na sposób jej przeprowadzenia: a), językową, b), systemową, c), funkcjonalną. Rozróżnienie to opiera się na założeniu, że tekst prawny może być rozpatry­wany w trzech różnych kontekstach: językowym, systemowym i funkcjonal­nym, a poszczególne typy dyrektyw pierwszego stopnia wskazują jak ustalać znaczenie przepisów prawnych rozpatrując je w każdym z tych kontekstów.(23)

22. Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, s. 268 i n.; tenże. Szkice z metodologii szczegółowych nauk prawnych, s. 10 i n.

23. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 66-69; poi: także. S. Grzybowski, Wykładnia w zakresie prawa cywilnego (w:) System prawa cywilnego, t. l. część ogólna. red. S. Grzybowski, Ossolineum 1985, s. 158-173.

Ad. a). Wykładnia językowa

Wykładnia językowa, zwana też gramatyczną lub lingwistyczną, polega na ustalaniu znaczenia tekstu prawnego poprzez odwołanie się interpretatora do przesłanek, które tworzą kontekst językowy występowania określonych ter­minów, zwrotów czy wyrażeń w języku prawnym (język tekstów prawnych). Można mówić o dwóch rodzajach kontekstu językowego. Rodzaj pierwszy tworzą reguły składni (reguły syntaktyczne) oraz reguły sensu (reguły seman­tyczne) języka prawnego. Język prawny nie wykazuje różnic pod względem syntaktycznym w porównaniu z językiem potocznym (etnicznym). Oznacza to, że te same reguły poprawnego wiązania znaków językowych w sensowne wyrażenia złożone obowiązują w obu rodzajach języka. Natomiast reguły semantyczne języka prawnego, które określają jakie znaczenia należy wiązać z terminami tego języka, mogą się różnić od reguł semantycznych języka potocznego. Znaczy to, że język prawny różni się od języka potocznego pod względem semantycznym. Wynika to z faktu, że wjęzyku prawnym mogą występować wyrażenia, które nie występują w języku potocznym (co jest przy­padkiem stosunkowo rzadkim), albo wyrażeniom występującym w języku potocznym ustawodawca nadaje znaczenie nie pokrywające się ze znaczeniem jakie wyrażenia te mają w języku etnicznym (co jest przypadkiem znacznie częstszym). Przykładem wyrażeń pierwszego typu mogą być terminy takie jak: „komandytariusz” (art. 143 k.h.), „pozew” (art. 187 k.p.c.), „indos” (art. 921 k.c.), „termin zawity” (art. 524 k.p.k.). Przykładem drugiej sytuacji są następujące terminy: „dokument” (art. 115 § 14 k.k.), „osoba najbliższa” (art. 115 § 11 k.k.), „nieruchomość” (art. 46 k.c.), „zasiedzenie” (art. 172 k.e.) itp. W takim przypadku ustawodawca posługuje się najczęściej definicją legalną. Na przykład art. 46 k.c.: „Nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty) jak również budynki trwale z gruntem związane lub części tych budynków jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności”. W języku potocznym rzeczy ruchome to takie, które się ruszają lub są przenoszalne, a nieruchomości to te, które nie dają się poruszyć. W języku prawnym nieruchomości to tylko grunty, budynki, części budynków, cała reszta to ruchomości.

Drugi rodzaj kontekstu językowego wiąże się z faktem, że poszczególne zwroty językowe w procesie ich rozumienia nie mogą być traktowane jako autonomiczne i izolowane elementy tekstu prawnego. Określone wyrażenia językowe w trakcie ich rozumienia muszą być postrzegane jako elementy tworzące ciągi wyrażeń w ramach przepisu prawnego rozumianego jako każde zdanie w sensie gramatycznym występujące w tekście prawnym.(24)

24. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 67-68.

Można wskazać na następujące dyrektywy językowe, które określają jak ustalać znaczenie tekstu prawnego biorąc pod uwagę kontekst językowy:

- Domniemanie języka potocznego: „interpretowanym zwrotom nie można bez dostatecznych powodów przypisywać swoistego znaczenia prawnego, ale gdy się ustali że takie znaczenie mają, wówczas należy się nim posługiwać bez względu na to jakie znaczenie mają równokształtne zwroty w języku potocznym.”

Występujące w sformułowaniu tej dyrektywy określenie „dostateczne powody” jest określeniem ocennym. Nie ulega jednak wątpliwości, że za „dostateczny powód” można uznać definicję legalną. Konkretyzacją tej dyrek­tywy jest reguła:

- „Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w tekście prawnym kilka różnych znaczeń, to należy wybrać takie, które jest najbardziej oczywiste.”

- Domniemanie języka prawnego: „Interpretowanym zwrotom, których znaczenie określone jest przez język prawny, nie można bez dostatecznych powodów przypisywać znaczenia specjalnego należącego do terminologii części systemu prawa (gałęzi prawa), ale gdy się je ustali, należy posługiwać się nim bez względu na to jakie znaczenie mają równokształtne zwroty w języku prawnym.”

Dla przykładu, nie ulega wątpliwości, że w języku prawnym pojęcie rzeczy odnosi się tylko do przedmiotów materialnych. Jednak w doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że na pojęcie rzeczy składają się dwie cechy: mate­rialny ich charakter (art. 45 k.c.: „Rzeczami w rozumieniu niniejszego kodek­su są tylko przedmioty materialne”) oraz dodatkowo wyodrębnienie z przy­rody (powietrze lub woda w stanie wolnym nie są rzeczami na gruncie prawa cywilnego). W tym przypadku, dostatecznym powodem odstępstwa od znaczenia przyjętego w języku prawnym jest stanowisko nauki prawa.(25)

- Domniemanie znaczenia specjalnego: „Jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie jakie termin ten ma w tej właśnie dziedzinie”

Na przykład, oczywistym wydaje się akceptacja specyficznej terminologii żeglarskiej lub medycznej na gruncie prawa morskiego lub prawa regulującego funkcjonowanie służby zdrowia i wykonywanie praktyki lekarskiej.

-Nakaz przestrzegania definicji legalnych: „Jeżeli w systemie prawnym wiążąco ustalono znaczenie określonych zwrotów prawnych, to należy używać ich w tym właśnie znaczeniu.” Typowym przykładem definicji legalnej jest art. 115 k.k., który definiuje takie pojęcia jak: mienie znacznej wartości, przestępstwo podobne, młodociany, funkcjonariusz publiczny itp.

25. S. Grzybowski, Przedmioty stosunków cywilnoprawnych (w:) System prawa cywilnego. t. I, część ogólna, s. 411-413, oraz s. 434-438.

- Dyrektywa, która zakłada że w języku prawnym nie ma synonimów: „Różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia.”

- Dyrektywa, która zakłada że w języku prawnym nie ma homonimów: „Tym samym zwrotom nie należy nadawać różnych znaczeń.”

Obie te dyrektywy formułują zakaz interpretacji synonimicznej i homoni­micznej przynajmniej w odniesieniu do zwrotów występujących w ramach jed­nego aktu prawnego.

-Dyrektywa zakładająca racjonalność językową prawodawcy tzn. że ma on pełną kompetencję językową (znajomość reguł języka którym się posługuje) oraz że akty użycia języka przez ustawodawcę mają charakter celowy i służą zakomunikowaniu określonych treści: „Nie wolno tak interpre­tować tekstów prawnych, aby pewne ich fragmenty okazały się zbędne”.

Reguła ta nie może być jednak traktowana jako zakaz nie dopuszczający wyjątków. Na przykład, po roku 1989 przymiotnik „socjalistyczny” uznawany jest za zbędny w tych przypadkach, gdy występuje w utrzymanych w mocy tekstach prawnych wydanych przed rokiem 1989.

Ad. b) Wykładnia systemowa

Wykładnia systemowa polega na ustaleniu znaczenia tekstów prawnych ze względu na kontekst systemowy tzn. ze względu na inne normy prawne tworzące system, do którego należy norma określona na podstawie interpre­towanego przepisu lub interpretowanych przepisów prawnych. Wykładnia sys­temowa oparta jest na dwóch założeniach: 1. że fakt przynależności normy do systemu norm ma wpływ na rozumienie tekstów prawnych będących podstawą do jej rekonstrukcji (jest to szczególnie widoczne w przypadku przepisów odsyłających, których znaczenia nie można ustalić bez uwzględnienia kontek­stu przepisów odniesienia), oraz 2. że fakt umieszczenia interpretowanego przepisu w określonym miejscu aktu prawnego nie jest przypadkowy, lecz wynika z racjonalnego działania prawodawcy tzn. został przez ustawodawcę świadomie postanowiony.

Kontekst systemowy tworzą w szczególności następujące przesłanki do których odwołuje się interpretator ustalając znaczenie poddawanych wykładni przepisów prawnych: a) zasady systemu prawa, b) cechy systemu prawa takie, jak niesprzeczność i zupełność, c) systematyka zewnętrzna i wewnętrzna aktu prawnego.

Można wskazać na następujące dyrektywy, które określają jak należy usta­lać znaczenie tekstu prawnego odwołując się do powyższych przesłanek:

Ad. a)

- „Nie wolno przypisywać przepisom prawnym znaczenia, które prowadzi do rekonstrukcji norm sprzecznych z zasadami systemu prawa.”

- Odwołując się do zasad systemu prawa można sformułować dyrektywę preferencji drugiego stopnia: „Jeżeli na gruncie dyrektyw językowych istnieją wątpliwości co do znaczenia tekstu prawnego, to należy wybrać takie znaczenie, które pozwala na sformułowanie normy zgodnej z zasadami systemu prawa.”

- „Jeżeli interpretator powołuje zasadę systemu prawa to powinien określić tę zasadę przez wskazanie konkretnego przepisu lub ich grupy, z której ta zasa­da w sposób uznany wynika.”(26)

Ad. b)

- „Nie wolno interpretować przepisów prawa w sposób prowadzący do luk.” Chodzi tu o tzw. luki techniczne czyli niekompletność regulacji, która utrudnia bądź uniemożliwia podjęcie decyzji przez organ stosujący prawo.

- „Nie należy interpretować przepisów prawa w sposób prowadzący do rekonstrukcji norm sprzecznych z innymi normami.” Dyrektywa ta jest następstwem przyjęcia zarówno przez doktrynę jak i praktykę prawniczą sys­temowej (formalnej) koncepcji obowiązywania normy przy rozstrzyganiu problemów walidacyjnych (problemy obowiązywania prawa). Na gruncie tej koncepcji, warunkiem uznania normy za obowiązującą jest jej niesprzeczność z innymi normami.(27) W sytuacji kolizji pomiędzy normami istnieje albo możliwość zastosowania reguł kolizyjnych, albo możliwość takiego zinterpre­towania przepisów prawnych, aby określone na ich podstawie normy nie były ze sobą sprzeczne. Sprzeczność między normami należy tutaj rozumieć sze­roko jako kolizję o charakterze formalnym, czyli logiczno-językowym (gdy niemożność łącznego spełnienia norm wynika z ich sformułowania), prakseologicznym (gdy spełnienie jednej normy unicestwia skutek spełnienia innej normy, lub gdy realizacja jednej normy stwarza sytuację, która wyklucza przy­czynowo realizację drugiej normy), lub aksjologicznym (gdy jedna norma preferuje wartość X przed Y, druga Y przed X).

-W kontekście politycznym jaki tworzy proces integracji europejskiej istotnego znaczenia nabiera dyrektywa: „Normy prawa wewnętrznego powin­ny być interpretowane zgodnie z normami prawa europejskiego.”

- Dyrektywie powyższej można nadać bardziej ogólna, postać:

„Interpretacja norm prawa polskiego powinna być zgodna z normami prawa międzynarodowego publicznego.”

Ad c)

Inierpretator ustalając znaczenie tekstu prawnego bierze pod uwagę miejsce przepisu w systematyce zewnętrznej (do jakiej gałęzi prawa należy przepis, czy należy do przepisów właściwych czy przejściowych i wprowadzających) oraz systematykę wewnętrzną aktu prawnego (w jakiej księdze, tytule, dziale, rozdziale, artykule, paragrafie znajduje się interpre­towany przepis, czy należy do części ogólnej czy szczególnej aktu prawnego).

26. K.. Opałek. .J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, s. 249.

27. J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, s. 241 i n.: tenże. Stosowanie prawa (w:) W. Lang, .J. Wróblewski. S. Zawadzki, Teoria państw, i prawa. s. 463-464.

-Dyrektywa określana jako argumentum a rubrica brzmi: „Przepisy prawne należy interpretować biorąc pod uwagę ich miejsce w systematyce zewnętrznej i wewnętrznej aktu normatywnego, chyba że ustalenia uzyskane na podstawie innych dyrektyw zgodnie wskazują że usytuowanie przepisu w systemie prawa jest wadliwe.”

Warto zwrócić uwagę, że wykładnia systemowa ma w znacznej mierze charakter subsydiarny (posiłkowy) względem wykładni językowej. Wykładnia ta nie może stanowić samoistnej podstawy do określenia znaczenia interpre­towanych przepisów prawnych z pominięciem wykładni językowej, wskazując jedynie, które z dopuszczalnych na gruncie wykładni językowej znaczeń tek­stu prawnego należy wybrać rekonstruując normę prawną. Dlatego większość dyrektyw wykładni systemowej można przedstawić w formie dyrektyw pre­ferencji, które wskazują że należy akceptować takie znaczenie tekstu, które prowadzi do rekonstrukcji norm zgodnych z innymi normami systemu prawu.

Ad. c) Wykładnia funkcjonalna

Wykładnia funkcjonalna polega na ustalaniu znaczenia przepisów prawnych poprzez odwołanie się do przesłanek, które tworzą kontekst funkcjonalny rozumienia tekstu prawnego.(28) Kontekst ten tworzą z jednej strony fakty o charakterze ustrojowym, z drugiej strony fakty o charakterze aksjologicznym. W pierwszym przypadku chodzi o podstawowe zasady ustro­ju społecznego, politycznego i ekonomicznego państwa. W drugim przypadku, kontekst funkcjonalny tworzą pozaprawne oceny i reguły społeczne, głównie o charakterze moralnym lub obyczajowym. Odwołanie się interpretatora do przesłanek o charakterze ustrojowym przybiera najczęściej postać powoływa­nia się na cele prawa, funkcje prawa, spoleczno-gospodarcze przeznaczenie prawa. Z kolei, powoływanie się interpretatora na racje o charakterze aksjo­logicznym staje się nieuchronne w przypadku klauzul generalnych zawierających tzw. odesłania pozasystemowe do zasad racjonalnej gospodarki, zasad współżycia społecznego, zasad słuszności, uzasadnionego interesu itp.

W doktrynie prawniczej akceptowane są następujące dyrektywy interpretacyjne, które wskazują jak określać znaczenie tekstu prawnego ze względu na racje o charak­terze ustrojowym lub aksjologicznym związane z kontekstem funkcjonalnym:

-”Interpretując przepisy prawne należy brać pod uwagę cele regulacji prawnej (ratio legis).” W zależności od przyjęcia statycznej lub dynamicznej ideologii wykładni będą to cele historycznego lub aktualnego prawodawcy

• „Jeżeli w procesie wykładni uwzględnia się cele prawa, to posługując się celem normy należy go ustalić w ten sposób by był on zgodny z celem instytucji prawnej, do której należy rekonstruowana norma.”

28. J. Wróblewski. Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 68-69: por: też. K. Opałek. J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, s. 252-259.

Dyrektywa ta zwraca uwagę na fakt, że normy nie mogą być traktowane jako autonomiczne i izolowane ele­menty systemu prawa, lecz muszą być postrzegane jako części składowe insty­tucji prawnych. W naukach prawnych przez instytucję prawną rozumie się zespół norm powiązanych funkcjonalnie tzn. działających jako całość w prak­tyce społecznej, które regulują określone typy stosunków społecznych (np. własność, opieka, kuratela, władza rodzicielska, pożyczka, itp,).

-„Interpretując teksty prawne należy uwzględnić funkcje prawa tzn. należy brać pod uwagę konsekwencje społeczne i ekonomiczne do jakich prowadzić będzie określona interpretacja i wybrać taką interpretację, która prowadzi do konsekwencji najbardziej korzystnych.”

- „W razie wątpliwości dotyczących znaczenia tekstu prawnego, który jest istotny dla odtworzenia normy należącej do jakiejś instytucji prawnej, należy wybrać takie znaczenie, które prowadzi do rekonstrukcji normy odpowiadającej funkcji tej instytucji.” Przez funkcje normy (instytucji prawnej) rozumie się skutki jakie stosowanie normy wywierało w przeszłości, jakie może prawdopodobnie spowodować w przyszłości, lub jakie powinno spowodować. W tym ostatnim przypadku (skutki jakie norma powinna spowodować) pojęcie funkcji normy jest tożsame z pojęciem celu normy

- „Przy interpretacji przepisów prawa należy brać pod uwagę powszechnie akceptowane normy moralne, zasady sprawiedliwości i słuszności.” Dyrektywa ta jest neutralna z punktu widzenia wyboru statycznej lub dynami­cznej ideologii wykładni. Statycznej ideologii wykładni można przypisać dyrektywę: „Interpretowanym przepisom prawnym należy nadawać znaczenie zgodne z moralnością, którą można przypisać historycznemu prawodawcy” Z kolei, dla ideologii dynamicznej właściwa będzie dyrektywa: „Interpretowanym przepisom prawnym należy nadawać znaczenie zgodne z moralnością akceptowaną przez aktualnego prawodawcę.”

- Za typową dla wykładni funkcjonalnej należy uznać dyrektywę prefe­rencji: „Jeżeli na gruncie wykładni językowej możliwe są różne warianty normy, to należy wybrać ten który jest najbardziej zgodny z przyjętymi regułami i ocenami społecznymi.”

Do założenia o konsekwencji preferencji aksjologicznych prawodawcy odwołują się następujące dyrektywy:

- „Jeżeli w procesie wykładni uwzględnia się oceny i reguły społeczne to należy się nimi posługiwać jednolicie co najmniej w stosunku do wszystkich norm tworzących daną instytucję prawną”

- „Interpretując przepisy należące do danego aktu prawnego nie można przyjmować ocen i zasad wzajemnie się wykluczających.” Dyrektywa ta wskazuje, że w procesie interpretacji tekstów prawnych zakłada się asymetryczność preferencji aksjologicznych prawodawcy tzn. że jeśli prawodawca w normie N1 preferuje wartość X przed Y to nie jest tak, że w normie N2 preferuje wartość Y przed X.(29)

Podobnie jak wykładnia systemowa, również wykładnia funkcjonalna ma charakter subsydiarny względem wykładni językowej, która ma znaczenie podstawowe w procesie interpretacji prawniczej. Znaczy to, że dyrektywy wykładni funkcjonalnej są w istocie dyrektywami preferencji drugiego stopnia. Jako takie dyrektywy te nakazują w przypadkach gdy przepis jest wieloz­naczny odrzucić te jego znaczenia przy których odtworzona z tekstu prawnego norma nie znajdowałaby uzasadnienia aksjologicznego w ocenach, które można przypisać prawodawcy aktualnemu lub historycznemu. Inaczej mówiąc, wykładnia funkcjonalna polega na wyborze tego spośród możliwych na gruncie wykładni językowej wariantów normy, który ma najsilniejsze uza­sadnienie aksjologiczne, w przypadku gdy wyniki wykładni językowej nie prowadzą do jednoznacznych ustaleń.

Należy podkreślić, że zaprezentowane powyżej dyrektywy wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej nie są związane ani ze statyczną ani też z dynamiczną ideologią wykładni tzn. ich stosowanie nie jest pochodną akcep­tacji którejś z tych ideologii. Dlatego dyrektywy te można określić mianem powszechnych dyrektyw interpretacyjnych, co wskazuje że ich przyjęcie jest ideologicznie neutralne.(30)

Warto również zwrócić uwagę na fakt, że dyrektywy interpretacyjne mogą pełnić w procesie wykładni dwie podstawowe funkcje: heurystyczną i uzasad­niającą. W pierwszym przypadku, dyrektywy interpretacyjne pełnią rolę wskazówek ułatwiających rozstrzygnięcie wątpliwości związanych ze znacze­niem tekstów prawnych. Inaczej mówiąc, są one pomocne w procesie dochodzenia do ustalenia „właściwego” znaczenia przepisów prawnych. W drugim przypadku, dyrektywy pełnią funkcję racjonalizującą już podjętą decyzję interpretacyjną tzn. stanowią argument uzasadniający dokonane rozstrzygnięcie, interpretacyjne.

Dyrektywy interpretacyjne, podobnie jak pozostałe reguły egzegezy (reguły kolizyjne i inferencyjne) są wytworem nauki prawa wykształconym w procesie rozstrzygania problemów dogmatycznoprawnych (problemy obowiązywania prawa i interpretacji prawa).(31) Jako takie, dyrektywy te nie mają charakteru obowiązujących reguł prawnych i są przyjmowane na zasadzie powszechnej akceptacji w doktrynie prawniczej.

29. L. Nowak. Interpretacja prawnicza. Warszawa 1973, s. 39. s. 53.

30. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 78-79.

31. Z. Ziembiński, Szkice z metodologii szczegółowych nauk prawnych, s. 20-23.

Ad. 3. Podział wykładni ze względu na wyniki

Biorąc pod uwagę zakres dokonanych ustaleń interpretacyjnych, rozróżnia się wykładnię literalną (stwierdzającą), rozszerzającą i zwężającą. O ile rozróżnienie wykładni ze względu na sposób przeprowadzenia zakłada prag­matyczne ujęcie wykładni (wykładnia jako czynność interpretatora), o tyle gdy mowa o wykładni ze względu na zakres ustaleń interpretacyjnych, termin „wykładnia” odnosi się do rezultatu czynności podmiotu dokonującego inter­pretacji (wykładnia w ujęciu apragmatycznym). Dlatego klasyfikacja wykładni przy zastosowaniu kryterium zakresu ustaleń interpretacyjnych, jest również określana jako podział wykładni ze względu na wyniki.

Wykładnia literalna jest różnie rozumiana w literaturze prawniczej:

1. Jako rezultat wykładni językowej

2. Jako wykładnia, w której wyniki zastosowania dyrektyw funkcjonalnych i systemowych potwierdzają zakres normowania i zakres zastosowania normy określonej w wyniku wykładni językowej. W takim ujęciu wykładnia literalna to wykładnia która ma miejsce w tzw. sytuacji potwierdzenia gdy porównanie wyników wykładni językowej z wynikami wykładni systemowej i funkcjonal­nej prowadzi do wniosku, że są one zbieżne lub identyczne.

3. Jako wykładnia, która ma miejsce wtedy gdy spośród różnych znaczeń uzyskanych za pomocą odmiennych dyrektyw interpretacyjnych, zostanie wybrane rozumienie tekstu prawnego ustalone za pomocą dyrektyw językowych.

4. Jako wykładnia, w której interpretator przyjmuje znaczenie językowe tzn. określone za pomocą dyrektyw językowych, ponieważ to co powiedział prawodawca pokrywa się z tym co chciał powiedzieć. Jest to sytuacja, w której rezultat wykładni językowej pokrywa się z rezultatem wykładni genetycznej (wykładni zgodnej z wolą i intencjami historycznego prawodawcy który wydał interpretowany tekst prawny). Takiemu rozumieniu wykładni literalnej odpowiada określenie „wykładnia stwierdzająca”, ponieważ celem wykładni jest stwierdzenie: 1. jaka jest „rzeczywista” wola historycznego prawodawcy, oraz 2. że sens językowy przepisów odpowiada intencjom prawodawcy, który wydał interpretowany tekst.

Można przyjąć, że najbardziej rozpowszechnione jest określenie (2) wykładni literalnej.

Wykładnia rozszerzająca to: 1. każda wykładnia systemowa lub funkcjon­alna, która daje wynik szerszy od wykładni językowej, 2. wykładnia, w której interpretator przyjmuje znaczenie przepisu szersze od znaczenia językowego, gdyż normodawca powiedział mniej niż zamierzał (wynik wykładni genety­cznej jest szerszy niż wynik wykładni językowej), 3. wykładnia, w której inter­pretator wybiera rozumienie tekstu prawnego określone w wyniku zastosowa­nia dyrektyw pozajęzykowych i jest ono szersze od rozumienia językowego.

Wykładnia zwężająca jest przeciwieństwem wykładni rozszerzającej i ma miejsce gdy: 1. wynik wykładni systemowej lub funkcjonalnej jest węższy od wyniku wykładni językowej, 2. interpretator przyjmuje znaczenie przepisu węższe od znaczenia językowego, gdyż normodawca powiedział więcej niż zamierzał (wynik wykładni genetycznej jest węższy od wyniku wykładni językowej), 3. interpretator wybiera rozumienie tekstu prawnego określone na podstawie dyrektyw pozajęzykowych i jest ono węższe od rozumienia językowego.

Najbardziej rozpowszechnione jest określenie (1) wykładni rozszerzającej i zwężającej.

W przypadku wykładni rozszerzającej lub zwężającej wynik wykładni językowej jest jednoznaczny, jednak interpretator od niego odstępuje ze wzglę­du na ważne racje natury pozalingwistycznej. Inaczej mówiąc, sens językowy przepisu jest jasny niemniej ze względu na przekonywujące uzasadnienie sys­temowe lub funkcjonalne interpretator przyjmuje że przepis lub zespól przepisów pozwala na zrekonstruowanie normy o szerszym lub węższym zakresie zastosowania lub normowania niż przy wykładni dosłownej (językowej).

- Obowiązuje generalna dyrektywa: „Wszystkie przepisy prawne powinny być interpretowane literalnie, chyba że istnieją ważne racje pozalingwistyczne, aby nadać im interpretację rozszerzającą lub zwężającą.” Znaczy to, że wykładnia systemowa lub funkcjonalna w typowych przypadkach powinna mieć charakter subsydiarny i sprowadzać się do wyboru najwłaściwszego wariantu normy spośród tych, które są dopuszczalne na gruncie wykładni językowej w sytuacji gdy wykładnia ta nie prowadzi do jednoznacznego wyniku. Wzgląd na praworządność w procesie stosowania prawa wyklucza całkowite pominięcie językowego sensu interpretowanych przepisów prawnych i zrekonstruowanie na ich podstawie normy, która nie znajduje uza­sadnienia w wynikach wykładni językowej. Powyższa dyrektywa zakłada ponadto, że tylko wyjątkowo wykładnia pozajęzykowa może polegać na rozszerzeniu lub zwężeniu oczywistego sensu przepisu prawnego określonego w wyniku wykładni językowej, co oznacza uznanie wykładni rozszerzającej i zwężającej za dopuszczalną jedynie w nadzwyczajnych przypadkach.

W kontekście rozważań nad wykładnią rozszerzająca i zwężającą warto zwrócić uwagę, że zasada clara non sunt interpretanda (co jest jasne nie wyma­ga interpretacji) może być rozumiana nie tylko jako wskazująca na zbyteczność wykładni w sytuacji gdy znaczenie przepisu można określić w drodze jego bezpośredniego rozumienia, lecz także jako zakaz interpretacji wówczas gdy wykładnia językowa prowadzi do jednoznacznych wyników. Jest to równoznaczne z zakazem prowadzenia wykładni rozszerzającej lub zwężającej tzn. wykładni systemowej lub funkcjonalnej polegającej na zwężeniu lub rozszerzeniu nie budzącego wątpliwości znaczenia określonego w wyniku wykładni językowej. Tak rozumiana zasada clara non sunt interpre­tanda oznacza zakaz przyjmowania takiego znaczenia tekstu prawnego określonego w następstwie wykładni systemowej lub funkcjonalnej, które nie jest zgodne z nie budzącym wątpliwości wynikiem wykładni językowej.(32) Ponieważ wykładnia rozszerzająca lub zwężająca stanowi odstępstwo od tak określonej zasady clara non sunt interpretanda jej dopuszczalność podlega ograniczeniom. Oto niektóre z nich:

- „Zakaz stosowania wykładni rozszerzającej przepisów prawa karnego, jeżeli wykładnia taka miałaby prowadzić do rozszerzenia odpowiedzialności karnej oskarżonego.” Zakaz ten wynika wprost z zasady nullum crimen sine lege (przestępstwem jest tylko czyn wyraźnie określony w ustawie).

- „Zakaz stosowania wykładni rozszerzającej w prawie podatkowym, jeżeli wykładnia ta miałaby prowadzić do rozszerzenia zakresu należności podatkowych.” Zakaz ten jest następstwem akceptacji zasady nullum tributum sine lege (nie wolno nakładać żadnych zobowiązań podatkowych poza tymi, które są wyraźnie określone w ustawie).

- „Zakaz wykładni rozszerzającej przepisów określających wyjątki od ure­gulowań ogólnych.” Zakaz ten odpowiada zasadzie exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco).

• Zakaz wykładni rozszerzającej przepisów, które stanowią lex specialis (przepisy zawarte w akcie szczegółowym odmiennie regulującym kwestie ure­gulowane w akcie o charakterze ogólnym).

32. Z. Ziembiński, Teoria prawa, s. 109, por. też. M. Zieliński, Aspekty zasady „clara non sunt interpretanda” (w:) Szkice z teorii prawa i szczegółowych nauk prawnych red. S. Wronkowska, M. Zieliński, Poznań 1990; por. też, A Kozak, Pojmowanie prawa w teorii wykładni, s. 30 i n.

Ad. 4. Podział wykładni ze względu na materiały wykorzystane w procesie interpretacji

Przyjmuje się, że interpretator może korzystać z wszelkich dostępnych materiałów, które mogą okazać się pomocne w procesie ustalania znaczenia tekstów prawnych. Szczególnie istotne są materiały następujące:

a) tekst aktu normatywnego, w którym znajduje się interpretowany przepis

b) orzecznictwo sądowe

c) doktryna prawnicza (w szczególności głosy do orzeczeń sądowych, w których krytycznej ocenie poddawana jest wykładnia operatyw­na)

d) materiały historyczne: informacje o genezie aktualnie obowią­zującego przepisu prawnego, dyskusjach towarzyszących jego wyda­niu, materiały przygotowawcze w postaci sprawozdań komisji legis­lacyjnych opracowujących projekty aktu prawnego, informacje o okolicznościach w jakich dochodziło do nowelizacji interpre­towanego tekstu prawnego, informacje o podobnych przepisach obowiązujących w przeszłości, które pozwalają określić kierunek his­torycznego rozwoju prawa

e) materiały komparatystyczne: teksty aktów prawnych obowiązujących w innych krajach regulujące kwestie analogiczne do tych, które są przedmiotem interpretowanych przepisów oraz związaną z tymi tek­stami doktrynę prawniczą i orzecznictwo. Wykładnię wykorzystującą materiały określone w punkcie (d) nazywamy wykładnią historyczną. W przypadku wykładni historycznej interpretuje się przepis obowiązujący obecnie wykorzystując materiały historyczne, które mogą być pomocne przy ustalaniu jego znaczenia. Z kolei, wykładnia porów­nawcza to wykładnia wykorzystująca materiały określone w punkcie (e). Polega ona na interpretacji prawa krajowego z wykorzystaniem informacji o prawie obowiązującym w innych państwach.

3. IDEOLOGIE WYKŁADNI PRAWA

Ideologia wykładni prawa to zespół poglądów dotyczących:

1. podstawowych wartości jakie powinien uwzględnić interpretator dokonując wykładni tekstów prawnych,

2. odpowiedzi na pytanie jakie znaczenie przepisów prawnych jest znaczeniem „właściwym”, jeśli uznać określone wartości za podsta­wowe w procesie wykładni,

3. dyrektyw za pomocą których należy określić „właściwe” znaczenie tekstu prawnego.(33)

33. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i Jego wykładnia, s.93-97; por: też, A. Kozak. Pojmowanie prawa w teorii wykładni, s. 13 i n.

W zależności od uznania wartości „statycznych” lub „dynamicznych” za podstawowe, rozróżnia się statyczną i dynamiczną ideologię wykładni.

Statyczna ideologia wykładni zakłada, że znaczenie tekstu prawnego powinno być stałe oraz zgodne z autentycznymi intencjami historycznego pra­wodawcy. Ideologia ta wyklucza zmienność znaczenia przepisów prawnych w zależności od zmieniającego się kontekstu społeczno-politycznego i eko­nomicznego, w którym funkcjonuje prawo.

Dopóki dany przepis nie zostanie formalnie derogowany (uchylony), dopó­ty obowiązuje w znaczeniu nadanym przez historycznego ustawodawcę tzn. przez ustawodawcę, który dany przepis wydał. Na gruncie tej ideologii wartością naczelną jest stałość prawa a w konsekwencji pewność prawa w rozumie­niu przewidywalności konsekwencji prawnych określonych zachowań, bez­pieczeństwo prawne (pewność rozpatrywana z punktu widzenia ochrony praw jednostki), równość wobec prawa, praworządność, nieretroaktywność prawa itp. Ideologia statyczna preferuje dyrektywy wykładni językowej i systemowej oraz postuluje ograniczenie stosowania dyrektyw wykładni funkcjonalnej. W przypadku konfliktu interpretacyjnego tzn. gdy zastosowanie dyrektyw pierwszego stopnia prowadzi do rozbieżnych ustaleń interpretacyjnych, zgod­nie z ideologią statyczną należy preferować wynik wykładni językowej i sys­temowej przed wynikiem wykładni funkcjonalnej. Ideologia statyczna wykładni jest również określana jako wykładnia subiektywna, lub subiektyw­na teoria (koncepcja) wykładni, ponieważ postuluje aby interpretator w toku interpretacji prawa orientował się na wolę i intencje historycznego prawodaw­cy rekonstruując je w drodze badań archiwalnych i prawnohistorycznych. W koncepcji subiektywnej wykładni „właściwe” znaczenie tekstu prawnego jest przedstawiane jako wola prawodawcy który wydał interpretowany tekst. Nie chodzi tu o wolę w sensie psychologicznym, lecz o cele które można przypisać twórcy interpretowanych przepisów. Tak rozumiana wola pra­wodawcy jest traktowana jako fakt historyczny możliwy do ustalenia poprzez badanie takich dokumentów, jak: stenogramy z obrad sejmu, komentarze w pra­sie lub pracach naukowych towarzyszące uchwaleniu aktu prawnego itp.(34)

Z kolei, dla ideologii dynamicznej podstawowe znaczenie ma założenie, że znaczenie tekstu prawnego powinno się zmieniać w zależności od zmian kon­tekstu w którym prawo funkcjonuje. Kontekst ten tworzą podstawowe zasady ustroju społecznego, politycznego i ekonomicznego państwa oraz pozaprawne reguły i oceny społeczne, które aktualnie uznaje się za miarodajne tzn. takie, które można przypisać aktualnemu prawodawcy. W praktyce mogą to być oceny i reguły społeczne akceptowane przez większość społeczeństwa lub preferowane przez elitę władzy np. moralność socjalistyczna przed rokiem 1989, albo liberalny system wartości akceptowany przez obecna elitę władzy w RP.

34. L. Nowak, interpretacja prawnicza, s. 35-43.

Na gruncie tej ideologii nadrzędna wartością, jest efektywność (skuteczność) prawa, jego elastyczność pojmowana jako zdolność do regulowania zmieniającej się rzeczywistości społecznej. W ramach ideologii dynamicznej, skuteczność prawa jest pojmowana nie tyle jako skuteczność behawioralna (zgodność zachowania adresata normy z określonym w normie wzorem postępowanie) ile jako skuteczność finistyczna polegająca na zaist­nieniu stanów rzeczy zamierzonych przez prawodawcę i uznawanych za cel regulacji prawnej.(35) Zgodnie z ideologią dynamiczną, interpretator w procesie wykładni prawa powinien kierować się interesem społecznym, który jest kate­gorią zmienną, ocenami społecznymi, które również podlegają zmianom, wolą aktualnego prawodawcy rozumianą jako cele preferowane przez podmioty obecnie tworzące prawo. Biorąc pod uwagę te przesłanki, interpretator powinien poszukiwać takiego znaczenia tekstu prawnego, które jest najbardziej adekwatne do aktualnie istniejących stosunków społecznych będących przedmiotem regulacji prawnej. W przypadku kolizji interpreta­cyjnej należy preferować wynik wykładni funkcjonalnej przed wynikami wykładni językowej i systemowej. Na gruncie ideologii dynamicznej zmien­ność znaczenia tekstów prawnych uznawana jest za nieuchronną, a poszuki­wanie nowych znaczeń, ich odkrywanie lub kreowanie staje się podstawowym zadaniem interpretatora. Realizując podstawowy cel wykładni jakim jest uak­tualnienie prawa, interpretator nie jest związany znaczeniem jakie tekstom prawnym zamierzał nadać historyczny prawodawca. Znaczną swobodę inter­pretatora, która w pewnych sytuacjach grozi przekształceniem wykładni w ukrytą formę prawotwórstwa, ograniczać ma wola aktualnego prawodawcy pojmowana jako preferencje aksjologiczne, cele polityczne oraz wiedza o rzeczywistości prawodawcy, który istnieje w momencie dokonywania inter­pretacji. Ideologia dynamiczna wykładni określana jest także jako obiektywna teoria (koncepcja) wykładni, co podkreśla niezależność ustaleń interpreta­cyjnych od woli historycznego prawodawcy. „Właściwe” znaczenie tekstu prawnego jest obiektywne w znaczeniu niezdeterminowane przez ustawodaw­cę, który wydał interpretowany tekst i ulega zmianom zgodnie z wolą aktual­nego prawodawcy decydującego o utrzymaniu w mocy wydanych wcześniej przepisów prawnych.

Ideologia statyczna dominuje w okresach stabilizacji, ideologia dynami­czna preferowana jest w okresach radykalnych przemian ustrojowych w odnie­sieniu do tekstów prawnych wydanych w warunkach poprzedniego ustroju.

35. W. Lang, Społeczne działanie prawa (w:) W. Lang, .J Wróblewski. S. Zawadzki. Teoria państwa i prawa, s. 495.

Przy założeniu, że proces wykładni jest częścią procesu stosowania prawa, tak jak to ma miejsce w przypadku wykładni operatywnej, ideologię statyczną wykładni można powiązać z ideologią związanej decyzji sądowej, natomiast ideologia dynamiczna wykazuje związek z ideologią swobodnej decyzji sądowej.(36)

II. WNIOSKOWANIA PRAWNICZE

1. POJECIE WNIOSKOWAŃ PRAWNICZYCH

W procesie rozstrzygania problemów obowiązywania prawa oraz prob­lemów interpretacyjnych (problemy dogmatycznoprawne), prawnicy obok reguł kolizyjnych i dyrektyw interpretacyjnych stosują trzeci typ reguł egzegezy tekstów prawnych, zwany regułami wnioskowań prawniczych.(37) Reguły te, określane także mianem reguł inferencyjnych pozwalają wyprowadzać z norm wyraźnie wysłowionych przez ustawodawcę w tekście prawnym w postaci przepisów prawnych, normy których ustawodawca w tekś­cie nie wysłowił i uznawać je za obowiązujące na równi z tymi pierwszymi. Inaczej mówiąc, reguły te pozwalają wnioskować, że skoro obowiązuje norma N1 wyrażona w tekście prawnym, to można przyjąć, że obowiązuje również norma N2, która w tekście wyrażona nie jest, ponieważ wynika ona z normy N1 na mocy określonej reguły inferencyjnej. Możliwość dokonywania takich rozstrzygnięć walidacyjnych dotyczących obowiązywania prawa, zakłada akceptowane w doktrynie i praktyce prawniczej pojęcie obowiązywania syste­mowego (formalnego) normy.(38) O ile wykładnia jest operacją dokonywaną na tekście prawnym i polega na ustalaniu znaczenia wyrażeń użytych w przepisach prawnych w celu zrekonstruowania normy prawnej, o tyle wnioskowania prawnicze są operacją dokonywaną na normach, ponieważ w tym przypadku z taktu obowiązywania normy N 1 wyprowadza się obowiązywanie normy N2.

36. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, s. 95, tenże. Sądowe stosowanie prawa, rozdz. XII.

37. Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, s. 299 i n.

38. J. Wróblewski, Stosowanie prawa (w: ) W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki. Teoria państwa i prawa, s. 464; por. też s. 25 w niniejszym opracowaniu.

2. RODZAJE WNIOSKOWAŃ PRAWNICZYCH

Reguły wnioskowań prawniczych mogą być oparte na schematach logiki for­malnej (wynikanie logiczne), mogą być także specyficznymi regułami wnioskowań prawniczych. W tym drugim przypadku są to wypracowane przez prawników schematy argumentacji prawniczej, które: 1. odwołują się do założenia, że pomiędzy zrealizowaniem normy N 1 i N2 zachodzi związek przy­czynowy (wynikanie instrumentalne) lub 2. odwołują się do założenia o konsek­wencji ocen prawodawcy (wnioskowanie przez analogię, a contrario, a fortiori).

1. Wynikanie logiczne

W przypadku wynikania logicznego norm wnioskowanie odwołuje się do relacji zawierania się zbiorów tzn. do relacji zawierania się zakresów (denotacji) nazw użytych w normie N1 i N2. Wnioskowanie logiczne jakkolwiek ma charakter niezawodny to jednak nie prowadzi do przyrostu treści. Znaczy to, że jeżeli z normy N1 (przesłanka) wynika logicznie norma N2 (konkluzja), wów­czas treść konkluzji nie może przekraczać treści przesłanki. Norma N2 wynika logicznie z normy N1, jeżeli zakres zastosowania normy N2 lub zakres nor­mowania normy N2 zawiera się w zakresie zastosowania lub normowania normy N1 przy co najmniej tożsamości albo węższym zakresie drugiego elementu normy N2. Przykładem takiego rozumowania jest subsumpcja dokonywana przez sąd, który w procesie stosowania prawa z normy generalnej i abstrakcyjnej wyprowadza normę indywidualną i konkretną. Jeżeli norma wyrażona w art., 222 § 1 k.k. zakazuje naruszania nietykalności cielesnej funkcjonariusza pub­licznego podczas lub w związku z pełnieniem obowiązków służbowych, to wynika z niej logicznie norma zakazująca naruszania nietykalności cielesnej osób pełniących czynną służbę wojskową, ponieważ na mocy art. 115 § 13 k.k. osoba ta jest funkcjonariuszem publicznym.

2. Wynikanie instrumentalne

O wynikaniu instrumentalnym normy N2 z normy N1 mówimy wówczas, gdy zrealizowanie normy N2 jest przyczynowo konieczne dla zrealizowania normy N 1. W tym przypadku stwierdzając wynikanie norm odwołujemy się do wiedzy empirycznej (potocznego doświadczenia życiowego) o związkach przyczynowych pomiędzy określonymi zachowaniami a stanami rzeczy które są konsekwencją owych zachowań. Wynikanie instrumentalne określa się także mianem wnioskowania z celu o środkach (jeżeli nakazane jest osiągnię­cie jakiegoś celu to wynika z tego, że nakazane są wszelkie dozwolone prawem środki konieczne dla osiągnięcia tego celu).

Wynikanie instrumentalne opiera się na dwóch regułach inferencyjnych:

a) reguła instrumentalnego nakazu - jeżeli uznaje się za obowiązująca normę N1 nakazującą spowodować stan rzeczy S, to wynika z tego, że należy uznać za obowiązującą także normę N2, która nakazuje adresatowi normy N1 uczynić wszystko co jest warunkiem koniecznym zaistnienia stanu rzeczy S (warunek sine qua non).

b) reguła instrumentalnego zakazu - jeżeli uznaje się za obowiązującą normę N1 nakazującą spowodowanie stanu rzeczy S to wynika z tego obowiązywanie normy N2, która zakazuje adresatowi normy N1 czynienia czegokolwiek co jest warunkiem przyczynowo wystar­czającym niezaistnienia stanu rzeczy S ( warunek per quam).

Jeżeli norma N1 formułuje zakaz spowodowania stanu rzeczy S, wówczas norma N2 (instrumentalnego nakazu) nakazuje czynić to co jest warunkiem koniecznym niezaistnienia stanu rzeczy S, natomiast norma N2 (instrumental­nego zakazu) zakazuje czynić to, co jest warunkiem wystarczającym spowodowania stanu rzeczy S. Na przykład, jeżeli obowiązuje norma N 1 nakazująca rodzicom spowodowanie stanu rzeczy S jakim jest wszechstronny rozwój duchowy małoletniego pozostającego pod ich władzą rodzicielską, to wynika z tego norma N2 (instrumentalnego nakazu) nakazująca rodzicom czynić wszystko co jest konieczne do tego, aby zapobiec przyjęciu przez małoletniego światopoglądu prowadzącego do jego moralnej i intelektualnej degradacji.

3. Wynikanie aksjologiczne

Wynikanie aksjologiczne - reguły inferencyjne oparte na założeniu kon­sekwencji ocen prawodawcy.(39)

a) Argumentum a simili

czyli wnioskowanie z podobieństwa lub analogii występuje w dwóch warian­tach: analogii legis (analogia z ustawy) i analogii iuris (analogia z prawa).

Analogia legis - w tym przypadku wnioskowanie opiera się na stwierdze­niu podobieństwa między faktem unormowanym i nieunormowanym.

39. Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, s. 302 i n.

Na tej podstawie następuje wiązanie takich samych skutków prawnych z faktem nieunormowanym jakie są wiązane przez przepisy prawa z faktem unormowanym.(40) Istotne podobieństwo faktów, które decyduje o zastosowaniu analogii legis może wynikać zarówno z fizycznego podobieństwa faktów: jak i z porównania celów regulacji. Na przykład, jeżeli Sąd Najwyższy powołując się na potrzeby społeczno-gospodarcze dopuszcza możliwość analogicznego stosowania art. 145 k.c. dotyczącego ustanowienia drogi koniecznej do przy­padku doprowadzenia linii elektrycznej, to w tym przypadku podstawą wnioskowania jest podobieństwo celów regulacji normy określonej w art. 145 k.c. i normy określonej w wyniku wnioskowania przez analogię, na co wskazuje powołanie się Sądu Najwyższego na potrzeby społeczno-gospodarcze.(41)

Rozumowanie przez analogię legis odpowiada następującej formule: „Jeśli obowiązuje norma N1 dotycząca stanu rzeczy S1, to należy wnosić że obowiązuje także norma N2 nie wyrażona w tekście prawnym, ale regulująca stan rzeczy S2 w sposób istotny podobny do stanu rzeczy S 1”. Wynika z tego, że analogia legis polega na zastosowaniu do sytuacji nie podpadającej pod wyraźny przepis prawa przepisu dotyczącego sytuacji podobnych. Tak określona analogia legis jest wnioskowaniem, które obejmuje trzy etapy:

1. ustalenie, że określony fakt nie został unormowany przez obowiązujące przepisy prawne

2. ustalenie, że istnieje przepis prawny, który reguluje sytuacje pod istotnymi względami podobne do faktu nieunormowancgo

3. powiązanie z faktem nieunormowanym takich samych konsekwencji prawnych jakie są wiązane z faktem uregulowanym przez przepisy prawne.

Cechą wyróżniającą analogii legis jest to, że jej podstawą jest zawsze konkretny przepis prawny, który musi zostać wskazany jako przesłanka we wnioskowaniu podmiotu stosującego ten typ argumentacji. Dlatego analogię legis określa się jako analogię z ustawy. Ustalenie podobieństwa między fak­tami jest jednak decyzją o charakterze wartościującym, która odwołuje się do założenia o konsekwencji ocen prawodawcy. Analogia legis opiera się bowiem na założeniu, że ustawodawca poddaje konsekwentnie takiej samej regulacji prawnej stany rzeczy w sposób istotny podobne do siebie czyli z podobnymi faktami wiąże takie same konsekwencje prawne. Rozumowanie to wyraża zasada: „Tam gdzie jest ta sama racja (uzasadnienie) powinno być takie samo uregulowanie prawne (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio)”.

40. J. Nowacki, Analogia legis. Łódź 1964. s. 7 i n.

41. Z. Radwański, Prawo cywilne, część ogólna. Warszawa 1994, s. 69: por: też, S. Grzybowski, Wykładnia w zakresie prawa cywilnego (w:) System prawa cywilnego t. l, część ogólna, s. 166.

Analogia legis czyni również zadość zasadzie formalnej sprawiedliwości, która nakazuje traktować podobnie przypadki podobne.(42)

Kontrowersyjna jest kwestia odróżnienia analogii legis od wykładni funkcjonal­nej i wykładni rozszerzającej. Z. Ziembiński uważa analogię legis za szczególny rodzaj dyrektywy funkcjonalnej stosowanej w procesie interpretacji przepisów prawa.(43) W jego interpretacji analogia legis może być stosowana wówczas, gdy wykładnia językowa przepisu nie jest w stanie rozstrzygnąć, czy dany przepis odnosi się tylko do przypadków wyraźnie w nim określonych, czy też także do przypadków podobnych do tych które w przepisie zostały wymienione wyraźnie. Stosowana w takiej sytuacji analogia legis polega na tym, że odwołując się do racji poząjęzykowych o charakterze funkcjonalnym interpretator dokonuje rozszerzenia zakresu zastosowania lub zakresu normowania niejasnego przepisu na przypadki podobne do tych, które zostały w nim wyraźnie określone, wskazując, że takie rozstrzygnięcie ma uzasadnienie aksjologiczne w ocenach prawodawcy. Wskazanie odpowiedniego uzasadnienia aksjologicznego w ocenach przypisywanych pra­wodawcy pozwala uznać, że nie wymienione w przepisie podmioty, okoliczności oraz czyny są podobne do tych wyraźnie w przepisie wymienionych, co w konsek­wencji pozwala stwierdzić obowiązywanie normy N2 o szerszym zakresie zas­tosowania lub normowania od normy N1, która bezpośrednio wynika z tekstu prawnego. Tak określona analogia legis różni się od wykładni rozszerzającej tym, że w pierwszym przypadku przepis jest językowo niejasny i dokonujemy jego rozszerzenia na przypadki podobne do tych, które są w nim wyraźnie wymienione, natomiast w drugim przypadku przepis jest jasny (wykładnia językowa prowadzi do jednoznacznych wyników) a mimo to interpretator decyduje się na rozszerzenie zakresów normy zrekonstruowanej w toku wykładni językowej.(44)

W literaturze prawniczej dominuje pogląd, że wykładnia, w tym także wykładnia rozszerzająca, musi prowadzić do rezultatów, które mieszczą się w ramach możliwego znaczenia leksykalnego interpretowanego zwrotu, pod­czas gdy analogia legis poza to znaczenie wykracza, nawet poza -zakres określony w wyniku wykładni rozszerzającej.(45)

Analogia iuris - odwołanie się do założenia o konsekwencji ocen pra­wodawcy jest tu jeszcze bardziej wyraźne niż w przypadku analogii legis. W przypadku analogii iuris zakłada się bowiem, że jeżeli obowiązują normy N1, N2, N3,...Nn, które można uzasadnić przez odwołanie się do zasady sys­temu prawa Z lub oceny O, to należy uznać za obowiązującą normę, która wprawdzie nie została wyrażona w tekście prawnym, ale znajduje uzasadnie­nie swojego obowiązywania w tej samej zasadzie Z lub ocenie O.

42. A. Peczenik, Petrażycki o dogmatyce prawa - krytyka czy obrona? (w:) Z zagadnień teorii prawa i teorii nauki Leona Petrażyckiego, red. K. Opałek, Warszawa 1969, s. 145-147.

43. Z. Ziembiński, Logika praktyczna, s. 251; tenże. Wykładnia prawa i wnioskowania prawnicze (w:) A. Redelbach, S Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa. s.208.

44. Tamże.

45. J. Nowacki, Analogia legis, s. 96 i n. Jako wykładnię sensu largo określa analogię S. Grzybowski, Wykładnia w zakresie prawa cywilnego (w:) System prawa cywilnego t. l. część ogólna, s. 168-169.

W nieco innym ujęciu analogia iuris polega na zastosowaniu do sytuacji nie pod­padającej pod wyraźny przepis prawa jakiejś zasady systemu prawa lub zasady gałęzi prawa. W odróżnieniu od analogii legis, podstawą analogii iuris nie jest konkretny przepis prawa, ale ogólnie określane zasady całego systemu prawa lub jego części. Dlatego ten typ argumentacji określany jest mianem analogii z prawa, ponieważ polega na odwołaniu się do wyrażonych w formie zasad ogólnych podstawowych idei, na których opiera się prawo. Wnioskowanie przez analogię iuris można wyrazić w postaci następującej formuły: „Jeżeli w ustanowionych normach N1, N2, N3 ustawodawca preferuje wartość X przed wartością Y, co znajduje wyraz w akceptowanej zasadzie systemu prawa lub zasadzie gałęzi prawa, to należy przyjąć, że obowiązuje norma N4 nie wyrażona w tekście prawnym, która także preferuje wartość X przed wartoś­cią Y.” Taka argumentacja wynika z założenia o asymetryczności preferencji aksjologicznych ustawodawcy tzn., jeśli ustawodawca w normie N1 preferuje wartość X przed Y to w innych normach nie preferuje Y przed X. Na tym pole­ga jego konsekwencja w ocenach. Przykładem może być stosowanie zasady dobra dziecka w prawie rodzinnym: jeżeli w licznych normach prawa rodzin­nego ustawodawca preferuje dobro małoletniego przed interesami rodziców co jest podstawą uznania tej preferencji za normę zasadniczą, to na tej podstawie należy przyjąć, że w przypadkach nie unormowanych przez prawo rodzinne należy stosować tę zasadę tzn. uznać obowiązywanie normy, która regulując nie unormowany przypadek także preferuje dobro małoletniego przed intere­sem rodziców. Podobnie jak analogia legis, również analogia iuris odwołuje się do zasady ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio oraz do zasady sprawiedliwości formalnej. Zwróćmy bowiem uwagę, że o ile analogia legis polega na stosowaniu obowiązujących norm do przypadków podobnych do tych, których te normy wprost dotyczą, o tyle analogia iuris polega na stosowa­niu w przypadkach nie unormowanych norm podobnych do tych, które regu­luj ą przypadki wyraźnie przez ustawodawcę uregulowane.

Konieczność stosowania analogii wynika niekiedy z przepisów prawa np. art. 14 k.k. z 1969 r.: „Przygotowanie zachodzi wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia przestępstwa nabywa lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania lub podejmuje inne podobne czynności,...”. Stosowanie analogii w prawie karnym prowadzi jednak do ograniczenia zasady nullum climen sine lege (przestępstwem jest tylko czyn wyraźnie określony w ustawie). Ewentualne stosowanie analogii w prawie karnym musi uwzględniać dwie zasady. Pierwsza jest wspólna dla wszystkich gałęzi prawa:

„Niedopuszczalne jest rozciąganie lex specialis na sytuacje wprost w lex specialis nie przewidziane.” W przypadku Tej zasady, lex specialis oznacza normę określającą wyjątki od normy ogólnej (lex generalis). Druga zasada jest specy­ficzna dla prawa karnego: „Niedopuszczalne jest stosowanie analogii na nieko­rzyść oskarżonego.” W innych niż prawo karne gałęziach prawa nie ma ograniczeń stosowania analogii. Ten typ argumentacji prawniczej jest najczęś­ciej spotykany na terenie prawa cywilnego.

Przy założeniu, że luki aksjologiczne są lukami pozornymi, a luki logiczne są likwidowane w drodze wykładni lub zastosowania reguł kolizyjnych, można przyjąć, że analogia jest stosowana w celu usunięcia luk konstrukcyjnych tzn. w sytuacji gdy regulacja określonej kwestii jest niekompletna.

b) Wnioskowanie a contrario

- wnioskowanie z przeciwieństwa jest odwrotnością wnioskowania przez analogię. Inaczej mówiąc, sens argumentum a contrario sprowadza się do zakazu stosowania analogii legis. Ten typ argumentacii prawniczei przebiega według schematu: Jeżeli norma prawna wiąże konsekwencje K z faktem F 1 i dany fakt F2 nie jest identyczny z faktem F 1, to nie wolno jest do niego zas­tosować konsekwencji K. nawet gdyby byt on pod istotnymi względami podobny do faktu F 1. Rozumowanie a contrario zakłada, że zastosowanie do sytuacji nic podpadających pod wyraźny przepis prawa przepisu regulującego sytuację podobną nie znajduje uzasadnienia w ocenach prawodawcy. Jeżeli brak uzasadnienia aksjologicznego dla normy o szerszym zakresie zastosowa­nia lub normowania niż norma wyrażona w tekście prawnym, to a contrario wnioskujemy, że norma ta nie dotyczy sytuacji innych niż wyraźnie w niej określone. Na przykład: art. 167 § 1 k.k.: „Kto umieszcza na statku wodnym lub powietrznym urządzenie lub substancję zagrażającą bezpieczeństwu osób lub mieniu znacznej wartości podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Wnioskując a contrario stwierdzamy, że norma określona w art. 167 § 1 k.k. nie dotyczy umieszczenia substancji zagrażającej bez­pieczeństwu osób lub mieniu znacznej wartości w pojeździe lądowym.

W innej interpretacji wnioskowanie a contrario polegać ma na założeniu, że określony tekst prawny może być podstawą do zrekonstruowania dwóch norm. z których jedna jest określona pozytywnie, a druga negatywnie jako wynikająca z tej pierwszej na zasadzie przeciwieństwa.(46) Np. jeżeli art. 149 k.c. stwierdza: „Właściciel gruntu może wejść na grunt sąsiedni w celu usunięcia zwieszających się z jego drzew gałęzi lub owoców.”, to a contrario wynika z tego artykułu norma, która zakazuje właścicielowi gruntu wchodzenia na grunt sąsiedni w celu usunięcia zwieszających się z jego drzew liści lub pąków kwiatowych.

46. H. Rot, Wstęp do nauk prawnych, Wrocław l994, s.113.

Zwróćmy uwagę, że pomiędzy zaprezentowanymi interpretacjami nie ma różnicy merytorycznej, ponieważ w obu przykładach norma określona w wyniku wnioskowania a contrario wyraża zakaz stosowania reguły wysłowionej w przepisie prawnym do sytuacji innych niż te, których ta reguła wprost dotyczy. W przypadku obu interpretacji sens argumentacji a contrario jest ten sam: dla normy o szerszym zakresie zastosowania lub normowania niż norma określona w tekście prawnym nie znajdujemy uzasadnienia w ocenach prawodawcy.

Znaczenie argumentacji a contrario jest większe w tych gałęziach prawa, w których stosowanie analogii podlega ograniczeniu (prawo karne, prawo podatkowe). Z kolei w tych gałęziach prawa, w których wnioskowanie przez analogię jest dopuszczalne w szerszym zakresie, rola argumentu a contrario jest mniejsza (prawo cywilne).

c) Argumentum a fortiori

- to typ argumentacji prawniczej, który przebiega według schematu: „jeżeli tak...., to tym bardziej....,”, czy też: „jeżeli A to tym bardziej B”. Argumentum a fortiori to wnioskowanie z uzasadnienia słabszego na silniejsze: „Jeżeli obowiązuje norma N1, która ma uzasadnienie aksjologiczne w ocenie O. to tym bardziej obowiązuje norma N2, która ma silniejsze uzasadnienie aksjo­logiczne w ocenie O.” Warto podkreślić, że w powyższym schemacie rozu­mowania norma N1 jest wyrażona w przepisach prawnych, natomiast norma N2 w przepisach wyrażona nie jest a mimo to jest uznawana za obowiązującą na mocy zastosowanej argumentacji.

Argumentum a fortiori występuje w dwóch wariantach : argumentum a maiori ad minus (z większego na mniejsze) i agrumentum a minori ad maius (z mniejszego na większe). Argumentum a maiori ad minus przebiega według schematu: „Jeżeli obowiązuje norma N1 nakazująca czynić więcej (nakładająca obowiązki bardziej uciążliwe), to tym bardziej obowiązuje norma N2 nakazująca czynić mniej (nakładająca obowiązki mniej uciążliwe).” Np. art. 145 § 1 k.c.:”Jeżeli nieruchomość nie ma odpowiedniego dostępu do drogi pub­licznej lub do należących do tej nieruchomości budynków gospodarskich właściciel może żądać od właścicieli gruntów sąsiednich ustanowienia za wynagrodzeniem potrzebnej służebności drogowej (droga konieczna).” Na zasadzie argumentu a maiori ad minus można przyjąć, że w sytuacji określonej w art. 145 § 1 k.c., właściciel tym bardziej może domagać się prawa przekraczania sąsiednich gruntów przy wykorzystaniu istniejącej drogi wodnej.

W nieco innej interpretacji wnioskowanie z większego na mniejsze polega na tym. że: „jeżeli obowiązuje norma N1 zezwalająca na więcej (zezwalająca na stosowanie prawa w szerszym zakresie) to tym bardziej obowiązuje norma N2 zezwalająca na mniej (na stosowanie prawa w węższym zakresie). Np. jeżeli norma N1 zezwala na pozbawienie prawa własności w drodze wywłaszczenia, to tym bardziej obowiązuje norma N2, która zezwala na pozbawienie słabszych praw rzeczowych np. użytkowania wieczystego.

W pierwszym przypadku podstawą wnioskowania jest przepis nakładający obowiązek tzn., nakazujący coś czynić, w drugim przypadku przepis uprawniający tzn. zezwalający na dokonanie jakiejś czynności.

Argumentum a minori ad maius - wnioskowanie z mniejszego na większe przebiega według schematu: „Jeżeli obowiązuje norma N1 zakazująca czynić mniej (zakazująca naruszać jakieś dobro prawnie chronione w mniejszym zakresie) to tym bardziej obowiązuje norma N2 zakazująca czynić więcej (zakazująca naruszać określona dobro prawnie chronione w większym zakre­sie).” Podstawą wnioskowania z mniejszego na większe jest przepis zakazujący np. art. 144 k.c.: „Właściciel nieruchomości powinien przy wykonywaniu swego prawa powstrzymywać się od działań, które by zakłócały korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę wynikającą ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejs­cowych.” Na zasadzie argumentum a minori ad maius możemy stwierdzić, że tym bardziej obowiązuje norma zakazująca właścicielowi podejmowania działań, które by uniemożliwiały korzystanie z nieruchomości sąsiednich.

Powodem zawodności argumentacji a fortiori jest jej ocenny charakter ibrak jednolitej skali według której można by określać to co mniejsze i to co większe. Stosowane argumentacje z większego na mniejsze i z mniejszego na większe mają u swych podstaw oceny, które mogą się od siebie różnić w zależności od tego kto je formułuje. Oceny te uzasadniane są przez odwoływanie się do domniemanych intencji prawodawcy, przy założeniu, że prawodawca jest konsekwentny w swych preferencjach aksjologicznych. W praktyce jednak odwoływanie się do założenia o racjonalności aksjologicznej prawodawcy, może być formą kamuflażu subiekty­wnych ocen podmiotu przeprowadzającego dany typ argumentacji prawniczej.

Wnioskowania prawnicze określane są przez niektórych autorów mianem wykładni logicznej, jakkolwiek tylko niektóre schematy tych wnioskowań odpowiadają schematom logiki formalnej (wynikanie logiczne). W pozostałych przypadkach (wynikanie instrumentalne i aksjologiczne) reguły wnioskowań prawniczych są tworem doktryny i praktyki prawniczej wykształconym w proce­sie rozstrzygania problemów wykładni, obowiązywania i systematyzacji prawa (określanie relacji między normami). Podstawą ich stosowania nie jest akt stanowienia przez prawodawcę, lecz powszechna akceptacja w doktrynie i prak­tyce prawniczej.

Rozdział VII

TWORZENIE PRAWA

l. ŹRÓDŁA PRAWA

1. Znaczenie terminu „źródła prawa”

Termin „źródła prawa” jest terminem wieloznacznym.(1) W prawoznawstwie terminu tego używa się w następujących znaczeniach:

- Źródła poznania prawa (źródła prawa w ujęciu informacyjnym). Są to wszelkie formy przekazu informacji o prawie, które mogą być wykorzystane w celu jego poznania. Inaczej mówiąc, coś jest źródłem prawa w znaczeniu informacyjnym, jeżeli zawiera informacje o prawie. Źródła poznania prawa można podzielić według kryterium czasu obowiązywania prawa oraz kry­terium zakresu źródeł informacji o prawie. Ze względu na czas obowiązywa­nia prawa wyróżniamy:

a) źródła poznania prawa aktualnie obowiązującego, takie jak: oficjalne dzienniki publikacyjne (Dziennik Ustaw, Monitor Polski), podręczni­ki z zakresu szczegółowych nauk prawnych tzn. nauk o poszczegól­nych gałęziach obowiązującego w danym państwie prawa, orzecznictwo związane z prawem aktualnie obowiązującym itp. Źródła prawa w tym znaczeniu są przedmiotem zainteresowania prawników praktyków oraz obiektem badań przedstawicieli szczegółowych nauk prawnych.

b) źródła poznania prawa obowiązującego w przeszłości, czyli tzw. pomniki prawa (zabytki prawa). Są to wszelkie przekazy o prawie dawnym, które są przedmiotem badań historyków prawa. Ze względu na zakres źródeł poznania prawa można wyróżnić:

1. Źródła poznania prawa w sensie węższym, czyli tzw. oficjalne źródła poznania prawa obowiązującego w jakimś miejscu i czasie.

1. Na temat wieloznaczności terminu „źródła prawa” por: Z. Ziembiński, Teoria prawa. Warszawa-Poznań 1977, s. 76-77: tenże, Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980, s. 244-245: por. też W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki. Teoria państ­wa i prawa. Warszawa 1986, s. 413-416.

Są to w szczególności urzędowe dzienniki publikacyjne (promulgacyjne) występujące obecnie i w przeszłości. Aktualnie w Polsce status taki mają: Dziennik Ustaw, Monitor Polski, dzienniki urzędowe mini­sterstw, wojewódzki dziennik urzędowy. W Dzienniku Ustaw pub­likowane są: ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe i roz­porządzenia - ogólnie są to akty normatywne powszechnie obowiązujące. W Monitorze Polskim publikowane są akty prawne wewnętrznie obowiązujące: uchwały Rady Ministrów, zarządzenia. W wojewódzkim dzienniku urzędowym publikowane są akty prawa miejscowego.

W krajach anglosaskich, w odniesieniu do tworzonego przez sądy prawa precedensowego, rolę źródeł prawa w tym znaczeniu spełniają teksty decyzji sądowych zawierających precedensowe rozstrzygnięcia.

b) Źródła poznania prawa w sensie szerszym, które obejmują obok ofi­cjalnych źródeł poznania prawa, także wszelkie przekazy o prawie aktualnie obowiązującym lub obowiązującym w przeszłości. Treść prawa można poznawać nie tylko na podstawie urzędowych dzien­ników publikacyjnych, lecz także z podręczników prawniczych, prasy, programów radiowych i telewizyjnych itp.

Rozróżnienie oficjalnych i nieoficjalnych źródeł poznania prawa jest istotne, ponieważ ważnym elementem kultury prawnej państw demokraty­cznych jest założenie, że warunkiem wejścia w życie aktu prawnego o charak­terze powszechnie obowiązującym jest jego ogłoszenie w urzędowym dzien­niku publikacyjnym lub innym przekazie informacji o prawie obowiązującym, który ma status oficjalnego źródła poznania prawa. Opublikowanie aktu prawnego w formie nieoficjalnej np. w mediach nie może być uznane za jego ogłoszenie.

- Źródła powstawania prawa, które mogą być rozumiane dwojako:

a) źródła prawa w znaczeniu materialnym - to ogół czynników społeczno-politycznych wpływających na treść prawa obowią­zującego w danym państwie. W grę wchodzą tu zarówno czynniki o charakterze ustrojowym (struktura społeczna, stosunki ekonomi­czne, system polityczny), jak i pozaustrojowym (moralność, religia, świadomość prawna).

b) źródła prawa w znaczeniu formalnym - czyli fakty uznawane w danym systemie prawnym za fakty prawotwórcze. Źródła prawa w ujęciu formalnym to formy powstawania prawa w znaczeniu form działalności prawotwórczej. Wyróżnia się dwie podstawowe formy działalności prawotwórczej: stanowienie oraz praktykę. W ramach stanowienia rozróżnia się dwa typy faktów prawotwórczych: 1. jed­nostronny akt wydania przepisów prawnych przez kompetentny organ państwa (stanowienie w sensie ścisłym) np. parlament uchwala ustawę, rząd wydaje rozporządzenia; 2. umowa o charakterze pra­wotwórczym np. traktat międzynarodowy. Również praktyka pra­wotwórcza występuje w dwóch zasadniczych postaciach: 1. sankcjonowanie (uznanie) reguł zwyczajowych lub religijnych w pro­cesie stosowania prawa, np. sąd wydaje orzeczenie powołując się na reguły zwyczajowe, 2. stosowanie prawa na zasadzie precedensu, np. organ stosujący prawo uznaje za podstawę rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy decyzję sądową lub administracyjną wydaną w podobnej sprawie w przeszłości.

Przedstawiona typologia faktów prawotwórczych pozwala wyróżnić następujące formy prawa:

- prawo stanowione w drodze jednostronnych decyzji organów pra­wotwórczych

- prawo kontraktowe

- prawo zwyczajowe lub prawo religijne

- prawo precedensowe

W literaturze prawniczej można spotkać rozważania dotyczące prawotwór­czego charakteru wypowiedzi nauki prawa. Najczęściej problem ten jest omawiany w kontekście rozważań na temat tzw. normatywności prawoznawstwa.(2) W europejskiej kulturze prawniczej przykładem nadania wypowiedziom nauki prawa statusu faktów prawotwórczych była rzymska instytucja ius respondendi. Formułowane z upoważnienia cesarskiego opinie wybitnych prawników miały moc wiążącą dla sądów w procesie rozstrzygania konkret­nych przypadków. Warto również zwrócić uwagę na znaczenie podręczników prawniczych opracowywanych przez autorytety nauki prawa w systemie anglosaskim (system common law). Do końca XIX wieku niektóre z tych podręczników miały status tzw. Books of Authority (księgi mające rangę auto­rytetu) i w praktyce sądowej były traktowane jako oficjalne źródła prawa. Przykładem może być dzieło E. Coke'a Institutes of the Law of England, którego kolejne części ukazujące się od 1628 roku poświęcone były analizie ustaw i precedensów dotyczących ustroju państwa, w szczególności praw i wolności jednostki oraz prawa karnego.

2. J. Wróblewski. Zagadnienie normatywności prawoznawstwa (w:) Księga pamiątkowa dla uczczenia pracy naukowej Kazimierza Przybyłowskiego, Kraków-Wirszaw;i 1964; por. też J. Stelmach, O naukach normatywnych, „Zeszyty Naukowe UJ”, Prace z nauk Politycznych, z. 21, 1984; por; też K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa. Warszawa 1969, s. 345 i n.

Do tej kategorii dzieł można także zaliczyć wydane przez W. Blackstone'a w latach 1765-69 Commentaries on the Law's of England (komentarze praw angielskich), które uznawane są za pierwsze systematyczne opracowanie angielskiego prawa precedensowego. Wydaje się jednak, że trudno byłoby traktować tego typu opracowania naukowe jako źródła prawa w znaczeniu formy działalności prawotwórczej, czyli jako formę tworzenia prawa. Właściwsze jest stwierdzenie, że pełniły one rolę niekwestionowanego źródła poznania prawa. Obecnie opracowania naukowe z zakresu prawoznawstwa nie pretendują do roli źródła prawa, jakkolwiek ich wpływ na praktykę prawniczą jest znaczny. Opinie wybitnych autorytetów nauki prawa są coraz częściej cytowane jako argument uzasadnia­jący rozstrzygnięcie dokonane przez organ stosujący prawo.

Formalne ujęcie źródeł prawa, w którym termin ten oznacza zespól faktów uznawanych za prawotwórcze w danym systemie prawnym, jest ujęciem pod­stawowym w naukach prawnych.

2. Teoria źródeł prawa - normatywna koncepcja źródeł prawa

Problematykę faktów prawotwórczych można postrzegać z opisowego i normatywnego punktu widzenia, co jest podstawą rozróżnienia teorii źródeł prawa i normatywnej koncepcji źródeł prawa.(3)

Teoria źródeł prawa jest nie tylko zbiorem twierdzeń opisujących fakty, którym przypisuje się status źródeł prawa w określonym typie systemu prawa (np. w systemie anglosaskim lub systemie prawa ustawowego), lecz także zbiorem hipotez wyjaśniających przyczyny i skutki społeczne uznawania tych faktów za prawotwórcze. Tak rozumiana teoria źródeł prawa jest budowana przez nauki prawne, w szczególności przez ogólną naukę o prawie (teorię prawa jako dyscyplinę naukową w ramach prawoznawstwa).

Z kolei normatywna koncepcja źródeł prawa jest zbiorem reguł kon­struowania konkretnego systemu prawa (np. systemu prawa RP w 1998 r). Inaczej mówiąc, normatywna koncepcja źródeł prawa konkretnego systemu prawnego jest zespołem reguł pozwalających na określenie jakie normy tworzą system prawny danego państwa. W skład tej koncepcji wchodzą reguły doty­czące uznawania określonych faktów za prawotwórcze w danym państwie (reguły walidacyjne) oraz reguły wskazujące jakie normy należy wiązać z zaistnieniem faktów, którym na mocy przyjętych reguł walidacyjnych można przypisać status źródeł prawa (reguły egzegezy).

3. Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, s. 245-256; tenże. Szkice z metodologii szczegółowych nauk prawnych, Warszawa-Poznań 1983, s. 10-23.

Reguły walidacyjne określają w szczególności:

1. jakim jednostronnym aktom wydania przepisów prawnych przez organy państwa przysługuje charakter prawotwórczy (reguły określające kompetencje normodawcze organów państwa).

2. jakim umowom przysługuje status źródeł prawa (reguły wskazujące, które umowy międzynarodowe i wewnątrzpaństwowe są aktami stanowienia prawa).

3. jakie działania organów stosujących prawo można uznawać za fakty prawotwórcze (reguły dotyczące prawotwórczej roli zwyczaju i precedensu).

Reguły egzegezy, które dotyczą łączenia z faktami prawotwórczymi określonych norm postępowania, to:

1. dyrektywy interpretacyjne (reguły określające jak ustalać znaczenie tekstu prawnego).

2. reguły kolizyjne (reguły rozstrzygania kolizji między normami syste­mu prawa).

3. reguły inferencyjne (reguły wnioskowania z faktu obowiązywania

normy określonej w tekście prawnym o obowiązywaniu normy, która w tekście prawnym wyrażona nie jest). W systemie prawa RP, reguły walidacyjne w części dotyczącej stanowienia prawa są określane przez Konstytucję RP. Konstytucja określa w szczególności kompetencje normodawcze organów państwowych, czyli zawiera reguły walidacyjne odnoszące się do faktów prawotwórczych polegających na jedno­stronnym wydaniu przepisów prawnych przez kompetentny organ państwa, oraz reguluje status umów międzynarodowych jako faktów prawotwórczych. Są to reguły, które wskazują jakie podmioty, w jakiej sytuacji, w jakim działając trybie i zakresie mogą być uważane za uprawnione do stanowienia prawa. W części dotyczącej prawotwórczej roli zwyczaju i precedensu, oraz umów wewnątrzpaństwowych reguły walidacyjne są określane przez naukę prawa. Podobnie jest w przypadku reguł egzegezy, które w całości są tworem doktryny prawniczej.

II. FORMY TWORZENIA PRAWA

1. Stanowienie

A. Pojecie i rodzaje stanowienia

Stanowienie jako forma tworzenia prawa może występować w dwóch podstawowych postaciach: a) stanowienia w sensie ścisłym, b) umowy prawotwór­czej. W pierwszym przypadku, stanowienie polega na tworzeniu norm prawnych w drodze jednostronnego aktu wydania przepisów prawnych przez kompetentny organ państwa. Stanowienie w sensie ścisłym może mieć formę uchwały organu kolegialnego, lub decyzji organu jednoosobowego. Jednostronność stanowienia w sensie ścisłym oznacza, że zgoda adresatów tworzonych norm nie jest warun­kiem ważności aktu prawotwórczego. W drugim przypadku, tworzenie prawa dokonuje się poprzez wspólne oświadczenie woli dwóch lub więcej stron, w wyniku którego powstają wiążące strony normy generalne i abstrakcyjne.

Stanowienie jako formę aktywności prawotwórczej charakteryzuje: ogólność, prospektywność, sformalizowanie (proceduralizacja), konstytutywność.(4) Normy jakie powstają w wyniku stanowienia mają charakter ogólny co do sposobu określenia adresata, który wyodrębniony jest na podstawie cech ogólnych, jak i co do sposobu określenia zachowania, które jest wyznaczone jako pewien typ zachowań. Znaczy to, że w typowych przypadkach stanowienia prawa powstają normy, które określają adresata poprzez użycie nazwy generalnej (normy gener­alne), oraz wskazujące na czyny określonego rodzaju (normy abstrakcyjne). Inaczej mówiąc, są to normy ogólne ponieważ dotyczą każdego podmiotu posia­dającego cechę lub cechy wskazane w nazwie generalnej (np. każdego kto jest funkcjonariuszem publicznym, wierzycielem, najemcą itp.) oraz każdego czynu należącego do kategorii rodzajowo określonych zachowań (np. każdego wyrządzenia szkody, zabójstwa, kradzieży itp.).

Prospektywność norm stanowionych, polega na tym, że odnoszą się one do zachowań przyszłych, które mogą dopiero nastąpić w przewidywanych w przyszłości sytuacjach. W tym znaczeniu prospektywność jest cechą wszys­tkich norm postępowania, które ze względu na spełnianą funkcję sugestywną (wpływającą), odnoszą się do czynów jeszcze nie zrealizowanych. Norma jako wypowiedź językowa, która określa wzór powinnego postępowania może spełniać funkcję wpływającą jedynie w odniesieniu do przyszłych zachowań adresatów normy.

4. J. Kowalski, W. Lamentowicz, P. Winczorek, Teoria państwa i prawa. Warszawa l98l, s. 109-110.

Stwierdzenie, że norma wbrew zasadzie lex retro non agit ma charakter retroaktywny tzn. ma działanie wsteczne, nie oznacza, że wpływa ona na działanie przeszłe, lecz znaczy, że norma ta określa skutki prawne zdarzeń zaistniałych przed jej wejściem w życie.

Sformalizowanie (proceduralizacja) stanowienia prawa oznacza, że tę formę działalności prawotwórczej charakteryzują cechy następujące:

a) stanowić prawo mogą wyłącznie podmioty wyposażone w normaty­wnie określone kompetencje prawotwórcze

b) działalność podmiotów wyposażonych w kompetencje prawotwórcze podlega w zakresie tworzenia prawa normatywnie określonym proce­durom decyzyjnym.

c) wynik działalności prawotwórczej musi mieć normatywnie określoną formę aktu normatywnego (ustawy, rozporządzenia, zarządzenia, umowy międzynarodowej itp.).

d) akt normatywny będący efektem stanowienia jest publikowany w określony prawem sposób (Dziennik Ustaw, Monitor Polski, wojewódzki dziennik urzędowy).

Z kolei konstytutywność jako cecha stanowienia prawa polega na tym, że w typowych przypadkach działalności prawotwórczej, akt normatywny- który jest jej wynikiem, kreuje nową rzeczywistość normatywną. Nawet wówczas, gdy akt normatywny stanowi formę recepcji już istniejących norm pozaprawnych (np. zwyczajowych) jego znaczenie nie jest wyłącznie deklaratywne. W takim przy­padku element kreacji nowej rzeczywistości normatywnej polega na tym, że akt normatywny jest sformalizowanym aktem nadania normie pozaprawnej statusu normy będącej częścią państwowego porządku prawnego.

Umowę prawotwórczą jako odmianę stanowienia prawa charakteryzują cechy następujące:

a) Jest to czynność polegająca na złożeniu zgodnych oświadczeń woli przez dwie lub większą ilość stron.

b) Strony zawierające umowę ustanawiają wiążące je normy generalne i abstrakcyjne na zasadzie wzajemności i równorzędności. Równorzędność oznacza, że żadna ze stron nie jest podporządkowana drugiej. Z kolei wzajemność zakłada, że niestosowanie się do prawa ustanowionego w drodze umowy przez jedną ze stron, zwalnia pozos­tałe strony od obowiązku przestrzegania postanowień umowy.

Prawotwórczy charakter mają tylko te umowy, które prowadzą do powstania nowych norm prawnych tzn. norm generalnych i abstrakcyjnych, oraz które zawierane są przez podmioty kompetentne do działań prawotwórczych. Są to umowy pub­licznoprawne, których prawotwórczy charakter odróżnia je od nie posiadających charakteru prawotwórczego umów cywilnoprawnych.(5) Umowa cywilnoprawna (np. umowa dzierżawy, sprzedaży, o dzieło) opiera się na istniejącym prawie ujętym w formę kodeksu cywilnego i jej zawarcie może być uznane za sposób wykonywania prawa, podczas gdy strony umowy publicznoprawnej ustanawiając wiążące je prawo w postaci norm generalnych i abstrakcyjnych, dokonują aktu tworzenia prawa.

Umowy są podstawowym źródłem prawa międzynarodowego publicznego. które z tego względu jest również określane prawem traktatowym. Stronami umów w prawie międzynarodowym publicznym są najczęściej państwa, jakkolwiek znane są przykłady umów, których stronami są inne podmioty np. organizacje międzynarodowe, strona wojująca itp. Umowy międzynarodowe mogą być dwustronne (bilateralne) lub wielostronne (multilateralne) nazywane też traktatami lub konwencjami. Umowa międzynarodowa wchodzi w życie po zakończeniu procesu ratyfikacji przez wszystkie lub część podmiotów będących jej stronami. Ratyfikacja jest czynnością uznania umowy za ostate­cznie wiążącą przez stronę, która umowę zawarła. W Polsce organem upoważnionym do ratyfikacji umów międzynarodowych jest Prezydent RP. Konstytucja RP z 2.04.1997 r. przewiduje, że w przypadku umów o szczegól­nym znaczeniu dla państwa, ich ratyfikacja wymaga uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Wymóg ten odnosi się do umów, które dotyczą: pokoju. sojuszy, układów politycznych lub wojskowych, wolności, praw lub obowiązków obywatelskich, członkostwa Rzeczypospolitej Polskiej w organizacji międzynarodowej itp.(6) W odniesieniu do umów, na mocy których Rzeczpospolita Polska przekazuje organizacji międzynarodowej lub organowi międzynarodowemu kompetencje organów władzy państwowej, wymagana jest zgoda wyrażona w ustawie uchwalonej przez każdą z izb parlamentu od­dzielnie większością co najmniej 2/3 głosów, lub w referendum krajowym.(7)

Poza prawem międzynarodowym publicznym, umowa jest ważną formą tworzenia prawa w dziedzinie prawa pracy. W systemie prawa polskiego umowy między przedstawicielami pracodawców i pracowników tzw. układy zbiorowe pracy, które regulują wzajemne prawa i obowiązki stron stosunku pracy, są formalnym źródłem prawa przewidzianym przez kodeks pracy.(8)

Obok układów zbiorowych pracy, innym przykładem umów publiczno­prawnych, które mogą być uznane za umowy prawotwórcze są tzw. kontrakty regionalne np. kontrakt regionalny dla województwa katowickiego.

5. Tamże, s. 111-112; por. też M. Rot, Stanowienie i uznanie prawa (w:) Szkice z teorii prawa i szczegółowych nauk prawnych, red. S. Wronkowska. M. Zieliński, Poznań 1990, s. 109-110.

6. Art. 89 Konst. R.P. z 2.04.1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483).

7. Art. 90 ust. 2 Konst. R.P. z 2.04.1997 r. (Dz. U. nr 78, póz 483).

8. T. Zieliński, Teoria źródeł prawa a współczesne kierunki rozwoju prawa pracy (w:) Szkice z teorii prawa i szczegółowych nauk prawnych, cyt. wyd.

W literaturze teoretycznoprawnej wskazuje się na rosnącą rolę umowy jako źródła prawa wewnętrznego.(9) Zjawisko to jest związane z tendencją występującą we współczesnych demokratycznych państwach do stopniowego odchodzenia od stanowienia w drodze jednostronnych decyzji, które są formą regulacji stosunków społecznych z pominięciem adresatów norm prawnych, na rzecz negocjacyjnego trybu tworzenia prawa w drodze wzajemnych uzgodnień zainteresowanych pod­miotów. Stanowienie w sensie ścisłym i umowę jako formy tworzenia prawa różnią relacje jakie występują pomiędzy adresatami i twórcami norm prawnych. W przypadku stanowienia w sensie ścisłym jest to relacja zależności władczej. Podmiot tworzący prawo (organ państwa) dysponując środkami przymusu żąda posłuchu dla norm tworzonych w trybie jednostronnej decyzji bez konsultacji z potencjalnymi adresatami tworzonego prawa, których zgoda nie jest warunkiem ważności aktu stanowienia. W przypadku umowy strony tworzące prawo mają pozycję równorzędną, co oznacza, że nie występuje tu element nadrzędności i pod­porządkowania. Normy tworzone są w oparciu o procedury negocjacyjne, których wykorzystanie pozwala na uzyskanie konsensusu stron zawierających umowę.

Biorąc pod uwagę te dwa różne typy relacji między podmiotami tworzącymi prawo można wyróżnić władczą i negocjacyjną formę tworzenia prawa.(10) Typowym przykładem formy władczej jest stanowienie w sensie ścisłym w sys­temie prawa ustawowego (europejskiego, kontynentalnego), oraz precedens w sys­temie common law (system anglosaski). Typowym przykładem formy negocja­cyjnej jest umowa prawotwórcza. Warto zwrócić uwagę, że o ile władcza forma tworzenia prawa jest związana z relacją organ państwa - obywatel, o tyle w formie negocjacyjnej mogą być tworzone normy nie tylko przez podmioty spoza aparatu państwowego. W trybie negocjacyjnym mogą być zwierane umowy pomiędzy organami państwa a rozmaitymi podmiotami społecznymi takimi jak: związki zawodowe, samorządy lokalne, korporacje zawodowe i inne zrzeszenia reprezen­tujące obywateli. Stopień wykorzystania procedur negocjacyjnych w procesie tworzenia prawa jest podstawą rozróżnienia władczego i negocjacyjnego systemu prawa.(11) W pierwszym przypadku, w procesie tworzenia prawa dominują jednos­tronne decyzje prawodawcy, który nie konsultuje rozstrzygnięć normatywnych z ich potencjalnymi adresatami. W tym systemie, ograniczenie roli procedur negocjacyjnych w procesie przygotowania aktów normatywnych idzie w parze z marginalizacją umowy jako źródła prawa wewnętrznego. W drugim przypadku, występuje szerokie wykorzystanie negocjacyjnej formy tworzenia prawa. Trzeba pokreślić, że pojęcie negocjacyjnej formy tworzenia prawa obejmuje nie tylko umowę, która jest tej formy typowym przykładem, lecz także przypadki gdy wykorzystanie procedur negocjacyjnych na etapie przygotowania aktu prawnego poprzedza podjęcie władczej decyzji przez podmiot prawotwórczy (organ państ­wa).

9. R. Sarkowicz, .J. Stelmach, Teoria prawa, Kraków 1998. s. 112-114.

10. E. Kustra, Polityczne problemy tworzenia prawa, Toruń 1994, s. 12 i n.

11. Tamże.

Dlatego o negocjacyjnym systemie prawa można mówić także wówczas, gdy umowy prawotwórcze występują obok władczych form tworzenia prawa, ale nieformalne negocjacje między organami państwa a rozmaitymi podmiotami społecznymi są istotnym elementem procesu stanowienia w sensie ścisłym. Koncepcja negocjacyjnego systemu prawa zakłada, że:

1. procedury negocjacyjne, których wykorzystanie zapewnia wpływ obywateli na treść tworzonych norm, są koniecznym składnikiem procesu prawotwórczego.

2. prawo w szerokim zakresie powinno być tworzone w drodze umów zawieranych nie tylko przez podmioty spoza aparatu państwowego, lecz także takich porozumień instytucjonalnych, w których organy państwa mają pozycję równorzędną z podmiotami reprezentującymi obywateli. W praktyce, system prawa jest kombinacją elementów systemu władczego i negocjacyjnego, jakkolwiek trwałą tendencją obserwowaną przez teoretyków i socjologów prawa jest wzrost znaczenia procedur negocjacyjnych w sys­temach prawnych współczesnych państw demokratycznych.(12)

B. Pojęcie aktu normatywnego i typy aktów normatywnych

W rezultacie procesu stanowienia prawa powstają akty normatywne, czyli akty ustanawiające normy prawne. W takim ujęciu termin „akt normatywny” jest synonimem terminu „akt prawotwórczy” i oznacza akt prawny, który ustanawia co najmniej jedną normę prawną tzn. normę generalną i abstra­kcyjną.'' Stwierdzenie, że akt normatywny to akt, który kreuje normy generalne i abstrakcyjne oznacza, że dla uznania danego aktu prawnego za akt nor­matywny (prawotwórczy) decydujące znaczenie posiada kryterium materialne (treść aktu - rodzaj stanowionych norm) a nie kryterium formalne (kto i w jakim trybie wydał akt prawny).

12. R. Sarkowicz, J. Stelmach, Teoria prawa, cyt. wyd. s. 114; na niebezpieczeństwo wykorzysta­nia umowy jako instrumentu dominacji podmiotów silniejszych ekonomicznie nad słabszymi, wskazuje E. Łętowska, Umowy - mitologia równości (w;) Szkice z teorii prawa i szczegółowych nauk prawnych, cyt. wyd.

13. Konwencję przyznającą status norm prawnych normom generalnym i abstrakcyjnym przyjmuje Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa. s. 131; podobnie S. Wronkowska, Problemy racjonalnego tworzenia prawa, Poznań 1982, s. 11 i n.; por. też .1. Wróblewski, Ustawa o tworzeniu prawa a pojęcie prawa i prawoznawstwa, „Państwo i Prawo 1977, z. 8-9; oraz A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński. Zarys teorii państwa i prawa, s. 170. Jakkolwiek w literaturze prawniczej dominuje tendencja do nadawania statusu norm prawnych wyłącznie normom generalnym i abstrakcyjnym, to jednak warto zauważyć, że w literaturze teoretycznoprawnej obecne jest stanowisko uznające za integralną część systemu prawa także normy indywidualne i konkretne pow­stałe w wyniku stosowania prawa, por. H. Kelsen, General Theory of Law and State. Cambridge Mass. 1945, s. 113 i n.; tenże, Pure Theory of Law, University of California Press, 1970, s. 236 i n.

Inaczej mówiąc, aby można było uznać dany akt prawny za akt normatywny (prawotwórczy) musi on zawierać co najmniej jedną normę, która: 1. określa adresata jako element klasy podmiotów wyodrębnionych ze względu na posiadanie wspólnej cechy lub zespołu cech (norma generalna), 2. nie wyznacza konkretnego zachowania, lecz wskazuje na określony typ (klasę) zachowań (norma abstrakcyjna).

Tak określone pojęcie aktu normatywnego pozwala na odróżnienie aktu tworzenia prawa (ustawa, umowa międzynarodowa, rozporządzenie), od aktu stosowania prawa (wyrok sądowy, decyzja administracyjna, polecenie służbowe). Akt stosowania prawa, zwany także aktem indywidualnym, ustanawia wyłącznie normy indywidualne i konkretne tzn. takie, które adresatowi określonemu przy użyciu nazwy indywidualnej (imię własne) nakazują spełnienie konkretnego czynu, po zrealizowaniu którego obowiązek wyznaczony przez daną normę wygasa.

W literaturze teoretycznoprawnej zwraca się uwagę, że materialne pojęcie aktu normatywnego, odwołuje się do kryterium generalności i abstrakcyjności jako cechy stopniowalnej stanowionych norm. Dychotomiczny podział na normy w pełni generalne i abstrakcyjne oraz wyłącznie indywidualne i konkretne nie odpowiada praktyce prawotwórczej państw współczesnych. Przy takim założeniu akt prawotwórczy należałoby określić jako akt prawny który zawiera normy w dostatecznym stopniu generalne i abstrakcyjne.(14)

W praktyce termin „akt normatywny” w znaczeniu „akt tworzący nowe normy prawne” jest używany także dla określenia aktów zawierających normy indywidualno-abstrakcyjne lub generalno-konkretne, które występują w aktach prawnych regulujących obszar działalności ekonomicznej i planistycznej.(15)

14. .1. Wróblewski. Sądowe stosowanie prawa. Warszawa 1972, s. 312-314, por. leż dyskusję na temat pojęcia aktu normatywnego: W. Gromski, W sprawie pojęcia aktu normaty­wnego, „Państwo i Prawo” 1993 z. 9, oraz Z. Ziembiński, „Akt normatywny” czy „akt prawotwórczy”. „Państwo i Prawo” 1993, z. 11-12.

15. Praktyce tej odpowiada szerokie pojęcie aktu normatywnego (prawotwórczego), którego przykładem może być następująca definicja: „...aktem prawotwórczym jest każdy i tylko laki akt prawny, który zawiera co najmniej: a) jedną normę abstrakcyjną, b) normę gen­eralną, c) normę abstrakcyjno-generalną, d) normę abstakcyjno-indywidualną. e) normę generalno-konkretną, por. H. Rot, Wstęp do nauk prawnych, Wrocław 1994, s. 32. Autor ten jednak w innym miejscu tej publikacji prezentuje dominującą w literaturze prawniczej koncepcję aktu prawotwórczego jako aktu kreacji norm generalnych i abstrakcyjnych zarazem, twierdząc, że jest to akt: „...zawierający normy, które określonego rodzaju podmiotom wyznaczają określonego rodzaju zachowanie się ilekroć wystąpią przewidziane w tych normach okoliczności (normy generalne i abstrakcyjne)”, tamże, s. 48.

Nie ulega jednak wątpliwości, że rozpowszechniony w doktrynie prawniczej wymóg ogólności aktu prawotwórczego, rozumiany jako generalność i abstrakcyjność stanowionych norm posiada silne uzasadnienie ideologiczne w postaci postulatu równości wobec prawa czy też zasady sprawiedliwości for­malnej (traktuj przypadki podobne w sposób podobny).

Zarówno w poglądach doktryny prawniczej jak i w obowiązującym mate­riale normatywnym znajduje uzasadnienie typologia aktów normatywnych, która rozróżnia akty normatywne powszechnie obowiązujące i akty normaty­wne wewnętrznie obowiązujące zwane także aktami prawotwórczymi kierow­nictwa wewnętrznego.(16) Akt powszechnie obowiązujący charakteryzują cechy następujące:

a) Nieograniczony podmiotowo zakres mocy wiążącej stanowionych przepisów, które mogą regulować zachowanie każdej kategorii adresatów w danym państwie. Akty normatywne zawierające przepisy prawne powszechnie obowiązujące mogą regulować postępowanie wszystkich obywateli oraz wszystkich skupiających obywateli organizacji, wszystkich ogniw aparatu państwowego lub samorządu, bez względu na to, czy adresaci norm prawnych znajdują się w jakimś stosunku zależności organizacyjnej wobec podmiotu prawotwórczego czy też relacja taka w danym przypadku nie zachodzi. Akty prawotwórcze powszechnie obowiązujące mogą mieć zasięg ogólnopaństwowy i dotyczyć wszystkich podmiotów znaj­dujących się na obszarze państwa, lub też mogą mieć zasięg lokalny. ograniczony do obszaru danej jednostki podziału terytorialnego (gmina, powiat, województwo).

b) Nieograniczony przedmiotowo zakres mocy wiążącej stanowionych przepisów, które - przynajmniej teoretycznie - mogą regulować wszelkie obszary działalności obywateli, zrzeszeń obywateli, organów państwowych i samorządowych. Zarówno obowiązujące prawo jak i poglądy nauki prawa nie określają materii, które nie mogłyby być przedmiotem regulacji w drodze aktów normatywnych powszechnie obowiązujących.

2. Ustawa (Konstytucja) określa obowiązek ogłoszenia aktów powszechnie obowiązujących, oraz tryb i zasady ich publikacji. Znaczenie publikacji aktów powszechnie obowiązujących określa art. 88 ust. l Konstytucji RP, który stanowi: „Warunkiem wejścia w życie ustaw, rozporządzeń, oraz aktów prawa miejscowego jest ich ogłosze­nie”. W systemie prawa polskiego rodzaje aktów prawnych powszechnie obowiązujących określa art. 87 ust. l Konstytucji RP: „Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynaro­dowe oraz rozporządzenia”, oraz ust. 2: „Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są na obszarze działania organów, które je ustanowiły akty prawa miejscowego.” Znaczy to, że żaden akt prawny poza wymienionymi w art. 87 ust. l i 2 Konstytucji RP nie może być uznany za zawierający przepisy prawne powszechnie obowiązujące.

16. Por. art. 87 i art. 93 Konst. R.P. z 2.04.1997 r. (Dz. U. nr 78. poz. 483); por. też H. Rot, Wstęp do nauk prawnych, Wrocław 1994, s. 53-54.

Z kolei, typologiczne określenie aktu normatywnego wewnętrznie obowiązującego obejmuje cechy następujące:

a) Podmiotowy zakres mocy wiążącej aktów zawierających przepisy prawne kierownictwa wewnętrznego jest ograniczony do adresatów usytuowanych wewnątrz struktury organizacyjnej aparatu państ­wowego lub samorządowego. Normodawcę i adresata norm prawnych łączy w tym przypadku stosunek zależności służbowej związany z hierarchiczną strukturą aparatu państwowego lub samorządowego. W przypadku naruszenia norm prawnych wewnętrznie obowiązujących ich adresat ponosi odpowiedzialność służbową, organizacyjną lub dyscyplinarną.

b) Przedmiotowy zakres regulacji w drodze tego typu aktów nie jest nieograniczony. Nie ulega wątpliwości, że akty normatywne wewnętrznie obowiązujące nie mogą określać statusu prawnego oby­watela tzn. nie mogą regulować praw i obowiązków obywatelskich.(17) Ponadto, w drodze aktów normatywnych wewnętrznie obowiązujących nie może być zmieniana struktura organizacyjna oraz kompetencje poszczególnych ogniw aparatu państwowego i samorządowego. Normy prawne zawarte w aktach kierownictwa wewnętrznego muszą być zgodne z normami prawnymi stanowiony­mi w drodze aktów powszechnie obowiązujących.

3. Brak jest ustawowo (konstytucyjne) określonego obowiązku publi­kacji aktów wewnętrznie obowiązujących traktowanej jako warunek ich wejścia w życie. W konsekwencji, akt prawotwórczy wewnętrznie obowiązujący wchodzi w życie niezależnie od tego czy został opub­likowany czy też nie. Konstytucja RP w art. 93 ust. l wymienia uchwały Rady Ministrów oraz zarządzenia Prezesa Rady Ministrów i ministrów jako rodzaje aktów prawotwórczych należących do kate­gorii aktów wewnętrznie obowiązujących. W przeciwieństwie do określonego w art. 87 ust. l i 2 Konstytucji RP katalogu aktów powszechnie obowiązujących, który ma charakter zamknięty, wyliczenie zawarte w art. 93 ust. l nie jest wyczerpujące. Do kate­gorii aktów wewnętrznie obowiązujących należą również uchwały Sejmu i uchwały Senatu, zarządzenia Prezydenta RP, oraz rozmaite wytyczne, instrukcje, regulaminy, okólniki, które zawierają normy generalne i abstrakcyjne kierowane przez jednostki nadrzędne do jed­nostek podległych w ramach struktur organizacyjnych aparatu państ­wowego i samorządowego.

17. Por. art. 93 ust. 2 Konst. R.P. z 2. 04.1997 (Dz. U. nr 78, poz. 483).

W przypadku instrukcji, regulaminów, wytycznych i okólników nierzadko jest kwestią trudną do ustalenia kiedy akty te charakteryzują się poziomem ogólności pozwalającym na zaliczenie ich do kategorii aktów prawotwórczych wewnętrznie obowiązujących, a kiedy należałoby kwalifikować jako akty stosowania prawa (np. polecenie służbowe).(18)

Tradycyjnie przyjmowanym w naukach prawnych podziałem aktów nor­matywnych zarówno powszechnie jak i wewnętrznie obowiązujących, jest ich klasyfikacja według kryterium mocy prawnej. Kryterium to zakłada określone relacje pomiędzy aktami prawotwórczymi wyższego i niższego szczebla, które są pochodną hierarchicznej budowy aparatu państwowego.(19) Relacje między aktami prawnymi usytuowanymi na różnych szczeblach w hierarchii źródeł prawa są następujące:

a) Akt normatywny hierarchicznie wyższy przesądza treść aktu hieraichicznie niższego, który musi być treściowo zgodny z aktem zajmującym wyższą pozycję w hierarchii źródeł prawa. W myśl zasady „lex superior derogat legi inferiori”, niezgodność treściowa miedzy aktami o różnej mocy prawnej pochodzącymi z różnych poziomów w hierarchii źródeł prawa, jest podstawą uznania aktu niższego rzędu za nieobowiązujący. Wskazuje się także, że akt o wyższej mocy prawnej reguluje zazwyczaj kwestie większej wagi niż akt niższego rzędu.(20) Stwierdzenie tej ostatniej zależności ma jednak charakter ocenny

b) Akt wyższego rzędu nie może być derogowany przez akt o niższej mocy prawnej natomiast możliwa jest relacja odwrotna, polegająca na uchyleniu aktu niższego szczebla przez akt stopnia wyższego (relacja derogacji). Zdolność do derogacji innych aktów prawnych oraz odporność na derogację przez pozostałe akty prawne, to podsta­wowe elementy pojęcia „mocy prawnej aktu normatywnego”.

2. Akt o wyższej mocy prawnej może być podstawą obowiązywania aktu niższego rzędu. W tym przypadku nie jest możliwa relacja odwrotna, tzn. nie jest możliwe aby akt o niższej mocy prawnej był podstawą obowiązywania aktu wyższego szczebla.

l8. Por. na ten temat interesującą monografię J. Jabłońskiej-Boncy. Prawo powielaczowe. Studium z teorii państwa i prawa, Gdańsk 1987.

19. Na temat relacji pomiędzy normą hierarchiczną wyższą i hierarchicznie niższą por: K. Opałek, J. Wróblewski. Zagadnienia teorii prawa. Warszawa 1969. s. 90-91.

20. Tamże, s. 91.

Modelowym przykładem relacji wymienionych w punktach a, b, c, mogą być relacje jakie w polskim systemie prawa zachodzą między ustawą i roz­porządzeniem.

Akty normatywne powszechnie obowiązujące

Konstytucja

Najwyższe miejsce w hierarchii aktów normatywnych (prawotwórczych) zajmuje konstytucja czyli ustawa zasadnicza. O nadrzędnej pozycji konstytucji w hierarchii źródeł prawa przesądzają względy zarówno: 1. materialne (treś­ciowe), jak i 2. formalne (proceduralne).

ad. 1. Przesłanki materialne nadrzędnej pozycji konstytucji w systemie źródeł prawa:

a) Konstytucja zawiera podstawowe normy kompetencji prawodawczej, które wskazują jakie organy, w jakich kwestiach i w jakim trybie mogą stanowić określone rodzaje aktów prawotwórczych pow­szechnie i wewnętrznie obowiązujących. W tym sensie konstytucja reguluje proces tworzenia prawa w danym państwie. W szczególnoś­ci, o nadrzędnej pozycji konstytucji świadczy takt, że to właśnie ustawa zasadnicza określa kompetencje parlamentu do stanowienia ustaw zwykłych, które muszą być treściowo zgodne z konstytucją i stanowić uzupełnienie oraz konkretyzację postanowień ustawy zasadniczej.

b) Konstytucja określa podstawowe zasady ustroju politycznego. gospodarczego i społecznego w danym państwie.

c) Konstytucja przesądza o statusie prawnym obywatela w państwie wskazując na jego podstawowe wolności, prawa i obowiązki.

d) Konstytucja wyznacza fundamentalne zasady działania, strukturę organizacyjną oraz kompetencje najważniejszych organów państwa.

ad. 2. Przesłanki formalne nadrzędnej pozycji konstytucji w systemie źródeł prawa:

a) Tylko ustawie zasadniczej przysługuje szczególna nazwa „konstytucja”. Konstytucja jest najczęściej uchwalana przez specjalny organ przed­stawicielski pochodzący z wyborów (konstytuanta). Niekiedy uchwalona przez konstytuantę ustawa zasadnicza musi być zaakcep­towana przez naród w drodze referendum. W państwie unitarnym istnieje tylko jeden akt prawny o nazwie „konstytucja”, natomiast w państwie o ustroju federacyjnym obok ogólnopaństwowej, czyli federalnej ustawy zasadniczej obowiązują konstytucje stanowe (USA) lub republikańskie (Federacja Rosyjska).

b) Wszystkie organy państwa, w tym także parlament związane są kon­stytucją, dlatego też wszystkie akty prawne, a w szczególności ustawy zwykłe muszą być zgodne z ustawą zasadniczą. Na gruncie polskiej Konstytucji organem powołanym do badania tej zgodności jest Trybunał Konstytucyjny.(21) Nadrzędność konstytucji w hierarchii źródeł prawa oznacza więc zakaz wydawania aktów sprzecznych z ustawą zasadniczą oraz nakaz realizowania jej postanowień poprzez ich uzupełnianie i konkretyzację. W tym sensie można twierdzić, że konstytucja determinuje treść pozostałych aktów prawnych.

c) Konstytucja określa najczęściej odrębne procedury uchwalania oraz zmiany ustawy zasadniczej. Obecność lub brak tych procedur w tekście konstytucji jest podstawą rozróżnienia „konstytucji szty­wnych” i „konstytucji giętkich”. W przypadku „konstytucji szty­wnej”, ustawy zasadniczej nie można zmienić ani też uchylić jej postanowień w trybie przewidzianym dla ustaw zwykłych. Nowelizacja konstytucji może nastąpić wyłącznie w drodze specjal­nej ustawy konstytucyjnej, której uchwalenie wymaga spełnienia szczególnych wymogów proceduralnych. Na gruncie polskiej Konstytucji:”Ustawę o zmianie Konstytucji uchwala Sejm większoś­cią co najmniej 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy usta­wowej liczby posłów oraz Senat bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby senatorów”. (Art. 235 ust. 4 Konst.).

Z wyjątkiem preambuły (wstępu), która ma charakter deklaracji ideowej. wszystkie postanowienia Konstytucji mają charakter normatywny i winny być stosowane bezpośrednio, (art. 8 ust. 2 Konstytucji: „Przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba, że Konstytucja stanowi inaczej.”). Znaczy to, że jeśli Konstytucja nie wymaga wydania aktów wykonawczych wobec przepisów w niej zawartych, to wówczas są one wiążące dla ich adresatów w brzmieniu określonym przez ustawę zasad­niczą. W szczególności „bezpośrednie stosowanie” oznacza możliwość uznania przepisu Konstytucji za podstawę rozstrzygnięcia w konkretnej sprawie przez organy stosujące prawo. Jest to ważne zwłaszcza w odniesie­niu do tych przepisów Konstytucji, które regulują status prawny obywatela w państwie tzn. określają jego podstawowe wolności, prawa i obowiązki.

21. Por. art. 188 Konst. RP z 2.04.1997 (Dz. U. nr 78, poz. 483).

Ustawa

Ustawy zwykłe zajmują po konstytucji kolejne miejsce w hierarchii aktów normatywnych powszechnie obowiązujących. Ustawa jest aktem parlamentu, co oznacza, że tylko parlament może stanowić akty normatywne o nazwie „ustawa”. Ustawy zwykłe mogą regulować wszystkie sprawy z wyjątkiem tych, które zostały uregulowane w konstytucji. Jest to konsekwencją niższej w stosunku do konstytucji mocy prawnej ustawy zwykłej, której przepisy nie mogą zmieniać lub uchylać postanowień ustawy zasadniczej. Wyróżnia się kwestie, które mogą być regulowane wyłącznie w drodze ustawy. Są to tzw. materie ustawowe, do których zalicza się najczęściej: budżet państwa, wol­ności, prawa i obowiązki obywatelskie, strukturę i zasady działania aparatu państwowego, ustrój samorządu terytorialnego, status prawny funkcjonariuszy publicznych, główne zasady systemu gospodarczego i finansowego państwa.

Z ustawą muszą być zgodne wszystkie pozostałe akty normatywne powszechnie i wewnętrznie obowiązujące. Jest to tzw. zasada prymatu ustawy. Gwarancją zachowania tej zasady jest akceptowany w nauce prawa oraz znaj­dujący wyraz w praktyce Trybunału Konstytucyjnego wymóg, aby wszystkie akty podustawowe miały formalne oparcie w ustawie. Znaczy to, że bez wzglę­du na to czy wymóg taki jest wyraźnie określony w Konstytucji czy też nie, wszystkie typy aktów podustawowych powinny być stanowione tylko na pod­stawie i w granicach upoważnienia zawartego w ustawie. Wydanie aktu podustawowego na podstawie i w granicach upoważnienia zawartego w ustawie jest podstawowym warunkiem uznania jego legalności. Badanie czy akty wykonawcze wobec ustaw spełniają to kryterium należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.(22) Zakaz stanowienia norm sprzecznych z postanowieniami ustaw oznacza, że ustawy w sposób mniej lub bardziej ogólny determinują treść pozostałych aktów normatywnych.

Ustawy zwykłe muszą być zgodne nie tylko z postanowieniami Konstytucji, lecz także z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymaga zgody wyrażonej w ustawie.(23)

Tryb uchwalania ustaw przez parlament, który w prawie polskim uregu­lowany jest przez Konstytucję oraz regulaminy Sejmu i Senatu, obejmuje następujące elementy: inicjatywę ustawodawczą, rozpatrzenie projektu ustawy przez parlament, głosowanie, podpisanie ustawy oraz jej ogłoszenie.

1. Prawo inicjatywy ustawodawczej to przysługujące określonym pod­miotom uprawnienie do zgłaszania projektów ustaw, któremu odpowiada obowiązek parlamentu do rozpatrzenia zgłaszanych pro­jektów. Na gruncie obowiązującej Konstytucji RP uprawnienie takie przysługuje: posłom (co najmniej 15 posłom lub komisji sejmowej), Senatowi. Prezydentowi RP , Radzie Ministrów, oraz grupie co najm­niej 100 tyś. obywateli.

2. Zgłoszenie projektu ustawy przez podmioty, którym przysługuje prawo inicjatywy ustawodawczej pociąga za sobą obowiązek parla­mentu do rozpatrzenia tego projektu w trybie dyskusji sejmowej obej­mującej trzy czytania projektu ustawy. Mówiąc ogólnie, trzy czytania to prace jakie nad projektem ustawy odbywają się w stałych lub specjalnie powołanych do rozpatrzenia projektu ustawy komisjach sejmowych, oraz na posiedzeniach plenarnych Sejmu.

22. Por. art. 188 ust. 3 Konst. R.P. z 2.04.1997 (Dz. U. nr 78. poz. 483).

23. Por. art. 91 ust. 2 Konst. R P. z 2.04.1997 (Dz. U. nr 78, poz. 483).

3. Po zakończeniu dyskusji Sejm decyduje o losach projektu w głosowaniu na posiedzeniu plenarnym. Konstytucja wymaga dla przyjęcia ustawy zwykłej większości głosów w obecności co najm­niej polowy ogólnej liczby posłów.(24) Pojęcie zwykłej większości oznacza, że za przyjęciem projektu ustawy oddano większą liczbę głosów niż na każdą z dwu pozostałych możliwości, tzn. głosów odd­anych „za” musi być więcej niż z osobna biorąc głosów „przeciw” oraz „wstrzymujących się”. Większość zwykłą (względną) należy odróżnić od większości bezwzględnej (co najmniej 50%+ 1 ważnie oddanych głosów) oraz większości kwalifikowanej (większość wyższa od bezwzględnej, ale mniejsza od jednomyślności),

4. W przypadku parlamentu o strukturze dwuizbowej, tryb ustawodaw­czy przewiduje przekazanie uchwalonego przez sejm projektu ustawy drugiej izbie (senatowi). Na gruncie polskiej Konstytucji z 2.04.1997r. Senat może w ciągu 30 dni od momentu przekazania zaaprobować ustawę bez zmian, odrzucić ustawę w całości, lub uch­walić do niej poprawki. W tych dwóch ostatnich przypadkach ustawa jest ponownie rozpatrywana przez Sejm, który może decyzje Senatu przyjąć lub odrzucić bezwzględną większością głosów oddanych w obecności co najmniej połowy ogólnej liczby postów. W przypadku gdy Sejm nie jest w stanie odrzucić uchwały Senatu bezwzględną większością głosów, ustawę uznaje się za uchwaloną w brzmieniu proponowanym przez Senat lub za odrzuconą jeżeli taka była propozycja drugiej izby parlamentu.(25)

5. Tryb ustawodawczy wymaga aby uchwalona przez parlament ustawa została przekazana do podpisu głowie państwa. Podpisanie ustawy. które jest kolejnym etapem procedury ustawodawczej, może mieć charakter formalnoporządkowy (czysto proceduralny) kiedy głowa państwa nie może odmówić podpisania ustawy, może mieć jednak także charakter merytoryczny w przypadku gdy głowie państwa przysługuje prawo weta wobec ustaw uchwalonych przez parlament. Weto ustawodawcze może mieć charakter absolutny, kiedy sprzeciw głowy państwa definitywnie wyklucza możliwość wejścia w życie zawetowanej ustawy.

24. Por. art. 120 Konst. R.P. z 2.04.1997 (Dz. U. nr 78. poz. 483).

25. Por. art. 121 ust. 3 Konst. R.P. (Dz. U. nr 78. poz. 483).

Weto absolutne jest rozwiązaniem wyjątkowym, stosowanym w niektórych ustrojach monarchicznych. Znana jest także instytucja weta ludowego, które polega na możliwości wystąpienia przez określoną grupę wyborców z żądaniem poddania ustawy pod głosowanie ludowe w formie referendum. Weto ludowe ma charakter zawieszający do czasu zaakceptowania lub odrzucenia ustawy w głosowaniu powszechnym. W typowych przy­padkach, przysługujące głowie państwa prawo weta ma charakter zawieszający, gdy jego zastosowanie wstrzymuje jedynie wejście ustawy w życie do czasu ponownego rozpatrzenia ustawy przez par­lament, który może weto odrzucić najczęściej kwalifikowaną więk­szością głosów. Tak też jest w Polsce, gdzie w przypadku odmowy podpisania ustawy przez Prezydenta, Sejm może ponownie przegłosować ustawę większością 3/5 głosów, co jest równoznaczne z odrzuceniem prezydenckiego weta.

6. Końcowym etapem trybu ustawodawczego jest ogłoszenie ustawy podpisanej przez głowę państwa. W Polsce podpisana przez Prezydenta ustawa podlega ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczpospolitej Polskiej. Podpisanie i ogłoszenie ustawy w Dzienniku Ustaw, łącznie określane jest mianem jej promulgacji.

Akty normatywne z mocą ustawy

Konstytucja może upoważniać organ nie będący parlamentem do wydawa­nia aktów prawnych, które jakkolwiek nie są ustawami i nie noszą nazwy „ustawa”, to jednak są aktami zrównanymi z ustawą pod względem mocy prawnej. Akty normatywne o randze ustawy, zajmują to samo co ustawa miejsce w hierarchii źródeł prawa. Określenie, że są to akty normatywne „z mocą ustawy” oznacza, że mogą one zmieniać i uchylać postanowienia wszelkich obowiązujących ustaw. Podobnie jak ustawy zwykle, akty normaty­wne z mocą ustawy nie mogą jednak zmieniać i uchylać postanowień konsty­tucji. Niekiedy też konstytucje wyłączają określone kwestie z zakresu regulacji w drodze nie będących ustawami aktów normatywnych z mocą ustawy W takich przypadkach chodzi o tzw. materie ustawowe, czyli kwestie zas­trzeżone do wyłącznej regulacji w drodze ustaw.

Instytucja aktów normatywnych z mocą ustawy znana była w Polsce w okresie międzywojennym. Znowelizowana w 1926 r. Konstytucja RP z 1921 r. przewidy­wała możliwość wydawania przez Prezydenta rozporządzeń z mocą ustawy. W takiej formie zostały wydane m. in. kodeks handlowy oraz prawo upadłościowe, które jakkolwiek zostały wydane w roku 1934 to jednak częściowo obowiązują po dzień dzisiejszy. Do roku 1989 dekrety z mocą ustawy mogła wydawać Rada Państwa. Z kolei, Ustawa Konstytucyjna z 17.10.1992 r. (tzw. Mała Konstytucja) przyznawała Radzie Ministrów prawo do wydawania rozporządzeń z mocą ustawy. Kompetencję tą ograniczał wymóg uzyskania przez Radę Ministrów specjalnego upoważnienia ustawowego określającego zarówno przedmiot regulacji, jak i okres obowiązywania upoważnienia. Ponadto, Ustawa Konstytucyjna z 1992 r. wykluczała możliwość wydawania przez Radę Ministrów rozporządzeń z mocą ustawy dotyczących: zmiany kon­stytucji, wyborów Prezydenta, Sejmu i Senatu oraz organów samorządu tery­torialnego, budżetu państwa, wolności i praw osobistych i politycznych, praw i obowiązków ze stosunku pracy i ubezpieczeń społecznych, zgody na raty­fikację określonych umów międzynarodowych.

Warto zaznaczyć, że o ile Prezydent RP w okresie międzywojennym, oraz Rada Państwa szczególnie w latach 1952-1956 często korzystali z uprawnienia do wydawania aktów prawnych o randze ustawy, o tyle wprowadzona przez Ustawę Konstytucyjną z 1992 r. instytucja rozporządzeń Rady Ministrów z mocą ustawy nigdy nie znalazła zastosowania.

Obecnie obowiązująca Konstytucja RP z 2.04.1997 r. przewiduje możliwość wydawania przez Prezydenta rozporządzeń z mocą ustawy wyłącznie w czasie stanu wojennego.(26) Rozporządzenia te mogą być wydawane przez Prezydenta na wniosek Rady Ministrów, jedynie wówczas gdy Sejm nie może zebrać się na posiedzenie, podlegają jednak zatwierdzeniu przez Sejm na najbliższym posiedzeniu. Jako źródła powszechnie obowiązującego prawa rozporządzenia Prezydenta z mocą ustawy mogą doty­czyć materii ustawowych takich jak: zasady działania organów władzy pub­licznej oraz prawa i wolności obywatelskie.

Umowa międzynarodowa

Umowy międzynarodowe stanowią źródło prawa nie tylko w stosunkach międzynarodowych tzn. we wzajemnych relacjach pomiędzy stronami umowy lecz także po ich ratyfikacji stają się częścią wewnętrznego porządku prawnego państw zawierających umowę międzynarodową. Sytuacja taka ma miejsce wówczas gdy postanowienia umowy międzynarodowej określają sta­tus prawny podmiotów (osób fizycznych i prawnych oraz organów władzy publicznej) działających na terenie państwa będącego stroną umowy między­narodowej.(27) Najczęściej taka relacja prawa międzynarodowego do prawa krajowego jest określona w ustawie zasadniczej.

26. Por. art. 234 Konst. R.P. z 2.04.1997 (Uz. U. nr 78, poz. 483).

27. S. Kaźmierczyk, Umowa międzynarodowa jako źródło prawa wewnętrznego PRL. Wrocław 1968, s. 32 i n.

Konstytucja RP z 2.04.1997 r. przewiduje, że: „Ratyfikowana umowa międzynarodowa po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba, że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy.(28) W tym przypadku „bezpośrednie stosowanie” oznacza, że dla stosowania postanowień umowy międzynaro­dowej nie jest konieczne dokonanie ich przekładu na przepisy ustaw

Trzeba podkreślić, że na gruncie obecnej Konstytucji RP, postanowienia umów ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie mają pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli między przepisami ustawy i umowy międzynarodowej występuje sprzeczność.(29) Podstawową zasadą systemów prawnych państw należących do Unii Europejskiej, jest uznanie pierwszeństwa prawa tworzonego przez organy tej organizacji (tzw. prawo europejskie) w przypadku jego kolizji z prawem kra­jowym. Zgodnie z tą zasadą Konstytucja RP z 2.04.1997 r. przewiduje, że w przy­padku przystąpienia Polski do organizacji międzynarodowej w ramach której obowiązuje prawo stanowione przez organy tej organizacji, prawo to będzie mieć pierwszeństwo w sytuacji kolizji z prawem krajowym, jeżeli taką relację prawa wspólnotowego i krajowego przewiduje umowa konstytuująca tę organizację. Konstytucja zakłada ponadto bezpośrednie stosowanie prawa wspólnotowego bez konieczności jego transformacji na postanowienia ustaw.

Rozporządzenie

Rozporządzenia, do których wydawania upoważnione są następujące pod­mioty: Rada Ministrów, Prezes Rady Ministrów, poszczególni ministrowie, Prezydent RP, oraz Krajowca Rada Radiofonii i Telewizji, są aktami wykonaw­czymi wobec ustaw. Znaczy to, że akt prawny o nazwie „rozporządzenie” może być wydany przez wskazane podmioty tylko w celu wykonania ustawy oraz na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie, które określać powinno nie tylko organ upoważniony do wydawania rozporządzeń, lecz także jego przedmiot tzn. zakres spraw przekazanych do uregulowania w akcie wykonawczym. Upoważnienie zwane także „delegacją ustawową” może mieć charakter obligatoryjny lub fakultatywny. W pierwszym przypad­ku, upoważnienie nakłada obowiązek wydania rozporządzenia. W praktyce w takiej sytuacji stosowane są zwroty, że uprawniony organ: „określi w drodze rozporządzenia”, lub „wyda rozporządzenie”. W drugim przypadku, organ upoważniony może wydać rozporządzenie, co musi być wyraźnie określone przez użycie słowa „może” w przepisie zawierającym delegację ustawową do wydania rozporządzenia np. „Minister Finansów może w drodze rozporządzenia określić...”.

28. Por. art. 91 ust. l Konst. R.P. z 2.04.1997 (Dz. U. nr 78, poz. 483).

29. Por. art. 91 ust. 2 Konst. R.P. z 2.04.1997 (Dz. U. nr 78. poz. 483).

W obu przypadkach rozporządzenie musi się powołać na upoważnienie poprzez wskazanie przepisu ustawy nakazującego lub zezwalającego na wydanie rozporządzenia. Konstytucja RP z 2.04.1997r. zabrania tzw. subdelegacji, co oz­nacza, że organ upoważniony w ustawie do wydania rozporządzenia nie może prze­kazać swej kompetencji innemu organowi.(30) Upoważnienie musi zawierać w swojej treści termin „rozporządzenie”, w przeciwnym przypadku należy przyjąć, że dele­gacja ustawowa stanowi kompetencję do wydania innego aktu wykonawczego.

Rozporządzenie jako akt wykonawczy wobec ustawy jest zaliczane do kat­egorii tzw. aktów podustawowych. Określenie „akt podustawowy” wskazuje, że jako akt zajmujący niższą pozycję w hierarchii źródeł prawa, rozporządze­nie nie może być sprzeczne z konstytucją, ustawami zwykłymi i raty­fikowanymi umowami międzynarodowymi. Rozporządzenie nie może także w swej treści wykraczać poza zakres określony w upoważnieniu do jego wyda­nia. Znaczy to, że rozporządzenie może regulować tylko te kwestie, które są wyraźnie określone w delegacji ustawowej. W takim zakresie, w jakim rozporządzenie wykracza poza obszar określony w upoważnieniu, jego legalność może być zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny.

Podobnie jak w przypadku pozostałych aktów powszechnie obowiązujących, warunkiem wejścia w życie rozporządzenia jest jego ogłoszenie. Rozporządzenia są publikowane w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej.

Akty normatywne powszechnie obowiązujące pochodzące od organów samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej (prawo miejscowe)

Akty normatywne zaliczane do tej kategorii określane są mianem prawa miejscowego, ponieważ zasięg terytorialny obowiązywania tych aktów wyz­nacza obszar działania organu, przez który akty te zostały wydane (gmina, powiat, województwo). Do aktów prawa miejscowego wydawanych przez organy samorządu lokalnego należy zaliczyć uchwały: sejmiku województwa, rady powiatu oraz rady gminy. Uchwały te maja charakter aktów wykonaw­czych wobec ustaw i wydawane są albo na podstawie generalnego upoważnienia zawartego we właściwej ustawie samorządowej, albo upoważnienia do ich stanowienia znajdują się w ustawach szczególnych. Charakter wykonawczy wobec ustaw maja także akty prawa miejscowego wydawane przez wojewodę jako organ rządowej administracji ogólnej oraz przez tzw. organy administracji niezespolonej, które również wykonują admini­strację rządowa na terenie województwa (np. dowódcy okręgów wojskowych, dyrektorzy okręgowych urzędów górniczych, dyrektorzy regionalnych dyrekcji Lasów Państwowych, dyrektorzy regionalnych zarządów gospodarki wodnej, dyrektorzy urzędów celnych, dyrektorzy urzędów morskich itp.). Są to akty powszechnie obowiązujące na terenie województwa lub jego części wydawane w formie rozporządzeń na podstawie upoważnień zawartych w ustawach.

Odrębnym typem aktów prawa miejscowego są przepisy porządkowe wydawane w formie uchwał porządkowych przez radę powiatu oraz radę gminy (wyjątkowo przez zarząd powiatu lub zarząd gminy) oraz w formie rozporządzeń porządkowych przez wojewodę.

30. Por. art. 92 ust. 2 Konst. R.P. z 2.04.1997 (Dz. U. nr 78, poz. 483).

Są to przepisy wydawane na podstawie general­nego upoważnienia zawartego we właściwej ustawie samorządowej w przypad­ku powiatowych oraz gminnych przepisów porządkowych, lub na podstawie generalnego upoważnienia zawartego w ustawie o administracji rządowej w województwie, w przypadku rozporządzeń porządkowych wojewody.(31) Szczególny charakter przepisów porządkowych wynika z faktu, że mogą, być one wydawane wówczas gdy określony stan faktyczny nie jest uregulowany w przepisach szczególnych (ustawach lub aktach podustawowych) a istnieje potrzeba wprowadzenia regulacji prawnej w celu ochrony życia, zdrowia, mienia, ochrony środowiska naturalnego oraz zapewnienia porządku, spokoju lub bezpieczeństwa publicznego na danym terenie.(32)

Akty prawa miejscowego ogłaszane są w wojewódzkim dzienniku urzę­dowym wydawanym przez wojewodę. Przepisy porządkowe oraz przepisy gminne, niezależnie od ich publikacji w wojewódzkim dzienniku urzędowym są ogłaszane w środkach masowego przekazu w formie obwieszczeń, lub w sposób zwyczajowa przyjęty na danym terenie.

Akty normatywne wewnętrznie obowiązujące Uchwały Sejmu i uchwały Senatu

Istnieją dwie kategorie uchwał stanowionych przez Sejm lub Senat: pra­wotwórcze, które zawierają normy generalne i abstrakcyjne, oraz nie mające charakteru prawotwórczego tzn. nie będące źródłami prawa. Przykładem uchwał prawotwórczych mogą być regulaminy obu izb parlamentu określające nie tylko wewnętrzny tryb pracy Sejmu i Senatu, lecz także sposób w jaki inne organy państwa mają się wywiązywać ze swych konstytucyjnych obowiązków wobec parlamentu. Z kolei, do uchwał nie mających charakteru prawotwór­czego należy zaliczyć uchwały Sejmu o powołaniu określonych osób na stanowiska państwowe oraz uchwały o charakterze deklaratywnym wyrażające opinie parlamentu w określonej sprawie.

Uchwały Rady Ministrów oraz zarządzenia Prezydenta RP, Prezesa Rady Ministrów j poszczególnych ministrów.

Uchwały Rady Ministrów zaliczane są do kategorii aktów podustawowych. Jako akty wykonawcze wobec ustaw powinny być wydawane na podstawie wyraźnego upoważnienia ustawowego. Na gruncie Konstytucji z 2.04.1997 r.

uchwały Rady Ministrów mogą być jednak wydawane bez szczególnego upoważnienia ustawowego, wyłącznie na podstawie przepisów ustawy zasad­niczej określających kompetencje rządu.

31. Por. art. 40 ust. l ustawy z 5 czerwca 1998 o administracji rządowej w województwie (Dz. U. nr 91, poz. 577).

32. Por.art.41 ust. l ustawy z 5 czerwca 1998 o samorządzie powiatowym (Dz. U.nr91.poz.578).

Praktyka wydawania tego typu uchwał zwanych uchwałami samoistnymi, budzi jednak kontrowersje w dok­trynie prawniczej.(33) Inaczej jest w przypadku zarządzeń wydawanych Przez Prezydenta RP, Prezesa Rady Ministrów i przez poszczególnych ministrów, dla których stanowienia Konstytucja wymaga upoważnienia zawartego w ustawie.

Akty normatywne kierownictwa wewnętrznego wydawane są także przez organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej (np. uchwalany przez radę gminy regulamin organizacyjny urzędu gminy).

Akty normatywne wewnętrznie obowiązujące dotyczą wyłącznie pod­miotów usytuowanych wewnątrz struktury organizacyjnej państwa i nie mogą określać statusu prawnego obywateli. Akty te muszą być zgodne z prawem powszechnie obowiązującym. Jakkolwiek opublikowanie tego typu aktów nie jest koniecznym warunkiem ich wejścia w życie, to jednak są one najczęściej ogłaszane w Dzienniku Urzędowym „Monitor Polski” (uchwały Sejmu i uchwały Senatu, uchwały Rady Ministrów, zarządzenia). Zarządzenia mogą być także publikowane w resortowych dziennikach urzędowych (dzienniki urzędowe poszczególnych ministerstw). W dotychczasowej praktyce wys­tępowały przypadki nie publikowania aktów normatywnych kierownictwa wewnętrznego. Dotyczy to w szczególności określanych mianem „prawa powielaczowego” rozmaitych wytycznych, instrukcji i okólników: które to reguły są stanowione bez wskazania podstawy prawnej do ich wydania.

2. Praktyka prawotwórcza

A. Tworzenie się prawa zwyczajowego

Sankcjonowanie norm zwyczajowych przez organy państwa, jako akt pra­wotwórczy jest uznawane za spontaniczny i żywiołowy sposób powstawania prawa w odróżnieniu od stanowienia, które - przynajmniej w założeniu -powinno mieć charakter w pełni racjonalnej działalności prawotwórczej. Jest to pogląd o tyle uzasadniony, że kształtowanie się zwyczajów i norm zwycza­jowych jest najczęściej procesem długotrwałym i nie kontrolowanym przez określony autorytet normodawczy.

Przez zwyczaj należy rozumieć stałą praktykę postępowania w określonych okolicznościach, której towarzyszy przekonanie, że ta dostatecznie utrwalona i rozpowszechniona praktyka ma charakter wiążący i jako odpowiadająca określonej normie społecznej (normie zwyczajowej) winna być przestrzegana przez członków grupy społecznej.

33. Por. Konstytucyjny model tworzenia prawa, red. K. Działocha, Wrocław l 98l, s. 2 15 i n.

34. Por, art. 93 ust. 2 Konst. R.P. z 2.04.1997 (Dz. U. nr 78, poz. 483).

Inaczej mówiąc, zwyczaj jest to akt pow­tarzającego się zachowania w pewien sposób w określonych okolicznościach, rozpowszechniony i utrwalony wśród członków danej grupy społecznej i uznawany przez nich za wyznaczony przez normę społeczną (normę zwycza­jową).(35) Z kolei norma zwyczajowa, jako wypowiedź językowa określająca regułę postępowania, jest werbalnym odzwierciedleniem zwyczaju, który jest uznawany za podstawę jej obowiązywania. Znaczy to, że podstawą obowiązywania normy zwyczajowej tzn. uzasadnieniem uznawania tej normy za wiążącą, a więc taką której należy przestrzegać, jest długotrwała tradycja zgodnego z tą normą postępowania członków danej grupy społecznej.

Należy jednak pamiętać, że kiedy mowa o „prawotwórczej roli zwyczaju”, czy też o „zwyczaju jako źródle prawa”, to wówczas znaczy to, że właściwym faktem prawotwórczym nie jest samo istnienie zwyczaju, lecz akt uznania normy zwyczajowej przez kompetentny organ państwa. W wyniku tego aktu, norma zwyczajowa staje się normą prawa zwyczajowego. Przez „prawo zwyczajowe” należy zatem rozumieć zespół norm zwyczajowych uznanych przez państwo za obowiązujące prawnie. Z kolei uznanie, że ukształtowana zwyczajowo norma jest normą obowiązującą prawnie, oznacza, że podlega ona sankcjonowaniu przez państwo tak, jak pozostałe normy należące do systemu prawa, czyli że jej narusze­nie wywołuje takie same skutki, jakie powstają w przypadku naruszenia innych norm systemu prawa, łącznie z możliwością zastosowania przymusu państ­wowego. Dlatego tworzenie prawa w takiej formie jest także określane jako sankcjonowanie norm zwyczajowych, lub jako sankcjonowanie zwyczajów.

W odróżnieniu jednak od stanowienia, gdy podmiot prawotwórczy tworzy regułę postępowania, akt uznania normy zwyczajowej za należącą do systemu prawa nie ma charakteru kostytutywnego, kształtującego treść normy, lecz charakter deklaratywny stwierdzający, że organ państwa uznaje już istniejącą i ukształtowaną zwyczajowo normę za obowiązującą prawnie, wiążąc tę normę z sankcją państwową. Jako akt deklaratywny nie jest to zatem akt kreacji normy, lecz akt włączenia już istniejącej normy do systemu prawa.

35. W literaturze teoretycznoprawnej rozróżnia się pojęcie zwyczaju prawnego i zwyczaju fakty­cznego. Zwyczaj prawny to stała praktyka w zakresie posługiwania się określonymi instytucjami prawnymi, takimi jak np. poszczególne typy umów cywilnoprawnych. W takim przypadku zwyczaj prawny może polegać na stałej praktyce w zakresie wyboru formy dokonywania jakiejś czynności prawnych, lub może też dotyczyć sposobu kształtowania treści określonego typu umów. Zwyczaj faktyczny to zwyczaj nie będący zwyczajem prawnym, por: W. Hossy, Zwyczaj i prawo zwyczajowe jako źródło prawa, „Acta Universitatis Wratislaviensis”, Prawo CL Wrocław 1988. s. 13; por. też Z. Ziembiński, Teoria prawa, Warszawa-Poznań 1977. s. 82; Na temat roli prawa zwyczajowego w dziedzinie prawa cywilnego, por A. Stelmachowski. Wstęp do teorii prawa cywilnego. Warszawa 1984, s. 456 i n.

Akt przekształcenia normy zwyczajowej w normę prawa zwyczajowego (normę prawną) wygląda odmiennie w prawie międzynarodowym publicznym i w prawie wewnętrznym (krajowym). W stosunkach międzynarodowych uznanie normy zwyczajowej za prawnie wiążącą przybiera najczęściej postać tzw. „milczącego porozumienia”, przez co należy rozumieć brak sprzeciwu państw wobec określonej praktyki postępowania, czemu towarzyszy przeko­nanie, że praktyka ta ma charakter prawnie wiążący. W prawie wewnętrznym, norma zwyczajowa staje się normą prawa zwyczajowego w przypadku gdy organ stosujący prawo (sąd, organ administracji) uzna ukształtowaną zwycza­jowo normę za podstawę rozstrzygnięcia w indywidualnej sprawie. Jest to sytuacja, w której norma zwyczajowa jest podstawą normatywną do sformułowania normy indywidualnej i konkretnej w procesie stosowania prawa. W prawie polskim sytuacja taka jest dopuszczalna jedynie wówczas, gdy ustawodawca w prawie stanowionym (np. w kodeksie cywilnym) formułuje odesłanie do „ustalonych” (art. 56, 65, 354 k.c.), „przyjętych” (art. 69, 385, 699, 788, 801 k.c.) lub „miejscowych” (art. 287, 298 k.c.) zwyczajów. W prawie morskim odesłanie do norm zwyczajowych przybiera postać odesłania do „zasad dobrej praktyki morskiej” (art. 80 kodeksu morskiego). W prawie handlowym ustawodawca odsyła do „dobrych obyczajów kupiec­kich” (art. 240, 414 k.h.). Odesłania takie należy traktować jako nakaz uwzględnienia norm zwyczajowych przez organ stosujący prawo przy kon­struowaniu podstawy normatywnej rozstrzygnięcia w indywidualnej sprawie. W takich przypadkach, gdy organ stosujący prawo zamierza rozstrzygnąć daną sprawę stosując normę zawierającą odesłanie do norm zwyczajowych, pod­stawą normatywną rozstrzygnięcia jest zarówno norma odsyłająca jak i norma odesłania tzn. reguła zwyczajowa, której nakaz stosowania zawarty jest w normie odsyłającej. Wynika z tego, że naruszenie zwyczajowych norm odesłania jest równoznaczne z naruszeniem norm do nich odsyłających i podlega odpowiedzialności prawnej.

Jakkolwiek przyjmuje się, że reguły zwyczajowe pełniące funkcję norm odesłania mają moc prawną równą mocy prawnej norm do nich odsyłających, to jednak niedopuszczalne jest przyjmowanie do systemu prawa reguł zwycza­jowych sprzecznych z przepisami prawa stanowionego. W szczególności, niedopuszczalne jest uznanie normy prawa stanowionego za nieobowiązującą w drodze włączenia reguły zwyczajowej do systemu prawa. Mówiąc inaczej. normy zwyczajowe nie mogą uchylać prawa stanowionego.

Obok uznania zwyczaju przez sądy lub inne organy stosujące prawo, które ma charakter rozstrzygający, dodatkowym argumentem za uznaniem określonych reguł zwyczajowych za prawo zwyczajowe jest akceptacja tych reguł jako prawnie wiążących przez doktrynę prawniczą.

Podane przykłady odesłań do norm zwyczajowych występujące w kodek­sie cywilnym, kodeksie morskim i kodeksie handlowym mają charakter odesłań wyraźnych. Wydaje się jednak, że niekiedy można mówić o odesła­niach dorozumianych w przypadku użycia przez ustawodawcę niektórych wyrażeń ocennych np. „zła gospodarka” (art. 225 k.c.), „nierzetelna gra lub zakład” (art. 413 k.c.), „należyta staranność” (art. 355 k.c.) „rażące niedbalstwo” (art. 294. 477 k. h.) itp. Można też uznać, że generalne odesłanie dorozumiane zawiera art. 9 Konstytucji RP: „Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego”. Nie ulega wątpliwości, że deklaracja ta odnosi się także do stanowiących część międzynarodowego porządku prawnego norm zwyczajowych. Art. 9 Konstytucji RP daje więc podstawę do uznania określonych reguł międzynarodowego prawa zwyczajowego za podstawę normaty­wną rozstrzygnięcia spraw indywidualnych przez organy stosujące prawo w RP.

B. Precedens jako źródło prawa

Ogólnie można określić precedens jako decyzję organu państwa (sądu lub organu administracji) rozstrzygającą konkretną sprawę, która jest wzorem przy rozpatrywaniu spraw podobnych. Przy tak ogólnym określeniu, w którym kluczowe jest sformułowanie „decyzja, która jest wzorem dla innych decyzji”. konieczne jest rozróżnienie: 1. orzeczeń sądowych tworzących normę gene­ralną i abstrakcyjną, która jest uznawana za prawnie wiążącą przy rozpatrywa­niu spraw podobnych (precedens w znaczeniu ścisłym o charakterze pra­wotwórczym), oraz: 2. orzeczeń sądowych określających wykładnię oraz sposób stosowania obowiązujących przepisów prawa stanowionego, które to orzeczenia faktycznie wpływają na praktykę organów stosujących prawo (precedens w szerokim tego słowa znaczeniu, nie mający charakteru prawotwórczego).(36)

Precedens prawotwórczy występuje w systemie anglosaskim (system common law). Termin „common law” może oznaczać część systemu prawa Anglii. którą tworzy prawo precedensowe w połączeniu z elementami prawa zwyczajowego, którą odróżnia się od prawa będącego rezultatem procesu legisla­cyjnego ( statutory law). Termin „common law” może też oznaczać charak­teryzujący się brakiem recepcji prawa rzymskiego system prawa Anglii oraz byłych kolonii brytyjskich, który odróżnia się od opartego na tradycji rzym­skiej systemu prawnego państw Europy Kontynentalnej zwanego systemem prawa ustawowego (system civil law).

36. L. Morawski określa orzeczenia pierwszego typu mianem „precedensy de iure”, a orzeczenia drugiego typu jako „precedensy de facto'', por. L. Morawski, Precedens a wykładnia. „Państwo i Prawo” 1996 z. 10: zagadnienie prawotwórstwa sądowego w systemie prawa ustawowego omawia A. Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, cyt. wyd. s. 434 i n.

Systemy te odróżnia, oprócz kwestii sto­sunku do prawa rzymskiego, dopuszczalność tworzenia prawa przez sądy oraz brak rozdziału tworzenia od stosowania prawa w systemie common law podczas gdy system civil law charakteryzuje zakaz prawotwórczej aktywności sądów w połączeniu z oddzieleniem tworzenia i stosowania prawa. Dlatego w systemie prawa ustawowego (stanowionego) występują wyłącznie „precedensy” w sze­rokim tego słowa znaczeniu, które nie mają charakteru prawotwórczego.

Ad. 1. Precedens prawotwórczy to rozstrzygnięcie konkretnej sprawy tworzące normę ogólną (generalną i abstrakcyjną), która przez sądy niższe i równe temu, który decyzję wydał jest uznawana za prawnie wiążącą przy rozpatrywaniu spraw podobnych.

Norma ogólna może być wyraźnie sformułowana w orzeczeniu preceden­sowym jako podstawa normatywna dokonanego rozstrzygnięcia konkretnej sprawy, albo też uznaje się, że norma ta jest w takim orzeczeniu określona w sposób dorozumiany (domniemany). W tym drugim przypadku, norma ogól­na zostaje zrekonstruowana z treści orzeczenia precedensowego przez dok­trynę lub praktykę prawniczą i uznana za podstawę normatywną tego orzeczenia wiążącą przy rozpatrywaniu spraw podobnych. Orzeczenie prece­densowe występuje wówczas, gdy: 1. Brak jest podstaw normatywnych do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy w postaci uznawanych za obowiązujące norm prawa stanowionego lub norm precedensowych, a mimo to sąd rozstrzy­ga nowy, nieznany dotychczas przypadek formułując regułę ogólną lub dając podstawy do jej zrekonstruowania. 2. Sąd, który wydał orzeczenie preceden­sowe lub sąd wyższej instancji odstępuje od precedensu formułując nowe orzeczenie inaczej rozstrzygające przypadek podobny do tego. który był przed­miotem wcześniejszego orzeczenia precedensowego.

Dla uznania orzeczenia za precedensowe tzn. takie, które może być pod­stawą kolejnych rozstrzygnięć w przypadkach podobnych, nie jest wystar­czający fakt, że dany sąd rozstrzygnął jakiś nowy i nieuregulowany doty­chczas przypadek. Nie mniej istotny jest autorytet sędziego, oraz zgodność rozstrzygnięcia z akceptowanymi standardami racjonalności i sprawiedliwości. Zarówno o autorytecie sędziego jak i wartości jego orzeczenia decy­duje opinia środowiska prawniczego, a zwłaszcza jego najbardziej znaczących postaci.

Norma ogólna sformułowana w sposób wyraźny lub domniemany w orzeczeniu precedensowym jest uznawana za prawnie wiążącą ze względu na przyjętą w systemie common law zasadę związania sądu precedensem tzw. zasadę stare decisis (zasada stałości decyzji) zgodnie z którą orzeczenie, które uzyskało status orzeczenia precedensowego wiąże sądy niższe i równe temu, który wydał takie orzeczenie. Warto podkreślić, że zgodnie z zasadą stałości decyzji, mocy wiążącej nie posiada całe orzeczenie precedensowe, lecz tylko określona w nim w sposób wyraźny lub dorozumiany reguła ogólna zwana też regułą decyzji (ratio decidendi). Reguła decyzji to inaczej mówiąc, reguła która pewnym wyabstrahowanym z całokształtu rozstrzyganego stanu fakty­cznego okolicznościom nadaje znaczenie prawne wiążąc z ich wystąpieniem określone skutki prawne. Można powiedzieć, że reguła decyzji pełni funkcje analogiczną do tej, którą w procesie stosowania prawa stanowionego spełnia norma prawa materialnego tzn. jest podstawą normatywną do sformułowania rozstrzygającej konkretny przypadek normy indywidualnej i konkretnej' . Pozostałe, incydentalne i nie mające znaczenia prawnego okoliczności sprawy (tzw. obiter dicta) to elementy rozstrzygnięcia precedensowego, które nie mają mocy wiążącej.

W systemie anglosaskim prawo precedensowe (common law) występuje równolegle z prawem ustawowym (satutory law), które stopniowo wypiera prawo tworzone przez sądy. Obecnie w systemie tym precedensy są ważnym źródłem prawa głownie w obszarze prawa cywilnego. W pozostałych gałę­ziach systemu prawa, a w szczególności w prawie finansowym i administra­cyjnym, dominują ustawy. Maleje rola precedensów w prawie karnym. Trzeba przy tym zaznaczyć, że w systemie anglosaskim ustawa zajmuje pozycję wyższą niż precedens w hierarchii źródeł prawa. Jest tak, ponieważ w drodze ustawy uchwalonej przez parlament można uchylić każdy precedens, natomiast żaden precedens nie może uchylić ustawy.

Ad. 2. W systemie prawa ustawowego (system civil law) niedopuszczalne jest orzekanie na zasadzie precedensu tzn. organ stosujący prawo nie może uznać za wyłączną podstawę rozstrzygnięcia decyzji, która zapadła w przeszłości w sprawie podobnej, twierdząc, że jest związany sformułowaną w tej decyzji regułą ogólną.

Nie ulega jednak wątpliwości, że w systemie prawa ustawowego orzecznictwo sądów wyższych instancji wywiera duży wpływ na proces orzekania w sądach niższych instancji. W Polsce dotyczy to w szcze­gólności orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Należy jednak pamiętać, że orzeczenia tych sądów nie kreują nowych norm prawnych (generalnych i abstrakcyjnych), lecz jedynie określają sposób stosowania oraz wykładnię obowiązujących przepisów prawa stanowionego. Ustalenia te. jakkolwiek nie są prawnie wiążące to jednak faktycznie oddziaływują w sposób istotny na praktykę stosowania prawa przez sądy niższych instancji.

37. J. Wróblewski, Wartości a decyzja sądowa, Ossolineum 1973, s. 133 i n.

Tak rozumiane „precedensy” nie mogą pełnić funkcji wyłącznej podstawy normatywnej rozstrzygnięcia, którą w systemie prawa ustawowego mogą być tylko przepisy prawa materialnego. Określone w orzeczeniach sądów wyższych instancji zasady wykładni i stosowania prawa mogą być natomiast dodatkowym argumentem uzasadniającym dokonane rozstrzyg­nięcie.

W odróżnieniu od systemu common law, gdzie precedens jest samoistnym źródłem prawa, w systemie prawa ustawowego uwzględnienie orzeczeń sądów wyższych instancji nie wiąże się z ich prawotwórczą aktywnością, ale służy ujednoliceniu praktyki stosowania prawa tworzonego w formie stanowienia. Nie bez znaczenia jest również charakteryzujące sądy niższych instancji dążenie do uniknięcia uchylenia wydanego orzeczenia w przypadku jego zaskarżenia przed sądem wyższej instancji. Powoduje to, że obok znajomości prawa materialnego, również znajomość tzw. prawa operatywnego które tworzą dotychczasowe decyzje stosowania prawa, ma znaczenie istotne w pro­cesie rozstrzygania konkretnych przypadków przez organy stosujące prawo w systemie prawa ustawowego.

3. Porządkowanie przepisów prawnych

A. Inkorporacja

Inkorporacja jako czynność polega na zebraniu w określoną całość oraz uporządkowaniu bez dokonywania zmian treściowych, wydanych uprzednio i nadal obowiązujących przepisów prawnych. Przez inkorporację rozumie się także wytwór tej czynności czyli opublikowany zbiór uporządkowanych według określonego kryterium przepisów prawnych, które przed powstaniem takiego zbioru występowały w formie rozproszonej.

Niezależnie od tego czy inkorporacji dokonuje państwo czy osoby pry­watne, podstawą obowiązywania przepisów objętych inkorporacją nie jest fakt dokonania tej czynności, lecz poprzedzający inkorporację akt stanowienia przez prawodawcę. W ramach inkorporacji nie można dokony­wać zmian merytorycznych (w formie zmiany treści lub uzupełnień obowiązujących przepisów prawnych), można jednak dokonywać zmian formalnych o charakterze redakcyjnym (np. likwidacja zbędnych powtórzeń, pominięcie tych fragmentów aktów prawnych, które zostały już uchylone, zamieszczenie w zbiorze jedynie części przepisów pochodzących z różnych aktów normatywnych itp.).

Porządkowanie przepisów prawnych w formie inkorporacji odbywa się najczęściej przy zastosowaniu kryterium chronologicznego lub rzeczowego (przedmiotowego). W przypadku kryterium chronologicznego o połączeniu aktów prawnych w jeden zbiór decyduje moment ich wydania. Z kolei, inkorporacja według kryterium rzeczowego zwana też inkorporacją systematyczną, polega na łączeniu w zbiory przepisów regulujących określone dziedziny stosunków społecznych. W tym przypadku, o połącze­niu przepisów w jedną całość decyduje fakt, że określony ich zbiór łączy wspólny przedmiot regulacji (np. podatki, służba wojskowa, szkol­nictwo, służba zdrowia, ochrona środowiska naturalnego itp.). Można wskazać na takie znane przykłady inkorporacji o dużym znaczeniu historycznym jak: Corpus iuris civilis czyli tzw. Kodeks Justyniana z VI w., zbiór praw zwany Zwierciadłem Saskim z XIII w. Zbiór praw Cesarstwa Rosyjskiego z 1832 r.

B. Kodyfikacja

Kodyfikacja to w założeniu całościowe (obejmujące w całości określoną dziedzinę stosunków społecznych), spójne (charakteryzujące się brakiem sprzeczności) i zupełne (pozbawione luk) unormowanie, które zastępuje dotychczas obowiązujące regulacje prawne z zakresu danej gałęzi prawa. Kodeks, który uchyla dotychczasowe regulacje prawne w obszarze danej gałęzi prawa, może w pewnym zakresie powielać poprzednio przyjęte rozwiązania prawne, może je zmieniać, może także wprowadzać zupełnie nowe i dotychczas nieznane rozstrzygnięcia normatywne. Jako unormowanie całościowe, zmierzające do objęcia przedmiotu regulacji danej gałęzi prawa. kodeks zajmuje miejsce szczególne w systemie źródeł prawa. Na tę szczególną pozycję kodeksu wskazuje fakt, że jest to najczęściej akt parla­mentu wydany w formie ustawy. Jakkolwiek formalnie pod względem mocy prawnej kodeks jako ustawa jest równy innym ustawom, to jednak faktycznie regulacje kodeksowe traktowane są jako bardziej fundamentalne, z którymi muszą być zgodne wszystkie regulacje pozakodeksowe z zakresu danej dziedziny prawa. W tym sensie kodeks determinuje treść pozostałych uregulowań jakie tworzą określoną gałąź systemu prawa. Szczególna pozycja kodeksu jako wyznacznika treści regulacji pozakodeksowych ma istotne znaczenie dla zapewnienia jedności regulacji wdanej dziedzinie prawa. Dlatego z krytyczną oceną w nauce prawa spotyka się sytuacja. w której sam kodeks w formie zawartych w nim klauzul delegacyjnych dopuszcza możliwość odmiennych unormowań obszarów objętych regulacją kodeksową.(38) Natomiast sprzyjające jedności regulacji prawnej są przypadki, w których istniejące w danej gałęzi prawa regulacje pozakodeksowe odwołują się do kodeksów w drodze przepisów odsyłających.

Kodeks ma znaczenie szczególne również ze względu na zakładaną trwałość unormowań kodeksowych, -które przynajmniej w zamierzeniach twórców kodeksu - mają być nie tylko całościową i spójną, lecz także długookresową regulacją określonej dziedziny stosunków społecznych. Projektowana „sztywność” regulacji kodeksowej zakłada ich zwiększoną odporność na no­welizacje, które mogą zagrażać jedności i zupełności kodeksu. W strukturze kodeksu, w której wyróżnia się część ogólną i szczególną, podstawowe znacze­nie dla zachowania spójności regulacji ma część ogólna określająca zarówno podstawowe pojęcia jak i zasady ogólne właściwe dla danej gałęzi systemu prawa.

Ze względu na globalny zasięg regulacji kodeksowej, obejmującej określoną gałąź systemu prawa, oraz cechy spójności i zupełności, kodeks jest uważany za najdoskonalszą formę regulacji prawnej. W Polsce, poza prawem administracyjnym materialnym główne gałęzie prawa materialnego i procesowego (formal­nego) są skodyfikowane. Najnowszym przykładem kodyfikacji w Polsce, są uch­walone 6.06.1997 r. kodeks karny, kodeks postępowania karnego, kodeks karny wykonawczy. W pewnych przypadkach ustawy taktycznie posiadające cechy kodeksu mogą nie mieć tej nobilitującej ustawę nazwy np. ustawa z 20. 06. 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, potocznie określana jako „kodeks drogowy”.

Założenia dotyczące globalnego charakteru regulacji kodeksowych, jako zmierzających do całościowego uregulowania określonej dziedziny życia społecznego, oraz założenia dotyczące spójności i zupełności kodeksu, mają charakter modelowy. W praktyce właściwości te są trudne do osiągnięcia ze względu na zwięzłość regulacji kodeksowych, które nie powinny mieć nad­miernie kazuistycznego charakteru, oraz występujące w strukturze kodeksu delegacje ustawowe i klauzule generalne. Mimo to dążenie do skodyfikowania podstawowych działów praw jest wyraźną tendencja obserwowana zarówno w systemie prawa ustawowego jak i w systemie anglosaskim. Wskazuje się jednak, że w obu tych systemach proces kodyfikacji przebiega w sposób odmienny.(39) W systemie common law np. w Anglii i USA kodyfikację często zastępuje skromniejsza forma porządkowania przepisów prawa zwana konsolidacją.

38. Szczególnie jaskrawym przykładem klauzuli delegacyjnej czyniącej iluzoryczną zasadę jedności prawa cywilnego może być uchylony w 1990 r. art. 2 polskiego kodeksu cywilnego z 1964 r.: „W przypadku gdy wymagają tego szczególne potrzeby obrotu między jednostkami gospodarki uspołecznionej Rada Ministrów lub z jej upoważnienia inny naczelny organ administracji państwowej może regulować stosunki tego obrotu w sposób odbiegający od przepisów niniejszego kodeksu.”

39. H. Rot. Wstęp do nauk prawnych, cyt. wyd. s. 70-71.

Konsolidacja jest zabiegiem urzędowym i polega na połączeniu w jednym akcie normatywnym regulacji prawnych występujących w formie rozproszonej w postaci wielu aktów normatywnych podlegających uchyleniu przez akt konsolidujący prawo. Konsolidacja jest formą systematyzacji prawa, która może ograniczać się do zabiegów czysto formalnych o charakterze redakcyjnym (uporządkowanie dotychczasowych przepisów prawnych w jed­nym akcie prawnym według określonej kolejności, uniknięcie powtórzeń, ujednolicenie terminologii), może także zakładać interwencje merytoryczne zmieniające treść dotychczas obowiązujących przepisów lub wprowadzające nowe regulacje. Konsolidacja jest jednak zawsze zebraniem dotychczas obowiązującego materiału normatywnego w jedną całość, a nie jak kodyfika­cja w systemie civil law stworzeniem zasadniczo nowej, niekiedy radykalnie odmiennej od dotychczasowej regulacji prawnej. Zakres norm objętych kon­solidacją jest często ograniczony i obejmuje wyłącznie prawo statutowe bez uwzględnienia stanowiącego o specyfice tego systemu prawa precedensowego. Nie oznacza to, że w systemie tym nie występuje tendencja do kodyfikacji w znaczeniu jakie termin „kodyfikacja” posiada w systemie prawa usta­wowego. Charakterystycznym przykładem może być dążenie do kodyfikacji prawa karnego, gdzie ograniczenie roli prawa precedensowego na rzecz prawa statutowego ma znaczenie istotne dla zachowania zasady nullum crimen sine lege (nie ma przestępstwa jeżeli za przestępstwo danego czynu nie uznaje ustawa).(40) Faktem jest jednak, że w systemie common law dążeniom kody­fikacyjnym nie sprzyja wciąż silne przywiązanie do kazuistycznej tradycji prawa precedensowego.

C. Nowelizacja

Częściową zmianę aktu normatywnego przez inny akt normatywny nazywa się jego nowelizacją. Zmiana aktu nowelizowanego może polegać na: a) zmianie treści przepisów, b) uchyleniu przepisów, c) wprowadzeniu nowych przepisów. Nowelizacji można dokonać wyłącznie na drodze aktu prawnego o tej samej lub wyższej mocy prawnej co akt nowelizowany.

Wyróżnia się dwie formy nowelizacji: 1. wydanie odrębnego aktu nowe­lizującego, który w całości jest poświęcony zmianie innego aktu prawnego (nowelizacja szeroka) np. Ustawa z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny.

40. S. Pomorski. Amerykańskie common law a zasada nullum crimen sine lege. Warszawa 1969.s. 232 i n.

2. zamieszczenie przepisów zmieniających inny akt nor­matywny w akcie normatywnym, który zasadniczo jest poświęcony regulacji innych kwestii i nie ma w całości charakteru aktu nowelizującego (noweliza­cja wąska) np. art. 8 § 2 k. c. dodany przez art. 6 pkt. l ustawy z dnia 7 stycz­nia 1993 r. O planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.

Nowelizacja w każdym z tych przypadków musi być wyraźna. W przypad­ku nowelizacji szerokiej w tytule aktu nowelizującego musi być użyty zwrot „...o zmianie ustawy...” lub „...zmieniający ustawę...”. W przypadku nowe­lizacji wąskiej zmianę jakiegoś aktu prawnego sygnalizują zwroty: „W usta­wie... art... otrzymuje brzmienie...” lub „W ustawie... dodaje się art.... w brzmieniu...” itp.

Akt nowelizujący może zawierać upoważnienie dla właściwego ministra lub Prezesa Rady Ministrów do ogłoszenia tekstu jednolitego nowelizowanego aktu normatywnego. Ustawodawca dokonujący nowelizacji formułuje takie upoważnienie najczęściej wówczas gdy nowelizacja ma charakter radykalny lub jest kolejną z rzędu zmianą nowelizowanego aktu normatywnego. Tekst jednolity to tekst pierwotny aktu normatywnego uwzględniający wszystkie dotychczasowe nowelizacje. Formą w jakiej tekst jednolity jest ogłaszany w Dzienniku Ustaw lub w Monitorze Polskim jest obwieszczenie upoważnionego ministra lub Prezesa Rady Ministrów. Obwieszczenie powin­no wskazywać wszystkie nowelizacje danego aktu normatywnego, a sam tekst jednolity jest załącznikiem do obwieszczenia. Obwieszczenie, do którego tekst jednolity jest załącznikiem, ma charakter komunikatu wskazującego jakie jest aktualne brzmienie nowelizowanego aktu normatywnego. Dlatego tekstu j ed-nolitego nie można uznać za nowy akt normatywny, lecz raczej za formę inko­rporacji przepisów zawartych w tekście pierwotnym nowelizowanego aktu normatywnego oraz w zmieniających ten akt nowelizacjach.

Pojęcie tekstu jednolitego należy odróżnić od pojęcia tekstu autenty­cznego, czyli takiego, który w razie sporów co do treści prawa jest tekstem ostatecznie wiążącym. Taki charakter ma wyłącznie tekst aktu normatywnego ogłoszony w oficjalnym organie promulgacyjnym (Dziennik Ustaw, Monitor Polski). W razie wątpliwości co do treści tekstu jednolitego, rozstrzygające znaczenie mają tekst pierwotny oraz teksty wszystkich jego nowelizacji, którym przysługuje status tekstów autentycznych.

III. POLITYKA TWORZENIA PRAWA

1. Pojęcie polityki prawa

Należy odróżnić politykę prawa jako pewien rodzaj działalności, który polega na osiąganiu określonych celów w skali społecznej przy pomocy prawa od nauki polityki prawa, czyli refleksji naukowej poświęconej temu jak za pomocą prawa osiągnąć zamierzone cele na skalę społeczną. Polityka prawa w obu znaczeniach zakłada traktowanie prawa jako środka do realizacji założonych celów. Polityka prawa obejmuje politykę tworzenia prawa, która polega na osiąganiu założonych celów poprzez odpowiednie decyzje pra­wotwórcze, oraz politykę stosowania prawa, która polega na osiąganiu założonych celów poprzez odpowiednie decyzje stosowania prawa.

Polityka prawa w drugim znaczeniu (jako określony typ refleksji naukowej) polega na analizie tzw. problemów socjotechnicznych prawoznawstwa, czyli problemów związanych z poszukiwaniem odpowiedzi na pytanie: jak za pomocą prawa osiągnąć zamierzone cele społeczne? Problemy socjotechniczne prawoznawstwa, zwane także problemami polityki prawa, rozpadają się na problemy socjotechniczne tworzenia prawa (problemy polityki tworzenia prawa) oraz problemy socjotechniczne stosowania prawa (problemy polityki stosowania prawa).

Problemy polityki tworzenia prawa związane są z poszukiwaniem odpowiedzi na pytanie: jak prawo tworzyć oraz jakie prawo tworzyć, aby osiągnąć określone cele społeczne? Z kolei problemy polityki stosowania prawa oscylują wokół pytania: jak podejmować decyzje stosowania prawa oraz jakie decyzje stosowania prawa winny być podejmowane dla osiągnięcia jakiś celów społecznych?

Polityka prawa jako określony typ refleksji naukowej nie stanowi w prawoznawstwie polskim odrębnej dyscypliny pod nazwą „polityka prawa”. Problemy socjotechniczne tworzenia i stosowania prawa w zależności od poziomu ich ogólności są rozpatrywane albo w ramach ogólnej nauki o prawie (teoria prawa, filozofia prawa) albo w ramach nauk szczegółowych prawoz­nawstwa (nauki o poszczególnych gałęziach obowiązującego prawa).

Rozstrzygnięcia problemów socjotechnicznych w naukach prawnych mogą być neutralne aksjologicznie, wówczas gdy pozbawione są argumentacji zale­cającej osiąganie takich a nie innych celów społecznych (neutralna aksjologicznie polityka prawa w wersji minimalistycznej), mogą też mieć charakter aksjologicznie zaangażowany gdy taką argumentację zawierają (aktywna aksjologicznie polityka prawa w wersji maksymalistycznej). Neutralność aksjologiczna polityki prawa jest trudna do osiągnięcia i najczęściej jest ona uprawiana w sposób aksjologicznie zaangażowany.

2. Problemy polityki tworzenia prawa

Rozstrzygnięcia problemów z zakresu polityki tworzenia prawa zależą od tego jakie się przyjmuje poglądy na tworzenie prawa. Podstawowe grupy poglądów na tworzenie prawa można przedstawić w formie następujących koncepcji tworzenia prawa:

l. Woluntarystyczna koncepcja tworzenia prawa, według której wola prawodawcy jest podstawowym czynnikiem determinującym pro­ces tworzenia prawa. Prawo jako wyraz woli prawodawcy jest instrumentem służącym do realizacji celów podmioty prawotwór­czego. Prawodawca zgodnie ze swą wolą może stanowić dowolne prawo, swobodnie określając cele, do których osiągnięcia prawo to ma być optymalnym środkiem. W procesie prawotwórczym pra­wodawca nie jest ograniczony przez istniejącą moralność lub normy zwyczajowe ani też żaden inny porządek normatywny, zarówno przy określaniu celów jakie chce osiągnąć przy pomocy prawa, jak i przy doborze środków prawnych służących urzeczy­wistnieniu stanów rzeczy preferowanych przez podmiot pra­wotwórczy. Adresaci norm prawnych są pozbawieni realnego wpływu na proces prawotwórczy, co oznacza, że prawodawca może arbitralnie używać prawa dla wyznaczania celów i środków wbrew woli adresatów tworzonego prawa. Zdolność do posługiwa­nia się przymusem w skali społecznej oraz związana z tym władza nad adresatami norm legitymizuje działania prawodawcy w zakre­sie tworzenia prawa. Koncepcja ta zakłada dominację prawodawcy nad adresatami norm oraz brak jakichkolwiek mechanizmów pozwalających na skuteczną kontrolę procesów tworzenia prawa. Koncepcja woluntarystyczna jest charakterystyczna dla takich nurtów myśli prawnopolitycznej jak pozytywizm prawniczy oraz marksizm, który co prawda zakłada, że prawodawca jest zdetermi­nowany przez panujące stosunki ekonomiczne, ale też twierdzi, że zadaniem rewolucyjnego prawodawcy jest aktywny udział w niszczeniu starej rzeczywistości i równie aktywne uczestnictwo w tworzeniu nowej, wyższej formy społecznego istnienia.

2. Koncepcja deterministyczna tworzenia prawa, która zakłada, ze pra­wodawca nie tworzy prawa kierując się własną wolą, ale odkrywa i uznaje reguły istniejące niezależnie od jego woli nadając im postać norm prawnych. Koncepcja procesu prawotwórczego jako odkrywa­nia i uznawania reguł powstałych niezależnie od woli prawodawcy, występuje w dwóch podstawowych wariantach. Wariant pierwszy zakłada, że reguły tworzące wyższy porządek normatywny albo pochodzą z nakazów istoty nadprzyrodzonej albo są wyznaczone przez naturę człowieka, przyrody lub społeczeństwa. Zadaniem pra­wodawcy jest odkryć te reguły i nadać im postać norm prawnych. Są to założenia charakterystyczne dla rożnych doktryn prawa natury Wariant drugi koncepcji deterministycznej jest charakterystyczny dla tych kierunków myśli prawnopolitycznej, które uznają zwyczaj za podstawowe źródło prawa (np. niemiecka szkoła historyczna). W tym przypadku zakłada się, że rola prawodawcy sprowadza się do odkry­wania żywiołowo kształtujących się reguł zwyczajowych i nadawania im sankcji państwowych.

W obu wariantach koncepcji deterministycznej prawodawca jest zde­terminowany w procesie tworzenia prawa obiektywnie istniejącym, wyższym porządkiem normatywnym, który wyznacza podstawowe treści jego prawotwórczej aktywności.

3. Społeczna koncepcja tworzenia prawa zakłada, że prawo nie powinno być tworzone bez udziału potencjalnych adresatów norm prawnych lub wbrew ich woli. Prawo nie powstaje jako wytwór arbitralnych decyzji dysponującego władzą prawodawcy, lecz jest elektem negocjacji, w których podmiot podejmujący decyzje pra­wotwórcze uzgadnia te decyzje z ich adresatami. Oznacza to domi­nację negocjacyjnej formy tworzenia prawa w postaci umów pra­wotwórczych lub negocjacji na etapie przygotowania projektów aktów normatywnych. Szeroki udział społeczeństwa w procesie pra­wotwórczym powoduje, że prawo jako wynik społecznego konsen­susu przestaje być narzędziem sterowania społeczeństwem przez dys­ponującego władzą prawodawcę, stając się jedną z podstawowych form społecznej komunikacji. Znaczy to, że nie tylko proces tworzenia prawa jest formą społecznej komunikacji, lecz także prawo jako wytwór tego procesu służy głównie określeniu sposobów wza­jemnego porozumiewania się między ludźmi.

Każda z tych grup poglądów zakłada określoną wizję polityki prawa. W pierwszym przypadku polityka prawa polega na tworzeniu prawa skutecznego ze względu na cele prawodawcy. Na gruncie woluntarystycznej koncepcji tworzenia prawa, dobre prawo to prawo optymalne jako instrument służący osiągnięciu zamierzonych przez prawodawcę stanów rzeczy. Podstawową wartością uwzględnianą w procesie prawotwórczym jest efekty­wność tworzonych norm prawnych. W drugim przypadku, polityka prawa polega na tworzeniu prawa charakteryzującego się możliwie silnym uzasad­nieniem aksjologicznym w systemie wartości, który wyrażają normy uznawane za normy prawa natury lub normy zwyczajowe. W trzecim przypadku, polityka prawa polega na tworzeniu prawa, które wyraża możliwie szeroki konsensus społeczny. Celem procesu tworzenia prawa jest poszerzanie obszaru wolnej od przymusu komunikacji społecznej.

W polskim prawoznawstwie jako pierwszy koncepcję naukowej polityki prawa określił Leon Petrażycki.(41) W jego ujęciu nauka polityki prawa wskazy­wać ma środki prawne do osiągnięcia określonych celów wykorzystując usta­lenia teorii prawa, której zadaniem jest ujawnienie zależności przyczynowych występujących w dziedzinie zjawisk prawnych. Podstawowym założeniem nauki o prawodawstwie w wersji Petrażyckiego jest koncepcja ideału społecznego, co oznacza, że jest to wersja maksyrnalistyczna polityki prawa, która wskazuje cel działalności prawodawczej. Petrażycki zakłada, że punktem docelowym ewolucji historycznej jest stan pełnego uspołecznienia człowieka, w którym jednostki ludzkie będą się zachowywać prospołecznie w sposób spontaniczny, bez żadnego zewnętrznego przymusu. Umiejętne tworzenie prawa sprzyjające prospołecznym przekształceniom ludzkiej psychiki, może przyspieszyć osiągnięcie tego stanu. Zadaniem naukowej polityki prawa -w wersji proponowanej przez Petrażyckiego - jest zatem wskazywanie pra­wodawcy takich środków prawnych, które stymulując proces doskonalenia ludzkiej psychiki, sprzyjałyby osiągnięciu ideału społecznego będącego celem prawotwórstwa.

41. L. Petrażycki, Wstęp do nauki prawa i moralności, Warszawa 1959, s. 13 i n.; tenże, Wstęp do nauki polityki prawa, Warszawa 1968, s. 25 i n.

---