Walka z przestępczością zorganizowaną polega na ściganiu i karaniu sprawców przestępstw. Zapobieganie przestępczości zorganizowanej to ogół działań, które zmierzają do stworzenia niekorzystnych warunków dla jej rozwoju i funkcjonowania. Jednym z takich działań jest podrażanie kosztów przestępczości zorganizowanej aż do granic nieopłacalności. Rezultat taki można osiągnąć, wydłużając i komplikując drogę do legalizacji dochodów oraz pozbawiając sprawców czynów zabronionych ich nielegalnie osiągniętych dochodów przez konfiskatę mienia. Dążąc do jej uniknięcia gangi starają się ukryć przestępcze pochodzenie korzyści i wprowadzić je do legalnego obrotu. Proceder ten przyjęło się określać mianem prania brudnych pieniędzy.

W swojej krótkiej historii pranie brudnych pieniędzy było łączone z handlem narkotykami i początkowo rozpatrywane jedynie w aspekcie metod służących walce z tym przestępstwem. Rozwój międzynarodowego terroryzmu, w tym również pamiętne wydarzenia z 11 września 2001 r. oraz 11 marca 2004 r. nadały praniu pieniędzy nowy wymiar i obecnie ocenia się je z punktu widzenia środków służących finansowaniu terroryzmu, co przemawia za przyznaniem im szczególnej roli na tle pozostałych przestępstw transgranicznych.

1.1. Geneza procederu prania brudnych pieniędzy

 

Pranie pieniędzy jest zjawiskiem nowym, a zupełnie niedawno czyn ten został uznany za zagrożenie dla obowiązującego porządku prawnego. Przyjmuje się, że przestępstwo prania pieniędzy wywodzi się ze Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej z okresu prohibicji, a jego prekursorami czy też pomysłodawcami były gangi mafijne. Zorganizowana przestępczość już wówczas generowała ogromne zyski⁵ z produkcji i handlu alkoholem, prostytucji i wymuszeń.

Celem ukrycia nielegalnego pochodzenia uzyskiwanych w ten sposób dochodów utworzono sieć pralni, które - jak się okazało - doskonale nadawały się do tego celu, ponieważ przynosiły dochody w gotówce. Legalne dochody uzyskiwane przez pralnie były mieszane z dochodami uzyskiwanymi nielegalnie i w ten sposób ustalenie pochodzenia tych ostatnich stawało się niemożliwe. Właścicielem sieci pralni był między innymi Al Capone, jednak w okresie jego przestępczej działalności pranie brudnych pieniędzy było jeszcze zjawiskiem sporadycznym i jako przestępstwo nie miało samodzielnego bytu. We wrześniu 1931 r. Al Capone został osądzony i skazany na karę pozbawienia wolności za przestępstwa podatkowe.

Powszechnie przyjmuje się, że głównym twórcą procederu prania brudnych pieniędzy był Meyer Lansky, nazywany też "księgowym spisku". Przejęty skazaniem Ala Capone za przestępstwa podatkowe postanowił, że nie podzieli jego losu i rozpoczął poszukiwania nowych sposobów ukrywania nielegalnego pochodzenia uzyskiwanych dochodów. W ciągu niespełna roku odkrył "dobrodziejstwo" szwajcarskich kont numerowych. Obecnie wydarzenie to jest uznawane za narodziny procederu prania brudnych pieniędzy, a Lansky uchodzi za najbardziej znanego przestępcę w tej dziedzinie. Wykorzystanie szwajcarskich kont bankowych umożliwiło Lansky'emu stworzenie pierwszej prawdziwej techniki prania pieniędzy, tzw. koncepcji pożyczki zwrotnej (loan-back concept). Pomysł polegał na tym, że współpracujące z przestępcą banki udzielały mu fikcyjnej pożyczki, w miejsce której ujawniano nielegalnie uzyskane dochody, dzięki czemu możliwe było nawet uzyskanie zwolnień podatkowych⁶ .

1.2. Narodziny pojęcia prania brudnych pieniędzy

 

Pojęcie prania brudnych pieniędzy zrodziło się znacznie później niż sam proceder. Po raz pierwszy pojawiło się w prasie w Stanach Zjednoczonych 1973 r. przy okazji afery Watergate. W kontekście prawnym zostało po raz pierwszy użyte również w USA w 1982 r. w sprawie US v. $ 4,255,625.39⁷ . Od tego momentu termin został powszechnie przyjęty i jest wykorzystywany na całym świecie⁸. W polskich regulacjach prawnych pojęcie to pojawiło się po raz pierwszy w zarządzeniu nr 16/92 Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 1 października 1992 r.⁹ w sprawie zasad postępowania banków w razie ujawnienia okoliczności wskazujących na lokowanie w banku środków pieniężnych lub innych wartości majątkowych pochodzących lub mających związek z przestępstwem oraz przy dokonywaniu wpłat gotówkowych przekraczających określoną kwotę i tam też podano jego pierwszą definicję¹⁰ . Do literatury polskiej termin pranie brudnych pieniędzy wprowadził prof. Emil Pływaczewski.

1.3. Przyczyny zjawiska

 

Można wyróżnić co najmniej trzy zasadnicze czynniki, które przyczyniają się do rozwoju zorganizowanej przestępczości i prania brudnych pieniędzy na skalę międzynarodową. Pierwszym z nich jest postępujące umiędzynarodowienie produkcji i handlu, a zatem globalizacja, która pociąga za sobą integrację różnych krajowych systemów gospodarczych. W latach 1970-1992 obroty handlu międzynarodowego w skali światowej wzrosły o 160%, natomiast udział handlu zagranicznego w dochodzie narodowym wynosi obecnie około 30%. Drugim czynnikiem jest międzynarodowa integracja finansowa, której towarzyszy rozwój giełd, międzynarodowych pożyczek bankowych, a w szczególności wprowadzenie jednolitej waluty europejskiej. Trzeci czynnik to międzynarodowe transakcje finansowe, które przestały być domeną banków i znaczna ich część przeszła w ręce towarzystw ubezpieczeniowych, funduszy inwestycyjnych i innych prywatnych inwestorów¹¹ . Nie bez znaczenia jest także rozwój nowoczesnych instrumentów finansowych oraz technologii komputerowej¹² . Zasadniczą trudność w walce z praniem brudnych pieniędzy stanowi konflikt interesów, jaki zachodzi na płaszczyźnie krajowej między poszczególnymi grupami interesów. Zjawisko to było widoczne zwłaszcza w początkowej fazie wdrażania przepisów przeciwdziałających praniu pieniędzy. Spotkały się one z niechętnym przyjęciem ze strony banków i innych instytucji finansowych, gdyż pociągały za sobą utratę części zysków oraz dodatkowe koszty z tytułu np. gromadzenia danych i szkolenia kadr. Konflikt interesów zachodzi także w płaszczyźnie międzynarodowej, w ramach której nie tylko pewne rządy, ale nawet całe regiony geograficzne były lub nadal są niechętne do podjęcia wspólnej walki z przestępczością¹³. Z uwagi na transgraniczny charakter prania pieniędzy jedyną skuteczną metodą w walce z tym procederem jest międzynarodowa współpraca ukształtowana tak, aby przepisy prawa nie stanowiły dodatkowego utrudnienia i aby płaszczyzna porozumienia była szeroka - obejmowała jak najliczniejszą grupę państw - oraz zapewniała ścisłą współpracę organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości.

1.4. Pojęcie brudnych pieniędzy i fazy ich prania

 

Podział środków finansowych z uwzględnieniem kryteriów ich pochodzenia wyróżnia: czyste, szare i brudne pieniądze. Pierwszą kategorię stanowią dochody legalnie uzyskane i opodatkowane zgodnie z prawem. Szare pieniądze pochodzą z tzw. szarej strefy, czyli działalności prowadzonej bez zezwolenia albo działalności, której dochody nie zostały opodatkowane. Brudne pieniądze pochodzą z czynów kwalifikowanych jako przestępstwa.

Mechanizm prania pieniędzy w ujęciu transgranicznym polega na "wyprowadzaniu" znacznych sum pieniędzy z państwa, w którym uzyskano nielegalne dochody do krajów, których systemy prawne umożliwią ich "przetworzenie" na dochody legalne.

Proceder prania brudnych pieniędzy przebiega w ramach kilku etapów. Najczęściej spotykany w literaturze podział przewiduje trzy etapy: umiejscowienie, maskowanie i integrację. Spotykany jest także podział na cztery fazy, w ramach którego przewiduje się fazę przygotowawczą jako pierwszą¹⁴ . Wyróżnienie fazy przygotowawczej jest szczególnie przydatne dla opisania prania brudnych pieniędzy w ujęciu transgranicznym i polega na przeniesieniu gotówki z terenu działalności przestępczej do miejsca, w którym zostaną przeprowadzone kolejne etapy prania. W wyniku tego przeniesienia pieniądze zmieniają lokalizację między miastami, regionami a nawet państwami, co legło u podstaw międzynarodowej współpracy zmierzającej do powstrzymania tego procederu.

Faza umiejscowienia bądź lokowania (ang. placement) polega na fizycznym wprowadzeniu nielegalnie pozyskanych środków do systemu finansowego w celu ukrycia ich pochodzenia. Jest to moment kluczowy i na nim skupiają się wszelkie międzynarodowe inicjatywy legislacyjne, ponieważ właśnie wtedy jest możliwe ustalenie nielegalnego pochodzenia gotówki. Kolejna faza prania pieniędzy to maskowanie (tzw. układanie warstw, ang. layering), czyli seria operacji finansowych zmierzających do odseparowania pieniędzy od ich nielegalnego źródła pochodzenia. W praktyce polega na dokonywaniu legalnych inwestycji, takich jak zakup nieruchomości, akcji, obligacji itp. Ostatnia faza integracji polega na umieszczeniu pieniędzy w obiegu gospodarczym w taki sposób, by weszły one ponownie do systemu bankowego i przyjęły znamiona legalnych dochodów. W praktyce faza integracji polega np. na dokonywaniu inwestycji lub zakupie nieruchomości¹⁵ . W fazie układania warstw oraz w fazie integracji ustalenie pochodzenia środków finansowych staje się stopniowo coraz trudniejsze, dlatego tak istotną rolę odgrywa ich skuteczne wykrycie i zajęcie na etapie umiejscawiania.

3.4.1. Pojęcie przestępstwa prania brudnych pieniędzy

 

Definicja prania pieniędzy zawarta w art. 1 dyrektyw 91/308/EWG, 2001/97/WE i 2005/60/WE jest bardzo zbliżona.

Artykuł 1 dyrektywy w brzmieniu z 1991 i 2001 r. stanowi, że pranie pieniędzy oznacza następujące czyny popełnione umyślnie:

- konwersję lub przekazanie mienia, ze świadomością, że mienie to pochodzi z działalności przestępczej lub z udziału w takiej działalności w celu ukrycia lub zatajenia nielegalnego pochodzenia tego mienia lub też w celu udzielenia pomocy jakiejkolwiek osobie, która brała udział w popełnieniu takich czynów w celu uchylenia się od skutków prawnych swego postępowania,

- ukrywanie lub zatajanie prawdziwego charakteru mienia, jego źródła, miejsca położenia, sposobu rozporządzania nim, przemieszczania praw lub tytułu własności do mienia, ze świadomością, że mienie to pochodzi z działalności przestępczej lub z udziału w takiej działalności,

- nabywanie, posiadanie lub korzystanie z mienia, ze świadomością w chwili jego otrzymania, że mienie to pochodzi z działalności przestępczej lub z udziału w takiej działalności,

- udział, współsprawstwo, usiłowanie, pomocnictwo, podżeganie, ułatwianie i doradzanie w popełnieniu któregokolwiek z czynów wymienionych w powyższych akapitach.

Świadomość, zamiar lub cel, wymagane jako przesłanki wyżej wymienionych działań zostają spełnione, jeżeli można o nich wnioskować na podstawie obiektywnych okoliczności faktycznych.

Pranie pieniędzy zachodzi również w przypadku, gdy działania, w ramach których uzyskano mienie mające stać się przedmiotem prania pieniędzy, prowadzono na terytorium innego państwa członkowskiego lub na terytorium państwa trzeciego.

Dyrektywa 2005/60/WE definicję prania pieniędzy zawiera w art. 1 ust. 2. Poszczególne czyny określające zachowania względem mienia oznaczono literami od a) do d). W art. 1 ust. 4, który stanowi, że do celów niniejszej dyrektywy "finansowanie terroryzmu" oznacza bezpośrednie lub pośrednie dostarczanie lub gromadzenie funduszy wszelkimi sposobami, z zamiarem ich użycia lub ze świadomością, że mają zostać użyte, w całości lub w części, w celu popełnienia któregokolwiek z przestępstw określonych w art. 1-4 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSISW z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu¹⁸⁵ .

Poszczególne systemy prawa krajowego korzystają z własnych, charakterystycznych metod służących opisowi znamion czynu zabronionego. Najważniejsze elementy struktury przestępstwa znane doktrynie polskiego prawa karnego to: podmiot przestępstwa, strona przedmiotowa, strona podmiotowa i przedmiot przestępstwa. Wykładnia treści przepisu wymaga również ustalenia przedmiotu ochrony, tj. dóbr prawnych istotnych dla społeczeństwa, w które godzi przestępstwo jako czyn społecznie szkodliwy. Dobra te, jeśli patrzymy na nie od strony przestępstwa, są określane mianem przedmiotu zamachu. Przedmiotem wykonawczym jest natomiast przedmiot materialny, na którym dokonuje się przestępstwo¹⁸⁶ . Systematyka ta nie jest znana ani doktrynie anglosaskiej, ani też doktrynie prawa międzynarodowego. Również definicja prania pieniędzy zawarta w dyrektywach nie przypomina znanych nam norm prawa karnego. Jest to jeden z przepisów dyrektywy, który nabiera ostatecznego kształtu dopiero, gdy zostanie wdrożony do systemu prawa krajowego. Prawo polskie zakazało prania pieniędzy, posługując się normami o charakterze karnym i wobec tego, jedynie korzystając z kategorii pojęciowych znanych polskiemu prawu karnemu możliwe jest opisanie pojęcia prania pieniędzy zawartego w art. 1 wyżej wymienionych dyrektyw, a następnie porównanie go z przestępstwem z art. 299 k.k. Normy prewencyjne przewidziane w dyrektywie zostały wdrożone do prawa polskiego w drodze ustaw szczegółowych.

Przedmiotem ochrony przestępstwa prania pieniędzy jest przede wszystkim prawidłowość obrotu gospodarczego państw członkowskich oraz interesy finansowe Unii Europejskiej. Pranie pieniędzy wykorzystujące swobodę przepływu kapitału i swobodę świadczenia usług finansowych może stanowić zagrożenie dla Wspólnego Rynku. Nie mniej ważnym przedmiotem ochrony jest wymiar sprawiedliwości poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej. Za taką interpretacją przemawia użyte w art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2005/60/WE sformułowanie "dla umożliwienia jej uniknięcia konsekwencji prawnych takiego działania"¹⁸⁷ . Pośrednio przedmiotem ochrony przestępstwa prania pieniędzy jest również prawidłowość działalności instytucji państwowych, albowiem w praktyce praniu pieniędzy towarzyszy zjawisko korupcji. Z istoty przestępstwa wynika, że mienie będące przedmiotem "prania" musi pochodzić z działalności przestępczej, a zatem przedmiotem ochrony są również wszelkie dobra zagrożone przez przestępstwo, z którego pochodzą nielegalne korzyści majątkowe¹⁸⁸ . Wobec powyższego należy stwierdzić, że przedmiot ochrony jest w świetle aktualnie obowiązujących przepisów rozumiany bardzo szeroko. Tym szerzej, że o ile początkowo Konwencja o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi z dnia 20 grudnia 1988 r. penalizowała jedynie pranie dochodów uzyskanych z handlu narkotykami, o tyle obecnie, począwszy od Konwencji o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa z dnia 8 listopada 1990 r. oraz na gruncie cytowanych dyrektyw, pranie pieniędzy może odnosić się do dochodów uzyskanych z wszelkiego rodzaju przestępstw. Nowe ujęcie prania pieniędzy znalazło wyraz w definicji przedmiotu czynu zabronionego.

Przedmiotem czynu zabronionego albo inaczej przedmiotem wykonawczym jest ten przedmiot materialny, na którym dokonuje się przestępstwo¹⁸⁹ . Przedmiotem karalnych czynności wykonawczych, o których mowa w art. 1 dyrektywy jest mienie (property). Mienie stanowi przedmiot wykonawczy przestępstwa prania pieniędzy określonego w art. 1 każdej z wymienionych dyrektyw tylko wówczas, gdy "stanowi ono dochód z działalności przestępczej lub z faktu uczestnictwa w takiej działalności". Zatem prawodawca wyraźnie zaniechał wszelkich prób definiowania rodzajów przestępczej działalności, z których nielegalne dochody mogą pochodzić.

Specyficzną cechą prawa wspólnotowego jest brak norm prawnych o charakterze ogólnym, które byłyby wspólne dla poszczególnych gałęzi prawa wyłaniających się z całokształtu regulacji wspólnotowej. Zatem prawo wspólnotowe nie dysponuje tzw. częścią ogólną i w konsekwencji każdy akt prawny posługuje się własnym słowniczkiem pojęć. Definicja mienia z art. 1 dyrektywy 91/308/EWG i art. 1 lit. D wprowadzonego dyrektywą 2001/97/WE stanowi, że są to wszelkiego rodzaju aktywa, zarówno materialne, jak i niematerialne, rzeczy ruchome lub nieruchomości oraz dokumenty lub instrumenty prawne w jakiejkolwiek formie, które stanowią dowód wykonywania prawa albo dowód istnienia prawa. Dyrektywa 2005/60/WE rozszerzyła pojęcie mienia w ten sposób, że pojęcie instrumentów prawnych odnosi również do tych w formie elektronicznej lub cyfrowej. Artykuł 3 pkt 3 dyrektywy 2005/60/WE stanowi, że mienie oznacza wszelkiego rodzaju aktywa, materialne lub niematerialne, rzeczy ruchome lub nieruchomości oraz dokumenty lub instrumenty prawne w jakiejkolwiek formie, włącznie z elektroniczną lub cyfrową, zaświadczające o prawie własności lub innych prawach do tych aktywów.

Prawnokarne pojęcie rzeczy zostało zdefiniowane w art. 115 § 9 k.k., który stanowi, że rzeczą ruchomą lub przedmiotem jest także polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek do wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce. Prawo karne posługuje się również pojęciem mienia i tu odwołuje się do jego cywilistycznej definicji zawartej w art. 44 k.c. Według tego przepisu "mieniem jest własność i inne prawa majątkowe". Termin mienie stanowi więc zbiorczą nazwę, kategorię nadrzędną dla ogółu podmiotowych praw majątkowych, bezwzględnych i względnych. Mienie w prawnokarnym ujęciu stanowi przedmiot ochrony przestępstw wyszczególnionych w rozdziale XXXV kodeksu karnego, a także przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu z rozdziału XXXVI, wśród nich przestępstwa prania pieniędzy¹⁹⁰ .

Za przedmiot wykonawczy przestępstwa prania pieniędzy można uznać tylko te składniki majątkowe, co do których zachodzą następujące przesłanki. Po pierwsze, muszą mieć one walor majątkowy, a zatem stanowić mienie w jego prawnokarnym ujęciu. Po drugie, muszą być uzyskane w konkretnych okolicznościach wyszczególnionych w przepisach dyrektywy 2005/60/WE, a definiujących pranie pieniędzy, a więc muszą pochodzić z działalności przestępczej lub z udziału w takiej działalności.

Podmiot czynu zabronionego wskazuje na sprawcę przestępstwa jako pewnego rodzaju kategorię pojęciową. W polskim prawie karnym podmiotem przestępstwa może być tylko osoba fizyczna albo grupa osób fizycznych, która przyjmując pewną strukturę organizacyjną lub podział zadań dąży do realizacji wspólnego celu. Na mocy przepisów ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary¹⁹¹ podmiotem odpowiedzialnym może być również osoba prawna albo jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, jednak ich odpowiedzialność jest dalszą konsekwencją czynów zabronionych popełnionych przez wyszczególnione w ustawie kategorie osób. Z uwagi na rodzaje podmiotów, przestępstwa można podzielić na powszechne i indywidualne. Dyrektywa posługuje się odmienną techniką legislacyjną aniżeli polski kodeks karny. W kodeksie karnym powszechny charakter czynu zabronionego najczęściej wyraża się przy użyciu sformułowania "kto", tymczasem dyrektywa przy opisie czynności sprawczych posługuje się bezokolicznikami zdań. Użyte w dyrektywie sformułowania nie pozostawiają jednak wątpliwości, dyrektywa nie zawiera żadnych odniesień do podmiotu i nie próbuje go specyfikować, przez co jednoznacznie wskazuje na to, że dany czyn może popełnić każdy.

Strona podmiotowa przestępstwa obejmuje zjawiska psychiczne, które muszą towarzyszyć stronie przedmiotowej, czyli zewnętrznemu zachowaniu sprawcy, i które wyrażają stosunek psychiczny sprawcy do czynu. Strona podmiotowa jest najważniejszą przesłanką winy. Bez zaistnienia wymaganej w przepisie karnym dla danego typu przestępstwa strony podmiotowej nie możemy sprawcy uczynić zarzutu z popełnionego czynu, a więc nie jest możliwe pociągnięcie go do odpowiedzialności¹⁹² . Dyrektywa nie pozostawia w tej kwestii żadnych wątpliwości, stanowiąc, że czyn realizuje znamiona przestępstwa prania pieniędzy tylko wówczas, gdy został popełniony umyślnie. Dyrektywa zawiera także wskazówkę co do sposobu ustalania postaci strony podmiotowej i stanowi, że o stanie psychicznym sprawcy należy wnioskować na podstawie obiektywnych okoliczności faktycznych.

Strona przedmiotowa przestępstwa to, jak już zostało wspomniane, zewnętrzne przejawy zachowania sprawcy. Stronę przedmiotową czynu zabronionego charakteryzują znamiona, które służą opisowi zewnętrznego zachowania się sprawcy, jego formy, okoliczności oraz skutku, a także powiązania, jakie występuje między zachowaniem się sprawcy a jego skutkami (związek przyczynowy)¹⁹³ . Zewnętrzne zachowanie się sprawcy jest to najważniejszy, ale nie jedyny element strony przedmiotowej. W doktrynie można spotkać się z poglądem, w świetle którego obok zachowania się podmiotu, strona przedmiotowa obejmuje ponadto: skutek czynu, czas i miejsce czynu, sytuację w jakiej czyn popełniono, sposób popełnienia i przedmiot wykonawczy czynu¹⁹⁴. Sytuacja, w jakiej czyn popełniono, np. "będąc pozbawionym wolności" oraz sposób popełnienia, np. "przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem", nie mają zastosowania do prania pieniędzy. Przedmiot wykonawczy w rozumieniu dyrektywy o praniu pieniędzy został przedstawiony łącznie z przedmiotem ochrony.

Znamię skutku występuje tylko przy przestępstwach materialnych (skutkowych, result offence). Dyrektywa kształtuje pranie pieniędzy jako przestępstwo formalne (bezskutkowe, conduct offence). Świadczą o tym użyte w definicji prania pieniędzy zwroty: "zamiana lub przekazanie mienia", "ukrywanie lub maskowanie", "nabywanie, posiadanie lub użytkowanie".

Strukturę przestępstwa prania pieniędzy w międzynarodowej doktrynie określa się mianem "atomowej" bądź "zbiorczej", co ma obrazować fakt, że to jedno przestępstwo może składać się z wielu czynów, które razem wypełniają znamiona prania brudnych pieniędzy. "Zbiorcza" struktura przejawia się w tym, że poszczególne, składające się nań operacje są zwykle rozciągnięte w czasie i przeprowadzane w różnych miejscach, a często także w różnych państwach, która to cecha jest określana mianem transgraniczności prania pieniędzy. Transgraniczność jest zamierzonym przez sprawców zabiegiem, który ma na celu utrudnienie wykrycia nielegalnego pochodzenia dochodów. Ustalenie czasu i miejsca popełnienia czynu może więc stwarzać wiele trudności.

Europejskie systemy prawne posługują się czasem popełnienia przestępstwa w celu ustalenia możliwości przypisania winy sprawcy czynu zabronionego, ale zagadnienia te pozostają w całej rozciągłości w gestii państw członkowskich. Dyrektywy nie normują pojęcia czasu popełnienia przestępstwa prania pieniędzy.

Miejsce popełnienia przestępstwa pozwala na ustalenie jurysdykcji sądowej właściwej wobec sprawcy oraz zatrzymania i konfiskaty dochodów z przestępstwa. Ustalenie miejsca popełnienia czynu zabronionego jest więc szczególnie ważne, gdyż na tym tle często dochodzi do konkurencji między krajowymi systemami prawa.

Zagadnienie "zbiorczej" struktury prania pieniędzy należy odróżnić od zagadnienia przestępstwa przesłankowego albo inaczej źródłowego. Pranie brudnych pieniędzy jako przestępstwo główne jest zawsze poprzedzane przez przestępstwo będące źródłem nielegalnych korzyści, określane mianem przestępstwa źródłowego. Dopiero ogół czynności, które zmierzają do ukrycia nielegalnego pochodzenia tych korzyści składa się na pojęcie prania brudnych pieniędzy. "Zbiorcza" budowa prania pieniędzy przejawia się w tym, że w celu ukrycia nielegalnego pochodzenia środków finansowych sprawca podejmuje wiele czynności. Niektóre z nich to zachowania nierodzące odpowiedzialności karnej. W większości jednak są to samodzielne przestępstwa, które mogą i przeważnie są popełniane pod rządem różnych krajowych systemów prawnych. W miarę upływu czasu sprawca mnoży tego typu czynności i jeśli zostanie ujęty i skazany, to podlega karze za jedno przestępstwo prania pieniędzy. Odmiennie stanowi doktryna obowiązująca w Stanach Zjednoczonych, która wręcz nakazuje sądom odrębne rozpoznanie i osądzenie każdego z zachowań składających się na pranie pieniędzy.

Miejsce popełnienia przestępstwa prania brudnych pieniędzy jest ustalane przy wykorzystaniu dwóch międzynarodowych teorii - powszechności (ubiquity theory) i skutku (effects doctrine). Zgodnie z teorią powszechności przyjmuje się, że przestępstwo zostało popełnione w miejscu, gdzie zostały zrealizowane jego elementy konstytutywne (znamiona), decydujące o bycie danego przestępstwa. Teoria skutku pozwala na objęcie czynu zabronionego jurysdykcją tego państwa, na którego terytorium wystąpił skutek przestępny, nawet jeśli nie jest on znamieniem danego czynu zabronionego. Teoria skutku jest szeroko aprobowana w amerykańskim prawie konkurencji. Stosującją sądy amerykańskie mogą domagać się jurysdykcji również względem przestępstw, które zostały popełnione za granicą, a które wywołały lub w zamierzeniu sprawcy miały wywołać skutek na terytorium Stanów Zjednoczonych. Pranie brudnych pieniędzy jest jednak przestępstwem formalnym (bezskutkowym), a zatem ewentualny skutek procederu prania pieniędzy nie stanowi znamienia tego czynu zabronionego. W doktrynie szwajcarskiej pranie pieniędzy jest określane jako "przestępstwo stwarzające zagrożenie" (abstraktes Gefahrdungsdelikt), jednak tu o właściwości sądu krajowego nie decyduje skutek ani naruszenie określonych dóbr prawem chronionych, a to, gdzie odbywał się sam proceder. Wobec formalnego charakteru prania pieniędzy oraz "zbiorczej" budowy tego przestępstwa, jurysdykcja karna przysługuje również temu państwu, na którego terytorium został popełniony chociażby jeden z jego elementów, nawet jeśli pozostały, złożony proceder, przebiegał na terytorium innego państwa. Zatem, nawet jeśli wszystkie zainteresowane państwa stosowałyby konsekwentnie tylko jedną teorię powszechności, to i tak orzekanie w przedmiocie prania pieniędzy może być źródłem pozytywnych konfliktów jurysdykcyjnych¹⁹⁵.

Obok wątpliwości, jakie mogą się zrodzić w związku ze "zbiorczą" strukturą przestępstwa prania pieniędzy, na uwagę zasługuje także zagadnienie podwójnej karalności (double criminality), jakie powstaje na gruncie więzi łączącej przestępstwo źródłowe z przestępstwem głównym. W tym miejscu przypomnienia wymaga ten ustęp art. 1, który w każdej z dyrektyw stanowi, że pranie pieniędzy zachodzi również w przypadku, gdy działania, w ramach których uzyskano mienie mające stać się przedmiotem prania pieniędzy, miały miejsce na terytorium innego państwa członkowskiego lub na terytorium państwa trzeciego. Stwierdzono natomiast, że pranie pieniędzy stanowi następujące czyny: m.in. konwersję lub przekazanie mienia, ze świadomością, że pochodzi ono z działalności przestępczej lub z udziału w takiej działalności. Z powyższego wyłania się definicja podwójnej karalności, w świetle której nie ma znaczenia, pod rządem jakiej jurysdykcji został popełniony czyn stanowiący źródło dochodów, ważne jest natomiast, aby dochody te zostały uzyskane nielegalnie, a zatem muszą one pochodzić z czynu zabronionego tak w świetle prawa państwa orzekającego w przedmiocie prania pieniędzy, jak i prawa państwa, na terytorium którego zostało popełnione przestępstwo źródłowe. Na gruncie pierwszych aktów prawnych poświęconych praniu pieniędzy, a w szczególności konwencji z 1988 r., problem podwójnej karalności nie występował, ponieważ początkowo zakładano, że pranie pieniędzy może dotyczyć jedynie dochodów uzyskanych z handlu narkotykami, a ten zawsze był zakazany przez prawo międzynarodowe. Dopiero konwencja o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa z 1990 r. w art. 6 zobowiązała państwa strony do kryminalizacji prania pieniędzy pochodzących z wszelkiego rodzaju przestępstw, a nie tylko z handlu narkotykami. W art. 6 ust. 2 konwencji z 1990 r. po raz pierwszy wyrażono zasadę, zgodnie z którą przestępstwo źródłowe nie musi podlegać jurysdykcji państwa właściwego do orzekania w przedmiocie prania pieniędzy. Jednak zarówno na gruncie konwencji z 1990 r., jak i dyrektyw obowiązuje zasada podwójnej karalności. Odrzucenie tej zasady prowadziłoby do paradoksalnej sytuacji, kiedy środki legalnie uzyskane w jednym państwie (z wyjątkiem środków uzyskanych z przestępstw objętych zasadą represji wszechświatowej w rozumieniu polskiego kodeksu karnego), w innym państwie uchodziłyby za nielegalne, a ich wykorzystywanie byłoby podstawą do wniesienia oskarżenia o pranie pieniędzy. Orzekanie w przedmiocie prania pieniędzy stawia przed organami wymiaru sprawiedliwości państw członkowskich Unii Europejskiej nowe wyzwania. W pierwszej kolejności właściwy organ krajowy jest obowiązany ustalić, czy środki poddane procederowi "prania" zostały uzyskane za granicą czy też na terytorium tego samego państwa. Jeżeli uzyskano je za granicą, organ sądowy ustala, czy jest właściwy do orzekania w tym przedmiocie. Jeżeli okaże się, że czyn ten nie może być objęty prawem państwa właściwego do orzekania w przedmiocie prania brudnych pieniędzy, organ orzekający musi ustalić miejsce jego popełnienia. Wówczas konieczne staje się zapoznanie z prawem obowiązującym w miejscu popełnienia czynu generującego nielegalne dochody i ustalenie, czy i jakiego rodzaju odpowiedzialność jest przewidziana za dany czyn w miejscu jego popełnienia. Jeżeli w następstwie przeprowadzonych ustaleń okaże się, że przestępstwo stanowiło czyn zabroniony w świetle prawa obowiązującego w miejscu jego popełnienia, organ orzekający staje przed ostatnim etapem tej wstępnej procedury i musi ustalić, czy przestępstwo źródłowe stanowi czyn zabroniony także w świetle przepisów obowiązujących w miejscu orzekania w przedmiocie prania pieniędzy. Organ orzekający jest zatem obowiązany sprawdzić, czy został spełniony wymóg podwójnej karalności. Realizacja tego wymogu może w poszczególnych państwach członkowskich przybierać różne formy. W szczególności z uwagi na rygoryzm podejścia wyróżnia się zasadę podwójnej kryminalizacji in abstracto i in concreto. Zasada podwójnej karalności in abstracto stanowi, że czyn generujący zyski musi być przestępstwem zarówno w świetle prawa obowiązującego w miejscu jego popełnienia, jak i prawa obowiązującego w miejscu orzekania w przedmiocie prania brudnych pieniędzy. Zasada podwójnej kryminalizacji in concreto wprowadza dodatkowy wymóg, w świetle którego czyn generujący nielegalne zyski musi stanowić przestępstwo w świetle obu systemów prawnych, a nadto muszą być także spełnione konkretne wymogi, jak np. brak kontratypów. Systemy prawne państw członkowskich w większości odrzucają rygorystyczne podejście do zasady kryminalizacji ujętej in concreto. Rzadko też zdarza się, aby możliwość skazania za pranie pieniędzy była uzależniona od uprzedniego skazania za przestępstwo źródłowe, jednak taki wyjątkowy wymóg został przyjęty przez francuski Code Penal, co jednak prowadzi do istotnego ograniczenia zakresu jurysdykcji krajowej nad przestępstwem prania pieniędzy¹⁹⁶.

Zawiłe procedury dowodowe, jakie muszą być przeprowadzone w celu wykazania przesłanek przestępstwa prania pieniędzy zarzucanego osobie fizycznej, komplikują się znacznie wobec zagadnienia odpowiedzialności osób prawnych. Przewidziane w dyrektywach normy prewencyjne mogą być wdrażane do systemów prawa krajowego jako normy o charakterze karnym lub administracyjnym. Istnieją też takie systemy prawne, które pozwalają na ustalenie i przypisanie odpowiedzialności karnej osobie prawnej. W wykonaniu postanowień dyrektyw możliwość taka została przewidziana również w prawie polskim. Eksterytorialne roszczenia jurysdykcyjne mogą zachodzić z uwagi na zastosowanie przez państwa członkowskie Unii odpowiedników znanej polskiemu prawu karnemu zasady narodowości podmiotowej (zasady obywatelstwa), zgodnie z którą jurysdykcja państwa rozciąga się na czyny popełnione przez jego obywateli nawet poza granicami kraju obywatelstwa sprawcy. W stosunku do osób prawnych wśród państw Unii są rozpowszechnione dwa sposoby ustalania przynależności państwowej. Pierwsza teoria, typowa dla krajów common law oraz np. Holandii, stanowi, że osoba prawna jest osobą państwa, w którym została zarejestrowana. Teoria druga, spotykana w Belgii, Luksemburgu, Francji i Niemczech, uzależnia przynależność państwową osoby prawnej od tego, gdzie koncentruje się jej działalność (siege social). Wobec takiej rozbieżności uregulowań oraz wobec tego, że przestępstwo prania pieniędzy ma "zbiorczą" strukturę i może być popełnione na terytorium kilku państw, łatwo może dojść do kolizji przepisów prawa i jurysdykcyjnych sporów pozytywnych. Należy również zwrócić uwagę na problemy, jakie może rodzić stosowanie zasady podwójnej kryminalizacji wobec osób prawnych jako sprawców przestępstwa źródłowego. Rozbieżności różnych krajowych systemów prawnych w tym przedmiocie mogą uniemożliwić karanie za przestępstwo prania pieniędzy, w sytuacji gdy czyn zabroniony został popełniony przez podmiot zbiorowy podlegający jurysdykcji państwa, które nie przewiduje odpowiedzialności karnej takich podmiotów.

3.4.5. Zasady należytej staranności wobec klienta

 

Artykuł 3 dyrektywy 91/308/EWG przyniósł radykalną zmianę funkcji pełnionych przez instytucje finansowe i kredytowe, czyniąc je odpowiedzialnymi uczestnikami procesu przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy. Zadaniem tej normy było zniechęcenie potencjalnych przestępców przed wykorzystaniem instytucji finansowych w celu ukrycia nielegalnie uzyskanych środków finansowych oraz poprawa skuteczności ścigania sprawców przestępstwa prania pieniędzy, a w dalszej perspektywie także osób gromadzących środki w celu finansowania terroryzmu.

Prewencyjne oddziaływanie art. 3 dyrektywy jest wymierzone w drugą spośród czterech faz, jakie wyróżnia się w ramach procesu prania pieniędzy. Faza ta jest nazywana umiejscowieniem lub umieszczeniem brudnych pieniędzy. Na tym etapie środki finansowe pochodzące z działalności przestępczej, a dotychczas ukrywane w tzw. melinach, czyli legalnie działających hurtowniach, magazynach, basenach itp., mają być wprowadzone do systemu finansowego. Faza umiejscowienia to z punktu widzenia przestępcy chwila najtrudniejsza zwłaszcza z uwagi na konieczność nawiązania fizycznego kontaktu między przestępcą a instytucją finansową. W celu uniemożliwienia wprowadzenia brudnych pieniędzy do legalnego obrotu dyrektywa 91/308/EWG w art. 3 wprowadziła obowiązek identyfikacji klienta.

Dyrektywa 2001/97/WE nie wprowadziła w tym przepisie żadnych zmian.

Istotną nowelizację przyniosła dyrektywa 2005/60/WE, która omawianej problematyce poświęciła cały rozdział II zatytułowany: "Zasady należytej staranności wobec klienta". Rozdział ten obejmuje art. 6-19, podzielone na cztery sekcje, kolejno zatytułowane: "Przepisy ogólne", "Uproszczone zasady należytej staranności wobec klienta", "Wzmożona należyta staranność wobec klienta", "Spełnienie wymogów przy udziale stron trzecich".

Artykuł 6 stanowi, że państwa członkowskie zakazują swoim instytucjom kredytowym i finansowym prowadzenia anonimowych rachunków lub anonimowych książeczek oszczędnościowych. Na zasadzie odstępstwa od art. 9 ust. 6 państwa członkowskie w każdym przypadku wymagają, aby tożsamość posiadaczy i beneficjentów istniejących anonimowych rachunków lub anonimowych książeczek oszczędnościowych była ustalana z zachowaniem środków należytej staranności tak szybko, jak to możliwe, a w każdym przypadku przed skorzystaniem z takich rachunków lub książeczek oszczędnościowych w jakikolwiek sposób.

Nowa regulacja zawiera jednoznacznie wyrażony zakaz prowadzenia anonimowych rachunków i książeczek oszczędnościowych. Instytucje kredytowe i finansowe zostały zobowiązane do ustalenia i ujawnienia tożsamości swoich klientów, również tych, których anonimowe konta zostały założone jeszcze przed 1991 r. Dyrektywy 91/308/EWG i 2001/97/WE r. odnosiły się również do problemu określenia tożsamości rzeczywistych właścicieli kont bankowych. Dyrektywa 91/308/EWG stanowiła w art. 3 ust. 5, że w razie wątpliwości dotyczących tego, czy klienci określeni w powyższych ustępach, działają na własnych rachunek albo w sytuacji, gdy jest wiadome, że klient występuje w cudzym imieniu, instytucje kredytowe lub finansowe podejmą wszelkie stosowne środki w celu uzyskania informacji na temat tożsamości osoby, w imieniu której klient działa.

Literalne brzmienie art. 3 ust. 5 dyrektywy 91/308/EWG i art. 3 ust. 7 dyrektywy 2001/97/WE było identyczne, jednak rzeczywiste znaczenie tych przepisów uległo pewnej zmianie. Dyrektywa 91/308/EWG nie zawierała legalnej definicji pojęcia stosownych środków i jedyną wskazówkę co do sposobów wykładni tego zwrotu stanowiły noty interpretacyjne FATF, poświęcone problematyce identyfikacji podmiotów występujących w obrocie jako osoby prawne. Grupa Zadaniowa do Spraw Działań Finansowych przeciwko Praniu Brudnych Pieniędzy sformułowała notę interpretacyjną do zaleceń 12, 13, 16 i 19, poświęconych wykorzystaniu kont bankowych przez osoby prawne w celu prania pieniędzy. W nocie stwierdzono, że w braku wiarygodnych danych instytucja kredytowa lub finansowa powinna zwrócić się do klienta z zapytaniem o to, kto jest właścicielem, głównym wspólnikiem lub głównym udziałowcem czy akcjonariuszem danej osoby prawnej. Użyty w dyrektywie zwrot "stosowne środki" sugeruje i zarazem dopuszcza możliwość zaistnienia takich sytuacji, kiedy ustalenie rzeczywistej tożsamości osób występujących "pod przykrywką" osoby prawnej jest niemożliwe. Grupa Zadaniowa sporządziła stosowną notę również na taką okoliczność i stwierdziła w niej, że w takiej sytuacji instytucja powinna badać, jakiego rodzaju kontakty gospodarcze nawiązuje jej klient i powiadomić stosowne władze, jeżeli na tej podstawie poweźmie podejrzenie prania pieniędzy²¹⁵. Określenie tożsamości rzeczywistych właścicieli kont bankowych stwarza poważne trudności, zwłaszcza jeżeli tymi właścicielami są osoby prawne, dlatego też zagadnienie to stało się przedmiotem rozważań FATF.

Wprowadzona w 2005 r. zmiana wyraża się przede wszystkim w bardziej jednoznacznym ujęciu zagadnienia i w mniejszym stopniu odwołuje się do przeczuć oraz wątpliwości podmiotów zobowiązanych.

Artykuł 8 ust. 1 dyrektywy 2005/60/WE szczegółowo definiuje środki należytej staranności wobec klienta i stanowi, że obejmują one:

a) identyfikację klienta i weryfikację jego tożsamości na podstawie dokumentów, danych lub informacji pochodzących z rzetelnego i niezależnego źródła;

b) identyfikowanie, w odpowiednich przypadkach, rzeczywistego beneficjenta i podejmowanie uzależnionych od ryzyka i uzasadnionych środków weryfikowania jego tożsamości, tak by dana instytucja lub osoba objęta niniejszą dyrektywą była przekonana, że wie, kim jest rzeczywisty beneficjent, włączając, w przypadku podmiotów prawnych, trustów i podobnych porozumień prawnych, podejmowanie uzależnionych od ryzyka i uzasadnionych środków w celu zrozumienia struktury własności i kontroli klienta;

c) uzyskanie informacji na temat celu i zamierzonego charakteru stosunków gospodarczych;

d) prowadzenie bieżącego monitoringu stosunków gospodarczych, włącznie z badaniem transakcji podejmowanych w trakcie trwania tych stosunków, w celu zapewnienia, że prowadzone transakcje są zgodne z wiedzą danej instytucji lub osoby na temat klienta, profilu działalności oraz ryzyka, w tym, w miarę konieczności, źródeł pochodzenia środków, jak również zapewnienie, że posiadane dokumenty, dane lub informacje są na bieżąco uaktualniane.

Obecnie w każdym przypadku podmioty zobowiązane mają dążyć do ustalenia tożsamości rzeczywistego beneficjenta, niejako z góry zakładając, że samo wylegitymowanie się przez klienta nie kończy procesu identyfikacji. Niemniej w dalszym ciągu skuteczność stosowania dyrektywy zależy od indywidualnych cech podmiotu zobowiązanego, jego dociekliwości oraz chęci realizacji obowiązków nań spoczywających z mocy przepisów prawa aż do uzyskania przekonania, że uczynił wszystko, by poznać rzeczywistego beneficjenta. Istota problemu wynika z trudności w ustaleniu, czy dana instytucja zobowiązana wypełniła wszystkie ciążące na niej obowiązki związane z procesem identyfikacji, tym bardziej że dyrektywa 2005/60/WE daje państwom członkowskim i instytucjom zobowiązanym możliwość złagodzenia rygoru należytej staranności na podstawie kryterium uznaniowego, jakim jest ocena ryzyka. I tak, art. 8 ust. 2 stanowi, że instytucje i osoby objęte niniejszą dyrektywą stosują wszystkie wymagania dotyczące należytej staranności wobec klienta określone w ust. 1, lecz mogą określić zakres podejmowanych środków w oparciu o ocenę ryzyka w zależności od typu klienta, stosunków gospodarczych, produktu lub transakcji. Z kolei art. 9 ust. 5 i 6 przewiduje odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 8 ust. 1 i stanowi, że w przypadku gdy dana instytucja lub osoba nie jest w stanie spełnić wymogów art. 8 ust. 1 lit. a-c (środki należytej staranności), państwa członkowskie wymagają, aby nie przeprowadzała ona transakcji za pomocą rachunku bankowego, nie nawiązywała stosunków gospodarczych ani nie realizowała transakcji lub aby rozwiązała stosunki gospodarcze, a następnie rozważyła złożenie zawiadomienia dotyczącego danego klienta jednostce analityki finansowej (FIU) zgodnie z art. 22. Państwa członkowskie nie są zobowiązane do stosowania akapitu pierwszego w sytuacjach, gdy notariusze, prawnicy wykonujący wolne zawody, audytorzy, zewnętrzni księgowi i doradcy podatkowi są w trakcie ustalania sytuacji prawnej ich klienta, wykonywania obowiązków obrońcy, reprezentowania tego klienta w postępowaniu sądowym lub w sprawach dotyczących tego postępowania, włącznie z udzielaniem porad w sprawie wszczęcia lub możliwości uniknięcia postępowania. Zgodnie z ust. 6 państwa członkowskie zobowiążą instytucje i osoby objęte niniejszą dyrektywą do stosowania procedur należytej staranności nie tylko wobec wszystkich nowych klientów, ale także we właściwym czasie wobec aktualnych klientów w oparciu o ocenę ryzyka.

Artykuł 7 dyrektywy 2005/60/WE wymienia środki należytej staranności, jakie instytucje i osoby zobowiązane stosują wobec klienta w następujących przypadkach:

a) przy nawiązywaniu stosunków gospodarczych;

b) przy przeprowadzaniu sporadycznych transakcji w wysokości 15.000 EUR lub więcej bez względu na to, czy transakcja jest przeprowadzana jako pojedyncza operacja czy kilka operacji, które wydają się być ze sobą powiązane.

c) gdy istnieje podejrzenie prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu bez względu na jakiekolwiek odstępstwo, zwolnienie lub wartości graniczne;

d) gdy istnieją wątpliwości co do prawdziwości lub odpowiedniości wcześniej otrzymanych danych dotyczących tożsamości klienta.

Środki należytej staranności mają być stosowane wobec klienta przy nawiązaniu stosunków gospodarczych (art. 7 lit. a), natomiast weryfikacja tożsamości klienta i rzeczywistego beneficjenta powinna się odbywać jeszcze przed nawiązaniem stosunków gospodarczych lub przed realizacją transakcji (art. 9 ust. 1). Artykuł 9 przewiduje odstępstwa od tej zasady.

Zakończenie weryfikacji tożsamości klienta i rzeczywistego beneficjenta może nastąpić podczas nawiązywania stosunków gospodarczych, jeżeli konieczne jest, aby nie przerywać normalnego prowadzenia działalności gospodarczej oraz o ile występuje niewielkie ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. W takich sytuacjach procedury te są doprowadzane do końca tak szybko, jak to możliwe po nawiązaniu pierwszego kontaktu (art. 9 ust. 2).

Na zasadzie odstępstwa od ust. 1 i 2 państwa członkowskie mogą, w odniesieniu do działalności w zakresie ubezpieczeń na życie, zezwolić, aby weryfikacja tożsamości beneficjenta polisy nastąpiła po nawiązaniu stosunków gospodarczych. W takim przypadku weryfikacja zachodzi w momencie wypłaty lub przed jej dokonaniem, albo w momencie, w którym beneficjent zamierza wykonać prawa przyznane w ramach polisy, lub przed powzięciem przez niego takiego zamiaru (art. 9 ust. 3).

W drodze odstępstwa od ust. 1 i 2 państwa członkowskie mogą zezwolić na otwarcie rachunku bankowego, pod warunkiem że istnieją odpowiednie zabezpieczenia zapewniające, że transakcje nie są przeprowadzane przez klienta lub w jego imieniu, dopóki nie zostaną w pełni spełnione wymogi określone w wyżej wymienionych przepisach (art. 9 ust. 4).

Na mocy art. 3 ust. 7 dyrektywy 91/308/EWG zwolnione z obowiązku identyfikacji były instytucje kredytowe i finansowe, których klientem były instytucje kredytowe lub finansowe również będące przedmiotem niniejszej dyrektywy. Od 2001 r. zwolnienie to miało charakter fakultatywny i odnosiło się również do instytucji finansowych i kredytowych, które miały siedzibę w państwie trzecim i w świetle oceny państw członkowskich przestrzegały wymogów równoważnych do ustanowionych w dyrektywie. Regulacja ta została powtórzona w art. 11 ust. 1 dyrektywy 2005/60/WE z tą zmianą, że powrócono do rozwiązań przyjętych w 1991 r. i wymienione podmioty jednoznacznie nie podlegają wymaganiom związanym z identyfikacją.

Artykuł 11 ust. 2 wymienia podmioty, w odniesieniu do których państwa członkowskie mogą zezwolić instytucjom i osobom objętym dyrektywą na niestosowanie wymogów należytej staranności i są to:

a) spółki notowane na giełdzie, których papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, w rozumieniu dyrektywy 2004/39/WE, w co najmniej jednym państwie członkowskim oraz notowane na giełdzie spółki z państw trzecich podlegających wymaganiom ujawniania informacji zgodnym z przepisami wspólnotowymi;

b) rzeczywiści beneficjenci rachunków połączonych notariuszy i innych prawników wykonujących wolne zawody z państw członkowskich lub państw trzecich, pod warunkiem że są oni zobowiązani do przestrzegania wymogów w zakresie zwalczania prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu zgodnych ze standardami międzynarodowymi oraz są objęci nadzorem pod względem zgodności z tymi wymogami, a także pod warunkiem, że informacja o tożsamości rzeczywistego beneficjenta jest udostępniana na wniosek instytucjom działającym w charakterze instytucji depozytowych dla rachunków połączonych;

c) krajowe organy władzy publicznej,

lub każdy inny klient, w przypadku którego ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu jest niewielkie i który spełnia kryteria techniczne określone zgodnie z art. 40 ust. 1 lit. b.

Artykuł 11 ust. 5 rozszerza to fakultatywne zwolnienie na:

a) polisy ubezpieczeniowe na życie, w przypadku gdy składka roczna nie przewyższa 1000 EUR lub składka jednorazowa nie przewyższa 2500 EUR (zapis ten obowiązuje od 1991 r.);

b) polisy ubezpieczeniowe w funduszach emerytalnych, pod warunkiem że takie polisy nie zawierają klauzuli o odpłatnym zrzeczeniu się przez ubezpieczonego praw wynikających z polisy oraz nie mogą być użyte jako dodatkowe zabezpieczenie;

c) powszechne towarzystwa emerytalne, fundusze emerytalne i inne systemy emerytalne, które zapewniają świadczenia emerytalne dla pracowników, gdzie składkę odlicza się od wynagrodzenia i których regulamin nie dopuszcza przeniesienia uprawnień (przepisy zawarte pod lit. b i c obowiązują od 1991 r.);

d) pieniądz elektroniczny w rozumieniu art. 2 pkt 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/110/WE z dnia 16 września 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje pieniądza elektronicznego oraz nadzoru ostrożnościowego nad ich działalnością, w przypadku gdy - jeżeli nie ma możliwości zasilenia - maksymalna kwota przechowywana elektronicznie na nośniku nie przekracza 250 EUR lub w przypadku gdy - jeżeli istnieje możliwość zasilenia - obowiązuje ograniczenie łącznej kwoty transakcji przeprowadzonych w danym roku kalendarzowym do 2500 EUR, z wyjątkiem przypadków, w których posiadacz pieniądza elektronicznego dokonał na swoje żądanie w tym samym roku kalendarzowym wykupu na kwotę w wysokości 1000 EUR lub więcej zgodnie z art. 11 dyrektywy 2009/110/WE. W odniesieniu do krajowych transakcji płatniczych, państwa członkowskie lub ich właściwe organy mogą zwiększyć kwotę 250 EUR, o której mowa w niniejszym punkcie, do 500 EUR

lub w odniesieniu do każdego innego produktu lub transakcji, z którymi związane jest niewielkie ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu i które spełniają kryteria techniczne określone zgodnie z art. 40 ust. 1 lit. b.

Mimo zwolnienia od obowiązku zachowania należytej staranności i obowiązku weryfikacji tożsamości art. 11 w ust. 3 stwierdza, że w przypadkach określonych w ust. 1 i 2, instytucje i osoby objęte niniejszą dyrektywą w każdym przypadku gromadzą wystarczające informacje w celu ustalenia, czy klient kwalifikuje się do wyłączenia określonego w tych ustępach.

Obowiązek identyfikacji klientów kasyn został wprowadzony w dyrektywie 2001/97/WE w art. 3 ust. 5 i 6. Regulacja ta, co do zasady, nie uległa zmianie, jedynie została podwyższona kwota progowa z 1000 do 2000 EUR. I tak, art. 10 w ust. 1 i 2 dyrektywy 2005/60/WE wymaga, aby wszyscy klienci kasyn, którzy nabywają lub wymieniają żetony do gry o wartości co najmniej 2000 EUR byli identyfikowani oraz by była weryfikowana ich tożsamość. Kasyna podlegające nadzorowi państwa spełniają wymogi należytej staranności wobec klienta, jeśli dokonują rejestracji, identyfikacji i weryfikacji tożsamości swoich klientów od razu przy wejściu lub przed wejściem do kasyna, niezależnie od wartości zakupionych żetonów do gry.

Katalog obowiązków szczególnej staranności w odniesieniu do osób zajmujących eksponowane stanowiska wymaga uzupełnienia o: podejmowanie odpowiednich środków w celu ustalenia źródła majątku i źródła pochodzenia środków zaangażowanych w ramach stosunków gospodarczych lub transakcji; prowadzenia ciągłej, wzmożonej kontroli danego stosunku gospodarczego. Zgodnie z art. 13 ust. 5 zakazane jest nawiązywanie lub kontynuowanie stosunków w ramach bankowości korespondencyjnej z bankiem fikcyjnym, o którym wiadomo, że pozwala na korzystanie ze swoich rachunków bankowi fikcyjnemu

3.4.6. Obowiązki podmiotów zobowiązanych

 

Dyrektywa jest aktem wtórnego prawa unijnego, którego adresatami są państwa członkowskie zobowiązane do osiągnięcia określonego w niej rezultatu. Ze względu na potrzebę systematycznego ujęcia obowiązków przewidzianych w dyrektywie 2005/60/WE podzielono je na te, które spoczywają na podmiotach zobowiązanych, których wyłącznymi adresatami są państwa członkowskie, adresowane do organów nadzoru.

Obowiązki ciążące na podmiotach zobowiązanych to:

- obowiązek badania transakcji podejrzanych (art. 20);

- obowiązek współpracy z państwami członkowskimi (art. 22);

- obowiązek wstrzymywania wykonania transakcji (art. 24);

- obowiązek powstrzymywania się od informowania klientów (art. 28);

- obowiązek przechowywania rejestrów i danych (art. 30);

- obowiązek ustanowienia polityk i procedur w zakresie należytej staranności wobec klienta (art. 34);

- obowiązek upowszechniania wiedzy (art. 35).

Obowiązki określone w art. 5 i 6 dyrektywy 91/308/EWG stanowiły najbardziej kontrowersyjne rozwiązanie spośród przyjętych w omawianych aktach prawnych, ponieważ ograniczały fundamentalną dla instytucji finansowych zasadę ochrony tajemnicy bankowej. Artykuł 5 statuował "obowiązek badania transakcji podejrzanych", natomiast art. 6 ustanawiał "obowiązek współpracy z organami ścigania". W dyrektywie 2005/60/WE odpowiadają im przepisy art. 20 i 22.

Przewidziany w art. 20 obowiązek badania transakcji podejrzanych został recypowany z dyrektywy 91/308/EWG, z tym że w 2005 r. przepis został wzbogacony o przykładowe wyliczenie zachowań, do których znajduje zastosowanie, a to: skomplikowanych transakcji lub transakcji o wyjątkowo dużej wartości oraz wszelkich niezwykłych rodzajów transakcji, które nie mają wyraźnego celu gospodarczego lub widocznego celu zgodnego z prawem. Uwagę zwraca fakt, że dyrektywa nie precyzuje użytych w przepisie pojęć, takich jak "duża wartość" i "niezwykły rodzaj transakcji", w wyniku czego realizacja zawartego w niej postulatu zależy wyłącznie od uznania adresatów. W praktyce obowiązek badania transakcji podejrzanych może być ukształtowany na dwa sposoby. Pierwszy, określany mianem kwotowego²¹⁷, został przyjęty w Stanach Zjednoczonych jeszcze w 1970 r. i polega na tym, że zobowiązane podmioty muszą rejestrować wszelkie transakcje opiewające na określoną kwotę lub ją przewyższające. Drugi system opiera się na podejrzeniu²¹⁸ prania pieniędzy i dopiero zaistnienie takiego podejrzenia rodzi po stronie zobowiązanych podmiotów obowiązek poinformowania stosownych organów. Zaleta drugiego systemu polega na tym, że pozwala on uniknąć gromadzenia ogromnej ilości niejednokrotnie zbędnych danych. Jednocześnie ocena charakteru danej transakcji zostaje pozostawiona do uznania zobowiązanych podmiotów, a co za tym idzie brak jest kryteriów kontroli podejmowanych przez nie decyzji. Każde z tych stanowisk znalazło swoje odzwierciedlenie jeszcze w dyrektywie 91/308/EWG, a obecnie w art. 7 lit. b dyrektywy 2005/60/WE. Artykuł 5 dyrektywy 91/308/EWG stanowił o "transakcjach podejrzanych", którymi są transakcje pozostające "w związku z praniem pieniędzy". Dyrektywa właściwie nie zawierała żadnych wskazówek co do sposobu definiowania podejrzanych transakcji i w tej mierze pozostawiała pełną swobodę decyzyjną zobowiązanym podmiotom. Podobnie dyrektywa 2005/60/WE w art. 20 zawiera jedynie przykładowe wyliczenie.

Pojęcie transakcji podejrzanych zostało zdefiniowane w 14 zaleceniu FATF, zgodnie z którym są to transakcje złożone, rzadko spotykane, duże, nietypowe z uwagi na sposób przeprowadzenia, pozbawione celu ekonomicznego i prawnego. Zalecenie 14 zawiera także dodatkowy wymóg, którego nie znajdziemy w dyrektywie, a mianowicie zobowiązuje do ustalania ogółu okoliczności stanowiących tło danej transakcji z uwzględnieniem jej celu oraz do spisania poczynionych ustaleń.

Dyrektywa 2005/60/WE obowiązek współpracy z państwami członkowskimi definiuje w art. 22, stanowiącym, że polega on na:

a) niezwłocznym informowaniu, z własnej inicjatywy, jednostki analityki finansowej, w przypadku gdy instytucja lub osoba objęta niniejszą dyrektywą wie, podejrzewa lub ma uzasadnione podstawy, by podejrzewać, że popełniono lub usiłowano popełnić przestępstwo prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu;

b) niezwłocznym dostarczaniu jednostce analityki finansowej, na jej żądanie, wszelkich niezbędnych informacji, zgodnie z procedurami określonymi w mających zastosowanie przepisach. Zgodnie z ust. 2 informacje mają być przekazywane jednostce analityki finansowej państwa członkowskiego, na terytorium którego mieści się dana instytucja lub osoba przekazująca informacje.

Cytowane przepisy stanowią powtórzenie regulacji dyrektyw 91/308/EWG i 2001/97/WE.

Na gruncie dyrektywy 2001/97/WE obowiązek informowania o podejrzanych transakcjach nabrał nowego znaczenia z uwagi na definicję poważnych przestępstw przewidzianą w art. 1 lit. E. Artykuł ten jednoznacznie określał zakres przedmiotowy ciążącego na instytucjach finansowych i innych podmiotach obowiązku informowania. Podmioty te nie były zobowiązane do informowania o wszelkich transakcjach, co do których zachodziło podejrzenie prania pieniędzy, a jedynie o takich transakcjach, których celem było ukrycie środków finansowych uzyskanych w wyniku popełnienia przestępstwa natury kryminalnej i niektórych przestępstw skierowanych przeciwko interesom finansowym Wspólnot Europejskich²¹⁹ . Ostatecznie została wyjaśniona wątpliwość dotycząca zakresu przedmiotowego obowiązku informowania. Obowiązek ten nie obejmował dochodów uzyskanych z przestępstw innych niż "poważne przestępstwa". Powyższa interpretacja na gruncie dyrektywy 2001/97/WE wynikała z zestawienia treści art. 6 ust. 1 lit. a z treścią art. 1 lit. C oraz E. Artykuł 6 ust. 1 lit. a nakładał na podmioty obowiązane powinność informowania o każdej okoliczności, która może wskazywać na fakt prania pieniędzy. Z treści art. 1 lit. C wynikało, że pranie pieniędzy może zachodzić jedynie w stosunku do mienia pochodzącego z działalności kryminalnej, a ta została zdefiniowana pod lit. E. W dyrektywie 2005/60/WE decyduje o tym zapis art. 22 ust. 1 lit. a w zw. z art. 1 ust. 2 i art. 3 ust. 4 i 5.

Obowiązek informowania o transakcjach podejrzanych na gruncie dyrektywy 91/308/EWG był ograniczony przez obowiązującą w tym czasie zasadę wyłączności²²⁰ , która łagodziła negatywne konsekwencje płynące z niedookreślonej natury obowiązku informowania. Zasada ta stanowiła, że wszelkie informacje dotyczące transakcji podejrzanych związanych z przestępstwami fiskalnymi mogły być wykorzystane wyłącznie przez organy powołane do walki z praniem pieniędzy, chyba że państwa członkowskie postanowiły inaczej (art. 6). Innymi słowy, chociaż w dyrektywie 91/308/EWG pojęcie poważnych przestępstw²²¹ było niedookreślone i powstawały wątpliwości co do tego, czy instytucje finansowe i kredytowe są zobowiązane do informowania także o podejrzeniu prania pieniędzy pochodzących z przestępstw fiskalnych, to jednak dzięki zastosowaniu zasady wyłączności informacje te nie mogły być wykorzystane do innych celów aniżeli walka z praniem pieniędzy. Nowelizacja z 2001 r. zniosła ograniczenia co do sposobu wykorzystania danych gromadzonych przez zobowiązane podmioty, a zatem z treści art. 6 dyrektywy została usunięta zasada wyłączności. Na gruncie dyrektywy 2001/97/WE obowiązek informowania został ujęty jednoznacznie i obejmował dochody pochodzące z poważnych przestępstw. Dane uzyskane w wykonaniu obowiązku informowania o podejrzanych transakcjach mogły być i nadal mogą być użyte także w innym celu niż walka i przeciwdziałanie praniu pieniędzy, np. w postępowaniach natury fiskalnej.

Wdrożenie norm zawartych w art. 5 i 6 dyrektywy 91/308/EWG do systemów prawa krajowego rodziło wiele trudności również z uwagi na nieostry zakres pojęcia podejrzanych transakcji. W państwach członkowskich Unii występują dwa podejścia do tego problemu. W wielu systemach prawnych ciężar ustalania, jakie transakcje należy kwalifikować jako podejrzane pozostawiono na barkach zobowiązanych podmiotów. W innych państwach, jak na przykład Szwajcarii czy Luksemburgu, ustawodawca powierzył stosownym organom rządowym kompetencję do stanowienia wskazówek ułatwiających odróżnienie transakcji podejrzanych od pozostałych. Przyjęte rozwiązania można umownie określić mianem systemów opartych na kryterium subiektywnym albo obiektywnym. Analiza efektywności tych systemów w poszczególnych państwach członkowskich jest bardzo trudna. Jak dotychczas brak danych statystycznych w tym przedmiocie, a ich ustalenie napotyka na takie trudności, jak np. zróżnicowany rozwój ekonomiczny poszczególnych regionów albo różny stopień wyszkolenia podmiotów zobowiązanych i uprawnionych do gromadzenia i przekazywania danych. Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że system obiektywny jest bardziej skuteczny, ponieważ umożliwia kontrolę podmiotów zobowiązanych do informowania z punktu widzenia przestrzegania prawa. Wadą tego systemu jest jednak gromadzenie dużych ilości zbędnych danych, tj. takich które nie stały się podstawą do wszczęcia postępowań karnych. Dlatego w praktyce okazuje się często, że właśnie kryterium subiektywne przynosi większe korzyści określone liczbą wszczętych postępowań karnych²²².

Obowiązek informowania zrodził też opór ze strony podmiotów zobowiązanych reprezentujących wolne zawody. Na skutek skarg wniesionych do sądu krajowego przez kilka belgijskich izb adwokackich, belgijski sąd konstytucyjny zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym. Celem pytania było wyjaśnienie, czy krajowa ustawa w zakresie, w jakim zobowiązuje przedstawicieli wolnych zawodów prawniczych do identyfikacji tożsamości klienta w przypadku, gdy istnieje podejrzenie prania pieniędzy, a także do współpracy z właściwymi organami zajmującymi się zwalczaniem tego zjawiska, tj. obowiązku informowania z własnej inicjatywy, jest zgodna z założeniami i duchem dyrektyw 91/308/EWG i 2001/97/WE. Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że nałożenie wskazanych obowiązków na przedstawicieli wolnych profesji prawniczych nie narusza powołanych gwarancji konstytucyjnych, o ile realizacja tych obowiązków ma następować w zakresie wyłącznie takich czynności zawodowych, które nie mają związku z postępowaniem sądowym. Trybunał orzekł, że obowiązek identyfikacji i informacji odnosi się do czynności wyliczonych enumeratywnie w przepisach dyrektywy, takich jak: transakcje o charakterze finansowym oraz dotyczące nieruchomości, a także czynności polegające na świadczeniu klientowi pomocy w planowaniu lub zawieraniu transakcji dotyczących kupna i sprzedaży nieruchomości lub zarządzania kontami bankowymi. Obowiązek informowania jest natomiast wyłączony w odniesieniu do informacji, które przedstawiciele wymienionych grup zawodowych otrzymali bezpośrednio od swojego klienta albo uzyskali na jego temat podczas ustalania jego sytuacji prawnej bądź podczas wykonywania swoich obowiązków polegających na obronie lub reprezentowaniu tego klienta w postępowaniu sądowym lub w związku z takim postępowaniem i to bez względu na moment otrzymania tych informacji. Zdaniem Trybunału wyłączenie to pozwala chronić prawo klienta do rzetelnego procesu sądowego, a także do zachowania tajemnicy zawodowej²²³.

Artykuł 6 dyrektywy 91/308/EWG posługiwał się pojęciem władz powołanych do ścigania zjawiska prania pieniędzy i stanowił, że informacje, o których mowa w tiret pierwszym zostaną przesłane władzom powołanym do zwalczania prania pieniędzy w państwie członkowskim, na którego terytorium znajduje się instytucja lub osoba przekazująca informacje. W większości państw członkowskich Unii została przyjęta zasada tworzenia jednego, centralnego organu wywiadu finansowego. Luźne zrzeszenie narodowych jednostek JAF stanowi Grupa Egmont. Zrzesza ona między innymi Polskę, Rosję i Kanadę, przyjęte w dniu 5 maja 2002 r. Przed Polską zostały już przyjęte Czechy, Słowacja, Litwa, Łotwa, Słowenia, Bułgaria, Węgry²²⁴ .

Zgodnie z art. 22 ust. 2 dyrektywy 2005/60/WE (dawniej art. 6 dyrektywy z 91/308/EWG) informacje gromadzone przez podmioty zobowiązane zostaną przesłane władzom powołanym do zwalczania prania pieniędzy w państwie członkowskim, na którego terytorium znajduje się instytucja lub osoba przekazująca informacje. Zgodnie z tym przepisem właściwe jest prawo państwa, na którego terytorium faktycznie prowadzi działalność dana instytucja lub jej przedstawicielstwo, zwane dalej prawem miejscowym (ius loci). Zarazem przepis ust. 2 wyklucza możliwość zastosowania prawa macierzystego danej osoby prawnej do jej przedstawicielstwa działającego w państwie trzecim. Rozróżnienie prawa miejscowego od prawa macierzystego ma znaczenie wówczas, gdy określona instytucja kredytowa lub finansowa prowadzi działalność także poza terytorium swojego państwa macierzystego. W tym miejscu należy przypomnieć, że w państwach Unii Europejskiej obowiązują dwie teorie umożliwiające ustalenie przynależności państwowej danej osoby prawnej. Pierwsza z nich, typowa dla państw systemu common law oraz Holandii, zakłada, że osoba prawna jest osobą prawną państwa, w którym została zarejestrowana. Druga teoria, rozpowszechniona w Belgii, Luksemburgu, Francji i Niemczech, stanowi, że decydujące dla określenia państwowej przynależności osoby prawnej jest to, w jakim państwie koncentruje się jej działalność (siege social). Zastosowanie tych dwóch teorii w państwach członkowskich Unii może prowadzić do konfliktu prawa i uznawania podwójnej przynależności danej osoby prawnej. Osoby prawne mogą prowadzić działalność również poza terytorium państwa macierzystego za pośrednictwem oddziałów lub przedstawicielstw. Wyrażona w art. 34 ust. 2 dyrektywy 2005/60/WE zasada stosowania prawa miejscowego odnosi się jedynie do przedstawicielstw. Jeżeli osoba prawna podejmuje działalność poza terytorium państwa macierzystego jedynie za pośrednictwem oddziałów, to wówczas oddziały te nadal podlegają prawu państwa macierzystego. Kolizja praw rodzi trudności nie tylko w przypadku ustalenia państwowej przynależności osoby prawnej, ale także co do ustalenia sposobów realizacji poszczególnych obowiązków ciążących na zobowiązanych instytucjach. Podstawowe obowiązki to oczywiście informowanie o podejrzanych transakcjach oraz poddanie się kontroli sprawowanej przez stosowne, powołane na mocy dyrektywy organy. Dla zobowiązanego podmiotu może powstać wątpliwość, czy informacje powinny być przekazywane stosownym organom państwa macierzystego czy też państwa, w którym dane przedstawicielstwo prowadzi działalność. Również pojęcie podejrzanych transakcji może być odmienne w każdym z zainteresowanych państw, co może narazić zobowiązany podmiot na sankcje tak ze strony państwa przyjmującego, jak i państwa macierzystego z tytułu niedopełnienia obowiązujących w tych państwach przepisów. Zastosowanie prawa miejscowego pozwala uniknąć tego rodzaju kolizji praw. Konsekwentne stosowanie prawa miejsca prowadzenia działalności przez przedstawicielstwo pozwala także uniknąć podwójnej odpowiedzialności karnej, jaka groziłaby mu także ze strony państwa macierzystego, zwłaszcza jeżeli to ostatnie przewiduje szerszy zakres obowiązków lub szerzej rozumie pojęcie podejrzanych transakcji aniżeli państwo przyjmujące. W przedmiocie sposobu wykorzystania zgromadzonych informacji zachodzi ryzyko kolizji praw wynikające stąd, że poszczególne państwa członkowskie na gruncie dyrektywy 2001/97/WE wprowadziły możliwość wykorzystania zgromadzonych informacji także do innych celów niż pranie pieniędzy. W celu uniknięcia potencjalnej kolizji praw również w tym przedmiocie obowiązuje zasada stosowania ius loci.

Kolizja przepisów prawa, jaka może zachodzić względem przedstawicielstw, rodzi wątpliwości także co do właściwości organów kontroli nad zobowiązanymi podmiotami. Gdyby organy nadzoru nad instytucją kredytową lub finansową albo innym podmiotem zobowiązanym państwa macierzystego były upoważnione do sprawowania kontroli nad przedstawicielstwami usytuowanymi za granicą, mogłoby dojść do pociągnięcia danego przedstawicielstwa do odpowiedzialności za działania lub zaniechania, które w miejscu jego aktywności zawodowej nie są wymagane przepisami prawa. W trudnej sytuacji znalazłyby się również organy państwa przyjmującego właściwe do przeciwdziałania praniu pieniędzy, ponieważ musiałyby tolerować na swoim terytorium działania organów zagranicznych. W konsekwencji obecnie przyjmuje się, że przedstawicielstwa zagranicznych osób prawnych działające na terytorium państwa przyjmującego podlegają w przedmiocie procedur przeciwdziałania praniu pieniędzy wyłącznie organom tego państwa, z jednym tylko wyjątkiem - najsurowsza sankcja, polegająca na utracie koncesji lub innej formie zakazu prowadzenia działalności przez dany podmiot, może być nałożona jedynie przez organy państwa macierzystego.

Przedstawione argumenty uzasadniają przyjęty w art. 34 dyrektywy zakaz "eksportowania" przepisów jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego, wobec czego regulacja poświęcona przeciwdziałaniu praniu pieniędzy opiera się przede wszystkim na stosowaniu ius loci delicti w miejsce prawa krajowego danej osoby prawnej. Prymat prawa miejscowego nad prawem macierzystym ma również uzasadnienie ekonomiczne, gdyż pozwala temu pierwszemu na czerpanie dodatkowych korzyści z zamrożenia i konfiskaty środków finansowych nielegalnego pochodzenia. Ewentualne problemy związane ze stosowaniem dyrektywy zostaną rozwiązane z chwilą powołania jednolitych europejskich organów ścigania.

Ustanowiony na mocy art. 11 dyrektywy prymat prawa miejscowego musi ustąpić prawu krajowemu w kilku zaledwie przypadkach. Prawodawstwa państw członkowskich Unii uznają możliwość stosowania własnych systemów prawnych na terytorium państw trzecich w wyniku zastosowania zasady narodowości podmiotowej²²⁵. Zasada ta jest również znana prawu polskiemu jako zasada obywatelstwa. Szeroko rozumiana zasada narodowości polega na objęciu jurysdykcją karną danego państwa jego obywateli, niezależnie od tego, czy występują oni w roli sprawców przestępstw czy jako ofiary czynów popełnionych poza terytorium państwa ich obywatelstwa. W odniesieniu do przestępstwa prania pieniędzy zasada narodowości rzadko kiedy znajduje zastosowanie, gdyż w doktrynie (zwłaszcza anglosaskiej) jest ugruntowany pogląd, w świetle którego pranie pieniędzy jest "przestępstwem bez ofiar". W doktrynie jest również spotykane stanowisko, zgodnie z którym przestępstwo prania pieniędzy nie stwarza przesłanek do zastosowania zasady narodowości przedmiotowej (zasady ochronnej nieograniczonej), która daje państwu prawo do ochrony swoich interesów niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa. Zasada jurysdykcji uniwersalnej²²⁶, znana prawu polskiemu jako zasada represji wszechświatowej, pozwala na stosowanie przepisów prawa karnego danego państwa do sprawców pewnych najcięższych przestępstw określonych w międzynarodowych konwencjach, niezależnie od narodowości sprawcy czy miejsca popełnienia czynu. Chodzi tu przeważnie o ludobójstwo, handel narkotykami, handel żywym towarem. Pranie pieniędzy nie zalicza się do tego rodzaju ciężkich przestępstw. Kolejna znana w krajach europejskich zasada jest zwana zasadą reprezentacji²²⁷ lub subsydiarną zasadą jurysdykcji uniwersalnej²²⁸. Przy spełnieniu pewnych warunków przyznaje ona jednemu państwu sprawowanie jurysdykcji nad przestępstwem w miejsce innego państwa, które mogłoby być uznane za bardziej kompetentne. Z zasady reprezentacji korzysta państwo, które np. odmówiło ekstradycji sprawcy przestępstwa do kraju jego obywatelstwa. Może być ona również wynikiem współpracy między państwami, polegającej na wzajemnym przekazywaniu sobie jurysdykcji, zwłaszcza wobec sprawców przestępstw ujętych na terytorium drugiego państwa²²⁹.

Omawiane przykłady wskazują, że odmienne zasady decydują o reżimie prawnym, jaki ma zastosowanie do ustalenia zasad odpowiedzialności w przypadku osób fizycznych jako sprawców przestępstwa prania pieniędzy, a jeszcze inne mają zastosowanie w dziedzinie przeciwdziałania praniu pieniędzy. W odniesieniu do przedstawicielstw osób prawnych naczelną zasadą jest stosowanie przepisów o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy obowiązujących w miejscu siedziby przedstawicielstwa, a ewentualne ustępstwa na rzecz prawa macierzystego nie mogą podważyć prymatu prawa miejscowego.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 dyrektywy 2005/60/WE na zasadzie odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 22 ust. 1, osoby wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 3 lit. a i b (audytorzy, księgowi, doradcy podatkowi i przedstawiciele wolnych zawodów prawniczych) mogą dopełniać ciążącego na nich obowiązku informowania wobec odpowiednich organów danego samorządu zawodowego jako organu, do którego należy kierować informacje w pierwszej kolejności. Bez uszczerbku dla ust. 2 wyznaczony organ samorządu niezwłocznie przekazuje w takich przypadkach informacje jednostce analityki finansowej z zachowaniem ich pierwotnej formy i treści.

Całkowite zwolnienie z obowiązku informowania przewiduje art. 23 ust. 2, który stanowi, że państwa członkowskie nie mają obowiązku stosowania wymagań określonych w art. 22 ust. 1 w stosunku do notariuszy, prawników wykonujących wolne zawody, audytorów, zewnętrznych księgowych oraz doradców podatkowych w odniesieniu do informacji, które otrzymują od swojego klienta lub uzyskują na jego temat podczas ustalania jego sytuacji prawnej lub podczas wykonywania swoich obowiązków polegających na obronie lub reprezentowaniu tego klienta w postępowaniu sądowym, lub w związku z takim postępowaniem, włączając w to doradztwo w sprawie wszczynania lub unikania postępowania, bez względu na to, czy takie informacje są uzyskane lub otrzymane przed, w trakcie czy po zakończeniu takiego postępowania.

Odstępstwo to stanowi naturalną konsekwencję obowiązujących we wszystkich państwach członkowskich zasad ochrony tajemnicy zawodowej.

Zawarty w art. 24 dyrektywy 2005/60/WE obowiązek wstrzymywania wykonania transakcji odnosi się do transakcji, co do których instytucje oraz osoby podlegające niniejszej dyrektywie wiedzą lub podejrzewają, że mają one związek z praniem pieniędzy lub finansowaniem terroryzmu, do momentu zakończenia niezbędnych działań zgodnie z art. 22 ust. 1 lit. a. Zgodnie z przepisami państw członkowskich może zostać wydane polecenie odstąpienia od wykonania takiej transakcji. Jeżeli w przypadku takiej transakcji istnieje podejrzenie, że może ona prowadzić do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu i jeżeli jej wykonanie nie może być wstrzymane w tym trybie, lub jeżeli takie wstrzymanie transakcji może zaszkodzić działaniom mającym na celu wykrycie osób czerpiących korzyści z prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, dane instytucje i osoby powiadamiają jednostkę analityki finansowej natychmiast po dokonaniu transakcji.

Obowiązek ma charakter typowo prewencyjny i zmierza do zabezpieczenia systemu finansowego przed wykorzystaniem go dla celów prania pieniędzy. Ponadto "zamrożenie" transakcji finansowej na jej wstępnym etapie, określanym jako faza umiejscowienia, może przyczynić się do ujęcia sprawcy przestępstwa, gdyż właśnie na tym etapie pojawia się możliwość nawiązania z nim bezpośredniego kontaktu. Norma ujęta w art. 24 ust. 2 stanowi wyjątek od zasady ogólnej wyrażonej w ust. 1. Ratio legis tego wyjątku sprowadza się do zapewnienia realizacji wyższego celu, jakim jest prawidłowy tok postępowania karnego, ponieważ gdyby instytucje finansowe odmówiły przeprowadzenia transakcji, sprawcy przestępstwa w poszukiwaniu innych metod prania pieniędzy zapewne wycofaliby środki finansowe, co uniemożliwiłoby ich wytropienie. Przepis ten ma na celu także ochronę interesów instytucji finansowych i innych zobowiązanych podmiotów, które według własnych subiektywnych kryteriów kwalifikują podejrzane transakcje i od których wymaga się, aby odmawiały przeprowadzenia transakcji z pominięciem własnych interesów. Norma art. 24 ust. 2 stanowi zatem gwarancję lepszej współpracy podmiotów zobowiązanych i stosownych władz. Jej realizacja jest możliwa dopiero w przypadku wyposażenia podmiotów zobowiązanych w odpowiednie do ich rozmiarów i charakteru działalności systemy elektroniczne. Dopiero wówczas informacja o danej osobie może być błyskawicznie przetwarzana i wykorzystywana również przez zamrożenie podejmowanej przez nią transakcji²³⁰ .

Obowiązek powstrzymania się od informowania klientów przewiduje art. 28 dyrektywy 2005/60/WE. W ust. 1 przepis ten stanowi, że instytucje i osoby zobowiązane w świetle niniejszej dyrektywy, ich kierownictwo i pracownicy nie ujawniają klientom, których to dotyczy, ani innym osobom trzecim faktu przekazania informacji zgodnie z art. 22 i 23 lub tego, że jest lub może być prowadzone dochodzenie dotyczące prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.

Przepis przewiduje także wyjątki od powyższej zasady. I tak, zakaz, o którym mowa w ust. 1 nie obejmuje ujawniania informacji właściwym organom określonym w art. 37 (powołanym do monitorowania przestrzegania dyrektywy), w tym organom samorządu, ani ujawniania do celów ścigania.

Zakaz ten nie wyklucza ujawniania informacji pomiędzy:

- instytucjami z państw członkowskich lub z państw trzecich, należącymi do tej samej grupy w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 12²³¹ dyrektywy 2002/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie dodatkowego nadzoru nad instytucjami kredytowymi, zakładami ubezpieczeń oraz przedsiębiorstwami inwestycyjnymi konglomeratu finansowego²³² , pod warunkiem że spełniają one wymogi określone w art. 11 ust. 1 (art. 28 ust. 3 dyrektywy 2005/60/WE);

- osobami określonymi w art. 2 ust. 1 pkt 3 lit. a i b (audytorzy, notariusze i prawnicy wykonujący wolne zawody) z państw członkowskich lub z państw trzecich, w których obowiązują wymogi równoważne wobec określonych w niniejszej dyrektywie, które wykonują swoją działalność zawodową jako pracownicy albo poza stosunkiem pracy, w ramach tej samej osoby prawnej lub sieci. Do celów niniejszego artykułu przez "sieć" rozumie się większą strukturę, do której należy osoba, mającą wspólnego właściciela, wspólne kierownictwo oraz wspólną kontrolę przestrzegania przepisów (art. 28 ust. 4 dyrektywy 2005/60/WE);

- instytucjami kredytowymi i finansowymi oraz audytorami, notariuszami i prawnikami wykonującymi wolne zawody; w przypadkach dotyczących tego samego klienta oraz tej samej transakcji obejmującej co najmniej dwie instytucje lub osoby, zakaz określony w ust. 1 nie uniemożliwia ujawniania informacji pomiędzy odpowiednimi instytucjami lub osobami, pod warunkiem że są one usytuowane w państwie członkowskim albo w państwie trzecim, w którym obowiązują wymogi równoważne wobec wymogów określonych w niniejszej dyrektywie, oraz że należą one do tej samej kategorii zawodowej i podlegają równorzędnym obowiązkom w zakresie tajemnicy zawodowej i ochrony danych osobowych. Informacje podlegające wymianie wykorzystuje się wyłącznie do celów przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (art. 28 ust. 5 dyrektywy 2005/60/WE).

Ostatnie zdanie cytowanego art. 28 ust. 5 wskazuje na to, że dyrektywa 2005/60/WE odwołuje się do zasady wyłączności, tyle że odnosi ją wyłącznie do wymiany informacji między podmiotami zobowiązanymi. Przepis ma na celu usprawnienie przepływu informacji, ale tylko w celu ujawnienia sprawcy przestępstwa prania brudnych pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Podmioty obowiązane nie mogą przekazywać sobie informacji świadczących o popełnieniu innego rodzaju czynów przestępczych.

Przypadki, gdy osoby wykonujące wolne zawody starają się odwieść klienta od udziału w nielegalnej działalności nie stanowią ujawnienia w rozumieniu art. 28 ust. 1.

Przechowywanie rejestrów i dane statystyczne - tak zatytułowany jest rozdział IV dyrektywy 2005/60/WE. Kwestię tę reguluje art. 30 dyrektywy, który stanowi, że państwa członkowskie zobowiązują instytucje i osoby objęte niniejszą dyrektywą do przechowywania następujących dokumentów i informacji, które mogą być wykorzystane w każdym dochodzeniu związanym z przypadkiem prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu albo do celów analizy możliwego prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu przez jednostkę analityki finansowej lub przez inne właściwe organy zgodnie z prawem krajowym:

a) w przypadku ustalania tożsamości klienta z zachowaniem należytej staranności, kopii lub wypisów z wymaganych dowodów przez okres co najmniej pięciu lat od momentu zakończenia stosunków gospodarczych z danym klientem;

b) w przypadku stosunków gospodarczych i transakcji, dotyczących ich dowodów i rejestrów składających się z oryginalnych dokumentów lub ich kopii, które, zgodnie z odpowiednimi przepisami krajowymi, mogą stanowić dowód w postępowaniach sądowych, przez okres co najmniej pięciu lat od momentu przeprowadzenia transakcji lub zakończenia stosunków gospodarczych.

Dyrektywa ujmuje obowiązek przechowywania danych w sposób bardzo ogólny i dlatego w poszukiwaniu bardziej szczegółowych wskazówek należy sięgnąć do Zaleceń FATF oraz opracowanych przez FATF Evaluation of Measures²³³ . Zalecenia FATF mają charakter niewiążący i zostały przygotowane przez grupę niezależnych ekspertów, dlatego stanowią odpowiedź na aktualnie istniejące potrzeby, a nie wyraz politycznych kompromisów. W konsekwencji zawierają dalej idące i bardziej szczegółowe rozwiązania. Grupa Zadaniowa do Spraw Działań Finansowych przeciwko Praniu Brudnych Pieniędzy wskazuje na takie praktyczne aspekty przechowywania danych, jak konieczność katalogowania ich w sposób, który umożliwi szybkie odnalezienie żądanych informacji w zbiorach i udostępnienie ich na żądanie uprawnionych organów. Zalecenie 10 nakazuje dokonywać identyfikacji na podstawie oryginałów oficjalnych dokumentów i przechowywać ich odpisy lub kserokopie. Dokumentami tymi mogą być w świetle zalecenia 10 prawo jazdy, paszport lub jakikolwiek inny dokument stwierdzający tożsamość osoby. Zasadniczą wadą przedstawianej metody jest to, że jedynym źródłem informacji na temat danego klienta jest on sam. Dlatego zaleca się dodatkowe potwierdzenie autentyczności przedłożonych dokumentów, np. przez sprawdzanie stosownych rejestrów, jednak w tej mierze trud określenia i wdrożenia szczegółowych rozwiązań spoczywa na krajowym prawodawcy. W odniesieniu do osób prawnych zalecenie 10 sugeruje, aby żądać od klienta (względnie od organu prowadzącego stosowny rejestr) przedłożenia aktu erekcyjnego zawierającego takie dane, jak: nazwa klienta, forma prawnej organizacji, siedziba, oznaczenie osób upoważnionych do działania w imieniu osoby prawnej oraz potwierdzenia ich upoważnienia.

Rozdział V zatytułowany "Środki wykonawcze" obejmuje pięć sekcji. Najważniejsze spośród unormowanych kwestii to obowiązek ustanowienia polityk i procedur zgodny z zasadą należytej staranności wobec klienta i obowiązek upowszechniania wiedzy. Pierwszy z wymienionych obowiązków zakłada konieczność przyjęcia takich przepisów wewnętrznych, które umożliwią wprowadzenie w życie postanowień dyrektywy. Zgodnie z art. 35 prowadzenie szkoleń i podnoszenie poziomu wiedzy pracowników jest obowiązkiem państw członkowskich. Stosowne procedury wewnętrznej kontroli oraz szkolenia pracowników mogą być źródłem korzyści zarówno dla zobowiązanych podmiotów, jak i organów ścigania. Zobowiązane podmioty zmniejszą w ten sposób prawdopodobieństwo nieświadomego wykorzystania ich w roli pralni pieniędzy.

Obowiązki, których wyłącznymi adresatami są państwa członkowskie to:

- obowiązek ustanowienia jednostek analityki finansowej (art. 21);

- obowiązek ochrony pracowników zatrudnionych w podmiotach zobowiązanych (art. 26 i 27);

- obowiązek nadzoru nad zagranicznymi oddziałami i filiami podmiotów zobowiązanych (art. 31);

- obowiązek prowadzenia statystyk (art. 33);

- obowiązek współpracy organów prowadzących kontrolę z jednostkami analityki finansowej (art. 25 ust. 1);

- obowiązek rejestracji i koncesjonowania działalności kasyn i kantorów (art. 36);

- obowiązek powołania organów nadzoru (art. 37);

- obowiązek ustanowienia sankcji karnych (art. 39).

Zgodnie z art. 21 ust. 1 każde z państw członkowskich ustanawia jednostkę analityki finansowej w celu efektywnego zwalczania prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Jednostka analityki finansowej jest ustanawiana jako centralna jednostka krajowa. Do jej obowiązków należy przyjmowanie (oraz w dozwolonym zakresie żądanie), analizowanie i ujawnianie właściwym organom informacji, które dotyczą potencjalnego prania pieniędzy, potencjalnego finansowania terroryzmu, jak również informacji wymaganych krajowymi przepisami ustawowymi lub wykonawczymi. Jest ona wyposażana w odpowiednie środki do wykonywania swoich zadań. Państwa członkowskie zapewniają, aby jednostka analityki finansowej miała na czas bezpośredni lub pośredni dostęp do informacji finansowych, administracyjnych oraz informacji organów wymiaru sprawiedliwości, które są jej potrzebne do wykonywania swoich zadań.

Obowiązek ochrony pracowników przewidziany w art. 26 dyrektywy 2005/60/WE stanowi odzwierciedlenie przepisu art. 9 dyrektywy 91/308/EWG. Przepis dotyczy wszystkich podmiotów zobowiązanych i ich pracowników lub kierowników oraz uchyla wszelkiego rodzaju odpowiedzialność tych podmiotów za ujawnienie informacji wymienionych w art. 22 i 23 w dobrej wierze. Artykuł 26 odnosi się do odpowiedzialności za naruszenia przepisów dyrektywy, której źródłem mogą być różnego rodzaju normy prawa krajowego - cywilne, karne, administracyjne. Pewne wątpliwości może rodzić użyte w przepisie pojęcie dobrej wiary. Dyrektywa 2005/60/WE zawiera kompleksową regulację w zakresie zwalczania i przeciwdziałania zjawisku prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Definiuje te czyny zabronione i określa środki służące ich likwidacji. Zawiera także normy warunkujące działalność podmiotów zobowiązanych, których celem jest nadanie im profesjonalnego charakteru. Realizacji tego celu służy między innymi szkolenie pracowników. Powinni oni posiadać wiedzę i przenikliwość niezbędne do rozpoznawania transakcji podejrzanych, zatem ich zachowania i "dobra wiara" powinny być oceniane przez pryzmat miernika staranności uwzględniającego zajmowane stanowisko, posiadane kwalifikacje i przewidziany w dyrektywie wymóg zachowania należytej staranności.

Artykuł 27 dyrektywy 2005/60/WE stanowi, że państwa członkowskie podejmują wszelkie odpowiednie środki w celu ochrony pracowników instytucji lub osób objętych niniejszą dyrektywą, którzy zgłaszają podejrzenia prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w ramach swoich struktur lub jednostce analityki finansowej przed narażeniem na groźby lub wrogie działania. Przepis ten stanowi novum w stosunku do regulacji z 1991 i 2001 r. Otacza on ochroną pracowników podmiotów zobowiązanych, którzy wywiązują się z obowiązków nałożonych na nich na mocy przepisów dyrektywy, za co spotykają ich represje ze strony pracodawców. Przepis nie został wprost implementowany do krajowego porządku prawnego.

Postanowienia art. 22 i 23 dyrektywy 2005/60/WE podważają fundamentalną dla instytucji bankowych zasadę ochrony tajemnicy bankowej oraz ciążący na podmiotach zobowiązanych obowiązek ochrony tajemnicy zawodowej. Rygoryzm przyjętych rozwiązań jest łagodzony mocą postanowień art. 26 i 27 dyrektywy 2005/60/WE. Wspomniane przepisy rozwiązują dylemat, jaki może się zrodzić po stronie podmiotów zobowiązanych do współpracy z organami ścigania. Artykuł 26 dyrektywy ma w szczególności zapewnić ochronę instytucji i osób przed ewentualnymi roszczeniami ze strony klientów, którzy w wyniku zamrożenia środków finansowych, wstrzymania transakcji lub innych działań podjętych w wykonaniu obowiązków nałożonych mocą art. 24 dyrektywy ponieśli straty majątkowe. Implementacja dyrektywy 2005/60/WE do prawa krajowego nie może skutkować naruszeniem interesów potencjalnych klientów, a ochrona systemu finansowego nie może uzasadniać potencjalnych strat finansowych po ich stronie. Kierując się takim założeniem warto zwrócić uwagę na rozwiązania przyjęte przez francuskiego ustawodawcę, w świetle których straty poniesione przez klienta instytucji finansowej w wyniku wykonania przez nią obowiązku informowania o podejrzanej transakcji będą w całości pokryte przez państwo, jeżeli sposób realizacji obowiązku nie może stanowić podstawy roszczeń względem tej instytucji. Jednocześnie można też postawić tezę, że nie ma powodu, aby obciążać państwo kosztami postępowań prowadzonych zgodnie z prawem stanowionym przez demokratycznie ukonstytuowane władze. Wydaje się jednak, że interes ogółu i walka z przestępczością nie mogą uzasadniać naruszenia prawa własności klientów instytucji finansowych.

Pranie pieniędzy i finansowanie terroryzmu są problemami o skali międzynarodowej, dlatego wysiłki na rzecz ich zwalczania winny mieć charakter globalny. W przypadku gdy instytucje kredytowe i finansowe Unii posiadają oddziały i filie w państwach trzecich, gdzie występują luki w przepisach w tej dziedzinie, powinny one stosować standardy wspólnotowe w celu uniknięcia stosowania całkiem odmiennych standardów w ramach instytucji lub grupy instytucji lub, jeśli ich zastosowanie jest niemożliwe, powiadomić o tym właściwe organy rodzimego państwa członkowskiego (zob. pkt 34 preambuły do dyrektywy 2005/60/WE). Wówczas państwa członkowskie zobowiązują instytucje kredytowe i finansowe objęte dyrektywą do stosowania w swoich oddziałach i kontrolowanych przez nie przedsiębiorstwach mieszczących się w państwach trzecich środków w zakresie zachowania należytej staranności przy ustalaniu tożsamości klienta i przechowywania rejestrów co najmniej równoważnych z określonymi w dyrektywie. W przypadku gdy przepisy państwa trzeciego nie pozwalają na stosowanie takich równoważnych środków, państwa członkowskie zapewniają, aby dane instytucje kredytowe i finansowe informowały o tym właściwe organy danego rodzimego państwa członkowskiego (art. 31 ust. 1), zobowiązują instytucje kredytowe lub finansowe do podjęcia dodatkowych środków w celu skutecznego przeciwdziałania ryzyku prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (art. 31 ust. 3).

Obowiązek prowadzenia statystyk wynika z treści art. 33 dyrektywy. Ich celem jest zapewnienie możliwości oceny efektywności krajowych systemów zwalczania prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Ich prowadzenie ma także na celu - jak wyjaśniono w pkt 38 preambuły dyrektywy 2005/60/WE - utrzymanie mobilizacji instytucji innych podmiotów podlegających przepisom wspólnotowym w tej dziedzinie poprzez przekazywanie im - o ile to możliwe - informacji zwrotnych dotyczących użyteczności przekazywanych przez nie raportów i działań podejmowanych w ich wyniku.

Obowiązek rejestracji i koncesjonowania działalności kasyn i kantorów został nałożony na państwa członkowskie z mocy art. 36, który w ust. 1 stanowi, że państwa członkowskie zapewniają, aby w celu legalnego prowadzenia swojej działalności kantory wymiany walut oraz podmioty świadczące usługi dla trustów i przedsiębiorstw podlegały obowiązkowi rejestracji lub uzyskania zezwolenia, a kasyna podlegały obowiązkowi uzyskania zezwolenia. Ustęp 2 uzależnia uzyskanie zezwolenia lub rejestracji od poziomu kwalifikacji posiadanych przez osoby kierujące tymi podmiotami i ich rzeczywistych beneficjentów oraz poziomu zaufania, jakim mogą być obdarzone. Kryteria oceny, czy dana osoba jest odpowiednią osobą posiadającą wymagane kwalifikacje i cieszącą się zaufaniem, powinny być określane zgodnie z prawem krajowym. Kryteria te powinny przynajmniej odzwierciedlać potrzebę ochrony tych podmiotów przed wykorzystywaniem ich przez osoby zarządzające nimi i ich beneficjentów do celów przestępczych (pkt 39 preambuły do dyrektywy 2005/60/WE).

Państwa członkowskie są także zobowiązane do powołania organów zdolnych do efektywnego monitorowania podmiotów zobowiązanych, wyposażonych w stosowne uprawnienia kontrolne, w tym do żądania stosownych informacji i przeprowadzania inspekcji na miejscu (art. 37).

Obowiązek współpracy organów kontroli z organami ścigania został ustalony w art. 10 dyrektywy 91/308/EWG, który stanowił, że państwa członkowskie zapewnią, by organy właściwe do przeprowadzenia kontroli instytucji kredytowych i finansowych, które w toku procedur kontrolnych ujawniły fakty stanowiące dowód na okoliczność prania pieniędzy, przekazały te informacje organom powołanym do ścigania prania pieniędzy. Dyrektywa 2001/97/WE dodała do art. 10 ustęp, który stanowił, że "państwa członkowskie zapewnią, by organy uprawnione na mocy prawa lub regulaminów do nadzorowania giełdy, kantorów wymiany walut i innych podobnych rynków finansowych informowały władze powołane do ścigania prania pieniędzy o ujawnionych faktach stanowiących dowód na okoliczność prania pieniędzy". Nowelizacja ta stanowi konsekwencję nowego, szerszego zakresu podmiotowego. Artykuł 10 miał stanowić gwarancję realizacji postanowień dyrektywy. Jego celem było stworzenie warunków do współpracy różnego rodzaju organów nadzorujących i kontrolnych w celu zwalczania procederu prania pieniędzy. Odgrywał on istotną rolę w odniesieniu do tych podmiotów, które wbrew przepisom prawa krajowego nie czyniły zadość obowiązkowi informowania o podejrzanych transakcjach i zmierzał do uniemożliwienia im uniknięcia odpowiedzialności.

Artykuł 25 dyrektywy 2005/60/WE posługuje się bardziej elastycznymi sformułowaniami, co zmierza do nadania mu możliwie najszerszego zakresu zastosowania, natomiast "organy prowadzące kontrolę" zostały zastąpione przez "jednostki analityki finansowej". Przepis ten stanowi, że państwa członkowskie zapewniają, że jeżeli w trakcie kontroli przeprowadzanej przez właściwe organy, o których mowa w art. 37, w instytucjach i u osób objętych niniejszą dyrektywą albo w jakikolwiek inny sposób ujawnione zostaną okoliczności mogące mieć związek z praniem pieniędzy lub finansowaniem terroryzmu, organy prowadzące kontrolę niezwłocznie powiadamiają o tym jednostkę analityki finansowej. Państwa członkowskie zapewniają, by organy nadzorcze upoważnione na mocy ustawy lub przepisów wykonawczych do nadzorowania giełdy, rynku obrotu dewizowego oraz rynku finansowych instrumentów pochodnych informowały jednostkę analityki finansowej o ujawnieniu okoliczności mogących mieć związek z praniem pieniędzy lub finansowaniem terroryzmu.

Obowiązek penalizacji zachowań składających się na przestępstwo prania pieniędzy rozwijał się stopniowo. W 1991 r. ingerencja w krajowe systemy prawa karnego była jeszcze dla państw członkowskich trudna do wyobrażenia, dlatego też odniesienia do środków karnych były zawarte wyłącznie w preambule dyrektywy 91/308/EWG, gdzie stwierdzono, że pranie brudnych pieniędzy należy zwalczać przede wszystkim poprzez zastosowanie środków karnych oraz w ramach współpracy międzynarodowej pomiędzy organami władzy sądowej oraz organami odpowiedzialnymi za przestrzeganie przepisów prawa. Dalej wyjaśniono, że "rozwiązania karne nie powinny stanowić jedynego sposobu zwalczania procederu prania pieniędzy, ponieważ system finansowy może również w tym zakresie odgrywać skuteczną rolę". W samej dyrektywie art. 2 zobowiązywał państwa członkowskie do zapewnienia, by pranie pieniędzy zostało zabronione. Obowiązek ten w praktyce mógł być realizowany nie tylko przy wykorzystaniu norm prawa karnego, ale także przepisów prawa administracyjnego. Z kolei art. 14 dyrektywy 91/308/EWG zobowiązywał państwa członkowskie do podjęcia odpowiednich środków w celu zapewnienia pełnego wprowadzenia w życie wszystkich przepisów niniejszej dyrektywy, w szczególności do określenia kar stosowanych w przypadku naruszenia środków prawnych przyjętych na mocy niniejszej dyrektywy. Również ten przepis nie przesądzał o tym, że mają to być sankcje prawa karnego, a nie na przykład prawa administracyjnego. Dyrektywa 2001/97/WE nie wprowadziła w tym zakresie żadnych zmian.

Artykuł 39 dyrektywy 2005/60/WE rozróżnia możliwość pociągnięcia podmiotów zobowiązanych do odpowiedzialności karnej i administracyjnej. Obowiązek stanowienia sankcji karnych można wywieść z treści art. 39 ust. 1 w zw. z ust. 2, przy czym to w ust. 2 podkreślono konieczność wprowadzenia sankcji administracyjnych niezależnie od przysługującego im prawa do nakładania sankcji karnych. Artykuł 39 ust. 3 nakazuje wprowadzenie takich regulacji, które umożliwią skuteczne pociągnięcie do odpowiedzialności osób, na korzyść których zostało popełnione przestępstwo prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. W ust. 4 sformułowano podstawy odpowiedzialności osób prawnych za czyny podległych im osób, popełnione na korzyść tych osób prawnych.

Obowiązek rozszerzenia podmiotowego zakresu zastosowania dyrektywy został przewidziany w art. 12 dyrektywy 91/308/EWG. Po zmianach z 2001 r. państwa członkowskie zostały zobligowane do dalszego rozszerzania podmiotowego zakresu stosowania dyrektyw, zakładając, że zawarty w art. 1 katalog okazał się niewystarczający. Na mocy tego przepisu państwa członkowskie zostały zobligowane do śledzenia rozwoju przestępczości, która szczególnie w przypadku prania pieniędzy odznacza się dużą pomysłowością i zmiennością stosowanych praktyk przestępnych. Artykuł 12 nadał dyrektywie elastyczny charakter i umożliwiał jej aktualizację w drodze stanowienia przepisów krajowych. Jego kontynuację stanowi zapis art. 4 dyrektywy 2005/60/WE.

Realizacja postanowień dyrektywy 91/308/EWG znalazła się pod kontrolą Komitetu do Spraw Kontaktów. Powołany na mocy art. 13 dyrektywy Komitet działał pod egidą Komisji i miał za zadanie badać, czy określone podmioty spełniają kryteria z art. 12, a także podejmować wszelkie inne działania zmierzające do harmonijnego wdrażania w życie postanowień dyrektywy, między innymi dokonywać oceny potrzeby objęcia jej postanowieniami nowych kategorii podmiotów gospodarczych²³⁴.

Pierwszy raport Komisji, oceniający rezultaty procesów dostosowawczych na gruncie postanowień dyrektywy 91/308/EWG, podsumował realizację art. 14 w poszczególnych państwach członkowskich w dołączonym aneksie. Aneks zawiera tabelę, a ta z kolei porównawcze zestawienie sankcji karnych przewidzianych w poszczególnych systemach prawa krajowego za naruszenie norm prewencyjnych ustanowionych w wykonaniu postanowień dyrektywy. W większości państw członkowskich, a w szczególności tych, które nie znają koncepcji karnej odpowiedzialności osób prawnych, instytucje kredytowe i finansowe podlegają sankcjom o charakterze administracyjnym. Sankcje te nakładane przez organy nadzorujące przeważnie opiewały na kwotę 1 mln ECU lub wyższą. Sankcje o charakterze karnym przewidziano między innymi w Danii, Irlandii, Włoszech, Holandii i Wielkiej Brytanii. Charakter rozwiązań przyjętych w Polsce oceniono jako mieszany - administracyjno-karny. W tym miejscu należy przypomnieć, że najsurowsza sankcja polegająca na utracie prawa do prowadzenia danego rodzaju działalności może być nałożona jedynie przez organy władzy państwa macierzystego dla danej instytucji.

Dyrektywa 2005/60/WE w art. 41 powołała Komitet do spraw Zapobiegania Praniu Pieniędzy i Finansowaniu Terroryzmu, do którego zadań należy sporządzanie okresowych raportów z realizacji postanowień dyrektywy. Dyrektywa zakreśliła termin sporządzenia pierwszego z raportów do dnia 15 grudnia 2009 r.

Dyrektywa 91/308/EWG była pierwszym instrumentem prawnym, jaki w sprawie prania brudnych pieniędzy podjęły Wspólnoty Europejskie. Z uwagi na fakt, że Komisja Europejska brała udział zarówno w przygotowaniu konwencji z 1988 r., jak i konwencji z 1990 r., a także fakt, że Unia bierze czynny udział w pracach FATF, dyrektywa 91/308/EWG stanowiła kontynuację założeń i prawnych rozwiązań zawartych w tych aktach. Twórcy dyrektywy mogli czerpać z dorobku innych gremiów i dzięki temu dyrektywa stanowiła również uzupełnienie i potwierdzenie wcześniejszych koncepcji. W odniesieniu do konwencji z 1988 i 1990 r. dyrektywa 91/308/EWG wprowadziła pełną koncepcję zapobiegania praniu pieniędzy. Konwencje były instrumentami represyjnymi w stosunku do osób uprawiających proceder prania pieniędzy, za to dyrektywa była przede wszystkim adresowana do instytucji kredytowo-finansowych. Nakładała na nie różnego rodzaju obowiązki, których celem jest wykrycie operacji prania pieniędzy i umożliwienie wszczęcia postępowania karnego oraz inne działania natury prewencyjnej. Jak stwierdzono w preambule, na treść dyrektywy 91/308/EWG miał wpływ również program opracowany przez FATF, a szczególnie 40 Zaleceń²³⁵. Dyrektywa stanowiła więc ukoronowanie wysiłków legislacyjnych podejmowanych w dziedzinie prania pieniędzy. Dyrektywa 91/308/EWG została znowelizowana w 2001 r. dyrektywą 2001/97/WE, a następnie zastąpiona dyrektywą 2005/60/WE.

Aktualnie obowiązujący akt stanowi kompletną regulację metod zwalczania procederu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu oraz zapewnia skoordynowane wprowadzenie i stosowanie przez państwa członkowskie poprawionych Zaleceń FATF. W materii prania brudnych pieniędzy dyrektywa 2005/60/WE wprowadziła wiele nowych rozwiązań. W szczególności rozszerzono pojęcie mienia na dokumenty w formie elektronicznej i cyfrowej. Szerszy jest również zakres podmiotowy dyrektywy, która obecnie nakłada obowiązki także na pośredników ubezpieczeniowych działających w odniesieniu do ubezpieczeń na życie oraz innych ubezpieczeń związanych z inwestowaniem, osoby świadczące usługi na rzecz trustów i spółek (usługi korporacyjne) lub osoby zarządzające nimi oraz wszelkie osoby fizyczne i prawne zajmujące się obrotem dobrami luksusowymi. W dyrektywie 2005/60/WE po raz pierwszy zauważono potrzebę zróżnicowania ryzyka prania pieniędzy, stwierdzając, że nie jest ono w każdym przypadku takie samo, co z kolei ma wpływ na stopień należytej staranności podmiotów zobowiązanych. W ten sposób umożliwiono państwom członkowskim stosowanie uproszczonych procedur należytej staranności w sytuacjach cechujących się niskim ryzykiem prania pieniędzy. Twórcy dyrektywy wskazali na osoby zajmujące eksponowane stanowiska polityczne jako podmioty szczególnego ryzyka. Pojęcie poważnych przestępstw zostało rozszerzone na czyny wymierzone w interes kraju i organizacji międzynarodowych. W dyrektywie 2005/60/WE ostatecznie zakazano prowadzenia anonimowych rachunków i książeczek oszczędnościowych, wprowadzono obowiązek ustalenia tożsamości również tych klientów, którzy założyli swoje rachunki przed 1991 r., nakazano ustalanie tożsamości rzeczywistych beneficjentów rachunków bankowych, którzy mogą ukrywać się za osobami zakładającymi te rachunki. Dyrektywa 2005/60/WE szczegółowo i obszernie zdefiniowała wymogi zasady "poznaj swojego klienta". Zwiększono kwotę, której przekroczenie oznacza obowiązek identyfikacji klienta kasyna z 1000 do 2000 EUR. Przykładowe wyliczenie transakcji podejrzanych zostało rozszerzone, przez co zmuszono podmioty zobowiązane do analizowania również tych typów zachowań. Twórcy dyrektywy dostrzegli problem ochrony pracowników instytucji zobowiązanych, którzy realizują ciążące na nich z mocy dyrektywy obowiązki, przed represjami ze strony ich przełożonych. Osoby prawne uczyniono odpowiedzialnymi za czyny podległych im osób fizycznych popełnione na korzyść tych osób prawnych. Poszerzono zakres zastosowania procedur należytej staranności w stosunkach z klientami oraz obowiązków dokumentacyjnych w odniesieniu do mieszczących się w krajach trzecich spółek zależnych, w których instytucja objęta obecną dyrektywą w sprawie prania pieniędzy dysponuje większościowym pakietem udziałów, jak również mieszczących się w krajach trzecich oddziałów takich instytucji. Instytucjom kredytowym zakazano w sposób wyraźny wchodzenia w stosunki banków korespondentów z bankami fikcyjnymi (shell banks). Wprowadzono obowiązek prowadzenia statystyk w celu stworzenia bazy danych umożliwiającej ocenę efektywności krajowych regulacji przyjętych w wykonaniu dyrektywy.

Decydującym argumentem przemawiającym za przyznaniem dyrektywom wiodącej roli w dziedzinie walki ze zjawiskiem prania brudnych pieniędzy jest charakter prawny i moc wiążąca tego aktu. Jak wynika z treści art. 288 TFUE dyrektywa jest wiążąca odnośnie do zamierzonego skutku, w odniesieniu do każdego państwa członkowskiego, do którego jest skierowana, zostawiając jednak władzom krajowym wybór form i metod. W odróżnieniu od rozporządzeń, które - jak stanowi art. 288 TFUE - "stosują się bezpośrednio", dyrektywy są co do zasady skuteczne pośrednio, tzn. dla swej skuteczności wymagają implementacji do prawa krajowego. Mechanizm działania dyrektywy jest więc taki, że w zakreślonym przez nią terminie państwo członkowskie jest zobowiązane do urzeczywistnienia zawartych w niej celów przez uchylenie, zmianę lub tworzenie nowego prawa wewnętrznego bądź powstrzymanie się od jego wydawania. Jej adresat nie może powoływać się na swoje prawo wewnętrzne ani na reformy instytucjonalne w celu uzasadnienia nieprzestrzegania terminów i niewypełnienia zobowiązań ustalonych dyrektywą. Zasadniczym celem dyrektywy jest zatem harmonizacja prawodawstwa państw członkowskich. Trybunał Sprawiedliwości w swoim orzeczeniu stwierdził, że sądy krajowe, stosując dyrektywy powinny domniemywać zamiaru pełnego wykonania zobowiązań dyrektywy. Dopiero wówczas, gdy przepisy krajowe nie dają się pogodzić z dyrektywą, sądy mogą uchylić się od stosowania norm krajowych²³⁶ . W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości niejednokrotnie potwierdził także bezpośrednią skuteczność dyrektyw, z zastrzeżeniem jednak, że jest to wyłącznie skutek bezpośredni wertykalny. Stanowisko takie wynika z założenia, że skuteczność dyrektyw byłaby znacznie osłabiona, w sytuacji gdy nakładają one na państwa członkowskie obowiązek podjęcia określonych działań, a jednostki oraz sądy nie mogłyby się na nie powoływać w toku procedur prawnych. Prawo bezpośredniego stosowania dyrektyw nawet nieimplementowanych do wewnętrznego porządku prawnego przysługuje jednostkom, organom państwowym oraz sądom także wówczas, gdy państwo członkowskie nie przyjęło środków nakazanych przez dyrektywę w czasie przez nią oznaczonym²³⁷. Trybunał potwierdził jedynie wertykalny skutek bezpośredni dyrektywy, tj. możliwość powoływania się na jej postanowienia w relacji organ państwowy - obywatel, wykluczając zarazem skutek bezpośredni horyzontalny, tj. w stosunkach między obywatelami²³⁸ .

W świetle powyższego dyrektywa jest instrumentem prawnym o szczególnym charakterze i chociaż wiąże ona mniejszą liczbę państw niż konwencje zawarte na forum Rady Europy i Unii Europejskiej, to jednak jej wpływ na prawodawstwo państw członkowskich Unii Europejskiej, a także prawodawstwo polskie przemawia za przyznaniem jej roli priorytetowej w walce z praniem brudnych pieniędzy. O randze omawianego dokumentu stanowi nie tylko jego treść, ale również szczególna moc obowiązująca jaką prawo wspólnotowe przyznało dyrektywom.

5.2.2. Przeciwdziałanie praniu brudnych pieniędzy w ustawie z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu

 

Wejście w życie ustawy o przeciwdziałaniu przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu miało istotny wpływ na kształt polskiego prawodawstwa w omawianej dziedzinie. Ustawa ta zmieniła treść i zakres zastosowania art. 106 pr. bank. w ten sposób, że uchyliła ust. 4 i 5 oraz wydaną na ich podstawie uchwałę nr 4/98 Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 30 czerwca 1998 r. w sprawie trybu postępowania banków w przypadkach prania pieniędzy oraz ustalenia wysokości kwoty i warunków prowadzenia rejestru wpłat gotówkowych powyżej określonej kwoty oraz danych o osobach dokonujących wpłaty i na rzecz których wpłata została dokonana³⁵⁵ . Ustawa rozszerzyła także zakres regulacji w przedmiocie przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i stała się istotnym uzupełnieniem art. 299 k.k.

Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu precyzuje podmiotowy zakres regulacji odnoszącej się zarówno do karania, jak i przeciwdziałania praniu pieniędzy. Zawiera obszerny, zamknięty katalog podmiotów obowiązanych, zgodny z Zaleceniami FATF, dyrektywami oraz wynikami badań przeprowadzonych w Stanach Zjednoczonych, z których wynika, że aż 55 zawodów i profesji jest zaangażowanych w pranie pieniędzy, a wśród nich także cieszący się zaufaniem społecznym - adwokaci, lekarze, ale również mechanicy samochodowi, właścicieli firm budowlanych i restauracji, jubilerzy, właściciele kantorów wymiany walut.

Wielokrotnie nowelizowana ustawa najgłębsze zmiany przeszła pod wpływem ustawy z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Celem nowelizacji było dostosowanie przepisów ustawy do standardów europejskich, zapewnienie stosowania aktów prawa międzynarodowego w zakresie przeciwdziałania finansowaniu terroryzmu, a w szczególności zaleceń Specjalnej Grupy ds. Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy i Finansowaniu Terroryzmu (FATF). Zamiarem ustawodawcy było również dostosowanie przepisów ustawy do potrzeb efektywnego przeciwdziałania wprowadzeniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz przeciwdziałanie finansowaniu terroryzmu, a także dostosowanie tytułu ustawy i używanej terminologii w zakresie odnoszącym się do prania pieniędzy do terminologii stosowanej zarówno przez państwa Unii Europejskiej oraz na arenie międzynarodowej.

Zmiany ustawy związane z dostosowaniem do dyrektywy dotyczyły art. 1 pkt 1 i 2 i polegały na zmianie dotyczącej siatki pojęciowej ustawy. Zmieniono także tytuł ustawy i odpowiednio art. 1 określający jej przedmiot.

W art. 2 pkt 1 rozszerzono katalog instytucji obowiązanych poprzez zapewnienie objęcia przepisami ustawy wszystkich instytucji finansowych i kredytowych, w tym prowadzących działalność w zakresie przekazów pieniężnych jak i podmiotów uprawnionych do usługowego prowadzenia ksiąg. Regulacja objęła również stowarzyszenia prowadzące działalność gospodarczą, których głównym zadaniem jest realizacja celów statutowych, natomiast istnieje ryzyko popełnienia przestępstwa z udziałem takich instytucji, o ile przyjmują płatność w gotówce o równowartości co najmniej 15.000 euro. Przedsiębiorcy są włączeni do katalogu instytucji obowiązanych, jednakże dopiero po spełnieniu ustawowych przesłanek, tj. przyjęciu płatności w gotówce i przy przekroczeniu progu wynoszącego równowartość 15.000 euro. Ustawodawca zrezygnował z zawartego w sejmowym projekcie ustawy rozszerzenia podmiotowego na osoby fizyczne lub prawne jedynie handlujące towarami o wartości przekraczającej 15.000 euro, mimo że taki literalnie wymóg nakłada art. 2 dyrektywy 2005/60/WE.

Przepis ten miał na celu jedynie szeroko rozumianą prewencję w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy, zgodną z regulacją europejską, wskazującą, że płatności gotówkowe w dużych wysokościach wielokrotnie okazywały się związane z ryzykiem prania pieniędzy, mimo iż nie były dokonywane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Ustawodawca zrezygnował również z proponowanego rozszerzenia przepisów ustawy na wszelkie zakłady ubezpieczeń, mimo że w uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, iż przyczyniłoby się to do uzyskania pełnego obrazu wynikającego z analizy przekazywanych danych.

Artykuł 2 został uzupełniony o pkt 1a) zawierający definicję rzeczywistego beneficjenta, co wynika z nałożonego na instytucje finansowe obowiązku identyfikacji oraz weryfikacji jego danych.

W art. 2 pkt 1b) zdefiniowano podmioty świadczące usługi finansowe, co jest zgodne z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2005/60/WE. Definicja instytucji kredytowej wskazana w dyrektywie zawiera odesłanie do pojęcia instytucji kredytowej w rozumieniu dyrektywy 2000/12/WE odnoszącej się do podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe, tj. do przedsiębiorstwa, którego działalność polega na przyjmowaniu depozytów lub innych środków podlegających zwrotowi oraz na udzielaniu kredytów na własny rachunek oraz obejmuje oddziały tych instytucji posiadających swoje siedziby na terytorium wspólnoty lub poza nią. W konsekwencji konieczne stało się odniesienie się także do instytucji, które mają siedzibę poza Unią Europejską. W przeciwnym razie polskie instytucje obowiązane nie będą mogły korzystać z ułatwień w kontaktach z takimi instytucjami, co może znacznie utrudnić im funkcjonowanie w obrocie międzynarodowym i sprawi, że będą mniej konkurencyjne.

Dodane w pkt 1c) art. 2 pojęcie banku fikcyjnego stanowi implementację art. 3 ust. 10 dyrektywy 2005/60/WE i ma na celu wprowadzenie zakazu dokonywania transakcji z takim podmiotem.

Dodane w art. 2 pkt 1d) i 1e) pojęcia "stosunków gospodarczych" i "przeprowadzania transakcji" mają na celu wyeliminowanie wątpliwości interpretacyjnych i precyzyjne określenie nakładanych obowiązków związanych z bieżącym monitorowaniem stosunków gospodarczych przy stosowaniu środków bezpieczeństwa finansowego.

W pkt 1f) ustawodawca wprowadził pojęcie "osób zajmujących eksponowane stanowiska polityczne", zgodnie z art. 3 ust. 8 dyrektywy 2005/60/WE.

Zmiana dotychczasowej definicji "transakcji" została podyktowana treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1781/2006. Zmiana definicji "rachunku" jest konsekwencją rozszerzenia katalogu instytucji obowiązanych, a zatem odnosi się również do rachunku prowadzonego w instytucji finansowej czy rachunku prowadzonego w instytucji kredytowej.

Zmiana art. 4 u.p.p.p.f.t., określającego kompetencje Generalnego Inspektora Informacji Finansowej, jest związana z rozszerzeniem zadań GIIF w zakresie dotyczącym nakładania kar pieniężnych w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy oraz rozstrzygania w przedmiocie zwolnienia zamrożenia wartości majątkowych.

Artykuł 4a u.p.p.p.f.t. został zmieniony, ponieważ dyrektywa 2005/60/WE zobowiązuje państwa członkowskie do prowadzenia i publikowania statystyk, które mają na celu przegląd efektywności systemów zwalczania procederu prania pieniędzy. Przepis wprowadza wymogi, jakie powinno zawierać sprawozdanie, uwzględniając elementy wskazane w dyrektywie oraz obowiązek publikacji tych danych. Regulacja ta implementuje art. 33 dyrektywy. W celu przedstawienia rzetelnego sprawozdania, uwzględniającego wymogi dyrektywy, projektowana ustawa nałożyła na Ministra Sprawiedliwości obowiązek przekazywania Generalnemu Inspektorowi stosownych danych (art. 4). Należy podkreślić, że wskazanie kategorii danych nie ogranicza rozszerzenia sprawozdania o inne kategorie - katalog informacji nie jest zamknięty. Podany zakres odwołuje się wprost do określonego w dyrektywie, lecz nie jest możliwe i uzasadnione enumeratywne podanie wszystkich kategorii informacji, które mogą zostać zamieszczone w rocznym sprawozdaniu.

W związku z koniecznością implementacji przepisów dyrektywy dotyczących obowiązków instytucji obowiązanych, dodano stosowny tytuł rozdziału 3. Szeroki katalog instytucji obowiązanych spowodował konieczność takiego zapisania obowiązków, aby były one możliwe do wykonania i realne dla każdej instytucji.

Artykuł 8 dotyczy transakcji powiązanych, czyli takich, które mogą być prowadzone w ramach operacji pojedynczej, jak i w ramach kilku operacji, jeżeli okoliczności wskazują, że są one ze sobą powiązane, tzw. transakcje powiązane (art. 8 ust. 1 u.p.p.p.f.t.). Transakcje powiązane stanowią często spotykany sposób unikania kwoty granicznej. Rozwiązanie polega na rozbiciu kwoty głównej na mniejsze, o wartości poniżej progu rejestracji. Transakcje powiązane może łączyć wspólny element, jakim jest osoba zleceniodawcy, właściciela rachunku, jego pełnomocnika lub beneficjenta. Nie ulega wątpliwości, że analizie podlegają omawiane transakcje bez względu na wysokość kwoty transakcji i okres, który minął między kolejnymi operacjami. Aby analizować i rejestrować transakcje opiewające na mniejsze kwoty oraz rozpoznać w nich części składowe transakcji powiązanych, trzeba posiadać wiedzę na temat technik rozdrabniania wpłat. Techniki te to: structuring, smerfing, refining, blending. Structuring, a właściwie strukturyzacja transakcji, polega na dokonywaniu różnorodnych transakcji w fazie lokowania brudnych funduszy zarówno w instytucjach finansowych, jak i we wszystkich punktach handlowych, w których istnieje możliwość zakupu towaru za gotówkę, a także szeroko rozumianych usługach, w których istnieje możliwość zapłaty gotówką. Jest to zatem dokonywanie różnorodnych transakcji wpłaty i wypłaty poniżej kwoty granicznej. Może to być np. wielokrotna wymiana banknotów o mniejszych nominałach na większe albo z jednej waluty na drugą, bez wykorzystania rachunku bankowego i poniżej kwoty rejestracji. W takim przypadku ogromną rolę odgrywa pomoc urzędnika bankowego. Smerfing to odmiana structuringu, jedna z najbardziej zorganizowanych technik prania pieniędzy. Jest to metoda najtrudniejsza do wykrycia, stosowana na wszystkich kontynentach. Polega na zatrudnieniu agentów (dilerów, smerfów), którzy w wielu bankach otwierają konta i wpłacają kwoty poniżej sumy granicznej lub wykupują czeki podróżne na taką sama kwotę albo innymi technikami rozdrabniają duże kwoty. Ponadto taka suma nie musi być zgłaszana do urzędu podatkowego w celu wyjaśnienia źródła pochodzenia pieniędzy. Refining polega na wymianie banknotów o niskich nominałach na wysokie. Stosowany jest również przez smerfów. Wykorzystywane są do tego celu zarówno banki, jak i kantory oraz kasyna gry. Gotówka może być wymieniana na żetony, a następnie na banknoty o najwyższych nominałach. Blending, czyli mieszanie, jest jedną z najprostszych technik prania pieniędzy w fazie lokowania. Polega na mieszaniu brudnych pieniędzy z dochodami uzyskiwanymi w ramach legalnej działalności gospodarczej. Mieszanie może być zatem swobodnie prowadzone przez: lokale gastronomiczne, pizzerie, bary, piwiarnie, motele i inne zakłady usługowe, które przynoszą dzienne dochody o zmiennych sumach odprowadzanych do banku. Istotnym czynnikiem jest zmienna sezonowa dochodów, w tym związana z określonym dniem tygodnia³⁵⁶ .

Wprowadzenie nowych przepisów (art. 8 ust. 3a i 3b) zapewniło nałożenie obowiązków na te kategorie instytucji obowiązanych, które nie realizują bezpośrednio transakcji. Obowiązek rejestracji transakcji, której okoliczności wskazują na pochodzenie z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, stosuje się także, gdy instytucja obowiązana nie przeprowadza transakcji, ale wie lub przy zachowaniu należytej staranności powinna wiedzieć o takich okolicznościach w związku z wykonaniem umowy z klientem. Wprowadzenie tych przepisów zapewnia wypełnienie dyrektywy 2005/60/WE z zachowaniem odmiennych regulacji dla wskazanych zawodów prawniczych (art. 2 ust. 1 pkt 3 lit. b dyrektywy 2005/60/WE). Niektóre instytucje obowiązane niebędące podmiotami wykonującymi usługi finansowe, np. zawody prawnicze, pośrednicy nieruchomości, nie przeprowadzają transakcji. Zatem część instytucji będzie przyjmowała dyspozycję lub zlecenie do przeprowadzenia transakcji, ale nie będzie ich przeprowadzała. Jednakże, ze względu na rodzaj wykonywanej działalności, instytucje te uczestniczą w przygotowaniu transakcji lub mają wiedzę o przeprowadzanych transakcjach. W niektórych przypadkach (przyjmowanie dyspozycji lub zlecenia) będą też jedynymi podmiotami mającymi bezpośredni kontakt z klientem. Dyrektywa wskazuje jednoznacznie w art. 2 takie podmioty i nakazuje włączenie ich do systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Wskazanie należytej staranności w art. 8 ust. 3a i 3b dotyczy sytuacji, kiedy instytucja obowiązana, mimo faktu nieprzeprowadzania transakcji, powinna uzyskać wiedzę na temat transakcji realizowanych przez klienta. Istotnym elementem jest podjęcie przez instytucje obowiązane działań w tym celu.

Artykuł 30 dyrektywy 2005/60/WE zobowiązał państwa do dostosowania do wymogów dyrektywy przepisów dotyczących przechowywania rejestru transakcji i danych o transakcjach. W zmienionych przepisach (art. 8 ust. 4, 4a i 4b u.p.p.p.f.t.) jasno zostały określone okresy przechowywania określonych informacji. Informacje te są przechowywane przez okres 5 lat, licząc od pierwszego dnia roku następującego po roku, w którym dokonano ostatniego zapisu związanego z transakcją.

Znowelizowany art. 8a zapewni skuteczną realizację obowiązku typowania transakcji podejrzanych, powiązanych i związanych z finansowaniem terroryzmu.

Artykuł 8b w nowym brzmieniu wprowadza także obowiązek stosowania wobec klientów środków bezpieczeństwa finansowego (art. 8b), polegających na identyfikacji oraz weryfikacji danych klienta oraz podmiotu odnoszącego rzeczywiste korzyści, uzyskiwanie informacji na temat celu i zamierzonego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej przez klienta, prowadzenie bieżącego monitoringu jego działalności. Wprowadzone regulacje nakładają na instytucje obowiązane obowiązek prowadzenia analizy ryzyka i na podstawie wyników tych analiz określanie środków dla poszczególnych kategorii klientów. Wprowadzane regulacje opierają się na założeniu, że instytucje obowiązane są jednym z istotnych elementów całego systemu i w dużej mierze opierają się na ich wiedzy i doświadczeniu. Z uwagi na szerokie spektrum podmiotów i rodzajów prowadzonej przez nie działalności niecelowe jest wprowadzanie kryteriów takich analiz, gdyż takie podejście nie daje możliwości uwzględnienia specyfiki poszczególnych podmiotów. Konsekwencją takiego traktowania instytucji jest wprowadzenie sankcji za brak realizacji obowiązków, bez wprowadzenia sankcji za niewłaściwą ocenę danej sytuacji. W projektowanych przepisach zostały przewidziane obowiązki, które jednocześnie mają zapewnić możliwość funkcjonowania podmiotów w obrocie gospodarczym. Regulacja ta implementuje art. 7 i 8 dyrektywy 2005/60/WE. W przypadku braku możliwości spełnienia określonych w ustawie wymogów instytucja nie może nawiązać z takim klientem współpracy, a w uzasadnionych przypadkach z uwzględnieniem ryzyka prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu informacje o nim przekazuje do GIIF (regulacja implementuje art. 9 ust. 5 dyrektywy 2005/60/WE). Obecnie obowiązujące przepisy wymagały od instytucji obowiązanych podejmowania działań związanych m.in. z identyfikacją, bez zapewnienia wszystkich odpowiednich instrumentów. Instytucje obowiązane otrzymują uprawnienia, wraz ze wskazaniem trybu postępowania. W przepisach tych został także określony katalog informacji, jaki instytucje obowiązane powinny zgromadzić w ramach identyfikacji zarówno w odniesieniu do osób fizycznych, prawnych, a także jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej (art. 9 u.p.p.p.f.t.).

Wprowadzono również wymóg weryfikacji tożsamości klienta i podmiotu odnoszącego rzeczywiste korzyści przed nawiązaniem stosunków gospodarczych lub realizacją transakcji (art. 9a). Regulacja ta implementuje art. 9 dyrektywy 2005/60/WE.

W art. 9c wprowadzono odstępstwo od generalnej zasady weryfikacji klienta przy otwieraniu rachunku bankowego, przy jednoczesnym spełnieniu wymogów w zakresie stosownych zabezpieczeń. Regulacja ta implementuje art. 9 ust. 4 dyrektywy 2005/60/WE.

Wprowadzono odmienne obowiązki dotyczące momentu identyfikacji i weryfikacji dla kasyn (art. 9c). Środki bezpieczeństwa finansowego stosuje się przy wejściu klienta do kasyna, niezależnie od wartości żetonów zakupionych do gry. Regulacja ta implementuje art. 10 ust. 2 dyrektywy.

W znowelizowanej ustawie wprowadzono przepisy umożliwiające stosowanie w określonych sytuacjach uproszczonych środków bezpieczeństwa finansowego (art. 9d).

Został wprowadzony również obowiązek stosowania wzmożonych środków bezpieczeństwa finansowego (art. 9e) w sytuacjach, z którymi wiąże się wyższe ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.

Wprowadzono także zakaz prowadzenia współpracy z instytucją fikcyjną (art. 9f), co stanowi realizację postanowień art. 13 ust. 5 dyrektywy.

W art. 9h uregulowano kwestię przejęcia odpowiedzialności za działania podejmowane przez inną osobę lub instytucję na podstawie zawartej umowy zobowiązującej do prowadzenia działalności na rzecz lub w imieniu instytucji obowiązanej, tzw. outsourcing. Mimo zlecenia prowadzenia takiej działalności innemu podmiotowi, odpowiedzialność za spełnienie wymogów określonych w ustawie ponosi instytucja obowiązana. Rozwiązanie to pozwala na zlecanie czynności objętych przepisami ustawy innym podmiotom.

W celu ułatwienia sprawnego funkcjonowania obrotu finansowego z jednoczesnym zachowaniem wymogów związanych z jego bezpieczeństwem, przewidziano także możliwość uznania przez instytucję obowiązaną, że zastosowano środki bezpieczeństwa finansowego, jeśli zostały one wcześniej zastosowane przez instytucję kredytową lub finansową (art. 9i). Wymagane jest jednak zapewnienie dostępu do dokumentów i informacji potwierdzających ich realizację. Regulacja ta implementuje art. 15 ust. 1 dyrektywy 2005/60/WE.

Instytucje zostały także zobowiązane do stosowania zasad określonych w ustawie również w oddziałach i filiach instytucji obowiązanych poza obszarem Unii Europejskiej (art. 9j), a w przypadku braku takich możliwości (np. brak odpowiednich norm prawnych w systemie danego państwa) - do podejmowania dodatkowych działań mających na celu przestrzeganie standardów dotyczących walki z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu. Z uwagi na niemożliwe do przewidzenia sytuacje, nie jest możliwe określenie dodatkowych środków. Regulacja ta implementuje art. 31 dyrektywy 2005/60/WE.

Uregulowane zostały także (art. 9k) kwestie dotyczące przechowywania danych zgromadzonych w wyniku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego (art. 30 dyrektywy).

Po art. 10 u.p.p.p.f.t. dodano art. 10a-10d, co stanowi realizację obowiązków przewidzianych w art. 34 ust. 1 i art. 35 dyrektywy 2005/60/WE.

Przepis art. 13a u.p.p.p.f.t. stanowi realizację wymogów nałożonych przez art. 32 dyrektywy 2005/60/WE.

Z dniem 22 października 2009 r. przepisy ustawy zostały wzbogacone o szczególne środki ograniczające przeciwko osobom, grupom i podmiotom. Przepisy art. 20d i 20e stworzyły podstawy do zamrażania wartości majątkowych przez instytucje obowiązane oraz wskazały tryb postępowania odwoławczego - drogę postępowania administracyjnego.

Pewne zmiany zostały wprowadzone w rozdziale 6 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, dotyczącym kontroli instytucji obowiązanych. Służą one zapewnieniu odpowiedniej kontroli realizacji przez instytucje obowiązane ustawowych wymogów w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowania terroryzmu. Zmiany nie są znaczące i polegają na rozszerzeniu katalogu instytucji zobowiązanych do kontroli realizacji ustawy, wprowadzeniu dla GIIF prawa formułowania zaleceń i uzyskiwania informacji o ich wykonaniu, a także uprawnieniu dyrektora jednostki analityki finansowej, w celu rzetelnego i kompleksowego przedstawienia protokołu, do uzyskania dodatkowych informacji od kontrolowanej jednostki. Został rozszerzony katalog instytucji uprawnionych do kontrolowania podległych podmiotów w zakresie realizacji obowiązków związanych z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy i finansowaniem terroryzmu. Katalog uprawnionych do kontroli organów będzie dodatkowo obejmował właściwych wojewodów i starostów w zakresie kontroli stowarzyszeń oraz organy kontroli skarbowej. W związku z powyższym przewidziano konieczność uzgadniania planów kontroli, co ma na celu zapewnienie ich koordynacji w celu wyeliminowania dublowania działań (implementacja art. 37 dyrektywy 2005/60/WE).

Rozdział 7a u.p.p.p.f.t. dotyczy kar pieniężnych. Dyrektywa 2005/60/WE nakłada na państwa członkowskie obowiązek wprowadzenia skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających kar, w tym także pieniężnych (art. 34a). Przyjęta konstrukcja ma na celu rozdzielenie odpowiedzialności osób działających w imieniu i na rzecz instytucji obowiązanych od odpowiedzialności instytucji obowiązanych. Przyjęte rozwiązanie wprowadza kary pieniężne za braki proceduralno-organizacyjne, nakładane przez GIIF, w drodze postępowania administracyjnego³⁵⁷ .

W dniu 22 października 2009 r. wprowadzono także obowiązek rejestracji transakcji w stosunku do przedstawicielach wolnych zawodów prawniczych, w zakresie:

1) kupna i sprzedaży nieruchomości lub przedsiębiorstw;

2) zarządzania pieniędzmi, papierami wartościowymi lub innymi wartościami majątkowymi;

3) otwierania rachunków lub zarządzania nimi;

4) organizacji wpłat i dopłat na kapitał zakładowy i akcyjny, organizacji wkładu do tworzenia lub prowadzenia działalności spółek lub zarządzania nimi;

5) tworzenia, działalności przedsiębiorców w innej formie organizacyjnej, a także zarządzania nimi.

Notariusze, adwokaci, radcowie prawni i prawnicy zagraniczni mogą przekazywać informacje do GIIF za pośrednictwem właściwej miejscowo jednostki ich samorządu zawodowego, o ile krajowy organ tego samorządu podejmie uchwałę określającą szczegółowe zasady i tryb przekazywania takich informacji GIIF. Krajowy organ tego samorządu przekaże GIIF wykaz osób odpowiedzialnych za przekazywanie takich informacji. Zgodnie z art. 11 ust. 5 u.p.p.p.f.t. obowiązek informowania o transakcjach objętych przepisami ustawy nie dotyczy przypadku, gdy adwokaci, radcowie prawni i prawnicy zagraniczni, biegli rewidenci oraz doradcy podatkowi reprezentują klienta na podstawie pełnomocnictwa procesowego w związku z toczącym się postępowaniem albo udzielają porady służącej temu postępowaniu. Przepis ten został zaskarżony do Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 2 lipca 2007 r. uznał art. 8 ust. 3, art. 11 ust. 1 w związku z ust. 5, art. 13a ust. 1, art. 16 ust. 1 i 1a, art. 22 ust. 1 i 2 oraz art. 34 u.p.p.p.f.t. za zgodne z Konstytucją w zakresie, w jakim nie dotyczą sytuacji, gdy instytucje obowiązane świadczące pomoc prawną ustalają sytuację prawną klienta lub wykonują inne czynności mające związek z postępowaniem sądowym³⁵⁸ . Projekt nowelizacji ustawy przewiduje wykreślenie art. 11 ust. 5 u.p.p.p.f.t. oraz zmianę art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze³⁵⁹ , stanowiąc, że obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej nie dotyczy informacji udostępnianych na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. w zakresie określonym tymi przepisami. Analogiczne zmiany są proponowane w ustawach o radcach prawnych³⁶⁰ , prawie o notariacie³⁶¹ , o biegłych rewidentach i ich samorządzie³⁶² oraz o doradztwie podatkowym.

Rozdział 8 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu normuje odpowiedzialność karną osób fizycznych - pracowników albo osób działających w imieniu lub w interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, a będącej instytucją obowiązaną w rozumieniu ustawy, którzy nie dopełnili przewidzianych w ustawie obowiązków. Zwrot "nie dopełnia obowiązku" użyty w art. 35 ust. 1 u.p.p.p.f.t. obejmuje znamiona czynnościowe typów przestępstw, które przed 22 października 2009 r. normował art. 299 § 2 i 3 k.k.

Wszystkie wymienione czynności: identyfikacja, rejestracja, przechowywanie rejestrów i dokumentów źródłowych, analiza oraz przekazywanie informacji na zewnątrz od 1998 r. znane były jeszcze na gruncie ustawy - Prawo bankowe. Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu rozszerza tę regulację na inne instytucje finansowe i pozafinansowe. Wszystkie wymienione czynności, w przeciwieństwie do dotychczasowego stanu, zostały w ustawie szczegółowo określone. Mają one stanowić obligatoryjne działania instytucji obowiązanych, których skutkiem powinno być niedopuszczenie do wykorzystania obrotu finansowego w sposób mogący udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie pochodzenia przedmiotu tego obrotu z przestępstwa, a także jego wykrycie, zajęcie bądź orzeczenie przepadku³⁶³ .

Zmiany wprowadzone nowelizacją z dnia 22 października 2009 r. ostatecznie przyczyniły się do dostosowania prawa polskiego do prawa europejskiego w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy.

Walka z przestępczością zorganizowaną o międzynarodowym zasięgu nie może być skutecznie prowadzona przez państwa działające indywidualnie. Już z początkiem XX w. potrzeba zwalczania handlu narkotykami skłoniła przedstawicieli państw zrzeszonych w różnych międzynarodowych gremiach do zainicjowania współpracy organów ścigania oraz do ustanowienia wspólnych standardów prawa karnego w tej dziedzinie. Pierwsze inicjatywy zostały podjęte na forum Organizacji Narodów Zjednoczonych i Rady Europy. Swój formalny wyraz znalazły w konwencjach. Konwencje były pierwszym i jak dotąd najdłużej stosowanym środkiem ujednolicania prawa. Ich wadą była przewlekłość procedur ratyfikacyjnych oraz połowiczny, kompromisowy charakter regulacji. Obok traktatów wkrótce pojawiły się akty prawne, które w systematyce prawa określa się mianem soft law, takie jak Deklaracja Zasad Bazylejskiego Komitetu do Spraw Nadzoru Bankowego oraz Zalecenia Grupy Zadaniowej do Spraw Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy. Akty te zostały opracowane przez niezależnych specjalistów w celu uzupełnienia istniejących luk prawnych i stanowiły odpowiedź na istniejące zapotrzebowanie, wobec czego spotkały się z powszechną aprobatą.

Prawo europejskie stanowi odrębny, samodzielny system prawny. Trudno jednak nie zauważyć wielu więzi, jakie łączą je z prawem międzynarodowym. Widać to szczególnie wyraźnie na przykładzie walki z międzynarodową przestępczością i praniem pieniędzy. Akty prawa europejskiego odwołują się do dorobku Organizacji Narodów Zjednoczonych, Rady Europy czy FATF. Prawo europejskie, zwłaszcza w dziedzinie prania brudnych pieniędzy, korzysta z dorobku prawa międzynarodowego, by następnie przy wykorzystaniu specyficznych unijnych instrumentów prawnych zacieśnić i rozwinąć współpracę państw członkowskich. Konsekwencją tego procesu jest wyłonienie się zespołu norm prawnych, których zadaniem jest stworzenie wspólnych unijnych zasad walki z międzynarodową przestępczością. Zasady te regulują zacieśnianie współpracy między organami ścigania, zobowiązują państwa członkowskie do stanowienia zbliżonych zasad prawa karnego materialnego i procesowego. Traktat z Maastricht zdefiniował cele Unii Europejskiej, do których zaliczył między innymi walkę z przestępczością zorganizowaną i stworzył podstawy współpracy międzyrządowej w tej dziedzinie. Dochodzi do stworzenia katalogu przestępstw, wzajemnego uznawania dowodów, a nawet wyroków karnych. Został też sformułowany wspólny unijny system podstawowych wartości i gwarancji procesowych w postaci Karty Praw Podstawowych, która na mocy traktatu lizbońskiego uzyskała moc prawnie wiążącą. W ciągu zaledwie kilku ostatnich lat wykształciła się nowa specyficzna grupa norm prawnych, które albo w sposób bezpośredni przewidują sankcje natury karnej, albo zobowiązują państwa członkowskie do karania określonych zachowań, przy czym wybór rodzaju sankcji pozostawiono uznaniu każdego z państw. Czy doszło zatem do wyodrębnienia się nowej gałęzi - europejskiego prawa karnego? Jednoznaczna twierdząca odpowiedź na to pytanie nie jest możliwa. Na przeszkodzie stoją względy merytoryczne i teoretyczno-prawne. Przywołując rozważania dotyczące zasad wyodrębniania gałęzi prawa należy stwierdzić, że kryterium sankcji karnej nie jest wystarczające do zakwalifikowania danego przepisu do dziedziny prawa karnego europejskiego. Bogactwo unijnego i wspólnotowego zakresu regulacji powoduje, że mamy do czynienia z sankcjami o charakterze prawnokarnym także w regulacjach natury administracyjnej³⁸² . Dyrektywa 2005/60/WE zobowiązuje państwa członkowskie do określenia kar grożących za pranie pieniędzy, które dzieli na dwie kategorie: sankcje administracyjne i sankcje wynikające z krajowych systemów prawa karnego. Zatem analiza regulacji europejskiej poświęconej zwalczaniu i przeciwdziałaniu praniu pieniędzy nie pozwala na stwierdzenie, że mamy do czynienia z wyodrębnieniem się nowej gałęzi prawa europejskiego, wyłonionego na podstawie jednolitego kryterium regulacji. Wydaje się również, że rozważania nad wyodrębnieniem gałęzi prawa europejskiego (jak i prawa wspólnotowego) są obarczone błędem, który polega na nieustannym przyrównywaniu prawa europejskiego do prawa krajowego w celu sprawdzenia, czy doszło do ukształtowania tylu cech specyficznych, które pozwalają na wyodrębnienie gałęzi prawa. Tymczasem prawo europejskie i prawo wspólnotowe z założenia dopuszczają tylko jeden kierunek analizy prawnoporównawczej - ocenę dostosowania przepisów krajowych do ponadnarodowej regulacji. Jeżeli ostatecznie przyjąć takie właśnie założenie, to opierając się na przeprowadzonej analizie zasad zwalczania i przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy, można pokusić się o stwierdzenie, że o ile w prawie Unii Europejskiej nie doszło do wyodrębnienia nowej gałęzi prawa, to doszło do powstania nowej dziedziny współpracy - w sprawach karnych.

Minęło 20 lat od upadku komunizmu, które to wydarzenie oznaczało początek pozytywnych przemian gospodarczych, ale i przyspieszony rozwój przestępczości. Minęło 10 lat od chwili rozpoczęcia negocjacji o członkostwo Polski w Unii Europejskiej. Finał rokowań nastąpił podczas szczytu Rady Europejskiej w Kopenhadze 13 grudnia 2002 r. Członkostwo w Unii wiąże się z przejęciem całości jej dorobku prawnego. Negocjacje w obszarze wymiaru sprawiedliwości i spraw wewnętrznych rozpoczęły się 6 maja 2000 r., a zostały zamknięte 30 lipca 2002 r. W dziedzinie prania pieniędzy ciążące na Polsce zobowiązania wynikające z prawa międzynarodowego oraz z prawa europejskiego zostały osiągnięte. Czy można jednak stwierdzić, że proces dostosowania polskiego prawa wewnętrznego do acquis communautaire w dziedzinie prania pieniędzy został zakończony? Stanowczo nie. Prawo europejskie rozwija się nieustannie, tak by sprostać potrzebom dynamicznie rozwijającej się społeczności europejskiej, a Polska aktywnie uczestniczy w tym procesie.

---