1. Typologia praw według Maxa Webera

Typologia to pewne uporządkowanie zagadnień prawa, ujednolicenie ich do pewnych typów, wielość sprowadzamy do kilku typów.

Propozycja Maxa Webera jest klasyczna - każdy się do niego odnosi

Zastanawia się nad tym co spowodowało sukces kultury zachodu. Co spowodowało, że inne kultury w konfrontacji z zachodnią okazały się gorsze. Spowodowała to gospodarka kapitalistyczna. Max Weber w pracy „Gospodarka kapitalistyczna” poświęca jej część na odpowiedź - jaki rodzaj prawa towarzyszy gospodarce kapitalistycznej?

Posługuję się metodologią typów. Nie buduję on logicznej klasyfikacji, bo ona polega na tym, że mamy pewien zakres który porządkujemy np. cały zakres dzielimy na trzy części, każdy element należy tylko do jednego wyróżnionego podzakresu.

Typologia nie spełnia cech klasyfikacji. Wyróżniamy typowe sytuacje, zjawiska, stany w ramach wyróżnionego, porządkowanego zakresu. Wyróżnione zakresy nie muszą się sumować, może być część nieogarnięta typologią.

Jego typy mają charakter typów idealnych, jest to wyostrzenie rzeczywistości, wyostrzenie empirii. Jest to typ podkreślający pewne cechy typa. Cechy te nie muszą koniecznie realizować się w empirii. Jest to pewna sztuka porządkowania świata według idealizmu.

Typy te powstały przy użyciu dwóch kryteriów (kryteria powodują że powstają 4 typy praw):

1. Stopień ogólności, generalności prawa - ten stopień może być wysoki lub niski

a). Czy prawo jest formułowane według ogólnych wskazań?

b). Czy w formie zindywidualizowanej?

2. Stopień wyróżnienia prawa - ten stopień może być wysoki lub niski

Prawo nie jest jedynym systemem, które reguluje ludzkie życie - mówią o tym także reguły zwyczajowe, obyczaje, religijne, moralność prawo nie ma monopolu

a). czy istnieje granica między prawem a nie prawem jako systemem regulującym

b). czy prawo jest wyróżnione, czy ma własne cechy wyróżniające?

Generalizacja

Prawo formalnie racjonalne	Prawo formalnie irracjonalne
Prawo materialnie racjonalne	Prawo materialnie irracjonalne

Prawo formalnie irracjonalne:

Ma one własną tożsamość, mamy wyróżnioną cechę wobec innych systemów regulujących; dotyczy pojedynczych, indywidualnych postaci, indywidualne wskazania, instytucja prawna nie tworzy ogólnych norm, rozstrzyga sprawę po sprawie, brak charakteru precedensowego; np.: prawnicza wyrocznia

Prawo materialnie irracjonalne:

Nie jest wyróżnione z innych systemów normatywnych (to co prawne przeplata się z innymi systemami regulującymi); rozstrzygnięcia mają charakter indywidualny, kazuistyczny;
np.: mądry król Salomon - odwołuję się do racji różnego rodzaju (a nie tylko prawne), rozwiązanie konkretnych przypadków w mądrości władcy, będą brał pod uwagę okoliczności towarzyszące, racje społeczne, ekonomiczne .

Prawo materialnie racjonalne:

Reguły prawne mają charakter zgeneralizowany ale nie ma granicy pomiędzy prawem a innymi systemami regulującymi; np.: prawa realizują zakazy religii; prawo które ma zagwarantować poprawną działalność kapitału; kryteria polityczne - prawo ma gwarantować zbudowanie państwa komunistycznego.

Prawo formalnie racjonalne:

Prawo wyróżnione, wiadomo co decyduje o tym co to jest prawo. Te wskazania prawne które można wyróżnić mają charakter zgeneralizowany; np.: prawo zachodu

2. Formalna racjonalność prawa jako cecha prawa zachodniej tradycji prawnej.

Zachód realizuje typ: prawo formalnie racjonalne - mamy wyróżniony korpus prawa, ma ono charakter ogólny, zgeneralizowany.

Max Weber wyróżnił dwie możliwości realizacji tego rodzaju prawa.

a) Pierwsza możliwa postać to prawo formalnie racjonalne zewnętrznie, chodziło mu o istnienie pewnych procedur, pewnych zachowań, sposobów działania, które są potrzebne aby wywołać określony skutek prawny, rezultat prawa. Nie wystarczy aby dwie strony się dogadały, musimy zrealizować pewien rytuał, który jest niezbędny aby uzgodniony skutek uzyskał rangę prawną np.: sprzedaż ziemi - potrzebna forma notarialna, małżeństwo - również zdefiniowane poprzez formę prawną.

Prawo - normy, przepisy które powstały według określonej procedury. Co decyduje o poprawności tworzenia prawa? O swojej ważności decyduję samo prawo.

Mamy do czynienia z pewnymi procedurami, które zmieniają rzeczywistość np.: małżeństwo - potrzeba jest procedura a nie fakt że się razem długo żyje.

Procedura gwarantuje pewność skutku - to cecha charakterystyczna dla zachodniego podejścia do prawa, jest procedura jest skutek.

b) Druga możliwa postać to prawo formalnie racjonalne logicznie, tutaj mechanizm nie jest związany z procedurą, jest ono związane z pewnym wewnętrznym uporządkowaniem prawa poprzez posłużenie się logiką. Jak wykorzystano logikę? Służy do zbudowania niesprzecznego zupełnego zbioru norm, czyli niezawierającego luk. Powstaję w wyniku tego system prawny. Uporządkowanie polega na budowaniu definicji, które doprecyzowują pojęcia aby nie było sytuacji niejasnej, wątpliwej. Przy użyciu zdefiniowanych pojęć buduję się przepisy, które porządkuje się aby tworzyły spójny system. System taki odpowiada na każde pytanie, które dotyczy rzeczywistości. Każda odpowiedź nie koliduje z innymi, może być tylko jedna pasująca odpowiedź.

Formalnie racjonalne prawo daje przewidywalność rezultatów, konsekwencją tego jest jasność gry gospodarczej. Kapitalizm by mógł się pojawić potrzebuje klarownych reguł i przewidywalnych reguł dla graczy.

Kapitalizm powstał w Anglii a prawo angielskie jest precedensowe (indywidualne rozstrzygnięcia), czyli nie zgadzałoby się to tezą Maxa, że prawo formalnie racjonalne jest konieczne do powstania kapitalizmu. Zauważył to i mówił że kapitalizm powstał w Anglii pomimo prawa. Pisał on w oparciu o źródła znajdujące się w bibliotece, nie miał kontaktu z empirią. W momencie powstania kapitalizmu w Anglii mamy proces formalizacji precedensów, proces stabilizacji gwarantowało to przewidywalność, która jest niezbędna dla powstania kapitalizmu.

3. Typologia prawa a typologia panowania u Maxa Webera.

Max Weber prowadził rozważania nad fenomenem kultury europejskiej. Zastanawiał się, co doprowadziło do jej wysokiej pozycji (kapitalizm) oraz co wygenerowało tak specyficzny system prawny, charakteryzujący się autonomią, powszechnością i uniwersalnością. Rozważał, dlaczego taki właśnie system prawny mógł lec u podstaw kapitalizmu.

Na jakich warunkach powstało europejskie prawo? I dlaczego powstało tylko tutaj?

Społeczności poddają się czyjejś władzy właściwie z trzech powodów - pierwszy to przywiązanie do tradycji, tak było zawsze, więc tak jest, drugi to nadzwyczajne cechy danej osoby, danego autorytetu, władcy, trzeci zaś powód to świadomość zasadności uchwał prawnych. Na tej podstawie Max Weber wydzielił trzy typy panowania.

TYPOLOGIA PANOWANIA

Max Weber, prowadząc rozważania nad rodzajami legitymizacji prawa, wyszedł od skonstruowania trzech „czystych typów”, typów idealnych:

a. panowanie tradycyjne

b. panowanie charyzmatyczne

c. panowanie legalne

To ostatnie, panowanie legalne, charakteryzuje społeczeństwa Zachodu. Dwa poprzednie typy konieczne były, by uwypuklić specyficzność typu europejskiego.

Panowanie tradycyjne.

Panowanie tradycyjne, jak wskazuje nazwa, opiera się na tradycji oraz na tym, iż dana społeczność wierzy w zasadność władzy dlatego, że jest ona czymś, co istniało od zawsze. Władcy mają status panów, poddani - sług. Władza takiego władcy jest jednak ograniczona przez ten sam rodzaj norm, które ją legitymują - mianowicie przez tradycję. Postępując niezgodnie z tradycją, władca podważałby zasadność swojej własnej władzy.

Weber jako przykład władzy tradycyjnej podaje Egipt oraz porównuje taki system panowania do „domu”, władca to pan domu, poddani to słudzy, z tym, iż jest to „dom” bardzo rozbudowany. Model ten Weber nazywa patrymonializmem, obok niego wyróżnia także sułtanizm - w tym modelu władca uwalnia się od ograniczeń narzuconych przez tradycję, i tym sposobem mamy despotyzm. (dla chętnych szczegółowiej jest to opisane na stronce, z której czasem korzystam w opracowywaniu tego tematu: http://www.reporterzy.info/article.php?go=warsztat,38,maxa_webera_teoria_socjologii_stosunkow_politycznych).

Panowanie charyzmatyczne.

Tak jak panowanie tradycyjne, tak to również opiera się na szczególnych cechcach władcy (z greckiego charyzma to jakiś niezwykły dar, posiadany przez osoby lub przedmioty). Ale wódz charyzmatyczny jest legitymizowany przez nowe treści, które przynosi, a nie przez tradycję, jak wódz tradycyjny. Wódz charyzmatyczny posiada magiczną moc oraz specjalną misję, często jest wodzem rewolucyjnym, wprowadzającym jakieś zmiany.

W panowaniu charyzmatycznym pojawia się problem następstwa, dziedziczenia - Weber wyróżnia jego 3 typy:

I - istnieją konkretne kryteria, jakie musi spełniać władca,

II - poprzedni wódz charyzmatyczny wyznacza następce (następuje przelanie charyzmy),

III - forma najczęstsza - następcę wyznaczają najważniejsi uczniowie wodza (system taki mamy w Kościele, i to głównie na przykładzie Kościoła Weber analizuje ten typ panowania). Tu również charyzma spływa na nowego władcę, w momencie jego wyboru.

Panowanie legalne.

Panowanie legalne jest panowaniem prawa! W praktyce oznacza to, iż fakt istnienia władzy, jak i jej zakres, zależą od praw pozytywnych ustalonych przez ludzi -> tzw. zasada prawnego racjonalizmu.

Panowanie legalne charakteryzuje kulturę Zachodu.

Aby takie rodzaj panowanie mógł zaistnieć, musi być spełnione 5 warunków:

1. Każda norma może stać się prawem i wówczas oczekuje się jej przestrzegania.

2. Istnienie przekonania, że prawo jest spójnym systemem abstrakcyjnych reguł, polega ono na stosowaniu tych reguł do konkretnych przypadków,

3. Ludzie sprawujący władzę nie są władcami osobistymi, lecz przełożonymi, którzy w określonym czasie pełnią określone przez prawo funkcje.

4. „Obedience is to the law as such and not to the some other form of social ordering”. (może uda się to komus przetlumaczy? Bo ja nie daje rady...)

5. Rządzeni to wolni obywatele, mają być posłuszni prawu, nie władcy, który je stosuje.

Wg Webera system ten jest specyficzny dla Zachodu i jest obok religii drugim najważniejszym czynnikiem wysokiego poziomu rozwoju i nowoczesności świata Zachodu.

Podczas analizy panowania legalnego Weber dużo uwagi poświęcił biurokracji, jako aparatowi władzy nowoczesnego, zachodniego państwa. Wg Webera biurokracja to najbardziej racjonalna z form sprawowania władzy, ale posiada ona też wady: uogólnienia, trudno ją przełożyć na indywidualne, nietypowe przypadki.

W przypadku panowania tradycyjnego oraz charyzmatycznego, panowanie legitymizowane jest przez zasady zewnętrzne, narzucone przez tradycję czy autorytet, niezależne od ludzi. W przypadku panowania legalnego jest inaczej - to ludzie są twórcami prawa. Właśnie to Weber uważa za kluczową cechę nowoczesnego prawa.

--> Każdemu typowi panowania odpowiada jakiś typ prawa, jakiś typ sądowego procesu oraz jakaś charakterystyczna podstawa prawnych decyzji.

Owa zależność pomiędzy typologią prawa, a typologią panowania, u Webera przedstawia się jak następuje:

Panowanie oparte na tradycji -> prawo materialnie racjonalne (MR)

Panowanie oparte na charyzmie -> prawo materialnie irracjonalne (MI)

Panowanie oparte na legalizmie -> prawo formalnie racjonalne (FR)

W zależności tej pokrótce chodzi o to, że poszczególne rodzaje prawa mogą istnieć jedynie w połączeniu z konkretnym typem panowania, to rodzaj panowania tworzy bazę pod powstanie prawa.

W rozważaniach Weber zajmuje się oczywiście głównie zależnością pomiędzy panowaniem opartym na legalizmie, a prawem formalnie racjonalnym.

Podkreśla, iż nowoczesne, formalnie racjonalne prawo mogło powstać jedynie tam, gdzie istniał model panowania oparty na legalizmie.

Ponadto Weber sugeruje, że tak jak prawo wyewoluowało w kierunku nowoczesnego, racjonalnego prawa, tak też panowanie legalne wyewoluowało ku nowoczesnemu państwu. Nowoczesne państwo jest kreacją nowoczesnego prawa - czyli wzajemne, obustronne zależności.

Tak więc koncepcja Webera zakłada, iż prawo formalnie racjonalne stanowi esencję panowania legalnego i jednocześnie jest warunkiem, by to panowanie zachować.

Wg Webera pozostałe typy myślenia prawnego nie są wstanie wygenerować systemu ogólnych zasad i zapewnić ich przestrzegania.

4. Założenia metody funkcjonalnej badań prawnoporównawczych według K. Zweigerta i H. Kötza.

Podstawową zasadą metodologiczną podczas badań prawnoporównawczych jest funkcjonalność. Z tej podstawowej zasady wynikają wszystkie inne, które decydują o tym, jakie prawa porównywać. W prawie tylko te rzeczy mogą być porównywane, które spełniają tą samą funkcję.

System prawny każdego społeczeństwa staje przed bardzo podobnymi problemami i rozwiązuje je w często odmienny sposób ale z podobnymi skutkami.

Pytanie, którym poświęcone są dane badania prawnoporównawcze powinno być skierowane na warunki funkcjonalne.

Nigdy nie można patrzeć na inny system prawny poprzez system rodzimy. Porównanie musi być skoncentrowane na konkretnym problemie.

Negatywnym aspektem metody funkcjonalnej jest to, że komparatysta musi odrzucić uprzedzenia wynikającego z rodzimego systemu prawnego. Pozytywny mówi nam, jakie obszary obcego systemu zbadać, aby znaleźć analogiczne rozwiązanie problemu, który nas interesuje.

Podstawową zasadą osoby porównującej obce systemy prawne jest uniknięcie ograniczeń. To prowadzi do pytania o źródła prawa. Komparatysta musi uznać za źródło prawa wszystko, co ma wpływ na istniejące prawo. Nie ważne, czy prawnicy z danego systemu uznaliby to, za źródło prawa, czy nie. Jednak to nie wszystko. Komparatysta powinien nauczyć się tak dużo, jak tylko może o danej cywilizacji.

Jedna reguła prawna może być wymienna z inną regułą prawną. Jednakże czasem komparatysta musi wyjść poza „czysty” system prawny, aby odkryć, że funkcja, którą w jego rodzimym systemie spełnia reguła prawna, w innym systemie funkcję spełnia coś spoza prawa. Można to odkryć tylko poprzez wyjście poza badania samego prawa.

Różne systemy prawne dają takie same lub bardzo podobne rozwiązania na te same problemy, pomimo różnic w ich historycznym rozwoju, strukturze i stylu. Prawdą jest, że na wiele obszarów życia społecznego mają wpływ moralność i etyka, zakorzenione w religii, historii, kulturze, czy nawet charakterze ludzi. Te czynniki różnią ludzi tak bardzo, że nie można oczekiwać, że zostaną pominięte przez rząd.

• Czy rozwód jest możliwy? Jeśli tak, to na jakich warunkach?

• Czy jest możliwe usamodzielnienie prawne niepełnoletnich dzieci? itp.

Różne systemy prawne odpowiadają na to samo pytanie w różny sposób. Są więc okazje, kiedy sąd może zapożyczyć rozwiązania z innych systemów prawnych.

Jeśli pozostawimy kwestie mocno osadzone na moralności i skupimy się na tych sferach życia, które są relatywnie „niepolityczne”, odkryjemy, że rozwinięte społeczeństwa odpowiadają na podobne problemy w zbliżony sposób. Jest to bardzo użyteczna zasada. Mówi nam, gdzie w obcym prawie możemy szukać podobieństw i substytutów. Jednakże trzeba pamiętać, że zasada ta, nie ma zastosowania we wszystkich obszarach prawa np. w tych obszarach, które są mocno naznaczone przez politykę lub moralność.

Komparatysta musi zadać sobie pytanie: który system prawny wybrać do porównania jako pierwszy. Dojrzałe systemy prawne są często zaadaptowywane lub imitowane przez inne. O ile system zapożyczający wzoruje się na systemie oryginalnym, to nie bierze wszystkiego w takim samym kształcie i stopniu. Np. system prawny USA jest odmienny od angielskiego common law, chociaż od niego pochodzi.

Różne systemy prawne mogą być porównywane tylko, jeśli rozwiązują ten sam faktyczny problem, jeśli odpowiadają na tę samą prawną potrzebę. Inaczej mówiąc, instytucje prawne mogą być porównywane jeśli mają takie same zadanie, tę samą funkcję. Funkcja jest podstawą. W procesie porównywania, oznacza to, że rozwiązanie, które odnajdujemy w różnych jurysdykcjach, musi zostać oderwane od kontekstu i rozebrane z narodowych doktrynalnych podtekstów. Wtedy możemy zobaczyć je w czystym świetle swojej funkcji, jako satysfakcjonującą potrzebę prawną. Doświadczenie pokazuje, że tylko zasada funkcjonalności pozwala zobaczyć rozwiązanie problemu, jako całość.

Następnym krokiem w porównywaniu jest zbudowanie systemu. Aby to zrobić, należy zbudować specjalną składnię i słownik, które są niezbędne w porównaniach poszczególnych tematów. System musi być bardzo elastyczny i posiadać pojęcia na tyle obszerne, aby pomieściły heterogeniczne instytucje, które są porównywalne pod względem funkcji.

System powinien być raczej luźną strukturą. Zawierające się w nim pojęcia, powinny mieć szerszy zasięg niż mają w narodowym systemie. Wynika to z tego, że funkcjonalny zasięg prawa porównawczego koncentruje się na prawdziwym życiu, które pozostaje czasem zasłonięte przez pojęcia narodowego systemu.

Niezbędną częścią zadania komparatysty jest stworzenie krytycznego podsumowania tego, co odkrył podczas porównania.

5. Zalety oraz słabości metody funkcjonalnej w badaniach prawnoporównawczych.

W kwestii rozważań nad metodą badań prawnoporównawczych problematyczne jest pytanie: czy możliwa jest tylko jedna metoda?

Komparatystyka prawnicza w ogóle powstała na początku XX wieku.

Można zauważyć taką prawidłowość, iż zainteresowanie obcymi tradycjami budzi się w momencie, gdy szwankuje system własny --> próby wykorzystania obcych rozwiązań.

Podstawowy problem w badaniach to fakt, że na obcych patrzy się „własnymi oczyma”, oczyma badacza.

Doszło do wyłonienia się METODY FUNKCJONALNEJ w badaniach.

W badaniach porównawczych za pomocą metody funkcjonalnej najpierw identyfikowany jest PROBLEM (dowodzi się, że ma on charakter powszechny, ogólny, obiektywny), po czym identyfikuje się ROZWIĄZANIA FUNKCJONALNE W STOS. DO PROBLEMU i je interpretuje. (takim ogólnym problemem może być np. ludzka śmiertelność, generująca z kolei szereg nowych kwestii, takich jak problem dziedziczenia majątku).

Można to przedstawić za pomocą schematu:

P

R1 R2 R3

W przypadku śmierci rodziców powstaje też problem zastępstwa - np. podejmowanie decyzji za dzieci.

Wady (słabości) metody funkcjonalnej:

Metoda funkcjonalna ma swoje pułapki!, trzeba uważać, by nie użyć jej w sposób zanadto uproszczony.

A. Domniemywamy, że problem będzie miał pojedyncze rozwiązanie.

A często okazuję się, iż dany problem może być rozwiązany przez kilka różnych konstrukcji (różnicowanie rozwiązań).

np. w Polsce nieletniemu dziecku przyznawany jest prawny opiekun - są to z reguły rodzice, dziadkowie, a także czasem osoby dalsze. Podobnie jest we Francji oraz Szwecji. Natomiast w przypadku Anglii sytuacja wygląda inaczej, dziecko ma wielu reprezentantów, w zależności od sprawy. (Na zajęciach mowa była o 5):

1. NEXT FRIEND - gdy dziecko występuje przed sądem z roszczeniem

2. GUARDIAN AD. LITEM - gdy dziecko jest pozywane

3. ADMINISTRATOR DURANTE MINORE AETATE - reprezentuje dziecko w sprawach związanych z ziemią,

4. WART OF THE COURT - gdy dziecko uznane zostanie za osobę strzeżoną przez sąd

5. TRUST

Może się też zdarzyć, że jedna instytucja będzie rozwiązywała kilka problemów - TRUST.

B. Zwykle identyfikujemy problemy w systemie prawnym.

A rozwiązań szukać można także np. w systemie moralnym, w zwyczajach czy religii - prawo w innych tradycjach jest dużo węższym systemem niż w kulturze europejskiej, gdzie doszło do jurydyzacji życia.

C. Często też ograniczamy się jedynie do korzystania ze źródła (tekstu) prawa.

A nierzadko należy spojrzeć także na praktykę prawniczą - konsekwencje mogą być niespodziewane, gdyż istnieją różnorodne metody interpretacji prawa.

np. historia z ofertą sprzedaży samochodu - „Sprzedam samochód za 20000” - pytanie, jak długo taka oferta jest aktualna i czy może ulec zmianie? Odpowiedź:

system niemiecki: nie może,

system angielski: może.

Praktyka prawnicza jest jednak identyczna w Niemczech i w Anglii - w Anglii istnieją dodatkowe praktyki uniemożliwiające zmianę oferty, w Niemczech zaś sprawę załatwia dopisanie w ofercie komunikatu „Bez zobowiązania”.

D. W schemacie problem -> rozwiązania pomijamy to, co może być pomiędzy, mianowicie kulturę i ideologię - a przecież prawo nie działa w próżni, lecz w kontekście! (np. w badaniach rozwodów nie wzięto pod uwagę kontekstu kraje katolickie vs. protestanckie.

Poza tym metoda funkcjonalna jako taka, będąca metodą klasyczną i atrakcyjną, nie jest metodą wystarczającą! Pomija ona b.ważny aspekt - aspekt SYSTEMOWOŚCI PRAWA. (Prawo to nie worek, to system).

[ P1 + P2 + P3 ]

R1<=>R2<=>R3]

Wydawać by się mogło, iż po zsumowaniu problemów i rozwiązań otrzymamy prawidłowy, całościowy obraz - to jednak tylko iluzja. Tak naprawdę sprawa przedstawia się tak:

suma problemów = worek

suma rozwiązań = prawo = system, ale podkreślić tu należy kluczowość relacji między rozwiązaniami.

Oprócz kontekstu funkcjonalnego konieczny jest również aspekt strukturalny - wewnętrzny. Metoda funkcjonalna go pomija.

To tutaj jest miejsce na takie zagadnienia, jak rozwiązania słusznościowe, triki, nadużycia, instytucja dobrej wiary.

• (historia z 2ma sąsiadami na wzgórzu, jeden buduje 6m płot i zasłania drugiemu widok - niby ma prawo, bo to jego teren, ale rozwiązanie słusznościowe nie ogranicza się jedynie do źródeł prawa).

• (Spadkobierca oczekujący na spadek przyspiesza „zejście” spadkodawcy - czy powinien otrzymać spadek? Na kontynencie istnieje instytucja niegodności dziedziczenia, w systemach anglosaskich instytucja TRUST-u).

• (Historia z rozbitkami ze statku - koniec XIX wieku - w sytuacji zagrożenia życia zabito najsłabszego i zjedzono. Postawiony został zarzut zabójstwa, jaki werdykt? Sąd amrykański - uniewinnienie, działanie w stanie wyższej konieczności, Anglia - kara śmierci, ale był wiadomo, że gubernator wyda akt łaski - funkcjonalność sędziów!)

Podsumowując:

METODA FUNKCJONALNA NIE JEST SAMOWYSTARCZALNA!!!

6. Kryteria wyróżnienia rodzin / tradycji prawnych według R. Davida, K. Zweigerta / H. Kötza, M. Van Hoecke / M. Warringtona.

Chcąc dokonać klasyfikacji rodzin prawnych, należy dokonać rozróżnienia na prawo cywilne, karne, konstytucyjne itd.... W prawie karnym różnice są najmniejsze, bardzo duże występują w prawie cywilnym.

Należy też, podejmując taką próbę klasyfikacji, mieć na uwadze niepowtarzalność zachodniego systemu prawnego - prawo wkracza w każdą dziedzinę życia (jurydyzacja rzeczywistości), prawo redukuje rolę innych sfer, takich jak moralność.

Weber zwraca uwagę na wyodrębnienie się grupy prawników oraz na fakt, że ich liczba ciągle rośnie.

Ważne też, że prawo jednolite wykształciło się w momencie powstania państw narodowych, wcześniej prawa lokalne.

Rene David

-uczony francuski, gigant prawnoporównawczy, „Traktat o prawie porównawczym” (fundament: kategoria światopoglądu).

Rodziny prawnicze wg David'a:

Kryterium ideologiczne:

1. tradycja zachodnia - państwo liberalne i demokratyczne, (wg dr I.K. To zbyt szerokie określenie),

2. prawo socjalistyczne - ideologia komunistyczna,

3. prawo hinduskie (hinduizm),

4. prawo islamskie (islam),

5. prawo chińskie (konfucjanizm).

Rene potem tworzy nową, zmodyfikowaną klasyfikację:

Kryterium metody prawniczej:

• tradycja romańsko - germańska,

• tradycja common law - systemy anglosaskie,

• tradycja socjalistyczna,

• systemy prawne o religijnym bądź tradycyjnym podłożu (islamskie, hinduskie, chińskie, afrykańskie itd.).

K. Zweigert, H. Kotz

Panowie ci zaczerpnęli swoje kryterium z teorii sztuki - kategoria stylu.

Wg nich o stylu decyduje 5 czynników:

1. Uwarunkowania historyczne, historyczny fundament - np. w tradycji romańskiej fundament stanowi Kodeks Napoleona, który obowiązuje do dziś (oczywiście były nowelizacje). Szereg rozwiązań z XIX wieku funkcjonuje nadal. Dla tradycji Common Law z kolei fundamentalny jest rok 1066 - początek panowania normańskiego.

2. Sposoby myślenia w sprawach prawnych - w Niemczech dominuje logika, akademia, podporządkowanie, systemowość, w Common Law empiryczność, doświadczenie, nie ma logicznego uporządkowania - „przejdziemy rzekę, kiedy do niej dojdziemy”, a nie wymyślanie rozwiązań dla nieistniejących, abstrakcyjnych problemów.

3. Charakterystyczne instytucje prawne - np. w Common Law instytucja TRUST-u, będąca wynikiem innego podejścia do własności na kontynencie i na wyspach, w Niemczech „doktryna abstrakcyjnego kontraktu rzeczowego”, Francja - inne traktowanie dzieci małżeńskich i pozamałżeńskich.

4. Rodzaje źródeł prawa - np. Anglia - precedens.

5. Ideologia.

Na podstawie tego kryterium wyróżnili oni następujące tradycje:

• tradycja romańska,

• tradycja germańska,

• tradycja nordycka,

• Common Law,

• tradycja socjalistyczna,

• tradycja dalekowschodnia,

• tradycja islamska,

• tradycja hinduska.

M. van Hoecke, M. Warrington

Ci z kolei proponują dokonanie preselekcji kultur prawnych, a potem wykorzystanie kryterium metod prawniczych (kryterium ideologii Rene zbyt ogólne).

Wyróżnili następujące rodziny:

• kultury z zachodnimi korzeniami (człowiek jest twórcą prawa, jednostka znajduje się w centrum) - Europa, Ameryka, Oceania,

• islam (prawo zastane, objawione, zbiorowość definiuje jednostkowe uprawnienia i zobowiązania),

• tradycja azjatycka (prawo zastane - konfucjanizm, zbiorowość),

• tradycja afrykańska (prawo zwyczajowe zastane, zbiorowość).

Zdarza się, że w jakimś państwie istnieją 2 tradycje jednocześnie (Rosja), bądź gdy tradycja danego kraju różni się od innych występujących na tym samym obszarze (Indie).

Dodatkowo warto podkreślić, iż tradycja zachodnia nieustający wpływa na tradycje niezachodnie!

Azja: problem w definiowaniu prawa, wyróżnieniu go - destrukcja porządku. Jeśli już, to prawo osadzone jest w naturze, a jednostka w grupie.

Afryka: grupa jest aktorem prawa, zwyczaj nie podlega krytycznej refleksji, rzeczywistość zastana, na którą nie można wpłynąć.

Rola kryterium ideologii omówiona w temacie 7.

Wg tych panów rodziny prawne są częścią szerszego systemu - rodzin kulturowych.

We wstępie do własnej teorii podają oni krótkie jakby podsumowanie nt. istniejących rodzin prawnych:

• Zachodnie: 1) tradycja romańsko - germańska, 2) Common Law, 3) tradycja socjalistyczna.

• Niezachodnie: Tutaj jeszcze nie pojawia się konkretny podział, natomiast zauważają oni, iż w 2 poł. XX wieku większość krajów w jakimś stopniu należy jednak do tradycji prawniczej zachodniej (efekty kolonizacji). Główny wyjątek: państwa muzułmańskie.

Wpływy zachodniego prawa na kolonizowanych ziemiach:

Państwa afrykański: Kodeks Napoleona + Common Law

Azja: wpływy tradycji socjalistycznej

Japonia, Turcja: prawo germańskie

Indie, Australia, Nowa Zelandia: Common Law

ok. 1990 -> nagle zanika rodzina socjalistyczna!

7. Rola kryterium ideologii w budowaniu klasyfikacji rodzin / tradycji prawnych.

I u Rene David'a, i u Zweigerta i Kotza, i u Hoeckego i Warringtona ideologia zajmuje znaczące miejsce w tworzeniu klasyfikacji rodzin prawnych, są jednak różnice.

Rene David - u niego kryterium ideologii jest kluczem do stworzenia klasyfikacji tradycji prawnych, w każdym razie początkowo. Stosując to kryterium wyróżnia on następujące rodziny prawne: (wg dr Kamińskiego jest to kryterium niewystarczające)

1. tradycja zachodnia - państwo liberalne i demokratyczne

2. prawo socjalistyczne - ideologia komunistyczna

3. prawo hinduskie (hinduizm)

4. prawo islamskie (islam)

5. prawo chińskie (konfucjanizm)

Potem Rene sam dochodzi do wniosku o niewystarczalności kryterium ideologii i stosuje kryterium metody prawniczej (temat 6).

K. Zweigert i H. Kotz tworząc swoją klasyfikację rodzin prawnych zastosowali 5 kryteriów i ideologia to jedno z nich (1. fundament historyczny, 2. charakterystyczne sposoby prawniczego myślenia, 3. charakterystyczne instytucje prawne, 4. rodzaje źródeł prawa, 5. ideologia).

Van Hoecke i Warrington - oni z kolei proponują wykorzystać kryterium ideologii do preselekcji tradycji prawnych, i dopiero potem do tych już wyróżnionych zastosować kryterium metody prawniczej.

Jako kryterium ideologiczne rozumieją oni dwa aspekty:

I Czy podmiotem prawa jest jednostka czy zbiorowość?

Zachód - jednostka, w wielu miejscach świata - zbiorowość. Wyrwanie jednostki ze społeczeństwa uważa się niejednokrotnie za nieuprawnione.

II Jaki jest udział człowieka w konstruowaniu prawa - prawo jest tworzone, czy zastane (odkrywane)? (np. otrzymane na drodze objawienia, zapisane w naturze rzeczy).

Po takiej wstępnej preselekcji powstają tradycje prawnicze omówione w pkt 6.

8. Sakralny charakter prawa islamskiego

Islam - kultura legalna; prawo elementem konstytutywnym islamu.

Prawo islamskie - szczególnie mocno odwołuje się do sakralnej inspiracji; upatruje źródeł porządku polityczno-prawnego w przesłaniu i Objawieniu religijnym; uzasadnia normy prawne wartościami i regułami o pochodzeniu religijnym.

Inny charakter Objawienia - w tradycji judeochrześcijańskiej człowiek jest partnerem Boga; w islamie prawda jest zsyłana, człowiek sam nie może poznać prawdy, ona pochodzi od Boga i człowiek musi się jej podporządkować; Objawienie nie może być przedmiotem refleksji; w islamie człowiek jest związany treścią Objawienia.

Ścisły związek prawa i religii w islamie. W prawie muzułmańskim podstawowe miejsce zajmuje wymóg zgodności norm z nakazami postępowania, które stanowią część objawienia religijnego. Każde prawo stanowione powinno być równocześnie prawem słusznym tzn. pokrywać się z boskimi wskazaniami. Ograniczona swoboda ustawodawcy. Władca - kalif - nie posiadał uprawnień do rozwijania i modyfikowania prawa muzułmańskiego.

Prawo jest przejawem woli Boga. Obowiązuje wszystkich muzułmanów bez wyjątku. Nieprzestrzeganie prawa jest grzechem.

Nie ma ścisłego rozdziału prawa i teologii.

Religijny charakter szariatu - wskazuje właściwy sposób życia, określa kategorie czynów zakazanych i nakazanych, a także - nieznane w innych systemach prawa - uczynki godne pochwały, zalecane, dozwolone i nieaprobowane.

Prawnik - doradca i duchowy przewodnik człowieka.

Prawnicy to jednocześnie teologowie, działający w szkołach prawniczych.

9. Powstanie prawa islamskiego i jego źródła.

Podstawowym źródłem prawa i sprawiedliwości oraz ostatecznym suwerenem jest Bóg, który zna doskonałe prawo.

Człowiek - w drodze rozwijającego się historycznie objawienia - uzyskuje dostęp do wiedzy o idealnym prawie. Punkt kulminacyjny tego procesu - objawienie Mahometa, którego treść zapisana została w Koranie.

Koran - podstawowe źródło prawa islamskiego.

Normatywna zawartość Koranu - stosunkowo uboga. 500-600 z 6237 wersetów dotyczy reguł postępowania, a 228 z nich da się przypisać prawne znaczenie. W tym:

70 odnosi się do statusu osobowego, prawa rzeczowego i zobowiązań; 30 do spraw karnych, 13 do procedury prawnej, 10 do prawa publicznego, 10 do zagadnień ekonomiczno-finansowych, 25 do prawa międzynarodowego.

Zawiłość Koranu - nie spełnia naszych kryteriów jako źródło prawne.

Sunna - Tradycja - zapis postępowania Proroka w postaci hadisów. Rejestr reakcji Mahometa na czyny innych ludzi, spis wypowiedzi oceniających - aprobujących, ganiących i przemilczających.

Ze względu na brak wystarczającej ilości wskazań w Koranie i Sunnie, do stworzenia rozwiniętego prawa, wykorzystano istniejące już reguły o charakterze zwyczajowym.

Prawo kształtowało się przez wiele lat. Skodyfikowane zostało na przełomie IX i X wieku. Początkowo nie było jednomyślności w rozwiązywaniu problemów, opierano się na autorytecie teologów. Teologowie gromadzili wokół siebie uczniów, tak powstawały szkoły prawa.

Uznanie w świecie islamu uzyskały 4 szkoły prawnicze, obecnie dominują one w różnych częściach muzułmańskiego świata. Różnią się między sobą:

- stopniem związania tradycją - czyli dopuszczeniem innych źródeł prawa niż przekaz koraniczny i Sunna;

- stosowanymi metodami argumentacji i rozumowania, zmierzającymi do uzupełnienia i uszczegółowienia prawa.

Kontrowersyjne są tu w szczególności:

Idżma - jednogłośna opinia społeczności wiernych o sprawach reguł postępowania;

Qijas - rozumowanie przez analogię.

Szkoła hanaficka - pierwsza szkoła prawnicza, założona przez Abu Hanifę (zm. 767 r.); objęła obszar Turcji, Pakistanu, Afganistanu, Indii, Egiptu, Syrii, Iraku, Chin i Bałkanów; najbardziej liberalna ze szkół; dużą rolę - obok Koranu - przypisuje idżmie i qijasowi, mniejszą zaś Sunnie; dopuszcza także rozumowanie polegające na wyprowadzaniu ogólnych reguł z Koranu, a nawet tzw. zasadę preferencji (istihsan).

Szkoła malikicka - wywodzi się od Malika Ibn Anasa (zm. 795 r.); obejmuje tereny Afryki Pn. i Zach.; szkoła empiryczno-tradycjonalistyczna, bazująca głównie na prawniczej tradycji Medyny; ogranicza stosowanie spekulacji prawniczej, dopuszcza ją jedynie, gdy wnioskowanie kieruje się wspólnym interesem wspólnoty wiernych (istislah); szeroko odwołuje się do idżmy

Szkoła szaficka - założona przez Muhammada Ibn Adrisa Asz-szafiego (zm. 820 r.); stworzyła ona m. in. podstawową dla islamskiej myśli prawnej teorię korzeni i gałęzi prawa, czyli czterech źródeł (Koran, Sunna, idżma, qijas) i wyrastających z tych źródeł indywidualnych rozstrzygnięć; rozwinęła teorię zgodnej opinii - niejako hierarchię ważności opinii prawniczych - najważniejsze jest zdanie towarzyszy Proroka, dalej uzgodniona opinia społeczności Medyny, wreszcie - opinia wielu teologów i prawników. Obejmuje: Wsch. Afrykę, Kurdystan, Somalię, częściowo Pakistan oraz basen Oceanu Indyjskiego.

Szkoła hanbalicka - najbardziej rygorystyczna; dominuje w Arabii Saudyjskiej, Katarze oraz emiratach; stworzona przez Ahmada Ibn Hanbala (zm. 855); podstawowym źródłem prawa - Koran i Sunna; idżma ograniczona do opinii towarzyszy Proroka; qijas ma zastosowanie w bardzo niewielu przypadkach; przedstawiciele szkoły dokonali spisu ponad 30 tys. istniejących hadisów, wg nich lepszy wątpliwy hadis niż prawnicza spekulacja.

10. Statyczność prawa islamskiego.

Prawo islamskie nie jest prawem wydanym przez muzułmanów, ale prawem ustanowionym dla nich przez Boga.

„Prawo w islamie nie jest rozumiane jako środek służący społeczeństwu, ale raczej Bogu, który jako jedyny wie, co jest najlepsze dla społeczeństwa” (W. B. Hallaq).

Prawo islamskie jest obiektywnym zjawiskiem, które wykracza poza myślenie i rozumowanie istot ludzkich. Jest statyczne - wykluczone jest jego poprawianie, zmiana lub unieważnienie. W prawie islamskim istnieją stałe i ostateczne wartości, różne i niezależne od preferencji i wartości ludzi. To jednostka jest poddana prawu i musi się do niego przystosować.

Prawo - „jedna z twarzy religii muzułmańskiej” (Rene David).

Prawo muzułmańskie jest przykładem sytuacji, gdy każde prawo ludzkie musi być prawem słusznym, tzn. zgodnym z boskimi nakazami.

Struktury mityczne zachodniej cywilizacji cechuje nieustanna krytyka własnych osiągnięć, dążenie do zmiany i weryfikacji form kulturowych i społecznych, a współcześnie chęć zerwania z przeszłością oraz jej zakwestionowanie. Natomiast struktury mityczne właściwe kulturze islamu nie mają otwartego, dynamicznego i zorientowanego na przyszłość charakteru. Przekłada się to na rozumienie prawa. Przyjmuje się, że poznanie przez ludzi prawa, rozumianego jako umiejętność rozpoznania dobra i zła, stało się możliwe jedynie dzięki boskiemu objawieniu.

W doktrynie islamu święty tekst znajduje się poza wszelką krytyczną dyskusją. Koran jest jedynym z atrybutów Boga, jest niestworzony. Takie nastawienie powstało w rezultacie sporu teologicznego pomiędzy:

Aszarytami - twierdzili, że jedynie wola boska decyduje o tym, co dobre i złe, a zadaniem człowieka jest się jej podporządkować;

Mutazylitami - uważali, że w „naturze rzeczy” zapisana jest istota dobra i zła, a człowiek posiada samodzielne zdolności poznawcze.

Wygrała opcja aszarycka, a islam stał się wszechobejmującą, legalistyczną religią w znaczeniu etycznym.

Przekonanie o znikomych możliwościach autonomicznego ludzkiego poznania przekłada się na metodologię rozumowania prawniczego. Metody wnioskowania są takie, jak w innych tradycjach prawniczych, wnioskowanie musi opierać się jednak na uznanym źródle prawa. Logika nie może stanowić punktu wyjścia dla rozumowania, lecz co najwyżej instrument wnioskowania, którego inspiracją jest boski autorytet.

Problem wnioskowań pojawia się w przypadku luki w prawie. Argumentacja prawnika jest związana istniejącymi regułami prawa, które funkcjonują jako niekwestionowane i utrwalone przesłanki. Warunkiem słuszności rozwiązania jest jego bezpośrednie wynikanie z norm objawionych lub opracowanych pod wpływem Objawienia. Jedynie autorytet objawionej normy lub propozycja normatywna uznanej szkoły prawniczej mogą stanowić przesłankę wnioskowania prawniczego. W prawie muzułmańskim „względy dobrej wiary, uczciwości, sprawiedliwości i im podobne odgrywają jedynie podrzędną rolę”.

11. Kazuistyka jako cecha prawa islamskiego.

Muzułmańskie rozumienie prawa nie eliminuje jednak całkowicie swobody orzekającego i możliwości wyboru różnych rozstrzygnięć.

Różnice w doktrynie prawniczej wynikają z istnienia sprzecznych przekazów tradycji oraz braku uporządkowania w nauczaniu każdej ze szkół.

Wielość poglądów stanowi zaletę, jest traktowana jako dowód łaski Boga; jednocześnie towarzyszy temu pogląd o nieomylności wspólnoty wiernych, co wyklucza możliwość błędu.

Kadijustiz - termin wprowadzony przez M. Webera, na określenie wymiaru sprawiedliwości sprawowanego przed kadiego - sędziego islamskiego. U Webera oznacza pewien typ idealny, kategorię analityczną, wzorowaną na postępowaniu kadiego.

Kadi sądził w oparciu własne sumienie i odwołując się do praktycznych potrzeb. Jego działalność nie była związana wcześniej wydanymi orzeczeniami lub przepisami o charakterze generalnym i abstrakcyjnym.

Prawo muzułmańskie jest kazuistyczne - istnieją np. przepisy dotyczące sprzedaży poszczególnych dóbr, ale nie ma ogólnych regulacji dla sprzedaży jako takiej; nie ma podziału na czyny dobre i złe, są kategorie czynów dobrych, lepszych, najlepszych itd.

Max Weber nazwał Kadijustiz irracjonalnym sposobem orzekania. Pogląd ten poddano krytyce.

Dobry kadi to taki, którego decyzja pozostaje w zgodzie z powszechnymi przekonaniami. Tylko wtedy, kiedy kadiemu powidło się wyrażenie w decyzji „słusznych uczuć ludu”, jego decyzja spotyka się z aprobatą, bez której nie mógłby utrzymać swego autorytetu.

Kadi kieruje się imperatywem porządkowania stosunków między ludźmi. Orzekając, zwraca uwagę na kulturowo-społeczny kontekst sporu. Nie ma bowiem dwóch identycznych spraw. Sędzia pozwala na nieskrępowane, czasem pełne emocji, wypowiedzenie się stron. Wydaje rozstrzygnięcie po szerokim rozpoznaniu sporu, biorąc pod uwagę także moralne skutki wyroku. Rozstrzygnięcie nie jest prostą konsekwencją abstrakcyjnej i generalnej reguły.

Islamskie prawo cechuje pragmatyzm i lokalność.

Błędnym jest przekonanie, że prawo muzułmańskie składa się z kazuistycznych reguł o religijnym rodowodzie, których nie można pominąć ani zmodyfikować. Prawo zachowuje znaczną czasami niezależność. Stosowanie prawa dopuszcza znaczną swobodę po stronie orzekającego. Sędzia islamski posługuje się logiką konsekwencji, a nie logiką wcześniejszej reguły. Poszukuje rozwiązania, odpowiadającego „prawdzie społecznej”.

12. Możliwość tworzenia prawa w islamskiej kulturze prawnej.

Cechą wyróżniającą muzułmańskie myślenie o prawie jest przekonanie o ograniczonych możliwościach tworzenia prawa przez ludzi;

„Racjonalność sama w sobie, bez światła boskiego objawienia, nie może być nieomylnym przewodnikiem w ludzkich sprawach. (…) W warunkach naszego historycznego przymierza z Bogiem nasze zadania i obowiązki mają pierwszeństwo nad naszymi prawami” (Powszechna Deklaracja Praw Człowieka w Islamie).

Fikh - teoria prawa, metodologia tworzenia prawa - ma charakter ludzki.

Szari'a - konkretne zasady, praktyczne rozwiązania prawnicze - ma wyraźnie boski charakter.

Szariat - święte prawo islamu - powstał w oparciu o Koran i Sunnę; jest opracowanym przez prawników zbiorem norm, inspirowanym tymi dwoma podstawowymi źródłami;

Szariat - prawniczy ekstrakt wywiedziony z Koranu i Sunny.

Celem rozważań prawnych - określenie pożądanych stosunków pomiędzy ludźmi oraz między rządzącymi a rządzonymi; dostarczenie praktycznych rozwiązań, dotyczących ustroju państw i porządku społeczeństw.

„Bramy wielkiego wysiłku” (idżtihad), czyli twórczego opracowania prawa w islamie sunnickim zostały zamknięte ok. 900 r. - po okresie interpretacji i uszczegółowienia objawionego prawa boskiego, prawo muzułmańskie uległo ostatecznemu ukształtowaniu. Odtąd wykluczone jest samodzielne tworzenie prawa, należy ograniczyć się do istniejących norm. W sprawach nieuregulowanych wydawane są fatwy - opinie wysokich duchownych muzułmańskich lub znawców prawa (muftich). Fatwa nie pociąga za sobą sankcji prawnych, jest opinią prawniczą; fatwę może wziąć pod uwagę sędzia.

Szyici nie uznają autorytetu wielkich szkół prawniczych. Ich zdaniem, prawo powstaje w wyniku działań znawców prawa, którzy są sługami ukrytego imama. Władca jest jedynie stróżem porządku publicznego, nie ma uprawnień prawodawczych.

13. Islamizacja prawa we współczesnych państwach muzułmańskich.

Obecnie, niemal we wszystkich krajach muzułmańskiej tradycji, miejsce nieislamskich regulacji zajmują akty prawne o inspiracji koranicznej. Renesans islamskiej myśli prawnej wiąże się z poszukiwaniem przez świat muzułmański własnych źródeł kulturowych.

Islamizacja porządku prawnego w skrajnych przypadkach jest elementem ruchu politycznego określanego mianem islamskiego fundamentalizmu.

„Normatywna logika” islamu oparta jest na 4 założeniach:

1. Brak rozdzielenia państwa i islamu - islam jest jednocześnie religia i sposobem rządzenia;

2. Prawodawstwo każdego państwa islamskiego jest nieuchronnie islamskie - nie może dojść do sprzeczności pomiędzy prawem pozytywnym i prawem muzułmańskim;

3. Głowa państwa islamskiego jest równocześnie imamem - duchowym i doczesnym przywódcą wspólnoty;

4. Należy stworzyć mechanizmu zapewniające pierwszeństwo norm i wartości islamskich przed jakimikolwiek innymi normami i wartościami.

Państwo nie jest jednak związane zastanymi i wyraźnymi wskazaniami normatywnymi. Prawo jest zawarte w Koranie i Sunnie, ale musi zostać z nich wydobyte. Uzyskany rezultat jest pozbawiony absolutności i pewności, to tylko opinia, co zdaniem prawnika jest objawione przez Boga. Wynika z tego niechęć do autorytatywnego proklamowania przez jakiegoś prawodawcę własnych aktów prawnych jako norm prawdziwego prawa islamskiego.

Historycznie postanowienia prawa islamskiego nie wkraczały na obszar prawa publicznego. Umożliwiało to władcom wydawanie aktów prawnych niepretendujących do stanowienia prawa muzułmańskiego. Państwo tolerowało też istnienie niezależnych od siebie szkół prawniczych. Sytuacja zmieniła się, gdy w krajach muzułmańskich zaczęły być stosowane techniki kodyfikacyjne zapożyczone z kultury zachodniej. Zakładały one wkraczanie państwa na obszary, gdzie było dotąd nieobecne. Dlatego tez dopiero współcześnie pojawiły się pomysły islamizacji wszystkich dziedzin prawa.

Reformy prawa w Sudanie i Pakistanie - zarzucono im brak normatywnego wzorca w uznanych źródłach prawa (np. w przypadku islamizacji prawa drogowego), uznano też, że do powstania wiążącej muzułmanów normy nie jest konieczne wydanie przez władzę zawierającego tę normę prawa. Prawo muzułmańskie jest uniwersalne i niezależne od aktywności organów państwa. Legislacyjne tworzenie prawa sprzeciwia się także pluralizmowi opinii.

Według sunnitów różnorodność opinii jest możliwa, a o ich ważności decyduje wspólnota wiernych. U szyitów źródłem prawdy jest nieomylny imam, pluralizm jest wykluczony.

Rewolucyjny Iran - radykalny program islamizacji państwa; stworzenie systemu kontroli z perspektywy islamu. Przystosowaniem doktryny prawnej do potrzeb budowania religijnego państwa zajmują się przywódcy religijni oraz „sprawiedliwi prawnicy”, którzy zajmują miejsca w legislatywie, rządzie i sądownictwie. W konstytucji Iranu zapisano, że w kraju tym rządzi w imieniu Boga duchowieństwo.

„Legislacyjną islamizację” poddano krytyce w wielu krajach muzułmańskich. Uznano, że dostosowywanie prawa do wymogów islamu nie polega na dekretowaniu przez rządzącą władzę islamskiego prawa, lecz raczej na kontroli zgodności aktów wydawanych przez państwowy autorytet prawotwórczy ze wskazaniami normatywnymi zawartymi w źródłach i dorobku szkół prawniczych.

Prymat prawa islamskiego, zapisany w konstytucji wielu państw muzułmańskich, nie polega na tworzeniu islamskiego prawa, a jedynie na negatywnej weryfikacji prawa państwowego. W tym celu powoływane są specjalne organy sprawdzające zgodność regulacji prawnych z szarłatem (np. Rada Ulemów w Pakistanie, Rada Skarg w Arabii Saudyjskiej).

14. Próby stworzenia islamskiej bankowości.

W kilku fragmentach drugiej sury Koranu pojawia się zakaz stosowania odsetek (riba).

Zakaz ten rozwinął i sprecyzował szariat. W niektórych interpretacjach obok riba - lichwy istnieją także dozwolone odsetki (fa'ida). Według szkół malikickiej, szafickiej i hanbalickiej - zakaz dotyczy pożyczek między osobami fizycznymi, a w transakcjach z udziałem banków i instytucji finansowych pobieranie odsetek jest dozwolone. Szkoła hanificka odnosiła zakaz riba tylko do pobierania szczególnie wygórowanego procentu.

Aby uzasadnić odsetki posługiwano się także pojęciem konieczności - skoro są one normalnym elementem życia gospodarczego to należy zakaz złagodzić lub znieść.

Riba - w obecnym rozumieniu - to stały i z góry określony zwrot zainwestowanych środków, przybierający formę odsetek, jak i lichwy. Przeciwstawia mu się zysk - uzasadnione i sprawiedliwe pomnożenie kapitału, niepewne i uzależnione od pracy.

Wyeliminowanie riba - postulat islamskiej ekonomiki - alternatywnej wobec liberalnego kapitalizmu jak i socjalistycznego etatyzmu.

Podstawowe założenie: ostatecznym właścicielem dóbr jest Bóg, który powierza je człowiekowi w posiadanie. Ziemska własność stanowi środek do realizacji wyższych celów, tj. dobrobytu wszystkich wierzących. Sposobem uzyskiwania dóbr jest praca, stanowiąca nieodłączny element wiary. Wszelkie pomnażanie bogactwa, które nie wynika z pracy, jest naganne.

Państwo islamskie powinno zabezpieczać równy dostęp do środków życia i bogactw naturalnych oraz zapewniać jednakowe szanse wszystkim osobom.

Islamską ekonomię cechuje pozytywne odniesienie do wartości religijnych.

Pierwsza islamska instytucja bankowa - egipski bank oszczędnościowy Mit Ghamr, istniejący w latach 1963-67, szybko zlikwidowany z powodów politycznych.

Od lat 70. XX wieku - tworzenie alternatywnej muzułmańskiej bankowości;

1973 - wojna „Jom Kippur” - porażka państw arabskich, Izrael wspierany przez USA i Europę; wstrzymanie dostaw ropy - gwałtowny wzrost jej ceny; pojawienie się ogromnego kapitału („petrodolary”) w krajach muzułmańskich - początki islamskiej bankowości.

Pierwsze państwo, w którym dostosowano system bankowy do wymogów islamu - Pakistan (od lipca 1984 r.)

Iran - jednym z pierwszych aktów rewolucyjnej władzy (1979 r.) - zmniejszenie liczby obecnych w kraju zachodnich banków do 9, likwidacja ponad 2000 oddziałów, przystąpienie do prac nad islamizacją bankowości. 1983 r. - ustawa zakazująca riba w transakcjach międzybankowych i nakazująca islamizację lokat. 21 marca 1985 - islamizacja całego systemu w obrocie krajowym (w transakcjach międzynarodowych - odsetki dozwolone).

Obecnie: system bankowy całkowicie wykluczający odsetki - Iran, Pakistan, Sudan; islamskie banki - prawie we wszystkich państwach muzułmańskich.

Alternatywne rozwiązania banków muzułmańskich odwołują się do instytucji istniejących w pierwszych wiekach islamu, a nawet pochodzących z czasów przed wystąpieniem Proroka. Przypominają także rozwiązania ekonomistów zachodnich po kryzysie ekonomicznym lat 30. i w czasie załamania finansowego lat 80. XX w.

Mudarabah - najczęściej zalecana instytucja w przypadku inwestowania środków przez bank; pochodzi z czasów przedislamskich, zyskała aprobatę Proroka. Umowę pożyczki na cele inwestycyjne sprowadzono do umowy spółki, przypominającej spółkę komandytową. Stronami są: właściciel kapitału (wspólnik bierny) i osoba, która wnosi do spółki swą pracę (wspólnik czynny). Umowa spółki musi określać zasady podziału zysku, konieczne jest określenie procentowe. Wszyscy wspólnicy uczestniczą w zyskach, w stratach - tylko wspólnik bierny. Umowa nie może być zawarta na czas określony, ale każda ze stron może ją wypowiedzieć.

Wykorzystując konstrukcję mudarabah przy umowie bankowej pożyczki inwestycyjnej, pomiędzy wspólnikami pojawia się instytucja bankowa, której funkcją jest kojarzenie wspólników. Bank, nie stając się wspólnikiem, przekształca umowę w relację trójstronną. Umowa zawierana jest na czas określony, a bank ogranicza swobodę aktywnego wspólnika, kontrolując jego działania. Za wykonane usługi bank otrzymuje wynagrodzenie: zapłatę za konkretne czynności + procentowy udział z zyskach. Bank ustala zasady podziału zysków.

Wg sunnitów - wynagrodzenie banków musi być ograniczone do zapłaty za czynności pośrednictwa; szyici dopuszczają możliwość uczestniczenia banku w zyskach.

Problem: jak zachęcić osoby dysponujące kapitałem do deponowania go w bankach?

Zakat - obowiązek jałmużny, polegający na przekazaniu 5-10% produkcji rolnej i 2,5% innych zasobów na cele społeczne. Początkowo dotyczył tylko kilku produktów, zastosowanie analogii, mogłoby doprowadzić do objęcia nim także innych dóbr, w tym pieniędzy. Zdeponowanie pieniędzy w banku byłoby równoznaczne z przeznaczeniem ich na cele społeczne i zwalniałoby depozytariusza z obowiązku płacenia jałmużny.

Problem: jak dopasować wartość środków znajdujących się na rachunkach bankowych i wysokości udzielanych pożyczek?

Banki inwestują pieniądze różnych osób, deponowane na różne okresy czasu. Nie można ustalić, do jakiego zysku przyczynią się dane środki. Depozytariusz może zdecydować, na jaki rodzaj inwestycji zostaną przekazane jego środki, ale rzadko korzysta się z tej możliwości. Banki zastrzegają więc w umowie, że depozytariusz zgadza się na ustalenie ogólnej stopy zysku z danego kapitału.

Kredyt konsumpcyjny - zasadniczo nie udzielany przez banki, ale przez inne instytucje. Osobom o niskich dochodach pomaga państwo za pośrednictwem pracodawcy, a w przypadku rolników i osób działających na własny rachunek kredytów udzielają specjalne agendy państwowe, przypominające banki spółdzielcze.

Kredytów udziela się głównie na cele mieszkaniowe. Nadmierna konsumpcja uznawana jest za naganną.

Muskarakah - inny rodzaj spółki aprobowany przez islam; wspólne przedsięwzięcie gospodarcze, do którego bank i inne podmioty wnoszą udziały kapitałowe. Bank inwestuje przede wszystkim środki klientów, potem własne; uczestniczy w zyskach i odpowiada za straty proporcjonalnie do udziałów. Bank jest tu przede wszystkim instytucją pomagającą realizować pomysły inwestycyjne.

Murabaha - inna forma działalności bankowej; polega na kupnie od klienta określonego towaru i odsprzedania mu go za wyższą cenę, powiększoną o koszty operacji. Odsprzedaż następuje po pewnym czasie. Za każdą operację bankowi należy się opłata manipulacyjna, żeby nie można było jej uznać za formę odsetek, musi być stała i niezależna od czasu, który upływa pomiędzy sprzedażą a odkupieniem. Murabaha umożliwia uzyskiwanie od banku środków na cele konsumpcyjne.

Instytucję leasingu banki muzułmańskie stosują w dwóch formach:

Idżara - odpowiednik znanego w prawach zachodnich leasingu właściwego; w czasie trwania umowy bank zachowuje prawo własności rzeczy, która jest przedmiotem leasingu; przekazuje ją leasingobiorcy po uiszczeniu odpowiednich opłat.

Idżara ła iktina - przewiduje możliwość zakupu przedmiotu przez leasingobiorcę.

Tradycyjne formy pożyczki (qard al.-hasanah) także stosuje się w instytucjach finansowych świata muzułmańskiego, ale są one bezpłatne - pożyczkodawca uzyskuje jedynie zwrot pożyczonej sumy. Są świadczone głównie przez quasi-finansowe instytucje, działające przy meczetach.

Dodatek:

Kairska Deklaracja Praw Człowieka w Islamie - uchwalona 5 VIII 1990 r. jako odpowiedź na Powszechną Deklarację Praw Człowieka, która w opinii islamu niesłusznie rości sobie prawo do uniwersalności, jest aktem stworzonym przez Zachód.

Struktura formalna kairskiej deklaracji wzorowana jest na jej zachodnim odpowiedniku.

Preambuła:

P. D. - mówi o „przyrodzonej godności człowieka”, godność osoby ludzkiej jest w centrum praw człowieka, pomimo zróżnicowania panującego w świecie; „równe i niezbywalne prawa całej rodziny ludzkiej”.

K. D. - „potwierdzając cywilizacyjną i historyczną rolę ummy…” - kultura islamu na rolę przodującą, dzięki islamowi prawda weszła do ludzkiej cywilizacji; „równowaga pomiędzy życiem doczesnym i wiecznym”; podkreślenie roli ummy jako przewodnika w procesie rozwiązywania problemów ludzkości i cywilizacji materialistycznej; prawa podstawowe są częścią religii islamskiej, nikt nie może ich naruszać, o ile są częścią Objawienia; prawa człowieka podporządkowane religii.

Art. 1

P. D. - „wszyscy ludzie są równi, posiadają godność oraz uniwersalne prawa”.

K. D. - „wszyscy ludzie są jedną rodziną, zjednoczoną poprzez poddanie się Bogu”, posiadają zobowiązania i odpowiedzialności; prawdziwa wiara - gwarantem wzmocnienia godności, drogą rozwoju człowieka.

Art. 2 - prawo do życia

P. D. - każdy ma prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa.

K. D. - „życie jest boskim darem, nie można go odbierać, poza przypadkami uznanymi przez szariat”; „nie można człowieka okaleczać, poza przypadkami dozwolonymi przez islam”.

Art. 3.

P. D. - zakaz niewolnictwa, tortur; równość, zakaz dyskryminacji; podmiotowość prawna każdego człowieka.

K. D. - zakaz nadmiernego użycia siły w konfliktach zbrojnych; nienaruszalność dobrego imienia - w czasie życia i po śmierci (w systemach zachodnich obowiązuje tylko za życia);

Rodzina jako fundament społeczeństwa i rola małżeństwa w jego tworzeniu - akcent przeniesiony z jednostki na zbiorowość; równość kobiety i mężczyzny - podział ról, mężczyzna odpowiedzialny za utrzymanie i dobrobyt rodziny.

Kolejne postanowienia

P. D. - prawo do skutecznego środka obrony prawa, zakaz arbitralnego zatrzymania, prawo do rzetelnego procesu.

K. D - prawa dziecka, prawo rodziców do decydowania o wychowaniu, podmiotowość prawna - jej częścią są także zobowiązania i obowiązki; prawo do edukacji - w tym edukacji religijnej; zakaz wyzysku, zniewalania, kolonializmu.

P. D. - prawo do prywatności, swoboda przemieszczania się; prawo do narodowości, azylu; prawo do założenia rodziny.

K. D. - wolność przemieszczania się w granicach szariatu; prawo do pracy, zakaz oszustwa, zakaz riba.

I generacja praw człowieka - prawa polityczne, klasyczne, najwcześniejsze.

II generacja praw człowieka - prawa socjalne, zw. z ochroną zdrowia.

III generacja praw człowieka - prawa o charakterze zbiorowym - zw. z kulturą, środowiskiem.

Islamska deklaracja wysuwa na pierwszą pozycję prawa socjalne.

P. D. - ochrona własności, wolność sumienia, wyznania, swoboda wypowiedzi, wolność zgromadzeń.

K. D. - ochrona własności, nabytej w sprawiedliwy sposób; prawo do udziału w nauce i kulturze, jeśli nie jest to sprzeczne z islamem; prawo do czystego środowiska; prawo do opieki medycznej;

Prawo do bezpieczeństwa, prywatności.

Równość wobec prawa, domniemanie niewinności; zakaz zatrzymywania, zakaz brania zakładników.

P. D. - prawo do udziału w zarządzaniu lokalnym, bezpieczeństwa społecznego, pracy i wynagrodzenia, edukacji i kultury.

K. D. - swoboda wypowiedzi - chyba, że jest sprzeczna z szarłatem; zakaz szerzenia nienawiści i nieprawidłowego wykorzystania informacji.

W K. D - wszystkie prawa podporządkowane są szariatowi. „Tylko szariat służy do interpretacji Deklaracji”.

15. Aracjonalność, konkretność i grupowość jako cechy społeczeństwa japońskiego.

16. Aracjonalność, konkretność i grupowość jako cechy japońskiego prawa.

[15 i 16 opisuję razem, nie ma sensu tego rozdzielać]

Różnice w kodach kulturowych, mających wpływ na kształt prawa - Zachód vs Japonia:

racjonalność vs aracjonalność

Z: Opis prawa oparty o zasady logiki, które porządkują rzeczywistość

J: Rzeczywistość nie jest logiczna; logika nie jest wartością, tylko formą upraszczania rzeczywistości

Skutki dla prawa: "emocjonalny anarchizm", brak akceptacji dla idei uporządkowania życia społecznego w oparciu o logiczne, abstrakcyjne i ogólne kategorie.

abstrakcyjność vs konkretność

Z: można uogólniać relacje między ludźmi; w języku: "ja" jest takie samo bez względu z kim i na jakim poziomie dystansu rozmawiam (ja-ty, ja-Pan/Pani)

J: kultura kontekstu, konkretne relacje między konkretnymi ludźmi, nie da się uogólnić; forma "ja" zmienia się w zależności od dystansu do rozmówcy! (ja_zwykłe-ty, ja_formalne-Pan/Pani, ja_podległe-Szef/Nauczyciel itd.)

Skutki dla prawa: przekonanie o potrzebie regulowania stosunków społecznych w sposób, który odpowiadać będzie indywidualnym okolicznościom i jednorazowemu kontekstowi wzajemnych relacji. Stosunki między ludźmi, ze względu na swą złożoność, nie mogą być z góry przewidziane oraz ujęte w formułę sztywnej reguły.

prawo dotyczące jednostek vs rola grupy

Z: Ludzie różnią się, ale są równi; idea abstrakcyjnej jednostki wyposażonej w podmiotowość prawną, z której korzysta poprzez akty woli; jako podmiot posiada prawa i zaciąga zobowiązania; nie uwzględnia się cech indywidualnych

J: Człowiek istnieje poprzez grupy, do których należy, nie jako abstrakcyjna jednostka

Prawniczy opis dokonuje gwałtu na rzeczywistości, sprowadzając ludzi do jednej miary, podczas gdy ludzie są zróżnicowani! Są różne sposoby zachowania, które są słuszne, adekwatne właściwe - to samo zachowanie może być dobre dla jednej osoby w danej sytuacji, ale w innej, dla innego, już nie.

Skutki dla prawa: Zwrócenie uwagi przy określaniu praw i obowiązków na fakt przynależności osób do większych jednostek społecznych oraz wynikające stąd zajmowanie zróżnicowanych pozycji i statusów. Ład społeczny nie jest więc rezultatem działań państwa, którym wszyscy - jak w tradycji zachodniej - są na równi poddani, lecz jest podtrzymywany w drodze przymusu grupowego

Izaak Ben-Dasan (japoński Żyd o polskim pochodzeniu ) napisał w latach 70' książkę "Japończycy i Żydzi", o źródłach różnic między Japonią a cywilizacją judeochrześcijańską.

teza: różnice wynikają m.in. z różnic środowiska geograficznego:

Japonia: środowisko trudne, wymagające bardzo precyzyjnego dostosowania się do rytmu przyrody, wspólnego, grupowego wysiłku w walce o przetrwanie; natura jest dyktatorem, nie podporządkowuje się człowiekowi, trzeba się do niej perfekcyjnie dostosować, to, co zastane, jest naturalne i konieczne. Przeżycie możliwe było dzięki idealnej organizacji pracy całej miejscowej społeczności - czego konsekwencją było m.in. podobieństwo ludzkich bigrafii oraz postrzeganie siebie w kategoriach części grupy.

Izrael: dogodny klimat, nie wymaga dbania o uprawy, łatwo ulega kształtującym działaniom człowieka

Krytyczna teoria umowy

Zasady aracjonalności, konkretności i grupowości w japońskim myśleniu o prawie widać na przykładzie podejścia do zawierania kontraktów.

Z: Umowa - kontrakt to zamknięty zapis przyszłych relacji, formalne ustalenia, klauzule przewidujące różne wydarzenia i ich konsekwencje; gdy coś się nie powiedzie, koncentracja na tym, kto według zapisów jest odpowiedzialny i poniesie koszta.

J: Taka wizja kontraktu jest nienaturalna, nie można przewidzieć wszystkich okoliczności, które wystąpią w czasie jego realizacji. Zamiast koncentrować się na klauzulach, należy koncentrować się na celu, rozstrzygająca jest wola obydwu stron - w wypadku problemów obie strony pracują nad tym, by utrzymać cel (a nie pozywać się wzajemnie do odpowiedzialności). Kontekst realizacji się zmienia należy koncentrować się na celu, intencjach, adaptować kontrakt do okoliczności, tak by cele obu stron były realizowane. Nie jest to więc ostateczny, formalny zapis, ale żywy kontrakt, stający się, zmieniający.

Podstawowe założenia krytycznej teorii umowy:

1. Podstawową wartością powinna być materialna sprawiedliwość kontraktu. Ponieważ nie da się przewidzieć wszystkich okoliczności, stworzona powinna być możliwość renegocjacji i dostosowania kontraktu do celów i potrzeb umawiających się stron. Kontrakt jest ujmowany jako proces.

2. Strony umowy nie są w 100% racjonalne, są żywymi, realnymi, wahającymi się ludźmi, których możliwości przewidywania zdarzeń są ograniczone. Podjęta decyzja nie powinna być ostateczna, strony kształtują swą wolę krok po kroku, odpowiednio do zmieniających się okoliczności. Kontrakt powinien być traktowany jako stworzenie negocjacyjnych ram.

3. Krytyka przekonania o finalności i nieodwołalności kontraktu - umowa powinna być rozumiana jako wiązka połączonych cząstkowych porozumień, przemijających uzgodnień. Kontrakt nie tyle jest, co dojrzewa.

Można to nazwać hermeneutyczną, kolistą relacją reguł i problemów. Konsens, który prowadzi do zawarcia umowy, nie powinien oznaczać ograniczenia alternatyw, lecz raczej otwarcie rezerwuaru całej możliwości innych rozwiązań. Najważniejsze znaczenie mają wstępne negocjacje, gdy ustala się cele, dla których kontrakt ma być zawarty. Późniejsze działania zmierzają do realizacji tych celów i powinny prowadzić do modyfikacji postanowień umowy, jeśli okoliczności jej wykonania tego wymagają. Jeśli pojawią się konflikty, powinny być rozwiązywane prospektywnie, z myślą o przyszłości łączących strony stosunków, a nie retrospektywnie poprzez ograniczenie się do istniejących już klauzul kontraktowych.

Jak się okazuje, taka koncepcja idealnie odpowiada potrzebom dużych umów międzynarodowych!

17. Normy giri jako podstawowe normy społeczeństwa japońskiego.

Giri - reguły właściwego, stosownego, naturalnego zachowania.

Zachód: Założenie o równorzędności podmiotów.

Japonia: Kilka typów hierarchicznych relacji, uważanych za naturalne, zastane, niezmienne:

rządzący - podległy

ojciec - syn

starszy - młodszy

mąż - żona

przyjaciel - przyjaciel jedyna relacja równorzędna

Zależności oparte są na schemacie rodziny, ten podstawowy wzór przekładany jest na szereg innych relacji. Stosunkami w grupie, niezależnie od tego czy rodzinnej, czy też szerszej, powinna rządzić zasada harmonii, wa, która wymaga zachowań stosownych do zajmowanego statusu lub pozycji. Z nakazem tym wiążą się reguły zachowania określane jako giri (gi = prawidłowy, sprawiedliwy; ri = rozsądek, rozsądne zachowanie).

Reguły giri - wzajemności, wdzięczności, obdarowywania:

• sankcjonowane są poczuciem honoru i wstydu

• mają konkretny charakter, związany z indywidualnymi relacjami i pozycjami społecznymi

• maja charakter emocjonalny, afektywny; w działaniu nie powinno się kierować własnym interesem - to cecha człowieka aspołecznego

• są powiązaniami o stałym charakterze, nie wygasają z czasem (np. dłużnik po spłaceniu długu nadal jest winien wdzięczność swojemu wierzycielowi)

• osoba hierarchicznie wyżej nie ma możliwości dopominania się o to, co jej przysługuje, co powinno być wobec niej realizowane

Z: zobowiązania i uprawnienia są powiązane - jeśli ktoś nie realizuje zobowiązań, uprawniony ma prawo odwołania się do instytucji - to podstawowa reguła prawna!

J: są tylko zobowiązania, ich wykonanie reguluje wstyd i honor!

Stosowanie się do norm giri wynika z zależności i powinności robienia tego, czego inni oczekują wówczas, gdy zajmuje się określoną pozycję w strukturze społecznych relacji. Normy regulowane są poczuciem wstydu, nie mają sformalizowanego i przesądzającego charakteru, lecz powinny być dostosowywane do konkretnego stosunku i indywidualnej sytuacji.

Oparte na schemacie rodziny ujmowanie relacji ludzkich skutkuje niechęcią i negatywnym ocenianiem wszelkiego ujawniania na zewnątrz powstających konfliktów. Konflikt powinien być rozwiązywany w obrębie grupy, której dotyczy.

18. Kulturowe oraz „instytucjonalne” wyjaśnianie japońskiej niechęci do prawa oraz instytucji prawnych.

A. Wyjaśnienie kulturowe

Historyczne źródła prawa w Japonii:

1. Konfucjanizm

• "to dobry człowiek, bo potrafi obejść się bez prawa" - podejście konfucjańskie

• prawo kojarzone z przymusem, naciskiem, czymś negatywnym, zmuszanie osoby niewłaściwie się zachowującej do przestrzegania norm społecznych

• niemal wyłącznie prawo karne

• brak wizji prawa podobnej do zachodniej, gdzie podstawą jest prawo cywilne, administracyjne, które reguluje prawa podmiotów równorzędnych

• brak koncepcji prawa jako czynnika kontrolującego i ograniczającego władzę

• niechęć, podejrzliwość w stosunku do prawa

• dobre współżycie z innymi ludźmi zapewniają wskazania moralności, przyzwoitości i stosowności, a nie prawa

• zachowanie regulowane przez poczucie wstydu - związane z głęboką internalizacją wzorów zachowania oraz bliskością i intensywnością wzajemnych stosunków.

2. Japonia a prawo zachodnie

Interesujący i niespotykany nigdzie indziej przykład recepcji zachodniego prawa w kraju spoza zachodniego kręgu kulturowego, kraju będącego w czołówce najbardziej rozwiniętych państw świata. Prawo zachodnie poddano tam głębokiej refleksji, powstało wiele opracowań.

• Sprowadzone do Japonii w czasie modernizacji wieku Meiji

• Ówczesne traktaty międzynarodowe narzuciły Japonii zasadę, że w razie sporu rozstrzygać będą sądy zachodnie (ponieważ Japonia nie ma odpowiednich struktur). W Japonii dominowało wówczas przekonanie o konieczności modernizacji, by stać się partnerem dla zachodu, by być konkurencyjnym. Stąd decyzja o zbudowaniu struktur prawa.

• W 1868 rozesłano misje rozpoznawcze do najbardziej rozwiniętych krajów zachodnich (m.in. USA, Anglia, Holandia, Niemcy, Francja), by zbadać rozwiązania prawne, ekonomiczne, obyczajowe i spisać wnioski - co jest warte uwagi i przeniesienia na grunt japoński.

Wnioski wysłanników odnośnie systemów prawnych:

Anglia, USA - duża rola sądów, prawo rozproszone, precedensy - trudne, skomplikowane; wniosek: Common Law należy odrzucić.

Niemcy - duże znaczenie władzy, godny podziwu porządek, jednak państwo dopiero co zjednoczone i prawo niejednolite, w związku z czym nie ma co kopiować

Francja - prawa wywodzące się z Rewolucji (co się nie bardzo podobało), ale uważane za modelowe dla nowoczesnego państwa (uregulowania Napoleońskie); oparte na kodeksach - całościowych, dużych regulacjach poszczególnych działów prawa. Zostały przyjęte za wzór prawa japońskiego.

• Rozpoczęto tłumaczenie kodeksów (tłumacz: Mitsukuri Rinsho), począwszy od najkrótszego - karnego i postępowania karnego (1877r.). Tłumaczenia robiono szybko, nie zważając na błędy - nie chodziło o dokładny przekład, ale o uzyskanie instrumentu modernizacji państwa.

podejście instrumentalne! nie kłopoczą się wartościami, potrzebują narzędzia, które sprawnie rozwiąże problem

• Zmiana władzy na bardziej absolutystyczną zmniejsza entuzjazm dla republikańskiego prawa cywilnego, zaczyna się zatem poszukiwanie czegoś innego. W międzyczasie Niemcy dorobili się już spójnego kodeksu cywilnego, który został obrany za nowy wzór i szybko zaadaptowany. Wszedł w życie szybciej niż w samych Niemczech, choć nie zdążono jeszcze przetłumaczyć kodeksu postępowania cywilnego [takie zdanie padło na wykładzie, w książce pisze zupełnie co innego: "pierwsza część prawa cywilnego weszła w życie w 1898 r., rok później zaś część kodeksu handlowego. Ogłoszono także konstytucję (1893) i uchwalono kodeks postępowania cywilnego, który - paradoksalnie - stosowany był wcześniej niż prawo materialne"]

• Praktyka, jaka z tej mieszanki powstała, była zupełnie inna niż we Francji czy Niemczech

• Dokonano recepcji kodeksów, ale nie korzystano z niej, a na pewno nie w takiej skali jak w rodzinnych krajach: obywatele nie udawali się do sądów, nie korzystali z prawa cywilnego, ponieważ zbyt silne było przekonanie, że prawo jest dla barbarzyńców, tych co nie potrafią się zachować - to przekonanie pozostało!!!

• nowoczesne prawo funkcjonuje w społecznej świadomości jako narzędzie w rękach rządzącej biurokracji, nie jako narzędzie realizowania indywidualnych praw

Doszło do rozbieżności treści prawa i społecznych wyobrażeń normatywnych.

Jedną z podstawowych cech strukturalnych cywilizacji zachodniej jest legalizm. Prawo stanowi wyodrębniony, uznany i dominujący system normatywny, postrzegane jest jako faktyczny i pożądany sposób regulowania ludzkich zachowań. Społeczne wyobrażenia na temat tego, co jest dobre i słuszne, zostały przekształcone w abstrakcyjne i generalne sformułowania norm prawnych.

Cechą tradycji prawnych Dalekiego Wschodu jest natomiast "pozaprawność kultury prawnej" - uznaje się, że relacje pomiędzy ludźmi powinny być regulowane przez inne normy, które posiadają zindywidualizowany i kontekstowy charakter.

• krytyczna teoria umowy jako przykład niechęci do uznawania prawa i prawnej drogi rozstrzygania sporów za niesłuszne

• kontakt z instytucjami prawnymi, nawet w sprawach cywilnych, jest niepożądany

• ostracyzm społeczny wobec osób, które odwołują się do sądów (konflikt powinien być rozwiązany wewnątrz grupy, której dotyczy)

• preferowanie mediacyjnych, koncyliacyjnych procedur rozwiązywana sporów, z pominięciem drogi sądowej

• przeprosiny są ważniejsze niż materialna rekompensata (sama rekompensata bez przeprosin uważana jest za obraźliwą, bez względu na jej wielkość) - akt przeprosin jako potwierdzenie podzielanych w kulturze norm społecznych oraz deklaracja chęci powrotu do społeczności

Kawashima:

Niechęć Japończyków do sądu i wybieranie przez nich koncyliacji stanowią cechę japońskiej świadomości prawnej. Właściwość ta łączy się z innymi wcześniej omówionymi elementami japońskiej mentalności oraz poglądami na temat możliwości regulowania życia społecznego przez prawo. Ugodowe rozstrzyganie sporów zgodne jest z wymogiem zachowania harmonii (wa). Pojęcie świadomości prawnej jest związane z elementami środowiska, strukturami i zasadami porządku społecznego.

B. Wyjaśnienie "instytucjonalne"

Krytycy kulturowej teorii Kawashimy twierdzą, że nie ma żadnych powodów by twierdzić, że japońska mentalność jest czymś całkowicie odmiennym od zachodniej i jest poddana determinizmowi tradycyjnych wzorów kulturowych. Porządek instytucjonalny jest jednak tak ukształtowany i - w konsekwencji - manipulowany przez rządząca biurokrację, by uczynić drogę prawną nieefektywną oraz nieopłacalną.

Obecny ład społeczny zaprowadzony został w Japonii w rezultacie reform podjętych przez instytucje państwowe. Pojawienie się wyemancypowanej, pewnej swych praw jednostki prowadzić więc mogło do zakwestionowania pozycji biurokracji jako podmiotu decydującego o kształcie państwa i jego zmianie. Korzystanie z procedur prawnych prowadziłoby do kontrolowanego tworzenia porządku społecznego. Środki prawne podlegają bowiem zewnętrznej weryfikacji, niezależnie od zastosowanego modelu prawa:

1. Prawo stanowione występuje podporządkowanie bezosobowemu ładowi, a nie poszczególnym lojalnościom życia społecznego oraz nieformalnym lub nieprawnym środkom kontroli zachowań; pozaprawne środki kontroli ograniczone są przez reguły prawne dotyczące sposobów rozwiązywania konfliktów

2. Common Law - gdy centralną rolę odgrywa sędzia, orzecznictwo samo tworzy normy wzajemnych stosunków. Podlegają one jednak sprawdzaniu i mają uogólniony charakter.

W obu sytuacjach ograniczona zostaje rola państwa w procesie rozstrzygania sporu: w pierwszym dlatego, że po wydaniu aktu prawnego ustawodawca traci kontrolę nad jego stosowaniem przez wyodrębnione w tym celu instytucje, w drugim - ponieważ wzgląd na interesy publiczne jest tylko jednym z kryteriów ocennych branych przez sędziów pod uwagę przy orzekaniu. Modele te były zagrożeniem dla roli japońskiej biurokracji, gdyż następstwem ich wprowadzenia jest zastąpienie rządów ludzi rządami zobiektywizowanego prawa.

Zalety rozwiązania koncyliacyjnego dla biurokracji:

• elementy kontekstu społecznego (hierarchia, zależności) nie tylko są uwzględniane przy podejmowaniu decyzji, ale są dzięki jej wydaniu potwierdzane i wzmacniane

• pozwala utrzymać znaczenie rozstrzygającego rozjemcy, którym jest zwykle osoba zajmująca wyższą pozycję społeczną i ciesząca się autorytetem; skuteczność jej działań przyczynia się do wzrostu jej prestiżu i znaczenia. Bardzo często jako instytucja rozjemcza występuje poza tym organ związany z biurokracją - sprawia to wrażenie, że jej działania są nieodzowne dla tworzenia ładu społecznego i zażegnania rozdzierających konfliktów.

Podsumowanie - opinia dr K.

Uogólniające wyjaśnienia, które z jednej strony posługują się kategorią japońskiej postawy wobec prawa, a z drugiej przyjmują postać modelu instytucjonalnego, narażone są na poważne wątpliwości:

• Hipotezie kulturowego determinizmu można zarzucić zarówno tautologiczność (Japończycy są niechętni sądom, ponieważ są im niechętni z natury), jak i dążenie do odkrycia jakiegoś nieoperacjonalizowalnego głębokiego i ukrytego elementu, który czyni prawo i jego normy niesłusznymi, inne zaś reguły społeczne pożądanymi.

• Niedostatkiem drugiego podejścia wyjaśniającego jest przecenianie manipulacyjnych możliwości rządzących elit i ich zdolności do kierowania działaniem całych złożonych zbiorowości ludzkich.

Należałoby raczej przyjąć, że to zgodność z zakorzenionymi wartościami oraz wyobrażeniami normatywnymi czyni postępowanie władzy efektywnym. Japonia dlatego stworzyła inny, lecz własny i efektywny system rozwiązywania konfliktów, ponieważ korespondował on z jej własną tradycją.

Nie tylko rządząca biurokracja zainteresowana jest utrzymaniem stanu, w którym jej funkcje i zakres działania nie są podporządkowane wyraźnej regulacji prawnej. Chcą tego również ludzie, dla których koncyliacyjność oraz zindywidualizowany sposób rozwiązywania konfliktów odpowiada zakorzenionym przekonaniom normatywnym, gwarantuje istnienie "sprawiedliwego środka", gdzie nie jest się skazanym na całkowitą przegraną lub wygraną.

19. Zawody prawnicze w Japonii

Powodem braku odwołania się do prawa może być także niewielka liczba prawników, zarówno tych, którzy mogą rozwiązać spory, jak i służyć pomocą prawną.

Liczba sędziów i adwokatów przypadających w roku 1984 na 100 tys. mieszkańców.	Liczba osób wykonujących zawody prawnicze (lata 90')	Liczba mieszkańców, na których przypada jeden prawnik (lata 90')
Sędziowie Adwokaci Austria 20 31 Belgia 20 94 Niemcy 28 80 Włochy 11 72 Dania 10 59 Holandia 6 33 Japonia 2 9	USA 844 905 Wielka Brytania 72 926 Niemcy 81 265 Francja 33 542 Japonia 18 434	USA 307 Wielka Brytania 684 Niemcy 984 Francja 1731 Japonia 6768

Wytłumaczenie stanu zawodów prawniczych w Japonii:

• w kategoriach kulturowych: jeśli idea prawa nie uzyskuje społecznego zrozumienia, reprezentujący je prawnicy też nie będą znajdowali uznania; nie mają ani społecznego prestiżu, ani rynku dla swych usług

• zawody prawnicze są w środowisku japońskim stosunkowo młode: do czasu reform okresu Meiji właściwie nie istniała wyodrębniona profesja prawnicza, a później byli oni raczej biurokratami niż przedstawicielami wolnego zawodu

• zamierzona polityka władz, która uniemożliwia szybkie powiększanie grona prawników. Na ok. 25 tysięcy kandydatów do Instytutu Kształcenia i Badań Prawnych, instytucji, która przygotowuje absolwentów szkół wyższych do praktycznego wykonywania zawodu prawniczego, przyjmowanych jest na podstawie decyzji władz jedynie ok. 700 chętnych. Najlepsi absolwenci Instytutu są poza tym natychmiast przechwytywani do pracy w administracji.

20. Gyosei shido

W czasie modernizacji rola aparatu biurokratycznego była olbrzymia - musiał on nie tylko stworzyć warunki do istnienia i funkcjonowania podmiotów gospodarczych, ale stworzyć od podstaw całe dziedziny działalności ekonomicznej. Związek biurokracji i przemysłu od początku był więc bardzo silny. Podobnie jak w przypadku aparatu prawnego i koncyliacji, stworzono formę wpływania administracji na przedsiębiorstwa z ominięciem instytucji prawa.

Na stosowanie pozaprawnych reguł społecznych w administracji pozwala instytucja gyosei shido = wskazówka, zalecenie administracyjne. Polega to na wydawaniu przedsiębiorstwom i instytucjom wskazówek, sugestii, rad, oczekiwań (np. dotyczących łączenia przedsiębiorstw, koordynowania inwestycji, ograniczania produkcji itp.). Nie są to akty prawne, podlegające kontroli i sankcjom, ale raczej propozycje.

Gyosei shido jest uznawane, ponieważ:

• przedsiębiorstwa wiążą z nim szereg korzyści polegających na otrzymywaniu kredytów, "porządkowaniu" rynku i ograniczaniu konkurencji

• zastępuje ono wolniejszą i często nieefektywną legislatywę oraz sądownictwo

• istnieje społeczne oczekiwanie, by władze sprawnie reagowały i rozwiązywały problemy społeczne.

• jest dogodnym instrumentem wypełniania luki pomiędzy zasadą realizowania funkcji administracyjnych na podstawie prawa, a oczekiwanym od administracji zaprowadzaniem ładu w oparciu o wartości i normy społeczne

• jest formą wykonywania przez poszczególne organy szeroko określonych przez prawo zadań w sytuacji, gdy ustawodawca nie wskazał prawnych form działania

• jest sposobem tworzenia zindywidualizowanych norm, które odpowiadają konkretnym okolicznościom

• "prawna nieformalność" jest instrumentem szczególnie efektywnym w warunkach zmieniającego się społeczeństwa i elastycznych wymagań współczesnego obrotu gospodarczego

Tworzenie gyosei shido podlega dwojakim ograniczeniom:

• prawnym: gyosei shido musi mieścić się w obrębie kompetencji lub należeć do zakresu działania danego organu albo agendy; nie może także naruszać postanowień ustaw i rozporządzeń, przede wszystkim tych, które dotyczą gwarancji praw

• pozaprawnym ("opartym na rozsądku"): związanym z obowiązkiem respektowania zasady proporcjonalnosci (a więc związku interweniującego działania organu ze stopniem uszczerbku lub szkodą, która mogłaby mieć miejsce, gdyby doszło do danego zachowania), równego traktowania (a więc nieuzależniania korzyści od podporządkowania się gyosei shido) oraz uczciwości i dobrej wiary (czyli pokrycia strat związanych z zastosowaniem się do wskazania)

Aby gyosei shido odzwierciedlało społeczne oczekiwania i było realizacją słusznej normy oraz kompromisem różnych interesów, poprzedzone jest konsultacjami oraz procedurami przygotowawczymi. Polegają one na rozmowach z podmiotami zainteresowanymi danym rozwiązaniem, które tworzą jakąś formę komitetu lub grupy negocjacyjnej:

• zapraszane są do nich osoby, które posiadają wiedzę i doświadczenie w danej sprawie (przedstawiciele organu administracyjnego, przedsiębiorcy, reprezentanci związków zawodowych, organizacji konsumenckich, mediów i naukowcy)

• zgoda nie jest uzyskiwana poprzez większościowe głosowanie, lecz przekonywanie i kompromis wszystkich stron (tak przynajmniej zakłada się w modelowym przypadku)

Efekty:

• uzgodnione rozwiązanie ma wysoką rangę jako społeczny konsensus i jest najczęściej respektowane przez podmioty, do których jest skierowane

• powstaje system pozaprawnych zależności, które nie są oparte o posiadane uprawnienia

• potwierdzeniu ulega też rola biurokracji, która tworzy procedury uzyskiwania zgody i wypracowywania społecznie akceptowanej, chociaż prawnie niewiążącej normy

• zmniejsza to potrzebę stworzenia precyzyjnego prawa, które z góry dokładnie określałoby uprawnienia biurokracji i prawne formy ich realizacji, a także gwarantowałoby interesy każdej zainteresowanej strony

Niepodporządkowanie się gyosei shido nie może rodzić prawnych skutków, ponieważ nie stanowi ono wiążącego aktu prawnego. Ostracyzm społeczny w stosunku do strony, która łamie osiągnięte porozumienie lub nie chce kompromisu, nie zawsze okazuje się jednak wystarczającym argumentem. Niepokorne osoby lub podmioty narażone są więc na dotkliwe skutki w postaci braku pomocy w uzyskiwaniu kredytów, nieprzedłużania koncesji na prowadzenie jakiejś działalności, pominięcia przy określaniu kwot na eksport lub import surowców lub produktów.

21. Rewolucja papieska

Stan przed „rewolucją papieską” - XI wiek (1074/75 r)- brak prawa jako odrębnego systemu regulacji, brak rozgraniczenia, co prawem jest, a co nie - pomieszanie ze zwyczajami, zazwyczaj lokalne, raczej niepisane. Brak sędziów, brak prawników, brak sądów, brak tekstów prawniczych, brak teorii.

Prawo raczej jako:

- postanowienia centralnych i lokalnych władz

- niepisane normy i zalecenia świeckie i religijne

Koniec XI - początki XIII wieku : stabilizowanie sytuacji - wyłonienie władz świeckich i kościelnych, kontrola urzędników, wyłania się klasa jurystów, powstają szkoły prawnicze.

Stosunki cesarz-papież przed Rewolucją:

• cesarz następcą Jezusa na ziemi - papież następcą Piotra. Kto ważniejszy?

• cesarz ma inwestyturę duchownych, zwołuje sobory - papież nie ma zbyt wiele do powiedzenia w kluczowych dla Kościoła kwestiach.

Wpływ św. Augustyna na światopogląd Kościoła - Civitas dei vs. Civitas terrana - Kościół nie należy do CD, lecz jest tworem z tego świata i jako taki, podobnie jak świat - degeneruje się. Reforma nie ma sensu, bo świat zmierza ku upadkowi. CD to życie poza światem - monastycyzm, oderwanie od doczesności jest ideałem, lecz nie dla wszystkich, bo przecież i tak jesteśmy predestynowani.

Sytuację zmienia Reforma Cluniacka - reforma życia monastycznego. X wiek, klasztor w Cluny - reforma życia tylko w tym jednym klasztorze, podchwycona przez inne - po stu latach w ponad 1000 klasztorów. Świat można zmienić - można zmienić Kościół - nie tylko regułę życia, lecz też inne aspekty. -> w stronę Reformy Gregoriańskiej.

1050 rok, czyli same początki rewolucji papieskiej to publikacja Kolekcji w 74 tytułach, zbioru kanonów i innych tekstów, próba systematyzacji reguł, a potem następne.

Papież Grzegorz VII - eks-benedyktyn (czyli klimaty Cluny). Manifest Grzegorza - jak ma wyglądać zreformowany Kościół. Prawo staje się źródłem władzy i środka kontroli dla papiestwa - Państwo Kościelne nie posiada innego straszaka - wojska. Poszukiwanie uzasadnień dla papieskiego prymatu nad Kościołem, zachęcanie uczonych do rozwijania nauk prawnych.

Papież - staje się postacią kluczową dla zachowania ładu i porządku nie tylko w ramach Kościoła, to on dzierży słuszność, prawdę i sprawiedliwość - za sprawą Dictatus Papae wcześniejsze prawa (świeckie, zwyczajowe) tracą ważność jako „niesprawiedliwe”, cesarz uważa to za złamanie prawa.

Reforma gregoriańska = reforma Hildebranda (Grzegorz VII=Hildebrand)

Przyczyna - rywalizacja papieża z cesarzem (Henrykiem IV). Walka o inwestyturę duchownych i „wolność dla Kościoła”, ale znaczenie ma to, że to prawdziwe oddzielenie sacrum i profanum

Dlaczego „rewolucja”?

Rewolucja zakłada:

• zmiany totalne tzn: polityczne+ religijne+ ekonomiczne+ prawne+ kulturalne+ językowe+ artystyczne+ filozoficzne itd.

• zmiany szybkie

• zmiany gwałtowne

• zmiany trwałe

• Totalność rewolucji papieskiej:

Bo wiązało się z tym przemieszczenie ośrodków władzy, zmiany stosunków Europa Zachodnia-sąsiedzi, przyspieszenie rozwoju społeczno-gospodarczego, rozwój miast, powstawanie uniwersytetów, zmiany w języku - dominująca rola łaciny.

• Szybkość i Gwałtowność:

Dramatyczna walka o „wolność Kościoła”, o nowy ład, Dictatus znosił stary porządek, wprowadzał nowe instytucje i inny rozkład władzy. Pomysł krucjat należał do Grzegorza VII (choć zrealizował go Urban II) - to była próba przeniesienia rewolucji na świat pozazachodni. Jest też inny czynnik - przemoc i wojna domowa w Europie w związku z walką o inwestyturę.

• Trwanie:

Rozciągnięta w czasie, wielopokoleniowa przemiana, jednocześnie długotrwała i gwałtowna.

22. Rola prawa w rewolucji papieskiej

Kościół od zawsze gromadzi swoje kanony, dekrety soborów i synodów itp. - one wraz z tekstami ojców kościoła kształtowały między VI a X wiekiem doktrynę teologiczną, nie było jednak jednego spójnego zbioru, wykładu zasad funkcjonowania Kościoła, które obowiązywałyby wszystkich i wszędzie - raczej charakter lokalny ustalonych zasad + podporządkowanie biskupowi Rzymu. Kościół jest zdecentralizowany, biskupi sa bardziej posłuszni cesarzowi i lokalnym władcom niż Rzymowi. Wspólne jest raczej dziedzictwo duchowe niż organizacja.

W prawach kanonicznych wzorowano się na prawie rzymskim, przejmując wiele jego rozwiązań dotyczących kwestii majątkowych, dziedziczenia, umów. Wpływała też Biblia, ale również zwyczaje i normy rządzące życiem plemion germańskich. Prawo było ściśle związane z aspektem duchowym, a granica miedzy sacrum i profanum nie była wyraźna. Prawo kościelne mieszało się z liturgią i teologią.

1050 rok, czyli same początki rewolucji papieskiej to publikacja Kolekcji w 74 tytułach, zbioru kanonów i innych tekstów, próba systematyzacji reguł, a potem następne.

Papież Grzegorz VII - eks-benedyktyn (czyli klimaty Cluny). Manifest Grzegorza - jak ma wyglądać zreformowany Kościół. Prawo staje się źródłem władzy i środka kontroli dla papiestwa - Państwo Kościelne nie posiada innego straszaka - wojska. Poszukiwanie uzasadnień dla papieskiego prymatu nad Kościołem, zachęcanie uczonych do rozwijania nauk prawnych.

Tezy zawarte w DICTATUS PAPAE (1075 rok). W kwestiach Kościoła zdanie papieża ponad zdaniem cesarza, Kościół rzymski nie będzie podporządkowany władzy świeckiej (jak prawosławny)

Zasady w Dictatus Papae:

• Kościół rzymski został założony przez samego Pana

• Uniwersalna władza to atrybut papieża, nie cesarza

• Inwestytura duchownych po stronie papieża

• Odróżnienie porządku prawnego i sakralnego

• Nowe prawa ustanowić może tylko papież

• Całusy w stopę - tylko papieską

• Papież może zdetronizować cesarza

• Synod powszechny - tylko za zgodą papieża

• Ostatnia instancja sądowa to papież

• Kościół może zwalniać z hołdu lennego

• Papież ma być informowany o ważnych wydarzeniach

Każdy artykuł uzasadniony był prawnie.

Papież - staje się postacią kluczową dla zachowania ładu i porządku nie tylko w ramach Kościoła, to on dzierży słuszność, prawdę i sprawiedliwość - za sprawą Dictatus Papae wcześniejsze prawa (świeckie, zwyczajowe) tracą ważność jako „niesprawiedliwe”, cesarz uważa to za złamanie prawa.

Reforma gregoriańska = reforma Hildebranda (Grzegorz VII=Hildebrand)

Przyczyna - rywalizacja papieża z cesarzem (Henrykiem IV). Walka o inwestyturę duchownych i „wolność dla Kościoła”, ale znaczenie ma to, że to prawdziwe oddzielenie sacrum i profanum

23. Prawo kanoniczne

Kościół od zawsze gromadzi swoje kanony, dekrety soborów i synodów itp. - one wraz z tekstami ojców kościoła kształtowały między VI a X wiekiem doktrynę teologiczną, nie było jednak jednego spójnego zbioru, wykładu zasad funkcjonowania Kościoła, które obowiązywałyby wszystkich i wszędzie - raczej charakter lokalny ustalonych zasad + podporządkowanie biskupowi Rzymu. Kościół jest zdecentralizowany, biskupi sa bardziej posłuszni cesarzowi i lokalnym władcom niż Rzymowi. Wspólne jest raczej dziedzictwo duchowe niż organizacja.

W prawach kanonicznych wzorowano się na prawie rzymskim, przejmując wiele jego rozwiązań dotyczących kwestii majątkowych, dziedziczenia, umów. Wpływała też Biblia, ale również zwyczaje i normy rządzące życiem plemion germańskich. Prawo było ściśle związane z aspektem duchowym, a granica miedzy sacrum i profanum nie była wyraźna. Prawo kościelne mieszało się z liturgią i teologią.

Dekrety papieskie - wydawane jako doraźne odpowiedzi na konkretne problemy, nie mają charakteru systematycznego. Muszą się zgadzać z Dictatus Papae. Pierwsze uporządkowanie - 1140 Dekret Gracjana. Kolejne dekrety są cały czas wydawane, wprowadzane są nowe reguły. Dekret ten podsumowywał ius antiquum i był zintegrowany z ius novum (czyli powstających od czasu Grzegorza VII DEKRETAŁÓW, czyli nowych praw, dostosowanych do zmieniających się potrzeb). Korpus praw nie był czymś skostniałym, ciągle się rozwijał.

Stąd trzy cechy zachodniej tradycji prawnej:

- podział na stare (kanony) i nowe (dekretały) prawo

- integracja obu w jeden system

- prawo zmieniające się w czasie

1234 systematyzacja istniejących reguł - podstawa zbioru CORPUS IURIS CANONICI funkcjonującego i uzupełnianego do 1918 roku.

Mechanizm stworzony przez Kościół został przejęty przez świeckie prawo. Prawotwórczy optymizm, prawo zbliża się do prawa doskonałego prawdy normatywnej. Poprawianie prawa, a nawet odrzucanie tradycji, gdy nowe rozwiązanie uznane zostaje za doskonalsze.

1918 - nowe reguły prawa kanonicznego:

• Papież jako głowa Kościoła - specjalizacja funkcji - mianuje, administruje, sądzi.

• Problem ze św. Augustynem i Hieronimem, których poglądy są sprzeczne z papieskimi: sa autorytetami, ale nie w kwestiach doczesnych. W kwestiach prawnych do zdanie papieża jest wiążące.

• Rozróżnienie na wyświęcenie i jurysdykcję.

Wyświęcenie - w porządku sakralnym: papież -> biskup->

Jurysdykcja - w porządku prawnym: papież -> legat ->

• Sobór jako organ ustawodawczy Kościoła, ma być zwoływany raz na czas.

• Proceduralność administracji i sądownictwa

• Zakres działalności legatów, ich status i pełnomocnictwa

• Struktura administracyjna Kościoła - parafie, diecezje

• Struktura kancelarii, sądów papieskich

• Uprawnienia biskupów, proboszczów; podział władz w Kościele

• Papież - władza absolutna, ale ograniczona przez reguły kompetencyjne i proceduralne

• Prawo kościelne nie ma charakteru totalnego - istnieją również inne prawa (lenne, miejskie itd.)

• Możliwość zniesienia papieża z urzędu - za notoryczne cudzołóstwo, rabunek, świętokradztwo, czyny skandaliczne itp. Odwołuje komisja zwołana przez sobór…a ten musi być zwołany przez papieża.

Obszary jurysdykcji prawa kanonicznego:

• duchowni oraz członkowie ich gospodarstw domowych

• uniwersytety - bo to początkowo instytucje kościelne

• krzyżowcy

• osoby ułomne

• Żydzi w sprawach przeciw chrześcijanom - bo to prawo uniwersalne, wyższe, a nie lokalne powinno w tych kwestiach decydować

• podróżnicy

24. Jurydyzacja kultury

Sama jurydyzacja polega na regulacji przez ustawodawcę każdej dziedziny życia społecznego.

Po odejściu od myśli Augustyna (dotyczącej marności naszego, ziemskiego świata i gloryfikacji Civitas Dei, pochwały monastycyzmu itd. itp.) pojawia się wiara, w to, że poprawa naszego świata jest możliwa. Prawo staje się tej poprawy narzędziem. Po rewolucji papieskiej, która wyparła dawne zwyczaje i tradycje, nowe lepsze prawo porządkuje ludzkie życie i udoskonala świat. Ten prawotwórczy optymizm i wiara w to, że proces prawotwórczy nie jest zamknięty pozwala zbliżać się do prawdy normatywnej, prawa doskonałego. Model europejskiego prawa przypomina model europejskiej nauki - gdzie wiara w zbliżanie się do prawdy ( w takim idealnym, platońsko-arystotelesowskim znaczeniu) jest zasadą naczelną. Już nie jesteśmy skazani (czy jak to Augustyn mawiał: predestynowani), nasz los nie jest zadecydowany, lecz zależy od nas. I prawo daje nam narzędzie do zmieniania świata.

Przykładem (z wykładu) może być zmiana myślenia o rzeczach ostatecznych, tzn. jurydyzacja życia po śmierci. Bóg - wyrozumiały i miłosierny - na tle prawniczym okazuje się, że to niesprawiedliwe podejście. Pojawia się zgrzyt miłosierdzie - sprawiedliwość, konieczne jest coś, co ten zgrzyt wytłumaczy. W tę niszę wchodzi teoria Czyśćca: miejsca zbudowanego na zasadzie sprawiedliwości, a nie miłosierdzia; tu ponosi się kary za życie doczesne, a Niebo jest nagrodą, ocena zaś jest sprawiedliwa. To doktryna typowo łacińska. Bóg staje się sprawiedliwy, miłosierdzie staje się działką Matki Boskiej, to ona Bożym miłosierdziem administruje.

Różnica Kościół łaciński vs. Ortodoksyjny (w ortodoksyjnym nie ma jurydyzacji):

• w łacińskim zamknięty katalog sakramentów, określone procedury w prawie kanonicznym, kto i jak sakramentów udziela. Przeniesienie kary za nasze winy, odkupienie - to też element prawniczy.

• spowiedź: w kościele ortodoksyjnym po spowiedzi jest błaganie Boga o zmiłowanie, w łacińskim - pokuta, która jest ekwiwalentem grzechu, spowiedź kończy się rozgrzeszeniem.

• przeistoczenie - kościół ortodoksyjny: wielka tajemnica, niewidoczna dla profana. Kościół łaciński: jasne procedury, precyzyjny opis, terminologia filozoficzna opisuje sacrum.

25. Prawo rzymskie:

Technika prawnicza prawa kanonicznego:

Recepcja prawa rzymskiego - ale nie jego rozwiązań. Konstrukcja na rzymskim wzorowana, odczytanie rzymskiego na nowo i poddanie go zabiegom średniowiecznym - rola jurystów (glosatorów) i uniwersytetów w XI-XIII wieku.

• Dla Rzymian prawo było dyscypliną praktyczną, narzędziem rozwiązywania problemów, nie musiało mieć uporządkowanego systematycznego charakteru.

• Poszukiwanie wzoru prawa - wiele dokumentów, nie ma spójnej biblioteki, rozproszenie, niereprezentatywne fragmenty musiały zostać uznane za reprezentatywne! Prawo rzymskie nie jest prawem źródłowym dla prawa zachodniego, chodzi raczej o jego interpretacje, przekształcenie.

Różnica:

Prawo rzymskie traktowane jako zamknięte i niezmienne. Prawo kanoniczne: zmieniające się w czasie, uzupełniane, dynamiczne.

Prawo rzymskie wykorzystane do budowy prawa nowożytnego:

• Kodeks Justyniana - kompilacja z lat 528-534

• instytucje - rodzaj podręcznika prawniczego

• Nowele - uzupełniające Kodeks Justyniana

• Digesta (Pondecta) - zbiór prawniczych sentencji różnych prawników, fragmenty innych materiałów - źródło preferowane.

Rola uniwersytetów:

Uniwersytet Boloński - tu stworzono wzorcową metodę pracy z rzymskim materiałem. Na przełomie XII i XIII wieku studiowało tu prawo 20 tysięcy studentów (porównaj: UJ dzisiaj 2,5 tysiąca)

Metoda:

Rozważanie treści i próba rekonstrukcji, komentowanie. Zrozumienie i interpretacja, próba dopasowania do reszty prawa - tworzenie uporządkowanego systemu to cel. W Rzymie inaczej: nie rozważano stosunku różnych instytucji do siebie. Styl dedukcyjny, intelektualny. Tworzenie zasad wchodzących w związki ze sobą w ramach systemu, które rządziły funkcjonowaniem instytucji prawnych. Praca glosatorów była podstawą stosowania prawa.

GLOSOWANIE: zapiski na marginesach lub miedzy wierszami, uzupełnianie i komentowanie tekstów prawniczych.

Efekt pracy glosatorskiej:

Stworzenie poziomów prawa:

Prawo boskie

Prawo naturalne

Prawo stanowione - ius novum (synteza lub reakcja na zwyczajowe)

Prawo zwyczajowe - ius antiqum

Prawo stanowione pozwala odkryć i zrekonstruować prawo naturalne, a poprzez nie - prawo boskie.

W późniejszych wiekach - ograniczanie tej drabiny:

• dywagacja nad prawem boskim jest zbędna - wystarczy zrekonstruować prawo naturalne

• XVIII/XIX wiek - odrzucenie prawa zwyczajowego, prawo ma być tak skodyfikowane, by uporządkować prawo stanowione

• prawo naturalne - odrzucone, jako refleksja filozoficzna nie rozstrzyga niczego.

Zostaje tylko i wyłącznie prawo stanowione: bez wyższych odwołań, bez podstaw empirycznych.

• po komunizmie i nazizmie pojawia się pytanie : czy prawo nie powinno odwoływać się do wyższych przesłanek?

• wiek XX : może taki układ? :

Prawa człowieka

Prawo stanowione

26. Cechy charakterystyczne zachodniego rozumienia prawa.

W XI - XIII wieku w Europie zachodniej prawo usamodzielnia się, powstaje klasa jurystów, kształtują się pojęcia prawa jako autonomicznego zintegrowanego zespołu zasad i procedur. Następuje podział władz na świeckie i kościelne -DUALIZM SYSTEMÓW PRAWA. To oddzielenie od siebie i wzajemne oddziaływanie jurysdykcji świeckiej i kościelnej miało stac się głównym źródłem zachodniej tradycji prawnej.

Skutkiem dualizmu systemów prawa kanonicznego i świeckiego był PLURALIZM ŚWIECKICH SYSTEMÓW PRAWNYCH wewnątrz kościelnego porządku prawnego oraz nakładanie się na siebie 2 jurysdykcji. Dla utrzymania równowagi między licznymi współzawodniczącymi systemami niezbędna była SYSTEMTYZACJA I RACJONALIZACJA PRAWA (przykładem takiej systematyzacji była właśnie rewolucja papieska).

Charakter zachodniej tradycji prawnej wyznaczały 3 powiązane ze sobą cechy:

1. podział na stare i nowe prawo: IUS ANTIQUUM (stare prawo, które stanowią kanony) i IUS NOVUM ( nowe prawo, które stanowią papieskie dekretały) - oba rodzaje prawa podsumowuje wielki traktat Gracjana z 1140 r. Uczeń Gracjana, Uguccio głosił wyższośc dekretałów nad kanonami, ponieważ papież ogłasza je „na podstawie wiedzy pewnej zgodnej z prawem”

2. integracja obu systemów w jeden.

3. koncepcja prawa nieustannie zmieniającego się w czasie.

RZĄDY ZA POŚREDNICTWEM PRAWA I RZĄDY PRAWA czyli systematyczne realizowanie polityki władców poprzez instytucje prawne i zarazem ograniczanie ich władzy poprzez te instytucje.

METODA ANALIZY I SYNTEZY TEKSTÓW, WYPROWADZANIA REGUŁ Z PRZYPADKÓW, ZASAD Z REGUŁ, SYSTEMU Z ZASAD -dialektyczna metoda zachodnich jurystów stosowana jest do dziś w prawoznawstwie Stanów Zjednoczonych. Określac miała, co łączy poszczególne przypadki i traktowac całosc jako układ wzajemnie oddziałujących części. Jest to pierwowzór nauki Zachodu. Reguły i zwyczaje traktowano jako dane i z nich wyprowadzano wyjaśniające je prawidłowości czyli prawa. Pod względem socjologicznym i historycznym metoda ta stanowiła narzędzie godzenia sprzeczności pomiędzy rozmaitymi systemami prawnymi.

Na podstawie TEOLOGII SĄDZENIA ( za łamanie prawa trzeba zapłacic, zapłata czyni zadośc prawu i zmywa winę) stworzono zespół zasad prawa karnego.

Prawo kanoniczne jest źródłem nowożytnego ODRÓŻNIENIA JURYSDYKCJI OSOBOWEJ OD PRZEDMIOTOWEJ.

Niezgodności pomiędzy poszczególnymi regułami mogą i powinny być usuwane w drodze INTERPRETACJI.

• Koncepcja zespołu praw zakłada ich rozwój

• Koncepcja ograniczanego rozwoju prawa związana była z zasadą praworządności. Za pewnik uznawano, iż król rządzi za pośrednictwem prawa i że poddani mogą, a nawet powinni okazywac mu nieposłuszeństwo, gdy jego polecenia są z prawem niezgodne.

• Dualizm władz świeckich i duchownych, które i teoretycznie i praktycznie wzajemnie się ograniczały

• Przekonanie o zwierzchnictwie prawa związane z zasadą wzajemności zobowiązań między stojącymi wyżej i niżej w feudalnej hierarchii oraz dialektycznym oddziaływaniem między władzami centralnymi i lokalnymi.

Na Zachodzie cały czas mamy do czynienia ze współpracą, współzawodnictwem i świadomym ograniczaniem 2 jurysdykcji. Nieuporządkowanie i ukierunkowanie ku przyszłości jest warunkiem dynamiki systemu. Podstawą zachodniego prawa jest po części dialektyczna jednośc łącząca wszystkie poszczególne systemy, a po części rozmaite interesy poszczególnych społeczności dysponujących takim systemem. Ponadto współegzystowanie 2 systemów prowadziło do prawnego sformułowania i rozstrzygnięcia niektórych najbardziej palących problemów politycznych i moralnych. Ta tendencja przekształcania kwestii politycznych i moralnych w przepisy prawne istniała od XII w. I przyniosła Zachodowi znacznie wyższy stopień praworządności niż w innych cywilizacjach.

Kursywa informacje spoza.

1

42

1 2 3

1 2 3 4 5

wysoki

niski

Wyróżnienie

niski

wysoki

---