plik


��TEORIA PRAWA Rok akademicki 2013/2014 Uwaga! Poni|sze materiaBy nie zastpuj wykBadu (slajdy z wykBadu znalez mo|na na stronie https://jagiellonian.academia.edu/BartoszBrozek). W szczeg�lno[ci, nie obejmuj one nastpujcych zagadnieD: (1) Sp�r Harta z Dworkinem. (2) Filozofia prawa R. Dworkina. (3) Prawo natury i zwrot aretyczny w prawoznawstwie. (4) Filozofia moralno[ci i prawa I. Kanta. (5) Filozofia prawa Gustava Radbrucha (6) Postmodernistyczne szkoBy w filozofii prawa. (7) ZaBo|enia ekonomicznej analizy prawa. (8) Psychologiczne eksperymenty nad rozumowaniem moralnym i prawnym. POZYTYWIZM PRAWNICZY Fragmenty z ksi|ki B. Bro|ek, Normatywno[ prawa, Wolters Kluwer Polska 2012. 1. Mity pozytywistyczne Najpierw wymieni nale y mity, kt�re dotycz w r�wnej mierze pozytywizmu prawnego, jak i pozytywizmu og�lnofilozoficznego. Po pierwsze, pozytywi[ci wierz w istnienie fundamentu, na kt�rym opiera ma si my[lenie prawnika. Podstaw t ma by ustawa. Podobnie my[leli pozytywi[ci w filozofii og�lnej, uznajc zdania protokolarne (bezpo[rednie do[wiadczenie, itp.) za podstaw wiedzy. Napisano wiele tom�w wykazujcych mityczny charakter pozytywistycznego fundamentu  nie istniej czyste obserwacje, nie mo na uciec od tego, e teoria i do[wiadczenie przeplataj si w najprostszym nawet postrze eniu. Podobn uwag  mutatis mutandis  odnie[ mo na do pozytywizmu prawnego. Ustawa czy inny akt prawny jest jedynie tekstem, kt�ry trzeba zinterpretowa i zastosowa. Co wicej, proces interpretacji i stosowania prawa zale ny jest od wielu czynnik�w: samego przypadku interpretacyjnego i jego 1 kontekstu, tradycji i przyzwyczajeD osoby dokonujcej interpretacji itd. Z tej perspektywy hermeneutyczna krytyka zaBo eD pozytywizmu jest trafna: idea, zgodnie z kt�r niezale ny fundament prawa istnieje przed interpretacj ma w znacznej mierze charakter mityczny. Drugim mitem pozytywizmu prawnego jest mit metody. Dla pozytywist�w sdzia ma by 'ustami ustawy'; jego rozumowania przebiega powinny wedle sprawnego logicznie schematu rozumowaD: sylogizmu prawnego. I w tym przypadku nasuwaj si, niedoskonaBe mo e, analogie z pozytywizmem og�lnofilozoficznym. Dobrze znane s wysiBki czBonk�w KoBa WiedeDskiego, kt�rzy na r� ne sposoby pr�bowali wykaza, i dziki logice indukcji budowa mo na  w oparciu o zdania protokolarne  teorie naukowe. Szybko okazaBo si, e rozumowania indukcyjne w nauce s niekonkluzywne. Nie oznacza to wcale, e logika nie odgrywa adnej roli w konstrukcji teorii naukowych (przynajmniej w normatywnym modelu uprawiania nauki). Przekonywali o tym i Popper, i Lakatos. Wraz z rozwojem filozofii nauki okazywaBo si, i neopozytywistyczna wizja roli logiki w odkryciu naukowym jest nad wyraz uproszczona. Najpierw Popper wykazaB, e indukcjonistyczn logik weryfikacjonizmu zastpi nale y falsyfikacj, opart na dedukcyjnym schemacie modus tollens. Lakatos, budujc koncepcj naukowych program�w badawczych, zasugerowaB jeszcze bardziej zBo ony obraz rozwoju nauki: falsyfikacja jest sposobem odrzucenia teorii naukowej, ale nie dochodzi do tego ani tak czsto, ani tak Batwo jak sugerowaB Popper.1 Bardzo podobnie spojrze mo na na twierdzenie pozytywist�w prawniczych, kt�re uznaje sylogizm prawniczy za wyBczny schemat rozumowania w prawie. Rozw�j koncepcji filozoficznoprawnych pokazaB, e teza ta jest faBszywa. Jest jednak wielu zwolennik�w pogldu, e sylogizm stanowi istotny skBadnik normatywnego modelu rozumowaD prawniczych.2 Rzecz w tym, e sylogizm jest tylko elementem bardziej zBo onego obrazu, kt�ry sugeruj, np., zwolennicy teorii argumentacji lub stosowania logik podwa alnych (defeasible logics). Mo na zatem powiedzie, e pozytywistyczny mit metody sprowadza si do grubego uproszczenia; symplifikacja ta dyskredytuje jednak obraz prawa proponowany przez pozytywizm. Trzeci  i najwa niejszy  mit, kt�ry pozytywizm prawniczy dzieli z pozytywizmem og�lnofilozoficznym, to mit neutralno[ci metafizycznej. Jak sBusznie zauwa a M. Zirk-Sadowski: Pozytywizm prawniczy ujmowany jako doktryna prawnicza niemal programowo jest antymetafizyczny. |B�wnym zarzutem, kt�ry stawia koncepcjom prawa natury, jest wBa[nie opieranie si przez nie na zaBo eniach filozoficznych, kt�re zagra aj legalizmowi prawa pozytywnego i r�wno[ci wobec prawa.3 1 Por. np. W. Sady, Sp�r o racjonalno[ naukow od Poincarego do Laudana, {unna: WrocBaw 2000. 2 Por. B. Bro ek, Rationality and Discourse, dz. cyt., J. Stelmach, B. Bro ek, Metody prawnicze, dz. cyt., rozdziaB 2. 3 M. Zirk-Sadowski,  Pozytywizm prawniczy a filozoficzna opozycja podmiotu i przedmiotu poznania , w: J. Stelmach (red.), Studia z filozofii prawa 1, Wydawnictwo UJ: Krak�w 2001, s. 84. 2 Analogiczne stanowisko zajmowaB skrajny pozytywizm og�lnofilozoficzny. Neopozytywi[ci KoBa WiedeDskiego uznawali, e wszelkie zdania, kt�re ani nie s zdaniami logiki bd matematyki, ani nie wyra aj fakt�w  np. zdania metafizyki - s pozbawione sensu. W Wissenschaftliche Weltauffasung. Der Wiener Kreis mo na przeczyta: Metafizyk i teolog sdz, nie rozumiejc samych siebie, e co[ wypowiadaj swoimi zdaniami, e przedstawiaj przy ich pomocy jaki[ stan rzeczy. Analiza pokazuje jednak, e zdania te o niczym nie orzekaj, lecz s wyrazem jakiego[ uczucia. Wyra anie uczu jest yciowo wa ne. Jednak adekwatnym [rodkiem do tego jest sztuka, na przykBad liryka bd muzyka.4 Antymetafizyczny atak neopozytywist�w skoDczyB si, jak wiadomo, caBkowit pora k (& ). I zn�w, podobnie jak w przypadku pozytywizmu og�lnofilozoficznego, opisywany mit ukryty jest pod deklaracjami pozytywist�w prawnych. Zobowizania ontologiczne pozytywizmu prawnego s rozmaite. O zobowizaniach takich m�wi mo na nawet na najog�lniejszym poziomie. PrzywoBajmy raz jeszcze analiz M. Zirk-Sadowskiego: Sam pozytywizm wprowadza jednak do prawoznawstwa koncepcj epistemologiczn [poprawniej byBoby powiedzie: ontologiczn, BB], kt�ra wyra nie opiera si na kartezjaDskim modelu epistemologicznym [lepiej: ontologicznym, BB]. OpieraB si on na przeciwstawieniu podmiotu zewntrznemu porzdkowi przedmiot�w. Podmiot stawaB w relacji poznawczej do przedmiotu. Jzyk jako [rodek poznawczy ograniczony byB tylko do swej funkcji denotacyjnej, jego zadanie ograniczaBo si do uzewntrznienia przedstawieD zawartych w [wiadomo[ci poznajcego podmiotu.5 Zauwa my, e pozytywistyczny mit neutralno[ci metafizycznej jest bardzo gro ny: sprawia wra|enie neutralno[ci, cho w rzeczywisto[ci koncepcje pozytywistyczne nie s neutralne metafizycznie. W klimacie  wytworzonym zreszt przez pozytywizm  w kt�rym 'metafizyczny' znaczy 'zabroniony', 'pusty' czy te 'pozbawiony sensu', taka neutralno[ wydaje si bardzo atrakcyjna. Ponadto, wobec faktu, e pozytywi[ci nie s [wiadomi swych zaBo eD metafizycznych, zaBo enia te mog Batwo okaza si niesp�jne, nie[wiadomo[ ta uniemo liwia bowiem ich konstruktywn krytyk i dyskusj. Wszystko to zwizane jest z innym, tym razem ju wyBcznie prawniczym, mitem: neutralno[ci aksjologicznej. Wyra a si on nie tylko w tezie o rozdziale prawa i moralno[ci, ale i w programowym odciciu si od jakichkolwiek rozwa aD aksjologicznych. Pozytywi[ci przyznaj oczywi[cie, e prawo sBu y ochronie i realizacji pewnych warto[ci; uwa aj jednak, e to nie ich zadaniem jest ustalanie, o jakie warto[ci ma chodzi. Wida to wyra nie w takich konstrukcjach teoretycznych, jak np. koncepcja racjonalnego prawodawcy. Zbi�r metod oferowanych przez pozytywist�w nie wyznacza cel�w, kt�re zrealizowa ma tworzone prawo. Pozytywizm podpowiada jednak ustawodawcy, w jaki spos�b dane skdind cele osiga za pomoc [rodk�w prawnych. Innymi sBowy, pozytywizm przyjmuje pewn koncepcj racjonalno[ci  4 Cyt. za S. WszoBek, Nieusuwalno[ metafizyki, Biblos: Tarn�w 1998, s. 123. 5 M. Zirk-Sadowski,  Pozytywizm prawniczy a filozoficzna opozycja podmiotu i przedmiotu poznania , dz. cyt., s. 84. 3 racjonalno[ instrumentaln. Wyb�r ten ma wyra ny rys moralny: decyzja, by dziaBa racjonalnie, jest przejawem tego, co MichaB Heller nazywa moralno[ci my[lenia.6 Pozytywizm prawniczy nie jest zatem ani neutralny metafizycznie, ani aksjologicznie. Nie mo e to dziwi: stworzenie teorii prawa, kt�re cechowaByby si tak neutralno[ci, jest po prostu niemo|liwe. Problem w tym, e pozytywi[ci swego zaanga owania nie widz  lub nie chc widzie. Je[li doda do tego, e pozytywizm prawniczy jest nieadekwatny opisowo, o czym [wiadcz rozpaczliwe nieraz pr�by 'przykrojenia rzeczywisto[ci' do pozytywistycznej siatki pojciowej,7 jakakolwiek dyskusja z pozytywistami staje si bezprzedmiotowa. 2. Pozytywizm Hansa Kelsena Idee fix Kelsena oddaje najlepiej tytuB jego gB�wnego dzieBa: zadaniem ma by stworzenie czystej teorii prawa. Cel ten zakBada, po pierwsze, i mo e istnie autonomiczna, specyficznie prawnicza metoda oraz, po drugie, i metoda taka jest po|dana. Takiej  czystej metodzie ma odpowiada przedmiot jej zainteresowania: prawo, rozumiane jako przedmiot naukowego poznania, niezale ny od innych dziedzin nauki: Czysto[ teorii lub  co jest tym samym  niezale no[ prawa jako przedmiotu naukowego poznania, oto co pr�buj osign, szczeg�lnie w dw�ch aspektach. Czysto[ teorii ma j zabezpieczy przed twierdzeniami formuBowanymi z tzw. 'socjologicznego' punktu widzenia, kt�ry zakBada kauzalne, naukowe wyja[nienia, uznajc prawo za cz[ rzeczywisto[ci fizycznej. [Czysta teoria] ma by te autonomiczna wobec teorii prawnonaturalnych, kt�re  ignorujc ostateczn podstaw prawa spoczywajc wyBcznie w prawie pozytywnym  wyprowadza teori prawa poza zakres pozytywnych norm w dziedzin postulat�w etyczno-politycznych.8 Uniezale nieniu prawa jako przedmiotu naukowego poznania sBu y ma uznanie go za system idealnie obowizujcych norm, tzn. norm skBadajcych si na sfer czystej powinno[ci (Sollen). Kelsen po[wica du o uwagi rekonstrukcji tego systemu. Odrzuca ide, jakoby miaB to by tzw. system statyczny (system norm powizanych tre[ciowo), z tego wzgldu, i norm najwy sz w takim systemie musiaBby by nakaz rozumu praktycznego (w sensie kantowskim), a to prowadzi prost drog do jakiej[ wersji teorii prawnonaturalnej. Innymi sBowy, w systemie statycznym ostateczna legitymacja prawa le y w etyce. Jedynym rozwizaniem pozostaje w tej sytuacji idea systemu dynamicznego, tzn. systemu, w kt�rym normy prawne powizane s kompetencyjnie: norma wy sza zawiera kompetencj do ustanowienia normy ni szej. I w tym przypadku jednak postawi trzeba pytanie o norm najwy sz w systemie, zwan przez Kelsena norm podstawow (Grundnorm). Jest to jeden z najbardziej kontrowersyjnych aspekt�w czystej teorii prawa. Zrozumienia, czym jest norma podstawowa, nie uBatwia fakt, i 6 Por. M. Heller, Moralno[ my[lenia, Biblos: Tarn�w 1993. 7 Por. B. Bro ek, Rationality and Discourse, dz. cyt., rozdziaB 6. 8 H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatslehre, JBC Mohr: T�bingen 1911, s. 3-4. 4 Kelsen okre[la j, midzy innymi, mianem normy presuponowanej, presupozycji, normy zawartej w zaBo eniu, hipotezy prawniczej, ostatecznej hipotezy pozytywizmu, ostatecznej podstawy obowizywania systemu prawa, normy pomy[lanej jako przedzaBo enie, zwykBej fikcji, prawniczo-logicznej konstytucji, konstytucji w sensie transcendentalno-logicznym, pojcia transcendentalno-logicznego i r�wnocze[nie prawniczego, transcendentalno-logicznego warunku interpretacji w nauce prawa.9 W okre[leniach tych uderzaj dwie rzeczy: dla Kelsena norma podstawowa jest, po pierwsze, pewnym zaBo|eniem czy te presupozycj i, po drugie, ma charakter fikcyjny (jest sfingowana). Norm podstawow trzeba zaBo y, gdy inaczej trudno byBoby zrozumie, co gBosz prawnicy, m�wic, i normy systemu prawa obowizuj. Norma ta zatem: jedynie wydobywa na powierzchni to, co czyni wszyscy teoretycy prawa, co najmniej nie[wiadomie, kiedy uznaj [fakty prawne] nie za przyczynowo zdeterminowane, ale interpretuj ich subiektywne znaczenie jako obiektywnie obowizujce normy, tj. jako normatywny porzdek prawny, nie uzale niajc przy tym obowizywania tego systemu od wy szej, meta-prawnej normy, czyli normy ustanowionej przez autorytet przewy szajcy autorytet prawny. (& ) Teoria normy podstawowej jest po prostu wynikiem analizy procedury, kt�ra zawsze byBa stosowana przez pozytywn nauk prawa.10 Norma podstawowa ma przy tym charakter fikcyjny, gdy nie jest nakazem rozumu praktycznego, nie ma wic adnej okre[lonej podstawy; nie ma tak e jasno okre[lonej tre[ci pozytywnej  nakazuje jedynie postpowanie zgodnie z konstytucj i wszystkimi normami wydanymi na podstawie konstytucji. Kelsen formuBuje jednak, niezale nie od koncepcji normy podstawowej, tez, i normy prawne s wyrazem czystej powinno[ci (Sollen), kt�r oddziela nale y od sfery bytu (Sein). Stanley Paulson zauwa a, e takie uwagi Kelsena interpretowa mo na na dwa sposoby. Kelsenowska  powinno[ mo e by bowiem modalno[ci de dicto, bd modalno[ci de re. W pierwszym przypadku wypowiedzi o powinno[ciach s jedynie pewnym sposobem m�wienia; s w jakim[ sensie fikcj (nie odnosz si do adnej rzeczywisto[ci), podobnie jak norma podstawowa. W drugiej interpretacji (de re), Kelsen formuBuje bardzo siln tez metafizyczn: gBosi, i istniej dwie niezale ne od siebie sfery ontologiczne, bytu i powinno[ci. Takie ujcie sprawia, e koncepcja Kelsena oparta jest o bardzo siln ontologi. 9 U. Bindreiter, Why Grundnorm?, Kluwer Academic Publishers: Dordrecht 2002, s. 17-18. 10 H. Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press: Berkeley 1967, s. 204-205. 5 3. Pojcie prawa Harta Pewne osobliwo[ci zwizane s z pozytywizmem anglosaskim, gB�wnie dlatego, e niemal od pocztku zaanga owany byB on w rozwa ania o charakterze metafizycznym. Nie ma powodu, by przywoBywa w tym miejscu koncepcj Johna Austina, kt�ry  z niewielkimi modyfikacjami  powtarza skrytykowan w poprzednim rozdziale teori zaproponowan przez Hobbesa. Jednak ju wizja prawa ogBoszona w Pojciu prawa przez Harta ma kilka nowatorskich cech. Jak sam zaznacza na pierwszych stronach swego opus magnum, Hart ma na celu 'o[wietlenie' pojcia prawa. Nie bez powodu mowa tu o 'o[wietlaniu', a nie 'definiowaniu'. Podej[cie to zwizane jest z metodologi badaD filozoficznych, charakterystyczn dla oksfordzkiej filozofii jzyka potocznego.11 Austin, Strawson i ich uczniowie zakBadali, i znaczce wyniki filozoficzne przynie[ mo e analiza potocznego sposobu u ywania sB�w. Pojcia wystpujce w jzyku potocznym maj jednak to do siebie, e trudno wskaza jednoznaczne kryteria ich stosowalno[ci. Innymi sBowy, poj jzyka potocznego nie mo na definiowa  ka da definicja  by tak rzec, z definicji  pozbawia definiowane pojcie pewnych aspekt�w znaczeniowych. Dlatego te Hart chce poprzesta na 'o[wietleniu' pojcia prawa. Cel ten realizuje w dw�ch etapach. W pierwszym pyta o to, czym s reguBy spoBeczne (a wic: etyczne, prawne, etykiety). W drugim rozwa a, w jaki spos�b, po[r�d reguB spoBecznych, wyr� ni reguBy prawne. Odpowied na pierwsze z wymienionych pytaD przedstawia Hart wprowadzajc sBynne rozr� nienie wewntrznego i zewntrznego aspektu reguB: Mo na (...) odnosi si do reguB albo z pozycji jedynie obserwatora, kt�ry wcale ich nie akceptuje, albo te z pozycji czBonka danej grupy je akceptujcej i stosujcej jako wskaz�wki postpowania. Mo emy odpowiednio nazwa te postawy 'zewntrznym' i 'wewntrznym punktem widzenia'. Stwierdzenia czynione z zewntrznego punktu widzenia mog by rozmaite. (...) Taki obserwator zmierza jedynie do rejestracji prawidBowo[ci obserwowalnych zachowaD (...), a nastpnie do rejestracji dalszych prawidBowo[ci w postaci nieprzyjaznych reakcji, nagan czy kar, z kt�rymi spotykaj si odstpstwa od reguB. Obserwator mo e po jakim[ czasie, na podstawie odnotowanych przez siebie prawidBowo[ci, skorelowa odstpstwa z nieprzyjaznymi reakcjami, co umo liwi mu w miar skuteczne przewidywanie i okre[lanie szans, e odstpstwa od normalnego zachowania si w danej grupie spotkaj si z nieprzyjaznymi reakcjami czy kar. (...) Je[li jednak obserwator rzeczywi[cie przyjmuje radykalnie eksternalny punkt widzenia i w og�le nie stara si uwzgldnia sposobu, w jaki czBonkowie grupy akceptujcy reguBy rozumiej normalno[ wBasnych zachowaD, jego opis ycia grupy nie mo e odwoBa si do kategorii reguB, a w konsekwencji i poj zale nych od reguB, takich jak obowizek i powinno[.12 Trzeba podkre[li, e Hart nie pr�buje tu zdefiniowa, czym s reguBy. Jego strategia zmierza do sformuBowania kryteri�w stosowalno[ci pojcia reguBy. Zauwa a, e nie nazwiemy reguBami samych tylko regularno[ci w zachowaniach spoBecznych. Konieczne jest przeprowadzenie dw�ch test�w: zewntrznego (istnieje wspomniana 11 Por. J. Stelmach, B. Bro ek, Metody prawnicze, dz. cyt., rozdziaB 3. 12 H.L.A. Hart, Pojcie prawa, dz. cyt., s. 127-128. 6 regularno[) i wewntrznego (ludzie uznaj swoje zachowania za wypeBnienie dyspozycji jakiej[ reguBy). W drugim etapie swego projektu Hart usiBuje wskaza kryterium, dziki kt�remu, po[r�d r� nych reguB zachowania, wyr� ni mo na reguBy prawne. Twierdzi, e w tym przypadku test polega na wykazaniu istnienia dw�ch typ�w reguB  pierwotnych, kt�re nakBadaj na obywateli prawa i obowizki, oraz wt�rnych, kt�re 'paso ytuj' na reguBach pierwotnych, okre[lajc spos�b ich stosowania, zmiany, a tak e to, jakie reguBy pierwotne nale  do systemu prawa. M�wic inaczej, o prawie mo emy m�wi wtedy, gdy istnieje zwizek pomidzy reguBami pierwotnymi i wt�rnymi. 4. Wsp�Bczesny pozytywizm anglosaski Podstawow kontrowersj pozytywizmu anglosaskiego pozostaje pytanie o zwizek midzy prawem a moralno[ci. Od odpowiedzi na nie zale y, do jakiego obozu  inkluzywist�w, inkorporacjonist�w czy ekzluzywist�w  zostanie si zaliczonym. Inkluzywi[ci twierdz, i  mo e si tak zdarzy, cho nie musi, e zgodno[ normy prawnej z niekt�rymi bd wszystkimi wymogami moralno[ci jest warunkiem wstpnym uznania tej normy za obowizujc w danym systemie prawnym. Inkorporacjoni[ci z kolei gBosz, e  mo e si tak zdarzy, cho nie musi, e 'wa no[' normy prawnej jako reguBy moralnej jest warunkiem wystarczajcym do uznania jej obowizywania w danym systemie prawnym. Wreszcie wedle ekskluzywizmu nie ma i nie mo e by pojciowego ani faktycznego zwizku pomidzy prawem i moralno[ci. zkskluzywista odrzuca obie sformuBowane przed chwil tezy (inkluzywistyczn i inkorporacjonistyczn), cho twierdzi, i (przygodnie) mo e zdarzy si, i normy prawne w danym systemie prawnym s zgodne z normami moralnymi (tzn. uznaj za nakazane i zakazane te same zachowania).13 Pouczajcego przykBadu pozytywistycznej filozofii prawa dostarczaj pogldy Josepha Raza, jednego z najcz[ciej cytowanych i komentowanych filozof�w prawa. Zdaniem Raza prawo ma pewn cech, kt�ra sprawia, e teza o rozdzielno[ci prawa i moralno[ci dotyczy nie tylko poziomu pojciowego, ale i faktycznego. Argumentacja oksfordczyka jest nastpujca. Raz odr� nia dwa rodzaje racji: takie, kt�re uzasadniaj przekonania i takie, kt�re uzasadniaj dziaBania. Te drugie odnosz si do sfery praktycznej i stanowi pow�d  by pewna osoba dokonaBa pewnego czynu w sytuacji speBnienia pewnych warunk�w. 14 Po[r�d racji Raz odr� nia racje pierwszego (powody podjcia pewnego dziaBania) i drugiego (powody dziaBania zgodnie z jak[ 13 M.H. Kramer, Where Law and Morality Meet, Cambridge University Press: Cambridge 2004, s. 2- 3. 14 J. Raz, Practical Reason and Norms, Hutchinson: London 1990, s. 19. 7 racj) poziomu.15 Racje drugiego poziomu mog by dwojakie  pozytywne (powody dziaBania zgodnie z jak[ racj) i negatywne (powody niedziaBania zgodnie z jak[ racj). Te ostatnie Raz nazywa racjami wyBczajcymi (exlusionary reasons). W tym kontek[cie szczeg�lny charakter maj reguBy: s poBczeniem racji pierwszego poziomu i racji wyBczajcej, a zatem instruuj nas one, by dziaBa w pewien spos�b i zarazem zignorowa inne racje do dziaBania.16 Raz twierdzi ponadto, e prawo posiada roszczenie do wBadczo[ci (claim to authority). To metaforyczne sformuBowanie oznacza, e prawo jest tak instytucj spoBeczn, kt�ra skBada si z reguB. Innymi sBowy, wBadczo[ prawa przejawia si w tym, e dostarcza nam ono nie tylko racji do okre[lonego dziaBania, ale tak e racji wyBczajcych dziaBania w jaki[ inny spos�b. Wynika z tego, e je[li prawo ma pozosta prawem, a zatem realizowa swoje roszczenie do wBadczo[ci, musi by rozumiane jako fakt spoBeczny niezale ny od norm moralnych.17 NONPOZYTYWIZM Fragment z ksi|ki B. Bro|ek, Normatywno[ prawa, Wolters Kluwer Polska 2012. 1. Filozofia prawa Roberta Alexy ego Og�lna struktura koncepcji Alexy'ego jest bardzo prosta. Zadaje on pytanie, kiedy dan decyzj prawn (np. decyzj stosowania bd tworzenia prawa) uzna mo na za racjonaln (uzasadnion). Odpowied jest nastpujca: ka da praktyczna (w tym prawna i etyczna) decyzja jest uzasadniona, je[li jest uniwersalizowalna. Z kolei, praktyczna decyzja jest uniwersalizowalna, je[li mogBaby by wynikiem racjonalnego dyskursu, czyli dyskursu toczonego wedle reguB og�lnego dyskursu praktycznego. By unikn zarzutu bBdnego koBa, Alexy prezentuje katalog reguB takiego dyskursu, w kt�rym odnale  mo na m.in. nastpujce reguBy:18 15 Tam e, s. 39-40. 16 Tam e, s. 39-48. 17 Por. J. Raz, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press: Oxford 1994. 18 Zachowuj numeracj reguB z R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Clarendon Press: Oxford 1989. 8 (1.1) aden uczestnik dyskusji nie mo e sobie przeczy. (1.2) Ka dy uczestnik dyskusji mo e twierdzi tylko to, w co rzeczywi[cie wierzy. (1.3) Ka dy uczestnik dyskusji, kt�ry stosuje orzecznik { do przedmiotu a, musi by gotowy zastosowa orzecznik { do ka dego przedmiotu, kt�ry jest taki sam jak a pod wszystkimi istotnymi wzgldami. (2.1) Ka dy, kto potrafi m�wi, mo e wzi udziaB w dyskusji. (3.1.) Ka dy, kto proponuje potraktowa osob A inaczej ni osob B, musi uzasadni takie postpowanie. Alexy stwierdza przy tym, e katalog ten traktowa nale y jako propozycj, kt�r mo na udoskonala.19 Alexy przedstawia bardzo rozbudowane uzasadnienie tezy, i jego koncepcja racjonalno[ci praktycznej odpowiada idei rozumu praktycznego u Kanta.20 Alexy przedstawia te uzasadnienie obowizywania reguB dyskursu. Uzasadnienie to skBada si z dw�ch element�w. Po pierwsze, Alexy przeprowadza rozumowanie, kt�re okre[la mianem transcendentalno- pragmatycznego. Zmierza ono do wykazania, e skoro ludzie wypowiadaj sdy o charakterze praktycznym, to tym samym podnosz roszczenie do poprawno[ci tych sd�w (claim to correctness), a je[li tak, to musz istnie jakie[ reguBy, kt�re ustalaByby, na czym poprawno[ ta miaBaby polega. Po drugie, Alexy stara si wykaza, i reguBy dyskursu musz mie charakter Kantowski (sBuszno[ciowy). W tym celu formuBuje argument oparty o ide maksymalizacji u yteczno[ci, gBoszcy, i w niekt�rych sytuacjach stosowanie si do reguB og�lnego dyskursu praktycznego mo e by nieracjonalne. Bdzie tak np. w przypadku rzdzcej elity, w kt�rej interesie le y wyzyskiwanie rzdzonej wikszo[ci. Alexy twierdzi, i : zawsze jest tak, i istnieje znaczna liczba ludzi, kt�rzy ceni sBuszno[ (correctness), a zatem  przynajmniej w dBu szym okresie  czBonkom elity rzdzcej opBaca si raczej uzasadni sw dominacj ni bazowa na czystej sile.21 Alexy zauwa a, i reguBy og�lnego dyskursu praktycznego maj zasadnicz sBabo[: 19 Por. R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, dz. cyt. 20 Por. B. Bro ek, Rationality and Discourse, dz. cyt., s. 172-173. 21 R. Alexy,  A Discourse-Theoretical Conception of Practical Reason , Ratio Juris 5(1992), s. 243. 9 stosowanie si do reguB [og�lnego dyskursu praktycznego] (...) w rzeczy samej zwiksza prawdopodobieDstwo osignicia porozumienia w kwestiach praktycznych, ale nie gwarantuje, e nastpi to w ka dym przypadku, ani e osignite porozumienie bdzie ostateczne i nieodwracalne. [Zdarzaj si bowiem sytuacje, w kt�rych reguBy dyskursu nakazuj uzna za racjonalne dwa niesp�jne (lub wrcz: sprzeczne) ze sob rozwizania.] W takich sytuacjach (& ) mo na m�wi o  dyskursywnej mo liwo[ci .22 Innymi sBowy, reguBy dyskursu pozwalaj odr� ni trzy kategorie reguB postpowania: dyskursywnie konieczne (tj. takie, kt�re na pewno obowizuj), dyskursywnie niemo liwe (tj. takie, kt�re na pewno nie obowizuj), oraz dyskursywnie mo liwe (tj. takie, kt�re mog by podstaw decyzji praktycznej, ale podstaw t mog by tak e reguBy z nimi sprzeczne). Ta sBabo[ reguB og�lnego dyskursu praktycznego, kt�r okre[li mo na ich nierozstrzygalno[ci, stanowi uzasadnienie istnienia norm prawnych i reguB tzw. dyskursu prawnego: Potrzeba dyskursu prawnego wyrasta ze sBabo[ci reguB i form og�lnego dyskursu praktycznego. SBabo[ ta polega na tym, e owe reguBy i formy okre[laj precedur decyzyjn, kt�ra w wielu przypadkach nie prowadzi do adnych wynik�w, a je[li do nich prowadzi, to nie gwarantuje pewno[ci.23 {ragment powy szy zawiera wa n my[l: racjonalno[ Kantowska, jak ju wspominaBem, ma wszelkie cechy teorii  sBabej , tj. takiej, kt�ra nie jest w stanie rozstrzygn wszystkich przypadk�w, dla rozstrzygnicia kt�rych zostaBa stworzona. W zwizku z tym  je[li chcemy rzeczywi[cie rozstrzyga kwestie praktyczne  musimy wyposa y dyskurs praktyczny w swoist protez. Protez t maj by normy prawne oraz reguBy tzw. dyskursu prawnego. EKONOMICZNA ANALIZA PRAWA Fragmenty z ksi|ek B. Bro|ek, Normatywno[ prawa, Wolters Kluwer Polska 2012 oraz J. Stelmach, B. Bro|ek, W. ZaBuski, Dziesi wykBad�w o ekonomii prawa, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2007. 1. yr�dBa Law & Economics: realizm O.W. Holmesa 22 R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, dz. cyt., s. 206. 23 Tam e, s. 287. 10  Przewidywanie tego, co zrobi sdy, a nie co[ bardziej pretensjonalnego: oto, co nazywam prawem. 24 Jest to zapewne najsBynniejsze zdanie z Holmesowskiego The Path of the Law, jednego z najcz[ciej cytowanych i komentowanych artykuB�w filozoficznoprawnych. To jedno zdanie podsumowuje najwa niejsze tezy Holmes'owskiego ataku na wsp�Bczesn mu filozofi prawa: sprzeciw wobec poszukiwania 'istoty prawa'; krytyk formalnej, 'mechanicznej' jurysprudencji; pogld gBoszcy, i prawo nie ma nic wsp�lnego z moralno[ci; odrzucenie normatywno[ci reguB prawnych; i wreszcie postulat stosowania narzdzi ekonomicznych w prawie, pozwalajcy uzna Holmesa za jednego z prekursor�w ruchu Law & Economics.25 W The Path of the Law odnale  mo na wiele uwag, kt�re potwierdzaj tez, i prawo uto samia powinni[my z przewidywaniami zachowaD sd�w, a najwa|niejszym, czy mo e wrcz jedynym zadaniem nauki o prawie jest uczynienie tych predykcji jak najbardziej precyzyjnymi.26 Holmes podkre[la, i taka wizja prawa zmusza do zrewidowania caBej prawniczej siatki pojciowej. Pisze:  Podstawowe prawa i obowizki, kt�rymi zajmuje si prawoznawstwo, s niczym innym jak predykcjami. 27 |dyby przyj, i powy sze cytaty wyczerpuj Holmesowsk wizj prawa, trzeba by przyzna, e w ramach tej koncepcji nie mo na m�wi o normatywno[ci reguB prawnych; wicej nawet: m�wienie w tym kontek[cie o reguBach jest jedynie swoistym fa�on de parler, kt�ry zaburza obraz rzeczywisto[ci. Mo na jednak wskaza co najmniej trzy poziomy, na kt�rych  w ramach Holmesowskiej siatki pojciowej  m�wi mo na o normatywnych reguBach postpowania (tj. takich, kt�re stanowi racje dziaBania). Po pierwsze, Holmes, formuBujc swoj predyktywn koncepcj prawa, nakazuje patrze na prawo z perspektywy  zBego czBowieka . Mo na si zgodzi z niekt�rymi komentatorami,28 i pojcie to peBni tu rol  narzdzia heurystycznego . Nie zmienia to jednak faktu, i  zBy czBowiek posBuguje si pewnymi reguBami, kt�re maj charakter normatywny. M�wic najkr�cej,  zBy czBowiek uznaje za racj dziaBania co najmniej jedn reguB: (BM) Dokonuj takich wybor�w, kt�re przynie[ ci mog najwicej korzy[ci. 24 O.W. Holmes,  The Path of the Law , 10 Harvard Law Review 457(1897), s. 393. 25 Por. S. Haack ,  On Legal Pragmatism. Where Does  The Path of the Law Lead Us? , American Journal of Jurisprudence 50(2005). 26 O.W. Holmes,  The Path of the Law , dz. cyt. 27 Tam e. 28 Por. S. Haack,  On Legal Pragmatism , dz. cyt. 11  ZBy czBowiek dziaBa zatem czysto instrumentalnie: predykcje odno[nie zachowania sd�w potrzebne mu s do tego, by mie na czym oprze sw (racjonaln) decyzj. Jak kr�tko podsumowuje Holmes: Je[li chcesz zna prawo  i nic ponadto  powiniene[ patrze na nie jak zBy czBowiek, kt�rego interesuj jedynie materialne konsekwencje i kt�remu wiedza taka umo liwia wBa[ciwe prognozowanie.29 Innym kontekstem, w kt�rym pojawia si normatywno[, jest sfera moralno[ci. Pisze Holmes: Jedn z wielu bBdnych konsekwencji, wynikajcych z pomieszania idei prawnych z moralnymi (& ) jest to, e miesza si porzdek logiczny, uznajc uprawnienia i obowizki za co[ istniejcego niezale nie od konsekwencji ich zBamania, do czego jedynie ex post dodaje si sankcje. Wbrew temu pragn wykaza, e obowizek prawny nie jest niczym innym jak predykcj, kt�ra stwierdza, i je[li kto[ wykona pewn czynno[, bd zaniecha wykonania pewnej czynno[ci, spotka go kara wymierzona z rk sdu.30 A contrario, obowizek moralny i uprawnienie moralne musz mie inny charakter: musz istnie niezale nie od konsekwencji ich zBamania. W innym przypadku, pomieszanie prawa i moralno[ci nie mogBoby doprowadzi do tego typu bBdnych konsekwencji na gruncie teorii prawa. Innymi sBowy, Holmes uznaje, i reguBy (obowizki) moralne s normatywne, tzn. stanowi obiektywne racje dziaBania  nie mo na ich zredukowa do predykcji. Mo na by w tym miejscu zauwa y, e fakt, i zar�wno reguBy racjonalno[ci (w przypadku  zBego czBowieka ), jak i normy moralne, maj charakter normatywny, nic nam nie m�wi o powodzeniu bd niepowodzeniu redukcyjnego projektu Holmesa wobec prawa. Trzeba jednak zauwa y, e w takich okoliczno[ciach dodatkowego wyja[nienia wymaga zaskakujca r� nica pomidzy prawem z jednej strony, a racjonalno[ci i moralno[ci z drugiej. Mo na bowiem twierdzi, i intuicyjnie tak fundamentalne odmienno[ci s nieuzasadnione. Co wicej, wprowadzenie rozr� nieD pomidzy prawem a moralno[ci i racjonalno[ci jest tak e  bez odpowiedniego uzasadnienia  niedopuszczalne metodologicznie. Nie koniec jednak na tym kBopot�w teorii Holmesa. Perspektywa  zBego czBowieka nie wyczerpuje przecie mo liwych sposob�w spojrzenia na prawo: Nawet je[li uzna za trafn obserwacj, e adwokat, doradzajc swemu klientowi -  zBemu czBowiekowi - pr�buje przewidzie, co zdecyduje sdzia, absurdem jest zakBada, e to samo robi sdzia.31 29 O.W. Holmes,  The Path of the Law , dz. cyt. 30 Tam e. 31 S. Haack,  On Legal Pragmatism , dz. cyt. 12 Holmes nie mo e wyja[nia decyzji sdziowskich poprzez odwoBanie si do predykcji. I rzeczywi[cie, w The Path of the Law czytamy: My[l, i sdziowie sami nie potrafi adekwatnie rozpozna swego obowizku przeprowadzania rozwa aD nad tym, co spoBecznie korzystne. Obowizek ten jest nieunikniony, a wynikiem gBoszonej czsto sdziowskiej awersji do zajmowania si takimi kwestiami jest niewskazywanie w orzeczeniach jedynej podstawy i uzasadnienia, jakie mog one mie.32 Holmes niedwuznacznie stwierdza zatem, e obowizkiem sdziego jest takie dziaBanie, kt�re przysparza korzy[ci spoBeczeDstwu. Sdzia dziaBa wedle pewnej reguBy, kt�ra jest obiektywn racj dziaBania (ma charakter normatywny). Mo na w takim razie zapyta, czy obowizek, o kt�rym tu mowa, ma charakter prawny czy moralny. Sp�jrzmy na nastpujcy fragment: Prawd jest, e zbi�r praw jest bardziej racjonalny i bardziej cywilizowany, kiedy ka da reguBa w nim zawarta odniesiona jest wyra nie i w spos�b okre[lony do celu, kt�remu ma sBu y, i gdy uzasadnienie po dania tego celu jest wysBowione lub, co najmniej, mo e by wysBowione.33 Takie uwagi  kt�rych jest wicej w The Path of the Law i innych pismach Holmesa, sugeruj, i obowizek maksymalizacji dobrobytu spoBecznego przez sdziego nie ma charakteru moralnego, a jest w jaki[ spos�b wpisany w  istot praw jako instytucji spoBecznej. 2. Twierdzenie Arrowa Og�lne Twierdzenie o Mo liwo[ci, znane bardziej pod nazw Twierdzenia o Niemo liwo[ci (the Impossibility Theorem) zostaBo przedstawione przez K. Arrowa w 1951 r.34 Punktem wyj[cia analiz Arrowa jest twierdzenie, e funkcja u yteczno[ci spoBecznej (dobrobytu spoBecznego) powinna by konstruowana na bazie indywidualnych funkcji u yteczno[ci wszystkich czBonk�w danego spoBeczeDstwa. Arrow wychodzi od zbioru czterech intuicyjnie trafnych warunk�w, kt�re speBnia powinna funkcja u yteczno[ci spoBecznej. Pierwszy z nich to warunek nieograniczonej dziedziny (unrestricted domain), zgodnie z kt�rym funkcja wyboru spoBecznego nie powinna odrzuca jakichkolwiek  typ�w preferencji indywidualnych. Po drugie, zasada Pareto okre[la, e je[li ka dy preferuje jakiekolwiek dobro x wzgldem y, to x jest spoBecznie preferowane wzgldem y (tzn. funkcja u yteczno[ci spoBecznej musi by tak skonstruowana, by x byBo preferowane wzgldem y). Po trzecie, warunek niezale no[ci od nierelewantnych alternatyw (the independence of irrelevant alternatives) stwierdza, e  spoBeczny ranking dowolnych dw�ch stan�w x i y zale e mo e 32 O.W. Holmes,  The Path of the Law , dz. cyt. 33 Tam e. 34 Zob. A. Sen, Rationality and Freedom, Harvard 2003; D.C. Mueller, Public Choice III, Cambridge 2003, oraz K. Arrow, Social Choice and Individual Values, New York, Wiley 1951. 13 tylko od indywidualnych  ranking�w tych stan�w. Po czwarte wreszcie, zakazana jest obecno[ dyktatora (tj. takiej osoby P, e je[li P preferuje jakie[ x wzgldem jakiego[ y, to x jest spoBecznie preferowane wzgldem y). Mo emy teraz sformuBowa Twierdzenie o Niemo liwo[ci: je[li istniej trzy lub wicej stany spoBeczne, nie istnieje taka funkcja spoBeczna, kt�ra speBniaBaby wszystkie cztery sformuBowane powy ej warunki. Oczywiste pytanie, kt�re musimy w tej sytuacji zada, dotyczy konsekwencji, kt�re wi  si z twierdzeniem Arrowa. Jak si wydaje, nie s one a tak destrukcyjne, jak si czasem gBosi (na przykBad e teoria wyboru publicznego jest niemo liwa)35. Twierdzenie Arrowa wskazuje powa ny problem, kt�ry ujawnia si przy pr�bie zdefiniowania funkcji u yteczno[ci spoBecznej. DokBadniej m�wic, pokazuje ono, e przy przyjciu pewnych zaBo eD funkcji tej nie da si skonstruowa. Prowadzi nas to do ponownego rozwa enia tych zaBo eD. Podjto wiele pr�b ich  rozlu nienia lub zmienienia, tak by unikn Twierdzenia o Niemo liwo[ci. Dla przykBadu: Arrow ju w swej pracy z 1951 roku rozwa aB  rozlu nienie wymogu nieograniczonej dziedziny36.  Uzasadnienie tego aksjomatu jest podobne do uzasadnienia wymogu wolno[ci wyboru bd wolno[ci wypowiedzi. Ka dy czBowiek powinien mie prawo do posiadania takiej indywidualnej funkcji u yteczno[ci, jakiej sobie yczy, za[ proces wyboru spoBecznego powinien uwzgldnia te preferencje [...] 37. Jakiekolwiek naruszenie opisywanego wymogu jest wic problematyczne. Nie wydaje si ono jednak caBkowicie nieracjonalne. Mo na na przykBad wprowadzi konstytucyjne ograniczenia w podejmowaniu decyzji dotyczcych pewnej kategorii spraw, na przykBad prawa wBasno[ci (gdzie decydujca powinna by  funkcja u yteczno[ci wBa[ciciela). Podobnie, mo na wyBczy z procesu decyzyjnego pewne kategorie os�b (inaczej m�wic: pewne typy funkcji u yteczno[ci)38. Innym sposobem uniknicia twierdzenia o niemo liwo[ci jest zmiana warunku niezale no[ci od nierelewantnych alternatyw. Jak pamitamy, aksjomat ten ogranicza wyb�r pomidzy dwoma alternatywami w taki spos�b, e bazowa on mo e jedynie na informacji dotyczcej indywidualnych preferencji dotyczcych tych alternatyw. Innymi sBowy, warunek ten wyklucza uwzgldnienie takich informacji, kt�re mogByby pozwoli na jakiekolwiek por�wnywanie  absolutnej warto[ci , kt�r czBonkowie spoBeczeDstwa przykBadaj do mo liwych wybor�w39. Na przykBad, je[li osoba A, przy ograniczonym bud ecie gminnym, preferuje budow mostu nad budow stadionu piBkarskiego, za[ osoba B  odwrotnie, warunek niezale no[ci nierelewantnych alternatyw zakazuje przypisywania warto[ci  wyborom A i B i por�wnywania wag, kt�re A i B przypisuj tym wyborom. A zatem, je[li A tylko nieznacznie woli most od stadionu, a dla B budowa stadionu jest du o lepsza ni budowa mostu, faktu tego nie mo na uwzgldni w budowie funkcji u yteczno[ci spoBecznej. Pr�ba osBabienia opisywanego aksjomatu mo e zatem przybra form dopuszczenia por�wnaD indywidualnych funkcji u yteczno[ci40. 35 Por. A. Sen, Rationality& , passim. 36 Zob. A. Sen, Social Choice and Justice (w:) A. Sen, Rationality& , s. 336. 37 D. Mueller, Public..., s. 589. 38 Ibidem, s. 589-590. 39 Ibidem, s. 590-591. 40 Por. ibidem. 14 Warto zada w tym miejscu pytanie, jakie jest znaczenie Twierdzenia o Niemo liwo[ci dla teorii wyboru publicznego. Twierdzenie to pokazuje, jak podkre[lali[my, e w przypadku przyjcia pewnych zaBo eD, stworzenie funkcji u yteczno[ci spoBecznej jest niemo liwe. Oznacza to jednak tylko tyle, e  je[li przyjmiemy wspomniane zaBo enia za w peBni przekonujce czy wrcz oczywiste  niemo liwe bdzie dokonanie  najlepszego z punktu widzenia spoBeczeDstwa wyboru. Nie oznacza to wszak e, e jest to sytuacja, w kt�rej nie mo na dokonywa wybor�w lepszych lub gorszych. Podjcie tych lepszych mogBoby by zagwarantowane chocia by przez pewne procedury, speBniajce wymogi minimum sprawiedliwo[ci41. Je[li jednak chcieliby[my uzyska optymalne rozwizanie  z punktu widzenia koszt�w spoBecznych  trzeba  rozlu ni jeden z dw�ch wymog�w: aksjomat nieograniczonej dziedziny bd aksjomat niezale no[ci od nierelewantnych alternatyw. W pierwszym przypadku trzeba wpisa do konstytucji procedur, kt�ra wyBcza niekt�re jednostki od podejmowania decyzji w pewnych sprawach. W drugim  konstytucja musiaBaby okre[la, w jaki spos�b nale y por�wnywa ze sob u yteczno[ci, kt�re r� ne osoby przypisuj r� nym wyborom. Zauwa my, e trzy opisane strategie uniknicia Twierdzenia o Niemo liwo[ci zwizane s z podjciem pewnej decyzji, kt�ra ma wymiar ocenny. Podej[cie pierwsze rezygnuje z poszukiwania rozwizania spoBecznie optymalnego, zadowalajc si suboptymalnym; problem w tym, jak ma wyglda procedura, kt�ra decyduje o wyborze takiego suboptimum. Dwie pozostaBe strategie tak e wikBaj nas w pewne wybory: kogo wykluczy z podejmowania decyzji? Na jakiej podstawie dokonywa por�wnaD interpersonalnych? W obu przypadkach wypada zada to samo pytanie: o kryterium, kt�re miaBoby rozstrzyga problem. Tak czy inaczej wszystkie wymienione rozwizania prowadz nas poza  czyst teori racjonalnego wyboru. Dochodzi wic do sytuacji, w kt�rej pewna koncepcja racjonalno[ci okazuje si niewystarczajca. Potrzebne s dodatkowe kryteria, pozwalajce na dokonywanie wybor�w efektywnych spoBecznie. Problem ten jest kolejn ilustracj  dialektyki efektywno[ci ekonomicznej i sprawiedliwo[ci, dialektyki, kt�ra nie ma charakteru prostej sprzeczno[ci. 3. Polityka karna z perspektywy Law & Economics Najbardziej rozbudowane analizy ekonomiczne prawa karnego dotycz problemu ustalenia optymalnego systemu kar. Analizy te oparte s na prostym modelu ekonomicznym, kt�ry zwi le ujmuje przywoBywana ju reguBa Benthama:  zysk z przestpstwa jest t siB, kt�ra popycha czBowieka do zbrodni; dolegliwo[ kary jest siB, kt�r stosuje si, by go do tego zniechci. Je[li pierwsza z tych siB jest wiksza, przestpstwo zostanie popeBnione, je[li druga  przestpstwo nie stanie si faktem . Obserwacja Benthama daje si przedstawi w postaci prostego rachunku ekonomicznego. Niech Z oznacza spodziewany zysk z popeBnienia przestpstwa, K  strat zwizan z poniesieniem kary, za[ P  prawdopodobieDstwo ukarania. Racjonalnie dziaBajcy przestpca popeBni czyn karalny tylko wtedy, gdy zysk z jego popeBnienia bdzie wikszy od wielko[ci kary pomno onej przez prawdopodobieDstwo jej nastpienia: 41 Ibidem, s. 595. 15 Przestpstwo zostanie popeBnione, je[li Z > P � K. Z tej prostej zale no[ci wynika, e, aby prewencja generalna dziaBaBa skutecznie, iloczyn P � K musi by wikszy od Z. Zauwa my, e warto[ K zale y od uksztaBtowania kodeksowego systemu kar, natomiast P  od kondycji wymiar�w [cigania, a wic, z ekonomicznego punktu widzenia, od nakBad�w na policj i prokuratur. Rozwa my zatem te dwie kwestie, zaczynajc od problemu kodeksowego systemu kar. Przyjmijmy w tym celu, e warto[ P jest staBa. Zadanie, kt�re przed nami stoi, sprowadza si do ustalenia takiej wysoko[ci kary K, by iloczyn P � K byB wikszy ni Z. Zauwa my przy tym, e zwikszanie warto[ci P � K zwizane jest z ponoszeniem nakBad�w (zaostrzanie kar powoduje konieczno[ nakBad�w na system penitencjarny, za[ zwikszenie wykrywalno[ci przestpstw zwizane jest z dodatkowymi wydatkami na prokuratur i policj). W zwizku z tym warto[ P � K powinna by jedynie minimalnie wiksza od Z. Na podstawie tej zale no[ci sformuBujmy pierwszy postulat ekonomicznej analizy prawa karnego:(P1) Skuteczno[ i efektywno[ ekonomiczna prewencji generalnej wymaga, by dla danego rodzaju przestpstwa i warto[ P � K byBa nieznacznie wiksza i i od warto[ci Z . i Nie ma tu miejsca na przedstawienie wszystkich kwestii zwizanych z interesujcym nas problemem. Przyjrzyjmy si zatem ekonomicznej odpowiedzi na szczeg�Bowe, acz bardzo pouczajce pytanie: jakie s warunki stosowania sankcji pieni nych oraz niepieni nych? Zacznijmy od obserwacji, e stosowanie kar niepieni nych, a zwBaszcza kary pozbawienia wolno[ci, jest bardziej kosztowne dla spoBeczeDstwa ni stosowanie kar pieni nych42. Jest to uzasadnione faktem, e szkoda, jak ponosi sprawca, wobec kt�rego stosuje si sankcj o charakterze pieni nym, jest r�wnowa ona przez korzy[ spoBeczn zwizan ze [wiadczeniem. Ponadto stosowanie kar niepieni nych, zwBaszcza kary pozbawienia wolno[ci, wi e si z konieczno[ci utrzymywania systemu penitencjarnego. W zwizku z tym sankcje niepieni ne powinny by stosowane tylko wtedy, gdy zastosowanie kar pieni nych nie jest w stanie odpowiednio zapobiec popeBnianiu czyn�w zabronionych. Wynika z tego drugi postulat ekonomicznej analizy prawa karnego: (P2) Je[li wprowadzenie sankcji pieni nej jest wystarczajce, by osign zadowalajcy poziom prewencji generalnej, nie nale y wprowadza sankcji niepieni nych. Dla okre[lenia przypadk�w, w kt�rych powinny by stosowane sankcje niepieni ne, czyli sytuacji, kiedy sankcje pieni ne nie s wystarczajce do odstraszenia potencjalnych sprawc�w od popeBnienia czynu zabronionego, nale y wzi pod uwag nastpujce czynniki: (1) Wielko[ majtku posiadanego przez sprawc; w przypadkach ekstremalnych, gdy nie ma on adnego majtku, niemo liwe jest odstraszenie potencjalnego sprawcy za pomoc sankcji pieni nej. (2) PrawdopodobieDstwo uniknicia kary. (3) PrawdopodobieDstwo, e dany czyn spowoduje znaczn szkod, rozumian jako naruszenie czynno[ci ciaBa lub utrata wBasno[ci. 42 Jest to zaBo|enie og�lnie przyjmowane, zob. te| A.M. Polinski, S. Shavell, Public Enforcement of Law (w:) Encyclopedia of Law and Economics, http://encyclo.findlaw.com. 16 (4) Rozmiar tej szkody, kt�ry Bcznie z prawdopodobieDstwem jej nastpienia decyduje o wysoko[ci przewidywanej szkody. (5) Wysoko[ prywatnych zysk�w, kt�re sprawca osignie, popeBniajc czyn zabroniony. Aatwo zauwa y, e wymienione czynniki przypominaj argumenty Shavella za konieczno[ci istnienia prawa karnego. Nie ma si temu co dziwi. |dyby sankcje pieni ne wystarczaBy, by zapobiega wszystkim typom szkodliwych spoBecznie czyn�w, wtedy zasady rzdzce odpowiedzialno[ci deliktow wystarczaByby do regulowania stosunk�w spoBecznych. Jednak w zwizku z wystpowaniem czynnik�w (1)-(5) czasem trzeba si uciec do zastosowania sankcji niepieni nych. Co wicej, w przypadku wikszo[ci przestpstw, kt�re odnale  mo na w kodeksie karnym, bdziemy mieli do czynienia z takimi typami czyn�w zabronionych, dla kt�rych same sankcje pieni ne nie byByby wystarczajco dolegliwe. Zatem stosowanie si do sformuBowanego powy ej postulatu (P2) nie oznacza, e wikszo[ kar w kodeksie karnym bdzie miaBa charakter pieni ny. Oznacza to tylko tyle, e  o ile to wystarcza dla odstraszenia potencjalnego sprawcy  nale y poprzesta na sankcjach pieni nych. W tym duchu interpretowa mo na przepisy obowizujcego polskiego kodeksu karnego, w kt�rym znacznie donio[lejsz rol ni w poprzednim odgrywa kara grzywny43. Przyjrzyjmy si z kolei, w jaki spos�b, przy danym systemie kar, mo na zmienia warto[ P, by osign rozwizania efektywne ekonomicznie. Zwikszenie P, czyli prawdopodobieDstwa ujcia sprawcy, zwiksza zarazem skuteczno[ prewencji generalnej. Warto[ P zale y natomiast od nakBad�w, kt�re paDstwo ponosi na organy [cigania. Mo na zatem zada pytanie, w jakich warunkach opBaca si podnosi te nakBady i do jakiego poziomu. Prosty model ekonomiczny pozwala udzieli jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie. Z jednej strony mamy koszty spoBeczne, kt�re s ponoszone w wyniku popeBniania przestpstw, a z drugiej  koszty zapobiegania przestpstwom, mierzone, midzy innymi, nakBadami na policj i prokuratur. System prawa karnego bdzie efektywny, je[li koszty zapobiegania przestpstwom bd ni sze ni koszty przestpstw, kt�rych dziki zapobieganiu uniknito. Innymi sBowy, inwestycje w zapobieganie przestpstwom s efektywne do momentu, w kt�rym koszt kraDcowy prewencji zr�wna si z kosztem kraDcowym przestpstwa, kt�rego dziki tej dodatkowej prewencji uniknito. Przez koszt kraDcowy ekonomi[ci rozumiej dodatkowy koszt ponoszony w zwizku z produkcj dodatkowej jednostki okre[lonego dobra, wykonywaniem danej czynno[ci lub [wiadczeniem usBugi. W opisywanym przez nas kontek[cie koszt kraDcowy prewencji to dodatkowy koszt poniesiony na organy [cigania, za[ koszt kraDcowy przestpstwa, to koszt tych przestpstw, kt�rych unika si dziki dodatkowym inwestycjom w prewencj. Zauwa my, e koszty dziaBalno[ci policji i prokuratury to nie jedyne wydatki, kt�re paDstwo ponosi w zwizku z istnieniem prawa karnego. Kosztowny jest tak e system penitencjarny oraz sdownictwo. A zatem na przykBad zmiany w kodeksowym systemie kar doprowadzi mog do zwikszenia  jak w przypadku wprowadzenia wikszej liczby przestpstw zagro onych sankcjami niepieni nymi  bd zmniejszenia koszt�w spoBecznych. Podobnie rzecz si ma z prawem procesowym: upraszczanie tego prawa prowadzi do obni enia wydatk�w paDstwa na sdownictwo. Je[li zatem przez pojcie wymiaru sprawiedliwo[ci karnej rozumie bdziemy wszystkie organy zwizane z prawem karnym (policja, prokuratura, sdy, wiziennictwo itp.), sformuBowa mo emy nastpujcy postulat: 43 A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 586. 17 (P3) Inwestycje w zapobieganie przestpstwom s efektywne ekonomicznie do momentu, w kt�rym koszt kraDcowy prewencji (liczony nakBadami na wymiar sprawiedliwo[ci karnej) zr�wna si z kosztem kraDcowym przestpstw, jakich dziki tej dodatkowej prewencji uniknito. POSTMODERNIZM W TEORII PRAWA W numerze 46/47 czasopisma Social Text z wiosny 1996 roku, wydawanego przez Duke University Press, ukazaB si artykuB pi�ra Alana Sokala, znanego matematyka i fizyka, zatytuBowany  Transgresja granic: ku transformatywnej hermeneutyce kwantowej grawitacji . Sokal zauwa a w nim, m.in., e  � Euklidesa i g Newtona, wcze[niej uwa ane za staBe i uniwersalne, teraz postrzegamy w ich nieuniknionej historyczno[ci; hipotetyczny obserwator staje si zdecentrowany, odcity od wszelkich epistemologicznych wizi z punktem czasoprzestrzeni, kt�rego nie mo na ju zdefiniowa za pomoc samej geometrii. NiedBugo po publikacji tego artykuBu, Sokal opublikowaB kolejny, pt.  zksperymenty fizyka w studiach nad kultur , tym razem w czasopi[mie Lingua Franca. PoinformowaB w nim, e jego artykuB opublikowany w Soxial Text byB mistyfikacj, majc na celu wykazanie, e to, co filozofowie- postmoderni[ci m�wi na temat matematyki i fizyki, jest po prostu beBkotem. Parodia skonstruowana byBa sprytnie: Sokal oparB j na wielu cytatach z takich postmodernistycznych  sBaw , jak |illes Deleuze, Jacques Derrida, {elix |uattari, Luce Irigaray, Jaacques Lacan czy Jean-{rancois Lyotard. Pikanterii sprawie dodawaB fakt, e redaktorzy Social Text, jednej z tub postmodernizmu, przyjli artykuB z entuzjazmem i zdecydowali si wyda go w specjalnym numerze swego czasopisma. PrzykBady postmodernistycznego beBkotu  w szczeg�lno[ci w odniesieniu do ustaleD nauki  mo na by mno y (Sokal zebraB je wraz z Jeanem Bricmontem w ksi eczce Modne bzdury). I tak, sBynna postmodernistka Luce Irigaray potrafi napisa co[ takiego: Czy e=mc2 to seksistowskie r�wnanie? Zapewne tak. Przyjmijmy hipotez, e tak jest istotnie, w takiej mierze, w jakiej przyznaje uprzywilejowany status prdko[ci [wiatBa, kosztem innych prdko[ci, kt�re s nam konieczne do ycia. Moim zdaniem, na seksistowski charakter tego r�wnania wskazuje nie tylko jego znaczenie dla budowy broni jdrowej, ale raczej uprzywilejowanie tego, co najszybsze. Z kolei Deleuze i Guattari zauwa aj: Podstawowa r� nica tkwi w postawach odpowiednio nauki i filozofii wobec chaosu. Chaos definiuje si nie tyle przez jego nieuporzdkowanie, lecz raczej przez nieskoDczon prdko[, z jak rozprasza si wszelka forma, kt�ra si w nim zarysuje. Chaos jest pr� ni, kt�ra nie jest nico[ci, lecz wirtualno[ci, zawierajc wszystkie mo liwe czsteczki i tworzc wszystkie mo liwe formy, kt�re wyBaniaj si, by zaraz znikn bez konsystencji, bez referencji, bez konsekwencji. Jest nieskoDczon prdko[ci narodzin i wygasania. Mo na doda, e jest to fragment ksi ki Co to jest filozofia?, kt�ra w 1991 roku byBa bestsellerem na francuskim rynku wydawniczym. 18 PrzykBady takie mo na by mno y. Ciekawsza jednak mo e by pr�ba odpowiedzi na pytanie, dlaczego przywoBywane powy ej wypowiedzi s bzdurne. Cho czsto  wida to na pierwszy rzut oka , niezwykle trudno o wskazanie precyzyjnych kryteri�w, kt�re pozwalaByby odr� ni bzdur od sensownego tekstu (o czym [wiadczy mo e niezwykBa popularno[ postmodernizmu). ChciaBbym wobec tego zaproponowa kr�tk typologi bzdur, w nadziei, e pozwoli ona unikn choby niekt�rych skutk�w uprawianego przez postmodernist�w (i, niestety nie tylko ich) intelektualnego szalbierstwa. Po pierwsze, najgro niejszym typem bzdury jest beBkot. Jak rozpozna beBkot? Jest to stosunkowo Batwe, gdy analizowany tekst Bamie reguBy gramatyczne; niestety, w wydawnictwach istniej redaktorzy, co sprawia, e najgorszy beBkot potrafi czsto sprawia pozory wypowiedzi poprawnej gramatycznie. W zwizku z tym proponuj nastpujc definicj beBkotu: beBkotem jest wypowied , kt�rej nie da si sparafrazowa w jzyku, w kt�rym zostaBa napisana. Sp�jrzmy na przykBad: {elix |uattari pisze: Wida tu wyra nie, e pomidzy BaDcuchami linearnymi znaczcymi, czyli wg autor�w arche-pismem, a t machinicystyczn wielowymiarow i wieloznaczeniow kataliz, nie istnieje adna wzajemnie jednoznaczna relacja odpowiednio[ci. Symetryczno[ skali, przeciwzwrotno[, niedyskursywny patyczny charakter ekspansji  oto wymiary, kt�re ka  nam opu[ci logik zasady wyBczonego [rodka, a dla nas wystarczaj przy tym do porzucenia ontologii binarnej, wspomnianej powy ej. W moim przekonaniu nie spos�b dokona parafrazy tej wypowiedzi. Przyznaj jednak, e proponowane przeze mnie kryterium rozpoznawania beBkotu jest nieostre: to, czy jaka[ parafraza danego tekstu jest akceptowalna, mo e by przedmiotem sporu. Mo na jednak poda kilka dodatkowych kryteri�w uznawania wypowiedzi za beBkotliwe: nadmierne cytowanie,  nadprodukcja neologizm�w i nadu ywanie cudzysBow�w, majcych sugerowa, e za literalnym znaczeniem wypowiedzi odnale  mo na jej gBboki, ukryty sens. Je[li jaki[ tekst nie poddaje si parafrazie, nie pozostaje nic innego, jak zacytowa go in extenso. Tak e nadmierna ilo[ neologizm�w oraz przesadne wykorzystywanie cudzysBow�w powinny wzbudza podejrzenie, e czyja[ wypowied sparafrazowa si nie da  a wic jest beBkotem. Sp�jrzmy na przykBad. W jednym z komentarzy do dzieBa Derridy czytamy: W ka dym tek[cie Derrida odnajduje  podw�jne znami , nierozstrzygalnik, kt�ry, czynic z tekstu  podw�jn nauk , skBania do  podw�jnej lektury . W tek[cie istniej wic niejako  dwa teksty. Pierwszy z nich podlega interpretacji klasycznej, mie[ci si w ramach metafizycznego systemu pojciowego albo raczej jest efektem tradycyjnie filozoficznej lektury, opartej na redukcji zapisu [Marges, s. 74 i n.]. Zarazem jednak tekst ten stanowi prefiguracj kryjcego si za nim drugiego tekstu, kt�ry odsBonity zostaje dziki dostrze eniu tkwicych w  pierwszym i dezorganizujcych go nierozstrzygalnik�w (faBszywych jednostek znaczeniowych uniemo liwiajcych scaBo[ciowanie sensu). �w  drugi tekst  inny, cho wci ten sam  nie poddaje si klasycznej lekturze (rozszyfrowaniu sens�w). Mo e go odsBoni dopiero  lektura gramatolo-giczna , czyli  interpretacja interpretacji [Ostrogi, s. 37]. Tak jak hermeneutyka  zmierza ku rozszyfrowaniu prawdy czy pocztku, wymykajc si grze i porzdkowi znak�w , tak z kolei dekonstrukcja  nie jest ju zwr�cona w stron pocztku, lecz afirmuje gr [�criture, s. 427]. Drugi typ bzdur to wypowiedzi nielogiczne: cho co do zasady mo na je sparafrazowa, nie spos�b zrekonstruowa ich logicznej struktury. M�wic inaczej: poszczeg�lne zdania w 19 takich wypowiedziach nie wchodz ze sob w adne zwizki logiczne. Regis Debray pisze na przykBad: 'Sekret' naszych zbiorowych nieszcz[, apriorycznego warunku wszelkiej politycznej historii, przeszBo[ci, tera niejszo[ci i przyszBo[ci, mo na wyrazi w kilku prostych, nawet dziecinnych sBowach. Je[li pamitamy, e warto[ dodatkow i nie[wiadomo[ mo na zdefiniowa w jednym zdaniu (a w naukach fizycznych r�wnanie og�lnej teorii wzgldno[ci mo na wyrazi za pomoc trzech liter), to nie ma niebezpieczeDstwa pomylenia prostoty z uproszczeniem. Sekret ten ma posta logicznego prawa, stanowicego rozwinicie prawa |oedla: nie mo e istnie zorganizowany system bez zamknicia i aden system nie mo e zosta zamknity wyBcznie przez elementy nale ce do tego systemu. Pomijajc beBkotliwo[ niekt�rych z przytoczonych zdaD, trudno o jakkolwiek rekonstrukcj struktury wypowiedzi Debraya. Po trzecie wreszcie, stosunkowo najmniej niebezpiecznym typem bzdury s wypowiedzi faBszywe. Je[li Bruno Latour pisze: Wikszo[ trudno[ci zwizanych z dawn histori zasady bezwBadno[ci wynika z istnienia tylko dw�ch ukBad�w odniesienia; rozwizaniem jest zawsze wprowadzenie trzeciego ukBadu kt�ry zbiera informacj z pozostaBych dw�ch. to wypowiada zdanie nieprawdziwe (ani w mechanice klasycznej, ani w szczeg�lnej teorii wzgldno[ci nie rozwa a si 'trzeciego ukBadu', kt�ry miaBby zbiera informacje o dw�ch pozostaBych). Nie chodzi przy tym o zwykBy faBsz, a o sdy sprzeczne z powszechnie dostpn i dobrze potwierdzon wiedz. LOGIKA W PRAWIE Sp�r o rol logiki w rozumowaniach prawniczych trwa ju ponad sto lat. Koryfeusze pozytywizmu prawnego, uznajc sylogistyczn stuktur tego rozumowania, byli gorcymi zwolennikami tezy, i logika ma istotne znaczenie dla prawnika. Przeciwnikami tej tezy s my[liciele nale cy do r� nych szk�B, i wyznajcy najrozmaitsze pogldy na natur prawa. Mo na wymieni w[r�d nich przedstawicieli realizmu prawnego, szkoBy wolnego prawa, Critical Legal Studies, czy te retoryczno-topicznych koncepcji argumentacji prawniczej. Jestem jednak przekonany, i - w wikszo[ci przypadk�w - debaty pomidzy zwolennikami i przeciwnikami wykorzystania logiki w prawie nie s walk o pryncypia; s to raczej spory pozorne, oparte na bBdnych zaBo eniach i nietrafnych wyobra eniach o pogldach przeciwnik�w. Poni ej, chciaBbym przyjrze si podstawowym nieporozumieniom i mitom wyrosBym wok�B sporu o stosowanie logiki w prawie. Wikszo[ z nich ma charakter teoretyczny i 20 metateoretyczny. Odnios si jednak tak e do problemu praktycznego, tj. po co prawnikowi- praktykowi logika - i jaka logika mo e mu si przyda. Musz w tym miejscu doda jedn uwag terminologiczn. |dy poni ej m�wi o logice, mam na my[li jedynie logik formaln (matematyczn), tj. system formalny kodujcy relacj konsekwencji pomidzy zdaniami. Relacja ta abstrahuje od tre[ci zdaD, okre[lajc transmisj prawdziwo[ci z przesBanek na wnioski ze wzgldu na sam tylko form jednych i drugich. Mit nieadekwatno ci Teza, i wszelkie rozumowania prawnicze maj struktur sylogistyczn (logiczn), nie ma charakteru deskryptywnego (gdyby tak byBo, teza ta byBaby jawnie faBszywa; Batwo wskaza przykBady rozmowaD przeprowadzanych na normach prawnych, kt�re s niepoprawne logicznie). M�wic inaczej, jedynym rozsdnym sposobem postawienia tezy o logicznym charakterze rozumowaD prawniczych, jest uznanie jej za tez normatywn, tj. gBoszc, w jaki spos�b rozumowania te powinny przebiega. Tylko przy takiej interpretacji teza ta sta si mo e przedmiotem sensownej debaty. W zwizku z tym, wiele argument�w wysuwanych przeciwko naszej tezie jest chybionych. Dla przykBadu, zwolennicy r� nych wersji realizmu prawnego odrzucali tzw. fomalizm wBa[nie przez to, i miaB si on - ich zdaniem - nijak do praktyki prawniczej. Tymczasem normatywny charakter logicznych modeli rozumowaD prawniczych nie mo e budzi adnych wtpliwo[ci. Logika stanowi - we wszystkich niemal ujciach - minimalny wym�g racjonalno[ci. Nie ma wic powodu by "obra a" si na logik z tego powodu, i nie wszyscy postpuj zgodnie z jej zasadami. Po prostu niekt�rzy postpuj nieracjonalnie. Trzeba jednak doda, i istniej takie koncepcje racjonalno[ci - bronione tak e na gruncie teorii i filozofii prawa - kt�re wydaj si, przynajmniej na pierwszy rzut oka, negowa przydatno[ logiki w rozumowaniach prawniczych (i szerzej: praktycznych). Dwie najwa niejsze spo[r�d tych koncepcji to retoryczno-topiczne koncepcje rozumowaD prawniczych oraz hermeneutyka prawnicza. Wedle koncepcji retorycznych racjonalna argumentacja to argumentacja skuteczna. Liczy si w niej nie to, e speBniamy pewne wymagania formalne, bd e poszukujemy rozwizaD sBusznych, a to jedynie, i osigamy nasz cel dyskursywny. W koncepcjach takich - choby w Nowej Retoryce Perelmana - poprawne logicznie argumenty stanowi tylko jedno ze r�deB topoi, miejsc wsp�lnych. Warto jednak podkre[li, i nawet w koncepcjach topiczno- retorycznych logika jest niezbdna - mianowicie na poziomie rozwa aD strategicznych (meta- argumentacyjnym). Je[li wybieram strategi argumentacyjn, tak, kt�ra okaza ma si najbardziej skuteczna, to przeprowadzam pewne rozumowanie. Rozumowanie to ma charakter normatywny (praktyczny) i z caB pewno[ci przebiega powinno zgodnie z zasadami logiki. Rozumowanie takie oparte jest na strtukturze imperatywu hipotetycznego: je[li chc osign cel X, a Y jest [rodkiem do tego celu, to powinienem wykona Y. Chc osign cel X a Y jest [rodkiem do osignicia X. A zatem powinienem wykona Y. Jest to rozumowanie przebiegajce wedle sprawnego logicznie schamatu modus ponens: 21 Je[li p i q, to r. p q Zatem: r Bardziej problematyczny jest przypadek hermeneutycznych modeli rozumowaD prawniczych, kt�re programowo odcinaj si od takich poj, jak logika formalna, racjonalno[ itd. Kwestionuj te takie odr� nienia, jak 'obiektywizm - subiektywizm' czy 'normatywny - deskryptywny.' NajBatwiej przyj, i hermeneutyka stanowi caBkiem odmienn koncepcj ontologiczn, kt�ra na tyle odbiega od uj standardowych, i na pytanie, czy wyklucza ona logik prawnicz, odpowiedzie nale y nie e wyklucza, ale e pytanie jest pozbawione sensu. Jestem jednak przekonany, e - przy wystarczajco szerokim rozumieniu logiki formalnej - da si pogodzi podej[cie hermeneutyczne i logiczne. Do problemu tego powr�c poni ej. Mit trywialno ci Spory wok�B logiki prawniczej sprowadza si czsto do kontrowersji dotczcych tzw. sylogizmu prawniczego. Nie mo na si temu dziwi gdy sylogizm prawniczy, a wic rozumowanie prowadzce od normy abstrakcyjnej i generalnej oraz opisu stanu faktycznego, do wyroku (normy indywidualnej i konkretnej), stanowi paradygmatyczny przypadek rozumowania prawniczego. |Bosi si czsto, i sylogizm prawniczy jest trywialny. Teza ta ma dwa oblicza. Po pierwsze, zauwa a si, e sylogizm prawniczy znajduje zastosowanie w sytuacji, w kt�rej wszystkie wa ne decyzje, tj. - w terminologii Jerzego Wr�blewskiego - decyzja walidacyjna, decyzja interpretacyjna i in. zostaBy ju podjte. To oczywi[cie prawda; rzecz w tym, e sylogizm prawniczy nie wyczepruje logicznej struktury rozumowaD prawniczych. Ka da czstkowa decyzja w procesie stosowania prawa mo e zosta zrekonstruowana logicznie. Po drugie, teza o trywialno[ci logiki prawniczej znajduje mocne uzasadnienie w stwierdzeniu - podtrzymywanym choby przez Chaima Perelmana - i istot rozumowania prawnika jest warto[ciowanie, kt�re z logik nie ma nic wsp�lnego. Pogld ten oparty jest na nieporozumieniu. Niezale nie jak bardzo rozbudujemy struktur logiczn naszego rozumowania, i tak ostatecznie bdziemy musieli przyj pewne przesBanki, kt�re nie maj charakteru logicznego. Dzieje si tak zar�wno w logice prawniczej, jak i w przypadku wykorzystania metod logicznych w dyskursie teoretycznym (np. w nauce). Nie jest to adne wielkie odkrycie; wrcz przeciwnie, wynika ono z formalnego charakteru logiki. Nie jest te prawd, i warto[ciowania nie maj z logik nic wsp�lnego. Tak jak ka de rozmowanie, maj one pewn struktur, kt�r uchwyci mo na za pomoc r� nych formalizm�w. PrzykBadem takiego formalizmu jest np. Roberta Alexy'ego {ormuBa Wagi (Gewichtsformel). Warto[ciowaniu mo na zatem nada pewn formaln struktur, cho nie wyczerpuje ona z pewno[ci caBego procesu warto[ciowania. Ujmujc rzecz inaczej: atak na logik prawnicz 22 polegajcy na twierdzeniu, i jest ona trywialna, gdy to warto[ciowanie jest istot my[lenia prawnika, jest podobne do ogBoszenia trywialno[ci logiki klasycznej z tego powodu, e w rozumowaniu "Je[li Sokrates jest czBowiekiem, to Sokrates jest [miertelny. Sokrates jest czBowiekiem. Zatem: Sokrates jest [miertelny" logika nie pozwala nam na ustalenie, i ludzie s [miertelni, i e istnieje czBowiek o imieniu Sokrates. Mo na te wskaza istotny pozytywny argument przeciwko trywialno[ci logiki prawniczej. Sprowadza si on do twierdzenia, i schematy logiczne w rozumowaniu prawnika, a w szczeg�lno[ci sam sylogizm prawniczy, strukturyzuj to rozumowanie. M�wic prosto, bez sylogizmu prawnik nie wiedziaBby, jakie czstkowe decyzje nale y podj, aby wyda wyrok w sprawie. Centralna rola sylogizmu nie sprowadza si do tego, i pozwala on na "algorytmizacj" my[lenia prawnika; taki pogld byBby naiwno[ci. Rozumowanie prawnicze nie mo e si jednak oby bez sylogizmu, gdy to sylogizm wyznacza ramy tego rozumowania. Mit paradoksalno ci Kolejny zarzut wysuwany przeciwko logice prawniczej opiera si na spostrze eniu, i pr�by konstrukcji logiki deontycznej (norm) grzzn zwykle w paradoksach. Wnosi si z tego, i sama idea takiej logiki mo e by paradoksalna. M�wic inaczej, istnienie paradoks�w [wiadczy ma o tym, e logika prawnicza jest niemo liwa. Jest to gube nieporozumienie. Po pierwsze, niekt�re z tzw. paradoks�w logiki deontycznej s paradoksami pozornymi. Dla przykBadu, w paradoksie Alfa Rossa chodzi o poprawne logicznie rozumowanie, w kt�rym z normy "Powiniene[ wysBa list" wywodzi si dedukcyjnie normy "Powiniene[ wysBa list bd spali go". Uwa a si czasem, i rozumowanie to jest kontrintuicyjne. Tymczasem prawnik nie ma z tym wnioskowaniem adnego problemu. {akt, i do systemu prawa nale y norma "Powiniene[ wysBa list" i, jako jej konsekwencja logiczna, norma "Powiniene[ wysBa list lub go spali", nie oznacza, i mo na postpi zgodnie z prawem, palc list. Takie zachowanie wypeBniaBoby norm drug, ale nie pierwsz. Jedynie wysBanie listu sprawi, e postpimy zgodnie z prawem, speBniajc obie normy prawne. Po drugie, istniej paradoksy deontyczne, kt�re nie s pozorne. W szczeg�lno[ci chodzi tu o tzw. paradoksy contrary-to-duty. Ich istnienie nie oznacza jednak, e logika prawnicza jest niemo liwa. Pojawianie si paradoks�w nie prowadzi do kapitulacji, a do konstukcji nowych, bardziej adekwatnych system�w logicznych. Nawet gdyby w ka dym takim przypadku pojawiaB si nowy paradoks, nie mogBoby to stanowi podstawy do konkluzji, i logika prawnicza nie da si nigdy skonstruowa; byBby to co najwy ej zawodny wniosek indukcyjny. Po trzecie wreszcie, sam fakt istnienia paradoks�w logicznych nie jest ani czym[ nowym, ani zbyt problematycznym. Najpowszechniej akceptowana logika - logika klasyczna - obarczona jest wieloma "paradoksami", zwizanymi zwykle z implikacj materialn. Dla przykBadu, nastpujce rozumowanie jest sprawne logicznie: 23  Je eli Jan jest w Pary u, to jest we {rancji, a je[li Jan jest w Londynie, to jest w Anglii. A zatem, je[li Jan jest w Pary u, to jest w Londynie, lub je[li Jan jest we Francji, to jest w Anglii. Mit J�rgensenowski W roku 1938 w czasopi[mie Erkenntnis duDski logik J�rgen J�rgensen opublikowaB artykuB zatytuBowany "Imperatives and Logic". W artykule tym przedstawiB dylemat odnoszcy si do rozkaz�w. Dylemat ten, mutatis mutandis, dotyczy tak e norm prawnych i logiki prawniczej. Mo na go przedstawi w formie nastepujcych czterech tez: (I) Tylko zdania w sensie logicznym (tj. prawdziwe lub faBszywe) mog by skBadnikami logicznie poprawnych rozumowaD. (II) Normy nie s zdaniami w sensie logicznym. (III) Normy nie mog by skBadnikami poprawnych logicznie rozumowaD. (IV) Intuicyjnie poprawne rozumowania normatywne istniej. Dylemat J�rgensena sprowadza si zatem do obserwacji, i normy nie mog wchodzi w zwizki logiczne (nie s bowiem zdaniami w sensie logicznym), a r�wnocze[nie rozumowania na normach przeprowadzamy, i intuicja podpowiada nam, i s one sprawne. Dwie typowe strategie uniknicia tego Dylematu s nastpujce. Po pierwsze, kwestionuje si czasem tez (II), i - przyjmujc stanowisko kognitywistyczne - przekonuje, e normom przysBuguj warto[ci logiczne prawdy i faBszu. Stategia ta jest wtpliwa, wymaga ona bowiem zastosowania osobliwej teorii prawdy. Po drugie, postuluje si odr� nianie norm od tzw. zdaD deontycznych, traktowanych albo jako zdania o normach, albo jako zdania o obowizkach ze wzgldu na okre[lony system normatywny. Zdaniom tym przysBugiwa miaBaby prawdziwo[ vel faBszywo[. I w tym przypadku mamy jednak do czynienia z niestandardowym rozumieniem prawdziwo[ci (np. takim, e prawdziwo[ zdania zale y od skuteczno[ci aktu performatywnego ustanowienia normy). Wydaje mi si, e tak skomplikowane strategie s niepotrzebne, gdy Dylemat J�rgensena opiera si na grubym nieporozumieniu. Nieporozumienie to zwizane jest z I tez Dylematu, gBoszc, i logika dotyczy jedynie zdaD w sensie logicznym, tj. prawdziwych bd faBszywych. Wyja[nienie istoty tego nieporozumienia wymaga kilku uwag historycznych. Najmocniejszym argumentem za tez I Dylematu s tzw. twierdzenia metalogiczne. Twierdzenia te, a w szczeg�lno[ci twierdzenie o peBno[ci, w istotny spos�b wykorzystuj fakt, i zdaniom przypisa mo na prawdziwo[ lub faBszywo[. Innymi sBowy, logika zdaD, kt�re prawdziwe ani faBszywe by nie mog, pozbawiona byBaby twierdzeD metalogicznych. Zdaniem wielu, taki fomalizm w og�le logik by nie byB. Aatwo to stanowisko zrozumie, jesli u[wiadomimy sobie, i twierdzenie o peBno[ci gBosi, i pomidzy syntaks danego rachunku logicznego a jego semantyk zachodzi 24 odpowiednio[. M�wic nieprecyzyjnie, ale bardziej obrazowo, twierdzenie o peBno[ci wykazuje, i jzyk, kt�rym dysponujemy, "pasuje" do [wiata. Co wicej, samo pojcie wynikania logicznego zwizane jest w istotny spos�b z pojciem prawdziwo[ci. Zwizek ten ustaliB w artykule z 1936 roku Alfred Tarski. Wedle Tarskiego: Zdanie A wynika logicznie z przesBanek nale cych do zbioru � wtedy i tylko wtedy, gdy w ka dym przypadku, w kt�rym prawdziwe s przesBanki z �, prawdziwe jest tak e A. Na idei tej, a tak e na Tarkiego definicji prawdy, opieraj si wszystkie twierdzenia metalogiczne. Rzecz w tym, e analizy Tarskiego nie budziBy wtpliwo[ci w latach '30, ale dzi[ sprawy maj si zgoBa inaczej. Prace Tarskiego powstaBy w ramach pewnego paradygmatu uprawiania matematyki i logiki, kt�ry okre[la si mianem formalizmu. Podej[cie formalist�w sprowadzaBo si do uznania logiki i matematyki za "woln gr symboli". Innymi sBowy, matematyka i logika analizuje jedynie obiekty czysto syntaktyczne, tj. pozbawione znaczenia. Tak e propozycje Tarskiego mieszcz si w tym podej[ciu. |dy definiuje on prawd, posBuguje si pewnym trickiem matematycznym, prawda zdefiniowana jest za[ jako relacja zdania (rozumianego syntaktycznie) do pewnej struktury matematycznej, zwanej semantyk (modelem). W tak uprawianej matematyce (logice) nie mo na wyj[ poza formalizm. Z drugiej strony, program formalizmu sam si obala - pokazuj to rozwa ania wok�B twierdzenia |�dla lub problemu rozstrzygalno[ci rachunku I rzdu. M�wic jeszcze inaczej, I teza Dylematu J�rgensena jest prawdziwa tylko w wypadku przyjcia bardzo oganiczonego, formalistycznego podej[cia do matematyki i logiki. Podej[cie to jest dzi[ coraz cz[ciej kwestionowane przez tw�rc�w wielu logik nieklasycznych (np. niemonotonicznych), zwolennik�w matematyki epistemicznej itd. Mit hard cases Przyjmuje si czasem, i logika mo e by pomocna prawnikowi, ale tylko w sprawach prostych, algorytmicznych. Sprawy trudne (hard cases) - twierdz zwolennicy tego pogldu - wymykaj si wszelkiej logicznej analizie. Zarzut ten traktowa mo na jako pewn wersj omawianego powy ej twierdzenia o trywialno[ci logiki prawniczej. Jako e ma on jednak pewne szczeg�lne cechy - nie odmawia bowiem logice jakiejkolwiek roli w rozumowaniach prawniczych, ale oganicza jej stosowalno[ - wypada om�wi go osobno. Przede wszystkim nale y wskaza, i bardzo trudno odr� ni sprawy trudne (hard cases) od spraw prostych (easy cases). Nie spos�b wyobrazi sobie jednorodnego kryterium, kt�re pozwoliBoby na przeprowadzenie tego podziaBu. Wniosek z tego taki, e odr� nienie spraw prostych i trudnych jest stopniowalne. M�wic jeszcze inaczej: predykaty "easy case" i "hard case" s nieostre. Ju ten fakt skBania do wtpliwo[ci, czy teza, i spraw trudnych nie mo na formalizowa, jest prawdziwa. Niemo liwo[ formalizacji wynika musiaBaby bowiem z jakiej[ zasadniczej cechy przypadk�w trudnych; chodzi tu musi o 'przeskok' nie tyle ilo[ciowy, co jako[ciowy. Nie spos�b bowiem wyobrazi sobie stopniowalno[ formalizacji. 25 By mo e jednak teza o niealgorytmiczno[ci ("nielogiczno[ci") spraw tudnych dotyczy dobrze okre[lonej katgorii przypadk�w. Najlepszym kandydatem s tu te sprawy, w kt�rych dochodzi do konfliktu pomidzy reguB prawn a zasad prawn (w sensie Dworkinowskim). Pojawianie si takich konflikt�w sprawia, i istnieje potencjalnie nieskoDczenie wiele wyjtk�w od ka dej reguBy prawa stanowionego. Takie sprawy - w kt�rych zasada prawna "produkuje wyjtek" od reguBy prawnej - nie s formalizowalne w logice klasycznej. Je[li zatem przez 'hard cases' rozumie bdziemy Dworkinowskie trudne przypadki, a pod pojciem logiki logik klasyczn, to s podstawy do uznania tezy o niealgorytmiczno[ci. Okazuje si jednak, i nawet takie sprawy, jak Dworkinowskie trudne przypadki, mo na poddawa analizie logicznej, pod warunkiem wszak e, i odrzucimy logik klasyczn na rzecz tzw. logiki podwa alnej. Zamiana logiki klasycznej na podwa aln - cho dla wielu kontrowersyjna - wskazuje na problem bardziej og�lnej natury. Ksidz MichaB Heller mawia, i wszech[wiat jest matematyczny; czasem m�wi wrcz, i matematyczno[ jest warunkiem istnienia. Twierdzenie to nale y poprawnie zrozumie. Matematyka - we wsp�Bczesnym ujciu - jest nie tyle nauk o liczbach i figurach geometrycznych, co nauk o stukturach. M�wic zatem, i matematyczno[ jest warunkiem istnienia, m�wimy tylko tyle, e nie mog istnie rzeczy pozbawione struktury. Odnoszc t tez do problemu rozumowaD prawniczych i tzw. tudnych przypadk�w, powiemy, i ka de rozumowanie - nawet w najtrudniejszym przypadku - musi mie pewn struktur. Je[li za[ ma struktur to jest formalizowalne, a wic mo na znale  logik, kt�ra stanowi bdzie wzorzec racjonalno[ci dla tego typu rozwa aD. Jestem przekonany, i tak si maj rzeczy nawet z tymi aktami interpretacji, kt�re chciaBaby dla siebie zarezerwowa hermeneutyka. My[lenie hermeneutyczne ma pewn struktur, cho jest ona przez zwolennik�w hermeneutyki niezbyt jasno opisana. Logik jednak, sByszc o kole hermeneutycznym, zaproponowa mo e kilka jego formalnych interpretacji: z pomoc logiki abdukcji, formalnej teori zmiany przekonaD, logiki podwa alnej, bd jakiej[ kombinacji tych technik. Praktyka prawnicza: jakiej logiki potrzebuje prawnik? Uwa am zatem, e podnoszone zwykle zarzuty przeciwko logice prawniczej maj charakter mityczny: uwa ane s za nieprzezwyci alne przeszkody, cho w istocie oparte s na nieporozumieniach i faBszywych twierdzeniach. Ka de rozumowanie, w tym rozumowanie prawnicze, ma pewn stuktur; mo na zatem postulowa, jak struktur mie powinno. Trzeba jeszcze zapyta, po co prawnikowi logika prawnicza. Na pytanie to opowiedzie mo na na r� nych poziomach. Na poziomie teoretycznym powiedziaBbym, i konstrukcja sp�jnej logicznej koncepcji rozumowaD prawniczych - a jeszcze lepiej konstrukcja kilku konkurujcych modeli tego typu - mo e przyczyni si do krytycznego podej[cia do wielu zagadnieD teoretyczno- i dogmatycznoprawnych. Dobrym przykBadem jest tu sp�r pomidzy derywacyjn i semantyczn teori wykBadni. Przyjcie logiki klasycznej skutkuje w nim wygran zwolennik�w koncepcji derywacyjnej. Konstukcja niemonotonicznych modeli rozumowaD prawniczych pozwala na argumentacj za modelem semantycznym. 26 Na poziomie praktycznym rozbudowane modele logiczne s zapewne mniej przydatne. Wystarczy uzmysBowi sobie, e badania pscyhologiczne pokazuj, i tak podstawowy schemat rozumowania jak modus ponens za poprawny uznaje ok. 90% populacji, za[ modus tollens jedynie ok. 50% populacji, by zrozumie, i prawnik-praktyk pewnie nigdy nie skorzysta z logiki niemonotonicznej bd formalnej teorii zmiany przekonaD. Pewna wiedza logiczna, [wiadomo[ metodologiczna, czy og�lny trening logicznego my[lenia na pewno mu jednak nie zaszkodz. NORMATYWNO  PRAWA (fragment ksi|eki A. Bro|ek, B. Bro|ek, J. Stelmach, Fenomen normatywno[ci, Copernicus Center Press, Krak�w 2013) Pytanie o to, skd bierze si  normatywna siBa norm etycznych i prawnych, pojawiBo si wraz z powstaniem nauk nowo ytnych i nowego naukowego obrazu [wiata.44 Narodziny i rozw�j metody matematyczno- dedukcyjnej sprawiBy, e wykorzystywane dotd kategorie opisu [wiata  w szczeg�lno[ci za[ Arystotelesowska zasada celowa  zniknBy z instrumentarium teoretycznego tych, kt�rzy zajmowali si odkrywaniem tajemnic przyrody. R�wnocze[nie sukces nauki okazaB si tak wielki, e trudno byBo oprze si wra eniu, e fizyka odkryBa prawdziw struktur [wiata; e, by u y okre[lenia Kanta, zasady czystego przyrodoznawstwa s powszechnie wa ne.45 Problem w tym, e nowa metoda byBa bezsilna wobec problem�w moralnych. CzBowiek XVII i XVIII wieku m�gB powt�rzy za Kartezjuszem, e wszech[wiat to wielka maszyna; ale maszyna ta nie zmierza do adnego celu, nie realizuje adnej warto[ci. Natura jest neutralna aksjologicznie i je[li nie 44 O procesie tym pisz wicej w rozdziale 1 niniejszej ksizki. 45 Por. wstp do: I. Kant, Krytyka czystego rozumu, tBum. R. Ingarden, Antyk: Kty 2001. 27 chcemy y w aksjologicznej pr� ni, musimy ustali, jak neutralnej naturze narzuci mo na warto[ci i normy postpowania.46 W poni szych rozwa aniach proponuj pewn klasyfikacj odpowiedzi na to pytanie. Zanim jednak przejd do ich prezentacji, konieczne s pewne zastrze enia. Po pierwsze, omawiam wsp�lnie problem normatywno[ci etyki i prawa, co jest uzasadnione, z jednej strony, faktem, e co najmniej do chwili wyodrbnienia filozofii prawa jako autonomicznej dziedziny refleksji, a wic do wieku XIX, nie odr� niano wyra nie pytania o normatywno[ etyki od kwestii normatywno[ci prawa; z drugie strony, teorie wyja[niajce normatywn moc norm etycznych konstruowane s wedle tych samych zasad  z wykorzystaniem tych samych kategorii pojciowych  co analogiczne koncepcje filozoficznoprawne. Nie oznacza to, e midzy tymi teoriami nie istniej adne r� nice. W szczeg�lno[ci, bardzo czsto przyjmuje si, e normatywno[ prawa mo na zredukowa do normatywno[ci norm etycznych. Nie zmienia to jednak faktu, e rozwa ajc kwesti normatywno[ci w etyce i prawie poruszamy si wok�B podobnych zagadnieD i wewntrz tego samego schematu pojciowego. Drugie zastrze enie brzmi: w przedstawionych tu analizach ograniczam si do tego, co okre[li mo na jako normatywno[ sensu stricte, tj. do pytania o to, czy i w jaki spos�b istniej obiektywne kryteria ustalania, co jest obowizkiem prawnym bd moralnym. Nie zajmuj si zatem innymi problemami o  zabarwieniu normatywnym , np. tym, w jaki spos�b normy moralne (prawne) motywuj nas do dziaBania, albo skd bierze si staBa skBonno[ do dziaBania zgodnie z nakazami moralno[ci (prawa).47 Propozycja, kt�rej broni w tym rozdziale, nakazuje odr� nia trzy stanowiska w sporze o normatywno[ etyki i prawa: nihilizm, redukcjonizm, i autonomi. Bd te przekonywaB, e wszystkie te koncepcje wikBaj si w rozmaite trudno[ci teoretyczne, i e trudno[ci te mo na przezwyci y, porzucajc zaBo enie, e odpowiedzie na pytanie o normatywno[ etyki lub prawa mo na tylko wtedy, gdy wska e si jej fundament. 1. Nihilizm normatywny 46 Ch. Korsgaard, The Sources of Normativity, Tanner Lectures on Human Values, http://www.tannerlectures.utah.edu/lectures/documents/korsgaard94.pdf, 1994. 47 Por. W. ZaBuski,  Three senses of moral and legal normativity , (w:) J. Stelmach, B. Bro|ek (red.), Studies in the Philosophy of Law vol. 6: The Normativity of Law, Copernicus Center Press, Krak�w 2011, ss. 51-62. 28 Nihilizm normatywny to pogld, wedle kt�rego normatywno[ etyki (prawa) jest fikcj  e nie istniej adne obiektywne kryteria moralne czy prawne, kt�re wskazywaByby, jak powinni[my postpowa. W dziedzinie etyki nihilizm normatywny jest cech koncepcji subiektywistycznych. Dobrego przykBadu dostarcza teoria zaproponowana przez A.J. Ayera. Ayer  przejmujc od KoBa WiedeDskiego zasad weryfikacji, czyli tez, e sensowne s jedynie te zdania, dla kt�rych mo na wskaza spos�b ich weryfikacji  zmuszony jest uzna, e sdy etyczne s w istocie sposobem wyra enia wewntrznego stanu aprobaty lub dezaprobaty dla jakiego[ zachowania, a zatem  deskrypcjami. Je[li m�wi, e postpiBe[ le kradnc pienidze,  wyra am po prostu moj moraln dezaprobat. To tak, jakbym powiedziaB 'UkradBe[ pienidze', u ywajc szczeg�lnego, oburzonego tonu gBosu. 48 Bardziej subteln koncepcj subiektywizmu moralnego  emotywizm  proponuje C. Stevenson.49 Zauwa a on, e stanowisko Ayera jest nie do utrzymania z tego choby wzgldu, e nie pozwala zrozumie, na czym polega niezgoda w kwestiach moralnych. Skoro osoba A, m�wic, e nie powinno si kra[, wyra a jedynie swoj dezaprobat dla kradzie y, za[ osoba B, twierdzc, e kradzie jest dopuszczalna, te zdaje jedynie relacj ze swych uczu, trudno zrozumie, jak mo na by to okre[li mianem sporu moralnego. Stevenson podkre[la, e jzyk sBu y mo e nie tylko do opisywania fakt�w (np. zdawania sprawy z jakich[ uczu), ale tak e do wyra|ania postaw. Je[li m�wi, e nie powinno si kra[, to nie tylko wyra am moj dezaprobat dla kradzie y, ale staram si powstrzyma innych od dokonywania takich czyn�w. Aatwo zauwa y, e subtelne rozr� nienia Stevensona  cho niewtpliwie sBuszne  nie zmieniaj wiele w kontek[cie pytania o normatywno[. Tak prosty subiektywizm Ayera, jak i wyrafinowany emotywizm Stevensona, neguj istnienie jakichkolwiek obiektywnych kryteri�w moralnych. Ayer nie twierdzi, e w odniesieniu do niekt�rych typ�w czyn�w powinni[my ywi uczucie aprobaty, a wobec innych  dezaprobaty. Stevenson pokazuje, jak mo liwe s spory moralne, ale nigdzie nie sugeruje, e mog istnie obiektywne kryteria rozstrzygania tych spor�w. W obu przypadkach mamy zatem do czynienia z pogldami nihilistycznymi: sdy moralne wyra aj uczucia bd postawy, ale nie towarzyszy im adne kryterium oceny tych uczu bd postaw. Nihilizm normatywny odnale  mo na te w niekt�rych koncepcjach prawa, w szczeg�lno[ci powstaBych na gruncie tzw. realizmu prawnego. Jeden 48 A.J. Ayer, Language, Truth and Logic, Dover Pulications, New York 1952, s. 146. 49 Por. C. L. Stevenson, Facts and Values, Praeger 1975. 29 z koryfeuszy tego nurtu refleksji filozoficznoprawnej, Oliver Wendell Homes, deklaruje w sBynnym eseju The Path of the Law:  Przewidywanie tego, co zrobi sdy, a nie co[ bardziej pretensjonalnego: oto, co nazywam prawem 50. To jedno zdanie podsumowuje najwa niejsze tezy Holmesowskiego ataku na wsp�Bczesn mu filozofi prawa: sprzeciw wobec poszukiwania  istoty prawa ; krytyk formalnej,  mechanicznej jurysprudencji; pogld gBoszcy, e prawo nie ma nic wsp�lnego z moralno[ci; odrzucenie normatywno[ci reguB prawnych i wreszcie postulat stosowania narzdzi ekonomicznych w prawie, pozwalajcy uzna Holmesa za jednego z prekursor�w ruchu Law & Economics51. W The Path of the Law odnale  mo na wiele uwag, kt�re potwierdzaj tez, e prawo nale y uto samia z przewidywaniami zachowaD sd�w, a najwa|niejszym czy mo e wrcz jedynym zadaniem nauki o prawie jest uczynienie tych predykcji jak najbardziej precyzyjnymi52. Holmes podkre[la, e taka wizja prawa zmusza do zrewidowania caBej prawniczej siatki pojciowej. Pisze:  Podstawowe prawa i obowizki, kt�rymi zajmuje si prawoznawstwo, s niczym innym jak predykcjami 53. |dyby przyj, i powy sze cytaty wyczerpuj Holmesowsk wizj prawa, trzeba by przyzna, e w ramach tej koncepcji nie mo na m�wi o normatywno[ci reguB prawnych; wicej nawet: m�wienie w tym kontek[cie o reguBach jest jedynie swoistym fa�on de parler, kt�ry zaburza obraz rzeczywisto[ci. Mo na jednak wskaza pewien kontekst, w kt�rym  w ramach Holmesowskiej siatki pojciowej  mo na m�wi o normatywno[ci (tj. o istnieniu takich reguB, kt�re stanowi obiektywne racje dziaBania). Podej[cie predyktywne, spojrzenie na prawo z perspektywy  zBego czBowieka , to nie jedyne mo liwe ujcie fenomenu prawa.  Nawet je[li uzna za trafn obserwacj, e adwokat, doradzajc swemu klientowi   zBemu czBowiekowi  pr�buje przewidzie, co zdecyduje sdzia, absurdem jest zakBada, e to samo robi sdzia54. Holmes nie mo e wyja[nia decyzji sdziowskich poprzez odwoBanie si do predykcji. I rzeczywi[cie, w The Path of the Law czytamy: My[l, i sdziowie sami nie potrafi adekwatnie rozpozna swego obowizku przeprowadzania rozwa aD nad tym, co spoBecznie korzystne. Obowizek ten jest nieunikniony, a wynikiem gBoszonej czsto sdziowskiej awersji do zajmowania si takimi kwestiami jest niewskazywanie w orzeczeniach jedynej podstawy i uzasadnienia, jakie mog one mie55. 50 O.W. Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457 (1897), s. 393. 51 Por. S. Haack, On Legal Pragmatism. Where Does  The Path of the Law Lead Us?, American Journal of Jurisprudence 50 (2005). 52 O.W. Holmes, The Path of the Law, op. cit. 53 Tam|e. 54 S. Haack, On Legal Pragmatism, op. cit. 55 O.W. Holmes, The Path of the Law, op. cit. 30 Holmes niedwuznacznie stwierdza zatem, e obowizkiem sdziego jest takie dziaBanie, kt�re przysparza korzy[ci spoBeczeDstwu. Sdzia dziaBa wedle pewnej reguBy, kt�ra jest obiektywn racj dziaBania (ma  siB normatywn ). Mo na w takim razie zapyta, czy obowizek, o kt�rym tu mowa, ma charakter prawny czy moralny. Sp�jrzmy na nastpujcy fragment: Prawd jest, e zbi�r praw jest bardziej racjonalny i bardziej cywilizowany, kiedy ka da reguBa w nim zawarta odniesiona jest wyra nie i w spos�b okre[lony do celu, kt�remu ma sBu y, i gdy uzasadnienie po dania tego celu jest wysBowione lub, co najmniej, mo e by wysBowione56. Takie uwagi  kt�rych jest wicej w The Path of the Law i innych pismach Holmesa  sugeruj, e obowizek maksymalizacji dobrobytu spoBecznego przez sdziego nie ma charakteru moralnego, a jest w jaki[ spos�b wpisany w  istot praw jako instytucji spoBecznej. Powy sze rozwa ania wskazuj, e nihilizm normatywny zmaga si musi z dwoma problemami: (Problem 1) Nihilizm normatywny jest kontrintuicyjny. Wida to szczeg�lnie na przykBadzie emotywizmu, kt�ry nie potrafi wytBumaczy, jak mo liwe s racjonalne rozstrzygnicia spor�w moralnych. Konsekwentny emotywista jest zmuszony uzna, e takie rozstrzygnicia nie istniej, a wydaje si to sprzeczne z dosy klarownymi intuicjami odno[nie do dyskursu praktycznego: ju sam fakt, e w debaty etyczne bd prawne si wdajemy, zdaje si zakBada, e wierzymy w mo liwo[ ich racjonalnego rozstrzygnicia. (Problem 2) Nihilizm normatywny jest stanowiskiem niesp�jnym. W opisywanej powy ej predyktywnej teorii prawa, Holmes zmuszony jest uzna, e sdzia ma obiektywny obowizek orzekania w taki spos�b, by pomna a bogactwo spoBeczne. Co wicej, wydaje si, e obowizek ten ma charakter prawny, a nie moralny. Wydaje si zatem, e konsekwentny projekt nihilistyczny  odrzucenie normatywnej mocy prawa czy moralno[ci  nie mo e si powie[. Nihilista normatywny ostatecznie staje przed konieczno[ci przyznania, e jakie[ obiektywne obowizki istniej. 2. Redukcjonizm normatywny 56 Tam|e. 31 Drugim stanowiskiem w dyskusjach wok�B normatywno[ci etyki i prawa jest redukcjonizm. Redukcjoni[cie twierdz, e cho nie istnieje normatywno[ norm prawnych czy etycznych, normy te traktowane mog by jako wyznaczajce obiektywne standardy dziaBania, je[li tak dyktuje jakie[ zewntrzne (wobec prawa i moralno[ci) kryterium normatywne. Typowym przykBadem koncepcji redukcjonistycznej jest ekonomiczne podej[cie do prawa, w kt�rym uznaje si, e normy prawne stanowi obiektywne standardy dziaBania, je[li sprzyjaj maksymalizacji (tak lub inaczej zdefiniowanej) funkcji u yteczno[ci spoBecznej. Normatywno[ norm prawnych jest tu zatem zredukowana do normatywno[ci reguB opisanych w ramach teorii wyboru spoBecznego. Jest to  podobnie jak np. utylitaryzm reguB w etyce  przykBad dosy bezpo[redniej redukcji normatywno[ci prawa (moralno[ci) do normatywno[ci reguB racjonalno[ci. Zdarzaj si jednak przypadki bardziej zBo one. Jednym z nich jest koncepcja moralno[ci zaproponowana przez Davida Hume'a. W sBynnym fragmencie z ksigi III Traktatu o naturze ludzkiej Hume zauwa a: We dowolny czyn uwa any za wystpny, np. umy[lne zab�jstwo. Przyjrzyj si mu ze wszystkich stron i osd , czy potrafisz odnale  jakikolwiek fakt  bd inn realnie istniejc rzecz  kt�ry m�gBby[ nazwa wystpkiem. Jakby[ si nie staraB, odnajdziesz jedynie uczucia, motywy, porywy woli i my[li. Nie ma tu adnego innego faktu. Tak dBugo, jak skupiasz si na przedmiocie, wystpek pozostaje nieuchwytny. Nie uda ci si go odnale , p�ki nie zwr�cisz si ku wBasnemu sercu i nie odnajdziesz uczucia dezaprobaty, kt�re ywisz wobec tego czynu. Oto fakt; ale jest to przedmiot uczucia, nie namysBu, le cy w tobie, a nie w przedmiocie57. Passus ten zawiera pewn koncepcj etyki: droga do zrozumienia charakteru norm i obowizk�w etycznych wiedzie poprzez zwr�cenie si ku sobie, a moralno[ ma swe r�dBo w ludzkiej naturze. Oczywi[cie takie postawienie sprawy jest cigle zbyt og�lne.  Ludzka natura to pojcie cokolwiek nieostre. Przytoczony fragment wskazuje jednak dokBadnie, na czym polega Hume owskie  zwr�cenie si ku sobie : etyka ufundowana jest na naszych uczuciach. Czym jednak stanowisko Hume'a r� ni si od prostego subiektywizmu, choby w wersji Ayerowskiej? Je[li czyn uznamy za dobry, poniewa ywimy wobec niego aprobat, za[ dezaprobata zmusza do uznania czynu za zBy, to w takiej wizji moralno[ci nie mo e by mowy o obiektywnych standardach dziaBania. Jak Batwo si domy[li, bli sza analiza koncepcji Hume a wskazuje, e jego teoria jest bardziej skomplikowana. Christine Korsgaard 57 Cyt. za: Ch. Korsgaard, The Sources of Normativity..., s. 50. 32 podkre[la, e u Hume a  sdy moralne s oparte na uczuciach aprobaty i dezaprobaty, kt�re powstaj, kiedy rozwa amy charakter jakiej[ osoby z  og�lnego punktu widzenia  58. Na �w  og�lny punkt widzenia skBadaj si dwa elementy. Po pierwsze, ka e on ocenia dan osob poprzez pryzmat jej  najbli szego krgu (narrow circle), tj. korzy[ci, kt�re jej postawa przynosi jej samej, jej rodzinie, ssiadom, przyjacioBom i znajomym. Po drugie, ocena ta wynika z analizy typowych, a nie faktycznych korzy[ci; Hume m�wi w tym kontek[cie o osdzaniu zgodnie z  og�lnymi reguBami . Innymi sBowy, osdzajc kogo[, rozwa amy, jakie efekty charakter danej osoby bdzie zwykle przynosiB jej najbli szemu krgowi59. Zauwa my, e taka konstrukcja  prowadzi do swego rodzaju obiektywno[ci naszych sd�w moralnych. Ocenianie przez pryzmat najbli szego krgu i zgodnie z og�lnymi reguBami sprawia, e mo emy osign zgod (rodzaj konwergencji uczu aprobaty i dezaprobaty) odno[nie do charakteru jakiej[ osoby. Cenimy te same cechy, otrzymujc w ten spos�b jaki[ wsp�lny ideaB dobrego charakteru 60. Taka obiektywno[ nie prowadzi jednak jeszcze do normatywno[ci. Z faktu, e ludzie zwykle ceni te same cechy, bd maj podobne zapatrywania co do tego, w jaki spos�b powinno si postpowa godnie, nie wynika obiektywna racja do postpowania w ten wBa[nie spos�b. Hume jest tego [wiadomy, gdy stwierdza:  wyja[niwszy podstawy moralnej aprobaty zwizanej z zasBug i cnot, musimy jeszcze rozwa y kr�tko, czy mamy jaki[ wBasny interes w byciu zobowizanym [do cnotliwego ycia] 61. Hume dowodzi, e opBaca si nam y cnotliwie, gdy to przysparza nam szcz[cia. Od razu musimy zauwa y, e wypowiadajc taki sd, Hume wprowadza do swych rozwa aD pewn koncepcj racjonalno[ci: racjonalno[ instrumentaln. Mo na j wyrazi prost reguB: powinni[my robi to, co nam si opBaca. M�wic, e opBaca nam si y cnotliwie, czyli zgodnie z normami etycznymi, Hume redukuje normatywno[ etyki do normatywno[ci najprostszej reguBy racjonalnego postpowania. W ten spos�b pokazuje, e normy etyczne mog stanowi obiektywne standardy dziaBania. Mo e si wydawa, e wniosek ten nie jest dostatecznie uzasadniony. Wszak bardziej naturalne byBoby ocenianie  wedle reguBy egoizmu  ka dego z czyn�w z osobna. Dlaczego mieliby[my bowiem uznawa za wi ce jakie[ normy etyczne, skoro i tak wszystko sprowadza si do nakazu dbania o interes wBasny? Hume jest tego [wiadomy:  podstawowym motywem uczestnictwa w 58 Ch. Korsgaaard, The Sources of Normativity..., s. 53. 59 Por. tam|e, s. 53 54. 60 Tam|e, s. 54. 61 Cyt. za: tam|e, s. 54. 33 systemie sprawiedliwo[ci jest interes wBasny. Nie jest to jednak zwykBy motyw sprawiedliwego postpowania, jako e sprawiedliwe czyny, rozpatrywane pojedynczo, niekoniecznie s opBacalne. Z punktu widzenia wBasnego interesu opBacalne jest istnienie systemu sprawiedliwo[ci. Jednak e zwizek pomidzy pojedynczym sprawiedliwym czynem a systemem sprawiedliwo[ci jest zbyt lu ny, by podtrzyma egoistyczn motywacj. Hume stwierdza, e to sympatia dla interesu publicznego skBania nas do dezaprobaty wszelkich niesprawiedliwych czyn�w, jako e wykazuj one tendencj do podwa ania caBego systemu. To wBa[nie ta sympatia wyrabia w nas poczucie obowizku, kt�ry motywuje nas do unikania niesprawiedliwo[ci. Unikamy jej, bo w innym przypadku musieliby[my odnosi si do siebie z dezaprobat (tj. czuliby[my si upokorzeni) 62. Argumentacja Hume a przebiega wic w dosy szczeg�lny spos�b. Przyznaje on najpierw, e fundamentalne motywy naszych dziaBaD s z istoty egoistyczne: na pierwszym miejscu stawiamy (i powinni[my stawia!) interes wBasny. Okazuje si jednak, e  oceniajc innych przez pryzmat ich najbli szego krgu oraz wedle reguB og�lnych (tj. typowych skutk�w ich dziaBaD)  mo emy doj[ do pewnego konsensusu odno[nie do tego, co znaczy by dobrym czBowiekiem. Co wicej, analiza Hume a pokazuje te , e ycie wedle takiego wzorca jest opBacalne; egoista ma wszelkie podstawy do tego, by postpowa zgodnie z normami moralnymi. Interes wBasny nie uzasadnia jednak poszczeg�lnych sprawiedliwych czyn�w czy nawet poszczeg�lnych norm etycznych; dla naszego egoisty opBacalne jest istnienie caBego systemu moralno[ci. W ten spos�b wyja[ni mo na  dziaBanie z poczucia obowizku : postpuj zgodnie z norm moraln, poniewa| jest to norma moralna, nie dlatego, e ten konkretny czyn przyniesie mi korzy[, ale dlatego, e norma ta nale y do systemu norm, kt�ry jako caBo[ jest dla mnie korzystny. Strategia redukcjonizmu normatywnego  czsto w bardzo wyrafinowanej formie  stosowana jest tak e na gruncie filozofii prawa, na przykBad w konwencjonalizmie. Konwencjonalistyczne koncepcje normatywno[ci prawa nawizuj bezpo[rednio do teorii Harta przedstawionej w Pojciu prawa. Pocztkowo Hart traktowaB reguBy uznania  czyli te reguBy, kt�re okre[laj, co jest prawem, a co nim nie jest  jako  zwykBe reguBy spoBeczne, tj. takie wzorce zachowaD, kt�re speBniaj jednocze[nie test wewntrznego i zewntrznego punktu widzenia. Innymi sBowy, normatywno[ prawa generowana byBa w tym 62 Tam|e, s. 56. Mo|na zatem m�wi o dw�ch wersjach redukcjonzimu normatywnego: lokalnym i globalnym. W pierwszym ujciu  charakterystycznym choby dla utylitaryzmu reguB  konkretna reguBa postpowania mo|e by uznana za obiektywny standard dziaBania, je[li prowadzi do maksymalizacji u|yteczno[ci; w drugim  to caBy system reguB moralnych czy prawnych uznawany jest za uzasadniony, je[li jako caBo[ prowadzi do maksymalizacji u|yteczno[ci. 34 ujciu przez istnienie pewnych regularno[ci w zachowaniach spoBecznych (gB�wnie sdzi�w i innych urzdnik�w) oraz fakt akceptacji tych wzorc�w dziaBania jako tego, co powinno si robi. W Postscripcie do swego opus magnum Hart akcentuje jednak konwencjonalny charakter reguBy uznania, zauwa ajc explicite, e  reguBa [ta] jest traktowana w mojej ksi ce jako opierajca si na umownej formie konsensu prawniczego 63. Za t uwag Harta pod yBo wielu komentator�w, w tym midzy innymi |erald Postema64, Chaim Gans65, Eerik Lagerspetz66, czy Andrei Marmor.67 Marmor proponuje, by reguB uznania potraktowa jak konwencj konstytutywn. Konwencje takie konstytuuj odpowiednie praktyki spoBeczne, podobnie jak reguBy gry w krykieta konstytuuj t gr. Innymi sBowy, reguBa uznania definiuje  gr w prawo i okre[la, w jaki spos�b nale y w ni  gra . Jak zauwa a Marmor, gdy uznamy, e reguBy uznania s konwencjami konstytutywnymi, a nie koordynacyjnymi, Batwo przyjdzie nam zrozumie, e nie ma nic wyjtkowego ani szczeg�lnie zaskakujcego w pojciu normatywno[ci prawa czy obowizku prawnego. Sdy s zobowizane do postpowania zgodnie z reguBami uznania w tym samym sensie, w kt�rym sdzia krykieta zobowizany jest do przestrzegania reguB tej gry68. Marmor podkre[la jednak, e tak rozumiane reguBy uznania maj charakter warunkowy: je[li chcemy bra udziaB w praktyce spoBecznej zwanej prawem, powinni[my postpowa w spos�b okre[lany przez reguB uznania.  Wewntrzny  prawny  obowizek okre[lany jest przez same reguBy; reguBy, kt�re konstytuuj gr, ustalaj tak e wBa[ciwe sposoby zachowania w jej trakcie. Zewntrzny obowizek podjcia gry  je[li istnieje  to inna kwestia, kt�rej nie mo na rozstrzygn na podstawie normatywno[ci reguB samej gry 69. Ten spos�b wyja[nienia normatywno[ci prawa ma charakter redukcyjny: reguBa uznania okre[la obowizek prawny, ale bym uznaB go za m�j obowizek, musz mie po temu pozaprawn racj moraln lub prudencjaln. Twierdz, e takie i podobne redukcyjne pr�by wyja[nienia normatywno[ci etyki lub prawa natrafiaj na dwie trudno[ci: 63 H.L.A. Hart, Pojcie prawa, tBum. J. WoleDski, PWN, Warszawa 1998, s. 357. 64 Por. G. Postema, Coordination and Convention at the Foundations of Law, Journal of Legal Studies 11 (1982), s. 165 203. 65 Por. C. Gans, The Normativity of Law and its Co-ordinative Function, Israel Law Review 16 (1981), s. 333 349. 66 Por. E. Lagerspetz, The Opposite Mirrors: An Essay on the Conventionalist Theory of Institutions, Kluwer Academic Publishers: Boston 1995. 67 Por. A. Marmor, The Conventional Foundations of Law (w:) S. Bertea, G. Pavlakos (red.), New Essays on the Normativity of Law, Hart: Oxford 2011. 68 Tam|e, s. 152. 69 Tam|e. 35 (Problem 3) Redukcjonizm normatywny jest niewydolny eksplanacyjnie. Zwolennicy redukcjonizmu nie s w stanie wykaza, e normatywno[ norm moralnych (prawnych) rzeczywi[cie da si sprowadzi do jakich[ zewntrznych kryteri�w normatywnych. Problem ten dotyka choby koncepcj Hume'a, a wyra a go najlepiej Hume'owski przykBad sensible knave i jego modyfikacje. Hume zastanawia si na sytuacj, w kt�rej osoba Bamie pewn norm moraln z tego powodu, e przynosi jej to du o korzy[ci majtkowych, a r�wnocze[nie jest tego typu czynem, kt�ry (prawie na pewno) nie mo e przyczyni si do upadku caBego systemu moralnego (kt�ry, jak wiemy od Hume a, sam jest korzystny z punktu widzenia egoisty). Przypadki takie sprawiaj, e Hume'owska redukcja normatywno[ci norm moralnych do normatywno[ci reguB racjonalno[ci instrumentalnej nie jest zupeBna: istniej takie sytuacje, w kt�rych obowizek moralny jest nieracjonalny  reguBy racjonalno[ci instrumentalnej nie mog dostarczy mu  siBy normatywnej . T Hume'owsk wtpliwo[ mo na wyrazi precyzyjniej na gruncie teorii gier. Problem sensible knave da si bowiem modelowa za pomoc Dylematu Wi nia. R� ne pr�by wykazania, e podmiot dziaBajcy czysto instrumentalnie (jak homo oeconomicus) uznaBby dotrzymanie obietnicy (lub zachowanie si zgodnie z normami etycznymi) w ka dym przypadku za opBacalne, spaliBy na panewce. (Problem 4) Redukcjonizm normatywny prowadzi do regresu normatywnego. Jak widzieli[my, tak w etyce, jak i filozofii prawa podejmowane byBy pr�by sprowadzenia obowizku moralnego czy prawnego do zewntrznych standard�w normatywnych. Rzecz w tym, e w koncepcjach tych nie wyja[nia si zwykle, skd bierze si normatywna siBa tych zewntrznych standard�w. Owszem, mo na postulowa redukcj normatywno[ci etyki do normatywno[ci reguB racjonalno[ci instrumentalnej, ale nie mo na na tym poprzesta: trzeba wyja[ni, dlaczego racjonalno[ instrumentalna dostarcza obiektywnych standard�w dziaBania. 3. Autonomia normatywna 36 Zwolennicy autonomii normatywnej etyki i prawa to wszyscy ci, kt�rzy gBosz tez, e normy moralne i prawne maj  wewntrzn siB normatywn, nieredukowaln do zewntrznych standard�w  tj. e obowizki moralne lub prawne istniej niezale|nie od jakichkolwiek zewntrznych wobec moralno[ci lub prawa kryteri�w normatywnych (np. racjonalno[ci). Dobrym przykBadem koncepcji etycznych, kt�re opowiadaj si za autonomi normatywn, jest realizm etyczny. {ilozofowie tacy jak Clarke, Price, Prichard czy Moore twierdz, e istnieje szczeg�lna kategoria byt�w (nazwijmy j sfer normatywn), do kt�rej nale  normy, obowizki, warto[ci lub wewntrznie dobre stany rzeczy. Na przykBad Prichard zauwa a,  e nie ma sensu pyta, czemu powinni[my postpowa moralnie. Je[li podam ci racj moraln  tak jak:  to jest tw�j obowizek  to moja odpowied jest kolista, jako e zakBada, i powiniene[ postpowa moralnie. Je[li podam racj egoistyczn  np.  uczyni ci to szcz[liwym  to moja odpowied bdzie bez znaczenia. To nie jest pow�d, dla kt�rego powiniene[ postpowa moralnie; powiniene[ to czyni, bo to tw�j obowizek. Je[li na pytanie udzieli mo na jedynie odpowiedzi kolistych albo pozbawionych znaczenia, to zadawanie go jest pomyBk. A je[li jest to [podstawowe] pytanie filozofii moralnej  kontynuuje Prichard  to opiera si ona na pomyBce. Obowizki po prostu istniej, nikt nie musi tego dowodzi 70. W nieco inny spos�b autonomii normatywnej w odniesieniu do etyki broni Immanuel Kant. W Krytyce praktycznego rozumu zastanawia si, co mo e by racjonaln podstaw sd�w moralnych. Rozwa a najpierw, czy rol t speBnia mo e imperatyw hipotetyczny, czyli reguBa, kt�ra gBosi, e je[li pragniemy jakiego[ celu C, to powinni[my pragn tak e wszystkiego tego, co jest [rodkiem koniecznym do osignicia C. Kant odrzuca takie rozwizanie: Wszystkie zasady praktyczne, kt�re w swym zaBo eniu przyjmuj przedmiot (materi) wBadzy po dania jako wyznacznik woli, s empiryczne i nie mog stanowi praktycznych praw. Przez materi wBadzy po dania rozumiem przedmiot, kt�rego rzeczywisto[ci po damy. Ot� , je[li dza tego przedmiotu poprzedza prawidBo praktyczne i jest warunkiem tego, e czynimy je sobie zasad, to m�wi: w�wczas zasada ta jest empiryczna. (...) A poniewa zasada, kt�ra opiera si tylko na podmiotowym warunku wra liwo[ci, na przyjemno[ci lub przykro[ci (kt�ra zawsze mo e by poznana tylko empirycznie i nie mo e w jednakowy spos�b by wa na dla wszystkich istot rozumnych), mo e wprawdzie posiadajcemu j podmiotowi sBu y za maksym, to jednak za prawo nawet jemu sBu y nie mo e (gdy brak jej podmiotowej konieczno[ci, kt�ra musi by poznana a priori)  dlatego zasada taka nie mo e nigdy stanowi prawa praktycznego71. Kantowskie odrzucenie imperatywu hipotetycznego oparte jest na zaBo eniu, e sdy praktyczne musz by konieczne i powszechne. Tym samym jednak Kant odrzuca mo liwo[ redukcji normatywno[ci etyki do normatywno[ci 70 Ch. Korsgaard, The Sources of Normativity..., s. 34. 71 I. Kant, Krytyka praktycznego rozumu, tBum. B. Bornstein, Antyk: Kty 2002, s. 39. 37 racjonalno[ci instrumentalnej, kt�rej wyrazem jest imperatyw hipotetyczny. Jak wiadomo, Kant proponuje w zamian oparcie sdu praktycznego na imperatywie kategorycznym. W podstawowym sformuBowaniu brzmi on:  Postpuj tak, eby maksyma twej woli zawsze mogBa by uwa ana zarazem za zasad powszechnego prawodawstwa 72. Imperatyw ten stanowi podstawowy nakaz racjonalno[ci praktycznej. Nie mo na jednak powiedzie w zwizku z tym, e Kant redukuje normatywn siB norm etycznych do normatywno[ci imperatywu kategorycznego, a wic pewnej koncepcji racjonalno[ci. Kant nie tyle redukuje etyk do racjonalno[ci, co je uto samia. Idea autonomii normatywnej nie jest te obca filozofii prawa. Wykorzystywana jest ona, w szczeg�lno[ci, w niekt�rych wersjach pozytywizmu prawnego. I tak, zdaniem Josepha Raza odr� ni nale y dwa rodzaje racji: takie, kt�re uzasadniaj przekonania i takie, kt�re uzasadniaj dziaBania. Te drugie odnosz si do sfery praktycznej i stanowi pow�d,  by pewna osoba dokonaBa okre[lonego czynu w sytuacji speBnienia pewnych warunk�w 73. Po[r�d racji Raz odr� nia racje pierwszego (powody podjcia pewnego dziaBania) i drugiego (powody dziaBania zgodnie z jak[ racj) poziomu74. Racje drugiego poziomu mog by dwojakie  pozytywne (powody dziaBania zgodnie z jak[ racj) i negatywne (powody niedziaBania zgodnie z jak[ racj). Te ostatnie Raz nazywa racjami wyBczajcymi (exlusionary reasons). W tym kontek[cie szczeg�lny charakter maj reguBy: s poBczeniem racji pierwszego poziomu i racji wyBczajcej, a zatem instruuj nas one, by dziaBa w pewien spos�b i zarazem zignorowa inne racje do dziaBania75. W zwizku z tym Raz twierdzi, e prawo posiada roszczenie do wBadczo[ci (claim to authority). To metaforyczne sformuBowanie oznacza, e prawo jest tak instytucj spoBeczn, kt�ra skBada si z reguB. Innymi sBowy, wBadczo[ prawa przejawia si w tym, e dostarcza nam ono nie tylko racji do okre[lonego dziaBania, ale tak e racji wyBczajcych zachowanie w jaki[ inny spos�b. Wynika z tego, e je[li prawo ma pozosta prawem, a zatem realizowa swoje roszczenie do wBadczo[ci, musi by rozumiane jako fakt spoBeczny niezale ny od norm moralnych i innych system�w normatywnych76; prawo posiada  siB normatywn niezale nie od jakichkolwiek zewntrznych kryteri�w i standard�w. 72 I. Kant, Krytyka praktycznego rozumu..., s. 46. 73 J. Raz, Practical Reaso a d Nor s, Hut hi so : Lo do , s. . 74 Tam|e, s. 39 40. 75 Tam|e, s. 39 48. 76 Por. J. Raz, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press: Oxford 1994. 38 Za zwolennika autonomii normatywnej prawa uzna te mo na Hansa Kelsena. D c do zbudowania  czystej teorii prawa , tj. takiej metodologii prawniczej, kt�ra izolowaBaby prawo zar�wno od rozwa aD aksjologicznych (prawnonaturalne wizje prawa), jak i ustaleD faktycznych (socjologiczne ujcie prawa), Kelsen dochodzi do wniosku, e prawo to system idealnie obowizujcych norm, tzn. norm skBadajcych si na sfer czystej powinno[ci (Sollen). Autor Reine Rechtslehre wyobra a sobie prawo jako system dynamiczny, w kt�rym normy powizane s kompetencyjnie: norma wy sza zawiera kompetencj do ustanowienia normy ni szej. Legitymacj dla tak pojtego porzdku normatywnego ma by tzw. norma podstawowa (Grundnorm). Zrozumienia, czym ona jest, nie uBatwia fakt, e Kelsen okre[la j, midzy innymi, mianem normy presuponowanej, presupozycji, normy zawartej w zaBo eniu, hipotezy prawniczej, ostatecznej hipotezy pozytywizmu, ostatecznej podstawy obowizywania systemu prawa, normy pomy[lanej jako przedzaBo enie, zwykBej fikcji, prawniczo-logicznej konstytucji, konstytucji w sensie transcendentalno-logicznym, pojcia transcendentalno-logicznego i r�wnocze[nie prawniczego, transcendentalno-logicznego warunku interpretacji w nauce prawa77. W okre[leniach tych uderzaj dwie rzeczy: dla Kelsena norma podstawowa jest, po pierwsze, pewnym zaBo|eniem czy te presupozycj i, po drugie, ma charakter fikcyjny (jest sfingowana). Norm podstawow trzeba zaBo y, poniewa inaczej trudno byBoby zrozumie, co gBosz prawnicy, m�wic, e normy systemu prawa obowizuj. Norma ta zatem: jedynie wydobywa na powierzchni to, co czyni wszyscy teoretycy prawa, co najmniej nie[wiadomie, kiedy uznaj [fakty prawne] nie za przyczynowo zdeterminowane, ale interpretuj ich subiektywne znaczenie jako obiektywnie obowizujce normy, tj. jako normatywny porzdek prawny, nie uzale niajc przy tym obowizywania tego systemu od wy szej, meta-prawnej normy, czyli normy ustanowionej przez autorytet przewy szajcy autorytet prawny. (...) Teoria normy podstawowej jest po prostu wynikiem analizy procedury, kt�ra zawsze byBa stosowana przez pozytywn nauk prawa78. Norma podstawowa ma przy tym charakter fikcyjny, gdy nie jest nakazem rozumu praktycznego, nie ma wic adnej okre[lonej podstawy; nie ma tak e jasno okre[lonej tre[ci pozytywnej  nakazuje jedynie postpowanie zgodnie z konstytucj i wszystkimi normami wydanymi na podstawie konstytucji. Robert Alexy nie waha si w tej sytuacji okre[li Kelsenowskiej normy podstawowej jako normy analitycznej. Twierdzi ponadto79, e norma 77 U. Bi dreiter, Why Gru d or ?, Kluwer A ade i Pu lishers: Dordre ht , s.  . 78 H. Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press: Berkeley 1967, s. 204 205. 79 Por. R. Alexy, The Argument from Injustice  A Reply to Legal Positivism, Clarendon Press: Oxford 2002. 39 podstawowa peBni trzy funkcje: dokonuje transformacji kategorialnej, ustanawia kryteria i unifikuje system prawa. Transformacja kategorialna sprowadza si do  wygenerowania powinno[ci. Norma podstawowa jest ostateczn odpowiedzi na pytanie, dlaczego reguBy prawne maj charakter normatywny. Kelsen nie wyja[nia, jak transformacja taka jest mo liwa. Twierdzi jedynie, e skoro normy prawne s idealnymi powinno[ciami, to stwierdzenie takie presuponuje norm podstawow. Norma ta stanowi te ostateczn podstaw do wyr� nienia tych fakt�w, kt�re traktowa powinni[my jako prawnie relewantne (generujce prawa i obowizki). Innymi sBowy, norma podstawowa ustala kryteria wyr� nienia fakt�w, kt�re maj znaczenie z punktu widzenia prawa. Norma podstawowa stanowi wreszcie pewn zasad, kt�ra unifikuje system prawny. |dyby[my nie postulowali jej istnienia, nie mo na by m�wi o istnieniu uporzdkowanego systemu prawnego, a co najwy ej o niepowizanych ze sob normach80. Podobn charakterystyk normy podstawowej przedstawia Bindreiter, kt�ry podkre[la, e norma ta: (1) nie jest ustanowiona (posited), a jedynie pomy[lana; (2) ma charakter hipotetyczny, a nie kategoryczny; (3) jest pozbawiona jakiejkolwiek pozytywnej tre[ci; (4) domyka hierarchi norm prawnych; oraz (5) generuje i transmituje normatywno[81. Najciekawsza z naszego punktu widzenia jest ta ostatnia wBasno[ normy podstawowej, stanowi ona bowiem Kelsenowsk odpowied na pytanie o r�dBa i charakter normatywno[ci prawa: [N]orma podstawowa pozytywnego porzdku prawnego  dynamiczna, uzasadniajca norma podstawowa  pozwala wygenerowa i transmitowa, poprzez organy prawa,  zobowizaniowy charakter  czyli normatywno[  prawa. Dziki kompetencjom przysBugujcym organom prawa (kompetencjom wynikajcym z normy podstawowej) ni sze normy systemu otrzymuj sw wi c moc82. Tak rozumiana norma podstawowa gwarantuje zatem prawnikom autonomi normatywn: obowizek prawny jest niezale ny od jakichkolwiek zewntrznych standard�w i kryteri�w normatywnych. Zarysowane powy ej autonomiczne ujcie normatywno[ci etyki i prawa nie jest pozbawione kBopotliwych konsekwencji teoretycznych. Oto one: (Problem 5) Stanowisko autonomii normatywnej jest dziwaczne w sensie argumentu z dziwaczno[ci Johna Mackie. Zwolennicy omawianego podej[cia postuluj istnienie byt�w (reali[ci etyczni) bd cech podmiotu moralnego (kanty[ci), kt�re  gdyby istniaBy  musiaByby by  caBkowicie 80 Por. tam|e. 81 Por. U. Bindreiter, Why Grundnorm?... 82 Tam|e, s. 23. 40 r� ne od wszystkiego innego we wszech[wiecie. 83 Obiektywne warto[ci czy  dobre wewntrznie stany rzeczy  podobnie jak Kantowski podmiot transcendentalny  to elementy bardzo nietypowych, kontrintuicyjnych,  dziwacznych koncepcji metafizycznych. (Problem 6) Autonomia normatywna jest stanowiskiem izolacjonistycznym. Postulat istnienia autonomicznych kryteri�w normatywnych w etyce i prawie prowadzi do uznania, e s systemy norm prawnych czy moralnych stanowi izolowane porzdki normatywne, nie tylko niezale ne, ale wrcz nie wchodzce w interakcje z innymi systemami norm. Jest to nieadekwatne opisowo i nierealizowalne praktycznie. BIOLOGICZNE PODSTAWY PRAWA (fragment ksi|ki B. Bro|ek, Normatywno[ prawa, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2012) Michael Tomasello jest psychologiem i antropologiem, a zaproponowane przez niego spojrzenie na ludzkie poznanie czerpie dane z teorii ewolucji, antropologii ewolucyjnej i psychologii rozwojowej, co stanowi pikny przykBad wykorzystania kryteri�w sp�jno[ci i konwergencji w badaniach biologicznych. Tomasello przekonuje, e kultura  kt�rej nie nale y wszak przeciwstawia naturze  odegraBa kluczow rol w filogenezie gatunku ludzkiego, i odgrywa kluczow rol w ontogenezie czBowieka. Zanim przejd do prezentacji pogld�w Tomasella, warto po[wici kilka sB�w relacji pomidzy filogenez i ontogenez. Tomasello zauwa a, e  ontogeneza jest (...), wraz ewolucj i histori, r�wnorzdnym pod wzgldem znaczenia elementem ksztaBtujcym poznanie ludzkie. Ludzie ewoluowali w ten spos�b, e ich normalna ontogeneza poznawcza musi przebiega w 83 Cyt. za: tam|e, s. 39. 41 okre[lonym rodzaju [rodowiska kulturowego. 84 Dodaje tak e:  by w peBni doceni rol proces�w kulturowo-historycznych w ksztaBtowaniu poznania czBowieka wsp�Bczesnego, musimy przyjrze si temu, co dzieje si w czasie ontogenezy. Kumulatywna ewolucja kulturowa sprawia, e ludzki rozw�j poznawczy zachodzi w [rodowisku coraz to nowszych wytwor�w i praktyk spoBecznych, kt�re w ka dym momencie reprezentuj co[, co mo na nazwa zbiorow mdro[ci caBej grupy spoBecznej."85 Nie ma zatem mowy o tym, e etapy rozwoju dziecka odpowiadaj w jaki[ spos�b etapom ewolucji gatunku ludzkiego. Wypada si jednak zgodzi z Tomasello, e ustalenia psychologii rozwojowej mog rzuci wiele [wiatBa nie tylko na natur ludzkiego poznania, umysBu, jzyka itd., ale tak e podpowiedzie, co musiaBo si wydarzy w ewolucyjnej przeszBo[ci czBowieka, by osignB sw�j wsp�Bczesny etap rozwoju. Tomasello rozpoczyna swoje rozwa ania od sformuBowania zastanawiajcej zagadki: sze[ milion�w lat, oddzielajcych istoty ludzkie od innych czBekoksztaBtnych, to z ewolucyjnego punktu widzenia bardzo kr�tki okres. Szacuje si, e wsp�lny materiaB genetyczny czBowieka wsp�Bczesnego i szympans�w wynosi okoBo 99%. Jest to podobny stopieD pokrewieDstwa, jak pomidzy innymi siostrzanymi rodzajami, na przykBad midzy lwami i tygrysami, koDmi i zebrami czy szczurami i myszami. |B�wnym problemem jest wic kwestia czasu. Nie byB on bowiem na tyle dBugi, by w drodze normalnych proces�w ewolucji biologicznej, opierajcych si na zmienno[ci genetycznej i doborze naturalnym, mogBa powsta oddzielnie ka da ze zdolno[ci, umo liwiajcych wsp�Bczesnemu czBowiekowi tworzenie i podtrzymywanie zBo onego przemysBu i technologii narzdziowych, wy szych form komunikacji i reprezentacji symbolicznej oraz zaawansowanego systemu instytucji i organizacji spoBecznych.86 Jak zauwa a Tomasello, sprawa jest jeszcze bardziej zagadkowa, je[li we mie si pod uwag, i nie istniej adne przekonujce dowody, by ludzie wykazywali typowe dla czBowieka wsp�Bczesnego zdolno[ci poznawcze wcze[niej ni 250 000 lat temu. Tomasello stawia nastpujc hipotez, kt�ra ma wyja[nia, jak mo liwe byBo rozwinicie przez gatunek ludzki tak niezwykBych zdolno[ci poznawczych w cigu zaledwie wier miliona lat: twierdzi, e w procesie ewolucji powstaBa forma poznania spoBecznego, kt�ra umo liwiBa wytworzenie si nowych sposob�w uczenia si kulturowego, a w konsekwencji procesy socjogenezy i kumulatywnej ewolucji kulturowej. Kluczowe w kontek[cie przywoBanej powy ej zagadki s wBa[nie procesy socjogenezy i ewolucji kulturowej. DziaBaj one w powizaniu z tzw. zapadk kulturow: wytwory kulturowe s w zadziwiajcy 84 M. Tomasello, Kulturowe zr�dBa ludzkiego poznawania, dz. cyt., s. 285. 85 Tam e, s. 15. 86 Tam e, s. 10. 42 spos�b trwaBe. Przekazywane s one w procesie ontogenezy w taki spos�b, e mBode osobniki naszego gatunku nie musz wszystkiego 'odkrywa na nowo'  ucz si po prostu tego, co jest naszym wsp�lnym dziedzictwem, modyfikujc najwy ej z czasem zastane twory kultury. 'Zapadka' nie pozwala si jednak cofn do poprzednich etap�w ewolucji kulturowej. Hipoteza Tomasella ma trzy wymiary: filogenetyczny, historyczny i ontogenetyczny. Z punktu widzenia filogenezy,  czBowiek wsp�Bczesny rozwinB w procesie ewolucji zdolno[ uto samiania si z czBonkami wBasnego gatunku, co doprowadziBo do tego, e ludzie rozumiej innych jako istoty podobne im samym: intencjonalne i obdarzone umysBem. W skali czasu historycznego (w odr� nieniu od ewolucyjnego)  to przystosowanie umo liwiBo nowe formy uczenia si kulturowego i socjogenez, kt�ra z kolei doprowadziBa do powstania wytwor�w kulturowych i tradycji behawioralnych. Wreszcie, z perspektywy ontogenetycznej hipoteza gBosi, i  dzieci wzrastaj w[r�d owych wytwor�w i tradycji ksztaBtowanych w procesie historycznym, co umo liwia im korzystanie z wiedzy i umiejtno[ci zgromadzonych przez grup, do kt�rej nale ; rozwijanie i u ywanie reprezentacji poznawczych opartych na zmiennej perspektywie, majcych form symboli jzykowych (...); internalizowanie pewnych typ�w interakcji dyskursywnych i rozwijanie zdolno[ci metapoznania, re-deskrypcji reprezentacji i my[lenia dialogowego. 87 Niekt�re z u ytych powy ej poj zostan wyja[nione w dalszej cz[ci rozwa aD. W tym miejscu chciaBbym podkre[li, e dla Tomasella kluczowe znaczenie  warunkujce pojawienie si kumulatywnej ewolucji kulturowej, kt�ra przebiega w czasie historycznym a nie ewolucyjnym  ma pojawienie si owej zdolno[ci ludzi do uto samiania si z przedstawicielami wBasnego gatunku. Tomasello po wielokro podkre[la wag tej zdolno[ci: ChciaBbym tu broni twierdzenia, e w przypadku zdolno[ci poznawczych dziedzictwo biologiczne czBowieka jest bardzo podobne do wyposa enia innych naczelnych. Jedyn istotn r� nic jest to, i ludzie gBbiej uto samiaj si z czBonkami swojego gatunku ni inne naczelne.88 Trzeba zapyta, na czym polega owo szczeg�lne przystosowanie gatunku ludzkiego. Tomasello m�wi w tym kontek[cie o rozumieniu innych przedstawicieli gatunku jako istot intencjonalnych. Jego argumentacja za t tez jest dosy rozbudowana. Po pierwsze, Tomasello dokonuje por�wnania zdolno[ci poznawczych ludzi i maBp nale cych do rzdu naczelnych, opierajc si przy tym, w wielu wypadkach, na swoich wBasnych badaniach. Badania te pokazuj, i u maBp 87 Tam e, s. 18-19. 88 Tam e, s. 22-23. 43 (naczelnych) wystpuj inne typy transmisji kulturowej ni u ludzi. W przypadku maBp mo emy m�wi o emulacji oraz o rytualizacji ontogenetycznej. Charakterystyczn cech emulacji jako sposobu uczenia si jest to, e osobnik uczcy si nie koncentruje si na zachowaniu czy strategii drugiego osobnika, a jedynie na zmianach w [rodowisku, kt�re zachowanie to powoduje. Na przykBad, Tomasello przywoBuje badania, kt�re przeprowadziB wraz z Nagellem i Olguinem. W eksperymentach tych pokazywano dw�m grupom szympans�w i dw�m grupom dwuletnich dzieci dwa sposoby sigania po przedmioty za pomoc grabek, przy czym jeden ze sposob�w byB mniej skuteczny ni drugi. OkazaBo si, e szympansy z obu grup nie powtarzaBy dokBadnie zachowania instruktor�w, korzystajc z grabek na wiele r� nych sposob�w. Tomasello interpretuje to jako dow�d na emulacyjny przekaz kulturowy u szympans�w  nie ma bowiem dla nich znaczenia spos�b wykorzystania narzdzia, ale pewna zmiana w [rodowisku: signicie po przedmiot. Tymczasem dzieci uczestniczce w tym samym do[wiadczeniu powtarzaBy czynno[ci instruktor�w, i to tak, e grupa, kt�rej pokazywano mniej skuteczny spos�b posBu enia si grabkami, t wBa[nie czynno[ staraBa si na[ladowa. Tomasello uwa a, i wskazuje to, e dzieci - w przeciwieDstwie do szympans�w - nie ucz si przez emulacj, tylko przez na[ladownictwo. Zauwa a tak e, e uczenie si przez emulacj mo e w wielu przypadkach okaza si bardziej skuteczne ni zwykBe na[ladownictwo. Na[ladowanie ma jednak znaczco wikszy potencjaB spoBeczny: uwaga skierowana jest w nim nie tylko na zmiany w [rodowisku zewntrznym, ale tak e na zachowanie innych. Innym sposobem transmisji kulturowej u szympans�w, kt�ry odr� ni nale y od na[ladownictwa, jest rytualizacja ontogenetyczna. W procesie tym dochodzi do wytworzenia pewnego sygnaBu komunikacyjnego pomidzy dwoma osobnikami. Dobrym przykBadem mo e tu by dotknicie ramienia szympansicy przez maBego szympansa, kt�re wskazuje, e dziecko jest gBodne. SygnaB taki wytwarza si mo e na r� ne sposoby. Istotne jest jednak to, e: (a) nie ma on charakteru na[ladowczego; oraz (b) jest czym[ w rodzaju 'prywatnego' znaku dw�ch osobnik�w i co do zasady nie jest przekazywany innym przedstawicielom gatunku. Wreszcie, Tomasello przywoBuje badania Boescha, kt�re wskazuj, i u szympans�w - inaczej ni u ludzi - nie wystpuje nauczanie, czyli proces polegajcy na tym, e osobniki, kt�re co[ wiedz lub umiej, przekazuj t wiedz i umiejtno[ci innym osobnikom (na drodze instrukta u). Tomasello twierdzi, i te wyra ne r� nice pomidzy maBpami z rzdu naczelnych i lud mi, tj. e maBpy ucz si przez emulacj i w drodze rytualizacji ontogenetycznej, za[ ludzie poprzez na[ladownictwo i nauczanie, maj kluczowe znaczenie dla 44 zrozumienia zjawiska transmisji kulturowej u ludzi, a w konsekwencji dla zrozumienia 'przepa[ci' ewolucyjnej pomidzy czBowiekiem a innymi zwierztami. W celu wyja[nienia, skd ta r� nica si bierze, Tomasello proponuje przyjrze si bli ej ontogenezie czBowieka. W hipotezie Tomasello noworodki do 9 miesica ycia nie r� ni si znaczco, gdy idzie o zdolno[ci percepcyjne, od innych naczelnych.89 Potrafi co prawda rozumie innych jako istoty o ywione, nie jest to jednak cecha typowo ludzka. Dopiero w wieku 9 miesicy nastpuje co[, czego Tomasello nie waha si okre[li mianem rewolucji: dziewiciomiesiczne dzieci postrzegaj innych jako istoty intencjonalne. Uzasadniajc t tez Tomasello przywoBuje caBy szereg badaD, kt�re jednoznacznie wskazuj, e dziewiciomiesiczne i starsze dzieci wykonuj pewne zadania (oparte gB�wnie na na[ladownictwie) w taki spos�b, e przyj mo na, i rozumiej intencj instruktora. Na przykBad w badaniach Tomasello, Carpentera i Akhtar, polegajcych na prezentowaniu dzieciom w wieku od czternastu do osiemnastu miesicy czynno[ci intencjonalnych i nieintencjonalnych, okazaBo si, e  dzieci na[ladowaBy dwukrotnie wicej intencjonalnych czynno[ci dorosBych ni czynno[ci przypadkowych, bez wzgldu na kolejno[, w jakiej je widziaBy. Wskazuje to, e odr� niaBy one dwa typy czynno[ci oraz e byBy w stanie powt�rzy to, co dorosBy miaB zamiar zrobi, a nie tylko jego zewntrzne zachowanie. 90 Hipoteza, zgodnie z kt�r ludzie  w przeciwieDstwie do innych zwierzt  rozumiej przedstawicieli swojego gatunku jako istoty intencjonalne, tzn. takie, kt�rych dziaBania zmierzaj do pewnego zaBo onego celu, tBumaczy, dlaczego w ontogenezie czBowieka tak kluczow rol odgrywaj na[ladownictwo oraz nauczanie. Na[ladownictwo i nauczanie s sensownymi strategiami tylko wtedy, gdy mo na zrozumie cel przy[wiecajcy nauczycielowi. Kolejny etap w rozwoju osobniczym dziecko osiga w wieku czterech lat, kiedy zaczyna rozumie innych jako istoty obdarzone umysBem. UmysBowo[ w tym kontek[cie dotyczy  pragnieD, plan�w i przekonaD, kt�re w og�le mog nie by manifestowane w zachowaniach. 91 M�wic inaczej, dziecko w wieku czterech lat nie tylko rozumie, e zachowania innych ludzi skierowane mog by na pewien cel, ale tak e i to, e ludzie ci posiadaj wBasne przekonania, plany, strategie itd. Kluczowe eksperymenty, majce uzasadnia t hipotez, obejmuj tzw. test faBszywego przekonania, w kt�rym osoba badana potrafi przewidzie czyje[ zachowanie na podstawie wiedzy o jego przekonaniu, nawet je[li nie 89 Tam e, s. 240. 90 Tam e, s. 115. 91 Tam e, s. 239. 45 prowadzi ono do skutecznego dziaBania, poniewa jest faBszywe.92 Tomasello przywoBuje ciekawe badania, z kt�rych wynika m.in., e (a) dzieci w wieku 5 lat i starsze radz sobie znakomicie z tym zadaniem; (b) maBpy nie posBugujce si jzykiem nie potrafiBy rozwiza niewerbalnej wersji testu; oraz (c) gBuche dzieci, kt�re maj sByszcych rodzic�w, radz sobie z zadaniem du o gorzej, ni dzieci gBuche majce gBuchych rodzic�w. W interpretacji Tomasello, rozwizanie testu faBszywego przekonania jest mo liwe w�wczas, gdy dziecko posiada 'teori umysBu', tzn. potrafi rozpozna innych ludzi jako istoty obdarzone umysBem. Do tego konieczne jest rozwinicie pewnych zdolno[ci dyskursywnych. To tBumaczy, dlaczego gBuche dzieci majce sByszcych rodzic�w, kt�re we wczesnym dzieciDstwie stosunkowo rzadko anga uj si w dyskusje bd s ich [wiadkami, wypadaj du o gorzej w te[cie faBszywego przekonania ni gBuche dzieci gBuchych rodzic�w, kt�re anga uj si w dyskusje prowadzone w jzyku migowym i s ich [wiadkami. Z przedstawionego trzyetapowego schematu rozwoju dziecka wynika, e kluczowa dla wytworzenia si zdolno[ci pozwalajcych na transmisj kulturow i zadziaBanie 'zapadki' jest 'rewolucja dziewiciu miesicy'. Przyjrzyjmy si zatem bli ej, w jaki spos�b Tomasello opisuje ten proces. W tym kontek[cie podkre[lenia warte s: sceny wsp�lnej uwagi, postrzeganie intencji innych, rozumienie intencji komunikacyjnych oraz odwr�cenie r�l. Zdaniem Tomasello, bardzo maBe dzieci, podobnie jak maBpy nale ce do rzdu naczelnych, wykonuj gesty, kt�re scharakteryzowa mo na jako: (a) dwustronne, w tym znaczeniu, e nie jest w nie anga owany aden obiekt zewntrzny; (b) nakazowe, to znaczy dotycz tego, czego dziecko chce; (c) zrytualizowane, a nie na[ladowane, a wic s sygnaBami (procedurami sBu cymi do uzyskania jakiego[ efektu), a nie symbolami (konwencjami sBu cymi dzieleniu si do[wiadczeniem).93 Dopiero w wieku okoBo dziewiciu  dwunastu miesicy dziecko zaczyna anga owa si w innego typu zachowania. Tomasello nazywa je scenami wsp�lnej uwagi i przypisuje im dwie charakterystyczne cechy. Po pierwsze, sceny takie s 'tr�jelementowe', stanowi one bowiem relacj pomidzy dzieckiem, dorosBym oraz przedmiotem wsp�lnego zainteresowania. Po drugie, przedmiotem zainteresowania nie jest wszystko, co znajduje si w polu percepcji dziecka, a jedynie niekt�re spo[r�d widzianych obiekt�w. Tomasello uwa a, i sceny wsp�lnej uwagi s niezwykle wa ne dla rozwijania si istotnej 92 Tam e, s. 235. 93 Tam e, s. 120. 46 umiejtno[ci: postrzegania intencji innych, a w szczeg�lno[ci intencji komunikacyjnych. W procesie rozwoju osobowego kluczow rol odgrywa moment, w kt�rym nastpuje 'zamiana r�l'. Dzieje si to w sytuacjach, w kt�rych dziecko potrafi spojrze na zdarzenie z perspektywy dorosBego. W ten spos�b nabiera ono dystansu do siebie, potrafi spojrze na siebie, swoje cele i pragnienia 'z zewntrz'. Rozwinicie tych zdolno[ci umo liwia  ale tak e, na drodze swoistego sprz enia zwrotnego, jest wzmacniane  przez uczenie si przez dziecko jzyka. Tomasello po[wica wiele uwagi temu procesowi. Wyra nie zwraca on uwag na to, e musz zosta speBnione pewne wcze[niejsze warunki (zrozumienie innych jako istot intencjonalnych), by dziecko mogBo opanowa jzyk. Innymi sBowy, zdaniem Tomasello to nie jzyk jest prerekwizytem rozwinicia si zdolno[ci transmisji kulturowej, cho uBatwia on j i przyspiesza w znacznym stopniu. Tomasello pisze: Wa ne jest, by zrozumie, e jzyk nie tworzy ex nihilo zdolno[ci do kategoryzowania, przyjmowania perspektyw, tworzenia analogii i metafor. ByBoby to niemo liwe, poniewa jzyk polega wBa[nie na tych zdolno[ciach, kt�re obecne s w formie podstawowej zar�wno u innych naczelnych, jak i u niemowlt w okresie przedjzykowym. Tym, co nas wyr� nia, jest raczej to, e ludzie, wsp�Bpracujc ze sob w historycznej skali czasu, stworzyli niewiarygodny zbi�r konstrukcji i perspektyw kategorialnych dla wszelkiego rodzaju obiekt�w, zdarzeD i relacji, a nastpnie zawarli je w systemach komunikacji symbolicznej.94 W opinii Tomasello, dziecko nabywa kompetencji jzykowych, opanowujc najpierw tzw. holofrazy, pojedyncze sBowa, kt�re wyra aj zwykle oznajmienie bd nakaz ( Mama ,  moje itd.). W nastpnym etapie dziecko posBuguje si tzw. wyspami czasownikowymi, tj. konstruowane przez nie wyra enia opieraj si na kilku podstawowych konstrukcjach czasownikowych, z kt�rymi skojarzy mo na okre[lone rodzaje rzeczownik�w, przymiotnik�w itd. Wreszcie nastpuje etap abstrakcji i generalizacji, w kt�rym dziecko rekonstruuje najog�lniejsz struktur jzyka, co pozwala mu na spontaniczn 'tw�rczo[' jzykow. W analizowanych kontek[cie podkre[li nale y dwie kwestie, na kt�re Tomasello kBadzie szczeg�lny nacisk. Po pierwsze, zauwa a, e  dzieci potrafi przyjmowa perspektyw innych os�b i bez pomocy jzyka. 95 Rozumienie innych jako istot obdarzonych intencjonalno[ci nie zale y wic od nabycia kompetencji jzykowej; jest raczej warunkiem opanowania jzyka. Po drugie, dzieci prawie nigdy nie sBysz pojedynczych sB�w, pozbawionych kontekstu jzykowego szerszej wypowiedzi, i wobec tego powinni[my my[le o uczeniu si sB�w raczej jako o 94 Tam e, s. 226-227. 95 Tam e, s. 222. 47 abstrahowaniu i izolowani najprostszych konstrukcji jzykowych.96 Ta ostatnia uwaga ma istotne znaczenie dla dyskusji, kt�r referowaBem w rozdziale poprzednim. Wskazuje ona, i - przynajmniej w kontek[cie psychologii rozwojowej - zdania i teorie s, jak chciaB Popper, wa niejsze od pojedynczych sB�w. Znaczenie sB�w jest rekonstruowane z bardziej rozbudowanych caBo[ci na drodze abstrahowania i izolowania. SBowa s wic czym[ wt�rnym wobec zdaD. Nabycie kompetencji jzykowej zwiksza skuteczno[ transmisji kulturowej. Pozwala tak e na: (a) dzielenie sceny odniesienia na zdarzenia (stany rzeczy) i uczestnik�w; (b) przyjmowanie perspektyw wobec scen odniesienia; (c) kategoryzacj scen odniesienia. W konsekwencji, (...) symbole jzykowe umo liwiaj intersubiektywne konstruowanie [wiata na miliony sposob�w, kt�re zostaBy zebrane przez dan kultur w czasie historycznym. Proces nabywania umiejtno[ci skonwencjonalizowanego u ycia owych wytwor�w symbolicznych, a wic internalizacji owych sposob�w konstruowania [wiata, radykalnie zmienia natur poznawczych reprezentacji czBowieka."97 Mo na zatem powt�rzy, i zdaniem Tomasello jzyk ma niezwykle istotne znaczenie dla wytworzenia si kultury i ewolucji kulturowej. Podkre[la on jednak, e sama mo|liwo[ powstania jzyka zale na jest od bardziej pierwotnego przystosowania gatunku ludzkiego: jego umiejtno[ci rozumienia innych jako podmiot�w obdarzonych intencjami. Zdolno[ ta otwiera drzwi do rozwinicia si jzyka, kultury itd. Tomasello stawia nawet bardziej odwa ne hipotezy. Uwa a, i zdolno[ rozumienia intencjonalno[ci innych pozwoliBa ludziom na wytworzenie kategorii zwizku przyczynowo-skutkowego, a co za tym idzie stworzenie wsp�Bczesnej nauki. Pisze: |atunek ludzki wykorzystaB bezpo[rednio specyficzne dla naczelnych przystosowanie do rozumienia relacji zachodzcych midzy obiektami zewntrznymi, dodajc jedynie niewielki, ale wa ny element: ujcie owych relacji w terminach siB po[redniczcych, takich jak przyczyny i intencje. (...) Hipoteza tu wysuwana gBosi, e podobnie jak rozumienie kategorii relacyjnych przez naczelne powstaBo najpierw w dziedzinie poznania spoBecznego, w celu rozumienia relacji spoBecznych zachodzcych midzy 'osobnikami trzecimi', ludzkie poznanie przyczynowe tak e rozwinBo si najpierw w dziedzinie spoBecznej, gdzie sBu yBo rozumieniu innych jako intencjonalnych sprawc�w zdarzeD.98 Hipoteza ta znajduje pewne uzasadnienie w sposobie, w jaki ludzie pocztkowo pojmowali zjawiska przyrodnicze, przypisujc ich wystpienie woli bog�w, bd innych istot obdarzonych intencjonalno[ci. Ten intencjonalny rys praw rzdzcych przyrod odnale  mo na tak e w pojciu logosu, o kt�rym pisaBem 96 Tam e, s. 182. 97 Tam e, s. 130. 98 Tam e, s. 37. 48 w Rozdziale 1. Po[r�d r� nych atrybut�w przypisywanych logosowi we wsp�Bczesnych interpretacjach, ma on  posiada mdro[ czy te jak[ form inteligencji lub My[li, kt�ra steruje [wiatem. 99 Cho jest to stwierdzenie wymagajce lepszego uzasadnienia, mo na przyj, i hipoteza Tomasello jest sp�jna z pewnymi ciekawymi faktami z historii filozofii. Najlepszym podsumowaniem koncepcji Tomasello s jego wBasne sBowa: {undamentaln zdolno[ci spoBeczno-poznawcz, na kt�rej opiera si kultura ludzka, jest zdolno[ i tendencja indywidualnych istot ludzkich do uto samiania si z innymi istotami ludzkimi. Zdolno[ ta jest cz[ci dziedzictwa biologicznego wBa[ciwego jedynie gatunkowi Homo sapiens. Mo e ona by cz[ci dziecicych zdolno[ci poznawczych w momencie, gdy si rodz lub prawdopodobnie kilka miesicy p� niej. Nie wiadomo, jakie rodzaje do[wiadczeD, je eli jakiekolwiek, odgrywaj rol w rozwoju tej zdolno[ci. (...) Ta wyjtkowa zdolno[ (...) musi wsp�BdziaBa z wBasn, rozwijajc si intencjonalno[ci dziecka, co objawia si w odr� nianiu cel�w od [rodk�w behawioralnych we wBasnych spostrze eniowo-ruchowych dziaBaniach w [rodowisku. Dziki obecno[ci mechanizmu uto samiania si z innymi, do[wiadczenie wBasnej intencjonalno[ci w ten nowy spos�b prowadzi dziewiciomiesiczne niemowlta do rozumienia, e inni ludzie s intencjonalnymi sprawcami 'jak ja'. To za[ otwiera dzieciom mo liwo[ zaanga owania w uczenie si kulturowe poprzez innych ludzi.100 99 K. Narecki, Logos we wczesnej my[li greckiej, dz. cyt., s. 92-93. 100 M. Tomasello, Kulturowe zr�dBa ludzkiego poznawania, dz. cyt., s. 124-125. 49

Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
TEST 2013 2014 Wojewodzki Konkurs Fizyczny etap rejonowy
Analizowanie wybranych zagadnień prawa materialnego
TEST 2013 2014 Wojewodzki Konkurs Fizyczny etap wojewódzki
2013 2014 Kalendarz szkolny Słowacja
Temat 4 Psychologia pracy i zarządzania Wykłady 2013 2014 Jacek Sobek
NORMALIZACJA I ZARZĄDZANIE JAKOŚCIĄ W LOGISTYCE projekt 2013 2014
2013 2014 klucz
ZRÓZNICOWANIE SPOŁECZNE 2013 2014 15 GODZIN
1 termin, czerwiec 2013 2014

więcej podobnych podstron