��TEORIA PRAWA
Rok akademicki 2013/2014
Uwaga! Poni|sze materiaBy nie zastpuj wykBadu (slajdy z wykBadu znalez mo|na
na stronie https://jagiellonian.academia.edu/BartoszBrozek). W szczeg�lno[ci, nie
obejmuj one nastpujcych zagadnieD:
(1) Sp�r Harta z Dworkinem.
(2) Filozofia prawa R. Dworkina.
(3) Prawo natury i zwrot aretyczny w prawoznawstwie.
(4) Filozofia moralno[ci i prawa I. Kanta.
(5) Filozofia prawa Gustava Radbrucha
(6) Postmodernistyczne szkoBy w filozofii prawa.
(7) ZaBo|enia ekonomicznej analizy prawa.
(8) Psychologiczne eksperymenty nad rozumowaniem moralnym i prawnym.
POZYTYWIZM PRAWNICZY
Fragmenty z ksi|ki B. Bro|ek, Normatywno[ prawa, Wolters Kluwer Polska 2012.
1. Mity pozytywistyczne
Najpierw wymieni nale y mity, kt�re dotycz w r�wnej mierze pozytywizmu
prawnego, jak i pozytywizmu og�lnofilozoficznego. Po pierwsze, pozytywi[ci wierz w
istnienie fundamentu, na kt�rym opiera ma si my[lenie prawnika. Podstaw t ma
by ustawa. Podobnie my[leli pozytywi[ci w filozofii og�lnej, uznajc zdania
protokolarne (bezpo[rednie do[wiadczenie, itp.) za podstaw wiedzy. Napisano wiele
tom�w wykazujcych mityczny charakter pozytywistycznego fundamentu nie istniej
czyste obserwacje, nie mo na uciec od tego, e teoria i do[wiadczenie przeplataj si
w najprostszym nawet postrze eniu. Podobn uwag mutatis mutandis odnie[
mo na do pozytywizmu prawnego. Ustawa czy inny akt prawny jest jedynie tekstem,
kt�ry trzeba zinterpretowa i zastosowa. Co wicej, proces interpretacji i stosowania
prawa zale ny jest od wielu czynnik�w: samego przypadku interpretacyjnego i jego
1
kontekstu, tradycji i przyzwyczajeD osoby dokonujcej interpretacji itd. Z tej
perspektywy hermeneutyczna krytyka zaBo eD pozytywizmu jest trafna: idea, zgodnie
z kt�r niezale ny fundament prawa istnieje przed interpretacj ma w znacznej mierze
charakter mityczny.
Drugim mitem pozytywizmu prawnego jest mit metody. Dla pozytywist�w sdzia
ma by 'ustami ustawy'; jego rozumowania przebiega powinny wedle sprawnego
logicznie schematu rozumowaD: sylogizmu prawnego. I w tym przypadku nasuwaj
si, niedoskonaBe mo e, analogie z pozytywizmem og�lnofilozoficznym. Dobrze znane
s wysiBki czBonk�w KoBa WiedeDskiego, kt�rzy na r� ne sposoby pr�bowali wykaza,
i dziki logice indukcji budowa mo na w oparciu o zdania protokolarne teorie
naukowe. Szybko okazaBo si, e rozumowania indukcyjne w nauce s
niekonkluzywne. Nie oznacza to wcale, e logika nie odgrywa adnej roli w konstrukcji
teorii naukowych (przynajmniej w normatywnym modelu uprawiania nauki).
Przekonywali o tym i Popper, i Lakatos. Wraz z rozwojem filozofii nauki okazywaBo si,
i neopozytywistyczna wizja roli logiki w odkryciu naukowym jest nad wyraz
uproszczona. Najpierw Popper wykazaB, e indukcjonistyczn logik weryfikacjonizmu
zastpi nale y falsyfikacj, opart na dedukcyjnym schemacie modus tollens.
Lakatos, budujc koncepcj naukowych program�w badawczych, zasugerowaB
jeszcze bardziej zBo ony obraz rozwoju nauki: falsyfikacja jest sposobem odrzucenia
teorii naukowej, ale nie dochodzi do tego ani tak czsto, ani tak Batwo jak sugerowaB
Popper.1
Bardzo podobnie spojrze mo na na twierdzenie pozytywist�w prawniczych,
kt�re uznaje sylogizm prawniczy za wyBczny schemat rozumowania w prawie. Rozw�j
koncepcji filozoficznoprawnych pokazaB, e teza ta jest faBszywa. Jest jednak wielu
zwolennik�w pogldu, e sylogizm stanowi istotny skBadnik normatywnego modelu
rozumowaD prawniczych.2 Rzecz w tym, e sylogizm jest tylko elementem bardziej
zBo onego obrazu, kt�ry sugeruj, np., zwolennicy teorii argumentacji lub stosowania
logik podwa alnych (defeasible logics). Mo na zatem powiedzie, e pozytywistyczny
mit metody sprowadza si do grubego uproszczenia; symplifikacja ta dyskredytuje
jednak obraz prawa proponowany przez pozytywizm.
Trzeci i najwa niejszy mit, kt�ry pozytywizm prawniczy dzieli z
pozytywizmem og�lnofilozoficznym, to mit neutralno[ci metafizycznej. Jak sBusznie
zauwa a M. Zirk-Sadowski:
Pozytywizm prawniczy ujmowany jako doktryna prawnicza niemal programowo jest
antymetafizyczny. |B�wnym zarzutem, kt�ry stawia koncepcjom prawa natury, jest wBa[nie opieranie
si przez nie na zaBo eniach filozoficznych, kt�re zagra aj legalizmowi prawa pozytywnego i
r�wno[ci wobec prawa.3
1 Por. np. W. Sady, Sp�r o racjonalno[ naukow od Poincarego do Laudana, {unna: WrocBaw 2000.
2 Por. B. Bro ek, Rationality and Discourse, dz. cyt., J. Stelmach, B. Bro ek, Metody prawnicze, dz.
cyt., rozdziaB 2.
3 M. Zirk-Sadowski, Pozytywizm prawniczy a filozoficzna opozycja podmiotu i przedmiotu poznania ,
w: J. Stelmach (red.), Studia z filozofii prawa 1, Wydawnictwo UJ: Krak�w 2001, s. 84.
2
Analogiczne stanowisko zajmowaB skrajny pozytywizm og�lnofilozoficzny.
Neopozytywi[ci KoBa WiedeDskiego uznawali, e wszelkie zdania, kt�re ani nie s
zdaniami logiki bd matematyki, ani nie wyra aj fakt�w np. zdania metafizyki - s
pozbawione sensu. W Wissenschaftliche Weltauffasung. Der Wiener Kreis mo na
przeczyta:
Metafizyk i teolog sdz, nie rozumiejc samych siebie, e co[ wypowiadaj swoimi zdaniami, e
przedstawiaj przy ich pomocy jaki[ stan rzeczy. Analiza pokazuje jednak, e zdania te o niczym nie
orzekaj, lecz s wyrazem jakiego[ uczucia. Wyra anie uczu jest yciowo wa ne. Jednak
adekwatnym [rodkiem do tego jest sztuka, na przykBad liryka bd muzyka.4
Antymetafizyczny atak neopozytywist�w skoDczyB si, jak wiadomo, caBkowit pora k
(& ).
I zn�w, podobnie jak w przypadku pozytywizmu og�lnofilozoficznego, opisywany mit
ukryty jest pod deklaracjami pozytywist�w prawnych. Zobowizania ontologiczne
pozytywizmu prawnego s rozmaite. O zobowizaniach takich m�wi mo na nawet na
najog�lniejszym poziomie. PrzywoBajmy raz jeszcze analiz M. Zirk-Sadowskiego:
Sam pozytywizm wprowadza jednak do prawoznawstwa koncepcj epistemologiczn [poprawniej
byBoby powiedzie: ontologiczn, BB], kt�ra wyra nie opiera si na kartezjaDskim modelu
epistemologicznym [lepiej: ontologicznym, BB]. OpieraB si on na przeciwstawieniu podmiotu
zewntrznemu porzdkowi przedmiot�w. Podmiot stawaB w relacji poznawczej do przedmiotu. Jzyk
jako [rodek poznawczy ograniczony byB tylko do swej funkcji denotacyjnej, jego zadanie ograniczaBo
si do uzewntrznienia przedstawieD zawartych w [wiadomo[ci poznajcego podmiotu.5
Zauwa my, e pozytywistyczny mit neutralno[ci metafizycznej jest bardzo gro ny:
sprawia wra|enie neutralno[ci, cho w rzeczywisto[ci koncepcje pozytywistyczne nie
s neutralne metafizycznie. W klimacie wytworzonym zreszt przez pozytywizm w
kt�rym 'metafizyczny' znaczy 'zabroniony', 'pusty' czy te 'pozbawiony sensu', taka
neutralno[ wydaje si bardzo atrakcyjna. Ponadto, wobec faktu, e pozytywi[ci nie
s [wiadomi swych zaBo eD metafizycznych, zaBo enia te mog Batwo okaza si
niesp�jne, nie[wiadomo[ ta uniemo liwia bowiem ich konstruktywn krytyk i
dyskusj.
Wszystko to zwizane jest z innym, tym razem ju wyBcznie prawniczym,
mitem: neutralno[ci aksjologicznej. Wyra a si on nie tylko w tezie o rozdziale prawa
i moralno[ci, ale i w programowym odciciu si od jakichkolwiek rozwa aD
aksjologicznych. Pozytywi[ci przyznaj oczywi[cie, e prawo sBu y ochronie i realizacji
pewnych warto[ci; uwa aj jednak, e to nie ich zadaniem jest ustalanie, o jakie
warto[ci ma chodzi. Wida to wyra nie w takich konstrukcjach teoretycznych, jak np.
koncepcja racjonalnego prawodawcy. Zbi�r metod oferowanych przez pozytywist�w
nie wyznacza cel�w, kt�re zrealizowa ma tworzone prawo. Pozytywizm podpowiada
jednak ustawodawcy, w jaki spos�b dane skdind cele osiga za pomoc [rodk�w
prawnych. Innymi sBowy, pozytywizm przyjmuje pewn koncepcj racjonalno[ci
4 Cyt. za S. WszoBek, Nieusuwalno[ metafizyki, Biblos: Tarn�w 1998, s. 123.
5 M. Zirk-Sadowski, Pozytywizm prawniczy a filozoficzna opozycja podmiotu i przedmiotu poznania ,
dz. cyt., s. 84.
3
racjonalno[ instrumentaln. Wyb�r ten ma wyra ny rys moralny: decyzja, by dziaBa
racjonalnie, jest przejawem tego, co MichaB Heller nazywa moralno[ci my[lenia.6
Pozytywizm prawniczy nie jest zatem ani neutralny metafizycznie, ani
aksjologicznie. Nie mo e to dziwi: stworzenie teorii prawa, kt�re cechowaByby si tak
neutralno[ci, jest po prostu niemo|liwe. Problem w tym, e pozytywi[ci swego
zaanga owania nie widz lub nie chc widzie. Je[li doda do tego, e pozytywizm
prawniczy jest nieadekwatny opisowo, o czym [wiadcz rozpaczliwe nieraz pr�by
'przykrojenia rzeczywisto[ci' do pozytywistycznej siatki pojciowej,7 jakakolwiek
dyskusja z pozytywistami staje si bezprzedmiotowa.
2. Pozytywizm Hansa Kelsena
Idee fix Kelsena oddaje najlepiej tytuB jego gB�wnego dzieBa: zadaniem ma by
stworzenie czystej teorii prawa. Cel ten zakBada, po pierwsze, i mo e istnie
autonomiczna, specyficznie prawnicza metoda oraz, po drugie, i metoda taka jest
po|dana. Takiej czystej metodzie ma odpowiada przedmiot jej zainteresowania:
prawo, rozumiane jako przedmiot naukowego poznania, niezale ny od innych dziedzin
nauki:
Czysto[ teorii lub co jest tym samym niezale no[ prawa jako przedmiotu naukowego poznania,
oto co pr�buj osign, szczeg�lnie w dw�ch aspektach. Czysto[ teorii ma j zabezpieczy przed
twierdzeniami formuBowanymi z tzw. 'socjologicznego' punktu widzenia, kt�ry zakBada kauzalne,
naukowe wyja[nienia, uznajc prawo za cz[ rzeczywisto[ci fizycznej. [Czysta teoria] ma by te
autonomiczna wobec teorii prawnonaturalnych, kt�re ignorujc ostateczn podstaw prawa
spoczywajc wyBcznie w prawie pozytywnym wyprowadza teori prawa poza zakres
pozytywnych norm w dziedzin postulat�w etyczno-politycznych.8
Uniezale nieniu prawa jako przedmiotu naukowego poznania sBu y ma uznanie go
za system idealnie obowizujcych norm, tzn. norm skBadajcych si na sfer czystej
powinno[ci (Sollen). Kelsen po[wica du o uwagi rekonstrukcji tego systemu.
Odrzuca ide, jakoby miaB to by tzw. system statyczny (system norm powizanych
tre[ciowo), z tego wzgldu, i norm najwy sz w takim systemie musiaBby by nakaz
rozumu praktycznego (w sensie kantowskim), a to prowadzi prost drog do jakiej[
wersji teorii prawnonaturalnej. Innymi sBowy, w systemie statycznym ostateczna
legitymacja prawa le y w etyce.
Jedynym rozwizaniem pozostaje w tej sytuacji idea systemu dynamicznego,
tzn. systemu, w kt�rym normy prawne powizane s kompetencyjnie: norma wy sza
zawiera kompetencj do ustanowienia normy ni szej. I w tym przypadku jednak
postawi trzeba pytanie o norm najwy sz w systemie, zwan przez Kelsena norm
podstawow (Grundnorm). Jest to jeden z najbardziej kontrowersyjnych aspekt�w
czystej teorii prawa. Zrozumienia, czym jest norma podstawowa, nie uBatwia fakt, i
6 Por. M. Heller, Moralno[ my[lenia, Biblos: Tarn�w 1993.
7 Por. B. Bro ek, Rationality and Discourse, dz. cyt., rozdziaB 6.
8 H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatslehre, JBC Mohr: T�bingen 1911, s. 3-4.
4
Kelsen okre[la j, midzy innymi, mianem normy presuponowanej, presupozycji,
normy zawartej w zaBo eniu, hipotezy prawniczej, ostatecznej hipotezy pozytywizmu,
ostatecznej podstawy obowizywania systemu prawa, normy pomy[lanej jako
przedzaBo enie, zwykBej fikcji, prawniczo-logicznej konstytucji, konstytucji w sensie
transcendentalno-logicznym, pojcia transcendentalno-logicznego i r�wnocze[nie
prawniczego, transcendentalno-logicznego warunku interpretacji w nauce prawa.9
W okre[leniach tych uderzaj dwie rzeczy: dla Kelsena norma podstawowa jest,
po pierwsze, pewnym zaBo|eniem czy te presupozycj i, po drugie, ma charakter
fikcyjny (jest sfingowana). Norm podstawow trzeba zaBo y, gdy inaczej trudno
byBoby zrozumie, co gBosz prawnicy, m�wic, i normy systemu prawa obowizuj.
Norma ta zatem:
jedynie wydobywa na powierzchni to, co czyni wszyscy teoretycy prawa, co
najmniej nie[wiadomie, kiedy uznaj [fakty prawne] nie za przyczynowo
zdeterminowane, ale interpretuj ich subiektywne znaczenie jako obiektywnie
obowizujce normy, tj. jako normatywny porzdek prawny, nie uzale niajc przy
tym obowizywania tego systemu od wy szej, meta-prawnej normy, czyli normy
ustanowionej przez autorytet przewy szajcy autorytet prawny. (& ) Teoria normy
podstawowej jest po prostu wynikiem analizy procedury, kt�ra zawsze byBa
stosowana przez pozytywn nauk prawa.10
Norma podstawowa ma przy tym charakter fikcyjny, gdy nie jest nakazem rozumu
praktycznego, nie ma wic adnej okre[lonej podstawy; nie ma tak e jasno okre[lonej
tre[ci pozytywnej nakazuje jedynie postpowanie zgodnie z konstytucj i wszystkimi
normami wydanymi na podstawie konstytucji.
Kelsen formuBuje jednak, niezale nie od koncepcji normy podstawowej, tez, i
normy prawne s wyrazem czystej powinno[ci (Sollen), kt�r oddziela nale y od sfery
bytu (Sein). Stanley Paulson zauwa a, e takie uwagi Kelsena interpretowa mo na
na dwa sposoby. Kelsenowska powinno[ mo e by bowiem modalno[ci de dicto,
bd modalno[ci de re. W pierwszym przypadku wypowiedzi o powinno[ciach s
jedynie pewnym sposobem m�wienia; s w jakim[ sensie fikcj (nie odnosz si do
adnej rzeczywisto[ci), podobnie jak norma podstawowa. W drugiej interpretacji (de
re), Kelsen formuBuje bardzo siln tez metafizyczn: gBosi, i istniej dwie niezale ne
od siebie sfery ontologiczne, bytu i powinno[ci. Takie ujcie sprawia, e koncepcja
Kelsena oparta jest o bardzo siln ontologi.
9 U. Bindreiter, Why Grundnorm?, Kluwer Academic Publishers: Dordrecht 2002, s. 17-18.
10 H. Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press: Berkeley 1967, s. 204-205.
5
3. Pojcie prawa Harta
Pewne osobliwo[ci zwizane s z pozytywizmem anglosaskim, gB�wnie
dlatego, e niemal od pocztku zaanga owany byB on w rozwa ania o charakterze
metafizycznym. Nie ma powodu, by przywoBywa w tym miejscu koncepcj Johna
Austina, kt�ry z niewielkimi modyfikacjami powtarza skrytykowan w poprzednim
rozdziale teori zaproponowan przez Hobbesa. Jednak ju wizja prawa ogBoszona w
Pojciu prawa przez Harta ma kilka nowatorskich cech.
Jak sam zaznacza na pierwszych stronach swego opus magnum, Hart ma na
celu 'o[wietlenie' pojcia prawa. Nie bez powodu mowa tu o 'o[wietlaniu', a nie
'definiowaniu'. Podej[cie to zwizane jest z metodologi badaD filozoficznych,
charakterystyczn dla oksfordzkiej filozofii jzyka potocznego.11 Austin, Strawson i ich
uczniowie zakBadali, i znaczce wyniki filozoficzne przynie[ mo e analiza
potocznego sposobu u ywania sB�w. Pojcia wystpujce w jzyku potocznym maj
jednak to do siebie, e trudno wskaza jednoznaczne kryteria ich stosowalno[ci.
Innymi sBowy, poj jzyka potocznego nie mo na definiowa ka da definicja by
tak rzec, z definicji pozbawia definiowane pojcie pewnych aspekt�w
znaczeniowych. Dlatego te Hart chce poprzesta na 'o[wietleniu' pojcia prawa.
Cel ten realizuje w dw�ch etapach. W pierwszym pyta o to, czym s reguBy
spoBeczne (a wic: etyczne, prawne, etykiety). W drugim rozwa a, w jaki spos�b,
po[r�d reguB spoBecznych, wyr� ni reguBy prawne. Odpowied na pierwsze z
wymienionych pytaD przedstawia Hart wprowadzajc sBynne rozr� nienie
wewntrznego i zewntrznego aspektu reguB:
Mo na (...) odnosi si do reguB albo z pozycji jedynie obserwatora, kt�ry wcale ich nie akceptuje,
albo te z pozycji czBonka danej grupy je akceptujcej i stosujcej jako wskaz�wki postpowania.
Mo emy odpowiednio nazwa te postawy 'zewntrznym' i 'wewntrznym punktem widzenia'.
Stwierdzenia czynione z zewntrznego punktu widzenia mog by rozmaite. (...) Taki obserwator
zmierza jedynie do rejestracji prawidBowo[ci obserwowalnych zachowaD (...), a nastpnie do
rejestracji dalszych prawidBowo[ci w postaci nieprzyjaznych reakcji, nagan czy kar, z kt�rymi
spotykaj si odstpstwa od reguB. Obserwator mo e po jakim[ czasie, na podstawie odnotowanych
przez siebie prawidBowo[ci, skorelowa odstpstwa z nieprzyjaznymi reakcjami, co umo liwi mu w
miar skuteczne przewidywanie i okre[lanie szans, e odstpstwa od normalnego zachowania si
w danej grupie spotkaj si z nieprzyjaznymi reakcjami czy kar. (...) Je[li jednak obserwator
rzeczywi[cie przyjmuje radykalnie eksternalny punkt widzenia i w og�le nie stara si uwzgldnia
sposobu, w jaki czBonkowie grupy akceptujcy reguBy rozumiej normalno[ wBasnych zachowaD,
jego opis ycia grupy nie mo e odwoBa si do kategorii reguB, a w konsekwencji i poj zale nych
od reguB, takich jak obowizek i powinno[.12
Trzeba podkre[li, e Hart nie pr�buje tu zdefiniowa, czym s reguBy. Jego
strategia zmierza do sformuBowania kryteri�w stosowalno[ci pojcia reguBy. Zauwa a,
e nie nazwiemy reguBami samych tylko regularno[ci w zachowaniach spoBecznych.
Konieczne jest przeprowadzenie dw�ch test�w: zewntrznego (istnieje wspomniana
11 Por. J. Stelmach, B. Bro ek, Metody prawnicze, dz. cyt., rozdziaB 3.
12 H.L.A. Hart, Pojcie prawa, dz. cyt., s. 127-128.
6
regularno[) i wewntrznego (ludzie uznaj swoje zachowania za wypeBnienie
dyspozycji jakiej[ reguBy).
W drugim etapie swego projektu Hart usiBuje wskaza kryterium, dziki kt�remu,
po[r�d r� nych reguB zachowania, wyr� ni mo na reguBy prawne. Twierdzi, e w tym
przypadku test polega na wykazaniu istnienia dw�ch typ�w reguB pierwotnych, kt�re
nakBadaj na obywateli prawa i obowizki, oraz wt�rnych, kt�re 'paso ytuj' na
reguBach pierwotnych, okre[lajc spos�b ich stosowania, zmiany, a tak e to, jakie
reguBy pierwotne nale do systemu prawa. M�wic inaczej, o prawie mo emy m�wi
wtedy, gdy istnieje zwizek pomidzy reguBami pierwotnymi i wt�rnymi.
4. Wsp�Bczesny pozytywizm anglosaski
Podstawow kontrowersj pozytywizmu anglosaskiego pozostaje pytanie o
zwizek midzy prawem a moralno[ci. Od odpowiedzi na nie zale y, do jakiego
obozu inkluzywist�w, inkorporacjonist�w czy ekzluzywist�w zostanie si
zaliczonym. Inkluzywi[ci twierdz, i mo e si tak zdarzy, cho nie musi, e
zgodno[ normy prawnej z niekt�rymi bd wszystkimi wymogami moralno[ci jest
warunkiem wstpnym uznania tej normy za obowizujc w danym systemie
prawnym. Inkorporacjoni[ci z kolei gBosz, e mo e si tak zdarzy, cho nie musi,
e 'wa no[' normy prawnej jako reguBy moralnej jest warunkiem wystarczajcym do
uznania jej obowizywania w danym systemie prawnym. Wreszcie wedle
ekskluzywizmu nie ma i nie mo e by pojciowego ani faktycznego zwizku pomidzy
prawem i moralno[ci. zkskluzywista odrzuca obie sformuBowane przed chwil tezy
(inkluzywistyczn i inkorporacjonistyczn), cho twierdzi, i (przygodnie) mo e zdarzy
si, i normy prawne w danym systemie prawnym s zgodne z normami moralnymi
(tzn. uznaj za nakazane i zakazane te same zachowania).13
Pouczajcego przykBadu pozytywistycznej filozofii prawa dostarczaj pogldy
Josepha Raza, jednego z najcz[ciej cytowanych i komentowanych filozof�w prawa.
Zdaniem Raza prawo ma pewn cech, kt�ra sprawia, e teza o rozdzielno[ci prawa
i moralno[ci dotyczy nie tylko poziomu pojciowego, ale i faktycznego. Argumentacja
oksfordczyka jest nastpujca. Raz odr� nia dwa rodzaje racji: takie, kt�re
uzasadniaj przekonania i takie, kt�re uzasadniaj dziaBania. Te drugie odnosz si
do sfery praktycznej i stanowi pow�d by pewna osoba dokonaBa pewnego czynu w
sytuacji speBnienia pewnych warunk�w. 14 Po[r�d racji Raz odr� nia racje pierwszego
(powody podjcia pewnego dziaBania) i drugiego (powody dziaBania zgodnie z jak[
13 M.H. Kramer, Where Law and Morality Meet, Cambridge University Press: Cambridge 2004, s. 2-
3.
14 J. Raz, Practical Reason and Norms, Hutchinson: London 1990, s. 19.
7
racj) poziomu.15 Racje drugiego poziomu mog by dwojakie pozytywne (powody
dziaBania zgodnie z jak[ racj) i negatywne (powody niedziaBania zgodnie z jak[
racj). Te ostatnie Raz nazywa racjami wyBczajcymi (exlusionary reasons).
W tym kontek[cie szczeg�lny charakter maj reguBy: s poBczeniem racji
pierwszego poziomu i racji wyBczajcej, a zatem instruuj nas one, by dziaBa w
pewien spos�b i zarazem zignorowa inne racje do dziaBania.16 Raz twierdzi ponadto,
e prawo posiada roszczenie do wBadczo[ci (claim to authority). To metaforyczne
sformuBowanie oznacza, e prawo jest tak instytucj spoBeczn, kt�ra skBada si z
reguB. Innymi sBowy, wBadczo[ prawa przejawia si w tym, e dostarcza nam ono nie
tylko racji do okre[lonego dziaBania, ale tak e racji wyBczajcych dziaBania w jaki[ inny
spos�b. Wynika z tego, e je[li prawo ma pozosta prawem, a zatem realizowa swoje
roszczenie do wBadczo[ci, musi by rozumiane jako fakt spoBeczny niezale ny od norm
moralnych.17
NONPOZYTYWIZM
Fragment z ksi|ki B. Bro|ek, Normatywno[ prawa, Wolters Kluwer Polska 2012.
1. Filozofia prawa Roberta Alexy ego
Og�lna struktura koncepcji Alexy'ego jest bardzo prosta. Zadaje on pytanie,
kiedy dan decyzj prawn (np. decyzj stosowania bd tworzenia prawa)
uzna mo na za racjonaln (uzasadnion). Odpowied jest nastpujca: ka da
praktyczna (w tym prawna i etyczna) decyzja jest uzasadniona, je[li jest
uniwersalizowalna. Z kolei, praktyczna decyzja jest uniwersalizowalna, je[li
mogBaby by wynikiem racjonalnego dyskursu, czyli dyskursu toczonego wedle
reguB og�lnego dyskursu praktycznego. By unikn zarzutu bBdnego koBa,
Alexy prezentuje katalog reguB takiego dyskursu, w kt�rym odnale mo na
m.in. nastpujce reguBy:18
15 Tam e, s. 39-40.
16 Tam e, s. 39-48.
17 Por. J. Raz, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press: Oxford 1994.
18 Zachowuj numeracj reguB z R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Clarendon Press: Oxford
1989.
8
(1.1) aden uczestnik dyskusji nie mo e sobie przeczy.
(1.2) Ka dy uczestnik dyskusji mo e twierdzi tylko to, w co rzeczywi[cie wierzy.
(1.3) Ka dy uczestnik dyskusji, kt�ry stosuje orzecznik { do przedmiotu a, musi
by gotowy zastosowa orzecznik { do ka dego przedmiotu, kt�ry jest taki sam
jak a pod wszystkimi istotnymi wzgldami.
(2.1) Ka dy, kto potrafi m�wi, mo e wzi udziaB w dyskusji.
(3.1.) Ka dy, kto proponuje potraktowa osob A inaczej ni osob B, musi
uzasadni takie postpowanie.
Alexy stwierdza przy tym, e katalog ten traktowa nale y jako propozycj, kt�r
mo na udoskonala.19
Alexy przedstawia bardzo rozbudowane uzasadnienie tezy, i jego
koncepcja racjonalno[ci praktycznej odpowiada idei rozumu praktycznego u
Kanta.20
Alexy przedstawia te uzasadnienie obowizywania reguB dyskursu.
Uzasadnienie to skBada si z dw�ch element�w. Po pierwsze, Alexy
przeprowadza rozumowanie, kt�re okre[la mianem transcendentalno-
pragmatycznego. Zmierza ono do wykazania, e skoro ludzie wypowiadaj sdy
o charakterze praktycznym, to tym samym podnosz roszczenie do
poprawno[ci tych sd�w (claim to correctness), a je[li tak, to musz istnie
jakie[ reguBy, kt�re ustalaByby, na czym poprawno[ ta miaBaby polega.
Po drugie, Alexy stara si wykaza, i reguBy dyskursu musz mie
charakter Kantowski (sBuszno[ciowy). W tym celu formuBuje argument oparty o
ide maksymalizacji u yteczno[ci, gBoszcy, i w niekt�rych sytuacjach
stosowanie si do reguB og�lnego dyskursu praktycznego mo e by
nieracjonalne. Bdzie tak np. w przypadku rzdzcej elity, w kt�rej interesie le y
wyzyskiwanie rzdzonej wikszo[ci. Alexy twierdzi, i :
zawsze jest tak, i istnieje znaczna liczba ludzi, kt�rzy ceni sBuszno[ (correctness), a
zatem przynajmniej w dBu szym okresie czBonkom elity rzdzcej opBaca si raczej
uzasadni sw dominacj ni bazowa na czystej sile.21
Alexy zauwa a, i reguBy og�lnego dyskursu praktycznego maj
zasadnicz sBabo[:
19 Por. R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, dz. cyt.
20 Por. B. Bro ek, Rationality and Discourse, dz. cyt., s. 172-173.
21 R. Alexy, A Discourse-Theoretical Conception of Practical Reason , Ratio Juris 5(1992), s. 243.
9
stosowanie si do reguB [og�lnego dyskursu praktycznego] (...) w rzeczy samej zwiksza
prawdopodobieDstwo osignicia porozumienia w kwestiach praktycznych, ale nie
gwarantuje, e nastpi to w ka dym przypadku, ani e osignite porozumienie bdzie
ostateczne i nieodwracalne. [Zdarzaj si bowiem sytuacje, w kt�rych reguBy dyskursu
nakazuj uzna za racjonalne dwa niesp�jne (lub wrcz: sprzeczne) ze sob rozwizania.]
W takich sytuacjach (& ) mo na m�wi o dyskursywnej mo liwo[ci .22
Innymi sBowy, reguBy dyskursu pozwalaj odr� ni trzy kategorie reguB
postpowania: dyskursywnie konieczne (tj. takie, kt�re na pewno obowizuj),
dyskursywnie niemo liwe (tj. takie, kt�re na pewno nie obowizuj), oraz
dyskursywnie mo liwe (tj. takie, kt�re mog by podstaw decyzji praktycznej,
ale podstaw t mog by tak e reguBy z nimi sprzeczne). Ta sBabo[ reguB
og�lnego dyskursu praktycznego, kt�r okre[li mo na ich
nierozstrzygalno[ci, stanowi uzasadnienie istnienia norm prawnych i reguB tzw.
dyskursu prawnego:
Potrzeba dyskursu prawnego wyrasta ze sBabo[ci reguB i form og�lnego dyskursu
praktycznego. SBabo[ ta polega na tym, e owe reguBy i formy okre[laj precedur
decyzyjn, kt�ra w wielu przypadkach nie prowadzi do adnych wynik�w, a je[li do nich
prowadzi, to nie gwarantuje pewno[ci.23
{ragment powy szy zawiera wa n my[l: racjonalno[ Kantowska, jak ju
wspominaBem, ma wszelkie cechy teorii sBabej , tj. takiej, kt�ra nie jest w stanie
rozstrzygn wszystkich przypadk�w, dla rozstrzygnicia kt�rych zostaBa
stworzona. W zwizku z tym je[li chcemy rzeczywi[cie rozstrzyga kwestie
praktyczne musimy wyposa y dyskurs praktyczny w swoist protez.
Protez t maj by normy prawne oraz reguBy tzw. dyskursu prawnego.
EKONOMICZNA ANALIZA PRAWA
Fragmenty z ksi|ek B. Bro|ek, Normatywno[ prawa, Wolters Kluwer Polska 2012
oraz J. Stelmach, B. Bro|ek, W. ZaBuski, Dziesi wykBad�w o ekonomii prawa,
Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2007.
1. yr�dBa Law & Economics: realizm O.W. Holmesa
22 R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, dz. cyt., s. 206.
23 Tam e, s. 287.
10
Przewidywanie tego, co zrobi sdy, a nie co[ bardziej pretensjonalnego: oto,
co nazywam prawem. 24 Jest to zapewne najsBynniejsze zdanie z
Holmesowskiego The Path of the Law, jednego z najcz[ciej cytowanych i
komentowanych artykuB�w filozoficznoprawnych. To jedno zdanie
podsumowuje najwa niejsze tezy Holmes'owskiego ataku na wsp�Bczesn mu
filozofi prawa: sprzeciw wobec poszukiwania 'istoty prawa'; krytyk formalnej,
'mechanicznej' jurysprudencji; pogld gBoszcy, i prawo nie ma nic wsp�lnego
z moralno[ci; odrzucenie normatywno[ci reguB prawnych; i wreszcie postulat
stosowania narzdzi ekonomicznych w prawie, pozwalajcy uzna Holmesa za
jednego z prekursor�w ruchu Law & Economics.25
W The Path of the Law odnale mo na wiele uwag, kt�re potwierdzaj
tez, i prawo uto samia powinni[my z przewidywaniami zachowaD sd�w, a
najwa|niejszym, czy mo e wrcz jedynym zadaniem nauki o prawie jest
uczynienie tych predykcji jak najbardziej precyzyjnymi.26 Holmes podkre[la, i
taka wizja prawa zmusza do zrewidowania caBej prawniczej siatki pojciowej.
Pisze: Podstawowe prawa i obowizki, kt�rymi zajmuje si prawoznawstwo, s
niczym innym jak predykcjami. 27
|dyby przyj, i powy sze cytaty wyczerpuj Holmesowsk wizj
prawa, trzeba by przyzna, e w ramach tej koncepcji nie mo na m�wi o
normatywno[ci reguB prawnych; wicej nawet: m�wienie w tym kontek[cie o
reguBach jest jedynie swoistym fa�on de parler, kt�ry zaburza obraz
rzeczywisto[ci. Mo na jednak wskaza co najmniej trzy poziomy, na kt�rych
w ramach Holmesowskiej siatki pojciowej m�wi mo na o normatywnych
reguBach postpowania (tj. takich, kt�re stanowi racje dziaBania).
Po pierwsze, Holmes, formuBujc swoj predyktywn koncepcj prawa,
nakazuje patrze na prawo z perspektywy zBego czBowieka . Mo na si zgodzi
z niekt�rymi komentatorami,28 i pojcie to peBni tu rol narzdzia
heurystycznego . Nie zmienia to jednak faktu, i zBy czBowiek posBuguje si
pewnymi reguBami, kt�re maj charakter normatywny. M�wic najkr�cej, zBy
czBowiek uznaje za racj dziaBania co najmniej jedn reguB:
(BM) Dokonuj takich wybor�w, kt�re przynie[ ci mog najwicej
korzy[ci.
24 O.W. Holmes, The Path of the Law , 10 Harvard Law Review 457(1897), s. 393.
25 Por. S. Haack , On Legal Pragmatism. Where Does The Path of the Law Lead Us? ,
American Journal of Jurisprudence 50(2005).
26 O.W. Holmes, The Path of the Law , dz. cyt.
27 Tam e.
28 Por. S. Haack, On Legal Pragmatism , dz. cyt.
11
ZBy czBowiek dziaBa zatem czysto instrumentalnie: predykcje odno[nie
zachowania sd�w potrzebne mu s do tego, by mie na czym oprze sw
(racjonaln) decyzj. Jak kr�tko podsumowuje Holmes:
Je[li chcesz zna prawo i nic ponadto powiniene[ patrze na nie jak zBy czBowiek,
kt�rego interesuj jedynie materialne konsekwencje i kt�remu wiedza taka umo liwia
wBa[ciwe prognozowanie.29
Innym kontekstem, w kt�rym pojawia si normatywno[, jest sfera
moralno[ci. Pisze Holmes:
Jedn z wielu bBdnych konsekwencji, wynikajcych z pomieszania idei prawnych z
moralnymi (& ) jest to, e miesza si porzdek logiczny, uznajc uprawnienia i obowizki
za co[ istniejcego niezale nie od konsekwencji ich zBamania, do czego jedynie ex post
dodaje si sankcje. Wbrew temu pragn wykaza, e obowizek prawny nie jest niczym
innym jak predykcj, kt�ra stwierdza, i je[li kto[ wykona pewn czynno[, bd zaniecha
wykonania pewnej czynno[ci, spotka go kara wymierzona z rk sdu.30
A contrario, obowizek moralny i uprawnienie moralne musz mie inny
charakter: musz istnie niezale nie od konsekwencji ich zBamania. W innym
przypadku, pomieszanie prawa i moralno[ci nie mogBoby doprowadzi do tego
typu bBdnych konsekwencji na gruncie teorii prawa. Innymi sBowy, Holmes
uznaje, i reguBy (obowizki) moralne s normatywne, tzn. stanowi obiektywne
racje dziaBania nie mo na ich zredukowa do predykcji.
Mo na by w tym miejscu zauwa y, e fakt, i zar�wno reguBy
racjonalno[ci (w przypadku zBego czBowieka ), jak i normy moralne, maj
charakter normatywny, nic nam nie m�wi o powodzeniu bd niepowodzeniu
redukcyjnego projektu Holmesa wobec prawa. Trzeba jednak zauwa y, e w
takich okoliczno[ciach dodatkowego wyja[nienia wymaga zaskakujca r� nica
pomidzy prawem z jednej strony, a racjonalno[ci i moralno[ci z drugiej.
Mo na bowiem twierdzi, i intuicyjnie tak fundamentalne odmienno[ci s
nieuzasadnione. Co wicej, wprowadzenie rozr� nieD pomidzy prawem a
moralno[ci i racjonalno[ci jest tak e bez odpowiedniego uzasadnienia
niedopuszczalne metodologicznie.
Nie koniec jednak na tym kBopot�w teorii Holmesa. Perspektywa zBego
czBowieka nie wyczerpuje przecie mo liwych sposob�w spojrzenia na prawo:
Nawet je[li uzna za trafn obserwacj, e adwokat, doradzajc swemu klientowi - zBemu
czBowiekowi - pr�buje przewidzie, co zdecyduje sdzia, absurdem jest zakBada, e to
samo robi sdzia.31
29 O.W. Holmes, The Path of the Law , dz. cyt.
30 Tam e.
31 S. Haack, On Legal Pragmatism , dz. cyt.
12
Holmes nie mo e wyja[nia decyzji sdziowskich poprzez odwoBanie si do
predykcji. I rzeczywi[cie, w The Path of the Law czytamy:
My[l, i sdziowie sami nie potrafi adekwatnie rozpozna swego obowizku
przeprowadzania rozwa aD nad tym, co spoBecznie korzystne. Obowizek ten jest
nieunikniony, a wynikiem gBoszonej czsto sdziowskiej awersji do zajmowania si takimi
kwestiami jest niewskazywanie w orzeczeniach jedynej podstawy i uzasadnienia, jakie
mog one mie.32
Holmes niedwuznacznie stwierdza zatem, e obowizkiem sdziego jest takie
dziaBanie, kt�re przysparza korzy[ci spoBeczeDstwu. Sdzia dziaBa wedle
pewnej reguBy, kt�ra jest obiektywn racj dziaBania (ma charakter normatywny).
Mo na w takim razie zapyta, czy obowizek, o kt�rym tu mowa, ma charakter
prawny czy moralny. Sp�jrzmy na nastpujcy fragment:
Prawd jest, e zbi�r praw jest bardziej racjonalny i bardziej cywilizowany, kiedy ka da
reguBa w nim zawarta odniesiona jest wyra nie i w spos�b okre[lony do celu, kt�remu ma
sBu y, i gdy uzasadnienie po dania tego celu jest wysBowione lub, co najmniej, mo e by
wysBowione.33
Takie uwagi kt�rych jest wicej w The Path of the Law i innych pismach
Holmesa, sugeruj, i obowizek maksymalizacji dobrobytu spoBecznego przez
sdziego nie ma charakteru moralnego, a jest w jaki[ spos�b wpisany w istot
praw jako instytucji spoBecznej.
2. Twierdzenie Arrowa
Og�lne Twierdzenie o Mo liwo[ci, znane bardziej pod nazw Twierdzenia o
Niemo liwo[ci (the Impossibility Theorem) zostaBo przedstawione przez K. Arrowa w 1951 r.34
Punktem wyj[cia analiz Arrowa jest twierdzenie, e funkcja u yteczno[ci spoBecznej
(dobrobytu spoBecznego) powinna by konstruowana na bazie indywidualnych funkcji
u yteczno[ci wszystkich czBonk�w danego spoBeczeDstwa. Arrow wychodzi od zbioru czterech
intuicyjnie trafnych warunk�w, kt�re speBnia powinna funkcja u yteczno[ci spoBecznej.
Pierwszy z nich to warunek nieograniczonej dziedziny (unrestricted domain), zgodnie z kt�rym
funkcja wyboru spoBecznego nie powinna odrzuca jakichkolwiek typ�w preferencji
indywidualnych. Po drugie, zasada Pareto okre[la, e je[li ka dy preferuje jakiekolwiek dobro
x wzgldem y, to x jest spoBecznie preferowane wzgldem y (tzn. funkcja u yteczno[ci
spoBecznej musi by tak skonstruowana, by x byBo preferowane wzgldem y). Po trzecie,
warunek niezale no[ci od nierelewantnych alternatyw (the independence of irrelevant
alternatives) stwierdza, e spoBeczny ranking dowolnych dw�ch stan�w x i y zale e mo e
32 O.W. Holmes, The Path of the Law , dz. cyt.
33 Tam e.
34
Zob. A. Sen, Rationality and Freedom, Harvard 2003; D.C. Mueller, Public Choice III, Cambridge 2003, oraz
K. Arrow, Social Choice and Individual Values, New York, Wiley 1951.
13
tylko od indywidualnych ranking�w tych stan�w. Po czwarte wreszcie, zakazana jest
obecno[ dyktatora (tj. takiej osoby P, e je[li P preferuje jakie[ x wzgldem jakiego[ y, to x
jest spoBecznie preferowane wzgldem y).
Mo emy teraz sformuBowa Twierdzenie o Niemo liwo[ci: je[li istniej trzy lub wicej
stany spoBeczne, nie istnieje taka funkcja spoBeczna, kt�ra speBniaBaby wszystkie cztery
sformuBowane powy ej warunki. Oczywiste pytanie, kt�re musimy w tej sytuacji zada, dotyczy
konsekwencji, kt�re wi si z twierdzeniem Arrowa. Jak si wydaje, nie s one a tak
destrukcyjne, jak si czasem gBosi (na przykBad e teoria wyboru publicznego jest
niemo liwa)35. Twierdzenie Arrowa wskazuje powa ny problem, kt�ry ujawnia si przy pr�bie
zdefiniowania funkcji u yteczno[ci spoBecznej. DokBadniej m�wic, pokazuje ono, e przy
przyjciu pewnych zaBo eD funkcji tej nie da si skonstruowa. Prowadzi nas to do ponownego
rozwa enia tych zaBo eD. Podjto wiele pr�b ich rozlu nienia lub zmienienia, tak by unikn
Twierdzenia o Niemo liwo[ci.
Dla przykBadu: Arrow ju w swej pracy z 1951 roku rozwa aB rozlu nienie wymogu
nieograniczonej dziedziny36.
Uzasadnienie tego aksjomatu jest podobne do uzasadnienia wymogu wolno[ci wyboru bd
wolno[ci wypowiedzi. Ka dy czBowiek powinien mie prawo do posiadania takiej indywidualnej
funkcji u yteczno[ci, jakiej sobie yczy, za[ proces wyboru spoBecznego powinien uwzgldnia
te preferencje [...] 37.
Jakiekolwiek naruszenie opisywanego wymogu jest wic problematyczne. Nie wydaje
si ono jednak caBkowicie nieracjonalne. Mo na na przykBad wprowadzi konstytucyjne
ograniczenia w podejmowaniu decyzji dotyczcych pewnej kategorii spraw, na przykBad prawa
wBasno[ci (gdzie decydujca powinna by funkcja u yteczno[ci wBa[ciciela). Podobnie,
mo na wyBczy z procesu decyzyjnego pewne kategorie os�b (inaczej m�wic: pewne typy
funkcji u yteczno[ci)38.
Innym sposobem uniknicia twierdzenia o niemo liwo[ci jest zmiana warunku
niezale no[ci od nierelewantnych alternatyw. Jak pamitamy, aksjomat ten ogranicza wyb�r
pomidzy dwoma alternatywami w taki spos�b, e bazowa on mo e jedynie na informacji
dotyczcej indywidualnych preferencji dotyczcych tych alternatyw. Innymi sBowy, warunek ten
wyklucza uwzgldnienie takich informacji, kt�re mogByby pozwoli na jakiekolwiek
por�wnywanie absolutnej warto[ci , kt�r czBonkowie spoBeczeDstwa przykBadaj do
mo liwych wybor�w39. Na przykBad, je[li osoba A, przy ograniczonym bud ecie gminnym,
preferuje budow mostu nad budow stadionu piBkarskiego, za[ osoba B odwrotnie, warunek
niezale no[ci nierelewantnych alternatyw zakazuje przypisywania warto[ci wyborom A i B i
por�wnywania wag, kt�re A i B przypisuj tym wyborom. A zatem, je[li A tylko nieznacznie
woli most od stadionu, a dla B budowa stadionu jest du o lepsza ni budowa mostu, faktu tego
nie mo na uwzgldni w budowie funkcji u yteczno[ci spoBecznej. Pr�ba osBabienia
opisywanego aksjomatu mo e zatem przybra form dopuszczenia por�wnaD indywidualnych
funkcji u yteczno[ci40.
35
Por. A. Sen, Rationality& , passim.
36
Zob. A. Sen, Social Choice and Justice (w:) A. Sen, Rationality& , s. 336.
37
D. Mueller, Public..., s. 589.
38
Ibidem, s. 589-590.
39
Ibidem, s. 590-591.
40
Por. ibidem.
14
Warto zada w tym miejscu pytanie, jakie jest znaczenie Twierdzenia o Niemo liwo[ci
dla teorii wyboru publicznego. Twierdzenie to pokazuje, jak podkre[lali[my, e w przypadku
przyjcia pewnych zaBo eD, stworzenie funkcji u yteczno[ci spoBecznej jest niemo liwe.
Oznacza to jednak tylko tyle, e je[li przyjmiemy wspomniane zaBo enia za w peBni
przekonujce czy wrcz oczywiste niemo liwe bdzie dokonanie najlepszego z punktu
widzenia spoBeczeDstwa wyboru. Nie oznacza to wszak e, e jest to sytuacja, w kt�rej nie
mo na dokonywa wybor�w lepszych lub gorszych. Podjcie tych lepszych mogBoby by
zagwarantowane chocia by przez pewne procedury, speBniajce wymogi minimum
sprawiedliwo[ci41.
Je[li jednak chcieliby[my uzyska optymalne rozwizanie z punktu widzenia koszt�w
spoBecznych trzeba rozlu ni jeden z dw�ch wymog�w: aksjomat nieograniczonej
dziedziny bd aksjomat niezale no[ci od nierelewantnych alternatyw. W pierwszym
przypadku trzeba wpisa do konstytucji procedur, kt�ra wyBcza niekt�re jednostki od
podejmowania decyzji w pewnych sprawach. W drugim konstytucja musiaBaby okre[la, w
jaki spos�b nale y por�wnywa ze sob u yteczno[ci, kt�re r� ne osoby przypisuj r� nym
wyborom.
Zauwa my, e trzy opisane strategie uniknicia Twierdzenia o Niemo liwo[ci zwizane
s z podjciem pewnej decyzji, kt�ra ma wymiar ocenny. Podej[cie pierwsze rezygnuje z
poszukiwania rozwizania spoBecznie optymalnego, zadowalajc si suboptymalnym; problem
w tym, jak ma wyglda procedura, kt�ra decyduje o wyborze takiego suboptimum. Dwie
pozostaBe strategie tak e wikBaj nas w pewne wybory: kogo wykluczy z podejmowania
decyzji? Na jakiej podstawie dokonywa por�wnaD interpersonalnych? W obu przypadkach
wypada zada to samo pytanie: o kryterium, kt�re miaBoby rozstrzyga problem.
Tak czy inaczej wszystkie wymienione rozwizania prowadz nas poza czyst teori
racjonalnego wyboru. Dochodzi wic do sytuacji, w kt�rej pewna koncepcja racjonalno[ci
okazuje si niewystarczajca. Potrzebne s dodatkowe kryteria, pozwalajce na dokonywanie
wybor�w efektywnych spoBecznie. Problem ten jest kolejn ilustracj dialektyki efektywno[ci
ekonomicznej i sprawiedliwo[ci, dialektyki, kt�ra nie ma charakteru prostej sprzeczno[ci.
3. Polityka karna z perspektywy Law & Economics
Najbardziej rozbudowane analizy ekonomiczne prawa karnego dotycz problemu ustalenia
optymalnego systemu kar. Analizy te oparte s na prostym modelu ekonomicznym, kt�ry
zwi le ujmuje przywoBywana ju reguBa Benthama: zysk z przestpstwa jest t siB, kt�ra
popycha czBowieka do zbrodni; dolegliwo[ kary jest siB, kt�r stosuje si, by go do tego
zniechci. Je[li pierwsza z tych siB jest wiksza, przestpstwo zostanie popeBnione, je[li druga
przestpstwo nie stanie si faktem . Obserwacja Benthama daje si przedstawi w postaci
prostego rachunku ekonomicznego. Niech Z oznacza spodziewany zysk z popeBnienia
przestpstwa, K strat zwizan z poniesieniem kary, za[ P prawdopodobieDstwo
ukarania. Racjonalnie dziaBajcy przestpca popeBni czyn karalny tylko wtedy, gdy zysk z jego
popeBnienia bdzie wikszy od wielko[ci kary pomno onej przez prawdopodobieDstwo jej
nastpienia:
41
Ibidem, s. 595.
15
Przestpstwo zostanie popeBnione, je[li Z > P � K.
Z tej prostej zale no[ci wynika, e, aby prewencja generalna dziaBaBa skutecznie,
iloczyn P � K musi by wikszy od Z. Zauwa my, e warto[ K zale y od uksztaBtowania
kodeksowego systemu kar, natomiast P od kondycji wymiar�w [cigania, a wic, z
ekonomicznego punktu widzenia, od nakBad�w na policj i prokuratur. Rozwa my
zatem te dwie kwestie, zaczynajc od problemu kodeksowego systemu kar. Przyjmijmy
w tym celu, e warto[ P jest staBa. Zadanie, kt�re przed nami stoi, sprowadza si do
ustalenia takiej wysoko[ci kary K, by iloczyn P � K byB wikszy ni Z. Zauwa my przy
tym, e zwikszanie warto[ci P � K zwizane jest z ponoszeniem nakBad�w (zaostrzanie
kar powoduje konieczno[ nakBad�w na system penitencjarny, za[ zwikszenie
wykrywalno[ci przestpstw zwizane jest z dodatkowymi wydatkami na prokuratur i
policj). W zwizku z tym warto[ P � K powinna by jedynie minimalnie wiksza od Z.
Na podstawie tej zale no[ci sformuBujmy pierwszy postulat ekonomicznej analizy
prawa karnego:(P1) Skuteczno[ i efektywno[ ekonomiczna prewencji generalnej
wymaga, by dla danego rodzaju przestpstwa i warto[ P � K byBa nieznacznie wiksza
i i
od warto[ci Z .
i
Nie ma tu miejsca na przedstawienie wszystkich kwestii zwizanych z interesujcym nas
problemem. Przyjrzyjmy si zatem ekonomicznej odpowiedzi na szczeg�Bowe, acz bardzo
pouczajce pytanie: jakie s warunki stosowania sankcji pieni nych oraz
niepieni nych?
Zacznijmy od obserwacji, e stosowanie kar niepieni nych, a zwBaszcza kary
pozbawienia wolno[ci, jest bardziej kosztowne dla spoBeczeDstwa ni stosowanie kar
pieni nych42. Jest to uzasadnione faktem, e szkoda, jak ponosi sprawca, wobec kt�rego
stosuje si sankcj o charakterze pieni nym, jest r�wnowa ona przez korzy[ spoBeczn
zwizan ze [wiadczeniem. Ponadto stosowanie kar niepieni nych, zwBaszcza kary
pozbawienia wolno[ci, wi e si z konieczno[ci utrzymywania systemu penitencjarnego. W
zwizku z tym sankcje niepieni ne powinny by stosowane tylko wtedy, gdy zastosowanie
kar pieni nych nie jest w stanie odpowiednio zapobiec popeBnianiu czyn�w zabronionych.
Wynika z tego drugi postulat ekonomicznej analizy prawa karnego:
(P2) Je[li wprowadzenie sankcji pieni nej jest wystarczajce, by osign
zadowalajcy poziom prewencji generalnej, nie nale y wprowadza sankcji
niepieni nych.
Dla okre[lenia przypadk�w, w kt�rych powinny by stosowane sankcje niepieni ne,
czyli sytuacji, kiedy sankcje pieni ne nie s wystarczajce do odstraszenia potencjalnych
sprawc�w od popeBnienia czynu zabronionego, nale y wzi pod uwag nastpujce czynniki:
(1) Wielko[ majtku posiadanego przez sprawc; w przypadkach ekstremalnych, gdy nie
ma on adnego majtku, niemo liwe jest odstraszenie potencjalnego sprawcy za
pomoc sankcji pieni nej.
(2) PrawdopodobieDstwo uniknicia kary.
(3) PrawdopodobieDstwo, e dany czyn spowoduje znaczn szkod, rozumian jako
naruszenie czynno[ci ciaBa lub utrata wBasno[ci.
42
Jest to zaBo|enie og�lnie przyjmowane, zob. te| A.M. Polinski, S. Shavell, Public Enforcement of Law (w:)
Encyclopedia of Law and Economics, http://encyclo.findlaw.com.
16
(4) Rozmiar tej szkody, kt�ry Bcznie z prawdopodobieDstwem jej nastpienia decyduje o
wysoko[ci przewidywanej szkody.
(5) Wysoko[ prywatnych zysk�w, kt�re sprawca osignie, popeBniajc czyn zabroniony.
Aatwo zauwa y, e wymienione czynniki przypominaj argumenty Shavella za konieczno[ci
istnienia prawa karnego. Nie ma si temu co dziwi. |dyby sankcje pieni ne wystarczaBy, by
zapobiega wszystkim typom szkodliwych spoBecznie czyn�w, wtedy zasady rzdzce
odpowiedzialno[ci deliktow wystarczaByby do regulowania stosunk�w spoBecznych. Jednak
w zwizku z wystpowaniem czynnik�w (1)-(5) czasem trzeba si uciec do zastosowania
sankcji niepieni nych. Co wicej, w przypadku wikszo[ci przestpstw, kt�re odnale
mo na w kodeksie karnym, bdziemy mieli do czynienia z takimi typami czyn�w zabronionych,
dla kt�rych same sankcje pieni ne nie byByby wystarczajco dolegliwe. Zatem stosowanie si
do sformuBowanego powy ej postulatu (P2) nie oznacza, e wikszo[ kar w kodeksie karnym
bdzie miaBa charakter pieni ny. Oznacza to tylko tyle, e o ile to wystarcza dla
odstraszenia potencjalnego sprawcy nale y poprzesta na sankcjach pieni nych. W tym
duchu interpretowa mo na przepisy obowizujcego polskiego kodeksu karnego, w kt�rym
znacznie donio[lejsz rol ni w poprzednim odgrywa kara grzywny43.
Przyjrzyjmy si z kolei, w jaki spos�b, przy danym systemie kar, mo na zmienia
warto[ P, by osign rozwizania efektywne ekonomicznie. Zwikszenie P, czyli
prawdopodobieDstwa ujcia sprawcy, zwiksza zarazem skuteczno[ prewencji generalnej.
Warto[ P zale y natomiast od nakBad�w, kt�re paDstwo ponosi na organy [cigania. Mo na
zatem zada pytanie, w jakich warunkach opBaca si podnosi te nakBady i do jakiego poziomu.
Prosty model ekonomiczny pozwala udzieli jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie.
Z jednej strony mamy koszty spoBeczne, kt�re s ponoszone w wyniku popeBniania
przestpstw, a z drugiej koszty zapobiegania przestpstwom, mierzone, midzy innymi,
nakBadami na policj i prokuratur. System prawa karnego bdzie efektywny, je[li koszty
zapobiegania przestpstwom bd ni sze ni koszty przestpstw, kt�rych dziki zapobieganiu
uniknito. Innymi sBowy, inwestycje w zapobieganie przestpstwom s efektywne do momentu,
w kt�rym koszt kraDcowy prewencji zr�wna si z kosztem kraDcowym przestpstwa, kt�rego
dziki tej dodatkowej prewencji uniknito. Przez koszt kraDcowy ekonomi[ci rozumiej
dodatkowy koszt ponoszony w zwizku z produkcj dodatkowej jednostki okre[lonego dobra,
wykonywaniem danej czynno[ci lub [wiadczeniem usBugi. W opisywanym przez nas
kontek[cie koszt kraDcowy prewencji to dodatkowy koszt poniesiony na organy [cigania, za[
koszt kraDcowy przestpstwa, to koszt tych przestpstw, kt�rych unika si dziki dodatkowym
inwestycjom w prewencj.
Zauwa my, e koszty dziaBalno[ci policji i prokuratury to nie jedyne wydatki, kt�re
paDstwo ponosi w zwizku z istnieniem prawa karnego. Kosztowny jest tak e system
penitencjarny oraz sdownictwo. A zatem na przykBad zmiany w kodeksowym systemie kar
doprowadzi mog do zwikszenia jak w przypadku wprowadzenia wikszej liczby
przestpstw zagro onych sankcjami niepieni nymi bd zmniejszenia koszt�w
spoBecznych. Podobnie rzecz si ma z prawem procesowym: upraszczanie tego prawa
prowadzi do obni enia wydatk�w paDstwa na sdownictwo. Je[li zatem przez pojcie wymiaru
sprawiedliwo[ci karnej rozumie bdziemy wszystkie organy zwizane z prawem karnym
(policja, prokuratura, sdy, wiziennictwo itp.), sformuBowa mo emy nastpujcy postulat:
43
A. Zoll (red.), Kodeks karny..., s. 586.
17
(P3) Inwestycje w zapobieganie przestpstwom s efektywne ekonomicznie do
momentu, w kt�rym koszt kraDcowy prewencji (liczony nakBadami na wymiar
sprawiedliwo[ci karnej) zr�wna si z kosztem kraDcowym przestpstw, jakich dziki tej
dodatkowej prewencji uniknito.
POSTMODERNIZM W TEORII PRAWA
W numerze 46/47 czasopisma Social Text z wiosny 1996 roku, wydawanego przez
Duke University Press, ukazaB si artykuB pi�ra Alana Sokala, znanego matematyka i fizyka,
zatytuBowany Transgresja granic: ku transformatywnej hermeneutyce kwantowej grawitacji .
Sokal zauwa a w nim, m.in., e � Euklidesa i g Newtona, wcze[niej uwa ane za staBe i
uniwersalne, teraz postrzegamy w ich nieuniknionej historyczno[ci; hipotetyczny obserwator
staje si zdecentrowany, odcity od wszelkich epistemologicznych wizi z punktem
czasoprzestrzeni, kt�rego nie mo na ju zdefiniowa za pomoc samej geometrii. NiedBugo
po publikacji tego artykuBu, Sokal opublikowaB kolejny, pt. zksperymenty fizyka w studiach nad
kultur , tym razem w czasopi[mie Lingua Franca. PoinformowaB w nim, e jego artykuB
opublikowany w Soxial Text byB mistyfikacj, majc na celu wykazanie, e to, co filozofowie-
postmoderni[ci m�wi na temat matematyki i fizyki, jest po prostu beBkotem. Parodia
skonstruowana byBa sprytnie: Sokal oparB j na wielu cytatach z takich postmodernistycznych
sBaw , jak |illes Deleuze, Jacques Derrida, {elix |uattari, Luce Irigaray, Jaacques Lacan czy
Jean-{rancois Lyotard. Pikanterii sprawie dodawaB fakt, e redaktorzy Social Text, jednej z tub
postmodernizmu, przyjli artykuB z entuzjazmem i zdecydowali si wyda go w specjalnym
numerze swego czasopisma.
PrzykBady postmodernistycznego beBkotu w szczeg�lno[ci w odniesieniu do ustaleD
nauki mo na by mno y (Sokal zebraB je wraz z Jeanem Bricmontem w ksi eczce Modne
bzdury). I tak, sBynna postmodernistka Luce Irigaray potrafi napisa co[ takiego:
Czy e=mc2 to seksistowskie r�wnanie? Zapewne tak. Przyjmijmy hipotez, e tak jest
istotnie, w takiej mierze, w jakiej przyznaje uprzywilejowany status prdko[ci [wiatBa,
kosztem innych prdko[ci, kt�re s nam konieczne do ycia. Moim zdaniem, na
seksistowski charakter tego r�wnania wskazuje nie tylko jego znaczenie dla budowy
broni jdrowej, ale raczej uprzywilejowanie tego, co najszybsze.
Z kolei Deleuze i Guattari zauwa aj:
Podstawowa r� nica tkwi w postawach odpowiednio nauki i filozofii wobec chaosu.
Chaos definiuje si nie tyle przez jego nieuporzdkowanie, lecz raczej przez
nieskoDczon prdko[, z jak rozprasza si wszelka forma, kt�ra si w nim zarysuje.
Chaos jest pr� ni, kt�ra nie jest nico[ci, lecz wirtualno[ci, zawierajc wszystkie
mo liwe czsteczki i tworzc wszystkie mo liwe formy, kt�re wyBaniaj si, by zaraz
znikn bez konsystencji, bez referencji, bez konsekwencji. Jest nieskoDczon
prdko[ci narodzin i wygasania.
Mo na doda, e jest to fragment ksi ki Co to jest filozofia?, kt�ra w 1991 roku byBa
bestsellerem na francuskim rynku wydawniczym.
18
PrzykBady takie mo na by mno y. Ciekawsza jednak mo e by pr�ba odpowiedzi na
pytanie, dlaczego przywoBywane powy ej wypowiedzi s bzdurne. Cho czsto wida to na
pierwszy rzut oka , niezwykle trudno o wskazanie precyzyjnych kryteri�w, kt�re pozwalaByby
odr� ni bzdur od sensownego tekstu (o czym [wiadczy mo e niezwykBa popularno[
postmodernizmu). ChciaBbym wobec tego zaproponowa kr�tk typologi bzdur, w nadziei, e
pozwoli ona unikn choby niekt�rych skutk�w uprawianego przez postmodernist�w (i,
niestety nie tylko ich) intelektualnego szalbierstwa.
Po pierwsze, najgro niejszym typem bzdury jest beBkot. Jak rozpozna beBkot? Jest to
stosunkowo Batwe, gdy analizowany tekst Bamie reguBy gramatyczne; niestety, w
wydawnictwach istniej redaktorzy, co sprawia, e najgorszy beBkot potrafi czsto sprawia
pozory wypowiedzi poprawnej gramatycznie. W zwizku z tym proponuj nastpujc definicj
beBkotu: beBkotem jest wypowied , kt�rej nie da si sparafrazowa w jzyku, w kt�rym zostaBa
napisana. Sp�jrzmy na przykBad: {elix |uattari pisze:
Wida tu wyra nie, e pomidzy BaDcuchami linearnymi znaczcymi, czyli wg autor�w
arche-pismem, a t machinicystyczn wielowymiarow i wieloznaczeniow kataliz,
nie istnieje adna wzajemnie jednoznaczna relacja odpowiednio[ci. Symetryczno[
skali, przeciwzwrotno[, niedyskursywny patyczny charakter ekspansji oto wymiary,
kt�re ka nam opu[ci logik zasady wyBczonego [rodka, a dla nas wystarczaj przy
tym do porzucenia ontologii binarnej, wspomnianej powy ej.
W moim przekonaniu nie spos�b dokona parafrazy tej wypowiedzi. Przyznaj jednak, e
proponowane przeze mnie kryterium rozpoznawania beBkotu jest nieostre: to, czy jaka[
parafraza danego tekstu jest akceptowalna, mo e by przedmiotem sporu. Mo na jednak
poda kilka dodatkowych kryteri�w uznawania wypowiedzi za beBkotliwe: nadmierne
cytowanie, nadprodukcja neologizm�w i nadu ywanie cudzysBow�w, majcych sugerowa,
e za literalnym znaczeniem wypowiedzi odnale mo na jej gBboki, ukryty sens. Je[li jaki[
tekst nie poddaje si parafrazie, nie pozostaje nic innego, jak zacytowa go in extenso. Tak e
nadmierna ilo[ neologizm�w oraz przesadne wykorzystywanie cudzysBow�w powinny
wzbudza podejrzenie, e czyja[ wypowied sparafrazowa si nie da a wic jest beBkotem.
Sp�jrzmy na przykBad. W jednym z komentarzy do dzieBa Derridy czytamy:
W ka dym tek[cie Derrida odnajduje podw�jne znami , nierozstrzygalnik, kt�ry,
czynic z tekstu podw�jn nauk , skBania do podw�jnej lektury . W tek[cie istniej
wic niejako dwa teksty. Pierwszy z nich podlega interpretacji klasycznej, mie[ci si
w ramach metafizycznego systemu pojciowego albo raczej jest efektem tradycyjnie
filozoficznej lektury, opartej na redukcji zapisu [Marges, s. 74 i n.]. Zarazem jednak
tekst ten stanowi prefiguracj kryjcego si za nim drugiego tekstu, kt�ry odsBonity
zostaje dziki dostrze eniu tkwicych w pierwszym i dezorganizujcych go
nierozstrzygalnik�w (faBszywych jednostek znaczeniowych uniemo liwiajcych
scaBo[ciowanie sensu). �w drugi tekst inny, cho wci ten sam nie poddaje si
klasycznej lekturze (rozszyfrowaniu sens�w). Mo e go odsBoni dopiero lektura
gramatolo-giczna , czyli interpretacja interpretacji [Ostrogi, s. 37]. Tak jak
hermeneutyka zmierza ku rozszyfrowaniu prawdy czy pocztku, wymykajc si grze i
porzdkowi znak�w , tak z kolei dekonstrukcja nie jest ju zwr�cona w stron
pocztku, lecz afirmuje gr [�criture, s. 427].
Drugi typ bzdur to wypowiedzi nielogiczne: cho co do zasady mo na je sparafrazowa,
nie spos�b zrekonstruowa ich logicznej struktury. M�wic inaczej: poszczeg�lne zdania w
19
takich wypowiedziach nie wchodz ze sob w adne zwizki logiczne. Regis Debray pisze na
przykBad:
'Sekret' naszych zbiorowych nieszcz[, apriorycznego warunku wszelkiej politycznej
historii, przeszBo[ci, tera niejszo[ci i przyszBo[ci, mo na wyrazi w kilku prostych,
nawet dziecinnych sBowach. Je[li pamitamy, e warto[ dodatkow i nie[wiadomo[
mo na zdefiniowa w jednym zdaniu (a w naukach fizycznych r�wnanie og�lnej teorii
wzgldno[ci mo na wyrazi za pomoc trzech liter), to nie ma niebezpieczeDstwa
pomylenia prostoty z uproszczeniem. Sekret ten ma posta logicznego prawa,
stanowicego rozwinicie prawa |oedla: nie mo e istnie zorganizowany system bez
zamknicia i aden system nie mo e zosta zamknity wyBcznie przez elementy
nale ce do tego systemu.
Pomijajc beBkotliwo[ niekt�rych z przytoczonych zdaD, trudno o jakkolwiek rekonstrukcj
struktury wypowiedzi Debraya.
Po trzecie wreszcie, stosunkowo najmniej niebezpiecznym typem bzdury s
wypowiedzi faBszywe. Je[li Bruno Latour pisze:
Wikszo[ trudno[ci zwizanych z dawn histori zasady bezwBadno[ci wynika z
istnienia tylko dw�ch ukBad�w odniesienia; rozwizaniem jest zawsze wprowadzenie
trzeciego ukBadu kt�ry zbiera informacj z pozostaBych dw�ch.
to wypowiada zdanie nieprawdziwe (ani w mechanice klasycznej, ani w szczeg�lnej teorii
wzgldno[ci nie rozwa a si 'trzeciego ukBadu', kt�ry miaBby zbiera informacje o dw�ch
pozostaBych). Nie chodzi przy tym o zwykBy faBsz, a o sdy sprzeczne z powszechnie dostpn
i dobrze potwierdzon wiedz.
LOGIKA W PRAWIE
Sp�r o rol logiki w rozumowaniach prawniczych trwa ju ponad sto lat. Koryfeusze
pozytywizmu prawnego, uznajc sylogistyczn stuktur tego rozumowania, byli gorcymi
zwolennikami tezy, i logika ma istotne znaczenie dla prawnika. Przeciwnikami tej tezy s
my[liciele nale cy do r� nych szk�B, i wyznajcy najrozmaitsze pogldy na natur prawa.
Mo na wymieni w[r�d nich przedstawicieli realizmu prawnego, szkoBy wolnego prawa, Critical
Legal Studies, czy te retoryczno-topicznych koncepcji argumentacji prawniczej. Jestem
jednak przekonany, i - w wikszo[ci przypadk�w - debaty pomidzy zwolennikami i
przeciwnikami wykorzystania logiki w prawie nie s walk o pryncypia; s to raczej spory
pozorne, oparte na bBdnych zaBo eniach i nietrafnych wyobra eniach o pogldach
przeciwnik�w.
Poni ej, chciaBbym przyjrze si podstawowym nieporozumieniom i mitom wyrosBym
wok�B sporu o stosowanie logiki w prawie. Wikszo[ z nich ma charakter teoretyczny i
20
metateoretyczny. Odnios si jednak tak e do problemu praktycznego, tj. po co prawnikowi-
praktykowi logika - i jaka logika mo e mu si przyda.
Musz w tym miejscu doda jedn uwag terminologiczn. |dy poni ej m�wi o logice,
mam na my[li jedynie logik formaln (matematyczn), tj. system formalny kodujcy relacj
konsekwencji pomidzy zdaniami. Relacja ta abstrahuje od tre[ci zdaD, okre[lajc transmisj
prawdziwo[ci z przesBanek na wnioski ze wzgldu na sam tylko form jednych i drugich.
Mit nieadekwatno ci
Teza, i wszelkie rozumowania prawnicze maj struktur sylogistyczn (logiczn), nie
ma charakteru deskryptywnego (gdyby tak byBo, teza ta byBaby jawnie faBszywa; Batwo wskaza
przykBady rozmowaD przeprowadzanych na normach prawnych, kt�re s niepoprawne
logicznie). M�wic inaczej, jedynym rozsdnym sposobem postawienia tezy o logicznym
charakterze rozumowaD prawniczych, jest uznanie jej za tez normatywn, tj. gBoszc, w jaki
spos�b rozumowania te powinny przebiega. Tylko przy takiej interpretacji teza ta sta si
mo e przedmiotem sensownej debaty.
W zwizku z tym, wiele argument�w wysuwanych przeciwko naszej tezie jest
chybionych. Dla przykBadu, zwolennicy r� nych wersji realizmu prawnego odrzucali tzw.
fomalizm wBa[nie przez to, i miaB si on - ich zdaniem - nijak do praktyki prawniczej.
Tymczasem normatywny charakter logicznych modeli rozumowaD prawniczych nie mo e
budzi adnych wtpliwo[ci. Logika stanowi - we wszystkich niemal ujciach - minimalny
wym�g racjonalno[ci. Nie ma wic powodu by "obra a" si na logik z tego powodu, i nie
wszyscy postpuj zgodnie z jej zasadami. Po prostu niekt�rzy postpuj nieracjonalnie.
Trzeba jednak doda, i istniej takie koncepcje racjonalno[ci - bronione tak e na
gruncie teorii i filozofii prawa - kt�re wydaj si, przynajmniej na pierwszy rzut oka, negowa
przydatno[ logiki w rozumowaniach prawniczych (i szerzej: praktycznych). Dwie
najwa niejsze spo[r�d tych koncepcji to retoryczno-topiczne koncepcje rozumowaD
prawniczych oraz hermeneutyka prawnicza.
Wedle koncepcji retorycznych racjonalna argumentacja to argumentacja skuteczna.
Liczy si w niej nie to, e speBniamy pewne wymagania formalne, bd e poszukujemy
rozwizaD sBusznych, a to jedynie, i osigamy nasz cel dyskursywny. W koncepcjach takich
- choby w Nowej Retoryce Perelmana - poprawne logicznie argumenty stanowi tylko jedno
ze r�deB topoi, miejsc wsp�lnych. Warto jednak podkre[li, i nawet w koncepcjach topiczno-
retorycznych logika jest niezbdna - mianowicie na poziomie rozwa aD strategicznych (meta-
argumentacyjnym). Je[li wybieram strategi argumentacyjn, tak, kt�ra okaza ma si
najbardziej skuteczna, to przeprowadzam pewne rozumowanie. Rozumowanie to ma
charakter normatywny (praktyczny) i z caB pewno[ci przebiega powinno zgodnie z
zasadami logiki. Rozumowanie takie oparte jest na strtukturze imperatywu hipotetycznego:
je[li chc osign cel X, a Y jest [rodkiem do tego celu, to powinienem wykona Y. Chc
osign cel X a Y jest [rodkiem do osignicia X. A zatem powinienem wykona Y. Jest to
rozumowanie przebiegajce wedle sprawnego logicznie schamatu modus ponens:
21
Je[li p i q, to r.
p
q
Zatem: r
Bardziej problematyczny jest przypadek hermeneutycznych modeli rozumowaD prawniczych,
kt�re programowo odcinaj si od takich poj, jak logika formalna, racjonalno[ itd.
Kwestionuj te takie odr� nienia, jak 'obiektywizm - subiektywizm' czy 'normatywny -
deskryptywny.' NajBatwiej przyj, i hermeneutyka stanowi caBkiem odmienn koncepcj
ontologiczn, kt�ra na tyle odbiega od uj standardowych, i na pytanie, czy wyklucza ona
logik prawnicz, odpowiedzie nale y nie e wyklucza, ale e pytanie jest pozbawione sensu.
Jestem jednak przekonany, e - przy wystarczajco szerokim rozumieniu logiki formalnej - da
si pogodzi podej[cie hermeneutyczne i logiczne. Do problemu tego powr�c poni ej.
Mit trywialno ci
Spory wok�B logiki prawniczej sprowadza si czsto do kontrowersji dotczcych tzw.
sylogizmu prawniczego. Nie mo na si temu dziwi gdy sylogizm prawniczy, a wic
rozumowanie prowadzce od normy abstrakcyjnej i generalnej oraz opisu stanu faktycznego,
do wyroku (normy indywidualnej i konkretnej), stanowi paradygmatyczny przypadek
rozumowania prawniczego.
|Bosi si czsto, i sylogizm prawniczy jest trywialny. Teza ta ma dwa oblicza. Po
pierwsze, zauwa a si, e sylogizm prawniczy znajduje zastosowanie w sytuacji, w kt�rej
wszystkie wa ne decyzje, tj. - w terminologii Jerzego Wr�blewskiego - decyzja walidacyjna,
decyzja interpretacyjna i in. zostaBy ju podjte. To oczywi[cie prawda; rzecz w tym, e
sylogizm prawniczy nie wyczepruje logicznej struktury rozumowaD prawniczych. Ka da
czstkowa decyzja w procesie stosowania prawa mo e zosta zrekonstruowana logicznie.
Po drugie, teza o trywialno[ci logiki prawniczej znajduje mocne uzasadnienie w
stwierdzeniu - podtrzymywanym choby przez Chaima Perelmana - i istot rozumowania
prawnika jest warto[ciowanie, kt�re z logik nie ma nic wsp�lnego. Pogld ten oparty jest na
nieporozumieniu. Niezale nie jak bardzo rozbudujemy struktur logiczn naszego
rozumowania, i tak ostatecznie bdziemy musieli przyj pewne przesBanki, kt�re nie maj
charakteru logicznego. Dzieje si tak zar�wno w logice prawniczej, jak i w przypadku
wykorzystania metod logicznych w dyskursie teoretycznym (np. w nauce). Nie jest to adne
wielkie odkrycie; wrcz przeciwnie, wynika ono z formalnego charakteru logiki. Nie jest te
prawd, i warto[ciowania nie maj z logik nic wsp�lnego. Tak jak ka de rozmowanie, maj
one pewn struktur, kt�r uchwyci mo na za pomoc r� nych formalizm�w. PrzykBadem
takiego formalizmu jest np. Roberta Alexy'ego {ormuBa Wagi (Gewichtsformel).
Warto[ciowaniu mo na zatem nada pewn formaln struktur, cho nie wyczerpuje ona z
pewno[ci caBego procesu warto[ciowania. Ujmujc rzecz inaczej: atak na logik prawnicz
22
polegajcy na twierdzeniu, i jest ona trywialna, gdy to warto[ciowanie jest istot my[lenia
prawnika, jest podobne do ogBoszenia trywialno[ci logiki klasycznej z tego powodu, e w
rozumowaniu "Je[li Sokrates jest czBowiekiem, to Sokrates jest [miertelny. Sokrates jest
czBowiekiem. Zatem: Sokrates jest [miertelny" logika nie pozwala nam na ustalenie, i ludzie
s [miertelni, i e istnieje czBowiek o imieniu Sokrates.
Mo na te wskaza istotny pozytywny argument przeciwko trywialno[ci logiki
prawniczej. Sprowadza si on do twierdzenia, i schematy logiczne w rozumowaniu prawnika,
a w szczeg�lno[ci sam sylogizm prawniczy, strukturyzuj to rozumowanie. M�wic prosto, bez
sylogizmu prawnik nie wiedziaBby, jakie czstkowe decyzje nale y podj, aby wyda wyrok w
sprawie. Centralna rola sylogizmu nie sprowadza si do tego, i pozwala on na
"algorytmizacj" my[lenia prawnika; taki pogld byBby naiwno[ci. Rozumowanie prawnicze
nie mo e si jednak oby bez sylogizmu, gdy to sylogizm wyznacza ramy tego rozumowania.
Mit paradoksalno ci
Kolejny zarzut wysuwany przeciwko logice prawniczej opiera si na spostrze eniu, i
pr�by konstrukcji logiki deontycznej (norm) grzzn zwykle w paradoksach. Wnosi si z tego,
i sama idea takiej logiki mo e by paradoksalna. M�wic inaczej, istnienie paradoks�w
[wiadczy ma o tym, e logika prawnicza jest niemo liwa.
Jest to gube nieporozumienie. Po pierwsze, niekt�re z tzw. paradoks�w logiki
deontycznej s paradoksami pozornymi. Dla przykBadu, w paradoksie Alfa Rossa chodzi o
poprawne logicznie rozumowanie, w kt�rym z normy "Powiniene[ wysBa list" wywodzi si
dedukcyjnie normy "Powiniene[ wysBa list bd spali go". Uwa a si czasem, i
rozumowanie to jest kontrintuicyjne. Tymczasem prawnik nie ma z tym wnioskowaniem
adnego problemu. {akt, i do systemu prawa nale y norma "Powiniene[ wysBa list" i, jako
jej konsekwencja logiczna, norma "Powiniene[ wysBa list lub go spali", nie oznacza, i mo na
postpi zgodnie z prawem, palc list. Takie zachowanie wypeBniaBoby norm drug, ale nie
pierwsz. Jedynie wysBanie listu sprawi, e postpimy zgodnie z prawem, speBniajc obie
normy prawne.
Po drugie, istniej paradoksy deontyczne, kt�re nie s pozorne. W szczeg�lno[ci
chodzi tu o tzw. paradoksy contrary-to-duty. Ich istnienie nie oznacza jednak, e logika
prawnicza jest niemo liwa. Pojawianie si paradoks�w nie prowadzi do kapitulacji, a do
konstukcji nowych, bardziej adekwatnych system�w logicznych. Nawet gdyby w ka dym takim
przypadku pojawiaB si nowy paradoks, nie mogBoby to stanowi podstawy do konkluzji, i
logika prawnicza nie da si nigdy skonstruowa; byBby to co najwy ej zawodny wniosek
indukcyjny.
Po trzecie wreszcie, sam fakt istnienia paradoks�w logicznych nie jest ani czym[
nowym, ani zbyt problematycznym. Najpowszechniej akceptowana logika - logika klasyczna -
obarczona jest wieloma "paradoksami", zwizanymi zwykle z implikacj materialn. Dla
przykBadu, nastpujce rozumowanie jest sprawne logicznie:
23
Je eli Jan jest w Pary u, to jest we {rancji, a je[li Jan jest w Londynie, to jest w
Anglii. A zatem, je[li Jan jest w Pary u, to jest w Londynie, lub je[li Jan jest we
Francji, to jest w Anglii.
Mit J�rgensenowski
W roku 1938 w czasopi[mie Erkenntnis duDski logik J�rgen J�rgensen opublikowaB
artykuB zatytuBowany "Imperatives and Logic". W artykule tym przedstawiB dylemat odnoszcy
si do rozkaz�w. Dylemat ten, mutatis mutandis, dotyczy tak e norm prawnych i logiki
prawniczej. Mo na go przedstawi w formie nastepujcych czterech tez:
(I) Tylko zdania w sensie logicznym (tj. prawdziwe lub faBszywe) mog by
skBadnikami logicznie poprawnych rozumowaD.
(II) Normy nie s zdaniami w sensie logicznym.
(III) Normy nie mog by skBadnikami poprawnych logicznie rozumowaD.
(IV) Intuicyjnie poprawne rozumowania normatywne istniej.
Dylemat J�rgensena sprowadza si zatem do obserwacji, i normy nie mog wchodzi w
zwizki logiczne (nie s bowiem zdaniami w sensie logicznym), a r�wnocze[nie rozumowania
na normach przeprowadzamy, i intuicja podpowiada nam, i s one sprawne.
Dwie typowe strategie uniknicia tego Dylematu s nastpujce. Po pierwsze,
kwestionuje si czasem tez (II), i - przyjmujc stanowisko kognitywistyczne - przekonuje, e
normom przysBuguj warto[ci logiczne prawdy i faBszu. Stategia ta jest wtpliwa, wymaga ona
bowiem zastosowania osobliwej teorii prawdy.
Po drugie, postuluje si odr� nianie norm od tzw. zdaD deontycznych, traktowanych
albo jako zdania o normach, albo jako zdania o obowizkach ze wzgldu na okre[lony system
normatywny. Zdaniom tym przysBugiwa miaBaby prawdziwo[ vel faBszywo[. I w tym
przypadku mamy jednak do czynienia z niestandardowym rozumieniem prawdziwo[ci (np.
takim, e prawdziwo[ zdania zale y od skuteczno[ci aktu performatywnego ustanowienia
normy).
Wydaje mi si, e tak skomplikowane strategie s niepotrzebne, gdy Dylemat
J�rgensena opiera si na grubym nieporozumieniu. Nieporozumienie to zwizane jest z I tez
Dylematu, gBoszc, i logika dotyczy jedynie zdaD w sensie logicznym, tj. prawdziwych bd
faBszywych. Wyja[nienie istoty tego nieporozumienia wymaga kilku uwag historycznych.
Najmocniejszym argumentem za tez I Dylematu s tzw. twierdzenia metalogiczne.
Twierdzenia te, a w szczeg�lno[ci twierdzenie o peBno[ci, w istotny spos�b wykorzystuj fakt,
i zdaniom przypisa mo na prawdziwo[ lub faBszywo[. Innymi sBowy, logika zdaD, kt�re
prawdziwe ani faBszywe by nie mog, pozbawiona byBaby twierdzeD metalogicznych. Zdaniem
wielu, taki fomalizm w og�le logik by nie byB.
Aatwo to stanowisko zrozumie, jesli u[wiadomimy sobie, i twierdzenie o peBno[ci
gBosi, i pomidzy syntaks danego rachunku logicznego a jego semantyk zachodzi
24
odpowiednio[. M�wic nieprecyzyjnie, ale bardziej obrazowo, twierdzenie o peBno[ci
wykazuje, i jzyk, kt�rym dysponujemy, "pasuje" do [wiata. Co wicej, samo pojcie
wynikania logicznego zwizane jest w istotny spos�b z pojciem prawdziwo[ci. Zwizek ten
ustaliB w artykule z 1936 roku Alfred Tarski. Wedle Tarskiego:
Zdanie A wynika logicznie z przesBanek nale cych do zbioru � wtedy i tylko wtedy,
gdy w ka dym przypadku, w kt�rym prawdziwe s przesBanki z �, prawdziwe jest
tak e A.
Na idei tej, a tak e na Tarkiego definicji prawdy, opieraj si wszystkie twierdzenia
metalogiczne. Rzecz w tym, e analizy Tarskiego nie budziBy wtpliwo[ci w latach '30, ale dzi[
sprawy maj si zgoBa inaczej. Prace Tarskiego powstaBy w ramach pewnego paradygmatu
uprawiania matematyki i logiki, kt�ry okre[la si mianem formalizmu. Podej[cie formalist�w
sprowadzaBo si do uznania logiki i matematyki za "woln gr symboli". Innymi sBowy,
matematyka i logika analizuje jedynie obiekty czysto syntaktyczne, tj. pozbawione znaczenia.
Tak e propozycje Tarskiego mieszcz si w tym podej[ciu. |dy definiuje on prawd,
posBuguje si pewnym trickiem matematycznym, prawda zdefiniowana jest za[ jako relacja
zdania (rozumianego syntaktycznie) do pewnej struktury matematycznej, zwanej semantyk
(modelem). W tak uprawianej matematyce (logice) nie mo na wyj[ poza formalizm. Z drugiej
strony, program formalizmu sam si obala - pokazuj to rozwa ania wok�B twierdzenia |�dla
lub problemu rozstrzygalno[ci rachunku I rzdu.
M�wic jeszcze inaczej, I teza Dylematu J�rgensena jest prawdziwa tylko w wypadku
przyjcia bardzo oganiczonego, formalistycznego podej[cia do matematyki i logiki. Podej[cie
to jest dzi[ coraz cz[ciej kwestionowane przez tw�rc�w wielu logik nieklasycznych (np.
niemonotonicznych), zwolennik�w matematyki epistemicznej itd.
Mit hard cases
Przyjmuje si czasem, i logika mo e by pomocna prawnikowi, ale tylko w sprawach
prostych, algorytmicznych. Sprawy trudne (hard cases) - twierdz zwolennicy tego pogldu -
wymykaj si wszelkiej logicznej analizie. Zarzut ten traktowa mo na jako pewn wersj
omawianego powy ej twierdzenia o trywialno[ci logiki prawniczej. Jako e ma on jednak
pewne szczeg�lne cechy - nie odmawia bowiem logice jakiejkolwiek roli w rozumowaniach
prawniczych, ale oganicza jej stosowalno[ - wypada om�wi go osobno.
Przede wszystkim nale y wskaza, i bardzo trudno odr� ni sprawy trudne (hard
cases) od spraw prostych (easy cases). Nie spos�b wyobrazi sobie jednorodnego kryterium,
kt�re pozwoliBoby na przeprowadzenie tego podziaBu. Wniosek z tego taki, e odr� nienie
spraw prostych i trudnych jest stopniowalne. M�wic jeszcze inaczej: predykaty "easy case" i
"hard case" s nieostre.
Ju ten fakt skBania do wtpliwo[ci, czy teza, i spraw trudnych nie mo na
formalizowa, jest prawdziwa. Niemo liwo[ formalizacji wynika musiaBaby bowiem z jakiej[
zasadniczej cechy przypadk�w trudnych; chodzi tu musi o 'przeskok' nie tyle ilo[ciowy, co
jako[ciowy. Nie spos�b bowiem wyobrazi sobie stopniowalno[ formalizacji.
25
By mo e jednak teza o niealgorytmiczno[ci ("nielogiczno[ci") spraw tudnych dotyczy
dobrze okre[lonej katgorii przypadk�w. Najlepszym kandydatem s tu te sprawy, w kt�rych
dochodzi do konfliktu pomidzy reguB prawn a zasad prawn (w sensie Dworkinowskim).
Pojawianie si takich konflikt�w sprawia, i istnieje potencjalnie nieskoDczenie wiele wyjtk�w
od ka dej reguBy prawa stanowionego. Takie sprawy - w kt�rych zasada prawna "produkuje
wyjtek" od reguBy prawnej - nie s formalizowalne w logice klasycznej. Je[li zatem przez 'hard
cases' rozumie bdziemy Dworkinowskie trudne przypadki, a pod pojciem logiki logik
klasyczn, to s podstawy do uznania tezy o niealgorytmiczno[ci. Okazuje si jednak, i nawet
takie sprawy, jak Dworkinowskie trudne przypadki, mo na poddawa analizie logicznej, pod
warunkiem wszak e, i odrzucimy logik klasyczn na rzecz tzw. logiki podwa alnej.
Zamiana logiki klasycznej na podwa aln - cho dla wielu kontrowersyjna - wskazuje
na problem bardziej og�lnej natury. Ksidz MichaB Heller mawia, i wszech[wiat jest
matematyczny; czasem m�wi wrcz, i matematyczno[ jest warunkiem istnienia. Twierdzenie
to nale y poprawnie zrozumie. Matematyka - we wsp�Bczesnym ujciu - jest nie tyle nauk o
liczbach i figurach geometrycznych, co nauk o stukturach. M�wic zatem, i matematyczno[
jest warunkiem istnienia, m�wimy tylko tyle, e nie mog istnie rzeczy pozbawione struktury.
Odnoszc t tez do problemu rozumowaD prawniczych i tzw. tudnych przypadk�w,
powiemy, i ka de rozumowanie - nawet w najtrudniejszym przypadku - musi mie pewn
struktur. Je[li za[ ma struktur to jest formalizowalne, a wic mo na znale logik, kt�ra
stanowi bdzie wzorzec racjonalno[ci dla tego typu rozwa aD. Jestem przekonany, i tak si
maj rzeczy nawet z tymi aktami interpretacji, kt�re chciaBaby dla siebie zarezerwowa
hermeneutyka. My[lenie hermeneutyczne ma pewn struktur, cho jest ona przez
zwolennik�w hermeneutyki niezbyt jasno opisana. Logik jednak, sByszc o kole
hermeneutycznym, zaproponowa mo e kilka jego formalnych interpretacji: z pomoc logiki
abdukcji, formalnej teori zmiany przekonaD, logiki podwa alnej, bd jakiej[ kombinacji tych
technik.
Praktyka prawnicza: jakiej logiki potrzebuje prawnik?
Uwa am zatem, e podnoszone zwykle zarzuty przeciwko logice prawniczej maj
charakter mityczny: uwa ane s za nieprzezwyci alne przeszkody, cho w istocie oparte s
na nieporozumieniach i faBszywych twierdzeniach. Ka de rozumowanie, w tym rozumowanie
prawnicze, ma pewn stuktur; mo na zatem postulowa, jak struktur mie powinno.
Trzeba jeszcze zapyta, po co prawnikowi logika prawnicza. Na pytanie to opowiedzie
mo na na r� nych poziomach. Na poziomie teoretycznym powiedziaBbym, i konstrukcja
sp�jnej logicznej koncepcji rozumowaD prawniczych - a jeszcze lepiej konstrukcja kilku
konkurujcych modeli tego typu - mo e przyczyni si do krytycznego podej[cia do wielu
zagadnieD teoretyczno- i dogmatycznoprawnych. Dobrym przykBadem jest tu sp�r pomidzy
derywacyjn i semantyczn teori wykBadni. Przyjcie logiki klasycznej skutkuje w nim
wygran zwolennik�w koncepcji derywacyjnej. Konstukcja niemonotonicznych modeli
rozumowaD prawniczych pozwala na argumentacj za modelem semantycznym.
26
Na poziomie praktycznym rozbudowane modele logiczne s zapewne mniej przydatne.
Wystarczy uzmysBowi sobie, e badania pscyhologiczne pokazuj, i tak podstawowy
schemat rozumowania jak modus ponens za poprawny uznaje ok. 90% populacji, za[ modus
tollens jedynie ok. 50% populacji, by zrozumie, i prawnik-praktyk pewnie nigdy nie skorzysta
z logiki niemonotonicznej bd formalnej teorii zmiany przekonaD. Pewna wiedza logiczna,
[wiadomo[ metodologiczna, czy og�lny trening logicznego my[lenia na pewno mu jednak nie
zaszkodz.
NORMATYWNO PRAWA
(fragment ksi|eki A. Bro|ek, B. Bro|ek, J. Stelmach, Fenomen normatywno[ci,
Copernicus Center Press, Krak�w 2013)
Pytanie o to, skd bierze si normatywna siBa norm etycznych i
prawnych, pojawiBo si wraz z powstaniem nauk nowo ytnych i nowego
naukowego obrazu [wiata.44 Narodziny i rozw�j metody matematyczno-
dedukcyjnej sprawiBy, e wykorzystywane dotd kategorie opisu [wiata w
szczeg�lno[ci za[ Arystotelesowska zasada celowa zniknBy z
instrumentarium teoretycznego tych, kt�rzy zajmowali si odkrywaniem
tajemnic przyrody. R�wnocze[nie sukces nauki okazaB si tak wielki, e trudno
byBo oprze si wra eniu, e fizyka odkryBa prawdziw struktur [wiata; e, by
u y okre[lenia Kanta, zasady czystego przyrodoznawstwa s powszechnie
wa ne.45 Problem w tym, e nowa metoda byBa bezsilna wobec problem�w
moralnych. CzBowiek XVII i XVIII wieku m�gB powt�rzy za Kartezjuszem, e
wszech[wiat to wielka maszyna; ale maszyna ta nie zmierza do adnego celu,
nie realizuje adnej warto[ci. Natura jest neutralna aksjologicznie i je[li nie
44 O procesie tym pisz wicej w rozdziale 1 niniejszej ksizki.
45 Por. wstp do: I. Kant, Krytyka czystego rozumu, tBum. R. Ingarden, Antyk: Kty 2001.
27
chcemy y w aksjologicznej pr� ni, musimy ustali, jak neutralnej naturze
narzuci mo na warto[ci i normy postpowania.46
W poni szych rozwa aniach proponuj pewn klasyfikacj odpowiedzi na
to pytanie. Zanim jednak przejd do ich prezentacji, konieczne s pewne
zastrze enia. Po pierwsze, omawiam wsp�lnie problem normatywno[ci etyki i
prawa, co jest uzasadnione, z jednej strony, faktem, e co najmniej do chwili
wyodrbnienia filozofii prawa jako autonomicznej dziedziny refleksji, a wic do
wieku XIX, nie odr� niano wyra nie pytania o normatywno[ etyki od kwestii
normatywno[ci prawa; z drugie strony, teorie wyja[niajce normatywn moc
norm etycznych konstruowane s wedle tych samych zasad z wykorzystaniem
tych samych kategorii pojciowych co analogiczne koncepcje
filozoficznoprawne. Nie oznacza to, e midzy tymi teoriami nie istniej adne
r� nice. W szczeg�lno[ci, bardzo czsto przyjmuje si, e normatywno[ prawa
mo na zredukowa do normatywno[ci norm etycznych. Nie zmienia to jednak
faktu, e rozwa ajc kwesti normatywno[ci w etyce i prawie poruszamy si
wok�B podobnych zagadnieD i wewntrz tego samego schematu pojciowego.
Drugie zastrze enie brzmi: w przedstawionych tu analizach ograniczam
si do tego, co okre[li mo na jako normatywno[ sensu stricte, tj. do pytania
o to, czy i w jaki spos�b istniej obiektywne kryteria ustalania, co jest
obowizkiem prawnym bd moralnym. Nie zajmuj si zatem innymi
problemami o zabarwieniu normatywnym , np. tym, w jaki spos�b normy
moralne (prawne) motywuj nas do dziaBania, albo skd bierze si staBa
skBonno[ do dziaBania zgodnie z nakazami moralno[ci (prawa).47
Propozycja, kt�rej broni w tym rozdziale, nakazuje odr� nia trzy
stanowiska w sporze o normatywno[ etyki i prawa: nihilizm, redukcjonizm, i
autonomi. Bd te przekonywaB, e wszystkie te koncepcje wikBaj si w
rozmaite trudno[ci teoretyczne, i e trudno[ci te mo na przezwyci y,
porzucajc zaBo enie, e odpowiedzie na pytanie o normatywno[ etyki lub
prawa mo na tylko wtedy, gdy wska e si jej fundament.
1. Nihilizm normatywny
46 Ch. Korsgaard, The Sources of Normativity, Tanner Lectures on Human Values,
http://www.tannerlectures.utah.edu/lectures/documents/korsgaard94.pdf, 1994.
47 Por. W. ZaBuski, Three senses of moral and legal normativity , (w:) J. Stelmach, B. Bro|ek (red.), Studies in
the Philosophy of Law vol. 6: The Normativity of Law, Copernicus Center Press, Krak�w 2011, ss. 51-62.
28
Nihilizm normatywny to pogld, wedle kt�rego normatywno[ etyki
(prawa) jest fikcj e nie istniej adne obiektywne kryteria moralne czy
prawne, kt�re wskazywaByby, jak powinni[my postpowa. W dziedzinie etyki
nihilizm normatywny jest cech koncepcji subiektywistycznych. Dobrego
przykBadu dostarcza teoria zaproponowana przez A.J. Ayera. Ayer przejmujc
od KoBa WiedeDskiego zasad weryfikacji, czyli tez, e sensowne s jedynie
te zdania, dla kt�rych mo na wskaza spos�b ich weryfikacji zmuszony jest
uzna, e sdy etyczne s w istocie sposobem wyra enia wewntrznego stanu
aprobaty lub dezaprobaty dla jakiego[ zachowania, a zatem deskrypcjami.
Je[li m�wi, e postpiBe[ le kradnc pienidze, wyra am po prostu moj
moraln dezaprobat. To tak, jakbym powiedziaB 'UkradBe[ pienidze', u ywajc
szczeg�lnego, oburzonego tonu gBosu. 48 Bardziej subteln koncepcj
subiektywizmu moralnego emotywizm proponuje C. Stevenson.49 Zauwa a
on, e stanowisko Ayera jest nie do utrzymania z tego choby wzgldu, e nie
pozwala zrozumie, na czym polega niezgoda w kwestiach moralnych. Skoro
osoba A, m�wic, e nie powinno si kra[, wyra a jedynie swoj dezaprobat
dla kradzie y, za[ osoba B, twierdzc, e kradzie jest dopuszczalna, te zdaje
jedynie relacj ze swych uczu, trudno zrozumie, jak mo na by to okre[li
mianem sporu moralnego. Stevenson podkre[la, e jzyk sBu y mo e nie tylko
do opisywania fakt�w (np. zdawania sprawy z jakich[ uczu), ale tak e do
wyra|ania postaw. Je[li m�wi, e nie powinno si kra[, to nie tylko wyra am
moj dezaprobat dla kradzie y, ale staram si powstrzyma innych od
dokonywania takich czyn�w.
Aatwo zauwa y, e subtelne rozr� nienia Stevensona cho
niewtpliwie sBuszne nie zmieniaj wiele w kontek[cie pytania o
normatywno[. Tak prosty subiektywizm Ayera, jak i wyrafinowany emotywizm
Stevensona, neguj istnienie jakichkolwiek obiektywnych kryteri�w moralnych.
Ayer nie twierdzi, e w odniesieniu do niekt�rych typ�w czyn�w powinni[my
ywi uczucie aprobaty, a wobec innych dezaprobaty. Stevenson pokazuje,
jak mo liwe s spory moralne, ale nigdzie nie sugeruje, e mog istnie
obiektywne kryteria rozstrzygania tych spor�w. W obu przypadkach mamy
zatem do czynienia z pogldami nihilistycznymi: sdy moralne wyra aj uczucia
bd postawy, ale nie towarzyszy im adne kryterium oceny tych uczu bd
postaw.
Nihilizm normatywny odnale mo na te w niekt�rych koncepcjach
prawa, w szczeg�lno[ci powstaBych na gruncie tzw. realizmu prawnego. Jeden
48 A.J. Ayer, Language, Truth and Logic, Dover Pulications, New York 1952, s. 146.
49 Por. C. L. Stevenson, Facts and Values, Praeger 1975.
29
z koryfeuszy tego nurtu refleksji filozoficznoprawnej, Oliver Wendell Homes,
deklaruje w sBynnym eseju The Path of the Law: Przewidywanie tego, co zrobi
sdy, a nie co[ bardziej pretensjonalnego: oto, co nazywam prawem 50. To jedno
zdanie podsumowuje najwa niejsze tezy Holmesowskiego ataku na
wsp�Bczesn mu filozofi prawa: sprzeciw wobec poszukiwania istoty prawa ;
krytyk formalnej, mechanicznej jurysprudencji; pogld gBoszcy, e prawo nie
ma nic wsp�lnego z moralno[ci; odrzucenie normatywno[ci reguB prawnych i
wreszcie postulat stosowania narzdzi ekonomicznych w prawie, pozwalajcy
uzna Holmesa za jednego z prekursor�w ruchu Law & Economics51. W The
Path of the Law odnale mo na wiele uwag, kt�re potwierdzaj tez, e prawo
nale y uto samia z przewidywaniami zachowaD sd�w, a najwa|niejszym czy
mo e wrcz jedynym zadaniem nauki o prawie jest uczynienie tych predykcji jak
najbardziej precyzyjnymi52. Holmes podkre[la, e taka wizja prawa zmusza do
zrewidowania caBej prawniczej siatki pojciowej. Pisze: Podstawowe prawa i
obowizki, kt�rymi zajmuje si prawoznawstwo, s niczym innym jak
predykcjami 53.
|dyby przyj, i powy sze cytaty wyczerpuj Holmesowsk wizj
prawa, trzeba by przyzna, e w ramach tej koncepcji nie mo na m�wi o
normatywno[ci reguB prawnych; wicej nawet: m�wienie w tym kontek[cie o
reguBach jest jedynie swoistym fa�on de parler, kt�ry zaburza obraz
rzeczywisto[ci. Mo na jednak wskaza pewien kontekst, w kt�rym w ramach
Holmesowskiej siatki pojciowej mo na m�wi o normatywno[ci (tj. o istnieniu
takich reguB, kt�re stanowi obiektywne racje dziaBania). Podej[cie
predyktywne, spojrzenie na prawo z perspektywy zBego czBowieka , to nie
jedyne mo liwe ujcie fenomenu prawa. Nawet je[li uzna za trafn
obserwacj, e adwokat, doradzajc swemu klientowi zBemu czBowiekowi
pr�buje przewidzie, co zdecyduje sdzia, absurdem jest zakBada, e to samo
robi sdzia54. Holmes nie mo e wyja[nia decyzji sdziowskich poprzez
odwoBanie si do predykcji. I rzeczywi[cie, w The Path of the Law czytamy:
My[l, i sdziowie sami nie potrafi adekwatnie rozpozna swego obowizku
przeprowadzania rozwa aD nad tym, co spoBecznie korzystne. Obowizek ten jest
nieunikniony, a wynikiem gBoszonej czsto sdziowskiej awersji do zajmowania si takimi
kwestiami jest niewskazywanie w orzeczeniach jedynej podstawy i uzasadnienia, jakie
mog one mie55.
50 O.W. Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457 (1897), s. 393.
51 Por. S. Haack, On Legal Pragmatism. Where Does The Path of the Law Lead Us?, American Journal of
Jurisprudence 50 (2005).
52 O.W. Holmes, The Path of the Law, op. cit.
53 Tam|e.
54 S. Haack, On Legal Pragmatism, op. cit.
55 O.W. Holmes, The Path of the Law, op. cit.
30
Holmes niedwuznacznie stwierdza zatem, e obowizkiem sdziego jest takie
dziaBanie, kt�re przysparza korzy[ci spoBeczeDstwu. Sdzia dziaBa wedle
pewnej reguBy, kt�ra jest obiektywn racj dziaBania (ma siB normatywn ).
Mo na w takim razie zapyta, czy obowizek, o kt�rym tu mowa, ma charakter
prawny czy moralny. Sp�jrzmy na nastpujcy fragment:
Prawd jest, e zbi�r praw jest bardziej racjonalny i bardziej cywilizowany, kiedy ka da
reguBa w nim zawarta odniesiona jest wyra nie i w spos�b okre[lony do celu, kt�remu ma
sBu y, i gdy uzasadnienie po dania tego celu jest wysBowione lub, co najmniej, mo e by
wysBowione56.
Takie uwagi kt�rych jest wicej w The Path of the Law i innych pismach
Holmesa sugeruj, e obowizek maksymalizacji dobrobytu spoBecznego
przez sdziego nie ma charakteru moralnego, a jest w jaki[ spos�b wpisany w
istot praw jako instytucji spoBecznej.
Powy sze rozwa ania wskazuj, e nihilizm normatywny zmaga si
musi z dwoma problemami:
(Problem 1) Nihilizm normatywny jest kontrintuicyjny. Wida to
szczeg�lnie na przykBadzie emotywizmu, kt�ry nie potrafi wytBumaczy,
jak mo liwe s racjonalne rozstrzygnicia spor�w moralnych.
Konsekwentny emotywista jest zmuszony uzna, e takie rozstrzygnicia
nie istniej, a wydaje si to sprzeczne z dosy klarownymi intuicjami
odno[nie do dyskursu praktycznego: ju sam fakt, e w debaty etyczne
bd prawne si wdajemy, zdaje si zakBada, e wierzymy w mo liwo[
ich racjonalnego rozstrzygnicia.
(Problem 2) Nihilizm normatywny jest stanowiskiem niesp�jnym. W
opisywanej powy ej predyktywnej teorii prawa, Holmes zmuszony jest
uzna, e sdzia ma obiektywny obowizek orzekania w taki spos�b, by
pomna a bogactwo spoBeczne. Co wicej, wydaje si, e obowizek ten
ma charakter prawny, a nie moralny. Wydaje si zatem, e konsekwentny
projekt nihilistyczny odrzucenie normatywnej mocy prawa czy
moralno[ci nie mo e si powie[. Nihilista normatywny ostatecznie
staje przed konieczno[ci przyznania, e jakie[ obiektywne obowizki
istniej.
2. Redukcjonizm normatywny
56 Tam|e.
31
Drugim stanowiskiem w dyskusjach wok�B normatywno[ci etyki i prawa
jest redukcjonizm. Redukcjoni[cie twierdz, e cho nie istnieje normatywno[
norm prawnych czy etycznych, normy te traktowane mog by jako
wyznaczajce obiektywne standardy dziaBania, je[li tak dyktuje jakie[
zewntrzne (wobec prawa i moralno[ci) kryterium normatywne. Typowym
przykBadem koncepcji redukcjonistycznej jest ekonomiczne podej[cie do prawa,
w kt�rym uznaje si, e normy prawne stanowi obiektywne standardy
dziaBania, je[li sprzyjaj maksymalizacji (tak lub inaczej zdefiniowanej) funkcji
u yteczno[ci spoBecznej. Normatywno[ norm prawnych jest tu zatem
zredukowana do normatywno[ci reguB opisanych w ramach teorii wyboru
spoBecznego. Jest to podobnie jak np. utylitaryzm reguB w etyce przykBad
dosy bezpo[redniej redukcji normatywno[ci prawa (moralno[ci) do
normatywno[ci reguB racjonalno[ci. Zdarzaj si jednak przypadki bardziej
zBo one.
Jednym z nich jest koncepcja moralno[ci zaproponowana przez Davida
Hume'a. W sBynnym fragmencie z ksigi III Traktatu o naturze ludzkiej Hume
zauwa a:
We dowolny czyn uwa any za wystpny, np. umy[lne zab�jstwo. Przyjrzyj si mu ze
wszystkich stron i osd , czy potrafisz odnale jakikolwiek fakt bd inn realnie
istniejc rzecz kt�ry m�gBby[ nazwa wystpkiem. Jakby[ si nie staraB, odnajdziesz
jedynie uczucia, motywy, porywy woli i my[li. Nie ma tu adnego innego faktu. Tak dBugo,
jak skupiasz si na przedmiocie, wystpek pozostaje nieuchwytny. Nie uda ci si go
odnale , p�ki nie zwr�cisz si ku wBasnemu sercu i nie odnajdziesz uczucia dezaprobaty,
kt�re ywisz wobec tego czynu. Oto fakt; ale jest to przedmiot uczucia, nie namysBu, le cy
w tobie, a nie w przedmiocie57.
Passus ten zawiera pewn koncepcj etyki: droga do zrozumienia charakteru
norm i obowizk�w etycznych wiedzie poprzez zwr�cenie si ku sobie, a
moralno[ ma swe r�dBo w ludzkiej naturze. Oczywi[cie takie postawienie
sprawy jest cigle zbyt og�lne. Ludzka natura to pojcie cokolwiek nieostre.
Przytoczony fragment wskazuje jednak dokBadnie, na czym polega
Hume owskie zwr�cenie si ku sobie : etyka ufundowana jest na naszych
uczuciach. Czym jednak stanowisko Hume'a r� ni si od prostego
subiektywizmu, choby w wersji Ayerowskiej? Je[li czyn uznamy za dobry,
poniewa ywimy wobec niego aprobat, za[ dezaprobata zmusza do uznania
czynu za zBy, to w takiej wizji moralno[ci nie mo e by mowy o obiektywnych
standardach dziaBania. Jak Batwo si domy[li, bli sza analiza koncepcji Hume a
wskazuje, e jego teoria jest bardziej skomplikowana. Christine Korsgaard
57 Cyt. za: Ch. Korsgaard, The Sources of Normativity..., s. 50.
32
podkre[la, e u Hume a sdy moralne s oparte na uczuciach aprobaty i
dezaprobaty, kt�re powstaj, kiedy rozwa amy charakter jakiej[ osoby z
og�lnego punktu widzenia 58. Na �w og�lny punkt widzenia skBadaj si dwa
elementy. Po pierwsze, ka e on ocenia dan osob poprzez pryzmat jej
najbli szego krgu (narrow circle), tj. korzy[ci, kt�re jej postawa przynosi jej
samej, jej rodzinie, ssiadom, przyjacioBom i znajomym. Po drugie, ocena ta
wynika z analizy typowych, a nie faktycznych korzy[ci; Hume m�wi w tym
kontek[cie o osdzaniu zgodnie z og�lnymi reguBami . Innymi sBowy, osdzajc
kogo[, rozwa amy, jakie efekty charakter danej osoby bdzie zwykle przynosiB
jej najbli szemu krgowi59.
Zauwa my, e taka konstrukcja prowadzi do swego rodzaju
obiektywno[ci naszych sd�w moralnych. Ocenianie przez pryzmat
najbli szego krgu i zgodnie z og�lnymi reguBami sprawia, e mo emy osign
zgod (rodzaj konwergencji uczu aprobaty i dezaprobaty) odno[nie do
charakteru jakiej[ osoby. Cenimy te same cechy, otrzymujc w ten spos�b jaki[
wsp�lny ideaB dobrego charakteru 60. Taka obiektywno[ nie prowadzi jednak
jeszcze do normatywno[ci. Z faktu, e ludzie zwykle ceni te same cechy, bd
maj podobne zapatrywania co do tego, w jaki spos�b powinno si postpowa
godnie, nie wynika obiektywna racja do postpowania w ten wBa[nie spos�b.
Hume jest tego [wiadomy, gdy stwierdza: wyja[niwszy podstawy moralnej
aprobaty zwizanej z zasBug i cnot, musimy jeszcze rozwa y kr�tko, czy
mamy jaki[ wBasny interes w byciu zobowizanym [do cnotliwego ycia] 61.
Hume dowodzi, e opBaca si nam y cnotliwie, gdy to przysparza nam
szcz[cia. Od razu musimy zauwa y, e wypowiadajc taki sd, Hume
wprowadza do swych rozwa aD pewn koncepcj racjonalno[ci: racjonalno[
instrumentaln. Mo na j wyrazi prost reguB: powinni[my robi to, co nam
si opBaca. M�wic, e opBaca nam si y cnotliwie, czyli zgodnie z normami
etycznymi, Hume redukuje normatywno[ etyki do normatywno[ci najprostszej
reguBy racjonalnego postpowania. W ten spos�b pokazuje, e normy etyczne
mog stanowi obiektywne standardy dziaBania.
Mo e si wydawa, e wniosek ten nie jest dostatecznie uzasadniony.
Wszak bardziej naturalne byBoby ocenianie wedle reguBy egoizmu ka dego
z czyn�w z osobna. Dlaczego mieliby[my bowiem uznawa za wi ce jakie[
normy etyczne, skoro i tak wszystko sprowadza si do nakazu dbania o interes
wBasny? Hume jest tego [wiadomy: podstawowym motywem uczestnictwa w
58 Ch. Korsgaaard, The Sources of Normativity..., s. 53.
59 Por. tam|e, s. 53 54.
60 Tam|e, s. 54.
61 Cyt. za: tam|e, s. 54.
33
systemie sprawiedliwo[ci jest interes wBasny. Nie jest to jednak zwykBy motyw
sprawiedliwego postpowania, jako e sprawiedliwe czyny, rozpatrywane
pojedynczo, niekoniecznie s opBacalne. Z punktu widzenia wBasnego interesu
opBacalne jest istnienie systemu sprawiedliwo[ci. Jednak e zwizek pomidzy
pojedynczym sprawiedliwym czynem a systemem sprawiedliwo[ci jest zbyt
lu ny, by podtrzyma egoistyczn motywacj. Hume stwierdza, e to sympatia
dla interesu publicznego skBania nas do dezaprobaty wszelkich
niesprawiedliwych czyn�w, jako e wykazuj one tendencj do podwa ania
caBego systemu. To wBa[nie ta sympatia wyrabia w nas poczucie obowizku,
kt�ry motywuje nas do unikania niesprawiedliwo[ci. Unikamy jej, bo w innym
przypadku musieliby[my odnosi si do siebie z dezaprobat (tj. czuliby[my si
upokorzeni) 62.
Argumentacja Hume a przebiega wic w dosy szczeg�lny spos�b.
Przyznaje on najpierw, e fundamentalne motywy naszych dziaBaD s z istoty
egoistyczne: na pierwszym miejscu stawiamy (i powinni[my stawia!) interes
wBasny. Okazuje si jednak, e oceniajc innych przez pryzmat ich
najbli szego krgu oraz wedle reguB og�lnych (tj. typowych skutk�w ich dziaBaD)
mo emy doj[ do pewnego konsensusu odno[nie do tego, co znaczy by
dobrym czBowiekiem. Co wicej, analiza Hume a pokazuje te , e ycie wedle
takiego wzorca jest opBacalne; egoista ma wszelkie podstawy do tego, by
postpowa zgodnie z normami moralnymi. Interes wBasny nie uzasadnia
jednak poszczeg�lnych sprawiedliwych czyn�w czy nawet poszczeg�lnych
norm etycznych; dla naszego egoisty opBacalne jest istnienie caBego systemu
moralno[ci. W ten spos�b wyja[ni mo na dziaBanie z poczucia obowizku :
postpuj zgodnie z norm moraln, poniewa| jest to norma moralna, nie
dlatego, e ten konkretny czyn przyniesie mi korzy[, ale dlatego, e norma ta
nale y do systemu norm, kt�ry jako caBo[ jest dla mnie korzystny.
Strategia redukcjonizmu normatywnego czsto w bardzo wyrafinowanej
formie stosowana jest tak e na gruncie filozofii prawa, na przykBad w
konwencjonalizmie. Konwencjonalistyczne koncepcje normatywno[ci prawa
nawizuj bezpo[rednio do teorii Harta przedstawionej w Pojciu prawa.
Pocztkowo Hart traktowaB reguBy uznania czyli te reguBy, kt�re okre[laj, co
jest prawem, a co nim nie jest jako zwykBe reguBy spoBeczne, tj. takie wzorce
zachowaD, kt�re speBniaj jednocze[nie test wewntrznego i zewntrznego
punktu widzenia. Innymi sBowy, normatywno[ prawa generowana byBa w tym
62 Tam|e, s. 56. Mo|na zatem m�wi o dw�ch wersjach redukcjonzimu normatywnego: lokalnym i globalnym.
W pierwszym ujciu charakterystycznym choby dla utylitaryzmu reguB konkretna reguBa postpowania
mo|e by uznana za obiektywny standard dziaBania, je[li prowadzi do maksymalizacji u|yteczno[ci; w drugim
to caBy system reguB moralnych czy prawnych uznawany jest za uzasadniony, je[li jako caBo[ prowadzi do
maksymalizacji u|yteczno[ci.
34
ujciu przez istnienie pewnych regularno[ci w zachowaniach spoBecznych
(gB�wnie sdzi�w i innych urzdnik�w) oraz fakt akceptacji tych wzorc�w
dziaBania jako tego, co powinno si robi. W Postscripcie do swego opus
magnum Hart akcentuje jednak konwencjonalny charakter reguBy uznania,
zauwa ajc explicite, e reguBa [ta] jest traktowana w mojej ksi ce jako
opierajca si na umownej formie konsensu prawniczego 63. Za t uwag Harta
pod yBo wielu komentator�w, w tym midzy innymi |erald Postema64, Chaim
Gans65, Eerik Lagerspetz66, czy Andrei Marmor.67
Marmor proponuje, by reguB uznania potraktowa jak konwencj
konstytutywn. Konwencje takie konstytuuj odpowiednie praktyki spoBeczne,
podobnie jak reguBy gry w krykieta konstytuuj t gr. Innymi sBowy, reguBa
uznania definiuje gr w prawo i okre[la, w jaki spos�b nale y w ni gra . Jak
zauwa a Marmor,
gdy uznamy, e reguBy uznania s konwencjami konstytutywnymi, a nie
koordynacyjnymi, Batwo przyjdzie nam zrozumie, e nie ma nic wyjtkowego ani
szczeg�lnie zaskakujcego w pojciu normatywno[ci prawa czy obowizku prawnego.
Sdy s zobowizane do postpowania zgodnie z reguBami uznania w tym samym
sensie, w kt�rym sdzia krykieta zobowizany jest do przestrzegania reguB tej gry68.
Marmor podkre[la jednak, e tak rozumiane reguBy uznania maj charakter
warunkowy: je[li chcemy bra udziaB w praktyce spoBecznej zwanej prawem,
powinni[my postpowa w spos�b okre[lany przez reguB uznania.
Wewntrzny prawny obowizek okre[lany jest przez same reguBy; reguBy,
kt�re konstytuuj gr, ustalaj tak e wBa[ciwe sposoby zachowania w jej trakcie.
Zewntrzny obowizek podjcia gry je[li istnieje to inna kwestia, kt�rej nie
mo na rozstrzygn na podstawie normatywno[ci reguB samej gry 69. Ten
spos�b wyja[nienia normatywno[ci prawa ma charakter redukcyjny: reguBa
uznania okre[la obowizek prawny, ale bym uznaB go za m�j obowizek, musz
mie po temu pozaprawn racj moraln lub prudencjaln.
Twierdz, e takie i podobne redukcyjne pr�by wyja[nienia
normatywno[ci etyki lub prawa natrafiaj na dwie trudno[ci:
63 H.L.A. Hart, Pojcie prawa, tBum. J. WoleDski, PWN, Warszawa 1998, s. 357.
64 Por. G. Postema, Coordination and Convention at the Foundations of Law, Journal of Legal Studies 11 (1982),
s. 165 203.
65 Por. C. Gans, The Normativity of Law and its Co-ordinative Function, Israel Law Review 16 (1981), s. 333
349.
66 Por. E. Lagerspetz, The Opposite Mirrors: An Essay on the Conventionalist Theory of Institutions, Kluwer
Academic Publishers: Boston 1995.
67 Por. A. Marmor, The Conventional Foundations of Law (w:) S. Bertea, G. Pavlakos (red.), New Essays on
the Normativity of Law, Hart: Oxford 2011.
68 Tam|e, s. 152.
69 Tam|e.
35
(Problem 3) Redukcjonizm normatywny jest niewydolny eksplanacyjnie.
Zwolennicy redukcjonizmu nie s w stanie wykaza, e normatywno[
norm moralnych (prawnych) rzeczywi[cie da si sprowadzi do jakich[
zewntrznych kryteri�w normatywnych. Problem ten dotyka choby
koncepcj Hume'a, a wyra a go najlepiej Hume'owski przykBad sensible
knave i jego modyfikacje. Hume zastanawia si na sytuacj, w kt�rej
osoba Bamie pewn norm moraln z tego powodu, e przynosi jej to du o
korzy[ci majtkowych, a r�wnocze[nie jest tego typu czynem, kt�ry
(prawie na pewno) nie mo e przyczyni si do upadku caBego systemu
moralnego (kt�ry, jak wiemy od Hume a, sam jest korzystny z punktu
widzenia egoisty). Przypadki takie sprawiaj, e Hume'owska redukcja
normatywno[ci norm moralnych do normatywno[ci reguB racjonalno[ci
instrumentalnej nie jest zupeBna: istniej takie sytuacje, w kt�rych
obowizek moralny jest nieracjonalny reguBy racjonalno[ci
instrumentalnej nie mog dostarczy mu siBy normatywnej . T
Hume'owsk wtpliwo[ mo na wyrazi precyzyjniej na gruncie teorii
gier. Problem sensible knave da si bowiem modelowa za pomoc
Dylematu Wi nia. R� ne pr�by wykazania, e podmiot dziaBajcy czysto
instrumentalnie (jak homo oeconomicus) uznaBby dotrzymanie obietnicy
(lub zachowanie si zgodnie z normami etycznymi) w ka dym przypadku
za opBacalne, spaliBy na panewce.
(Problem 4) Redukcjonizm normatywny prowadzi do regresu
normatywnego. Jak widzieli[my, tak w etyce, jak i filozofii prawa
podejmowane byBy pr�by sprowadzenia obowizku moralnego czy
prawnego do zewntrznych standard�w normatywnych. Rzecz w tym, e
w koncepcjach tych nie wyja[nia si zwykle, skd bierze si normatywna
siBa tych zewntrznych standard�w. Owszem, mo na postulowa
redukcj normatywno[ci etyki do normatywno[ci reguB racjonalno[ci
instrumentalnej, ale nie mo na na tym poprzesta: trzeba wyja[ni,
dlaczego racjonalno[ instrumentalna dostarcza obiektywnych
standard�w dziaBania.
3. Autonomia normatywna
36
Zwolennicy autonomii normatywnej etyki i prawa to wszyscy ci, kt�rzy
gBosz tez, e normy moralne i prawne maj wewntrzn siB normatywn,
nieredukowaln do zewntrznych standard�w tj. e obowizki moralne lub
prawne istniej niezale|nie od jakichkolwiek zewntrznych wobec moralno[ci
lub prawa kryteri�w normatywnych (np. racjonalno[ci). Dobrym przykBadem
koncepcji etycznych, kt�re opowiadaj si za autonomi normatywn, jest
realizm etyczny. {ilozofowie tacy jak Clarke, Price, Prichard czy Moore twierdz,
e istnieje szczeg�lna kategoria byt�w (nazwijmy j sfer normatywn), do
kt�rej nale normy, obowizki, warto[ci lub wewntrznie dobre stany rzeczy.
Na przykBad Prichard zauwa a, e nie ma sensu pyta, czemu powinni[my
postpowa moralnie. Je[li podam ci racj moraln tak jak: to jest tw�j
obowizek to moja odpowied jest kolista, jako e zakBada, i powiniene[
postpowa moralnie. Je[li podam racj egoistyczn np. uczyni ci to
szcz[liwym to moja odpowied bdzie bez znaczenia. To nie jest pow�d, dla
kt�rego powiniene[ postpowa moralnie; powiniene[ to czyni, bo to tw�j
obowizek. Je[li na pytanie udzieli mo na jedynie odpowiedzi kolistych albo
pozbawionych znaczenia, to zadawanie go jest pomyBk. A je[li jest to
[podstawowe] pytanie filozofii moralnej kontynuuje Prichard to opiera si ona
na pomyBce. Obowizki po prostu istniej, nikt nie musi tego dowodzi 70.
W nieco inny spos�b autonomii normatywnej w odniesieniu do etyki broni
Immanuel Kant. W Krytyce praktycznego rozumu zastanawia si, co mo e by
racjonaln podstaw sd�w moralnych. Rozwa a najpierw, czy rol t speBnia
mo e imperatyw hipotetyczny, czyli reguBa, kt�ra gBosi, e je[li pragniemy
jakiego[ celu C, to powinni[my pragn tak e wszystkiego tego, co jest
[rodkiem koniecznym do osignicia C. Kant odrzuca takie rozwizanie:
Wszystkie zasady praktyczne, kt�re w swym zaBo eniu przyjmuj przedmiot (materi)
wBadzy po dania jako wyznacznik woli, s empiryczne i nie mog stanowi praktycznych
praw. Przez materi wBadzy po dania rozumiem przedmiot, kt�rego rzeczywisto[ci
po damy. Ot� , je[li dza tego przedmiotu poprzedza prawidBo praktyczne i jest
warunkiem tego, e czynimy je sobie zasad, to m�wi: w�wczas zasada ta jest
empiryczna. (...) A poniewa zasada, kt�ra opiera si tylko na podmiotowym warunku
wra liwo[ci, na przyjemno[ci lub przykro[ci (kt�ra zawsze mo e by poznana tylko
empirycznie i nie mo e w jednakowy spos�b by wa na dla wszystkich istot rozumnych),
mo e wprawdzie posiadajcemu j podmiotowi sBu y za maksym, to jednak za prawo
nawet jemu sBu y nie mo e (gdy brak jej podmiotowej konieczno[ci, kt�ra musi by
poznana a priori) dlatego zasada taka nie mo e nigdy stanowi prawa praktycznego71.
Kantowskie odrzucenie imperatywu hipotetycznego oparte jest na
zaBo eniu, e sdy praktyczne musz by konieczne i powszechne. Tym samym
jednak Kant odrzuca mo liwo[ redukcji normatywno[ci etyki do normatywno[ci
70 Ch. Korsgaard, The Sources of Normativity..., s. 34.
71 I. Kant, Krytyka praktycznego rozumu, tBum. B. Bornstein, Antyk: Kty 2002, s. 39.
37
racjonalno[ci instrumentalnej, kt�rej wyrazem jest imperatyw hipotetyczny. Jak
wiadomo, Kant proponuje w zamian oparcie sdu praktycznego na imperatywie
kategorycznym. W podstawowym sformuBowaniu brzmi on: Postpuj tak, eby
maksyma twej woli zawsze mogBa by uwa ana zarazem za zasad
powszechnego prawodawstwa 72. Imperatyw ten stanowi podstawowy nakaz
racjonalno[ci praktycznej. Nie mo na jednak powiedzie w zwizku z tym, e
Kant redukuje normatywn siB norm etycznych do normatywno[ci imperatywu
kategorycznego, a wic pewnej koncepcji racjonalno[ci. Kant nie tyle redukuje
etyk do racjonalno[ci, co je uto samia.
Idea autonomii normatywnej nie jest te obca filozofii prawa.
Wykorzystywana jest ona, w szczeg�lno[ci, w niekt�rych wersjach pozytywizmu
prawnego. I tak, zdaniem Josepha Raza odr� ni nale y dwa rodzaje racji:
takie, kt�re uzasadniaj przekonania i takie, kt�re uzasadniaj dziaBania. Te
drugie odnosz si do sfery praktycznej i stanowi pow�d, by pewna osoba
dokonaBa okre[lonego czynu w sytuacji speBnienia pewnych warunk�w 73.
Po[r�d racji Raz odr� nia racje pierwszego (powody podjcia pewnego
dziaBania) i drugiego (powody dziaBania zgodnie z jak[ racj) poziomu74. Racje
drugiego poziomu mog by dwojakie pozytywne (powody dziaBania zgodnie
z jak[ racj) i negatywne (powody niedziaBania zgodnie z jak[ racj). Te
ostatnie Raz nazywa racjami wyBczajcymi (exlusionary reasons).
W tym kontek[cie szczeg�lny charakter maj reguBy: s poBczeniem racji
pierwszego poziomu i racji wyBczajcej, a zatem instruuj nas one, by dziaBa
w pewien spos�b i zarazem zignorowa inne racje do dziaBania75. W zwizku z
tym Raz twierdzi, e prawo posiada roszczenie do wBadczo[ci (claim to
authority). To metaforyczne sformuBowanie oznacza, e prawo jest tak
instytucj spoBeczn, kt�ra skBada si z reguB. Innymi sBowy, wBadczo[ prawa
przejawia si w tym, e dostarcza nam ono nie tylko racji do okre[lonego
dziaBania, ale tak e racji wyBczajcych zachowanie w jaki[ inny spos�b. Wynika
z tego, e je[li prawo ma pozosta prawem, a zatem realizowa swoje
roszczenie do wBadczo[ci, musi by rozumiane jako fakt spoBeczny niezale ny
od norm moralnych i innych system�w normatywnych76; prawo posiada siB
normatywn niezale nie od jakichkolwiek zewntrznych kryteri�w i
standard�w.
72 I. Kant, Krytyka praktycznego rozumu..., s. 46.
73 J. Raz, Practical Reaso a d Nor s, Hut hi so : Lo do , s. .
74 Tam|e, s. 39 40.
75 Tam|e, s. 39 48.
76 Por. J. Raz, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press: Oxford 1994.
38
Za zwolennika autonomii normatywnej prawa uzna te mo na Hansa
Kelsena. D c do zbudowania czystej teorii prawa , tj. takiej metodologii
prawniczej, kt�ra izolowaBaby prawo zar�wno od rozwa aD aksjologicznych
(prawnonaturalne wizje prawa), jak i ustaleD faktycznych (socjologiczne ujcie
prawa), Kelsen dochodzi do wniosku, e prawo to system idealnie
obowizujcych norm, tzn. norm skBadajcych si na sfer czystej powinno[ci
(Sollen). Autor Reine Rechtslehre wyobra a sobie prawo jako system
dynamiczny, w kt�rym normy powizane s kompetencyjnie: norma wy sza
zawiera kompetencj do ustanowienia normy ni szej. Legitymacj dla tak
pojtego porzdku normatywnego ma by tzw. norma podstawowa
(Grundnorm). Zrozumienia, czym ona jest, nie uBatwia fakt, e Kelsen okre[la
j, midzy innymi, mianem normy presuponowanej, presupozycji, normy
zawartej w zaBo eniu, hipotezy prawniczej, ostatecznej hipotezy pozytywizmu,
ostatecznej podstawy obowizywania systemu prawa, normy pomy[lanej jako
przedzaBo enie, zwykBej fikcji, prawniczo-logicznej konstytucji, konstytucji w
sensie transcendentalno-logicznym, pojcia transcendentalno-logicznego i
r�wnocze[nie prawniczego, transcendentalno-logicznego warunku interpretacji
w nauce prawa77.
W okre[leniach tych uderzaj dwie rzeczy: dla Kelsena norma
podstawowa jest, po pierwsze, pewnym zaBo|eniem czy te presupozycj i, po
drugie, ma charakter fikcyjny (jest sfingowana). Norm podstawow trzeba
zaBo y, poniewa inaczej trudno byBoby zrozumie, co gBosz prawnicy,
m�wic, e normy systemu prawa obowizuj. Norma ta zatem:
jedynie wydobywa na powierzchni to, co czyni wszyscy teoretycy prawa, co najmniej
nie[wiadomie, kiedy uznaj [fakty prawne] nie za przyczynowo zdeterminowane, ale
interpretuj ich subiektywne znaczenie jako obiektywnie obowizujce normy, tj. jako
normatywny porzdek prawny, nie uzale niajc przy tym obowizywania tego systemu od
wy szej, meta-prawnej normy, czyli normy ustanowionej przez autorytet przewy szajcy
autorytet prawny. (...) Teoria normy podstawowej jest po prostu wynikiem analizy procedury,
kt�ra zawsze byBa stosowana przez pozytywn nauk prawa78.
Norma podstawowa ma przy tym charakter fikcyjny, gdy nie jest nakazem
rozumu praktycznego, nie ma wic adnej okre[lonej podstawy; nie ma tak e
jasno okre[lonej tre[ci pozytywnej nakazuje jedynie postpowanie zgodnie z
konstytucj i wszystkimi normami wydanymi na podstawie konstytucji.
Robert Alexy nie waha si w tej sytuacji okre[li Kelsenowskiej normy
podstawowej jako normy analitycznej. Twierdzi ponadto79, e norma
77 U. Bi dreiter, Why Gru d or ?, Kluwer A ade i Pu lishers: Dordre ht , s. .
78 H. Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press: Berkeley 1967, s. 204 205.
79 Por. R. Alexy, The Argument from Injustice A Reply to Legal Positivism, Clarendon Press: Oxford 2002.
39
podstawowa peBni trzy funkcje: dokonuje transformacji kategorialnej, ustanawia
kryteria i unifikuje system prawa. Transformacja kategorialna sprowadza si do
wygenerowania powinno[ci. Norma podstawowa jest ostateczn odpowiedzi
na pytanie, dlaczego reguBy prawne maj charakter normatywny. Kelsen nie
wyja[nia, jak transformacja taka jest mo liwa. Twierdzi jedynie, e skoro normy
prawne s idealnymi powinno[ciami, to stwierdzenie takie presuponuje norm
podstawow. Norma ta stanowi te ostateczn podstaw do wyr� nienia tych
fakt�w, kt�re traktowa powinni[my jako prawnie relewantne (generujce prawa
i obowizki). Innymi sBowy, norma podstawowa ustala kryteria wyr� nienia
fakt�w, kt�re maj znaczenie z punktu widzenia prawa. Norma podstawowa
stanowi wreszcie pewn zasad, kt�ra unifikuje system prawny. |dyby[my nie
postulowali jej istnienia, nie mo na by m�wi o istnieniu uporzdkowanego
systemu prawnego, a co najwy ej o niepowizanych ze sob normach80.
Podobn charakterystyk normy podstawowej przedstawia Bindreiter,
kt�ry podkre[la, e norma ta: (1) nie jest ustanowiona (posited), a jedynie
pomy[lana; (2) ma charakter hipotetyczny, a nie kategoryczny; (3) jest
pozbawiona jakiejkolwiek pozytywnej tre[ci; (4) domyka hierarchi norm
prawnych; oraz (5) generuje i transmituje normatywno[81.
Najciekawsza z naszego punktu widzenia jest ta ostatnia wBasno[ normy
podstawowej, stanowi ona bowiem Kelsenowsk odpowied na pytanie o r�dBa
i charakter normatywno[ci prawa:
[N]orma podstawowa pozytywnego porzdku prawnego dynamiczna, uzasadniajca
norma podstawowa pozwala wygenerowa i transmitowa, poprzez organy prawa,
zobowizaniowy charakter czyli normatywno[ prawa. Dziki kompetencjom
przysBugujcym organom prawa (kompetencjom wynikajcym z normy podstawowej)
ni sze normy systemu otrzymuj sw wi c moc82.
Tak rozumiana norma podstawowa gwarantuje zatem prawnikom autonomi
normatywn: obowizek prawny jest niezale ny od jakichkolwiek zewntrznych
standard�w i kryteri�w normatywnych.
Zarysowane powy ej autonomiczne ujcie normatywno[ci etyki i prawa
nie jest pozbawione kBopotliwych konsekwencji teoretycznych. Oto one:
(Problem 5) Stanowisko autonomii normatywnej jest dziwaczne w sensie
argumentu z dziwaczno[ci Johna Mackie. Zwolennicy omawianego
podej[cia postuluj istnienie byt�w (reali[ci etyczni) bd cech podmiotu
moralnego (kanty[ci), kt�re gdyby istniaBy musiaByby by caBkowicie
80 Por. tam|e.
81 Por. U. Bindreiter, Why Grundnorm?...
82 Tam|e, s. 23.
40
r� ne od wszystkiego innego we wszech[wiecie. 83 Obiektywne warto[ci
czy dobre wewntrznie stany rzeczy podobnie jak Kantowski podmiot
transcendentalny to elementy bardzo nietypowych, kontrintuicyjnych,
dziwacznych koncepcji metafizycznych.
(Problem 6) Autonomia normatywna jest stanowiskiem
izolacjonistycznym. Postulat istnienia autonomicznych kryteri�w
normatywnych w etyce i prawie prowadzi do uznania, e s systemy norm
prawnych czy moralnych stanowi izolowane porzdki normatywne, nie
tylko niezale ne, ale wrcz nie wchodzce w interakcje z innymi
systemami norm. Jest to nieadekwatne opisowo i nierealizowalne
praktycznie.
BIOLOGICZNE PODSTAWY PRAWA
(fragment ksi|ki B. Bro|ek, Normatywno[ prawa, Wolters Kluwer Polska,
Warszawa 2012)
Michael Tomasello jest psychologiem i antropologiem, a zaproponowane
przez niego spojrzenie na ludzkie poznanie czerpie dane z teorii ewolucji,
antropologii ewolucyjnej i psychologii rozwojowej, co stanowi pikny przykBad
wykorzystania kryteri�w sp�jno[ci i konwergencji w badaniach biologicznych.
Tomasello przekonuje, e kultura kt�rej nie nale y wszak przeciwstawia
naturze odegraBa kluczow rol w filogenezie gatunku ludzkiego, i odgrywa
kluczow rol w ontogenezie czBowieka.
Zanim przejd do prezentacji pogld�w Tomasella, warto po[wici kilka
sB�w relacji pomidzy filogenez i ontogenez. Tomasello zauwa a, e
ontogeneza jest (...), wraz ewolucj i histori, r�wnorzdnym pod wzgldem
znaczenia elementem ksztaBtujcym poznanie ludzkie. Ludzie ewoluowali w ten
spos�b, e ich normalna ontogeneza poznawcza musi przebiega w
83 Cyt. za: tam|e, s. 39.
41
okre[lonym rodzaju [rodowiska kulturowego. 84 Dodaje tak e: by w peBni
doceni rol proces�w kulturowo-historycznych w ksztaBtowaniu poznania
czBowieka wsp�Bczesnego, musimy przyjrze si temu, co dzieje si w czasie
ontogenezy. Kumulatywna ewolucja kulturowa sprawia, e ludzki rozw�j
poznawczy zachodzi w [rodowisku coraz to nowszych wytwor�w i praktyk
spoBecznych, kt�re w ka dym momencie reprezentuj co[, co mo na nazwa
zbiorow mdro[ci caBej grupy spoBecznej."85 Nie ma zatem mowy o tym, e
etapy rozwoju dziecka odpowiadaj w jaki[ spos�b etapom ewolucji gatunku
ludzkiego. Wypada si jednak zgodzi z Tomasello, e ustalenia psychologii
rozwojowej mog rzuci wiele [wiatBa nie tylko na natur ludzkiego poznania,
umysBu, jzyka itd., ale tak e podpowiedzie, co musiaBo si wydarzy w
ewolucyjnej przeszBo[ci czBowieka, by osignB sw�j wsp�Bczesny etap rozwoju.
Tomasello rozpoczyna swoje rozwa ania od sformuBowania
zastanawiajcej zagadki:
sze[ milion�w lat, oddzielajcych istoty ludzkie od innych czBekoksztaBtnych, to z
ewolucyjnego punktu widzenia bardzo kr�tki okres. Szacuje si, e wsp�lny materiaB
genetyczny czBowieka wsp�Bczesnego i szympans�w wynosi okoBo 99%. Jest to podobny
stopieD pokrewieDstwa, jak pomidzy innymi siostrzanymi rodzajami, na przykBad midzy
lwami i tygrysami, koDmi i zebrami czy szczurami i myszami. |B�wnym problemem jest wic
kwestia czasu. Nie byB on bowiem na tyle dBugi, by w drodze normalnych proces�w ewolucji
biologicznej, opierajcych si na zmienno[ci genetycznej i doborze naturalnym, mogBa
powsta oddzielnie ka da ze zdolno[ci, umo liwiajcych wsp�Bczesnemu czBowiekowi
tworzenie i podtrzymywanie zBo onego przemysBu i technologii narzdziowych, wy szych
form komunikacji i reprezentacji symbolicznej oraz zaawansowanego systemu instytucji i
organizacji spoBecznych.86
Jak zauwa a Tomasello, sprawa jest jeszcze bardziej zagadkowa, je[li we mie
si pod uwag, i nie istniej adne przekonujce dowody, by ludzie wykazywali
typowe dla czBowieka wsp�Bczesnego zdolno[ci poznawcze wcze[niej ni 250
000 lat temu.
Tomasello stawia nastpujc hipotez, kt�ra ma wyja[nia, jak mo liwe
byBo rozwinicie przez gatunek ludzki tak niezwykBych zdolno[ci poznawczych
w cigu zaledwie wier miliona lat: twierdzi, e w procesie ewolucji powstaBa
forma poznania spoBecznego, kt�ra umo liwiBa wytworzenie si nowych
sposob�w uczenia si kulturowego, a w konsekwencji procesy socjogenezy i
kumulatywnej ewolucji kulturowej. Kluczowe w kontek[cie przywoBanej powy ej
zagadki s wBa[nie procesy socjogenezy i ewolucji kulturowej. DziaBaj one w
powizaniu z tzw. zapadk kulturow: wytwory kulturowe s w zadziwiajcy
84 M. Tomasello, Kulturowe zr�dBa ludzkiego poznawania, dz. cyt., s. 285.
85 Tam e, s. 15.
86 Tam e, s. 10.
42
spos�b trwaBe. Przekazywane s one w procesie ontogenezy w taki spos�b, e
mBode osobniki naszego gatunku nie musz wszystkiego 'odkrywa na nowo'
ucz si po prostu tego, co jest naszym wsp�lnym dziedzictwem, modyfikujc
najwy ej z czasem zastane twory kultury. 'Zapadka' nie pozwala si jednak
cofn do poprzednich etap�w ewolucji kulturowej.
Hipoteza Tomasella ma trzy wymiary: filogenetyczny, historyczny i
ontogenetyczny. Z punktu widzenia filogenezy, czBowiek wsp�Bczesny rozwinB
w procesie ewolucji zdolno[ uto samiania si z czBonkami wBasnego gatunku,
co doprowadziBo do tego, e ludzie rozumiej innych jako istoty podobne im
samym: intencjonalne i obdarzone umysBem. W skali czasu historycznego (w
odr� nieniu od ewolucyjnego) to przystosowanie umo liwiBo nowe formy
uczenia si kulturowego i socjogenez, kt�ra z kolei doprowadziBa do powstania
wytwor�w kulturowych i tradycji behawioralnych. Wreszcie, z perspektywy
ontogenetycznej hipoteza gBosi, i dzieci wzrastaj w[r�d owych wytwor�w i
tradycji ksztaBtowanych w procesie historycznym, co umo liwia im korzystanie z
wiedzy i umiejtno[ci zgromadzonych przez grup, do kt�rej nale ; rozwijanie
i u ywanie reprezentacji poznawczych opartych na zmiennej perspektywie,
majcych form symboli jzykowych (...); internalizowanie pewnych typ�w
interakcji dyskursywnych i rozwijanie zdolno[ci metapoznania, re-deskrypcji
reprezentacji i my[lenia dialogowego. 87
Niekt�re z u ytych powy ej poj zostan wyja[nione w dalszej cz[ci
rozwa aD. W tym miejscu chciaBbym podkre[li, e dla Tomasella kluczowe
znaczenie warunkujce pojawienie si kumulatywnej ewolucji kulturowej,
kt�ra przebiega w czasie historycznym a nie ewolucyjnym ma pojawienie si
owej zdolno[ci ludzi do uto samiania si z przedstawicielami wBasnego
gatunku. Tomasello po wielokro podkre[la wag tej zdolno[ci:
ChciaBbym tu broni twierdzenia, e w przypadku zdolno[ci poznawczych dziedzictwo
biologiczne czBowieka jest bardzo podobne do wyposa enia innych naczelnych. Jedyn
istotn r� nic jest to, i ludzie gBbiej uto samiaj si z czBonkami swojego gatunku ni
inne naczelne.88
Trzeba zapyta, na czym polega owo szczeg�lne przystosowanie gatunku
ludzkiego. Tomasello m�wi w tym kontek[cie o rozumieniu innych
przedstawicieli gatunku jako istot intencjonalnych. Jego argumentacja za t tez
jest dosy rozbudowana.
Po pierwsze, Tomasello dokonuje por�wnania zdolno[ci poznawczych
ludzi i maBp nale cych do rzdu naczelnych, opierajc si przy tym, w wielu
wypadkach, na swoich wBasnych badaniach. Badania te pokazuj, i u maBp
87 Tam e, s. 18-19.
88 Tam e, s. 22-23.
43
(naczelnych) wystpuj inne typy transmisji kulturowej ni u ludzi. W przypadku
maBp mo emy m�wi o emulacji oraz o rytualizacji ontogenetycznej.
Charakterystyczn cech emulacji jako sposobu uczenia si jest to, e osobnik
uczcy si nie koncentruje si na zachowaniu czy strategii drugiego osobnika,
a jedynie na zmianach w [rodowisku, kt�re zachowanie to powoduje. Na
przykBad, Tomasello przywoBuje badania, kt�re przeprowadziB wraz z Nagellem
i Olguinem. W eksperymentach tych pokazywano dw�m grupom szympans�w i
dw�m grupom dwuletnich dzieci dwa sposoby sigania po przedmioty za
pomoc grabek, przy czym jeden ze sposob�w byB mniej skuteczny ni drugi.
OkazaBo si, e szympansy z obu grup nie powtarzaBy dokBadnie zachowania
instruktor�w, korzystajc z grabek na wiele r� nych sposob�w. Tomasello
interpretuje to jako dow�d na emulacyjny przekaz kulturowy u szympans�w
nie ma bowiem dla nich znaczenia spos�b wykorzystania narzdzia, ale pewna
zmiana w [rodowisku: signicie po przedmiot. Tymczasem dzieci
uczestniczce w tym samym do[wiadczeniu powtarzaBy czynno[ci instruktor�w,
i to tak, e grupa, kt�rej pokazywano mniej skuteczny spos�b posBu enia si
grabkami, t wBa[nie czynno[ staraBa si na[ladowa. Tomasello uwa a, i
wskazuje to, e dzieci - w przeciwieDstwie do szympans�w - nie ucz si przez
emulacj, tylko przez na[ladownictwo. Zauwa a tak e, e uczenie si przez
emulacj mo e w wielu przypadkach okaza si bardziej skuteczne ni zwykBe
na[ladownictwo. Na[ladowanie ma jednak znaczco wikszy potencjaB
spoBeczny: uwaga skierowana jest w nim nie tylko na zmiany w [rodowisku
zewntrznym, ale tak e na zachowanie innych.
Innym sposobem transmisji kulturowej u szympans�w, kt�ry odr� ni
nale y od na[ladownictwa, jest rytualizacja ontogenetyczna. W procesie tym
dochodzi do wytworzenia pewnego sygnaBu komunikacyjnego pomidzy dwoma
osobnikami. Dobrym przykBadem mo e tu by dotknicie ramienia szympansicy
przez maBego szympansa, kt�re wskazuje, e dziecko jest gBodne. SygnaB taki
wytwarza si mo e na r� ne sposoby. Istotne jest jednak to, e: (a) nie ma on
charakteru na[ladowczego; oraz (b) jest czym[ w rodzaju 'prywatnego' znaku
dw�ch osobnik�w i co do zasady nie jest przekazywany innym przedstawicielom
gatunku.
Wreszcie, Tomasello przywoBuje badania Boescha, kt�re wskazuj, i u
szympans�w - inaczej ni u ludzi - nie wystpuje nauczanie, czyli proces
polegajcy na tym, e osobniki, kt�re co[ wiedz lub umiej, przekazuj t
wiedz i umiejtno[ci innym osobnikom (na drodze instrukta u). Tomasello
twierdzi, i te wyra ne r� nice pomidzy maBpami z rzdu naczelnych i lud mi,
tj. e maBpy ucz si przez emulacj i w drodze rytualizacji ontogenetycznej, za[
ludzie poprzez na[ladownictwo i nauczanie, maj kluczowe znaczenie dla
44
zrozumienia zjawiska transmisji kulturowej u ludzi, a w konsekwencji dla
zrozumienia 'przepa[ci' ewolucyjnej pomidzy czBowiekiem a innymi
zwierztami.
W celu wyja[nienia, skd ta r� nica si bierze, Tomasello proponuje
przyjrze si bli ej ontogenezie czBowieka. W hipotezie Tomasello noworodki do
9 miesica ycia nie r� ni si znaczco, gdy idzie o zdolno[ci percepcyjne, od
innych naczelnych.89 Potrafi co prawda rozumie innych jako istoty o ywione,
nie jest to jednak cecha typowo ludzka. Dopiero w wieku 9 miesicy nastpuje
co[, czego Tomasello nie waha si okre[li mianem rewolucji:
dziewiciomiesiczne dzieci postrzegaj innych jako istoty intencjonalne.
Uzasadniajc t tez Tomasello przywoBuje caBy szereg badaD, kt�re
jednoznacznie wskazuj, e dziewiciomiesiczne i starsze dzieci wykonuj
pewne zadania (oparte gB�wnie na na[ladownictwie) w taki spos�b, e przyj
mo na, i rozumiej intencj instruktora. Na przykBad w badaniach Tomasello,
Carpentera i Akhtar, polegajcych na prezentowaniu dzieciom w wieku od
czternastu do osiemnastu miesicy czynno[ci intencjonalnych i
nieintencjonalnych, okazaBo si, e dzieci na[ladowaBy dwukrotnie wicej
intencjonalnych czynno[ci dorosBych ni czynno[ci przypadkowych, bez
wzgldu na kolejno[, w jakiej je widziaBy. Wskazuje to, e odr� niaBy one dwa
typy czynno[ci oraz e byBy w stanie powt�rzy to, co dorosBy miaB zamiar zrobi,
a nie tylko jego zewntrzne zachowanie. 90
Hipoteza, zgodnie z kt�r ludzie w przeciwieDstwie do innych zwierzt
rozumiej przedstawicieli swojego gatunku jako istoty intencjonalne, tzn. takie,
kt�rych dziaBania zmierzaj do pewnego zaBo onego celu, tBumaczy, dlaczego
w ontogenezie czBowieka tak kluczow rol odgrywaj na[ladownictwo oraz
nauczanie. Na[ladownictwo i nauczanie s sensownymi strategiami tylko
wtedy, gdy mo na zrozumie cel przy[wiecajcy nauczycielowi.
Kolejny etap w rozwoju osobniczym dziecko osiga w wieku czterech lat,
kiedy zaczyna rozumie innych jako istoty obdarzone umysBem. UmysBowo[ w
tym kontek[cie dotyczy pragnieD, plan�w i przekonaD, kt�re w og�le mog nie
by manifestowane w zachowaniach. 91 M�wic inaczej, dziecko w wieku
czterech lat nie tylko rozumie, e zachowania innych ludzi skierowane mog by
na pewien cel, ale tak e i to, e ludzie ci posiadaj wBasne przekonania, plany,
strategie itd. Kluczowe eksperymenty, majce uzasadnia t hipotez, obejmuj
tzw. test faBszywego przekonania, w kt�rym osoba badana potrafi przewidzie
czyje[ zachowanie na podstawie wiedzy o jego przekonaniu, nawet je[li nie
89 Tam e, s. 240.
90 Tam e, s. 115.
91 Tam e, s. 239.
45
prowadzi ono do skutecznego dziaBania, poniewa jest faBszywe.92 Tomasello
przywoBuje ciekawe badania, z kt�rych wynika m.in., e (a) dzieci w wieku 5 lat
i starsze radz sobie znakomicie z tym zadaniem; (b) maBpy nie posBugujce si
jzykiem nie potrafiBy rozwiza niewerbalnej wersji testu; oraz (c) gBuche dzieci,
kt�re maj sByszcych rodzic�w, radz sobie z zadaniem du o gorzej, ni dzieci
gBuche majce gBuchych rodzic�w. W interpretacji Tomasello, rozwizanie testu
faBszywego przekonania jest mo liwe w�wczas, gdy dziecko posiada 'teori
umysBu', tzn. potrafi rozpozna innych ludzi jako istoty obdarzone umysBem. Do
tego konieczne jest rozwinicie pewnych zdolno[ci dyskursywnych. To
tBumaczy, dlaczego gBuche dzieci majce sByszcych rodzic�w, kt�re we
wczesnym dzieciDstwie stosunkowo rzadko anga uj si w dyskusje bd s
ich [wiadkami, wypadaj du o gorzej w te[cie faBszywego przekonania ni
gBuche dzieci gBuchych rodzic�w, kt�re anga uj si w dyskusje prowadzone w
jzyku migowym i s ich [wiadkami.
Z przedstawionego trzyetapowego schematu rozwoju dziecka wynika, e
kluczowa dla wytworzenia si zdolno[ci pozwalajcych na transmisj kulturow
i zadziaBanie 'zapadki' jest 'rewolucja dziewiciu miesicy'. Przyjrzyjmy si
zatem bli ej, w jaki spos�b Tomasello opisuje ten proces. W tym kontek[cie
podkre[lenia warte s: sceny wsp�lnej uwagi, postrzeganie intencji innych,
rozumienie intencji komunikacyjnych oraz odwr�cenie r�l.
Zdaniem Tomasello, bardzo maBe dzieci, podobnie jak maBpy nale ce do
rzdu naczelnych, wykonuj gesty, kt�re scharakteryzowa mo na jako:
(a) dwustronne, w tym znaczeniu, e nie jest w nie anga owany aden obiekt
zewntrzny;
(b) nakazowe, to znaczy dotycz tego, czego dziecko chce;
(c) zrytualizowane, a nie na[ladowane, a wic s sygnaBami (procedurami
sBu cymi do uzyskania jakiego[ efektu), a nie symbolami (konwencjami
sBu cymi dzieleniu si do[wiadczeniem).93
Dopiero w wieku okoBo dziewiciu dwunastu miesicy dziecko zaczyna
anga owa si w innego typu zachowania. Tomasello nazywa je scenami
wsp�lnej uwagi i przypisuje im dwie charakterystyczne cechy. Po pierwsze,
sceny takie s 'tr�jelementowe', stanowi one bowiem relacj pomidzy
dzieckiem, dorosBym oraz przedmiotem wsp�lnego zainteresowania. Po drugie,
przedmiotem zainteresowania nie jest wszystko, co znajduje si w polu
percepcji dziecka, a jedynie niekt�re spo[r�d widzianych obiekt�w. Tomasello
uwa a, i sceny wsp�lnej uwagi s niezwykle wa ne dla rozwijania si istotnej
92 Tam e, s. 235.
93 Tam e, s. 120.
46
umiejtno[ci: postrzegania intencji innych, a w szczeg�lno[ci intencji
komunikacyjnych. W procesie rozwoju osobowego kluczow rol odgrywa
moment, w kt�rym nastpuje 'zamiana r�l'. Dzieje si to w sytuacjach, w kt�rych
dziecko potrafi spojrze na zdarzenie z perspektywy dorosBego. W ten spos�b
nabiera ono dystansu do siebie, potrafi spojrze na siebie, swoje cele i
pragnienia 'z zewntrz'.
Rozwinicie tych zdolno[ci umo liwia ale tak e, na drodze swoistego
sprz enia zwrotnego, jest wzmacniane przez uczenie si przez dziecko
jzyka. Tomasello po[wica wiele uwagi temu procesowi. Wyra nie zwraca on
uwag na to, e musz zosta speBnione pewne wcze[niejsze warunki
(zrozumienie innych jako istot intencjonalnych), by dziecko mogBo opanowa
jzyk. Innymi sBowy, zdaniem Tomasello to nie jzyk jest prerekwizytem
rozwinicia si zdolno[ci transmisji kulturowej, cho uBatwia on j i przyspiesza
w znacznym stopniu. Tomasello pisze:
Wa ne jest, by zrozumie, e jzyk nie tworzy ex nihilo zdolno[ci do kategoryzowania,
przyjmowania perspektyw, tworzenia analogii i metafor. ByBoby to niemo liwe, poniewa
jzyk polega wBa[nie na tych zdolno[ciach, kt�re obecne s w formie podstawowej zar�wno
u innych naczelnych, jak i u niemowlt w okresie przedjzykowym. Tym, co nas wyr� nia,
jest raczej to, e ludzie, wsp�Bpracujc ze sob w historycznej skali czasu, stworzyli
niewiarygodny zbi�r konstrukcji i perspektyw kategorialnych dla wszelkiego rodzaju
obiekt�w, zdarzeD i relacji, a nastpnie zawarli je w systemach komunikacji symbolicznej.94
W opinii Tomasello, dziecko nabywa kompetencji jzykowych, opanowujc
najpierw tzw. holofrazy, pojedyncze sBowa, kt�re wyra aj zwykle oznajmienie
bd nakaz ( Mama , moje itd.). W nastpnym etapie dziecko posBuguje si
tzw. wyspami czasownikowymi, tj. konstruowane przez nie wyra enia opieraj
si na kilku podstawowych konstrukcjach czasownikowych, z kt�rymi skojarzy
mo na okre[lone rodzaje rzeczownik�w, przymiotnik�w itd. Wreszcie nastpuje
etap abstrakcji i generalizacji, w kt�rym dziecko rekonstruuje najog�lniejsz
struktur jzyka, co pozwala mu na spontaniczn 'tw�rczo[' jzykow.
W analizowanych kontek[cie podkre[li nale y dwie kwestie, na kt�re
Tomasello kBadzie szczeg�lny nacisk. Po pierwsze, zauwa a, e dzieci potrafi
przyjmowa perspektyw innych os�b i bez pomocy jzyka. 95 Rozumienie
innych jako istot obdarzonych intencjonalno[ci nie zale y wic od nabycia
kompetencji jzykowej; jest raczej warunkiem opanowania jzyka. Po drugie,
dzieci prawie nigdy nie sBysz pojedynczych sB�w, pozbawionych kontekstu jzykowego
szerszej wypowiedzi, i wobec tego powinni[my my[le o uczeniu si sB�w raczej jako o
94 Tam e, s. 226-227.
95 Tam e, s. 222.
47
abstrahowaniu i izolowani najprostszych konstrukcji jzykowych.96
Ta ostatnia uwaga ma istotne znaczenie dla dyskusji, kt�r referowaBem w
rozdziale poprzednim. Wskazuje ona, i - przynajmniej w kontek[cie psychologii
rozwojowej - zdania i teorie s, jak chciaB Popper, wa niejsze od pojedynczych
sB�w. Znaczenie sB�w jest rekonstruowane z bardziej rozbudowanych caBo[ci na
drodze abstrahowania i izolowania. SBowa s wic czym[ wt�rnym wobec zdaD.
Nabycie kompetencji jzykowej zwiksza skuteczno[ transmisji
kulturowej. Pozwala tak e na: (a) dzielenie sceny odniesienia na zdarzenia
(stany rzeczy) i uczestnik�w; (b) przyjmowanie perspektyw wobec scen
odniesienia; (c) kategoryzacj scen odniesienia.
W konsekwencji,
(...) symbole jzykowe umo liwiaj intersubiektywne konstruowanie [wiata na miliony
sposob�w, kt�re zostaBy zebrane przez dan kultur w czasie historycznym. Proces
nabywania umiejtno[ci skonwencjonalizowanego u ycia owych wytwor�w symbolicznych,
a wic internalizacji owych sposob�w konstruowania [wiata, radykalnie zmienia natur
poznawczych reprezentacji czBowieka."97
Mo na zatem powt�rzy, i zdaniem Tomasello jzyk ma niezwykle istotne
znaczenie dla wytworzenia si kultury i ewolucji kulturowej. Podkre[la on
jednak, e sama mo|liwo[ powstania jzyka zale na jest od bardziej
pierwotnego przystosowania gatunku ludzkiego: jego umiejtno[ci rozumienia
innych jako podmiot�w obdarzonych intencjami. Zdolno[ ta otwiera drzwi do
rozwinicia si jzyka, kultury itd. Tomasello stawia nawet bardziej odwa ne
hipotezy. Uwa a, i zdolno[ rozumienia intencjonalno[ci innych pozwoliBa
ludziom na wytworzenie kategorii zwizku przyczynowo-skutkowego, a co za
tym idzie stworzenie wsp�Bczesnej nauki. Pisze:
|atunek ludzki wykorzystaB bezpo[rednio specyficzne dla naczelnych przystosowanie do
rozumienia relacji zachodzcych midzy obiektami zewntrznymi, dodajc jedynie
niewielki, ale wa ny element: ujcie owych relacji w terminach siB po[redniczcych, takich
jak przyczyny i intencje. (...) Hipoteza tu wysuwana gBosi, e podobnie jak rozumienie
kategorii relacyjnych przez naczelne powstaBo najpierw w dziedzinie poznania spoBecznego,
w celu rozumienia relacji spoBecznych zachodzcych midzy 'osobnikami trzecimi', ludzkie
poznanie przyczynowe tak e rozwinBo si najpierw w dziedzinie spoBecznej, gdzie sBu yBo
rozumieniu innych jako intencjonalnych sprawc�w zdarzeD.98
Hipoteza ta znajduje pewne uzasadnienie w sposobie, w jaki ludzie pocztkowo
pojmowali zjawiska przyrodnicze, przypisujc ich wystpienie woli bog�w, bd
innych istot obdarzonych intencjonalno[ci. Ten intencjonalny rys praw
rzdzcych przyrod odnale mo na tak e w pojciu logosu, o kt�rym pisaBem
96 Tam e, s. 182.
97 Tam e, s. 130.
98 Tam e, s. 37.
48
w Rozdziale 1. Po[r�d r� nych atrybut�w przypisywanych logosowi we
wsp�Bczesnych interpretacjach, ma on posiada mdro[ czy te jak[ form
inteligencji lub My[li, kt�ra steruje [wiatem. 99 Cho jest to stwierdzenie
wymagajce lepszego uzasadnienia, mo na przyj, i hipoteza Tomasello jest
sp�jna z pewnymi ciekawymi faktami z historii filozofii.
Najlepszym podsumowaniem koncepcji Tomasello s jego wBasne sBowa:
{undamentaln zdolno[ci spoBeczno-poznawcz, na kt�rej opiera si kultura ludzka, jest
zdolno[ i tendencja indywidualnych istot ludzkich do uto samiania si z innymi istotami
ludzkimi. Zdolno[ ta jest cz[ci dziedzictwa biologicznego wBa[ciwego jedynie gatunkowi
Homo sapiens. Mo e ona by cz[ci dziecicych zdolno[ci poznawczych w momencie,
gdy si rodz lub prawdopodobnie kilka miesicy p� niej. Nie wiadomo, jakie rodzaje
do[wiadczeD, je eli jakiekolwiek, odgrywaj rol w rozwoju tej zdolno[ci. (...) Ta wyjtkowa
zdolno[ (...) musi wsp�BdziaBa z wBasn, rozwijajc si intencjonalno[ci dziecka, co
objawia si w odr� nianiu cel�w od [rodk�w behawioralnych we wBasnych
spostrze eniowo-ruchowych dziaBaniach w [rodowisku. Dziki obecno[ci mechanizmu
uto samiania si z innymi, do[wiadczenie wBasnej intencjonalno[ci w ten nowy spos�b
prowadzi dziewiciomiesiczne niemowlta do rozumienia, e inni ludzie s
intencjonalnymi sprawcami 'jak ja'. To za[ otwiera dzieciom mo liwo[ zaanga owania w
uczenie si kulturowe poprzez innych ludzi.100
99 K. Narecki, Logos we wczesnej my[li greckiej, dz. cyt., s. 92-93.
100 M. Tomasello, Kulturowe zr�dBa ludzkiego poznawania, dz. cyt., s. 124-125.
49
Wyszukiwarka
Podobne podstrony:
TEST 2013 2014 Wojewodzki Konkurs Fizyczny etap rejonowyAnalizowanie wybranych zagadnień prawa materialnegoTEST 2013 2014 Wojewodzki Konkurs Fizyczny etap wojewódzki2013 2014 Kalendarz szkolny SłowacjaTemat 4 Psychologia pracy i zarządzania Wykłady 2013 2014 Jacek SobekNORMALIZACJA I ZARZĄDZANIE JAKOŚCIĄ W LOGISTYCE projekt 2013 20142013 2014 kluczZRÓZNICOWANIE SPOŁECZNE 2013 2014 15 GODZIN1 termin, czerwiec 2013 2014więcej podobnych podstron