PRAWO GOSPODARCZE - KONSPEKT WYKŁADU.

1. WPROWADZENIE DO WYKŁADU.

1. Pojęcie obrotu gospodarczego.

Obrót gospodarczy definiuje się jako wymianę dóbr i usług oraz będące jej wynikiem stosunki prawne pomiędzy jej uczestnikami..

Cechy charakterystyczne obrotu gospodarczego:

• co najmniej jeden z uczestników obrotu w sposób profesjonalny (zawodowo) zajmuje się prowadzeniem działalności gospodarczej w celach zarobkowych, zaś świadczenie dóbr i (lub) usług dla innych uczestników obrotu jest wynikiem tej działalności

• wymiana dóbr i usług odbywa się najczęściej przy pomocy pieniądza

• wymianie towarzyszą (powstają w jej toku i są jej wynikiem) stosunki prawne między jej podmiotami

• obrót gospodarczy może się odbywać albo pomiędzy podmiotami prowadzącymi stałą działalność gospodarczą, albo pomiędzy tymi podmiotami i innymi osobami (prawnymi i fizycznymi) odbiorcami (konsumentami) dóbr i usług będących przedmiotem obrotu.

Zatem obrót gospodarczy, to obrót wyróżniający się taką strukturą podmiotową, gdzie co najmniej jeden jego uczestnik (podmiot), świadcząc określone dobra i usługi, realizuje swoją zarobkową działalność gospodarczą w sposób profesjonalny (zawodowo), natomiast pozostali uczestnicy tego obrotu (odbiorcy, konsumenci) tych dóbr i usług to podmioty, dla których transakcja może mieć charakter niezawodowy.

Ze względu na podane wyżej cechy, obrót gospodarczy może być znacznie zróżnicowany.

Ze względu na obszar, na którym się odbywa, obrót gospodarczy można podzielić na krajowy (wewnętrzny) i zagraniczny.

Ze względu na skalę, można wyróżnić obrót drobny i masowy.

Ze względu na skład odbiorców obrót gospodarczy może być obrotem między przedsiębiorcami i obrotem mieszanym.

2. Metody regulacji prawnej obrotu gospodarczego.

Obrót gospodarczy jest obrotem cywilnoprawnym. Powszechnie przyjętym sposobem regulacji prawnej wymiany dóbr i usług jest umowa. Sprawia to, że podmioty występujące w obrocie cywilnoprawnym, są sobie równe pod względem prawnym, choć niekoniecznie równe pod względem ekonomicznym.

Zasada równorzędności stron - charakterystyczna dla obrotu cywilnoprawnego oznacza, że podmioty tego obrotu nie występują wobec siebie w stosunku nadrzędności i podrzędności, jak to ma miejsce w stosunku administracyjnym. Szczególnie ważną cechą stosunku cywilnoprawnego jest brak prawnej kompetencji jednego podmiotu prawa cywilnego do jednostronnego, władczego kształtowania

sytuacji prawnej drugiego podmiotu, a tym samym do ingerowania w jego sferę prawną.

- 2 -

1. Regulacja prawna obrotu gospodarczego.

Całokształt zagadnień związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej oraz wymianą dóbr i usług podlega reglamentacji prawnej. Odbywa się to w różny sposób i za pomocą różnych metod.

Istnieją systemy prawne, które prawo obrotu gospodarczego traktują jako odrębną od prawa cywilnego gałąź prawa, ujmując je pod nazwą; „prawo handlowe” (kupieckie) lub „prawo gospodarcze”.

Istnieją też systemy prawne regulujące obrót gospodarczy (handlowy) i cywilny tymi samymi źródłami prawa.

W prawie polskim, kodeks cywilny treścią art. 1 przesądził o regulacji normami prawa cywilnego zarówno obrotu powszechnego jak i obrotu gospodarczego, stojąc na gruncie tzw. zasady jedności prawa (kodeksu) cywilnego.

W polskim systemie prawnym prawo gospodarcze nie jest ujęte w odrębną gałąź prawa, przeciwnie, ulokowane jest wśród norm prawa cywilnego, a zwłaszcza prawa zobowiązań. Nie podważa to jednak potrzeby wyodrębnienia w ramach prawa cywilnego dyscypliny prawniczej pod nazwą: „prawo gospodarcze” (coraz częściej nazywane „prawem handlowym”, „prawem przedsiębiorców” - w szerokim znaczeniu tego słowa). Względy naukowe, dydaktyczne, a zwłaszcza praktyczne, przemawiają za takim wyodrębnieniem.

2. ŹRÓDŁA PRAWA GOSPODARCZEGO.

1. Ogólna charakterystyka źródeł prawa gospodarczego.

Miejsce prawa gospodarczego w systemie prawa polskiego wyznacza przede wszystkim rodzaj źródeł prawa, które określają i determinują zarówno wewnętrzny (krajowy) jak i międzynarodowy obrót gospodarczy.

Obrót gospodarczy w Polsce regulowany jest obecnie przede wszystkim przez przepisy:

• kodeksu cywilnego

• inne przepisy szczególne, w tym przepisy regulujące ustrój przedsiębiorców.

Z przywołanych wyżej źródeł prawa gospodarczego wynika, że stosunki obrotu gospodarczego wyznaczane są przede wszystkim przez normy o charakterze cywilnoprawnym. Z tego można wnosić, że regulujące ten obrót prawo jest cywilnym prawem gospodarczym. Gospodarczym (handlowym) stosunkom cywilnoprawnym służą (i są z nimi ściśle związane) także stosunki o charakterze administracyjnym, karnym czy mieszanym (cywilnym i administracyjnym). Przykładem takich stosunków są regulacje zawarte w Kodeksie spółek handlowych (art. art. 291 - 300, 479 - 490 oraz 585 do 595) dotyczące odpowiedzialności cywilnej i karnej.

Określenie charakteru prawnego stosunków z dziedziny prawa gospodarczego nie zawsze jest łatwe i jednoznaczne, zwłaszcza gdy są one regulowane normami o charakterze organizacyjno - prawnym. Jeżeli jednak określają one ustrój i funkcjonowanie samodzielnego podmiotu i wyznaczają tę samodzielność, to z natury rzeczy należałoby je kwalifikować jako przynależne do sfery prawa cywilnego.

- 3 -

2. Prawo obrotu gospodarczego, a prawo handlowe.

Ścisły związek z obrotem gospodarczym ma prawo handlowe, które w średniowieczu było prawem stanu kupieckiego. W niektórych krajach doczekało się odrębnych kodyfikacji. Początek tym kodyfikacjom dały:

1. Francuski kodeks handlowy z 15.IX. 1807 roku, w którym centralne miejsce zajmują czynności kupieckie (ujęcie przedmiotowe),

2. Niemiecki kodeks handlowy z 10.V.1897 roku, obowiązujący do dzisiaj wraz z ustawami o spółce z o.o. i spółce akcyjnej, w którym centralną instytucją jest pojęcie kupca (ujęcie podmiotowe).

Polski kodeks handlowy z 1934 roku (wzorowany na rozwiązaniach niemieckich), zbudowany został na podstawie podmiotowej. W konsekwencji, centralnym pojęciem kodeksu handlowego był kupiec, któremu poświecono księgę pierwszą kodeksu. Księgę drugą zatytułowano czynności handlowe.

Kodeks handlowy wychodził z założenia, że prawo handlowe jest prawem działalności kupca. Głównym źródłem prawa handlowego był kodeks handlowy oraz ustawy handlowe pozakodeksowe. W braku uregulowań należało stosować powszechne w państwie prawo zwyczajowe.

Prawo cywilne należało stosować do stosunków handlowych pomocniczo, gdy dany stosunek nie był regulowany ani prawem handlowym ani powszechnym w państwie prawem zwyczajowym.

Zmiana ustroju społeczno-politycznego po II wojnie światowej wywarła decydujący wpływ na faktyczne znaczenie i zastosowanie prawa handlowego w Polsce. Nacjonalizacja przemysłu wyjęła spod działania kodeksu handlowego największe przedsiębiorstwa. Rozbudowano sektor spółdzielczy. Zawęziło to obszar stosowania kodeksu handlowego, minimalizując jego wpływ jako regulatora stosunków prawnych w obrocie gospodarczym. Formalnie kodeks handlowy obowiązywał w swej pierwotnej postaci aż do 31.12.1964 roku. Z dniem wejścia w życie kodeksu cywilnego (01.01.1965 r.) uchylona została znaczna część przepisów kodeksu handlowego, który stracił swoją odrębność, stając się częścią prawa cywilnego. Z dniem 01 stycznia 2001 roku weszła w życie ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych, zastępując dotychczasowe przepisy K.h.

3. Szczegółowe źródła prawa gospodarczego.

3.1. Kodeks cywilny.

Kodeks cywilny reguluje obrót powszechny i gospodarczy (handlowy) między osobami fizycznymi i osobami prawnymi (art. 1 k.c.). W okresie po 1989 roku Kodeks poddano radykalnym zmianom, dostosowując go potrzeb rozwijającej się gospodarki rynkowej. Największe nowelizacje przeprowadzono w 1990 i 2003 roku.

Nowelizacją z 1990 roku uchylono lub zmieniono wszystkie przepisy kodeksowe, które regulowały obrót uspołeczniony (sensu stricto i sensu largo), a terminy j.g.u. (jednostka gospodarki uspołecznionej) oraz j.g.n.(jednostka gospodarki nieuspołecznionej) zostały z kodeksu wyeliminowane. Wydane na podstawie kodeksu cywilnego ogólne warunki umów utraciły swoją moc po dwóch latach od wejścia w życie znowelizowanego kodeksu cywilnego (01.10.1992 r.).

- 4 -

Wielka nowelizacja Kodeksu przeprowadzona w 2003 roku wypełnia luki powstałe w wyniku dostosowywania polskiego prawa do wymogów traktatu akcesyjnego z Unią Europejską. Między innymi postanawia (w art. 33`), że do jednostek organizacyjnych nie będących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną (tzw. ułomne osoby prawne) stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych.

W Kodeksie cywilnym znalazły się - co było od dawna postulowane, gdyż na gruncie prawa prywatnego brak było tych regulacji - przepisy definiujące pojęcie przedsiębiorcy i jego oznaczenie (firmę) - art. 43` - 4310.

Według Kodeksu cywilnego przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Definicja ta, nie pokrywa się z definicją przedsiębiorcy zawartą w ustawie prawo działalności gospodarczej.

Zawarte w art. 432 K.c. zastrzeżenie, że przedsiębiorca działa pod firmą, rozciągnęło pojęcie firmy, zasady jej tworzenia i ochrony poza obszar spółek handlowych, na wszystkich przedsiębiorców ujawnianych we właściwych rejestrach (także w ewidencji działalności gospodarczej).

Na nowo zdefiniowano w art. 55` pojęcie przedsiębiorstwa. Wprowadzono pojęcie gospodarstwa rolnego (art. 553) oraz uregulowano skutki nabycia przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego (art.554).

Istotnej modyfikacji poddano przepisy regulujące zawarcie umowy, w tym między przedsiębiorcami, przez złożenie oferty i jej przyjęcie, a także przepisy o formie czynności prawnych.

Do Kodeksu cywilnego wprowadzono także - co również było od dawna postulowane przez doktrynę i praktykę - przepisy o prokurze (art.1091 - 1099). Tym samym obowiązujące od 1934 roku przepisy Kodeksu handlowego o firmie i prokurze przeszły do historii.

Obecnie prokury mogą udzielić nie tylko spółki handlowe, jak to było pod rządami Kodeksu handlowego, lecz każdy przedsiębiorca wpisany do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

3.2. Przepisy szczególne regulujące powstanie, ustrój i ustanie przedsiębiorców.

Jeżeli przedsiębiorcy są osobami prawnymi, to w myśl art. 35 k.c. ich byt regulują właściwe przepisy oraz oparty na nich statut. Dotyczy to przede wszystkim

przedsiębiorstw państwowych, spółdzielni i spółek. Niektóre z tych przepisów mają charakter kompleksowy i zawierają nie tylko normy cywilistyczne, ale również prawno finansowe, administracyjne, z zakresu prawa pracy itp.

Status prawny przedsiębiorców nie posiadających osobowości prawnej oraz przedsiębiorców będących osobami fizycznymi reguluje obecnie kodeks cywilny (art. 860 - 875 o spółce), kodeks spółek handlowych (art. 22 - 150 zawierające przepisy o spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej oraz komandytowo-akcyjnej) oraz ustawa z 19 listopada 1999 roku prawo działalności gospodarczej. Zgodnie z postanowieniami

- 5 -

ustawy Prawo działalności gospodarczej - przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego, które zawodowo, we własnym imieniu podejmą i będą wykonywać działalność gospodarczą.

3.3. Ogólne warunki i wzory umów oraz regulaminy.

Do nowelizacji kodeksu cywilnego w 1990 r. ogólne warunki i wzory umów wydawane na podstawie art. 384 i art. 2 k.c. miały charakter normatywny i stanowiły „przepis” prawa, tym samym były „ustawą” w rozumieniu art. XVI przepisów wprowadzających k.c.

Wzory umów tym różnią się od ogólnych warunków umów, że posiadają gotową treść. W znacznym stopniu ograniczają swobodę stron, ale przyczyniają się do szybkości obrotu. W obrocie gospodarczym występują wzory umów o charakterze czysto instrukcyjnym. Nie mają one jakiejkolwiek mocy wiążącej.

Obecnie, po zmianach Kodeksu cywilnego, które weszły w życie z dniem 01 lipca 2000 roku przyjęte rozwiązania stwarzają następujące możliwości:

1). Rada Ministrów działając na podstawie art. 5551 k.c. Rozporządzeniem z dnia 25 czerwca 2002 r. (Dz. U. Nr 96, poz. 851 określiła szczegółowe warunki zawierania i wykonywania umów sprzedaży pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami, mając na uwadze ochronę interesów konsumentów przed działaniami przedsiębiorców sprzecznymi z dobrymi obyczajami. Oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Z chwilą wydania rozporządzenia, o którym mowa wyżej, ustalone w nim warunki są ogólnymi warunkami umów o charakterze normatywnym. Mogą regulować zawarte w nich kwestie w sposób odmienny od k.c.

2). Zgodnie z art. 384 §1 k.c. ogólne warunki, wzory umów lub regulaminy mogą być wydawane przez jedną ze stron. Nie mają one charakteru normatywnego. Wiążą drugą stronę, jeżeli zostały jej doręczone przy zawarciu umowy.

Gdy posługiwanie się wzorcem jest w stosunkach danego rodzaju zwyczajowo przyjęte, wiąże on także wtedy, gdy druga strona (przedsiębiorca, profesjonalista) z łatwością mogła dowiedzieć się o jego treści. Nie dotyczy to jednak umów zawieranych z udziałem konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych bieżących sprawach życia codziennego.

Za konsumenta - zgodnie z art. 22` k.c. uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej nie związanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

W myśl art. 3841 k.c. ogólne warunki, wzory umów czy regulaminy wydane w czasie trwania stosunku prawnego o charakterze ciągłym (np. umowy o najem, umowy wieloletnie) wiążą drugą stronę, o ile zostały zachowane przepisy art. 384 k.c., a druga strona nie wypowiedziała umowy w najbliższym terminie wypowiedzenia.

- 6 -

W razie sprzeczności treści umowy z ogólnymi warunkami umów, wzorem umowy lub regulaminem, strony są związane umową (art. 385 k.c.). Wzorzec umowy powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta.

Umowa między przedsiębiorcami stosującymi różne wzorce umów nie obejmuje tych postanowień wzorców, które są ze sobą sprzeczne.

Umowa nie jest zawarta, gdy po otrzymaniu oferty strona niezwłocznie zawiadomi, że nie zamierza zawierać umowy na warunkach określonych we wzorcu umowy (art. 3854 k.c.). Obecnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego wzmagają ochronę konsumentów w stosunkach z przedsiębiorcami. Na szczególną uwagę zasługują tu zawierane z konsumentami umowy z klauzulami indywidualnie nie wynegocjowanymi (standardowymi), co do których ustawodawca wprowadził domniemanie, że nie zostały indywidualnie uzgodnione. W razie sporu - przedsiębiorca będzie musiał wykazać istnienie zgody konsumenta na klauzule standardowe, gdyż dopiero taka zgoda pozwala uznać je za uzgodnione indywidualnie.

W art. 3851 K.c. ustanawia generalną zasadę, że postanowienia nie negocjowane indywidualnie nie mogą kształtować praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszać ich interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to jedynie postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny oraz klauzul świadomie zaakceptowanych przez konsumenta, nawet jeżeli są dla niego niekorzystne. Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z art. 3851 §1 K.c. nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (brak skuteczności niektórych postanowień umowy nie powoduje jej nieważności).

Za nie uzgodnione indywidualnie postanowienia umowy uważa się te (art. 3851 §3 K.c.), na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie spoczywa na tym, kto się na to powołuje.

Oprócz omówionej wyżej klauzuli generalnej, Kodeks cywilny w art. 3853 wymienia także 23 inne klauzule objęte domniemaniem abuzywności (abusivus - niewłaściwy, niewłaściwie stosowany). Wykaz ten ma jednak charakter otwarty. Z jednej strony nie wyklucza dowodu, że w konkretnej sytuacji klauzula zawarta w wykazie nie krzywdzi konsumenta i nie ma niedozwolonego charakteru, z drugiej zaś pozwala go rozszerzyć o inne klauzule. Trzeba tego jednak dochodzić przed

sądem. Sprawy o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone należą do właściwości sądu antymonopolowego. Jego funkcję pełni Sąd Okręgowy w Warszawie.

- 7 -

4. Inne źródła prawa gospodarczego.

Zaprezentowane wyżej akty prawa pisanego nie wyczerpują całokształtu źródeł prawa gospodarczego. Źródłami tego prawa mogą być także:

1. umowy (prawo umowne - lex contractus, prawo właściwe dla danego zobowiązania, wynikające z czynności prawnej).

2. zwyczaj

3. prawo zwyczajowe.

Ad. 1). Źródłem prawa zaliczanym do prawa umownego są tzw. umowne warunki umów, nazywane też porozumieniami w sprawie ogólnych warunków umów.

Są to prawnie wiążące warunki umów ustalone w trybie porozumień. Ich moc wiążąca wynika albo z woli stron (wtedy dotyczą wyłącznie stron) albo z przepisu prawa (wtedy dotyczą one również podmiotów innych niż strony porozumienia). Normy tych ostatnich mogą mieć charakter bezwzględnie lub względnie obowiązujący.

Nie wszystkie jednak warunki i wzory umów występujące w obrocie gospodarczym mają typowy charakter prawa umownego.

Np. w międzynarodowym obrocie gospodarczym wzory umów, umowy typowe, typowe klauzule umowne, czyli tzw. INCOTERMS (międzynarodowe reguły wykładni handlowych) ustalone czy spisywane przez izby handlowe czy inne organizacje gospodarcze - same przez się są pozbawione mocy wiążącej. Stają się prawem dla strony dopiero na skutek powołania się na nie w umowie przez same strony i z ich woli.

To samo dotyczy warunków i wzorów umów, gdyby zostały ustalone przez organy administracji państwowej w formie aktu o charakterze instrukcyjnym. Ich wydanie - ze względu na niewiążący charakter - nie naruszałoby prawa.

Do prawa umownego zalicza się tzw. akty erekcyjne, ponieważ stwarzają one pewne reguły (normy) działania na przyszłość. Taki charakter ma zwłaszcza:

• umowa spółki

• umowa o utworzeniu przedsiębiorstwa wspólnego (art.11 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych) albo mieszanego (ustawa z 10.07.1985 r. o przedsiębiorstwach mieszanych Dz.U. Nr 32, poz.142),

• niektóre statuty (statut spółdzielni, statut spółki akcyjnej)

Ad. 2) Źródłem prawa gospodarczego może być także zwyczaj zwany niekiedy w obrocie gospodarczym „ustaloną praktyką obrotu”.

Zwyczaj, to powszechnie stosowana w danym okresie, środowisku i stosunkach społecznych praktyka pewnego zachowania się.

Ukształtowanie się pewnego zwyczaju nie jest samo w sobie zjawiskiem prawotwórczym. Doniosłość prawną zwyczaj uzyskuje dopiero przez to, że konkretny przepis prawny (lub umowa) odsyła do ustalonego zwyczaju (np. art. 56, 65, 354 k.c.), przyjętego zwyczaju (art. 69, 385, 699, 788, 801§2, 856§ 2, 922§3, 994§3 k.c.), miejscowego zwyczaju (art. 287, 298, 908§1 k.c.)

- 8 -

itp. Mimo tych różnic redakcyjnych, doniosłość prawną mają tylko zwyczaje ustalone w danych stosunkach, ewentualnie w odniesieniu do określonego bliżej w przepisie prawnym kręgu osób lub na wskazanym obszarze.

Okoliczności, że zwyczaj jest ustalony można dowodzić wszelkimi dostępnymi sposobami. Warunkiem koniecznym stosowania przez organ orzekający ustalonych zwyczajów jest co najmniej stwierdzenie, że strony należą do grupy społecznej, w której zwyczaj jest dostatecznie

rozpowszechniony. Nie zachodzi potrzeba ustalenia, że strony zwyczaj znały lub znać powinny, albo uważały za obowiązujący.

W polskiej literaturze przedmiotu zwraca się uwagę na podwójną funkcję zwyczaju:

• wyjaśniającą, tzn. ustalony zwyczaj jest pomocny przy tłumaczeniu oświadczenia woli stron,

• normującą, tzn. oddziałuje na skutki prawne czynności prawnej.

W naszym systemie prawnym zwyczaje muszą być brane pod uwagę łącznie z zasadami współżycia społecznego, wskazującymi podstawowe kryteria ocen zachowań podmiotów obrotu cywilnoprawnego.

Postulat spójności systemu prawa wymaga, aby organ orzekający nie kierował się ustalonymi zwyczajami niezgodnie z bezwzględnie obowiązującymi normami prawnymi.

Szczególnym rodzajem zwyczaju jest zwyczaj handlowy. Należy przez to rozumieć „pewną powtarzającą się praktykę, przyjętą w handlu w drodze żywiołowej dla rozwiązania jakiejś sprawy”.

Podobnie jak zwyczaj, również zwyczaj handlowy może mieć różny zasięg terytorialny (lokalny - miejscowy, powszechny - przestrzegany w całym państwie). Zwyczaj handlowy przestrzegany na obszarze dwu lub więcej państw, jest zwyczajem międzynarodowym.

W obrocie międzynarodowym od dłuższego czasu obserwuje się tendencję

i konkretne działania zmierzające do ujednolicenia zwyczajów i praktyk handlowych. Podstawową rolę odgrywa tu Międzynarodowa Izba Handlowa w Paryżu i opracowane przez nią Międzynarodowe reguły wykładni handlowych (INCOTERMS). Pierwsza ich wersję opublikowano w 1936 r., ostatnia pochodzi z roku 2000.

Poza INCOTERMS wielkie znaczenie dla międzynarodowego obrotu gospodarczego mają wydane przez Międzynarodową Izbę Handlową w Paryżu Jednolite zwyczaje i praktyki dotyczące akredytywy dokumentowej, Reguły dotyczące inkasa dokumentowego (ostatnia wersja z 1978 roku) i Reguły dotyczące gwarancji umownych (ostatnia wersja z 1977 r.).

Oprócz Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu poważną rolę w procesie ujednolicania zwyczajów, praktyki i wzorów umownych odgrywają Europejska Komisja Gospodarcza ONZ (EKG) oraz Stowarzyszenie Prawa Międzynarodowego.

W stosunkach krajowego, a zwłaszcza międzynarodowego obrotu gospodarczego poważną rolę jako źródło prawa odgrywają umowy międzynarodowe (konwencje), których Polska jest stroną.

- 9 -

Orzecznictwo sądów utrwaliło praktykę, że w warunkach polskich umowa międzynarodowa jest podstawą działania organów stosujących prawo wówczas, gdy została ratyfikowana i promulgowana w Dzienniku Ustaw.

Obecnie obowiązująca Konstytucja w art. 9 i 76 - 80 wyraźnie rozstrzyga, że konwencje ratyfikowane przez Polskę (i ogłoszone w Dzienniku Ustaw) są stosowane przez organy sądowe i administracyjne.

Ad. 3. W przeciwieństwie do zwyczaju, prawo zwyczajowe w niektórych tylko systemach prawnych odgrywa rolę poważniejszą. W systemie anglo-amerykańskim duże znaczenie ma tzw. prawo sędziowskie (prawo precedensowe).

W Polsce - wobec dominującej roli prawa stanowionego - znaczenie prawa zwyczajowego jest stosunkowo niewielkie. Nie można jednak wykluczyć jego stosowania, gdy zachodzi potrzeba wypełnienia luk w prawie stanowionym.

Orzecznictwo sądów odgrywa poważną rolę przy precyzowaniu norm prawa zwyczajowego. „Prawo sędziowskie” (prawotwórcza funkcja sądów) jest dyskusyjne, jednakże ze względu na dokonywanie przez sądy wykładni prawa nie da się wykluczyć całkowicie istnienia takiej funkcji sądów i jej pomocniczej i uzupełniającej roli w kształtowaniu się prawa zwyczajowego.

III. PODMIOTY OBROTU GOSPODARCZEGO.

1. Podstawowe definicje.

Zgodnie z art. 1 k.c. podmiotami obrotu cywilnoprawnego (powszechnego i gospodarczego) są osoby fizyczne i osoby prawne. Na mocy art. 33` K.c. podmiotami obrotu cywilnoprawnego są także jednostki organizacyjne nie będące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, gdyż stosuje się do nich - odpowiednio - przepisy o osobach prawnych.

Jeżeli zajmują się profesjonalnie (zawodowo) działalnością gospodarczą w celach zarobkowych w sposób zorganizowany i ciągły, czyli prowadzeniem przedsiębiorstwa, ustawa prawo działalności gospodarczej nazywa je przedsiębiorcami.

W myśl art. 2 ust.2 i 3 ustawy prawo działalności gospodarczej przedsiębiorcą (tj. podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą), jest:

• osoba fizyczna (także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej)

• osoba prawna

• osobowa spółka handlowa

która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą.

Działalnością gospodarczą - w rozumieniu art. 2 ust.1 ustawy prawo działalności gospodarczej - jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana i usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawania i eksploatacja zasobów naturalnych prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność w sposób zorganizowany i ciągły.

Nie uważa się za działalność gospodarczą, wobec czego nie stosuje się do niej przepisów ustawy: działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, sadownictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi i miejsc na ustawienie namiotów, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów.

2. Zasady prowadzenia działalności gospodarczej.

Ustawa prawo działalności gospodarczej honoruje swoimi rozwiązaniami stosowanie w gospodarce polskiej czterech złotych wolności przenikających gospodarkę rynkową i stanowiących jej istotę, a mianowicie swobody przepływu osób, kapitału, towarów i usług. Wśród zasad prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie ustawy z 19 listopada 1999 roku: Prawo działalności gospodarczej, należy wymienić:

• zasadę wolności gospodarczej

• zasadę samodzielnej odpowiedzialności przedsiębiorcy wobec wierzycieli za zobowiązania

• zasadę konkurencyjności.

• zasadę wzajemności (stosowaną do osób zagranicznych)

- 11 -

• zasadę uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów (art. 8 ustawy)

Zasada wolności gospodarczej wyrażona w art. 5 ustawy oznacza wolne i dozwolone każdemu - z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa - uprawnienie do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej.

Wyraża się swobodą wyboru formy organizacyjnej prowadzenia działalności, określania stosunków wewnętrznych i zewnętrznych poprzez umowę lub statut, samodzielność podejmowania decyzji, zatrudniania pracowników w nieograniczonej liczbie bez pośrednictwa organów zatrudnienia, itp.

Wyrażona ustawowo zasada wolności gospodarczej doznaje pewnego ograniczenia przez system zezwoleń i koncesjonowanie niektórych rodzajów działalności.

Koncesje dotyczą sytuacji, w których państwo zastrzega sobie wyłączność na określoną sferę działalności, ze względu na jej znaczenie i użyteczność publiczną.

Państwo może jednak odstępować innym podmiotom prawo wykonywania działalności objętej wyłącznością poprzez udzielenie im koncesji.

Zezwolenie dotyczy sytuacji, gdy obowiązuje całkowity zakaz podejmowania działalności określonego rodzaju, jednakże z możliwością indywidualnego uchylenia tego zakazu przez wydanie zezwolenia. Takie rozwiązanie znajduje zastosowanie wówczas, gdy uznaje się, że pewna działalność nie może być, z różnych względów,

powszechnie dostępna dla podmiotów gospodarczych i wymaga reglamentowania przez państwo.

Zasada samodzielnej odpowiedzialności przedsiębiorcy wobec wierzycieli za zobowiązania , oznacza obowiązek ponoszenia przez przedsiębiorcę ryzyka związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą. Wynika z niej, iż mienie przedsiębiorcy jest jednocześnie gwarancją, ale też granicą jego odpowiedzialności, chyba że chodzi o podmiot, w którym odpowiedzialność ponoszą także osoby tworzące dany podmiot (np.. wspólnicy w spółce cywilnej i jawnej, komplementariusze w spółce komandytowej, indywidualny przedsiębiorca - osoba fizyczna).

Zasada konkurencyjności jako logiczne następstwo wcześniejszych zasad. Wyraża ją również ustawa z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawa z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zasada wzajemności (art. 6 ust.2 ustawy) odnosi się do osób zagranicznych. Jeżeli umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę nie stanowią inaczej, osoby zagraniczne mogą na terytorium RP podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy mający miejsce stałego pobytu lub siedzibę w Polsce.

W przypadku braku zasady wzajemności, osoby zagraniczne do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP mogą tworzyć wyłącznie spółki komandytowe, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne, a także przystępować do takich spółek oraz obejmować lub nabywać ich udziały i akcje.

- 12 -

Obywatele państw obcych, którzy otrzymali zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, zgodę na pobyt tolerowany, status uchodźcy lub korzystają z ochrony czasowej na terytorium Polski, korzystają w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP z takich samych praw jak obywatele polscy.

3. Rodzaje przedsiębiorców. Przedsiębiorca i przedsiębiorstwo.

Zgodnie z ustawą prawo działalności gospodarczej przedsiębiorcami są:

• osoby fizyczne (w tym rzemieślnicy),

• osoby prawne (przedsiębiorstwa państwowe, spółki z o.o. i akcyjne, spółdzielnie, banki, w tym banki spółdzielcze, państwowe oraz banki funkcjonujące w formie spółek akcyjnych, towarzystwa ubezpieczeniowe, stowarzyszenia, fundacje, kościelne osoby prawne, fundusze emerytalne itp.)

• nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego

• wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej

jeżeli zawodowo, we własnym imieniu podejmują i wykonują działalność gospodarczą w sposób zorganizowany i ciągły.

Ze względu na wieloznaczność terminu „przedsiębiorstwo”, dochodzi dość często do utożsamiania pojęć: przedsiębiorca i przedsiębiorstwo.

Za tle obowiązującego ustawodawstwa, można wyróżnić kilka odmiennych znaczeń terminu przedsiębiorstwo.

W znaczeniu funkcjonalnym przedsiębiorstwo, to zorganizowana i trwała działalność gospodarcza (produkcja dóbr, handel, usługi) uprawiana samodzielnie, w celach zarobkowych.

Jeżeli prowadzona jest w sposób legalny, chroni ją prawo. Legalna działalność gospodarcza przedsiębiorcy jest jego prawem podmiotowym, korzystającym z bezwzględnej ochrony obowiązującego prawa (m.in. kodeksu cywilnego, kodeksu handlowego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o ochronie obrotu gospodarczego, o zwalczaniu praktyk monopolistycznych i ochronie interesów konsumentów). Jeżeli jest nielegalna, nie tylko nie korzysta z ochrony prawa, lecz jest przez prawo ścigana.

W znaczeniu przedmiotowym ( art. 551 , 552, 751 k.c.), przedsiębiorstwo jest to zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej.

Jest to zatem odpowiednio zorganizowany zespół środków produkcji, służący realizacji celu gospodarczego. Przedsiębiorstwo w tym znaczeniu może być przedmiotem obrotu: zbycia, dzierżawy, użytkowania.

W znaczeniu podmiotowym przedsiębiorstwo to przedsiębiorca o określonym statusie prawnym, tj. posiadający osobowość prawną (np. przedsiębiorstwo państwowe, spółka z o.o., spółka akcyjna, spółdzielnia, itp.). Podmiot praw i obowiązków. Ze względu na

przyznanie mu osobowości prawnej, nastąpiło oddzielenie majątku właściciela od majątku przedsiębiorstwa.

- 13 -

Termin ”przedsiębiorstwo” występuje bardzo często jako element nazwy konkretnego przedsiębiorcy.

W znaczeniu własnościowym przedsiębiorstwa występują m.in. jako państwowe, komunalne, spółdzielcze, prywatne.

4. Przedsiębiorstwo a oddział (zakład).

Przedsiębiorstwo stanowi całość w znaczeniu gospodarczym, ponieważ przedmiotem jego działalności jest pewien zamknięty proces gospodarczy, a ponadto ma ono do wykonania swe własne zadania gospodarcze.

Na tę całość składa się:

• zespół ludzki (zasoby ludzkie)

• zespół majątkowy

Przedsiębiorstwo jest samowystarczalne pod względem finansowym. Samodzielnie rozlicza się z wyników swojej działalności (z właścicielem, Skarbem Państwa, Urzędem Gminy itp.)

Przedsiębiorstwo stanowi całość w znaczeniu prawnym, ponieważ wyposażone jest w podmiotowość prawną.

* przedsiębiorstwo może być samodzielnym podmiotem prawa (posiadać osobowość prawną), jeżeli tak wynika z aktu prawnego będącego podstawą jego utworzenia (przedsiębiorstwo państwowe, spółdzielnia, spółka z o.o., spółka akcyjna itp.),

* przedsiębiorstwo samo nie występuje jako podmiot stosunków prawnych. Występują osoby fizyczne, dla których przedsiębiorstwo (działalność gospodarcza) jest przedmiotem ich praw,

* przedsiębiorstwo nie posiada osobowości prawnej, ma jednak przyznaną ustawą zdolność prawną (spółka jawna, partnerska, komandytowa i komandytowo-akcyjna) i sądową.

Podstawową formą organizacyjno - prawną przedsiębiorców jest także oddział (zakład). W art. 4 pkt.6 Pdg. definiuje oddział jako „wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej wykonywaną przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakładem głównym)”.

Oddział (zakład) stanowi również pewną całość pod względem technicznym, lokalizacyjnym i organizacyjnym. Może korzystać z dużego stopnia samodzielności przyznanej mu przez przedsiębiorstwo wyposażone w podmiotowość prawną. Stopień samodzielności oddziału (zakładu) powinien być określony statutem.

Oddział (zakład) tym różni się od przedsiębiorstwa, że nie posiada podmiotowości prawnej, lecz wchodzi w skład jednostki organizacyjnej posiadającej taką podmiotowość. Korzysta z zasobów ludzkich i majątku przedsiębiorstwa, którego jest częścią.

Przedsiębiorstwa, zwłaszcza państwowe, mogą funkcjonować jako jednozakładowe (działalność gospodarcza skoncentrowana w jednym zakładzie) lub wielozakładowe.

Formę zakładu przewidują też obowiązujące przepisy prawa dla jednostek gospodarczych w ramach osób prawnych, które jako takie nie są jednostkami gospodarczymi (np. zakłady doświadczalne w instytutach naukowych, organizacjach społecznych, itp.).

4. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej w świetle ustawy z dnia 19 listopada 1999 roku - PRAWO DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ (Dz.U. Nr 101, poz. 1178; z poźn. zmianami)

1. Zagadnienia ogólne. Zakres przedmiotowy ustawy.

Ustawa z 19 listopada 1999 roku - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz.1178 z późn. zmianami), która w pełnym zakresie obowiązuje od 01 stycznia 2001 roku, zastąpiła wysłużoną, prawie czterdziestokrotnie nowelizowaną w okresie swego obowiązywania, ustawę z 23 grudnia 1988 roku - O działalności gospodarczej, która wprowadzając zasadę wolności gospodarczej, stworzyła podwaliny gospodarki rynkowej w Polsce i zapoczątkowała demontaż systemu nakazowo - rozdzielczego.

Ustawa określa zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego w zakresie działalności gospodarczej.

Ustawa składa się z 11 rozdziałów. Podstawowe pojęcia (definicje) oraz zasady prowadzenia działalności gospodarczej zawarte są w dwóch pierwszych rozdziałach. Ograniczenia wolności gospodarczej (koncesjonowanie i zezwolenia) uregulowane są w rozdziałach 3 i 4.

Całkowicie nowe uregulowania - w odniesieniu do poprzedniej ustawy - zawarto w rozdziałach od 5 do 8, a mianowicie:

• rozdz. 5 - Oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych,

• rozdz. 6 - Mali i średni przedsiębiorcy,

• rozdz. 7 - Samorząd gospodarczy

• rozdz. 8 - Zadania organów administracji rządowej i organów samorządowych w sprawach działalności gospodarczej.

Przepisy karne sankcjonujące naruszenie artykułów 9 - 13 ustawy zawiera rozdział 9.

Rozdział 10 i 11 zawierają zmiany w przepisach obowiązujących oraz przepisy szczególne, przejściowe i końcowe.

2. Podstawowe pojęcia i definicje. Działalność gospodarcza. Przedsiębiorca.

Działalność gospodarcza.

Ustawa - zwana dalej Pdg - definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatację zasobów naturalnych, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art.2 ust.1 Pdg).

Działalność gospodarczą charakteryzują zatem następujące cechy:

• gospodarczy charakter (określenia: wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa etc. stwarzają pole do szerokiej interpretacji tych pojęć),

- 15 -

• cel zarobkowy (określenie to należy jednak traktować szeroko, jako wskazanie kierunkowe. Nie należy go zwłaszcza utożsamiać z nawet najbardziej rozpowszechnionymi formami prowadzenia działalności gospodarczej. Kodeks spółek handlowych zezwala np. zawiązać spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkę akcyjną, podstawowe i szeroko rozpowszechnione formy organizacyjno - prawne prowadzenia działalności gospodarczej, w dowolnym celu zgodnym z prawem, nie tylko w celu zarobkowym. Również inne regulacje prawne (np. ustawa o fundacjach, prawo o stowarzyszeniach) zawierają regulacje, z których wynika, że działalność gospodarczą mogą prowadzić podmioty, których celem podstawowym nie jest prowadzenie działalności gospodarczej.

• Prowadzenie działalności we własnym imieniu i na własny rachunek, co oznacza przyjęcie przez prowadzącego taką działalność całego ryzyka związanego z jej prowadzeniem.

• Zorganizowany i ciągły charakter działalności.

W uchwale z 06 grudnia 1991 roku Sąd Najwyższy wyróżnił dalsze, charakterystyczne dla działalności gospodarczej cechy:

• zawodowy (profesjonalny) charakter

• powtarzalność podejmowanych działań

• podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania

• uczestnictwo w obrocie gospodarczym.

Nieostrość definiujących działalność gospodarczą takich pojęć jak: „prowadzona w sposób zorganizowany i ciągły”, będzie zapewne źródłem wielu sporów i nieporozumień. Do działalności gospodarczej należy również wykonywanie rzemiosła.

W myśl art. 3 Pdg przepisów ustawy nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi i miejsc na ustawienie namiotów, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów. Należy z tego wnosić, że działalność wytwórcza w rolnictwie, ogrodnictwo, warzywnictwo, leśnictwo i rybactwo śródlądowe, a także tzw. agroturystyka (wynajmowanie przez rolników pokoi i miejsc na ustawienie namiotów, sprzedaż posiłków domowych i świadczenie w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów) nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu Pdg.

Przedsiębiorca.

Pojęcie „przedsiębiorca” zostało wprowadzone ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 roku - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym. Zastąpiło ono pojęcie „podmiot gospodarczy”, wprowadzone ustawą o działalności gospodarczej. Terminem „przedsiębiorca” posługuje się również ustawa z 26 lipca 2000 roku - Kodeks spółek handlowych, zastępując używane na gruncie Kodeksu handlowego pojęcie „kupiec”.

- 16 -

Przedsiębiorcą (w rozumieniu Pdg) jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz nie mająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą (art. 2 ust.2 Pdg).

Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Jak wyjaśniono wyżej w rozdziale 1.1. definicja przedsiębiorcy zawarta w Kodeksie cywilnym, nie odpowiada definicji zawartej w ustawie prawo działalności gospodarczej.

Na mocy ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym z dniem 01 stycznia 2001 roku rozpoczął funkcjonowanie Krajowy Rejestr Sądowy, na który składają się:

• rejestr przedsiębiorców

• rejestr stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej

• rejestr dłużników niewypłacalnych.

Do rejestru przedsiębiorców wpisuje się wszystkie podmioty, które odpowiadają definicji przedsiębiorcy zawartej w Pdg. Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym enumeratywnie wymienia kto jest wpisywany do rejestru przedsiębiorców. Wpisuje się do niego po podjęciu działalności gospodarczej także te osoby prawne, których

zasadniczym celem powstania nie jest prowadzenie działalności gospodarczej, jednakże jej podjęcie i prowadzenie przez te podmioty jest dopuszczalne przez prawo (np. fundacje i stowarzyszenia).

Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców (art. 7 Pdg), wobec czego o tym czy jakiś podmiot jest przedsiębiorcą czy też nim nie jest, decyduje wpis do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

Ustawami z 30 listopada 2000 r. oraz 14 grudnia 2001 r. zmieniający mi m.in. ustawy o KRS i Prawo działalności gospodarczej postanowiono, że do dnia 31 grudnia 2003 roku osoby fizyczne (w tym wspólnicy spółek cywilnych) będą rejestrować się jako przedsiębiorcy w ewidencji działalności gospodarczej, prowadzonej przez gminy jako zadanie zlecone z zakresu administracji rządowej. Po tym zaś czasie, o ile - wobec dość powszechnej krytyki zapisów ustawy o KRS nakazującej osobom fizycznym ujawnianie się w rejestrze przedsiębiorców - zapis powyższy nie zostanie uchylony lub istotnie zmodyfikowany, będą rejestrowane w rejestrze przedsiębiorców KRS.

3. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej. Obowiązki przedsiębiorców.

Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców albo - jak w przypadku osób fizycznych - do ewidencji

działalności gospodarczej prowadzonej przez gminy. Wpis do rejestru polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego, niezwłocznie po jego wydaniu. Wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze (art.20 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym).

- 17 -

1. Obowiązek spełnienia przewidzianych prawem warunków prowadzenia działalności gospodarczej.

Pdg w art. 8 nakazuje przedsiębiorcom wykonywanie działalności gospodarczej na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Zapisem tym nawiązuje wyraźnie do regulacji zawartych w ustawie z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynami nieuczciwej konkurencji, ściganymi przez prawo, w świetle tej ustawy są:

• oznaczenie przedsiębiorstwa wprowadzające klientów w błąd co do jego tożsamości,

• fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług,

• wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,

• naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,

• namawianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,

• naśladownictwo produktów,

• pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie

• utrudnianie dostępu do rynku,

• przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną

• nieuczciwa lub zakazana reklama.

Nieuczciwą jest reklama:

• sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka,

• wprowadzająca w błąd,

• nierzeczowa,

• ukryta

• uciążliwa

• porównawcza.

Zabronione jest także stosowanie przez przedsiębiorców praktyk monopolistycznych ograniczających konkurencję. Zgodnie z ustawą z 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów praktykami ograniczającymi konkurencję. są zakazane porozumienia polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; podziale rynków zbytu lub zakupu; ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nie objętych porozumieniem; ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę świadczenia nie mającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności dotyczących zakresu prac lub ceny.

- 18 -

Zakazane jest także nadużywanie pozycji dominującej przez jednego lub kilku przedsiębiorców działających na rynku właściwym.

Zakazane porozumienia są - w drodze wyjątku - dopuszczalne, gdy zostały Rozporządzeniem. Rady Ministrów wyłączone spod zakazu jako porozumienia, które przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub postępu technicznego lub gospodarczego oraz zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z nich korzyści.

Elementem koniecznym do zaistnienia konkurencji jest wolny dostęp do rynku wszystkich przedsiębiorców na równych prawach. W postanowieniu z 18 lutego 1993 roku Sąd Apelacyjny w Poznaniu stwierdził, że pomiędzy przedsiębiorcami zachodzi stosunek konkurencji, gdy na tym samym terytorium oferują takie same lub substytucyjne dobra lub usługi, dążąc do zawarcia możliwie największej liczby umów na korzystnych dla siebie warunkach.

Przedsiębiorca zamierzający podjąć działalność gospodarczą obowiązany jest spełniać przewidziane prawem warunki prowadzenia działalności gospodarczej, dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, a także inne warunki określone w przepisach dotyczących ochrony środowiska (art. 9 Pdg.), w tym w szczególności przepisów o ochronie i kształtowaniu środowiska, ochronie przyrody, przepisów budowlanych, sanitarnych, weterynaryjnych, przeciwpożarowych, etc.

1. Obowiązek zapewnienia wykonywania czynności przez osoby legitymujące się odpowiednimi kwalifikacjami, jeżeli w myśl odrębnych przepisów kwalifikacje takie są wymagane.

Przedsiębiorca jest zobowiązany zapewnić, aby prace, zajęcia lub czynności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej były wykonywane przez osoby

legitymujące się posiadaniem niezbędnych uprawnień zawodowych, jeżeli z przepisów szczególnych wynika obowiązek posiadania takich kwalifikacji (art. 10 Pdg.).

2. Obowiązki w zakresie oznaczenia przedsiębiorcy, jego siedziby oraz oznaczenia wyrobów.

W myśl art. 11 Pdg. Zakład główny, oddział oraz inne stałe miejsce wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej powinny być oznaczone na zewnątrz. Oznaczenie powinno zawierać:

• oznaczenie przedsiębiorcy

• zwięzłe określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej (art. 11 ust. 1 i 2 Pdg.).

Pod pojęciem „oznaczenie przedsiębiorcy” rozumie się firmę lub nazwę przedsiębiorcy ze wskazaniem formy prawnej, a w przypadku osoby fizycznej - imię i nazwisko przedsiębiorcy oraz nazwę, pod którą wykonuje działalność gospodarczą (art. 4 pkt.7 Pdg.).

- 19 -

Przedsiębiorca prowadzący działalność wytwórczą jest obowiązany zamieszczać na wprowadzanych do obrotu towarach lub na ich opakowaniach informacje w języku polskim zawierające:

• oznaczenie przedsiębiorcy - producenta towaru i jego adres

• nazwę towaru

• inne oznaczenia i informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów (art.12 ust.2 Pdg).

Szczególne obowiązki Pdg nakłada na przedsiębiorców oferujących towary lub usługi w sprzedaży bezpośredniej lub wysyłkowej za pośrednictwem środków masowego przekazu, sieci informatycznych lub druków bezadresowych. Przedsiębiorca taki zobowiązany jest do podania w ofercie co najmniej:

• oznaczenia przedsiębiorcy

• numeru pod którym przedsiębiorca wpisany jest do rejestru przedsiębiorców wraz z oznaczeniem sądu rejestrowego

• siedziby i adresu (art. 12 ust.1 Pdg.).

1. Obowiązek posiadania rachunku bankowego i informowania urzędu skarbowego o tym fakcie.

Przedsiębiorca jest zobowiązany do:

• posiadania rachunku bankowego i dokonywania lub przyjmowania płatności za pośrednictwem rachunku bankowego tego przedsiębiorcy w każdym przypadku, gdy stroną transakcji jest inny przedsiębiorca, a jednorazowa wartość należności lub zobowiązań przekracza równowartość 3000 EURO albo równowartość 1000 EURO, gdy suma wartości tych należności i zobowiązań powstałych w miesiącu poprzednim przekracza 10.000 EURO, przeliczonych na złote według kursu średniego walut obcych ogłaszanego przez NBP z ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym dokonywane są operacje finansowe

• zawiadomienia urzędu skarbowego, właściwego ze względu na podatek dochodowy, o posiadaniu rachunku bankowego, związanego z wykonywaną działalnością gospodarczą, a w razie posiadania więcej niż jednego rachunku - do wskazania jednego z nich jako rachunku podstawowego i zawiadomienia o tym banku, w którym ten rachunek jest otwarty oraz właściwego urzędu skarbowego. Zawiadamiając urząd skarbowy należy podać nazwę i adres banku oraz numer rachunku bankowego albo podstawowego rachunku bankowego.

• zawiadomienia właściwego urzędu skarbowego oraz banku, w którym otwarty jest podstawowy rachunek bankowy związany z wykonywaną działalnością gospodarczą, o posiadaniu rachunków bankowych w innych bankach, informując o nazwach i adresach banków oraz numerach rachunków bankowych.

- 20 -

• zawiadomienia banków, w których otwarte są inne rachunki bankowe tego przedsiębiorcy, o nazwie i adresie banku, gdzie otwarty jest rachunek podstawowy związany z wykonywaną działalnością gospodarczą (art.13 ust.1 Pdg).

Przedsiębiorca będący członkiem spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej może realizować wymienione wyżej obowiązki w zakresie posiadania i korzystania z rachunku bankowego związanego z wykonywaną działalnością gospodarczą za pośrednictwem rachunku w tej kasie. W wymaganych zawiadomieniach należy podać numer rachunku przedsiębiorcy oraz nazwę i adres spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej (art.13 ust.2 Pdg).

W razie zmiany stanu faktycznego w stosunku do zawiadomień, przedsiębiorca jest zobowiązany do zgłoszenia tych zmian w terminie 14 dni od daty ich powstania (art. 13 ust.3 Pdg). Przedsiębiorca jest zobowiązany do przekazywania informacji o posiadanych rachunkach bankowych także Oddziałowi ZUS, w którym opłaca składki na ubezpieczenie społeczne i ubezpieczenie zdrowotne.

1. Obowiązek zgłaszania zmian danych powstałych po wpisie do rejestru przedsiębiorców.

Przedsiębiorca obowiązany jest zgłaszać sądowi rejestrowemu wszelkie zmiany danych ujawnianych w rejestrze. Wniosek o wpis do rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej (art. 22 Ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym). Jeśli ustawa nie stanowi inaczej, wszystkie wpisy do rejestru podlegają obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (art. 13 ustawy o KRS).

2. Niektóre inne obowiązki.

• obowiązek uzyskania (przed rozpoczęciem działalności) numeru statystycznego REGON

• zgłoszenie obowiązku podatkowego w urzędzie skarbowym

• podatnicy rozpoczynający działalność obowiązani są w ciągu 7 dni zawiadomić urząd skarbowy o założeniu ksiąg rachunkowych lub podatkowej księgi przychodów i rozchodów.

• wybór odpowiedniej formy opodatkowania (w przypadku karty podatkowej - zgłoszenie do 31 grudnia każdego roku, w pozostałych przypadkach - do 20 stycznia roku następnego)

• obowiązek uzyskania NIP (numeru identyfikacji podatkowej)

• obowiązek zgłoszenia rejestracyjnego VAT - R przed podjęciem działalności albo wybór zwolnienia od podatku (VAT-6)

• obowiązek zgłoszenia (7 dni od daty podjęcia działalności) do ZUS na specjalnych formularzach wniosków o objęcie ubezpieczeniem społecznym (emerytalnym, rentowym, chorobowym i wypadkowym) oraz ubezpieczeniem zdrowotnym

• obowiązek terminowego płacenia składek do ZUS

- 21 -

• obowiązki statystyczne

• obowiązki w zakresie obronności

• obowiązki wobec pracowników

• obowiązek poboru i płatności podatków (w tym: pobieranie zaliczek na podatek dochodowy od pracowników, zleceniobiorców itp. i odprowadzanie ich na rachunek urzędu skarbowego), składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, PFRON, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, itp.

4. Ograniczenia wolności gospodarczej. Koncesje i zezwolenia.

1. Koncesjonowanie działalności gospodarczej.

Koncesje i zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej stanowią wyjątek od zasady wolności gospodarczej. Przyczyny tych ograniczeń mogą wynikać z potrzeby np. ochrony ważnego interesu państwa, zagrożenia dla zdrowia lub życia ludzkiego, porządku publicznego. O możliwości podjęcia działalności objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia lub koncesji decyduje - w drodze decyzji administracyjnej - właściwy organ państwa.

Różnice między koncesją a zezwoleniem nie są dość ostre (ustawa z 1988 roku o działalności gospodarczej w ogóle nie regulowała problematyki zezwoleń), wobec czego w nauce prawa istnieje wyraźna tendencja do unikania ich nadmiernego eksponowania. Obecna ustawa (Pdg.) zmienia nieco ten stan. Najistotniejsze różnice dotyczą zakresu stosowania kryterium uznaniowości przez organ koncesyjny (udzielający zezwolenia). W przypadku koncesji organ koncesyjny ma bardzo szeroki zakres swobody pozwalający mu decydować o przyznaniu lub odmowie przyznania koncesji. W przypadku zezwoleń, jeżeli przedsiębiorca ubiegający się o zezwolenie spełnia wszystkie prawem przewidziane wymagania, organ właściwy do udzielenia zezwolenia ma ograniczone możliwości wydania decyzji negatywnej. Ten sposób regulacji zezwoleń zawarty w Pdg. wskazuje, że zezwolenie ma charakter decyzji związanej.

Istotą koncesji jest zgoda państwa na prowadzenie przez osobę niepubliczną działalności, która jest objęta monopolem państwa. Wydając decyzję administracyjną o przyznaniu koncesji, państwo łamie swój monopol. W wyroku z 08 maja 1998 roku (III ARN 34/98) Sąd Najwyższy uznał, że koncesja jest publicznoprawnym uprawnieniem podmiotowym, przyznanym decyzją właściwego organu administracji indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który spełnia ustawowo określone wymagania zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej.

Jest to uprawnienie osobiste. Pdg stanowi lex gneralis wobec innych ustaw, które normują problematykę koncesji co do zakresu i warunków wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu i zasad udzielania koncesji. Ustawy te mają charakter lex specialis w stosunku do Pdg.

W myśl art. 14 ust.1 Pdg. uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie:

- 22 -

1. poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych,

2. wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,

3. wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią,

4. ochrony osób i mienia,

5. transportu lotniczego oraz wykonywania innych usług lotniczych,

6. budowy i eksploatacji albo wyłącznej eksploatacji autostrad płatnych oraz dróg ekspresowych, do których stosuje się przepisy o autostradach płatnych,

7. rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych.

Zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw (prawo geologiczne i górnicze, o broni, amunicji i materiałach wybuchowych, prawo energetyczne, o ochronie osób i mienia, prawo lotnicze, o autostradach płatnych, o transporcie kolejowym, o radiofonii i telewizji). Pdg stanowi (art. 14 ust.2), że wprowadzanie innych koncesji niż wymienione w ustawie jest dopuszczalne tylko przez zmianę ustawy Pdg i tylko w dziedzinach działalności gospodarczej mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny, gdy działalność ta nie może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu zezwolenia

Jeżeli przepisy odrębnych ustaw nie stanowią inaczej, udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji należy do ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (art. 15 ust.1 Pdg). Jest to przepis stojący nieco w sprzeczności z ustawową definicją organu koncesyjnego zawartą w art. 4 pkt.1 Pdg, który stanowi, że organ koncesyjny - to „organ administracji rządowej lub jednostki samorządu terytorialnego upoważniony na podstawie ustawy do udzielania, odmowy udzielania, zmiany i cofania koncesji”. W obecnym stanie prawnym organami koncesyjnymi są:

• minister właściwy w sprawach ochrony środowiska, wojewoda lub starosta (w zależności od tego czy chodzi o kopaliny podstawowe czy pospolite) - w zakresie poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze;

• minister właściwy w sprawach administracji i spraw wewnętrznych - w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym; minister ten jest także właściwy w sprawach z zakresu ochrony osób i mienia

• Prezes Urzędu Regulacji Energetyki - w zakresie wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią;

- 23 -

• Minister właściwy w sprawach transportu - w zakresie transportu lotniczego oraz wykonywania innych usług lotniczych, a także w zakresie budowy i eksploatacji autostrad płatnych,

• Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji - w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych.

Ograniczenia w zakresie działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu dokonywane są ze względu na przedmiot działalności gospodarczej, a nie ze względu na podmioty prowadzące tę działalność. Zasady postępowania w sprawach udzielenia koncesji mogą być różnie uregulowane w poszczególnych dziedzinach objętych koncesjonowaniem. Postępowanie w sprawie udzielenia koncesji jest postępowaniem administracyjnym. Udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku, następuje w drodze decyzji administracyjnej (art.15 ust.2 Pdg). Koncesji udziela się na czas oznaczony, nie krótszy niż 2 lata i nie dłuższy niż 50 lat (art. 15 ust.3 Pdg). Strona niezadowolona z decyzji organu koncesyjnego może wystąpić do niego z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Od decyzji organu koncesyjnego służy na zasadach ogólnych skarga do NSA.

Organ koncesyjny jest uprawniony do kontroli działalności gospodarczej w zakresie:

• zgodności jej wykonywania z udzieloną koncesją

• przestrzegania warunków jej wykonywania

• obronności lub bezpieczeństwa państwa, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli lub innego ważnego interesu publicznego.

Czynności kontrolnych dokonuje się w obecności kontrolowanego, osoby zastępującej go lub przez niego zatrudnionej, a w razie nieobecności tych osób - w obecności przywołanego świadka. Organ koncesyjny może wezwać przedsiębiorcę do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie.

Cofnięcie koncesji. Zmiana zakresu koncesji (art. 22 Pdg.).

Organ koncesyjny cofa koncesję, w przypadku, gdy:

• wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją

• przedsiębiorca nie podjął działalności objętej koncesją mimo wezwania organu koncesyjnego lub zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją.

Organ koncesyjny cofa koncesję lub zmienia jej zakres w przypadku gdy przedsiębiorca:

• w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub przepisami regulującymi działalność gospodarczą objętą koncesją,

• rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa.

Organ koncesyjny może cofnąć koncesję lub zmienić jej zakres ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub innego ważnego interesu publicznego.

- 24 -

Promesa koncesji (art. 24 Pdg).

Przedsiębiorca, który zamierza podjąć działalność gospodarczą w dziedzinie podlegającej koncesjonowaniu, może ubiegać się o przyrzeczenie wydania koncesji (promesę koncesji). W promesie można uzależnić udzielenie koncesji od spełnienia warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją.

1. Zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej.

Uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym ustawami szczególnymi. Organem zezwalającym, w myśl art. 4 pkt.2 Pdg jest „organ administracji rządowej lub organ jednostki samorządu terytorialnego upoważniony na podstawie ustawy do wydawania, odmowy wydania i cofania zezwolenia”. Organy zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniami, tryb wydawania, odmowy wydania i cofania

zezwoleń określają przepisy ustaw szczególnych, o ile Pdg nie stanowi inaczej (art. 27 Pdg).

Zezwolenie dotyczy działalności niedostępnej bez odpowiedniego nadzoru państwa, ze względu na interes publiczny. Interes publiczny może naruszyć zarówno podmiot publiczny jak i niepubliczny, dlatego zezwolenie wymagane jest od obu kategorii podmiotów. Warunek uzyskiwania zezwoleń może być ustanowiony wyłącznie w ustawie. Przepisy ustaw szczególnych, ustanawiających obowiązek uzyskiwania zezwoleń na prowadzenie określonej w nich działalności gospodarczej mają charakter lex specialis wobec przepisów Pdg. Ustawa nie zawiera definicji zezwolenia, porządkuje jedynie terminologię. Stosowane dotychczas pojęcia w rodzaju „pozwolenie”, upoważnienie”, „zgoda”, - zostały zastąpione terminem „zezwolenie”. W niektórych dziedzinach (np. transport międzynarodowy nosi ono nazwę licencja).

Różnice między koncesją a zezwoleniem:

• obowiązek uzyskiwania zezwoleń nie dotyczy działalności objętych koncesjonowaniem,

• zezwolenia są wydawane po sprawdzeniu, czy nie ma przesłanek wyłączających zakaz wykonywania działalności danego rodzaju, a przedsiębiorca spełnia warunki do wykonywania tej działalności,

• decyzja o wydaniu koncesji ma charakter uznaniowy, decyzja udzielająca zezwolenia ma - w zasadzie - charakter związany,

• koncesje wydaje się na czas oznaczony, zezwolenia - w zasadzie - na czas nieoznaczony,

• wydanie zezwolenia stanowi zarazem wyrażenie zgody na utworzenie w sensie prawnym jednostki organizacyjnej, która taką działalność będzie prowadzić.

Zezwolenie nie daje przedsiębiorcy żadnych nowych praw, lecz konkretyzuje je podmiotowo. Organ zezwalający wydając zezwolenie potwierdza, że nie zachodzą przeszkody w podjęciu i wykonywaniu danej działalności gospodarczej.

Przedsiębiorca może ubiegać się o wydanie promesy zezwolenia (art. 30 Pdg).

W promesie można uzależnić udzielenie zezwolenia od spełnienia warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem.

- 25 -

Organ zezwalający jest uprawniony do kontroli działalności gospodarczej w zakresie przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem.

• Czynności kontrolne przeprowadza się na podstawie upoważnienia wydanego przez organ zezwalający. Na mocy upoważnienia udzielonego przez organ zezwalający czynności kontrolne mogą być także wykonywane także przez inny organ administracji wyspecjalizowany w kontroli działalności danego rodzaju.

Czynności kontrolnych dokonuje się w obecności kontrolowanego, osoby zastępującej go lub przez niego zatrudnionej, a w razie nieobecności tych osób - w obecności przywołanego świadka. Organ zezwalający może wezwać przedsiębiorcę do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie.

Cofnięcie zezwolenia.

Możliwe jest cofnięcie zezwolenia przez organ, który je wydał (art. 32 Pdg).

Decyzja taka jest obligatoryjna, jeżeli:

• zostało wydane prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem

• przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone prze[pisami prawa, wymagane do prowadzenia działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu

• przedsiębiorca nie usunął w wyznaczonym przez organ wydający zezwolenie terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami prawa regulującymi działalność gospodarczą objętą zezwoleniem.

Za wydanie koncesji (zezwolenia) oraz ich promesy pobiera się opłatę skarbową. Jej wysokość określają przepisy o opłacie skarbowej.

5. Osoby zagraniczne. Przedsiębiorcy zagraniczni. Oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych.

Ustawa Pdg wprowadziła znaczne zmiany do dotychczasowych regulacji odnośnie wykonywania działalności gospodarczej przez podmioty zagraniczne na terytorium RP. Zmiany te realizują zobowiązania Polski do dostosowywania prawa wewnętrznego do prawa obowiązującego państwa członkowskie Unii Europejskiej w związku z podpisaniem w dniu 16 grudnia 1991 roku w Brukseli Układu Stowarzyszeniowego z Unią Europejską, a także w związku z przystąpieniem do Konwencji o Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju.

Traktat Rzymski z 25 marca 1957 roku w art. 7 (brzmienie przyjęte w Maastricht) stwierdza, że „rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, na którym zgodnie z postanowieniem Traktatu zostaje zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału”.

- 26 -

1. Osoby zagraniczne. Przedsiębiorcy zagraniczni.

Zgodnie z art. 4 pkt.3 Pdg użyte w ustawie określenie „osoba zagraniczna” oznacza:

• osobę fizyczną mającą stałe miejsce zamieszkania za granicą

• osobę prawną z siedzibą za granicą

• nie mającą osobowości prawnej spółkę wymienionych wyżej osób z siedzibą za granicą.

Zgodnie z art. 4 pkt.4 Pdg użyte w ustawie określenie „przedsiębiorca zagraniczny” oznacza osobę zagraniczną wykonującą działalność gospodarczą za granicą.

Z przyjętych definicji wynika, że kluczowe znaczenie w przypadku osób fizycznych ma miejsce zamieszkania, a nie obywatelstwo. Zatem na gruncie Pdg obywatel polski mający stałe miejsce zamieszkania za granicą będzie osobą zagraniczną, a obywatel obcego państwa mający miejsce stałego zamieszkania w Polsce, będzie miał prawa osoby krajowej. Dla pełnego zrozumienia takiej konstrukcji prawnej, należy przywołać przepisy art. Art. 25 i 28 k.c. oraz art. 9§1 i § 3 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. - Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 65, poz. 290).

Pojęcie przedsiębiorcy zagranicznego jest związane z miejscem prowadzenia działalności gospodarczej. Należy uznać, że przepisy art.2 ust.2 Pdg mają zastosowanie także do przedsiębiorców zagranicznych, tzn. że spółki cywilne osób zagranicznych nie są przedsiębiorcami w rozumieniu polskiego prawa.

Bezpośrednie i wiążące dla Polski znaczenie mają postanowienia art. 44 Układu Europejskiego, który zobowiązuje Polskę do stosowania reguły asymilacji w zakresie zakładania i funkcjonowania przedsiębiorstw przez państwa Wspólnoty Europejskiej co oznacza, że mają one być traktowane na zasadach nie mniej korzystnych niż przedsiębiorstwa polskie (zasada standardu narodowego).

Zasada standardu narodowego doznaje pewnych ograniczeń w art. 47 Układu, który dla celów bezpieczeństwa obrotu gospodarczego (zapobiegania praniu brudnych pieniędzy, powstawaniu monopoli, itp.) daje prawo stawiania większych wymagań w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych, takich jak m.in. ujawnianie rzeczywistych powiązań właścicieli, powiązań kapitałowych czy ujawnianie źródeł pochodzenia kapitału.

Także ustawy szczególne mogą ograniczać zasadę asymilacji - np. w ustawach: prawo bankowe, o kulturze fizycznej, o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Zasada wzajemności może wynikać z umowy międzynarodowej zawartej dwustronnie pomiędzy RP a państwem, w którym osoba zagraniczna ma miejsce stałego zamieszkania lub siedzibę (art. 86 Pdg). Przy braku takiej umowy osoba zagraniczna ubiegając się o wpis do rejestru przedsiębiorców (także o wpis do ewidencji dz. gosp.) w Polsce, ma obowiązek przedłożyć sądowi rejestrowemu zaświadczenie wydane przez właściwe polskie przedstawicielstwo za granicą, że w kraju jej siedziby lub zamieszkania polscy przedsiębiorcy są dopuszczeni do prowadzenia działalności gospodarczej na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy miejscowi.

Przy braku wzajemności, możliwość podejmowania i prowadzenia przez osoby zagraniczne działalności gospodarczej w Polsce ogranicza się do tworzenia -

- 27 -

wyłącznie - spółek komandytowych, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych, a także przystępowania do takich spółek i obejmowania bądź nabywania ich udziałów i akcji (art. 6 ust.3 Pdg)

Przyjęte w Pdg rozwiązania prawne wymagają od zagranicznych osób fizycznych spełnienia jednego wymogu niezbędnego do uzyskania możliwości podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej na takich samych zasadach jak obywatele polscy - jest nim otrzymanie zezwolenia na osiedlenie się. Zezwolenia takie są udzielane na czas nieoznaczony, a cudzoziemcowi wydaje się kartę stałego pobytu.

1. Oddziały przedsiębiorców zagranicznych.

Przedsiębiorcy zagraniczni mogą wykonywać na terytorium RP działalność gospodarczą na zasadzie wzajemności bądź według przepisów ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych poprzez tworzone na podstawie Pdg oddziały (art. 35 - 42 Pdg). Pojęcie „oddziału” zostało w Pdg zdefiniowane, wobec czego można przyjąć, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest jego strukturą organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, wyodrębnioną ekonomicznie i samodzielną pod względem organizacyjno - technicznym.

Oddział, nie mając osobowości prawnej, nie jest przedsiębiorcą ani samoistnym podmiotem praw i obowiązków. Nie posiada niezależnej od przedsiębiorcy zdolności układowej i upadłościowej. Nie ma także zdolności sądowej. Wszelkie skutki i konsekwencje czynności prawnych dokonanych przez oddział ponosi przedsiębiorca.

Oddział jest jednostką samobilansującą, samodzielną finansowo i ekonomicznie. Samodzielnie rozlicza się z podatków. Zakres prowadzonej przez niego działalności gospodarczej musi odpowiadać zakresowi prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności i nie może być szerszy.

Oddział może podjąć działalność gospodarczą po dokonaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców. Warunki wpisu określają przepisy ustawy Pdg oraz ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 769; ze zm.).

Wpis do rejestru rodzi doniosłe skutki prawne:

1. domniemanie, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe

2. po (obowiązkowym) ogłoszeniu wpisów w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów.

Podmiot wpisany do rejestru odpowiada za szkody wyrządzone przez podanie nieprawdziwych danych.

Niezależnie od obowiązków wynikających z ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, Pdg nakłada szczególne obowiązki na przedsiębiorcę zagranicznego tworzącego oddział w Polsce.

1). Podstawowym obowiązkiem jest ustanowienie przez przedsiębiorcę zagranicznego osoby upoważnionej do jego reprezentowania. Osobą upoważnioną może być osoba fizyczna mająca stałe miejsce zamieszkania w Polsce. Ustawa nie określa jaki ma być charakter tego upoważnienia, nie określa też zakresu umocowania. Z brzmienia przepisów Pdg wynika, że zakres ten jest szeroki, bowiem obejmuje wszystkie sprawy związane z prowadzeniem oddziału w Polsce.

- 28 -

Instytucja pełnomocnictwa jest uregulowana w przepisach art. 95 - 109 K.c. Z treści przepisów Pdg można wywnioskować, że chodzi o pełnomocnictwo ogólne dające umocowanie do wykonywania czynności prawnych zwykłego zarządu, które to czynności dokonywane są w imieniu i na rachunek mocodawcy. Jest wątpliwe, czy można uznać, że pełnomocnik przedsiębiorcy będącego spółką handlową jest umocowany jak prokurent. Nie jest też pewne, czy przyjęcie za podstawę przepisów K.c. o pełnomocnictwie wyczerpuje zakres umocowania jaki wynika z przepisów Pdg. Dlatego też byłoby zasadne, by ustanawiając reprezentanta przedsiębiorca określił zakres i rodzaj reprezentacji, a także charakter prawny tej reprezentacji.

2). Przedsiębiorca zagraniczny w celu pełnej identyfikacji reprezentanta, ma obowiązek w zgłoszeniu Oddziału do Krajowego Rejestru Sądowego (art. 39 Pdg):

• podać jego imię i nazwisko oraz adres w Polsce,

• dołączyć poświadczony notarialnie wzór jego podpisu.

3). W celu zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego Pdg nakłada na oddział przedsiębiorcy zagranicznego obowiązek używania nazwy przedsiębiorcy w języku państwa jego siedziby wraz z przetłumaczeniem na język polski formy prawnej oraz dodaniem wyrazów: „Oddział w Polsce”. Tak skonstruowana nazwa oddziału daje niezbędną informację o uczestniku rynku.

W zakresie swojej działalności oddział może zatrudniać pracowników. W stosunku do zatrudnionych wykonuje obowiązki pracodawcy w rozumieniu art. 3 Kp.

4). Oddział jest obowiązany prowadzić oddzielną rachunkowość w języku polskim, zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami o rachunkowości oraz

5). zgłaszać Ministrowi właściwemu do spraw gospodarki wszelkie zmiany stanu faktycznego i prawnego dotyczące przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył oddział (otwarcie likwidacji, utrata prawa wykonywania działalności gospodarczej lub rozporządzania swoim majątkiem) - w terminie 14 dni od dnia ich wystąpienia (art. 40 ust.3 Pdg).

Oddział kończy działalność w Polsce, jeżeli jego otwarcie przewidziano na czas określony bądź jeżeli tak zdecydował przedsiębiorca zagraniczny.

Jeżeli jednak:

• oddział rażąco narusza prawo polskie lub nie zgłasza Ministrowi właściwemu ds. gospodarki w terminie 14 dni zmian stanu faktycznego i prawnego, o których mowa w art. 40 ust.3 Pdg, dotyczących przedsiębiorcy zagranicznego tworzącego oddział,

• nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył oddział, lub przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej albo rozporządzania swoim majątkiem,

• działalność przedsiębiorcy zagranicznego zagraża bezpieczeństwu i obronności państwa, ochronie tajemnicy państwowej albo innemu ważnemu interesowi publicznemu -

Minister właściwy do spraw gospodarki, po zasięgnięciu opinii Ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorcy zagranicznego, zawiadamia przedsiębiorcę zagranicznego o obowiązku likwidacji oddziału w oznaczonym terminie (art. 41 Pdg).

- 29 -

Do likwidacji oddziału stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu handlowego (od 01 stycznia 2001 roku przepisy Kodeksu Spółek Handlowych) o likwidacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 42 Pdg).

1. Przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych.

Przedsiębiorcy zagraniczni mogą tworzyć przedstawicielstwa z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Pdg w art. 44 stanowi, że zakres działania przedstawicielstwa może obejmować wyłącznie prowadzenie działalności w zakresie reklamy i promocji przedsiębiorcy

zagranicznego. Przedstawicielstwo nie może zatem uczestniczyć bezpośrednio w obrocie gospodarczym.

Charakterystyczne dla przedstawicielstwa cechy, to:

• brak samodzielności prawnej; działa wyłącznie w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego,

• wyodrębnienie organizacyjne, mimo braku (w ustawie) regulacji co do organizacyjno - prawnego stosunku zależności od zagranicznego przedsiębiorcy;

• obowiązek prowadzenia oddzielnej (od przedsiębiorcy zagranicznego) rachunkowości, zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami o rachunkowości,

• brak samodzielności pod względem majątkowym

• ograniczenie działalności do reklamy i promocji macierzystego przedsiębiorcy zagranicznego, bez możliwości realizacji zadań wchodzących w zakres jego działalności.

Utworzenie przedstawicielstwa.

Utworzenie przedstawicielstwa wymaga wpisu do ewidencji przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, prowadzonej przez Ministra właściwego do spraw gospodarki (art. 45 ust.1 Pdg). Wniosek powinien być sporządzony w języku polskim.

Sporządzone w języku obcym dokumenty załączane do wniosku, powinny być zaopatrzone w uwierzytelnione tłumaczenie na język polski.

Wpisu do ewidencji dokonuje - po zasięgnięciu opinii Ministra właściwego ze względu na przedmiot wykonywanej działalności przedsiębiorcy zagranicznego - Minister właściwy do spraw gospodarki, na podstawie złożonego wniosku i zgodnie z

jego treścią. Na dowód dokonania wpisu wydaje się zaświadczenie zawierające dane określone we wniosku oraz datę i numer wpisu do ewidencji. Do postępowania ewidencyjnego stosuje się - w zakresie nie uregulowanym ustawą - przepisy K.p.a.

Ewidencja przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych w Polsce jest jawna, co oznacza, że bez konieczności wykazywania interesu prawnego można ją przeglądać, sporządzać wypisy, odpisy itp.

Minister właściwy do spraw gospodarki - po zasięgnięciu opinii Ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorcy zagranicznego w drodze decyzji administracyjnej w uzasadnionych przypadkach odmawia wpisu przedstawicielstwa do ewidencji. Przesłanki do odmowy wpisu występują, gdy:

- 30 -

• utworzenie przedstawicielstwa tego przedsiębiorcy zagrażałoby bezpieczeństwu i obronności państwa, ochronie tajemnicy państwowej albo innemu ważnemu interesowi publicznemu. Odmowa wpisu do ewidencji dokonana z wymienionych wyżej przyczyn nie wymaga uzasadnienia.

• Wniosek wykracza poza zakres określony w art. 44 Pdg, zawiera braki, które nie zostały usunięte w wyznaczonym terminie, albo gdy do wniosku nie zostały dołączone wymagane ustawą (art.46 ust.2 Pdg) dokumenty.

Zakaz działalności. Likwidacja przedstawicielstwa.

Przedstawicielstwo kończy swoją działalność w Polsce, jeżeli jego otwarcie przewidziano na czas określony bądź jeżeli tak zdecydował przedsiębiorca zagraniczny. Jeżeli jednak:

• przedstawicielstwo rażąco narusza prawo polskie lub nie zawiadamia Ministra właściwego do spraw gospodarki w terminie 14 dni o zaistnieniu zmian stanu faktycznego i prawnego, o których mowa w art. 49 pkt.3 Pdg, dotyczących przedsiębiorcy zagranicznego tworzącego oddział,

• nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył przedstawicielstwo lub przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej albo rozporządzania swoim majątkiem,

• działalność przedsiębiorcy zagranicznego zagraża bezpieczeństwu i obronności państwa, ochronie tajemnicy państwowej albo innemu ważnemu interesowi publicznemu -

Minister właściwy do spraw gospodarki w porozumieniu z Ministrem właściwym ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorcy zagranicznego wydaje decyzję o zakazie wykonywania działalności przez przedstawicielstwo (art. 50 ust.1 Pdg), zawiadamiając przedsiębiorcę zagranicznego o obowiązku likwidacji przedstawicielstwa w oznaczonym terminie.

Zakończenie likwidacji przedstawicielstwa osoba upoważniona do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego zgłasza Ministrowi właściwemu do spraw gospodarki. Na tej podstawie Minister wydaje decyzję o wykreśleniu przedstawicielstwa z ewidencji.

6. Mali i średni przedsiębiorcy.

Gospodarkę europejską charakteryzuje z jednej strony dążenie do koncentracji kapitału, z drugiej zaś do tworzenia małych i średnich przedsiębiorstw. Jest to powiązane z rozwojem techniki, technologii i organizacji wytwarzania oraz dążeniem do zmniejszania kosztów.

Duże grupy kapitałowe dążą do koncentracji środków i skupiają się na finalnym produkcie w danym segmencie rynku. W celu obniżenia kosztów administracyjnych, ale także nakładów na badania i rozwój komponentów, dokonują fragmentaryzacji produkcji, wydzielając poszczególne specjalistyczne dziedziny i przekazując te części

- 31 -

produkcji odrębnym, samodzielnym przedsiębiorcom, z którymi łączą się odpowiednimi umowami.

Sprzyja to powstawaniu małych i średnich przedsiębiorstw i wyznacza im ważną rolę w gospodarce. Stąd - szereg uchwał Rady Unii Europejskiej tworzących sprzyjające warunki dla rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw. Zmiany w przepisach o działalności gospodarczej są naturalną konsekwencją tych procesów oraz starań Polski o przyjęcie do UE oraz dostosowywania polskiego prawa do wymogów UE.

W art. 53 Pdg ustawodawca zawarł deklarację wspierania rozwoju małej i średniej przedsiębiorczości, w tym wyrównywania warunków wykonywania działalności gospodarczej ze względu na obciążenia publicznoprawne, system poręczeń bankowych czy kredytów, ułatwianie dostępu do informacji, szkoleń, doradztwa, czy wreszcie - promowanie rozwoju przedsiębiorczości lokalnej.

Ustawa nie określa kto, kiedy i przy użyciu jakich środków zrealizuje te deklaracje. Jednak sam fakt, że zawarto je w akcie prawnym rangi ustawowej, skłania do ostrożnego optymizmu, że będą - przynajmniej w jakimś stopniu - realizowane, zwłaszcza, że Unia Europejska udostępnia środki w ramach programów pomocy dla małych i średnich przedsiębiorstw (np. Program PHARE). Należy się spodziewać regulacji prawnych, które skonkretyzują podmioty świadczące pomoc dla małych i średnich przedsiębiorców. Póki co, praktyka jest odwrotnością kierunku określonych w ustawie działań.

Artykułami 54 i 55 Pdg zdefiniowało pojęcia małego i średniego przedsiębiorcy. Dla obu definicji przyjęto identyczne kryteria, wzorowane na rozwiązaniach funkcjonujących w UE, a mianowicie:

• wielkości zatrudnienia

• przychodów netto ze sprzedaży (towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych)

• sumy aktywów bilansu na koniec poprzedniego roku obrotowego

• niezależności decyzyjnej od przedsiębiorców innych niż mali i średni.

Za małego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w poprzednim roku obrotowym:

• zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników

• osiągnął przychód netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nie przekraczający równowartości w złotych 7 milionów EURO lub suma aktywów jago bilansu sporządzonego na koniec poprzedniego roku obrotowego nie przekroczyła równowartości w złotych 5 milionów EURO.

Mimo spełnienia wymienionych wyżej kryteriów do uznania przedsiębiorcy za „małego”, jeżeli nie zostało zachowane kryterium niezależności, tzn. gdy inni niż mali przedsiębiorcy posiadają:

• więcej niż 25 % wkładów, udziałów lub akcji,

• prawa do ponad 25 % udziału w zysku,

• więcej niż 25 % głosów w zgromadzeniu wspólników (akcjonariuszy)

tego przedsiębiorcy, ustawa (art.54 ust.2 Pdg) nie pozwala uznać go za małego przedsiębiorcę.

- 32 -

Za średniego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w poprzednim roku obrotowym:

• zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników

• osiągnął przychód netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nie przekraczający równowartości w złotych 40 milionów EURO lub suma aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec poprzedniego roku obrotowego nie przekroczyła równowartości w złotych 27 milionów EURO.

Przedsiębiorcy nie uważa się jednak za średniego, jeżeli inni niż mali i średni przedsiębiorcy posiadają:

• więcej niż 25 % wkładów, udziałów lub akcji,

• prawa do ponad 25 % udziału w zysku,

• więcej niż 25 % głosów w zgromadzeniu wspólników (akcjonariuszy)

tego przedsiębiorcy.

Określone ustawą dla małych i średnich przedsiębiorców kwoty przychodów netto oraz wartości aktywów, mogą być przez Radę Ministrów podwyższane w drodze rozporządzenia.

W warunkach polskich - przyjęte w Pdg kryteria zaliczania do małych i średnich przedsiębiorców są „na wyrost”, bowiem realia gospodarcze sprawiają, że przedsiębiorstwo odpowiadające kryteriom „małego” jest w Polsce traktowane jako „średnie”, a spełniające kryteria przewidziane dla „średniego” - zaliczane jest do dużych.

Ustalenia do której kategorii (małych czy średnich) należy dany przedsiębiorca

dokonuje się na podstawie dokumentów złożonych przez zainteresowanego. Sposób ustalania określa Pdg w art. 56. Wobec braku jakichkolwiek wskazań ustawowych, organami ustalającymi kategorię przedsiębiorcy (mały czy średni) będą najprawdopodobniej świadczący pomoc dla tej grupy przedsiębiorców.

7. Samorząd gospodarczy.

Pdg regulując kompleksowo najważniejsze instytucje związane z działalnością gospodarczą, zawiera także przepisy dotyczące samorządu gospodarczego. Samorząd gospodarczy ma długą historię i jest ważną instytucją wolnego rynku. Jego początków upatruje się we włoskich związkach kupieckich datowanych na XIII w.

Obecnie samorządy mają gwarantować udział korporacji przedsiębiorców w wykonywaniu zadań publicznoprawnych (zwłaszcza samorządy zawodowe) przez decentralizację władztwa publicznego i przekazanie im części uprawnień.

Jako korporacja prawa publicznego samorząd gospodarczy może wykonywać samodzielnie i na własny rachunek zadania publiczne. Często myli się samorządy ze stowarzyszeniami czy zrzeszeniami, zwłaszcza że Pdg akcentuje dobrowolność przynależności do organizacji samorządowych i ograniczonych uprawnień władczych samorządów gospodarczych wobec zrzeszonych w nich podmiotów. Działania władcze korporacje te wykonują tylko na podstawie wyraźnego umocowania zawartego w odrębnych ustawach. Zakres władztwa wewnętrznego (organizacyjnego) kształtuje ustawa regulująca status samorządu i jego ustrój.

- 33 -

Można spodziewać się, że kompetencje samorządów gospodarczych będą rozszerzać się w miarę uszczuplania zakresu działań administracji państwowej.

Zawarte w Pdg (art. 57 do 60) przepisy o samorządzie gospodarczym mają charakter ramowy i generalny, co oznacza, że przepisy szczególne będą zawierały regulacje zgodne z przepisami Pdg.

Na podstawie przepisów szczegółowych w Polsce funkcjonują różne organizacje samorządu gospodarczego:

• zrzeszenia zawodowe, samorządy, w które mogą organizować się przedsiębiorcy wykonujący działalność gospodarczą w zakresie handlu, gastronomii i usług, transportu oraz innych rodzajów działalności (z wyłączeniem rzemieślników),

• izby gospodarcze zrzeszające przedsiębiorców,

• związki pracodawców,

• cechy, spółdzielnie rzemieślnicze, izby rzemieślnicze, Związek Rzemiosła Polskiego - grupujące rzemieślników i organizacje rzemieślnicze,

• samorządy zawodowe osób wykonujących wolne zawody (adwokatów, notariuszy, radców prawnych, lekarzy itp.). Wykonujący wolne zawody mają obowiązek - wynikający z odrębnych ustaw - przynależności do właściwych organizacji samorządowych.

Pdg nie podjęło próby rozstrzygnięcia swoimi przepisami toczącego się od początków lat dziewięćdziesiątych sporu o charakter przynależności do organizacji zrzeszających przedsiębiorców: dobrowolnej czy obowiązkowej, pozostawiając tę kwestię do uregulowania w przepisach szczegółowych.

8. Zadania organów administracji.

Konsekwencją regulacji zawartych w Pdg są przepisy określające zadania organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego w zakresie działalności gospodarczej.

Art. 61 Pdg określa programowe zadania organów administracji publicznej, które nie przekładają się na obowiązki wynikające z odrębnych ustaw. Mają zatem wyłącznie charakter deklaracji intencji ustawodawcy, wobec czego należy rozpatrywać je łącznie z zadaniami określonymi przez ustawy dla poszczególnych szczebli administracji publicznej.

Ustawa z dnia 08 marca 1990 roku o samorządzie gminnym nakłada na gminy zadania w zakresie m.in. kształtowania ładu przestrzennego, gospodarki terenami, ochrony środowiska, zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty gminnej.

Ustawa z dnia 05 marca 1998 roku o samorządzie powiatowym określa zadania w zakresie m.in. gospodarki nieruchomościami, zagospodarowania przestrzennego i nadzoru budowlanego, ochrony środowiska, porządku publicznego, przeciwdziałania bezrobociu.

Ustawa z dnia 05 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa nakłada na samorząd obowiązki w zakresie m.in. aktywizacji gospodarczej, podnoszenia poziomu

- 34 -

konkurencyjności i innowacyjności gospodarki województwa, utrzymania i rozbudowy infrastruktury społecznej i technicznej.

Pdg w art. 62 określa szczegółowe zadania organów gminy i innych jednostek samorządowych w zakresie wydawania, odmowy wydania i cofania zezwoleń i koncesji. Będzie to realizowane jako wyjątek od zasady określonej w art. 15 Pdg, że są to uprawnienia organów administracji rządowej, o ile przepisy odrębnych ustaw nie postanowią inaczej.

Pdg wyposaża wójta, burmistrza i prezydenta miasta w bardzo poważne kompetencje wobec przedsiębiorców prowadzących działalność na terenie gminy (art. 63 Pdg). Mogą oni dokonywać czynności sprawdzających, czy:

• przy wykonywaniu działalności gospodarczej przedsiębiorca zatrudnia osoby posiadające niezbędne w tym zakresie kwalifikacje,

• miejsce wykonywania działalności jest odpowiednio oznaczone na zewnątrz,

• w ofertach sprzedaży bezpośredniej lub wysyłkowej towarów i usług podane jest oznaczenie przedsiębiorcy, numer wpisu do rejestru przedsiębiorców wraz z oznaczeniem sądu rejestrowego oraz siedziba i adres przedsiębiorcy.

Osoba wykonująca czynności sprawdzające powinna posiadać upoważnienie wydane przez uprawniony organ (wójta, burmistrza, prezydenta miasta). Kontrolujący są uprawnieni w szczególności do:

• wstępu na teren nieruchomości, obiektu, lokalu lub ich części, gdzie jest wykonywana działalność gospodarcza w dniach i godzinach w których jest lub powinna być wykonywana.

• żądania ustnych lub pisemnych informacji, okazania dokumentów lub innych nośników informacji oraz udostępnienia danych mających związek z przedmiotem kontroli.

Czynności kontrolnych dokonuje się w obecności kontrolowanego, osoby zastępującej go lub przez niego zatrudnionej, a w razie nieobecności tych osób - w obecności przywołanego świadka. Organ zezwalający może wezwać przedsiębiorcę do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie.

Wśród zadań ogólnych samorządów na uwagę zasługuje bardzo ważne uprawnienie wobec przedsiębiorców w sytuacjach stwierdzenia nadzwyczajnych zagrożeń (art. 64): życia lub zdrowia ludzkiego, moralności publicznej, powstania szkód majątkowych w znacznych rozmiarach, naruszenia środowiska, a także wykonywania działalności gospodarczej niezgodnie z prawem. Powzięcie wiadomości o wystąpieniu takiej sytuacji obliguje wójta, burmistrza lub prezydenta miasta do niezwłocznego zawiadomienia o tym właściwych organów administracji rządowej lub jednostek samorządu terytorialnego. Organy te mają obowiązek niezwłocznie podjąć stosowne środki zaradcze, a o swoich działaniach poinformować zawiadamiającego.

W razie braku możliwości zawiadomienia właściwego organu wójt, burmistrz lub prezydent miasta może nakazać w drodze decyzji administracyjnej wstrzymanie wykonywania działalności gospodarczej powodującej zagrożenie, na czas niezbędny, nie dłuższy jednak niż trzy dni. Decyzji tej nadaje się rygor natychmiastowej

- 35 -

wykonalności, co jest odstępstwem od zasady, że decyzja staje się wykonalna po uprawomocnieniu (decyzja ostateczna).

9. Ewidencja działalności gospodarczej.

Ze względu na nadmierne obciążenie sądów, w trosce o bezpieczeństwo uczestników obrotu gospodarczego, ustawą z dnia 30 listopada 2000 r., a następnie ustawą z dnia 14 grudnia 2001 roku dokonano istotnych zmian w ustawie o KRS, ustawie Przepisy wprowadzające ustawę o KRS oraz ustawie Prawo działalności gospodarczej.

W ustawie Prawo działalności gospodarczej dodano art. 88 „a” do 88 „i”, na mocy których:

• do 31 grudnia 2003 roku podjęcie działalności gospodarczej przez osoby fizyczne, w tym również wykonujące działalność gospodarczą na podstawie koncesji i zezwoleń, wymaga zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez gminy (art. 88 „a” Pdg). Po tej dacie - zgodnie z art. 7 Pdg przedsiębiorca przed podjęciem działalności gospodarczej będzie musiał uzyskać wpis w rejestrze przedsiębiorców KRS, chyba że przepisy zostaną zmienione.

• Ewidencja działalności gospodarczej jest jawna.

• Organem ewidencyjnym jest wójt, burmistrz lub prezydent miasta. Zgłoszenie o dokonanie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej powinno zawierać:

- oznaczenie przedsiębiorcy

- oznaczenie miejsca zamieszkania i adresu przedsiębiorcy, a jeżeli stale wykonuje działalność poza miejscem zamieszkania - również wskazanie siedziby i adresu zakładu głównego, oddziału lub innego miejsca, o którym mowa w art. 11 ust.1.

- określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej

- wskazanie daty rozpoczęcia działalności gospodarczej.

Organ ewidencyjny doręcza z urzędu przedsiębiorcy zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, nie później niż w terminie 14 dni od dnia zgłoszenia (art. 88 „b” Pdg).

• organ ewidencyjny wydaje decyzję o odmowie wpisu gdy:

- zgłoszenie dotyczy działalności gospodarczej nie objętej przepisami ustawy,

- zgłoszenie zawiera braki formalne, które mimo wezwania nie zostały usunięte w wyznaczonym terminie,

- prawomocnie orzeczono zakaz wykonywania określonej w zgłoszeniu działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę (art. 88 „c” Pdg).

• przedsiębiorca jest obowiązany zgłaszać organowi ewidencyjnemu zmiany stanu faktycznego i prawnego odnoszące się do przedsiębiorcy i wykonywanej przez niego działalności gospodarczej, objęte danymi zawartymi w zgłoszeniu powstałe po dniu dokonania wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, w terminie 14 dni od dnia powstania tych zmian (art. 88 „d” Pdg).

• Wpis do ewidencji działalności gospodarczej podlega wykreśleniu w przypadku:

1. zawiadomienia o zaprzestaniu wykonywania działalności gospodarczej,

2. gdy zgłoszenie dotyczy działalności gospodarczej nie objętej przepisami ustawy albo w razie prawomocnego orzeczenia zakazu wykonywania określonej w zgłoszeniu działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę,

- 36 -

3. gdy organ ewidencyjny dokonał wpisu z naruszeniem prawa.

Wykreślenie z ewidencji działalności gospodarczej następuje w drodze decyzji administracyjnej (art. 88 „e”).

10. Przepisy karne.

W rozdziale 9 Pdg zawiera sankcje za naruszenie niektórych obowiązków określonych w ustawie. Obowiązki te dotyczą:

• przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej określonych przepisami prawa

• zapewnienia wykonywania działalności gospodarczej przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach, jeżeli są one wymagane przez przepisy dotyczące danego rodzaju działalności gospodarczej,

• oznaczenia zewnętrznego przedsiębiorcy,

• oznaczenia wyrobów (towarów wprowadzanych do obrotu).

Za naruszenie tych obowiązków Pdg przewiduje karę grzywny i odsyła w tej mierze do przepisów Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia (art. 67 Pdg). Sankcjonowane czyny stanowią wykroczenia i zagrożone są karą grzywny od 20,- do 5.000,- złotych.

Karę grzywny Pdg przewiduje też za dokonywanie lub przyjmowanie płatności, których wysokość przekracza kwoty określone w art. 13 Pdg, z pominięciem rachunku bankowego, a także za niedopełnienie obowiązku zawiadomienia właściwego urzędu skarbowego i banków o:

• posiadaniu rachunku bankowego,

• wskazaniu rachunku podstawowego,

• ujawnianiu wszystkich innych rachunków bankowych wykorzystywanych przy wykonywaniu działalności gospodarczej.

W wymienionych przypadkach kara grzywny została obniżona do 3.000,- złotych.

Odpowiedzialność karną ponosi osoba fizyczna - będzie to przedsiębiorca prowadzący działalność jako osoba fizyczna albo osoby fizyczne wykonujące funkcje organu reprezentującego przedsiębiorcę

V. KRAJOWY REJESTR SĄDOWY. POSTĘPOWANIE REJESTROWE.

1.1. Wiadomości ogólne.

Historia rejestrów jest długa. We Włoszech w XIII w. organizacje kupców i rzemieślników prowadziły matricola (matrykuły) czyli rejestry swoich członków. W czasach nam bliższych (XVIII w.) rejestry miały za zadanie ochronę interesów wspólnika kupca. Wraz z rozwojem rynku (nie bez znaczenia jest tu rewolucja przemysłowa w XIX w.) rejestry stały się niezbędnym narzędziem do zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego. I taka też jest ich podstawowa rola obecnie.

Na gruncie prawa europejskiego wyróżniamy dwa typy rejestrów handlowych:

• typ francuski

• typ niemiecki

Typ francuski rejestru handlowego charakteryzuje się tym, że wpis do rejestru mimo swego obligatoryjnego charakteru, jest wpisem deklaratywnym. Przez wpis nie tworzy się nowy stan prawny. Wpis jest tylko informacją o zdarzeniu prawnym dotyczącym spółki.

Typ niemiecki rejestru handlowego wiąże w większości przypadków z wpisem do rejestru osiągnięcie skutku czynności prawnej, a zatem ma charakter konstytutywny.

Polski rejestr oparty jest na wzorcach niemieckich.

Wpisy do rejestru dzielą się na:

• pozytywne (ujawnienie informacji w rejestrze)

• negatywne (wykreślenie informacji z rejestru)

• obligatoryjne (większość wpisów)

• fakultatywne

• deklaratywne

• konstytutywne (np. wpis spółki komandytowej, spółki partnerskiej, spółki komandytowo - akcyjnej, spółki z o.o., spółki akcyjnej, zmiana umowy (statutu) spółki, etc.).

Rozwój gospodarki rynkowej w Polsce, rozwój techniki informatycznej, wolność gospodarcza i coraz bardziej złożone relacje pomiędzy przedsiębiorcami, spowodowały konieczność dokonania znacznych zmian w dotychczasowych regulacjach 19 rozproszonych rejestrów oraz 2489 gminnych punktów ewidencji działalności gospodarczej.

Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz 769 ze zm.) oraz ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770, ze zm.) weszły w życie 1 stycznia 2001 r. Krajowy Rejestr Sądowy stał się największą instytucją obrotu cywilnoprawnego w kraju. Zastąpił dotychczasowe rejestry i ewidencje. Celem zmian było usprawnienie działalności sądów rejestrowych, zapewnienie rzeczywistej jawności i dostępu do danych o funkcjonujących w obrocie prawnym przedsiębiorcach.

1.2. Charakter rejestru. Organy dokonujące czynności rejestrowych.

Rejestr można określić jako ogólnopolski zbiór danych prowadzonych w systemie informatycznym przez sądy rejestrowe. Nowoczesna technika informatyczna

- 38 -

zapewnia szybki dostęp do zawartych w nim danych oraz usprawnienie gromadzenia informacji w Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Jawność Rejestru polega na powszechnym dostępie do zgromadzonych w nim informacji o podmiotach prowadzących działalność gospodarczą, zaś łatwy oraz szybki dostęp wpłynie na zwiększenie pewności i jawności obrotu gospodarczego w Polsce.

Krajowy Rejestr Sądowy (dalej KRS) składa się z trzech odrębnych rejestrów (art.1):

• rejestru przedsiębiorców,

• rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej,

• rejestru dłużników niewypłacalnych.

KRS prowadzą sądy rejonowe - sądy gospodarcze, zwane „sądami rejestrowymi” mające siedzibę w miastach będących siedzibą wojewody i obejmujące swoją właściwością cały obszar województwa (art. 2 ust.1). Minister Sprawiedliwości może - w uzasadnionych przypadkach - powierzyć w drodze rozporządzenia

Prowadzenie Krajowego Rejestru Sądowego jednemu z sądów rejonowych (sądów gospodarczych) dla obszaru właściwości dwu lub więcej tych sądów lub części obszarów ich właściwości. Minister skorzystał z tego uprawnienia ustanawiając 26 wydziałów ds. KRS w skali kraju.

Gminy, jako zadania zlecone, będą wykonywać czynności pomocnicze związane z prowadzeniem Rejestru (art. 2 ust. 2), zapewniając dostęp do urzędowych formularzy wniosków wymaganych ustawą, umożliwiających rejestrację osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą oraz wglądu do Polskiej Klasyfikacji Działalności (niezbędnej przy określaniu przedmiotu działalności). Stanie się to jednak dopiero po 31.12.2003 r., jeżeli nie zmieni się koncepcja ewidencjonowania przedsiębiorców będących osobami fizycznymi.

Do 31 grudnia 2003 roku gminy będą prowadzić ewidencję działalności gospodarczej osób fizycznych, jako zadanie zlecone z zakresu administracji rządowej - na zasadach określonych w art. 88 „a” do 88 „i” ustawy Prawo działalności gospodarczej, dodanych nowelą z 30 listopada 2000 r., a następnie zmodyfikowanych ustawą z 14 grudnia 2001 roku (Dz.U. Nr 1 z 2002 r., poz. 2). Po tej dacie dalsze wpisy do ewidencji działalności gospodarczej nie będą możliwe. Od dnia 01 stycznia 2004 roku - z zastrzeżeniem jak wyżej - osoby fizyczne będą mogły podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do KRS

Dokumenty stanowiące podstawę wpisów są przechowywane w sądach rejestrowych, natomiast określone ustawą dane przekazuje się siecią informatyczną do Krajowego Rejestru Sądowego, będącego ogólnopolską bazą danych. Sprawne funkcjonowanie tego systemu ma zapewnić Centralna Informacja KRS, utworzona przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Centralna Informacja ma oddziały usytuowane przy sądach rejestrowych. Centralna Informacja gromadzi zbiory informacji, udziela zainteresowanym informacji z Rejestru, wydaje odpisy, wyciągi i zaświadczenia z Rejestru.. Odpisy, wyciągi i zaświadczenia z Rejestru wydawane przez Centralną Informację KRS mają moc dokumentów wydawanych przez sąd.

- 39 -

1.3. Zasady funkcjonowania rejestru.

Aby Rejestr mógł spełniać swoje zadania, ustawa określa zasady, którym przyporządkowane jest działanie Rejestru.

Zasada jawności (art. 8):

• formalnej - polega na tym, że Rejestr jest dostępny dla każdego, bez potrzeby wykazywania interesu prawnego (art. 8 ust. 2). Każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w Rejestrze za pośrednictwem Centralnej Informacji. Każdy ma też prawo otrzymać poświadczone odpisy, wyciągi i zaświadczenia o danych zawartych w Rejestrze,

• materialnej - uzupełniona przez art. 13 obowiązkiem ogłaszania wszystkich wpisów do Rejestru w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (chyba, że ustawa stanowi inaczej. Nie podlegają ogłoszeniu m.in. wpisy do Rejestru dotyczące wpisanych w nim osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą) oraz wsparta wzruszalnymi domniemaniami prawnymi określonymi w art. 14, 15, 16 i 17 ustawy o KRS, która oznacza zupełność i prawdziwość danych umieszczonych w rejestrze.

Ustawa o KRS odróżnia prawo dostępu do danych (art. 8) od prawa przeglądania akt rejestrowych (art. 10). Prawo dostępu do danych oraz przeglądania akt rejestrowych - bez ograniczenia, tj. bez wykazania interesu prawnego, odnosi się wyłącznie do podmiotów wpisanych do rejestru przedsiębiorców. Natomiast gdy chodzi o akta rejestrowe innych podmiotów, ma zastosowanie art. 525 kpc, który brzmi : „Akta sprawy dostępne są dla uczestników postępowania oraz za zezwoleniem przewodniczącego dla każdego, kto potrzebę przejrzenia akt dostatecznie udowodni. Na tych samych zasadach dopuszczalne jest sporządzanie i otrzymywanie odpisów i wyciągów z akt”.

Wzory podpisów osób upoważnionych do reprezentowania podmiotów wpisanych do KRS, złożone do akt rejestrowych, są dostępne bez ograniczeń.

Domniemanie dobrej wiary osób trzecich (art. 14):

• podmiot, który miał obowiązek złożyć wniosek o wpis do Rejestru, nie może wobec osób trzecich działających w dobrej wierze powoływać się na dane, które nie zostały wpisane, lub nie uległy wykreśleniu. Osoby trzecie nie mają obowiązku poszukiwania tych danych z innych źródeł, ani wątpić w dane, które Rejestr zawiera.

Domniemanie powszechnej znajomości wpisów (art. 15 i 16):

• ustawa ustala, że od dnia ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym treści wpisów nikt nie może się zasłaniać nieznajomością tych wpisów. Jednakże w odniesieniu do czynności prawnych dokonywanych przed upływem 16 dni od dnia ogłoszenia wpisu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, podmiot wpisany do Rejestru nie może powoływać się na wpis wobec osoby trzeciej, jeżeli ta udowodni, że nie mogła o nim wiedzieć.

• Domniemanie powszechnej znajomości wpisu jest utrzymane także wtedy, jeżeli na mocy ustawy dany wpis nie podlega obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (art. 16), chyba że zainteresowany dowiedzie, że mimo dołożenia należytej staranności nie mógł wiedzieć o treści wpisu.

- 40 -

Domniemanie pewności danych zawartych w rejestrze:

• Art. 15 ust. 2 przesądza, że w przypadku rozbieżności między ogłoszeniem w Monitorze Sądowym i Gospodarczym a wpisem, obowiązuje wpis w Rejestrze. Zasada ta nie jest skuteczna wobec osoby trzeciej, która nie znała wpisu, a powoływała się na treść ogłoszenia, chyba że podmiot wpisany do Rejestru udowodni, że osoba ta znała treść wpisu (brak dobrej wiary).

• Pewności obrotu ma służyć art.15 ust. 3, który daje prawo osobie trzeciej powoływania się na dokumenty i dane, w odniesieniu do których nie został dopełniony obowiązek ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, o ile nie zamieszczenie takiego ogłoszenia nie pozbawia jej skutków prawnych.

Domniemanie prawdziwości danych zawartych w rejestrze (art. 17).

• Ustawa określa odpowiednik rękojmi wiary ksiąg wieczystych przydając Rejestrowi domniemanie prawdziwości danych wpisanych do Rejestru. W ust. 2 ustawa nakłada obowiązek i odpowiedzialność na podmiot, którego wpis dotyczy zgłoszenia sprostowań i uzupełnień lub wykreśleń, zatem czuwania nad tym, aby wpisy były aktualne i zgodne ze stanem faktycznym i prawnym.

Przestrzeganiu powyższych zasad służy art. 18, przewidujący odpowiedzialność podmiotu wpisanego do Rejestru za szkodę wyrządzoną zgłoszeniem nieprawdziwych danych lub nie zgłoszeniem danych w obowiązującym terminie. Wyłącza tę odpowiedzialność siła wyższa, wyłączna wina poszkodowanego, bądź osoby trzeciej za działania której podmiot wpisany do Rejestru nie ponosi odpowiedzialności.

1.4. Postępowanie rejestrowe.

Wpisu do Rejestru dokonuje się na wniosek złożony na urzędowym formularzu (także kserokopii lub niebarwnym wydruku komputerowym formularza urzędowego. Formularze dostępne są w siedzibach sądów rejestrowych. Po 31.12.2003 r także w urzędach gmin. Wniosek wraz z wymaganymi przez ustawę dokumentami składa się do sądu rejestrowego właściwego z uwagi na miejsce zamieszkania lub siedziby podmiotu wpisywanego do Rejestru.. Składając wniosek, wnioskodawca bez wezwania uiszcza opłatę sądową, a jeżeli wpis podlega ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym - również opłatę za to ogłoszenie. Do wniosku o wpis dołącza się uwierzytelnione notarialnie albo złożone przed sędzią lub upoważnionym pracownikiem sądu wzory podpisów osób upoważnionych do reprezentowania tego podmiotu (wymóg ten nie dotyczy osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą). Wniosek złożony bez wymaganych opłat podlega zwróceniu. Złożenie wniosku w sprawie wpisu w rejestrze numeru REGON, stanowiącego uzupełnienie pierwszego wpisu nie podlega ani opłacie sądowej ani ogłoszeniu w Mon. Sąd. i Gosp.

Tylko w określonych w ustawie sytuacjach dane zostają umieszczone w Rejestrze z urzędu ( np. wpisów w dziale 5 rejestru przedsiębiorców, wpisów do Rejestru dłużników niewypłacalnych). Wpis polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego. Wpis uznaje się za dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. Wpisem jest również wykreślenie. Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej - wniosek o wpis powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia, które uzasadnia dokonanie wpisu (dotychczas obowiązywał termin 14 dni - skrócenie

- 41 -

terminu ma zapewnić aktualność wpisów), chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. W razie stwierdzenia, że wniosek o wpis do Rejestru lub dokumenty, których złożenie jest obowiązkowe nie zostały złożone pomimo upływu terminu, sąd wzywa zobowiązanych do ich złożenia, wyznaczając dodatkowy 7-dniowy termin. W razie nie wykonania obowiązku w tym terminie, sąd nakłada grzywnę. Grzywna może być ponawiana. Jeżeli zastosowane przez sąd środki nie spowodują złożenia wniosku o wpis lub dokumentów, których złożenie jest obowiązkowe, a w Rejestrze jest zamieszczony wpis niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, sąd rejestrowy wykreśla ten wpis z urzędu. W szczególnie uzasadnionych przypadkach sąd rejestrowy może dokonać z urzędu wpisu danych odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy, o ile dokumenty stanowiące podstawę wpisu znajdują się w aktach rejestrowych, a dane te są istotne. Organy administracji rządowej i samorządowej, sądy, banki, komornicy i notariusze są zobowiązani niezwłocznie informować sąd rejestrowy o zdarzeniach, które podlegają obowiązkowi wpisu do Rejestru z urzędu. Sąd rejestrowy bada, czy dane wskazane we wniosku dotyczące imienia i nazwiska (nazwy lub firmy) oraz numer identyfikacyjny (dla osób fizycznych PESEL, dla innych podmiotów REGON) są prawdziwe. Jeżeli poweźmie wątpliwość, bada czy pozostałe dane są zgodne ze stanem faktycznym.

Dokumenty dołączane do wniosku powinny być złożone w oryginale, jednakże mogą to również być poświadczone urzędowo odpisy lub wyciągi. Sąd wydaje postanowienie będące podstawą do dokonania wpisu.

Do postępowania przed sądami rejestrowymi stosuje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu nieprocesowym. Koszty postępowania rejestrowego ponosi podmiot objęty obowiązkiem wpisu.

Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, dane zawarte w Rejestrze nie mogą być z niego usunięte. Sąd z urzędu prostuje wpis zawierający oczywiste błędy lub niezgodności z treścią postanowienia sądu. Jeżeli w Rejestrze są zamieszczone dane niedopuszczalne ze względu na obowiązujące przepisy prawa, sąd po wysłuchaniu zainteresowanych, wykreśla je z urzędu.

Jeżeli mimo zastosowania grzywny osobowa spółka handlowa wpisana do Rejestru nie wykonuje obowiązków wynikających z art. 24 ustawy o KRS (wniosek lub dokumenty nie zostały złożone mimo obowiązku), sąd może z ważnych powodów orzec o rozwiązaniu spółki oraz ustanowić likwidatora ( art. 25). Wobec osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców, która mimo nałożenia grzywny nie wykonuje obowiązków złożenia wniosku lub dokumentów, sąd może ustanowić kuratora na okres do jednego roku. Jeżeli czynności kuratora nie mogły zostać ukończone w tym okresie, sąd może przedłużyć ustanowienie kuratora na okres nie przekraczający 6 miesięcy. Kuratorem może być tylko osoba fizyczna.

Kurator jest obowiązany do niezwłocznego przeprowadzenia czynności wymaganych do wyboru lub powołania władz osoby prawnej. Czynności związane z wyborem lub powołaniem tego organu, kurator podejmuje niezwłocznie po podjęciu obowiązków (art. 28). Kurator ma bardzo duże uprawnienia - może w przypadkach określonych w ustawie podjąć czynności zmierzające do likwidacji lub złożyć właściwemu sądowi wniosek o upadłość osoby prawnej, dla której został ustanowiony.

- 42 -

Możliwość skutecznego korzystania z rejestru przez osoby trzecie mają zapewnić przepisy art. 34 i 35 KRS nakładające na podmioty wpisane do rejestru - pod rygorem grzywny do 5000 złotych - obowiązek umieszczenia w oświadczeniach

pisemnych skierowanych do oznaczonych osób w zakresie ich działalności, następujących danych identyfikujących:

• firmy lub nazwy,

• oznaczenia formy prawnej prowadzonej działalności,

• siedziby i adres,

• numeru w Rejestrze,

Ilekroć do Rejestru wpisuje się osobę fizyczną, zamieszcza się jej nazwisko i imiona oraz PESEL (identyfikator w systemie ewidencji ludności). Ilekroć do Rejestru wpisuje się podmiot nie będący osobą fizyczną, zamieszcza się jego nazwę lub firmę oraz REGON (identyfikator w rejestrze podmiotów gospodarki narodowej), a jeżeli podmiot jest zarejestrowany w Rejestrze, także jego numer w Rejestrze.

2. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym,

Zmiany wprowadzone ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym do instytucji rejestrów, konieczność zmiany kilkunastu ustaw, przewidywana na 01 stycznia 2002 roku likwidacja systemu ewidencji działalności gospodarczej osób fizycznych przez gminy - spowodowały potrzebę uchwalenia odrębnej ustawy zawierającej przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o KRS - Dz. U. Nr 121, poz. 770; zmiany: Dz. U. z 2000 r. Nr 114, poz. 1194; oraz Dz. U. z 2002 r. Nr 1 poz. 2.).

Ustawa reguluje zasady postępowania w okresie przejściowym dotyczące spraw wszczętych do dnia wejścia w życie ustawy o KRS oraz zasady przekazywania spraw bieżących przez sądy do właściwych sądów rejestrowych.

Na podmioty podlegające na mocy przepisów KRS obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców a wpisane do ewidencji działalności gospodarczej lub do rejestru sądowego na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów, ustawa w art. 7 nakłada obowiązek złożenia wniosku o wpis do KRS. Wniosek na obowiązującym formularzu należy złożyć odpowiednio:

• w terminie do dnia 31 grudnia 2003 r. do sądu prowadzącego dotychczasowy rejestr. Sąd prowadzący dotychczasowy rejestr sądowy przekaże wniosek wraz z aktami dotychczasowego podmiotu do sądu prowadzącego KRS.

• w terminie do 31 grudnia 2005 r. do organu ewidencyjnego. Organ ewidencyjny prowadzący dotychczasową ewidencję działalności gospodarczej przekaże wniosek wraz z aktami dotychczasowego podmiotu do sądu rejestrowego.

Wniosek taki nie podlega opłacie sądowej. Wnioskodawca ponosi jednak opłaty wymagane w postępowaniu rejestrowym, jeżeli przekroczył ustalony przez ustawę termin na złożenie wniosku o wpis do KRS. Do czasu rejestracji, nie dłużej jednak niż odpowiednio do 31 grudnia 2003 roku albo do 31 grudnia 2005 roku dotychczasowe

wpisy zachowują swoją moc. Do czasu rejestracji w sądzie rejestrowym, ale nie dłużej niż odpowiednio: do 31.XII.2003 r. bądź do 31.12.2005 r. w zakresie skutków

- 43 -

prawnych wpisów , odpisów, wyciągów i zaświadczeń stosuje się przypisy dotychczasowe.

Sprawy wszczęte z wniosku przedsiębiorcy o dokonanie dalszych wpisów w ewidencji działalności gospodarczej - z wyjątkiem wniosku o wykreślenie z ewidencji - nie zakończone do dnia 31 grudnia 2003 roku organ ewidencyjny przekazuje właściwemu sadowi rejestrowemu.

W razie stwierdzenia, że wniosek o wpis do Rejestru nie został złożony pomimo upływu terminu, sąd rejestrowy może zastosować środki przewidziane w art. 24 KRS, tj. nałożyć na zobowiązanych grzywnę, ponawiać ją, a nawet - w uzasadnionych przypadkach - dokonać wpisu z urzędu. Sąd może odstąpić od stosowania tego trybu, jeżeli stwierdzi, że podmioty wpisane do dotychczasowych rejestrów lub ewidencji faktycznie zaprzestały działalności.

Podmioty podlegające wpisowi zgodnie z przepisami KRS do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji (itd.) są wpisywane do Rejestru z urzędu (art.10).

Minister Sprawiedliwości określa w rozporządzeniu sposób przechowywania dotychczasowych rejestrów i przekazywania akt rejestrowych oraz wydawania z nich odpisów, wyciągów i zaświadczeń.

6. PRZEDSIĘBIORSTWA PAŃSTWOWE.

(Ustawy z dnia 25 września 1981 roku: O przedsiębiorstwach państwowych (tekst jednolity: Dz.U. z 1991 r. Nr 18, poz. 80; z późniejszymi zmianami; O samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego; Dz.U. z 1981 r. Nr 24, poz. 123; z późn. zmianami).

1. Pojęcie.

Przedsiębiorstwo państwowe (dalej: p.p.) jest samodzielnym samorządnym i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną (art. 1 ustawy o p.p.).

2. Kompetencje organów przedsiębiorstwa.

1) Samodzielność.

• Organy przedsiębiorstwa samodzielnie podejmują decyzje oraz organizują działalność we wszystkich sprawach przedsiębiorstwa, zgodnie z przepisami prawa i w celu wykonania zadań przedsiębiorstwa (art.2 ust.1 ustawy o p.p.).

• Samorząd załogi p.p. oraz jego organy realizują zadania określone w ustawie o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego (dalej: s.z.p.p.) niezależnie od organów administracji państwowej, organizacji społecznych, związkowych i politycznych (art. 3 ustawy o s.z.p.p.).

• Organy państwowe mogą podejmować decyzje w zakresie działalności p.p. tylko w wypadkach przewidzianych przepisami ustawowymi.

2) Samorządność.

Organami przedsiębiorstwa państwowego są:

• Dyrektor

• Rada Pracownicza

• Ogólne Zebranie Pracowników (Zebranie Delegatów).

Ostatnie dwa z wymienionych organów są zarazem organami samorządu załogi p.p.

Organami samorządu załogi p.p. są:

• Ogólne zebranie pracowników (w przedsiębiorstwach zatrudniających powyżej 300 pracowników będzie to zebranie delegatów); ogólne zebranie pracowników poszczególnych zakładów (zebranie delegatów - jeżeli zakład zatrudnia powyżej 300 pracowników) lub innych jednostek organizacyjnych wchodzących w skład przedsiębiorstwa,

• Rada pracownicza p.p.

• rada pracownicza zakładu.

Organ założycielski nie wchodzi w skład struktury organów przedsiębiorstwa i nie może być także utożsamiany z przedsiębiorstwem jako osobą prawną.

- 45 -

Załoga (ogół pracowników) może wypowiadać się w istotnych sprawach przedsiębiorstwa w formie referendum.

Reprezentantem samorządu załogi p.p. jest Rada Pracownicza.

Do samorządu załogi należy stanowienie w istotnych sprawach przedsiębiorstwa, wyrażanie opinii, podejmowanie inicjatyw i zgłaszanie wniosków oraz sprawowanie kontroli działalności przedsiębiorstwa (art. 1 ustawy o s.z.p.p.).

Działalność w Radzie Pracowniczej oraz radzie pracowniczej zakładu ma charakter społeczny.

Członkowie Rady Pracowniczej są odpowiedzialni wobec załogi.

Członkowie Rady Pracowniczej zachowują prawo do wynagrodzenia za czas niewykonywania pracy z powodu pełnienia swoich zadań w godzinach pracy.

Samofinansowanie.

• p.p. z własnych przychodów pokrywa koszty swojej działalności

• p.p. nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania Skarbu Państwa, a ten nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania p.p.

• w obrocie gospodarczym p.p. występuje we własnym imieniu i na własny rachunek (art. 47 ustawy o p.p.).

1. Wyłączenia stosowania ustawy.

Przepisów ustawy, z wyjątkiem przepisów o KRS oraz prowizji od zysku p.p., nie stosuje się do:

• przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze”

• państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej „Poczta Polska”

Ustawa, z wyjątkiem przepisów o KRS, nie ma także zastosowania do banków państwowych oraz państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Promieniotwórczych.

2. Rodzaje przedsiębiorstw według zasad działania (art. 5 ustawy o p.p.).

Przedsiębiorstwa państwowe mogą być tworzone jako:

• przedsiębiorstwa działające na zasadach ogólnych

• przedsiębiorstwa użyteczności publicznej

Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej mają przede wszystkim na celu bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności w zakresie:

• inżynierii sanitarnej

• komunikacji miejskiej

• zaopatrzenia ludności w energię elektryczną, gazową i cieplną,

• zarządu państwowymi zasobami lokalowymi,

• zarządu państwowymi terenami zielonymi,

• zarządu uzdrowiskami,

• usług pogrzebowych i utrzymania urządzeń cmentarnych,

• usług kulturalnych.

Organ założycielski ma obowiązek dotowania działalności przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, którego działalność jest nierentowna, ale konieczna ze względu na potrzebę zaspokajania potrzeb ludności.

- 46 -

3. Tryb tworzenia przedsiębiorstw państwowych.

Przedsiębiorstwa państwowe tworzą:

• naczelne oraz centralne organy administracji państwowej

• Narodowy Bank Polski i banki państwowe

W uzasadnionych wypadkach inny organ państwowy może utworzyć przedsiębiorstwo państwowe po porozumieniu się z naczelnym lub centralnym organem administracji państwowej właściwym ze względu na rodzaj działalności tworzonego przedsiębiorstwa

Podmioty tworzące przedsiębiorstwa państwowe zwane są organami założycielskimi.

Utworzenie przedsiębiorstwa państwowego poprzedza postępowanie przygotowawcze, które ma na celu zbadanie i ocenę potrzeby oraz warunków utworzenia przedsiębiorstwa.

Organ zamierzający utworzyć przedsiębiorstwo państwowe powołuje w tym celu zespół przygotowawczy, który dokonuje niezbędnych ustaleń i przedstawia swoją opinię (art. 9 ustawy o p.p.).

Przedsiębiorstwo państwowe może w celach gospodarczo uzasadnionych tworzyć jednostki gospodarcze przewidziane w przepisach prawa (spółki).

6. Struktura organizacyjna przedsiębiorstwa.

Strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa, w tym tworzenie zakładów i innych jednostek organizacyjnych przedsiębiorstwa państwowego, system kontroli wewnętrznej, reguluje statut.

Statut uchwala ogólne zebranie pracowników (delegatów) na wniosek dyrektora przedsiębiorstwa (art. 12 ustawy o p.p.).

Statuty przedsiębiorstw państwowych:

• użyteczności publicznej

• handlu zagranicznego

• stacji radiowych i telewizyjnych, przemysłu teleelektronicznego, transportu samochodowego i budownictwa łączności,

• Państwowej Komunikacji Samochodowej oraz zakładów naprawczych taboru kolejowego

wymagają zatwierdzenia przez organ założycielski (art. 13 ustawy o p.p.).

6.1. Organizacja wewnętrzna przedsiębiorstwa państwowego. Regulamin organizacyjny.

Regulamin organizacyjny przedsiębiorstwa państwowego określa szczegółowo zakres działania, podział czynności i odpowiedzialność osób pełniących funkcje kierownicze i samodzielne w przedsiębiorstwie.

Regulamin organizacyjny przedsiębiorstwa ustala dyrektor po zasięgnięciu opinii rady pracowniczej (art. 27 ustawy o p.p.).

- 47 -

7. Wpis do rejestru.

Przedsiębiorstwo państwowe podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

8. Łączenie, podział, likwidacja i upadłość przedsiębiorstwa państwowego.

Łączenie, podział i likwidację przedsiębiorstwa państwowego zarządza organ założycielski. Zarządzenia i inne akty dokonywane w stosunku do p.p. przez organ założycielski nie mają charakteru decyzji administracyjnej , w związku z tym nie stosuje się do nich przepisów Kpa {mogą być w każdym czasie bez zgody stron zmieniane i uchylane} (wyrok 7 sędziów Sądu Najwyższego z 21 października 1983 r., III PRN 1/83OSNCP 1984, z. 6., poz.95).

Podział p.p. polega na:

• utworzeniu w miejsce przedsiębiorstwa dzielonego dwóch lub więcej p.p. o tym samym profilu gospodarczym,

• wyłączeniu z p.p. określonych jednostek gospodarczych i włączeniu ich do innego p.p.

Połączenie p.p. polega na:

• utworzeniu jednego p.p. w skład którego wchodzą majątek i pracownicy dwóch lub więcej p.p.

Likwidacja p.p. polega na:

• zadysponowaniu jego składnikami materialnymi i niematerialnymi, o których mowa w art. 55` k.c. i wykreśleniu przedsiębiorstwa z rejestru po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli.

Łączenie i podział zarządza organ założycielski z własnej inicjatywy za zgodą rady pracowniczej, bądź na wniosek rady pracowniczej albo na wniosek kierownika zakładu przedsiębiorstwa wielozakładowego, poparty przez radę pracowniczą zakładu lub nie mniej niż 50 % załogi zakładu, w którym nie ma rady pracowniczej.

Likwidacja przedsiębiorstwa państwowego może nastąpić jeżeli:

1. przedsiębiorstwo prowadzi działalność ze stratą w ciągu kolejnych sześciu miesięcy

2. prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną zakazano przedsiębiorstwu działania we wszystkich dziedzinach objętych dotychczasowym przedmiotem działania, a przedsiębiorstwo nie podjęło działalności w innej dziedzinie.

3. z wnioskiem takim zwróci się zarząd komisaryczny

4. ponad połowę aktywów ogółem przedsiębiorstwa, stanowią łącznie:

• udziały lub inne tytuły uczestnictwa w spółkach lub obligacje

• oddano do używania innym osobom na podstawie umów prawa cywilnego

Decyzję o likwidacji podejmuje organ założycielski z własnej inicjatywy bądź na wniosek rady pracowniczej przedsiębiorstwa, o ile Minister Skarbu Państwa nie zgłosi sprzeciwu, wraz z uzasadnieniem, w terminie dwóch tygodni (art. 19 ustawy o p.p.).

Od decyzji organu założycielskiego o likwidacji p.p. radzie pracowniczej i dyrektorowi przedsiębiorstwa przysługuje sprzeciw (art. 20 ustawy o p.p.).

- 48 -

8.1. Obowiązek uzyskania opinii.

Zamiar wraz z założeniami dokonania połączenia, podziału oraz likwidacji przedsiębiorstwa państwowego przedstawia się w formie pisemnej ogólnemu zebraniu pracowników lub radzie pracowniczej przedsiębiorstwa oraz związkom zawodowym działającym w przedsiębiorstwie w celu uzyskania opinii. Rada Pracownicza p.p. ma obowiązek wydać opinię przed upływem 2 tygodni od dnia złożenia zapytania (art. 25 ustawy o s.z.p.p.). Organ założycielski może wyznaczyć krótszy termin na złożenie opinii, jednak nie krótszy niż 5 dni.

W przypadku wniosku o likwidację opinia ta może zawierać propozycje zmierzające do wyprowadzenia przedsiębiorstwa z trudnej sytuacji gospodarczej (art. 22 ustawy o p.p.).

8.2. Postępowanie przygotowawcze.

Przed podjęciem decyzji o połączeniu, podziale lub likwidacji przedsiębiorstwa przeprowadza się postępowanie przygotowawcze.

Do przeprowadzenia postępowania przygotowawczego organ założycielski powołuje zespół przygotowawczy, którego zadaniem jest zbadać przyczyny, cel potrzebę i warunki zamierzonych zmian organizacyjnych oraz przedstawić opinię, a w przypadku likwidacji - jej program. Zamiar połączenia przedsiębiorstw wymaga - w przypadkach wskazanych ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów - zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

8.3. Likwidacja p.p.

Decyzja o likwidacji p.p. wydawana jest w formie zarządzenia.

Zarządzenie o likwidacji przedsiębiorstwa powinno zawierać:

• oznaczenie przedsiębiorstwa podlegającego likwidacji

• wyznaczenie likwidatora

• oznaczenie dnia otwarcia likwidacji

• oznaczenie terminu zakończenia działalności operacyjnej przedsiębiorstwa.

O wszczęciu postępowania w sprawie likwidacji zawiadamia się Ministra Finansów. W odniesieniu do przedsiębiorstw nadzorowanych przez wojewodów uprawnienia Ministra Finansów wykonują dyrektorzy izb skarbowych.

Przedsiębiorstwo w likwidacji może być prowadzone pod jego dotychczasową nazwą, z dodaniem wyrazów „w likwidacji”.

Z chwilą postawienia przedsiębiorstwa państwowego w stan likwidacji:

• organ założycielski odwołuje dyrektora,

• ulegają rozwiązaniu z mocy prawa organy samorządu załogi przedsiębiorstwa

• kompetencje rady pracowniczej do zatwierdzania rocznych sprawozdań finansowych przedsiębiorstwa przejmuje organ założycielski.

- 49 -

Do czasu zakończenia likwidacji mieniem likwidowanego przedsiębiorstwa zarządza likwidator.

Likwidator wykonuje prawa i obowiązki dyrektora przedsiębiorstwa w zakresie niezbędnym do zakończenia działalności likwidowanego przedsiębiorstwa.

Po zakończeniu likwidacji organ założycielski wydaje decyzję o uznaniu przedsiębiorstwa za zlikwidowane. Decyzja ta podlega zgłoszeniu do rejestru przedsiębiorców KRS i stanowi podstawę do wykreślenia przedsiębiorstwa z rejestru.

Postępowanie rejestrowe uregulowane jest w artykułach 6941 do 6948 Kodeksu Postępowania Cywilnego.

8.4. Upadłość przedsiębiorstwa państwowego.

Przedsiębiorstwo państwowe może być postawione w stan upadłości.

Z dniem ogłoszenia upadłości przedsiębiorstwa państwowego:

• organ założycielski odwołuje dyrektora przedsiębiorstwa i wyznacza reprezentanta upadłego,

• ulegają rozwiązaniu z mocy prawa organy samorządu załogi przedsiębiorstwa państwowego.

Z dniem ogłoszenia upadłości toczące się wobec przedsiębiorstwa postępowanie likwidacyjne ulega umorzeniu z mocy prawa. Postępowanie upadłościowe toczy się według przepisów prawa upadłościowego (art. 24, 24a, 24b, 24c ustawy o p.p.).

9. Organy przedsiębiorstwa państwowego.

Organami przedsiębiorstwa państwowego są:

1). Ogólne Zebranie Pracowników (w przedsiębiorstwach zatrudniających powyżej 300 pracowników będzie to Zebranie Delegatów). Ogólne zebranie ma kompetencje stanowiące, kontrolne i inicjujące. Ogólne Zebranie Pracowników stanowi formę bezpośredniego udziału pracowników w zarządzaniu przedsiębiorstwem.

Do kompetencji stanowiących Ogólnego Zebrania pracowników (zebrania delegatów) należy:

• uchwalanie, na wniosek dyrektora, statutu przedsiębiorstwa

• podejmowanie uchwały w sprawie podziału zysku przeznaczonego dla załogi

• dokonywanie rocznej oceny działalności rady pracowniczej przedsiębiorstwa oraz dyrektora przedsiębiorstwa

• uchwalanie wieloletnich planów przedsiębiorstwa

• uchwalanie, na wniosek rady pracowniczej przedsiębiorstwa, statutu samorządu załogi przedsiębiorstwa.

• wyrażanie zgody na zawarcie umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem

Ogólne Zebranie ma prawo wyrażania opinii we wszystkich sprawach dotyczących przedsiębiorstwa państwowego. Dyrektor i Rada Pracownicza mają obowiązek składania co najmniej raz w roku składania Ogólnemu Zebraniu sprawozdania ze swej działalności.

- 50 -

2). Rada Pracownicza.

Rada Pracownicza przedsiębiorstwa składa się z 15 członków. Statut samorządu załogi przedsiębiorstwa państwowego może ustanowić inną liczbę członków Rady pracowniczej.

Radę pracowniczą wybierają pracownicy przedsiębiorstwa w wyborach powszechnych, bezpośrednich i równych, w głosowaniu tajnym, na okres dwóch lat. Wyborcy mogą przed upływem kadencji odwołać członka Rady pracowniczej lub całą Radę. Wniosek w tej sprawie wymaga podpisu 1/5 wyborców.

Członkami Rady pracowniczej nie mogą być (nie mają biernego prawa wyborczego): dyrektor, z-ca dyrektora, główny księgowy, radca prawny, kierownicy zakładów i ich zastępcy (dotyczy to tylko tych zakładów, w których wybierana jest rada pracownicza zakładu), pracownicy oddelegowani do pracy poza p.p. na okres dłuższy niż ½ roku.

Pracownik przedsiębiorstwa nie może pełnić funkcji członka rady pracowniczej bez przerwy, dłużej niż dwie kadencje.

Do kompetencji stanowiących rady pracowniczej przedsiębiorstwa państwowego należy w szczególności:

• uchwalanie oraz zmiana planu rocznego przedsiębiorstwa,

• zatwierdzanie rocznego sprawozdania finansowego,

• podejmowanie uchwał w sprawie inwestycji;

• wyrażanie zgody na utworzenie (przystąpienie) do spółki handlowej lub innej struktury organizacyjnej przewidzianej przepisami prawa, nabycie lub zbycie jej udziałów lub akcji, żądanie jej rozwiązania lub zbycia jej udziałów,

• wyrażanie zgody na oddawanie środków trwałych do korzystania osobom prawnym i fizycznym w formach przewidzianych prawem cywilnym,

• wyrażanie zgody na zbywanie środków trwałych stanowiących przedmiot stałego użytku p.p. oraz dokonywanie darowizny,

• podejmowanie uchwał w sprawie podziału zysku na fundusze oraz zasad wykorzystania tych funduszy,

• wyrażanie zgody na przystąpienie p.p. do organizacji społecznej w charakterze członka zbiorowego,

• podejmowanie uchwał w sprawie łączenia i podziału przedsiębiorstwa;

• podejmowanie uchwał w sprawie zmiany kierunku działalności przedsiębiorstwa;

• podejmowanie uchwał o przeprowadzeniu w przedsiębiorstwie referendum.

Ponadto do kompetencji Rady pracowniczej należy podejmowanie uchwał w sprawie powołania i odwołania dyrektora (zawieszenia dyrektora w czynnościach) oraz innych osób wykonujących funkcje kierownicze w p.p. - zgodnie z ustawą o p.p.

Rada pracownicza ma prawo wyrażenia opinii we wszystkich sprawach dotyczących przedsiębiorstwa i jego kierownictwa.

- 51 -

Rada pracownicza zakładu.

Statut s.z.p.p. może przewidzieć powoływanie Rady pracowniczej zakładu lub innych jednostek organizacyjnych p.p. Określa wówczas, które sprawy dotyczące zakładu Rada pracownicza p.p. ,może przekazać Radzie pracowniczej zakładu. Do wyborów i funkcjonowania Rady pracowniczej zakładu stosuje się odpowiednio przepisy art. 13 - 20 ustawy o s.z.p.p. regulujące funkcjonowanie Rady pracowniczej p.p. W posiedzeniach Rady pracowniczej zakładu uczestniczy kierownik zakładu.

3). Dyrektor.

Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego zarządza przedsiębiorstwem i reprezentuje je na zewnątrz. Dyrektor podejmuje - w granicach prawa - decyzje samodzielnie i ponosi za nie odpowiedzialność. Dyrektor ustanawia pełnomocników odwołuje ich.

9.1. Konkurs na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego.

Dyrektora przedsiębiorstwa państwowego powołuje się spośród kandydatów wyłonionych w drodze konkursu. Powołanie dyrektora bez przeprowadzenia konkursu jest nieważne.

Konkurs ogłasza organ uprawniony do powołania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego.

Komisja konkursowa rozwiązuje się z chwilą powołania dyrektora przez organ uprawniony.

9.2. Powołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego.

Dyrektora przedsiębiorstwa powołuje się na okres 5 lat lub na czas nieokreślony.

Dyrektora przedsiębiorstwa państwowego działającego na zasadach ogólnych powołuje rada pracownicza. W przedsiębiorstwach nowo organizowanych pierwszego dyrektora powołuje organ założycielski.

Do czasu powołania dyrektora w przedsiębiorstwie nowo organizowanym organ założycielski wyznacza tymczasowego kierownika przedsiębiorstwa, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Jeżeli Rada pracownicza nie wykorzysta w ciągu 6 miesięcy swego uprawnienia do powołania dyrektora - dyrektora powołuje organ założycielski.

W razie zawieszenia dyrektora w czynnościach, tymczasowego kierownika przedsiębiorstwa wyznacza rada pracownicza.

W przedsiębiorstwach użyteczności publicznej dyrektora powołuje i odwołuje organ założycielski.

Czynności prawne w zakresie stosunku pracy dyrektora p.p. wykonuje organ uprawniony do powołania dyrektora.

9.3. Odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego.

Dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (działającego na zasadach ogólnych) odwołuje Rada pracownicza za zgodą organu założycielskiego. Organ założycielski przedstawia stanowisko w terminie jednego miesiąca od dnia wystąpienia Rady pracowniczej o zgodę. Odwołanie dyrektora bez zgody organu założycielskiego jest

- 52 -

nieważne. W przypadkach przewidzianych ustawą o przedsiębiorstwach państwowych dyrektora przedsiębiorstwa odwołuje organ założycielski, jeżeli (art. 37 „a” ustawy):

• dyrektor w związku z pełnieniem funkcji dopuszcza się rażącego naruszenia prawa,

• zaistniały przesłanki określone w art. 52§1 lub 53§1 kodeksu pracy,

• przedsiębiorstwo przez co najmniej trzy kolejne miesiące nie wypełnia wobec Skarbu Państwa zobowiązań z tytułu podatków,

• przedsiębiorstwo przekroczyło wskaźniki przyrostu przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia ustalone przez Trójstronną Komisję ds. Społeczno - Gospodarczych lub Radę Ministrów, co spowodowało pogorszenie sytuacji finansowej przedsiębiorstwa.

9.4. Zawieszenie dyrektora w czynnościach.

Rada pracownicza przedsiębiorstwa działającego na zasadach ogólnych może zawiesić dyrektora w czynnościach na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, jeżeli dalsze pełnienie przez niego funkcji zagraża podstawowym interesom przedsiębiorstwa. Na okres zawieszenia Rada wyznacza tymczasowego kierownika przedsiębiorstwa.

Dyrektorowi oraz organowi założycielskiemu przysługuje sprzeciw od tej decyzji.

W okresie zawieszenia dyrektorowi przysługuje prawo do dotychczasowego wynagrodzenia oraz inne uprawnienia wynikające ze stosunku pracy.

9.5. Zakaz posiadania udziałów lub akcji oraz świadczenia pracy (art. 42 ustawy).

Dyrektor przedsiębiorstwa, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji u przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także

pozostawać w nich w stosunku pracy, ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego. Zakaz ten nie dotyczy zasiadania w radach nadzorczych.

9.6. Powołanie i odwołanie zastępcy dyrektora i głównego księgowego.

Zastępcę dyrektora przedsiębiorstwa państwowego oraz głównego księgowego powołuje i odwołuje dyrektor za zgodą rady pracowniczej.

10. Mienie przedsiębiorstwa.

Organ założycielski wyposaża przedsiębiorstwo w środki niezbędne do prowadzenia działalności określonej w akcie prawnym o jego utworzeniu.

Przedsiębiorstwo gospodaruje przydzielonym mu mieniem. Zobowiązane jest zapewnić ochronę mieniu przydzielonemu w akcie o jego utworzeniu oraz nabytemu w toku funkcjonowania.

Przedsiębiorstwo państwowe sprzedaje mienie zaliczone do rzeczowego majątku trwałego w trybie publicznego przetargu.

W sytuacjach określonych w Rozporządzeniu Rady Ministrów wydanym na podstawie art. 46 ust.4 ustawy o p.p. możliwe jest odstąpienie od przetargu.

Przedsiębiorstwo państwowe ma obowiązek zgłaszać organowi założycielskiemu zamiar dokonania czynności prawnej mającej za przedmiot mienie przedsiębiorstwa zaliczone do rzeczowego lub finansowego majątku trwałego

- 53 -

polegającej na: wniesieniu do spółki lub fundacji, dokonaniu darowizny, nieodpłatnym oddaniu do używania innym podmiotom na podstawie umów prawa cywilnego, sprzedaży udziałów lub akcji z wyjątkiem akcji dopuszczonych do publicznego obrotu.

Organ założycielski może w terminie miesiąca od dnia otrzymania zgłoszenia nie wyrazić zgody na dokonanie czynności objętej zamiarem.

Przedsiębiorstwo obowiązane jest uzyskać zgodę Ministra Skarbu Państwa na dokonanie sprzedaży mienia o wartości przewyższającej równowartość w złotych polskich kwoty 50.000 EURO.

Czynności prawne dokonane mimo nie wyrażenia zgody przez uprawniony organ są nieważne. Tą samą sankcją dotknięte są czynności polegające na zbyciu środków trwałych bez publicznego przetargu.

Organ założycielski nie może pozbawić przedsiębiorstwa państwowego składników wydzielonego mu lub nabytego przez przedsiębiorstwo mienia. Wyjątek dotyczy przedsiębiorstw dzielonych, łączonych oraz w likwidacji.

11. Organy uprawnione do dokonywania czynności prawnych w imieniu przedsiębiorstwa państwowego.

Do dokonywania czynności prawnych samodzielnie w imieniu przedsiębiorstwa państwowego upoważniony jest dyrektor.

Zastępcy dyrektora oraz pełnomocnicy przedsiębiorstwa działają w granicach ich umocowania. Jeżeli czynność prawna obejmuje rozporządzanie prawem, którego wartość przekracza 5.000,- złotych, lub czynności te mogą spowodować powstanie zobowiązania przedsiębiorstwa do świadczenia o wartości powyżej 5.000,- złotych, do skutecznego oświadczenia woli wymagane jest współdziałanie co najmniej dwóch osób.

Pełnomocników ustanawia i odwołuje dyrektor przedsiębiorstwa. Udzielenie pełnomocnictwa wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Udzielenie i odwołanie pełnomocnictwa podlega ujawnieniu w rejestrze. Nie dotyczy to pełnomocnictw do dokonywania poszczególnych czynności oraz ustanawiania pełnomocników procesowych.

12. Działalność przedsiębiorstwa.

Przedsiębiorstwo państwowe może podjąć działalność w dziedzinie nie przewidzianej w akcie o jego utworzeniu. Podjecie nowej działalności wymaga ujawnienia w rejestrze.

Jeżeli przedsiębiorstwo prowadzi działalność ze stratą, dyrektor przedsiębiorstwa ma obowiązek zawiadomić o tum pisemnie radę pracowniczą, organ założycielski oraz bank finansujący.

13. Nadzór nad przedsiębiorstwem.

Nadzór nad przedsiębiorstwem państwowym sprawuje organ założycielski. Organ założycielski dokonuje kontroli i oceny działalności przedsiębiorstwa oraz pracy dyrektora. Organ założycielski ma prawo władczego wkraczania w sprawy przedsiębiorstwa tylko w przypadkach przewidzianych przepisami ustawowymi.

- 54 -

14. Postępowanie naprawcze.

Jeżeli przedsiębiorstwo państwowe prowadzi działalność ze stratą albo przekroczyło wskaźniki przyrostu przeciętnego wynagrodzenia, co spowodowało pogorszenie sytuacji finansowej - organ założycielski może ustanowić nad przedsiębiorstwem państwowym zarząd komisaryczny (postępowanie naprawcze).

Wszczęcia postępowania naprawczego oraz ustanowienia nad przedsiębiorstwem zarządu komisarycznego dokonuje organ założycielski w porozumieniu z Ministrem Finansów. Jeżeli organem założycielskim jest wojewoda, uprawnienia Ministra Finansów wykonuje dyrektor właściwej izby skarbowej.

Koszty związane ze sprawowaniem zarządu komisarycznego obciążają przedsiębiorstwo państwowe.

Zarząd komisaryczny ustanawia się na czas określony. Ustanowienie zarządu komisarycznego oraz jego uchylenie podlega wpisowi do rejestru (art. 65 ustawy o p.p.). Osobę sprawującą zarząd komisaryczny wyznacza i odwołuje organ założycielski.

Skutki ustanowienia zarządu komisarycznego:

• organy samorządu załogi p.p. ulegają rozwiązaniu

• organ założycielski odwołuje dyrektora

• osoba sprawująca zarząd komisaryczny przejmuje kompetencje organów przedsiębiorstwa, z wyjątkiem:

• przyjmowania i zatwierdzania sprawozdania finansowego

• dokonywania podziału zysku na fundusze i zasad wykorzystania tych funduszy. Kompetencje te przejmuje organ założycielski (art. 66 ustawy o p.p.).

Osoba sprawująca zarząd komisaryczny zobowiązana jest niezwłocznie sporządzić i przedłożyć do zatwierdzenia organowi założycielskiemu do zatwierdzenia program naprawczy (art. 67 ustawy o p.p.). Osoba sprawująca zarząd komisaryczny zobowiązana jest składać organowi założycielskiemu co trzy miesiące sprawozdanie ze swej działalności.

Zasady sprawowania zarządu komisarycznego określa organ założycielski. Jeżeli ustaną przyczyny ustanowienia zarządu komisarycznego organ założycielski wydaje zarządzenie o uchyleniu tego zarządu i wyznacza tymczasowego kierownika przedsiębiorstwa

W razie gdy dalsze wykonywanie programu naprawy p.p. nie rokuje poprawy gospodarki przedsiębiorstwa, organ założycielski może w każdym czasie uchylić zarząd komisaryczny i zarządzić likwidację p.p. (art. 69 ustawy o p.p.).

7. KOMERCJALIZACJA I PRYWATYZACJA PRZEDSIĘBIORSTW PAŃSTWOWYCH.

1. Wstęp.

Przełom polityczny w Polsce został zapoczątkowany podpisaniem w dniu 06 kwietnia 1989 roku tzw. układu okrągłego stołu, na mocy którego otwarta została droga do demonopolizacji i prywatyzacji polskiej gospodarki. Wyłoniony po wyborach czerwcowych 1989 roku nowy niekomunistyczny rząd podjął się realizacji tych ustaleń i w szybkim tempie opracował projekty stosownych regulacji ustawowych.

W lutym 1990 roku uchwalona została przez sejm ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, a 13 lipca tego samego roku ustawa o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych.

Obecna ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 roku o komercjalizacji i prywatyzacji (dalej: ukip) zastąpiła ustawę z 1990 roku i miała za zadanie dostosować regulacje prawne do nowych wymagań wynikających ze zmienionej sytuacji gospodarczej i politycznej Polski.

Prywatyzacja miała stać się instrumentem zmian ustrojowych prowadzących do gospodarki rynkowej z dominującą własnością prywatną. Głównymi celami prywatyzacji miały być:

• podwyższenie efektywności wykorzystania istniejących zasobów przez ich szybką alokację w przedsięwzięcia, w których dochód w stosunku do nakładów jest największy

• zintegrowanie polskiej gospodarki z gospodarką Europy Zachodniej

• zapewnienie budżetowi wpływów z prywatyzacji przy równoczesnym zagwarantowaniu wysokiego poziomu inwestycji w sprywatyzowane przedsiębiorstwa, ochrony ilości miejsc pracy i ochrony środowiska.

Cele te, niestety, nie zostały w pełni osiągnięte. Pod rządami nowej ustawy proces prywatyzacji miast przyspieszeniu, uległ spowolnieniu, a zbiurokratyzowanie procesów prywatyzacyjnych osiągnęło nie notowane rozmiary. Prywatyzacja stała się przedmiotem rozgrywek politycznych, co odbiło się na tempie i efektywności przemian własnościowych. Wyrazem tego jest między innymi brak do chwili obecnej ustawy reprywatyzacyjnej, co znacząco spowalnia procesy prywatyzacyjne.

2. Komercjalizacja i prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego.

2.1. Zasady ogólne.

Analiza przepisów ukip skłania do wyodrębnienia dwóch technik prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych:

• prywatyzacji pośredniej (kapitałowej) oraz

• prywatyzacji bezpośredniej

Prywatyzacja pośrednia (kapitałowa) zawsze poprzedzona jest komercjalizacją przedsiębiorstwa, czyli jego przekształceniem w spółkę akcyjną albo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Właściwa prywatyzacja następuje dopiero w drugim

etapie i polega na zbywaniu akcji (udziałów) spółek powstałych w wyniku komercjalizacji. Zbywanie następuje w trybie:

• oferty ogłoszonej publicznie

- 56 -

• przetargu publicznego

• rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia

• albo - za zgodą Rady Ministrów - w inny sposób.

Komercjalizacja w rozumieniu ukip, polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego w spółkę (akcyjną lub z ograniczoną odpowiedzialnością). Jeżeli ukip nie stanowi inaczej, spółka ta wstępuje we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo państwowe (sukcesja generalna), bez względu na charakter prawny tych stosunków (art. 1 ust.1 ukip).

Prywatyzacja w rozumieniu ustawy polega na (art. 1 ust.2 ukip):

• nabywaniu akcji lub udziałów Skarbu Państwa w spółkach powstałych w wyniku komercjalizacji przez osoby inne niż Skarb Państwa

• rozporządzaniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego lub spółki powstałej w wyniku komercjalizacji na zasadach określonych ustawą, przez:

1. sprzedaż przedsiębiorstwa

2. wniesienie przedsiębiorstwa do spółki

3. oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

Przedmiotem prywatyzacji bezpośredniej jest zawsze przedsiębiorstwo w znaczeniu określonym w art. 55 ` kodeksu cywilnego, czyli zespół składników materialnych i niematerialnych, przeznaczonych do realizacji zadań gospodarczych.

Na podstawie upoważnienia ustawowego (art. 1 „a” ukip) Rada Ministrów określa w drodze rozporządzenia listę przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa, których prywatyzacja wymaga zgody Rady Ministrów.

2.2. Komercjalizacja.

Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego może być dokonana zarówno w celu prywatyzacji jak i w innym celu.

Komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego w celu prywatyzacji dokonuje Minister Skarbu Państwa.

Komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego w innym celu niż prywatyzacja, dokonuje Minister Skarbu Państwa za zgodą Rady Ministrów (art. 3 ust.2)

Komercjalizacji nie podlegają między innymi przedsiębiorstwa:

• państwowe przedsiębiorstwo użyteczności publicznej „Poczta Polska”

• postawione w stan likwidacji

• postawione w stan upadłości

• wykonujące prawomocna decyzję o podziale lub łączeniu

• zarządzane na podstawie umowy o zarządzanie

• działające na podstawie odrębnych przepisów rangi ustawowej, innych niż ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, chyba że przedsiębiorstwa te podlegają komercjalizacji w drodze odrębnych ustaw,

• przedsiębiorstwa, których uprawnione organy złożyły wniosek o dokonanie prywatyzacji bezpośredniej - do czasu rozpatrzenia wniosku,

• w stosunku do których wydane zostało zarządzenie o prywatyzacji bezpośredniej (art. 3 ust.3).

- 57 -

Komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego dokonuje Minister Skarbu Państwa:

• na wniosek dyrektora przedsiębiorstwa państwowego i rady pracowniczej (art. 4 ust.1). Do wniosku powinny być dołączone wymagane ustawą dokumenty.

• na wniosek organu założycielskiego (w takim przypadku organ założycielski zawiadamia o zamiarze komercjalizacji Dyrektora p.p. i Radę Pracowniczą oraz zwraca się do Rady Pracowniczej o wydanie opinii w trybie art. 25 ustawy o samorządzie załogi p.p.)

• z własnej inicjatywy (Minister Skarbu Państwa zawiadamia o zamiarze komercjalizacji Dyrektora i Radę Pracowniczą p.p. oraz zwraca się o opinię do organu założycielskiego).

• z uzasadnionym wnioskiem komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego może wystąpić do Ministra Skarbu Państwa sejmik województwa, na którego terenie znajduje się przedsiębiorstwo. Komercjalizacja dokonana w wyniku takiego wniosku traktowana jest jak prywatyzacja dokonana przez Ministra Skarbu Państwa z własnej inicjatywy (art. 4 a).

W przypadku komercjalizacji dokonywanej na wniosek organu założycielskiego lub z inicjatywy Ministra Skarbu Państwa Dyrektor p.p. zobowiązany jest doręczyć Ministrowi w terminie nie przekraczającym trzech miesięcy od daty otrzymania zawiadomienia:

W akcie komercjalizacji ustala się statut (akt założycielski), wysokość kapitału zakładowego, imiona i nazwiska członków organów pierwszej kadencji (art. 9 ukip). Do pełnienia funkcji prezesa pierwszego zarządu spółki powstałej w wyniku komercjalizacji, powołuje się dyrektora komercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego, chyba, ze nie wyrazi on zgody na pełnienie tej funkcji.

Pierwsza rada nadzorcza spółki powstałej w wyniku komercjalizacji liczy pięć osób, w tym dwóch przedstawicieli pracowników. W spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością powstałych w wyniku komercjalizacji, można nie ustanawiać rady nadzorczej (art. 11 ukip). W spółkach powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw rolno - spożywczych rolnicy lub rybacy oraz pracownicy mają po 1 przedstawicielu w radzie nadzorczej.

Przedstawicieli pracowników do pierwszej rady nadzorczej wybiera ogólne zebranie pracowników (delegatów) (art. 12 ust.4 ukip).

Niezwłocznie po sporządzeniu aktu komercjalizacji zarząd składa wniosek o wpisanie spółki do rejestru przedsiębiorców. Dniem komercjalizacji jest pierwszy dzień miesiąca przypadającego po wpisaniu spółki do rejestru przedsiębiorców. Z tym dniem następuje skutek wykreślenia przedsiębiorstwa państwowego z rejestru. (art. 10 ukip).

Skutki komercjalizacji przedsiębiorstwa.

Pracownicy skomercjalizowanego przedsiębiorstwa stają się z mocy prawa pracownikami spółki powstałej w wyniku komercjalizacji.

Stosunek pracy Dyrektora i zastępców Dyrektora p.p. wygasa z mocy prawa z dniem wykreślenia p.p. z rejestru. Przysługuje im odprawa w wysokości

- 58 -

trzymiesięcznego wynagrodzenia, chyba że zostali zatrudnieni w Spółce na stanowisku równorzędnym lub wyższym.

Na dzień poprzedzający datę wykreślenia p.p. z rejestru sporządza się bilans zamknięcia p.p. Bilans zamknięcia przedsiębiorstwa państwowego staje się bilansem otwarcia spółki, przy czym suma kapitałów własnych spółki równa jest sumie funduszu założycielskiego, funduszu przedsiębiorstwa i nie podzielonego wyniku finansowego za okres działalności przedsiębiorstwa przed komercjalizacją ( art. 7 ukip).

Zatwierdzenia sprawozdania finansowego, podziału zysku lub pokrycia straty za rok obrotowy poprzedzający komercjalizację dokonuje walne zgromadzenie spółki (art. 8 ukip).

O ile ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. nie stanowi inaczej, do spółek powstałych w wyniku komercjalizacji stosuje się przepisy Kodeksu spółek handlowych (art.5 ukip).

W spółce powstałej w wyniku komercjalizacji Skarb Państwa reprezentuje Minister właściwy ds. Skarbu Państwa.

3. Prywatyzacja pośrednia.

3.1. Zbywanie akcji (udziałów) spółek powstałych w wyniku komercjalizacji.

Właścicielem wszystkich akcji (lub udziałów, w przypadku przekształcenia przedsiębiorstwa w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością) spółki powstałej w wyniku komercjalizacji p.p. staje się Skarb Państwa.

Jeżeli komercjalizacja p.p. nastąpiła w celu prywatyzacji, akcje tak powstałej spółki (a także akcje lub udziały Skarbu Państwa w innych spółkach) w imieniu Skarbu Państwa zbywa Minister Skarbu Państwa lub Agencja Prywatyzacji.

Przed zaoferowaniem akcji do zbycia, w spółce dokonuje się analizy, która ma na celu:

• ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki oraz stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki

• wycenę (oszacowanie wartości) przedsiębiorstwa

• ocenę realizacji obowiązków wynikających z tytułu wymagań ochrony środowiska.

Akcje należące do Skarbu Państwa, zbywane są w trybie (art. 33 ukip):

• oferty ogłoszonej publicznie

• przetargu publicznego

• rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia.

• Przyjęcia oferty złożonej przez podmiot ogłaszający wezwanie, o którym mowa w art. 86 ust.4, art. 151 lub art. 154 ustawy prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Rada Ministrów może zezwolić na inny niż określony w art. 33 ukip tryb zbywania akcji. Szczegółowy tryb oferowania akcji do sprzedaży oraz treść oferty, zaproszenia do rokowań i zaproszenia do przetargu, określa Rozporządzenie Rady Ministrów.

- 59 -

3.2. Uprawnienia pracowników do nieodpłatnego nabywania akcji.

Uprawnionym pracownikom służy prawo nieodpłatnego nabycia do 15 % akcji Spółki należących do Skarbu Państwa według stanu sprzed zbycia pierwszych akcji na zasadach ogólnych Listę uprawnionych pracowników zawiera art. 2 pkt.5 ukip.

Uprawnionym rolnikom lub rybakom przysługuje prawo nabycia w równej liczbie nieodpłatnie do 15 % akcji spółki należących do Skarbu Państwa, według stanu sprzed zbycia pierwszych akcji na zasadach ogólnych.

Rolnicy i rybacy mogą nabyć nieodpłatnie akcje nie więcej niż w dwóch spółkach.

W myśl art. 2 pkt.6 ukip pod pojęciem rolników i rybaków rozumie się osoby fizyczne prowadzące gospodarstwo rolne lub rybackie, z którego w okresie 5 lat przed wykreśleniem p.p. z rejestru dostarczono bezpośrednio lub pośrednio do tego przedsiębiorstwa surowce o wartości co najmniej 100 kwintali żyta według cen przyjmowanych do obliczania podatku rolnego w ostatnim roku przed wykreśleniem p.p. z rejestru.

3.3. Termin nabycia akcji.

Uprawnieni pracownicy oraz rolnicy i rybacy mogą skorzystać z prawa do nabycia akcji nieodpłatnie, jeżeli w ciągu 6 miesięcy od dnia wpisania spółki do rejestru handlowego złożą pisemne oświadczenie o zamiarze nabycia akcji. Nie złożenie oświadczenia powoduje utratę prawa do nieodpłatnego nabycia akcji (art. 38 ust.1 ukip.).

Prawo do nieodpłatnego nabycia akcji powstaje po upływie trzech miesięcy od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych i wygasa z upływem 12 miesięcy od dnia jego powstania.

Pracownicy mogą nabyć nieodpłatnie akcje tylko jednej spółki. Uprawniony przed nabyciem składa stosowne oświadczenie.

3.4. Zakaz obrotu akcjami.

Akcje nabyte nieodpłatnie przez uprawnionych pracowników, rolników lub rybaków nie mogą być przedmiotem obrotu przed upływem 2 lat od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych (dla członków zarządu spółki okres ten wynosi 3 lata).

4. Prywatyzacja bezpośrednia.

Prywatyzacja bezpośrednia przedsiębiorstwa (art. 39 ukip) polega na:

• sprzedaży przedsiębiorstwa

• wniesieniu przedsiębiorstwa do spółki

• oddaniu przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

Prywatyzacji bezpośredniej mogą podlegać p.p. spełniające łącznie następujące warunki:

• zatrudnienie w dniu 31 grudnia roku poprzedzającego rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej nie przekracza 500 osób,

- 60 -

• wartość sprzedaży towarów i usług w roku poprzedzającym rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej nie jest wyższa od równowartości w złotych kwoty 6 milionów EURO (według kursu kupna ogłoszonego przez NBP na dzień 31 grudnia roku poprzedzającego rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej,

• wysokość funduszy własnych /fundusz założycielski, fundusz przedsiębiorstwa, fundusz rezerwowy z przeszacowania środków trwałych/ w dniu 31 grudnia roku poprzedzającego rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej nie jest wyższa od równowartości w złotych kwoty 2 milionów EURO, obliczonej według kursu kupna ogłoszonego przez NBP na ten dzień.

W uzasadnionych wypadkach Rada Ministrów może zezwolić na prywatyzację bezpośrednią przedsiębiorstwa państwowego, które nie spełnia wymienionych wyżej przesłanek.

Sukcesja praw i obowiązków.

Kupujący lub przejmujący przedsiębiorstwo wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki p.p. bez względu na charakter stosunku prawnego, z którego wynikają (art. 40 ukip).

W razie upadłości kupującego (przejmującego) zobowiązania z tytułu spłaty należności wobec Skarbu Państwa zaspokajane są w kolejności przewidzianej dla zobowiązań podatkowych.

Organ uprawniony do dokonania prywatyzacji bezpośredniej.

Prywatyzacji bezpośredniej dokonuje w imieniu Skarbu Państwa organ założycielski (art. 41 ukip) w sytuacji, gdy:

• z wnioskiem o prywatyzację wystąpi dyrektor i rada pracownicza p.p.

• złożona zostanie oferta nabycia p.p.

• złożona zostanie oferta zawiązania spółki w celu wniesienia przedsiębiorstwa do spółki

• złożona zostanie oferta zawarcia umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

Organ założycielski wydaje - za zgodą Ministra Skarbu Państwa - zarządzenie o prywatyzacji bezpośredniej. Prywatyzacji dokonuje działając przez pełnomocnika ds. prywatyzacji. W zarządzeniu o prywatyzacji bezpośredniej organ założycielski określa sposób prywatyzacji bezpośredniej oraz osobę, której udzielił pełnomocnictwa do dokonania prywatyzacji bezpośredniej. Analiza prawno - ekonomiczna poprzedzająca wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej stanowi załącznik do tego zarządzenia.

Przed wydaniem zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej dokonuje się analizy stanu przedsiębiorstwa, polegającej na:

• ustaleniu stanu prawnego majątku p.p.

• ocenie realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony środowiska i dóbr kultury

• oszacowania /wyceny/ wartości przedsiębiorstwa.

- 61 -

Skutki wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej.

Z dniem wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej p.p. ustaje działalność organów p.p.. Ich funkcje przejmuje pełnomocnik ds. prywatyzacji. Po dokonaniu czynności rozporządzającej przedsiębiorstwem (w znaczeniu art. 55` Kodeksu cywilnego), pełnomocnik sporządza bilans zamknięcia p.p. i poddaje go badaniu przez uprawnionych biegłych rewidentów, po czym występuje do sądu rejestrowego z wnioskiem o wykreślenie p.p. z rejestru.

O wykreśleniu p.p. z rejestru organ założycielski zawiadamia Ministra Skarbu Państwa.

Do pracowników prywatyzowanego w tym trybie p.p. art. 23` Kodeksu pracy stosuje się odpowiednio.

Zbycie przedsiębiorstwa w wyniku prywatyzacji p.p. wywołuje skutki wobec osób trzecich z chwilą ich zawiadomienia, najpóźniej z chwilą wykreślenia p.p. z rejestru (art. 46 ukip).

Nabywca przejmuje długi p.p. Ich przejęcie nie wymaga zgody wierzycieli (art. 47 ukip). Odpowiedzialność kupującego (przejmującego) ogranicza się do wartości przedsiębiorstwa z chwili nabycia według cen z chwili zaspokojenia wierzyciela.

VIII. SPÓŁKI

I. ZAGADNIENIA WSTĘPNE.

W krajach gospodarki rynkowej spółki są podstawowymi formami prowadzenia działalności gospodarczej (zarobkowej).

Pojęcie spółki.

Spółka jest stosunkiem umownym dwu lub wielostronnym, który kształtuje szczególny rodzaj współdziałania podmiotów będących jego stronami. Do swoistych cech tego stosunku prawnego należą:

- obowiązek współdziałania,

- udział wspólników w zyskach i stratach spółki,

- złożony charakter stosunków wewnętrznych (między wspólnikami) oraz zewnętrznych ( między spółką a osobami trzecimi),

- obowiązek wniesienia przez wspólników wkładów, niezbędnych do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, tworzących odrębny majątek niezależnie od tego czy spółka ma osobowość prawną, czy też nie,

- doniosła rola wewnętrznych norm organizacyjnych.

Spółka jest stosunkiem umownym, do którego powstania niezbędna jest umowa między założycielami. Dalsi wspólnicy przystępują do spółki na warunkach dotychczasowej umowy przez złożenie stosownych oświadczeń woli oraz wniesienie wkładów. Konsekwencją umownego charakteru spółki jest zasada, że dla jej utworzenia potrzeba przynajmniej dwóch osób. Polski system prawny - wzorem innych ustawodawstw - zezwala jednak, pod pewnymi warunkami, na zawiązywanie kapitałowych spółek jednoosobowych. Umowę spółki zastępuje w takim przypadku akt założycielski, mający charakter jednostronnego oświadczenia woli.

Cel powstania spółki powinien być określony w umowie. Z reguły będzie to cel gospodarczy (prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą). Cel taki realizują: spółka jawna, spółka partnerska (zawiązywana w celu wykonywania wolnego zawodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą), spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, a także spółka cywilna. Spółkę z ograniczona odpowiedzialnością i spółkę akcyjną można zawiązać w dowolnym celu dozwolonym przez prawo, nie tylko w celu gospodarczym.

Działanie spółki zakłada współdziałanie wspólników przy realizacji celu spółki. Oznacza to w szczególności prowadzenie spraw spółki i jej reprezentację w obrocie, a także uczestnictwo w zyskach i stratach. Współdziałanie wspólników widoczne jest szczególnie w spółkach osobowych. W spółkach kapitałowych, o bardziej złożonej strukturze, wyposażonych w osobowość prawną, działają przede wszystkim organy zarządzające i nadzorcze. Wspólnicy mogą jednak zawsze uczestniczyć w podejmowaniu najważniejszych dla spółki decyzji uczestnicząc w zgromadzeniach wspólników (walnych zgromadzeniach akcjonariuszy). Uczestniczą też w zyskach i stratach.

Spółkę, jako wyodrębnioną strukturę organizacyjno - prawną należy odróżniać od wspólników oraz od przedsiębiorstwa spółki.

- 63 -

Wspólnicy, to osoby fizyczne, osobowe spółki handlowe lub osoby prawne, które tworzą spółkę i kierują nią bezpośrednio lub pośrednio.

Przedsiębiorstwo spółki może być rozumiane co najmniej dwojako:

- w znaczeniu funkcjonalnym - jako zorganizowana i trwała działalność wykonywana przez spółkę samodzielnie w celach zarobkowych,

- w znaczeniu przedmiotowym - jako zorganizowany kompleks majątkowy, służący do prowadzenia działalności gospodarczej.

Kodeks cywilny w art. 55` definiuje przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej, obejmujący w szczególności:

1) oznaczenia indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),

2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,

3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,

4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,

5) koncesje, licencje i zezwolenia,

6) patenty i inne prawa własności przemysłowej,

7) majątkowe prawa autorskie i inne prawa pokrewne,

8) tajemnice przedsiębiorstwa,

9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej..

Przedsiębiorstwo spółki (zorganizowany kompleks majątkowy) wyraźnie odróżnia się od samej spółki (stosunek prawny, instytucja).

Przedsiębiorstwo spółki może być przedmiotem obrotu gospodarczego (zbycia). Zgodnie z poglądem doktryny - zbycie przedsiębiorstwa nie stanowi przyczyny rozwiązania spółki. Po zbyciu przedsiębiorstwa wspólnicy mają swobodę wyboru: czy dalej prowadzić spółkę na zmienionych zasadach, czy też ją rozwiązać.

Czynności prawne mające za przedmiot przedsiębiorstwo obejmują wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo przepisów szczególnych (art. 55 `` k.c.).

Do umowy zbycia lub wydzierżawienia przedsiębiorstwa albo ustanowienia na nim użytkowania wymagana jest forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi. Zbycie (wydzierżawienie) przedsiębiorstwa należącego do osoby wpisanej do rejestru, wymaga wpisania do rejestru.

Zbycie przedsiębiorstwa w skład którego wchodzą nieruchomości wymaga zachowania formy aktu notarialnego pod rygorem nieważności.

Klasyfikacja spółek.

Klasyfikacji spółek można dokonać według wielu kryteriów, jednak największą praktyczną użyteczność mają rozróżnienia:

- ze względu na formę prawną, oraz

- ze względu na substrat rozstrzygający o powołaniu i funkcjonowaniu spółki.

Ze względu na formę prawną wyróżnia się:

- 64 -

1) Spółkę, uregulowaną przepisami art. 860 do 875Kodeksu cywilnego, zwaną spółką cywilną;

2) Spółkę jawną, uregulowaną przepisami art. 22 do 85 ustawy z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych;

3) Spółkę partnerską, uregulowana przepisami art. 86 do 101Kodeksu spółek handlowych

4) Spółkę komandytową, uregulowaną przepisami art. 102 do 124 Kodeksu spółek handlowych;

5) Spółkę komandytowo - akcyjną, uregulowaną przepisami art. 125 do 150 Kodeksu spółek handlowych;

6) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, uregulowaną przepisami art. 151 do 300 Kodeksu spółek handlowych;

7) Spółkę akcyjną, uregulowaną przepisami art. 301 do 490 Kodeksu spółek handlowych.

Spółki: jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjna - są spółkami handlowymi na mocy art. 1 § 2 Kodeksu spółek handlowych.

Spółki handlowe wymienione w art.1 § 2 Kodeksu spółek handlowych przeciwstawiane są spółkom cywilnym tworzonym na podstawie kodeksu cywilnego. Ze względu na treść art. 1 K.c. wprowadzającego zasadę jednolitości prawa cywilnego (prawo gospodarcze jest jego częścią) - ustawa z dnia 15 września 2000 roku: Kodeks spółek handlowych w art. 2 stanowi, że w sprawach tworzenia, organizacji, funkcjonowania, rozwiązywania, łączenia, podziału i przekształcania spółek handlowych stosuje się wprost przepisy Kodeksu cywilnego. Jedynie w przypadkach, gdy wymaga tego właściwość (natura) stosunku prawnego spółki handlowej, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio.

Klasyfikacja spółek ze względu na formę prawną ma charakter wyczerpujący (numerus klausus), co oznacza że nie jest dopuszczalne formułowanie w drodze umowy nowych typów spółek.

Ze względu na swobodę kontraktową, oznaczającą swobodę uformowania umowy spółki w sposób oryginalny, w granicach obowiązujących przepisów prawa, doktryna dopuszcza legalność tzw. spółki cichej, polegającej na tym, że jedna lub więcej osób uczestniczy niejawnie w przedsiębiorstwie prowadzonym przez inną osobę.

Kryterium substratu (osobowego lub kapitałowego) pozwala wyróżnić spółki osobowe i kapitałowe.

Do czasu wejścia w życie ustawy Kodeks spółek handlowych, rozróżnienie to miało charakter czysto doktrynalny. Obecnie ze względu na definicje zawarte w art. 4 §1 Kodeksu spółek handlowych, podział na spółki osobowe i kapitałowe ma charakter ustawowy.

Spółki osobowe to spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa i spółka komandytowo - akcyjna, a więc spółki handlowe.

Spółki osobowe nie posiadają osobowości prawnej, posiadają jednak podmiotowość prawną. Mogą we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywane (art. 8 K.s.h.).

- 65 -

Spółki osobowe charakteryzują się następującymi cechami:

• względną trwałością składu osobowego. Stosunek członkostwa i prawa do udziałów w spółce ma charakter osobisty, jednakże za zgodą wszystkich wspólników, przy braku odmiennych postanowień umowy spółki, może być przenoszony na osoby trzecie.

• brakiem organów zarządzających i reprezentujących spółkę na zewnątrz. Wspólnicy prowadzą sprawy spółki osobiście i korzystają z równych praw i obowiązków.

• spółka osobowa jest samodzielnym podmiotem prawa.

• za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiadają solidarnie majątkiem spółki oraz majątkiem osobistym, jednakże wierzyciel musi najpierw skierować egzekucję do majątku spółki (odpowiedzialność subsydiarna). Dopiero gdy nie uzyska zaspokojenia z majątku spółki, może kierować egzekucję do majątku poszczególnych lub wszystkich wspólników (odpowiedzialność solidarna).

Ze względu na substrat spółka cywilna podobna jest do spółek osobowych, jednakże od osobowych spółek handlowych różni ją obecnie bardzo wiele. Należy uwzględnić fakt, że w obecnym stanie prawnym w tej formie spółki nie można podejmować i wykonywać działalności gospodarczej w sposób zorganizowany i ciągły, zatem spółka cywilna nie może być przedsiębiorcą w znaczeniu nadanym temu terminowi przez ustawę prawo działalności gospodarczej. Spółka cywilna nie ma też podmiotowości prawnej. Ten przymiot posiadają wyłącznie wspólnicy spółki cywilnej. Majątek spółki należy wspólnie do wszystkich wspólników (wspólność łączna). Spółka cywilna - podobnie jak osobowe spółki handlowe - nie ma organów zarządzających i reprezentujących spółkę na zewnątrz. Stosunek członkostwa i prawa do udziałów w spółce ma charakter osobisty i - w zasadzie - nie może być przenoszony na osoby trzecie. Za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiadają solidarnie majątkiem spółki oraz majątkiem osobistym.

Spółki kapitałowe to:

1) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

2) Spółka akcyjna.

Spółki kapitałowe charakteryzują się następującymi cechami:

1. Umożliwiają zgromadzenie znaczniejszego kapitału albo dzięki udziałowi większej ilości stosunkowo niewielkich, indywidualnych inwestorów, albo przez udział większych inwestorów, którzy uzyskują możliwość prowadzenia przedsiębiorstwa w formie odrębnego podmiotu gospodarczego.

2. Pozwalają na działanie samodzielnego podmiotu gospodarczego z ograniczeniem odpowiedzialności za jego zobowiązania przede wszystkim do majątku spółki, z wyłączeniem - co do zasady - osobistej odpowiedzialności wspólników,

3. Majątek spółki jest oddzielony od majątku osobistego wspólników,

4. Dość prosty, z wyjątkiem spółki akcyjnej, sposób tworzenia,

5. Dzięki wniesionym udziałom umożliwiają wspólnikom proporcjonalne korzystanie z dochodów spółki w formie dywidendy od zysku osiąganego przez spółkę,

6. Oddzielone jest uczestnictwo wspólnika w spółce od zarządzania spółką,

- 66 -

7. Wspólnik ma prawo indywidualnie albo poprzez ustanowione w tym celu organy spółki (rada nadzorcza, komisja rewizyjna) sprawować nadzór i kontrolę nad działalnością spółki i realizacją celów zakładanych przy jej tworzeniu,

8. Udziały (akcje) w spółkach są zbywalne, przez co osiąga się zmienność składu wspólników w trakcie funkcjonowania spółki.

Ze względu na swobodę gromadzenia i łączenia kapitału spółki sprzyjają rozwojowi przedsiębiorczości. Mają charakter ponadustrojowy, nie stanowią bowiem żadnego typu własności, a są tylko formą organizacyjną prowadzenia działalności gospodarczej, bądź - jak w przypadku spółek kapitałowych - jakiejkolwiek działalności dozwolonej przez prawo.

Dostosowanie przepisów regulujących byt prawny spółek do wymogów obrotu gospodarczego, czego dokonano powoływaną już wyżej ustawą Kodeks spółek handlowych, umożliwia obecnie łączenie, podział i przekształcanie spółek.

Łączone mogą być spółki kapitałowe między sobą oraz ze spółkami osobowymi, z tym, że spółka osobowa nie może być ani spółką przejmującą ani spółką nowo zawiązaną.

Przedmiotem podziału mogą być tylko spółki kapitałowe. Spółkę kapitałową można podzielić na dwie lub więcej spółek kapitałowych. W niektórych sytuacjach prawo to doznaje ograniczenia. Przedmiotem podziału nie może być bowiem spółka akcyjna, której kapitał zakładowy nie został w całości pokryty.

Spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna, mogą być przekształcane w inne spółki handlowe.

Można także dokonać przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową. W myśl art. 551 §3 K.s.h. do przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową inną niż spółka jawna, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przekształcenia spółki jawnej w inną spółkę handlową.

Nie może być przekształcana tylko spółka (zarówno handlowa jak i cywilna) w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku, ani spółka w upadłości.

IX. SPÓŁKA CYWILNA.

Spółka cywilna uregulowana jest w przepisach art. 860 do 875 Kodeksu cywilnego.

Umieszczenie przepisów o spółce w Księdze III Kodeksu cywilnego (Zobowiązania) przesądza o tym, że stosunek prawny spółki cywilnej jest stosunkiem zobowiązaniowym.

Większość przepisów regulujących byt spółki cywilnej ma charakter względnie zobowiązujący. Wyjątkami w tym względzie są:

• art. 863 §1 - zakazujący wspólnikowi rozporządzania jego udziałem w majątku wspólnym oraz jego poszczególnymi składnikami;

• art. 864 - ustanawiający solidarną odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki;

• art. 874 -dający wspólnikowi prawo zwrócenia się do sądu z żądaniem rozwiązania spółki z ważnych powodów.

Spółka cywilna jest stosunkiem prawnym, którego strony są zobowiązane dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów.

Umowa spółki cywilnej.

Źródłem powstania stosunku prawnego spółki jest umowa spółki zawarta przez co najmniej dwa podmioty. Wspólnikami spółki cywilnej mogą być osoby fizyczne, osoby prawne oraz osobowe spółki handlowe.

Cechy konstytutywne spółki cywilnej, to:

• wspólny cel gospodarczy,

• ustrój majątkowy wspólności łącznej,

• łączne występowanie wspólników w charakterze strony stosunków prawnych,

• odpowiedzialność solidarna wszystkich wspólników za zobowiązania spółki,

• prowadzenie spraw spółki przez samych wspólników,

• wzajemna reprezentacja wszystkich wspólników,

• prawo do udziału we wspólnie osiągniętym zysku.

W ramach stosunku prawnego spółki cywilnej mogą być realizowane wszelkiego rodzaju cele gospodarcze dozwolone przez prawo, chyba że prawo wymaga zastosowania do realizacji określonego celu innej niż spółka cywilna formy prawnej.

W obecnym stanie prawnym, ze względu na zapisy zawarte w art. 26 §4 Kodeksu spółek handlowych spółka cywilna nie może prowadzić „przedsiębiorstwa większych rozmiarów”, tj. takiego, którego obroty (sprzedaż produktów lub usług) przewyższa w roku obrotowym równowartość w złotych polskich kwoty 400 tys. EURO.

Spółka cywilna nie posiada zdolności prawnej ani zdolności do czynności prawnych, jednakże ma zdolność sądową w sprawach gospodarczych, zdolność bycia pracodawcą, podatnikiem podatku VAT, może posiadać NIP i REGON.

Na treść umowy spółki cywilnej składają się postanowienia przedmiotowo istotne (konieczne) oraz postanowienia fakultatywne.

Do treści przedmiotowo istotnych umowy spółki cywilnej zalicza się:

• określenie stron (wspólników) umowy,

- 68 -

• określenie wspólnego celu (zadania) gospodarczego,

• określenie działań, do których podjęcia wspólnicy są zobowiązani, a które są niezbędne do realizacji wspólnego celu gospodarczego,

• data i miejsce zawarcia umowy spółki.

Postanowienia fakultatywne zamieszczane w umowie spółki cywilnej, mogą dotyczyć np.:

• określenia wartości wkładów poszczególnych wspólników, jeśli mają być nierówne,

• określenie wielkości udziałów poszczególnych wspólników we wspólnym majątku spółki,

• określenie czasu trwania spółki, jeżeli ma być ograniczony,

• określenie sposobu (trybu) podejmowania uchwał przez wspólników (art. 865 §2 K.c.),

• ograniczenie lub wyłączenie uprawnienia poszczególnych wspólników do prowadzenia spraw spółki,

• powierzenie prowadzenia spraw spółki osobie spoza grona wspólników,

• ograniczenie lub wyłączenie - w odniesieniu do poszczególnych wspólników - uprawnienia do reprezentowania spółki (art. 866 K.c.),

• określenie sposobu reprezentowania spółki (np. wprowadzenie sposobu reprezentacji łącznej),

• określenie udziału danego wspólnika w zysku lub (i) stratach spółki w sposób odmienny od przewidzianych w art. 867 §1 K.c.,

• określenie innych niż przewidziane w art. 869 §1 K.c. terminów wypowiedzenia udziału w spółce,

• zastrzeżenie, w myśl którego spadkobiercy wspólnika wejdą do spółki na jego miejsce (art. 876 K.c.),

• określenie powodów rozwiązania spółki.

Umowa spółki powinna być stwierdzona pismem (wymóg dla celów dowodowych). W tej samej formie należy dokonywać zmian oraz rozwiązania spółki.

Majątek spółki cywilnej.

Podstawą ekonomiczną działalności spółki cywilnej są aktywa majątkowe składające się na tzw. „majątek spółki”, który ze względu na brak podmiotowości prawnej spółki cywilnej jest w istocie majątkiem wspólnym wspólników.

Składa się na niego:

• własność rzeczy i inne prawa majątkowe wniesione tytułem wkładów,

• aktywa majątkowe nabyte w toku i w ramach działalności spółki.

Do majątku nie wchodzą wkłady wspólników polegające na świadczeniu usług (pracy) lub wniesienia do używania rzeczy.

Strata wystąpi, jeżeli w trakcie działalności spółki jej majątek zmniejszy się poniżej wniesionych wkładów.

Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, straty obciążają równo wszystkich wspólników, bez względu na rodzaj i wysokość wniesionych wkładów. Umową spółki

- 69 -

można zwolnić niektórych wspólników od obowiązku pokrywania strat (np. wspólników wyłączonych od prowadzenia spraw spółki).

Domniemywa się, że wkłady wspólników są równe (art. 861§2), chyba że umowa spółki określa je inaczej (np. ułamkowo). Może to - zgodnie z wolą wspólników stanowić podstawę do określenia udziału wspólników:

• w zyskach i (lub) stratach,

• podziale majątku spółki na wypadek jej rozwiązania lub ustąpienia wspólnika (odstępstwo od reguł zawartych w art. 871 i 875 K.c.),

a nawet określenia siły głosów poszczególnych wspólników przy podejmowaniu uchwał w sprawach spółki (odstępstwo od zapisu w art. 865 §2 K.c.).

Ze względu na fakt, że majątek, którym dysponuje spółka jest majątkiem wspólnym wspólników, wspólnik w czasie trwania spółki nie może domagać się podziału tego majątku (art. 863§2 K.c.).

W czasie trwania spółki majątek będący podstawą realizowania przez nią funkcji gospodarczych jest także chroniony przed ingerencją wierzycieli osobistych poszczególnych wspólników. Wierzyciele nie mogą domagać się zaspokojenia z udziału wspólnika w majątku wspólnym ani udziału w poszczególnych składnikach tego majątku (art. 863§3 K.c.). Wyjątek od tej zasady zawarty jest w art. 870 K.c. i polega na możliwości wypowiedzenia przez wierzyciela udziału wspólnika w spółce.

Prawa i obowiązki wspólników.

Prawa i obowiązki wspólników mogą mieć zarówno charakter korporacyjny (organizacyjny) jak i majątkowy.

Prawa i obowiązki o charakterze majątkowym, to np.

• obowiązek wniesienia wkładów (jeżeli umowa go nakłada),

• obowiązek innych oznaczonych działań na rzecz spółki.

• prawo żądania podziału i wypłaty zysku (jeżeli spółka osiągnęła zysk),

• uprawnienie do części majątku w razie ustąpienia ze spółki,

• uprawnienie do części majątku spółki w razie jej rozwiązania.

Prawa i obowiązki o charakterze korporacyjnym, to np.:

• prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki (każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, chyba że umowa stanowi inaczej),

• prawo reprezentowania spółki, chyba że umowa spółki lub późniejsza uchwała wspólników stanowi inaczej,

• inne uprawnienia (prawo ustąpienia ze spółki, prawo żądania rozwiązania spółki przez sąd, jeżeli zachodzą ważne powody).

Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki.

Zobowiązanie spółki jest zobowiązaniem wszystkich wspólników (tzw. dług łączny). Przez zobowiązania spółki należy rozumieć zobowiązania zaciągnięte przez wspólników wobec osób trzecich, w ramach realizacji celu gospodarczego określonego umową.

Za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiadają majątkiem wspólnym, a ponadto solidarnie swoimi majątkami osobistymi. Wspólnik, który przystąpił do istniejącej spółki nie odpowiada za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem.

- 70 -

Zmiana stosunku spółki.

Zmiana stosunku spółki może polegać na:

• przekształceniu jego treści, albo

• zmianie składu osobowego spółki (wystąpienie wspólnika - przez zmianę umowy lub jej wypowiedzenie, albo przystąpienie nowego wspólnika)

i wymaga zawsze zmiany umowy spółki stwierdzonej pismem.

Wypowiedzenia swojego udziału w spółce wspólnik powinien dokonać na trzy miesiące przed końcem roku obrotowego, chyba że umowa spółki ustala krótszy termin.

Rozwiązanie stosunku spółki.

Rozwiązanie spółki cywilnej może nastąpić:

• z mocy umowy wspólników (jednomyślna uchwała wspólników),

• z mocy samego prawa (nastąpiło zdarzenie o skutku rozwiązującym przewidziane umową spółki; określony umową spółki cel gospodarczy został zrealizowany; osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego po zawarciu umowy spółki stało się niemożliwe; na skutek śmierci lub wystąpienia wspólnika w spółce pozostałby tylko jeden wspólnik),

• z mocy orzeczenia sądowego (z ważnych powodów, na żądanie któregokolwiek ze wspólników).

Jeżeli jednak - mimo zaistnienia przewidzianych umową spółki powodów - za zgodą wszystkich wspólników spółka prowadzi nadal działalność, poczytuje się, że stosunek spółki został przedłużony na czas nieoznaczony.

Rozwiązanie spółki powoduje podział majątku wspólnego pomiędzy wszystkich wspólników.

Wspólnikowi występującemu ze spółki zwraca się w naturze rzeczy, które wniósł do spółki do używania oraz wypłaca w pieniądzu wartość jego wkładu oznaczoną umową spółki (w chwili wniesienia). Nie ulega zwrotowi wartość wkładu polegającego na świadczeniu usług albo na używaniu przez spółkę rzeczy należących do wspólnika. Ponadto wspólnikowi występującemu ze spółki wypłaca się taką część wartości wspólnego majątku pozostałego po odliczeniu wartości wkładów wszystkich wspólników i kwoty zobowiązań, jaka odpowiada stosunkowi, w którym występujący wspólnik uczestniczył w zyskach spółki.

W razie rozwiązania spółki, do majątku wspólnego wspólników stosuje się przepisy o współwłasności w częściach ułamkowych, z tym że z majątku pozostałego po zapłaceniu długów spółki zwraca się wspólnikom ich wkłady, stosując odpowiednio przepisy o zwrocie wkładów w razie wystąpienia wspólnika ze spółki.

Pozostałą nadwyżkę wspólnego majątku dzieli się między wspólników w takim stosunku, w jakim uczestniczyli w zyskach spółki.

X. PRZEPISY O FIRMIE I PROKURZE.

1. Firma.

Do 25 września 2003 roku, tj. do czasu wejścia w życie zmian w Kodeksie cywilnym pojęcie firmy definiowane było treścią art.. 26 Kodeksu handlowego (Rozporządzenia Prezydenta RP z 1934 r.).

Obecnie regulacje dotyczące firmy znajdują się w art. 433 do 4310 Kodeksu cywilnego.

Kodeks nie zawiera definicji firmy. Z aktualnych uregulowań można wyprowadzić - wzorem kodeksu handlowego - zasady prawa firmowego (zasady tworzenia firmy i posługiwania się nią). Należą do nich:

• prawdziwości (jasności)

• ciągłości

• jedności

• wyłączności

Zasada prawdziwości firmy nakłada obowiązek przekazywania przez firmę minimum informacji (nakaz zamieszczania pewnych danych) oraz zakazuje zamieszczania w firmie danych, które mogłyby wprowadzać w błąd (art. 434, art. 435, art. 433 §2 K.c.).

Zasada ciągłości firmy, z którą wiąże się renoma, dobra sława, goodvil (art.437, 438 §2 K.c.), zapewnia możliwość prowadzenia przedsiębiorstwa pod dotychczasową firmą mimo zaistnienia zdarzeń, które stosownie do zasady prawdziwości wymagają zmiany firmy (np. zmiana nazwiska wspólnika jawnego, komplementariusza, jego ustąpienie, zbycie przedsiębiorstwa)

Zasada jedności firmy oznacza, że przedsiębiorca może zarejestrować i używać tylko jednej firmy dla prowadzonego przez nią przedsiębiorstwa (art. 432).

Zasada wyłączności firmy oznacza, że firma każdego przedsiębiorcy powinna się dostatecznie odróżniać od firm przedsiębiorców działających na tym samym rynku (art. 433). Firma indywidualizuje przedsiębiorcę.

Przedsiębiorca może używać skrótu firmy (art. 435 §4 K.c.).

Firma składa się z korpusu oraz dodatków. Firma może zawierać także dodatki mające na celu bliższe oznaczenie przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwa (art. 434, art. 435 K.c.).

Nazwiska osób mogą być zamieszczane w firmach przedsiębiorców tylko za ich zgodą, albo za zgodą ich spadkobierców (małżonka i dzieci).

Prawo do firmy powstaje z chwilą rejestracji przedsiębiorcy i trwa przez cały czas jej istnienia. Prawo do firmy gaśnie z chwilą wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru.

Firma podlega ochronie prawnej na podstawie art. 4310 K.c. (pokrzywdzony może żądać zaniechania dalszego używania firmy).

Firma podlega także ochronie z art. 5 i 18 ustawy z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Bezprawne użycie firmy skutkuje prawem żądania przez poszkodowanego:

• zaniechania niedozwolonych działań

• usunięcia skutków niedozwolonych działań

• złożenia jednorazowego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie

• naprawienia wyrządzonej szkody

• wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści.

- 72 -

Dwa ostatnie roszczenia mogą być dochodzone jedynie na zasadach ogólnych.

Firma nie może być zbyta bez równoczesnego zbycia przedsiębiorstwa.

2. Prokura.

Prokura - do 25 września 2003 roku stosowana na podstawie przepisów Kodeksu handlowego jedynie przez spółki handlowe - jest obecnie uregulowana przepisami art. 1011 do 1019 Kodeksu cywilnego.

Prokura jest szczególnym rodzajem pełnomocnictwa o bardzo szerokim zakresie umocowania, dostępnym jedynie dla przedsiębiorców podlegających obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego i obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Ustanowienie prokury wymaga zastosowania - pod rygorem nieważności - formy pisemnej.

Konstytutywny charakter formy pisemnej wskazuje, że:

• prokury nie można udzielić ustnie

• nie ma domniemania udzielenia prokury

Prokurent - jako alter ego przedsiębiorcy - może dokonać samodzielnie czynności w granicach zwykłego zarządu jak też przekraczających ten zarząd, związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Do zbycia przedsiębiorstwa, dokonania czynności prawnej na podstawie której następuje oddanie go do czasowego korzystania oraz do zbywania o obciążania nieruchomości, jest wymagane pełnomocnictwo do poszczególnej czynności.

Poza Kodeksem spółek handlowych, żaden akt prawny nie reguluje obecnie sposobu udzielania prokury, wobec czego należy przyjąć, że udzielanie prokury - poza obszarem spółek handlowych - następuje w taki sposób, w jaki udzielane są inne pełnomocnictwa.

W spółkach handlowych udzielenie prokury wymaga, jeżeli umowa spółki albo statut nie stanowią inaczej:

• w spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo akcyjnej - zgody wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki,

• w spółce z o.o. i akcyjnej należy do kompetencji zarządu i wymaga zgody wszystkich członków zarządu

Prokura może być udzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna) lub oddzielnie.

Prokurę można ograniczyć do zakresu spraw wpisanych do rejestru oddziału przedsiębiorstwa (jest to tzw. prokura oddziałowa).

Prokurentem może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych. Udzielenie prokury należy zgłosić do rejestru. Do zgłoszenia należy dołączyć poświadczony notarialnie wzór podpisu prokurenta. Zgłoszenie o udzieleniu prokury powinno określać jej rodzaj, a w przypadku prokury łącznej, także sposób jej wykonywania.

Nie można ograniczyć prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.

- 73 -

Prokurent nie może ustanawiać dalszych prokurentów, nie może też przenieść prokury na inną osobę, może jednak ustanawiać pełnomocników.

Dokonując czynności prawnych w imieniu przedsiębiorcy prokurent składa własnoręczny podpis - zgodnie ze znajdującym się w aktach rejestrowych przedsiębiorcy wzorem podpisu - wraz z dopiskiem wskazującym prokurę, chyba że z treści czynności prawnej wynika, że działa jako prokurent.

Prokura może być w każdym czasie odwołana. W spółkach handlowych, jeżeli umowa spółki lub statut nie stanowią inaczej prokurę ma prawo odwołać:

• w spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo - akcyjnej prawo odwołania prokury ma każdy wspólnik mający prawo prowadzenia spraw spółki.

• w spółce z o.o. i spółce akcyjnej prokurę może odwołać skutecznie każdy członek zarządu.

Prokury nie można ustanowić w czasie likwidacji i upadłości spółki.

Prokura ustanowiona wygasa z momentem:

• wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru

• ogłoszenia upadłości

• otwarcia likwidacji spółki

• przekształcenia przedsiębiorcy

• śmierci prokurenta albo utraty przez niego zdolności do czynności prawnych.

Śmierć przedsiębiorcy ani utrata przez niego zdolności do czynności prawnych nie powodują wygaśnięcia prokury.

Wygaśnięcie prokury wymaga zgłoszenia do rejestru.

XI. SPÓŁKI HANDLOWE. INORMACJE OGÓLNE.

Ustawa z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zmianami) jest obecnie podstawowym aktem prawnym regulującym funkcjonowanie spółek handlowych. Ustawa weszła w życie z dniem 01 stycznia 2001 roku i zastąpiła wysłużone przepisy Rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 27 czerwca 1934 roku - Kodeks handlowy.

Przepisy ogólne ustawy Kodeks spółek handlowych nie mają swego odpowiednika w przepisach uchylonego Kodeksu handlowego

Art. 1 określa przedmiot regulacji ustawy (tworzenie, organizację, funkcjonowanie, łączenie, podział i przekształcanie spółek handlowych) oraz ustala katalog spółek handlowych. Aktualnie spółkami handlowymi są:

• spółka jawna

• spółka partnerska

• spółka komandytowa

• spółka komandytowo-akcyjna

• spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

• spółka akcyjna.

Katalog ten jest zamknięty, wobec czego niedopuszczalne jest tworzenie innych typów spółek. Ustawa definiuje także które spółki należą do grupy handlowych spółek osobowych, a które do handlowych spółek kapitałowych. Cztery pierwsze z wymienionych wyżej spółek handlowych, to spółki osobowe, natomiast pozostałe dwie, to spółki kapitałowe.

W sprawach nie uregulowanych ustawą, jeżeli wymaga tego natura (właściwość spółki handlowej) stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego (art. 2). Wynika to z zasady jednolitości prawa cywilnego, w którym regulacja dotycząca spółek handlowych stanowi lex specialis (regulacje szczególną).

W przeciwieństwie do spółki cywilnej - na mocy art. 3 Ksh - we wszystkich typach spółek handlowych (zarówno osobowych jak i kapitałowych) zobowiązania wspólników muszą polegać na obowiązku wniesienia wkładów, a jeżeli umowa lub statut tak stanowią, także na współdziałaniu w inny, określony sposób.

W art. 4 ustawa definiuje niektóre pojęcia, obowiązujące na gruncie Ksh. Do istotnych regulacji należy definicja bezwzględnej większości. W myśl art. 4§1 pkt.10 bezwzględna większość głosów, to więcej niż połowa głosów oddanych (za uchwałą). Głosy oddane - to głosy „za”, „przeciw” lub „wstrzymujące się” (a więc nie rozstrzygające) oddane podczas głosowania w sposób zgodny z ustawą, umową lub statutem spółki.

Ustawa wyjaśnia również (art.5 §3), że ilekroć w tekście ustawy jest mowa o obowiązku dokonania przez spółkę ogłoszenia, a z przepisu nie wynika gdzie to ogłoszenie ma być dokonane, ogłoszenie powinno być zamieszczone w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.

Część ogólna Kodeksu spółek handlowych zawiera także przepisy wspólne dotyczące wszystkich spółek osobowych (art. 8 - 10 Ksh) i spółek kapitałowych(art. 11 - 21 Ksh).

Dla spółek osobowych bardzo ważna jest regulacja zawarta w art. 8 ustawy stwierdzająca, że spółka osobowa (każda) może we własnym imieniu nabywać prawa,

- 75 -

w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana. Spółki osobowe, które w rozumieniu przepisów prawa są jednostkami organizacyjnymi nie posiadającymi osobowości prawnej (tzw. ułomne osoby prawne) zostały na mocy ustawy wyposażone w przymiot podmiotowości prawnej (zdolność prawną). W połączeniu z treścią art. 33` Kodeksu cywilnego, który do jednostek organizacyjnych nie będących osobami prawnymi. którym ustawa przyznaje zdolność prawną, nakazuje stosować odpowiednio przepisy o osobach prawnych, oznacza to, iż spółki osobowe stały się pełnoprawnymi uczestnikami obrotu cywilnoprawnego.

Nowe usytuowanie prawne osobowych spółek handlowych powoduje, że wkłady wniesione do spółki osobowej przez wspólników oraz majątek nabyty przez spółkę osobową w toku prowadzenia przez nią działalności jest własnością spółki, jako podmiotu prawa, a nie majątkiem wspólnym wspólników. Wzmacnia to pozycję tych spółek w obrocie gospodarczym.

Ustawa zapisami art. 9 i 10 zbliża spółki osobowe do spółek kapitałowych. Treścią art. 9 zezwala na zmianę umowy spółki bez konieczności uzyskiwania zgody wszystkich wspólników, jeżeli taki zapis zawarty jest w umowie spółki.

W art. 10 zaś, pozwala na dokonanie zmiany składu osobowego wspólników przez zbycie udziału w spółce osobowej (ogół praw i obowiązków wspólnika). Stawia przy tym określone warunki:

• ogół praw i obowiązków wspólnika (udział) może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy zezwala na to umowa spółki,

• wymagana jest na to zgoda wszystkich wspólników, chyba że umową spółki ustalono mniej rygorystyczny wymóg.

W odniesieniu do spółek kapitałowych ustawa w art. 11 zawiera regulację dotyczącą spółek kapitałowych w organizacji (w odniesieniu do spółki z o.o. dotyczy to stanu po zawarciu w formie aktu notarialnego umowy spółki, a przed rejestracją, natomiast w odniesieniu do spółki akcyjnej dotyczy to stanu po sporządzeniu statutu i aktu zawiązania spółki oraz objęciu całego kapitału zakładowego spółki, ale przed jej zarejestrowaniem) przyznającą im podmiotowość prawną. Spółki kapitałowe w organizacji są więc ułomnymi osobami prawnymi (jednostkami organizacyjnymi nie posiadającymi osobowości prawnej). Osobami prawnymi staną się dopiero w chwili wpisu do rejestru (art. 12)

Spółki w organizacji - jako podmioty prawa posiadające zdolność prawną i zdolność sądową - mogą we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywane.

Zgodnie z art. 3 do spółki kapitałowej musi być wniesiony wkład przez każdego przez wspólników (akcjonariuszy). Inaczej niż w przypadku osobowej spółki handlowej - przedmiotem wkładu do spółki kapitałowej nie może być prawo niezbywalne lub świadczenie pracy bądź usług (art. 14). Wkład kapitałowy do spółki może mieć postać pieniężną, niepieniężną (aport) lub mieszaną.

W przypadku wniesienia wkładu niepieniężnego wspólnik (akcjonariusz), który taki wkład wniósł, [ponosi z tego tytułu odpowiedzialność cywilną wobec spółki (zobowiązany jest wyrównać spółce różnicę wartości).

- 76 -

Wspólnicy (akcjonariusze) mogą w trakcie funkcjonowania spółki dostarczać jej w postaci pożyczek, środków na prowadzenie działalności.

W przypadku ogłoszenia upadłości spółki przypadającej w terminie nie przekraczającym dwóch lat od daty udzielenia spółce pożyczki wierzytelność wspólnika (akcjonariusza) z tytułu pożyczki uważa się za jego wkład do spółki.

Zawarte w art. 14§4 Ksh rozwiązanie oznacza zwiększenie ryzyka dla wspólników (akcjonariuszy) i może zniechęcać wspólników do zasilania spółki własnymi pieniędzmi.

By przeciwdziałać nieuczciwemu, ze szkodą dla niektórych wspólników, dysponowaniu mieniem spółki albo obciążaniu jej majątku i zapewnić jawność dokonywania przez spółkę niektórych operacji finansowych art. 15 stanowi, że zawarcie przez spółkę kapitałową umowy kredytu, pożyczki, poręczenia lub innej podobnej umowy z członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurentem, likwidatorem albo na rzecz którejkolwiek z tych osób, wymaga zgody zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia).

W artykule 16 ustawy rozstrzygnięto kwestię dopuszczalności rozporządzania udziałem lub akcją przed wpisem spółki kapitałowej do rejestru lub zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego. W myśl powołanego wyżej artykułu Ksh każda taka dyspozycja udziałami lub akcjami dokonana przed zarejestrowaniem spółki lub zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego jest nieważna.

Kodeks spółek handlowych w zapisach licznych artykułów (np. w art. 15§1, 229, 230) zawiera nakaz uzyskania zgody właściwego organu spółki na dokonanie wymienionej w tym przepisie czynności prawnej. Zapis zawarty w art. 17 Ksh sankcjonuje brak wymaganej przez ustawę zgody. Konsekwencje braku zgody (uchwały właściwego organu spółki sa zróżnicowane, w zależności od tego, czy wymagana do dokonania danej czynności prawnej uchwała jest przewidziana przez ustawę czy umowę (statut) spółki.

W pierwszym przypadku skutkiem braku zgody (uchwały) jest nieważność względna (art. 17§1) czynności prawnej, w drugim zaś przypadku czynność taka jest ważna, jednakże brak zgody rodzi odpowiedzialność członków zarządu za szkodę wyrządzoną spółce.

Ustawodawca dopuścił możliwość konwalidowania (uzupełnienia) czynności prawnej dokonanej przez zarząd bez wymaganej zgody uprawnionego organu spółki. Czynność staje się ważna (odpowiedzialność członków zarządu za ewentualną szkodę nie powstaje), jeżeli wymagana prawem zgoda zostanie wydana w ciągu dwóch miesięcy od daty dokonania przez zarząd tej czynności.

Treścią art. 18 Ksh przesądza, że w skład organów spółek kapitałowych mogą wchodzić wyłącznie osoby fizyczne, mające pełną zdolność do czynności prawnych. Ten sam wymóg dotyczy likwidatora. Nie mogą być członkami zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem (likwidatorami) osoby skazane prawomocnym wyrokiem za przestępstwa przeciwko ochronie informacji, wiarygodności dokumentów, mieniu, obrotowi gospodarczemu, obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, a także skazane na podstawie art. 585, 587 590 i 591 Kodeksu spółek handlowych.

XII. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ.

1. Powstanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przepisy dotyczące sposobu tworzenia i zasad funkcjonowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zawarte są w art. 151 - 300 ustawy z dnia 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być utworzona przez jedną lub więcej osób w dowolnym celu dozwolonym przez prawo.

Kapitał zakładowy niezbędny do utworzenia spółki z o.o. wynosi 50.000.- złotych. Może mieć postać wkładu pieniężnego lub niepieniężnego (rzeczy i zbywalne prawa majątkowe) i musi być w całości opłacony (wniesiony do spółki) przed jej zgłoszeniem do zarejestrowania.

Kapitał zakładowy dzieli się na udziały o równej lub nierównej wartości nominalnej, jednakże najniższa dopuszczalna wartość nominalna udziału nie może być niższa od 500,- złotych.

Jeżeli umowa spółki stanowi, że udziały są nierówne, wówczas każdy ze wspólników może posiadać tylko jeden udział, a udziały mogą być podzielne. W wyniku podziału nie mogą powstać udziały o wartości niższej niż 500,- złotych.

Jeżeli umowa spółki zawiera zapis, że każdy ze wspólników może mieć więcej niż jeden udział, udziały muszą być równe i są niepodzielne.

Udziały w spółce z o.o. nie mogą być obejmowane po cenie niższej niż ich wartość nominalna.

1.1. Warunki, których spełnienie decyduje o powstaniu spółki z o.o. (art. 163 Ksh).

Kodeks spółek handlowych (dalej: Ksh) określa warunki niezbędne do tego, by powstała spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Należą do nich:

• zawarcie umowy spółki

• wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego

• powołanie zarządu

• ustanowienie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, jeżeli wymaga tego ustawa lub umowa spółki

• wpis spółki do rejestru.

Umowa spółki z o.o. powinna być sporządzona w formie aktu notarialnego. Treść umowy powinna obejmować (art. 157):

- firmę i siedzibę spółki

- przedmiot działalności spółki

- wysokość kapitału zakładowego

- postanowienie czy wspólnik może mieć więcej niż jeden udział

- liczbę i wartość nominalną udziałów objętych przez poszczególnych wspólników

- czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony;

- 78 -

a ponadto:

- jeżeli wnoszone są wkłady niepieniężne (aporty) przedmiot wkładu, osobę wspólnika wnoszącego taki wkład, liczbę i wartość objętych przez niego - w zamian za aport - udziałów (art. 158)

- pod rygorem nieważności - szczególne korzyści przyznane wspólnikowi bądź nałożone na niego dodatkowe obowiązki wobec spółki (art. 159)

Spełnienie wymienionych wyżej warunków i zawarcie umowy spółki w wymaganej przez prawo formie aktu notarialnego powoduje powstanie spółki z o.o. w organizacji (art. 161§1).

Z chwilą wpisu do rejestru spółka z o.o. w organizacji staje się spółką z ograniczoną odpowiedzialnością i uzyskuje osobowość prawną.

Termin do zgłoszenia spółki z o.o. do rejestru (rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego) - zgodnie z art. 169 Ksh wynosi sześć miesięcy od daty sporządzenia umowy spółki w formie aktu notarialnego.

Nie zgłoszenie spółki do rejestru powyższym terminie albo uprawomocnienie się postanowienia sądu odmawiającego rejestracji powoduje rozwiązanie umowy spółki.

Zgłoszenia dokonuje Zarząd. Wniosek o wpis podpisują wszyscy członkowie Zarządu (art. 164). Zgłoszenie następuje na urzędowym formularzu, zgodnie z wymogami ustawy o KRS. Wzory urzędowych formularzy wymaganych do zgłoszenia spółki do rejestru (także zmian dokonywanych po zarejestrowaniu) opublikowane są w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2000 r. (Dz.U. Nr 118, poz. 1247).; ze zmianami wprowadzonymi Rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 11 czerwca 2002 roku (Dz. U. Nr 95, poz. 842).

Wzory formularzy są dostępne na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości.

Adres internetowy: www.ms.gov.pl

Wzory formularzy ułożone są zgodnie z numeracją podaną w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości (Dz. U. Nr 118 z 2000 r.; zmiany: 2002 r. Dz. U. Nr 95, poz. 842).

Zgłoszenie obejmuje (art. 166)

1. firmę, siedzibę i adres spółki

2. przedmiot działalności spółki

3. wysokość kapitału zakładowego (nie mniej niż 50.000,- złotych - art. 154§1)

4. określenie czy wspólnik może mieć więcej niż jeden udział (najniższa dopuszczalna wartość jednego udziału nie może być niższa niż 500,- złotych - art. art. 154§2)

5. nazwiska, imiona i adresy członków zarządu oraz sposób reprezentowania spółki,

6. nazwiska i imiona członków rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, jeżeli ustawa lub umowa spółki wymagają ustanowienia tych organów,

7. jeżeli wspólnicy wnoszą do spółki wkłady niepieniężne - zaznaczenie tej okoliczności,

8. czas trwania spółki jeżeli jest oznaczony,

9. oznaczenie pisma przeznaczonego do ogłoszeń spółki, jeżeli umowa spółki je wskazuje.

- 79 -

Do zgłoszenia należy dołączyć (art. 167):

- umowę spółki

- oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w całości wniesione

- dowód powołania członków organów spółki, jeżeli nie dokonano tego umową, z wyszczególnieniem ich składu osobowego,

- podpisaną przez wszystkich członków zarządu listę wspólników,

- poświadczone notarialnie (albo skreślone w obecności sądu) wzory podpisów członków zarządu.

Po zarejestrowaniu spółki z o.o. zarząd ma obowiązek złożyć w terminie dwóch tygodni we właściwym urzędzie skarbowym poświadczony przez siebie odpis umowy spółki, ze wskazaniem sądu w którym spółka została zarejestrowana oraz daty i numeru rejestracji (art. 171 Ksh),

Po każdej zmianie umowy spółki zarząd ma obowiązek zawiadomienia o tym urzędu skarbowego w podany wyżej sposób (art. 256§3 Ksh) dołączając podpisany przez siebie jednolity tekst umowy spółki.

2. Prawa i obowiązki wspólników w spółce z o.o.

Jeżeli ustawa lub umowa spółki nie stanowi inaczej, wspólnicy spółki z o.o. mają równe prawa i obowiązki (art. 174 Ksh.

Ustawa lub umowa spółki mogą zawierać inne postanowienia, a mianowicie:

• wspólnikom mogą być przyznane szczególne prawa, lub

• na wspólników mogą być nałożone dodatkowe obowiązki

Szczególne prawa mogą być przyznane wspólnikowi osobiście (art. 159 Ksh), (np. prawo powoływania i odwoływania niektórych lub wszystkich członków zarządu, rady nadzorczej), w związki z czym są niezbywalne i gasną wraz z utratą przez wspólnika członkostwa w spółce, albo też wiązać się z udziałami (udziały uprzywilejowane - art. 174§3 Ksh).

Uprzywilejowanie udziałów (art. 174 §3 Ksh) może dotyczyć w szczególności:

• prawa głosu (maksymalnie 3 głosy na udział - art. 174 §4 Ksh). Uprzywilejowanie to może dotyczyć wyłącznie udziałów o równej wartości nominalnej.

• dywidendy (maksymalnie 50% dywidendy więcej w stosunku do udziałów nieuprzywilejowanych - art. 174§4 w związku z art. 196 Ksh). Umowa spółki może przewidywać udziały uprzywilejowane odnośnie dywidendy, korzystające z pierwszeństwa zaspokojenia przed pozostałymi udziałowcami.

• sposobu uczestnictwa w podziale majątku w przypadku likwidacji spółki

Dodatkowe obowiązki (oprócz obowiązku wniesienia wkładów zadeklarowanych na udziały) mogą mieć charakter:

• osobisty (art. 159 Ksh - np. obowiązek pełnienia funkcji w zarządzie spółki, obowiązek dostarczania spółce świadczeń o charakterze niepieniężnym - art. 176 Ksh). Obowiązek ten gaśnie wraz z utratą członkostwa w spółce.

- 80 -

• związany z objętymi przez wspólnika udziałami (np. obowiązek wykonywania mniejszej liczby głosów z pakietu posiadanych udziałów).

3. Cechy charakterystyczne udziałów w spółce z o.o.

Udziały w spółce z o.o. mogą być:

1. Równe ( o równej wartości nominalnej, nie niższej niż 500 złotych) i niepodzielne (jeżeli wspólnik może mieć więcej niż jeden udział) - art. 153 Ksh. Na jeden udział przypada jeden głos, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej (udziały uprzywilejowane lub obciążone)

2. Nierówne i podzielne (mogą mieć różną wartość; każdy ze wspólników może mieć tylko jeden udział - art. 153 Ksh; w wyniku podziału nie mogą powstać udziały o wartości nominalnej niższej niż 500 złotych - art. 181§2 Ksh). Na każde 100 złotych udziału przypada 1 głos - jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej - art. 242§2 Ksh.

3. Zwykłe (bez przywilejów i obciążeń).

4. Uprzywilejowane (art. 174§3)

5. Obciążone (art. 159,176 Ksh)

6. Gratisowe (powstają przez podwyższenie kapitału zakładowego ze środków spółki - art. 260 Ksh)

7. Swobodnie zbywane i zastawiane - chyba, że umowa spółki uzależnia zbycie lub zastawienie udziału od zgody spółki lub w inny sposób ogranicza. Do zbycia i zastawienia udziałów wymagana jest forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi - art. 180 Ksh.

8. Dziedziczone - art. 183 Ksh

9. Przedmiotem współwłasności - art. 184 Ksh.

10. Umarzane - art. 199 Ksh

4. Prawa wspólników spółki z o.o.

Prawa wspólników spółki z o.o. dzielą się na:

• Korporacyjne (organizacyjne)

• Majątkowe.

Do praw korporacyjnych można zaliczyć:

1. Prawo uczestnictwa w spółce;

2. Prawo uczestnictwa w zgromadzeniach wspólników (art. 231 i 232 Ksh) oraz wykonywania głosu (art. 242 Ksh);

3. Prawo uczestniczenia w podejmowaniu uchwał bez odbycia zgromadzenia wspólników (art. 227§3 Ksh);

4. Prawo wykonywania głosu osobiście albo przez pełnomocnika (art. 243 Ksh);

5. Prawo (mniejszości) domagania się zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników jak również umieszczenia poszczególnych spraw w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników - art. 236 Ksh. Prawo to można wykonać, gdy wspólnik sam lub łącznie z innymi osobami dysponuje przynajmniej 1/10 kapitału zakładowego, chyba że umowa spółki obniża ten próg - art. 236§2 Ksh;

- 81 -

6. Prawo żądania podejmowania uchwał w tajnym głosowaniu (art. 247§2 Ksh);

7. Prawo zbywania i zastawiania udziałów (art. 180 Ksh);

8. Prawo przeglądania księgi udziałów (art. 188 Ksh)

9. Prawo zasiadania w wybieralnych organach spółki (zarządzie - art. 201 §3 Ksh, radzie nadzorczej, komisji rewizyjnej);

10. Prawo osobistej (lub wspólnie z upoważnioną przez siebie osobą) kontroli spółki (art. 212 §3 Ksh). Prawo to może być wyłączone lub ograniczone umową spółki, jeżeli ustanowiono w niej organ nadzoru (art. 213 §3 Ksh);

11. Prawo do informacji (art. 212 §4);

12. Prawo przeglądania księgi protokołów zgromadzeń wspólników i żądania wydania poświadczonych przez zarząd odpisów uchwał (art. 248 §4 Ksh);

13. Prawo zaskarżania uchwał zgromadzenia wspólników w drodze wytoczenia powództwa przeciwko spółce o:

- uchylenie uchwały (art. 249 Ksh), lub

- stwierdzenie nieważności uchwały (art. 252 Ksh);

14. Prawo proporcjonalnego objęcia nowych udziałów w razie podwyższenia kapitału zakładowego (art. 258 Ksh);

15. Prawo przyjęcia na przechowanie akt zlikwidowanej spółki (art. 288 §3 Ksh);

16. Prawo wytoczenia powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej spółce (art. 295§1 Ksh);

17. Prawo ustąpienia ze spółki w razie jej przekształcenia w inną spółkę handlową (art. 564 - 565 Ksh).

Do praw majątkowych wspólników spółki z o.o. można zaliczyć (wyliczenie nie wyczerpujące):

1. Prawo do udziału w zysku rocznym przeznaczonym do podziału przez zgromadzenie wspólników (art. 191 Ksh - z ograniczeniami przewidzianymi w art. 189 i 198 Ksh);

2. Prawo do równowartości umorzonych udziałów (art. 199 Ksh);

3. Prawo do zwracanych dopłat (art. 179 Ksh);

4. Prawo do udziałów gratisowych (art. 260 Ksh)

5. Prawo do równowartości udziałów w razie wyłączenia ze spółki (art. 266§3 Ksh) lub nie przystąpienia do spółki przekształconej (art. 565 Ksh);

6. Prawo do części majątku w razie likwidacji spółki (art.. 286 Ksh);

7. Prawo do wynagrodzenia za świadczenia niepieniężne na rzecz spółki (art. 176 Ksh)

5. Obowiązki wspólników spółki z o.o.

Wspólnicy spółki z o.o. korzystają nie tylko z uprawnień. Ciążą na nich również obowiązki wynikające czy to z ustawy, czy też umowy spółki.

Wspólnik spółki z o.o. nie jest z racji uczestnictwa w spółce ustawowo zobowiązany do lojalności wobec spółki (patrz - art. 212 §2 Ksh)

Obowiązek taki może być nałożony na niego tylko w umowie spółki.

Do obowiązków wspólników sp. z o.o. przewidzianych w ustawie można zaliczyć:

- 82 -

1. Obowiązek wniesienia wkładów na pokrycie udziałów (art. 159 Ksh);

2. Obowiązek spełnienia dodatkowych świadczeń pieniężnych (za szczególne uprawnienia udziałów - art. 174§5 Ksh) i (lub) wpłaty nadwyżki nad wartością nominalną udziału (art. 154§3 Ksh);

3. Obowiązek spełnienia świadczeń niepieniężnych (art. 176 Ksh), jeżeli przewiduje je umowa spółki;

4. Obowiązek wniesienia dopłat (art. 177 Ksh), zapłaty odsetek ustawowych i naprawienia szkody spowodowanej ich nieterminowym wniesieniem (art. 178 Ksh);

5. Obowiązek zawiadomienia spółki o zbyciu lub zastawieniu udziałów (art. 187§1 Ksh);

6. Obowiązek zwrotu kwot nienależnie otrzymanych (art. 198 Ksh).

6. Zakaz dokonywania niektórych czynności przez wspólników spółki z o.o. (w stosunkach ze spółką) lub przez spółkę na rzecz wspólników.

Kodeks spółek handlowych (wzorem uchylonego Kodeksu handlowego) zawiera zakazy szeregu czynności, których spółce lub wspólnikom mnie wolno dokonywać. Należą do nich:

1. Zakaz wystawiania przez spółkę dokumentów na okaziciela, imiennych lub na zlecenie na udziały lub prawa do zysku spółki;

2. Zakaz zwrotu - w trakcie funkcjonowania spółki - wpłat dokonanych na kapitał zakładowy spółki (art. 189§2 Ksh);

3. Zakaz otrzymywania z jakiegokolwiek tytułu wypłat z majątku spółki potrzebnego do pełnego pokrycia kapitału zakładowego (art. 189§2 Ksh);

4. Zakaz pobierania odsetek od kapitału zakładowego spółki (art. 190 Ksh);

5. Zakaz wykonywania prawa głosu (art. 244 Ksh);

6. Zakaz łączenia funkcji (art. 214 Ksh);

7. Zakaz bycia pełnomocnikiem na zgromadzeniach wspólników (art. 243§3 Ksh).

7. Organy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako osoba prawna działa przez swoje organy.

Organami tymi są:

1. Zarząd (organ obligatoryjny), do którego należy reprezentacja i prowadzenie spraw spółki

2. Rada nadzorcza i / lub komisja rewizyjna [organy fakultatywne, chyba że ustawa lub umowa spółki nakazuje ich ustanowienie (art. 213 Ksh)], do których należy nadzór i kontrola działalności spółki, w tym także czynności zarządu

3. Zgromadzenie wspólników (0rgan obligatoryjny) - w skład którego wchodzą wszyscy aktualni wspólnicy spółki. Zgromadzenie wspólników jest organem o najszerszym (właścicielskim) zakresie kompetencji.

- 83 -

ZARZĄD SPÓŁKI Z O.O. (ART. 201 - 211 KSH)

Skład (art. 201 Ksh).

Zarząd może się składać z jednego (zarząd jednoosobowy) albo większej liczby członków (zarząd wieloosobowy) wywodzących się spośród wspólników lub spoza ich grona.

Ksh nie uzależnia powołania do składu zarządu od posiadania określonych kwalifikacji, jednakże jest oczywiste., że kwalifikacje (zwłaszcza do prowadzenia przedsiębiorstwa) członkowie zarządu powinni posiadać, chyba że wykonywanie czynności zarządu zostało oddzielone od prowadzenia przedsiębiorstwa spółki (do prowadzenia przedsiębiorstwa zatrudniono wykwalifikowanych menedżerów).

Zarząd jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej;

Umowa spółki może przyznać to uprawnienie radzie nadzorczej (art. 222§5 Ksh), niektórym spośród wspólników (szczególne korzyści - art. 159 Ksh) albo innym osobom;

Kadencja zarządu (czas sprawowania funkcji) trwa:

- jeden rok (art. 202§1 Ksh) jeżeli umowa spółki nie określa liczby lat jej trwania,

- dłużej niż rok (art. 202§2 Ksh) jeżeli umowa spółki określa liczbę lat jej trwania.

Kadencja jest wspólna (jeżeli umowa spółki tak stanowi) albo rozłączna, jeżeli brak zapisu o wspólnej kadencji.

Mandat (uprawnienie do sprawowania funkcji członka zarządu) trwa krócej, tyle samo lub dłużej niż kadencja.

Mandat członka zarządu wygasa:

• jeżeli kadencja trwa rok - z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji (art. 202§1 Ksh)

• jeżeli kadencja trwa dłużej niż rok - z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji (art. 202§2 Ksh)

Ponadto mandat członka zarządu wygasa (art. 202§4 Ksh) w razie:

• odwołania ze składu zarządu

• złożenia rezygnacji

• śmierci członka zarządu

Członek zarządu może być w każdym czasie odwołany uchwałą wspólników (art. 203 Ksh)

Zakres reprezentacji: prawo prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania we wszystkich czynnościach sądowych i pozasądowych spółki.

Prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich (art. 204 Ksh).

- 84 -

Sposób reprezentacji: określa umowa spółki. Jeżeli nie zawiera innych postanowień, to reprezentacja jest łączna, a do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo członka zarządu łącznie z prokurentem.

Wobec spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom wynikającym z Ksh, umowy spółki oraz uchwał wspólników (art. 207 Ksh).

Gdy zarząd jest wieloosobowy prowadzenie spraw spółki - jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej - odbywa się według zasad określonych w art. 208 Ksh.

• każdy członek zarządu może prowadzić sprawy nie przekraczające zwykłych czynności spółki;

• w razie sprzeciwu któregokolwiek z członków zarządu, przeprowadzenie takiej sprawy wymaga uprzedniej uchwały zarządu;

• w sprawach przekraczających zwykły zarząd trzeba uprzedniej uchwały zarządu,

• uchwały zarządu mogą być powzięte, jeżeli wszyscy członkowie zostali prawidłowo zawiadomieni o posiedzeniu zarządu.

• uchwały zarządu zapadają bezwzględną większością głosów.

• umową spółki prezesowi zarządu może być przyznany głos rozstrzygający, jeżeli w głosowaniu padnie za i przeciw równa ilość głosów.

• uchwały zarządu podlegają zaprotokołowaniu. Sposób dokumentowania uchwał może być wzorowany na protokołach zarządu spółki akcyjnej (art.376 Ksh).

• ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich członków zarządu; odwołać prokurę może każdy członek zarządu,

W pismach i zamówieniach handlowych kierowanych do oznaczonej osoby (art. 206 Ksh) spółka powinna zamieszczać:

• firmę, siedzibę i adres spółki

• oznaczenie sądu rejestrowego i numeru pod którym spółka jest wpisana.

W razie sprzeczności interesów spółki i członka zarządu - powinien on wstrzymać się od udziału w rozstrzyganiu takich spraw (art. 209 Ksh).

Członkowie zarządu związani są zakazem działań konkurencyjnych wobec spółki (art. 211 Ksh). Mogą zajmować się interesami konkurencyjnymi tylko za zgodą spółki. Zgody udziela organ uprawniony do powołania zarządu (jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej).

W umowach i sporach pomiędzy spółką i członkami zarządu, spółkę reprezentuje rada nadzorcza albo pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników.

NADZÓR W SPÓŁCE Z O.O. (art. 212 - 226 Ksh)

Nadzór nad spółką z o.o. sprawują:

• wspólnicy indywidualnie (art. 212 Ksh)

• Rada nadzorcza i / lub Komisja rewizyjna, jeżeli zostały ustanowione, albo gdy ustawa tak nakazuje (art. 213 Ksh)

Spółka z o.o. powinna mieć radę nadzorcza lub komisję rewizyjną jeżeli spełnione są łącznie dwa warunki (art. 213§2 Ksh):

- 85 -

• kapitał zakładowy przekracza kwotę 500.000 złotych

• liczba wspólników jest wyższa niż 25

Prawo wspólnika do wykonywania indywidualnej kontroli spółki może być ograniczone lub całkowicie wyłączone, jeżeli w spółce ustanowiono radę nadzorczą lub komisję rewizyjną.

Mimo posiadania prawa do indywidualnej kontroli spółki zarząd może odmówić wspólnikowi wyjaśnień oraz udostępnienia do wglądu ksiąg i dokumentów spółki jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że wspólnik wykorzysta je w celach sprzecznych z interesem spółki i przez to wyrządzi spółce znaczną szkodę (art. 212 §2 Ksh).

Rada nadzorcza (komisja rewizyjna) składa się z co najmniej trzech członków powoływanych i odwoływanych uchwałą wspólników, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej (art. 215 Ksh, 217 Ksh). Członkami rady nadzorczej (komisji rewizyjnej) mogą być tylko osoby fizyczne, nawet gdy występują w imieniu osób prawnych.

Członkami rady nadzorczej (komisji rewizyjnej) nie mogą być (art. 214 Ksh):

• członek zarządu

• prokurent

• likwidator

• kierownik zakładu lub oddziału

• zatrudniony w spółce radca prawny lub adwokat

• główny księgowy

• inne osoby, które podlegają bezpośrednio członkowi zarządu lub likwidatorowi.

Kadencja rady nadzorczej (komisji rewizyjnej) - art. 216 Ksh (217 Ksh) trwa jeden rok jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej.

Uchwałą wspólników członkowie rady nadzorczej (komisji rewizyjnej) mogą być odwołani w każdym czasie.

Mandaty do pełnienia funkcji (tak w radzie nadzorczej jak i komisji rewizyjnej) wygasają:

• przy rocznej kadencji - z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok pełnienia funkcji,

• przy kadencji dłuższej - z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok pełnienia funkcji,

• mandaty wygasają też w razie odwołania, rezygnacji, albo śmierci członka rady lub komisji rewizyjnej.

Obowiązki rady nadzorczej (art. 219 Ksh)

Do obowiązków rady nadzorczej należy sprawowanie stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności.

Szczególnie:

• ocena sporządzonego przez zarząd sprawozdania z działalności spółki w poprzednim roku obrotowym;

• ocena sprawozdania finansowego spółki (obejmuje: bilans, rachunek zysków i strat oraz informację dodatkową) za poprzedni rok obrotowy;

- 86 -

• ocena wniosków zarządu dotyczących podziału zysku lub pokrycia straty;

• składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny.

Umowa spółki może rozszerzyć uprawnienia rady nadzorczej (art. 220 Ksh), a w szczególności postanowić że, zarząd jest zobowiązany uzyskać zgodę rady nadzorczej przed dokonaniem oznaczonych w umowie spółki czynności,

Umowa spółki może przyznać radzie nadzorczej prawo zawieszania w czynnościach z ważnych powodów poszczególnych lub wszystkich członków zarządu.

Czynność prawna dokonana bez wymaganej ustawą zgody rady nadzorczej jest nieważna (art. 17§1 Ksh)

Czynność prawna bez wymaganej umową spółki zgody rady nadzorczej jest ważna, jednakże członkowie zarządu mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności z tytułu naruszenia umowy spółki (art. 17§3 Ksh).

Zgoda może być wyrażona (art. 17§2 Ksh):

• przed złożeniem oświadczenia przez spółkę albo

• po jego z łożeniu

- nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę i ma moc wsteczną od chwili dokonania czynności prawnej.

Umowa spółki może przyznać radzie nadzorczej także inne uprawnienia, np.

może przekazać jej prawo powoływania i odwoływania poszczególnych lub wszystkich członków zarządu (art. 222§5 Ksh).

Obowiązki komisji rewizyjnej (art. 221 Ksh).

- ocena sporządzonego przez zarząd sprawozdania z działalności spółki w poprzednim roku obrotowym;

- ocena sprawozdania finansowego spółki (obejmuje: bilans, rachunek zysków i strat oraz informację dodatkową) za poprzedni rok obrotowy;

- ocena wniosków zarządu dotyczących podziału zysku lub pokrycia straty;

- składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny.

W spółkach bez rady nadzorczej umowa spółki może rozszerzyć obowiązki komisji rewizyjnej.

Sposób podejmowania uchwał przez radę nadzorczą (komisję rewizyjną):

Uchwały mogą być podejmowane:

• na posiedzeniu (art. 222§1 Ksh), na które wszyscy członkowie zostali zaproszeni, a w posiedzeniu uczestniczy co najmniej połowa członków rady nadzorczej / komisji rewizyjnej.

Umowa spółki może zezwalać na udział w podejmowaniu uchwał członka RN / KR nieobecnego na posiedzeniu, przez oddanie głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka RN /KR Jest to możliwe wyłącznie w sprawach przewidzianych w porządku obrad.

• bez odbycia posiedzenia (jeżeli umowa spółki tak stanowi):

- w trybie pisemnym,

• z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość.

- 87 -

Uchwała powzięta w tym trybie (tj. bez odbycia posiedzenia) jest ważna, jeżeli wszyscy członkowie RN / KR zostali powiadomieni o treści projektu.

Z przebiegu posiedzenia, a także z głosowania w inny sposób sporządza się protokół. Do jego treści można wykorzystać regulację zawartą w art. 376 Ksh.

Na żądanie wspólnika (wspólników) posiadającego nie mniej niż 10 % udziałów sąd rejestrowy może wyznaczyć podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych w celu zbadania rachunkowości oraz działalności spółki.

Koszty badania ponosi żądający.

ZGROMADZENIE WSPÓLNIKÓW SPÓŁKI Z O.O. (art. 227 - 254 Ksh)

Zgromadzenie wspólników jest organem o kompetencjach uchwałodawczych w najważniejszych sprawach spółki.

Zgromadzenie wspólników podejmuje uchwały (art. 227):

• na zgromadzeniach wspólników

• bez odbycia zgromadzenia, jeżeli:

- wszyscy wspólnicy wyrażą na piśmie zgodę na treść uchwały,

albo

- wszyscy wspólnicy wyrażą na piśmie zgodę na pisemne głosowanie.

Przedmiotem pisemnego głosowania nie mogą być sprawy:

- o których mowa w art. 231§2 Ksh

- które wymagają zachowania formy aktu notarialnego.

Art.. 228 Ksh zawiera wyliczenie spraw wymagających uchwały wspólników, które nie mogą być przekazane do kompetencji żadnego innego organu spółki.

Należą do nich:

- rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy oraz udzielenie członkom organów spółki z wykonania przez nich obowiązków,

- uchwały dotyczące roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy zawiązaniu spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru,

- zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego (użytkowania, służebności, zastawu, hipoteki),

- nabycie i zbycie nieruchomości (to uprawnienie może być przeniesione do kompetencji innych organów spółki, a nawet konkretnego wspólnika),

- zwrot dopłat.

Ksh oraz umowa spółki mogą przewidywać obowiązek uzyskania zgody wspólników także w innych sprawach.

Ksh nakazuje uzyskać ją w szczególności:

• przy umowach o nabycie dla spółki nieruchomości albo udziału w nieruchomości lub środków trwałych za cenę przewyższającą ¼ kapitału zakładowego (nie niższą niż 50.000 złotych) zawartych przed upływem dwóch lat od zarejestrowania spółki (chyba, że umowy te były przewidziane w umowie spółki) - art. 229 Ksh

- 88 -

• przy czynnościach polegających na rozporządzeniu prawem lub zaciągnięciu zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższających wysokość kapitału zakładowego, chyba że umowa spółki stanowi inaczej (art. 230 Ksh).

Brak wymaganej ustawą zgody (uchwały) zgromadzenia wspólników na dokonanie czynności prawnej powoduje jej nieważność! (art. 17§1 Ksh).

Brak wymaganej umową spółki zgody (uchwały) zgromadzenia wspólników nie powoduje nieważności czynności prawnej, jednakże zarząd może być pociągnięty do odpowiedzialności za naruszenie umowy spółki (art. 17§3 Ksh).

Zgoda może być wyrażona (art. 17§2 Ksh):

• przed złożeniem oświadczenia przez spółkę albo

• po jego z łożeniu

- nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę i ma moc wsteczną od chwili dokonania czynności prawnej.

Zgromadzenia wspólników mogą odbywać się jako:

• zwyczajne (art. 231 Ksh), lub

• nadzwyczajne (art. 232 Ksh)

Zwyczajne zgromadzenie wspólników (art. 231 Ksh) powinno odbyć się w terminie 6 miesięcy po zakończeniu roku obrotowego (zatem jest tylko jedno w roku).

Jego przedmiotem powinno być:

• rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania (opisowego) zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za u biegły rok obrotowy;

• powzięcie uchwały o podziale zysku lub pokryciu straty (jeżeli umową spółki sprawy tej nie wyłączono spod kompetencji zgromadzenia wspólników):

• udzielenie członkom organów spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków.

W wymienionych sprawach uchwały nie mogą być powzięte w pisemnym głosowaniu! Przedmiotem zwyczajnego zgromadzenia mogą być także inne sprawy włączone do porządku obrad. Nadzwyczajne zgromadzenia (art. 232 Ksh) wspólników zwołuje się w miarę potrzeb.

Zarząd zobowiązany jest zwołać zgromadzenie wspólników, jeżeli sporządzony przez niego bilans wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego (art. 233 ksh).

Zgromadzenia wspólników odbywają się w siedzibie spółki, jeżeli umowa nie wskazuje innego miejsca na terytorium RP (art. 234§1 Ksh)

W innych niż wymienione miejscach (na terytorium RP) zgromadzenia wspólników mogą się odbywać, jeżeli wszyscy wspólnicy wyrazili na to zgodę na piśmie (art. 234§2 Ksh).

Zgromadzenia wspólników zwołuje ZARZĄD (art. 235§1 Ksh).

Rada nadzorcza (komisja rewizyjna) mają prawo zwołania (art. 235§2 Ksh):

• zwyczajnego zgromadzenia - jeżeli zarząd nie zwołał go w ustawą (lub umową spółki) określonym terminie

• nadzwyczajnego zgromadzenia - jeżeli zarząd nie zwołał go w terminie dwóch tygodni od daty zgłoszenia takiego żądania przez RN /KR.

-89 -

Do zarządu z żądaniem zwołania zgromadzenia wspólników bądź umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego zgromadzenia może zwrócić się wspólnik (lub wspólnicy) posiadający co najmniej 10 % kapitału zakładowego.

Żądanie takie powinno być złożone na piśmie zarządowi najpóźniej na miesiąc przed proponowanym zgromadzeniem wspólników (art. 236 Ksh).

W razie gdy zarząd w ciągu dwóch tygodni pod złożenia żądania nie zwołał zgromadzenia, wspólnicy mogą zwrócić się do sądu, by upoważnił ich do zwołania zgromadzenia. Sąd wydając upoważnienie, wyznacza również Przewodniczącego tego zgromadzenia (art. 237 Ksh).

Zwołanie zgromadzenia następuje (art. 238 Ksh):

• za pomocą listów poleconych

• pocztą kurierską, za pisemnym potwierdzeniem odbioru

na co najmniej dwa tygodnie przed terminem zgromadzenia.

W zaproszeniu na zgromadzenie należy wskazać:

• dzień, godzinę i miejsce zgromadzenia

• szczegółowy porządek obrad

• w przypadku zmiany umowy spółki - istotne elementy treści zamierzonych zmian.

W sprawach nie objętych porządkiem obrad nie można powziąć uchwał (art. 239 Ksh) chyba że:

• cały kapitał jest reprezentowany na zgromadzeniu

• nikt z obecnych nie zgłosił sprzeciwu dotyczącego powzięcia uchwały.

Na zgromadzeniu wspólników mogą być zgłaszane wnioski. Wnioski:

• o zwołanie nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników,

• o charakterze porządkowym

mogą być uchwalane, mimo tego że nie były ujęte w porządku obrad.

Zgromadzenie wspólników może być odbyte także bez formalnego zwołania, jeżeli (art. 240 Ksh):

• cały kapitał zakładowy jest reprezentowany

• nikt z obecnych nie zgłosił sprzeciwu dotyczącego odbycia zgromadzenia lub wniesienia poszczególnych spraw do porządku obrad.

Jeżeli Ksh lub umowa spółki nie stanowią inaczej zgromadzenie wspólników jest ważne bez względu na liczbę reprezentowanych na nim udziałów (art. 241 Ksh).

Na każdy udział o równej wartości nominalnej przypada jeden głos (jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej) - art. 242§1 Ksh.

Jeżeli udziały są nierówne (a umowa spółki nie stanowi inaczej) na każde 100 złotych udziału przypada jeden głos - art. 242§2 Ksh.

Wspólnik może występować na zgromadzeniu wspólników osobiście lub przez pełnomocnika (art. 243 Ksh).

Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie pod rygorem nieważności.

- 90 -

Pełnomocnikami na zgromadzeniach wspólników nie mogą być (art. 243§3 Ksh):

• członkowie zarządu

• pracownicy spółki

Cechy pełnomocnictwa:

• jest bezzwrotne (powinno być dołączone do protokołu zgromadzenia (art.243§2 Ksh)

• może być jednorazowe - uprawniające do uczestnictwa tylko w jednym, ściśle określonym zgromadzeniu; jest wówczas „konsumowane” przez to zgromadzenie i jest nieodwołalne,

• może uprawniać do wielokrotnego (aż do czasu odwołania pełnomocnictwa) uczestniczenia w zgromadzeniach wspólników w miejsce mocodawcy. Takie pełnomocnictwo może być odwołane, jednakże mocodawca nie może kwestionować skuteczności głosowania pełnomocnika na tych zgromadzeniach, które już się odbyły.

• podlega opłacie skarbowej w kwocie 15 złotych. Nie uiszczenie opłaty skarbowej (znak opłaty skarbowej powinien być naklejony na dokumencie pełnomocnictwa i skasowany) nie powoduje nieważności pełnomocnictwa.

Wspólnik nie może głosować (ustawowe pozbawienie prawa głosu - art. 244 Ksh) ani osobiście, ani przez pełnomocnika, ani jako pełnomocnik innej osoby przy podejmowaniu uchwał w sprawach dotyczących jego odpowiedzialności wobec spółki z jakiegokolwiek tytułu, w tym:

• udzielenia absolutorium

• zwolnienia z zobowiązania wobec spółki

• sporu między nim a spółką.

Większość głosów niezbędna do podejmowania uchwał:

• bezwzględna większość głosów, jeżeli Ksh lub umowa spółki nie stanowi inaczej (art. 245 Ksh; art. 246§3 Ksh)

• kwalifikowana większość głosów - dwie trzecie głosów (jeżeli umowa spółki nie ustanawia surowszych warunków powzięcia uchwał) w sprawach:

• wymienionych przez Ksh. w artykule 246 §1 (zmiana umowy spółki, rozwiązanie spółki, zbycie przedsiębiorstwa, zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa)

• w sprawie przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową (art. 575 Ksh) oraz spełnienia wymagań, o których mowa w art. 576 Ksh.

• kwalifikowana większość głosów - trzy czwarte głosów (jeżeli umowa spółki nie ustala surowszych warunków) - w razie istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki (art. 246§1 Ksh)

- 91 -

• Kwalifikowana większość głosów - trzy czwarte głosów reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego (o ile umowa spółki nie ustanawia surowszych warunków powzięcia uchwał) w sprawach:

• połączenia spółek (art. 506§1 Ksh)

• podziału spółki (art. 541§1 Ksh)

• przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową.

Głosowanie na zgromadzeniu wspólników jest jawne (art. 247§1 Ksh)

Tajne głosowanie zarządza się (art. 247§2 Ksh):

• przy wyborach

• przy głosowaniu nad wnioskami o odwołanie członków organów spółki lub likwidatorów oraz pociągnięciu ich do odpowiedzialności

• w sprawach osobowych

• na żądanie choćby jednego ze wspólników obecnych lub reprezentowanych na zgromadzeniu

Księga protokołów (art. 248 Ksh)

Uchwały zgromadzenia wspólników powinny być:

• wpisane do księgi protokołów

• podpisane przez obecnych lub co najmniej przez przewodniczącego zgromadzenia oraz osobę podpisującą protokół.

Protokół sporządzony przez notariusza oraz uchwały powzięte w głosowaniu pisemnym także wpisuje się do księgi protokołów.

Uchwały wspólników mogą być zaskarżane (art. 249 Ksh; art. 252 Ksh):

• przez wytoczenie przeciwko spółce powództwa o uchylenie uchwały (art. 249§1 Ksh) gdy uchwała jest:

• sprzeczna z umową spółki

• sprzeczna z dobrymi obyczajami

• godzi w interesy wspólnika

• ma na celu pokrzywdzenie wspólnika;

Powództwo należy wnieść w ciągu 1 miesiąca od otrzymanie wiadomości o uchwale, nie później niż w ciągu 6 miesięcy od jej powzięcia.

• przez wytoczenie przeciwko spółce powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały (art. 252 Ksh) gdy uchwała jest sprzeczna z prawem.

Powództwo należy wnieść przed upływem 6 miesięcy od dnia otrzymania wiadomości o uchwale. Prawo do jego wniesienia wygasa z upływem 3 lat od daty powzięcia uchwały (242§3 Ksh).

- 92 -

Prawo wytoczenia powództwa służy jedynie organom i osobom wymienionym w art. 250 Ksh.

Przed sądem spółkę reprezentuje zarząd, jeżeli uchwałą wspólników nie został ustanowiony w tym celu pełnomocnik (art. 253).

8. Zmiana umowy spółki.

Zmiana umowy spółki (art. 255 - 265 Ksh) wymaga (art. 255.):

• uchwały wspólników w formie aktu notarialnego

• wpisu do rejestru.

Zmianę należy zgłosić do rejestru w ciągu 6 miesięcy od daty powzięcia uchwały (art. 256§3)

Zmianą umowy jest także:

• podwyższenie kapitału zakładowego (jeżeli nie następuje na mocy umowy spółki). Podwyższenie kapitału zakładowego bez zmiany umowy spółki może nastąpić, gdy umowa określa maksymalną wysokość i termin podwyższenia (art. 257§1 Ksh).

• obniżenie kapitału zakładowego.

Obniżenie kapitału zakładowego w trybie art. 199§5 Ksh (umorzenie udziału na skutek zaistnienia okoliczności przewidzianych umową spółki) wymaga uchwały zarządu zaprotokołowanej przez notariusza (art. 255§2 Ksh).

Podwyższenie kapitału zakładowego.

Podwyższenie kapitału zakładowego następuje przez (art. 257§2 Ksh):

• podwyższenie wartości nominalnej udziałów istniejących

• utworzenie nowych udziałów

Objęcie nowych udziałów przez dotychczasowych wspólników wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego (art. 258§2 Ksh)

Podwyższenie kapitału zakładowego może być dokonane:

• ze środków wspólników lub osób spoza ich grona

• ze środków spółki.

Przystąpienie do spółki nowego wspólnika (przez zaoferowanie mu objęcia nowych udziałów) wymaga złożenia przez niego oświadczenia w formie aktu notarialnego o przystąpieniu do spółki na warunkach umowy spółki oraz objęciu udziałów (art. 259 Ksh).

Podwyższenie kapitału zakładowego ze środków spółki wymaga zmiany umowy

spółki (art. 260 Ksh).

Środki spółki, które mogą być wykorzystane dla celów tego podwyższenia, to:

• kapitał zapasowy

• kapitał rezerwowy lub inne fundusze tworzone z zysku.

Wynikiem takiego podwyższenia kapitału zakładowego może być podwyższenie wartości udziałów wszystkich wspólników albo utworzenie nowych udziałów, które

- 93 -

przysługują nieodpłatnie wszystkim dotychczasowym wspólnikom proporcjonalnie do już posiadanych udziałów.

Obniżenie kapitału zakładowego.

Obniżenie kapitału zakładowego jest zmianą umowy spółki i wymaga:

• uchwały wspólników (albo zarządu - art. 199§5 Ksh) w formie aktu notarialnego określającej kwotę oraz sposób obniżenia kapitału (czy przez umorzenie udziałów - zmniejszenie ich liczby, czy przez obniżenie wartości nominalnej udziałów)

Wskutek obniżenia kapitału zakładowego jego wysokość nie może spaść poniżej 50 tys. złotych, a wartość nominalna jednego udziału poniżej 500 złotych.

• ogłoszenia o tym fakcie w Monitorze Sądowym i gospodarczym (art. 264§1 Ksh w związku z art.5§3 Ksh) oraz wezwania wierzycieli spółki do zgłoszenia sprzeciwu w terminie 3 miesięcy od daty ogłoszenia, jeżeli nie zgadzają się na obniżenie (art. 264§1 Ksh).

• zgłoszenia obniżenia kapitału zakładowego do sądu (art. 265 Ksh).

Obniżenie jest skuteczne z chwilą wpisania do rejestru.

Nie ogłasza się o obniżeniu i nie wzywa wierzycieli do zgłaszania sprzeciwów, gdy:

• pomimo obniżenia kapitału zakładowego nie zwraca się wspólnikom dokonanych wpłat na kapitał zakładowy

• jednocześnie z obniżeniem dokonuje się podwyższenia kapitału zakładowego co najmniej do pierwotnej wysokości (art. 264§2 Ksh).

9. Rozwiązanie i likwidacja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

9.1. Wiadomości ogólne.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przechodzi w okresie swego istnienia przez trzy formy (oczywiście, z wyjątkiem przypadku, gdy kończy swój żywot jako „spółka w organizacji”), a mianowicie:

1. formę spółki w organizacji (moment od sporządzenia w formie aktu notarialnego umowy spółki do dnia zarejestrowania),

2. formę spółki zwykłej - „w działaniu”, tj, spółki z o.o. jako korporacji wspólników oraz osoby prawnej (od daty rejestracji do momentu rozwiązania spółki),

3. formę spółki w likwidacji po jej rozwiązaniu, kiedy istnieje jeszcze jakiś czas jako osoba prawna, do chwili wykreślenia z rejestru.

Wskutek rozwiązania spółki - jako zdarzenia przeciwstawnego do jej zawiązania (w wyniku zawiązania powstaje spółka z o.o. w organizacji), zmienia się istotnie przede wszystkim charakter prawny rozwiązanej spółki jako prywatnoprawnej organizacji.

- 94 -

Spółka jako korporacja, czyli pewien związek uczestników tej organizacji połączonych wspólnym celem, ulega rozwiązaniu w chwili zaistnienia zdarzenia, z którym prawo łączy takie właśnie skutki i mimo tego, że funkcjonuje jeszcze jakiś czas jako „spółka w likwidacji” i osoba prawna, to cel tego funkcjonowania jest zupełnie inny.

Tym co zasadniczo odróżnia spółkę w likwidacji od spółki w organizacji, jest nie tylko posiadanie przez tę pierwszą osobowości prawnej, ale przede wszystkim:

• ustanie istnienia organizacji (korporacji) uczestników spółki z o.o. (organizacji rozumianej socjologicznie), oraz

• cel nowej formy spółki z o.o. „w likwidacji”, którym jest „zwinięcie” i zakończenie rozliczeń dotychczas istniejącej organizacji wspólników.

Przez rozwiązanie spółki z o.o. należy rozumieć takie zmiany w sytuacji prawnej spółki „rozwiązanej”, które nadają jej inną postać (spółka z o.o. w likwidacji) i cel istnienia.

Ta nowa postać spółki z o.o. charakteryzuje się głównie tym, że:

1. firma spółki zostaje uzupełniona obligatoryjnym dodatkiem „w likwidacji”,

2. ustaje dotychczasowy cel uczestników spółki; celem nowym jest jedynie likwidacja, podział majątku pozostałego po zaspokojeniu wierzycieli i wykreślenie spółki z rejestru,

3. spółka wchodzi w szczegółowo uregulowaną prawem fazę likwidacji,

4. miejsce członków zarządu zajmują likwidatorzy spółki,

5. wygasają z mocy prawa wszystkie dotychczas udzielone prokury, a ustanowienie nowych staje się niemożliwe,

6. niedopuszczalne jest wypłacenie dywidendy przed spłaceniem wszystkich zobowiązań spółki,

7. działalność likwidatorów może zmierzać jedynie do „zwinięcia” spółki, zakończenia jej dotychczasowych interesów, ściągnięcia należności, zaspokojenia wierzycieli oraz spieniężenia (upłynnienia) pozostałego majątku spółki - w celu dokonania podziału między wspólników spółki.

Forma ustrojowa spółki z o.o. w likwidacji kończy swój byt prawny z chwilą wykreślenia z rejestru.

9.2. Przyczyny rozwiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przyczyny rozwiązania spółki z o.o. różnią się w zależności od formy istnienia spółki (patrz: uwagi w 6.1.1.): inne są dla spółki z o.o. w organizacji, a inne dla spółki w jej formie zwykłej (spółki w działaniu).

1) Spółka z o.o. w organizacji ulega rozwiązaniu, jeżeli:

• zawiązanie spółki nie zostało zgłoszone do sądu rejestrowego w ciągu 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki, albo

• postanowienie sądu odmawiające zarejestrowania stało się prawomocne.

3. Rozwiązanie spółki z o.o. w swej postaci zwykłej (w działaniu) powodują (art. 270 Ksh):

- 95 -

• przyczyny przewidziane w umowie spółki

• uchwała wspólników o rozwiązaniu spółki albo o przeniesieniu siedziby spółki za granicę, stwierdzona protokołem sporządzonym przez notariusza

• ogłoszenie upadłości spółki

• inne przyczyny przewidziane prawem.

Wśród „innych przyczyn przewidzianych prawem” powodujących rozwiązanie spółki, można wymienić:

• rozwiązanie wpisanej do rejestru spółki z o.o. na mocy orzeczenia sądu rejestrowego wydanego na podstawie art. 21 Ksh, w przypadku, gdy:

1. nie zawarto umowy spółki,

2. określony w umowie spółki przedmiot działalności jest sprzeczny z prawem,

3. umowa spółki nie zawiera postanowień dotyczących firmy, przedmiotu działalności spółki, kapitału zakładowego lub wkładów,

4. wszystkie osoby zawierające umowę spółki nie miały zdolności do czynności prawnych w chwili ich dokonywania

• rozwiązanie spółki wyrokiem sądu na żądanie wspólnika lub członka organu spółki, jeżeli osiągnięcie celu spółki stało się niemożliwe albo zaszły inne ważne przyczyny wywołane stosunkami spółki (art. 271 pkt.1 Ksh),

• rozwiązanie spółki wyrokiem sądu na żądanie oznaczonego w odrębnej ustawie organu państwowego, jeżeli działalność spółki naruszająca prawo zagraża interesowi publicznemu (art. 271 pkt.2 Ksh),

• rozwiązanie spółki postanowieniem sądu rejestrowego w razie zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 623 i 624 Ksh (nie dostosowanie postanowień umowy spółki do wymogów ustawy Kodeks spółek handlowych).

9.3. Rozwiązanie i likwidacja spółki z o.o. w organizacji.

W myśl art. 169 Kodeksu spółek handlowych umowa spółki z o.o. w organizacji ulega rozwiązaniu z mocy prawa, jeżeli zawiązanie spółki nie zostało zgłoszone do sądu rejestrowego w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki albo jeżeli postanowienie sądu odmawiające zarejestrowania stało się prawomocne.

Ze względu na brzmienie powołanego wyżej art. 169 Ksh powstaje wątpliwość, czy w tym przypadku mamy do czynienia z rozwiązaniem spółki, czy umowy spółki, jak tego chce art. 169. Porównanie treści art. 169 Ksh z treścią art. 170 Ksh, który mówi o likwidacji spółki w organizacji w sytuacji, kiedy spółka nie jest w stanie dokonać niezwłocznie zwrotu wszystkich wniesionych wkładów lub pokryć w pełni wierzytelności osób trzecich, pozwala odróżnić dwa różne sposoby zachowań, w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności, o których mowa w art. 169 Ksh:

1. Umowa spółki z o.o. w organizacji ulega rozwiązaniu z mocy prawa. Likwidacji nie przeprowadza się, jeżeli spółka dokonuje niezwłocznie zwrotu wszystkich wniesionych wkładów oraz pokrywa w pełni wierzytelności osób trzecich (jeżeli takie wystąpiły).

2. Umowa spółki z o.o. w organizacji ulega rozwiązaniu z mocy prawa. Jeżeli jednak spółka nie jest w stanie dokonać niezwłocznie zwrotu wszystkich

- 96 -

wniesionych wkładów lub pokryć w pełni wierzytelności osób trzecich (jeżeli takie wystąpiły), należy przeprowadzić likwidację spółki.

Zestawienie tych dwu sytuacji pozwala wysnuć nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że w obu przypadkach mamy do czynienia z rozwiązaniem spółki z o.o. w organizacji (wszak zawarcie umowy spółki z o.o. w formie aktu notarialnego doprowadziło do „zawiązania” spółki z o.o. w organizacji). Różni je tylko sposób rozliczenia się ze wspólnikami i wierzycielami.

Likwidację spółki z o.o. w organizacji przeprowadza zarząd. Jeżeli go nie ustanowiono, zgromadzenie wspólników albo sąd rejestrowy ustanawia likwidatora (lub likwidatorów).

Do likwidacji stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące likwidacji spółki z o.o. (art. 270§2 Ksh). Ze względu na znaczne różnice w sytuacji prawnej spółki w organizacji oraz spółki „w działaniu”, do likwidacji spółki w organizacji nie będą miały

zastosowania artykuły 270 do 274, 277 do 279 oraz 288 do 290 Kodeksu spółek handlowych.

Likwidatorzy zobowiązani są dokonać jednokrotnie ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwać wierzycieli spółki do zgłoszenia swoich roszczeń w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia. Ogłoszenie powinno zostać dokonane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz pismach przeznaczonych do ogłoszeń spółki.

Likwidatorzy zobowiązani są także do sporządzenia bilansu otwarcia likwidacji. Bilans ten wymaga zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników.

Likwidatorzy powinni wypełnić zobowiązania spółki. Jeżeli w tym celu niezbędne będzie spieniężenie majątku spółki (gdy kapitał zakładowy został pokryty aportem), dokonają jego spieniężenia.

Po zaspokojeniu wierzycieli dokonają podziału majątku spółki pomiędzy wspólników. Nie może to nastąpić wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwania wierzycieli do zgłaszania swoich roszczeń.

Po zakończeniu likwidacji likwidatorzy zobowiązani są sporządzić sprawozdanie likwidacyjne (sprawozdanie finansowe na dzień zakończenia likwidacji) oraz uzyskać zatwierdzenie tego sprawozdania przez zgromadzenie wspólników.

Spółka w organizacji ulega rozwiązaniu z dniem zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników sprawozdania likwidacyjnego.

9.4. Rozwiązanie i likwidacja spółki z o.o. w jej postaci zwykłej (spółki w działaniu).

Rozwiązanie spółki z o.o. następuje po przeprowadzeniu likwidacji, z chwilą wykreślenia z rejestru (art. 272 Ksh). Jest to jedyny prawnie dopuszczalny sposób ustania bytu prawnego spółki z o.o. Na tym tle należy uznać za nieaktualny pogląd wyrażony w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 26 września 1936 roku C II 1077/36 (OSP 1937, poz. 403, s. 374), że „spółka z o.o.. która nigdy nie rozpoczęła prowadzenia swego przedsiębiorstwa, winna być z rejestru (handlowego) wykreślona bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego”.

Za trafny, odpowiadający obecnemu układowi stosunków prawnych i ekonomicznych należy uznać pogląd zawarty w uchwale Sądu Najwyższego z 18 stycznia 1994 roku

- 97 -

III CZP 178/93 (OSP 1994, z.9, poz. 172), że „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która nie rozpoczęła prowadzenia swego przedsiębiorstwa, ani nie zaciągała zobowiązań, może być wykreślona z rejestru (handlowego) dopiero po przeprowadzeniu likwidacji”.

Rozwiązanie spółki z o.o. wiąże się zawsze z likwidacją spraw spółki, rozliczeniem wspólników i wykreśleniem spółki z rejestru.

Z dniem wykreślenia z rejestru spółka z o.o. traci osobowość prawną i przestaje istnieć.

Przyczyny rozwiązania spółki z o.o. zostały szczegółowo wymienione wyżej w punkcie 9.2.

Można je sklasyfikować w trzech grupach:

1. przyczyny rozwiązania przewidziane w umowie spółki,

2. rozwiązanie na skutek uchwały wspólników o rozwiązaniu spółki albo o przeniesieniu siedziby spółki za granicę, stwierdzonej protokołem sporządzonym przez notariusza

3. przyczyny przewidziane prawem, w tym ogłoszenie upadłości spółki i „inne przyczyny przewidziane prawem”, które wyczerpująco wymieniono wyżej.

9.4.1. Rozwiązanie spółki z o.o. na skutek zaistnienia przyczyny przewidzianej w umowie spółki.

Spółka z o.o. może być zawarta zarówno na czas oznaczony jak i na czas nieoznaczony.

Jeżeli spółka została zawarta na czas oznaczony, upływ tego czasu stanowi podstawę i przyczynę rozwiązania spółki przewidzianą umową. Przed nadejściem tego terminu wspólnicy uchwałą zmieniającą umowę spółki mogą przedłużyć jej trwanie zarówno na czas oznaczony jak i na czas nieoznaczony.

Spółka zawarta na czas nieoznaczony może ulec rozwiązaniu na skutek zaistnienia innych niż oznaczony czas trwania spółki przyczyn, przewidzianych umową spółki. Może to być np. osiągnięcie celu spółki, wyczerpanie się złóż surowców eksploatowanych przez spółkę przy braku dostępu do nowych, itp. W praktyce potwierdza się, że bardzo ważne jest precyzyjne określenie w umowie spółki powodu i momentu jej rozwiązania, by wykluczyć mogący powstać w przyszłości spór co do tego, czy rzeczywiście i kiedy nastąpiła przewidziana umową spółki przyczyna jej rozwiązania.

9.4.2. Rozwiązanie spółki z o.o. na skutek uchwały wspólników o rozwiązaniu spółki albo o przeniesieniu siedziby spółki za granicę, stwierdzonej protokołem sporządzonym przez notariusza

Rozwiązanie spółki na mocy stwierdzonej protokołem notarialnym uchwały wspólników o jej rozwiązaniu lub przeniesieniu siedziby spółki za granicę, zawsze zależy od woli wspólników. Także wówczas, gdy uchwałę o rozwiązaniu warunkuje sytuacja, o której mowa w art. 233 Ksh (bilans sporządzony przez zarząd wykazał stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę

- 98 -

kapitału zakładowego), bowiem wspólnicy mogą postanowić o dalszym istnieniu spółki i jej dokapitalizowaniu.

Uchwała o rozwiązaniu spółki lub przeniesieniu jej siedziby za granicę wymaga powzięcia większością 2/3 głosów (o ile umowa spółki nie ustanawia surowszych warunków powzięcia tej uchwały), a w przypadku, o którym mowa w art. 233 Ksh - bezwzględną większością głosów, o ile umowa spółki nie stanowi inaczej. To „inaczej” może polegać tylko na zaostrzeniu warunków powzięcia uchwały, a nie na ich złagodzeniu.

Uchwałą wspólników powziętą w reżimie wymaganym przez przepisy Ksh można rozwiązać zarówno spółkę z o.o. zawartą na czas oznaczony jak i na czas nieoznaczony.

Motywy jakimi kierują się wspólnicy przy podejmowaniu uchwały o rozwiązaniu spółki mają zawsze charakter subiektywny (pozaprawny), natomiast przyczyny rozwiązania spółki muszą mieć oparcie w obowiązujących przepisach prawa.

We wszystkich przypadkach, kiedy rozwiązanie spółki zależy od woli wspólników (rozwiązanie spółki na skutek zaistnienia przyczyn przewidzianych w umowie spółki, rozwiązanie na mocy uchwały wspólników stwierdzonej protokołem notarialnym) wspólnicy mogą zapobiec rozwiązaniu spółki przez powzięcie jednomyślnej uchwały o jej dalszym istnieniu. Mogą to uczynić aż do dnia złożenia wniosku o wykreślenie spółki z rejestru . Mimo braku jakichkolwiek wskazówek w Ksh wydaje się, że uchwała zapobiegająca rozwiązaniu spółki powinna być - podobnie jak uchwała o rozwiązaniu - stwierdzona protokołem notarialnym.

W przypadku uchylenia likwidacji likwidatorzy powinni zgłosić ten fakt sądowi rejestrowemu.

Uchwała o przeniesieniu siedziby spółki za granicę jest równoznaczna z rozwiązaniem spółki i wymaga przeprowadzenia jej likwidacji. Spółka z siedzibą za granicą jest podmiotem prawa obcego, wobec czego wymaga utworzenia na nowo w kraju, do którego wspólnicy postanowili ją przenieść.

9.4.3. Rozwiązanie spółki na skutek zajścia przyczyn przewidzianych prawem, w tym ogłoszenia upadłości spółki i „innych przyczyn przewidzianych prawem”.

W razie wydania przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości spółki z o.o. z mocy prawa ulega ona rozwiązaniu, ale nie przeprowadza się osobnego postępowania likwidacyjnego. Ten sam skutek osiąga się w toku postępowania upadłościowego.

Rozwiązanie spółki następuje po zakończeniu postępowania upadłościowego, z chwilą jej wykreślenia z rejestru. Wniosek o wykreślenie spółki z rejestru składa syndyk. O rozwiązaniu spółki syndyk zawiadamia właściwy urząd skarbowy przekazując odpis sprawozdania likwidacyjnego.

Spółka nie ulega wykreśleniu, jeżeli postępowanie upadłościowe kończy się układem lub z innych przyczyn zostaje uchylone lub umorzone.

- 99 -

W razie wystąpienia „innych przyczyn przewidzianych prawem” powodujących rozwiązanie spółki orzeczenie o jej rozwiązaniu wydaje sąd rejestrowy w przypadkach, o których mowa w art. 21 oraz artykułach 623 i 624 Ksh. Dotyczy to:

• rozwiązania wpisanej do rejestru spółki z o.o. na mocy orzeczenia sądu rejestrowego wydanego na podstawie art. 21 Ksh, w przypadku, gdy:

1. nie zawarto umowy spółki,

2. określony w umowie spółki przedmiot działalności jest sprzeczny z prawem,

3. umowa spółki nie zawiera postanowień dotyczących firmy, przedmiotu działalności spółki, kapitału zakładowego lub wkładów,

4. wszystkie osoby zawierające umowę spółki nie miały zdolności do czynności prawnych w chwili ich dokonywania

• rozwiązania spółki postanowieniem sądu rejestrowego w razie zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 623 i 624 Ksh (nie dostosowanie postanowień umowy spółki do wymogów ustawy Kodeks spółek handlowych).

Wobec braku jakichkolwiek odniesień w przepisach Ksh, który sąd orzeka o rozwiązaniu spółki w sytuacjach przewidzianych w art. 271 Ksh, tj. gdy z żądaniem rozwiązania spółki wystąpił:

• wspólnik lub członek organu spółki, jeżeli osiągnięcie celu spółki stało się niemożliwe albo zaszły inne ważne przyczyny wywołane stosunkami spółki (art. 271 pkt.1 Ksh),

• oznaczony w odrębnej ustawie organ państwowy, jeżeli działalność spółki naruszająca prawo zagraża interesowi publicznemu (art. 271 pkt.2 Ksh), wydaje się, że właściwym do wydania wyroku jest sąd gospodarczy, a nie sąd rejestrowy.

Wynika to z ogólnych zasad, że sprawy ze stosunku spółki rozpoznają sądy gospodarcze właściwe ze względu na siedzibę spółki.

9.4.4. Likwidacja spółki z o.o.

Otwarcie likwidacji następuje z dniem:

• uprawomocnienia się orzeczenia o rozwiązaniu spółki przez sąd

• powzięcia przez wspólników uchwały o rozwiązaniu spółki, lub

• zaistnienia innej przyczyny jej rozwiązania.

Likwidację przeprowadza się pod firmą spółki z dodaniem oznaczenia „w likwidacji”.

W czasie prowadzenia likwidacji spółka zachowuje osobowość prawną.

W okresie likwidacji mają zastosowanie przepisy Ksh dotyczące organów spółki oraz praw i obowiązków wspólników, chyba że z celu likwidacji wynika co innego, bądź przepisy Ksh stanowią inaczej.

W okresie likwidacji nie mogą być dzielone pomiędzy wspólników zyski ani majątek spółki, dopóki nie zostaną spłacone wszystkie zobowiązania.

Dopłaty mogą być uchwalane za zgodą wszystkich wspólników.

Likwidatorami są członkowie zarządu, chyba że umowa spółki lub uchwała wspólników (o rozwiązaniu spółki lub późniejsza) stanowią inaczej. Jeżeli o rozwiązaniu spółki orzeka sąd, on wyznacza likwidatorów i ustala ich wynagrodzenie. Likwidatorów ustanowionych przez sąd, tylko sąd może odwołać. Likwidatorzy ustanowieni przez wspólników mogą być przez nich odwołani, jednakże na wniosek

- 100 -

osób mających interes prawny sąd może odwołać likwidatorów ustanowionych zarówno przez siebie jak i przez wspólników oraz ustanowić nowych.

Do sądu rejestrowego należy zgłosić:

• otwarcie likwidacji

• nazwiska i imiona likwidatorów oraz ich adresy

• sposób reprezentowania spółki przez likwidatorów

• wszelkie zmiany dotyczące likwidatorów.

Zgłoszenia danych odnośnie likwidatorów należy dokonać także wówczas, gdy nie zaszła żadna zmiana w dotychczasowej reprezentacji spółki (dotychczasowi członkowie zarządu zostali likwidatorami, sposób reprezentacji pozostał bez zmian).

Do zgłoszenia należy dołączyć poświadczone notarialnie wzory podpisów likwidatorów, chyba że skreślili je w obecności sądu. Zgłoszenie - zgodnie z wymogami ustawy o Krajowym Rejestrze sądowym - wymaga użycia urzędowych formularzy.

Do likwidatorów stosuje się przepisy o czynnościach członków zarządu, jednakże ich prawo do prowadzenia spraw spółki i reprezentacji spółki określa art. 282 §1 Ksh, wyznaczający cel likwidacji. Zgodnie z tym artykułem - likwidatorzy powinni zakończyć bieżące interesy spółki, ściągnąć wierzytelności, wypełnić zobowiązania i upłynnić majątek spółki (czynności likwidacyjne). Nowe interesy mogą wszczynać tylko wówczas, gdy jest to niezbędne do zakończenia spraw w toku. Nieruchomości spółki mogą być zbywane w okresie likwidacji jedynie w drodze publicznej licytacji, a z wolnej ręki tylko za zezwoleniem wspólników wyrażonym w postaci uchwały i po cenie nie niższej od uchwalonej przez wspólników.

Wobec osób trzecich działających w dobrej wierze czynności likwidatorów uważa się za czynności likwidacyjne.

W stosunkach wewnętrznych spółki likwidatorzy zobowiązani są stosować się do uchwał wspólników. Jeżeli likwidatorów ustanowił sąd, mają obowiązek stosować się do jednomyślnych uchwał wspólników oraz osób, które spowodowały ich ustanowienie.

Likwidatorzy mają obowiązek ogłosić w Monitorze Sądowym i Gospodarczym rozwiązanie spółki i otwarcie likwidacji z równoczesnym wezwaniem wierzycieli, by w terminie trzech miesięcy od daty ogłoszenia zgłosili swe wierzytelności spółce.

Likwidatorzy sporządzają bilans otwarcia likwidacji. Wszystkie składniki aktywów powinny być ujęte w tym bilansie według ich wartości zbywczej (ceny rynkowej). Bilans otwarcia likwidacji wymaga zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników.

Po upływie każdego roku obrotowego likwidatorzy zobowiązani są sporządzić sprawozdanie finansowe spółki oraz sprawozdanie ze swej działalności.

Sumy potrzebne do zaspokojenia lub zabezpieczenia znanych spółce wierzycieli, którzy nie zgłosili swoich wierzytelności lub nie są one jeszcze wymagalne albo sporne, likwidatorzy zobowiązani są złożyć do depozytu sądowego.

Podział między wspólników majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli nie może nastąpić przed upływem 6 miesięcy od daty ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwaniu wierzycieli do zgłaszania swoich roszczeń.

- 101 -

Majątek dzieli się między wspólników proporcjonalnie do ich udziałów, chyba że umowa spółki ustala inne zasady jego podziału.

Wierzyciele spółki, którzy nie zgłosili swoich roszczeń we właściwym terminie, a nie byli spółce znani, mogą żądać zaspokojenia swoich roszczeń z majątku spółki jeszcze nie podzielonego między wspólników.

Likwidację kończy rozdział majątku pomiędzy wspólników po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli. Likwidatorzy zobowiązani są sporządzić sprawozdanie finansowe na dzień zakończenia likwidacji (sprawozdanie likwidacyjne) i uzyskać jego zatwierdzenie przez zgromadzenie wspólników. Sprawozdanie likwidacyjne powinno zostać ogłoszone przez likwidatorów i złożone sądowi rejestrowemu wraz z wnioskiem o wykreślenie spółki z rejestru. Ogłoszenie sprawozdania odbywa się przez jego wywieszenie w siedzibie spółki.

Jeżeli zgromadzenie wspólników nie odbyło się z powodu braku kworum i do zatwierdzenia sprawozdania likwidacyjnego nie doszło., likwidatorzy ogłaszają je w siedzibie spółki i składają sądowi rejestrowemu wraz z wnioskiem o wykreślenie spółki z rejestru.

Księgi i dokumenty rozwiązanej spółki likwidatorzy oddają na przechowanie osobie wskazanej umową spółki lub uchwałą wspólników. Jeżeli wspólnicy nie osiągnęli w tej kwestii porozumienia, przechowawcę wyznacza sąd rejestrowy.

O rozwiązaniu spółki likwidatorzy zawiadamiają właściwy urząd skarbowy, przekazując mu jednocześnie odpis sprawozdania likwidacyjnego.

---