Kodeks pracy przewiduje sytuacje, w których dopuszczalne jest zachowanie pracodawcy, spełniające przesłanki do uznania go za dyskryminujące. Może on zróżnicować kryteria przyjęcia kandydatów do pracy, jeśli wymaga tego rodzaj oferowanej pracy. Może też zwiększać szanse poprawy warunków pracy określonej grupie pracowników.
Dyskryminacja jest szczególnie zakazana ze względu na: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną.
W niektórych sytuacjach pracodawca może jednak - a nawet czasami powinien - przyjąć, że któryś z wymienionych względów (jeden lub więcej) trzeba będzie zastosować, jako kryterium różnicujące pracowników czy kandydatów do pracy.
Wymagania zawodowe
Pracodawca ma prawo zróżnicować zasady przyjmowania do danej pracy, jeżeli jej rodzaj lub warunki jej wykonywania powodują, że konieczne jest zastosowanie kryteriów dyskryminacyjnych, stanowiących rzeczywisty i decydujący wymóg zawodowy stawiany pracownikowi. Jeśli pracodawca nie zatrudni np. do ciężkiej pracy fizycznej starszych kobiet, odrzucenie ich kandydatury nie będzie stanowiło o nierównym traktowaniu ze względu na płeć i wiek.
Jeżeli z potrzeb pracodawcy wynika, że pracownicy powinni pracować dłużej (w pełnym wymiarze czasu pracy) lub krócej (w niepełnym wymiarze czasu pracy), wówczas zmuszony on będzie do wypowiedzenia pewnej grupie pracowników dotychczasowych warunków pracy i płacy. W zależności od potrzeb zmiana zawsze dotknie jedną z grup pracowników zatrudnionych w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Teoretycznie będzie, więc dyskryminacją ze względu na czas pracy, jednak kodeks pracy dopuszcza zmianę jego wymiaru, jeżeli jest to uzasadnione przyczynami leżącymi po stronie pracodawcy.
Również ochrona rodzicielstwa jest wystarczającą przesłanką dla stosowania kryteriów różnicujących sytuację zatrudnionych, których celem jest zabezpieczenie pozycji pracownika opiekującego się dzieckiem. Podobnie jest z ochroną osób niepełnosprawnych. Kodeks pracy nie uznaje za nierówne traktowanie środków, które pracodawca zastosuje dla zróżnicowania sytuacji takich pracowników ze względu na ich ochronę, np. gdy podejmie decyzję, że pracownicy niepełnosprawni nie będą pracować w godzinach popołudniowych, mimo że w zakładzie obowiązuje system dwuzmianowy.
Kryterium stażu pracy
Pracodawcę uprawniono do zróżnicowania sytuacji pracowników z uwzględnieniem ich stażu pracy. W wielu przypadkach oznacza to odmienne traktowanie zatrudnionych ze względu na wiek. Kodeks pracy wyraźnie to dopuszcza przy ustalaniu warunków zatrudniania i zwalniania pracowników, określaniu zasad wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkoleń w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Pracodawca może, zatem zwolnić w pierwszej kolejności osobę pracującą u niego najkrócej, może też wyżej wynagrodzić pracę pracownika z dłuższym stażem itp.
Religia i wyznanie
Różnicowanie ze względu na religię i wyznanie jest w określonych sytuacjach honorowane nie tylko przez prawo polskie, ale także Unii Europejskiej, do którego polskie przepisy zostały w tym roku ostatecznie dostosowane. Według obowiązujących regulacji nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania ograniczanie przez kościoły i inne związki wyznaniowe, a także organizacje, których etyka opiera się na religii, wyznaniu lub światopoglądzie, dostępu do zatrudnienia, ze względu na religię, wyznanie lub światopogląd. Jest to dopuszczalne, jeżeli rodzaj lub charakter wykonywanej działalności przez kościoły i inne związki wyznaniowe, a także wspomniane organizacje powoduje, że religia, wyznanie lub światopogląd są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi. Wymóg ten musi być proporcjonalny do osiągnięcia zgodnego z prawem celu zróżnicowania sytuacji danej osoby (przykład 1).
PRZYKŁAD 1: Odmowa zatrudnienia w ośrodku zgromadzenia zakonnego
Zgromadzenie zakonne prowadzi ośrodek pomocowy. W ośrodku tym, jako terapeuta próbuje znaleźć zatrudnienie osoba homoseksualna. Jako że ośrodek pomocowy prowadzi instytucja kościelna, a prowadzona działalność pozostaje w bezpośrednim związku z religią (pomoc innym jest ważnym elementem praktyk religijnych), to niezatrudnienie takiej osoby jest zgodne z prawem, mimo że formalnie pozostaje w sprzeczności z zakazem dyskryminacji ze względu na orientację seksualną.
Równanie szans
Prawo przewiduje także możliwość stosowania tzw. pozytywnej dyskryminacji. Pozwala pracodawcy podejmować przez określony czas działania, których celem jest wyrównywanie szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników. Powinny one polegać na zmniejszeniu na korzyść takich pracowników faktycznych nierówności. Pracodawca, jeśli chce, może np. stworzyć większe szanse zatrudnienia osobom, którym na danym terenie trudno jest zdobyć pracę (przykład 2). Może też wprowadzić w swoim zakładzie rozwiązania, dzięki którym grupa pracowników będzie miała szansę poprawić swoje możliwości rozwoju (przykład 3). I nie koniecznie wspólnym mianownikiem musi być dla nich wiek czy płeć.
PRZYKŁAD 2: Parytet płci przy zatrudnieniu
W miejscowości X bezrobocie wśród kobiet jest znacznie wyższe niż wśród mężczyzn. Jeden z tamtejszych pracodawców postanowił, że na pewien czas wprowadzi parytet płci i będzie zatrudniał kobiety w stosunku 80% do 20% mężczyzn. Profil prowadzonej działalności nie stanowił żadnej ku temu przeszkody. W działaniu takim pracodawca zastosował kryterium dyskryminujące, ponieważ wprowadził zróżnicowanie ze względu na płeć. Celem tego jest jednak zmniejszenie faktycznych różnic między kobietami a mężczyznami i zwiększenie tym pierwszym szans zatrudnienia. Podobnie pracodawca może wprowadzić bardziej korzystne systemy premiowania dla kobiet, jeżeli z pewnych względów nie mogą one osiągnąć efektywności pracy osiąganej przez mężczyzn.
PRZYKŁAD 3: Szkolenia w godzinach pracy dla wybranej grupy pracowników
U pracodawcy 1/3 pracowników stanowią matki i ojcowie dzieci w wieku szkolnym. Pracodawca chce im ułatwić podniesienie kwalifikacji, które w przyszłości będą także przydatne w osiąganiu lepszych wyników działalności firmy. Pracownicy ci nie mają jednak możliwości zdobycia takich umiejętności, gdyż w okolicy nie są organizowane żadne szkolenia, a na ewentualne kursy weekendowe w innym mieście nie mają czasu ze względu na wychowywanie małych dzieci. Pracodawca postanowił, więc, że przez trzy miesiące dwa razy w tygodniu w zakładzie pracy będą prowadzone specjalne szkolenia dla tych pracowników zorganizowane w godzinach pracy. Takie wyróżnienie części zatrudnionych nie powinno być uznane za dyskryminujące.