FUNKCJONOWANIE POWSZECHNYCH TOWARZYSTW

EMERYTALNYCH ORAZ OTWARTYCH FUNDUSZY
EMERYTALNYCH





















Powszechne towarzystwa emerytalne oraz zarządzane przez nie otwarte fundusze emerytalne, wprowadziła ustawa z 28
sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. ( Dz. U. Nr 139, poz. 934 oraz nr 98 z 1998r., poz. 610). Według
niej fundusz jest osobą prawną, której jedynym organem jest towarzystwo. Towarzystwo tworzy fundusz, a następnie jako jego organ

zarządza nim i reprezentuje go w stosunkach z osobami trzecimi. Ustawa podkreśla, że tworzenie funduszy, zarządzanie nimi i
reprezentowanie to wyłączny przedmiot działalności towarzystwa i tylko ono jest do tego uprawnione. Wykonuje swoje obowiązki
odpłatnie, a za wszelkie szkody z powodu ich niewykonania lub nienależytego wykonania odpowiada bezpośrednio wobec członków
funduszu.

W odniesieniu do obowiÄ…zków wÅ‚adz osób prawnych ustawodawca posÅ‚uguje siÄ™ pojÄ™ciem “ zarzÄ…d" dość niefrasobliwie,
bo określa nim kilka zespołów czynności znacząco różnych- zarządem jest więc w polskim prawie zarówno prowadzenie spraw osoby
prawnej, jak i wykonywanie obowiązków wszystkich jej władz.
UstalajÄ…c obowiÄ…zki towarzystwa wzglÄ™dem funduszu, ustawa konsekwencje sÅ‚owa “ zarzÄ…d" zaznaczajÄ…c, że zarzÄ…dzanie oraz

reprezentowanie funduszu stanowią wyłączny przedmiot działalności towarzystwa. Nie definiuje tego pojęcia dla własnych potrzeb, nie
wiadomo więc, czy wedle niej zarząd funduszem to wykonywanie czynności składających się na prowadzenie jego spraw, czy też
czynności o inaczej zakreślonych granicach.
Nie przesadzając w tej kwestii, należy chyba przyjąć, że w rozumieniu ustawy na zarząd składają się wszystkie czynności inne niż
reprezentacja, które towarzystwo jest obowiązane lub uprawnione podejmować zarówno jako władza wykonawcza, jak i nadzorcza oraz

właścicielska funduszu. W każdym razie za taką interpretacją przemawia fakt, że towarzystwo będąc jedynym organem funduszu, z
natury rzeczy musi wykonywać obowiązki wykraczające poza kompetencje władzy wykonawczej. Potwierdza to zresztą ustawa,
stanowiąc chociażby, że towarzystwo zmienia statut funduszu oraz zatwierdza jego roczne sprawozdania finansowe.
Niestety, zastrzegając zarządzanie funduszem, do wyłącznej kompetencji towarzystwa, ustawa jednocześnie stanowi, że poza

granicami kraju
fundusz nie mógłby powierzyć innemu podmiotowi zarządzania swymi aktywami za granicą, gdyby tak nie było.
Zarazem absurdalnie nie brzmi jednak i twierdzenie przeciwne
zarząd aktywami funduszu poza granicami kraju może także
sprawować towarzystwo, co nie byłoby możliwe, gdyby zarząd funduszami nie obejmował zarządu ich aktywami za granicą.
Oczywistą sprzeczność przepisów ustawy należy chyba rozstrzygnąć w ten sposób, iż zarząd aktywami funduszy poza

granicami kraju mieści się w zarządzie funduszami, a możliwość jego sprawowania przez podmioty inne niż towarzystwa powinno się
uważać za wyjątek ustanowiony nadzwyczaj niedbale z legislacyjnego punktu widzenia. Rozstrzygnięcie takie jest jednak niewątpliwie
kontrowersyjne.
Przepis art. 29 ust. 1 czytanie drugie ustawy, zgodnie z którym tylko towarzystwo jest uprawnione do sprawowania zarządu
funduszem, należy zatem rozumieć jedynie jako zasadę ogólną, od której przepisy rangi ustawowej mogą przewidywać wyjątki. Wydaje

się wszakże, że obecnie jedynym wyjątkiem jest ten omówiony.
Tak rozumiana wyłączność obowiązuje jednak tylko w bezpośrednich stosunkach z funduszem i nie oznacza, że
poszczególnych obowiązków zarządu towarzystwo nie może we własnym imieniu na własną rzecz powierzać osobą trzecim. Aby się o
tym przekonać, wystarczy sięgnąć do przepisów art. 48 ust. 1 i 5, z których wynika bezpośrednio, że powierzenie osobie trzeciej

niektórych obowiązków z zakresu zarządu i reprezentacji nie ogranicza odpowiedzialności towarzystwa. Pośrednio zaś, że co najmniej
kilka obowiązków towarzystwa może wykonywać kto inny. Przepisy te (mówiące w liczbie mnogiej o obowiązkach z zakresu zarządu
powierzanych zewnętrznym podmiotom) nie miałyby bowiem sensu, gdyby towarzystwo nie mogło we własnym imieniu i na własną
rzecz korzystać z usług osób trzecich
wszak w jednym tylko wypadku część czynności zarządzających może być bezpośrednio

przez fundusz powierzona podmiotom zewnętrznym (art. 153). W rezultacie należy uważać, że towarzystwo może:
Działając we własnym imieniu i na własną rzecz powierzyć osobom trzecim wykonywanie wszelkich usług związanych z przypisanymi
mu czynnościami z zakresu zarządu (np. zarządzania aktywami funduszu w kraju)
oraz
Działając w imieniu funduszu i bezpośrednio na jego rzecz, powierzyć osobom trzecim czynności z zarządu w okolicznościach

wyraźnie przewidzianych w ustawach (obecnie tylko art. 153 ustawy)
Chyba tylko ta propozycja nie sprzeciwia się zasadzie, że wyłącznie towarzystwo jest uprawnione do sprawowania zarządu
funduszem a jednocześnie nie ignoruje wniosków płynących z art. 48 ust.1 i 5 oraz art. 153. Nie jest przy tym pewne, czy działając we
własnym imieniu i na własną rzecz, towarzystwo może w jednym czasie powierzyć podmiotom zewnętrznym wykonywanie wszystkich
czynnoÅ›ci zarzÄ…du. Art. 48 ust. 1 i 5 wprawdzie nie ustalajÄ… zamkniÄ™tej listy, ale używajÄ…c sformuÅ‚owania “niektórych", sugerujÄ…, że w

danym momencie osoby trzecie mogą na tej zasadzie wykonywać tylko część takich obowiązków. Bez wątpienia jednak sugestia taka
pozostaje tylko sugestiÄ….
W myÅ›l art. 3 ust. 3 “towarzystwo reprezentuje fundusz w sposób okreÅ›lony dla reprezentacji towarzystwa w jego statucie". To
każe wnioskować, że do określenia sposobu reprezentowania funduszu właściwy jest statut towarzystwa. Taka interpretacja

pozostawaÅ‚aby jednak w sprzecznoÅ›ci z art. 13 ust. 2 pkt 4, który dla odmiany stanowi, iż “statut funduszu okreÅ›la (...) sposób
reprezentacji funduszu przez towarzystwo". Owa rozbieżność przepisów nie dotyczy wyłącznie kwestii, w którym statucie należy
określić sposób reprezentowania funduszu przez towarzystwo. Z tą trudnością można sobie łatwo poradzić, zamieszczając identyczne
postanowienia w obu statutach. W istocie problem jest znacznie poważniejszy, jako że pierwszy z cytowanych przepisów (jeśli

rozumieć go dosłownie) ustala, że fundusz może być reprezentowany przez towarzystwo jedynie w ramach czynności prawnych
dokonywanych zgodnie z ogólnymi zasadami reprezentacji samego towarzystwa, podczas gdy drugi zezwala, aby statut funduszu
ustalił sposób odmienny.
Sposób reprezentacji funduszu przez towarzystwo może być identyczny z ogólnym sposobem reprezentowania
towarzystwa lub węższy. Węższy w tym sensie, że osoby, które reprezentując towarzystwo występujące we własnym imieniu,

mogłyby działać samodzielnie, działając w imieniu funduszu obowiązane byłyby do współdziałania z innymi osobami. Reguły tej nie da
się wprawdzie wyprowadzić wprost z przepisów ustawy, lecz za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której ktokolwiek mógłby
reprezentować towarzystwo działające w imieniu funduszu w sposób sprzeczny ze sposobem reprezentowania towarzystwa
występującego we własnym imieniu. Sytuacja taka urągałaby bowiem podstawowym zasadom prawa handlowego, którym towarzystwo

podlega w całej rozciągłości.
Jeśli chodzi o skutki, jakie wywołują czynności prawne dokonane niezgodnie ze sposobem reprezentowania funduszu, lecz nie
naruszające sposobu reprezantacji towarzystwa. To oświadczenia woli składane w imieniu funduszu w takich okolicznościach mogą
być dla funduszu wiążące, ponieważ ustawa nie ustala przeciwnej reguły.

Nie ulega wątpliwości, że towarzystwo może reprezentować fundusz przez członków swego zarządu oraz ustanawianych na
zasadach ogólnych pełnomocników (w tym prokurentów).
Niektórzy twierdzą, że wykonywanie bezpośredniego zarządu funduszem może być powierzone osobom trzecim wyłącznie w
okolicznościach przewidzianych przez ustawę. W odniesieniu do reprezentacji byłoby to słuszne, ale z przynajmniej dwoma wyjątkami.
Pierwszy dotyczy podmiotów prowadzących działalność akwizycyjną na rzecz funduszu (zgodnie z art. 92 ust. 3 zdanie drugie w

związku z art. 93 ust. 1-3 ustawy banki krajowe, zakłady ubezpieczeń, domy maklerskie, agenci i brokerzy ubezpieczeniowi, Poczta
Polska, spółdzielcze kasy oszczędnościowo
kredytowe, jak również osoby fizyczne wpisane do rejestru osób uprawnionych do
wykonania czynności akwizycyjnych na rzecz funduszy mogą w imieniu tych ostatnich zawierać umowy, na podstawie których
następuje uzyskanie członkostwa w funduszach
bezsporne jest, że podmiotom tym można udzielić pełnomocnictwa do działania

bezpośrednio w imieniu funduszu). Wyjątek drugi wynika natomiast ze specyficznych uprawnień depozytariusza (z mocy art. 159 ust. 2
w związku z art. 159 ust. 1 pkt 1 ustawy depozytariusz może na polecenie funduszu zawierać umowy o przechowanie aktywów
funduszu
to uprawnienie może opierać się jedynie na pełnomocnictwie pochodzącym od funduszu.
Zwykle jednym z najważniejszych problemów związanych z reprezentacją jest uczestniczenie reprezentanta w stosunkach

prawnych, których drugą stroną jest reprezentowany. Dla towarzystwa i funduszu kwestia ta nabiera nawet szczególnego znaczenia

fundusz wszak tylko wyjątkowo może być reprezentowany przez pełnomocników bezpośrednio dla niego ustanowionych, a zatem
najczęściej towarzystwo (jako jedyny organ funduszu), z natury rzeczy musi występować jako reprezentant tego ostatniego. Mimo
podobieństwa do stosunków prawnych między funduszem a członkami zarządu przykład tu opisany nie może być rozwiązany na
zasadach ustalonych wcześniej. Wydaje się bowiem, że nie ma nawet teoretycznej możliwości analogicznego zastosowania art. 374 k.

h. Szczęśliwie problem ten najprawdopodobniej nie będzie miał praktycznych konsekwencji. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że
towarzystwo miałoby występować jednocześnie w imieniu własnym i imieniu funduszu tylko w razie sporów między nimi, a te nie są,
jak siÄ™ wydaje
możliwe, dopóki towarzystwo pozostaje reprezentantem funduszu. Trudno bowiem przypuszczać, by te same osoby
działając jako członkowie zarządu towarzystwa występującego w imieniu własnym miały inne poglądy niż jako członkowie zarządu

towarzystwa reprezentujÄ…cego fundusz.
Regulacja odpowiedzialności towarzystwa za jego zobowiązania daleko odbiega od ogólnych zasad prawa cywilnego, a przy
tym jest bardzo nieprecyzyjna. Całościowe jej omówienie trzeba więc zastąpić analizą poszczególnych przepisów ustawy.
Art. 48 ust. 1 stanowi, iż towarzystwo odpowiada wobec członków funduszu za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem

lub nienależytym wykonywaniem obowiązków w zarządzaniu funduszem i jego reprezentacją, chyba że nastąpiły okoliczności, za które
nie może być odpowiedzialne, i którym przy zachowaniu należytej staranności nie mogło zapobiec. Bez tego przepisu za wykonanie
swych obowiązków towarzystwo odpowiadałoby jedynie wobec funduszu ponosząc odpowiedzialność na zasadzie winy (tj. za szkody
wyrządzone umyślnie oraz wskutek niezachowania należytej staranności). Ustawodawca wprowadził więc zasadę bezpośredniej
odpowiedzialności odszkodowawczej towarzystwa wobec członków funduszu, przy milczącym (i chyba słusznym) założeniu, iż z

samej natury funduszu wynika, że wyrządzenie szkody funduszowi oznacza wyrządzenie szkody także jego członkom. Co więcej,
szkoda funduszu w zasadzie musi odpowiadać sumie szkód poniesionych przez jego członków.
Niejako przy okazji art. 48 ust. 1 modyfikuje pojÄ™cie “należyte wykonanie obowiÄ…zków". Ze sposobu, w jaki ustalono przesÅ‚ankÄ™
zwolnienia towarzystwa z odpowiedzialności, wynika bowiem, że jeśli w sposób zawiniony nie zapobiegło ono szkodzie spowodowanej

przez okoliczności obiektywne, to nie jest to nienależyte wykonanie obowiązków.
W myśl art. 42 ust. 2 fundusz nie ponosi odpowiedzialności za szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 1. Nie będzie żadnej przesady w twierdzeniu, że redakcja tego przepisu jest niefortunna

dosłownie rozumiany stanowi bowiem, iż fundusz nie ponosi odpowiedzialności wobec wszelkich osób trzecich za szkody im

wyrządzone przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez towarzystwo jego obowiązków
niezależnie od tego, czy
poszkodowani mogą dochodzić naprawienia szkód bezpośrednio od niego. Wszelkie poszkodowane przez fundusz osoby, których
roszczenia odszkodowawcze wynikają ze stosunków prawnych innych niż członkostwo w funduszu (w tym depozytariusz i podmioty
świadczące na rzecz funduszu usługi akwizycyjne), nie mogą zostać zaspokojone ani przez fundusz, ani przez towarzystwo.
Oczywiście należy wątpić, czy ustawodawcy rzeczywiście o to chodziło, a zatem czy do art. 48 ust. 2 należy stosować wykładnię

gramatyczną. Ten przepis trzeba rozumieć jako zwolnienie funduszu od odpowiedzialności odszkodowawczej od osób, w stosunku do
których odpowiedzialne jest bezpośrednio towarzystwo. Tak rozumiany, stałby się naturalną konsekwencją poprzedniego ustępu go
poprzedzającego. Oczywiste jest bowiem, że ta sama szkoda nie powinna być naprawiana dwukrotnie.
Zgodnie z art. 48 ust. 5 powierzenie wykonania niektórych obowiązków osobie trzeciej nie ogranicza odpowiedzialności
towarzystwa. Ten przepis wzbudza najmniej wÄ…tpliwoÅ›ci, jeÅ›li pominiemy pytanie o sens sÅ‚owa “niektórych". Czy mianowicie

powierzenie osobom trzecim niektórych obowiązków nie zwalnia towarzystwa z odpowiedzialności odszkodowawczej, ale powierzenie
obowiązków wszystkich (gdyby było dopuszczalne) już przesądza o takim zwolnieniu? Wydaje się, że rozumowanie a contrario
powinno ustÄ…pić wnioskowaniu “z mniejszego na wiÄ™ksze", trzeba zatem uważać, iż towarzystwo nie jest zwolnione z
odpowiedzialności bez względu na to, czy powierzyło osobom trzecim tylko część czy całość swych obowiązków.

Z przepisów rozdziaÅ‚u 14 (“Finansowanie dziaÅ‚alnoÅ›ci funduszu emerytalnego") wynika, że w znacznej wiÄ™kszoÅ›ci dÅ‚ugi
funduszu wobec osób trzecich powinno pokrywać towarzystwo (art. 137 ust. 1 w związku z art. 136 ust. 1 i 2). Ustawa nie przesądza
jednak, czy ma ono wypłacać we własnym imieniu odpowiednie kwoty uprawnionym, czy raczej funduszowi, który potem w jego imieniu
zaspokoi roszczenia. Gdyby towarzystwo było obowiązane do bezpośredniej zapłaty długów, ponosiłoby odpowiedzialność za

zaspokojenie odpowiednich roszczeń. Natomiast gdyby pokrywało długi funduszu wobec osób trzecich, dokonując zapłaty na rzecz
funduszu, to wyłąćznie fundusz ponosiłby odpowiedzialność za zaspokojenie roszczeń (z wyjątkiem, o którym mowa w art. 48 ust. 1).
Oznacza to, że powołane przepisy znacząco komplikują stan prawny wynikający z art. 48 ust. 1 i 2. Akcje prawne podejmowane przez
osoby trzecie dochodzące swych roszczeń przeciwko funduszowi będą się bowiem różnić w istotnych szczegółach w zależności od
tego, jak zostaną zinterpretowane przepisy rozdziału 14 ustawy.

Zgodnie z art. 136 ust. 2 “fundusz może pokrywać (...) koszty zarzÄ…dzania funduszem przez towarzystwo w kwocie ustalonej w
statucie", jednak nie wyżej w skali miesiąca niż 0,05 % wartości zarządzanych aktywów netto funduszu. Ustawa nie przesądza zatem,
w którym statucie (towarzystwa czy funduszu) kwota powinna być ustalona. Nie jest to oczywiście znaczący problem (w praktyce w
obu statutach można pomieścić postanowienia identycznej treści), lecz dobrze ilustruje przejrzystość regulacji.

Istotne jest dopiero pytanie, czy koszty zarządzania są kosztami z punktu widzenia towarzystwa czy funduszu. Wykładnia
gramatyczna prowadzi do wniosku, że art. 136 ust. 2 stanowi o kosztach zarządzania funduszem przez towarzystwo. W konsekwencji
należałoby uznać, że przepis ów ustala aż trzy limity, z których każdy z osobna jest nieprzekraczalną granicą wypłat funduszu na
rzecz towarzystwa. Pierwsze dwa limity to oczywiście kwota ustalona w statucie oraz 0,05 % wartości zarządzanych aktywów netto

funduszu w skali miesiąca. Trzeci wyznaczają koszty rzeczywiście poniesione przez towarzystwo w związku z zarządzaniem
funduszem. Tak ustalone ograniczenia byłyby zaś o tyle surowe, że:
Art. 136 ust. 2 nie daje podstawy do pokrycia kosztów poniesionych przez towarzystwo na reprezentację funduszu (całkowicie
jednoznacznie stanowi on bowiem jedynie o pokryciu kosztów zarządzania),
Nie jest do koÅ„ca jasne, czy “zarzÄ…d funduszem" należy rozumieć jako prowadzenie spraw funduszu czy jako wykonywanie wszelkich

czynności innych niż reprezentacja podejmowanych przez towarzystwo jako organ funduszu,
Nie jest rozstrzygnięte, czy zarząd aktywami funduszu poza granicami kraju mieści się w zarządzaniu funduszem.
Art. 136 ust. 2 stanowi, iż koszty zarządzania funduszem wypłacane są towarzystwu w kwocie ustalonej w statucie, nie wyższej w
skali miesiąca niż 0,05 % wartości zarządzanych aktywów netto funduszu. Oznacza to, że ich statuty powiny ustalać odpowiednią

wielkość kwotowo. Pod tym względem przepis jest wystarczająco jednoznaczny, by nie dopuszczać innych interpretacji. Wskutek tego
regulacje statutowe z natury rzeczy będą mało elastyczne. Aby uniknąć oczywistych trudności i kosztów związanych z
permanentnymi zmianami statutów, owa kwota powinna więc być ustalona z dużym zapasem, uwzględniającym optymistyczny wariant
stałego, długotrwałego wzrostu wartości aktywów funduszu.

Wszystkie te uwagi nie wyczerpują oczywiście zagadnień dotyczących pozycji prawnej towarzystwa jako organu funduszu.
Jakkolwiek skrótowe i wybiórcze, dowodzą jednak, że ustawa jest niedoskonała. Nawet jeśli rozważania te przeceniają niektóre
problemy lub wyolbrzymiają początkoqwe trudności z interpretacją przepisów, nie ulega wątpliwości, iż towarzystwa będą się borykały
z nieprecyzyjnymi, niespójnymi, nazbyt lakonicznymi przepisami ustawy. W miarę upływu czasu trudności zapewne ubędzie.
Przyczyni się do tego jasne i konsekwentne stanowisko Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi (oby) oraz orzecznictwo

sądów. W niczym nie zmienia to jednak faktu, że sprawne funkcjonowanie towarzystw zależeć będzie przede wszystkim od
staranności, z jaką prowadzą działalność.
Fundusze emerytalne walczą o 12mld zł rocznie. To o 30 proc. więcej, niż wydaliśmy na obronę narodową i tylko o 30
proc. mniej od wydatków na ochronę zdrowia. Aż 12 mld zł może wpływać co rok na konta funduszy w ramach tzw. drugiego filaru

emerytalnego, jeśli założyć, że przystąpi do niego 7 mln osób. Tymczasem do końca kwietnia tego roku otwarte fundusze emerytalne
pozyskały ponad 2 mln klientów. Najwięcej- Commercial Union OFE ( BPH CU WBK), OFE Nationale Nederlanden oraz OFE PZU Złota
Jesień. Zdobyły one łącznie 1,8 mln klientów, czyli opanowały ok. 85 proc. dotychczas podzielonego rynku.
Hierarchię czynników decydujących o wyborze towarzystwa emerytalnego przedstawia rysunek nr 1.


RYSUNEK NR 1















Źródło: Wybór przyszłości, Wprost 1999, nr 20.

Prawo do prowadzenia otwartych funduszy emerytalnych ma obecnie 19 towarzystw emerytalnych. Kolejne czekajÄ… na zgodÄ™
Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi.

Ich wykaz przedstawiony zostanie w załączniku nr 1.
Wiele wskazuje na to, że otwarte fundusze emerytalne będą prowadzić- zwłaszcza w pierwszym okresie-
konserwatywną politykę inwestycyjną, preferując bezpieczeństwo zgromadzonych środków: będą kupować obligacje i bony skarbowe
oraz bony NBP. Z czasem portfel inwestycyjny wzbogacą papiery emitowane przez gminy, miasta i przedsiębiorstwa. Fundusze
deklarują chęć zainwestowania w te instrumenty ok. 80 proc. aktywów. Na kupno akcji chcą natomiast przeznaczyć ok. 20 proc.

środków.
Optymistycznym akcentem jest fakt, że dobiega chyba końca rozpoczęta w lutym o wysokość prowizji od składek: na
początku żądano nawet 15 proc., teraz średnia opłata wynosi 8- 9 proc.
Strategię wraz z frekwencją poszczególnych towarzystw ubezpieczeniowych przedstawia tabela nr 1.


TABELA NR 1.











Źródło: Wybór przyszłości, Wprost 1999, nr 20.


Być może za dwa, trzy lata firmy o silnej pozycji rynkowej podwyższą prowizję. Może być jednak odwrotnie- obniżą ją jeszcze bardziej,
aby wyeliminować konkurencję.
Niezależnie od wielu niedomówień i niedociągnięć w reformie systemu emerytalnego ułatwi ona uzdrowienie finansów
publicznych, w dużym stopniu odbierze państwu wpływ na dysponowanie naszymi pieniędzmi, uzależni wysokość emerytury od

skłonności do oszczędzania, powiąże ją z indywidualną odpowiedzialnością za siebie i rodzinę.