Międzynarodowe POSTĘPOWANIE CYWILNE Tadeusz Ereciński Jan Ciszewski Wydawnictwa Prawnicze PWN Warszawa 2000 Poszczególne rozdziały napisali: Tadeusz Ereciński I, II, III, IV. VII pkt l, 2, IX pkt l, X, XI, XII, XIII, XIV Jan Ciszewski V, VI, VII pkt 3, VIII, IX pkt 2, 3, 4, 5 Projekt okładki i stron tytułowych Maryna Wiśniewska Redaktor Grażyna Polkowska Redaktor techniczny Małgorzata Tim Tytuł dotowany przez Ministra Edukacji Narodowej Firma jest członkiem Polskiej Izby Książki � Copyright by Wydawnictwa Prawnicze PWN Sp. z o.o. Warszawa 1999 ISBN 83-87558-79-6 Wydawnictwa Prawnicze PWN Sp. z o.o., ul. gen. K. Sosnkowskiego l, 02-495 Warszawa Dział Handlowy: tel. i fax: [phone], fax: [phone] http://www.wp-pwn.com.pl e-mail:[e-mail] Wydanie pierwsze Skład i łamanie: KOLONEL, Warszawa Druk ukończono w grudniu 1999 r. Druk i oprawa: Zakłady Graficzne im. KEN w Bydgoszczy SPIS TREŚCI WYKAZ SKRÓTÓW ....................... 9 OD AUTORÓW ......................... 11 Rozdział I. ZAGADNIENIA OGÓLNE ................. 13 1. Pojęcie międzynarodowego postępowania cywilnego ........... 13 2. Przedmiot i zakres międzynarodowego postępowania cywilnego ....... 14 3. Międzynarodowe postępowanie cywilne a postępowanie cywilne i międzynarodowe prawo prywatne ........................ 16 4. Problemy kwalifikacji i porządku publicznego w międzynarodowym postępowaniu cywilnym ......................... 18 5. Źródła polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego ...... 22 6. Konwencja brukselska z 1968 roku i konwencja z Lugano z 1988 roku o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych ........ 29 7. Nauka międzynarodowego postępowania cywilnego ........... 36 Rozdział H. ZASADY POLSKIEGO MIĘDZYNARODOWEGO PRAWA PROCESOWEGO CYWILNEGO ................... 40 1. Zasada priorytetu umów międzynarodowych .............. 41 2. Zasada równouprawnienia cudzoziemców ............... 47 3. Zasada stosowania własnego prawa procesowego (lex f on processualis) . .... 51 4. Zasada respektowania obcej jurysdykcji oraz zagranicznych orzeczeń i aktów ... 55 5. Zasada wzajemności ..................... 58 Rozdział ffl. JURYSDYKCJA KRAJOWA ZAGADNIENIA OGÓLNE ..... 61 1. Pojęcie i metody regulacji jurysdykcji krajowej ............. 61 2. Łączniki uzasadniające jurysdykcję krajową .............. 70 3. Rodzaje jurysdykcji krajowej ................... 73 4. Jurysdykcja według konwencji z Lugano z 1988 roku ........... 77 5. Znaczenie procesowe jurysdykcji krajowej i skutki jej braku. Ciągłość jurysdykcji . 83 6. Zawisłość sprawy w sądzie zagranicznym a jurysdykcja krajowa ....... 85 6 Spis treści Rozdział IV. JURYSDYKCJA KRAJOWA ZAGADNIENIA SZCZEGÓŁOWE . . 87 1. Jurysdykcja krajowa w sprawach małżeńskich i rodzinnych (art. 1100-1101 k.p.c.) . 88 2. Jurysdykcja krajowa na podstawie art. 1102 k.p.c. ............ 97 3. Jurysdykcja krajowa w procesie w sprawach majątkowych (art. 1103 k.p.c.) ... 99 4. Umowy prorogacyjne i derogacyjne ................ 106 Rozdział V. JURYSDYKCJA KRAJOWA W POSTĘPOWANIU NIEPROCESOWYM 114 1. Jurysdykcja krajowa w sprawach o ubezwłasnowolnienie ......... 114 2. Jurysdykcja krajowa w sprawach o uznanie za zmarłego .......... 119 3. Jurysdykcja krajowa w sprawach o stwierdzenie zgonu .......... 125 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli ......... 128 5. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym ........................ 145 6. Jurysdykcja krajowa w innych sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym 156 Rozdział VI. ZWOLNIENIE SPOD JURYSDYKCJI KRAJOWEJ ....... 165 1. Immunitet dyplomatyczny .................... 165 2. Immunitet jurysdykcyjny państw obcych ............... 169 3. Immunitet konsularny ..................... 175 4. Umorzenie postępowania na podstawie art. 1113 k.p.c. .......... 177 5. Zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego .............. 178 6. Immunitet egzekucyjny .................... 181 Rozdział VII. STRONY I UCZESTNICY MIĘDZYNARODOWEGO POSTĘPOWANIA CYWILNEGO ZAGADNIENIA WYBRANE ......... 183 1. Zdolność sądowa i procesowa .................. 183 2. Zastępstwo procesowe ..................... 187 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca ................. 189 Rozdział Vin. MIĘDZYNARODOWA POMOC PRAWNA I DORĘCZENIA . ... 216 1. Tryb porozumiewania się sądów polskich przy występowaniu o udzielenie pomocy prawnej .......................... 217 2. Zakres pomocy prawnej i organy uprawnione do występowania o udzielenie pomocy prawnej .......................... 220 3. Odmowa udzielenia pomocy prawnej ................ 222 4. Udzielanie pomocy prawnej przez sądy polskie ............. 224 5. Wnioski sądów polskich o udzielenie pomocy prawnej za granicą ....... 228 6. Doręczenie pism osobom przebywającym w Polsce, które nie podlegają sądom polskim 231 7. Pełnomocnik do doręczeń .................... 232 8. Inne kwestie dotyczące pomocy prawnej ............... 238 Rozdział IX. INNE ZAGADNIENIA PROCESOWE W SPRAWACH O CHARAKTERZE MIĘDZYNARODOWYM ................. 241 1. Zagadnienia dowodowe w międzynarodowym procesie cywilnym ....... 241 2. Zabezpieczenie dowodów .................... 249 3. Zagraniczne dokumenty urzędowe ................. 251 4. Zabezpieczenie spadku po cudzoziemach ............... 256 5. Uzasadnianie prawomocnych orzeczeń ................ 263 Spis treści 7 Rozdział X. STWIERDZANIE TREŚCI I STOSOWANIE PRAWA OBCEGO PRZEZ SĄD POLSKI ..................... 265 1. Kwestia charakteru prawa obcego jako podstawy orzekania przez sąd polski . . . 265 2. Zasada iura novit curia a prawo obce ................ 273 3. Środki prawne stwierdzenia treści prawa obcego ............ 277 4. Wykładnia norm prawa obcego .................. 283 5. Skutki niemożności ustalenia treści norm prawa obcego .......... 287 6. Wyłączenie zastosowania norm prawa obcego ............. 290 7. Kontrola instancyjna zastosowania norm prawa obcego .......... 294 Rozdział XI. UZNAWANIE ORZECZEŃ ZAGRANICZNYCH ......... 300 1. Skuteczność orzeczeń zagranicznych zagadnienia ogólne ......... 300 2. Pojęcie skuteczności orzeczeń zagranicznych i system uznawania zagranicznych orzeczeń w Polsce ......................... 307 3. Zakres orzeczeń podlegających uznaniu ............... 315 4. Warunki uznania ....................... 330 5. Uznanie zagranicznych orzeczeń ex legę ............... 359 6. Skutki uznania zagranicznego orzeczenia ............... 367 Rozdział XII. WYKONANIE W POLSCE ZAGRANICZNYCH ORZECZEŃ I UGOD 374 1. Orzeczenia podlegające wykonaniu ................. 375 2. Warunki wykonalności ..................... 378 3. Wykonalność zagranicznych ugod ................. 381 Rozdział Xm. POSTĘPOWANIE O UZNANIE LUB WYKONANIE ZAGRANICZNEGO ORZECZENIA .................... 384 1. Charakter postępowania delibacyjnego ................ 384 2. Legitymacja do żądania uznania lub wykonania zagranicznego orzeczenia i do udziału w postępowaniu ....................... 386 3. Tryb postępowania ...................... 391 Rozdział XIV. UZNANIE I WYKONANIE ZAGRANICZNYCH ORZECZEŃ WEDŁUG KONWENCJI Z LUGANO Z 1988 ROKU .......... 408 1. Zagadnienia ogólne i pojęcie orzeczenia ............... 408 2. Uznanie orzeczeń według konwencji ługańskiej ............. 412 3. Wykonanie orzeczeń według konwencji ługańskiej ............ 415 KONWENCJA O JURYSDYKCJI I WYKONYWANIU ORZECZEŃ SĄDOWYCH W SPRAWACH CYWILNYCH I HANDLOWYCH SPORZĄDZONA W LUGANO DNIA 16 WRZEŚNIA 1988 ROKU, RATYFIKOWANA PRZEZ PREZYDENTA RP DNIA 26 SIERPNIA 1999 ROKU. .................... 423 WYKAZ SKRÓTÓW "Archiv fur die civilistische Praxis" Biuletyn Ministerstwa Sprawiedliwości Dziennik Ustaw Europejski Trybunał Sprawiedliwości Festschrift (Księga Pamiątkowa) International and Comparative Law Quarterly "Praxis des Intemationalen Privat-und Yerfahrensrecht" Internationales Zivilprozessrecht Kodeks cywilny Kodeks postępowania cywilnego Kodeks rodzinny i opiekuńczy "Kwartalnik Prawa Prywatnego" Monitor Polski "Monitor Prawniczy" "Nowe Prawo" Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Orzecznictwo Sądu Najwyższego do 1962 r. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna oraz Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (od 1963 r. do 1994 r.) Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna (od 1995 r.) Orzecznictwo Sądu Najwyższego Biuletyn Prokuratury Generalnej Orzecznictwo Sądów Polskich Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych "Palestra" "Państwo i Prawo" "Polski Proces Cywilny" "Praca i Zabezpieczenie Społeczne" "Prawo i Życie" "Problemy Egzekucji Sądowej" "Problemy Praworządności" prawo prywatne międzynarodowe � prawo o aktach stanu cywilnego � prawo o ustroju sądów powszechnych "Problemy Prawne Handlu Zagranicznego" 10 Wykaz, skrótów PS "Przegląd Sądowy" PUG "Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego" PZS "Praca i Zabezpieczenie Społeczne" RabelsZ "Rabels Zeitschrift fur ausiandisches und internationales Privatrecht RIW "Recht der Internationalen Wirtschaft" RPEiS "Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny" SC "Studia Cywilistyczne" SP "Studia Prawnicze" Zb.Orz. Zbiór Orzeczeń Zb.Urz. Zbiór Urzędowy ZfR "Zeitschrift fur Rechtsvergleichung" ZNIBPS "Zeszyty Naukowe Instytutu Badania Prawa Sądowego" ZNUJ "Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego" ZPAMS "Zeszyty Problemowo-Analityczne Ministerstwa Sprawiedliwości" ZPO Zivilprozessordnung ZZP (ZfZP) "Zeitschrift fur Zivilprozess" OD AUTORÓW Zmiany, które dokonały się w Polsce po 1989 r., spowodowały również znaczny wzrost zainteresowania szeroko rozumianym międzynarodowym obrotem prawnym. Problematyka międzynarodowego postępowania cywilnego stanowi istotny fragment tego obrotu, odnosząc się do sądowego postępowania cywilnego z elementem zagranicznym przed sądami polskimi. Sprawy te w praktyce są z reguły trudne i skomplikowane, a dla ich rozstrzygnięcia niezbędna jest znajomość postanowień konwencji międzynarodowych wielo-i dwustronnych. W literaturze polskiej brak było dotąd opracowania, które wykraczałoby poza praktyczne aspekty obrotu międzynarodowego w sprawach cywilnych. Nawiązując do podstaw teoretycznych poszczególnych problemów omówionych w pracach przedstawicieli polskiej i zagranicznej doktryny, pragniemy szerzej, ale w sposób syntetyczny, pokazać tło podstawowych instytucji międzynarodowego procesu cywilnego. Dzięki temu książka ta służyć może nie tylko studentom wydziałów prawa uniwersytetów i wydziałów prawa handlu zagranicznego wyższych uczelni ekonomicznych, sędziom, adwokatom, radcom prawnym i praktykom uprawiającym inne zawody prawnicze, ale także wszystkim tym, którzy chcieliby bliżej poznać problematykę jurysdykcji krajowej, uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń sądowych oraz inne instytucje międzynarodowego postępowania cywilnego. Realna możliwość stania się Polski w 1999 r. stroną konwencji z Lugano z 1988 r. o jurysdykcji krajowej i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych przesądziła o tym, że w książce zamieszczono omówienie rozwiązań tej konwencji. Opracowanie nie obejmuje natomiast zagadnień międzynarodowego postępowania egzekucyjnego, międzynarodowego arbitrażu handlowego oraz między- 12 Od autorów narodowego prawa upadłościowego. Każda z tych dziedzin wymagałaby odrębnego obszernego przedstawienia, co znacznie wykraczałoby poza ramy tej książki. Stan prawny, literaturę i publikowane orzecznictwo uwzględniono na koniec maja 1999 roku. Rozdział ZAGADNIENIA OGÓLNE 1. POJĘCIE MIĘDZYNARODOWEGO POSTĘPOWANIA CYWILNEGO W wielu sprawach dotyczących faktów i zdarzeń z dziedziny stosunków uregulowanych w szczególności przez prawo cywilne oraz rodzinne i opiekuńcze występuje element wskazujący na to, że dany stosunek prawny wykracza poza polski obszar prawny, chociaż skutki prawne tych faktów i zdarzeń powinny być ocenione i rozstrzygnięte w Polsce. Element ten określa się jako "zagraniczny" lub "obcy", rzadziej jako "międzynarodowy". Istnienie elementu zagranicznego w sprawie cywilnej oznacza zatem, że dana sprawa ma związek z więcej niż jednym systemem prawnym. Związek ten może odnosić się do stron lub uczestników postępowania można wtedy mówić o elemencie zagranicznym sprawy cywilnej w znaczeniu podmiotowym. Będzie tak przykładowo wtedy, gdy w sprawie występują osoby mające różne obywatelstwo, jedna ze stron lub uczestnik postępowania zamieszkuje lub ma miejsce pobytu za granicą. Element zagraniczny w znaczeniu przedmiotowym występuje wtedy, gdy odnosi się do przedmiotu procesu lub sporu, bądź stosunku prawnego, z którego spór ten wynika. Przykładowo wystąpi to w sytuacjach, gdy przedmiot sporu znajduje się za granicą, zobowiązanie powstało za granicą, umowa ma być wykonana za granicą, w obcym państwie popełniony został czyn niedozwolony lub za granicą został otwarty spadek. Element zagraniczny może mieć wreszcie tylko charakter procesowy, np. gdy w toku postępowania przed sądem polskim powstanie konieczność przesłuchania świadka zamieszkałego za granicą. Przy rozpoznawaniu spraw cywilnych z elementem zagranicznym wyłaniają się przed sądem polskim zagadnienia związane z ustaleniem właściwego systemu prawnego, według którego powinien on dokonać oceny prawnej danego stanu faktycznego, oraz szczególne zagadnienia prawa międzynarodowego prywatnego. Zastosowanie normy kolizyjnej do konkretnego stanu faktycznego doprowadza do ustalenia, jakie prawo materialne będzie prawem właściwym do rozstrzygnięcia danej sprawy. Jeżeli sąd polski stosuje prawo obce jako prawo właściwe do rozstrzygnięcia sporu, to jest to jakby wtórną wskazówką międzynarodowego 14 /. Zagadnienia ogólne charakteru sprawy. Musi bowiem istnieć element zagraniczny we wskazanym wyżej znaczeniu. Konieczność zastosowania prawa obcego wynikać będzie zatem z owego zagranicznego elementu rozstrzyganej sprawy cywilnej. Międzynarodowe postępowanie cywilne określić zatem można jako postępowanie sądowe w sprawach cywilnych z elementem zagranicznym, toczące się przed sądem jednego państwa '. Zanim dojdzie do subsumcji konkretnego stanu faktycznego pod normę kolizyjną, sąd musi rozważyć liczne zagadnienia należące do polskiego prawa międzynarodowego postępowania cywilnego. Chodzić będzie m.in. o zagadnienie jurysdykcji krajowej, zdolność sądową, procesową oraz procesowe uprawnienia cudzoziemców i zagranicznych osób prawnych, zawisłość sprawy za granicą, problemy dowodowe, międzynarodową pomoc prawną i doręczenia oraz uznawanie i wykonywanie zagranicznych orzeczeń. Każde państwo ma własne regulacje postępowania w sprawach z elementem zagranicznym. Stąd też określenie "postępowanie międzynarodowe" jest równie mylące jak termin "międzynarodowe prawo prywatne". W obu wypadkach istotne są normy prawne krajowe określające prawo i postępowanie na obszarze jednego państwa. Źródłem tych norm nie jest zatem regulacja "ponadpaństwowa", natomiast międzynarodowe jest ich zadanie, chodzi bowiem o stany faktyczne wykraczające poza obszar jednego państwa2. 2. PRZEDMIOT l ZAKRES MIĘDZYNARODOWEGO POSTĘPOWANIA CYWILNEGO Mateńa międzynarodowego postępowania cywilnego obejmuje w pierwszej kolejności rozgraniczenie zakresu działania sądów polskich w sprawach cywilnych w stosunku do sądów zagranicznych jest to problematyka jurysdykcji krajowej. Przedmiotem regulacji są m.in. łączniki uzasadniające jurysdykcję krajową, rodzaje jurysdykcji, umowy procesowe dotyczące jurysdykcji, zwolnienia od jurysdykcji spowodowane istnieniem immunitetów oraz konsekwencje zawisłości sprawy w sądzie zagranicznym. ' Szerzej na temat pojęcia międzynarodowego postępowania cywilnego zob. m.in. E. Riezler, Intemationales Zivilprozessrecht und Prozessuaies Fremdenrecht, BerlinTubingen 1949, s. l i n.; I. Szaszy, Intemational Civil Procedurę. A Comparative Study, Budapest 1967, s. 9 i n.; H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrechf, Munchen 1996, s. l i n.; E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 7 i n.; C. Sawicz, Obrót prawny z zagranicą, Craftsman-Inwest 1991, s. 5 i n. 2 Międzynarodowym prawem procesowym w ścisłym tego słowa znaczeniu będzie natomiast postępowanie np. przed Trybunałem Sprawiedliwości w Luksemburgu lub przed innymi sądami międzynarodowymi. Zob. również J. Kolasa, Zarys rozwoju międzynarodowego prawa procesowego, "Przegląd Prawa i Administracji" Wrocław 1987, t. XXII, s. 57 i n. 2. Przedmiot i zakres międzynarodowego postępowania cywilnego 15 Drugą grupę stanowią swoistości postępowania rozpoznawczego, wywołane występującym w sprawie elementem zagranicznym. Chodzi tu przykładowo o międzynarodową pomoc prawną (doręczenia za granicą i cudzoziemcom w Polsce, przeprowadzenie dowodów za granicą i w Polsce na wniosek sądów zagranicznych), zagadnienia dowodowe (w szczególności problem prawa właściwego dla oceny kwestii ciężaru dowodu i wymagania formy dowodu) oraz moc dowodową zagranicznych dokumentów. Swoistości te odnoszą się także do stron i uczestników postępowania (zagadnienia zdolności sądowej i procesowej, zastępstwa procesowego oraz sytuacji procesowej cudzoziemca). Szczególne miejsce zajmuje problematyka stwierdzania treści i stosowania prawa obcego przez sąd, gdzie powstaje pytanie o charakter norm prawa zagranicznego i sposób jego traktowania z punktu widzenia reguł dowodzenia w postępowaniu sadowym. Osobną grupę stanowią normy odnoszące się do skutków procesowych orzeczeń i innych aktów zagranicznych w polskim porządku prawnym jest to problematyka uznania i wykonania orzeczeń zagranicznych. W jej ramach określa się zakres orzeczeń podlegających uznaniu lub wykonaniu, warunki uznania lub wykonania oraz tryb postępowania. Do zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego należy również międzynarodowe postępowanie egzekucyjne. W ramach tego postępowania reguluje się m.in. postępowanie egzekucyjne przeciwko cudzoziemcom i zagranicznym osobom prawnym, egzekucję ze statku zagranicznego oraz wykonalność orzeczeń za granicą. Formalnie do zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego należy również międzynarodowy arbitraż handlowy. Przedmiotem regulacji jest tu przykładowo umowa o arbitraż (tzw. tradycyjnie zapis na sąd polubowny), wykonanie i uznanie zagranicznych orzeczeń arbitrażowych oraz postępowanie o uchylenie orzeczenia arbitrażowego. Problematyka międzynarodowego arbitrażu handlowego stała się jednak w drugiej połowie XX wieku na tyle specyficzna, że stanowi już przedmiot nie tylko swoistej regulacji, ale także wyodrębniony przedmiot badań naukowych. Do międzynarodowego postępowania cywilnego w szerokim znaczeniu zaliczyć można wreszcie regulacje międzynarodowego postępowania upadłościowego. Zarówno problematyka międzynarodowego postępowania egzekucyjnego, jak i międzynarodowego postępowania upadłościowego nie została w zasadzie szerzej przedstawiona w piśmiennictwie polskim3 i zagadnienia te ciągle czekają na systematyczne opracowanie. 3 Zob. W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych, Warszawa 1972, s. 171-193; Z. Szczurek, Dochodzenie wierzytelności od wierzycieli zamieszkanych za granicą, Pr. Egz. Sądowej 1993, nr 2. 16 /. Zagadnienia ogólne 3. MIĘDZYNARODOWE POSTĘPOWANIE CYWILNE A POSTĘPOWANIE CYWILNE l MIĘDZYNARODOWE PRAWO PRYWATNE W ustawodawstwach zagranicznych rzadko instytucje międzynarodowego postępowania cywilnego regulowane są w jednym akcie prawnym. Z reguły gdzie indziej zamieszczone są przepisy dotyczące jurysdykcji i uznawania oraz wykonywania zagranicznych orzeczeń sądowych, a gdzie indziej normy odnoszące się do specyfiki spraw z elementem zagranicznym. Często zagadnienia jurysdykcyjne, dowodzenia treści prawa obcego i uznawania oraz wykonywania orzeczeń zagranicznych uregulowane są w ustawach dotyczących międzynarodowego prawa prywatnego. Tak czynią przykładowo: szwajcarska ustawa związkowa z 18 grudnia 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym4, węgierska ustawa o prawie prywatnym międzynarodowym z 13 maja 1979 r. czy włoska ustawa nr 218 o reformie włoskiego międzynarodowego prawa prywatnego z 31 maja 1995 roku. W niektórych systemach związek ten podkreślony jest w tytułach odpowiednich aktów, np. w czechosłowackiej ustawie o międzynarodowym prawie prywatnym i procesowym z 4 grudnia 1963 r., tureckiej ustawie nr 2675 o międzynarodowym prawie prywatnym i prawie postępowania cywilnego z 20 maja 1982 r. Ale już na przykład austriacka ustawa związkowa o prawie prywatnym międzynarodowym z 15 czerwca 1978 r. reguluje jedynie stosowanie obcego prawa; zagadnienia jurysdykcji uregulowane są w odrębnej ustawie, a wykonywanie orzeczeń w ustawie procesowej. W prawie niemieckim większość interesujących nas zagadnień zamieszczonych zostało w kodeksie postępowania cywilnego (ZPO). W nowym francuskim k.p.c. z 1975 r. uregulowano natomiast problematykę arbitrażu międzynarodowego (oraz zastępstwo procesowe, doręczenia za granicą i międzynarodową pomoc prawną). Regulację jurysdykcji znaleźć też można w kodeksach cywilnych lub przepisach wprowadzających kodeks cywilny. Spojrzenie z płaszczyzny regulacji ustawowej nie daje więc odpowiedzi na pytanie, czy międzynarodowe postępowanie cywilne powinno być powiązane z międzynarodowym prawem prywatnym czy z postępowaniem cywilnym. Również w doktrynie europejskiej brak jest zgodności w tym zakresie. Odnotować jednak należy, że za samodzielnym traktowaniem międzynarodowego postępowania cywilnego optują niektórzy autorzy niemieccy, austriaccy i włoscy. Normy międzynarodowego postępowania cywilnego i normy kolizyjne prawa prywatnego międzynarodowego pozostają bez wątpienia w bardzo ścisłym związku. Sąd rozpoznający konkretną sprawę cywilną z elementem zagranicznym stosuje swoje własne prawo międzynarodowe prywatne. Od tego, w którym państwie 4 Zob. polskie tłumaczenie [w:] J. Poczobut, Kodyfikacje prawa prywatnego międzynarodowego, Warszawa 1991, s. 89 i n. 3. Międzynarodowe postępowanie cywilne a postępowanie cywilne... 17 będzie toczyło się postępowanie cywilne, zależeć będzie, jakie prawo prywatne międzynarodowe znajdzie zastosowanie, a w konsekwencji przesądzi to o właściwości prawa merytorycznego. Wskazuje to na wagę zbadania kwestii jurysdykcyjnych przez sąd, który ma rozpoznać sprawę z elementem zagranicznym po to, by ustalić, czy dla danej sprawy istnieje jurysdykcja krajowa. Poza wskazaną zależnością prawo międzynarodowe prywatne i procesowe łączy wspólność wielu zasadniczych pojęć, takich jak np. obywatelstwo, miejsce zamieszkania, wzajemność. Podobieństwo regulacji nie może jednak decydować. Gdyby tak było, to należałoby np. prawo rodzinne łączyć z postępowaniem odrębnym w sprawach rodzinnych. Wydaje się, że o przynależności określonych norm prawnych do konkretnego dziani prawa powinna decydować przede wszystkim ich funkcja. Z tego punktu widzenia wyróżnić można przepisy materialnoprawne (regulujące bezpośrednio stosunki społeczne i gospodarcze), przepisy procesowe (regulujące organy właściwe do rozpoznawania spraw wynikających z określonych stosunków prawnych i formy postępowania przed tymi organami) oraz normy kolizyjne. Przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego mają przede wszystkim charakter norm procesowych. Normy kolizyjne prawa międzynarodowego prywatnego mają w zasadzie charakter dwustronny. Natomiast normy międzynarodowego prawa procesowego cywilnego z reguły nie mają charakteru norm kolizyjnych, a jeżeli już wyjątkowo można im taki charakter przypisać (por. np. art. 1117 k.p.c. dotyczący zdolności sądowej i procesowej obywateli państw obcych i zagranicznych osób prawnych), to mają one charakter jednostronny. Te argumenty mogą przemawiać za traktowaniem przepisów międzynarodowego postępowania cywilnego jako części systemu prawa procesowego cywilnego. W polskim prawie międzynarodowego postępowania cywilnego zasadnicze znaczenie mają regulacje zawarte w części III kodeksu postępowania cywilnego, w której w sposób unikalny w skali światowej dokonano kodyfikacji przepisów procesowych dotyczących spraw z elementem zagranicznym. W takim ujęciu międzynarodowe postępowanie cywilne jest swego rodzaju postępowaniem odrębnym w stosunku do "zwykłego" postępowania cywilnego. O odrębności tego postępowania decyduje występowanie w sprawie elementu zagranicznego. Ustawodawca odrębnie unormował pewne instytucje procesowe w części III k.p.c. (np. zdolność sądową i procesową, pomoc sądową, dokumenty) lub też wprowadził w tej części instytucje charakterystyczne jedynie dla międzynarodowego postępowania cywilnego (np. jurysdykcję krajową, immunitet procesowy, sytuację procesową cudzoziemca i zagranicznej osoby prawnej, skuteczność i wykonalność zagranicznych orzeczeń). Umiejscowienie przepisów z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego w kodeksie postępowania cywilnego wpływa na wykładnię niektórych pojęć prawnych. Pojęcia, które nie są charakterystyczne wyłącznie dla postępowania międzynarodowego, muszą być interpretowane zgodnie z wykładnią ustaloną dla nich w przepisach innych części k.p.c. (np. pojęcie sprawy małżeńskiej użyte 18 /. Zagadnienia ogólne w art. 1100 k.p.c. powinno być wykładane zgodnie ze znaczeniem przyjętym dla tego terminu w przepisach części I dotyczących postępowania odrębnego w sprawach małżeńskich w art. 425 i nast. k.p.c.). Ponadto w zakresie kwestii procesowych nie uregulowanych w przepisach części III możliwe jest odpowiednie stosowanie przepisów o procesie (art. 13 ż 2 k.p.c.). Międzynarodowe postępowanie cywilne uznać więc można za wyodrębnioną część postępowania cywilnego, stanowiącego przedmiot samodzielnych badań naukowych. 4. PROBLEMY KWALIFIKACJI l PORZĄDKU PUBLICZNEGO W MIĘDZYNARODOWYM POSTĘPOWANIU CYWILNYM 4.1. Zagadnienie kwalifikacji zostało rozwinięte na gruncie nauki międzynarodowego prawa prywatnego i ciągle wzbudza wiele kontrowersji. Dzisiaj nie powinno już jednak budzić wątpliwości, że operacja myślowa, polegająca na kwalifikowaniu pojęć i instytucji prawnych, ma istotne znaczenie również na gruncie nauki międzynarodowego postępowania cywilnego5. W literaturze zagranicznej poświęca się wiele miejsca kwestii, czy kwalifikacja w dziedzinie międzynarodowego prawa procesowego cywilnego powinna być dokonywana na tych samych zasadach, co w dziedzinie międzynarodowego prawa prywatnego, i według jakich reguł należy ją przeprowadzić. Nie wnikając głębiej w tę sporną problematykę, w pierwszej kolejności należy odróżnić kwalifikację systemową, tj. zakwalifikowanie danej instytucji do prawa materialnego lub procesowego, od tzw. kwalifikacji pojęciowej, tj. ustalenia treści konkretnego pojęcia prawnego w szczególności w związku z wykładnią ustawy krajowej. Uznanie w drodze kwalifikacji określonej instytucji za instytucję prawa materialnego decyduje o stosowaniu do niej odpowiedniej normy kolizyjnej, a w konsekwencji o możliwości zastosowania prawa obcego wskazanego przez tę normę. Gdy w wyniku kwalifikacji pewną instytucję zaliczy się do prawa procesowego, wyłącza to potrzebę stosowania norm kolizyjnych i decyduje to o zastosowaniu do niej w zasadzie własnego prawa procesowego, a wyjątkowo tylko prawa obcego, gdy przepis własny lub konwencyjny na to pozwala lub każe dokonać oceny pewnej czynności procesowej w świetle obcego prawa procesowego6. 5 Por. np. E. Riezler, Internationales Zivilprozessrecht..., s. 101 i n.; H. Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, s. 16 i n.; H. Trammer, Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych. Warszawa 1956, s. 1315; J. Jodłowski, Kilka kwestii z teorii międzynarodowego postępowania cywilnego, PiP 1974, nr 2, s. 9698; T. Ereciński, Prawo obce w sadowym postępowaniu cywilnym. Warszawa 1981, s. 199 i n. 6 J. Jodłowski, Kilka kwestii z teorii..., s. 98. 4. Problemy kwalifikacji i porządku publicznego.. 19 Przeważa pogląd, że kwalifikacja systemowa powinna być dokonywana na podstawie legisfori '�'. Pamiętać jednak należy, że jednoznaczne przyporządkowanie danej instytucji prawnej nie zawsze będzie możliwe. Taka sytuacja występuje przykładowo przy kwalifikowaniu przepisów dowodowych8. Kwestia komplikuje się również, gdy wchodzące w grę systemy prawne różnie rozstrzygają przynależność do prawa materialnego lub procesowego tej samej instytucji prawnej (np. przedawnienie roszczeń zaliczane w prawie kontynentalnym do prawa materialnego, w prawie anglosaskim należy do prawa procesowego)9. Przez kwalifikację pojęciową rozumie się z reguły ustalenie, jak pojmować używane w normach prawnych pojęcia i terminy, których znaczenie w różnych systemach prawnych może być odmienne. Zabiegowi takiemu mogą podlegać przykładowo takie pojęcia prawa procesowego, jak: sprawa cywilna, droga sądowa, zdolność sądowa i procesowa, orzeczenie, wyrok prawomocny, miejsce zamieszkania, pobyt czy postępowanie nieprocesowe. Powyższe pojęcia i terminy mogą mieć w różnych systemach prawnych odmienne znaczenie i obejmować różne zakresy pojęciowe, na skutek czego, przy stosowaniu norm prawa procesowego oraz norm konwencyjnych, powstaje potrzeba ich dokładnego określenia i ustalenia. Czy mają być one rozumiane w tym samym znaczeniu, jak przyjęte we własnym prawie, czy też niekiedy w znaczeniu przyjmowanym w prawie obcym, z którego obszarem się zazębiają lub jak w odniesieniu do norm konwencji międzynarodowych w sposób niezależny i autonomiczny. Jak trafnie wskazuje J. Jodłowski, ma to zwłaszcza znaczenie w tych wypadkach, gdy wydobycie właściwego sensu normy procesowej uwarunkowane jest znaczeniem i zakresem określonych pojęć materialnoprawnych, do których może odwoływać się norma procesowa1(). Teoretycznie istnieją następujące możliwości kwalifikacji pojęciowej na gruncie międzynarodowego postępowania cywilnego: a) według legisfori, b) według legis fori państwa, którego instytucja procesowa ma być oceniona, 7 W literaturze niemieckiej taki pogląd reprezentują m.in. E. Riezler, H. Nagel, R. Zoller, R. Geimer, R.A. Schiitze. W literaturze polskiej np. H. Trammer, J. Jodłowski, W. Siedlecki, T. Ereciński. Por. również I. Szaszy, Intemational Civil Procedurę..., s. 130 i n. 8 Por. rozdział IX pkt l. 9 Stąd można bronić stanowiska, że rozstrzygnięcie kwestii przedawnienia roszczenia podlegającego ocenie według prawa angielskiego lub amerykańskiego powinno w Polsce nastąpić według legis causae. Por. także E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 61. '" Przykładowo wyjaśnienie pojęcia "sprawa o roszczenie alimentacyjne" lub "sprawa z czynu niedozwolonego" wiąże się z określeniem znaczenia terminu "roszczenie alimentacyjne" (lub "z czynu niedozwolonego"), a więc z problemami natury materialnoprawnej. Jeśli zakres tych roszczeń w świetle legis fori i legis causae nie pokrywa się, rzutować to będzie na możliwość zakwalifikowania konkretnego sporu jako sprawy o roszczenie alimentacyjne bądź z czynu niedozwolonego. Będzie to typowy konflikt kwalifikacji w dziedzinie międzynarodowego postępowania cywilnego. Podobna sytuacja wystąpić może przy wyjaśnianiu znaczenia takich pojęć jak "zdolność prawna" lub "zdolność do czynności prawnych". Por. J. Jodłowski, Kilka kwestii..., s. 98. 20 /. Zagadnienia ogólne c) tzw. podwójna kwalifikacja, tj. według reguł wskazanych w pkt. a i b, d) według legis causae, e) tzw. kwalifikacja autonomiczna pojęć użytych w konwencji międzynarodowej. Ostatnia metoda kwalifikacji ograniczona jest przedmiotowo. Rozwinięta została w praktyce głównie przy wykładni pojęć konwencji brukselskiej z 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych. Kwalifikację wyłącznie według legis causae ocenia się obecnie jako metodę przestarzałą. Pojęcia procesowe powinny być bowiem kwalifikowane procesowe''. Twierdzi się, że międzynarodowe postępowanie cywilne nie powinno być obciążane, jeżeli nie jest to niezbędne, poszukiwaniem właściwego prawa materialnego '2. Metoda podwójnej kwalifikacji nadaje się głównie do umów dwustronnych. W drodze eliminacji można dojść zatem do wniosku, że najczęściej w praktyce kwalifikacja pojęciowa dokonana zostanie według legis fori. Ustalenie przez sąd sensu znaczeniowego określonego pojęcia lub terminu będzie zatem z reguły dokonane na podstawie prawa procesowego w siedzibie sądu orzekającego, zwłaszcza gdy zaakceptuje się tzw. kwalifikację wstępną (a metoda ta wydaje się użyteczna przy wstępnej ocenie zgłoszonego roszczenia). Dopiero w dalszej kolejności można sięgnąć do lex causae, zwłaszcza przy ustalaniu łączników dla określenia jurysdykcji krajowej lub dla stosowania właściwej normy kolizyjnej. Za przeprowadzeniem kwalifikacji według legis fori w niektórych sytuacjach przemawiać może również to, że stosowanie konkretnego prawa ściśle łączy się z charakterem czynności organów danego państwa. Stąd też przykładowo prawomocność orzeczenia należy oceniać według prawa tego państwa, które wydało wyrok, choćby nawet kwestia skutków tzw. materialnej prawomocności uregulowana była w prawie obcym w ustawie materialnoprawnej. 4.2. Podobnie jak problem kwalifikacji zagadnienie stosowania klauzuli porządku publicznego powstało w dziedzinie prawa prywatnego międzynarodowego i przenoszone jest na grunt międzynarodowego postępowania cywilnego13. Zagadnienie porządku publicznego nie stało się jednak ogólnym problemem w tej ostatniej dziedzinie i kwestie związane ze stosowaniem klauzuli podnoszone są tylko w odniesieniu do możliwości niezastosowania właściwego prawa obcego '' O roli prawa porównawczego przy kwalifikacji, zob. R.A. Schiitze, Intemationales Zwiiprozes-srecht md Rechtsyergleichung, Law in East and West, Tokyo 1988, s. 324 i n. 12 Por. H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, s. 18. 13 Zob. E. Riezler, op.cit., s. 540 i n.; I. Szaszy, op.cit., s. 177 i n. 4. Problemy kwalifikacji i porządku publicznego... 21 przez sąd krajowy oraz jako przyczyna odmowy uznania lub wykonania zagranicznego orzeczenia. Zostaną więc poruszone przy okazj omawiania tych właśnie zagadnień. Klauzula porządku publicznego stosowana jest w międzynarodowym postępowaniu cywilnym z tych samych powodów i pchli analogiczną rolę jak klauzula porządku publicznego w prawie prywatnym międzynarodowym. Jednakże brany pod uwagę przez sąd zakres porządku publicznego w międzynarodowym procesie cywilnym kształtuje się w pewnym stopniu inaczej niż w prawie prywatnym międzynarodowym, a to ze względu na różnice, które zachodzą między stosowaniem w Polsce obcego prawa a uznawaniem lub wykonywaniem zagranicznego orzeczenia14. W wypadku stosowania przez sąd obcego prawa mateńalnego nie mogą doznać uszczerbku zasady proceduralne obowiązujące w Polsce, sąd polski bowiem w zasadzie stosuje przepisy własnego prawa procesowego. Stąd też skutkom zastosowania przez sąd polski obcego prawa materialnego może się przeciwstawić tylko porządek publiczny wynikający z prawa materialnego. Natomiast z istoty postępowania o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia wynika, że zawsze chodzi o orzeczenia wydane na podstawie obcych przepisów procesowych. Stwarza to niebezpieczeństwo naruszenia przez uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia fundamentalnych zasad naszego postępowania cywilnego. Dlatego też w ramach porządku publicznego, branego pod uwagę w postępowaniu o uznanie lub wykonanie, muszą być zawsze uwzględniane nasze podstawowe zasady postępowania sądowego. Jeżeli przedmiotem uznania lub wykonania jest zagraniczne orzeczenie wydane na podstawie obcego prawa materialnego, sąd polski w ramach porządku publicznego, który jest brany pod uwagę przy ocenie dopuszczalności uznania lub wykonania, musi obok zasad procesowych uwzględnić także te wszystkie zasady, które wchodziłyby w grę, gdyby sąd polski sam stosował to obce prawo. W tym wypadku zakres porządku publicznego w międzynarodowym postępowaniu cywilnym obejmuje w znacznej części te same zasady, co w prawie międzynarodowym prywatnym. Jeżeli orzeczenie będące przedmiotem uznania lub wykonania zostało wydane na podstawie polskiego prawa materialnego, podstawowe zasady procesowe będą jedynymi, które sąd będzie uwzględniał w ramach porządku publicznego. 14 Zob. K. Zawada, Klauzula porządku publicznego w międzynarodowym postępowaniu cywilnym, NP 1979, nr 5, s. 74. i 22 /. Zagadnienia ogólne 5. ŹRÓDŁA POLSKIEGO MIĘDZYNARODOWEGO PRAWA PROCESOWEGO CYWILNEGO 5.1. Normy polskiego prawa międzynarodowego procesowego cywilnego powstają w drodze legislacji krajowej oraz w wyniku zawierania umów międzynarodowych przez Polskę lub przystępowania przez Polskę do funkcjonujących już konwencji międzynarodowych. Podstawowy trzon przepisów ustawowych znalazł się w części III k.p.c. W księdze I tej części (art. 1097-1116) uregulowana została problematyka jurysdykcji krajowej. W księdze III (art. 1145-1153) zamieszczono przepisy dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń sądów zagranicznych, a księga II, zatytułowana "Postępowanie" (art. 1117-1144), ma charakter zbiorczy i obejmuje pozostałe przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. W księdze II uregulowano m.in. sytuację procesową cudzoziemca, pomoc prawną, doręczenia, zabezpieczenie kosztów procesu oraz zagadnienia stosowania prawa obcego. Poza częścią III k.p.c. również w pozostałych dwóch częściach k.p.c. zawarte są pojedyncze przepisy, które mają znaczenie dla międzynarodowego postępowania cywilnego. Przykładowo wskazać należy art. 28 k.p.c. dotyczący ogólnej właściwości miejscowej sądu, w sytuacji gdy pozwany nie ma miejsca zamieszkania w Polsce; art. 712 i nast. k.p.c. dotyczące skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego, w takim zakresie, w jakim chodzić będzie o uchylenie wyroku wydanego w międzynarodowym arbitrażu handlowym na terenie Polski; art. 781 ż 2 k.p.c. dotyczący nadania klauzuli wykonalności, w sytuacji gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą, oraz art. 1022 k.p.c. dotyczący egzekucji ze statku zagranicznego znajdującego się na terytorium Polski. Źródła międzynarodowego postępowania cywilnego mogą stanowić również przepisy pozakodeksowe. Wymienić tu należy przykładowo: dekret z 7 lipca 1945 r. o odtwarzaniu dyplomów i świadectw ukończenia nauki (Dz.U. nr 27, póz. 164 z późn. zm.; dotyczy także dyplomów zagranicznych) czy prawo o aktach stanu cywilnego z 29 września 1986 r. (np. art. 73 dotyczący wpisu zagranicznych aktów stanu cywilnego). 5.2. Drugim zasadniczym źródłem norm prawa międzynarodowego postępowania cywilnego są postanowienia umów wielostronnych i dwustronnych, których Polska jest stroną. Zgodnie z art. 1096 k.p.c., postanowienia tych umów mają pierwszeństwo przed przepisami części III k.p.c.15 Spośród umów wielostronnych przedstawię tylko umowy najważniejsze16. Przede wszystkim są to dwie konwencje haskie dotyczące procedury cywilnej: 15 O stosunku umów międzynarodowych do prawa wewnętrznego zob. rozdział II pkt l. 16 Pełniejsze zestawienie umów międzynarodowych wielostronnych i dwustronnych daje J. Ciszewski, Obrót prawny z zagranicą. Zbiór umów międzynarodowych, t. I i II, Sopot 1997. 5. Źródła polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego 23 1. Konwencja dotycząca procedury cywilnej, podpisana w Hadze 17 lipca 1905 r. (Dz.U. z 1926 r. nr 126, póz. 734 i 735). Polska jest związana tą konwencją tylko w stosunkach z Islandią; 2. Konwencja dotycząca procedury cywilnej, podpisana w Hadze l marca 1954 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 17, póz. 90 i 91). Ponadto należy zwrócić uwagę na te konwencje, które mogą mieć najczęstsze zastosowanie w praktyce: 1. Konwencja o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą, sporządzona w Nowym Jorku 20 czerwca 1956 r. (Dz.U. z 1961 r. nr 17, póz. 87 i 88); 2. Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych, sporządzona w Nowym Jorku 10 czerwca 1958 r. (Dz.U. z 1962 r. nr 9, póz. 41 i 42); 3. Konwencja europejska o międzynarodowym arbitrażu handlowym, sporządzona w Genewie 21 kwietnia 1961 r. (Dz.U. z 1964 r. nr 40, póz. 270 i 271); 4. Konwencja w sprawie zgody na zawarcie małżeństwa, najniższego wieku małżeńskiego i rejestracji małżeństw, otwarta do podpisu w Nowym Jorku 10 grudnia 1962 r. (Dz.U. z 1965 r. nr 9, póz. 53 i 54); 5. Konwencja o przedawnieniu w międzynarodowej sprzedaży towarów, sporządzona w Nowym Jorku 14 czerwca 1974 r. (Dz.U. z 1997 r. nr 45, póz. 282 i 283). Konwencja ta weszła w życie w stosunku do Polski l grudnia 1995 roku; 6. Protokół o zmianie konwencji o przedawnieniu w międzynarodowej sprzedaży towarów, sporządzony w Wiedniu 11 kwietnia 1980 r. (Dz.U. z 1997 r. nr 45, póz. 284); 7. Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów, sporządzona w Wiedniu 11 kwietnia 1980 r. (Dz.U. z 1997 r. nr 45, póz. 286 i 287). Konwencja ta weszła w życie w stosunku do Polski l czerwca 1996 roku; 8. Konwencja o prawach dziecka przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych w dniu 20 listopada 1989 r. (Dz.U. z 1991 r. nr 120, póz. 526 i 527); 9. Konwencja dotycząca kolizji praw w przedmiocie rozporządzeń testamentowych, sporządzona w Hadze 5 października 1961 r. (Dz.U. z 1969 r. nr 34, póz. 284 i 285); 10. Konwencja o właściwości organów i prawie właściwym w zakresie ochrony małoletnich, sporządzona w Hadze 5 października 1961 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 106, póz. 519 i 520); 11. Konwencja o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Hadze 18 marca 1970 r. (jeszcze nie opublikowana). Konwencja weszła w życie w stosunku do Polski 13 kwietnia 1996 roku; 12. Konwencja o uznawaniu rozwodów i separacji, sporządzona w Hadze l czerwca 1970 r. (jeszcze nie opublikowana). Konwencja weszła w życie w stosunku do Polski 24 czerwca 1996 roku; 24 /. Zagadnienia ogólne 13. Konwencja o prawie właściwym dla zobowiązań alimentacyjnych, sporządzona w Hadze 2 października 1973 r. (jeszcze nie opublikowana). Konwencja weszła w życie w stosunku do Polski l maja 1996 roku; 14. Konwencja dotycząca uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzona w Hadze 2 października 1973 r. (jeszcze nie opublikowana). Konwencja weszła w życie w stosunku do Polski l lipca 1996 roku; 15. Konwencja dotycząca cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę, sporządzona w Hadze 25 października 1980 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 108, póz. 528 i 529); 16. Konwencja o ułatwianiu dostępu do wymiaru sprawiedliwości w stosunkach międzynarodowych, sporządzona w Hadze 25 października 1980 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 18, póz. 86 i 87). Konwencja ta weszła w życie wobec Polski l listopada 1992 roku; 17. Konwencja o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego, sporządzona w Hadze 29 maja 1993 r. (jeszcze nie opublikowana). Konwencja ta weszła w życie w stosunku do Polski l października 1995 roku; 18. Konwencja dotycząca uregulowania opieki nad małoletnimi, podpisana w Hadze 12 czerwca 1902 r. (Dz.U. z 1929 r. nr 80, póz. 596); 19. Konwencja dotycząca ubezwłasnowolnienia i analogicznych zarządzeń opiekuńczych, podpisana w Hadze 17 lipca 1905 r. (Dz.U. z 1929 r. nr 80, póz. 598); 20. Europejska konwencja o zniesieniu wymogu legalizacji dokumentów sporządzonych przez przedstawicieli dyplomatycznych lub urzędników konsularnych, sporządzona w Londynie 7 czerwca 1968 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 76, póz. 381 i 382); 21. Konwencja europejska o informacji o prawie obcym, sporządzona w Londynie 7 czerwca 1968 r. (Dz.U. z 1994 r. nr 64, póz. 272-275). Konwencja ta weszła w życie w stosunku do Polski 15 grudnia 1992 roku; 22. Europejska konwencja o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń dotyczących pieczy nad dzieckiem oraz o przywracaniu pieczy nad dzieckiem, sporządzona w Luksemburgu 20 maja 1980 r. (Dz.U. z 1996 r. nr 31, póz. 134 i 135); 23. Międzynarodowa konwencja o ujednoliceniu niektórych zasad dotyczących jurysdykcji cywilnej w sprawach zderzeń, sporządzona w Brukseli 10 maja 1952 r. (Dz.U. z 1994 r. nr 110, póz. 532 i 533); 24. Konwencja o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Hadze 15 listopada 1965 r. (jeszcze nie opublikowana). Konwencja ta weszła w życie wobec Polski l września 1996 roku; 25. Konwencja o odpowiedzialności osób utrzymujących hotele za rzeczy wniesione przez gości hotelowych, sporządzona w Paryżu 17 grudnia 1962 r. (Dz.U. z 1999 r. nr 22, póz. 197). Konwencja weszła w życie wobec Polski 18 czerwca 1997 roku; 26. Europejska konwencja o przysposabianiu dzieci, sporządzona w Strasburgu 24 kwietnia 1967 r. (jeszcze nie opublikowana). Konwencja weszła w życie wobec Polski 22 września 1996 roku; 5. Źródła polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego 25 27. Europejska konwencja o statusie prawnym dziecka pozamałżeńskiego, sporządzona w Strasburgu 15 października 1975 r. (nie opublikowana). Konwencja weszła w życie wobec Polski 22 września 1996 roku; 28. Porozumienie europejskie w sprawie przekazywania wniosków o przyznanie pomocy sądowej, sporządzone w Strasburgu 27 stycznia 1977 r. (jeszcze nie opublikowane). Weszło w życie wobec Polski 19 kwietnia 1997 roku. Polska zawarła również liczne umowy dwustronne. Zostaną one przytoczone w porządku alfabetycznym, według państw, z którymi zostały zawarte: Algieria Umowa dotycząca obrotu prawnego w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Algierze 9 listopada 1976 r. (Dz.U. z 1982 r. nr 10, póz. 73 i 74); Australia jest stroną: konwencji między Polską a Wielką Brytanią i Północną Irlandią w przedmiocie postępowania w sprawach cywilnych i handlowych, podpisanej w Warszawie 26 sierpnia 1931 r. (Dz.U. z 1934 r. nr 4, póz. 31). Tekst konwencji Dz.U. z 1932 r. nr 55, póz. 533 i 534; z 1934 r. nr 37, póz. 339; Austria Umowa o wzajemnych stosunkach w sprawach z zakresu prawa cywilnego oraz o dokumentach, podpisana w Wiedniu 11 grudnia 1963 r. (Dz.U. z 1974 r. nr 6, póz. 33 i 335). Umowa była jeszcze przed ogłoszeniem uzupełniona przez Protokół dodatkowy do Umowy podpisany w Wiedniu 25 stycznia 1973 r. (Dz.U. z 1974 r. nr 6, póz. 34 i 35). Zarówno Umowa, jak i Protokół dodatkowy weszły w życie 20 lutego 1974 roku; Belgia Umowa o uznawaniu orzeczeń w sprawach o rozwód, sporządzona w Brukseli 17 grudnia 1986 r. (Dz.U. z 1997 r. nr 39, póz. 234 i 235). Weszła w życie 18 stycznia 1997 roku; Białoruś Umowa o pomocy prawnej w stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, sporządzona w Mińsku 26 października 1995 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 128, póz. 619 i 620); Bośnia i Hercegowina Umowa o obrocie prawnym w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Warszawie 6 lutego 1960 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 27, póz. 162 i 163); Bułgaria Umowa o pomocy prawnej w stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Warszawie 4 grudnia 1961 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 17, póz. 88 i 89). Umowa weszła w życie 19 kwietnia 1963 r. Umowa została zmieniona Protokołem do Umowy, podpisanym w Sofii 27 czerwca 1980 r. (Dz.U. z 1981 r. nr 10, póz. 43 i 44). Protokół wszedł w życie 25 lutego 1981 roku; Chiny Umowa o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Warszawie 5 czerwca 1987 r. (Dz.U. z 1988 r. nr 9, póz. 65 i 66); Chorwacja Umowa o obrocie prawnym w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Warszawie 6 lutego 1960 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 27, póz. 162 i 163), z wyjątkiem art. 73-91; Cypr Umowa o współpracy prawnej w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Nikozji 14 listopada 1996 r, weszła w życie 18 grudnia 1998 r. (Dz.U. z 1999 r. nr 39, póz. 383); 26 /. Zagadnienia ogólne Czechy Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych, pracowniczych i karnych, podpisana w Warszawie 21 grudnia 1987 r. (Dz.U. z 1989 r. nr 39, póz. 210 i 211) z wyjątkiem art. 64-85; Egipt Umowa z Arabską Republiką Egiptu o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Kairze 17 maja 1992 r. (Dz.U. z 1994 r. nr 34, póz. 126 i 127); Finlandia Umowa o ochronie prawnej i pomocy prawnej w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Helsinkach 27 maja 1980 r. (Dz.U. z 1981 r. nr 27, póz. 140 i 141); Francja Umowa o prawie właściwym, jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w zakresie prawa osobowego i rodzinnego, sporządzona w Warszawie 5 kwietnia 1967 r. (Dz.U. z 1969 r. nr 4, póz. 22 i 23); Układ o ułatwieniu stosowania konwencji o procedurze cywilnej, podpisanej w Hadze l marca 1954 r., sporządzony w Warszawie 5 kwietnia 1967 r. (Dz.U. z 1969 r. nr 5, póz. 33 i 34); Grecja Umowa o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Atenach 24 października 1979 r. (Dz.U. 1982 r. nr 4, póz. 24 i 25); Irak Umowa o pomocy prawnej i sądowej w sprawach cywilnych i karnych, sporządzona w Bagdadzie 29 października 1988 r. (Dz.U. z 1989 r. nr 70, póz. 418 i 419); Jugosławia Umowa o obrocie prawnym w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Warszawie 6 lutego 1960 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 27, póz. 162 i 163); Kanada Kanada jest stroną konwencji między Polską a Wielką Brytanią i Północną Irlandią w przedmiocie postępowania w sprawach cywilnych i handlowych, podpisanej w Warszawie 26 sierpnia 1931 roku; Kenia W drodze wymiany not w 1968 r. (komunikat o wymianie not: Dz.Urz. Min. Sprawiedl. z 1968 r. nr 5, póz. 37) ustalono, że w stosunkach między Polską a Kenią stosować się będzie: konwencję między Polską a Wielką Brytanią i Północną Irlandią w przedmiocie postępowania w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Warszawie 26 sierpnia 1931 roku; Koreańska Republika Ludowo-Demokratyczna Umowa o pomocy prawnej w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Phenianie 28 września 1986 r. (Dz.U. z 1987 r. nr 24, póz. 135 i 136); Kuba Umowa o pomocy prawnej w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Hawanie 18 listopada 1982 r. (Dz.U. z 1984 r. nr 47, póz. 247 i 248); Libia Umowa o pomocy prawnej w sprawach cywilnych, handlowych, rodzinnych i karnych, podpisana w Trypolisie 2 grudnia 1985 r. (Dz.U. z 1987 r. nr 13, póz. 80 i 81); Litwa Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych, pracowniczych i karnych, sporządzona w Warszawie 26 stycznia 1993 r. (Dz.U. 1994 r. nr 35, póz. 130 i 131); 5. Źródła polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego 27 Łotwa Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych, pracowniczych i karnych, sporządzona w Rydze 23 lutego 1994 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 110, póz. 534 i 535); Macedonia Umowa o obrocie prawnym w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Warszawie 6 lutego 1960 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 27, póz. 162 i 163); Malta W drodze wymiany not w 1964 roku ustalono, że w stosunkach między Polską a Maltą stosuje się konwencję między Polską a Wielką Brytanią i Północną Irlandią w przedmiocie postępowania w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Warszawie 26 sierpnia 1931 roku; Maroko Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Warszawie 21 maja 1979 r. (Dz.U. z 1983 r. nr 14, póz. 69 i 70); Mongolia Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Warszawie 14 września 1971 r. (Dz.U. z 1972 r. nr 36, póz. 244 i 245); Niemcy Układ między Rządem RP a Rządem Republiki Federalnej Niemiec o dalszym ułatwieniu obrotu prawnego na podstawie konwencji haskiej z l marca 1954 r., dotyczącej procedury cywilnej, sporządzony w Warszawie 14 grudnia 1992 r. (Dz.U. z 1994 r. nr 30, póz. 110 i 111); Nowa Zelandia jest stroną: Konwencji między Polską a Wielką Brytanią i Północną Irlandią w przedmiocie postępowania w sprawach cywilnych i handlowych, podpisanej w Warszawie 26 sierpnia 1931 roku; Rosja Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Warszawie 28 grudnia 1957 r. (Dz.U. 1958 r. nr 32, póz. 147 i 148). Umowa ta została zmieniona Protokołem do Umowy, sporządzonym w Moskwie 23 stycznia 1980 r. (Dz.U. z 1980 r. nr 28, póz. 121 i 122). Nowa umowa z 16 września 1996 r. nie weszła jeszcze w życie; Rumunia Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Bukareszcie 25 stycznia 1962 r. (Dz.U. z 1962 r. nr 63, póz. 301 i 302). Umowa została zmieniona przez Protokół w sprawie zmiany art. 15 ust. l Umowy, podpisany w Warszawie 14 września 1972 r. (Dz.U. z 1973 r. nr 41, póz. 243 i 244); Słowacja Umowa o pomocy prawnej i stosunkach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Warszawie 21 grudnia 1987 r. (Dz.U. z 1989 r. nr 39, póz. 210 i 211); Słowenia Umowa o obrocie prawnym w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Warszawie 6 lutego 1960 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 27, póz. 162 i 163); Syria Umowa o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Damaszku 16 lutego 1985 r. (Dz.U. z 1986 r. nr 37, póz. 181 i 182); Tanzania W drodze wymiany not w latach 1963 i 1964 ustalono, że w stosunkach między Polską a Tanzanią stosować się będzie konwencję między Polską a Wielką Brytanią i Pomocną Irlandią w przedmiocie postępowania w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Warszawie 26 sierpnia 1931 roku; 28 /. Zagadnienia ogólne Ukraina Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych i karnych, podpisana w Kijowie 24 maja 1993 r. (Dz.U. z 1994 r. nr 96, póz. 465 i 466); Węgry Umowa o obrocie prawnym w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Budapeszcie 6 marca 1959 r. (Dz.U. z 1960 r. nr 8, póz. 54 i 55). Umowa ta została zmieniona przez Protokół w sprawie zmian i uzupełnień Umowy, sporządzony w Warszawie 18 września 1980 r. (Dz.U. z 1982 r. nr 5, póz. 32 i 33); Wielka Brytania i Północna Irlandia Konwencja w przedmiocie postępowania w sprawach cywilnych i handlowych, podpisana w Warszawie 26 sierpnia 1931 r. (Dz.U. z 1932 r. nr 32, póz. 324); tekst Dz.U. z 1932 r. nr 55, póz. 533 i 534; z 1934 r. nr 37, póz. 339; Wietnam Umowa o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych, podpisana w Warszawie 22 marca 1993 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 55, póz. 289 i 290); Włochy umowa o pomocy sądowej oraz o uznawaniu i wykonywaniu wyroków w sprawach cywilnych, podpisana w Warszawie 28 kwietnia 1989 r. (Dz.U. z 1992 r. nr 23, póz. 97 i 98). Co do kwestii związanych z sukcesją umów przez nowe państwa, które powstały w latach dziewięćdziesiątych, zob. opracowanie J. Ciszewskiego, Aktualne zagadnienia dotyczące umów o obrocie prawnym w stosunkach między Polską a innymi państwami17. Niektóre z konwencji były przedmiotem omówienia doktryny 18. 5.3. Dla praktyki sądowej istotne znaczenie mają również akty wykonawcze, w tym w szczególności zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z 25 maja 1970 r. Instrukcja o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych oraz rozporządzenie Ministrów Sprawiedliwości i Spraw Zagranicznych z 26 sierpnia 1966 r. w sprawie zasad i trybu zwracania się przez sądy i państwowe biura notarialne o udzielenie pomocy prawnej w międzynarodowym postępowaniu cywilnym '9. 17 Sukcesja umów przez nowe państwa, nowe umowy i zakres terytorialnego zastosowania, Kw.Pr.Pryw. 1994, z. 2, s. 229-280. 18 Por. E. Wierzbowski, Konwencja nowojorska o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą, NP 1962, nr 6; H. Trammer, Nowa konwencja haska o procedurze cywilnej, NP 1963, nr 9; tenże, Haskie konwencje alimentacyjne, [w:] Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa-Wrocław 1967; J. Jodłowski, W kwestii zakresu mocy obowiązującej niektórych umów międzynarodowych w obrocie prawnym, NP 1978, nr 708; J. Jodiowski, Les comentions relatives d la cooperation judiciare en matiere civile et commerciale entre les etats socialistes et les etats, occid.en.taux, "Recueił des cours de 1'Academie de la Haye" 1982, t. 158, s. 281 i n. 19 Tekst instrukcji oraz rozporządzenia jak również wielu innych przepisów resortowych zawiera opracowanie J. Ciszewskiego, Obrót prawny z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych. Warszawa 1998. 6. Konwencja brukselska z /96S roku... 29 6. KONWENCJA BRUKSELSKA Z 1968 ROKU l KONWENCJA Z LUGANO Z 1988 ROKU O JURYSDYKCJI l WYKONYWANIU ORZECZEŃ W SPRAWACH CYWILNYCH l HANDLOWYCH 6.1. W prawie Wspólnot Europejskich szczególne miejsce w zakresie międzynarodowego postępowania cywilnego zajmuje konwencja brukselska z 27 września 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych, której postanowienia stanową zaczątek tzw. europejskiego prawa procesowego. Państwa podpisujące w 1957 r. w Rzymie traktat o utworzeniu Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej w art. 220 przewidziały konieczność uproszczenia formalności dotyczących wzajemnego uznawania i wykonywania orzeczeń sądowych i arbitrażowych, dostrzegając korzyści, jakie może przynieść uproszczenie procedury sądowej dla utworzenia wspólnego rynku. Wkrótce po wejściu w życie traktatu rzymskiego Komisja EWG zajęła się realizacją tego postanowienia, powołując komisję ekspertów reprezentujących wszystkie państwa członkowskie. W wyniku prac komisji 27 września 1968 r. w Brukseli podpisana została konwencja, która po ratyfikowaniu przez wszystkie ówczesne państwa EWG weszła w życie l lutego 1973 r.20 Towarzyszący konwencji protokół, powierzający wykładnię jej postanowień Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, podpisany w Luksemburgu 3 czerwca 1971 r., wszedł w życie l września 1975 roku. W miarę rozszerzania się kręgu państw EWG poszerzał się również krąg stron konwencji brukselskiej. Dnia 9 października 1978 r. do konwencji przystąpiły Dania, Irlandia i Wielka Brytania (tzw. I konwencja luksemburska), w dniu 25 października 1982 r. Grecja (tzw. II konwencja luksemburska), 26 maja 1989 r. Hiszpania i Portugalia (tzw. konwencja z Donostia San Sebastian) i wreszcie 19 lutego 1996 r. Finlandia, Austria i Szwecja. Przystąpienie kolejnych państw było okazją do wprowadzenia zmian do pierwotnego tekstu konwencji brukselskiej, nie naruszyły one jednak istoty zawartych w niej unormowań. 20 Problematyka konwencji brukselskiej stała się przedmiotem bardzo wielu opracowań i komentarzy zarówno ogólnych, jak i bardziej szczegółowych. Przykładowo zob. G. Dróż, Compelence judiciaire et effets des jugements dans te Marche Commun, Paris 1972; M. Weser, Convention communautaire sur la competence judiciaire et l'executwn des decisions complete par 1'etude des droits internes et des traites bilateraux des Etats contractans, BruxeIles-Paris 1975; J. Basedow, Europaisches Ziyilpwzes-srecht, [w:] Handbuch des Intemationalen Zivilverfahrensrechts, t. I, Tubingen 1982; P. Gothot, D. Holleaux, La Conyention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris 1984; J. Kropholler, Europaisches Zivilproiessrecht. Kommentar z,um EVGVU, Heidelberg 1991; Cmi Jurisdiction and Judgments m Europę, 1992; P. Schlosser, EUGW, Munchen 1996; D. Czemich, S. Tiefenhalter, Die Ubereinkommen von Lugano und Briissel, Wien 1997; Ein intemationales Zivilverfahrensrecht fur Gesamteuropa, pod red. E. Jayme, 1992, oraz przykładowo P. Gottwald, Principles and Curremt Problems of Uniform Procedural Law in Europę under the Brussels Conyention, "Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Joumal" vol. 1997, s. 139 i n. 30 /. Zagadnienia ogólne Zakres unormowania konwencji brukselskiej nie odpowiadał ściśle treści art. 220 traktatu rzymskiego. Z jednej strony konwencja dotyczy także zagadnień jurysdykcyjnych, z drugiej strony ogranicza swój zakres przedmiotowy do spraw cywilnych i handlowych, a nadto obejmuje jedynie orzeczenia sądów państwowych. Uregulowanie problematyki skuteczności orzeczeń arbitrażowych uznano za zbędne wobec obowiązywania w tym zakresie kilku konwencji wielostronnych, w tym przede wszystkim konwencji nowojorskiej z 1958 r. o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych. Cechą szczególną konwencji brukselskiej jest natomiast to, że odnosi się ona nie tylko do obywateli państw-stron konwencji, ale w następstwie przyjętego w konwencji unormowania podstaw jurysdykcji krajowej do osób zamieszkałych na obszarze tych państw. Konwencja brukselska reguluje trzy grupy zagadnień: zawiera normy odnoszące się do jurysdykcji sądów, określa przesłanki i tryb postępowania w zakresie uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń oraz skutki zawisłości sprawy przed sądem jednego z państw-stron konwencji. Zakres zastosowania konwencji ograniczony jest do spraw cywilnych i handlowych, niezależnie od tego, w jakim trybie są one rozpoznawane (art. l ust. l konwencji). Nie znajduje ona zastosowania, z mocy wyraźnego wyłączenia, do spraw podatkowych, celnych oraz dotyczących stanu cywilnego, zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych, ustawowego przedstawicielstwa osób fizycznych, majątkowych spraw małżeńskich, prawa spadkowego włącznie z problematyką testamentów, spraw rozstrzyganych w drodze sądownictwa polubownego, spraw dotyczących bezpieczeństwa socjalnego oraz postępowania upadłościowego, układowego oraz jakiegokolwiek innego podobnego do nich postępowania (art. l ust. 2). Przyjęcie konwencji brukselskiej oznaczało znaczące ułatwienie uznawania i wykonywania orzeczeń w ramach EWG, a następnie Unii Europejskiej w stosunku do stanu obowiązującego przed wejściem konwencji w życie. Szczególnie ważne było to, że zagwarantowana została w znacznym stopniu jednolita wykładnia postanowień konwencji, i to niezależna od systemów prawnych państw członkowskich. Zgodnie z protokołem z 3 czerwca 1971 r., sądy najwyższej instancji państw członkowskich przedkładają Trybunałowi Sprawiedliwości w Luksemburgu do rozstrzygnięcia kwestie związane z wykładnią konwencji. Zapewnia to w miarę jednolitą i autonomiczną wykładnię przepisów konwencji. W dziedzinie uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń konwencja brukselska w zakresie przedmiotowym swego zastosowania, w stosunkach między państwami członkowskimi, praktycznie wyparła ich regulacje krajowe. Ogromna doniosłość praktyczna konwencji brukselskiej z 1968 r. powoduje, że jej funkcjonowanie jest bacznie obserwowane przez organy wykonawcze Unii Europejskiej. W grudniu 1997 r. Komisja Europejska przedłożyła obszerną propozycję zmian konwencji, które umożliwiłyby dalsze przyspieszenie i ułatwienie 6. Konwencja brukselska ; /96S roku... 31 wykonywania orzeczeń ("Officiał Joumal of the European Communities" z 31 stycznia 1998 r.), które są dotąd dyskutowane. Natomiast 28 maja 1998 r. Rada Unii Europejskiej uchwaliła konwencję (na podstawie art. K.3 Traktatu Unii Europejskiej) o jurysdykcji oraz uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach małżeńskich. Konwencja ta nie weszła jeszcze wprawdzie w życie, ale zwana jest już popularnie konwencją brukselską II, jej postanowienia rozszerzą bowiem jednolite prawo procesowe Unii na sprawy małżeńskie. 6.2. Pozytywne doświadczenia związane z funkcjonowaniem konwencji brukselskiej zachęciły państwa nie będące członkami Wspólnot Europejskich, a wchodzące w skład Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), do podjęcia działań zmierzających do wprowadzenia takich samych rozwiązań w szerszym kręgu państw2'. Ponieważ ze względu na zamknięty charakter konwencji brukselskiej (ograniczony do państw członkowskich EWG, później UE) nie było możliwe przystąpienie do tej konwencji krajów EFTA, zdecydowano się na przygotowanie odrębnej konwencji międzynarodowej, tzw. konwencji równoległej, tj. powtarzającej w zasadzie unormowania przewidziane w konwencji brukselskiej. Rozpoczęte w 1985 r. prace przygotowawcze zakończone zostały podpisaniem 16 września 1988 r. w Lugano konwencji o identycznym tytule jak konwencja brukselska. Konwencję z Lugano podpisały państwa będące członkami Wspólnot Europejskich i sześć państw należących do EFTA (Austria, Finlandia, Islandia, Norwegia, Szwajcaria i Szwecja)22. Dla osiągnięcia pełnej jednolitości unormowań konwencji brukselskiej i konwencji ługańskiej istotne znaczenie miał fakt, że państwa-strony konwencji brukselskiej, podpisując w 1989 r. w Donostia San Sebastian umowę o przystąpieniu Hiszpanii i Portugalii do konwencji brukselskiej, wprowadziły do jej tekstu zmiany, dostosowujące ją do tekstu podpisanej już (ale jeszcze nie obowiązującej) konwencji ługańskiej. Podobieństwo obu konwencji przejawia się w identycznym brzmieniu przepisów oraz tej samej numeracji artykułów. Pozostawiono bez zmian numeracje artykułów według konwencji brukselskiej, a artykuły konwencji ługańskiej nie mające odpowiednika w konwencji brukselskiej zostały opatrzone dodatkowymi numerami (np. art. 54B). Jeżeli w konwencji ługańskiej brak jest jakiegoś przepisu zawartego w konwencji brukselskiej, pozostawiono numerację przepisu z adnotacją "bez treści" (np. art. 58). 21 Chodziło przy tym nie tylko o zawarcie konwencji między nowymi państwami, ale również z państwami Wspólnoty Europejskiej. 21 Tekst konwencji sporządzony został w 14 językach. Na koniec 1988 r. konwencja z Lugano była wiążąca dla 18 państw. Konwencja brukselska zawierała uregulowanie ograniczające zakres jej stosowania jedynie do terytorium Europy. W rokowaniach dotyczących konwencji z Lugano uznano to ograniczenie za szkodliwe (wiele państw ma bowiem również terytoria pozaeuropejskie) i przyjęto, że konwencja ługańska nie będzie zawierać żadnych przepisów ograniczających terytorialny zasięg jej stosowania tylko do obszaru Europy. 32 /. Zagadnienia ogólne Konwencja z Lugano jest konwencją otwartą w tym znaczeniu, że poza państwami członkowskimi Unii Europejskiej i Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu mogą do niej należeć państwa zaproszone przez Szwajcarię (jako państwa depozytariusza) na wniosek jednego z państw-stron konwencji i po wyrażeniu zgody przez wszystkie państwa konwencyjne. Polska została zaproszona na wniosek rządu Holandii i w 1998 r. uzyskała zgodę wszystkich państw-stron konwencji w Lugano na przystąpienie do tej konwencji23. Konwencji z Lugano towarzyszą trzy protokoły: 1) dotyczący problemów jurysdykcyjnych, trybu postępowania i wykonania, 2) o jednolitej wykładni konwencji, 3) dotyczący stosowania art. 57 (tj. stosunku do innych konwencji). Jeśli chodzi o problem wykładni postanowień konwencji ługańskiej, to nie mógł być właściwy Europejski Trybunał Sprawiedliwości (tak jak w odniesieniu do konwencji brukselskiej), nie godziły się bowiem na to państwa EFTA. W protokole nr 2 przyjęto więc rozwiązanie odwołujące się do precedensów. Sądy każdego umawiającego się państwa przy stosowaniu i interpretacji postanowień konwencji muszą uwzględniać wykładnię przyjętą przez sądy innych państw. Wprowadzono również obowiązek przekazywania orzeczeń wydanych zarówno na podstawie konwencji ługańskiej, jak i brukselskiej. Identyczność postanowień obu konwencji umożliwia wykorzystanie przy wykładni konwencji z Lugano dorobku doktryny i orzecznictwa wypracowanego na tle konwencji brukselskiej. Bliska perspektywa przystąpienia Polski do konwencji ługańskiej oraz ogromne znaczenie tej konwencji, prowadzącej do jednolitego europejskiego porządku jurysdykcyjnego oraz uznawania i wykonywania orzeczeń sądowych, uzasadniają przedstawienie podstawowych jej rozwiązań24. 23 W dniu 10 kwietnia 1999 r. Sejm uchwali ustawę upoważniającą prezydenta do ratyfikowania konwencji ługańskiej (Dz.U. nr 45, póz. 440). Zgodnie z art. 62 ust. 3 konwencji, w trzecim miesiącu następującym po złożeniu dokumentu przystąpienia Polska stanie się stroną tej konwencji. Por. także J. Maciejewska, Paragrafy z Lugano, PiŻ 1998, nr 35, s. 18-19. Tłumaczenie tekstu konwencji z Lugano na język polski opublikowane zostało w Kw.Pr.Pryw. 1997, z. 4, s. 702 i n. Patrz także aneks na s. 331 i n., który zawiera tekst oficjalnego tłumaczenia konwencji, przygotowany do publikacji w "Dzienniku Ustaw". 24 Por. również rozdział III pkt 4 i rozdział XIV. Z licznych opracowań na temat konwencji z Lugano zob. R. Geimer, R.A. Schiitze, Europaisches Zivilverfahrensrecht. Kommentarz urn EUGVU und wm Lugano-Ubereinommen, Munchen 1996; O. Malley, Layton, European Cmi Practice, London 1989, a w literaturze polskiej: A. Mączyński, Jednolite europejskie normy o jurysdykcji krajowej i skuteczności orzeczeń zagranicznych, [w:] Księga pamiątkowa, l Kongres Notariuszy RP, Poznań 1994, s. 153 i n.; C. Smorszczewski, Jurysdykcja krajowa w sprawach cywilnych i handlowych według konwencji brukselskiej i lugańskiej, Kw.Pr.Pryw. 1997, z. 4, s. 627 i n. oraz N. Półtorak, Uznanie i wykonalność orzeczeń zagranicznych według konwencji brukselskiej i lugańskiej, Kw.Pr.Pryw. 1997, z. 4, s. 656 i n. 6. Konwencja brukselska z /96S roku... 33 Konwencja ługańska nie uzależnia jej stosowania od obywatelstwa lub przynależności państwowej stron postępowania. Do zakresu jej stosowania należą zatem również spory, których strony nie są obywatelami państw-stron konwencji. Europejski Trybunał Sprawiedliwości jeszcze na tle konwencji brukselskiej podkreślił równość praw i obowiązków wszystkich osób, do których ma zastosowanie konwencja bez względu na obywatelstwo i miejsce zamieszkania25. 6.3. Zakresem przedmiotowym konwencji z Lugano objęte są sprawy cywilne i handlowe. Znaczenie pojęcia "sprawy cywilne i handlowe" nie zostało w konwencji zdefiniowane. Z faktu, że o zastosowaniu konwencji nie decyduje charakter organu rozstrzygającego sprawę26 wyprowadza się wniosek, że przy określeniu tego pojęcia należy kierować się kryteriami o charakterze materialnym, a nie proceduralnym. Pojęcie sprawy cywilnej i handlowej różnie jest rozumiane w ustawodawstwach europejskich, a w niektórych systemach granica między prawem prywatnym a publicznym jest płynna (w szczególności w państwach common law). W orzecznictwie na tle konwencji brukselskiej27 przyjęto, że dla wykładni sformułowania "sprawy cywilne i handlowe" nie jest miarodajne prawo żadnego z państw-stron konwencji, ale należy się kierować celami, zakresem i systematyką konwencji oraz ogólnymi zasadami wynikającymi z systemów prawnych, państw-stron konwencji. Przyjęto więc kwalifikację autonomiczną tego pojęcia28 na użytek tej konwencji, tym samym gwarantując jednolite jej stosowanie. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że kryteriami decydującymi o cywilnym i handlowym charakterze sprawy są: rodzaj dochodzonych roszczeń, rodzaj podjętych działań lub ich podstawa prawna29. Wyłączenia spod zakresu konwencji (art. l ust. 3) są identyczne jak wskazane wyżej dla konwencji brukselskiej. Przyjmuje się, że jeśli chodzi o status i zdolność prawną osób fizycznych, wyłączone są w szczególności następujące kwestie: ważność i wzruszalność małżeństwa, separacja, status małoletniego, prawo do opieki nad dzieckiem, zdolność prawna i do czynności prawnych, obywatelstwo, miejsce zamieszkania i pobyt, opieka i kuratela oraz przysposobienie. Uważa się, że pojęcie stosunków majątkowych wynikających z małżeństwa obejmuje nie tylko majątkowe stosunki małżeńskie, ale również wszystkie inne stosunki majątkowe wynikające bezpośrednio z małżeństwa lub jego rozwiązania. 25 Por. sprawę LTU vs. Eurocontrol, 1976, ECR 1514. 26 Z tego uregulowania wynika, że unormowania konwencji dotyczą również np. spraw rozpoznawanych w postępowaniu adhezyjnym przed sądem karnym, a nawet spraw rozpoznawanych w postępowaniu administracyjnym. 27 Por. także sprawę LTU vs. Eurocontrol, jw. 28 Por. także sprawę R. Ruffier vs. Holandia 814/79, ECR (1981), 215. 29 Por. bliżej C. Smorszczewski, Jurysdykcja..., s. 635-636. 34 /. Zagadnienia ogólne Do zakresu przedmiotowego konwencji ługańskiej należą natomiast sprawy alimentacyjne. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (na tle przepisów konwencji brukselskiej) przyjął jednak, że środki zabezpieczające orzeczone przez sąd na czas trwania postępowania rozwodowego uniemożliwiające jednemu z małżonków zabranie wspólnej własności pozostają poza zakresem konwencji30. W zakresie stosunków majątkowych wynikających z testamentów i dziedziczenia (art. l ust. 3 pkt l konwencji) wyłączenie dotyczy również darowizn na wypadek śmierci, zachowków, zapisów, roszczeń spadkobierców itp. Konwencja nie zawiera definicji, co należy rozumieć przez pojęcie zabezpieczenia (ubezpieczenia) społecznego. W praktyce nawiązuje się do przepisów Rady Europy dotyczących zakresu systemu zabezpieczenia społecznego pracowników i ich rodzin (1408/71 z 14 czerwca 1971 r.) i konwencji nr 102 Międzynarodowej Organizacji Pracy z 1952 r. o minimalnych normach zabezpieczenia społecznego. W orzecznictwie sądowym państw-stron konwencji za roszczenia z zakresu ubezpieczeń społecznych (a więc nie podlegające zakresowi konwencji) uznane zostały np. roszczenia przeciwko pracodawcy z powodu niezapłacenia składek ubezpieczeniowych czy roszczenia zakładu ubezpieczeń społecznych o zwrot nienależnych świadczeń. Konwencja ma natomiast zastosowanie np. do roszczeń w stosunku do pracodawcy o wynagrodzenie za urlop lub o zasiłek na dzieci. W zakresie wyłączenia spraw arbitrażowych przyjmuje się, że konwencja nie ma zastosowania nie tylko do orzeczeń sądów arbitrażowych, ale także orzeczeń sądów państwowych, które dotyczą spraw związanych z funkcjonowaniem sądu polubownego (np. co do skuteczności umowy arbitrażowej, skargi arbitra o zapłatę wynagrodzenia, skargi o uchylenie orzeczenia sądu polubownego)31. Konwencja z Lugano należy do tzw. conventions doubles, zajmujących się jurysdykcją krajową nie tylko jako przesłanką skuteczności orzeczenia zagranicznego, ale także jako warunkiem, którego spełnienie umożliwia przeprowadzenie postępowania rozpoznawczego przed sądem krajowym. Po tytule I dotyczącym zakresu zastosowania, tytuł II dotyczy właśnie uregulowania jurysdykcji bezpośredniej: przepisów ogólnych (art. 2-4), jurysdykcji szczególnej (art. 5-6a), jurysdykcji w sprawach ubezpieczeniowych (art. 7-12a), jurysdykcji w sprawach dotyczących konsumentów (art. 13-15), jurysdykcji wyłącznej (art. 16), umowy dotyczącej jurysdykcji (art. 17-18), badania jurysdykcji 30 Podobnie jak środki zmierzające do zabezpieczenia dostarczenia dokumentu w celu zapobieżenia jego wykorzystania jako dowodu w sprawie odnoszącej się do zarządzania przez męża majątkiem żony, gdy zarządzenie to było ściśle związane ze stosunkami majątkowymi wynikającymi z małżeństwa, por. 1982, ECR 1189. 31 Por. R. Geimer, R.A. Schiitze, Internationale Urteilsanerkennung, Munchen 1983, s. 180. 6. Konwencja brukselska z /96S roku... 35 i dopuszczalności postępowania (art. 19-20), zawisłości sporu i spraw wiążących się ze sobą (art. 21-23), środków tymczasowych ze środkami zabezpieczającymi włącznie (art. 24). Tytuł III poświęcony jest uznawaniu i wykonywaniu-uznawaniu (art. 26-30), wykonywaniu (art. 31^5), przepisom wspólnym (art. 46-49). Tytuł IV konwencji dotyczy dokumentów urzędowych i ugod sądowych (art. 50-51), tytuł V zawiera przepisy ogólne (art. 52-54a), wreszcie tytuł VII dotyczy stosunku do konwencji brukselskiej i innych umów (art. 54b-68). Konwencja z Lugano nie narusza postanowień konwencji brukselskiej oraz protokołu dotyczącego wykładni z 1971 r. (por. art. 54b). Jednak tylko konwencja ługańska może być stosowana w sprawach jurysdykcji, gdy pozwany ma miejsce zamieszkania na obszarze państwa-strony konwencji nie będącego członkiem Unii Europejskiej lub gdy postanowienia konwencji ługańskiej przyznają jurysdykcję temu państwu. Ponadto konwencja z Lugano ma zastosowanie, gdy toczą się dwa łączące się ze sobą postępowania lub gdy spór zawisł, gdy postępowania te zostały wszczęte zarówno w państwie Unii Europejskiej, jak i w państwie nie będącym członkiem Unii. Co do uznawania i wykonywania orzeczeń zagranicznych konwencja ługańska może być stosowana tylko wówczas, gdy państwo pochodzenia orzeczenia lub państwo uznania albo wykonania nie jest członkiem Unii Europejskiej, a jest stroną konwencji. Konwencja ługańska w zasadzie zastępuje inne umowy międzynarodowe zawarte między stronami konwencji w materii, którą reguluje (por. art. 55-57). Chodzi zarówno o umowy bilateralne, jak i wielostronne. Konwencje, które zostały zastąpione, pozostają w mocy tylko co do zagadnień, do których konwencja z Lugano nie ma zastosowania. Pozostają one także w mocy co do orzeczeń wydanych przed wejściem w życie tej konwencji (tj. przed l stycznia 1992 r.). Konwencja ługańska nie narusza również konwencji, których państwa-strony konwencji są lub będą stronami i które w sprawach szczególnych regulują jurysdykcję, uznawanie lub wykonywanie orzeczeń. Unormowania konwencji ługańskiej wypierają, w zakresie swego zastosowania, postanowienia prawa wewnętrznego państw-stron konwencji. Jednakże konwencja umożliwia państwom stosowanie ich prawa krajowego, gdy jest ono korzystniejsze niż postanowienia konwencji32. Na marginesie należy jeszcze wskazać, że państwo przystępujące do Unii Europejskiej obowiązkowo musi przystąpić do konwencji brukselskiej z 1968 r. Przystąpienie Polski do konwencji z Lugano w momencie uzyskania członkostwa w Unii bardzo ułatwiłoby ewentualne przyszłe funkcjonowanie Polski w ramach konwencji brukselskiej. 32 Por. sprawy Duijnatree vs. Goderbauer 1983, ECR 3663, Sanicentral vs. Reró Collin 1979, ECR 3423 oraz J. Kropholler, Europaisches Zivilprozessrecht..., s. 255 i n. 36 /. Zagadnienia ogólne 7. NAUKA MIĘDZYNARODOWEGO POSTĘPOWANIA CYWILNEGO Histońa międzynarodowego postępowania cywilnego jest ciągle niedostatecznie opracowana33. Niektórzy uważają, że początków tej dziedziny należy szukać już w czasach greckich i rzymskich, gdy państwa zaczęły uznawać cudzoziemców za podmiot prawa34. Rozwój tego postępowania w dzisiejszym znaczeniu rozpoczął się jednak dopiero od końca XVIII wieku, gdy w następstwie Wielkiej Rewolucji Burżuazyjnej we Francji nastąpił w Europie rozwój międzynarodowej wymiany handlowej oraz swobody dostępu do sądów35. Kolejnego impulsu dostarczył rozwój wielostronnych i dwustronnych umów międzynarodowych dotyczących obrotu prawnego w sprawach cywilnych. Wiek XIX nie przyniósł żadnej znaczącej kodyfikacji z zakresu tej dziedziny, dopiero u jego schyłku za taką może być uznana konwencja państw południowoamerykańskich z Montevideo z 1899 r. W Europie natomiast, w ramach rozpoczętych w 1893 r. prac haskiej konferencji prawa prywatnego międzynarodowego 36, dokonano pierwszych uzgodnień z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Była nią konwencja haska z 1905 r. o procedurze cywilnej (dotyczyła ona jednak zagadnień bardziej technicznych, m.in. doręczeń, zwolnienia od kosztów czy zabezpieczenia kosztów przez powoda cudzoziemca). W końcu XIX w. pojawiło się również pojęcie "międzynarodowego postępowania cywilnego". Dwa podstawowe problemy międzynarodowego postępowania cywilnego jurysdykcja i uznawanie oraz wykonywanie zagranicznych orzeczeń sądowych w sposób ujednolicony zostały rozwiązane dopiero w drugiej połowie XX wieku. Jeśli chodzi o naukę międzynarodowego postępowania cywilnego, to w wielu państwach europejskich do dnia dzisiejszego nie jest ona traktowana jako osobna gałąź nauki, ale uprawiana łącznie z nauką prawa międzynarodowego prywatnego (tak w szczególności w doktrynie anglosaskiej i francuskiej). W Europie podstawowe koncepcje międzynarodowego postępowania cywilnego37 wyłożone zostały w sposób systematyczny po raz pierwszy przez Austriaka 33 Jednym z nielicznych opracowań jest rozprawa H. Nagela, Geschichtiicher Uberblick Uber die Entwicklung des IZPR, [w:] Zeitgenossische Fragen des IZPR, Tiibingen-Basel 1972, s. 13 i n. 34 Por. E. Riezler, Intemationales Zivilprozessrecht, s. 50-78; I. Szaszy, Intemational Civil Procedurę..., s. 49-76; R.A. Schiitze, Intemationales Zivilprozessrecht, Berlin-New York 1985, s. 10-13; H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, s. 48-51. 35 W kodeksie Napoleona art. 14 i 15 regulujący jurysdykcję sądów francuskich sformułowane zostały jednak w sposób zdecydowanie preferujący własnych obywateli (przyjęto m.in. regułę, że Francuz może być pozwany tylko przed sądem francuskim). 36 O znaczeniu tej międzyrządowej organizacji międzynarodowej i jej pracach por. m.in. A. Zieliński, Haska konferencja prawa międzynarodowego prywatnego, PiP 1982, nr 11. 37 Pomijam tu prace dotyczące międzynarodowego arbitrażu handlowego. 7. Nauka międzynarodowego postępowania cywilnego 37 G. Walkera (Streitfragen aus dem intemationalen Zivilprozessrecht, Wien 1897). Dzieło jego dotyczyło jednak głównie prawa austńackiego. Ogólniejsze znaczenie miała praca J. Meili'ego (Das intemationale Zivilprozessrecht auf Grund der Theorie, Gesetzgebung und Praxis, Zlirich 1906), która nawiązywała do kilku głównych systemów prawnych, oraz Lehmanna i Kraussa (Das intemationale Zivilprozessrecht, 1930)38, omawiająca prawa krajowe i normy międzynarodowego prawa procesowego w kilku państwach. Istotne znaczenie odegrał zbiór Der intemationale Rechtsverkehr in Zivil und Handelssachen, wydawany przez A. Biiiowa i H. Arnolda od 1954 r. (obecnie Billow-Bóckstiegel Geimer--Schiitze). W literaturze włoskiej ukazały się następujące prace dotyczące zasad włoskiego prawa międzynarodowego procesowego: P. Fedozzi, // diritto processuale civile intemationale (Parte generale, Bologna 1905), C. Ghirardini, // diritto processuale civile intemazionale italiano (Spoleto 1914), a przede wszystkim G. Morelli, // diritto processuale civile intemazionale (Padua 1938 i 1954). Szwajcarskie międzynarodowe i międzykantonalne prawo procesowe opracował M. Guldener, Das intemationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz (Zlirich 1951 i 1959). Istotne znaczenie dla rozwoju teońi międzynarodowego prawa procesowego odegrały dzieła Niemca E. Riezlera, Intemationales Zivilprozessrecht und Prozes-suales Fremdenrecht (Berlm-Tiibingen 1949), Rosjanina L. Łunza, Intemationaler Zivilprozess (Berlin 1968) i Węgra I. Szaszy'ego, Intemational Civil Procedurę. A Comparatiye Study (Budapest i Leyden 1967). Do najważniejszych opracowań systematycznych poświęconych wyłącznie problematyce międzynarodowego postępowania cywilnego39 wydanych w ostatnich latach należą m.in.: w Niemczech: Handbuch des Intemationalen Zivilverfahrensrechts (wydany przez Instytut Maxa Plancka w Hamburgu Max Planck-Institut fur ausiandisches und intemationales Pńvatrecht), t. I, Tubingen 1982, t. II/l 1994, t. III/l i 2 1984; H. Nagel, Intemationales Zivilprozessrecht (ostatnie wyd. Munster, Koln 1997 wspólnie z P. Gottwaldem); R.A. Schiitze, Intemationales Zivilprozessrecht, Eine Einfiihrung mit aus-gewdhiten Texten und Materialien zu den Staatsvertragen (Berlin-New York 1980); R.A. Schiitze, Deutsches Intemationales Zivilprozessrecht (Berlin-New York 1985); H. Linkę, Intemationales Zivilprozessrecht (1995); R. Geimer, Intemationales Zivilprozessrecht (Munchen 1997); H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht (Munchen 1996); 38 Wydane w serii Leske-LoewenfeId, Rechtsfolgung imintemationalen Verkehr. 39 Sięgają one również do zagadnień wykraczających poza krajowe systemy prawne, przez co mogą być użyteczne przy rozwiązywaniu problemów polskiego prawa międzynarodowego cywilnego. 38 /. Zagadnienia ogólne w Austrii: M. Schwimann, Intemationales Zivilverfahrensrecht. Schwerpunkte m der Praxis (Wien 1979); w Szwajcarii: H. Walder, Einfiihrung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz (Zurich 1989); we Włoszech: G. Morelli, Studi di diritto processuale civile intemazionale (1961); G. Cansacchi, Nozione di diritto processuale civile intemazionale (Torino 1971); E. Vitta, Corso di diritto intemazionale e processuale (1983); Campeis, De Pauli, La procedura civile intemazionale (Milano 1991); Di Blase, Giardina, Diritto intemazionale privato e processuale (Milano 1994); w Hiszpanii: Angulo, Lecciones de Derecho Procesal Intemacional (1974); J. Gonzales Campos, R. Recondo Porrua, Lecciones de Derecho Procesal Civil Intemacional (Biłbao 1979); V. Cortes Dominguez, Derecho Procesal Civil Intemacional (Ordinamiento espanol) (Madńd 1981); E. Vicente, Derecho procesal civil intemacional (Madrid 1993); w USA: Bom, Westin, Intemational Civil Litigation in United States Courts. Commen-tary and Materials (Deventer-Boston 1992); w Wielkiej Brytanii: 0'Malley, Layton, European Civil Practice (London 1989). W literaturze polskiej nie opublikowano dotąd żadnego systematycznego, całościowego opracowania teoretycznego międzynarodowego postępowania cywilnego. Godne uwagi są jednaka prace przeznaczone głównie dla praktyki: E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych (Warszawa 1971); C. Sawicz, Obrót prawny z zagranicą (Warszawa 1992); J. Ciszewski, T. Ereciński, Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część trzecia przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, pod red. T. Erecińskiego (Warszawa 1998); oraz prawno-porównawcze opracowanie: H. Trammer, Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych (Warszawa 1956). W okresie międzywojennym oraz po 1945 r. opublikowano liczne monografie, studia, artykuły i glosy poświęcone teorii i praktyce międzynarodowego po- 7. Nauka międzynarodowego postępowania cywilnego 39 stepowania cywilnego40. Po wojnie problematyką tą zajmowali się przede wszystkim J. Jodłowski, K. Piasecki, T. Ereciński, J. Rajski, W. Skierkowska, A. Mączyński, M. Tomaszewski, H. Trammer, E. Wierzbowski i J. Ciszewski. Godzi się również przypomnieć, że pierwsza polska monografia z zakresu międzynarodowego procesu cywilnego wyszła spod pióra K. Stefki (Dyplomatyczne zwolnienie od jurysdykcji w sprawach cywilnych. Lwów 1938). 40 Będą one cytowane przy okazji prezentacji poszczególnych instytucji. Zob. także J. Jodłowski, Orzecznictwo Sadu Najwyższego w sprawach cywilnych z elementem zagranicznym oraz zestawienie literatury z zakresu międzynarodowego prawa prywatnego i procesowego, Bibl. "Palestry", Warszawa 1976-1984; K. Piasecki, Orzecznictwo SN w sprawach z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego oraz prawa prywatne go międzynarodowego wraz z bibliografią, za lata 1984-1991, Pal. 1992, nr 3-4, s. 82 i n. oraz zestawienie bibliografii u C. Sawicza, Obrót prawny z zagranicą, Craftsman-Inwest 1992,s. 284-294. Rozdział II ZASADY POLSKIEGO MIĘDZYNARODOWEGO PRAWA PROCESOWEGO CYWILNEGO Przepisy międzynarodowego postępowania cywilnego mają za zadanie unormowanie postępowania w sprawach z elementem zagranicznym w sposób sprzyjający współpracy międzynarodowej w dziedzinie sądowej ochrony stosunków cywilnych. Ten dział prawa oparty jest więc na pewnych ogólnych założeniach, które mogą być pomocne przy wykładni przepisów z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Nie przywiązując zbyt wielkiej wagi do rozróżnienia między zasadami naczelnymi postępowania cywilnego a innymi "podrzędnymi" zasadami postępowania międzynarodowego, co obciąża propozycje nazywania ich zasadami przewodnimi', te ogólne cechy spraw cywilnych z elementem zagranicznym można określić po prostu jako zasady tego postępowania. Oczywiście zasady te nie mogą być już dzisiaj rozumiane jako wynikające z zasady prawdy obiektywnej, w jej socjalistycznym znaczeniu. Sprawy z elementem zagranicznym wyróżniają jednak określone cechy, które decydują o potrzebie odrębnego, od zwykłych spraw cywilnych, do nich podejścia. Cechy te wiążą się z międzynarodowymi (zagranicznymi) elementami tego postępowania i wypływają z ogólnych zasad prawa międzynarodowego. U źródeł ich leży poszanowanie praw człowieka2, równe traktowanie wszystkich podmiotów przed sądem, potrzeba umacniania i rozwoju współpracy międzynarodowej w zakresie stosunków prawnych, poszanowania suwerenności i równości państw oraz nieingerowania w ich sprawy wewnętrzne. Spośród zasad polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego na czoło wysuwają się zasady: ' Por. J. Jodłowski, Zasady przewodnie polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego, [w:] Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa-Wrocław 1967, s. 119 i n. 2 Co do związków między prawami człowieka a międzynarodowym postępowaniem cywilnym zob. F. Matscher, Le protection judiciaire de droits de 1'homme au nweau national et international, [w:] Judicial Protection ofHuman Rights at the National and International Level, Giuffre Editore 1991, s. 49 i n.; R. Geimer, Menschenrechte im IZVR, "Berichte der Deutschen Gesellschaft fur Volken-echt" 1994, nr 33, s. 213-265. l. Zasada priorytetu umów międzynarodowych 41 1) priorytetu umów międzynarodowych, 2) równouprawnienia cudzoziemców, 3) stosowania własnego prawa procesowego (zasada lex fori), 4) respektowania obcej jurysdykcji, 5) wzajemności. Ponadto można dopatrywać się innych jeszcze zasad o bardziej ograniczonym zakresie. Przykładowo w zakresie jurysdykcji krajowej istnienie przepisów umożliwiających respektowanie w dość szerokim zakresie woli stron co do umów o jurysdykcję (prorogacyjnych i derogacyjnych) oraz poddawanie spraw z elementem zagranicznym krajowym i zagranicznym sądom polubownym pozwala wyprowadzić także zasadę autonomii woli stron. Zasadą stojącą na straży polskiego porządku publicznego jest klauzula porządku publicznego jej stosowanie jest jednak praktycznie ograniczone do wyjątkowych wypadków wyłączenia treści prawa obcego, mającego zastosowanie w sprawie oraz odmowy uznania lub wykonania zagranicznego orzeczenia w Polsce. Należy również podkreślić, że wraz z rozwojem współpracy międzynarodowej w dziedzinie stosunków cywilnych i ujednolicaniem reguł międzynarodowego postępowania cywilnego maleje znaczenie zasady lex fori i zasady wzajemności. 1. ZASADA PRIORYTETU UMÓW MIĘDZYNARODOWYCH 1.1. Zasada pierwszeństwa konwencji międzynarodowych przed prawem krajowym jest odbiciem współczesnej tendencji do regulowania problemów wynikających z międzynarodowych stosunków prawnych w drodze porozumienia między zainteresowanymi państwami. Trafnie podkreśla się, że rozstrzyganie kwestii o charakterze międzynarodowoprawnym w drodze umów dwustronnych czy wielostronnych bardziej odpowiada duchowi współpracy międzynarodowej i zasadzie równouprawnienia państw oraz równouprawnienia systemów prawnych niż normowanie ich chociażby w duchu tej kooperacji i poszanowania suwerenności innych państw w drodze jednostronnych przepisów prawa krajowego3. Polska w latach 1957-1961 zawarła kilka umów o pomocy prawnej m.in. w dziedzinie spraw cywilnych z większością europejskich państw socjalistycznych oraz z nielicznymi krajami zachodnimi. W późniejszych latach liczba tych umów stopniowo rosła. Po 1989 r. oprócz przystąpienia do kilku umów wielostronnych, wypracowanych w ramach haskiej konferencji prawa międzynarodowego prywatnego (najważniejsze z nich to: konwencja z 1965 r. o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych, konwencja z 1970 r. o przeprowadzaniu dowodów za granicą, z 1973 r. dotycząca uznawania i wykonalności orzeczeń 3 Por. J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 122. 42 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, z 1980 r. o ułatwianiu dostępu do wymiaru sprawiedliwości w stosunkach międzynarodowych4) lub w strukturach Rady Europy (np. konwencja londyńska z 1968 r. o informacji o prawie obcym czy porozumienie europejskie z 1977 r. w sprawie przekazywania wniosków o przyznanie pomocy sądowej), główne działania zostały skierowane na uzyskanie zaproszenia i przyjęcie do konwencji z Lugano z 1988 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych5. Polska uczestniczyła również poprzednio w wielu ważnych konwencjach międzynarodowych, dotyczących w całości lub w znacznej mierze materii międzynarodowego postępowania cywilnego (np. w obu konwencjach haskich o procedurze cywilnej z 1905 i 1954 r., konwencji nowojorskiej z 1956 r. o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą, konwencji nowojorskiej z 1958 r. o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych, konwencji wiedeńskiej z 1961 r. o stosunkach dyplomatycznych6. Polskie międzynarodowe postępowanie cywilne jest więc w szerokim zakresie i pod względem przedmiotowym, i w stosunkach ze znaczną liczbą państw (choć nie zawsze najważniejszymi z punktu widzenia intensywności obrotu prawnego) regulowane umowami międzynarodowymi. 1.2. Do wejścia w życie (17 października 1997 r.) Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. wzajemny stosunek między ustawą krajową (przepisami z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego) a umowami międzynarodowymi, których Polska jest stroną (czyli prawem międzynarodowym), regulował art. 1096 k.p.c. mówiący o niestosowaniu przepisów części III k.p.c., jeżeli umowa międzynarodowa stanowi inaczej. Przepis ten eksponował zatem zasadę priorytetu umów międzynarodowych, ale tylko wobec przepisów części III k.p.c. Problem stosunku traktatów międzynarodowych do prawa wewnętrznego przez wiele lat był bardzo sporny w polskiej literaturze prawniczej i judykaturze7. 4 Zob. wykaz konwencji w rozdziale I pkt 5. 5 Zob. rozdział I pkt 6. 6 Wszystkie te konwencje zob.: E. Wierzbowski, Umowy międzynarodowe PRL dotyczące obrotu prawnego. Warszawa 1966; A. Zieliński, Obrót prawny z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych. Umowy międzynarodowe PRL, Warszawa 1983 i J. Ciszewski, Obrót prawny z zagranicą, zbiór umów międzynarodowych, t. I i II, Sopot 1997. 7 Zob. m.in. C. Berezowski, Wzajemny stosunek prawa międzynarodowego i krajowego, PiP 1964, nr 8-9; A. Klafkowski, Umowa międzynarodowa a ustawa, RPEiS 1965, nr 4; L. Gelberg, Umowa międzynarodowa jako źródło prawa w PRL, "Sprawy Międzynarodowe" 1966, nr 2; S. Kazimierczyk, Umowa międzynarodowa jako źródło prawa wewnętrznego w PRL, "Acta Uniwersitatis Wratislaviensis" 1968, nr 91; K. Skubiszewski, Prawo PRL a traktaty, RPEiS 1972, nr 3; tenże. Konflikt normy krajowej z międzynarodową, PiP 1979, nr 12; Prawo międzynarodowe a prawo wewnętrzne, pod red. A. Wasilkowskiego, Wrocław 1980; J. Jodtowski, Umowy międzynarodowe w świetle judykatury SN, Pal. 1984, nr 2; tenże. Zasady przewodnie..., s. 123 i n.; J. Łopuski, Międzynarodowe konwencje cywilnoprawne. Niektóre zagadnienia stosowania i wykładni, [w:] Prace z prawa cywilnego, pod red. B. Kordasiewicza i E. Łętowskiej, Wrocław 1985; K. Skubiszewski, Wzajemny stosunek i związki /. Zasada priorytetu umów międzynarodowych 43 Zarysowały się przy tym różnice stanowisk w tak ważnych kwestiach, jak: jednego czy dwóch systemów prawnych, mocy obowiązującej umów międzynarodowych w stosunkach wewnętrznych i jej podstawy oraz znaczenia publikowania umów międzynarodowych w zbiorze urzędowym (Dzienniku Ustaw). Przeważał jednak pogląd, że umowa międzynarodowa ratyfikowana i należycie ogłoszona w Dzienniku Ustaw ma ex proprio vigore skuteczność w wewnętrznych stosunkach prawnych w dziedzinach zastrzeżonych w ustawie albo uregulowanych przez ustawę. Ostatecznie w praktyce kwalifikowano umowy jako lex specialis w stosunku do prawa wewnętrznego i przyjmowano następującą hierarchię źródeł prawa w zakresie międzynarodowego postępowania cywilnego: 1) umowy dwustronne, 2) umowy wielostronne, 3) przepisy ustaw szczególnych, 4) przepisy części III k.p.c., 5) przepisy części I k.p.c. o postępowaniu odrębnym (np. w sprawach małżeńskich i rodzinnych) oraz równorzędne przepisy o postępowaniu nieprocesowym dla poszczególnych rodzajów spraw, 6) pozostałe przepisy k.p.c.8 Wejście w życie konstytucji z 1997 r. częściowo przesądziło wieloletnie spory. Zgodnie bowiem z jej art. 9 Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego, a art. 87 ust. l stwierdza, że jednym ze źródeł powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są ratyfikowane umowy międzynarodowe. Natomiast z art. 91 konstytucji wynika, że ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Po wejściu w życie konstytucji z 1997 r. dyspozycja art. 1096 stała się zatem co najmniej częściowo zbędna, gdyż treść jej wypływa już obecnie z ogólnych, konstytucyjnych zasad dotyczących stosowania umów międzynarodowych i ich stosunku do prawa krajowego. pomiędzy prawem międzynarodowym i prawem krajowym, RPEiS 1986, nr l; Miejsce traktatów w porządku prawnym PRL, pod red. R. Sonnenfeld-Tomporek, Łódź 1989; L. Wiśniewski, Stosowanie międzynarodowych konwencji o prawach czlowieka, PiP 1992, nr 12; Z. Kędzia, Implementacja międzynarodowych traktatów praw czlowieka w Polsce, [w:] Relacje między prawem międzynarodowym a prawem krajowym, Poznań 1994; W. Czapliński, Miejsce prawa międzynarodowego w porządku prawnym pod rządami Malej Konstytucji, Centrum Europejskie UW, Biuletyn 1995, nr 3; K. Kruczalak, Wybrane problemy stosowania norm konwencyjnych w prawie polskim, "Problemy Prawne Handlu Zagranicznego", Katowice 1995, t. 18. Por. także m.in. orzeczenia SN: z 25 sierpnia 1987 r., I PRZ 8/87, OSNCP 1987, nr 12, póz. 199 z glosą K. Skubiszewskiego, PiP 1989, nr 6; z 30 maja 1990 r., III CZP 1/90, OSNCP 1990, nr 11-12, póz. 129, z 17 października 1991 r., II KRN 274/91, PiŻ 1992, nr 13; uchwalę 7 sędziów z 12 czerwca 1992 r., III CZP 48/92, OSNCP 1992, nr 10, póz. 179 oraz orzeczenie Trybunatu Konstytucyjnego z 7 stycznia 1992 r., K. 8/91, OTK 1992, cz. I, s. 84. 8 Zob. J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 124. 44 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego Ustawa wyrażająca zgodę na ratyfikowanie umów międzynarodowych wymienionych w art. 89 ust. l i 90 ust. 2 konstytucji determinuje rangę umów międzynarodowych w systemie prawa krajowego i jest elementem "przeniesienia" umowy do prawa wewnętrznego9. Ustawa ratyfikacyjna nie stanowi aktu z zakresu władzy co do stosunków zewnętrznych, lecz jest jedynie wewnątrzpaństwowym upoważnieniem do ratyfikacji, ponieważ brak zatwierdzenia ze strony parlamentu nie prowadzi do nieskuteczności umowy w płaszczyźnie prawa międzynarodowego '�. 1.3. Państwo jako podmiot umowy międzynarodowej ma dwa zobowiązania do stosowania norm prawa międzynarodowego w stosunkach zewnętrznych i do wypełnienia tego prawa we wtasnym ustawodawstwie. Ratyfikowana umowa międzynarodowa, zgodnie z art. 88 ust. 3 i 91 ust. l konstytucji, staje się skuteczna dopiero po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw. W praktyce niektóre umowy międzynarodowe ogłaszane są ze znacznym opóźnieniem (czasem nawet kilkuletnim) w stosunku do dnia, w którym weszły w życie wobec Polski. Publikacja w zbiorze urzędowym jest niewątpliwie formalnością niezbędną do obowiązywania i wprowadzenia w życie postanowień umowy w sferze prawa krajowego, jest jednak rzeczą dyskusyjną, czy strona nie może powołać się na postanowienia umowy, która już weszła w życie wobec Polski (nastąpiła wymiana lub złożenie dokumentów ratyfikacyjnych), a tylko formalnie nie została opublikowana. Pamiętać bowiem trzeba, że państwo nie może powoływać się wobec innych państw na swój porządek prawny celem uchylenia się od zobowiązań, jakie nakłada na nie prawo międzynarodowe lub traktaty przyjęte za obowiązujące ". Jeżeli prawo wewnętrzne znajduje się w sprzeczności z prawem międzynarodowym, to z punktu widzenia prawa międzynarodowego państwo musi ukształtować swoje prawo wewnętrzne zgodnie z prawem międzynarodowym, a prawo wewnętrzne należy interpretować tak, aby nie było sprzeczne z prawem międzynarodowym. 9 Por. M. Mastemak-Kubiak, Umowa międzynarodowa w prawie konstytucyjnym. Warszawa 1997, s. 77 (zob. także literaturę powołaną w tej książce, s. 207 i n.). Obowiązywanie prawa międzynarodowego w porządku krajowym państwa należy do zagadnień bardzo dyskusyjnych. Co do recepcji, transformacji i obowiązywania ex propio vigore por. s. 83-84. Zob. również R. Szafarz, Skuteczność norm prawa międzynarodowego w prawie wewnętrznym w świetle nowej Konstytucji, PiP 1998, nr l, s. 3 i n. oraz A. Wyrozumska, Skuteczność norm prawa międzynarodowego w prawie wewnętrznym w świetle nowej Konstytucji (polemika), PiP 1998, nr 4, s. 79 i n. 10 Także Trybunał Konstytucyjny badając zgodność ustawy upoważniającej do ratyfikacji z konstytucją nie może rozstrzygnąć ze skutkiem międzynarodowym o obowiązywaniu norm prawa międzynarodowego względem państwa. Por. M. Mastemak-Kubiak, op.cit., s. 78. " Por. art. 27 wiedeńskiej konwencji prawa traktatów z 1969 r. (Dz.U. z 1990 r. nr 74, póz. 439, załącznik) oraz J. Ciszewski, Aktualne zagadnienia dotyczące umów o obrocie prawnym w stosunkach między Polską a innymi państwami, Kw.Pr.Pryw. 1994, z. 2, s. 232 i n. /. Zasada priorytetu umów międzynarodowych 45 Konstytucja z 1997 r. stanowi wyraźnie, że ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw, stanowi część krajowego porządku prawnego. Ustawodawca uznał za część krajowego porządku prawnego każdą umowę międzynarodową, niezależnie od tego, czy została ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, czy też Prezydent ratyfikował umowę samodzielnie. Konstytucja różnicuje natomiast skuteczność umów międzynarodowych w prawie wewnętrznym. Według art. 91 ust. 2, tylko umowa ratyfikowana na podstawie uprzedniego upoważnienia sejmowego, wyrażonego w ustawie, ma konstytucyjnie zagwarantowane pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli nie da się z nią tej umowy pogodzić. Artykuł 241 ust. l konstytucji przesądził z kolei miejsce umów międzynarodowych ratyfikowanych pod rządami poprzednich konstytucji wszystkie umowy międzynarodowe ratyfikowane dotychczas przez Polskę na podstawie przepisów konstytucyjnych obowiązujących w czasie ich ratyfikacji i ogłoszone w Dzienniku Ustaw uznaje się za umowy ratyfikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie i stosuje się art. 91 konstytucji, jeżeli z treści umowy wynika, że dotyczą one kategorii spraw wymienionych w art. 88 ust. l. Ratyfikowana umowa międzynarodowa po jej opublikowaniu w Dzienniku Ustaw stanowi część krajowego porządku prawnego i musi być bezpośrednio stosowana, chyba ze y\ stosowanie jest uzależnione oA wydania ustawy. Do stosowania normy umowy międzynarodowej w wewnętrznym porządku może nie wystarczać samo jej wprowadzenie, i to niezależnie od metody, którą się tego dokonuje. Umowa musi być tak sformułowana, aby można ją było stosować i przestrzegać. Warunki te spełniają tylko niektóre umowy międzynarodowe, zwane samowykonalnymi (self-executing) albo "o skutku natychmiastowym" 12. Przyjmuje się, że umowa międzynarodowa ma charakter samowykonalny, jeżeli może być bezpośrednio zastosowana przez sądy, jeżeli przyznaje prawa podmiotowe jednostkom lub nakłada na nie obowiązki i jeżeli jednostka może się na niej oprzeć w postępowaniu przed sądami krajowymi lub innymi organami i władzami. W praktyce sądów występuje tendencja, by cechy samowykonalności nie odnosić do umowy międzynarodowej jako takiej, ale do jej poszczególnych przepisów, indywidualnie rozważanych z punktu widzenia możliwości bezpośredniego zastosowania13. 12 Bliżej o tym M. Mastemak-Kubiak, op.cit., s. 132 i n. 13 Zob. omówienie dotychczasowego orzecznictwa sądowego pod tym kątem przez M. Mastemak-Kubiak, op.cit., s. 144-162, oraz uwagi R. Szafarz, Skuteczność..., s. 8 i W. Czaplińskiego, Z praktyki stosowania prawa międzynarodowego w polskim systemie prawnym, PiP 1998, nr 2, s. 85. 46 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego 1.4. Nadal dyskusyjny może pozostać jednak stosunek prawa krajowego do umów nie ratyfikowanych lub nie podlegających ratyfikacji i wydaje się, że do tych wypadków art. 1096 k.p.c. mógłby mieć nadal zastosowanie 14. Należy w konsekwencji przyjąć, że każdą umowę międzynarodową wiążącą Polskę sądy powinny bezpośrednio stosować. W pierwszej kolejności stosować powinny postanowienia umów międzynarodowych ratyfikowanych przez Polskę (za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, jak i bez takiej ustawy) i należycie ogłoszonych w Dzienniku Ustaw. Z chwilą ogłoszenia w Dzienniku Ustaw umowa międzynarodowa nabiera mocy obowiązującej, staje się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego i musi być stosowana przez sądy i inne organy. Zasadę priorytetu umów międzynarodowych przed prawem wewnętrznym, jako zasadę ogólną, potwierdziła wcześniej judykatura Sądu Najwyższego15. Umowę międzynarodową traktować więc należy jako lex specialis w stosunku do prawa krajowego, z wszystkimi płynącymi stąd konsekwencjami. Pogląd, że stosunek norm konwencyjnych do norm prawa wewnętrznego określić można według zasad charakteryzujących lex specialis i lex generalis wyraził również Sąd Najwyższy '6. Umowa międzynarodowa ma priorytet nie tylko przed przepisami zawartymi w części III k.p.c., lecz przed postanowieniami k.p.c. w ogóle. Sprawy cywilne z elementem zagranicznym toczą się bowiem przed sądem polskim nie tylko według przepisów części III, lecz rozpatrywane są w postępowaniu normowanym 14 W orzeczeniu z 22 listopada 1972 r., II CR 458/72 (OSPiKA 1974, nr l, póz. 6 z glosą M. Sośniaka) SN przyjął priorytet umowy międzynarodowej, która nigdy nie była ratyfikowana ani ogłoszona w Dzienniku Ustaw. Od poglądu tego odstąpił jednak w późniejszej uchwale Pełnego Składu Izby Cywilnej z 5 października 1974 r., III CZP 71/73, OSNCP 1975, nr 5, póz. 72. Należy jednak zauważyć, że w prawie międzynarodowym umowy nie podlegające ratyfikacji są w równym stopniu umowami międzynarodowymi, tak jak traktaty ratyfikowane, oraz że ratyfikacja nie wywołuje skutków prawotwórczych i nie może nadawać umowie międzynarodowej charakteru ustawy. Nie można jednak zgodzić się z poglądem, że ustawy zawsze zachowują pierwszeństwo wobec umów międzynarodowych, do ratyfikacji których nie jest wymagana zgoda parlamentu (por. W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Komentarz, Kraków 1998, s. 87). Por. także R. Szafarz, Skuteczność..., s. 7. 15 Por. przykładowo orzecz. SN z 18 maja 1970 r., I CR 58/70, OSNCP 1971, nr 5, póz. 86. W orzecz. z 22 października 1982 r., III CRN 277/82 (nie publ.) SN stwierdził, że jeżeli Polska nie zawarła konwencji z krajem, którego obywatelka zawarła związek małżeński z obywatelem polskim, orzeczenie ustalające fakt zawarcia małżeństwa, wydane przez sąd tego kraju, podlega uznaniu przez sąd polski w postępowaniu przewidzianym w art. 1145 ż l k.p.c. W wypadku zawarcia takiej konwencji, zastosowanie mają jej przepisy. Natomiast w orzecz. z 28 czerwca 1989 r., II CR 200/89 (OSPiKA 1990, nr 10, póz. 361 z glosą A. Całusa) przyjęto, że umowa międzynarodowa w zakresie stosunków cywilnoprawnych i rodzinnych może stanowić podstawę orzeczenia sądowego na równi z przepisami prawa wewnętrznego. Umowa międzynarodowa może być stosowana jedynie w relacji podmiotowej jej uczestników (stron). Państwo, które nie przystąpiło do umowy międzynarodowej, nie może liczyć na to, że będzie odnosić korzyści z uregulowań w umowie międzynarodowej bez zachowania zasady wzajemności. Zob. również orzecz. SN z 18 maja 1970 r., OSN 1971, nr 5, póz. 86 z glosą H. Trammera (PiP 1972, nr l). 2. Zasada równouprawnienia cudzoziemców 47 przepisami k.p.c., z uwzględnieniem odrębności związanych z występującym elementem zagranicznym, przewidzianych w części III. W zakresie międzynarodowego postępowania cywilnego sądy i inne kompetentne organy stosować powinny bezpośrednio i w pierwszej kolejności postanowienia umów międzynarodowych, i to zarówno wcześniejszych, jak późniejszych od wejścia w życie kodeksu postępowania cywilnego. Postanowienia umów międzynarodowych powinny być stosowane przez sądy zarówno wówczas, gdy normują kwestie nie uregulowane przepisami k.p.c. lub ustaw szczególnych, jak i wtedy, gdy regulują daną mateńę w sposób odmienny niż czynią to przepisy k.p.c. lub ustaw szczególnych. W orzeczeniu z 7 grudnia 1973 r., II CZ 181/73 '7, SN stwierdził, że zawarte w art. 1096 k.p.c. sformułowanie "Jeżeli umowa międzynarodowa nie stanowi inaczej" należy rozumieć w ten sposób, że jeżeli umowa międzynarodowa wprowadza określony system warunków (przesłanek), od których spełnienia zależy wykonalność orzeczenia sądu zagranicznego, to decydujące znaczenie mają te warunki i tylko te warunki. W ten sposób następuje wyłączenie stosowania w pełnym zakresie systemu warunków (przesłanek) unormowanych w k.p.c. W razie sprzeczności między przepisami ustawy a postanowieniem umowy międzynarodowej bezwzględne pierwszeństwo mają więc przepisy umowy. Gdyby jednak kodeks lub inna ustawa inkorporowały jakieś postanowienia umowy międzynarodowej, wprowadzając ich treść do przepisów ustawowych, wówczas sąd powinien bezpośrednio stosować przepisy ustawy krajowej, gdyż realizuje ona postanowienia umowy międzynarodowej (por. także art. 91 konstytucji z 1997 r.). W konsekwencji uregulowań zawartych w konstytucji i w art. 1096 przepisy k.p.c. są wyłączone w takim zakresie, jaki jest odmiennie uregulowany przez umowę międzynarodową. Przepisy części III k.p.c. będą więc miały zastosowanie w stosunku do obywateli i organów państw, które nie uczestniczą w umowach wielostronnych, w których Polska jest stroną lub z którymi Polska nie zawarła konwencji dwustronnych. Ponadto przepisy te będą miały zastosowanie w stosunku do obywateli i organów państw, z którymi Polska jest wprawdzie związana umowami dwu- lub wielostronnymi, w materiach nie unormowanych w umowie międzynarodowej. 2. ZASADA RÓWNOUPRAWNIENIA CUDZOZIEMCÓW 2.1. Zasada równouprawnienia cudzoziemców w zakresie ochrony sądowej jest konsekwencją ich równego traktowania w stosunkach cywilnych i pokrewnych. Cudzoziemcy w wielu państwach poddawani są jurysdykcji sądów tych państw, jednocześnie zapewnia się im jednak ochronę prawną, dającą uprawnienia do "' Por. uzasadnienie orzecz. z 27 grudnia 1979 r., IV CZ 146/79, OSNP 1980, nr 5, póz. 104. 17 PiP 1976, nr 12 z glosą J. Jodłowskiego. 48 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego swobodnego dostępu do sądów, występowania przed nimi w charakterze stron bądź uczestników postępowania osobiście lub przez pełnomocników pod tymi samymi warunkami, jakie przysługują własnym obywatelom. Określa się to jako przyznanie cudzoziemcom tzw. klauzuli narodowej 18. Najczęstszą metodą udzielania klauzuli narodowej jest zawieranie dwustronnych umów międzynarodowych 19. Wprawdzie przepisy k.p.c. nie zawierają normy, która by wyraźnie zasadę taką wyrażała, ale przyjmuje się, że jest ona konsekwencją reguły wyrażonej w art. 8 ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym. Z przepisu tego wynika, że: "cudzoziemcy mogą mieć w Polsce prawa i obowiązki na równi z obywatelami polskimi, chyba że ustawa stanowi inaczej". Uznanie możliwości posiadania przez cudzoziemców praw mateńalnych w Polsce niewątpliwie implikuje przyznanie im możności dochodzenia ochrony tych praw przed sądami polskimi na równi z obywatelami polskimi. Trafnie bowiem podkreśla się, że posiadanie praw podmiotowych w zakresie stosunków cywilnych konkretyzuje się w dużej mierze, choć nie wyłącznie, w postępowaniu cywilnym. Nieodłącznym atrybutem więc posiadania praw podmiotowych w dziedzinie stosunków cywilnych jest możność ich dochodzenia i ochrony przed sądami i innymi właściwymi organami20. Równouprawnienie cudzoziemców w zakresie cywilnych praw podmiotowych byłoby iluzoryczne bez jednoczesnego zagwarantowania im pełnej możliwości obrony tych praw przed sądami polskimi na równi z obywatelami polskimi. Stanowisko prawne cudzoziemca w procesie cywilnym nie należy do zakresu jurysdykcji krajowej, kwestia ta powstaje bowiem w postępowaniu po określeniu granic jurysdykcji. W zasadzie równego traktowania cudzoziemców w postępowaniu sądowym można wyróżnić dwa zakresy, w których zasada ta się ujawnia i które decydują o stopniu jej realizacji21. Pierwszym jest równe traktowanie cudzoziemców w zakresie dostępu do sądów, czyli umożliwienie im dochodzenia przed sądem ochrony praw 18 Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 83 oraz J. Fabian, Stanowisko prawne cudzoziemca w procesie cywilnym, SC, t. I, Kraków 1961, s. 220 i n. 19 Również umowy bilateralne zawarte przez Polskę (zwłaszcza z dawnymi państwami socjalistycznymi) przyjmowały zasadę, że obywatele jednej umawiającej się strony korzystają na obszarze drugiej strony z takiej samej ochrony prawnej w zakresie praw osobistych i majątkowych, jaka przysługuje obywatelom tej strony i że mają oni w szczególności prawo swobodnego i nieskrępowanego zwracania się do sądów i do innych organów drugiej strony, mogą występować przed nimi, składać wnioski i wytaczać powództwa na tych samych warunkach, co obywatele tej strony. Zasadę swobodnego dostępu do sądu przewiduje również układ polsko-francuski z 1967 r. o ułatwieniu stosowania haskiej konwencji o procedurze cywilnej z 1954 r. Układ ten nie dotyczy jednak osób prawnych. 20 Por. J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 130 i C. Sawicz, Obrót prawny z zagranicą, s. 83 oraz T. Pusylewitsch, Der Rechtsstellung des Ausidnders in Polen, Schriftenreihe żur Rechtsstellung des Ausianders, t. 3, Baden-Bąden 1976, s. 148 oraz Z. Stalev, Der Fremde im Zivilprozess, der Gmndsatzder lexfori und setne Durchbrechung, [w:] Zeitgenossische Fragen des IZPR, Tubingen-Basel, s. 31 i n. 21 Por. J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 130-131. 2. Zasada równouprawnienia cudzoziemców 49 podmiotowych (ten zakres łączy się ściśle z kwestią jurysdykcji krajowej i sposobem jej unormowania). Drugim jest sytuacja cudzoziemca w postępowaniu cywilnym zakres jego uprawnień procesowych w toku postępowania do podejmowania czynności oraz korzystanie ze środków prawnych i zarzutów. 2.2. Przez cudzoziemca należy rozumieć każdą osobę, która nie ma obywatelstwa polskiego22. Przepisy części III k.p.c. nie zawierają ogólnej dyspozycji dotyczącej poszukiwania ochrony sądowej przez cudzoziemców, to jednak zasada swobodnego dostępu do sądów przez cudzoziemców, i to bez względu na ich miejsce zamieszkania, wypływa z przepisów o jurysdykcji krajowej. Wprawdzie przepisy te nie regulują kwestii, kto może wszcząć postępowanie cywilne w sprawach z elementem zagranicznym, ale wobec zobiektywizowanej regulacji jurysdykcji w naszym k.p.c., tzn. regulacji jurysdykcji nie od strony powoda, ale poszczególnych kategorii spraw23, nie może budzić wątpliwości, że cudzoziemiec może zawsze przed polskim sądem wytoczyć powództwo lub wszcząć postępowanie nieprocesowe, jeżeli tylko przepisy te przewidują jurysdykcję krajową sądu polskiego. Nie wiąże się z tym również pytanie, czy cudzoziemiec ma interes prawny uzasadniający poszukiwanie ochrony sądowej. Kwestia, czy cudzoziemiec ma interes w tym, aby uzyskać akurat orzeczenie sądu polskiego, nie stanowi warunku rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy przez sąd polski. Jeżeli tylko jurysdykcja sądu polskiego jest uzasadniona i cudzoziemiec wykaże zasadność swego roszczenia w świetle właściwego prawa materialnego, sąd nie może cudzoziemcowi odmówić ochrony prawnej tylko na tej podstawie, że nie widzi celowości rozstrzygania danej sprawy cywilnej w Polsce24. Z zagadnieniem dostępu do sądów polskich wiąże się kwestia zdolności sądowej i procesowej cudzoziemców. Przyjęcie w art. 1117 k.p.c., że zdolność sądową i procesową obywateli państw obcych, zagranicznych osób prawnych oraz zagranicznych jednostek nie posiadających osobowości prawnej ocenia się według przepisów k.p.c., jest wyrazem równego traktowania zdolności sądowej i procesowej obywateli własnych i wszystkich innych podmiotów25. Konsekwencją zrównania cudzoziemców w zakresie dostępu do sądów polskich i poszukiwania ochrony prawnej w granicach jurysdykcji krajowej jest przyznanie 22 Co do pojęcia cudzoziemca por. bliżej uwagi C. Sawicza, Obrót prawny z zagranicą, s. 42 i n. oraz ustawę z 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach (Dz.U. nr 97, póz. 114 z późn. zm.). 23 Uzasadnienie jurysdykcji wynika z łączników podmiotowych, ustalonych przez ustawę dla danej kategorii spraw, które to łączniki są związane przede wszystkim z osobą pozwanego. 24 Tak J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 133. 25 Innym zagadnieniem jest potrzeba oceny, czy np. dana jednostka zagraniczna jest osobą prawną na podstawie prawa miejsca siedziby tej jednostki. 50 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego im pełnych praw procesowych w postępowaniu. Należy bowiem przyjąć, że wszystkie normy dotyczące praw i obowiązków stron i uczestników postępowania dotyczą zarówno obywateli polskich, jak i cudzoziemców, chyba że stosowanie ich będzie wyraźnie wyłączone. Wyjątkowo ograniczenia takie mogą być uzależnione od spełnienia wymagania wzajemności (por. art. 1118 i 1129 k.p.c.) lub złożenia przez cudzoziemca stosownego zabezpieczenia. Jednak i w tych wypadkach zakres uprawnień procesowych cudzoziemców nie jest mniejszy od zakresu uprawnień obywateli polskich, a jedynie określone uprawnienia są zawieszone do czasu ich stwierdzenia (przy warunku wzajemności) lub spełnienia (w odniesieniu do wniesienia zabezpieczenia). Po zrealizowaniu warunków cudzoziemiec może korzystać już z tych uprawnień bez zastrzeżeń, na równi z obywatelami polskimi. 2.3. Co do obowiązku zabezpieczenia kosztów procesu przez powoda-cudzoziemca, to w świetle art. 1120 k.p.c. nie dotyczy on cudzoziemców zamieszkałych w Polsce lub posiadających tu wystarczający majątek oraz tych, którzy korzystają ze zwolnienia od kosztów sądowych (jak również w pewnych kategońach spraw wymienionych w pkt. 4 i 5 tego przepisu). Najistotniejsze jednak jest to, że powód cudzoziemiec nie ma obowiązku zabezpieczenia kosztów procesu, jeżeli nie mają takiego obowiązku obywatele polscy w państwie przynależności cudzoziemca. Praktycznie, z uwagi na zawarte umowy bilateralne oraz umowy wielostronne, których Polska jest stroną (a dotyczące m.in. kaucji aktorycznej) zasięg wypadków, w których powód-cudzoziemiec obowiązany będzie do wniesienia kaucji, jest niewielki. Zabezpieczenie kosztów procesu uzasadnia się względem na ochronę interesów własnych obywateli. Jednak w świetle art. 1119 k.p.c. powód-cudzoziemiec ma obowiązek złożenia kaucji aktorycznej na żądanie pozwanego także wtedy, gdy jest on obywatelem obcego państwa; kodeks traktuje więc pozwanych na równi, bez względu na ich obywatelstwo. Zwolnienie cudzoziemca od kosztów sądowych w świetle art. 1129 k.p.c. uzależnione jest od wzajemności formalnej, tzn. obywatel polski powinien korzystać w państwie obcym ze zwolnienia od kosztów sądowych na zasadach ogólnych przewidzianych w prawie procesowym tego państwa (nie muszą więc być one takie same jak w prawie polskim)26. Natomiast nie stanowi ograniczenia uprawnień cudzoziemca w Polsce zastrzeżenie wzajemności przy występowaniu jako pełnomocnika strony przed sądem polskim adwokata wykonującego zawód za granicą. Artykuł 1118 k.p.c. niejako rozszerza bowiem uprawnienia cudzoziemca, przyznając mu prawo korzystania 26 Instytucja kaucji aktorycznej i uwarunkowanie zwolnienia od kosztów sądowych wymaganiem wzajemności wywołuje zastrzeżenia i krytykę zob. J. Fabian, op.cit., s. 260 i 271 oraz rozdział VII pkt 3. 3. Zasada stosowania własnego prawa procesowego 51 z zastępstwa przez adwokata zagranicznego. Zastrzeżenie wzajemności w tej sytuacji może być uważane za uzasadnione i w niczym nie ogranicza praw cudzoziemców do obrony przed sądem polskim. 3. ZASADA STOSOWANIA WŁASNEGO PRAWA PROCESOWEGO (lex for! processualis) 3.1. Jedną z powszechnie akceptowanych zasad prawa międzynarodowego jest poszanowanie suwerenności państwa oraz uznanie jego zwierzchnictwa nad danym terytorium. Konsekwencją aprobaty obcych systemów jest zasada równorzędnego traktowania wszystkich ustawodawstw. Reguła ta uznawana jest za jedną z najistotniejszych we współczesnym prawie prywatnym międzynarodowym. Oddziaływanie jej ograniczone jest jednak tylko do prawa materialnego. Już w czasach rzymskich Bartolus stwierdził: ąuood ordinem litis inspicitur locus fudicii (jeśli chodzi o procedurę, trzeba zajrzeć do prawa miejsca, gdzie ma być wydany wyrok). Według przeważającego mniemania i dzisiaj co do właściwości prawa dotyczącego postępowania sądowego przyjmuje się właściwość prawa sądu lex fori processualis27. Suwerenność państwa wymaga, by samo ono ustalało formy i sposoby działalności swych sądów oraz innych organów orzekających. Działalność organów wymiaru sprawiedliwości nie powinna być poddana regulacji obcych przepisów prawnych28. Zasada ta uregulowana jest nawet ustawowo w niektórych systemach prawnych (np. w art. 12 włoskiej ustawy z 1995 r., art. 15 brazylijskiej ustawy wprowadzającej k.c., art. 8 ust. 2 hiszpańskiego k.c., ż 48 czechosłowackiej ustawy z 1963 r. o międzynarodowym prawie prywatnym i procesowym oraz art. 583 American Restatement). W praktyce wielu państw sądy rozpoznające sprawę z elementem zagranicznym z reguły stosują własne przepisy procesowe, bez względu na to, jakie prawo mateńalne zostało wskazane przez normę kolizyjną jako właściwe dla rozstrzygnięcia o istocie spornego stosunku prawnego lub prawa. Ostatnio zasada ta traci jednak coraz bardziej walor powszechności29. 27 Por. m.in. E. Riezler, Internationales Zivilprozessrecht..., s. 91 i n.; H. Neuhaus, Internationales Zivilprozessrecht und intemationale Privatrecht, RabelsZ 1955, vol. 20, s. 201 i n.; Jaeckel, Die Reichweite der lex fori im IZPR, 1995; Leipold, Lex fori, Souyeranitat, Discovery, 1989, s. 25 i n.; E. Spiro, Forum regit processum, ICLQ 1968, vol. 18, s. 949 i n.; Z. Stalev, Der Fremde..., s. 31 i n.; W. Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, Gottingen 1970. 28 Zob. m.in. W. Siedlecki, Zasady wyrokowania w procesie cywilnym. Warszawa 1957, s. 241 i n.; J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 141; H. Trammer, Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych. Warszawa 1956, s. 12-13; T. Ereciński, Prawo obce w sadowym postępowaniu cywilnym. Warszawa 1981, s. 18. 29 Zob. w szczególności: W. Grunsky, Lex fori und Yerfahrensrecht, ZZP 1976, z. 2, s. 241 i n. J. Szaszy, Intemational Civil Procedurę, Budapest 1967, s. 203 i n.; M. Radtke, Der Grundsatz der lex fori und die Anwendbarkeit ausiandischen Yerfahrensrechts, Miinster 1982, s. 27 i n.; D. Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Ebeisbach 1983, s. 83 i n. 52 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego Uzasadnienie stosowania reguły lex fori processualis jest bardzo różnorodne. Wymienia się m.in. względy utartej tradycji, konsekwencję obowiązywania zasady locus regit actum, terytorialny charakter procedury cywilnej lub jej publicznoprawny charakter, wzgląd na jedność procesu sądowego czy też po prostu względy praktyczne30. Niektórzy widzą w tej zasadzie substytut działania klauzuli porządku publicznego3'. Są autorzy, którzy pojmują zasadę lex fori processualis bardzo rygorystycznie i wykluczają nawet teoretyczną możliwość stosowania obcych norm procesowych przez sądy krajowe32. Inni sądzą, że choć stosowanie obcych norm procesowych nie jest teoretycznie a priori wyłączone, to jednak z przepisów obowiązującego prawa nie wynika faktyczna możliwość stosowania obcej procedury33. W ostatnich latach pojawiły się jednak głosy kwestionujące uniwersalność reguły legis fori processualis. Przykładowo H. Niederlander wychodzi z założenia, że prawo procesowe miejsca, w którym toczy się proces, nie powinno wprowadzać istotnych zmian do sytuacji prawnej uregulowanej przez właściwe prawo zagraniczne i że stosowanie własnego prawa procesowego jest namiastką zastosowania klauzuli porządku publicznego34. W związku z tym proponuje, by kwestie związane z materialnoprawnymi warunkami dochodzenia roszczeń i poszukiwania ochrony sądowej praw podmiotowych oceniane były według prawa zagranicznego. Dotyczyć by to miało w szczególności takich kwestii, jak zdolność sądowa i procesowa, legitymacja procesowa, interes prawny, a w postępowaniu dowodowym rozkład ciężaru dowodu, domniemania prawne i faktyczne oraz dopuszczalność środków dowodowych. Natomiast niezbędne jest utrzymanie według niego reguły lexfori processualis dla oceny prawomocności orzeczenia, środków egzekucji i sposobu jej przeprowadzenia. Jest to zatem położenie nacisku, patrząc od strony rozstrzygnięcia, na międzynarodową jednolitość orzeczenia. Autora interesuje, czy każdy zagraniczny sąd w tej samej sprawie wydałby identyczne orzeczenie. Koncepcja ta podważa jedność prawa procesowego, a jej realizacja byłaby uciążliwa nie tylko z uwagi na trudności związane z poznaniem i stosowaniem zagranicznego prawa procesowego, ale i precyzyjnym rozdzieleniem instytucji procesowych, które oceniane być powinny bądź w świetle własnego, bądź obcego prawa procesowego. Nastąpiłby również rozdział między postępowaniem rozpoznawczym a wykonawczym. To ostatnie miałoby być prowadzone zawsze według prawa forum. W konsekwencji pewne prawa mogłyby pozostać niezrealizowane z uwagi na brak adekwatnych środków egzekucyjnych. 30 Ten ostatni wzgląd podkreślają np. H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Miinster 1996, s. 15, a także R. Geimer i G. Kegel. O uzasadnieniu zasady lexfori bardziej szczegółowo pisze D. Coester-Waltjen, op.cit., s. 84 i n. 31 Por. E. Riezler, Intemationales Prozessrecht, 1949, s. 94. 32 Tak w szczególności większość autorów włoskich i niektórzy niemieccy (np. K. Neumeyer i jego kontynuatorzy) i szwajcarscy (np. W. Niederer). 33 Tak część doktryny francuskiej i amerykańskiej (np. Story, Dicey, Ehrenzweig) i Riezler. 34 Zob. Prawo materialne i prawo procesowe w międzynarodowym prawie prywatnym, Studia et Documenta, Warszawa 1956, s. 22 i n. 3. Zasada stosowania własnego prawa procesowego 53 Należy nadto zauważyć, że normy kolizyjne w poszczególnych państwach ciągle różnią się w wielu istotnych kwestiach. Już z tego tylko względu wątpliwe jest twierdzenie o braku związku między miejscem dochodzenia roszczenia a wynikiem procesu. Z kolei J. Szaszy uważa, że z teoretycznego punktu widzenia w międzynarodowym postępowaniu cywilnym winno być stosowane prawo procesowe tego państwa, z którym czynność procesowa jest najściślej związana35, a w pewnych sprawach w grę wchodzić może prawo procesowe tego systemu prawnego, który rządzi samym stosunkiem prawnym. Przykładowo następujące kwestie powinny być rozstrzygnięte przez prawo procesowe legis causae: istnienie interesu koniecznego dla wytoczenia powództwa, powództwo wzajemne, zrzeczenie się roszczenia, legitymacja procesowa. Uwzględniając realia międzynarodowego obrotu prawnego autor ten dochodzi do wniosku, że długo jeszcze w większości spraw względy praktyczne przemawiać będą za lex processualis fori36. Według tej zasady w każdym razie oceniane być powinny m.in. prawomocność i skuteczność orzeczeń sądowych, środki odwoławcze, środki i sposoby egzekucji, dopuszczalność drogi sądowej, postępowanie zabezpieczające. Wydaje się, że wiele przytoczonych wyżej względów przemawia za tym, by sąd stosował zasadniczo własne prawo procesowe, normy obcego prawa procesowego tylko wtedy, gdy przepis krajowy lub postanowienie umowy międzynarodowej wyraźnie na to zezwala lub nakazuje. Wprowadzenie bowiem elementów ocennych (jak np. ścisłego związku sprawy z sądem orzekającym) prowadziłoby do arbitralności i niepewności co do reguł postępowania i oceny konkretnych sytuacji procesowych37. 3.2. W polskim prawie procesowym brak jest wprawdzie wyraźnej normy nakazującej sądowi stosowanie własnego prawa procesowego, reguła taka może być jednak wyprowadzana z ogólnego przepisu art. l k.p.c. Nie oznacza to jednak, by obce prawo procesowe nie odgrywało żadnej roli w naszym postępowaniu sądowym. Prawo nasze w kilku wypadkach wyraźnie odwołuje się do potrzeby oceny konkretnych kwestii na podstawie zagranicznego prawa procesowego. Dla stwierdzenia istnienia niektórych warunków przewidzianych dla oceny skuteczności zagranicznego orzeczenia przepisy k.p.c. i odpowiednie przepisy konwencyjne przewidują badanie w świetle przepisów obcego prawa procesowego 35 Intemational Civil Procedurę, op.cit., s. 225 i n. Zob. także Z. Stalev, Der Fremde..., s. 37 i n. oraz W. Grunsky, Lexfori..., s. 249 i n. oraz T. Ereciński, Prawo obce..., s. 22 i n. 36 J. Szaszy, op.cit., s. 231 są to m.in. ścisły związek danego problemu z prawem sądu i generalnie organizacją sądownictwa, potrzeba zapewnienia ekonomiki i szybkości postępowania oraz konieczności jednolitej regulacji procedury sądowej. 37 Tak J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 142 i E. Wierzbowski, op.cit., s. 82. 54 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego takich okoliczności, jak prawomocność formalna zagranicznego wyroku38, czy przedstawiony dokument jest wyrokiem lub innym odpowiednim orzeczeniem lub ugodą, czy został wydany przez sąd mający jurysdykcję krajową39, zapewnienie stronie możności obrony40 i należytego przedstawicielstwa. Takie ustalenie istnienia wzajemności może nastąpić na podstawie pism procesowych pochodzących od zagranicznego sądu lub na podstawie złożonych przez stronę zaświadczeń, wystawionych przez zagraniczny konsulat. Zgodnie z art. 1105 k.p.c., skuteczność umowy derogacyjnej zależy m.in. od tego, czy umowa taka ,jest skuteczna według prawa mającego do niej zastosowanie w państwie, w którym działać ma sąd polubowny" (ż 2) lub jeżeli zmiana jest skuteczna według prawa państwa, na rzecz którego wyłączona jest jurysdykcja sądów polskich (ż l)4'. W wymienionych sytuacjach uregulowane więc zostały wyjątki od reguły, którą pozostaje stosowanie przez sądy polskie zasadniczo własnego prawa procesowego. Podstawa stosowania legis fori processualis leży w naturze postępowania cywilnego, które jest urzędową działalnością państwa uznającego w zasadzie tylko własny porządek prawny dla określenia postępowania swoich sądów i innych urzędowych organów. To, że strony podejmując czynności procesowe związane są przepisami legis fori, wynika z konieczności zachowania jednolitych reguł postępowania dla wszystkich jego uczestników i zlokalizowania postępowania w określonym miejscu. Przepisy postępowania obowiązujące w siedzibie sądu stosuje się bez względu na to, czy strony są obywatelami polskimi czy cudzoziemcami. Obowiązują one co do używania języka urzędowego, co do możliwości wnoszenia środków odwoławczych zwykłych i nadzwyczajnych oraz innych środków zaskarżenia. Jeżeli chodzi jednak o dokonywanie czynności procesowych, to pamiętać należy, że podnoszone w toku postępowania zarzuty procesowe o charakterze prawnomaterialnym (np. brak zdolności prawnej lub do czynności prawnych, działanie pod wpływem błędu czy groźby) mogą być oceniane według prawa mateńalnego wskazanego przez normę kolizyjną42. 38 Por. m.in. orzecz. SN z 6 marca 1975 r" II CR 848/75, OSNCP 1976, nr l, póz. 11. 39 Por. art. 1145 ż 2 i 1146 ż 2 k.p.c. w grę wchodzić tu może prawo ojczyste stron. 40 Por. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 26 i orzeczenia SN: z 7 grudnia 1973 r., II CZ 181/73, OSNP 1974, nr 3-4, póz. 25 z glosą J. Jodłowskiego (PiP 1972, nr 12) i z 6 lutego 1975 r., II CR 849/75, OSNP 1976, nr l, póz. 11. 41 Por. także art. 1132 k.p.c. 42 Por. E. Wierzbowski, op.cit., s. 81. 4. Zasada respektowania obcej jurysdykcji... 55 4. ZASADA RESPEKTOWANIA OBCEJ JURYSDYKCJI ORAZ ZAGRANICZNYCH ORZECZEŃ l AKTÓW 4.1. Podstawową zasadą prawa międzynarodowego jest równość suwerennych państw. Konsekwencją tej zasady jest uznawanie prawa innych państw do regulowania na swoim terytorium wszystkich kwestii prawnych związanych z tym terytorium oraz wykonywania wszystkich funkcji państwowych przez działalność urzędową swych organów. Poszanowanie zasady równości i suwerenności pociąga zatem uznawanie odmiennych systemów prawnych innych państw oraz kompetencji ich organów do czynności urzędowych, do których są powołane43. Żadne państwo nie może wydawać przepisów, które bezpośrednio obowiązywałyby w innym państwie, gdyż w ten sposób naruszałoby suwerenność tego państwa. W teorii międzynarodowego postępowania cywilnego skłania to niektórych autorów do wyróżniania zasady równości jako zasady charakterystycznej dla tego postępowania44. Wydaje się, że nie kwestionując generalnego obowiązywania tej zasady ma ona charakter zbyt ogólny, jako odnosząca się również do wielu innych gałęzi prawa. Bardziej konkretne jest odniesienie się w dziedzinie międzynarodowego postępowania cywilnego do respektowania jurysdykcji zagranicznych sądów i innych kompetentnych organów oraz pochodzących od nich orzeczeń i innych aktów45. Przepisy procesowe obowiązują w granicach danego państwa i wiążą sądy i urzędy tego państwa46. Ponieważ państwa muszą ze sobą współdziałać i współpracować, niezbędne jest respektowanie obcych systemów prawnych i kompetencji sądów i organów państw obcych, łącznie z wydawanymi przez nie orzeczeniami i innymi aktami. Zakres respektowania jurysdykcji obcych sądów oraz wydanych przez nie orzeczeń nie może być jednak bezwzględny. Współcześnie, biorąc pod uwagę potrzeby współpracy międzynarodowej, aprobuje się dość powszechnie pogląd, że żadne państwo nie może przypisywać sobie prawa decyzji w sprawach, do których nie pozostaje w stosunku osobowym, rzeczowym lub przestrzennym47. Ze stwierdzenia tego wypływa wymaganie, by jurysdykcja krajowa każdego państwa nie była nadmierna (tzn. nie była określona zbyt szeroko) i oparta była zawsze na racjonalnych łącznikach, w sposób uzasadniony wiążąc ją z terytorium danego państwa. 43 Por. J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 137 oraz H. Trammer, Zarys problematyki..., s. 13; E. Wierzbowski, op.cit., s. 78-79. 44 Tak przykładowo H. Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, Miinchen 1996, s. 11-13. 45 Trafnie zauważa C. Sawicz {Obrót prawny z zagranicą, s. 84), że określenie "respektowanie" jurysdykcji jest lepsze niż "poszanowanie kompetencji" proponowane przez E. Wierzbowskiego (Międzynarodowy obrót..., s. 77). 46 W ograniczonym zakresie mogą one być stosowane poza terytorium danego państwa, np. przez jego urzędników konsularnych. 47 Por. J. Jodiowski, Zasady przewodnie..., s. 137. 56 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego Wzajemne respektowanie jurysdykcji sądów i innych organów ma na celu przede wszystkim uniknięcie konfliktów jurysdykcyjnych. Jest to możliwe do zrealizowania głównie w drodze wielostronnych lub dwustronnych umów międzynarodowych. Jednakże z uwagi na to, że umowy nie obejmują wszystkich państw, każde państwo samodzielnie regulując zakres jurysdykcji swych sądów i innych organów w ustawodawstwie wewnętrznym powinno brać pod uwagę nie tylko własne interesy, ale również interesy innych równych i suwerennych państw48. Wzgląd na respektowanie jurysdykcji innych państw do wyznaczania granic jurysdykcji swych organów ochrony prawnej wymaga, skoro nie daje się ściśle rozgraniczyć jurysdykcji różnych państw, umożliwienia co najmniej swobodnego konkurowania między kompetencjami różnych państw. Oznacza to, że regulacja jurysdykcji krajowej jako wyłącznej jurysdykcji jednego państwa ograniczona być powinna do wypadków rzeczywiście uzasadnionych, by nie tworzyć konfliktów jurysdykcyjnych, uniemożliwiających uznanie lub wykonanie orzeczeń zagranicznych sądów. Reguły te w praktyce międzynarodowej nie zawsze były przestrzegane, co wynika raczej z faktu, że regulacje prawne w tym zakresie pochodzą czasem z XIX wieku, coraz częściej respektowane są jednak w ustawodawstwach drugiej połowy XX wieku. 4.2. Przepisy k.p.c. dotyczące jurysdykcji krajowej można ocenić jako w dużym stopniu odpowiadające tej tendencji. Jurysdykcja sądów polskich istnieje jedynie wówczas, gdy uzasadnia ją jeden z łączników wiążących sprawę (przez jej elementy podmiotowe lub przedmiotowe) z terenem Polski. Spośród dwóch najszerszych łączników, stosowanych w k.p.c. dla oznaczenia zakresu jurysdykcji, łącznik obywatelstwa przyjęty jest jedynie w sprawach o prawa osobiste obywateli polskich; łącznik pobytu pozwanego jedynie w sprawach majątkowych. Inne łączniki mają charakter w zasadzie posiłkowy. Podstawy jurysdykcji sadów polskich są więc ustalone w sposób racjonalny 49. Ważne jest przede wszystkim to, że jurysdykcja krajowa, uregulowana przepisami k.p.c., ma w podstawowej grupie spraw cywilnych z reguły charakter fakultatywny (alternatywny). Oznacza to możliwość objęcia tych spraw także jurysdykcją sądów zagranicznych, czyli respektowanie tej jurysdykcji przez prawo polskie. W konsekwencji otwiera się możliwość uznania skuteczności orzeczeń zagranicznych sądów wydanych w zasadzie w granicach ich jurysdykcji. Konsekwentnie do tego założenia polski k.p.c. nie tylko uznaje wyraźnie jurysdykcję sądów państw obcych (por. np. art. 1145 ż 2 czy 1146 ż 2), lecz także nakazuje uwzględniać ją jako jurysdykcję wyłączną (zob. art. 1146 ż l pkt 2 48 Por. także J. Rajski, Niektóre zagadnienia kodyfikacji prawa międzynarodowego postępowania cywilnego, PiP 1961, nr 8-9, s. 297 i n. 49 Tak J. Jodtowski, Zasady przewodnie..., s. 138. 4. Zasada respektowania obcej jurysdykcji... 57 mówiący o wyłącznej jurysdykcji sądów państwa trzeciego i art. 1146 ż 3, w którym mówi się o wyłącznej jurysdykcji państwa, skąd pochodzi orzeczenie). Przepisy k.p.c. idą więc tak daleko, że dopuszczają uznanie orzeczenia sądu zagranicznego nie tylko wówczas, gdy sprawa została rozstrzygnięta przez sąd właściwy i w granicach przysługującej mu jurysdykcji krajowej, ale w każdym wypadku, jeżeli tylko orzeczenie nie dotyczy sprawy, która według prawa polskiego lub umowy międzynarodowej należy do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich lub sądów państwa trzeciego. Wyłączność jurysdykcji sądów polskich ograniczona jest do wypadków, gdy w grę wchodzą prawa osobiste obywatela polskiego lub nieruchomość położona w Polsce. Jeśli sam łącznik obywatelstwa polskiego jest decydujący, np. w sprawach o uznanie za zmarłego, o ubezwłasnowolnienie czy w sprawach spadkowych (rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym), to w sprawach małżeńskich i rodzinnych uzasadnia on wyłączną jurysdykcję sądów polskich tylko wtedy, gdy obie strony zamieszkują w Polsce. Trafnie więc ocenia J. Jodłowski, że zakres jurysdykcji wyłącznej w tych sprawach nie jest szeroki, w szczególności co jest istotne w sprawach o charakterze międzynarodowym podporządkowanie cudzoziemców jedynie jurysdykcji sądów polskich wchodzi w rachubę wyjątkowo i obwarowane jest podwójnym łącznikiem50. Jeżeli natomiast chodzi o sprawy o prawa rzeczowe do nieruchomości, to niemal we wszystkich systemach prawnych należą one do wyłącznej jurysdykcji sądów miejsca położenia nieruchomości (co wiąże się wprost z zasadą zwierzchnictwa suwerennego państwa nad jego terytorium). Zdaniem J. Jodłowskiego, z kolei wyłączna jurysdykcja sądu innego państwa może być przyjęta w następujących sprawach: a) o prawa rzeczowe i posiadanie nieruchomości położonej na terenie tego państwa, b) o ubezwłasnowolnienie cudzoziemca, c) w sprawach spadkowych, gdy chodzi o spadek po cudzoziemcu zmarłym za granicą (z wyjątkiem wypadku, gdy do spadku wchodzi nieruchomość położona w Polsce), d) w sprawach małżeńskich, w sprawach między rodzicami i dziećmi oraz z zakresu przysposobienia, gdy obie strony są cudzoziemcami i zamieszkują w państwie, którego obywatelstwo posiadają51. Tendencji rozgraniczenia jurysdykcji daje wyraz m.in. artykuł 1102 ż 2 k.p.c., który wyraźnie stanowi, że sprawy o prawa rzeczowe i o posiadanie nieruchomości położonej za granicą nie podlegają rozpoznaniu przez sądy polskie. Wprawdzie norma ta wyraża regułę niemal powszechnie dziś przyjmowaną, ale mało jest systemów prawnych, które statuują wyraźnie normy wyłączające jurysdykcję własnych sądów. 50 Tamże, s. 139. 51 Tamże, s. 140. 58 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego 4.3. Zasada respektowania obcej jurysdykcji nie ogranicza się do sądów, lecz dotyczy także wszystkich innych organów obcego państwa, działających w zakresie swej kompetencji. Chodzi przy tym nie tylko o takie organy ochrony prawnej, jak organy egzekucyjne, notariuszy czy organy opieki bądź ściśle związane z wymiarem sprawiedliwości, jak np. urzędy stanu cywilnego. Czynności i akty tych organów powinny być respektowane przez odpowiednie organy polskie, jeśli nie dotyczą spraw, dla których zastrzeżona jest wyłączna jurysdykcja sądów polskich lub kompetencja innych polskich organów. Respektowane i uznawane powinny być także decyzje i inne akty zagranicznych organów administracyjnych, wydane w granicach ich kompetencji wewnętrznej52. Należy także wskazać, że art. 1138 k.p.c. wyraża zasadę zrównania zagranicznych dokumentów urzędowych, przyznając im moc dowodową na równi z dokumentami polskimi. 5. ZASADA WZAJEMNOŚCI 5.1. Zasada wzajemności, tradycyjnie przyjmowana jeszcze w wielu ustawodaw-stwach, łączona jest z ochroną własnego porządku prawnego oraz zagwarantowaniem interesów konkretnego państwa53. Niektórzy autorzy postrzegają ją również jako refleks zasady równouprawnienia państw54. Wzajemność jest podobna do instytucji retorsji w prawie międzynarodowym. W gruncie rzeczy obie instytucje są jakby dwiema stronami tego samego medalu. Zasada ta warunkuje niektóre instytucje międzynarodowego postępowania cywilnego (np. możność uznania lub wykonania zagranicznego orzeczenia) oraz niektóre uprawnienia procesowe cudzoziemców. Dla stron i uczestników międzynarodowego postępowania cywilnego jest to jednak ograniczenie w dostępie do ochrony prawnej, gdy państwo kierując się ponadindywiduamym interesem i względami polityki prawa np. uniemożliwia wykonanie zagranicznego orzeczenia albo gdy traktuje gorzej cudzoziemca w postępowaniu w porównaniu z własnymi obywatelami. 52 Tak również J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 141 i M. Tomaszewski, IV sprawie skuteczności w Polsce zagranicznych rozwodów administracyjnych, PiP 1979, nr 8-9, s. 127-128. 53 Ta ostatnia funkcja podkreślana była w okresie tzw. zimnej wojny zwłaszcza w literaturze socjalistycznej jako oręż w równym traktowaniu państw o odmiennym ustroju spoleczno-politycznym i stąd określano ją jako "klapę bezpieczeństwa" w stosunkach międzynarodowych (por. J. Jodłowski, Zasady przewodnie..., s. 121). Trudno się jednak zgodzić z J. Jodłowskim, że w miarę rozwoju współpracy międzynarodowej treść tej zasady nabierze nowego zabarwienia. Zastrzeżenia wzajemności w przepisach procesowych powinno być po prostu wyeliminowane dlatego, że jest ono sprzeczne z interesem konkretnego obywatela, który w przeciwieństwie do państwa nie jest zainteresowany takim ograniczeniem w dochodzeniu swych praw przed sądem. 54 Por. H. Schack, op.cit., s 13-14, który podkreśla, że chodzi tu o osiągnięcie równości na wyższym poziomie, co wcale może nie leżeć w interesie uczestnika obrotu prawnego. 5. Zasada wzajemności 59 Wymaganie wzajemności wiąże się nadto ze swoistym błędnym kołem. Zagraniczny wyrok nie może być uznany w jednym państwie, bo taki sam lub inny wyrok krajowy nie został uznany w tym zagranicznym państwie. Któreś z państw musi zatem ustąpić i pierwsze zacząć uznawać orzeczenia pewnego państwa, by w tym państwie powołując się już na wzajemność zaczęto uznawać orzeczenia tego państwa. Z tych względów część doktryny międzynarodowego postępowania cywilnego od dawna postuluje rezygnację ze stosowania wymagania wzajemności55. Krytyce tej nie towarzyszą jednak z reguły konkretne kroki ustawodawcze. Również w Polsce wymaganie wzajemności wynika z kilku przepisów k.p.c.56 i trudno powiedzieć, czy ustawodawca w najbliższej przyszłości zdecyduje się z tego warunku zrezygnować. 5.2. W doktrynie używa się pojęcia wzajemności formalnej i materialnej57. Wzajemność formalna oznacza, że cudzoziemiec w państwie A jest traktowany jak własny obywatel, jeżeli państwo ojczyste cudzoziemca, tj. państwo B, traktuje obywateli państwa A jak własnych obywateli. W ten sposób obywatele każdego z tych państw korzystają w drugim państwie z takich samych praw, które przysługują własnym obywatelom w tym państwie. W praktyce do tego równego traktowania nie wymaga się, aby obywatele państwa A korzystali w państwie B z takich samych praw, jakie państwo B zapewnia swoim obywatelom, lecz wystarcza, że nie są oni traktowani inaczej niż obywatele państwa B58. Fakt, że Polska przyznaje uprawnienia procesowe cudzoziemcom pod warunkiem wzajemności (formalnej) nie zobowiązuje drugiego państwa, którego obywatel w konkretnym wypadku miałby korzystać z tych uprawnień, do przyznania takich samych uprawnień obywatelom polskim. Wystarczy do stwierdzenia wzajemności ustalenie, że obce państwo w swym prawie wewnętrznym dotyczącym postępowania cywilnego zawiera normy dające wszystkim cudzoziemcom, w tym również obywatelom polskim, możność korzystania z uprawnień procesowych na tych samych warunkach, co obywatele tego obcego państwa. Przy uznawaniu zagranicznych orzeczeń sądowych wystarcza więc np., że państwo B uznaje orzeczenia państwa A w ogóle lub w pewnej kategońi spraw, ale warunki tego uznania nie muszą być takie same jak w państwie A. 55 Zob. m.in. H. Nagel, Yeranderte Grundlagen fur die Anwendung der Gegenseitigkeit im IZPR, [w:] Festschrift Lam, 1962, s. 355; Ch. von Bar, Intemationales Priyatrecht, t. I, 1987, Rn 359, J. Szaszy, Intemational Civil Procedurę, Budapest 1967, s. 189. 56 Por.art. 1118, 1120, 1129ż l, 1131 ż 2 pkt 3, 1139 ż 2, 1141 ż4, 1146ż l, 1150ż l. 57 Por. np. J. Szaszy, op.cit., s. 186. 58 E. Wierzbowski, op.cit., s. 87. 60 //. Zasady polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego Wzajemność mateńalna polega na przyznaniu przez państwo A cudzoziemcom, tj. obywatelom państwa B, tylu praw, ile państwo B przyznaje także obywatelom państwa A. Przy uznawaniu zagranicznych orzeczeń oznaczałoby to, że nie tylko uznawane są takie same orzeczenia, ale że warunki uznania są praktycznie identyczne. Wzajemność mateńalna stosuje się już w praktyce rzadko. Wzajemność może wynikać również z umowy międzynarodowej, w której każda ze stron zobowiązuje się do traktowania obywateli lub innych podmiotów drugiej strony tak, jak to drugie państwo traktuje własnych obywateli i inne podmioty. Wzajemność wynikająca z umowy międzynarodowej polega zatem na tym, że umawiające się państwa są zgodne co do przyznania obywatelom drugiego państwa takich samych uprawnień procesowych jak własnym obywatelom, przy czym warunek wzajemności nie musi być w umowie wyrażony wprost. Wzajemność wynika bowiem z samego faktu zawarcia umowy. W konsekwencji przy uregulowaniu opartym na zasadzie wzajemności traktatowej nie wymaga się odrębnego ustalania istnienia wzajemności z danym państwem w każdej sprawie. Przyjmuje się, że dowód istnienia wzajemności sąd powinien w każdej sprawie z elementem zagranicznym przeprowadzić z urzędu59, jeżeli w rachubę wchodzi uzależnienie od skorzystania z określonych uprawnień procesowych pod tym właśnie warunkiem. Przepisy części III normują pod warunkiem wzajemności przede wszystkim przyznanie cudzoziemcom określonych uprawnień procesowych (por. art. 1118, 1120 i 1129 ż l). Poza tym wymaganie wzajemności jest regulowane przy uznaniu i wykonaniu zagranicznych orzeczeń sądowych (art. 1146 żlill50żl) oraz przy niektórych innych zagadnieniach procesowych (zob. art. 1131 ż 2 pkt 3, 1139 ż 2 i 1141 ż4). Jeżeli sąd polski nie ma pewnych informacji co do stosowania wzajemności przez konkretne państwo, może zwrócić się o te informacje do Ministra Sprawiedliwości na podstawie art. 1143 ż 2 k.p.c.60 59 Tak J. Szaszy, op.cit., s. 187 i E. Wierzbowski, op.cit., s. 89. Por. także uzasadnienie orzecz. SN z 11 października 1968 r., I CR 240/68, PiP 1972, nr 2, s. 161 i n. 60 Niektóre systemy prawne znają instytucje formalnej deklaracji urzędowej potwierdzającej istnienie wzajemności, por. J. Szaszy, op.cit., s. 186-187. Rozdział III JURYSDYKCJA KRAJOWA ZAGADNIENIA OGÓLNE 1. POJĘCIE l METODY REGULACJI JURYSDYKCJI KRAJOWEJ 1.1. Pojęcie, zakres i funkcje jurysdykcji krajowej w sprawach cywilnych stanowią jedne z podstawowych problemów międzynarodowego postępowania cywilnego'. Termin jurysdykcja krajowa został wprowadzony do ustawodawstwa polskiego stosunkowo niedawno. Poprzednio używane były określenia "właściwość sądów polskich" lub "właściwość międzynarodowa". ' Wśród obszernej literatury światowej na ten temat zob. m.in. H. Neuner, Intemationale Zustandigkeit, Mannheim 1929; Ch. Fragistas, La competence intemationale en droit prive, "Recueił de Cours de 1'Academie de la Haye" 1961 III, vol. 104, s. 159-271; W. Kralik, Die intemationale Zustandigket, ZZP 1961, vol. 74, s. 2-48; A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction m Intemational Law, "Recueił de Cours de 1'Academie de la Haye" 1964 I, vol. 111, s. 1-162; F. Matscher, Etude de regles de competence judiciare dans certaines conventions intemationales, "Recueił des Cours de 1'Academie de la Haye" 1978 III, vol. 161, s. 127-228; J. Kropholler, [w:] Handbuch der IZPR, 1982, t. I; s. 197 i n.; Milleker, Der Negative intemationale Kompetenzkonflikt, 1975; H. Nagel, P. Gottwald, Intemationales Zivilprozessrecht, Munster 1997, s. 54-152; T. Pfeiffer, Thomas, Intemationale Zustandigkeit und prozessuale Gerechtigkeit, 1995; E. Reizier, Intemationales Zivil-prozessrecht..., 1949, s. 197-244; P. Schlosser, Jurisdiction in Intemational Litigation. The Issue of Human Rights, Riv.Dir.Int. 1991, s. 5 i n.; H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Munchen 1996, s. 73 i n.; J. Schroder, Intemationale Zustandigkeit, 1971; R.A. Schiitze, Deutsches Intemationales Zivilprozessrecht, Berlin-New York 1985, s. 31 i n.; J. Szaszy, Intemational Civil Procedurę, Budapest 1967, s. 290-426; B. von Hoffmann, Gegenwartsprobteme intemationaler Zustandigkeit, IPRax 1982, s. 217 i n.; H. Bittighofer, Der intemationale Gerichtsstand des Yermogens, 1994; H. Eickhoff, Inlandische Gerichtsbarkeit und intemationale Zustandigkeit von Aufrechnung und Widerklage, 1985. Co do polskiej literatury odnoszącej się do problematyki jurysdykcji krajowej w ogólności zob. m.in.: R.M. Pospieszalski, Pojecie jurysdykcji i próby międzynarodowego ujednostajnienia norm jurysdykcyjnych, PPC 1938, nr 1-2; J. Jodłowski, Nowe przepisy k.p.c. z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Warszawa 1962; tenże, Zasady przewodnie polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego, [w:] Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa-Wroclaw 1967; E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 90 i n.; W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych. Warszawa 1972; C. Sawicz, 62 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne W granicach swego suwerennego zwierzchnictwa terytorialnego każde państwo swobodnie określa jurysdykcję swych sądów oraz innych organów urzędowych. Swobody tej nie ograniczają żadne normy prawa międzynarodowego. Państwo może postanowić, że w określonych sprawach jego sądy będą wyłącznie właściwe, może wykluczyć jurysdykcję swych sądów co do pewnych kategorii spraw, nie może jednak decydować o kompetencji sądów państw obcych. Może jednak respektować jurysdykcję obcych sądów i pochodzące od nich orzeczenia2. Przy określaniu jurysdykcji krajowej chodzi o rozgraniczenie zakresu działań wymiaru sprawiedliwości różnych państw. Przepisy jurysdykcyjne nie muszą być formułowane tak, by były normami uniwersalnymi. Wystarczy, że regulują one jurysdykcję jednego własnego państwa. Normy jurysdykcyjne nie mają więc charakteru norm dwustronnych, lecz zawsze są normami jednostronnymi. Normy te nie wskazują ogólnie, jakiego kraju sąd ma sprawę rozpoznać w konkretnym wypadku, lecz zawsze określają jedynie jurysdykcję krajową sądów danego państwa. Nie normują jurysdykcji innego państwa, gdyż jurysdykcję krajową ustalać mogą jedynie normy wewnętrzne każdego państwa lub normy konwencyjne. Przez jurysdykcję krajową należy rozumieć ogólną kompetencję sądów i innych organów danego państwa do rozpoznawania i rozstrzygania spraw cywilnych oraz wykonywania innych czynności w postępowaniu cywilnym3. Jurysdykcja sądów polskich według k.p.c. rozciąga się na wszystkich obywateli polskich przebywających lub zamieszkujących zarówno w Polsce, jak i za granicą, na bezpaństwowców zamieszkałych w Polsce oraz w zasadzie na wszystkie inne osoby przebywające lub zamieszkujące w Polsce. Jeżeli chodzi o bezpaństwowców tylko przebywających w Polsce oraz o cudzoziemców przebywających lub Obrót prawny z zagranicą. Warszawa 1992, s. 86 i n.; W. Broniewicz, Jurysdykcja krajowa w postępowaniu cywilnym według k.p.c.. Pal. 1966, nr 2; E. Wengerek, Jurysdykcja krajowa w sprawach cywilnych w świetle k.p.c., [w:] Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa-Wrocław 1967; Z. Resich, Przesłanki procesowe, cz. II, rozdz. 3, Warszawa 1966; F. Zedler, Jurysdykcja krajowa sądów polskich według umów zawartych przez Polskę z państwami europejskimi, RPEiS 1991, nr 4; Z. Knypi, Jurysdykcja sądów polskich w postępowaniu rozpoznawczym i egzekucyjnym, Pr. Egz. Sądowej 1995, nr 10; Z. Szczurek, Jurysdykcja krajowa polskich organów egzekucyjnych, Pr. Egz. Sądowej 1995, nr 11; J. Jodłowski, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach z elementem zagranicznym. Biblioteka "Palestry" 1976 plus cztery sumplementy 1977, 1979, 1981 i 1984. 2 Por. rozdział II pkt 4. Natomiast co do różnych interesów (stron, sądu i państwa) przy regulacji jurysdykcji por. H. Schack, op.cit., s. 79-83. 3 Istniejące różnice poglądów w doktrynie polskiej co do tego, czy jurysdykcja krajowa oznacza podmiotowy zakres mocy obowiązującej krajowego prawa postępowania cywilnego, czy też należy ją określać jako zasięg normy obowiązującej polskiego prawa postępowania cywilnego ze względu na rodzaj sprawy nie mają większego znaczenia teoretycznego ani praktycznego, tym bardziej że oba te elementy ustawodawca uwzględnia określając granice jurysdykcji krajowej. Przed 1962 r. dla określenia jurysdykcji krajowej używane było pojęcie właściwości międzynarodowej (por. np. M. Waligórski, Proces cywilny. Funkcje i struktura. Warszawa 1947, s. 58 i H. Tramrner, Zarys problematyki procesu cywilnego państw kapitalistycznych. Warszawa 1953, s. 16 i n.). /. Pojęcie i metody regulacji jurysdykcji krajowej 63 zamieszkałych za granicą, przepisy k.p.c. przez ustalenie jurysdykcji krajowej dla poszczególnych kategońi spraw dopuszczają do ich występowania przed sądami polskimi w charakterze powodów lub uczestników postępowania, zapewniając im w ten sposób ochronę prawną, a z drugiej strony pozwalają obywatelom polskim i innym osobom przebywającym lub zamieszkującym w Polsce pozywać takich cudzoziemców i bezpaństwowców przed sąd polski, jeżeli w danej sprawie istnieje jurysdykcja sądu polskiego. 1.2. W kodeksie postępowania cywilnego z 1932 r. jurysdykcja krajowa uregulowana była praktycznie w jednym przepisie w art. 4: "Każdy przebywający w Polsce może być pozwany przed sąd. Spośród osób, przebywających w innym państwie, obywatele polscy mogą być pozwani przed sąd o prawa stanu, o roszczenia zaś majątkowe zarówno obywatele, jak cudzoziemcy, jeżeli w Polsce znajduje się ich majątek lub przedmiot sporu, a także gdy chodzi o spadek otwarty w Polsce lub o zobowiązania, które na jej obszarze powstały lub mają być wykonane". Artykuł 5 dotyczył tzw. prawa zakrajowości (immunitetu dyplomatycznego). Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 24 lutego 1938 r.4, wydanym na tle sprawy o unieważnienie małżeństwa oraz w kilku orzeczeniach późniejszych, uznał, że w sprawach ze stosunku małżeństwa sąd polski jest właściwy także w sytuacji, gdy pozwany przebywa za granicą, jeśli powód jest obywatelem polskim. Sytuacja ta nie była objęta dyspozycją art. 4, a rozstrzygnięcie swoje SN oparł na art. 43 d. k.p.c., któremu tym samym nadał znaczenie samoistnej normy jurysdykcyjnej. Ten kierunek wykładni zakwestionowany został w uchwale składu 7 sędziów z 12 marca 1957 r., l CO 43/565, w której SN ustalił zasadę prawną, że cudzoziemiec nie przebywający w kraju nie może być pozwany przed sądem polskim o ustalenie ojcostwa i to także wówczas, gdy powód łącznie z tym żądaniem dochodzi roszczeń alimentacyjnych. Artykuł 4 został uzupełniony i rozszerzony ustawą z 15 lutego 1962 r. o zmianie przepisów postępowania w sprawach cywilnych (Dz.U. nr 10, póz. 46) w trzech kierunkach: a) rozszerzono jurysdykcję sądów polskich w sprawach o prawa stanu, b) wyraźnie unormowano kwestie tzw. ciągłości jurysdykcji (perpetuatio iurisdictionis), c) podkreślono priorytet umowy międzynarodowej w zakresie unormowania jurysdykcji krajowej. Przepisy dotyczące jurysdykcji krajowej zostały ostatecznie zespolone w 1964 r. w wyniku nowej kodyfikacji postępowania cywilnego w części III tego kodeksu. Przepisy tej części regulują jurysdykcję krajową tylko w odniesieniu do organów sądowych i notariatu. 4 Zb.Orz. 1938, póz. 26. 5 OSN 1957, nr 4, póz. 91. 64 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne 1.3. Źródtem norm dotyczących jurysdykcji krajowej oprócz przepisów ustaw wewnętrznych są także postanowienia umów międzynarodowych regulujące jurysdykcję sądów umawiających się państw dla określonych rodzajów spraw6. Umowy te określają jurysdykcję w przepisach, w których często używa się wyrażenia "właściwość sądów" w sensie rozgraniczenia kompetencji organów wymiaru sprawiedliwości umawiających się państw do rozpoznawania poszczególnych kategorii spraw z zakresu spraw cywilnych7. Postanowienia umów międzynarodowych nie zawsze przewidują możliwość wyboru jurysdykcji sądów państw-stron dla poszczególnych stanów faktycznych (tzw. jurysdykcję fakultatywną lub przemienną), wobec czego, gdy wskazują one, którego umawiającego się państwa sądy są kompetentne do rozstrzygnięcia określonych spraw (innymi słowy, którego państwa sądy mają jurysdykcję), wprowadzają jurysdykcję wyłączną. Pojęcie jurysdykcji krajowej jest pojęciem szerszym od właściwości sądu. O ile bowiem jurysdykcja odnosi się do kompetencji sądów danego państwa w ogóle, pojęcie właściwości ogranicza się do wskazania, który z sądów danego państwa jest kompetentny do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy8. Kodeks postępowania cywilnego wprowadzając wyraźnie pojęcie jurysdykcji krajowej przeciął tym samym wątpliwości, jakie powstawały na tle stosunku art. 4 dawnego k.p.c. do przepisów o właściwości. Stanowisko takie zajmowała zresztą już wcześniej judykatura. W orzeczeniu z 12 marca 1957 r., I CO 43/56", Sąd Najwyższy stwierdził, że "jurysdykcja jest atrybutem państwa jako dzierżyciela władzy suwerennej i jest realizowana przez sądy tylko dzięki ustawowej delegacji", a "właściwość miejscowa nie oznacza nic innego, jak podział spraw pomiędzy sądy wyposażone w taką samą władzę jurysdykcyjną według kryteriów terytorialnych". W obowiązujących uregulowaniach kwestia istnienia właściwości miejscowej sądu nie ma znaczenia dla ustalenia podstaw jurysdykcji krajowej. Jednocześnie należy pamiętać, że Sąd Najwyższy może określić sąd, przed który należy wytoczyć powództwo (art. 45) dopiero wtedy, gdy stwierdzi, że sprawa należy w ogóle do jurysdykcji krajowej sądów polskich'�. 6 Por. wykaz umów w rozdziale I pkt 5. 7 Nie dotyczy to właściwości miejscowej sądów tych państw, regulowanej przez ich ustawodawstwo wewnętrzne. 8 Por. J. Jodlowski, Nowe przepisy k.p.c. z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, Warszawa 1962, s. 32 oraz orzecz. SN z 23 sierpnia 1966 r., II CZ 101/66 z aprobującą glosą J. Jodłowskiego (PiP 1968, nr 4-5). 9 OSN 1957, póz. 91. Zob. także J. Rajski, Jurysdykcja krajowa a właściwość sądów w sprawach cywilnych, PiP 1961, nr 4-5; W. Broniewicz, Jurysdykcja krajowa..., s. 38-39; tenże. Jurysdykcja krajowa a dopuszczalność drogi sądowej na tle wykladni art. 421 ż 3 k.p.c., NP 1969, nr 11-12, s. 1708 i n. 10 Por. np. orzecz. SN z 14 lutego 1985 r., II CO 13/85, OSNCP 1985, nr 12, póz. 196. /. Pojęcie i metody regulacji jurysdykcji krajowej 65 Z drugiej strony, jurysdykcja sądów może być ograniczona przez dopuszczalność drogi sądowej. Przepisy prawa procesowego określają bowiem, jakie roszczenia mogą być dochodzone w drodze sądowej. Może jednak istnieć jurysdykcja krajowa dla spraw rozpoznawanych w innej drodze, w tym sensie pojęcie jurysdykcji jest więc również pojęciem nadrzędnym w stosunku do dopuszczalności drogi sądowej. Jurysdykcja krajowa jest zatem odrębną przesłanką procesową niezależną od dopuszczalności drogi sądowej. Kwestia dopuszczalności drogi sądowej dotyczy wyłącznie wewnątrzpaństwowego rozgraniczenia kompetencji różnych organów państwowych: z jednej strony sądów powszechnych, z drugiej zaś organów administracyjnych, przy czym rozstrzygnięcie, czy droga sądowa jest czy nie jest dopuszczalna, należy do sądu powszechnego, a nie do organu administracji ". 1.4. Przepisy z zakresu międzynarodowego prawa prywatnego wskazują, jakie prawo materialne jest właściwe dla oceny konkretnego stosunku prawnego '2. Od tego, w którym państwie toczy się postępowanie, zależy zastosowanie odpowiednich reguł kolizyjnych, a w konsekwencji, jakie prawo materialne zostanie zastosowane. Przy określeniu jurysdykcji krajowej, jak już wyżej wskazaliśmy, chodzi natomiast o rozgraniczenie zakresu działania wymiaru sprawiedliwości różnych państw. Normy jurysdykcyjne z reguły regulują tylko kompetencje jednego własnego państwa. W pewnych wypadkach powód przez wybór sądu danego państwa, rozstrzygającego jego sprawę, może wybrać zatem odpowiadające mu prawo kolizyjne i w konsekwencji korzystne dla niego prawo materialne właściwe dla rozstrzygnięcia sprawy. W doktrynie manipulacje takie określane są mianem forum shopping 13. W niektórych systemach prawnych (głównie common law) sąd uprawniony jest odrzucić lub oddalić powództwo z tego powodu, że sąd innego państwa pozostaje w ściślejszym związku ze sprawą i lepiej ją może rozpoznać14. W prawie '' Zgodnie z zasadą legis fori kwestię dopuszczalności drogi sądowej ocenia się według prawa tego państwa, do sądu którego wniesiono powództwo. 12 Co do zależności między jurysdykcją a prawem właściwym zob. m.in. J. Kropholler, [w:] Handbuch des Intemationalen Zivilverfahrensrechts. Miinchen 1982, t. I, s. 239 i n.; G. Breuleux, Intemationale Zustandigkeit und anwendbares Recht, Ziirich 1969; R. Bystricky, Intemationale Zustandigkeit und Sachstatut, [w:] Zeitgenossische Fragen des IZPR, 1972, s. 67; J. Heidrich, Intemationale Zustandigkeit und anwendbares Recht, 1969 oraz H. Schack, op.cit., s. 84 i n. 13 Z literatury na ten temat zob. K. Siehr, "Forum Shopping" im intemationalen Rechtsyerkehr, ZfR 1984, nr 2, s. 124 i n.; H. Jasper, Forum Shopping in England und Deutschland, 1990; F. Juenger, Der Kampf ums Forum Shopping, RobelsZ 1982, vol. 46, s. 708 i n.; M. Notę, Forum Shopping Reconsidered, "Harv.L.Review" 1990, vol. 103, s. 1677 i n.; H. Schack, tntemationales..., s. 86 i n. 14 Co do doktryny forum non conyeniens zob. Von don Berger, Zustandigkeit und forum non Conveniens im amerikanisches Ziyiiprowss, RabelsZ 1977, vol. 41, s. 47 i n.; C. Blum, Forum non conyeniens. Eine Darstellung der angloamerikanischen Doktrin und die Anwendungsmoglichkeiten im kontinentalen Recht am Beispiel der Ziircher ZPO, Ziirich 1979 (Ziircher Studien zum Verfahrensrecht, vol. 43). Doktryna ta odnosi się nie tylko do wypadku wyboru jurysdykcji, ale i możliwości wyłączenia jurysdykcji konkretnego sądu w ogóle. Znajduje ona odbicie również w ustawodawstwie. Zob. przykładowo art. 47 angielskiego Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 (por. M. Fawecett, 66 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne kontynentalnym ograniczenie takie spotyka się tylko w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym 15. W doktrynie kontynentalnej uważa się jednakże, że wybór odpowiadającego powodowi sądu jest w pełni uprawniony '6 i może być spowodowany poszukiwaniem systemu, w którym np. jest długi okres przedawnienia roszczeń lub korzystne koszty postępowania. Wyborowi niepożądanego sądu można przeciwdziałać zawierając umowę o jurysdykcję. 1.5. Jurysdykcja krajowa w prawie wewnętrznym poszczególnych państw rzadko uregulowana jest tak bezpośrednio i kompletnie w ramach jednego aktu prawnego jak w prawie polskim. Z punktu widzenia metod regulacji można w prawie porównawczym wyróżnić trzy systemy: a) ustawodawstwa bezpośrednio regulujące zagadnienia jurysdykcji (przepisy te mogą znajdować się jednak w różnych aktach prawnych kodeksach cywilnych lub przepisach wprowadzających, w kodeksach postępowania cywilnego, w ustawach o prawie prywatnym międzynarodowym, ustawach innego typu), b) ustawodawstwa, w których brak jest wyraźnych norm jurysdykcyjnych, a reguły dotyczące tej problematyki wyprowadzane są z przepisów o właściwości miejscowej sądów, c) ustawodawstwa o regulacji pośredniej (częściowo wyraźne przepisy, w razie ich braku reguły wynikające z właściwości miejscowej). Obszerna regulacja problematyki jurysdykcyjnej znalazła się w szwajcarskiej ustawie związkowej z 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym. Artykuł 2 tej ustawy daje regułę jurysdykcji ogólnej (.Jeżeli niniejsza ustawa nie przewiduje jurysdykcji szczególnej, właściwe są szwajcarskie sądy oraz organy administracji w miejscu zamieszkania pozwanego"), art. 3 reguluje sytuację tzw. jurysdykcji koniecznej 17, art. 4 jurysdykcję przy zarządzeniu zajęcia, a art. 5 umowę prorogacyjną. Z kolei jurysdykcja szczególna uregulowana została łącznie z poszczególnymi kategoriami spraw (np. art. 43 co do zawarcia małżeństwa, art. 46 co do skutków małżeństwa, art. 51 małżeńskiego ustroju majątkowego, art. 59 rozwodu i separacji, art. 75 adopcji, art. 86 praw spadkowych, art. 97 praw rzeczowych, art. 109 praw na dobrach niematerialnych, art. 112 zobowiązań umownych, art. 129 czynów niedozwolonych). Declining jurisdiction, 1995, s. 207 i n. oraz P. Huber, Die englische Forum non-comeniens Doktrin, 1994, s. 81 i n.), ż 1.05 Uniform Interstate and Intemational Procedurę Act 1962 obowiązujący 6 stanów amerykańskich i ż 410.30 kalifornijskiego kodeksu procedury cywilnej. 15 Zob. art. 429 k.c. holenderskiego i Chorus, Gerver, Introduction to Dutch Law, The Hague, 1993,s. 225. 16 Tak K. Siehr, op.cit., s. 142 czy J. Kropholler, H. Schack, Jnternationales Zivilverfahrensrecht, s. 87. 17 Zob. pkt 3 tego rodziału. /. Pojęcie i metody regulacji jurysdykcji krajowej 67 Ciekawe rozwiązanie zagadnień jurysdykcyjnych zawiera nowa włoska ustawa nr 218 z 1995 r. o reformie międzynarodowego prawa prywatnego (która zastąpiła obowiązujące poprzednio w tym względzie przepisy art. 2-4 i 37 ust. 2 włoskiego k.p.c.). Według ogólnego postanowienia art. 3 ust. l ustawy z 1995 r. jurysdykcja sądów włoskich istnieje, gdy pozwany ma miejsce zamieszkania lub zwykłego pobytu we Włoszech albo we Włoszech ma przed-stawiciela ustawowego, który uprawniony jest do prowadzenia procesu w rozumieniu art. 77 k.p.c. lub innych przewidzianych przez ustawy wypadkach. Ponadto ust. 2 tego przepisu stwierdza, że sądy włoskie mają jurysdykcję według kryteriów przyjętych w art. 2, 3 i 4 tytułu II konwencji brukselskiej z 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowychls także wtedy, gdy pozwany nie ma miejsca zamieszkania w państwie konwencyjnym i gdy chodzi o sprawę, która należy do zakresu zastosowania tej konwencji. Co do innych spraw jurysdykcja istnieje według kryteriów, które wynikają z przepisów o właściwości miejscowej sądów (art. 3 ust. 2 zd. drugie). Pojedyncze przepisy jurysdykcyjne znajdują się jednak także w dalszych postanowieniach ustawy z 1995 r. w ramach tytułu III (prawo właściwe) np. art. 40 co do adopcji, art. 50 spraw spadkowych19. W prawie niemieckim brak jest jednolitego uregulowania jurysdykcji krajowej. Przepisy dotyczące tych kwestii znajdują się w kodeksie postępowania cywilnego i są rozproszone w różnych miejscach. Niewiele jest przepisów ZPO regulujących jurysdykcję w sposób bezpośredni. Są nimi: ż 23 (co do spraw majątkowych), ż 38 ust. 2 (co do umów o jurysdykcję) oraz ż 606a ust. l, ż 640a ust. 2 i ż 648a dotyczące jurysdykcji w sprawach małżeńskich i stosunków z dziećmi oraz ubezwłasnowolnienia. Jurysdykcja krajowa pośrednia uregulowana została w ż 606a ust. 2 i ż 328 ust. l pkt l dotyczących uznawania orzeczeń zagranicznych. W pozostałych wypadkach podwójną funkcję pełnią normy dotyczące właściwości miejscowej sądów niemieckich, które wskazują również na jurysdykcję krajową. Stąd też w zasadzie wszystkie przepisy dotyczące właściwości miejscowej (ż 12 i nast. ZPO) stwarzają również podstawę jurysdykcji krajowej20. Wyjątkowo tylko nie przyjmuje się jurysdykcji mimo istnienia sądu miejscowo właściwego np. co do sporów o prawa, których zasięg jest ograniczony do terytorium innego państwa (np. kwestia ważności patentu zagranicznego) oraz co do praw rzeczowych na nieruchomościach położonych za granicą21. 18 Por. dalej pkt 4. 19 Zob. bliżej G. Walter, Reform des intemationalen Zivilprozessrechts m Italien, ZZP 1996, nr l, s. 3 i n. 20 Por. m.in. J. Kropholler, [w:] Handbuch des Intemationalen Zwilerfahrensrechts, Mlinchen 1982, t. I, s. 209 i n.; R.A. Schutze, Deutsches Intemationales Zivilprozessrecht, Berlin-New York 1985, s. 31 i n.; H. Nagel, P. Gottwald, Intemationales Zivitprowssrecht, Miinster 1997, s. 61 i n.; H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Miinchen 1996, s. 73 i n. 21 Bliżej J. Kropholler, op.cit., s. 251-252. 68 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne Konsekwencją takiego uregulowania jest to, że jeżeli na terytorium Niemiec nie ma sądu miejscowo właściwego dla danej sprawy, to nie istnieje również i jurysdykcja sądów niemieckich. Podobną regulację zawiera prawo austriackie. Jeżeli na terytorium Austrii istnieje sąd miejscowo właściwy dla danej sprawy, to istnieje również jurysdykcja sądów austriackich dla danej sprawy. Łącznikami uzasadniającymi jurysdykcję są więc łączniki uzasadniające właściwość sądów, wskazane w szczególnej ustawie tzw. normie jurysdykcyjnej22. Podobnie jak w Niemczech obywatelstwo w zasadzie (tj. w sprawach majątkowych) nie jest łącznikiem i cudzoziemcy mogą być stronami postępowania. W określonych wypadkach, ze względu na wzajemność, można w Austrii pozwać nawet cudzoziemca w sprawie, w której nie można pozwać obywatela austriackiego. Zgodnie z ż 101 austriackiej normy jurysdykcyjnej, jeżeli na terytorium jakiegoś obcego państwa istnieje możliwość wytoczenia powództwa przeciwko obywatelom austriackim w sądzie, wskazanym na podstawie łącznika nieznanego prawu austriackiemu, wówczas taki sam łącznik będzie uzasadniał właściwość miejscową sądu austriackiego w sprawach przeciwko obywatelom danego państwa. W Austrii, inaczej niż w Niemczech, nie wyłącza się możliwości istnienia jurysdykcji sądów, mimo nieistnienia sądu miejscowo właściwego dla konkretnej sprawy. W takiej sytuacji, zgodnie z ż 28 normy jurysdykcyjnej, Sąd Najwyższy wyznaczy sąd, który rozpozna sprawę (jeżeli dochodzenie prawa za granicą nie jest możliwe lub celowe)23. Jurysdykcja sądów francuskich formalnie uregulowana jest wciąż przede wszystkim w dwóch przepisach art. 14 i 15 k.c.24 Zgodnie z praktyką, przepisy te nie odnoszą się jednak do spraw o nieruchomości położone za granicą ani o zagraniczne prawa ograniczone terytorialnie. Orzecznictwo sądowe w drodze wykładni poszerzyło również zakres zastosowania tych norm na zobowiązania pozaumowne, delikty, quasi-delikty i spory spadkowe. Artykuł 15 22 W wyniku noweli do austriackiego ZPO z 1983 r. wprowadzono jednak bezpośrednią regulację granic jurysdykcji krajowej w sprawach o prawa stanu; por. F. Matscher, Die intemationalen Bestimmungen der Zivilverfahrens-Novelle 1983, [w:] Neuerungen im zivilgerichtlichen Yerfahrensrecht, Richterwoche 1983, s. 201 i n. Zob. również A. Bajons, Ein osterreichisches System der intemationalen Zustandigkeit, ZfR 1972, vol. 13, s. 91 i n.; M. Schwimann, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Wien. 1979, s. 13 i n. 23 Treść tego przepisu również uległa zmianie w 1983 r. Por. F. Matscher, op.cit., s. 222. 24 Były to od początku XIX wieku przepisy, które przez długie lata stanowiły wzór dla regulacji jurysdykcji. Zgodnie z art. 14 cudzoziemiec, nawet nie mieszkający we Francji, może być pozwany przed sądy francuskie o wykonanie zobowiązań zaciągniętych przezeń we Francji u Francuza; może on być pozwany przed sądy francuskie o wykonanie zobowiązań zaciągniętych przezeń za granicą u Francuzów. Art. 15 Francuz może być pozwany przed sąd francuski o wykonanie zobowiązań zaciągniętych przezeń za granicą, nawet u cudzoziemca. Zob. również H. Batiffol, P. Lagarde, Droit intemational prive, Paris 1976, t. III, nr 669-1; Bauer, Hubert, Competence judiciaire intemationale des tribunaw civils francais et allemands, 1965, ci sami: Grundsatz.e der intemationalen Zustandigkeit iniandischer Gerichte im framosischen Privatverfahrensrecht, RabelsZ 1966, vol. 30, s. 83 i n. l. Pojęcie i metody regulacji jurysdykcji krajowej 69 interpretowany jest w ten sposób, że obywatela francuskiego można pozwać tylko przed sądy francuskie. Sądy zagraniczne przeciwko pozwanemu Francuzowi nie są kompetentne, chyba że jako pozwany zrzekł się on swych uprawnień. Jurysdykcja sądów francuskich rozciągała się zatem zawsze na spory między obywatelami francuskimi, między powodem cudzoziemcem i Francuzem oraz powodem Francuzem i cudzoziemcem pozwanym. Współcześnie przepisy art. 14 i 15 obowiązują obok reguł jurysdykcyjnych, wynikających z właściwości miejscowej sądów francuskich25, natomiast wypadki w nich wskazane traktowane są jeszcze często jako sytuacje uzasadniające wyłączną jurysdykcję sądów francuskich. Przepisy te nie są jednak stosowane z urzędu i można z ich zastosowania zrezygnować np. jeżeli obywatel francuski zawrze umowę o jurysdykcję lub jeśli sam wytoczy powództwo za granicą albo jako pozwany wda się w spór. W prawie krajów common law dla określenia istnienia jurysdykcji rozróżnia się tzw. actions in personom, które służą wyjaśnieniu praw lub stosunków prawnych między stronami i tzw. actions in rem, które nastawione są na osiągnięcie skutku erga omnes. Przy "powództwie" in personom dla ustalenia istnienia jurysdykcji zasadniczo rozstrzygające jest to, czy można doręczyć pozwanemu pozew na ziemi angielskiej lub amerykańskiej (a więc objąć władzą sądowniczą), wystarczy przy tym nawet chwilowy pobyt pozwanego w kraju26. Przy action in rem podobnie jak w prawie kontynentalnym wymagane jest istnienie dodatkowego łącznika np. położenia rzeczy lub domicylu. Nadmierna jurysdykcja jest tu ograniczona doktryną forum non conyeniens27 pozwalającą sądowi, po rozważeniu wszelkich okoliczności sporu, na rozpoznanie sprawy nie pozostającej w związku z jurysdykcją sądu i dla której kompetentny może być sąd zagraniczny. Z kolei w różny sposób rozszerza się w praktyce jurysdykcję sądów. W Anglii jurysdykcję w sprawach in personom rozciągnięto dzięki tzw. assumed jurisdiction. Uczyniono to w Common Law Procedurę Act z 1852 r., a dziś uregulowane jest to w regule 11 Rules of the Supreme Court. Zgodnie z tymi przepisami, sądy angielskie mają również jurysdykcję w kilku rodzajach spraw, gdy pozew doręczony został pozwanemu za granicą (łącznikami są tu krajowy domicyl lub zwykły pobyt chwilowo nieobecnego pozwanego, miejsce popełnienia czynu niedozwolonego lub miejsce zawarcia umowy za granicą)28. W USA również rozszerzono 25 Jurysdykcję sądów francuskich do spraw między cudzoziemcami zaczęto przyjmować stopniowo w praktyce na podstawie łączników właściwości miejscowej i obecnie sądy francuskie odchodząc od nacjonalistycznego wydźwięku przepisów k.c. Napoleona traktują cudzoziemców na równi z własnymi obywatelami. 26 Zob. np. H. Trammer, Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych. Warszawa 1956, s. 26-28; R.A. Leflar, American Conflicts Law, 1977, rozdz. 3-5; W.L. Reese, M. Rosenberg, Cases and Materials on Conflict ofLaws, 1978, rozdz. 3 i 4; Ehrenzweig, Louisell, Jurisdiction in a Nutshell, New York 1968. 27 Por. przypis 13. Co do tej doktryny zob. literaturę cytowaną w przypisie 14. 28 Różnica z prawem kontynentalnym polega jednak na tym, że angielski sąd nie jest obowiązany przyjąć swej jurysdykcji w takich wypadkach. 70 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne jurysdykcję sądów amerykańskich przy actions in personom na wypadki, gdy chwilowo nieobecny pozwany ma domicyl w chwili pozwania go w Stanach Zjednoczonych29 oraz za pomocą doktryny quasi-in-rem-jurisdiction30. 2. ŁĄCZNIKI UZASADNIAJĄCE JURYSDYKCJĘ KRAJOWĄ 2.1. Zakres jurysdykcji krajowej sądów poszczególnych państw wyznaczają łączniki jurysdykcyjne. Łączniki te można określić jako okoliczności faktyczne (zawierające elementy podmiotowe lub przedmiotowe), wiążące sprawę z terytorium określonego państwa31. Gdy normy kolizyjne prawa prywatnego międzynarodowego wskazują dla danego zakresu z reguły tylko jeden łącznik (kolejny co najwyżej posiłkowe), to normy jurysdykcyjne dla danej sprawy podają kilka równorzędnych łączników. Taki sposób regulacji umożliwia rozpoznanie tej samej sprawy przez sądy różnych państw. Jest to sytuacja pożądana, wskazująca na to, że państwo nie rości sobie prawa do wyłączności rozpoznania konkretnej sprawy i umożliwiająca "konkurencję" jurysdykcji sądów różnych państw32, co w konsekwencji prowadzi do możliwości uznania lub wykonania zagranicznego orzeczenia sądowego. W polskim prawie międzynarodowego postępowania cywilnego występują następujące łączniki: obywatelstwo stron lub strony bądź uczestników postępowania, miejsce zamieszkania tych osób, miejsce siedziby osoby prawnej lub jednostki nie posiadającej osobowości prawnej, miejsce położenia rzeczy, miejsce położenia przedmiotu sporu, miejsce otwarcia spadku, miejsce powstania lub wykonania zobowiązania, miejsce położenia majątku pozwanego lub przysługiwania mu praw majątkowych. Katalog tych łączników nie jest zamknięty. Umowa międzynarodowa przewidywać może inne jeszcze łączniki, choć w praktyce zdarza się to rzadko. Z punktu widzenia prawa procesowego wszystkie łączniki są jednakowo ważne i mają takie same znaczenie, co nie oznacza jednak, że są one równie często wykorzystywane. 29 Por. sprawa Intemational Shoe Co vs State of Washington, 326 U.S. 310 (1945), zob. także Hill, Choice o f Law and Jurisdiction in the Supreme Court, Col.L.Rev. 1981, vol. 81, s. 960 i n. 30 Por. sprawa Shaffer vs. Heitner, 433 U.S. 186 (1977). 31 W literaturze spotkać można różne określenia łączników. W. Ludwiczak nazywa je punktami zaczepienia (Międzynarodowe prawo prywatne. Warszawa 1967, s. 102), E. Wierzbowski kryteriami powiązania (Międzynarodowy obrót..., s. 33-34). W praktyce rozumienie łączników jurysdykcyjnych nie nasuwa jednak większych wątpliwości. 32 Por. rozdział II pkt 4. 2. Łączniki uzasdniajace jurysdykcja krajową 71 Pamiętać również należy, że ustawodawca wyznaczając za pomocą łączników jurysdykcyjnych zakres kompetencji sądów swego państwa określa wyłącznie granice jurysdykcji własnych sądów, a nie zajmuje się w zasadzie ustalaniem, czy do rozpoznania danej sprawy właściwe są sądy jakichkolwiek innych państw. 2.2. Dokonując przeglądu niektórych wymienionych wyżej łączników należy wskazać, że część z nich ma charakter podmiotowy, np. obywatelstwo, pobyt, zamieszkanie, siedziba, posiadanie majątku; pozostałe charakter przedmiotowy. W polskim prawie międzynarodowego postępowania cywilnego wielokrotnie występuje łącznik obywatelstwa (por. np. art. 1100 ż l, 1101 ż l, 1107 ż l, 1108, 1110, 1117, 119-1120. 1127-1129, 1145 ż 2 k.p.c.). Przewidują go przede wszystkim przepisy regulujące jurysdykcję i zwolnienie spod niej, ale także zdolność sądową i procesową, zwolnienie od zabezpieczenia kosztów procesu, zwolnienie od kosztów sądowych, jak również uznawanie orzeczeń sądów zagranicznych. Łącznik obywatelstwa występuje poza tym w postanowieniach umów międzynarodowych, których Polska jest stroną, regulujących podobne kwestie. Cechą dodatnią łącznika obywatelstwa jest intensywność powiązania osoby z państwem ojczystym i prawem tego państwa oraz stabilność powiązania, ponieważ zmiana obywatelstwa jest trudniejsza niż zmiana miejsca zamieszkania lub pobytu33. Łącznik ten nie jest jednak już używany w konwencji brukselskiej i ługańskiej o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych34 właśnie dlatego, że zakłada się swobodę zmiany miejsca zamieszkania i pobytu przez osoby o różnych obywatelstwach w ramach jednoczącej się Europy, co oznacza, że obywatelstwo przestaje być trwałym powiązaniem określonej osoby z prawem jej obywatelstwa. Zastosowanie prawa ojczystego jako właściwego dla rozstrzygnięcia kwestii procesowej lub oceny prawa czy stosunku prawnego uwarunkowane jest uprzednim ustaleniem obywatelstwa danej osoby, będącej stroną lub uczestnikiem postępowania35. Prawo o obywatelstwie polskim reguluje ustawa z 15 lutego 1962 roku36. Dość często występuje w prawie polskim łącznik miejsca zamieszkania. Przyjęto go przede wszystkim w przepisach dotyczących uregulowania jurysdykcji krajowej (art. 1100, 1101, 1103 pkt l, 1106 ż l i 2. 1107, 1100 ż l i 1110 k.p.c.), 33 Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót...., s. 37. 34 Zob. rodział I pkt 6. 35 Polska jako strona konwencji haskiej z 12 kwietnia 1930 r. w sprawie pewnych zagadnień dotyczących kolizji ustaw o obywatelstwie (Dz.U. z 1937 r. nr 47, póz. 361) obowiązana jest wszelkie kwestie dotyczące tego, czy ktoś posiada obywatelstwo danego państwa, rozstrzygać zgodnie z ustawodawstwem tego państwa. 16 Dz.U. nr 10, póz. 49 z późn. zm. 72 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne ale ponadto również m.in. dla zabezpieczenia kosztów procesu (art. 1120 pkt 2), zwolnienia cudzoziemca od kosztów sądowych (art. 1129 ż2), uznania orzeczeń sądów zagranicznych (art. 1146 ż2 k.p.c.). Poza tym łącznik ten w wielu wypadkach występuje w umowach międzynarodowych. Łącznik miejsca zamieszkania charakteryzuje się tym, że uwzględnia rzeczywiste i efektywne powiązanie osoby fizycznej z określonym obszarem prawnym oraz jest łącznikiem jawnym (pozwala ustalić, gdzie dana osoba się osiedliła). Samo pojęcie miejsca zamieszkania może być różnie rozumiane w poszczególnych systemach prawnych37, a nawet w poszczególnych gałęziach prawa jednego systemu prawnego. W tych wypadkach, w których miejsce zamieszkania uzasadnia jurysdykcję krajową, ustalenie, czy strona lub uczestnik postępowania ma takie miejsce i w jakiej miejscowości się znajduje, na gruncie k.p.c. następuje zgodnie z zasadą legisfori na podstawie prawa polskiego. Jest nią zatem miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu (art. 25 k.c.), czyli miejsce, gdzie obiektywnie ześrodkowane są osobiste i majątkowe interesy tej osoby, jako centrum jej życiowej działalności3S. Łącznik pobytu przyjęty został jedynie w art. 1103 pkt l k.p.c. Pojęcie pobytu nie zostało zdefiniowane ani w k.p.c., ani w kodeksie cywilnym. Jedyną wskazówką jest to, że chodzi o przebywanie w Polsce strony pozwanej "w chwili doręczenia pozwu". Ocena charakteru pobytu w Polsce należy w każdym konkretnym wypadku do sądu, który powinien rozstrzygnąć na podstawie okoliczności i czasu trwania pobytu. Zestawienie z innymi przepisami (zwłaszcza z art. 1142 k.p.c.) prowadzi do wniosku, że może to być także pobyt chwilowy lub bardzo krótki. Powinien to być okres umożliwiający co najmniej doręczenie pozwanemu odpisu pozwu w sposób przewidziany w k.p.c. dla doręczenia pism sądowych39. Łącznik pobytu (ale rozumianego jako pobyt stały) przyjmują niektóre umowy dwustronne, w których Polska jest stroną (np. art. 18 i 19 z Bułgarią, 31-32 i 45 z Rumunią, art. 30 ust. 2, 38-39 i 41^t2 z Węgrami). Łącznik siedziby osoby prawnej przewiduje art. 1103 pkt l i 1110 k.p.c. Według prawa polskiego przez siedzibę osoby prawnej należy rozumieć miejscowość, w której znajduje się jej organ zarządzający (art. 41 k.c.). To samo należy odnieść do jednostek nie mających osobowości prawnej. 37 Por. np. uwagi E. Wierzbowskiego na temat pojęcia domicylu w prawie common law (Międzynarodowy obrót...., s. 45-46). 38 Zob. m.in. orzecz. SN z 21 listopada 1966 r., II PR 512/66 (PZS 1968, nr l, s. 49), post. SW w Zielonej Górze z 21 lutego 1975 r., III CR 109/75 (OSPiKA 1976, nr l, póz. 9 z glosą J. Jodtowskiego) oraz orzecz. SN z 15 lipca 1978 r., IV CR 242/78, OSNCP 1979, nr 6, póz. 120 z glosą A. Mączyńskiego, OSPiKA 1991, nr 2, póz. 24). 39 Por. J. Rajski, Pobyt jako łącznik uzasadniający jurysdykcję sądową, PiP 1960, nr 45, s. 751 i n. oraz E. Wierzbowski, op.cit., s. 51. 3. Rodzaje jurysdykcji krajowej 73 Poza łącznikami podmiotowymi i przedmiotowymi w międzynarodowym postępowaniu cywilnym wyróżnia się również łącznik forum connexitańs (wynikający z określonej łączności procesowej elementu sprawy, np. powództwa wzajemnego) oraz łącznik prawa właściwego (prawo właściwe pociąga za sobą kompetencję sądów tego prawa)40. Ten ostatni łącznik jest w prawie procesowym dość powszechnie negowany41. W doktrynie i praktyce mówi się czasem o łącznikach "nadmiernych" (exorbritanter), tzn. takich, które w sposób zbyt szeroki i nieracjonalny przyznają kompetencje sądom danego państwa42. Spośród łączników używanych w prawie polskim za takie uważane być mogą łączniki pobytu pozwanego w Polsce oraz posiadania przez pozwanego majątku w Polsce lub przysługiwania mu praw majątkowych w Polsce. Jeśli chodzi o pierwszy z nich, to łącznik taki powszechnie przyjmują jednak kraje common law przy actions in personom, gdy chodzi natomiast o drugi, to samo ułatwienie wierzycielowi przyszłej egzekucji przez to, że pozwany ma majątek w Polsce, może być uznane za zbyt słabe usprawiedliwienie oparcia tylko na takiej podstawie kompetencji naszych sądów do rozpoznania sprawy przeciwko pozwanemu. Ocena tego łącznika nadal nie jest jednak zupełnie jednoznaczna w literaturze światowej i ciągle jest on używany w wielu systemach prawnych43. 3. RODZAJE JURYSDYKCJI KRAJOWEJ 3.1. W teorii międzynarodowego procesu cywilnego wyróżnia się pojęcie jurysdykcji ogólnej i szczególnej, jurysdykcji bezpośredniej i pośredniej oraz jurysdykcji fakultatywnej i wyłącznej. Od niedawna znane jest również pojęcie jurysdykcji koniecznej. Przy podziałach tych obowiązują oczywiście różne kryteria. W większości wypadków rozróżnienia te nie mają jednak znaczenia praktycznego. Wyróżnienie jurysdykcji krajowej ogólnej i szczególnej ma sens, gdy ustawa lub konwencja międzynarodowa przyjmuje określony łącznik lub łączniki jurysdykcji jako podstawowy (ogólny), natomiast pozostałe określone są dla szczególnych 40 Por. J. Kropholler, [w:] Handbuch des IZPR, Tiibingen 1982, t. I, s. 221. 41 Bliżej o tym J. Kropholler, Handbuch des Intemationalen Ziyilerfahrensrechts, Miinchen 1982, t. I,s. 242-243. 42 Por. K. Nadelman, Jurisdictionally Inproper Fora, [w:] Legol Esseys in Honour H.E.Yntema, Leyden 1961, s. 321 i n.; C. Fragistas, Les competences exorbitantes dans les travaux de la conference de droit intemational prive de la Haye, "Revue roumaine de sciences sociales", Serie de sc.jur. 1968, t. 12, nr 2, s. 175 i n.; L. De Winter, Excessive Jurisdictions in Private Int. Law, ICLQ 1968, s. 706 i n.; A. Dróż, Reflexions pour une reformę des articies 14 et 15 du Code civil francais, "Revue critique de dr.int.pr." 1975, nr l, s. l i n.; H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, s. 77. 43 Por. J. Jodlowski, Problemy odrębnego unormowania postępowania cywilnego w sprawach t zakresu handlu zagranicznego, PUG 1979, nr 3, s. 67. 74 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne kategorii spraw. Podział taki naturalny jest również dla tych systemów, w których przepisy jurysdykcyjne wywodzone są z przepisów o właściwości miejscowej (ogólnej i szczególnej). W prawie polskim z uwagi na przyjęty sposób regulacji problematyki jurysdykcyjnej w k.p.c. podział ten jest niezbyt ostry ustawodawca określa bowiem jurysdykcję sądów polskich w poszczególnych kategoriach spraw cywilnych. W związku z tym trudno u nas mówić o ogólnej jurysdykcji miejsca zamieszkania pozwanego, czy jego obywatelstwa (choć te łączniki są podstawowymi, tam gdzie ustawa wspólnie reguluje jurysdykcję w procesie i postępowaniu nieprocesowym). Rozróżnienie między jurysdykcją bezpośrednią i pośrednią opiera się na tym, czy chodzi o kompetencję do wydania rozstrzygnięcia, czy też do uznania zagranicznego orzeczenia. Ta pierwsza wprost reguluje jurysdykcję sądu do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy cywilnej z elementem zagranicznym. Z regulacją jurysdykcji pośredniej mamy do czynienia na innym etapie postępowania, gdy sąd bada możliwość uznania czy wykonania zagranicznego orzeczenia. Ustalić wtedy może pośrednio jurysdykcję sądów obcych na podstawie łączników przyjętych w podobnych sprawach we własnym prawie (a więc mówiąc inaczej, sąd wtedy bada, czy z naszego punktu widzenia sąd zagraniczny był kompetentny do tego, by wydać wyrok, który ma uznać sąd polski). Konstrukcję taką zastosowano w art. 1146 ż l pkt 2 i ż 3 k.p.c. Podział jurysdykcji na fakultatywną (przemienną, alternatywną) i wyłączną nawiązuje do możliwości konkurencji między uregulowaniami jurysdykcji w różnych państwach. Przyjęcie jurysdykcji określonego państwa samo przez się nie oznacza jeszcze w konkretnej sprawie wyłączenia jurysdykcji sądów innego państwa lub nawet kilku państw. Charakter taki ma dopiero zastrzeżenie, że sprawa może być rozstrzygnięta wyłącznie przez sąd danego państwa. Zastrzeżenie to ma skutek głównie dla możliwości uznania zagranicznego orzeczenia i nie wyłącza bynajmniej możliwości powstania pozytywnego konfliktu jurysdykcyjnego. W ustawodawstwie światowym obserwuje się współcześnie tendencję do ograniczenia do minimum takiego ujęcia jurysdykcji, która wyłączałaby jurysdykcję innych państw. 3.2. Polski kodeks postępowania cywilnego jako główny rodzaj uregulowania jurysdykcyjnego zasadniczo przyjmuje jurysdykcję fakultatywną. Są to zatem sytuacje, w których przepisy k.p.c. określają jurysdykcję sądów polskich, ale jednocześnie dopuszczają do zbiegu z przepisami o jurysdykcji innych państw. Taka regulacja jurysdykcji w konsekwencji umożliwia uznanie bądź wykonanie orzeczenia sądu zagranicznego, które zapadło w sprawie, która mogłaby być rozpoznana i rozstrzygnięta również przed sądem polskim (art. 1146 ż l pkt 2). W sprawie, która należy do jurysdykcji fakultatywnej sądów polskich, teoretycznie mogą się toczyć równolegle dwa postępowania sądowe przed sądem polskim i obcym i mogą zapaść dwa różne orzeczenia. W takiej sytuacji 3. Rodzaje jurysdykcji krajowej 75 praktycznie priorytet mieć będzie jednak orzeczenie sądu polskiego, który działał przecież w granicach jurysdykcji krajowej, gdyż orzeczenie sądu zagranicznego nie będzie mogło być uznane przez sąd polski, jeżeli orzeczenie sądu polskiego już zapadło lub też toczy się postępowanie wszczęte przed uprawomocnieniem się konkurencyjnego orzeczenia sądu obcego (por. art. 1146 ż l pkt 4 k.p.c.). 3.3. Niektóre przepisy k.p.c., i to raczej wyjątkowo, przyznają sądom polskim wyłączną kompetencję w danych sprawach, czyli jurysdykcję wyłączną. Rozpoznanie sprawy, należącej według przepisów k.p.c. do jurysdykcji wyłącznej, przez sąd zagraniczny uniemożliwia uznanie lub wykonanie w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego wydanego w takiej sprawie. Do wyłącznej jurysdykcji krajowej sądów polskich należą w szczególności sprawy: małżeńskie, jeśli choćby jeden z małżonków ma obywatelstwo polskie albo gdy małżonkowie nie mają żadnego obywatelstwa i oboje zamieszkują w Polsce (art. 1101 ż 2 k.p.c.); o prawa rzeczowe i o posiadanie nieruchomości położonej w Polsce, jak również ze stosunku najmu lub dzierżawy takiej nieruchomości, z wyjątkiem spraw o czynsz (art. 1102 ż l); o ubezwłasnowolnienie i uznanie za zmarłego, jeżeli dotyczą osoby będącej obywatelem polskim lub bezpaństwowca mającego miejsce zamieszkania w Polsce; o stwierdzenie zgonu, jeżeli nastąpi on w Polsce; z zakresu opieki i kurateli nad osobą, która ma obywatelstwo polskie lub jest bezpaństwowcem mającym miejsce zamieszkania w Polsce; spadkowe, jeżeli spadkodawca w chwili śmierci miał obywatelstwo polskie i śmierć jego nastąpiła w Polsce. W innych sprawach, z mocy przepisów szczególnych bądź postanowień konwencyjnych, bądź też z umowy między stronami44 także może wynikać jurysdykcja wyłączna sądów polskich. Z reguły przyjmuje się jurysdykcję wyłączną także w sprawach egzekucyjnych i co do powództw przeciwegzekucyjnych, jeżeli egzekucja toczy się w Polsce, a także o uchylenie wyroku sądu polubownego, jeżeli wyrok w sprawie z elementem zagranicznym został wydany w Polsce45. Uważa się także, że sprawy przeciwko polskiemu Skarbowi Państwa powinny toczyć się zawsze przed sądami polskimi (z pominięciem spraw, które w myśl prawa międzynarodowego należałyby do jurysdykcji sądów obcych). W szczególności odnosi się to do spraw związanych z działalnością urzędową organów państwowych, jak np. odpowiedzialność za szkody spowodowane przez funk- 44 Por. rozdział IV pkt 3. 45 Tak J. Jodtowski, Zasady przewodnie..., s. 139. 76 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne cjonańuszy państwowych (art. 417 i nast. k.c.). J. Jodłowski stwierdza, że to, iż sprawy te należą do wyłącznej jurysdykcji sądów krajowych, jest konsekwencją immunitetu procesowego państwa i wyłączenia jego spraw spod jurysdykcji państwa obcego. Założenie to może być jednak kwestionowane, co do niektórych sfer działalności państwa46, wtedy teza o wyłącznej jurysdykcji sądów polskich w tych sprawach staje się dyskusyjna. Jurysdykcja konieczna ma charakter incydentalny. Odnosi się ona do spraw, które nie podlegają w myśl przepisów danego państwa jego kompetencji, a więc formalnie należą do jurysdykcji sądów obcych, ale które z różnych przyczyn, najczęściej prawnych, a niekiedy faktycznych, odmawiają rozpoznania konkretnej sprawy. Koncepcja jurysdykcji koniecznej wynikła z poszukiwania wyjścia w sytuacji negatywnego konfliktu jurysdykcyjnego. Konflikt taki może prowadzić w pewnych sytuacjach do tego, że osoba poszukująca ochrony swych praw cywilnych nie mogłaby jej uzyskać od sądu żadnego państwa. Sytuacja taka określona jest jako "odmowa wymiaru sprawiedliwości" (deni de justice). W doktrynie międzynarodowego postępowania cywilnego coraz powszechniej akceptuje się jurysdykcję, która nie jest oparta ani na przepisach prawa wewnętrznego, ani na ogólnie przyjętych zasadach w stosunkach międzynarodowych (np. co do sprawy nieruchomości położonej w danym państwie), ale właśnie na założeniu niedopuszczalności odmowy wymiaru sprawiedliwości47. W polskim orzecznictwie koncepcja jurysdykcji koniecznej została po raz pierwszy wyraźnie sprecyzowana w uchwale Sądu Najwyższego z 31 maja 1975 r., III CZP 78/7548, która zapadła na tle zagadnienia jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych o stwierdzenie nabycia spadku po obywatelach obcych w sytuacji, gdy spadkobiercy nie mogli uzyskać tego stwierdzenia w sądach państwa ojczystego spadkodawcy49. Pierwsze wyraźne sformułowanie ustawowe koncepcja ta znalazła w art. 3 szwajcarskiej ustawy związkowej z 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym (, Jeżeli niniejsza ustawa nie przewiduje jurysdykcji szwajcarskiej, a postępowanie za granicą jest niemożliwe lub nie można rozsądnie wymagać, żeby było tam wszczęte, właściwe są szwajcarskie sądy lub organy administracji w miejscu, z którym stan faktyczny wykazuje wystarczający związek"). Wymagać należy, w każdym wypadku przyjęcia przez sąd polski koncepcji jurysdykcji koniecznej, by tak jak w art. 3 ustawy szwajcarskiej istniał wystarczający 46 Por. rozdział VI pkt 2. 47 Por. bliżej J. Jodłowski, Jurysdykcja sądów polskich w sprawach spadkowych po cudzoziemcach zamieszkałych w Polsce, PiP 1976, nr 6, s. 58 i n. oraz powołaną tam literaturę; H. Schack, Internationales..., s. 155-156. 48 OSNCP 1976, nr 2, póz. 33. �"' Zob. bliżej rozdział V pkt 5. 4. Jurysdykcja wedlug konwencji z Lugano z 1988 roku 77 związek między stanem faktycznym sprawy a polskim obszarem prawnym. Jeżeli brak będzie natomiast łącznika uzasadniającego jurysdykcję sądu polskiego oraz brak będzie powodów uzasadniających jurysdykcję konieczną sądów polskich w sprawie będzie brak jurysdykcji sądów polskich. Brak taki może być ewentualnie usunięty tylko w drodze umowy prorogacyjnej (por. art. 1104 k.p.c.). 3.5. Od braku jurysdykcji sądów polskich należy odróżnić sytuację zwolnienia spod jurysdykcji5(). W sprawach przedstawicieli dyplomatycznych i konsularnych państw obcych istnieje bowiem jurysdykcja sądów polskich, ale osoby te są spod tej jurysdykcji zwolnione. Gdyby dana osoba zrzekła się jednak swego immunitetu, sprawa jej mogłaby być rozpoznana przed sądami polskimi. 3.6. Przepisy księgi pierwszej części III k.p.c. podzielone zostały na pięć tytułów, z których pierwszy zawiera przepisy ogólne (wspólne dla wszystkich sytuacji jurysdykcyjnych), tytuł drugi przepisy łączne dla jurysdykcji w zakresie postępowania rozpoznawczego (procesowego i nieprocesowego) na podstawie łączników w sprawach, które mogą być rozpoznawane w obu trybach postępowania, tytuł trzeci wskazuje przepisy wyłącznie w odniesieniu do procesu, tytuł czwarty co do postępowania nieprocesowego, a tytuł piąty reguluje zwolnienia spod jurysdykcji krajowej. Przepisy o jurysdykcji krajowej mogą być również zamieszczone w innych, pozakodeksowych aktach normatywnych. Taki przepis zawierał np. art. 7 ustawy z 28 kwietnia 1952 r. o pracy na polskich statkach handlowych w żegludze międzynarodowej51. Obecnie obowiązująca ustawa z 23 maja 1991 r. o pracy na morskich statkach handlowych52 już takiej normy nie zawiera, ograniczając się do wskazania normy kolizyjnej (zob. art. 2 tej ustawy). 4. JURYSDYKCJA WEDŁUG KONWENCJI Z LUGANO Z 1988 ROKU 4.1. Przyjęte w konwencji z Lugano z 1988 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych53 uregulowanie zagadnień jurysdykcji krajowej opiera się w pierwszej kolejności na zasadzie actor seąuitur forum rei54. Przy ustalaniu podstaw jurysdykcji bezpośredniej 50 Zob. rozdział VI. 51 Dz.U. nr 25, póz. 171 z późn. zm. 52 Dz.U. nr 61, póz. 258. 33 Por. bliżej o tej konwencji w rozdziale I pkt 6 oraz aneks. M Por. A. Mączyński, Jednolite europejskie normy o jurysdykcji krajowej i skuteczności orzeczeń zagranicznych, [w:] Księga pamiątkowa. I Kongres Notariuszy RP, Poznań 1993, s. 143 oraz C. Smorszczewski, Jurysdykcja krajowa w sprawach cywilnych i handlowych wedlug konwencji brukselskiej i lugańskiej, Kw.Pr.Pryw. 1997, z. 4, s. 645. 78 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne bierze się zatem pod uwagę okoliczności dotyczące osoby pozwanej. Spośród mogących wchodzić w grę łączników konwencja przyjęła łącznik miejsca zamieszkania. Zgodnie z art. 2 ust. l konwencji, osoby mające miejsce zamieszkania na obszarze któregoś z państw-stron konwencji są pozywane, bez względu na posiadane obywatelstwo, w tym państwie. Ustalenie, że pozwany ma miejsce zamieszkania na obszarze jednego z państw-stron konwencji stanowi nie tylko podstawę przysługującej sądom tegoż państwa jurysdykcji krajowej, ale zarazem jest jedynym i wystarczającym uzasadnieniem zastosowania, zamiast norm przewidzianych w prawie wewnętrznym, konwencyjnej normy jurysdykacyjnej55. Osoby mające miejsce zamieszkania na terytorium państw-stron konwencji mogą być pozywane przed sądy innego państwa-strony tylko zgodnie z przepisami konwencji. Nie mogą więc być stosowane normy wynikające z przepisów wewnętrznych, przyjmujące inne łączniki jurysdykcji (np. pobyt)56. Przepisy przewidujące opartą na takich podstawach jurysdykcję (określaną jako jurysdykcję nadmierną exorbitant) wymienione zostały w art. 3 konwencji (m.in. uznano za takie ż 23 niemieckiego ZPO, art. 14 i 15 francuskiego kodeksu cywilnego, ż 99 austriackiej ustawy o jurysdykcji). Jeżeli pozwany nie ma miejsca zamieszkania na terytorium jednego z państw konwencyjnych, jurysdykcję sądów każdego państwa określa się według prawa tego państwa. Nie dotyczy to jednak sytuacji jurysdykcji wyłącznej, określonej w art. 16 konwencji. Konwencja ługańska nie zawiera definicji łącznika miejsca zamieszkania. W art. 52 przyjęto natomiast normę kolizyjną, wskazującą prawo właściwe dla rozstrzygnięcia o tym, gdzie znajduje się miejsce zamieszkania danej osoby przy ustalaniu, czy pozwany ma miejsce zamieszkania na obszarze państwa, do którego sądu zostało wniesione powództwo sąd ten stosuje własne prawo (legis loce). Jeżeli natomiast pozwany nie ma miejsca zamieszkania w tym państwie, to przy ustalaniu, czy ma on miejsce zamieszkania na obszarze innego państwa konwencyjnego, sąd powinien zastosować prawo tego innego państwa57. Gdy pozwanym jest spółka lub osoba prawna, rolę identyczną z miejscem zamieszkania osoby fizycznej spełnia przy stosowaniu konwencji miejsce ich siedziby. Zgodnie z art. 53 konwencji, łącznik siedziby powinien być kwalifikowany według zasad prawa prywatnego międzynarodowego państwa/on58. 55 A. Mączyński, op.cit., s. 144. 56 Mogą one natomiast znaleźć zastosowanie w sprawie przeciwko pozwanemu, nie mającemu zamieszkania na obszarze żadnego z państw konwencyjnych. 57 Por. A. Mączyński, op.cit., s. 145. W świetle konwencji niejasne jest jednak, czy w razie rozbieżności między określeniem miejsca zamieszkania w przepisach prawa materialnego i procesowego należy odwoływać się do określenia materialnego czy procesowego. 58 Ta sama reguła obowiązuje, gdy chodzi o tzw. trust (znany prawu anglosaskiemu). Co do spółek nie mających osobowości prawnej i stowarzyszeń zob. C. Smorszczewski, Jurysdykcja..., s. 646-647. 4. Jurysdykcja według konwencji z Lugano z 198S roku 79 Osoba mająca miejsce zamieszkania na obszarze jednego z państw-stron konwencji może być pozwana przed sądem innego państwa konwencyjnego na podstawie zawartych w konwencji przepisów normujących jurysdykcję przemienną (art. 5 i 6 konwencji). Przepisy te używają m.in. następujących łączników: miejsce wykonania zobowiązania (miejsce, gdzie zobowiązanie zostało wykonane albo miało być wykonane) co do spraw, których przedmiotem jest umowa lub roszczenie na niej oparte; miejsce świadczenia pracy przez pracownika co do spraw wynikających z indywidualnej umowy o pracę; miejsce zamieszkania lub zwykłego pobytu osoby dochodzącej alimentów, a gdy alimenty dochodzone są w sprawie o prawa stanu miejsce siedziby sądu rozpoznającego tę sprawę (chyba że jurysdykcja ta opiera się jedynie na obywatelstwie jednej ze stron); miejsce zdarzenia wywołującego szkodę jeżeli przedmiotem postępowania jest czyn niedozwolony lub podobny do czynu niedozwolonego; miejsce siedziby sądu karnego, do którego wniesiono akt oskarżenia (jeśli sąd ten może rozpoznać roszczenie cywilnoprawne) co do roszczeń cywilnych pozostających w związku z popełnieniem przestępstwa; miejsce siedziby filii, agencji lub innego oddziału co do spraw wynikających z ich działalności. Jurysdykcja fakultatywna przewidziana jest również w sprawach związanych z trustem oraz w sprawach dotyczących odszkodowań z tytułu zniszczenia cargo lub frachtu. Co do łącznika miejsca wykonania zobowiązań, orzecznictwo jeszcze na gruncie konwencji brukselskiej przyjęło, że dotyczy ono nie tylko zobowiązań umownych, ale również np. zobowiązania członka stowarzyszenia do zapłaty składki członkowskiej czy powództwa o zapłatę prowizji59. Łącznik ten może stanowić podstawę jurysdykcji również wtedy, gdy pozwany zaprzecza istnieniu lub ważności umowy60. Kwalifikacja łącznika miejsca wykonania zobowiązania dokonuje się według przepisów prawa właściwego wskazanego przez prawo prywatne międzynarodowe państwa/on. Trybunał Sprawiedliwości uznał nadto, że pojęcie "zobowiązania" nie ogranicza się do zobowiązania charakterystycznego, lecz tego, którego wykonania powód mógł żądać, a które nie zostało wykonane przez pozwanego 61. 59 Por. sprawy Peters vs Zuid 34/82, ECR (1982), 987, Arcado Sprl vs Haviland 9/87, ECR (1988) 153 i Handte vs TMCS, ECR (1992), 3967. 60 Por. Sander vs Van der Putle 73/77 ECR (1977), 2383 oraz C. Smorszczewski, Jurysdykcja..., s. 649 i P. Gottwald, Princeples ano. Currrent Problems of Uniforms Procedural Law in Europę under the Brussels Conyention, "Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Joumal" 1997, s. 146 i n. 61 Zob. także C. Smorszczewski, Jurysdykcja..., s. 649 80 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne Orzecznictwo Trybunału dotyczyło również pojęć czynu niedozwolonego, miejsca zdarzenia powodującego szkodę czy oddziału i przedstawicielstwa62. Jurysdykcja przemienna przewidziana jest również w innych sytuacjach, np. gdy w sprawie występuje kilku pozwanych lub chodzi o powództwo wzajemne oparte na tej samej podstawie (por. art. 6 konwencji). W konwencji ługańskiej rozbudowana jest regulacja dotycząca jurysdykcji w sprawach ubezpieczeniowych (art. 7-12b) i w sprawach dotyczących umów zawieranych z konsumentami63. W celu ochrony ubezpieczonych i konsumentów wprowadzono tu dalsze łączniki jurysdykcji (np. miejsce siedziby posiadacza polisy ubezpieczeniowej, miejsce zamieszkania konsumenta) oraz ograniczono możliwość umownego określenia jurysdykcji. 4.2. Artykuł 16 konwencji przewiduje jurysdykcję wyłączną. Niezależnie od miejsca zamieszkania jurysdykcję wyłączną mają: 1) w sprawach dotyczących praw rzeczowych na nieruchomości oraz najmu lub dzierżawy nieruchomości sądy państwa konwencyjnego, w którym nieruchomość jest położona; z tym, że gdy chodzi o umowę najmu lub dzierżawy nieruchomości zawartą na czasowy użytek prywatny, nie przekraczający sześciu kolejnych miesięcy jurysdykcję mają również sądy państwa konwencyjnego, w którym pozwany ma miejsce zamieszkania, jeżeli najemca lub dzierżawca jest osobą fizyczną, a żadna ze stron nie ma miejsca zamieszkania w państwie konwencyjnym, w którym położona jest nieruchomość; 2) w sprawach dotyczących ważności, nieważności lub rozwiązania spółki czy osoby prawnej albo decyzji ich organów sądy państwa konwencyjnego, na którego terytorium spółka lub osoba prawna ma siedzibę; 3) w sprawach dotyczących ważności wpisów do rejestrów publicznych sądy państwa konwencyjnego, na którego terytorium prowadzone są rejestry; 4) w sprawach dotyczących rejestracji lub ważności patentów, znaków towarowych, wzorów użytkowych, modeli, jak również podobnych praw wymagających zgłoszenia lub zarejestrowania sądy państwa konwencyjnego, na którego terytorium wystąpiono ze zgłoszeniem lub o rejestrację, albo nastąpiło zgłoszenie lub rejestracja, albo na podstawie umowy międzynarodowej uznaje się, że zgłoszenie lub rejestracja nastąpiły; 62 Por. orzeczenia cytowane przez C. Smorszczewskiego, Jurysdykcja..., s. 650-652 oraz P. Gottwalda, Principles..., s. 148 i n. 63 Bliżej o tym zob. C. Smorszczewski, Jurysdykcja..., s. 641-643; R. Geimer, R.A. Schutze, Europaisches Zivilvefahrensrecht, Miinchen 1997, s. 200 i n. i P.F. Schlosser, EuGVU. Europaisches Gerichtsstands- und Yollstreckungsiibereinkommen mit Luganer Ubereinkommen und den Haager Ubereinkommen iiber Zustellung und Beweisaufnahme, Miinchen 1996, s. 69 i n. 4. Jurysdykcja wedlug konwencji z Lugano z 1988 roku 81 5) w sprawach dotyczących zezwolenia na wykonanie orzeczeń (czyldotyczą-cych egzekucji) sądy państwa konwencyjnego, na którego terytorium egzekucja powinna być przeprowadzona lub została przeprowadzona 64. Zastosowanie art. 16 uzasadnione jest zatem zawsze, gdy łącznik jurysdykcyjny zlokalizowany jest na terytorium któregoś z państw-stron konwencji. Wymienione w art. 16 kryteria stanowią podstawę określenia jurysdykcji tylko wówczas, gdy odnoszą się do sprawy głównej. Postanowienia art. 16 nie mogą być ograniczone ani wyłączone umowami derogacyjnymi lub prorogacyjnymi. Powzięcie przez sąd wiadomości, że w sprawie istnieje wyłączna jurysdykcja innego państwa konwencyjnego stanowi negatywną przesłankę procesową, którą sąd bierze pod uwagę z urzędu (art. 19). Podobnie powinien postąpić sąd wówczas, gdy w świetle postanowień konwencji nie przysługuje mu jurysdykcja krajowa, a pozwany, mający miejsce zamieszkania na obszarze innego państwa konwencyjnego, nie wdaje się w spór65. 4.3. Artykuł 17 konwencji ługańskiej przewiduje możliwość zawarcia umowy prorogacyjnej przez strony, zgodnie z którą spory powstałe lub mogące wymknąć66 z określonego stosunku prawnego zostaną poddane jurysdykcji sądu wybranego państwa konwencyjnego. Przepis ten szczegółowo reguluje formę, w jakiej umowa taka powinna być zawarta. Regułą jest forma pisemna albo ustna, pisemnie potwierdzona; dopuszcza się jednak także inną formę, która odpowiada praktyce przyjętej między stronami, a w handlu międzynarodowym w formie odpowiadającej zwyczajowi handlowemu, który strony znały lub powinny były znać i który strony umów tego rodzaju w określonej dziedzinie handlu powszechnie znają i stale przestrzegają. Skutki umowy prorogacyjnej zależą od tego, czy została ona zawarta przez strony, z których przynajmniej jedna ma miejsce zamieszkania w którymś z państw konwencyjnych, czy też przez strony, z których żadna nie ma tam miejsca zamieszkania. W pierwszym wypadku z umowy wynika wyłączna jurysdykcja sądu wskazanego w umowie lub ogółu sądów wskazanego państwa konwencyjnego; w drugim sądy innych państw konwencyjnych nie mogą orzekać, chyba że uzgodniony przez strony sąd lub sądy prawomocnie stwierdziły brak swej jurysdykcji. Umowa prorogacyjna, zawarta tylko na rzecz jednej ze stron, nie pozbawia tej strony możliwości wniesienia sprawy do innego sądu mającego jurysdykcję według postanowień konwencji (art. 17 ust. 4). M Co do orzecznictwa na tle art. 16 konwencji zob. C. Smorszczewski, Jurysdykcja..., s. 638-640 oraz R. Geimer, R.A. Schiitze, op.cit., s. 244 i n. 65 W takim wypadku sąd powinien jednak wstrzymać się ze stwierdzeniem braku jurysdykcji do czasu ustalenia, że pozew lub inne pismo wszczynające postępowanie zostało doręczone pozwanemu w czasie umożliwiającym mu podjęcie obrony. 66 W sprawach dotyczących indywidualnych umów o pracę umowa prorogacyjna będzie skuteczna tylko wtedy, jeżeli zawarta została po powstaniu sporu (art. 17 ust. 5). 82 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne Swoboda stron do zawarcia umowy prorogacyjnej została nadto ograniczona w konwencji w trzech sytuacjach. Po pierwsze, nie jest możliwe zawarcie takiej umowy, gdy sprawa należy do jurysdykcji wyłącznej według art. 16 konwencji. Po drugie, skuteczność umowy w sprawach umów ubezpieczeniowych lub zawieranych z konsumentami zależy od spełnienia warunków przewidzianych w art. 12 i 15. Po trzecie, według art. 18 wdanie się pozwanego w spór wyłącza możliwość podniesienia zarzutu istnienia umowy prorogacyjnej. Z artykułu 18 konwencji wynika zatem, że jurysdykcja danego sądu może być ustanowiona przez wdanie się pozwanego w spór (prorogatio fori tacitd). Nie dotyczy to jednak sytuacji, w których uczestnictwo w procesie ma na celu podniesienie zarzutu braku jurysdykcji danego sądu lub jeżeli istnieje jurysdykcja wyłączna innego sądu. Zarzut braku jurysdykcji może wynikać z faktów dotyczących meritum sprawy 67. Udział pozwanego w postępowaniu powinien ograniczyć się jedynie do zakresu niezbędnego do wykazania braku jurysdykcji sądu, w przeciwnym razie zachowanie pozwanego może być uznane za wdanie się przez niego w spór co do istoty sprawy6i!. Nie jest ono uzależnione od tego, czy pozwany ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie konwencyjnym, do którego sądu wniesiono sprawę69. Nieprzystąpienie do sprawy pozwanego, mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie konwencyjnym, stanowi przeszkodę procesową, chyba że jurysdykcja tego sądu została oparta wyłącznie na postanowieniach konwencji. Ciężar udowodnienia tego faktu spoczywa na powodzie. W razie braku jurysdykcji krajowej sąd odrzuca pozew (art. 20). 4.4. Zgodnie z art. 21 konwencji, doręczenie pozwu pozwanemu stwarza stan zawisłości sprawy (lis alibi pendens). Sąd państwa konwencyjnego, który nie przystąpił do rozstrzygnięcia danej sprawy jako pierwszy, powinien z urzędu pozew odrzucić70. To, czy dany sąd jako pierwszy rozpatruje sprawę, określić należy według prawa tego sądu71. Stan zawisłości sporu, uregulowany w art. 21, stanowi przeszkodę procesową tylko wówczas, gdy powództwo wytoczono przed sądy różnych państw konwencyjnych. Jeżeli jedno z państw nie jest stroną konwencji, sąd państwa konwencyjnego stosuje swoje zasady jurysdykcji. 4.5. Istotne jest również, że konwencja ługańska przyznaje sądom państw konwencyjnych jurysdykcję w sprawach dotyczących środków tymczasowych, tj. zarządzeń tymczasowych i powództw zabezpieczających, przewidzianych w prawie 67 Por. sprawę Roch vs Ossberger, ECR (1981), 2431. ''8 Por. sprawa Schuh vs Jacqumain, 150/80 ECR (l 981), 1671. 69 Por. C. Smorszczewski, Jurysdykcja..., s. 640 oraz R. Geimer, R.A. Schiitze, op.cit., s. 357-358. 70 Taki sam skutek przewidziany jest w sytuacji, w której kilka sądów ma jurysdykcję wyłączną (art. 25 konwencji). 71 Por. C. Smorszczewski, Jurysdykcja..., s. 654; R. Geimer, R.A. Schiitze, op.cit., s. 380 i n.; P. Schlosser, EuGVU..., s. 124 i n. 5. Znaczenie procesowe jurysdykcji krajowej i skutki jej braku... 83 tych państw (art. 24 konwencji). Wniosek o zastosowanie takiego środka może zostać wniesiony także wówczas, gdy według konwencji sprawa główna należy do jurysdykcji innego państwa konwencyjnego. 5. ZNACZENIE PROCESOWE JURYSDYKCJI KRAJOWEJ l SKUTKI JEJ BRAKU. CIĄGŁOŚĆ JURYSDYKCJI 5.1. Jurysdykcja krajowa jest bezwzględną przesłanką procesową. Jej brak stanowi zgodnie z art. 1099 k.p.c. przyczynę nieważności postępowania, którą sąd bierze pod rozwagę z urzędu w każdym stanie sprawy. W razie stwierdzenia braku jurysdykcji krajowej sąd obowiązany jest odrzucić pozew lub wniosek. Sąd odrzuci pozew w razie stwierdzenia pierwotnego, tj. datującego się od wszczęcia postępowania braku jurysdykcji (i to niezależnie od chwili, w której brak ten się ujawnił). Jednak w postępowaniu egzekucyjnym, jeżeli pierwotny brak jurysdykcji wyjdzie na jaw już po wszczęciu egzekucji, egzekucja ulega umorzeniu (art. 824 ż l pkt 2 k.p.c.). W wypadku następczego, tj. powstałego w toku postępowania, braku jurysdykcji krajowej, postępowanie ulega umorzeniu (art. 1113 k.p.c.). Ze sformułowania art. 1099 k.p.c. wyprowadzono też wniosek, że brak jurysdykcji krajowej powinien być brany pod uwagę nawet w postępowaniu zażaleniowym, dotyczącym zupełnie innej kwestii, czyli w postępowaniu wpadkowym. Również bowiem w tym postępowaniu sąd odwoławczy powinien badać istnienie przesłanek procesowych i odrzucić pozew lub wniosek w razie stwierdzenia ich braku, jeżeli pozew w danym stadium postępowania podlegał odrzuceniu przez sąd I instancji. Brak jurysdykcji krajowej występuje przede wszystkim wtedy, gdy brak jest przepisu ustawy lub postanowienia umowy międzynarodowej przewidujących jurysdykcję sądów polskich. Jurysdykcja krajowa sądów polskich zasadniczo może istnieć i wynikać z przepisów ustawy lub postanowienia umowy międzynarodowej, ale inny przepis ustawy lub umowy, mający w danym wypadku charakter przepisu szczególnego może tę jurysdykcję wyłączać. Wyłączenie spod jurysdykcji krajowej z mocy przepisów ustawy występuje przede wszystkim w razie tzw. zwolnień spod jurysdykcji krajowej z uwagi na istnienie immunitetu dyplomatycznego lub konsularnego72. Jurysdykcję krajową sądów polskich wyłącza także art. 1102 ż 2 co do spraw o prawa rzeczowe na nieruchomości i o posiadanie nieruchomości położonej za granicą. Istniejąca jurysdykcja krajowa może być wreszcie wyłączona, w określonym zakresie, w drodze umowy derogacyjnej, zawartej zgodnie z art. 1105. Brak jurysdykcji krajowej może być natomiast usunięty w umowie prorogacyjnej, przewidzianej w art. 1104. Zob. rozdział VI pkt l i 3. 84 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne Brak jurysdykcji krajowej sąd bierze z urzędu pod rozwagę w każdym stanie sprawy73. Wyjątek stanowi brak spowodowany istnieniem umowy derogacyjnej (art. 1105), brak który sąd może wziąć pod rozwagę tylko na zarzut pozwanego, zgłoszony i należycie uzasadniony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy (por. art. 1105 ż 3). Uprawomocnienie się orzeczenia sądu w sprawie, w której brak było jurysdykcji sądów polskich, nie zamyka drogi do uchylenia skutków tego orzeczenia. Zgodnie bowiem z art. 36" u.s.p.. Sąd Najwyższy na wniosek Ministra Sprawiedliwości unieważnia orzeczenie wydane w sprawie, która ze względu na osobę lub przedmiot nie podlegała orzecznictwu sądów w chwili orzekania, jeżeli w trybie postępowania sądowego orzeczenie to nie może być wzruszone. Ze sformułowania tego wynika, że w tym szczególnym trybie i w każdym czasie Sąd Najwyższy może unieważnić prawomocne orzeczenia, także sądu I instancji m.in. wtedy, gdy brak było jurysdykcji krajowej sądów polskich. W poprzednim stanie prawnym, w okresie obowiązywania instytucji rewizji nadzwyczajnej, brak jurysdykcji krajowej uzasadniał wniesienie tej rewizji w każdym czasie w stosunku do prawomocnego orzeczenia sądowego kończącego postępowanie w sprawie. Jednocześnie w orzecznictwie przyjmowano, że odmówienie wymiaru sprawiedliwości obywatelowi polskiemu wskutek błędnego przyjęcia braku jurysdykcji krajowej narusza interes PRL74. Błędna jest praktyka niektórych sądów, które w razie stwierdzenia braku jurysdykcji sądów polskich przekazują sprawę właściwemu sądowi zagranicznemu75. Powszechnie aprobowana jest bowiem reguła, że postępowanie cywilne wszczęte w jednym państwie nie może być kontynuowane w innym. Jeżeli powód chce dochodzić nadal roszczenia, powinien wnieść nowy pozew do właściwego sądu obcego. 5.2. Według wyraźnego obecnie sformułowania art. 1097 k.p.c., jurysdykcja krajowa istniejąca w chwili wszczęcia postępowania trwa nadal, choćby jej podstawy odpadły w toku sprawy. Zagadnienie to było wątpliwe pod rządami d. k.p.c. i bardzo sporne w polskiej literaturze76, zostało rozstrzygnięte w sposób 73 Brak jurysdykcji krajowej nie stanowi jednak przeszkody do rozpoznania wniosku o zabezpieczenie roszczenia i wydania zarządzenia tymczasowego przez sąd polski, zob. orzecz. SN z 18 lutego 1993 r., I CRN 6/93, OSNCP 1993, nr 11, póz. 204. Według orzecz. SN z 27 lutego 1979 r., III CRN 306/79 (OSPiKA 1980, nr 9, póz. 174 z glosą T. Erecińskiego) brak jurysdykcji krajowej lub jej istnienie należy oceniać w zasadzie ex tunc, czyli według daty wydania wyroku. 74 Por. orzecz. SN z 22 września 1966 r., III CR 150/65, PiP 1966, nr 3 z glosą J. Jodłowskiego. 75 Zob. J. Cagara, Udział codzoziemca jako powoda przed sądem polskim, NP 1975, nr 6, s. 838. 76 Zob. m.in. J. Rajski, Zagadnienie perpetualio iurisdicitionis w międzynarodowym procesie cywilnym, PiP 1959, nr 10, s. 592 i n.; H. Trammer, W sprawie perpetuacji jurysdykcji krajowej, PiP 1960, nr l, s. 123 i n.; J. Rajski, Jeszcze w sprawie perpetuatio iurisdicitionis, PiP 1960, nr 7 oraz J. Jodłowski, Nowe przepisy k.p.c. z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Warszawa 1962, s. 8-9. 6. Zawisłość sprawy.. 85 jednoznaczny przez ustawę z 15 lutego 1962 r. o zmianie przepisów postępowania w sprawach cywilnych77. Artykuł 1097 wyraża zatem wprost zasadę tzw. ciągłości jurysdykcji (perpetuatio iurisdictionis). Fakt, że odpadły podstawy jurysdykcji w toku postępowania, nie stanowi zatem przeszkody do kontynuowania tego postępowania. Według art. 1097, dla oceny kwestii istnienia jurysdykcji krajowej decydująca jest w zasadzie chwila wszczęcia postępowania. To określenie obejmuje każde postępowanie unormowane w kodeksie, w szczególności proces i postępowanie nieprocesowe. W procesie chwilą wszczęcia postępowania jest chwila wniesienia pozwu (zob. art. 187 k.p.c.), natomiast w postępowaniu nieprocesowym zgłoszenia wniosku (art. 511 ż l). Podobnie jak przy właściwości sądu (por. art. 15 ż 2 k.p.c.), w drodze analogii, należy przyjąć, że sąd nie może odrzucić pozwu lub wniosku z powodu braku jurysdykcji krajowej, jeżeli jurysdykcja ta powstała w toku postępowania w danej sprawie78. Wyjątek od reguły wyrażonej w art. 1097, że o jurysdykcji sądu decyduje chwila wszczęcia postępowania, kodeks przewiduje w procesie dla sytuacji określonej w art. 1103 pkt l. Jeżeli jurysdykcja sądu polskiego opiera się na tym, że strona pozwana przebywa, zamieszkuje lub ma siedzibę w Polsce, decyduje chwila doręczenia pozwu. Drugi wyjątek wynika z art. 1113 k.p.c., nakazującego umorzenie postępowania w stosunku do osoby, przeciwko której wszczęto sprawę, a w toku sprawy przestała ona podlegać sądom polskim. 6. ZAWISŁOŚĆ SPRAWY W SĄDZIE ZAGRANICZNYM A JURYSDYKCJA KRAJOWA 6.1. Przepisy dawnego k.p.c. nie regulowały również wyraźnie kwestii, czy stan zawisłości sprawy przed sądem zagranicznym był przeszkodą procesową uniemożliwiającą wytoczenie powództwa przed sądem polskim79. Nie rozstrzygnęła tego problemu także nowela z 1962 r., ale wśród przesłanek wyłączających uznanie orzeczenia zagranicznego wymieniała wszczęcie sprawy przed sądem polskim, zanim orzeczenie sądu zagranicznego stało się prawomocne (art. 4743 d. k.p.c.), co pośrednio przesądzało, że zawisłość sprawy przed sądem zagranicznym nie stanowiła przeszkody procesowej80. 77 Dz.U. nr 10, póz. 46. Obowiązywanie tej ustawy uchylił k.p.c. z 1964 r. 78 Podobnie E. Wierzbowski, op.cit., s. 97-98. 79 Por. J. Rajski, Procesowe skutki wytoczenia powództwa w granicą. Pal. 1961, nr 8, s. 13 i n.; M. Waligorski, O zawislości prawnej, PPC 1936 oraz co do regulacji w innych krajach i problemów teoretycznych: W. Habscheid, Żur Beriicksichtigung der Rechtshangigkeit eines Austandischen Yerfahrens, RabelsZ 1967, vol. 31, s. 254 i n.; R.A. Schiitze, Die Beriicksichtigung der Rechtshangigkeit eines Ausiandischen Yerfahrens, s. 232 i n. 80 Zob. też J. Jodłowski, Nowe przepisy k.p.c. .... s. 324-38. 86 ///. Jurysdykcja krajowa zagadnienia ogólne Według art. 1098 k.p.c., sądom polskim przysługuje jurysdykcja, chociażby w tej samej sprawie pomiędzy tymi samymi stronami toczyło się postępowanie przed sądem państwa obcego. Z normy tej jednoznacznie wynika, że zawisłość sprawy między tymi samymi stronami przed sądem zagranicznym (lis alibi pendens) nie stanowi ujemnej przesłanki procesowej dla jurysdykcji krajowej sądów polskich. Uregulowanie to jest ściśle powiązane z tym, że uznanie i wykonanie orzeczeń sądów zagranicznych zależne jest od tego, czy nie wszczęto sprawy przed sądem polskim powołanym do jej rozstrzygnięcia, zanim orzeczenie sądu zagranicznego stało się prawomocne (por. art. 1146 ż l pkt 4 i 1150 ż l pkt 3 k.p.c.)81. Skoro przed uznaniem prawomocne orzeczenie sądu zagranicznego nie może mieć wpływu na tok postępowania cywilnego w Polsce, to tym bardziej wszczęcie sprawy w obcym państwie nie może wywierać skutków na postępowanie cywilne toczące się w Polsce. Zasada wyrażona w art. 1098 k.p.c. wypływa z przekonania, że względy, dla których istnieją ujemne skutki zawiśnięcia sporu przed sądem krajowym (ekonomia procesowa, jednolitość orzecznictwa) odpadają, jeżeli chodzi o międzynarodowe postępowanie cywilne. Konsekwencją tego przepisu jest to, że przed sądem polskim nie można skutecznie podnieść zarzutu stanu sprawy w toku w sądzie zagranicznym (lis alibi pendens) i na tej podstawie żądać odrzucenia pozwu lub wniosku. Nie ma również znaczenia zarzut, że toczące się przed sądem zagranicznym postępowanie może się zakończyć orzeczeniem, które mogłoby być w Polsce uznane lub wykonane. Jeżeli zostanie wszczęte postępowanie przed sądem polskim, to nie może ono być zatem również zawieszone z tej przyczyny, że podobne postępowanie toczy się już przed sądem obcym. Tylko więc orzeczenie zagraniczne uznane lub którego wykonalność została stwierdzona w Polsce ma powagę rzeczy osądzonej i jest przeszkodą do wytoczenia tej samej sprawy między tymi samymi stronami przed sądem polskim82. 6.2. Kilka umów dwustronnych zawartych przez Polskę formułuje zasadę odmienną od tej, którą wyraża art. 1098 k.p.c. Wprawdzie postanowienia tych umów nie mają identycznego brzmienia, to wyrażają jednak regułę ogólną, że w wypadku, gdy zgodnie z umową jurysdykcja przysługuje sądom obu państw, wniesienie pozwu do sądu jednego państwa, wyłącza właściwość sądów drugiego państwa. Postanowienia takie zamieszczone są w umowach z Bułgarią (art. 64 A), b. Czechosłowacją (art. 19), Litwą (art. 19), Łotwą (art. 21), b. ZSRR (art. 59 A ust. l), Ukrainą (art. 20) i Węgrami (art. 65 A). 81 Por. także E. Wierzbowski, op.cit., s. 99-100. 82 To samo rozumowanie można odnieść także do kwestii, czy wniesienie pozwu do sądu państwa obcego przerywa bieg przedawnienia. I w tym wypadku jest to uzależnione od tego, czy w stosunku do orzeczenia sądu zagranicznego kończącego zawisłe przed tym sądem postępowanie zostanie w Polsce stwierdzona wykonalność (por. E. Wierzbowski, op.cit., s. 100). Rozdział IV JURYSDYKCJA KRAJOWA ZAGADNIENIA SZCZEGÓŁOWE Przepisy k.p.c. o jurysdykcji krajowej ujęte zostały w trzech grupach z punktu widzenia trybów postępowania rozpoznawczego przewidzianych w tym kodeksie. W pierwszej grupie wymienione są przepisy łączne o jurysdykcji w procesie i postępowaniu nieprocesowym (art. 1100-1102 k.p.c.). Należą tu sprawy małżeńskie, sprawy o roszczenia niemajątkowe ze stosunków rodziców i dzieci oraz dotyczące przysposobienia, jeżeli choćby jedna ze stron (małżonek, jedno z rodziców, dziecko, przysposabiający lub mający być przysposobionym) ma obywatelstwo polskie lub nie posiadając żadnego obywatelstwa ma miejsce zamieszkania w Polsce, a ponadto wyżej wymienione sprawy między cudzoziemcami, jeżeli obie strony mają miejsce zamieszkania w Polsce. Do grupy tej należą nadto sprawy o prawa rzeczowe i o posiadanie nieruchomości położonej w Polsce, jak również ze stosunku najmu lub dzierżawy takiej nieruchomości, z wyjątkiem spraw o czynsz. Do drugiej grupy spraw, w których jurysdykcja przysługuje sądowi polskiemu, zalicza kodeks sprawy rozpoznawane tylko w procesie (art. 1103 k.p.c.), tj. wszelkie sprawy cywilne, jeżeli strona pozwana przebywa, zamieszkuje lub ma siedzibę w Polsce w chwili doręczenia pozwu albo jeżeli w Polsce ma majątek lub przysługują jej prawa majątkowe, jak również sprawy dotyczące podmiotu sporu znajdującego się w Polsce, spadku otwartego w Polsce lub zobowiązania, które powstało bądź ma być wykonane w Polsce. Grupa ta jest najliczniejsza pod względem liczby spraw. Obejmuje wszelkie sprawy o roszczenia majątkowe z zakresu stosunków zobowiązaniowych, stosunków pracy, majątkowych stosunków między małżonkami (z wyjątkiem jednak spraw dotyczących praw rzeczowych i posiadania nieruchomości), roszczeń alimentacyjnych ze stosunków między rodzicami a dziećmi oraz między małżonkami, jak również między krewnymi i powinowatymi, a ponadto z zakresu prawa spadkowego. 88 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe W grupie trzeciej k.p.c. reguluje jurysdykcję krajową w sprawach rozpoznawanych tylko w postępowaniu nieprocesowym (art. 1106-1108 i 1110 k.p.c.). Grupa ta obejmuje sprawy o ubezwłasnowolnienie, uznanie za zmarłego, dotyczące opieki i kurateli nad obywatelem polskim i bezpaństwowcem zamieszkałym w Polsce rozpoznawane w trybie nieprocesowym, sprawy spadkowe rozpoznawane w postępowaniu nieprocesowym oraz inne sprawy rozpoznawane w postępowaniu nieprocesowym, jeżeli choćby jeden uczestnik postępowania jest obywatelem polskim albo ma w Polsce miejsce zamieszkania lub siedzibę. 1. JURYSDYKCJA KRAJOWA W SPRAWACH MAŁŻEŃSKICH l RODZINNYCH (art. 1100-1101 k.p.c.) 1.1. Jurysdykcja krajowa w sprawach małżeńskich. Bardzo dokładnie określona jest jurysdykcja w sprawach małżeńskich w prawie szwajcarskim (por. art. 43, 46-47, 51, 59-60, ustawy związkowej z 18 grudnia 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym). Między innymi jurysdykcja dla skutków małżeństwa w ogólności istnieje, jeżeli jeden z małżonków ma miejsce zamieszkania lub miejsce zwykłego pobytu w Szwajcarii (art. 46 ustawy z 1987 r.). Jeżeli małżonkowie nie mają w Szwajcarii ani miejsca zamieszkania, ani miejsca zwykłego pobytu, a jedno z nich jest obywatelem szwajcarskim, dla powództw dotyczących małżeńskich praw i obowiązków właściwe są sądy miejsca pochodzenia, o ile wniesienie powództwa w miejscu zamieszkania lub zwykłego pobytu małżonków nie jest możliwe (art. 47). Dla powództw o rozwód lub separację właściwe są: a) sądy szwajcarskie w miejscu zamieszkania pozwanego, b) sądy szwajcarskie w miejscu zamieszkania powoda, jeżeli przebywa on od roku w Szwajcarii lub jest obywatelem szwajcarskim (art. 59). Jeżeli małżonkowie nie mają miejsca zamieszkania w Szwajcarii, a jedno z nich jest obywatelem szwajcarskim, dla powództw o rozwód lub separację właściwe są sądy miejsca pochodzenia, o ile nie jest możliwe zgłoszenie powództwa w miejscu zamieszkania jednego z małżonków (art. 60). Według ż 606a niemieckiego ZPO, sądy niemieckie mają jurysdykcję w sprawach małżeńskich (o rozwód, unieważnienie lub stwierdzenie nieistnienia małżeństwa): 1) gdy jeden z małżonków jest Niemcem lub był nim w chwili zawarcia małżeństwa, 2) gdy oboje małżonkowie mają w kraju miejsce zwykłego pobytu (gewohniiche Aufenthalt), 3) gdy małżonek jest bezpaństwowcem i ma miejsce zwykłego pobytu w kraju, 4) gdy małżonek ma miejsce zwykłego pobytu w kraju i jeżeli okaże się, że orzeczenie, które zapadnie oczywiście nie będzie mogło być uznane według prawa żadnego z państw, do których przynależy jeden z małżonków. /. Jurysdykcja krajowa w sprawach malieńskich i rodzinnych... 89 W powyższych wypadkach jurysdykcja ma charakter fakultatywny. Prawo niemieckie nie przewiduje wyłącznej jurysdykcji w sprawach małżeńskich. Pojęcie "sprawy małżeńskie" użyte w art. 1100 k.p.c. należy rozumieć w znaczeniu przyjętym dla tego terminu w części I k.p.c. Są to zatem sprawy wskazane w art. 425 i nast. o unieważnienie małżeństwa, o ustalenie istnienia lub nieistnienia małżeństwa i o rozwód rozpoznawane w procesie oraz rozpoznawane w postępowaniu nieprocesowym sprawy wymienione w art. 561-567 k.p.c. (o zezwolenie na zawarcie małżeństwa, zwolnienie od obowiązku złożenia urzędowi stanu cywilnego dokumentu potrzebnego do zawarcia małżeństwa, o zezwolenie na złożenie przez pełnomocnika oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński, o rozstrzygnięcie o okolicznościach wyłączających zawarcie małżeństwa, o rozstrzygnięcie o istotnych sprawach rodziny w braku porozumienia małżonków, o podział majątku wspólnego po ustaniu wspólności majątkowej między małżonkami). Natomiast jurysdykcja krajowa w innych sprawach, w których stronami mogą być małżonkowie dochodzący roszczeń wynikających z innych stosunków osobistych lub majątkowych, opiera się w zależności od rodzaju roszczenia na przepisach art. 1102 ż1,1103 i 1110. Przykładowo jurysdykcja krajowa w sprawie o alimenty między małżonkami opierać się będzie na art. 1103, a w sprawie o pozbawienie drugiego małżonka samodzielnego zarządu majątkiem wspólnym na podstawie art. 1101'. Artykuł 1100 k.p.c. wskazuje dwa równorzędne łączniki jurysdykcyjne: obywatelstwo polskie jednego z małżonków oraz miejsca zamieszkania w Polsce małżonka nie mającego żadnego obywatelstwa (apatrydy). Jurysdykcja krajowa przewidziana w ż l ma charakter jurysdykcji fakultatywnej. Pojęcie miejsca zamieszkania należy ustalić zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego (por. art. 25-28 k.c.). Zgodnie z orzeczeniem SN z 15 lipca 1978 r., IV CR 242/782, przy ocenie, czy zachodzi zmiana miejsca zamieszkania w kraju (art. 1100 ż 2 k.p.c.) na miejsce zamieszkania za granicą, należy brać pod uwagę poza pobytem za granicą i zamiarem ustanowienia tam centrum swoich spraw osobistych i majątkowych okoliczność, czy pobyt za granicą nie jest podyktowany zamiarem uzyskania rozwodu, którego uzyskanie w kraju mogłoby być utrudnione lub przez pewien okres wyłączone. ' Por. M. Sośniak, B. Walaszek, E. Wierzbowski, Międzynarodowe prawo rodzinne. Warszawa 1969, s. 125; J. Rajski, Jurysdykcja sadów polskich w sprawach rozwodowych cudzoziemców oraz obywateli polskich zamieszkałych za granicą, NP 1961, nr 6; tenże, O niektórych odrębnościach postępowania w sprawie o rozwód Polaków zamieszkałych za granicą, NP 1961, nr 11; B. Walaszek, Instytucja zawarcia małżeństwa przez pełnomocnika w polskim prawie rodzinnym oraz polskim prawie prywatnym i procesowym. Księga Pamiątkowa ku czci prof. K. Stefki, Warszawa-Wrocław 1967; A. Mączyński, Rozwód w prawie prywatnym międzynarodowym. Warszawa 1983; K. Pietrzykowski, Zawarcie małżeństwa i przestanki jego ważności w prawie międzynarodowym prywatnym. Warszawa 1985. Co do tzw. spraw przedmałżeńskich zob. rozdział V pkt 6. 2 OSNCP 1979, nr 6, póz. 120 z glosą A. Mączyńskiego, OSPiKA 1981, nr 2, póz. 24. 90 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe Należy zatem przyjąć, że o stałości pobytu na określonym terytorium decyduje przede wszystkim takie przebywanie, które ma na celu założenie tam ośrodka swoich osobistych i majątkowych interesów, chodzi zatem o aktualne centrum życiowej działalności człowieka. Przez zamiar stałego pobytu należy, według tego orzeczenia, rozumieć nie wolę wewnętrzną, ale wolę dającą się określić na podstawie obiektywnych, możliwych do stwierdzenia okoliczności. Konsekwencją regulacji zawartej w art. 1100 jest to, że sprawa małżeńska obywatela polskiego, bez względu na jego miejsce zamieszkania lub pobytu, może być rozpoznana przed sądami polskimi. Dopiero wówczas, gdy jeden z małżonków ma obywatelstwo polskie (lub nie posiadając żadnego obywatelstwa ma miejsce zamieszkania w Polsce), a jednocześnie oboje małżonkowie mają miejsce zamieszkania w Polsce jurysdykcja sądów polskich jest wyłączna (ż 2). Jeżeli zatem tylko jeden z małżonków-obywateli polskich zamieszkuje w Polsce, jurysdykcja sądów polskich będzie zawsze fakultatywna. W rezultacie nie jest wyłączona możliwość rozpoznania sprawy małżeńskiej obywateli polskich przed sądem zagranicznym, a następnie ewentualne uznanie takiego orzeczenia sądu obcego w Polsce. Sąd polski będzie natomiast miał zawsze jurysdykcję wyłączną dla rozpoznania sprawy obydwojga małżonków zamieszkałych w Polsce i mających polskie obywatelstwo3. Zgodnie z art. 3 ustawy z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim, zawarcie związku małżeńskiego przez obywatela polskiego z osobą nie będącą obywatelem polskim nie powoduje zmian w obywatelstwie małżonków, a zmiana obywatelstwa jednego z małżonków nie powoduje zmiany obywatelstwa drugiego małżonka. Przepis ż 3 art. 1100 k.p.c. pozwala na rozpoznanie przez sądy polskie sprawy małżeńskiej cudzoziemców mieszkających w Polsce. Jurysdykcja sądów polskich jest w tym wypadku jurysdykcją fakultatywną. Z przepisu tego wynika wprost, że do jurysdykcji krajowej sądów polskich nie należą sprawy małżeńskie cudzoziemców, jeżeli obie strony zamieszkują w Polsce4. W tym ostatnim wypadku mamy zatem do czynienia z brakiem jurysdykcji krajowej. Jurysdykcję krajową w sprawie o rozwód między cudzoziemcami może uzasadniać tylko fakt ich zamieszkania w Polsce. W świetle przepisów nie ma zatem znaczenia ani pobyt, ani ich chwilowe przebywanie w Polsce czy też stawienie się strony przed sądem polskim. Według orzeczenia SN z 11/25 września 1951 r., C 434/515, warunkiem jurysdykcji krajowej w sprawie o rozwód małżeństwa obywateli obcych jest fakt zamieszkiwania małżonków cudzoziemców w Polsce, przy czym ciężar dowodu tej okoliczności spoczywa na strome żądającej rozwodu. Samo prawdopodobieństwo pobytu obcego obywatela w Polsce nie 3 Dz.U. nr 10, póz. 49 z późn. zm. 4 Zob. także orzecz. SN z 23 lutego 1968 r., III CR 86/87, PiP 1969, nr 11 z glosą J. Jodtowskiego. 5 OSN 1953, nr 3, póz. 64. /. Jurysdykcja krajowa w sprawach małżeńskich i rodzinnych... 91 uzasadnia właściwości sądu polskiego w tej sprawie. Natomiast w orzeczeniu Sądu Wojewódzkiego w Zielonej Górze z 21 lutego 1975 r., II Cr 109/756, stwierdzono, że jurysdykcja krajowa w sprawie rozwodowej cudzoziemców jest uzasadniona na podstawie art. 1100 ż 3 k.p.c., jeśli w Polsce znajduje się aktualnie ośrodek ich osobistych i majątkowych interesów i centrum ich życiowej działalności, a tym samym i miejsce zamieszkania (art. 25 k.c.). 1.2. Jurysdykcja w sprawach małżeńskich na podstawie umów międzynarodowych. Przepisy określające jurysdykcję w sprawach wymienionych w art. 425 k.p.c. (o unieważnienie małżeństwa, o ustalenie istnienia lub nieistnienia małżeństwa i o rozwód) zawarte są również w dwustronnych umowach międzynarodowych, których stroną jest Polska. Większość umów dwustronnych (z Bułgarią, b. Czechosłowacją, b. Jugosławią, Litwą, Łotwą, Ukrainą, Rumunią, Węgrami i Wietnamem) reguluje jurysdykcję we wszystkich wyżej wymienionych kategoriach spraw w taki sam sposób. Zróżnicowane unormowania są zamieszczone jedynie w umowie z b. ZSRR; umowy z Białorusią, Francją i KRLD nie normują jurysdykcji w sprawach o ustalenie istnienia małżeństwa. Natomiast umowa z Mongolią nie zawiera norm jurysdykcyjnych w sprawach o unieważnienie małżeństwa. Umowa z Francją zawiera szerszy zakres uregulowania, obejmuje bowiem także jurysdykcję w sprawach o separację. Zdecydowana większość spośród wymienionych umów uznaje za podstawowy łącznik obywatelstwa małżonków. Łącznik miejsca zamieszkania małżonków w tym samym państwie jest preferowany jedynie w umowach z Francją i b. ZSRR. Obywatelstwo tego samego państwa obojga małżonków jest zasadniczą podstawą ustalenia jurysdykcji w umowach z Białorusią (art. 28 ust. 3), Bułgarią (art. 24 ust. l), b. Czechosłowacją (art. 27 ust. 3), b. Jugosławią (art. 27 ust. l), KRLD (art. 19 ust. l), Kubą (art. 25 ust. 4), Litwą (art. 27 ust. 3), Łotwą (art. 29 ust. 3), Ukrainą (art. 26 ust. 3), Mongolią (art. 28 ust. l), b. ZSRR (w zakresie rozwodu art. 30B ust. l), Węgrami (art. 33 ust. l), Wietnamem (art. 27 ust. l). Część spośród tych umów przewiduje ponadto fakultatywną jurysdykcję sądów państwa, w którym zamieszkują małżonkowie, jeżeli mają oni obywatelstwo drugiego państwa (art. 27 ust. 3 umowy z Białorusią, art. 24 ust. l umowy z Bułgarią, art. 27 ust. l umowy z b. Jugosławią, art. 25 ust. 4 umowy z Kubą, art. 28 ust. 3 umowy z Łotwą, art. 25 ust. 3 umowy z Ukrainą, art. 28 ust. l umowy z Mongolią, art. 30 B ust. l umowy z b. ZSRR, art. 33 ust. l umowy z Węgrami, art. 27 ust. l umowy z Wietnamem). W drugiej kolejności właściwe są sądy państwa, w którym małżonkowie mają miejsce zamieszkania (art. 28 ust. 4 umowy z Białorusią, art. 24 ust. 2 umowy z Bułgarią, art. 27 ust. 4 umowy z b. Czechosłowacją, art. 27 ust. 3 umowy z b. Jugosławią, art. 19 ust. 2 umowy z KRLD, art. 26 ust. l i 2 umowy z Kubą, 6 OSPiKA 1976, nr l, póz. 9 z glosą J. Jodłowskiego. 92 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe art. 27 ust. 4 umowy z Litwą, art. 29 ust. 4 umowy z Łotwą, art. 26 ust. 4 umowy z Ukrainą, art. 28 ust. 2 umowy z Mongolią, art. 30 B ust. 2 umowy z ZSRR, art. 33 ust. 3 umowy z Węgrami, art. 27 ust. 2 umowy z Wietnamem). Jeżeli małżonkowie nie są obywatelami tego samego państwa i jeżeli nie mają miejsca zamieszkania w tym samym państwie, to wówczas część umów przyznaje jurysdykcję sądom obu państw, a część umów wskazuje na właściwość sądów tego państwa, w którym małżonkowie mieli ostatnio miejsce zamieszkania. Pierwsze rozwiązanie występuje w umowach z Białorusią (art. 28 ust. 4), b. Czechosłowacją (art. 27 ust. 4), Kubą (art. 26 ust. l i 2), Litwą (art. 27 ust. 4), Łotwą (art. 29 ust. 4), Ukrainą (art. 26 ust. 4), b. ZSRR (art. 30 B ust. 2). Drugie rozwiązanie występuje natomiast w umowach z Bułgarią (art. 24 ust. 2), KRLD (art. 19 ust. 2), Mongolią (art. 28 ust. 2), Węgrami (art. 33 ust. 3), Wietnamem (art. 27 ust. 2). Część spośród umów, które opierają jurysdykcję na łączniku ostatniego miejsca zamieszkania małżonków, zawiera rozwiązania na wypadek, gdyby nie mieli oni miejsca zamieszkania w tym samym państwie. Właściwe są wówczas sądy obu państw (art. 32 ust. 3 umowy z Węgrami, art. 27 ust. 2 z Wietnamem), natomiast umowa z KRLD przewiduje właściwość sądu tego państwa, przed którym nastąpiło najpierw wszczęcie postępowania (art. 19 ust. 2). W przeciwieństwie do wyżej wymienionych umów umowy z Francją (art. 9) i b. ZSRR (w zakresie: ustalenie istnienia małżeństwa i jego unieważnienia art. 30 ust. 2) przewidują, że właściwe są sądy państwa, w którym małżonkowie mają lub mieli ostatnie miejsce zamieszkania. Odmienne rozwiązanie zawiera umowa z Rumunią, która w szerokim zakresie przyznaje jurysdykcję fakultatywną sądom obu państw (art. 24 ust. l i 2). W kilku umowach zamieszczony został przepis, który przewiduje, że sąd mający jurysdykcję w sprawach o rozwód właściwy jest również do orzekania w odniesieniu do władzy rodzicielskiej i alimentów na rzecz małoletnich dzieci (art. 28 ust. 5 umowy z Białorusią, art. 27 ust. 5 umowy z Litwą, art. 28 ust. 5 umowy z Łotwą i art. 26 ust. 5 umowy z Ukrainą). Umowy dwustronne zawierają ponadto przepisy jurysdykcyjne dotyczące niektórych kategorii spraw wymienionych w art. 561-567 k.p.c. Te kategorie spraw objęte są zbiorczym pojęciem "stosunki osobiste i majątkowe między małżonkami", które występuje we wszystkich powołanych wyżej umowach. Większość umów i w tym zakresie preferuje łącznik obywatelstwa małżonków przewidując, że właściwe są sądy państwa, którego obywatelami są obydwoje małżonkowie (art. 27 ust. 3 umowy z Białorusią, art. 26 ust. 3 umowy z b. Czechosłowacją, art. 26 ust. 3 umowy z b. Jugosławią, art. 19 ust. l umowy z KRLD, art. 25 ust. 4 umowy z Kubą, art. 26 ust. 3 umowy z Litwą, art. 28 ust. 3 umowy z Łotwą, art. 25 ust. 3 umowy z Ukrainą, art. 28 ust. l umowy z Mongolią, art. 23 ust. l umowy z Rumunią, art. 32 ust. l umowy z Węgrami, art. 27 ust. l umowy z Wietnamem). /. Jurysdykcja krajowa w sprawach matzeńskich i rodzinnych.. 93 Jeżeli małżonkowie mający obywatelstwo tego samego państwa mają miejsce zamieszkania w drugim państwie, sądy tego państwa mają jurysdykcję fakultatywną (art. 23 ust. 3 umowy z Białorusią, art. 25 ust. 4 umowy z Kubą, art. 28 ust. 3 umowy z Łotwą, art. 25 ust. 3 umowy z Ukrainą, art. 28 ust. l umowy z Mongolią, art. 32 ust. l umowy z Węgrami i art. 27 ust. l umowy z Wietnamem). W wypadku jeżeli małżonkowie nie mają obywatelstwa tego samego państwa, właściwe są sądy państwa, w którym małżonkowie mają miejsce zamieszkania (art. 27 ust. 4 umowy z Białorusią, art. 26 ust. 4 umowy z b. Czechosłowacją, art. 26 ust. 3 umowy z b. Jugosławią, art. 19 ust. 2 umowy z KRLD, art. 26 ust. 4 umowy z Litwą, art. 28 ust. 4 umowy z Łotwą, art. 26 ust. 4 umowy z Ukrainą, art. 23 ust. 2 umowy z Rumunią, art. 32 ust. 2 umowy z Węgrami i art. 27 ust. 2 umowy z Wietnamem). Jeżeli małżonkowie nie mają obywatelstwa tego samego państwa i nie mają miejsca zamieszkania w tym samym państwie, to wówczas według niektórych umów właściwe są sądy obu państw, a według pozostałych umów sądy państwa, w którym małżonkowie mieli ostatnio miejsce zamieszkania. Do pierwszej grupy umów należą umowy z: Białorusią (art. 27 ust. 4), b. Czechosłowacją (art. 26 ust. 4), Litwą (art. 26 ust. 4), Łotwą (art. 28 ust. 4) i Ukrainą (art. 25 ust. 4). Natomiast do drugiej grupy umów należą umowy z: b. Jugosławią (art. 26 ust. 3), KRLD (art. 19 ust. 2). Rumunią (art. 23 ust. 2), Węgrami (art. 32 ust. 2) i Wietnamem (art. 27 ust. 2). Te ostatnie dwie umowy stanowią ponadto, że jeżeli na podstawie wymienionych łączników nie nastąpiło ustalenie sądu właściwego, to wówczas właściwe są sądy obu państw. Natomiast łącznik miejsca zamieszkania małżonków, jako łącznik podstawowy, występuje jedynie w umowach z Bułgarią (art. 23 ust. l i 2), Francją (art. 9) i b. ZSRR (art. 29 ust. l). W wypadku gdy małżonkowie nie mają miejsca zamieszkania w tym samym państwie, właściwe są sądy tego państwa, w którym małżonkowie mieli ostatnio miejsce zamieszkania (art. 23 ust. l i 2 umowy z Bułgarią, art. 9 umowy z Francją). Łącznik ten występuje także w umowie z b. ZSRR (art. 29 ust. 3), ale określa on właściwość sądów, tylko jeżeli małżonkowie nie mają obywatelstwa tego samego państwa (art. 29 ust. 2). 1.3. Jurysdykcja w sprawach ze stosunków między rodzicami a dziećmi. Szczegółowo jurysdykcję w sprawach dotyczących dzieci reguluje prawo szwajcarskie (zob. art. 66-67, 71, 75-76 i 79-80 ustawy związkowej z 18 grudnia 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym). Przykładowo w sprawach dotyczących adopcji właściwe są szwajcarskie sądy lub organy administracji w miejscu zamieszkania osoby adoptującej lub adoptujących małżonków. Dla zaskarżenia adopcji właściwe są takie same sądy, jak dla ustalenia lub zaprzeczenia stosunku rodzicielskiego (czyli w zasadzie sądy szwajcarskie w miejscu zwykłego pobytu dziecka albo w miejscu zamieszkania matki lub ojca) art. 75 ustawy z 1987 r. Jeżeli adoptująca osoba lub adoptujący małżonkowie nie mają miejsca 94 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczególowe zamieszkania a Szwajcarii, a jedno z nich jest obywatelem szwajcarskim, dla adopcji właściwe są sądy lub organy administracji miejsca pochodzenia, o ile nie jest możliwe lub nie można rozsądnie wymagać dokonania adopcji w ich miejscu zamieszkania (art. 76). Według art. 79 ust. l, dla powództw dotyczących stosunków między rodzicami a dziećmi, w szczególności dotyczących utrzymania dziecka, właściwe są sądy szwajcarskie w miejscu zwykłego pobytu dziecka lub w jego miejscu zamieszkania, albo w braku takiego miejsca w miejscu zwykłego pobytu pozwanego rodzica. Jeżeli ani dziecko, ani pozwany rodzic nie mają miejsca zamieszkania lub miejsca zwykłego pobytu w Szwajcarii, a jedno z nich jest obywatelem szwajcarskim, właściwe są sądy w miejscu pochodzenia (art. 80). Sądy niemieckie w sprawach rodzinnych, zgodnie z ż 640a ust. 2 ZPO, mają jurysdykcję, gdy jedna ze stron jest Niemcem lub ma w kraju zwykły pobyt. Jurysdykcja ta ma charakter fakultatywny. Posiadanie obywatelstwa niemieckiego ocenia się według prawa niemieckiego. Pojęcie "sprawy ze stosunków rodziców i dzieci" użyte w art. 1101 k.p.c. rozumieć należy w znaczeniu nadanym im w części I k.p.c.7 Są to sprawy wskazane w art. 453-458 k.p.c., a zatem sprawy o ustalenie lub zaprzeczenie pochodzenia, o unieważnienie uznania dziecka oraz o rozwiązanie przysposobienia rozpoznawane w odrębnym postępowaniu procesowym oraz sprawy rozpoznawane w postępowaniu nieprocesowym (art. 579 i nast.) o przyznanie, powierzenie, wykonywanie, ograniczenie, zawieszenie, pozbawienie i przywrócenie władzy rodzicielskiej, zakazanie osobistej styczności z dzieckiem, o odebranie dziecka, uznanie dziecka, rozstrzygnięcie o istotnych sprawach dziecka, co do których brak porozumienia między rodzicami, o zezwolenie na dokonanie przez rodziców czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu majątkiem dziecka lub na wyrażenie przez rodziców zgody na dokonanie takiej czynności przez dziecko oraz o nadanie dziecku nazwiskas. Wyliczenie to wskazuje, że chodzi tu wyłącznie o sprawy niemajątkowe. Takie stanowisko zajął również Sąd Najwyższy, stwierdzając w orzeczeniu z 8 czerwca 1977 r., III CRN 284/769, że użyte w art. 1101 ż l k.p.c. sformułowanie "sprawy 7 Zauważyć nadto należy, że pojęcie "strona" użyte w ż l art. 1101 k.p.c. nie odnosi się do strony procesowej, lecz strony stosunku prawnego, z którego wynikają wskazane w tym przepisie sprawy. 8 Zob. B. Walaszek, Sądowe ustalenie nieślubnego ojcostwa w polskim prawie międzynarodowym prywatnym, Kraków 1959; tenże. Ustalenie ojcostwa małżeńskiego w polskim prawie rodzinnym, w polskim prawie międzynarodowym prywatnym i procesowym, Kraków 1962; tenże. Rozwiązanie przysposobienia w polskim kodeksie rodzinnym i opiekuńczym oraz w polskim prawie międzynarodowym prywatnym i procesowym, SC 1966, nr 7; tenże. Przysposobienie w polskim prawie rodzinnym oraz w polskim prawie międzynarodowym prywatnym i procesowym. Warszawa 1966; H. Tramamer, Polska jurysdykcja krajowa i prawo właściwe w sprawach o ustalenie ojcostwa dziecka pozamalzeńskiego, NP 1971, nr 3 oraz orzecz. SN z 22 września 1966 r., III CR 150/65, PiP 1967, nr 3, s. 529. 9 OSPiKA 1978, nr 4, póz. 77 z glosą J. Ciszewskiego. /. Jurysdykcja krajowa w sprawach małżeńskich i rodzinnych... 95 ze stosunków rodziców i dzieci" obejmuje wyłącznie sprawy niemajątkowe, a jurysdykcję w sprawie o alimenty należy ustalać na podstawie przepisów art. 1103 k.p.c.10 Sposób unormowania jurysdykcji w sprawach ze stosunków rodziców i dzieci oraz dotyczących przysposobienia oparty jest na identycznych łącznikach, jak w sprawach małżeńskich. Równorzędnymi łącznikami jurysdykcyjnymi są: obywatelstwo polskie jednej ze stron stosunku prawnego oraz miejsce zamieszkania w Polsce apatrydy. Jeżeli obie strony mają miejsce zamieszkania w Polsce, a ponadto co najmniej jedna ze stron ma obywatelstwo polskie (lub będąc apatrydą ma miejsce zamieszkania w Polsce), jurysdykcja krajowa sądów polskich jest wyłączna. Fakultatywna jurysdykcja sądów polskich istnieje w odniesieniu do spraw ze stosunków rodziców i dzieci oraz dotyczących przysposobienia między cudzoziemcami mieszkającymi w Polsce. A contrario sądy polskie nie mają jurysdykcji, gdy chodzi o sprawy między cudzoziemcami zamieszkałymi za granicą. ^ Według orzeczenia SN z 7 czerwca 1972 r., III CRN 175/70", zgodnie z art. 1101 k.p.c. żądanie dziecka będącego obywatelem polskim, dotyczące ustalenia, że ojcem jego jest obywatel państwa obcego stale przebywający za granicą, należy do jurysdykcji krajowej sądów polskich. W świetle przepisów części III k.p.c., nieaktualna jest zasada prawna ustalona w uchwale 7 sędziów SN z 12 marca 1957 r., I CO 43,56 (OSN 1957, póz. 191), według której o prawa stanu mogli być pozywani w Polsce spośród osób przebywających za granicą jedynie obywatele polscy. 1.4. Jurysdykcja w sprawach ze stosunków rodziców i dzieci na podstawie umów międzynarodowych. Przepisy określające jurysdykcję w sprawach ze stosunków rodziców i dzieci zawarte są ponadto w dwustronnych umowach zawartych przez Polskę z Białorusią, Bułgarią, b. Czechosłowacją, Francją, b. Jugosławią, KRLD, Kubą, Litwą, Łotwą, Mongolią, b. ZSRR, Rumunią, Ukrainą, Węgrami i Wietnamem. Najczęściej występującym rozwiązaniem jest przyznanie jurysdykcji fakultatywnej sądom państwa, którego obywatelem jest dziecko i sądom tego państwa, w którym dziecko ma miejsce zamieszkania. Konstrukcja ta występuje w umowach z Białorusią (art. 30 ust. 3), b. Czechosłowacją (art. 29 ust. 3), KRLD (art. 20 ust. 2), Litwą (art. 29 ust. 3), Łotwą (art. 31 ust. 3), Ukrainą (art. 28 ust. 3), Węgrami (art. 35), Wietnamem (art. 29). Umowa z Kubą przewiduje ponadto 10 Por. także orzecz. SN z 11 marca 1976 r., IV CZ 14/76, OSNCP 1972, nr l, póz. 10, z glosą J. Jodłowskiego, orzecz. z 22 września 1966 r., III CR 150/65, PiP 1967, nr 3, także: M. Sośniak, B. Walaszek, E. Wierzbowski, op.cit., s. 245. " OSNCP 1973, nr 2, póz. 35. 96 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe jurysdykcję fakultatywną sądom państwa, w którym dziecko ma miejsce stałego pobytu (art. 28 ust. 3). Druga grupa umów przewiduje jako podstawowy łącznik obywatelstwo dziecka. Jedynie gdy obie strony mają miejsce zamieszkania w tym samym państwie, w rachubę wchodzi fakultatywna jurysdykcja tych sądów. Według tego modelu są zbudowane umowy z Bułgarią (art. 27 ust. l i 2), b. Jugosławią (art. 29 ust. l i 2), Mongolią (art. 30 ust. l i 2), Rumunią (art. 28 ust. l i 2). Łącznik miejsca zamieszkania jako łącznik podstawowy występuje w umowach z Francją i b. ZSRR. Przede wszystkim właściwe są sądy państwa, w którym rodzice i dzieci mają miejsce zamieszkania (art. 11 ust. l umowy z Francją, art. 33 umowy z b. ZSRR). Jeżeli na podstawie tego łącznika nie można ustalić sądu właściwego, właściwy jest sąd państwa, w którym dziecko ma miejsce zamieszkania (art. 11 ust. 2 umowy z Francją) i sąd państwa, którego obywatelem jest dziecko (art. 33 umowy z b. ZSRR). Łącznik obywatelstwa dziecka jest również miarodajny według umowy z b. ZSRR dla ustalenia sądu właściwego w sprawach ze stosunków dzieci pozamałżeńskich i ich rodziców (art. 33). Omawiana umowa przewiduje ponadto, że jeżeli dziecko jest obywatelem jednego państwa, a jego miejsce zamieszkania jest w drugim państwie i prawo tego państwa jest dla dziecka korzystniejsze, to właściwe są sądy i prawo tego państwa (art. 33 w zw. z art. 31 ust. 3). 1.5. Jurysdykcja krajowa w sprawach dotyczących przysposobienia na podstawie umów międzynarodowych. Omówione wyżej umowy zawierają również normy jurysdykcyjne w sprawach o przysposobienie i jego rozwiązanie; niektóre umowy wskazują ponadto sądy właściwe w sprawach o zmianę orzeczenia o przysposobieniu. Jedynie kilka umów opiera jurysdykcję w omawianej kategorii spraw wyłącznie na łączniku odnoszącym się do przysposabianego. Według umowy z Francją (art. 13), sprawy dotyczące przysposobienia należą do jurysdykcji sądów państwa, w którym zamieszkuje przysposabiany. Natomiast na podstawie umów z KRLD (art. 21 ust. 4), Mongolią (art. 32) i Wietnamem (art. 31) właściwe są sądy państwa, którego obywatelem jest przysposabiany. Pozostałe umowy zawierają kombinację kilku łączników odnoszących się do obu stron stosunku przysposobienia. Umowy te można podzielić na dwie zasadnicze grupy. Pierwsza z nich obejmuje umowy z Bułgarią (art. 28 ust. 4), b. Czechosłowacją (art. 31 ust. 5), Kubą (art. 29 ust. 4), b. ZSRR (art. 35), Rumunią (art. 29 ust. 4), Węgrami (art. 36 ust. 4). Zgodnie ze wskazanymi przepisami, właściwe są sądy państwa, którego obywatelem jest przysposabiający. Jeżeli przysposabiającymi są małżonkowie będący obywatelami różnych państw, właściwe są sądy państwa, 2. Jurysdykcja krajowa na podstawie art. 1102 k.p.c. 97 w którym małżonkowie mają lub mieli wspólne miejsce zamieszkania (albo pobytu według umów z Kubą, b. ZSRR, Rumunią i Węgrami). Druga grupa obejmuje umowy z Białorusią (art. 32 ust. 5), Litwą (art. 31 ust. 5), Łotwą (art. 33 ust. 5), Ukrainą (art. 30 ust. 5) i b. Jugosławią (art. 30 ust. 2). Według tych umów jurysdykcja należy do sądów państwa, którego obywatelem jest przysposabiany. Ponadto jurysdykcja fakultatywna przysługuje sądom państwa, w którym przysposabiający i przysposabiany mają miejsce zamieszkania; według umowy z b. Jugosławią jurysdykcja taka ma miejsce tylko wówczas, jeżeli zamieszkują oni w państwie, którego obywatelem jest przysposabiający. 2. JURYSDYKCJA KRAJOWA NA PODSTAWIE art. 1102 k.p.c. 2.1. Według art. 1102 k.p.c., do wyłącznej jurysdykcji krajowej należą sprawy o prawa rzeczowe i o posiadanie nieruchomości położonej w Polsce, jak również ze stosunku najmu lub dzierżawy takiej nieruchomości, z wyjątkiem spraw o czynsz. Wyłączność ta obejmuje także inne sprawy w takim zakresie, w jakim rozstrzygnięcie dotyczy nieruchomości położonej w Polsce (ż l). Rozpoznaniu przez sądy polskie nie podlegają sprawy o prawa rzeczowe na nieruchomości i posiadanie nieruchomości położonej za granicą (ż 2). Uregulowanie to wiąże się z zasadą suwerennego zwierzchnictwa terytorialnego państwa. W większości współczesnych systemów prawnych sprawy dotyczące posiadania nieruchomości należą do wyłącznej jurysdykcji sądów państwa, na którego terenie położona jest nieruchomość. Łącznik forum rei sitae wypiera ogólną właściwość sądów opartą na innych łącznikach jurysdykcyjnych. Sformułowanie sprawy "o prawa rzeczowe i o posiadanie nieruchomości" użyte w ż l art. 1102 jest nieprecyzyjne. Do spraw o prawa rzeczowe zalicza się bowiem zarówno sprawy dotyczące rzeczy ruchomych, jak i nieruchomości. Odczytując je jednak łącznie ze zwrotem użytym w ż 2, należy dojść do wniosku, że chodzi tu "o prawa rzeczowe na nieruchomości" i o posiadanie nieruchomości12. Wyłączenie spraw czynszowych z wyłącznej jurysdykcji sądów polskich wynika z faktu, że sprawy te niewiele różnią się od spraw o świadczenia pieniężne. Jurysdykcja krajowa w tych sprawach opierać się będzie zatem na przepisach art. 1103 k.p.c. Według zdania drugiego ż l, wyłączna jurysdykcja krajowa obejmuje także inne sprawy w takim zakresie, w jakim rozstrzygnięcie dotyczy nieruchomości położonej w Polsce (np. na sprawy spadkowe, gdy w skład spadku wchodzi nieruchomość położona w Polsce). 12 Co do pojęcia nieruchomości zob. art. 46 k.c. Sprawami o posiadanie nieruchomości są sprawy, o których mowa w art. 336-352 k.c. oraz art. 478-479 k.p.c. 98 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe Uznać należy, że wyłączność ta odnosi się także do spraw o wpis w księdze wieczystej. Według orzeczenia SN z 22 lutego 1966 r., III CR 395/65 13, jeżeli postępowanie spadkowe po cudzoziemcu dotyczy majątku nieruchomego w Polsce, sprawa należy do wyłącznej jurysdykcji krajowej w myśl art. 1102 k.p.c. Wykładnia art. 1102 i 1108 przyjęta w tym orzeczeniu jest trafna, jednak teza została sformułowana zbyt szeroko, gdyż może prowadzić do wniosku, że jeżeli w skład masy spadkowej po obywatelu obcym wchodzi nieruchomość położona w Polsce, to wówczas całe postępowanie należy do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich. Jednak treść art. 1102 ż l k.p.c. uzasadnia taką jurysdykcję tylko w takim zakresie, w jakim rozstrzygnięcie dotyczy nieruchomości położonej w Polsce (w szczególności w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku). Ograniczenie takie przyjął SN w późniejszych orzeczeniach z 28 maja 1969 r., III CZP 23/69 14, i z 6 marca 1970 r., I CR 3/7015, w których stwierdził, że "postępowanie spadkowe po cudzoziemcu w zakresie dotyczącym nieruchomości położonej w Polsce podlega z mocy art. 1102 ż l k.p.c. wyłącznej jurysdykcji krajowej sądów polskich". Jeżeli w skład spadku po cudzoziemcu wchodzi gospodarstwo rolne położone w Polsce, postępowanie spadkowe w zakresie dotyczącym tego gospodarstwa podlega wyłącznej jurysdykcji sądu polskiego16. Ten kierunek kontynuuje również orzeczenie SN z 12 kwietnia 1982 r., III CZO 8/8217, w którym podkreślono, że zasada, w myśl której wymienienie spadkobierców dziedziczących cały spadek według zasad ogólnych i spadkobierców dziedziczących gospodarstwo rolne powinno być zawarte w jednym postanowieniu o stwierdzeniu nabycia spadku (art. 1066 k.c. i 677 k.p.c.), nie ma zastosowania w sytuacji, gdy jurysdykcja sądu polskiego obejmuje jedynie część majątku spadkowego po cudzoziemcu zmarłym za granicą, a mianowicie położone w Polsce gospodarstwo rolne. W takiej sytuacji sąd ogranicza rozstrzygnięcie w przedmiocie nabycia spadku do tej części majątku spadkowego. Zgodnie z orzeczeniem SN z 13 października 1986 r., I CR 272/8618, postępowanie spadkowe po cudzoziemcu w zakresie należącego do spadku własnościowego prawa do lokalu w spółdzielni mieszkaniowej na terenie Polski podlega zgodnie z art. 1102 ż l k.p.c. wyłącznej jurysdykcji krajowej sądów polskich. " OSNCP 1966, nr 11, póz. 197 z glosą J. Jodłowskiego, PiP 1967, nr l. 14 OSNCP 1970, nr l, póz. 3. '"' PiP 1971, nr 12. 16 Tak SN w orzeczeniach z 28 maja 1969 r., III CZP 23/69, OSNCP 1970, nr l, póz. 3 i z 26 marca 1970 r., I CR 3/70, PiP 1971, nr 12. Zob. nadto J.S. Piątowski, Z zagadnień dziedziczenia gospodarstwa rolnego po cudzoziemcu, PiP 1971, nr 12, s. 389 i n. 17 OSNCP 1982, nr 10, póz. 142. 18 OSNCP 1987, nr 12, póz. 213, z glosą J. Jodłowskiego, Pal. 1987, nr 12. 3. Jurysdykcja krajowa w procesie w sprawach majątkowych... 99 Przepis ż 2 art. 1102 k.p.c. jest w gruncie rzeczy zbędny, można bowiem go wywieść z powszechnie przyjętej w prawie międzynarodowym zasady suwerenności państwa na swym terytorium. Jest to jednocześnie jedyny wypadek, w którym ustawa wyraźnie wyłącza jurysdykcję krajową sądów polskich. Z przepisu tego wynika jednak dodatkowo, że sprawy w nim wymienione nie mogą być poddane umowie prorogacyjnej rozszerzającej jurysdykcję na rzecz sądów polskich (por. art. 1104 k.p.c.). 2.2. Jurysdykcja w sprawach odnoszących się do nieruchomości w świetle umów międzynarodowych. Zagadnienie jurysdykcji w sprawach odnoszących się do nieruchomości zostało uregulowane w kilku umowach dwustronnych zawartych przez Polskę. Na mocy tych umów do rozstrzygania o stosunkach prawnych dotyczących nieruchomości właściwe są sądy państwa, w którym położona jest nieruchomość (art. 36 umowy z Białorusią, art. 46 ust. l umowy z Bułgarią, art. 36 umowy z b. Czechosłowacją, art. 33 umowy z b. Jugosławią, art. 36 umowy z Litwą, art. 38 umowy z Łotwą, art. 32 umowy z Ukrainą, art. 45 ust. l umowy z Węgrami). Stosowanie do art. 46 ust. 2 umowy z Bułgarią i art. 45 ust. 2 umowy z Węgrami wyżej wskazany przepis jurysdykcyjny nie ma zastosowania w sprawach dotyczących stosunków majątkowych między małżonkami. Jurysdykcja w sprawach spadkowych, w części dotyczącej nieruchomości, należy do organów państwa, w którym położona jest nieruchomość (art. 39 ust. l umowy z Austrią, art. 45 ust. 2 umowy z Białorusią, art. 37 ust. 2 umowy z Bułgarią, art. 43 ust. 2 umowy z b. Czechosłowacją, art. 42 umowy z b. Jugosławią, art. 25 ust. 4 umowy z KRLD, art. 36 ust. 2 umowy z Kubą, art. 43 ust. 2 umowy z Litwą, art. 45 ust. 2 umowy z Łotwą, art. 44 ust. 2 umowy z Mongolią, art. 45 ust. 3 umowy z b. ZSRR, art. 39 ust. 2 umowy z Rumunią, art. 41 ust. 2 umowy z Ukrainą, art. 50 ust. 2 umowy z Węgrami i art. 43 ust. 2 umowy z Wietnamem). 3. JURYSDYKCJA KRAJOWA W PROCESIE W SPRAWACH MAJĄTKOWYCH (art. 1103 k.p.c.) 3.1. Z umiejscowienia art. 1103 k.p.c. wynika, że odnosi się on wyłącznie do spraw rozpoznawanych w trybie procesowym i spraw innych niż wymienione w art. 1100-1102 k.p.c. Artykuł 1103 odnosi się zarówno do obywateli polskich, cudzoziemców, jak i apatrydów, skoro nie wprowadza on żadnych różnic w tym zakresie. Obojętne jest także, po której stronie w sporze występować będzie ewentualnie cudzoziemiec. W pierwszej kolejności wymienione zostały łączniki podmiotowe: pobyt, zamieszkanie lub siedziba pozwanego w Polsce. W dalszej kolejności ustawa wymienia łączniki przedmiotowe położenie przedmiotu sporu w Polsce, otwarcie 100 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe spadku w Polsce, powstanie zobowiązania lub oznaczenie miejsca jego wykonania w Polsce. Niemniej łączniki te mają charakter równorzędny i istnienie jednego tylko z nich uzasadnia już fakultatywną jurysdykcję sądów polskich. Artykuł 1103 k.p.c. ma na względzie sprawy o charakterze majątkowym (obojętne przy tym, czy chodzi o prawa obligacyjne, czy o prawa rzeczowe), w grę wchodzić jednak mogą także inne sprawy, np. o ochronę dóbr osobistych. Z zestawienia z treścią art. 1102 k.p.c. wynika nadto, że chodzi tu także o prawa rzeczowe na ruchomościach. Pojęcie strony pozwanej odnosi się do każdego podmiotu, któremu według przepisów k.p.c. przysługuje zdolność sądowa. Sprawy alimentacyjne jako sprawy majątkowe należą do jurysdykcji sądów polskich na podstawie art. 1103 pkt 3 (miejsce wykonania zobowiązania). Podstawą jurysdykcji w tych sprawach nie może być natomiast art. 110119. Według orzeczenia SN z 22 września 1966 r., III CR 150/6520, konwencja nowojorska z 20 czerwca 1956 r. o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą nie ma wpływu na jurysdykcję krajową w sprawach o alimenty. Konwencja ta nie zawiera norm prawa materialnego ani norm procesowych, regulujących podstawy i tryb dochodzenia roszczeń alimentacyjnych od cudzoziemców. Ustala ona tylko administracyjny tryb przesyłania wniosków dotyczących roszczeń alimentacyjnych w celu ich realizacji w państwie, w którym mieszka zobowiązany do alimentacji. W orzeczeniu źli marca 1976 r., IV CZ 14/7621, stwierdzono natomiast, że konwencja nowojorska z 1956 r. o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą ma na uwadze wszelkie roszczenia alimentacyjne, które mają swe źródło w zobowiązaniu ustawowym, wynikającym z pokrewieństwa i małżeństwa; obejmuje ona również sprawy o podwyższenie alimentów. Podstawę jurysdykcji sądów polskich w takich sprawach stanowi art. 1103 pkt 3 k.p.c. 3.2. Punkt l art. 1103 k.p.c. określa dokładnie moment przebywania (chodzi o chwilę doręczenia w Polsce pozwanemu pozwu) oraz wprowadza pojęcie zamieszkania oraz siedziby. Przez użycie określenia "przebywanie" strony obok sformułowania "zamieszkanie" ustawa przesądza, że chodzi o każde, nawet chwilowe zatrzymanie się pozwanego w Polsce, byleby pozwalało na doręczenie pozwu stronie pozwanej. Pojęcie pobytu (równoważne "przebywaniu"), stanowiące określenie faktu, nie może w tych warunkach nasuwać wątpliwości22. 19 Por. także W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych, Warszawa 1972, s. 28 i n. i J. Cagara, Dochodzenie alimentów od zobowiązanych i przez uprawnionych zamieszkałych za granicą, Bibl. "Palestry", Warszawa 1990. 20 OSNCP 1967, nr 2, póz. 38. 21 OSNCP 1977, nr l, póz. 10 z glosą A. Mączyńskiego, PiP 1978, nr 12. Zob. także orzecz. z 18 listopada 1955 r., 4 CR 652/55 (OSN 1958, nr 2, póz. 31 z glosą A. Woltera). 22 Por. J. Rajski, "Pobyt" jako łącznik uzasadniający jurysdykcję krajową sądów w międzynarodowym prawie procesowym cywilnym, PiP 1960, nr 4-5, s. 751 i n. 3. Jurysdykcja krajowa w procesie w sprawach majątkowych... 101 Łącznik "siedziby" wiąże się z sytuacją, gdy stroną pozwaną jest osoba prawna (patrz art. 41 k.c.). Według tego przepisu siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. To samo dotyczy siedziby jednostki nie posiadającej osobowości prawnej (art. 64 i 1117 k.p.c.). Łącznik posiadania majątku lub przysługiwania w Polsce pozwanemu praw majątkowych wprowadzony został do k.p.c. pod kątem efektywności egzekucji. Łącznik ten współcześnie jest mocno krytykowany w literaturze światowej, nie jest on również z reguły przyjmowany w dwustronnych umowach międzynarodowych dotyczących obrotu prawnego. Pojęcie "majątek" nie ma definicji ustawowej. Z reguły rozumie się przez nie ogół praw majątkowych danego podmiotu. Pojęcie majątku obejmuje zarówno aktywa, jak i pasywa. Wydaje się, że w pkt. 2 może jednak chodzić tylko o pojęcie majątku w sensie aktywów23, wtedy istnieje bowiem możliwość zaspokojenia się wierzyciela z mienia dłużnika. Natomiast dochodzenie roszczeń w stosunku do podmiotu, co do którego ogłoszona została upadłość, reguluje prawo upadłościowe. Jurysdykcję sądów polskich uzasadnia także fakt, że pozwanemu przysługują w Polsce poszczególne prawa majątkowe (mienie), a zatem gdy znajdują się w Polsce poszczególne składniki majątku strony pozwanej (por. jednak wyjątki, jakie wprowadza art. 1102 ż l k.p.c.). 3.3. Punkt 3 art. 1103 podaje łączniki nie związane z osobą pozwanego. Pierwszym z nich jest to, że sprawa dotyczy przedmiotu znajdującego się w Polsce. Określenie przedmiotu sporu wynika z żądania pozwu na tle przytoczonych w pozwie okoliczności faktycznych. W przepisie tym nie może chodzić o tzw. roszczenia procesowe, ale o przedmiot sporu, fizycznie znajdujący się na terenie Polski lub prawa majątkowe i niemajątkowe mogące być w Polsce realizowane24. Pojęcie spadku otwartego dotyczy tylko procesów spadkowych, a nie całego postępowania spadkowego. Jurysdykcja krajowa sądów polskich, co do spraw spadkowych rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym, opiera się bowiem na art. 1108 k.c. Łącznik otwarcia spadku jest łącznikiem subsydiamym. Wchodzi on w grę, gdy żaden inny łącznik jurysdykcyjny (w szczególności zamieszkanie lub pobyt pozwanego w Polsce lub posiadanie przez niego praw majątkowych w Polsce) nie uzasadnia jurysdykcji krajowej. Łącznik ten w praktyce najczęściej zbiega się z drugim łącznikiem z pkt. 3 miejscem położenia w Polsce przedmiotu sporu (tzn. w Polsce położony jest cały spadek lub wchodzące doń przedmioty). 23 Tak też K. Piasecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. II, Warszawa 1997, s. 1286. 24 Inaczej jak się wydaje rozumie to pojęcie W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. II, Warszawa 1976, s. 1407. 102 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe Kodeks cywilny nie operuje pojęciem miejsca otwarcia spadku (było ono natomiast znane prawu spadkowemu z 1946 r.). Z zestawienia art. 39 i 638 k.p.c. należy dojść do wniosku, że miejscem otwarcia spadku jest miejsce ostatniego zamieszkania spadkodawcy w Polsce. Należy podkreślić, że jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych oparta na miejscu otwarcia spadku jest niezależna od obywatelstwa spadkodawcy. Oznacza to, że sądy polskie mają co do spraw rozpoznawanych w procesie jurysdykcję co do spadków po cudzoziemcach zamieszkałych w Polsce, art. 1103 pkt 3 nie obejmuje natomiast sporów dotyczących spadków po obywatelach polskich zamieszkałych w chwili otwarcia spadku za granicą. Jurysdykcja krajowa sądów polskich oparta na art. 1103 pkt 3 obejmuje sprawy o wydanie spadku lub przedmiotów należących do spadku oraz inne typy spraw dotyczące spadku, dla których przewidziana jest droga procesu (por. art. 39), m.in. sprawy o: zapłatę zachowku, wydanie zapisu, wynagrodzenie za korzystanie z rzeczy objętej zapisem, odszkodowania za nienależyte wykonanie zapisu, wykonanie polecenia, wzajemne roszczenia między spadkobiercą a wykonawcą testamentu wynikające ze sprawowania zarządu spadkiem, korzyści i ciężary związane z przedmiotami należącymi do spadku, uznanie spadkobiercy za niegodnego dziedziczenia. W orzeczeniu z 17 marca 1967 r., I CR 370/6625, SN przyjął, że osoba, która wskutek zwykłej pomyłki została pominięta jako spadkobierca ustawowy w postępowaniu spadkowym przed sądem zagranicznym, może przed sądem krajowym dochodzić roszczenia z tytułu niesłusznego wzbogacenia przeciwko współspad-kobiercom, jeżeli ci w drodze dokonanego podziału spadku przejęli również część majątku należną tej osobie. Natomiast w orzeczeniu z 19 sierpnia 1970 r., I CR 456/7026, stwierdzono, że sprawa z powództwa spadkobiercy przeciwko współspadkobiercy o zwrot odpowiedniej części kwoty, którą spadkodawca stron, obywatel amerykański, zamieszkały i zmarły w USA, złożył na rachunek bankowy, otwarty na niego i na pozwanego w banku amerykańskim, a którą po śmierci spadkodawcy pozwany podjął i zatrzymał w całości, nie jest sprawą spadkową (działową), lecz opartą na bezpodstawnym wzbogaceniu. Sprawa taka należy do jurysdykcji sądów polskich, mimo że spadkobierca był obywatelem obcym i zamieszkiwał za granicą, skoro pozwany ma miejsce zamieszkania w Polsce. Dyskusyjna jest natomiast jurysdykcja sądów polskich, na podstawie art. 1103 pkt 3, co do powództwa ograniczonego do stwierdzenia nieważności testamentu obywatela polskiego (lub bezpaństwowca zamieszkałego w Polsce), tak jak dyskusyjna jest dopuszczalność samego odrębnego powództwa w sprawie nieważ- 25 OSNCP 1967, nr 12, póz. 222 z glosą J. Skąpskiego, OSPiKA 1969, nr 12, póz. 32. 26 Nie publikowane. 26 Nie publikowane. 3. Jurysdykcja krajowa w procesie w sprawach majątkowych... 103 ności testamentu. W judykaturze SN wyrażono bowiem pogląd, że samodzielne powództwo o ustalenie nieważności testamentu jest niedopuszczalne i że spory o ważność testamentu sąd powinien rozstrzygnąć postanowieniem wstępnym w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku. W uchwale 7 sędziów SN z 30 grudnia 1968 r., III CZP 109/6827, SN przyjął jednak, że powództwo o ustalenie nieważności testamentu jest dopuszczalne, o ile interes prawny powoda nie może być zaspokojony w innym postępowaniu o uchylenie lub zmianę postanowienia o stwierdzenie nabycia spadku. W praktyce ogranicza to jednak bardzo dopuszczalność takiego powództwa28. Wydaje się natomiast, że dopuszczalne jest powództwo o stwierdzenie nieważności testamentu cudzoziemca, zwłaszcza że właściwe prawo obce może w ogóle nie przewidywać sądowego stwierdzenia nabycia spadku. O ile chodzi zatem o spadek po cudzoziemcu otwarty w Polsce, jurysdykcja krajowa sądów polskich o ustalenie ważności lub nieważności testamentu jest uzasadniona na podstawie art. 1103 pkt 329. Jurysdykcja sądów polskich w sprawach spadkowych, rozpoznawanych w procesie, może być rozszerzona w drodze umowy prorogacyjnej (zob. art. 1104 k.p.c.), np. w przypadku sporów dotyczących spadku otwartego za granicą. 3.4. Ostatni łącznik z art. 1103 pkt. 3 k.p.c. "zobowiązanie, które powstało albo ma być wykonane w Polsce" odnosi się m.in. do takich sytuacji jak: miejsce zawarcia umowy (locus contractus), miejsce wykonania zobowiązania (locus solutionis), miejsce popełnienia czynu niedozwolonego. Miejsca powstania zobowiązania, a także miejsce wykonania zobowiązania określają przepisy ustawy (por. np. art. 454 k.c.) lub umowa stron. Artykuł 1103 pkt 3 obejmuje także sprawy ze stosunku pracy, w których droga sądowa jest dopuszczalna30. 3.5. Jurysdykcja w sprawach objętych art. 1103 k.p.c. na podstawie umów międzynarodowych. Niektóre umowy międzynarodowe zawarte przez Polskę regulują także jurysdykcję w sprawach, których dotyczy art. 1103 k.p.c. W związku z tym, że konstrukcja przepisów jurysdykcyjnych zawartych w umowach międzynarodowych jest odmienna od konstrukcji przyjętej w k.p.c., do spraw, których dotyczy art. 1103 k.p.c., mają zastosowanie normy jurysdykcyjne zamieszczone w większej liczbie przepisów. Takie normy jurysdykcyjne zawarte są w tych częściach umów, które regulują stosunki osobiste i majątkowe między małżonkami 27 OSNCP 1969, nr 5, póz. 85. 28 Por. także E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe. Warszawa 1997, s. 76-77. 29 Zob. J. Jodtowski, Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych, SC 1969, nr 13-14. 30 Por. również M. Pazdan, Łączniki dla stosunków pracy w polskim prawie prywatnym międzynarodowym, RPEiS 1971, nr 2. 102 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe Kodeks cywilny nie operuje pojęciem miejsca otwarcia spadku (było ono natomiast znane prawu spadkowemu z 1946 r.). Z zestawienia art. 39 i 638 k.p.c. należy dojść do wniosku, że miejscem otwarcia spadku jest miejsce ostatniego zamieszkania spadkodawcy w Polsce. Należy podkreślić, że jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych oparta na miejscu otwarcia spadku jest niezależna od obywatelstwa spadkodawcy. Oznacza to, że sądy polskie mają co do spraw rozpoznawanych w procesie jurysdykcję co do spadków po cudzoziemcach zamieszkałych w Polsce, art. 1103 pkt 3 nie obejmuje natomiast sporów dotyczących spadków po obywatelach polskich zamieszkałych w chwili otwarcia spadku za granicą. Jurysdykcja krajowa sądów polskich oparta na art. 1103 pkt 3 obejmuje sprawy o wydanie spadku lub przedmiotów należących do spadku oraz inne typy spraw dotyczące spadku, dla których przewidziana jest droga procesu (por. art. 39), m.in. sprawy o: zapłatę zachowku, wydanie zapisu, wynagrodzenie za korzystanie z rzeczy objętej zapisem, odszkodowania za nienależyte wykonanie zapisu, wykonanie polecenia, wzajemne roszczenia między spadkobiercą a wykonawcą testamentu wynikające ze sprawowania zarządu spadkiem, korzyści i ciężary związane z przedmiotami należącymi do spadku, uznanie spadkobiercy za niegodnego dziedziczenia. W orzeczeniu z 17 marca 1967 r., I CR 370/662S, SN przyjął, że osoba, która wskutek zwykłej pomyłki została pominięta jako spadkobierca ustawowy w postępowaniu spadkowym przed sądem zagranicznym, może przed sądem krajowym dochodzić roszczenia z tytułu niesłusznego wzbogacenia przeciwko współspad-kobiercom, jeżeli ci w drodze dokonanego podziału spadku przejęli również część majątku należną tej osobie. Natomiast w orzeczeniu z 19 sierpnia 1970 r., I CR 456/7026, stwierdzono, że sprawa z powództwa spadkobiercy przeciwko współspadkobiercy o zwrot odpowiedniej części kwoty, którą spadkodawca stron, obywatel amerykański, zamieszkały i zmarły w USA, złożył na rachunek bankowy, otwarty na niego i na pozwanego w banku amerykańskim, a którą po śmierci spadkodawcy pozwany podjął i zatrzymał w całości, nie jest sprawą spadkową (działową), lecz opartą na bezpodstawnym wzbogaceniu. Sprawa taka należy do jurysdykcji sądów polskich, mimo że spadkobierca był obywatelem obcym i zamieszkiwał za granicą, skoro pozwany ma miejsce zamieszkania w Polsce. Dyskusyjna jest natomiast jurysdykcja sądów polskich, na podstawie art. 1103 pkt 3, co do powództwa ograniczonego do stwierdzenia nieważności testamentu obywatela polskiego (lub bezpaństwowca zamieszkałego w Polsce), tak jak dyskusyjna jest dopuszczalność samego odrębnego powództwa w sprawie nieważ- 25 OSNCP 1967, nr 12, póz. 222 z glosą J. Skąpskiego, OSPiKA 1969, nr 12, póz. 32. 26 Nie publikowane. 3. Jurysdykcja krajowa w procesie w sprawach majątkowych... 103 ności testamentu. W judykaturze SN wyrażono bowiem pogląd, że samodzielne powództwo o ustalenie nieważności testamentu jest niedopuszczalne i że spory o ważność testamentu sąd powinien rozstrzygnąć postanowieniem wstępnym w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku. W uchwale 7 sędziów SN z 30 grudnia 1968 r., III CZP 109/6827, SN przyjął jednak, że powództwo o ustalenie nieważności testamentu jest dopuszczalne, o ile interes prawny powoda nie może być zaspokojony w innym postępowaniu o uchylenie lub zmianę postanowienia o stwierdzenie nabycia spadku. W praktyce ogranicza to jednak bardzo dopuszczalność takiego powództwa28. Wydaje się natomiast, że dopuszczalne jest powództwo o stwierdzenie nieważności testamentu cudzoziemca, zwłaszcza że właściwe prawo obce może w ogóle nie przewidywać sądowego stwierdzenia nabycia spadku. O ile chodzi zatem o spadek po cudzoziemcu otwarty w Polsce, jurysdykcja krajowa sądów polskich o ustalenie ważności lub nieważności testamentu jest uzasadniona na podstawie art. 1103 pkt 329. Jurysdykcja sądów polskich w sprawach spadkowych, rozpoznawanych w procesie, może być rozszerzona w drodze umowy prorogacyjnej (zob. art. 1104 k.p.c.), np. w przypadku sporów dotyczących spadku otwartego za granicą. 3.4. Ostatni łącznik z art. 1103 pkt. 3 k.p.c. "zobowiązanie, które powstało albo ma być wykonane w Polsce" odnosi się m.in. do takich sytuacji jak: miejsce zawarcia umowy (locus contractus), miejsce wykonania zobowiązania (locus solutionis), miejsce popełnienia czynu niedozwolonego. Miejsca powstania zobowiązania, a także miejsce wykonania zobowiązania określają przepisy ustawy (por. np. art. 454 k.c.) lub umowa stron. Artykuł 1103 pkt 3 obejmuje także sprawy ze stosunku pracy, w których droga sądowa jest dopuszczalna30. 3.5. Jurysdykcja w sprawach objętych art. 1103 k.p.c. na podstawie umów międzynarodowych. Niektóre umowy międzynarodowe zawarte przez Polskę regulują także jurysdykcję w sprawach, których dotyczy art. 1103 k.p.c. W związku z tym, że konstrukcja przepisów jurysdykcyjnych zawartych w umowach międzynarodowych jest odmienna od konstrukcji przyjętej w k.p.c., do spraw, których dotyczy art. 1103 k.p.c., mają zastosowanie normy jurysdykcyjne zamieszczone w większej liczbie przepisów. Takie normy jurysdykcyjne zawarte są w tych częściach umów, które regulują stosunki osobiste i majątkowe między małżonkami 27 OSNCP 1969, nr 5, póz. 85. 28 Por. także E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe. Warszawa 1997, s. 76-77. 29 Zob. J. JocUowski, Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych, SC 1969, nr 13-14. 30 Por. również M. Pazdan, Łączniki dla stosunków pracy w polskim prawie prywatnym międzynarodowym, RPEiS 1971, nr 2. 104 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe oraz dziećmi (np. w zakresie alimentacji), roszczenia alimentacyjne innych osób, zobowiązania umowne, sprawy ze stosunku pracy i zobowiązania z czynów niedozwolonych. Stosunki osobiste i majątkowe między małżonkami. Większość umów dwustronnych zawartych przez Polskę dla określenia jurysdykcji w omawianej kategorii spraw preferuje łącznik obywatelstwa. W pierwszej kolejności właściwe są sądy państwa, którego obywatelami są małżonkowie (art. 27 ust. 3 umowy z Białorusią, art. 26 ust. 3 umowy z b. Czechosłowacją, art. 26 ust. 3 umowy z b. Jugosławią, art. 19 ust. l umowy z KRLD, art. 25 ust. 4 umowy z Kubą, art. 26 ust. 3 umowy z Litwą, art. 28 ust. 3 umowy z Łotwą, art. 28 ust. l umowy z Mongolią, art. 23 ust. l umowy z Rumunią, art. 25 ust. 3 umowy z Ukrainą, art. 32 ust. l umowy z Węgrami, art. 27 ust. l umowy z Wietnamem). Część spośród tych umów stanowi, że jeżeli małżonkowie są obywatelami tego samego państwa i mają miejsca zamieszkania w drugim państwie, właściwe są również sądy tego państwa (art. 27 ust. 3 umowy z Białorusią, art. 25 ust. 4 umowy z Kubą, art. 28 ust. 3 umowy z Łotwą, art. 28 ust. l umowy z Mongolią, art. 32 ust. l umowy z Węgrami, art. 27 ust. l umowy z Wietnamem). Jeżeli małżonkowie nie mają obywatelstwa tego samego państwa, właściwe są sądy tego państwa, w którym małżonkowie mają miejsce zamieszkania (art. 27 ust. 4 umowy z Białorusią, art. 26 ust. 4 umowy z b. Czechosłowacją, art. 26 ust. 3 umowy z b. Jugosławią, art. 19 ust. 2 umowy z KRLD, art. 25 ust. 4 umowy z Kubą, art. 26 ust. 4 umowy z Litwą, art. 28 ust. 4 umowy z Łotwą, art. 28 ust. l umowy z Mongolią, art. 23 ust. 2 umowy z Rumunią, art.25 ust. 4 umowy z Ukrainą, art. 32 ust. 2 umowy z Węgrami i art. 27 ust. 2 umowy z Wietnamem) lub mieli ostatnio miejsce zamieszkania (art. 26 ust. 3 umowy z b. Jugosławią, art. 19 ust. 2 umowy z KRLD, art. 25 ust. 4 umowy z Kubą, art. 28 ust. l umowy z Mongolią, art. 23 ust. 2 umowy z Rumunią, art. 32 ust. 2 umowy z Węgrami, art. 27 ust. 2 umowy z Wietnamem). Część umów stanowi ponadto, że w wypadku gdy strony nie mają (lub nie miały) miejsca zamieszkania w tym samym państwie, właściwe są sądy obu państw (art. 27 ust. 4 umowy z Białorusią, art. 26 ust. 4 umowy z b. Czechosłowacją, art. 26 ust. 4 umowy z Litwą, art. 28 ust. 4 umowy z Łotwą, art. 25 ust. 4 umowy z Ukrainą, art. 32 ust. 3 umowy z Węgrami i art. 27 ust. 2 umowy z Wietnamem). Natomiast zgodnie z art. 19 ust. 2 umowy z KRLD właściwy jest sąd państwa, przed którym najpierw wszczęto postępowanie. Druga grupa umów, która stawia na pierwszym planie łącznik miejsca zamieszkania, przewiduje właściwość sądów państwa, w którym małżonkowie mają lub mieli ostatnio miejsce zamieszkania (art. 23 ust. l i 2 umowy z Bułgarią, art. 9 umowy z Francją i art. 29 ust. 4 umowy z b. ZSRR). Według umowy z b. ZSRR łącznik ostatniego miejsca zamieszkania jest miarodajny, jeżeli małżonkowie nie są obywatelami tego samego państwa. 3. Jurysdykcja krajowa w procesie w sprawach majątkowych.. 105 Stosunki między rodzicami a dziećmi. Większość umów dwustronnych przewiduje fakultatywną jurysdykcję sądów państwa, którego obywatelem jest dziecko, i sądów państwa, w którym dziecko ma miejsce zamieszkania (art. 30 ust. 3 umowy z Białorusią, art. 29 ust. 3 umowy z b. Czechosłowacją, art. 20 ust. 2 umowy z KRLD, art. 28 umowy z Kubą, art. 29 ust. 3 umowy z Litwą, art. 31 ust. 3 umowy z Łotwą, art. 28 ust. 3 umowy z Ukrainą, art. 35 umowy z Węgrami i art. 29 umowy z Wietnamem). Umowa z Kubą przewiduje ponadto fakultatywną jurysdykcję sądów państwa, w którym dziecko ma miejsce stałego pobytu. Drugą grupę stanowią umowy, które przewidują jurysdykcję sądów państwa, którego obywatelem jest dziecko. Ponadto fakultatywna jurysdykcja przysługuje sądom państwa, w którym zamieszkują rodzice i dzieci (art. 27 ust. l i 2 umowy z Bułgarią, art. 29 ust. l i 2 umowy z b. Jugosławią, art. 29 ust. l i 2 umowy z Mongolią, art. 28 ust. l i 2 umowy z Rumunią). Ponadto na podstawie art. 28 ust. 3 umowy z Rumunią fakultatywna jurysdykcja przysługuje sądom państwa, w którym ma miejsce zamieszkania osoba zobowiązana do alimentacji. Trzecią grupę stanowią umowy, które na pierwszym miejscu stawiają łącznik miejsca zamieszkania rodziców i dzieci. W wypadku gdy zamieszkują oni w różnych państwach, właściwe są sądy państwa, w którym zamieszkuje dziecko (art. 11 ust. l i 2 z Francją, art. 33 umowy z b. ZSRR). W wypadku umowy z b. ZSRR łącznik miejsca zamieszkania dziecka jest miarodajny dopiero wówczas, jeżeli prawo państwa, w którym dziecko zamieszkuje, jest dla niego korzystniejsze od jego prawa ojczystego. Roszczenia alimentacyjne innych osób. Omówione wyżej postanowienia dotyczą m.in. roszczeń alimentacyjnych, ale dochodzonych tylko przez dzieci od ich rodziców. Nie obejmują one natomiast roszczeń alimentacyjnych dochodzonych przez inne osoby. Część spośród omawianych umów zawiera jednak normy jurysdykcyjne dotyczące roszczeń alimentacyjnych dochodzonych przez inne osoby. Zawarte są one w umowach z Białorusią, Bułgarią, b. Czechosłowacją, Litwą, Łotwą, Ukrainą. Umowy zawarte z b. ZSRR i Węgrami mają w tym zakresie węższy zakres zastosowania, gdyż dotyczą tylko roszczeń alimentacyjnych dochodzonych przez rodziców od ich dzieci. Wszystkie wskazane wyżej umowy opierają jurysdykcję na takim samym łączniku miejsca zamieszkania osoby dochodzącej alimentów. Właściwe są więc sądy tego państwa, w którym ma miejsce zamieszkania taka osoba (art. 31 ust. 2 umowy z Białorusią, art. 27 A i 29 ust. 2 umowy z Bułgarią, art. 30 ust. 2 umowy z b. Czechosłowacją, art. 30 ust. 2 umowy z Litwą, art. 32 ust. 2 umowy z Łotwą, art. 33 umowy z b. ZSRR, art. 29 ust. 2 umowy z Ukrainą i art. 35 A umowy z Węgrami). Zobowiązania wynikające ze stosunków umownych. W zakresie zobowiązań wynikających ze stosunków umownych właściwe są sądy państwa, w którym 106 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe pozwany ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. O ile jurysdykcja ta jest wyłączna w świetle umowy z b. Jugosławią (art. 34 ust. l), to umowy z Białorusią (art. 38 ust. 2), Bułgarią (art. 48 ust. l), b. Czechosłowacją (art. 37 ust. 2), Litwą (art. 37 ust. 2), Łotwą (art. 39 ust. l), Mongolią (art. 40 ust. l), Ukrainą (art. 33 ust. 2), Węgrami (art. 45 A ust. 3) przewidują ponadto fakultatywną jurysdykcję sądów państwa, w którym powód ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, jeżeli w tym państwie znajduje się przedmiot sporu lub majątek pozwanego. Sprawy ze stosunku pracy. Na podstawie umów z Białorusią (art. 47 ust. 2), b. Czechosłowacją (art. 45 ust. 3), Litwą (art. 45 ust. 3), Łotwą (art. 47 ust. 3), Ukrainą (art. 42 ust. 3) sprawy dotyczące stosunku pracy i roszczeń z niego wynikających należą do jurysdykcji sądów tego państwa, w którym praca jest, była lub miała być wykonywana. Ponadto właściwe są także sądy państwa, w którym pozwany ma siedzibę lub miejsce zamieszkania i sądy państwa, w którym powód ma miejsce zamieszkania, jeżeli w tym państwie znajduje się przedmiot sporu lub majątek pozwanego. Zobowiązania wynikające z czynów niedozwolonych. W sprawach z zakresu zobowiązań wynikających z czynów niedozwolonych właściwe są na podstawie większości umów sądy państwa, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Ponadto jurysdykcja fakultatywna przysługuje sądom państwa, w którym pozwany ma miejsce zamieszkania, i sądom państwa, w którym powód ma miejsce zamieszkania, jeżeli znajduje się tam majątek pozwanego. Takie unormowania są zamieszczone w umowach z Białorusią (art. 39 ust. 2), b. Czechosłowacją (art. 38 ust. 2), b. Jugosławią (art. 34 ust. 2), Litwą (art. 38 ust. 2), Łotwą (art. 40 ust. 2), Ukrainą (art. 35 ust. 2), Węgrami (art. 45B ust. 2). Odmienne unormowania występują w umowach z Mongolią (art. 40 ust. l) i Wietnamem (art. 39). Pierwsza z tych umów przewiduje właściwość sądów państwa, w którym pozwany ma miejsce zamieszkania; ponadto jurysdykcja fakultatywna przysługuje sądom państwa, w którym powód ma miejsce zamieszkania, jeżeli w państwie tym znajduje się przedmiot sporu lub majątek pozwanego. Natomiast umowa z Wietnamem przewiduje właściwość sądów państwa, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Jeżeli jednak obie strony są obywatelami tego samego państwa, właściwe są sądy tego państwa. 4. UMOWY PROROGACYJNE l DEROGACYJNE Normy procesowe mają w zasadzie charakter imperatywny. Wyjątkowo ustawodawca zezwala na zawieranie tzw. umów procesowych. W odniesieniu do jurysdykcji ustawodawstwa wewnętrzne jak również postanowienia konwencji międzynarodowych przewidują, że ustalony przepisami zakres tej jurysdykcji może być w pewnych wypadkach zmieniony przez strony, jeżeli spełnią one określone warunki, dając tym samym pierwszeństwo autonomii woli stron procesowych. Strony mogą w określonych okolicznościach mocą swej woli spowodować, że spór ich będzie mógł być rozpatrywany przez sądy państwa, 4. Umowy prorogacyjne i derogacyjne 107 którego przepisy w innej sytuacji nie przewidują tej możliwości i odwrotnie mogą one przejawiać swą wolę w tym kierunku, aby wykluczyć możliwość rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez sądy tego państwa, którego przepisy przewidują dla niej jurysdykcję swoich organów wymiaru sprawiedliwości3'. Z punktu widzenia jurysdykcji sądów określonego państwa wola stron może więc odgrywać rolę rozszerzającą (mówimy wtedy o umowie prorogacyjnej, u nas uregulowanej w art. 1104 k.p.c. ) lub też zwężającą jej zakres czy też wręcz wyłączającą jurysdykcję sądów danego państwa (umowa derogacyjna, w k.p.c. uregulowane w art. 1105). W ustawodawstwach zagranicznych dopuszczalność umów o jurysdykcję uregulowana jest wyraźnie bądź też przyjęta w praktyce i orzecznictwie sądowym. Wyraźnie możliwość zawarcia umowy prorogacyjnej przewiduje np. art. 5 szwajcarskiej ustawy związkowej z 18 grudnia 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym. Zgodnie z tym przepisem, strony mogą uzgodnić jurysdykcję sądu dla istniejącego lub przyszłego sporu o roszczenia majątkowe z określonego stosunku prawnego. Jeżeli z umowy nie wynika inaczej, jurysdykcja wybranego sądu jest wyłączna. Umowa prorogacyjna jest jednak bezskuteczna, jeżeli jedna ze stron zostanie wskutek nadużycia pozbawiona jurysdykcji sądu przewidzianej w prawie szwajcarskim. Dopuszczalność prorogacji i derogacji przewiduje obecnie wyraźnie także art. 4 włoskiej ustawy nr 218 z 31 maja 1995 r. o reformie włoskiego prawa międzynarodowego prywatnego. W prawie niemieckim ani dopuszczalność umowy prorogacyjnej, ani derogacyj-nej nie jest wyraźnie uregulowana. Doktryna i orzecznictwo przyjmuje jednak, że prorogacja może nastąpić w zasadzie w takich granicach i w takich sprawach, w jakich możliwa jest prorogacja właściwości miejscowej sądów (a więc w sprawach majątkowych), a derogacja w granicach analogicznych do tych, w jakich możliwe jest poddanie sporu rozstrzygnięciu sądu polubownego (por. ż 1025 ZPO)32. Podobne wnioski wyciągane są w Austrii z ż 104 Normy Jurysdykcyjnej. We Francji przyjmuje się w zasadzie dopuszczalność umowy prorogacyjnej, jednak nie można na jej podstawie zmienić właściwości wyłącznej sądów obcego państwa. Orzecznictwo i doktryna przyjmują także dopuszczalność derogacji 31 Por. bliżej J. Rajski, Wpływ woli stron na zakres jurysdykcji sądów krajowych w postępowaniu cywilnym. "Prawo w Handlu Zagranicznym" 1963, nr 4, s. 20 i n. 32 Por. m.in. J. Kropholler, [w:] Handbuch des fZPR, Tiibingen 1982, t. I, s. 381 i n.; H. Nagel, P. Gottwald, Intemationales Zivilprozessrecht, Miinster 1997, s. 76 i n.; H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Miinchen 1996, s. 172 i n.; P. Gottwald, Intemationale Gerchitsstandsverein-barungen, FS W. Henckel, Berlin-New York 1995, s. 295 i n. 108 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe sądów francuskich w pewnym zakresie wniosek taki wyprowadzają w drodze wykładni postanowień art. 14 i 15 k.c.33 Przy rozpatrywaniu dopuszczalności i skuteczności oświadczenia stron dotyczącego kwestii, jakie sądy (sądy jakiego państwa) mają być właściwe do rozpatrywania ich sporu, istotne znaczenie ma problem, według jakiego prawa należy te okoliczności ocenić. Zgodnie z jednolitym w tej materii stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, dopuszczalność i skuteczność zarówno prorogowania, jak i derogowania jurysdykcji sądów krajowych oceniać należy wedle prawa sądu, do którego sprawa wpłynęła (lex fori)34. 4.1. Umowa prorogacyjna według art. 1104 k.p.c. Przedmiotem umowy prorogacyjnej (prorogatio iurisdictionis) jest ustanowienie jurysdykcji sądów polskich w odróżnieniu od prorogatio fori dotyczącej ustanowienia właściwości miejscowej sądu (patrz art. 46 k.p.c.). Umowa prorogacyjna jest dwustronnym oświadczeniem woli stron, na mocy którego ustanowiona zostaje jurysdykcja sądów określonego państwa (lub dwu czy nawet kilku państw) do rozpoznania danej sprawy (czy wielu spraw), wynikających na tle określonych stosunków prawnych. Strony mogą przy tym ustanowić jurysdykcję sądów danego państwa obok (do wyboru, fakultatywnie) lub zamiast (obligatoryjnie i wyłącznie) jurysdykcji innego państwa (lub państw). Prorogacja jurysdykcji może mieć zatem charakter alternatywny i fakultatywny lub obligatoryjny i wyłączny35. Tego ostatniego charakteru umowy prorogacyjnej nie wolno domniemywać. Okoliczność, że strony pragnęły prorogować jurysdykcję krajową sądów polskich jako wyłączną, musi zatem wyraźnie wynikać z treści umowy. W praktyce umowa prorogacyjna zawierana jest często w formie klauzuli, zamieszczonej w treści umowy cywilnoprawnej. Nie oznacza to jednak, że moc klauzuli prorogacyjnej uzależniona jest od ważności umowy materialnoprawnej. Przeciwnie, przyjąć należy, że sąd prorogowany (a więc sąd polski) kompetentny jest także do rozpatrzenia sprawy o unieważnienie umowy cywilnoprawnej. Dopuszczalność i znaczenie prorogacji na rzecz sądu polskiego ocenia się według legis fori, czyli prawa polskiego. Z ulokowania art. 1104 k.p.c. w tytule dotyczącym jurysdykcji krajowej w procesie wypływa wniosek, że umowa prorogacyjna dopuszczalna jest tylko w postępowaniu procesowym (zwykłym lub odrębnym). Z treści tego przepisu 33 Zob. H. Battifol, Traite elementaire de droit intemational prive, Paris 1959, s. 768 i n. oraz J. Rajski, Wpływ woli..., s. 34. 34 Por. J. Jodlowski, Les corwentions relatwes a la prorogation et a la derogation de la competence intemationale en matiere civile, "Recueił de cours de 1'Academie de la Haye" 1974 III, t. 143, s. 483 i n.; J. Rajski, Wpływ woli..., s. 22; H. Schack, op.cit., s. 172. 15 Por. J. Rajski, Wplyw woli..., s. 32. 4. Umowy prorogacyjne i derogacyjne 109 wynika nadto a contrario, że nie można poddać jurysdykcji sądów polskich spraw niemajątkowych. Niedopuszczalne jest jednostronne poddanie się jurysdykcji sądom polskim także w postaci dobrowolnego wdania się w spór przez pozwanego przed sądem polskim36. W takiej sytuacji, wobec braku jurysdykcji sądu polskiego, pozew powinien zostać odrzucony (art. 1099 k.p.c.). Nie należy tu mylić wypadku zrzeczenia się immunitetu (art. 1114 ż l k.p.c.). Jurysdykcja krajowa jest wtedy dopuszczalna, gdy immunitetu tego zrzeknie się państwo wysyłające. Zgoda osoby korzystającej z immunitetu nie ma żadnego znaczenia. Jurysdykcji sądów polskich można poddać wszelkie sprawy majątkowe, skoro ustawa nie wprowadza żadnych ograniczeń. Artykuł 1104 wymaga natomiast, by umowa prorogacyjna sporządzona była na piśmie (forma pisemna ad yaliditatem) oraz "oznaczała" stosunek prawny, z jakiego wynikły lub mogą wyniknąć sprawy majątkowe. Wnieść z tego należy, że umowa prorogacyjna może odnosić się do spraw, które już wymknęły między stronami lub dopiero wynikną w przyszłości, ale zawsze tylko z oznaczonego, konkretnego stosunku prawnego (lub oczywiście kilku oznaczonych między stronami stosunków prawnych). W razie niezachowania formy pisemnej umowy prorogacyjnej umowa będzie bezskuteczna w procesie przed sądem polskim. Artykuł 1104 k.p.c. nie wymaga, by sprawa należała do jurysdykcji fakultatywnej sądów polskich. Umowa jurysdykcyjna może zatem dotyczyć także wypadku, gdy według przepisów k.p.c. brak jest jurysdykcji krajowej. Przepis ten nie wymaga także istnienia żadnej łączności między sprawą a terytorium Polski. Nie przewidział on także żadnych ograniczeń o charakterze podmiotowym. Dopuszczalne jest zatem zawarcie umowy prorogacyjnej przez obywatela polskiego, cudzoziemca, jak i osobę nie mającą żadnego obywatelstwa i zamieszkałą w Polsce. W grę wchodzą nadto osoby fizyczne, osoby prawne oraz inne podmioty mające według przepisów k.p.c. zdolność sądową. Umowa prorogacyjna nie może dotyczyć spraw o prawa rzeczowe na nieruchomości i o posiadanie nieruchomości położonej za granicą, gdyż według art. 1102 ż 2 k.p.c. sprawy te należą do wyłącznej jurysdykcji sądów obcych. Taka sama umowa co do nieruchomości położonej w Polsce będzie bezprzedmiotowa, skoro sprawy te i tak należą do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich. Umowa prorogacyjna jest niedopuszczalna, gdy na podstawie umowy międzynarodowej, której Polska jest stroną, dana sprawa należy, według tej umowy, do wyłącznej jurysdykcji sądów drugiej strony37. Dopuszczalność umownego ustalenia przez strony stosunku prawnego sądu właściwego do rozpoznania spraw z zakresu zobowiązań umownych przewidują 36 Inne rozwiązanie w tym względzie przyjmuje się m.in. w prawie niemieckim, austriackim czy common law por. J. Rajski, Wpływ woli..., s. 37 i n. oraz art. 6 ustawy szwajcarskiej z 1987 r. 37 Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 117. 110 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegófowe umowy z Białorusią (art. 38 ust. 3), Bułgarią (art. 48 ust. 2), b. Czechosłowacją (art. 37 ust. 3), b. Jugosławią (art. 34 ust. l), Litwą (art. 37 ust. 3), Łotwą (art. 39 ust. 3), Mongolią (art. 40 ust. 2), Ukrainą (art. 33 ust. 3), Węgrami (art. 45 A ust. 3). Analogiczne uprawnienie przysługuje stronom stosunku pracy na podstawie umów z Białorusią (art. 47 ust. 3), b. Czechosłowacją (art. 37 ust. 4), Litwą (art. 37 ust. 4), Łotwą (art. 39 ust. 4), Ukrainą (art. 42 ust. 4). 4.2. Umowa derogacyjna według art. 1105 k.p.c. Prawo polskie do 1962 r. nie zawierało przepisu, ani w k.p.c., ani w innych ustawach, który dopuszczałby derogację jurysdykcji sądów polskich w procesie cywilnym. W orzeczeniu z 5 lutego 1937 i.38 Sąd Najwyższy stwierdził, "że uchylenie jurysdykcji krajowej przez poddanie się w trybie art. 52 ż l dawnego k.p.c. (tj. przepisu odnoszącego się do właściwości miejscowej sądu) orzecznictwu zagranicznemu nie ma skutków na obszarze RP". W doktrynie odmienne stanowisko zajął jedynie Z. Fenichel39, który uważał, że skoro prawo polskie nie zawiera żadnego przepisu, z którego by wynikało, że prorogacja sądu zagranicznego nie jest dopuszczalna, należało przyjąć, że na zawieranie tego rodzaju umów w zasadzie zezwala. Przeważał jednak zdecydowanie pogląd, że umowa wyłączająca jurysdykcję nie dotyczy "przesunięcia miejscowej właściwości sądu, lecz dąży do wyjęcia sprawy spod jurysdykcji krajowej" i z braku odpowiedniej normy była niedopuszczalna. Z tego bowiem, że wyroki sądu pewnego państwa ulegają wykonaniu w Polsce, nie wynika, że dopuszcza się umowne wyłączenie sprawy spod rozstrzygnięcia sądów tego państwa40. Rozwiązanie takie było anachroniczne i po 1945 r. praktycznie łamane przez polskie przedsiębiorstwa, które w transakcjach handlu zagranicznego zawierały umowy o wyłączną właściwość sądów obcych. Dopuszczalność umowy wyłączającej jurysdykcję sądów polskich wprowadziła dopiero ustawa z 15 lutego 1962 r. o zmianie przepisów postępowania w sprawach cywilnych, a następnie przejęta ona została do przepisów k.p.c. z 1964 r. Treść art. 1105 została zmieniona w 1990 r. w zakresie dotyczącym wyłączenia jurysdykcji sądów polskich na rzecz działającego za granicą sądu polubownego. Wyłączenie jurysdykcji krajowej sądów określonego państwa może nastąpić tylko w drodze umowy derogacyjnej. Umowa derogacyjna może mieć dwojaki charakter: a) strony mogą umówić się, że wyłącznie właściwymi do rozpoznania ich sprawy będą sądy określonego państwa obcego (lub państw), tym samym wykluczając jurysdykcję sądów krajowych w danej sprawie, b) strony mogą w umowie jedynie wykluczyć jurysdykcję sądów krajowych w sprawie, pozostawiając otwartą kwestię, którego państwa sądy mają tę sprawę rozstrzygnąć. 38 Zb.Orz. 1937, póz. 373. 39 Umowa o poddanie sporu sadowi zagranicznemu, "Glos Adwokatów" 1937, s. 157. 40 Por. M. Allerhand, Umowa o wyłączną właściwość sądu zagranicznego, PPC 1938, nr 3-4, s. 99. 4. Umowy prorogacyjne i derogacyjne 111 W drugim wypadku sytuacja jest jasna, o ile prawo jakiegokolwiek innego państwa przewiduje jurysdykcję swych sądów do rozpoznania danej sprawy (wówczas sądy te będą właściwe do jej rozpatrzenia). Problem się komplikuje, gdy żadne prawo obce nie przewiduje właściwości sądów krajowych do rozpatrzenia danej sprawy, z wyjątkiem prawa tego państwa, którego właściwość strony w drodze umowy wyłączyły. Powstaje wówczas kwestia ważności takiej umowy. By uniknąć tych wątpliwości, art. 1105 przyjął pierwsze rozwiązanie wymaga bowiem, by derogacja połączona była ze skutecznym poddaniem sporu jurysdykcji sądów konkretnego państwa obcego. Dopuszczalność i skuteczność umownego wyłączenia jurysdykcji sądów polskich ocenia się według prawa polskiego (okoliczności wymienionych w art. 1105 k.p.c.) oraz stosownie do zasad przewidzianych przez prawo obcego sądu, do którego strony wniosły powództwo. Artykuł 1105 k.p.c. odróżnia obecnie wyraźnie derogację na rzecz zagranicznego sądu państwowego (ż l) od derogacji na rzecz sądu polubownego działającego za granicą (ż 2). Tak jak umowa prorogacyjna, umowa derogacyjna na rzecz sądu zagranicznego dopuszczalna jest tylko co do spraw rozpoznawanych w postępowaniu procesowym. Jej zakres przedmiotowy ograniczony jest do zobowiązań umownych, czyli przede wszystkim zobowiązań o charakterze obligacyjnym (zob. art. 384 i nast. k.c.). Rozwiązanie to skorelowane jest z zakresem autonomii woli stron w międzynarodowym prawie prywatnym. Zakresowi dozwolonemu w normie kolizyjnej (por. art. 25 p.p.m.) wyboru prawa powinien bowiem odpowiadać zakres wyboru jurysdykcji krajowej. Co do pojęcia "podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą", to należy uznać, że pojęcie to jest tożsame z pojęciem "przedsiębiorcy". Generalnie rzecz biorąc jest to więc taka osoba (fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna), która została dopuszczona do prowadzenia działalności gospodarczej przez przepisy odrębne. Artykuł 1105 ż l nie zawiera już obecnie ograniczenia (tak jak do 1990 r. "polska jednostka gospodarki uspołecznionej"), by umowę derogacyjna zawierał tylko "polski" podmiot gospodarczy. Przepis ten nie ogranicza jednocześnie uprawnień cudzoziemców do zawierania umów derogacyjnych. Dodatkowe wymagania ważności umowy derogacyjnej na rzecz sądu zagranicznego stanowią: zastrzeżenie formy pisemnej (ad validitatem), konieczność zbadania, czy skuteczne jest poddanie sprawy jurysdykcji sądu zagranicznego według prawa tego państwa oraz wymaganie, że umowa derogacyjna nie może obejmować spraw należących do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich (praktycznie chodzi tu o ograniczenie wynikające z art. 1102 ż l k.p.c.). 112 IV. Jurysdykcja krajowa zagadnienia szczegółowe Drugi warunek skutkuje zatem to, że derogacja jurysdykcji sądu polskiego, dla skuteczności umowy derogacyjnej, musi być połączona z prawidłową prorogacją jurysdykcji na rzecz sądu obcego państwa. Co do umowy wyłączającej jurysdykcję sądów polskich na rzecz działającego za granicą sądu polubownego, to art. 1105 ż 2 k.p.c. odsyła w pierwszej kolejności do "zakresu przewidzianego w art. 697 ż l". Oznacza to zatem, że jurysdykcji takiego sądu mogą być poddane spory o prawa majątkowe, z wyjątkiem tylko sporów o alimenty i ze stosunku pracy. Jest to zatem znaczne rozszerzenie zakresu przedmiotowego dopuszczalności umowy derogacyjnej. Przepis ż 2 nie zawiera również ograniczenia co do niemożności poddania arbitrażowi spraw należących do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich, co uzasadniałoby wniosek, że umowa taka może również rozciągać się na sprawy dotyczące nieruchomości położonych w Polsce. Pozostaje to jednak w sprzeczności z zasadą suwerennego zwierzchnictwa państwa nad swym obszarem. Przy umowie derogacyjnej na rzecz zagranicznego sądu arbitrażowego przynajmniej jedna ze stron musi mieć zamieszkanie lub siedzibę za granicą albo prowadzić za granicą przedsiębiorstwo, którego sprawa dotyczy. Tak jak umowa derogacyjna na rzecz sądu zagranicznego, umowa ta musi być zawarta na piśmie. Dodatkowym wymaganiem skuteczności takiej umowy jest to, by umowa derogacyjna była skuteczna według prawa mającego do niej zastosowanie w państwie, w którym działać ma sąd polubowny. Norma ta powiązana jest z postanowieniami konwencji o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych z 10 czerwca 1958 r.41 Korzyści płynące z drogi arbitrażowej w porównaniu z procesem sądowym coraz częściej skłaniają strony międzynarodowych transakcji handlowych do umieszczania w zawieranych przez nie kontraktach klauzul arbitrażowych42, uchylających kompetencje sądów państwowych i przewidujących, że wszelkie spory wynikłe z kontraktu będą rozstrzygane na drodze arbitrażowej43. 41 Dz.U. 1962, nr 9, póz. 41. 42 W praktyce na tle umów czarterowych powstały w orzecznictwie wątpliwości, czy konosament jest umową i czy zastrzeżone w nim klauzule prorogacyjne spełniają warunki przewidziane w art. 1105 ż 3 k.p.c. dla poddania sporu pod rozstrzygnięcie zagranicznego sądu polubownego. Por. m.in. orzeczenia SN z: 22 kwietnia 1966 r., I CR 433/65, OSPiKA 1967, nr l, póz. 7 z glosą J. Łopuskiego, NP 1968, nr 4, z 9 stycznia 1969 r., I CZ 3/68, OSNCP 1970, nr 5, póz. 79 z glosą S. Hanausek, OSPiKA 1971, nr 7-8, póz. 139 i M. Tyczki, TiGM 1970, nr 5. Zob. nadto orzecz. z 26 czerwca 1969 r., I CZ 150/66, OSPiKA 1971, nr 2, póz. 33 z glosą J. Jodtowskiego, PiP 1972, nr 2. 43 Por. m.in. J. Jakubowski, Rozstrzyganie sporów w polskim handlu zagranicznym. Pal. 1965, nr 5; E. Wengerek, Sadownictwo polubowne w handlu zagranicznym i międzynarodowym obrocie morskim, PUG 1968, nr 6; T. Szurski, Sad Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej, Kw.Pr.Pryw. 1994, nr l; tenże. Uwagi wprowadzające do problematyki krajowego i międzynarodowego arbitrażu handlowego (gospodarczego), PUG 1994, nr l; M. Tomaszewski, Umowa o arbitraż- Podstawowe problemy prawne, PUG 1994, nr l. 4. Umowy prorogacyjne i derogacyjne 113 Umowę derogacyjną zarówno na rzecz sądu zagranicznego, jak i sądu arbitrażowego działającego za granicą sąd polski bierze pod rozwagę tylko na zarzut strony. Niezgłoszenie zarzutu czyni zatem aktualną jurysdykcję krajową sądu polskiego i postępowanie przeprowadzone w takiej sytuacji nie jest dotknięte z tego punktu widzenia żadną wadą. Zarzut istnienia umowy derogacyjnej strona jest obowiązana podnieść i należycie uzasadnić przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy, czyli przed przystąpieniem do kwestii merytorycznych44. 44 Por. orzecz. SN z 18 maja 1982 r., I CZ 49/82, OSNCP 1982, nr 10, póz. 182. Rozdział V JURYSDYKCJA KRAJOWA W POSTĘPOWANIU NIEPROCESOWYM 1. JURYSDYKCJA KRAJOWA W SPRAWACH O UBEZWŁASNOWOLNIENIE Określenie w przepisach prawa wewnętrznego poszczególnych państw zakresu jurysdykcyjnego sądów tych państw w sprawach o ubezwłasnowolnienie jest wynikiem określonych poglądów na temat celów i funkcji ubezwłasnowolnienia. Ustawodawstwa poszczególnych państw w różnym stopniu uwzględniają okoliczność, że ubezwłasnowolnienie oprócz funkcji ochronnej w stosunku do osoby, której dotyczy postępowanie, może odgrywać funkcję ochronną wobec innych osób, z którymi osoba wymagająca ubezwłasnowolnienia nawiązuje stosunki prawne. Wydaje się, że państwa, które w zbyt małym stopniu uwzględniają tę drugą funkcję, konstruują jurysdykcję krajową w oparciu o łącznik obywatelstwa swego państwa, pomijając lub ograniczając znaczenie łącznika miejsca zamieszkania lub pobytu. Współczesność, charakteryzująca się m.in. łatwością przekraczania granic państw, skłaniać powinna do przyznawania jurysdykcji także wobec cudzoziemców zamieszkałych na terytorium danego państwa. Zbyt wąskie określenie zakresu jurysdykcji krajowej może bowiem uniemożliwić przyznanie niezbędnej ochrony prawnej. W ustawodawstwie wielu państw europejskich występuje konstrukcja jurysdykcji krajowej na podstawie łączników: obywatelstwa, miejsca zamieszkania i miejsca zwykłego pobytu osoby, której dotyczy postępowanie. Nadal istotną rolę odgrywa łącznik obywatelstwa danego państwa, który jako samodzielny występuje np. w państwie austriackim', niemieckim2. Ustawodawstwa niektórych państw ' ż 110 Normy Jurysdykcyjnej (ustawa z l sierpnia 1895 r.); por. A. Bergmann, M. Ferid, Intemationales Ehe wid Kindschaftsrecht, Frankfurt 1992, dział Austria, s. 46. 2 ż 65 ust. 3 ustawy o postępowaniu nieprocesowym (F.G.G.) z 17 maja 1898 r. Na mocy ustawy z 12 września 1990 r. o reformie prawa opieki i kurateli dla osób pełnoletnich (Betreuungsgesetz) B.G.B1. I, 1990, Nr 48, s. 2002, instytucja ubezwłasnowolnienia została zastąpiona instytucją pieczy (ż 1896 i nast. B.G.B.). /. Jurysdykcja krajowa w sprawach o ubezwłasnowolnienie 115 odstępują jednak od wyłącznej jurysdykcji krajowej wobec własnych obywateli: dotyczy to np. Włoch3. Dopuszczalność ubezwłasnowolnienia cudzoziemca mającego miejsce zamieszkania w danym państwie przewiduje m.in. prawo greckie 4, izraelskie5 i szwajcarskie6. Natomiast łącznik zwykłego pobytu cudzoziemca uzasadnia jurysdykcję sądów austriackich (ż 110 Normy Jurysdykcyjnej), niemieckich (ż 65 ust. l F.G.G.)7, tureckich8, hiszpańskich9 i izraelskich10. W prawie japońskim " dopuszczona jest możliwość ubezwłasnowolnienia cudzoziemca mającego w Japonii miejsce zamieszkania lub pobytu. Podstawę jurysdykcji krajowej w sprawach z zakresu prawa osobowego rozpoznawanych w trybie postępowania nieprocesowego stanowi art. 1106 k.p.c. Do spraw tych należą sprawy o uznanie za zmarłego, stwierdzenie zgonu i ubezwłasnowolnienie. W sprawach o ubezwłasnowolnienie, zarówno całkowite, jak i częściowe, jurysdykcja krajowa jest określona w art. 1106 ż l k.p.c. W pojęciu "sprawy o ubezwłasnowolnienie" zawartym w tym przepisie mieszczą się również sprawy o uchylenie ubezwłasnowolnienia, o zmianę ubezwłasnowolnienia całkowitego na częściowe i częściowego na całkowite. Do jurysdykcji krajowej należą sprawy o ubezwłasnowolnienie obywatela polskiego. Chwilą miarodajną dla ustalenia obywatelstwa, a tym samym dla ustalenia jurysdykcji krajowej, jest chwila wszczęcia postępowania. Łącznikiem uzasadniającym jurysdykcję jest obywatelstwo polskie osoby, która ma być ubezwłasnowolniona, wobec której ubezwłasnowolnienie ma być uchylone lub zmienione. Jurysdykcja ta istnieje niezależnie od tego, czy miejsce zamieszkania lub pobytu takiej osoby znajduje się w kraju czy za granicą, jak również niezależnie od tego, czy wnioskodawcą, wymienionym w art. 545 ż l k.p.c., jest obywatel polski czy cudzoziemiec. Również miejsce zamieszkania lub pobytu za granicą wnioskodawcy nie ma wpływu na jurysdykcję krajową. Na przykład sąd polski ma jurysdykcję w sprawie o ubezwłasnowolnienie obywatela polskiego, niezależnie od tego, gdzie ma on miejsce zamieszkania, jeżeli z wnioskiem wystąpił małżonek będący obywatelem innego państwa zamieszkałym za granicą. ł Art. 44 ustawy nr 218 z 31 maja 1995 r. o reformie włoskiego systemu prawa prywatnego międzynarodowego; por. A. Bergman, M. Ferid, op.cit., dział: Włochy, s. 24. 4 Art. 8 ust. 2 ustawy nr 2250 z 15 marca 1940 r. 5 Art. 76 ustawy o zdolności prawnej i opiece (5722-1962). 6 Art. 33 ust. l ustawy z 18 grudnia 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym. 7 Art. 24 ust. 2 zd. 2 ustawy z 18 sierpnia 1896 r. wprowadzającej w Niemczech Kodeks cywilny stanowi, że piecza może być orzeczona także wobec cudzoziemca mającego pobyt (bez dodatku zwykły) w RFN. 8 Art. 9 ust. 2 ustawy nr 2675 z 20 maja 1982 r. o międzynarodowym prawie prywatnym i prawie postępowania cywilnego. 9 Art. 22 ust. 3 pkt 2 ustawy z l lipca 1985 r. o organizacji sądów. 10 Art. 76 ustawy (5722-1962). " ż 4 ust. 2 ustawy o stosowaniu ustawy z 21 czerwca 1898 r. 116 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym Do jurysdykcji krajowej należą również sprawy o ubezwłasnowolnienie osoby mającej w Polsce miejsce zamieszkania, a nie posiadającej obywatelstwa żadnego państwa. Na równi z łącznikiem obywatelstwa polskiego art. 1106 ż l k.p.c. stawia więc miejsce zamieszkania w Polsce apatrydy, którego dotyczy postępowanie. Jest to wynikiem generalnej tendencji polskich norm jurysdykcyjnych traktowania bezpaństwowców zamieszkałych w Polsce na równi z obywatelami polskimi (por. ponadto art. 1100 ż l, 1101 ż l, 1107 ż l i 1108 ż l k.p.c.). Jurysdykcja krajowa określona w art. 1106 ż l k.p.c., odnosząca się do spraw o ubezwłasnowolnienie obywatela polskiego lub bezpaństwowca mającego miejsce zamieszkania w Polsce, jest jurysdykcją wyłączną. W konsekwencji nie będzie mogło być uznane w Polsce orzeczenie sądu zagranicznego o ubezwłasnowolnieniu lub uchyleniu ubezwłasnowolnienia wobec takich osób (por. art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.). Artykuł 1106 ż l k.p.c. nie zawiera przepisu jurysdykcyjnego określającego fakultatywną jurysdykcję sądów polskich. Z uwagi na to, że art. 1106 ż l k.p.c. przewiduje tylko jurysdykcję wyłączną, należy przyjąć, iż w zakresie, w jakim przepis ten nie przyznaje jurysdykcji sądom polskim, nastąpiło wyłączenie jurysdykcji krajowej na rzecz jurysdykcji organów państw obcych (tzw. jurysdykcja wyłączona). Artykuł 1106 ż l k.p.c. ma więc oprócz treści pozytywnej również treść negatywną wyłączenie jurysdykcji krajowej w sprawach o ubezwłasnowolnienie osób nie wymienionych w tym przepisie, tj. obywateli państw obcych oraz osób nie posiadających obywatelstwa żadnego państwa, a zamieszkałych za granicą. Na podstawie tzw. "jurysdykcji pośredniej" należy przyjąć, że w sprawie o ubezwłasnowolnienie obywatela państwa obcego wyłączną jurysdykcję posiadają sądy tego państwa12. Sądy polskie nie są właściwe w sprawach dotyczących ubezwłasnowolnienia obywatela państwa obcego. Obywatelstwo polskie nie daje wnioskodawcy podstaw do przyjęcia istnienia jurysdykcji krajowej. Nie ma również jurysdykcji krajowej w sprawie o uchylenie lub zmianę ubezwłasnowolnienia obywatela państwa obcego, i to także wtedy, gdy sąd polski orzekł ubezwłasnowolnienie, a następnie osoba ta nabyła obywatelstwo innego państwa, tracąc obywatelstwo polskie. Także miejsce zamieszkania w Polsce obywatela innego państwa13 lub posiadanie przez niego majątku w Polsce nie uzasadnia jurysdykcji sądów polskich. 12 Por. J. Jodłowski, Zasady przewodnie polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego, [w:] Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa-Wrocław 1967, s. 140. 13 Sąd Najwyższy w orzecz. z 6 listopada 1978 r., IV CZ 127/78 (OSNCP 1979, nr 7-8, póz. 155) stwierdził, iż w świetle art. 1106 ż1 sprawy o ubezwłasnowolnienie obywatela państwa obcego także w wypadku, gdy ma on miejsce zamieszkania w Polsce nie podlegają jurysdykcji sądów polskich. Zdaniem SN rozciągnięcie jurysdykcji krajowej sądów polskich w tych sprawach na inne wypadki poza unormowanymi w ramach jurysdykcji wyłącznej prowadziłoby do rozszerzenia jurysdykcji krajowej nie zamierzonego przez ustawodawcę i nieusprawiedliwionego względami na stosunki międzynarodowe. Przypomnieć należy, że projekt k.p.c. z 1955 r. zawierał art. 693 ż 2 w brzmieniu: "Sąd polski jest właściwy również do orzekania ze skutkiem prawnym na obszarze Polski o ubezwłasnowolnieniu obywateli obcych zamieszkałych w Polsce". /. Jurysdykcja krajowa w sprawach o ubezwłasnowolnienie 117 Artykuł 1106 ż l k.p.c. jest jedynym przepisem określającym zakres jurysdykcji sądów polskich w sprawach o ubezwłasnowolnienie. Brak jest podstaw do oparcia jurysdykcji w tych sprawach na innych przepisach, a zwłaszcza na art. 1106 ż 2, 1107 ż 3 i 1110 k.p.c. Nie uzasadnia jurysdykcji w sprawach o ubezwłasnowolnienie obywatela państwa obcego art. 1106 ż 2 k.p.c., który dotyczy wyłącznie uznania za zmarłego. Brak jest również podstaw do stosowania w tym zakresie art. 1100 k.p.c., który dotyczy innych spraw rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym, a więc innych niż te, które są wymienione w artykułach poprzedzających, w tym w art. 1106 ż l k.p.c.14 Nie uzasadnia takiej jurysdykcji także art. 1107 ż 3 k.p.c. przewidujący możliwość wydawania wobec cudzoziemca jedynie zarządzeń w zakresie opieki i kurateli, tj. instytucji odrębnych od ubezwłasnowolnienia15. Istnienie jurysdykcji sądów polskich w sprawie o ubezwłasnowolnienie obywatela państwa obcego mającego miejsce zamieszkania w Polsce może być rozważane jedynie w razie ustalenia, że prawo państwa ojczystego osoby, która ma być ubezwłasnowolniona, nie opiera swej jurysdykcji w tych sprawach na łączniku obywatelstwa, lecz na łączniku miejsca zamieszkania takiej osoby. Gdyby doszło więc do ustalenia, że na skutek kolizji przepisów jurysdykcyjnych w systemach prawych dwu państw zachodzi brak jurysdykcji sądów państwa ojczystego i państwa, na którego terytorium ma miejsce zamieszkania osoba, która ma być ubezwłasnowolniona, a zatem, że brak jest możliwości udzielenia takiej osobie ochrony prawnej, można by mówić o powstaniu tzw. "jurysdykcji koniecznej" sądu polskiego16. Wyłączenie jurysdykcji sądów polskich w sprawach o ubezwłasnowolnienie obywateli innych państw należy ocenić negatywnie. Przyznanie sądowi polskiemu jurysdykcji w sprawach o ubezwłasnowolnienie obywateli państw obcych zamieszkałych w Polsce leżałoby nie tylko w interesie tych osób, ale również w interesie obywateli polskich pozostających z nimi w określonych stosunkach prawnych. Skutki takiego ubezwłasnowolnienia mogłyby rozciągać się tylko na terytorium Polski. Uzasadnione wydają się także tendencje do rezygnacji z jurysdykcji wyłącznej w sprawach o ubezwłasnowolnienie obywateli polskich zamieszkałych za granicą17. '4 Sąd Najwyższy w orzecz. z 14 lipca 1967 r., I CR 73/67 (nie publ.) stwierdził, iż nie byłoby dopuszczalne poprzez nietrafne zastosowanie art. 1110 k.p.c. ubezwłasnowolnienie cudzoziemca. 15 M. Pazdan, Zdolność do czynności prawnych osób fizycznych w polskim prawie prywatnym międzynarodowym, Kraków 1967, ZNUJ Prace Prawnicze, nr 29, s. 86. 16 Por. m.in. orzecz. SN z 31 maja 1975 r., III CZP 78/75 (OSNCP 1976, nr 2, póz. 33) i z 19 października 1977 r., III CZP 76/77 (OSNCP 1978, nr 8, s. 129) z glosami J. Jodtowskiego, NP 1978, nr 9, s. 1378, i M. Pazdana, OSPiKA 1979, nr l, póz. 2 które odwołują się do konstrukcji jurysdykcji koniecznej na tle spraw spadkowych. 17 K. Lubiński, Jurysdykcja krajowa w sprawach o ubezwłasnowolnienie, PiP 1978, nr 11, s. 97, 98. 118 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym W sprawach o ubezwłasnowolnienie właściwe jest prawo ojczyste osoby, której dotyczy postępowanie. W kwestii właściwej normy kolizyjnej istnieją rozbieżne stanowiska i wskazuje się na art. 9 ż l lub 23 ż l i ż 2 zd. l prawa prywatnego międzynarodowego. Polska jest stroną konwencji dotyczącej ubezwłasnowolnienia i analogicznych zarządzeń opiekuńczych, podpisanej w Hadze 17 listopada 1905 r. (Dz.U. z 1929 r. nr 80, póz. 598). Wiąże ona obecnie Polskę tylko z Portugalią i Włochami. Zgodnie z art. 2 tej konwencji, ubezwłasnowolnienie może być orzeczone jedynie przez właściwe władze państwa, którego obywatelem jest osoba podlegająca ubezwłasnowolnieniu. Od tej zasady przewidziane są wyjątki. Jeżeli obywatel innego państwa znajduje się w położeniu, dla którego jego ustawodawstwo ojczyste przewiduje ustanowienie ubezwłasnowolnienia, władze miejscowe mogą wydawać wszelkie tymczasowe zarządzenia potrzebne dla ochrony jego osoby i majątku. Zarządzenia te ustaną, gdy władze miejscowe otrzymają zawiadomienie od władz ojczystych obywatela, że zostały wydane zarządzenia tymczasowe lub że położenie prawne danej osoby zostało uregulowane w drodze wyroku (art. 3). Władze państwa, na którego terytorium cudzoziemiec ma miejsce zwykłego pobytu, zawiadomią o tej sytuacji władze państwa ojczystego cudzoziemca (art. 4). Jeżeli władze ojczyste oświadczą, że pragną powstrzymać się od wszelkich kroków lub jeżeli nie odpowiedzą w ciągu 6 miesięcy, władze zwykłego miejsca pobytu powinny podjąć decyzję co do ubezwłasnowolnienia (art. 6). Ubezwłasnowolnienie orzeczone przez władze miejsca zwykłego pobytu będzie mogło być uchylone przez władze ojczyste. Władze miejscowe, które orzekły ubezwłasnowolnienie, będą mogły również je uchylić (art. 11). Przepisy określające jurysdykcję w sprawach o ubezwłasnowolnienie są ponadto zamieszczone w następujących umowach dwustronnych zawartych przez Polskę: z Białorusią (art. 22-24), Bułgarią (art. 17-20), b. Czechosłowacją (art. 21-23), b. Jugosławią (art. 21), KRLD (art. 16), Kubą (art. 20-22), Litwą (art. 21-23), Łotwą (art. 23-25), Rumunią (art. 30-32), Ukrainą (art. 22), Węgrami (art. 40-43), Wietnamem (art. 33) i b. ZSRR (art. 23-26). Umowy te przewidują, że w sprawach o ubezwłasnowolnienie właściwe są sądy tego państwa, którego obywatelem jest osoba mająca być ubezwłasnowolniona. Poza umowami z Jugosławią, KRLD i Wietnamem, pozostałe umowy zawierają ponadto dalsze szczegółowe postanowienia. Jeżeli sąd jednego państwa stwierdzi, że zachodzą przesłanki do ubezwłasnowolnienia cudzoziemca mającego miejsce zamieszkania na terytorium tego państwa, to zawiadomi o tym właściwy sąd państwa, którego obywatelem jest cudzoziemiec (umowy z niektórymi państwami przewidują, że dotyczy to również sytuacji, gdy na terytorium tego państwa znajduje się miejsce pobytu cudzoziemca lub jego majątek). Jeżeli sąd państwa ojczystego cudzoziemca oznajmi, że pozostawia dalsze czynności sądowi wzywającemu albo nie wypowie się w terminie 3 miesięcy, sąd taki może przeprowadzić postępowanie o ubezwłasnowolnienie. 2. Jurysdykcja krajowa w sprawach o uznanie w zmarłego 119 2. JURYSDYKCJA KRAJOWA W SPRAWACH O UZNANIE ZA ZMARŁEGO Wprawdzie sprawy o uznanie za zmarłego mieszczą się w kategońi spraw z zakresu prawa osobowego, co powoduje, że w tych sprawach jurysdykcja nadal często konstruowana jest wyłącznie w oparciu o łącznik obywatelstwa, to jednak z ustaniem zdolności prawnej wiążą się skutki majątkowe, co powoduje, że w szerokim zakresie uwzględnia się także inne łączniki. Prawo niemieckie 18 przewiduje, że sądy niemieckie są właściwe do uznania za zmarłego, jeżeli zaginiony w ostatniej chwili, gdy według dostępnych informacji jeszcze żył, był Niemcem lub miał w Niemczech zwykły pobyt (ż12 ust. l). Ponadto właściwość sądów niemieckich ma miejsce, jeżeli istnieje uzasadniony interes w uznaniu za zmarłego (ż 12 ust. 2). Jurysdykcja w żadnym wypadku nie ma jednak charakteru wyłącznego (ż12 ust. 3). Prawo szwajcarskie opiera jurysdykcję na łączniku ostatniego miejsca zamieszkania w Szwajcarii osoby zaginionej. Ponadto jurysdykcja istnieje także wówczas, jeżeli za uznaniem za zmarłego przemawia interes godny ochrony (art. 41 ust. l i 2 ustawy z 18 grudnia 1987 r.). Szeroki zakres jurysdykcji przewidziany jest również w prawie austriackim19. Jurysdykcja uzasadniona jest m.in. tym, że zaginiony był ostatnio w Austrii lub ma majątek w Austrii. Ponadto jurysdykcja istnieje, jeżeli małżonek osoby zaginionej jest Austriakiem lub ma w Austrii zwykły pobyt, jeżeli miał obywatelstwo austriackie w chwili zawierania małżeństwa. Prawo hiszpańskie20 opiera jurysdykcję na łączniku ostatniego miejsca zamieszkania w Hiszpanii osoby zaginionej. Na terytorium Grecji można uznać cudzoziemca za zaginionego, jeżeli przed zaginięciem miał w Grecji miejsce zamieszkania lub pobytu albo jeżeli pozostawił tam majątek (art. 6 ust. 2 k.c.). W świetle prawa tureckiego uznanie cudzoziemca za zaginionego lub zmarłego może nastąpić, jeżeli jego majątek znajduje się w Turcji lub małżonek osoby zaginionej albo jeden ze spadkobierców jest obywatelem tureckim (art. 10 ustawy z 20 maja 1982 r.). Jurysdykcja krajowa w sprawach o uznanie za zmarłego jest określona w art. 1106 ż l i 2 k.p.c., który odnosi się także do spraw o uchylenie postanowień orzekających uznanie za zmarłego (art. 539-543 k.p.c.). Do jurysdykcji sądów polskich należą sprawy o uznanie za zmarłego i o uchylenie postanowień 18 ż 12 ustawy z 15 stycznia 1951 r. o osobach zaginionych. 19 ż 12 ustawy o uznaniu za zmarłego. 20 Art. 22 ust. 3 pkt l ustawy z l lipca 1985 r. o ustroju sądownictwa. 120 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym orzekających uznanie za zmarłego obywatela polskiego (art. 1106 ż l). Posiadanie przez osobę zaginioną obywatelstwa polskiego ustala się w sprawach o uznanie za zmarłego na czas, w którym według istniejących wiadomości osoba ta jeszcze żyła. W sprawach o uchylenie postanowienia orzekającego uznanie za zmarłego, obywatelstwo polskie ustala się na czas wszczęcia postępowania (art. 1097 k.p.c.). Łącznikiem decydującym o jurysdykcji jest obywatelstwo polskie osoby zaginionej. Jurysdykcja ta istnieje niezależnie od tego, czy zaginięcie nastąpiło w Polsce czy za granicą i niezależnie od tego, czy ostatnie miejsce zamieszkania osoby zaginionej było w Polsce czy za granicą. Z punktu widzenia jurysdykcji bez znaczenia są okoliczności dotyczące wnioskodawcy, a w szczególności jego obywatelstwo i miejsce zamieszkania. Na podstawie art. 1106 ż l k.p.c. sąd polski ma jurysdykcję w sprawie o uchylenie postanowienia o uznaniu za zmarłą osoby posiadającej aktualnie obywatelstwo polskie także wówczas, jeżeli w postępowaniu o uznanie za zmarłego ustalono, iż w czasie, w którym według istniejących wiadomości osoba ta jeszcze żyła, nie posiadała ona obywatelstwa polskiego. Dotyczy to sytuacji, gdy orzeczenie o uznaniu za zmarłego zostało wydane przez sąd polski na podstawie art. 1106 ż 2 k.p.c., jak również gdy orzeczenie tej treści zostało wydane przez sąd innego państwa, jeżeli korzysta ono ze skuteczności w Polsce (art. 1145 ż 2 lub 1146 ż l k.p.c.). Na podstawie art. 1106 ż l k.p.c. sąd polski nie ma natomiast jurysdykcji w sprawie uchylenia postanowienia orzekającego uznanie za zmarłą osoby, która aktualnie jest obywatelem innego państwa, chociażby nabyła to obywatelstwo i utraciła obywatelstwo polskie, już po uznaniu jej za zmarłą przez sąd polski. Na równi z obywatelem polskim art. 1106 ż l k.p.c. traktuje osobę mającą zamieszkanie w Polsce, a nie posiadającą obywatelstwa żadnego państwa. Te dwa warunki (miejsce zamieszkania w Polsce i bezpaństwowość) muszą być spełnione: w sprawach o uznanie za zmarłego w czasie, w którym według istniejących wiadomości osoba ta jeszcze żyła, a w sprawach o uchylenie postanowień orzekających uznanie za zmarłego w chwili wszczęcia postępowania (art. 1097 k.p.c.). Jurysdykcja krajowa określona w art. 1106 ż l k.p.c. w zakresie spraw o uznanie za zmarłego obywatela polskiego i bezpaństwowca mającego zamieszkanie w Polsce ma charakter wyłączny. Nie będzie więc mogło być skuteczne w Polsce orzeczenie sądu zagranicznego w przedmiocie uznania za zmarłych takich osób (art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.)21. W wypadku uznania za zmarłego obywatela polskiego na podstawie orzeczenia sądu zagranicznego i sporządzenia przez organ tego państwa aktu zgonu, powstaje zagadnienie mocy dowodowej odpisu takiego aktu na terytorium Polski. Zgodnie z art. 1138 k.p.c., zagraniczne dokumenty urzędowe posiadają moc dowodową na równi z polskimi dokumentami urzędowymi. Takim zagranicznym dokumentem jest także akt zgonu sporządzony za granicą. Zasada wyrażona w art. 1138 k.p.c. J. Jodłowski, Glosa do orzecz. SN z 7 sierpnia 1969 r., III CZP 120/68, PiP 1971, nr 6, s. 1072. 2. Jurysdykcja krajowa w sprawach o uznanie za zmarłego 121 nie będzie miała jednak zastosowania wobec sporządzonego za granicą aktu zgonu obywatela polskiego, który to akt został sporządzony na podstawie orzeczenia organu państwa obcego o uznaniu za zmarłego obywatela polskiego, takie orzeczenie bowiem nie mogłoby być uznane w Polsce22. Zgodnie z art. 73 ust. l pr. o a.s.c., akt stanu cywilnego sporządzony za granicą może być wpisany do polskich ksiąg stanu. Przyjęcie, że w omawianym stanie faktycznym możliwa byłaby transkrypcja do polskich ksiąg stanu cywilnego aktu zgonu sporządzonego za granicą w następstwie orzeczenia sądu zagranicznego o uznaniu za zmarłego obywatela polskiego, oznaczałoby, że tak transkrybowany akt zgonu stanowiłby wyłączny dowód zdarzenia w nim stwierdzonego (art. 4 pr. o a.s.c.). Niezgodność z prawdą takiego aktu mogłaby być udowodniona jedynie w postępowaniu sądowym o unieważnienie aktu stanu cywilnego (art. 30 pkt l w zw. z art. 33 pr. o a.s.c.). W wypadku transkrypcji aktu stanu cywilnego sporządzonego za granicą, kierownik urzędu stanu cywilnego nie bada merytorycznej strony aktu23. Dopiero po dokonaniu transkrypcji mógłby on wystąpić na podstawie art. 33 pr. o a.s.c. o unieważnienie aktu. W omawianej sytuacji konieczne byłoby udowodnienie, że akt stwierdza niezgodnie z prawdą zgon określonej osoby albo że data lub miejsce zgonu nie odpowiadają prawdzie. W omawianym wypadku transkrypcja nie jest jednak dopuszczalna. W drodze transkrypcji można bowiem wpisać do polskich ksiąg stanu cywilnego tylko takie akty, które są rejestracją faktu urodzenia, zawarcia małżeństwa lub nastąpienia zgonu. Akty stanu cywilnego sporządzone natomiast na podstawie orzeczeń organów państw obcych, np. akty zgonu sporządzone na podstawie orzeczenia o uznaniu za zmarłego lub o stwierdzeniu zgonu, nie podlegają transkrypcji na podstawie art. 73 ust. l pr. o a.s.c. Akty takie mogą być wpisane do polskich ksiąg stanu cywilnego w trybie art. 73 ust. 2 pr. o a.s.c., ponieważ są jedynie rejestracją orzeczenia, które może stanowić podstawę wpisania wzmianki dodatkowej lub zamieszczenia przypisku jednak tylko pod warunkiem uznania orzeczenia przez sąd polski24. Odmiennie niż w wypadku spraw o ubezwłasnowolnienie, art. 1106 ż 2 k.p.c. stanowi podstawę do określenia jurysdykcji sądów polskich w sprawach o uznanie za zmarłego cudzoziemca. Jurysdykcja ta ma charakter fakultatywny25. Cudzoziem- 22 M. Pazdan, Uznanie za zmarłego i stwierdzenie zgonu w polskim prawie prywatnym międzynarodowym, "Studia luridica Silesiana", 1978, t. 3, s. 79. 23 J. Litwin, Prawo o aktach stanu cywilnego. Komentarz, Warszawa 1961, s. 535 oraz M. Albiniak, M. Czajkowska, Prawo o aktach stanu cywilnego z objaśnieniami, Toruń 1996, s. 140. 24 J. Litwin (Prawo o aktach stanu cywilnego..., s. 525), który tezę tę opiera na argumencie a minori ad maius; skoro wpisanie przypisku na podstawie orzeczenia obcego sądu wymaga jego uznania, tym bardziej odnosi się to do wpisania samego orzeczenia. Por. ponadto K. Gondorek, A. Ustowska, Prawo o aktach stanu cywilnego z komentarzem. Warszawa 1991, s. 308. 15 Zdaniem H. Trammera (Polska jurysdykcja krajowa w sprawach o uznanie za zmarłego i prawo właściwe dla tych spraw, NP 1970, nr 6, s. 981), przepis ten ma charakter ekskluzywny, tzn. nie ulegający uwielostronnieniu. 122 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym cem w rozumieniu art. 1106 ż 2 k.p.c. jest nie tylko obywatel państwa obcego, lecz także osoba nie posiadająca obywatelstwa żadnego państwa, która nie miała w Polsce miejsca zamieszkania (jurysdykcja krajowa w odniesieniu do osoby bez obywatelstwa mającej miejsce zamieszkania w Polsce jest przewidziana w art. 1106 ż l k.p.c.). Na podstawie art. 1106 ż 2 k.p.c. sąd polski ma jurysdykcję w sprawie o uchylenie postanowienia orzekającego uznanie za zmarłą osoby, która jest cudzoziemcem w rozumieniu tego przepisu, także wówczas, jeżeli w chwili orzekania przez sąd polski o uznaniu za zmarłego zostało ustalone, że osoba zaginiona posiadała obywatelstwo polskie. Sąd polski ma również jurysdykcję do rozpoznania sprawy o uchylenie postanowienia orzekającego uznanie za zmarłego, jeżeli postanowienie takie zostało wydane przez sąd zagraniczny i korzysta w Polsce ze skuteczności na podstawie art. 1145 ż 2 lub 1146 ż l k.p.c. Wyliczenie warunków istnienia jurysdykcji krajowej w sprawach dotyczących uznania za zmarłego cudzoziemca jest wyczerpujące. Warunki te mają charakter rozłączny; wystarczające jest więc spełnienie tylko jednego z nich. W świetle art. 1106 ż 2 pkt l k.p.c. warunkiem istnienia jurysdykcji krajowej jest miejsce zamieszkania w Polsce osoby uprawnionej do zgłoszenia wniosku. Do zgłoszenia wniosku o uznanie za zmarłego i o uchylenie postanowienia orzekającego uznanie za zmarłego uprawniony jest zaś każdy zainteresowany (art. 527 i 541 ż l zd. l k.p.c.). Obywatelstwo wnioskodawcy z tego punktu widzenia jest bez znaczenia. Jurysdykcja istnieje niezależnie od tego, jakie obywatelstwo posiadają inni uczestnicy postępowania i gdzie mają oni miejsce zamieszkania. Wnioskodawca musi mieć miejsce zamieszkania w Polsce w chwili wszczęcia postępowania (art. 1097). Sąd może także uchylić z urzędu postanowienie orzekające uznanie za zmarłego (art. 541 ż l zd. 2 k.p.c.), jeżeli istnieją przesłanki przewidziane w art. 543 k.p.c. Jeżeli ma miejsce sytuacja, o której mowa w art. 543 k.p.c. (a brak jest podstaw do ustalenia istnienia jurysdykcji krajowej na podstawie art. 1106 ż 2 pkt 2 k.p.c.), wystarczające jest ustalenie, że uznany za zmarłego ma miejsce zamieszkania w Polsce. Wprawdzie w takiej sytuacji uznany za zmarłego nie jest wnioskodawcą (sąd działa z urzędu), lecz jest on jako zainteresowany uprawniony do zgłoszenia wniosku. Wydaje się, że można przyjąć istnienie jurysdykcji krajowej także wówczas, gdy w takiej sytuacji cudzoziemiec nie ma w Polsce miejsca zamieszkania. Obowiązek działania przez sąd z urzędu przewidziany w art. 543 k.p.c. byłby w takiej sytuacji "substytutem" wniosku osoby uprawnionej. Pogląd taki uzasadniony jest pilną potrzebą uchylenia postanowienia orzekającego uznanie za zmarłego. Zgodnie z art. 1106 ż 2 pkt 2 k.p.c., podstawą jurysdykcji krajowej jest miejsce zamieszkania w Polsce cudzoziemca w czasie, w którym według istniejących informacji jeszcze żył. Natomiast w sprawie o uchylenie postanowienia orzekającego uznanie za zmarłego miarodajne jest miejsce zamieszkania cudzoziemca w Polsce w chwili wszczęcia postępowania (art. 1097 k.p.c.). Brak jest jurysdykcji sądów 2. Jurysdykcja krajowa w sprawach o uznanie za zmarłego 123 polskich na podstawie art. 1106 ż pkt 2 k.p.c. w sprawie o uchylenie postanowienia orzekającego uznanie za zmarłego, jeżeli osoba uznana za zmarłą nie ma w Polsce miejsca zamieszkania w chwili wszczęcia postępowania, ale przed uznaniem za zmarłą miała ostatnie znane miejsce zamieszkania w Polsce. Jurysdykcja oparta na łączniku miejsca zamieszkania istnieje bez względu na obywatelstwo i miejsce zamieszkania wnioskodawcy i innych uczestników postępowania. Samoistną podstawą jurysdykcji jest w świetle art. 1106 ż 2 pkt 2 k.p.c. miejsce znajdowania się w Polsce mienia cudzoziemca. Dla przyjęcia jurysdykcji krajowej konieczne jest ustalenie, że mienie znajduje się w Polsce w chwili wszczęcia postępowania (art. 1097 k.p.c.). Z uwagi na to, że skutkiem uznania za zmarłego jest domniemanie, iż zaginiony zmarł w chwili oznaczonej w orzeczeniu o uznaniu za zmarłego (art. 31 ż l k.c.), nie może mu przysługiwać własność ani inne prawa majątkowe. Stąd też wydaje się, że oparcie jurysdykcji krajowej na łączniku miejsca znajdowania się w Polsce mienia nie będzie obejmować spraw o uchylenie postanowień orzekających uznanie za zmarłego. Orzeczenie sądu polskiego o uznaniu za zmarłego cudzoziemca często będzie miało ograniczoną skuteczność terytorialną; będzie ono wywierać skutek tylko na terytorium Polski. Z taką sytuacją będziemy mieć do czynienia, np. gdy prawo ojczyste cudzoziemca zastrzega dla swoich sądów wyłączną jurysdykcję w sprawach o uznanie za zmarłego swych obywateli. Ustawodawca polski przewidywał taką możliwość, stąd też jurysdykcja krajowa wobec cudzoziemców ma charakter ograniczony. Dopuszczenie w zakreślonych ramach jurysdykcji krajowej jest podyktowane dążeniem do uregulowania stanu cywilnego i sytuacji majątkowej osoby zaginionej. W przepisach k.p.c. dotyczących postępowania o stwierdzenie zgonu brak jest przepisu, który stanowiłby, że jeżeli w toku postępowania o stwierdzenie zgonu okaże się, że śmierć zaginionego nie jest niewątpliwa, to sąd przeprowadzi z urzędu dalsze postępowanie według przepisów dotyczących postępowania o uznaniu za zmarłego. Wprawdzie art. 535 k.p.c. przewiduje odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących postępowania o uznanie za zmarłego, a art. 534 k.p.c. stanowi, że jeżeli w toku postępowania o uznanie za zmarłego okaże się, że śmierć zaginionego jest niewątpliwa, sąd przeprowadzi dalsze postępowanie z urzędu według przepisów dotyczących postępowania o stwierdzenie zgonu, to jednak wydaje się, że brak jest podstaw do odpowiedniego stosowania art. 534 k.p.c. w postępowaniu o stwierdzenie zgonu26. Aprobata tego poglądu nie wyłącza dopuszczalności zmiany przez wnioskodawcę żądania wniosku i wnoszenia o uznanie za zmarłego zamiast wcześniejszego żądania stwierdzenia zgonu. W takich jednak wypadkach warunkiem 26 B. Dobrzański, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1975, t. l, s. 820), W. Siedlecki {Postępowanie nieprocesowe. Warszawa 1988, s. 111), J. Krajewski, [w:] Kodeks postępowania cywilnego z komentarzem. Warszawa 1989, t. 3, s. 880), K. Korzan {Postępowanie nieprocesowe, Nb 477, Warszawa 1997) i B. Czech, [w:] K. Piasecki, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, art. 534 Nb 5). Por. jednak odmienny pogląd wyrażony przez SN w orzecz. z 20 marca 1957 r" I CR 119/57 (OSN 1958, nr l, póz. 27). 124 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym przeprowadzenia postępowania o uznanie za zmarłego jest istnienie jurysdykcji krajowej. Sąd polski nie będzie więc mógł uznać za zmarłego cudzoziemca, jeżeli nie miał on w Polsce miejsca zamieszkania ani nie ma tutaj jego mienia i jeżeli wnioskodawca nie ma miejsca zamieszkania w Polsce. Stosownie do art. 11 ż l i 2 p.p.m., sąd polski w postępowaniu o uznanie za zmarłego będzie zawsze stosował prawo polskie. Jurysdykcja w sprawach o uznanie za zmarłego została uregulowana w dwustronnych umowach zawartych przez Polskę27 z: Białorusią (art. 25), Bułgarią (art. 21), b. Czechosłowacją (art. 24), b. Jugosławią (art. 31), KRLD (art. 17), Kubą (art. 19), Litwą (art. 24), Łotwą (art. 26), Mongolią (art. .23), Rumunią (art. 36), Ukrainą (art. 23), Węgrami (art. 30), Wietnamem (art. 22) i b. ZSRR (art. 27)28. (Por. ponadto art. 23 umowy z Finlandią.) Jedynie umowa z Rumunią na pierwszym miejscu stawia łącznik ostatniego miejsca zamieszkania osoby zaginionej, dopuszczając w określonych sytuacjach jurysdykcję państwa ojczystego osoby zaginionej. Pozostałe umowy opierają jurysdykcję na łączniku obywatelstwa osoby zaginionej, dopuszczając przy spełnieniu wskazanych warunków jurysdykcję wobec cudzoziemców. Warunkami tymi są np.: wniosek osoby zamieszkałej w tym państwie, jeżeli jest ona uprawniona do zgłoszenia wniosku według prawa tego państwa (umowa z Bułgarią), wniosek osoby zamierzającej zrealizować swoje uprawnienia spadkowe co do majątku osoby zaginionej, znajdującego się na terytorium tego państwa (umowy z KRLD, Mongolią, Węgrami i Wietnamem); wniosek osoby zamierzającej zrealizować swoje uprawnienia wynikające z dziedziczenia lub stosunków majątkowych między małżonkami co do majątku nieruchomego osoby zaginionej, znajdującego się na terytorium państwa, którego sąd ma wydać orzeczenie (umowy z Białorusią, b. Czechosłowacją, b. Jugosławią, Litwą, Łotwą, Ukrainą); wniosek małżonka osoby zaginionej zamieszkałego w państwie, którego sąd ma wydać orzeczenie (umowy z Białorusią, b. Czechosłowacją, KRLD, Litwą, Łotwą, Mongolią, Ukrainą, Węgrami i Wietnamem). Większość spośród wskazanych wyżej umów przewiduje, że orzeczenia wydane wobec cudzoziemców wywierają skutki prawne wyłącznie w państwie, w którym takie orzeczenia zostały wydane. 27 H. Trammer, Polska jurysdykcja krajowa w sprawach o uznanie w zmarłego i prawo właściwe dla tych spraw, NP 1969, nr 6, s. 980; F. Zedler, Jurysdykcja krajowa sądów polskich według umów zawartych przez Polskę z państwami europejskimi, RPEiS 1991, nr 4, s. 55. 28 Na tle art. 27 ust. 2 dwustronnej umowy z b. ZSRR, SN w orzecz. z 7 grudnia 1973 r., n CR 381/73 (nie publ.) przyjął, że sąd polski może, stosując prawo polskie, orzec o uznaniu za zmarłego obywatela radzieckiego, który na obszarze Polski nie zamieszkiwał, na wniosek osób zamieszkałych na obszarze Polski, jeżeli ich prawa i interesy znajdują uzasadnienie w ustawodawstwie polskim z tym, że orzeczenie to wywiera skutki prawne tylko na obszarze Polski. 3. Jurysdykcja krajowa w sprawach o stwierdzenie zgonu 125 3. JURYSDYKCJA KRAJOWA W SPRAWACH O STWIERDZENIE ZGONU Ustawodawstwa państw, które znają instytucję stwierdzenia zgonu (ustalenia daty zgonu), opierają często jurysdykcję w tych sprawach na takich samych łącznikach, jak w sprawach o uznanie za zmarłego. Sytuacja taka ma miejsce np. w prawie niemieckim, austriackim i hiszpańskim2t>. Artykuł 1106 ż 3 k.p.c. jest jedynym przepisem określającym zakres jurysdykcji krajowej w sprawach o stwierdzenie zgonu. Wprawdzie art. 1106 ż 3 k.p.c. wyraźnie mówi tylko o sprawach o stwierdzenie zgonu, lecz będzie on miał zastosowanie także do spraw o uchylenie postanowień orzekających stwierdzenie zgonu (art. 539-543 k.p.c.). Jurysdykcja w tych sprawach istnieje, jeżeli zgon nastąpił w Polsce. Nie ma znaczenia z punktu widzenia jurysdykcji krajowej obywatelstwo i ostatnie miejsce zamieszkania osoby, której zgon ma być stwierdzony, jak również to, czy w Polsce znajduje się mienie osoby zmarłej. Bez znaczenia w świetle art. 1106 ż 3 k.p.c. jest również to, jakie obywatelstwo ma wnioskodawca (którym w myśl art. 527 w zw. z art. 535 i art. 541 ż l k.p.c. może być każdy zainteresowany) i na terytorium jakiego państwa on zamieszkuje. Jurysdykcja krajowa w sprawach o stwierdzenie zgonu istnieje zawsze, gdy zgon nastąpił w Polsce. Jest to przesłanka wystarczająca. Nie jest konieczne, by zmarły miał miejsce zamieszkania lub stałego pobytu w Polsce. Jeżeli zgon nastąpił np. podczas przejazdu przez Polskę, także istnieje jurysdykcja krajowa. W sprawach o uchylenie postanowień stwierdzających zgon jurysdykcja krajowa jest uzasadniona, jeżeli sąd polski w swym pierwszym orzeczeniu stwierdził, że zgon nastąpił w Polsce. Sąd polski nie może uchylić orzeczenia sądu zagranicznego stwierdzającego zgon nawet wówczas, jeżeli w orzeczeniu tym sąd zagraniczny stwierdził, że zgon nastąpił w Polsce. Postanowienie takie nie mogłoby bowiem być skuteczne w Polsce z uwagi na wyłączną jurysdykcję krajową w sprawach o stwierdzenie zgonu, który nastąpił w Polsce (art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.). Artykuł 1106 ż 3 k.p.c. wymaga ustalenia, że zgon nastąpił w Polsce. W związku ze zmianą przebiegu granicy państwowej, jaka nastąpiła po zakończeniu II wojny światowej, konieczne jest ustalenie czy "zgon w Polsce" oznacza, że zgon taki musiałby nastąpić na terytorium, które wchodziło w skład państwa polskiego w chwili zgonu, czy też decydującym kryterium jest, by zgon nastąpił w obecnych granicach Polski. Wykładnia językowa przemawia za przyjęciem pierwszej możliwości, w tej sytuacji bowiem zgon rzeczywiście nastąpił w Polsce. Za przyjęciem drugiego wariantu przemawia jednak to, że postępowanie o uznanie za zmarłego powinno 29 Por. uwagi zamieszczone w części dotyczącej jurysdykcji krajowej w sprawach o uznanie za zmarłego. 126 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym się toczyć w tym miejscu, w którym nastąpił zgon; takie jest ratio legis art. 1106 ż 3 k.p.c. Wydaje się, że w związku z tym słuszny jest pogląd przyznający sądom polskim prawo stwierdzenia zgonu, jeżeli nastąpił on na obszarze, który w chwili zgonu nie należał do państwa polskiego, lecz obecnie należy do Polski. Natomiast nie przysługuje sądom polskim jurysdykcja w sprawach o stwierdzenie zgonu, który nastąpił na byłych obszarach państwa polskiego, a obecnie nie wchodzących w skład niego. Jurysdykcja określona w art. 1106 ż 3 k.p.c. jest jurysdykcją wyłączną. Uzasadnione jest to zasadą bezpośredniości postępowania, a ponadto tym, że każdy wypadek zgonu w Polsce musi być stwierdzony aktem stanu cywilnego30. Konsekwencją tego będzie niemożność uznania w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego stwierdzającego zgon, który nastąpił w Polsce (art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.). Podobnie jak w odniesieniu do spraw o ubezwłasnowolnienie, tak i w sprawach o stwierdzenie zgonu brak jest przepisu określającego fakultatywną jurysdykcję sądów polskich. Zachodzą w związku z tym podstawy do przyjęcia, że w zakresie, w jakim zgon nastąpił na terytorium innego państwa, nastąpiło wyłączenie jurysdykcji krajowej. Na podstawie jurysdykcji pośredniej przyjąć bowiem należy w sprawach o stwierdzenie zgonu wyłączną jurysdykcję sądów państwa, na którego terytorium nastąpił zgon. Nie oznacza więc to, iż sądy polskie nie będą miały jurysdykcji do rozpoznania spraw o stwierdzenie zgonu, który nastąpił na obszarze nie podlegającym jurysdykcji żadnego państwa. Jurysdykcję taką z pewnością będą sądy polskie posiadać w sprawach o stwierdzenie zgonu obywatela polskiego31, jak również osoby nie posiadającej obywatelstwa żadnego państwa, która miała w Polsce miejsce zamieszkania. W takich sytuacjach jurysdykcja sądów ma charakter fakultatywny. W wypadku gdy zgon obywatela polskiego nastąpił w innym państwie, jurysdykcja krajowa będzie wyłączona32. Jeżeli sąd państwa obcego stwierdził fakt zgonu w Polsce określonej osoby, w tym również obywatela polskiego, to wówczas właściwy organ tego państwa sporządzi akt zgonu. Powstaje wówczas kwestia skuteczności w Polsce zagranicznego aktu stanu cywilnego. Zgodnie z art. 1138 k.p.c., 30 W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 1976, s. 1410. 31 H. Trammer, Z problematyki wzajemnego wpływu przepisów k.p.c. o uznaniu orzeczeń sądów zagranicznych i przepisów ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym, NP 1967, nr 6, s. 717, 718. 32 Odmiennie M. Pazdan (Uznanie za zmarłego i stwierdzenie zgonu w polskim prawie prywatnym międzynarodowym, "Studia luridica Silesiana" 1978, t. 3, s. 77), którego zdaniem wskazane i możliwe (choć nie pozbawione wątpliwości) byłoby przyznanie sądom polskim jurysdykcji niewyłącznej w każdej sprawie o stwierdzenie zgonu obywatela polskiego oraz E. Wierzbowski (Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 112), który przyjmuje jurysdykcję sądów polskich w sprawach o stwierdzenie zgonu obywatela polskiego (jak również bezpaństwowca) niezależnie od tego, gdzie nastąpił zgon. 3. Jurysdykcja krajowa w sprawach o stwierdzenie zgonu 127 taki dokument urzędowy posiada moc dowodową na równi z polskimi dokumentami urzędowymi (art. 244 ż l i 252 k.p.c.)33. Zasada wyrażona w art. 1138 k.p.c. nie będzie jednak miała zastosowania do sporządzonego za granicą aktu zgonu, jeżeli fakt zgonu w Polsce stwierdził sąd państwa obcego; orzeczenie takie nie mogłoby bowiem być uznane w Polsce34. Zgodnie z art. 534 k.p.c., jeżeli w toku postępowania o uznanie za zmarłego okaże się, że śmierć zaginionego jest niewątpliwa, sąd przeprowadzi z urzędu dalsze postępowanie według przepisów dotyczących postępowania o stwierdzenie zgonu. Możliwość przeprowadzenia w takiej sytuacji postępowania o stwierdzenie zgonu uzależniona jest jednak w każdym wypadku od ustalenia istnienia jurysdykcji sądów polskich. Nakaz działania z urzędu, o którym mowa w art. 534 k.p.c., nie może oznaczać, że sąd będzie zwolniony od obowiązku orzekania tylko w ramach posiadanej jurysdykcji krajowej. W rezultacie możliwość "przejścia" na postępowanie o stwierdzenie zgonu będzie miała miejsce jedynie wówczas, gdy zgon nastąpił w Polsce. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do obejścia art. 1106 ż 3 k.p.c. Zamiast występować o stwierdzenie zgonu obywatela polskiego, który zmarł za granicą, do czego brak jest jurysdykcji krajowej, występowano by o uznanie go za zmarłego, do czego istnieje wyłączna jurysdykcja krajowa. Gdy w toku postępowania okazałoby się, że śmierć zaginionego jest niewątpliwa, sąd "przechodziłby" z urzędu na postępowanie o stwierdzenie zgonu i stwierdzałby zgon obywatela polskiego zmarłego w innym państwie. Brak jest podstaw do przyjęcia, że w omawianej sytuacji nie ma zastosowania art. 1097 k.p.c.35 Zasadność rozwiązania zawartego w art. 1106 ż 3 k.p.c. budzi bardzo poważne wątpliwości. Przede wszystkim krytycznie należy ocenić oparcie jurysdykcji o łącznik miejsca, w którym nastąpił zgon. Okoliczność, że zgon określonej osoby nastąpił w Polsce, nie wydaje się wystarczająca do przyjęcia, że sprawa wykazuje tak silny związek z Polską, że z tego tylko powodu istnieje jurysdykcja sądów polskich. Jak już wspomniano wyżej, to, że zgon nastąpił w Polsce, może być często przypadkowe (np. zgon cudzoziemca przejeżdżającego tranzytem przez Polskę), a zatem konstruowanie jurysdykcji w oparciu o ten fakt nie wydaje się zasadne. Tym bardziej nie jest uzasadnione przyznanie sądom polskim w takich sytuacjach wyłącznej jurysdykcji. Ponadto " H. Trammer, Z problematyki wzajemnego wpływu..., s. 718. 34 M. Pazdan, Uznanie za zmarłego..., s. 79. W kwestii braku podstaw do transkrypcji w trybie art. 73 ż l pr. o a.s.c. aktu zgonu sporządzonego za granicą na podstawie orzeczenia sądu tego państwa, który stwierdził fakt zgonu w Polsce określonej osoby por. uwagi dotyczące podobnego zagadnienia na tle spraw o uznanie za zmarłego. 35 Odmiennie: H. Trammer, Z problematyki wzajemnego wpływu przepisów k.p.c. o uznaniu orzeczeń sądów zagranicznych i przepisów ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym, NP 1967, nr 6, s. 818. Z powołania się przez H. Trammera na ten przepis wynika, że jego zdaniem przy "przejściu" z urzędu na postępowanie o stwierdzenie zgonu nie podlega powtórnemu badaniu przesłanka jurysdykcji krajowej. Podobnie M. Pazdan, Uznanie za zmarłego..., s. 77 i K. Korzan, Postępowanie nieprocesowe. Warszawa 1997, Nb 459. 128 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym krytycznie należy ocenić wyłączenie jurysdykcji sądów polskich w sprawach o stwierdzenie zgonu obywateli polskich i osób nie posiadających obywatelstwa polskiego zamieszkałych w Polsce, jeżeli ich zgon nastąpił w innym państwie. Rozwiązanie takie może naruszać prawa osób zainteresowanych tym, aby postępowanie mogło toczyć się w Polsce. W sprawie o stwierdzenie zgonu sąd polski stosuje prawo polskie (art. 11 ż 2 prawa prywatnego międzynarodowego). Problematyka jurysdykcji w sprawach o stwierdzenie zgonu została uregulowana w dwustronnych umowach zawartych przez Polskę36 z: Białorusią (art. 25), Bułgarią (art. 21), b. Czechosłowacją (art. 24), b. Jugosławią (art. 3), KRLD (art. 17), Kubą (art. 19), Litwą (art. 24), Łotwą (art. 26), Mongolią (art. 230), Rumunią (art. 36), Ukrainą (art. 23), Węgrami (art. 30), Wietnamem (art. 22) i b. ZSRR (art. 27). Por. również art. 23 umowy z Finlandią. Jedynie umowa z Rumunią przewiduje właściwość sądów tego państwa, na którego terytorium miała ostatnie miejsce zamieszkania osoba zmarła, dopuszczając w określonych sytuacjach możliwość stwierdzenia zgonu własnego obywatela, który miał miejsce zamieszkania za granicą. Pozostałe umowy przewidują, że właściwe są sądy tego państwa, którego obywatelem była osoba zmarła. Umowy te dopuszczają jurysdykcję sądów innego państwa, jeżeli zostały spełnione określone warunki37, np. jeżeli na terytorium tego państwa ma miejsce zamieszkania małżonek osoby zmarłej, który występuje z wnioskiem lub jeżeli na terytorium tego państwa jest położona nieruchomość należąca do osoby zmarłej. 4. JURYSDYKCJA KRAJOWA W SPRAWACH Z ZAKRESU OPIEKI l KURATELI Na treść przepisów jurysdykcyjnych zawartych w ustawodawstwach wewnętrznych wielu państw duży wpływ wywarła konwencja o właściwości organów i prawie właściwym w zakresie ochrony małoletnich, sporządzona w Hadze 5 października 1961 r. Przykładem jest art. 85 szwajcarskiej ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym. Zgodnie z art. 85 ust. l tej ustawy, do ochrony małoletnich, m.in. w zakresie jurysdykcji organów szwajcarskich, stosuje się konwencję haską z 5 października 1961 r. Na mocy art. 85 ust. 2 ustawy konwencja ta ma odpowiednie zastosowanie do osób pełnoletnich oraz do osób nie mających miejsca zwykłego pobytu w państwie będącym stroną konwencji. Także art. 42 36 Por. F. Zedler, Jurysdykcja krajowa sadów polskich według umów zawartych przez Polskę t państwami europejskimi, RPEiS 1991, nr 4, s. 55. 37 W związku z tym, że przepisy jurysdykcyjne zawarte w wyżej wymienionych umowach obejmują zarówno sprawy o uznanie za zmarłego, jak i o stwierdzenie zgonu por. uwagi na ten temat zawarte w części dotyczącej jurysdykcji krajowej w sprawach o uznanie za zmarłego. 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach t zakresu opieki i kurateli 129 ust. l ustawy włoskiej38 stanowi, że ochrona małoletnich we wszystkich wypadkach jest regulowana przez tę konwencję. Na podstawie art. 42 ust. 2 postanowienia konwencji z 1961 r. stosuje się także wobec osób, które według ich prawa ojczystego są uważane za małoletnie, jak również wobec osób, których zwykły pobyt nie znajduje się w jednym z państw będących stroną konwencji. Przepisy jurysdykcyjne w omawianym zakresie oparte są m.in. na łączniku miejsca zamieszkania i zwykłego pobytu, przy uwzględnieniu łącznika obywatelstwa. Charakterystyczna jest ponadto duża elastyczność tych przepisów, która wyraża się m.in. w możliwości odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli, jak również w możliwości podejmowania środków, gdy osoba wymagająca ochrony lub jej majątek znajdują się w danym państwie. Poniżej przedstawiono krótkie omówienie przepisów jurysdykcyjnych poszczególnych państw. Prawo niemieckie3t> przewiduje, że w sprawach dotyczących opieki i kurateli właściwe są sądy niemieckie, jeżeli dziecko albo osoba wymagająca opieki lub kurateli ma obywatelstwo niemieckie lub ma zwykły pobyt w RFN (ż 35b ust. l). Właściwość ta nie jest wyłączna (ż 35b ust. 3). Według ż 110 ust. l austriackiej Normy Jurysdykcyjnej w sprawach dotyczących opieki i kurateli, rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym, sądy austriackie są właściwe, jeżeli osoba wymagająca opieki lub kurateli ma obywatelstwo austriackie lub zwykły pobyt w Austrii. Dla podjęcia środków w pilnych wypadkach wystarczy tylko pobyt w Austrii. Środki ochronne dotyczące majątku mogą być podejmowane, jeżeli majątek taki jest w Austrii. Zgodnie z ż 110 ust. 2, jeżeli małoletni lub osoba wymagająca opieki ma obywatelstwo austriackie i posiada zwykły pobyt albo majątek za granicą lub jeżeli chodzi o cudzoziemca, to sąd austriacki może odstąpić od postępowania, jeżeli środki podjęte lub zamierzone za granicą wystarczająco zabezpieczają interesy takich osób. Zgodnie z art. 44 ust. l ustawy włoskiej, sądy włoskie są właściwe do podejmowania w pilnych wypadkach tymczasowych środków w zakresie ochrony osób pełnoletnich, jeżeli środki takie są niezbędne dla ochrony osoby lub majątku, które znajdują się we Włoszech. W Wielkiej Brytanii jurysdykcja krajowa w sprawach opiekuńczych wynika z Famiły Law Act 1986 albo z sec. 10 Chiidren Act 1989. Według sec. 3 Famiły Law Act sądy angielskie i walijskie są właściwe, jeżeli dziecko ma zwykły pobyt w Anglii lub Walii, albo gdy w Anglii lub Walii jest ono obecne (a nie ma zwykłego pobytu w innych częściach Wielkiej Brytanii). Odpowiednie postanowienia dotyczące Szkocji i Północnej Irlandii są zawarte w sec. 8 i 19 Famiły Law Act 1986. 38 Ustawa nr 218 z 31 maja 1995 r. o reformie włoskiego systemu prawa prywatnego międzynarodowego. 39 Ustawa o postępowaniu nieprocesowym z 17 maja 1898 r. 130 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym Według sec. 10 Chiidren Act 1989 sądy są właściwe do podejmowania środków dotyczących pieczy, jeżeli środki te są podejmowane w toku spraw rodzinnych, dla których rozpoznania właściwe są sądy. Sądy te mogą odstąpić od podejmowania środków w razie ustalenia, że odpowiednie środki zostały już wydane za granicą (sec. 5 Famiły Law Act 1986). Sądy angielskie są właściwe do ustanowienia opieki, jeżeli dziecko ma obywatelstwo brytyjskie, ma zwykły pobyt w Anglii lub tam przebywa. Według prawa obowiązującego w Izraelu40 sądy izraelskie są właściwe do wydania orzeczeń w sprawach dotyczących pieczy nad cudzoziemcami (w tym także nad osobami małoletnimi), jeżeli mają oni miejsce zamieszkania lub zwykłego pobytu w Izraelu, albo w innych wypadkach, gdy w Izraelu istnieje potrzeba wydania takich orzeczeń. Ustawodawstwo holenderskie przewiduje właściwość sądów miejsca zamieszkania osoby, która wymaga pieczy. Jeżeli osoba taka nie ma miejsca zamieszkania w Holandii, wystarczy faktyczny pobyt w Holandii. W braku tych podstaw ma zastosowanie art. 429 hol. k.p.c. (art. 882 hol. k.p.c.), zgodnie z którym właściwy jest sąd miejsca zamieszkania lub faktycznego pobytu wnioskodawcy w Holandii (ż l). Sąd ten nie jest jednak właściwy, jeżeli wniosek nie ma wystarczającego związku ze sferą prawną Holandii. Prawo egipskie 41 przewiduje właściwość własnych sądów w zakresie ustawowej opieki nad majątkiem, jeżeli osoba małoletnia, ubezwłasnowolniona lub wymagająca opieki ma w Egipcie miejsce zamieszkania. Artykuł 1107 k.p.c. stanowi podstawę ustalenia jurysdykcji krajowej w sprawach dotyczących opieki i kurateli; obejmuje on swym zakresem sprawy z zakresu opieki określone w art. 590-598 k.p.c., sprawy z zakresu kurateli określone w art. 599-604 k.p.c. i inne sprawy dotyczące opieki i kurateli w wypadkach przewidzianych przez prawo mateńalne (np. w zakresie ustanowienia kurateli dla osoby ubezwłasnowolnionej częściowo art. 16 ż 2 k.c.). Konstrukcja art. 1107 k.p.c. jest następująca: ż l i 2 dotyczą jurysdykcji wobec obywateli polskich i osób nie posiadających obywatelstwa żadnego państwa, a zamieszkałych w Polsce, ż 3 zaś dotyczy jurysdykcji wobec cudzoziemców. 4.1. Jurysdykcja dotycząca obywateli polskich i bezpaństwowców zamieszkałych w Polsce. Sprawy dotyczące opieki i kurateli nad osobą, która ma obywatelstwo polskie należą do jurysdykcji krajowej. Podstawowym łącznikiem uzasadniającym jurysdykcję krajową jest obywatelstwo polskie osoby, dla której ma być ustanowiona lub została już ustanowiona opieka lub kuratela. Dla ustalenia istnienia jurysdykcji krajowej miarodajne jest obywatelstwo tej osoby w chwili wszczęcia postępowania 40 Ustawa o zdolności prawnej i opiece (5722-1962). 41 Ań. 860 ust. l ustawy nr 126 z 15 sierpnia 1951 r. 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli 131 (art. 1097 k.p.c.). W świetle art. 1107 ż l k.p.c., dla ustalenia jurysdykcji krajowej dotyczącej obywatela polskiego, bez znaczenia jest, czy ma on miejsce zamieszkania w Polsce, czy za granicą. W niektórych wypadkach, gdy prawo przewiduje ustanowienie opieki lub kurateli, powstają wątpliwości związane z łącznikiem obywatelstwa polskiego osoby, dla której ma być ustanowiona opieka lub kuratela. Na przykład art. 182 k.r.o. przewiduje ustanowienie kuratora dla dziecka poczętego, lecz jeszcze nie urodzonego; celem tej kurateli jest strzeżenie przyszłych praw dziecka. O ile ustalenie sądu właściwego miejscowo nastąpiło według kryteriów odnoszących się do matki dziecka (art. 599 k.p.c.), to wydaje się, że dla celów jurysdykcji krajowej należy brać pod uwagę obywatelstwo, jakie nabędzie dziecko po urodzeniu. Jeżeli można ustalić, że przez urodzenie dziecko nabędzie obywatelstwo polskie, będzie istniała jurysdykcja krajowa w sprawie o ustanowienie kuratora dla dziecka poczętego. Podstawą ustalenia przyszłego obywatelstwa dziecka są przepisy ustawy z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim42. Dziecko nabywa przez urodzenie obywatelstwo polskie, gdy: oboje rodzice są obywatelami polskimi (art. 4 pkt l ustawy), jedno z rodziców jest obywatelem polskim, a drugie jest nieznane bądź nieokreślone jest jego obywatelstwo lub nie posiada żadnego obywatelstwa (art. 4 pkt 2 ustawy), jedno z rodziców jest obywatelem polskim, a drugie jest obywatelem innego państwa (art. 6 ust. l zd. l ustawy), urodziło się w Polsce, a oboje rodzice są nieznani bądź nieokreślone jest ich obywatelstwo lub nie posiadają żadnego obywatelstwa (art. 5 ustawy). Stosownie do art. 42 ż l k.c. jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów, ustanawia się dla niej kuratora. Właściwy jest sąd opiekuńczy, w którego okręgu osoba ta ma lub miała ostatnią siedzibę (art. 603 k.p.c.). Wobec braku możliwości zastosowania do osoby prawnej łącznika obywatelstwa należy przyjąć, że dla ustalenia jurysdykcji krajowej w sprawach o ustanowienie kuratora dla osoby prawnej konieczne jest, aby osoba ta miała aktualnie siedzibę w Polsce lub miała ostatnią siedzibę w Polsce. Stosownie do art. 84 ż 2 k.r.o. powództwo o ustalenie ojcostwa, jeżeli domniemany ojciec nie żyje, wytacza się przeciwko kuratorowi ustanowionemu przez sąd opiekuńczy. Do ustanowienia kuratora właściwy miejscowo jest sąd według miejsca zamieszkania lub pobytu dziecka (art. 602 k.p.c.). Stosownie do art. 1107 ż l k.p.c., do jurysdykcji krajowej należą sprawy z zakresu kurateli nad osobą, która ma obywatelstwo polskie. Nie sposób przyjąć, iż ustanowienie kuratora "dla dochodzenia ojcostwa" (art. 602 k.p.c.), co ma umożliwić wytoczenie powództwa o ustalenie ojcostwa (art. 84 ż 2 k.r.o.) nie jest objęte art. 1107 ż l k.p.c. Czy w związku z tym istnieją podstawy do ustalenia, że sąd polski będzie mógł ustanowić kuratora dla dochodzenia ojcostwa tylko w wypadku, gdy zmarły domniemany ojciec był obywatelem polskim? Przyjęcie takiej wykładni oznaczałoby, iż sąd polski nie mógłby rozpoznawać sprawy 42 Dz.U. nr 10, póz. 49 z późn. zm. 132 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym o ustalenie ojcostwa z uwagi na to, iż zmarły domniemany ojciec był obywatelem innego państwa, chociaż w sprawach o ustalenie ojcostwa jurysdykcja krajowa istnieje, jeżeli choćby jedna ze stron ma obywatelstwo polskie (art. 1101 ż l k.p.c.). Uznanie, że sąd polski nie jest uprawniony do ustanowienia kuratora oznaczałoby, że ustanowienie takiego kuratora należałoby do organów państwa ojczystego zmarłego cudzoziemca. Można przewidzieć, że w wielu sytuacjach mogłoby to nie nastąpić. Ponadto sąd zagraniczny mógłby ustanowić kuratorem osobę, która w Polsce nie ma miejsca zamieszkania. Dodać należy, że w wypadku gdyby śmierć domniemanego ojca, będącego obywatelem obcym, nastąpiła już w toku postępowania o ustalenie ojcostwa, postępowanie mogłoby się toczyć po ustanowieniu przez sąd orzekający kuratora, który wstąpiłby do sprawy na miejsce zmarłego (art. 456 ż 2 k.p.c.); w takiej sytuacji art. 1107 ż l k.p.c. nie miałby zastosowania. Przytoczone okoliczności przemawiają za przyjęciem jurysdykcji krajowej w sprawie o ustanowienie kuratora dla dochodzenia ojcostwa także w wypadku, gdy zmarły domniemany ojciec był obywatelem państwa obcego, byleby tylko istniała jurysdykcja krajowa w sprawie o ustalenie ojcostwa. Zasada ta powinna dotyczyć także ustanowienia kuratora w wypadku, gdy powództwo o ustalenie ojcostwa zamierza wytoczyć prokurator (art. 454 ż l k.p.c.). Analogicznie jak w wypadku ustanowienia kuratora dla dochodzenia ojcostwa należałoby przyjąć istnienie jurysdykcji krajowej w sprawie o ustanowienie kuratora dla dochodzenia zaprzeczenia ojcostwa, gdy powództwo o zaprzeczenie ojcostwa wytoczyło dziecko po śmierci męża matki art. 70 ż 2 k.r.o. (por. art. 454 ż 2 k.p.c.) i w sprawie o ustanowienie kuratora dla dochodzenia unieważnienia uznania, gdy powództwo o unieważnienie uznania wytoczyło dziecko po śmierci mężczyzny, który dziecko uznał art. 82 ż 3 k.r.o. (por. art. 454 ż 3 k.p.c.). Warunkiem istnienia jurysdykcji krajowej w sprawie o ustanowienie kuratora będzie ustalenie, że sąd polski ma na podstawie art. 1101 k.p.c. jurysdykcję w sprawie o zaprzeczenie ojcostwa względnie o unieważnienie uznania. Ustanowienie kuratora dla osoby nieobecnej (art. 184 k.r.o., art. 601 k.p.c.) obejmuje również wypadki, gdy brak jest pewnych informacji, że osoba nieobecna pozostaje przy życiu. Jurysdykcja sądów polskich będzie mieć miejsce w takich wypadkach w razie ustalenia, że osoba nieobecna według ostatnio posiadanych informacji była obywatelem polskim. Stosownie do art. 94 ż 3 k.r.o., opiekę dla dziecka ustanawia się m.in. wówczas, gdy rodzice jego są nieznani. Jeżeli rodzice są nieznani, nieznane jest także ich obywatelstwo, a tym samym nieznane jest obywatelstwo dziecka. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 6 ust. l ustawy z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim, dziecko nabywa obywatelstwo polskie, co uzasadnia istnienie jurysdykcji krajowej w sprawie o ustanowienie opieki. Zgodnie z art. 1107 ż l k.p.c., istnieje również jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli nad osobą, która nie posiadając żadnego obywatelstwa ma w Polsce miejsce zamieszkania. Z punktu widzenia jurysdykcji krajowej osoba 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli 133 nie posiadająca obywatelstwa żadnego państwa, która ma w Polsce miejsce zamieszkania, traktowana jest na równi z obywatelem polskim (por. art. 1100 ż l, art. 1101 ż l, art. 1106 ż l, art. 1108 ż l k.p.c.). W sprawie o ustanowienie opieki dla dziecka nie posiadającego obywatelstwa żadnego państwa, w sytuacji gdy rodzicom nie przysługuje władza rodzicielska, istnienie jurysdykcji krajowej uzależnione jest od ustalenia, że dziecko ma w Polsce miejsce zamieszkania (por. art. 26 ż 2 zd. 2 k.c.). Możliwość ustanowienia kuratora dla osoby nieobecnej (art. 184 ż l k.r.o.), która według istniejących informacji nie ma obywatelstwa żadnego państwa, uzależniona jest od ustalenia, że ostatnio miała miejsce zamieszkania w Polsce. Jurysdykcja określona w art. 1107 ż l k.p.c. ma charakter jurysdykcji wyłącznej. Konsekwencją tego będzie niemożność uznania w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego w sprawach z zakresu opieki i kurateli nad obywatelem polskim lub osobą nie posiadającą obywatelstwa żadnego państwa, a mającą w Polsce miejsce zamieszkania (art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.). Według art. 23 ż l prawa prywatnego międzynarodowego, opieka podlega prawu ojczystemu osoby, dla której jest lub ma być ustanowiona. Ta sama zasada dotyczy kurateli, z tym jednak, że dla kurateli do załatwiania poszczególnej sprawy właściwe jest prawo, któremu sprawa ta podlega. 4.2. Odstąpienie od ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem polskim. Stosownie do art. 1107 ż 2 k.p.c., sąd może odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli w wypadkach określonych w tym przepisie. W sprawie o ustanowienie opieki lub kurateli nad obywatelem polskim zamieszkującym lub posiadającym majątek za granicą wyłączna jurysdykcja krajowa przysługuje sądom polskim na podstawie art. 1107 ż l k.p.c. Jeżeli sąd polski ustanowi opiekę lub kuratelę nad obywatelem polskim zamieszkującym lub posiadającym majątek za granicą, to nie będzie mogło być uznane w Polsce orzeczenie sądu zagranicznego wydane w sprawie dotyczącej opieki lub kurateli nad tą osobą. Na przeszkodzie uznania takiego orzeczenia będzie stać wyłączna jurysdykcja krajowa przewidziana w art. 1107 ż l k.p.c. (art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.). Jeżeli natomiast sąd polski ustali na podstawie art. 1107 ż 2 k.p.c., że obywatel polski ma za granicą zapewnioną dostateczną pieczę i odstąpi od ustanowienia opieki lub kurateli, skłaniać należałoby się do poglądu, iż jest to równoznaczne z powierzeniem ustanowienia opieki lub kurateli organom innego państwa. Tym samym sąd polski godzi się z tym i uznaje to za właściwe, że sprawa, która należała do jego wyłącznej jurysdykcji, będzie przedmiotem rozstrzygnięcia sądu zagranicznego. W konsekwencji można twierdzić, że sprawa ta nie należy już do wyłącznej jurysdykcji krajowej, co oznaczałoby dopuszczalność uznania w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego w przedmiocie ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem polskim. 134 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym Odmienny pogląd, w myśl którego także w wypadku odstąpienia przez sąd polski od ustanowienia opieki lub kurateli istnieje wyłączna jurysdykcja sądów polskich, oznaczałby niemożność uznania w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego, co w wielu wypadkach mogłoby naruszać dobro osoby pozostającej pod opieką lub kuratelą 43. Sąd polski może odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli tylko wówczas, jeżeli w świetle prawa polskiego istnieją podstawy do ustanowienia opieki lub kurateli. Okoliczność, że w świetle prawa państwa obcego istnieją podstawy do ustanowienia opieki lub kurateli, jak również to, że obywatel polski ma za granicą zapewnioną dostateczną pieczę nie stwarza jeszcze podstaw do odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli. Nie mógłby więc sąd polski odstąpić od ustanowienia opieki dla całkowicie ubezwłasnowolnionego za granicą obywatela polskiego, ponieważ orzeczenie sądu zagranicznego o ubezwłasnowolnieniu obywatela polskiego nie mogłoby być uznane w Polsce (art. 1146 ż l pkt 2 w zw. z art. 1106 ż l k.p.c.). Nie mógłby również sąd polski odstąpić od ustanowienia kuratora dla osoby ułomnej, jeżeli do sądu polskiego osoba ta nie wniosła odpowiedniego wniosku (art. 183 ż l k.r.o. w zw. z art. 600 k.p.c.). Wprawdzie art. 1107 ż 2 k.p.c. mówi o tym, że sąd polski może odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli, lecz zgodnie z ogólną regułą należy przyjąć, iż w wypadku, gdy są spełnione wszystkie przesłanki określone w tym przepisie, sąd powinien odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli. W przedmiocie odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli sąd opiekuńczy wydaje postanowienie. Od postanowienia tego, jako orzekającego co do istoty sprawy, przysługuje apelacja (art. 518 k.p.c.). W wypadkach wskazanych w art. 1107 ż 2 k.p.c. sąd polski może nie tylko odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli, lecz także może, w wypadkach, gdy opieka lub kuratela została już ustanowiona, zwolnić opiekuna lub kuratora. Rzadziej możliwe będzie uchylenie opieki lub kurateli. Możliwość zwolnienia opiekuna będzie miała miejsce np. w wypadku, gdy dziecko pozostające pod opieką wyjedzie za granicę do osób zamierzających je przysposobić i wszczęte zostanie postępowanie w tym przedmiocie, a w toku takiego postępowania sąd zagraniczny ustanowi opiekuna. Zgodnie z treścią art. 1107 ż 2 k.p.c., sąd polski może odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli tylko nad obywatelem polskim. W przepisie tym pominięto możliwość odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli nad osobą nie posiadającą obywatelstwa żadnego państwa, która ma miejsce zamieszkania w Polsce i posiada majątek za granicą. Wychodząc z zasady jednakowego traktowania obywatela polskiego i bezpaństwowca zamieszkałego w Polsce, należałoby jednak dopuścić możliwość odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli w przedstawionej sytuacji. 43 Według C. Sawicza (Obrót prawny z zagranicą, 1992, s. 184) wprawdzie sąd polski nie będzie uznawał orzeczeń sądów obcych w tym przedmiocie, to jednak de facto je uznaje, a przynajmniej przyjmuje je do wiadomości. 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli 135 Jedną z przesłanek odstąpienia przez sąd polski od ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem polskim jest posiadanie przez niego miejsca zamieszkania za granicą. Sąd polski nie będzie więc mógł odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem polskim, jeżeli za granicą ma on tylko miejsce pobytu, zachowując miejsce zamieszkania w Polsce. Możliwość odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli będzie natomiast istniała w wypadku, gdy obywatel polski ma miejsce zamieszkania za granicą, a jego pobyt w Polsce jest jedynie czasowy. Od okoliczności konkretnej sprawy zależy, czy w takiej sytuacji sąd ustanowi opiekę lub kuratelę, czy też odstąpi od ich ustanowienia. W praktyce występują często trudności związane z ustaleniem, czy osoba małoletnia, która przebywa za granicą, ma miejsce zamieszkania w Polsce czy za granicą. Trudności te występują zwłaszcza wówczas, gdy rodzicom dziecka nie przysługuje władza rodzicielska, a sąd polski i sąd zagraniczny nie ustanowiły jeszcze opiekuna. W takiej sytuacji, gdy art. 26 i 27 k.c. nie wskazują miejsca zamieszkania dziecka, konieczne jest ustalenie przez sąd na podstawie okoliczności konkretnej sprawy, w którym państwie skoncentrowane są "interesy" dziecka. Dopuszczalność odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli nad własnym obywatelem, gdy ma on miejsce zamieszkania za granicą, jest podyktowana trudnościami, jakie miałby sąd przy ustanowieniu, a następnie przy nadzorze nad sprawowaniem opieki lub kurateli, jeżeli osoba poddana opiece lub kurateli ma miejsce zamieszkania za granicą. Oczywiste jest, że w takiej sytuacji opiekun lub kurator powinien zamieszkiwać w tym samym państwie, w którym ma miejsce zamieszkania osoba poddana opiece lub kurateli (art. 27 k.c.). Sąd polski nie zawsze dysponowałby pełnymi informacjami co do osób, które wchodziłyby w rachubę jako kandydaci na opiekuna lub kuratora. Nie zawsze również orzeczenie sądu polskiego o ustanowieniu opieki lub kurateli byłoby skuteczne za granicą. Również sprawowanie przez sąd opiekuńczy nadzoru nad opieką lub kuratelą wykonywaną za granicą łączyłoby się z wielkimi trudnościami, a często nadzór taki byłby niemożliwy (por. art. 165-168 oraz art. 156 i 157 k.r.o.). Postępowanie w sprawie o ustanowienie opieki lub kurateli charakteryzuje się ponadto tym, że wymaga ono bezpośredniego i osobistego kontaktu sądu z osobą podlegającą opiece lub kurateli, jej bliskimi i innymi uczestnikami postępowania (por. art. 573-576 k.p.c.). W sytuacji, gdy osoba, dla której ma być ustanowiona opieka lub kuratela ma miejsce zamieszkania za granicą, zapewnienie takiego kontaktu będzie z reguły niemożliwe. Ustanowienie zaś opieki lub kurateli tylko na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy bez kontaktu z osobą, dla której ma być ustanowiona opieka lub kuratela, jest sprzeczne z istotą i założeniami prawa opiekuńczego 44. 44 Por. K. Lipiński, Kompetencja władzy opiekuńczej krajowej w stosunku do obywateli polskich zamieszkałych za granicą, PiP 1949, nr 4, s. 71 i J. Rajski, Jurysdykcja sądów polskich w niektórych sprawach cywilnych rozpatrywanych w trybie postępowania niespornego, NP 1958, nr 10, s. 63. 136 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym Drugą cechą omawianego postępowania jest wymaganie szybkiego i skutecznego działania. Zasada ta znajduje wyraz m.in. w art. 569 ż 2 k.p.c., który przewiduje w wypadkach nagłych możliwość wydawania z urzędu wszelkich potrzebnych zarządzeń, w art. 570 k.p.c., zgodnie z którym sąd opiekuńczy może wszcząć postępowanie z urzędu, a także w art. 577 i 578 k.p.c. Zapewnienie szybkiego i skutecznego działania nie będzie możliwe w wypadku, gdy osoba, dla której ma być ustanowiona opieka lub kuratela, zamieszkuje za granicą. W związku z tym pojawiły się w literaturze 45 wypowiedzi, że sprawowanie władzy opiekuńczej przez sądy w kraju w stosunku do obywateli polskich za granicą jest nie celowe i zupełnie nierealne. Możliwość odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem polskim ma miejsce także wówczas, gdy posiada on majątek za granicą. Posiadanie majątku za granicą jest w świetle art. 1107 ż 2 k.p.c. samodzielną podstawą do odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli, niezależnie od tego, gdzie ma miejsce zamieszkania osoba, dla której ma być ustanowiona opieka lub kuratela. Może ona mieć miejsce zamieszkania w Polsce, w państwie, w którym znajduje się jej majątek lub w państwie trzecim. W rzeczywistości art. 1107 ż 2 k.p.c., z powodu wskazanej przesłanki, będzie mógł stanowić podstawę do odstąpienia od ustanowienia jedynie kurateli. W wypadku bowiem, gdy osoba, dla której ma być ustanowiona opieka ma miejsce zamieszkania w Polsce i posiada majątek za granicą, brak będzie uzasadnienia do odstąpienia przez sąd od ustanowienia opieki. Przesłanką odstąpienia od ustanowienia kurateli jest posiadanie majątku za granicą. Zwrócić w związku z tym należy uwagę na to, że inne przepisy jurysdykcyjne zawierają zróżnicowane sformułowania tego łącznika. Artykuł 1103 pkt 2 k.p.c. mówi o strome, która ma majątek lub przysługują jej prawa majątkowe, a art. 1106 ż 2 pkt 2 k.p.c. o znajdowaniu się mienia. Skłonić się należy do poglądu, iż sformułowania te w istocie rzeczy mają to samo znaczenie. Możliwość odstąpienia od ustanowienia kurateli będzie z pewnością zachodzić, gdy osobie, której dotyczy postępowanie, przysługują prawa do nieruchomości położonej za granicą. W literaturze46 wskazano przykład, gdy małoletni ma nieruchomość w Stanach Zjednoczonych Ameryki lub w Wielkiej Brytanii, których prawo przewiduje w określonych sytuacjach możliwość ustanowienia specjalnego opiekuna. Nie można wykluczyć, że inny rodzaj majątku znajdującego się za granicą może uzasadniać odstąpienie od ustanowienia kurateli np. pieniądze znajdujące się na zagranicznym rachunku bankowym. Przy ocenie zasadności odstąpienia od ustanowienia kurateli konieczne jest wzięcie pod uwagę wartości majątku za granicą. Przykładowo można wskazać na następujące wypadki możliwości odstąpienia od ustanowienia kurateli: sąd opiekuńczy może ustanowić kuratora dla osoby 45 Por. J. Lipiński, Kompetencja władzy opiekuńczej krajowej w stosunku do obywateli polskich zamieszkałych za granicą, PiP 1949, nr 4, s. 72. 46 Por. J. Rajski, Jurysdykcja sądów polskich w niektórych sprawach cywilnych rozpoznawanych w trybie postępowania niespornego, NP 1958, nr 10, s. 63. 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli 137 ubezwłasnowolnionej częściowo (art. 181 ż l k.r.o.) tylko do reprezentacji tej osoby i nie powierzając kuratorowi zarządu majątku nie z tego powodu, że zarząd ten powinien przysługiwać ubezwłasnowolnionemu, lecz dlatego, że sąd zagraniczny ustanowił już kuratora do zarządu majątkiem znajdującym się w tym państwie; sąd opiekuńczy może odstąpić od ustanowienia kuratora dla dziecka poczętego, lecz jeszcze nie urodzonego (art. 182 k.r.o.), jeżeli za granicą został ustanowiony kurator dla strzeżenia przyszłych praw dziecka do majątku znajdującego się w tym państwie; sąd opiekuńczy może odstąpić od ustanowienia kuratora dla osoby nieobecnej (art. 184 k.r.o.), jeżeli w państwie, w którym znajduje się jej majątek, został już wyznaczony kurator dla ochrony praw osoby nieobecnej; sąd opiekuńczy może odstąpić od ustanowienia kuratora do sprawowania zarządu znajdującym się za granicą majątkiem dziecka, jeżeli zarząd ten nie może być sprawowany przez rodziców (art. 102 k.r.o.), a sąd zagraniczny ustanowił już takiego kuratora. Z uwagi na cel ustanowienia kuratora dla dochodzenia ojcostwa w razie śmierci domniemanego ojca (art. 84 ż 2 k.r.o., art. 602 k.p.c.), w tym wypadku nie wchodzi w rachubę możliwość odstąpienia od ustanowienia kuratora. Podobnie w sprawach o ustanowienie kuratora, przeciwko któremu ma być wytoczone powództwo o unieważnienie uznania w wypadku śmierci mężczyzny, który dziecko uznał (art. 82 ż 3 k.r.o.) i w sprawach o ustanowienie kuratora, przeciwko któremu ma być wytoczone powództwo o zaprzeczenie ojcostwa w wypadku śmierci męża matki (art. 70 ż 2 k.r.o.). Zasadniczą materialnoprawną podstawą odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem polskim jest zapewnienie mu za granicą dostatecznej pieczy. Użyte w art. 1107 ż 2 k.p.c. określenie dotyczące zapewnienia pieczy pozwala na przyjęcie, że możliwość odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli będzie miała miejsce nie tylko wówczas, gdy sąd państwa obcego ustanowił już opiekę lub kuratelę, ale także wówczas, gdy opieka lub kuratela nie została jeszcze ustanowiona. Będzie to miało miejsce na przykład w sytuacji, gdy toczy się już w tej sprawie postępowanie przed sądem zagranicznym i z informacji tego sądu wynika, że ustanowi opiekę lub kuratelę, jeżeli sąd polski nie ustanowi opieki lub kurateli w określonym terminie. Artykuł 1107 ż 2 k.p.c. nie łączy możliwości odstąpienia przez sąd polski w zakresie ustanowienia opieki lub kurateli od ustanowienia opieki lub kurateli za granicą. Wystarczy ustalenie, że obywatel polski ma za granicą zapewnioną dostateczną pieczę, co może mieć miejsce także wówczas, gdy podjęte zostaną środki łagodniejsze niż ustanowienie opieki lub kurateli47. Pojęcie "dostatecznej pieczy" jest na tyle ogólne, że pozwala sądowi na dokonanie oceny, czy środki podjęte przez organ zagraniczny są wystarczające, czy też zachodzi potrzeba ustanowienia opieki lub kurateli przez sąd polski. Przy ustalaniu zakresu pojęcia "pieczy" należy uwzględnić przepisy k.r.o., a zwłaszcza art. 95 ż l, 112 ż l i 155 ż l. Można próbować określić to 47 Inaczej B. Walaszek, [w:] M. Sośniak, B. Walaszek, E. Wierzbowski, Międzynarodowe prawo rodzinne, Wrocław-Warszawa-Kraków 1969, s. 344. 138 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym sformułowanie jako ochrona osoby i zarząd majątkiem. Sąd polski mógłby więc odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli w razie ustalenia, że osoba, której postępowanie dotyczy, ma zapewnioną dostateczną ochronę, a jej majątek jest objęty dostatecznym zarządem (por. art. 101 ż l, 162 ż 2 k.r.o.). Jako generalną dyrektywę dotyczącą wykładni art. 1107 ż 2 k.p.c. należy przyjąć konieczność kierowania się przez sąd polski interesem osoby potrzebującej opieki lub kurateli. Przy podejmowaniu przez sąd polski decyzji w przedmiocie odstąpienia od ustanowienia opieki i kurateli istotne znaczenie mogą mieć informacje i opinie przekazane sądowi przez polski urząd konsularny. 4.3. Jurysdykcja krajowa dotycząca cudzoziemców. Artykuł 1107 ż l k.p.c., mający podstawowe znaczenie dla jurysdykcji krajowej w sprawach z zakresu opieki i kurateli, nie przewiduje jurysdykcji sądów polskich w stosunku do cudzoziemców. Konsekwencją art. 1107 ż 2 k.p.c., który przewiduje możliwość odstąpienia przez sąd polski od ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem polskim, jest treść art. 1107 ż 3 k.p.c. Skoro bowiem sądy polskie mogą odstąpić od ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem polskim na tej podstawie, że ma on miejsce zamieszkania lub majątek za granicą, to skutkiem tego jest przyjęcie jurysdykcji sądów polskich w sprawach z zakresu opieki i kurateli nad cudzoziemcem zamieszkałym lub posiadającym majątek w Polsce. Zwraca jednak uwagę brak symetrii między ż 2 i 3 art. 1107 k.p.c. O ile art. 1107 ż 2 k.p.c. dopuszcza możliwość odstąpienia od ustanowienia opieki lub kurateli, to art. 1107 ż 3 k.p.c. nie mówi wprost o dopuszczalności ustanowienia opieki lub kurateli, lecz o możliwości wydawania zarządzeń w zakresie opieki i kurateli. Dało to podstawę do twierdzenia, że art. 1107 ż 3 k.p.c. nie przewiduje "całkowitej" jurysdykcji krajowej, a jedynie dopuszcza możliwość wydawania zarządzeń, które w przeciwieństwie do opieki czy kurateli cechuje tymczasowość i prowizoryczność. Podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej w sprawach z zakresu opieki lub kurateli dla cudzoziemców nie może być art. 1110 k.p.c. Kwestia dopuszczalności wydawania przez sąd opiekuńczy zarządzeń ujęta jest m.in. w art. 569 ż 2 k.p.c. Na tle tego przepisu wyrażono pogląd, że podobieństwo tych zarządzeń do instytucji zarządzeń tymczasowych zdaje się przemawiać, że zarządzenia te mają formę postanowień48. Postanowienia te z mocy art. 578 są natychmiastowo skuteczne i wykonalne. Możliwość wydawania zarządzeń, o których mowa w art. 1107 ż 3 k.p.c., nie oznacza dowolności. W wypadku, gdy zachodzą okoliczności wymienione w tym przepisie, sąd powinien wydać niezbędne zarządzenie. 48 Por. A. Zieliński, [w:] Kodeks postępowania cywilnego z komentarzem, t. 3, Warszawa 1989, s.922. 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli 139 Cudzoziemcem w rozumieniu art. 1107 ż 3 k.p.c. jest także osoba nie posiadająca obywatelstwa żadnego państwa, z tym jednak zastrzeżeniem, że przepis ten może uzasadniać jurysdykcję krajową tylko w wypadku, gdy osoba ta nie ma miejsca zamieszkania w Polsce; w przeciwnym razie jurysdykcja krajowa istnieje na podstawie art. 1107 ż l k.p.c. W odniesieniu do osoby bez obywatelstwa art. 1107 ż 3 k.p.c. ma więc zastosowanie, gdy posiada ona majątek w Polsce, a jej miejsce zamieszkania znajduje się za granicą. Warunkiem istnienia jurysdykcji krajowej na podstawie art. 1107 ż 3 k.p.c. jest ustalenie, że cudzoziemiec zamieszkuje lub posiada majątek w Polsce. W wypadku, gdy cudzoziemiec ma w Polsce jedynie miejsce pobytu, brak będzie podstaw do przyjęcia nawet "niepełnej" jurysdykcji krajowej. Natomiast istnieje możliwość ingerencji sądu opiekuńczego, gdy cudzoziemiec mając w Polsce miejsce zamieszkania ma miejsce pobytu za granicą. W wypadku, gdy w Polsce przebywa dziecko posiadające obywatelstwo państwa obcego, a rodzicom jego nie przysługuje władza rodzicielska, warunkiem istnienia jurysdykcji krajowej w świetle art. 1107 ż 3 k.p.c. jest ustalenie, że ma ono miejsce zamieszkania w Polsce (por. w tym zakresie uwagi do art. 1107 ż 2 k.p.c.). Uprawnienie sądu polskiego do wydania zarządzeń w zakresie opieki i kurateli ma miejsce, jeżeli jest to konieczne w interesie cudzoziemca, a więc wówczas, gdy ingerencja sądu opiekuńczego jest niezbędna dla ochrony tego cudzoziemca lub jego majątku. Wkraczanie przez sądy polskie w sprawy cudzoziemca w zakresie opieki lub kurateli musi być usprawiedliwione z jednej strony zadaniami, jakie spoczywają na państwie w zakresie pieczy prawnej nad osobami przebywającymi na jego terytorium i nad znajdującym się tutaj ich majątkiem, a z drugiej strony ingerencja jest nieodzowna, gdy wymaga tego interes cudzoziemca, a więc gdy trzeba chronić prawa cudzoziemca, które mogłyby być narażone, lub jego majątek, który mógłby doznać uszkodzenia lub mógłby ulec utracie 49. Potrzeba wydawania przez sąd polski zarządzeń z zakresu opieki i kurateli ma miejsce zwłaszcza wówczas, gdy państwo ojczyste cudzoziemca zaniedbuje opiekę nad swymi obywatelami, jak również gdy prawo tego państwa nie zapewnia należytej opieki. Zaniedbywanie opieki nad swymi obywatelami ma miejsce, gdy właściwe organy tego państwa (urząd konsularny, sądy) zawiadamiane o potrzebie ustanowienia opieki lub kurateli odmawiają wydania takich rozstrzygnięć lub pomimo upływu czasu nie udzielają odpowiedzi na wystąpienia organów państwa, na którego terytorium ma miejsce zamieszkania cudzoziemiec. Andrzej Zieliński50 podkreślając spomość poglądu, opowiedział się za tym, aby w wypadku, gdy dziecko pozostaje pod władzą rodzicielską, jurysdykcję '"' Por. orzecz. SN z 26 kwietnia 1958 r., 3 CR 135/58, PiP 1958, nr 8-9, s. 460 z glosą W. Ludwiczaka (tamże, s. 471). 50 Sądownictwo opiekuńcze w sprawach małoletnich. Warszawa 1975, s. 170 i n. 140 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym w sprawach dotyczących wydawania doraźnych zarządzeń, mających na celu ochronę dobra dziecka, ustalać nie na podstawie przepisów dotyczących spraw z zakresu stosunków między rodzicami a dziećmi, lecz na podstawie przepisów o sprawach z zakresu opieki i kurateli, zakres bowiem jurysdykcji na podstawie tych ostatnich przepisów jest znacznie szerszy. Za poglądem tym, zdaniem A. Zielińskiego, przemawia zasada dobra dziecka oraz ogólność ujęć przepisów o sprawach z zakresu opieki i kurateli51. W jaki sposób może przejawiać się ingerencja sądu opiekuńczego w odniesieniu do osoby wymagającej ustanowienia opieki? Rozpatrzmy tę kwestię na przykładzie osoby ubezwłasnowolnionej całkowicie i dziecka, którego rodzicom nie przysługuje władza rodzicielska. Orzeczeniem sądu zagranicznego obywatel innego państwa zamieszkały w Polsce został ubezwłasnowolniony całkowicie. Orzeczenie to jest skuteczne w Polsce. W wypadku gdy nie został ustanowiony opiekun, jak również gdy opiekunem ustanowiono osobę nie zamieszkałą w Polsce, istnieje potrzeba ingerencji sądu opiekuńczego. Taka sama potrzeba istnieje w wypadku, gdy ma miejsce zamieszkania w Polsce dziecko będące obywatelem innego państwa, którego rodzicom nie przysługuje władza rodzicielska. W przedstawionych sytuacjach sąd polski jest uprawniony i zobowiązany do podjęcia środków zapewniających bieżącą ochronę tych osób (art. 147 zd. l k.r.o.). Środki te mogą okazać się jednak niewystarczające w dłuższym okresie. Jeżeli organy państwa ojczystego w sposób rażący zaniedbują swoje obowiązki i nie gwarantują ochrony własnych obywateli, należałoby dopuścić możliwość ustanowienia opieki przez sąd polski. Podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej w takiej sytuacji byłoby uznanie, że państwo polskie jest zobowiązane do zapewnienia pieczy osobom zamieszkałym na jego terytorium, jeżeli państwo ojczyste odmawia sprawowania takiej pieczy52. W ramach jurysdykcji określonej w art. 1107 ż 3 k.p.c. sąd polski może ustanowić kuratora dla zamieszkałego w Polsce cudzoziemca, który w czasie pobytu w szpitalu psychiatrycznym potrzebuje pomocy dla prowadzenia wszystkich swoich spraw albo spraw określonego rodzaju53. Dokonywana obecnie ocena trafności rozwiązań zawartych w art. 1107 k.p.c. wypada niekorzystnie. Krytycznie należy w szczególności ocenić konstrukcję wyłącznej jurysdykcji krajowej w stosunku do obywateli polskich. Wprawdzie art. 1107 ż 2 k.p.c. dopuszcza możliwość odstąpienia od jurysdykcji wobec '" Por. ponadto orzecz. SN z 26 kwietnia 1958 r., 3 CR 135/58, PiP 1958, nr 8-9, s. 460 z glosą W. Ludwiczaka (tamże, s. 471). 52 J. Rajski (Jurysdykcja sądów polskich w niektórych sprawach cywilnych rozpatrywanych w trybie postępowania niespornego, NP 1958, nr 10, s. 64) dopuszczał na tle art. 26 ustawy z 2 sierpnia 1926 r. możliwość zorganizowania przez polską władzę opiekuńczą opieki stałej nad cudzoziemcem, jeżeli władza obca nie roztoczy w określonym czasie pieczy nad swym obywatelem bądź uczyni to w niedostatecznej mierze. 53 Art. 44 ust. l ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. nr 111, póz. 535); por. również art. 44 ust. 3 tej ustawy. 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli 141 obywateli polskich, lecz dotyczy to tylko sytuacji, gdy obywatele polscy zamieszkują lub posiadają majątek za granicą. Zdecydowanie zbyt wąski zakres ma jurysdykcja wobec cudzoziemców (art. 1107 ż 3 k.p.c.). Ograniczenie kompetencji sądów polskich do wydawania tylko zarządzeń i wyłącznie wobec osób zamieszkałych lub posiadających majątek w Polsce uznać należy za nieuzasadnione z punktu widzenia możliwości zabezpieczenia interesów cudzoziemców. Generalnie ujmując stwierdzić należy, że negatywna ocena treści art. 1107 k.p.c. wynika z przyjęcia za podstawowy łącznik łącznik obywatelstwa. 4.4. Konwencja o właściwości organów i prawie właściwym w zakresie ochrony małoletnich z 5 października 1961 r. i inne umowy międzynarodowe. Znaczenie konwencji o właściwości organów i prawie właściwym w zakresie ochrony małoletnich z 5 października 1961 r. wynika z art. 13 ust. l, zgodnie z którym postanowienia konwencji stosuje się do wszystkich małoletnich, którzy mają miejsce stałego pobytu w państwie będącym stroną konwencji. Postanowienie to oznacza, że w zakresie dotyczącym małoletnich posiadających miejsce stałego pobytu w Polsce podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej będą postanowienia konwencji, które wyłączają stosowanie m.in. art. 1107 k.p.c. Z mocy art. l konwencji do podejmowania środków zmierzających do ochrony małoletniego lub jego majątku w zasadzie właściwe są organy państwa, w którym małoletni ma miejsce stałego pobytu. Jurysdykcja ta nie jest jednak wyłączna. Organy te mogą zawsze podjąć środki mające na celu ochronę w wypadku, gdy małoletniemu grozi poważne niebezpieczeństwo w odniesieniu do jego osoby lub majątku (art. 8 ust. l). Ponadto stosownie do art. 9 ust. l organy państwa, na którego terytorium znajduje się małoletni lub należący do niego majątek, podejmują we wszystkich nagłych wypadkach niezbędne środki mające na celu ochronę. Postanowienia konwencji przewidują również jurysdykcję państwa, którego obywatelem jest małoletni, z tym jednak, że jurysdykcja ta jest zastrzeżona tylko dla państw, które są stronami konwencji (art. 13 ust. 2). Artykuł 4 ust. l konwencji określa, że organy państwa ojczystego mogą podjąć środki zmierzające do ochrony małoletniego lub jego majątku, jeżeli uznają, że wymaga tego interes małoletniego i po zawiadomieniu organów państwa, w którym małoletni ma miejsce stałego pobytu. Interes małoletniego wymagać będzie podjęcia środków przez organy państwa ojczystego małoletniego, jeżeli zachodzą w konkretnym wypadku szczególne okoliczności, które powodują, że na skutek ingerencji organów ojczystych będzie zapewniona lepsza ochrona, np. gdy organy państwa, w którym małoletni ma miejsce stałego pobytu, zwlekają z podjęciem środków lub gdy środki podjęte przez te organy nie są wykonywane. Konwencja reguluje ponadto kwestię właściwości do podejmowania środków wobec małoletniego, który zmienił miejsce stałego pobytu (art. 5). Jeżeli małoletni zmieni miejsce stałego pobytu, środki podjęte przez organy państwa dawnego miejsca stałego pobytu pozostają w mocy 142 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym do czasu, gdy organy państwa nowego miejsca stałego pobytu nie uchylą ich lub nie zmienią. Uchylenie lub zmiana tych środków musi być jednak poprzedzona zawiadomieniem organów państwa, w którym małoletni miał poprzednio miejsce stałego pobytu. Konwencja reguluje także kwestię powierzania wykonania podjętych środków (art. 6). Organy państwa, którego małoletni jest obywatelem, mogą, po uzgodnieniu z organami państwa, w którym ma on miejsce stałego pobytu lub posiada majątek, powierzyć im wykonanie podjętych środków. Analogiczne uprawnienie przysługuje organom państwa miejsca stałego pobytu małoletniego wobec organów państwa, w którym małoletni posiada majątek. W dniu 19 października 1996 r. została sporządzona w Hadze konwencja o właściwości organów, prawie właściwym, uznawaniu i wykonywaniu oraz o współpracy w zakresie odpowiedzialności rodzicielskiej i środków ochrony dzieci, która ma zastąpić konwencję z 5 października 1961 r. Ta nowa konwencja zawiera m.in. przepisy wskazujące państwa, których organy są właściwe do podejmowania środków zmierzających do ochrony osoby lub majątku dziecka. Zasadą jest, że do podejmowania takich środków właściwe są organy państwa, w którym dziecko ma miejsce stałego pobytu (art. 5 ust. l). Od tej zasady przewidziano kilka wyjątków, np. wobec dzieci uchodźców oraz dzieci, które przeniosły się za granicę na skutek rozruchów w ich kraju, jurysdykcja przysługuje organom państwa, w którym dzieci znajdują się w wyniku przeniesienia (art. 6 ust. l). W wypadku uprowadzenia lub bezprawnego zatrzymania dziecka organy państwa, w którym dziecko miało miejsce stałego pobytu bezpośrednio przed uprowadzeniem lub zatrzymaniem, zachowują jurysdykcję do czasu, gdy dziecko uzyska miejsce stałego pobytu w innym państwie (art. 7 ust. l). Organ właściwy na podstawie art. 5 lub art. 6 konwencji może uznać, że w konkretnym wypadku bardziej uzasadnione jest, aby rozstrzygnięcie podjął organ innego państwa (wskazanego w art. 8 ust. 2). W takiej sytuacji istnieje możliwość zwrócenia się do organu tego państwa o przejęcie jurysdykcji albo zawieszenie postępowania i pouczenia strony, aby wniosek złożyła do organu tego drugiego państwa (art. 8 ust. l). Inicjatywę w wyżej opisanym kierunku może przejawiać również organ państwa, w którym nie znajduje się miejsce stałego pobytu dziecka (art. 9). Konwencja przyznaje uprawnienia do podejmowania środków ochrony także organom państwa, w którym znajduje się dziecko lub jego majątek; dotyczy to wypadków nagłych (art. 11 ust. l) i podejmowania środków o charakterze tymczasowym (art. 12 ust. l). Polska jest również stroną konwencji dotyczącej uregulowania opieki nad małoletnimi, podpisanej w Hadze 12 czerwca 1902 r. (Dz.U. z 1929 r. nr 80, póz. 596). Konwencja ta obowiązuje w stosunkach między Polską a Belgią, Portugalią i Włochami. Jurysdykcja krajowa w sprawach o ustanowienie opieki dla osoby ubezwłasnowolnionej jest unormowana w konwencji dotyczącej ubezwłasnowolnienia i analogicznych zarządzeń opiekuńczych, podpisanej w Hadze 17 lipca 4. Jurysdykcja krajowa w sprawach T. zakresu opieki i kurateli 143 1905 r. (Dz.U. z 1929 r. nr 80. póz. 598), która wiąże Polskę w stosunkach z Portugalią i Włochami. Jurysdykcja krajowa w sprawach z zakresu opieki i kurateli została uregulowana także w dwustronnych umowach zawartych przez Polskę. Konstrukcja tych przepisów jest, generalnie ujmując, następująca. Jurysdykcja przysługuje państwu, którego obywatelem jest osoba, dla której ma być ustanowiona opieka lub kuratela (art. 33 ust. 2 umowy z Białorusią, art. 30 ust. l umowy z Bułgarią, art. 32 ust. 5 umowy z b. Czechosłowacją, art. 22 umowy z b. Jugosławią, art. 22 ust. l umowy z KRLD, art. 30 ust. l umowy z Kubą, art. 32 ust. 5 umowy z Litwą, art. 34 ust. 5 umowy z Łotwą, art. 34 ust. l umowy z Mongolią, art. 33 ust. 4 umowy z Rumunią, art. 31 ust. l umowy z Ukrainą, art. 37 ust. l umowy z Węgrami, art. 34 ust. l umowy z Wietnamem, art. 37 ust. 7 umowy z b. ZSRR). Jeżeli istnieje potrzeba podjęcia środków w zakresie opieki lub kurateli wobec cudzoziemca mającego miejsce zamieszkania, pobytu lub majątek w drugim państwie, to państwo to jest zobowiązane do powiadomienia państwa ojczystego o takiej potrzebie (art. 34 ust. l umowy z Białorusią, art. 31 ust. l umowy z Bułgarią, art. 33 ust. l umowy z b. Czechosłowacją, art. 23 ust. l umowy z b. Jugosławią, art. 22 ust. 4 umowy z KRLD, art. 31 ust. l umowy z Kubą, art. 33 ust. l umowy z Litwą, art. 35 ust. l umowy z Łotwą, art. 35 ust. l umowy z Mongolią, art. 34 umowy z Rumunią, art. 31 ust. 4 umowy z Ukrainą, art. 38 ust. l umowy z Węgrami, art. 35 ust. l umowy z Wietnamem). W wypadkach nie cierpiących zwłoki organy państwa, w którym cudzoziemiec ma miejsce zamieszkania, pobytu lub majątek, zastosują niezbędne środki tymczasowe, które pozostaną w mocy dopóki organ ojczysty nie podejmie własnych środków (art. 34 ust. 2 umowy z Białorusią, art. 31 ust. 2 umowy z Bułgarią, art. 33 ust. 2 umowy z b. Czechosłowacją, art. 23 ust. 2 umowy z b. Jugosławią, art. 22 ust. 4 umowy z KRLD, art. 31 ust. 2 umowy z Kubą, art. 33 ust. 2 umowy z Litwą, art. 35 ust. 3 umowy z Łotwą, art. 35 ust. 2 umowy z Mongolią, art. 34 umowy z Rumunią, art. 31 ust. 5 umowy z Ukrainą, art. 38 ust. 2 umowy z Węgrami, art. 35 ust. 2 umowy z Wietnamem). Dalej idącą kompetencją dla organów miejsca zamieszkania lub pobytu osoby wymagającej opieki przewiduje art. 37 ust. l umowy z b. ZSRR. Organy państwa ojczystego mogą wystąpić do organów państwa, w którym osoba wymagająca opieki lub kurateli ma miejsce zamieszkania, pobytu lub majątek o sprawowanie opieki lub wydanie zarządzeń (art. 32 ust. l umowy z Bułgarią, art. 24 ust. l umowy z b. Jugosławią, art. 23 ust. l umowy z KRLD, art. 32 ust. l umowy z Kubą, art. 34 ust. l umowy z Litwą, art. 36 ust. l umowy z Łotwą, art. 36 ust. l umowy z Mongolią, art. 32 ust. l umowy z Rumunią, art. 31 ust. 6 umowy z Ukrainą, art. 39 ust. l umowy z Węgrami, art. 36 umowy z Wietnamem). 144 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym Jeżeli osoba pozostająca pod opieką lub kuratelą zmieniła miejsce zamieszkania, organy państwa ojczystego mogą wy stąpić do organów państwa nowego miejsca zamieszkania tej osoby o przejęcie sprawowania opieki lub kurateli (art. 32 ust. 2 umowy z Bułgarią, art. 34 ust. l umowy z b. Czechosłowacją, art. 24 ust. 3 umowy z b. Jugosławią, art. 32 ust. 2 umowy z Kubą, art. 38 ust. l umowy z b. ZSRR). Powołane wyżej umowy dotyczą opieki lub kurateli niezależnie od tego, jaka jest podstawa tej opieki lub kurateli54. Jedynie umowy z Austrią i Francją dotyczą tylko osób małoletnich55. Do wydania zarządzeń dla ochrony małoletniego lub jego majątku właściwe są organy miejsca stałego pobytu tej osoby (art. 31 ust. l umowy z Austrią, art. 16 umowy z Francją). Jeżeli interes małoletniego tego wymaga, zarządzenia mogą być wydane przez organy ojczyste małoletniego (art. 32 ust. l umowy z Austrią, art. 17 ust. l umowy z Francją). W wypadku przeniesienia miejsca stałego pobytu zarządzenia pozostają w mocy dopóki nie zostaną zmienione (art. 33 ust. l umowy z Austrią, art. 18 umowy z Francją). Zgodnie z art. 34 ust. l umowy z Austrią, sądy państwa, w którym zatrzymał się małoletni lub gdzie znajduje się jego majątek, mogą w wypadkach nie cierpiących zwłoki stosować środki tymczasowe lub inne konieczne środki. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 24 września 1979 r.56 dokonał wykładni art. 37 umowy z b. ZSRR, stwierdzając, że opiekuna ustanowionego na tej podstawie prawnej dla osoby małoletniej będącej obywatelem polskim, a przebywającej stale na terenie b. ZSRR, należy w sytuacji, gdy rodzicom przysługuje władza rodzicielska, a przeciwko nim zostało wytoczone przed sądem polskim powództwo o alimenty dla wymienionej osoby małoletniej, traktować jako kuratora procesowego powołanego z mocy art. 99 k.r.o. W uzasadnieniu SN stwierdził, iż art. 37 umowy z b. ZSRR wyłącza dopuszczalność ustanowienia opieki dla dziecka będącego obywatelem innego kraju aniżeli kraj, którego organ pragnie ustanowić opiekę, w sytuacji gdy opieka została już uprzednio przez kraj macierzysty ustanowiona. W drodze rozumowania a minori ad maius należy uznać, że ustanowienie opieki dla małoletniego przez organy państwa, którego on nie jest obywatelem, jest tym bardziej wyłączone wtedy, gdy rodzicom lub jednemu z nich przysługuje władza rodzicielska57. W zakresie ochrony osób wymagających opieki lub kurateli uprawnienia przysługują konsulom. Konsul polski zobowiązany jest do podejmowania czynności 54 Por. E. Wierzbowski, Normy kolizyjne prawa rodzinnego i spadkowego w umowach zawartych między PRL a krajami socjalistycznymi, [w:] Prawo rodzinne i spadkowe europejskich państw socjalistycznych. Warszawa 1965, s. 26 i n. oraz W. Ludwiczak, Stosunki między rodzicami a dziećmi, przysposobienie oraz opieka i kuratela w umowach o wzajemnym obrocie prawnym między państwami socjalistycznymi, SP 1967, nr 17, s. 5. 5'1 Por. J. Jodtowski, Jurysdykcja i wykonywanie orzeczeń w świetle Konwencji polsko-francuskiej z 5 kwietnia 1967 r., PiP 1971, nr l, s. 27. 5(1 III CZP 53/79 (OSNCP 1980, nr l, póz. 6). 57 Por. krytyczną glosę A. Mączyńskiego, PiP 1980, nr 10, s. 137. 5. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych rozpoznawanych... 145 zmierzających do ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelami polskimi lub ich mieniem. W tym celu może w szczególności proponować sądom polskim lub sądom państwa przyjmującego odpowiednie osoby na opiekunów lub kuratorów (art. 14 ustawy z 17 lutego 1984 r. o funkcjach konsulów, Dz.U. nr 9, póz. 34). Uprawnienia konsulów w tym zakresie wynikają również z umów międzynarodowych. Podstawowe znaczenie ma konwencja wiedeńska o stosunkach konsularnych, sporządzona w Wiedniu 24 kwietnia 1963 r. (Dz.U. z 1982 r. nr 13, póz. 98 i 99). Zgodnie z art. 37 lit. b tej konwencji, władze państwa przyjmującego są obowiązane niezwłocznie zawiadomić urząd konsularny o każdym przypadku, kiedy ustanowienie opiekuna lub kuratora leży w interesie małoletniego lub innej osoby nie posiadającej pełnej zdolności do czynności prawnych, która ma obywatelstwo państwa wysyłającego. Uprawnienia konsula wynikają ponadto z dwustronnych konwencji konsularnych zawartych przez Polskę. Na ogół konwencje te nakładają na organy państwa przyjmujące obowiązek powiadomienia konsula o każdym wypadku, gdy zachodzi potrzeba ustanowienia opieki lub kurateli nad obywatelem państwa wysyłającego. Konsulom przysługuje w szczególności prawo proponowania osób, które mogłyby być ustanowione opiekunami lub kuratorami (por. konwencje z: Afganistanem art. 39, Algierią art. 38, Austrią art. 42, Belgią art. 33, Bułgarią art. 38, Chinami art. 16, Cyprem art. 42, b. Czechosłowacją art. 36, Finlandią art. 26, Francją art. 39, Grecją art. 39, Irakiem art. 16, b. Jugosławią art. 49, Kambodżą art. 39, KRLD art. 37, Kubą art. 35, Laosem art. 39, Libią art. 39, Litwą art. 35, Łotwą art. 37, Meksykiem art. 33, Mongolią art. 38, Rosją art. 38, Rumunią art. 46, Stanami Zjednoczonymi Ameryki art. 28, Syrią art. 38, Turcją art. 40, Ukrainą art. 31, Uzbekistanem art. 38, Węgrami art. 37, Wielką Brytanią art. 49, Wietnamem art. 37 i Włochami art. 21). 5. JURYSDYKCJA KRAJOWA W SPRAWACH SPADKOWYCH ROZPOZNAWANYCH W POSTĘPOWANIU NIEPROCESOWYM Sprawy dotyczące testamentów i dziedziczenia nie są objęte konwencją sporządzoną w Lugano (por. art. l ust. 2 pkt l). W prawie niemieckim58 jurysdykcja w sprawach spadkowych rozpoznawanych w postępowaniu niespornym oparta jest w pierwszej kolejności na łączniku miejsca zamieszkania spadkodawcy w chwili śmierci. W wypadku braku miejsca zamieszkania w RFN jurysdykcja istnieje, jeżeli spadkodawca miał w RFN miejsce pobytu w chwili śmierci (ż 73 ust. l). Właściwość sądów niemieckich istnieje także 58 ż 73 ustawy o postępowaniu nieprocesowym oraz ż 7 i 21 ustawy z 7 sierpnia 1952 r. o uzupełnieniu właściwości. 146 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym wówczas, gdy spadkodawca nie miał w RFN ani miejsca zamieszkania, ani miejsca pobytu w chwili śmierci. Dotyczy to dwóch sytuacji: a) jeżeli spadkodawca był obywatelem niemieckim (ż 73 ust. 2), b) jeżeli spadkodawca był cudzoziemcem, a majątek spadkowy znajduje się w RFN jurysdykcja obejmuje wówczas tylko ten majątek, z wyłączeniem majątku znajdującego się za granicą. W prawie austriackim59 jurysdykcja w sprawach spadkowych niespornych oparta jest na łączniku austriackiego obywatelstwa spadkodawcy; jurysdykcja obejmuje cały majątek ruchomy, w tym także znajdujący się za granicą, oraz majątek nieruchomy położony w Austrii (ż 21). Jeżeli spadkodawca był cudzoziemcem, jurysdykcja obejmuje majątek nieruchomy położony w Austrii (ż 22) i zasadniczo tylko ruchomości znajdujące się w Austrii (ż 23-25, 140). W prawie szwajcarskim zasadą jest, że jurysdykcja oparta jest na łączniku ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy w Szwajcarii (art. 86 ust. l ustawy), przy czym uwzględnia się jurysdykcję innego państwa, w którym położony jest nieruchomy majątek spadkowy, jeżeli prawo tego państwa zastrzega swoją wyłączną jurysdykcję w odniesieniu do nieruchomości położonych w tym państwie (ż 86 ust. 2).0d zasady tej przewidziane są dwa wyjątki: a) gdy spadkodawca był obywatelem Szwajcarii (ż 87 ust. l i 2), b) gdy jurysdykcja oparta jest na miejscu położenia majątku spadkowego (ż 88 ust. l). Pierwszy wyjątek ma miejsce wówczas, jeżeli spadkodawca był obywatelem Szwajcarii mającym ostatnie miejsce zamieszkania za granicą. Sądy szwajcarskie są wówczas właściwe, jeżeli władze państwa, w którym spadkodawca miał ostatnie miejsce zamieszkania, nie zajmują się jego spadkiem (np. z powodu braku jurysdykcji). Ponadto organy Szwajcarii są właściwe, jeżeli obywatel Szwajcarii (mający ostatnie miejsce zamieszkania za granicą) poddał w testamencie lub umowie dziedziczenie majątku znajdującego się w Szwajcarii lub całego majątku szwajcarskiej jurysdykcji lub szwajcarskiemu prawu; art. 86 ust 2 ma zastosowanie także wówczas. Drugi wyjątek dotyczy dziedziczenia po cudzoziemcu, który miał ostatnie miejsce zamieszkania za granicą. W takiej sytuacji zachodzi jurysdykcja szwajcarska wobec majątku znajdującego się w Szwajcarii, jeżeli organy innego państwa nie zajmują się tym majątkiem spadkowym. Prawo włoskie60 opiera jurysdykcję w sprawach spadkowych na następujących łącznikach: włoskiego obywatelstwa spadkodawcy z chwili śmierci (art. 50 lit. a), otwarcia spadku we Włoszech, co jest równoznaczne z ostatnim miejscem zamieszkania spadkodawcy (art. 50 lit. b) i na znajdowaniu się we Włoszech przeważającej gospodarczo części spadku. 59 Ustawa o postępowaniu sądowym w sprawach niespornych z 9 sierpnia 1854 r. 60 Ustawa z 31 maja 1995 r. o reformie włoskiego prawa prywatnego międzynarodowego. 5. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych rozpoznawanych... 147 Właściwość sądów greckich w sprawach spadkowych niespornych opiera się na łączniku obywatelstwa greckiego spadkodawcy. W sprawach spadkowych po cudzoziemcach sądy greckie są właściwe, jeżeli spadkodawca miał miejsce zamieszkania lub pobytu w Grecji, albo jeżeli w Grecji znajduje się majątek spadkowy61. W Brazylii sądy tego państwa są wyłącznie właściwe w sprawach dotyczących likwidacji spadku, który znajduje się w Brazylii, i to także wówczas, gdy spadkodawca był cudzoziemcem i nie zamieszkiwał w Brazylii62. Według obecnej praktyki, jeżeli spadkodawca miał miejsce zamieszkania za granicą, postępowanie spadkowe w Brazylii ogranicza się do majątku spadkowego znajdującego się w tym państwie. Zasada ta dotyczy także sytuacji, gdy spadkodawca miał miejsce zamieszkania w Brazylii, a część majątku spadkowego znajduje się za granicą. Właściwość sądów angielskich do zatwierdzenia testamentu i wydania letters of administration obejmuje sytuacje, gdy majątek spadkowy znajduje się w Anglii. Ponadto sądy angielskie są właściwe, jeżeli majątku nie ma w Anglii, ale spadkodawca miał w Anglii domicyl. W Stanach Zjednoczonych Ameryki zasadą jest, że sądy i inne organy USA nie mają jurysdykcji wobec spadku znajdującego się za granicą. Jurysdykcja w sprawach dotyczących zatwierdzenia testamentu i administracji spadku zmierzającej do jego likwidacji (obejmującej wyznaczenie personal representative, którego zadaniem jest zebranie ruchomości, zapłacenie długów, w tym podatku spadkowego i podział spadku między spadkobierców) w pierwszej kolejności przysługuje stanowi, w którym spadkodawca miał domicyl w chwili śmierci. Jeżeli część spadku znajduje się także w innym stanie, to konieczne jest odrębne zatwierdzenie testamentu w tym stanie. Także uprawnienia personal representative ograniczają się w zasadzie do stanu, w którym został on wyznaczony. W odniesieniu do nieruchomości z reguły wyłącznie właściwe są sądy miejsca położenia nieruchomości. W Australii do wydania letters of administration lub zatwierdzenia testamentu właściwy jest w zasadzie stan, w którym znajduje się majątek spadkowy, niezależnie od tego, czy chodzi o ruchomości czy nieruchomości. W stolicy (Australian Capital Territory) i w Nord Teritorium jurysdykcja istnieje także wówczas, gdy majątek znajduje się na tych obszarach, jeżeli tylko istnieje konieczność zatwierdzenia testamentu (probate) lub wydania letters of administration. Artykuł 1108 k.p.c. stanowi podstawę jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych rozpoznawanych w trybie postępowania nieprocesowego. Sprawy te są wymienione w art. 633-691 k.p.c. Jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych rozpoznawanych w trybie postępowania nieprocesowego dotyczy również art. 1102 k.p.c. 61 Ań. 810 grec. k.p.c. 62 Art. 89 II brąz. k.p.c. 148 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym 5.1. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych po obywatelach polskich i bezpaństwowcach zamieszkałych w Polsce. Artykuł 1108 ż l k.p.c. przewiduje fakultatywną jurysdykcję sądów polskich, uznając za decydujący łącznik obywatelstwa polskiego spadkodawcy. Obywatelstwo spadkodawcy ustala się według stanu w chwili śmierci. W świetle tego przepisu nie mają wpływu na istnienie jurysdykcji krajowej: miejsce otwarcia spadku, tj. ostatnie miejsce zamieszkania spadkodawcy (por. art. 1103 pkt 3 k.p.c.), miejsce, w którym nastąpiła śmierć spadkodawcy (por. art. 1108 ż 2 k.p.c.), obywatelstwo i miejsce zamieszkania wnioskodawcy i spadkobierców. W świetle art. 1108 ż l k.p.c. bez znaczenia dla jurysdykcji krajowej pozostaje kwestia charakteru majątku spadkowego (ruchomości, nieruchomości) i miejsca jego położenia. Okoliczność ta nie jest jednak bez znaczenia dla kwestii jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych. Artykuł 1108 k.p.c. nie jest bowiem jedynym przepisem dotyczącym jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych. Uwzględnienia wymaga art. 1102 k.p.c., dotyczący jurysdykcji w sprawach o prawa rzeczowe i o posiadanie nieruchomości, który jest zamieszczony w tytule II, zawierającym przepisy łączne dla jurysdykcji krajowej w postępowaniu procesowym i nieprocesowym63. Jeżeli w skład spadku po obywatelu polskim wchodzą tylko ruchomości, niezależnie od tego, czy znajdują się one w Polsce czy za granicą, jurysdykcja sądów polskich jest uzasadniona na podstawie art. 1108 ż l k.p.c. w stosunku do całego majątku spadkowego. Jeżeli w skład spadku po obywatelu polskim wchodzi nieruchomość, to w zakresie odnoszącym się do tej nieruchomości jurysdykcja krajowa będzie określana nie na podstawie art. 1108 k.p.c., lecz na podstawie art. 1102 k.p.c. W wypadku, gdy w skład spadku wchodzi nieruchomość położona w Polsce, jurysdykcja krajowa będzie w tym zakresie wyłączna (art. 1102 ż l k.p.c.). Jeżeli natomiast w skład spadku wchodzi nieruchomość położona za granicą jurysdykcja sądów polskich w tym zakresie będzie wyłączona (art. 1102 ż 2 k.p.c.). Wprawdzie zasadą jest, że stwierdzenie nabycia spadku powinno dotyczyć całego spadku i że ograniczenie się do stwierdzenia nabycia spadku względem części majątku spadkowego jest niedopuszczalne, to jednak silniejszą zasadą jest, że sądy polskie mogą orzekać jedynie w granicach jurysdykcji. W konsekwencji majątek spadkowy po obywatelu polskim ulega podziałowi na dwie części: jedną stanowi nieruchomość położona za granicą, a drugą pozostały majątek64. 63 Por. orzecz. SN z 22 lutego 1966 r., III CR 395/65 (OSNCP 1966, nr 11, póz. 197) z glosą J. Jodlowskiego, PiP 1967, nr l, s. 152 (por. również orzecz. SN przytoczone poniżej przy omawianiu art. 1102 ż l k.p.c.). 64 Por. m.in. orzeczenia SN z 31 maja 1975 r., III CZP 78/75 OSNCP 1976, nr 2, póz. 33 i z 2 kwietnia 1982 r., III CZP 8/82, OSNCP 1982, nr 10, poz.142. Odmiennie S. Janczewski, Odpowiedz na pytanie prawne. Pal. 1965, nr 11, s. 86. 5. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych rozpoznawanych... 149 W wypadku, gdy w skład spadku po obywatelu polskim wchodzi nieruchomość położona w Polsce, jurysdykcja sądów polskich w tym zakresie jest wyłączna (art. 1102 ż l k.p.c.). Konsekwencją tego jest niemożność uznania w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego dotyczącego np. stwierdzenia nabycia tej nieruchomości w trybie dziedziczenia (art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.). Potwierdzenie fakultatywności jurysdykcji przewidzianej w art. 1108 ż l k.p.c. zawarte jest w art. 1146 ż 2 k.p.c., zgodnie z którym nie jest wymagane przestrzeganie określonych warunków dla uznania orzeczenia sądu państwa obcego, stwierdzającego, zgodnie z przepisami tego państwa o właściwości jego sądów i zgodnie z prawem tego państwa, nabycie przez osobę mieszkającą w Polsce mienia spadkowego, które w chwili śmierci spadkodawcy znajdowało się na obszarze tego państwa obcego. Przepis ten odnosi się także do orzeczeń dotyczących dziedziczenia po obywatelach polskich65. Na równi z obywatelstwem polskim spadkodawcy art. 1108 ż l k.p.c. traktuje spadkodawcę, który nie posiadając obywatelstwa żadnego państwa, zamieszkiwał w Polsce. Brak obywatelstwa oraz zamieszkiwanie w Polsce ustala się według stanu w chwili śmierci. Dla jurysdykcji krajowej nie ma znaczenia miejsce, w którym nastąpiła śmierć bezpaństwowca. (W kwestii składu majątku spadkowego i wpływu tej okoliczności na jurysdykcję krajową por. wyżej.) Artykuł 1108 ż 2 k.p.c. przewiduje wyłączną jurysdykcję krajową, jeżeli śmierć obywatela polskiego nastąpiła w Polsce. Jurysdykcja ta ma charakter wyłączny także wówczas, jeżeli spadkodawca miał ostatnie miejsce zamieszkania za granicą, wszyscy spadkobiercy mają miejsce zamieszkania za granicą i jeżeli cały majątek ruchomy wchodzący w skład spadku znajduje się za granicą. Jeżeli w skład spadku po obywatelu polskim zmarłym w Polsce wchodzi nieruchomość położona za granicą, to nie art. 1108 ż 2 k.p.c., lecz art. 1102 ż 2 k.p.c. będzie podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej w części dotyczącej tej nieruchomości. W takiej sytuacji jurysdykcja sądów polskich w części dotyczącej nieruchomości położonej za granicą będzie wyłączona. Jeżeli natomiast w skład spadku po obywatelu polskim zmarłym w Polsce wchodzi nieruchomość położona w Polsce, to w części dotyczącej tej nieruchomości jurysdykcja sądów polskich będzie wyłączna na podstawie art. 1102 ż l k.p.c., a w odniesieniu do majątku ruchomego, niezależnie od tego, gdzie się on znajduje, jurysdykcja krajowa będzie wyłączna na podstawie art. 1108 ż 2 k.p.c. Konsekwencją wyłącznej jurysdykcji sądów polskich na podstawie art. 1108 k.p.c. jest niemożność uznania w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego wydanego w takiej sprawie (art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.)66. Artykuł 1108 ż 2 k.p.c. nie przewiduje wyłącznej jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych, jeżeli w Polsce nastąpiła śmierć osoby nie posiadającej obywatelstwa żadnego państwa, która zamieszkiwała w Polsce. 65 J. Jodłowski, Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych w świetle k.p.c., SC, t. XIII-XIV s. 96. 66 Por. orzecz. SN z 6 maja 1997 r., I CKU 56/97, Prok. i Prawo, dodatek 1997, nr 10, póz. 42. 150 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym 5.2. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych po cudzoziemcach. W świetle art. 1108 k.p.c. sądy polskie nie mają jurysdykcji w sprawach spadkowych po zmarłych cudzoziemcach. Uzasadniona jest bowiem wykładnia a contrario, że sądom polskim nie przysługuje jurysdykcja w sprawach spadkowych, gdy spadkodawca w chwili śmierci miał obywatelstwo innego państwa lub nie posiadając żadnego obywatelstwa, zamieszkiwał za granicą. Artykuł 1108 ż l k.p.c. zawiera zatem uregulowania wyłączające jurysdykcję sądów polskich w sprawach spadkowych rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym, gdy spadkodawcą jest obywatel innego państwa67. Maksymilian Pazdan68 przyjmując m.in., iż w przepisach k.p.c. istnieje luka co do jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych, rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym, po cudzoziemcach zaproponował przyjęcie jurysdykcji krajowej w następujących wypadkach: a) jeżeli spadkodawca będący obywatelem obcego państwa albo miał w Polsce miejsce zamieszkania w chwili śmierci, albo pozostawił tutaj spadek, brak zaś jest jurysdykcji sądów ojczystych spadkodawcy, b) jeżeli spadkodawca, będący obywatelem obcego państwa, pozostawił w Polsce spadek, istnieją zaś przeszkody do wydania spadku władzom państwa ojczystego spadkodawcy, c) jeżeli spadkodawcą był bezpaństwowiec bez miejsca zamieszkania w jakimkolwiek państwie, o ile zmarł on w czasie stałego pobytu w Polsce, d) jeżeli otwarcie spadku po cudzoziemcu nastąpiło w Polsce, chodzi zaś o spadek położony w Polsce, nie wydany władzom ojczystym, nabyty przez obywateli polskich lub osoby zamieszkałe w Polsce69. Jeżeli w skład majątku spadkowego po cudzoziemcu wchodzi nieruchomość położona w Polsce, to jurysdykcja sądów polskich w tym zakresie podlega ocenie na podstawie art. 1102 ż l k.p.c. W związku z tym do wyłącznej jurysdykcji krajowej należy postępowanie spadkowe po cudzoziemcu w części dotyczącej nieruchomości położonej w Polsce7(). 67 Por. m.in. orzeczenia SN z: 17 marca 1967 r., I CR 370/66 (OSNCP 1967, nr 12, póz. 222 i OSPiKA 1969, nr 2, póz. 32 z glosą J. Skąpskiego), 28 października 1967 r., CO 6/67 (przytoczone przez J. Jodłowskiego, Orzecznictwo Sadu Najwyższego z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, NP 1970, nr 9, s. 1313, przyp. 8), 4 września 1969 r., III CRN 185/69 (OSPiKA 1970, nr 5, póz. 101), 31 maja 1975 r" III CZP 78/75 (OSNCP 1976, nr 2, póz. 33), 25 listopada 1977 r., I CR 9/77 (OSNCP 1978, nr 9, póz. 162), 13 października 1986 r., I CR 276/86 (OSNCP 1987, nr 12, póz. 213) z glosą J. Jodłowskiego (Pal. 1987, nr 12, s. 114). Por. ponadto J. Jodłowski, Glosa do orzecz. SN z 22 lutego 1966 r., III CR 395/65, (PiP 1967, nr l, s. 153). 68 Zasięg jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych, SC, t. XX, s. 135 i n. 69 Do propozycji tych krytycznie ustosunkował się J. Jodłowski, Jurysdykcja sadów polskich w sprawach spadkowych po cudzoziemcach zamieszkałych w Polsce, (PiP 1976, nr 6, s. 50 i n.). Por. również glosę M. Pazdana do orzecz. SN z 19 października 1977 r., m CZP 76/77 (OSPiKA 1979, nr l, póz. 2). 70 Stanowisko takie zajął SN m.in. w orzeczeniach: z 22 lutego 1966 r., III CR 395/65 (OSNCP 1966, nr 11, póz. 197) z glosą J. Jodłowskiego (PiP 1967, nr l, s. 152), z 28 maja 1969 r., III CZP 23/69 (OSNCP 1970, nr l, póz. 3 oraz OSPiKA 1970, nr 10, póz. 196), z 6 marca 1970 r., I CR 3/70 (PiP 1971, nr 12, s. 1087), z 31 maja 1975 r., III CZP 78/75 (OSNCP 1976, nr 2, póz. 33), z 2 kwietnia 5. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych rozpoznawanych... 151 Jeżeli w skład spadku po cudzoziemcu wchodzi gospodarstwo rolne położone w Polsce, postępowanie spadkowe w zakresie dotyczącym tego gospodarstwa podlega wyłącznej jurysdykcji sądu polskiego71. W takiej sytuacji sąd ogranicza rozstrzygnięcie w przedmiocie nabycia spadku do tej części majątku spadkowego72. Jurysdykcja sądów polskich rozciąga się na wszystkie składniki położonego w Polsce gospodarstwa rolnego73. Również jeżeli w skład spadku po cudzoziemcu wchodzi własnościowe prawo do lokalu spółdzielczego położonego na obszarze Polski, wyłączna jurysdykcja krajowa do stwierdzenia nabycia spadku w tym zakresie należy do sądów polskich74. Artykuł 1110 k.p.c., jako odnoszący się do innych spraw rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym (a więc innych niż te, które są wymienione w art. 1100-1102 i art. 1106-1108 k.p.c.), nie obejmuje swym zakresem spraw spadkowych i nie uzasadnia jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych po cudzoziemcach. Rozszerzenie jurysdykcji krajowej na wszystkie sprawy spadkowe po cudzoziemcach, gdy tylko jeden uczestnik postępowania jest obywatelem polskim lub w Polsce ma miejsce zamieszkania albo siedzibę, prowadziłoby do rozszerzenia jurysdykcji krajowej nie zamierzonego przez ustawodawcę i nie usprawiedliwionego względami na stosunki międzynarodowe75. W wyniku opisanej wyżej wykładni art. 1108 i 1110 k.p.c. sądy polskie odrzucały wnioski o wszczęcie postępowania spadkowego po zmarłym cudzoziem- 1982 r., III CZP 8/82 (OSNCP 1982, nr 10, póz. 142). Jedynie w pierwszym z tych orzeczeń sformułowana teza mogła prowadzić do wniosku, że w wypadkach, gdy ma zastosowanie art. 1102 ż l k.p.c., do jurysdykcji krajowej należy postępowanie spadkowe w odniesieniu do całego mienia. Por. J. Jodłowski, Glosa do orzecz. SN z 22 lutego 1966 r" III CR 395/65, PiP 1967, nr l, s. 156. 71 Orzecz. SN z 28 maja 1969 r., III CZP 23/69 (OSNCP 1970, nr l, póz. 3) z glosami A. Mączyńskiego (NP 1970, nr 12, s. 1862) i M. Pazdana (OSPiKA 1970, nr 10, póz. 196) i orzecz. z 6 marca 1970 r., I CR 3/70 (PiP 1971, nr 12, s. 1087). 72 Orzecz. SN z 2 kwietnia 1982 r., III CZP 8/82, OSNCP 1982, nr 10, póz. 142. 73 J.S. Piątowski, Z zagadnień dziedziczenia gospodarstwa rolnego po cudzoziemcu, PiP 1971, nr 12, s. 989. 74 Orzeczenia SN z: 26 lutego 1976 r., III CRN 303/75 (NP 1978, nr 9, s. 1380) z glosą J. Jodłowskiego i z 13 października 1986 r., I CR 272/86 (OSNCP 1987, nr 12, póz. 213) z glosą J. Jodłowskiego (Pal. 1987, nr 12, s. 114). 75 Między innymi orzeczenia SN z: 17 marca 1967 r., I CR 370/66, OSNCP 1967, nr 12, póz. 222; 31 maja 1975 r., III CZP 78/75, OSNCP 1976, nr 2, póz. 33. Por. także: J. Jodłowski, Glosa do orzecz. SN z 22 lutego 1966 r., III CR 395/65, PiP 1967, nr l, s. 154; tenże, Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych w świetle k.p.c., SC, t. XIII-XIV, s. 98; tenże, Orzecznictwo Sądu Najwyższego z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, NP 1970, nr 9, s. 1312; J. Skąpski, Glosa do orzecz. SN z 17 marca 1967 r., I CR 370/66, OSPiKA 1969, nr 2, póz. 33; M. Pazdan, Zasięg jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych, SC, t. XX, s. 135; tenże. Glosa do orzecz. SN z 19 października 1977 r., III CZP 76/77, OSPiKA 1979, nr l, póz. 2. Odmiennie: S. Janczewski, Odpowiedź na pytanie prawne. Pal, 1965, nr 11, s. 85; J. Wisłocki, Jurysdykcja sadów polskich w niektórych sprawach o stwierdzenie nabycia spadku po cudzoziemcu. Pal. 1966, nr l, s. 31; B. Walaszek, [w:] B. Walaszek, M. Sośniak, Zarys prawa międzynarodowego prywatnego. Warszawa 1968, s. 279 (później B. Walaszek nie podtrzymał tego poglądu). 152 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym cu, nawet wówczas jeżeli spadkodawca miał miejsce ostatniego zamieszkania w Polsce, jeżeli zmarł w Polsce, jeżeli cały ruchomy majątek znajdował się w Polsce i jeżeli spadkobiercami byli wyłącznie obywatele polscy zamieszkali w Polsce. Ta linia orzecznictwa była konsekwentnie prezentowana do 1975 r. Dopiero w orzeczeniu z 31 maja 1975 r.76 Sąd Najwyższy stwierdził, że jeżeli w skład spadku po cudzoziemcu wchodzą znajdujące się w Polsce ruchomości, a spadkobierca nie może uzyskać stwierdzenia swoich praw do spadku przez sąd ojczysty spadkodawcy, w sprawie o stwierdzenie nabycia spadku istnieje w tym zakresie jurysdykcja sądu polskiego. Warunkiem istnienia jurysdykcji krajowej jest ustalenie, że sądy ojczyste spadkodawcy nie są właściwe do rozpoznawania sprawy spadkowej po swoim obywatelu. Sytuacje takie miały miejsce zwłaszcza wówczas, gdy spadkodawca nie miał miejsca zamieszkania w państwie ojczystym lub gdy ruchomy majątek spadkowy nie znajdował się w państwie ojczystym spadkodawcy. Przyjęcie w takich sytuacjach istnienia jurysdykcji krajowej było uzasadnione dążeniem do wyeliminowania negatywnego konfliktu jurysdykcyjnego, kiedy to żadne z państw zainteresowanych nie było właściwe do przeprowadzenia postępowania spadkowego, co byłoby równoznaczne z odmową udzielenia ochrony prawnej7?. Istnienie tzw. jurysdykcji krajowej koniecznej ma miejsce nie tylko wówczas, gdy spadkobierca jest obywatelem polskim, ale także gdy jest nim cudzoziemiec78. Dopuszczalność ustalenia tzw. jurysdykcji krajowej koniecznej ma miejsce nie tylko w wypadku, gdy spadkobierca nie może uzyskać stwierdzenia swoich praw do spadku, lecz także wówczas gdy z wnioskiem o stwierdzenie nabycia spadku występuje osoba nie będąca spadkobiercą, lecz mająca interes w stwierdzeniu nabycia spadku przez spadkobiercę np. wierzyciel spadkodawcy. Okoliczność, że sąd amerykański stwierdził prawa do spadku wyłącznie co do majątku znajdującego się w Stanach Zjednoczonych Ameryki, pozwala przyjąć, że spadkobierca nie może uzyskać stwierdzenia swoich spraw do spadku znajdującego się w Polsce przez sąd ojczysty spadkodawcy i że w sprawie o stwierdzenie nabycia spadku istnieje w tym zakresie jurysdykcja sądu polskiego79. Ustalenie, że ze względu na przepisy jurysdykcyjne obowiązujące w prawie ojczystym spadkodawcy obywatel polski nie może przeprowadzić postępowania spadkowego co do ruchomego majątku spadkowego znajdującego się w Polsce przed sądem ojczystym spadkodawcy, nie jest uzależnione od odmowy przeprowadzenia postępowania spadkowego przez ten sąd. Wystarczające jest ustalenie tej okoliczności w trybie przewidzianym w art. 1143 k.p.c.w 76 III CZP 78/75, (OSNC 1976, nr 2, póz. 33). ,77 J. Jodłowski {Jurysdykcja sądów polskich w sprawach spadkowych po cudzoziemcach zamieszkałych w Polsce, PiP 1976, nr 6, s. 53 i n.), który omawia m.in. konstrukcję jurysdykcji krajowej koniecznej. 78 Orzecz. SN z 19 października 1977 r., III CZP 76/77 (OSNC 1978, nr 8, póz. 129) z glosami: J. Jodłowskiego (NP 1978, nr 9, s. 1378) i M. Pazdana (OSPiKA 1979, nr l, póz. 2). 79 Orzecz. SN z 26 lutego 1976 r., III CRN 303/75, NP 1978, nr 9, s. 1380 z glosą J. Jodłowskiego. 80 Orzecz. SN z 27 stycznia 1977 r" III CRN 337/76, Pal. 1977, nr 10, s. 91 z glosą J. Ciszewskiego. 5. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych rozpoznawanych... 153 Z przytoczonych już powyżej uwag wynika, że rozwiązania zawarte w art. 1108 k.p.c. w praktyce okazały się niewłaściwe. O ile art. 1108 ż l k.p.c. zastrzegający jurysdykcję krajową po własnych obywatelach jest uzasadniony, to nietrafny okazał się art. 1108 ż 2 k.p.c. przewidujący wyłączną jurysdykcję krajową po własnych obywatelach, których zgon nastąpił w Polsce. W efekcie sądy polskie są wyłącznie właściwe w sprawie o stwierdzenie nabycia spadku po obywatelu polskim, który wprawdzie zmarł w Polsce, ale miał ostatnie miejsce zamieszkania za granicą, gdzie też pozostał cały jego majątek ruchomy, i to także wówczas, gdy spadkobiercy są cudzoziemcami zamieszkałymi za granicą. Nieuzasadnione okazało się także wyłączenie jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych po cudzoziemcach. Ustawodawca kierował się w tym zakresie nadmierną ostrożnością, dążąc do unikania konfliktów jurysdykcyjnych z innymi państwami. Efekt był przeciwny od zamierzonego, gdyż prowadzi do konfliktów jurysdykcyjnych negatywnych, gdy żadne z państw nie uznaje swojej jurysdykcji. Konstrukcja jurysdykcji krajowej koniecznej pozwala w najbardziej dramatycznych sytuacjach na wyjście z niepożądanej sytuacji, lecz de legę ferenda nie jest ona wystarczająca. Postulować należy, aby jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych po cudzoziemcach była oparta na łączniku ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy w Polsce, będącym z reguły centrum, w którym są umiejscowione prawa majątkowe spadkodawcy, i na łączniku miejsca położenia w Polsce ruchomości spadkowych. 5.3. Problematyka art. 679 k.p.c. Na tle art. 679 k.p.c. został wypowiedziany pogląd8', iż sąd polski nie może uchylić lub zmienić orzeczenia sądu obcego stwierdzającego prawa spadkowe, naruszałoby to bowiem zasadę suwerenności państwa obcego, z której wypływa niedopuszczalność uchylania lub zmiany orzeczeń organów jednego państwa przez organy innego państwa. Pogląd jest niewątpliwie słuszny w wypadku, gdy orzeczenie sądu państwa obcego nie zostało uznane w Polsce i w związku z tym nie jest w Polsce skuteczne. Nie można wykluczyć jednak, iż sąd polski uzna orzeczenie sądu obcego stwierdzającego prawa spadkowe, które to orzeczenie narusza prawa osób powołanych do spadku. W toku postępowania o uznanie orzeczenia może bowiem nie zostać ujawnione, że np. jedna z osób powołanych do spadku została pominięta w postanowieniu o stwierdzeniu nabycia spadku. W wypadku więc, gdy jest skuteczne w Polsce orzeczenie sądu zagranicznego stwierdzające nabycie spadku, powstaje kwestia możliwości przeprowadzenia przez sąd polski postępowania o uchylenie lub zmianę stwierdzenia nabycia spadku. Wydaje się, że takiej możliwości nie można 81 J. Jodłowski, Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych w świetle k.p.c., SC., t. XIII-XIV, s. 107; tenże, Orzecznictwo Sądu Najwyższego z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, NP 1970, nr 9, s. 1316 i n. 154 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym odrzucić a limine, ponieważ postępowanie takie byłoby skierowane przeciwko skuteczności w Polsce takiego orzeczenia, a nie przeciwko samemu orzeczeniu zagranicznemu. Warunkiem dopuszczalności przeprowadzenia takiego postępowania byłoby ustalenie jurysdykcji krajowej na podstawie art. 1108 k.p.c., przy uwzględnieniu jurysdykcji krajowej koniecznej po zmarłych cudzoziemcach i przy uwzględnieniu, że w części dotyczącej nieruchomości wchodzących w skład spadku właściwa norma jurysdykcyjna zawarta jest w art. 1102 k.p.c.82 Zdaniem J. Jodłowskiego83, uznanie zagranicznego orzeczenia nie jest równoznaczne z utratą przez to orzeczenie charakteru aktu zagranicznego i z nabyciem charakteru orzeczenia polskiego. Zdaniem tego autora w omawianej sytuacji może wchodzić w rachubę m.in. uchylenie postanowienia sądu polskiego o uznaniu orzeczenia sądu zagranicznego w drodze rewizji nadzwyczajnej lub wznowienia postępowania. 5.4. Postanowienia umów międzynarodowych. Normy jurysdykcyjne zawarte w umowach dwustronnych zawartych przez Polskę są zróżnicowane w zależności od tego, czy chodzi o postępowanie spadkowe dotyczące nieruchomości czy ruchomości. Postępowanie spadkowe w sprawach dotyczących nieruchomości należy do organów państwa, na którego terytorium położone są nieruchomości (art. 39 ust. l umowy z Austrią, art. 45 ust. 2 umowy z Białorusią, art. 37 ust. 2 umowy z Bułgarią, art. 43 ust. 2 umowy z b. Czechosłowacją, art. 42 umowy z b. Jugosławią, art. 25 ust. 4 umowy z KRLD, art. 36 ust. 2 umowy z Kubą, art. 43 ust. 2 umowy z Litwą, art. 45 ust. 2 umowy z Łotwą, art. 44 ust. 2 umowy z Mongolią, art. 39 ust. 2 umowy z Rumunią, art. 41 ust. 2 umowy z Ukrainą, art. 50 ust. 2 umowy z Węgrami, art. 43 ust. 2 umowy z Wietnamem, art. 45 ust. 3 umowy z b. ZSRR). Natomiast postępowanie w sprawach spadkowych w części dotyczącej ruchomości należy do organów państwa, którego obywatelem był spadkodawca w chwili śmierci (art. 40 ust. l umowy z Austrią, art. 45 ust. l umowy z Białorusią, art. 37 ust. l umowy z Bułgarią, art. 43 ust. l umowy z b. Czechosłowacją, art. 43 ust. l umowy z b. Jugosławią, art. 25 ust. 4 umowy z KRLD, art. 36 ust. l umowy z Kubą, art. 43 ust. l umowy z Litwą, art. 45 ust. l umowy z Łotwą, art. 44 ust. l umowy z Mongolią, art. 39 ust. l umowy z Rumunią, art. 41 ust. l umowy ^Ukrainą, art. 50 ust. l umowy z Węgrami, art. 43 ust. l umowy z Wietnamem, ^5 ust. l umowy z b. ZSRR). ^losa do orzeczenia SN z 17 marca 1967 r" I CR 370/66, OSPiKA 1969, nr 2, ���aził pogląd, że postępowanie z art. 679 k.p.c. może mieć na celu uchylenie w ^twierdzeniu nabycia spadku wydanego przez sąd obcego państwa, jeżeli Kon .lio uznane przez sąd polski (w głosowanym orzecz. OSNCP 1967, ^. i pogląd, że ograniczenia wprowadzone przez art. 679 k.p.c. dotyczą tylko J. Jodł>^ ^)" y dokonanego przez sąd polski). ^S?" Ju Najwyższego z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, NP 80 Oi 318. 5. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych rozpoznawanych... 155 Właściwe są jednak organy państwa, na którego terytorium znajduje się całe mienie ruchome, jeżeli wszyscy spadkobiercy wyrażają zgodę na prowadzenie postępowania przed organami tego państwa (art. 45 ust. 3 umowy z Białorusią, art. 37 ust. 4 umowy z Bułgarią, art. 43 ust. 3 umowy z b. Czechosłowacją, art. 25 ust. 5 umowy z KRLD, art. 36 ust. 3 umowy z Kubą, art. 43 ust. 3 umowy z Litwą, art. 45 ust. 3 umowy z Łotwą, art. 44 ust. 4 umowy z Mongolią, art. 39 ust. 3 umowy z Rumunią, art. 41 ust. 3 umowy z Ukrainą, art. 50 ust. l umowy z Węgrami, art. 43 ust. 4 umowy z Wietnamem, art. 45 ust. 2 umowy z b. ZSRR). Na mocy umów z Austrią (art. 40 ust. 2) i b. Jugosławią (art. 43 ust. 2) właściwe są organy państwa, na którego terytorium spadkodawca miał ostatnie miejsce zamieszkania, jeżeli z wnioskiem wystąpi określona osoba posiadająca miejsce zamieszkania w tym państwie i jeżeli żaden ze spadkobierców nie sprzeciwi się temu M. 5.5. Legitymacja polskiego przedstawicielstwa dyplomatycznego i urzędu konsularnego do zgłoszenia wniosku o stwierdzenie nabycia spadku. Artykuł 1109 k.p.c., chociaż jest zamieszczony w tytule dotyczącym jurysdykcji krajowej w postępowaniu nieprocesowym, nie jest przepisem jurysdykcyjnym. Nie rozszerza on zakresu jurysdykcji krajowej, określonego w art. 1102 ż l i 1108 k.p.c. Celem art. 1109 k.p.c. jest natomiast zapewnienie realności jurysdykcji przewidzianej we wskazanych wyżej przepisach85. Istota art. 1109 k.p.c. polega na przyznaniu polskiemu przedstawicielstwu dyplomatycznemu lub urzędowi konsularnemu legitymacji do zgłoszenia wniosku o stwierdzenie nabycia spadku. Artykuł 1109 k.p.c. uzupełnia więc art. 1025 ż l k.c., z którego wynika, że wniosek o stwierdzenie nabycia spadku może złożyć osoba mająca w tym interes. W razie braku art. 1109 k.p.c. Skarb Państwa mógłby wystąpić z wnioskiem tylko w wypadku wykazania interesu. Artykuł 1109 k.p.c. sprawia, że polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny nie musi wykazywać takiego interesu. Legitymacja polskiego przedstawicielstwa dyplomatycznego lub urzędu konsularnego dotyczy tylko zgłoszenia wniosku o stwierdzenie nabycia spadku. Uprawnienie to obejmuje również żądanie zmiany postanowienia stwierdzającego M Postanowienia umów międzynarodowych są przedmiotem opracowań m.in.: E. Wierzbowskiego, Normy kolizyjne prawa rodzinnego i spadkowego w umowach zawartych między PRL a krajami socjalistycznymi, [w:] Prawo rodzinne i spadkowe europejskich państw socjalistycznych. Warszawa 1965, s. 28 i n.; M. Sośniaka, Tendencje rozwojowe międzynarodowych stosunków cywilnoprawnych w obozie socjalistycznym w dziedzinie prawa spadkowego, SP 1967, nr 17, s. 33 i n.; M. Pazdana, Zasięg jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych, SC, t. XX, s. 160 i n.; F. Zedlera, Jurysdykcja krajowa sądów polskich według umów zawartych przez Polskę z państwami europejskimi, RPEiS 1991, nr 4, s. 55. 85 E. Wengerek, Jurysdykcja krajowa w sprawach cywilnych w świetle k.p.c., [w:] Księga pamiątkowa ku czci K. Steflci, s. 414. 156 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym nabycie spadku na podstawie art. 679 k.p.c. Natomiast nie obejmuje ono zgłoszenia wniosku o wszczęcie innego postępowania w sprawach z zakresu prawa spadkowego, rozpoznawanych w trybie postępowania nieprocesowego. Polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny może wystąpić z wnioskiem o stwierdzenie nabycia spadku tylko w stosunku do spadku otwartego za granicą. Oznacza to, że na podstawie art. 1109 k.p.c. można wystąpić z wnioskiem o stwierdzenie nabycia spadku w wypadku, gdy ostatnie miejsce zamieszkania spadkodawcy znajdowało się za granicą. W wypadku, gdy ostatnie miejsce zamieszkania spadkodawcy było w Polsce, brak jest możliwości wystąpienia z wnioskiem na podstawie art. 1109 k.p.c. Z omawianym wnioskiem może wystąpić przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny mający siedzibę w państwie, w którym nastąpiło otwarcie spadku. W wypadku, gdy w tym państwie nie ma siedziby polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne i ambasador RP nie jest w tym państwie akredytowany, należałoby chyba przyznać uprawnienie do zgłoszenia wniosku Ministerstwu Spraw Zagranicznych, które działałoby jako statio fisci Skarbu Państwa. Podstawowym warunkiem uwzględnienia wniosku zgłoszonego na podstawie art. 1109 k.p.c. jest to, by sprawa o stwierdzenie nabycia spadku podlegała jurysdykcji krajowej. W wypadku, gdy z państwem, w którym nastąpiło otwarcie spadku, wiąże Polskę umowa dwustronna zawierająca przepisy jurysdykcyjne w sprawach spadkowych, te właśnie przepisy będą podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej. W razie braku umowy międzynarodowej sądy polskie posiadają jurysdykcję w sprawach spadkowych po zmarłych obywatelach polskich (art. 1108 k.p.c.) jednakże z wyłączeniem nieruchomości położonej za granicą (art. 1102 ż 2 k.p.c.). Natomiast po zmarłych cudzoziemcach jurysdykcja sądów polskich obejmie nieruchomości położone w Polsce (art. 1102 ż l k.p.c.) oraz ruchomości znajdujące się w Polsce na podstawie jurysdykcji krajowej koniecznej. Celem art. 1109 k.p.c. jest dążenie do realizacji praw do spadku przede wszystkim wówczas, gdy majątek spadkowy w całości lub w części znajduje się w Polsce, a także gdy spadkobiercy są obywatelami polskimi lub mają miejsce zamieszkania w Polsce. Artykuł 1109 k.p.c. nie zawiera jednak takich ograniczeń i w związku z tym nie dotyczy wyłącznie ochrony praw tych osób. 6. JURYSDYKCJA KRAJOWA W INNYCH SPRAWACH ROZPOZNAWANYCH W POSTĘPOWANIU NIEPROCESOWYM Artykuł 1110 k.p.c. uzasadnia fakultatywną, a nie wyłączną, jurysdykcję krajową w innych sprawach rozpoznawanych w trybie postępowania nieprocesowego. Dla ustalenia kategońi spraw, które należą do jurysdykcji krajowej na podstawie art. 1110 k.p.c., kluczowe znaczenie ma wykładnia wyrażenia "inne sprawy rozpoznawane w postępowaniu nieprocesowym". Skłonić należy się do 6. Jurysdykcja krajowa w innych sprawach rozpoznawanych... 157 poglądu, że art. 1110 k.p.c. odnosi się tylko do tych spraw, które nie są wymienione w poprzedzających artykułach tytułu II (art. 1100-1102) i tytułu IV (art. 1106-110)86. Artykuł 1110 k.p.c. nie uzasadnia więc jurysdykcji krajowej w sprawach małżeńskich, dla których jurysdykcja określona została w art. 1100 k.p.c. Wprawdzie w art. 1100 k.p.c. wymienia się "sprawy małżeńskie", a uczestników postępowania określa się jako "małżonków", to art. 1100 k.p.c. a nie art. 1110 k.p.c. jest właściwą podstawą do ustalenia jurysdykcji krajowej w tzw. "sprawach przedmałżeńskich", w których uczestnikami są nuptuńenci. Dotyczy to spraw o zezwolenie na zawarcie małżeństwa osobie, która nie ma wymaganego wieku (art. 561 ż l k.p.c.), która jest dotknięta chorobą psychiczną albo niedorozwojem umysłowym oraz osobom powinowatym w linii prostej (art. 561 ż 2 k.p.c.), jak również spraw o zwolnienie od obowiązku złożenia urzędowi stanu cywilnego dokumentu potrzebnego do zawarcia małżeństwa (art. 562 k.p.c.), o zezwolenie na złożenie przez pełnomocnika oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński (art. 563 k.p.c.) i o rozstrzygnięcie, czy okoliczność przedstawiona przez urząd stanu cywilnego wyłącza zawarcie małżeństwa (art. 564 k.p.c.). Podkreślić należy, że tytuł rozdziału l poprzedzającego wskazane wyżej artykuły nosi nazwę "sprawy małżeńskie". Uzasadnione wydaje się w związku z tym także szersze rozumienie wyrazu "małżonek" i objęcie nim także nupturienta87. Zarówno art. 1100, jak i 1110 k.p.c. nie stanowią podstawy jurysdykcji krajowej w sprawach o zezwolenie na zawarcie cudzoziemcowi małżeństwa, jeżeli nie ma on wymaganego wieku (art. 561 ż l k.p.c.), jeżeli jest dotknięty chorobą psychiczną albo niedorozwojem umysłowym oraz osobom powinowatym w linii prostej (art. 561 ż 2 k.p.c.). Przyjąć bowiem należy, iż sądy polskie są uprawnione do udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa, pomimo niespełnienia materialnoprawnych przesłanek zawarcia małżeństwa, z czym wiąże się udzielenie określonej dyspensy jedynie obywatelowi polskiemu. Do udzielenia takiego zezwolenia cudzoziemcowi uprawniony jest jedynie właściwy organ 86 Por. orzeczenia SN z: 17 marca 1967 r., I CR 370/66, OSNCP 1967, nr 12, póz. 222; 14 lipca 1967 r., I CR 73/67, nie publ. i 31 maja 1975 r., III CZP 78/75, OSNCP 1976, nr 2, póz. 33. Por. ponadto: J. Jodtowski, Glosa do orzecz. z 22 lutego 1966 r., III CR 395/65, PiP 1967, nr l, s. 154. 87 Por. B. Walaszek, Instytucja zawarcia małżeństwa przez pełnomocnika w polskim prawie rodzinnym oraz w polskim prawie prywatnym międzynarodowym i procesowym, [w:] Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, s. 397 i E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych, Warszawa 1971, s. 105. Podstawy jurysdykcji w art. 1110 upatrują: J. Jodłowski, Dwugłos recenzyjny (opracowania M. Sośniaka, B. Walaszka i E. Wierzbowskiego, Międzynarodowe prawo rodzinne), PiP 1971, nr 7, s. 154; A. Zieliński, Sądownictwo opiekuńcze w sprawach małoletnich. Warszawa 1975, s. 165; J. Cagara, Postępowanie nieprocesowe w sprawach dotyczących zawarcia małżeństwa z obywatelem polskim, NP 1979, nr 2, s. 108; A. Ślusarski, W kwestii charakteru prawnego, art. 56 prawa o aktach stanu cywilnego. Pal. 1987, nr 12, s. 29. Zdaniem K. Pietrzykowskiego (Zawarcie małżeństwa i przesłanki jego ważności w prawie międzynarodowym prywatnym. Warszawa 1985, s. 108) właściwą normą jurysdykcyjną w odniesieniu do spraw określonych w art. 563 jest art. 6 ż l k.r.o., który wyłącza w tym zakresie normy jurysdykcyjne zawarte w części III k.p.c. 158 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym państwa ojczystego, prawu tego państwa bowiem podlegają materialnoprawne przesłanki zawarcia małżeństwa88. Wskazać jednak należy, że niektóre umowy dwustronne zawarte przez Polskę dopuszczają możliwość udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa cudzoziemcowi, dla którego została ustanowiona opieka lub kuratela, przy czym zezwolenia takiego może udzielić organ państwa, na którego terytorium osoba ta ma miejsce zamieszkania (por. np. art. 32 ust. 3 umowy z Bułgarią, art. 36 ust. 2 umowy z Mongolią, art. 35 umowy z Rumunią, art. 31 ust. 7 umowy z Ukrainą, art. 39 ust. 2 umowy z Węgrami). Wzmianki wymaga również art. 21 ust. 2 umowy z Finlandią, zgodnie z którym przesłanki zawarcia małżeństwa podlegają nie prawu ojczystemu nupturientów, lecz prawu państwa, w którym małżeństwo jest zawierane, jeżeli jeden z nupturientów jest obywatelem tego państwa lub ma w nim miejsce zamieszkania. Niektóre sprawy z udziałem małżonków, które są rozpoznawane w postępowaniu nieprocesowym, nie są sprawami małżeńskimi w rozumieniu art. 1100 k.p.c., nie są bowiem wymienione w art. 561-567 k.p.c., zawartych w rozdziale mówiącym o "sprawach małżeńskich". Do spraw takich należą np. sprawy o ustalenie, że na dokonywanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu majątkiem wspólnym wymagane jest zezwolenie sądu zamiast zgody drugiego małżonka art. 40 k.r.o.89 Jurysdykcja krajowa w tych sprawach podlega ustaleniu na podstawie art. 1110 k.p.c. Artykuł 1110 k.p.c. nie stanowi podstawy do oceny jurysdykcji krajowej w sprawach ze stosunków rodziców i dzieci oraz dotyczących przysposobienia. Właściwy w tym zakresie jest art. 1101 k.p.c. Okoliczność, iż art. 1101 k.p.c. mówi o "stronie", a nie o uczestniku postępowania, nie uzasadnia jeszcze poglądu, iż art. 1101 k.p.c. dotyczy jedynie spraw rozpoznawanych w postępowaniu procesowym, a w zakresie spraw rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym właściwy jest art. 1110 k.p.c.90 Gdyby rzeczywiście celem ustawodawcy było ograniczenie zakresu art. 1101 k.p.c. do spraw rozpoznawanych w postępowaniu procesowym, przepisy tego artykułu byłyby zamieszczane w tytule III dotyczącym 88 Por. M. Sośniak, [w:] M. Sośniak, B. Walaszek, E. Wierzbowski, Międzynarodowe prawo rodzinne, Warszawa-Wrocław-Kraków 1969, s. 12 i 13; J. Jodtowski, Dwuglos recenzyjny na temat wskazanego wyżej opracowania, PiP 1971, nr 7, s. 154; A. Zieliński, Sądownictwo opiekuńcze w sprawach małoletnich. Warszawa 1975, s. 164 i n. Inaczej: K. Pietrzykowski (Zawarcie malieństwa i przestanki jego ważności w prawie międzynarodowym prywatnym. Warszawa 1985, s. 32 i n.), który w wyjątkowych wypadkach dopuszcza możliwość udzielenia przez sąd polski dyspensy cudzoziemcowi; podobnie: A. Ślusarski, W kwestii charakteru prawnego art. 56 prawa o aktach stanu cywilnego. Pal. 1987, nr 12, s. 136 i n. 89 Por. E. Wierzbowski, [w:] M. Sośniak, B. Walaszek, E. Wierzbowski, Międzynarodowe prawo rodzinne, Warszawa-Wrocław-Kraków 1969, s. 125; W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1976, t. 2, s. 1403. m Odmiennie E. Wengerek, Jurysdykcja krajowa w sprawach cywilnych w świetle k.p.c. Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, s. 411. 6. Jurysdykcja krajowa w innych sprawach rozpoznawanych... 159 tylko jurysdykcji krajowej w procesie. Za proponowaną wykładnią przemawia więc wykładnia systemowa (art. 1101 k.p.c. zamieszczony jest w tytule zawierającym przepisy łączne dla jurysdykcji krajowej w postępowaniu procesowym i nieprocesowym)9'. Artykuł 1110 k.p.c. nie będzie stanowić podstawy do ustalenia jurysdykcji krajowej w sprawach wymienionych w art. 1106 k.p.c. W szczególności zaś art. 1110 k.p.c. nie uzasadnia jurysdykcji m.in. w sprawach o ubezwłasnowolnienie cudzoziemca92 oraz w sprawach o stwierdzenie zgonu obywatela polskiego, który nastąpił w innym państwie. Artykuł ten nie dotyczy również spraw wymienionych w art. 1107 k.p.c. i nie uzasadnia jurysdykcji krajowej w sprawach o ustanowienie opieki i kurateli nad cudzoziemcami. Przepis art. 1110 k.p.c. nie dotyczy również spraw spadkowych i nie uzasadnia jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych po zmarłych cudzoziemcach93. W sprawach z zakresu prawa rzeczowego, dotyczących nieruchomości, podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej jest art. 1102 k.p.c. Natomiast art. 1110 k.p.c. będzie stanowić podstawę ustalenia jurysdykcji w sprawach z zakresu prawa rzeczowego, które dotyczą ruchomości i są rozpoznawane w postępowaniu nieprocesowym. Chodzi tu o sprawy: o stwierdzenie zasiedzenia (art. 609, 610 k.p.c.), dotyczące zarządu związanego ze współwłasnością i użytkowaniem (art. 611-616 k.p.c.) oraz o zniesienie współwłasności (art. 617-625 k.p.c.). Sprawy wieczystoksięgowe, tj. o wpis w księdze wieczystej oraz o założenie księgi wieczystej (art. 37 i 60 ust. 2 ustawy z 6 sierpnia 1982 r., Dz.U. nr 19, póz. 147 z późn. zm.), dotyczące nieruchomości położonych w Polsce, należą do jurysdykcji sądów polskich na podstawie art. 1102 ż l k.p.c.94 Do "innych spraw", o których mowa w art. 1110 k.p.c., należy zaliczyć sprawy z zakresu przepisów o przedsiębiorstwach państwowych i o samorządzie załogi 91 W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 1976, s. 1404) wyraził pogląd, że określenie "strona" nie zostało użyte w znaczeniu strony procesowej tylko strony stosunku prawnego, z którego sprawy te wynikają. 92 Por. orzecz. SN z 14 lipca 1967 r., I CR 73/67 (nie publ.). 1)3 Por. orzeczenia SN z: 17 marca 1967 r., I CR 370/66, OSNCP 1967, nr 12, póz. 222; 31 maja 1975 r., III CZP 78/75, OSNCP 1976, nr 2, póz. 33. Por. J. Jodłowski, Glosa do orzecz. SN z 22 lutego 1966 r., III CZP 395/65, PiP 1967, nr l, s. 154; tenże. Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych w świetle k.p.c., SC, t. XIII-XIV, s. 98; tenże, Orzecznictwo Sądu Najwyższego z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, NP 1970, nr 9, s. 1312; J. Skąpski, Glosa do orzecz. SN z 17 marca 1967 r., I CR 370/66, OSPiKA 1969, nr 2, póz. 32; M. Pazdan, Zasięg jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych, SC, t. XX, s. 135; tenże. Glosa do orzecz. SN z 19 października 1977 r., III CZP 76/77, OSPiKA 1979, nr l, póz. 2. Odmiennie: S. Janczewski, Odpowiedz na pytanie prawne, Pal. 1965, nr 11, s. 85; J. Wisłocki, Jurysdykcja sadów polskich w niektórych sprawach o stwierdzenie nabycia spadku po cudzoziemcu. Pal. 1966, nr l, s. 31. 94 Odmiennie K. Piasecki {K.p.c. Komentarz, art. 1110 Nb l), który jako podstawę jurysdykcji wskazuje art. 1110 k.p.c. 160 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym przedsiębiorstwa państwowego (art. 6911-6919 k.p.c.). Do tej kategońi należą też sprawy o złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (art. 692-694)95. Artykuł 1110 k.p.c. jest podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej także w niektórych kategońach spraw, które są rozpoznawane w postępowaniu nieprocesowym na podstawie przepisów ustaw szczególnych. Konieczne jest jednak zastrzeżenie, że przy ustalaniu podstawy jurysdykcji krajowej w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym na podstawie ustaw szczególnych, należy mieć na uwadze, czy ustawy te nie zawierają przepisów jurysdykcyjnych sformułowanych wyraźnie lub też wynikających w sposób dorozumiany. Poniżej przedstawiam uwagi dotyczące jurysdykcji krajowej w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym na podstawie niektórych ustaw szczególnych. Prawo o aktach stanu cywilnego (ustawa z 29 września 1986 r., Dz.U. nr 36, póz. 180 z późn. zm.) przewiduje rozpoznawanie w postępowaniu nieprocesowym m.in. spraw o unieważnienie, sprostowanie i ustalenie treści aktu stanu cywilnego (art. 33). Postępowanie wszczyna się na wniosek osoby zainteresowanej, prokuratora lub kierownika urzędu stanu cywilnego. W sprawach tych podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej nie jest art. 1110 k.p.c.% Podstawy jurysdykcji krajowej określone w art. 1110 k.p.c. (obywatelstwo polskie, miejsce zamieszkania97 albo siedziba w Polsce choćby jednego z uczestników postępowania) nie zawsze uzasadniają jurysdykcję krajową w sprawach wykazujących bardzo intensywny związek z Polską. Przykładowo wskazać należy, że art. 1110 k.p.c. nie uzasadnia jurysdykcji sądów polskich w sprawach o sprostowanie sporządzonego w Polsce aktu stanu cywilnego osoby nie posiadającej obywatelstwa polskiego, która zamieszkuje za granicą, jeżeli żaden z uczestników postępowania nie ma obywatelstwa polskiego i nie ma w Polsce miejsca zamieszkania. O istnieniu jurysdykcji krajowej w tych sprawach powinna decydować okoliczność, że chodzi o unieważnienie, sprostowanie lub ustalenie treści aktu stanu cywilnego sporządzonego w Polsce. Sąd polski posiada jurysdykcję w sprawie o unieważnienie każdego aktu stanu cywilnego, który został wpisany do polskich ksiąg stanu cywilnego. Nie posiada natomiast jurysdykcji w sprawach o unieważnienie zagranicznych aktów stanu cywilnego, które nie zostały transkrybowane do polskich ksiąg98. Ta sama zasada odnosi się do spraw o sprostowanie i ustalenie treści aktu stanu cywilnego na podstawie art. 32 pkt l pr. o a.s.c.99 95 Por. J. Jodłowski, Glosa do orzecz. SN z 22 lutego 1966 r., III CR 395/65, PiP 1967, nr l, s. 154. 96 Odmiennie SN w orzecz. z 5 listopada 1980 r., III CZP 56/80, OSNCP 1981, nr 5, póz. 72. 97 Łącznik miejsca zamieszkania w Polsce nie dotyczy wyłącznie bezpaństwowca (odmiennie: W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo prywatne, Poznań 1996, s. 142). 98 Por. J. Litwin, Prawo o aktach stanu cywilnego. Komentarz, Warszawa 1961, s. 237 i 238; K. Gondorek, A. Ustowska, Prawo o aktach stanu cywilnego z komentarzem. Warszawa 1991, s. 138 i 139; M. Albiniak, A. Czajkowska, Prawo o aktach stanu cywilnego z objaśnieniami, Toruń 1996, s. 49, 50. 99 W odniesieniu do spraw o sprostowanie aktu stanu cywilnego por. orzeczenia SN z: 20 września 1965 r., III CO 7/64 (OSNCP 1966, nr 7-8, póz. 106), 18 stycznia 1967 r., III CR 370/66 (OSNCP 1967, nr 9, póz. 157) i 5 listopada 1980 r., III CZP 56/80 (OSNCP 1981, nr 5, póz. 72). 6. Jurysdykcja krajowa w innych sprawach rozpoznawanych... 161 W wypadku określonym w art. 32 pkt 2 pr. o a.s.c., a więc gdy akt urodzenia lub małżeństwa nie został sporządzony i nie można go sporządzić, dopuszczalność ustalenia treści takiego aktu przez sąd polski uzależniona jest od tego, aby urodzenie lub małżeństwo miało miejsce w Polsce (w przeciwnym wypadku może mieć zastosowanie art. 70 pr. o a.s.c.)1(x'. Uwagi powyższe w części dotyczącej unieważnienia i sprostowania aktu stanu cywilnego odnoszą się również do spraw określonych w art. 86 ust. 3 pr. o a.s.c. Sądy polskie są właściwe do unieważnienia lub sprostowania aktów stanu cywilnego sporządzonych za granicą, a odtworzonych w trybie prawa o aktach stanu cywilnego z 1945 r., lub gdy treść ich została ustalona w trybie dekretu z 22 października 1947 r. o ustaleniu treści sporządzonych za granicą aktów stanu cywilnego obywateli polskich (Dz.U. nr 65, póz. 392 z późn. zm.), a także w sprawach o zmianę postanowienia ustalającego treść zagranicznego aktu stanu cywilnego w wypadku ujawnienia wypisu aktu, którego treść została ustalona w trybie cytowanego dekretu, jeżeli między treścią aktu a treścią postanowienia sądu istnieje rozbieżność (art. 12 dekretu). W sprawach tych nie chodzi bowiem o sprostowanie bądź unieważnienie zagranicznego aktu stanu cywilnego, lecz o zmianę postanowienia sądu polskiego ustalającego treść aktu zagranicznego lub też o unieważnienie albo sprostowanie aktu wciągniętego do polskich ksiąg stanu cywilnego na podstawie takiego postanowienia sądu101. W sprawach o odtworzenie treści aktu stanu cywilnego brak jest drogi sądowej. Dopuszczalne jest w postępowaniu administracyjnym odtworzenie treści aktu stanu cywilnego sporządzonego za granicą, jeżeli uzyskanie odpisu aktu jest niemożliwe lub związane z poważnymi trudnościami (art. 35 pr. o a.s.c.). Z artykułu 52 pr. o a.s.c. wynika, że w postępowaniu nieprocesowym rozpoznawane są sprawy dotyczące ustalenia tożsamości dziecka nieznanych rodziców lub osoby pełnoletniej. W tych sprawach podstawy jurysdykcji należy poszukiwać w art. 1110 k.p.c. W związku z tym przypomnienia wymaga, że dziecko urodzone lub znalezione w Polsce nabywa obywatelstwo 100 Por. orzeczenia SN z: 23 czerwca 1947 r., C III 1193/47, (W. Święcicki, Orzecznictwo powojenne SN w sprawach cywilnych, Warszawa 1948, póz. 136, s. 266), 3 czerwca 1949 r., C 578/49 (PiP 1949, nr 11, s. 139 z glosą J. Litwina) i 31 sierpnia 1949 r., C 1147/49 (Zb. Orzecz. 1950, I, póz. 17). Por. ponadto J. Litwin, Prawo o aktach stanu cywilnego, s. 186; K. Gondorek, A. Ustowska, Prawo o aktach stanu cywilnego..., s. 145 i 146; M. Albiniak, A. Czajkowska, Prawo o aktach stanu cywilnego..., s. 51. Jedyny wyjątek od tej zasady dotyczy aktu, który powinien być sporządzony na dawnych obszarach Polski, które przypadły b. ZSRR (por. orzecz. SN z 23 czerwca 1947 r., C III 1193/47, [w:] W. Święcicki, Orzecznictwo powojenne SN w sprawach cywilnych. Warszawa 1948, póz. 136, s. 266). Por. ponadto: J. Litwin, Glosa do orzecz. SN z 3 czerwca 1949 r., C 578/49, PiP 1949, nr 11, s. 140; tenże, Prawo o aktach stanu cywilnego..., s. 186; M. Albiniak, A. Czajkowska, Prawo o aktach stanu cywilnego..., s. 51. 101 Por. J. Jodłowski, Orzecznictwo Sądu Najwyższego z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, NP 1970, nr 9, s. 1322; por. ponadto orzecz. SN z 15 września 1967 r., III CRN 179/67, OSNCP 1968, nr 6, póz. 103. 162 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym polskie, gdy oboje rodzice są nieznani art. 5 ustawy z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim. Kolejną kategońą spraw są sprawy o zwolnienie cudzoziemca od złożenia dokumentu stwierdzającego możność zawarcia małżeństwa według prawa ojczystego (art. 56 pr. o a.s.c.). Podstawą ustalenia jurysdykcji w tych sprawach nie jest art. 1100 k.p.c. dotyczący jurysdykcji krajowej w sprawach małżeńskich. W tej kategorii spraw mieszczą się m.in. sprawy o zwolnienie od obowiązku złożenia urzędowi stanu cywilnego dokumentów niezbędnych do zawarcia małżeństwa wymienionych w art. 54 pr. o a.s.c. (por. art. 562 k.p.c. i art. 3 ż 2 k.r.o.). Skłonić należy się do poglądu, iż również art. 1110 k.p.c. nie jest podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej w tych sprawach i że w tym zakresie przepis jurysdykcyjny zawarty jest w art. 56 pr. o a.s.c. Postępowanie takie może toczyć się przed sądem polskim zawsze wówczas, gdy zawarcie małżeństwa ma nastąpić w Polsce, a zatem niezależnie od istnienia podstaw jurysdykcji krajowej przewidzianych w art. 1100 k.p.c.102 Na podstawie art. 5 ust. 3 i 4 ustawy z 15 listopada 1956 r. o zmianie imion i nazwisk tekst jedn. Dz.U. z 1963 r. nr 59, póz. 328, w postępowaniu nieprocesowym rozpoznawane są sprawy o rozstrzygnięcie nazwiska dziecka w razie braku porozumienia między rodzicami. Sprawy te z uwagi na uregulowanie w ustawie szczególnej nie są sprawami ze stosunków rodziców i dzieci (por. art. 582 i 584 k.p.c.) w rozumieniu art. 1101 k.p.c. W tej kategońi spraw art. 1110 k.p.c. nie będzie stanowić podstawy do ustalenia jurysdykcji krajowej. Skłonić należy się do poglądu, iż stosowanie tego przepisu zostało wyłączone z uwagi na regulacje zawarte w art. l ust. l i 2 ustawy. Zgodnie z tymi postanowieniami, zmiana imienia i nazwiska w tym trybie może objąć obywatela polskiego i osobę nie posiadającą żadnej przynależności państwowej, jeżeli ma ona w Polsce miejsce zamieszkania. Nie jest natomiast możliwa zmiana imienia lub nazwiska obywatela innego państwa także wówczas, gdy ma on miejsce zamieszkania w Polsce. Na podstawie ustawy z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim (Dz.U. nr 10, póz. 49) w postępowaniu nieprocesowym (art. 17 ust. 5) rozpoznawane są sprawy o rozstrzygnięcie kwestii wyboru obywatelstwa dziecka w braku porozumienia między rodzicami (art. 6 ust. 2) i sprawy o rozstrzygnięcie kwestii zmiany obywatelstwa dziecka (art. 13 ust. 4). Z uwagi na szczegółowe rozwiązania zawarte w powołanych wyżej przepisach ustawy o obywatelstwie polskim skłonić należy się do poglądu, że w tych sprawach art. 1110 k.p.c. nie ma zastosowania. 102 Por. A. Mączyński, Zawarcie malieństwa w polskim prawie międzynarodowym, [w:] Obrót prawny z zagranica, w sprawach stanu cywilnego materiały z seminarium w Lublinie, Lublin 1997, s. 37 i J. Cagara, Postępowanie nieprocesowe w sprawach dotyczących zawarcia małżeństwa z obywatelem polskim, NP 1979, nr 2, s. 109. Odmiennie A. Ślusarski, W kwestii charakteru prawnego art. 56 prawa o aktach stanu cywilnego. Pal. 1987, nr 12, s. 30 i n. 6. Jurysdykcja krajowa w innych sprawach rozpomawanych... 163 Natomiast art. 1110 k.p.c. będzie podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym na podstawie ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. nr 35, póz. 230 z późn. zm.). Chodzi tu o sprawy o zastosowanie obowiązku poddania się leczeniu w zakładzie lecznictwa odwykowego (art. 26 ust. 2). Sąd wszczyna postępowanie na wniosek właściwej komisji lub prokuratora (art. 26 ust. 3). Artykuł 1110 k.p.c. jest również podstawą oceny jurysdykcji krajowej w postępowaniu przed sądem opiekuńczym w sprawach określonych w ustawie z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. nr 111, póz. 535). Przepisy k.p.c. o postępowaniu nieprocesowym stosuje się odpowiednio w postępowaniu w sprawach dotyczących przyjęcia do szpitala psychiatrycznego (art. 25, 29), o nakazanie wypisania ze szpitala (art. 36 ust. 3) i o skierowanie do domu pomocy społecznej (art. 39 ust. l). W świetle art. 1110 k.p.c. brak jest jurysdykcji krajowej w sprawach uregulowanych w tej ustawie, a dotyczących osoby cudzoziemca nie mającego w Polsce miejsca zamieszkania, jeżeli kryteriów określonych w art. 1110 k.p.c. nie spełnia żaden uczestnik postępowania. W takich sytuacjach nie można wykluczyć możliwości oparcia jurysdykcji na konstrukcji zapewnienia cudzoziemcowi niezbędnej pieczy. Wydaje się natomiast, że jurysdykcja w sprawach o ustanowienie kuratora dla osoby przebywającej w szpitalu psychiatrycznym lub domu pomocy społecznej (art. 44) podlega ocenie na podstawie art. 1107 k.p.c. Artykuł 1110 k.p.c. stanowi podstawę ustalenia jurysdykcji krajowej w postępowaniu o odtworzenie dyplomów i świadectw o ukończeniu nauki, toczącym się na podstawie dekretu z 7 lipca 1945 r. (Dz.U. nr 27, póz. 164 z późn. zm.). Przepisy dekretu dotyczą także odtworzenia dyplomów i świadectw o ukończeniu nauki wystawionych za granicą. Przepis art. 1110 k.p.c. stanowi podstawę ustalenia jurysdykcji krajowej w postępowaniu o umorzenie utraconych dokumentów na podstawie dekretu z 10 grudnia 1946 r. (Dz.U. z 1947 r. nr 5, póz. 20). Artykuł 12 ust. l pkt 4 stanowi, że dekretu nie stosuje się do umorzenia dokumentów emitowanych za granicą. Przepisy tego dekretu nie dotyczą także umorzenia weksli i czeków. W tym zakresie podstawę stanowią art. 96 i nast. prawa wekslowego ustawa z 28 września 1936 r. (Dz.U. nr 37, póz. 282) i art. 78 i nast. prawa czekowego ustawa z 28 kwietnia 1936 r. (Dz.U. nr 37, póz. 283). Ocena jurysdykcji krajowej i w tych sprawach powinna być dokonana na podstawie art. 1110 k.p.c. Uwaga ta odnosi się także do spraw o odtworzenie utraconych obligacji imiennych, które są rozpoznawane w trybie właściwym dla umorzenia utraconych dokumentów (art. 26 ustawy z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach, Dz.U. nr 83, póz. 420). Podstawą jurysdykcji krajowej w sprawach z zakresu postępowania rejestrowego jest ustalenie, że siedziba podmiotu podlegającego rejestracji znajduje się lub ma się znajdować w Polsce. Zasada ta dotyczy m.in. następujących podmiotów: spółek 164 V. Jurysdykcja krajowa w postępowaniu nieprocesowym handlowych, spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych, stowarzyszeń, izb gospodarczych, cechów, izb rzemieślniczych oraz Związku Rzemiosła Polskiego, samorządów zawodowych niektórych podmiotów gospodarczych, związków zawodowych, organizacji rolników, organizacji pracodawców, jednostek badawczo--rozwojowych, towarzystw ubezpieczeń wzajemnych i fundacji. W zakresie postępowania rejestrowego dotyczącego zastawów, prowadzonego na podstawie ustawy z 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz.U. nr 149, póz. 703), sądy polskie mają jurysdykcję, jeżeli zastawca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce. Artykuł 1110 k.p.c. będzie również podstawą ustalenia jurysdykcji krajowej w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym na podstawie ustawy z 27 września 1990 r. o wyborze Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 67, póz. 398), ustawy z 28 maja 1993 r. Ordynacja wyborcza do Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 45, póz. 205 z późn. zm.), ustawy z 10 maja 1991 r. Ordynacja wyborcza do Senatu Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 54, póz. 224) i ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików wojewódzkich (Dz.U. nr 95, póz. 602). Chodzi tu m.in. o postępowanie wywołane wniesieniem skargi na decyzję w przedmiocie nieuwzględnienia reklamacji lub powodującą skreślenia ze spisu wyborców. Powyższe uwagi przemawiają za wnioskiem, że konstrukcja art. 1110 k.p.c. nie jest prawidłowa. Podczas gdy art. 1103 k.p.c. odnoszący się do spaw rozpoznawanych w procesie przewiduje wiele łączników zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych, to art. 1110 k.p.c. wymienia jedynie łączniki: obywatelstwa polskiego i miejsca zamieszkania (siedziby) w Polsce. Wielość i różnorodność "innych spraw rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym" sprawia, że znaczna ich liczba, która wykazuje związek z terytorium Polski, nie należy do jurysdykcji krajowej na podstawie art. 1110 k.p.c. Okoliczność ta skłania do poszukiwania podstaw jurysdykcji poza art. 1110 k.p.c., co nie sprzyja jednolitej praktyce sądowej. Postulować ponadto należy, aby przepisy wprowadzające nowe rodzaje spraw rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym, niezależnie od tego, czy zawarte są w nowelach do k.p.c. czy w ustawach szczególnych, obejmowały problematykę jurysdykcyjną. Nastąpiłoby wówczas "odciążenie" art. 1110 k.p.c., który, jak wynika z powyższych uwag, spotyka się z tak zróżnicowaną interpretacją. Przykładem nieuwzględniania w wielu wypadkach problematyki jurysdykcji jest ustawa z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego, jak również ustawa z 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz.U. nr 149, póz. 703), która przewiduje, że do postępowania rejestrowego stosuje się przepisy k.p.c. o postępowaniu nieprocesowym (art. 44). Rozdział VI ZWOLNIENIE SPOD JURYSDYKCJI KRAJOWEJ 1. IMMUNITET DYPLOMATYCZNY O zwolnieniu spod jurysdykcji krajowej można mówić, gdy określona sprawa należy do jurysdykcji sądów polskich (fakultatywnej lub wyłącznej), lecz nie może być rozpoznana przez sąd polski z uwagi na to, że pozwany należy do kręgu osób, którym przysługuje immunitet (dyplomatyczny lub konsularny) od jurysdykcji cywilnej państwa przyjmującego. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej obejmuje również immunitet egzekucyjny (art. 1115 k.p.c.). Istota zwolnienia spod jurysdykcji krajowej osób wymienionych w art. 1111 ż l k.p.c. polega na tym, że nie mogą być one pozywane przed sądy polskie. Przepis ten odnosi się więc wprost do procesu. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej oznacza ponadto, że wobec osoby korzystającej z immunitetu nie może nastąpić zabezpieczenie roszczeń. Przeciwko osobie korzystającej ze zwolnienia spod jurysdykcji krajowej nie może być także wniesiony wniosek o uznanie lub stwierdzenie wykonalności orzeczenia sądu zagranicznego. Przeciwko takiej osobie nie może być wniesiona również skarga o uchylenie wyroku sądu polubownego. Zdaniem większości autorów, art. 1111 ż l k.p.c. nie obejmuje spraw rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym, a zatem osoby korzystające ze zwolnienia spod jurysdykcji krajowej mogą być uczestnikami postępowania nieprocesowego'. Wydaje się, że pogląd ten jest dyskusyjny. Wprawdzie art. 1111 ż l k.p.c. stanowi o tym, że "nie mogą być pozywani", lecz wydaje się, że art. 13 ż 2 może pozwalać na odpowiednie stosowanie art. 1111 k.p.c. także w postępowaniu nieprocesowym. Także art. 1113 k.p.c., który nie wymienia pozwanego, lecz mówi o osobie, przeciwko której wszczęto sprawę, może przemawiać za takim poglądem. Należy mieć ponadto na uwadze, że celem ' Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 125; W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 1976, s. 1414; tenże. Postępowanie nieprocesowe. Warszawa 1988, s. 32; K. Piasecki, [w:] K.p.c. Komentarz, art. 111 INb 2, z tym że dalej Nb 8, Autor przedstawia jednak wątpliwości; J. Korzan, Postępowanie nieprocesowe, Warszawa 1997, s. 65, 66. 166 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej przyznania omawianego immunitetu jest zabezpieczenie skutecznego wykonywania funkcji przez przedstawicielstwa dyplomatyczne (por. preambułę konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych, sporządzonej w Wiedniu 18 kwietnia 1961 r., Dz.U. z 1965 r. nr 37, póz. 232), co przemawiałoby również za wyłączeniem możliwości wszczynania postępowania nieprocesowego przeciwko osobom korzystającym z immunitetu. Dodać należy, że z reguły podstawą zwolnienia spod jurysdykcji krajowej będzie nie art. 1111 k.p.c., lecz konwencja wiedeńska o stosunkach dyplomatycznych, sporządzona w Wiedniu 18 kwietnia 1961 r. (Dz.U. z 1965 r. nr 37, póz. 232), której stronami jest ponad 180 państw. Artykuł 31 ust. l tej konwencji mówi o korzystaniu "z immunitetu od jurysdykcji cywilnej", a zatem na gruncie konwencji brak jest wystarczających podstaw do twierdzenia, że immunitet nie obejmuje spraw rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym. Niemożność pozwania przed sąd polski osób wskazanych w art. 1111 ż l k.p.c. w sytuacji, gdy sprawa może toczyć się przeciwko kilku osobom tylko łącznie z uwagi na współuczestnictwo konieczne (art. 72 ż 2 k.p.c.), sprawi, że powództwo będzie musiało być oddalone2. Ustanowienie kuratora, o którym mowa w art. 195 ż l k.p.c., dla takiej osoby w omawianej sytuacji nie jest dopuszczalne. Jeżeli osoba pozwana jest zwolniona spod jurysdykcji krajowej już w chwili wszczęcia postępowania, sąd odrzuci pozew (art. 1099 k.p.c.), tak jak bowiem w wypadku braku jurysdykcji krajowej do rozpoznawania określonej sprawy, postępowanie nie może toczyć się w sytuacji zwolnienia osoby spod jurysdykcji krajowej (por. ponadto art. 1113 k.p.c.). Na postanowienie sądu o odrzuceniu pozwu, jak również na postanowienie sądu o odmowie odrzucenia pozwu, przysługuje zażalenie (art. 394 ż l pkt l k.p.c.). Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej osoby pozwanej sąd bierze pod rozwagę z urzędu w każdym stanie sprawy. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej oznacza niemożność pozywania przed sądy polskie. Dochodzenie roszczeń możliwe jest natomiast przed sądami innego państwa, oczywiście, o ile, zgodnie z obowiązującymi tam przepisami, posiadają one jurysdykcję. Zgodnie z art. 31 ust. 4 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych, immunitet od jurysdykcji państwa przyjmującego nie uchyla jurysdykcji państwa wysyłającego, co oznacza dopuszczalność pozwania przed sąd państwa wysyłającego także w okresie wykonywania funkcji urzędowych w państwie przyjmującym. Jeżeli do rozpoznania określonej sprawy przeciwko osobie korzystającej z immunitetu dyplomatycznego nie są właściwe sądy innych państw (np. w zakresie dotyczącym nieruchomości położonej w Polsce posiadanej w imieniu państwa wysyłającego), osobie dochodzącej roszczeń pozostaje interwencja w drodze 2 Por. T. Ereciński, Problemy procesowe na tle dochodzenia roszczeń z tytułu obowiązkowych ubezpieczeń komunikacyjnych. Pal. 1971, nr 6, s. 31. /. Immunitet dyplomatyczny 167 dyplomatycznej3. Jeżeli osoby korzystającej z immunitetu dyplomatycznego nie można byłoby nigdzie pozwać, to powstaje kwestia ustalenia, czy nie nastąpiło zawieszenie biegu przedawnienia4. Zgodnie z art. 1111 ż l k.p.c. immunitet jurysdykcyjny przysługuje jedynie cudzoziemcom, a więc obywatelom państw obcych i bezpaństwowcom. Przepis ten nie uzależnia jednak przyznania immunitetu od tego, aby określona osoba była obywatelem państwa wysyłającego; immunitet przysługuje więc także obywatelom państw trzecich. Stosownie do art. 8 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych członkowie personelu dyplomatycznego będą mieć w zasadzie obywatelstwo państwa wysyłającego (ust. l). Obywatele państwa przyjmującego mogą być członkami personelu dyplomatycznego jedynie za zgodą państwa przyjmującego; zgoda taka może być wycofana w każdym czasie (ust. 2). Państwo przyjmujące może zastrzec wymaganie swojej zgody w odniesieniu do obywateli państwa trzeciego (ust. 3). Artykuł 1111 k.p.c. nie stanowi niczego w przedmiocie miejsca zamieszkania osób korzystających z immunitetu jurysdykcyjnego. Wobec powyższego korzystają z niego cudzoziemcy mający miejsce zamieszkania w Polsce i za granicą. Natomiast art. 38 ust. l konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych stanowi, że przedstawiciel dyplomatyczny mający stałe miejsce zamieszkania w państwie przyjmującym korzysta z immunitetu jurysdykcyjnego tylko w odniesieniu do aktów urzędowych dokonywanych w toku pełnienia swych funkcji. Immunitet ten ma więc charakter ograniczony analogicznie jak w odniesieniu do osób wymienionych w art. 1112 ż l k.p.c.5 Szefowie przedstawicielstw dyplomatycznych (misji według terminologii przyjętej przez konwencję wiedeńską) dzielą się na trzy klasy: a) ambasadorów i nuncjuszów, b) posłów, ministrów i intemuncjuszów, c) charge d'affaires (art. 14 ust. l konwencji). Konwencja wiedeńska nie określa stopni osób należących do personelu dyplomatycznego, ograniczając się do wskazania, że osoby te muszą posiadać stopień dyplomatyczny (art. l lit. d). W praktyce międzynarodowej występują m.in. minister pełnomocny, pierwszy radca, radca, radca specjalny (handlowy, prasowy, kulturalny itp.), pierwszy sekretarz, drugi sekretarz, trzeci sekretarz, attache specjalny (wojskowy, prasowy, kulturalny, handlowy)6. Stosownie do art. 1111 ż l pkt 2 k.p.c. zwolnione są spod jurysdykcji sądów polskich i nie mogą 3 W kwestii tej por. F. Przetacznik, Sposoby dochodzenia roszczeń w stosunku do przedstawiciela dyplomatycznego (Pal.. 1967, nr l, s. 64) i J. Sutor, Prawo dyplomatyczne i konsularne (Warszawa 1998, s. 205 i n.). 4 Por. H. Trammer, Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych, Warszawa 1956, s. 42. 5 Ań. 38 ust. l konwencji wiedeńskiej dotyczy również przedstawiciela dyplomatycznego będącego obywatelem państwa przyjmującego. 6 Por. J. Sutor, Prawo dyplomatyczne i konsularne, s. 111 i n. 168 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej być pozywane przed sądy polskie osoby należące do personelu dyplomatycznego przedstawicielstw państw obcych w Polsce, pozew zaś wniesiony przeciwko osobie zwolnionej spod jurysdykcji krajowej podlega odrzuceniu7. Artykuł 1111 ż l pkt 3 k.p.c. przyznaje zwolnienie spod jurysdykcji krajowej wszystkim innym osobom, które korzystają z immunitetu dyplomatycznego na podstawie prawa wewnętrznego (ustawy) lub prawa międzynarodowego (umowy, powszechnie ustalone zwyczaje międzynarodowe). Najczęściej podstawą przyznania immunitetów dyplomatycznych są umowy międzynarodowe: dwustronne i wielostronne. Przykładowo wymienić można: konwencję o misjach specjalnych, otwartą do podpisu w Nowym Jork 16 grudnia 1969 r. (Dz.U. z 1985 r. nr 48, póz. 245), która w art. 31 ust. 2 przyznaje immunitet jurysdykcyjny przedstawicielom państwa wysyłającego w misji specjalnej oraz członkom jej personelu dyplomatycznego. Na podstawie art. 40 ust. l konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych immunitet dyplomatyczny przysługuje przedstawicielowi dyplomatycznemu, w państwie trzecim, przez które przejeżdża będąc w podróży celem objęcia swego stanowiska (lub powrotu) albo wracając do własnego państwa. Niektóre dwustronne konwencje konsularne zawarte przez Polskę przyznają pełny immunitet jurysdykcyjny urzędnikom konsularnym (np. art. 13 ust. l konwencji z USA, Dz.U. z 1973 r. nr 30, póz. 173; art. 22 ust. l konwencji z Wielką Brytanią, Dz.U. z 1971 r. nr 20, póz. 192) lub kierownikom urzędów konsularnych (np. art. 19 ust. l konwencji z Austrią, Dz.U. z 1975 r. nr 24, póz. 131; art. 43 ust. 3 konwencji z Włochami, Dz.U. z 1977 r. nr 9, póz. 35). Innym przykładem umowy dwustronnej, która przyznaje pełny immunitet jurysdykcyjny, jest umowa między rządem RP a Komisją Wspólnot Europejskich, podpisana w Brukseli 21 czerwca 1990 r. (Dz.U. z 1990 r. nr 75, póz. 444). Umowa ta przyznaje m.in. szefowi i członkom Przedstawicielstwa Komisji podczas pobytu w Polsce takie same immunitety, jakie przyznaje konwencja wiedeńska o stosunkach dyplomatycznych. Odnośnie do zwyczaju międzynarodowego jako podstawy przyznania immunitetu dyplomatycznego wskazać należy, że preambuła konwencji wiedeńskiej zawiera potwierdzenie, iż normy międzynarodowego prawa zwyczajowego powinny nadal obowiązywać w sprawach, które nie zostały wyraźnie uregulowane w konwencji. Na mocy zwyczaju międzynarodowego immunitet jurysdykcyjny przysługuje głowom państw, szefom rządów, członkom rządu i osobom towarzyszącym składającym oficjalną wizytę na zaproszenie innego państwa. Immunitet ten przysługuje podczas pobytu w państwie zapraszającym8. Zwolnienie spod jurysdykcji przysługuje ponadto członkom rodzin osób korzystających z immunitetu dyplomatycznego, przy czym ani k.p.c., ani konwencja wiedeńska nie definiuje pojęcia "członkowie rodziny". Bezspornie członkami 7 Orzecz SN z 10 września 1979 r" III CRN 139/79, nie publ. 8 Por. J. Sutor, Odpowiedzialność osób korzystających z przywilejów i immunitetów międzynarodowych za wypadki spowodowane na terytorium PRL, NP 1978, nr 78, s. 1143 i n. 2. Immunitet jurysdykcyjny państw obcych 169 rodziny są małżonek i małoletnie dzieci osoby korzystającej z immunitetu dyplomatycznego9. Wydaje się, że immunitet powinien być przyznany także pełnoletnim dzieciom, które nie pracują w państwie przyjmującym. Dyskusyjna może być kwestia przyznania omawianej ochrony dzieciom współmałżonka. W celu ustalenia w tym zakresie bezspornego statusu prawnego członków rodziny art. 10 lit. b konwencji wiedeńskiej nakłada obowiązek zawiadomienia państwa przyjmującego o przybyciu i wyjeździe osoby należącej do rodziny członka misji oraz o tym, że jakaś osoba staje się lub przestaje być członkiem rodziny. Zarówno art. 1111 ż l pkt 4 k.p.c., jak i art. 37 ust. l konwencji wiedeńskiej uzależniają przyznanie immunitetu od pozostawania przez członków rodziny we wspólnocie domowej z osobą zwolnioną spod jurysdykcji krajowej '�. Immunitet członków rodzin osób korzystających z immunitetu dyplomatycznego wynika ponadto z postanowień innych umów międzynarodowych. Immunitet jurysdykcyjny osób wymienionych w art. 1111 ż l k.p.c. ma charakter pełny, w porównaniu do ograniczonego immunitetu przewidzianego w art. 1112 ż l k.p.c. Jednak i ten immunitet podlega wyłączeniom określonym w art. 1111 ż 2 k.p.c. Sprawy określone w tym przepisie charakteryzują się tym, że dotyczą sfery prywatnej: prywatnego mienia nieruchomego, spraw z zakresu prawa spadkowego, gdy osoby te występują w charakterze osób prywatnych prywatnej działalności zawodowej lub handlowej. W związku z art. 1111 ż 2 pkt 3 k.p.c. wskazać należy, że art. 42 konwencji wiedeńskiej zabrania szefowi misji oraz członkom personelu dyplomatycznego wykonywania w państwie przyjmującym jakiejkolwiek działalności zawodowej lub handlowej mającej na celu zysk osobisty. Artykuł 1111 ż 2 k.p.c. jest wzorowany na art. 31 ust. l konwencji wiedeńskiej, od którego różni się tylko nieznacznie. 2. IMMUNITET JURYSDYKCYJNY PAŃSTW OBCYCH Kodeks postępowania cywilnego nie reguluje problematyki immunitetu jurysdykcyjnego państw obcych. Zdaniem niektórych autorów, problematyki tej dotyczy art. 1111 ż l pkt 3 k.p.c. mówiący o innych osobach korzystających z immunitetów dyplomatycznych na mocy powszechnie ustalonych zwyczajów międzynarodowych. Pogląd taki nasuwa wiele wątpliwości, państwo obce bowiem nie może być traktowane jak cudzoziemiec (por. art. 1111 ż l zd. l k.p.c.). Trudno też przyjąć, iż przysługuje mu immunitet dyplomatyczny. Ponadto uznanie, że do państwa obcego ma zastosowanie art. 1111 ż l k.p.c., prowadzi do trudności związanych z ustaleniem, czy i w jakim zakresie może być stosowany art. 1111 ż 2 k.p.c. Uznanie, iż państwo obce korzysta z immunitetu na podstawie art. 1111 ż l 9 Do tych osób proponuje ograniczenie immunitetu E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 124. 10 W tej kwestii por. F. Przełącznik, K.p.c. a prawo międzynarodowe, NP 1965, nr 9, s. 998 i n. 170 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej pkt 3 k.p.c. prowadzić musi w konsekwencji do stosowania wobec tego państwa art. 1114 ż 3 k.p.c. (podległość jurysdykcji krajowej w stosunku do powództw wzajemnych) oraz art. 1115 ż l k.p.c. in fine (dopuszczalność prowadzenia egzekucji np. w odniesieniu do wyroków wydanych w wyniku uwzględnienia powództw wzajemnych) ". Podstawą immunitetu jurysdykcyjnego państw obcych jest zasada równości państw. Sprzeczne bowiem z tą zasadą byłoby sprawowanie władzy (jurysdykcji) nad innym państwem (par in parem non habet imperium). Do około lat trzydziestych XX wieku obowiązywała powszechnie zasada absolutnego (pełnego) immunitetu, który przyznawano państwu obcemu niezależnie od charakteru działań podejmowanych przez to państwo. Tendencje do ograniczania immunitetu zaczęły się pojawiać m.in. w związku ze zwiększonym zaangażowaniem państw w działania o charakterze prywatnoprawnym. W praktyce wielu państw Europy Zachodniej (zwłaszcza Francji, Niemiec i Włoch) oraz Stanów Zjednoczonych Ameryki zaczęto w związku z immunitetem wyróżniać dwa rodzaje działań podejmowanych przez państwo: acta iure imperii i acta iure gestionis. Pierwsze z nich obejmują działania władcze przysługujące państwu, które nie powinny podlegać kontroli sądów innych państw i w związku z tym powinny być objęte immunitetem. Drugi natomiast rodzaj działalności obejmuje działania państwa, które mogą być podejmowane także przez inne podmioty występujące w obrocie z zakresu prawa cywilnego lub handlowego. Działania te nie powinny być objęte immunitetem z tego powodu, że stwarzają nierówność stron. Wyrazem tych tendencji na forum międzynarodowym była m.in. uchwała Instytutu Prawa Międzynarodowego podjęta w 1954 r. W latach sześćdziesiątych Rada Europy podjęła prace nad projektem konwencji dotyczącej tych zagadnień. Prace te doprowadziły do opracowania europejskiej konwencji o immunitecie państwa, sporządzonej w Bazylei 16 maja 1972 r., która w preambule odnotowała tendencje do ograniczania immunitetu jurysdykcyjnego państw. Konwencja ta w czternastu artykułach określa wypadki, w których państwo nie może powoływać się na immunitet wobec sądów innych państw. Państwo, które wszczęło postępowanie przed sądem zagranicznym, nie może powoływać się na immunitet jurysdykcyjny w odniesieniu do powództwa wzajemnego (art. l ust. 2); państwo, które wytoczyło powództwo wzajemne przed sądem zagranicznym poddaje się jurysdykcji tego sądu także w odniesieniu do powództwa głównego (art. l ust. 3); państwo nie może powoływać się na immunitet jurysdykcyjny, jeżeli zobowiązało się do poddania się jurysdykcji w umowie międzynarodowej, w pisemnej umowie " Por. ponadto E. Wengerek, Immunitet egzekucyjny państw obcych, SP 1967, nr 17, s. 124 i E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 140. Nie jest również uzasadnione upatrywanie podstawy immunitetu jurysdykcyjnego państwa (i jego przedstawicielstw dyplomatycznych) w postanowieniach konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych. Na art. 31 ust. l tej konwencji powołał się SN w uchwale składu siedmiu sędziów z 26 września 1990 r. (OSNCP 1991, nr 2-3, póz. 17). 2. Immunitet jurysdykcyjny państw obcych 171 lub wyraziło na to zgodę po powstaniu sporu (art. 2); państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli przedtem podjęło w postępowaniu czynności dotyczące meńtum sprawy (art. 3 ust. l); państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli postępowanie dotyczy zobowiązania państwa, które na podstawie umowy ma zostać wykonane w państwie, w którym jest siedziba sądu orzekającego (zasada ta nie ma jednak zastosowania w wypadku umów międzynarodowych oraz gdy strony umowy uzgodniły w formie pisemnej co innego) art. 4; państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli sprawa dotyczy umowy o pracę zawartej przez to państwo, jeżeli praca ma być wykonywana w państwie, w którym znajduje się siedziba sądu orzekającego (zasady tej nie stosuje się, jeżeli w chwili wszczęcia postępowania pracownik był obywatelem państwa zatrudniającego, jeżeli w chwili zawarcia umowy pracownik nie był obywatelem tego państwa, w którym znajduje się siedziba sądu orzekającego, ani nie miał tam miejsca zamieszkania lub jeżeli strony umowy uzgodniły na piśmie inaczej, chyba że zgodnie z prawem państwa, w którym znajduje się siedziba sądu orzekającego, sądy tego państwa mają w tej sprawie wyłączną jurysdykcję) art. 5; państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli uczestniczy ono z jedną lub wieloma osobami prywatnymi w spółce, stowarzyszeniu lub innej osobie prawnej mającej siedzibę w państwie, w którym znajduje się siedziba sądu orzekającego, a postępowanie dotyczy spraw wynikających z uczestnictwa w spółce, stowarzyszeniu lub innej osoby prawnej (zasada ta nie ma zastosowania, jeżeli strony na piśmie uzgodniły inaczej) art. 6; państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli ma ono w państwie, w którym znajduje się siedziba sądu orzekającego, biuro lub agencję, przez którą prowadzi, w taki sam sposób jak osoba prywatna, działalność przemysłową, handlową lub finansową, a sprawa dotyczy tej działalności (zasada ta nie obowiązuje, jeżeli stronami sporu są państwa lub jeżeli strony pisemnie uzgodniły co innego) art. 7; państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli postępowanie dotyczy praw z patentu, wzoru, znaku towarowego zarejestrowanego lub zastrzeżonego w inny sposób w państwie, w którym jest siedziba sądu orzekającego, a ponadto jeżeli państwo naruszyło w państwie, w którym jest siedziba sądu orzekającego, prawa autorskie osoby trzeciej, które są chronione w tym państwie (art. 8); państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli sprawa dotyczy jego praw do użytkowania lub posiadania nieruchomości lub związanych z tym zobowiązań, jeżeli nieruchomość jest położona w państwie, w którym jest siedziba sądu orzekającego (art. 9); państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli sprawa dotyczy prawa do mienia wynikającego z dziedziczenia lub darowizny (art. 10); państwo nie może powoływać się na immunitet, jeżeli sprawa dotyczy odszkodowania, a zdarzenia, które spowodowały szkodę, miały miejsce w państwie, w którym jest siedziba sądu orzekającego oraz jeżeli sprawca szkody przebywał w tym państwie w czasie tych zdarzeń (art. 11); jeżeli państwo wyraziło pisemną zgodę na poddanie arbitrażowi sporu w sprawie cywilnej lub handlowej, nie będzie mogło ono powoływać się na immunitet w postępowaniu dotyczącym ważności lub interpretacji umowy, procedury postępowania przed arbitrażem i uchylenia orzeczenia (art. 12). 172 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 15 konwencji, państwu przysługuje immunitet jurysdykcyjny przed sądami innych państw, jeżeli postępowanie nie dotyczy zagadnień określonych w art. 1-14 konwencji. Ponadto konwencja zawiera przepisy procesowe (art. 16-19) oraz dotyczące skuteczności orzeczeń wydanych przeciwko państwu (art. 20-23). Zgodnie z art. 23 konwencji, przeciwko mieniu państwa znajdującemu się w innym państwie nie mogą być podejmowane żadne środki zabezpieczające i egzekucyjne, jeżeli państwo zainteresowane nie wyraziło na to pisemnej zgody w danej sprawie. Liczba wyłączeń immunitetu państwa zawarta w konwencji jest tak duża, iż w odniesieniu do działań iure gestionis można twierdzić, że zasada przysługiwania państwu immunitetu jurysdykcyjnego przestała obowiązywać. Konwencja ta obowiązuje tylko w stosunkach między państwami, które są jej stronami (Austria, Belgia, Cypr, Holandia, Luksemburg, Niemcy, Szwajcaria, Wielka Brytania). Wskazana tendencja znalazła wyraz w ustawodawstwach wewnętrznych: USA (Foreign Sovereing Immunities Act z 1976 r.). Wielkiej Brytanii (State Immunity Act z 1978 r.) i innych państw (np. Kanada w 1982 r. i Australia w 1985 r.). Ponadto w 1991 r. Komisja Prawa Międzynarodowego ONZ uchwaliła projekt (który nadal jest tylko projektem) artykułów dotyczących immunitetu jurysdykcyjnego państw i ich własności. Projekt ten przewiduje ograniczony immunitet państw. Powyższe dane wskazują jednoznacznie na to, iż brak jest podstaw do przyjęcia, że zasada pełnego immunitetu jurysdykcyjnego państw obowiązuje współcześnie jako powszechnie ustalony zwyczaj międzynarodowy. W kwestii immunitetu jurysdykcyjnego państw obcych Sąd Najwyższy wypowiadał się kilkakrotnie. W orzeczeniu z 2 marca 1926 r., R 133/26 (nie publ.), SN przyjął, iż wyjątki od zasady immunitetu jurysdykcyjnego mogą mieć miejsce tylko w razie wyraźnego przepisu prawa narodów, w razie dobrowolnego poddania się jurysdykcji polskiej i w sprawach o prawa rzeczowe na nieruchomościach. W orzeczeniu z 31 lipca 1937 r., CII 413/37 (nie publ.), SN ustalił, iż pozwanie obcego państwa przed sąd polski jest niedopuszczalne, jeżeli państwo to przyznaje innym państwom immunitet jurysdykcyjny 12. W orzeczeniu z 14 grudnia 1948 r., C 635/48, (PiP 1949, nr 4, s. 118 i n.), SN wskazał, iż wyjątki od immunitetu jurysdykcyjnego mają miejsce, jeżeli nastąpiło dobrowolne poddanie się aktem wyraźnym lub czynnością konkludentną. Za 12 Pogląd, że w pewnych wypadkach dopuszczalne jest pozwanie obcego państwa reprezentował m.in. Z. Fenichel, Polskie międzynarodowe prawo egzekucyjne według k.p.c., [w:] Polskie prawo prywatne i procesowe, Kraków 1936, s. 669. 2. Immunitet jurysdykcyjny państw obcych 173 czynność konkludentną należy uznać nabycie z mocy tytułu prywatno-prawnego nieruchomości na terytorium drugiego państwa. SN wskazał ponadto na konieczność stosowania zasady wzajemności polegającej na uznaniu lub odmówieniu przez jedno państwo immunitetu sądowego drugiemu państwu w takiej samej mierze, w jakiej to ostatnie uznaje lub odmawia immunitetu innym państwom. Podobną tezę wyraził SN w orzeczeniu z 26 marca 1958 r., 2 CR 172/56, (OSPiKA 1959, nr 6, póz. 160). W glosie do tego orzeczenia C. .Berezowski (tamże, s. 307) wskazał na liczne odstępstwa od zasady immunitetu jurysdykcyjnego państwa, które występują w orzecznictwie krajów niesocjalistycznych oraz zwrócił uwagę na rezolucję Instytutu Prawa Międzynarodowego z 1954 r., która uznawała immunitet państwa, ale tylko w sporach dotyczących władzy publicznej. W uchwale składu siedmiu sędziów SN z 26 września 1990 r., III PZP 9/90 (OSNCP 1991, nr 2-3, póz. 17), stwierdzono, że Centrum Techniki Samochodowej [...] jako komórka organizacyjna Przedsiębiorstwa Handlowego Ambasady ZSRR w Rzeczypospolitej Polskiej nie podlega jurysdykcji sądów polskich. Uchwała ta, w której uzasadnieniu wyrażony został pogląd, że żadne suwerenne i niepodległe państwo jako podmiot prawa międzynarodowego nie jest podporządkowane prawu innego państwa, niewątpliwie daje wyraz teorii pełnego (absolutnego) immunitetu jurysdykcyjnego państwa. Pomimo to, że Polska nie przystąpiła dotychczas do konwencji europejskiej z 1972 r., nie wydaje się obecnie uzasadniona teza, iż państwo polskie powinno przyznawać pełny immunitet jurysdykcyjny innym państwom. Określenie sytuacji, w których państwo obce nie będzie korzystać z immunitetu jurysdykcyjnego, należy pozostawić praktyce sądowej, która w szerokim zakresie powinna posiłkować się zasadami wyrażonymi przez konwencję europejską z 1972 r. Dotyczyć to powinno zwłaszcza najczęściej występujących spraw dotyczących umów o pracę. W odniesieniu do tych umów zawartych przez państwo obce, reprezentowane najczęściej przez przedstawiciela dyplomatycznego lub konsularnego, z osobą fizyczną, państwo to nie będzie zwolnione spod jurysdykcji sądu polskiego, jeżeli praca była lub miała być świadczona w Polsce, jeżeli pracownikowi nie powierzono funkcji publicznej, jeżeli pracownik był obywatelem polskim zamieszkałym w Polsce zarówno w chwili zawarcia umowy, jak i w chwili wszczęcia postępowania, i jeżeli w umowie nie zamieszczono postanowienia o wyłączeniu jurysdykcji sądu polskiego. Brak immunitetu jurysdykcyjnego państw obcych w sprawach na tle umów o pracę jest wyrażony m.in. w orzecznictwie sądowym Austrii, Szwajcarii i Włoch, które podnosi, że ta sfera działalności dotyczy stosunków cywilnoprawnych, a nie stosunków między państwami. 174 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej Podobne stanowisko powinno dotyczyć także m.in. spraw na tle umów najmu lokali mieszkalnych i użytkowych położonych w Polsce, jeżeli stroną tych umów jest państwo obce, jak również pozostałych spraw objętych art. 1102 ż l k.p.c.13 W doktrynie i orzecznictwie wielu państw rozważana jest ponadto kwestia immunitetu jurysdykcyjnego przedsiębiorstw państwowych (np. poczty, kolei). O ile poprzednio odmawiano im generalnie korzystania z tego immunitetu, jeżeli posiadały osobowość prawną, to obecnie decydujące znaczenie przywiązuje się do tego, czy wykonują one czynności władcze. Jeżeli sprawa dotyczy takich czynności, przedsiębiorstwo państwowe może korzystać z immunitetu jurysdykcyjnego przed sądami innego państwa. Z czynnościami władczymi mamy do czynienia, jeżeli przedsiębiorstwo może powołać się na władzę państwową, jeżeli za nimi stoi państwo, które podjęło działania władcze, wprowadzając np. embargo lub zakazy świadczenia usług (w tym kontekście przytaczany jest "casus polski" dotyczący pozwania "Rolimpexu" z powodu wprowadzenia przez władze polskie zakazu eksportu cukru)14. Kwestia immunitetu jurysdykcyjnego dotyczy również banków centralnych, wobec których proponuje się przyjęcie rozwiązań analogicznych jak w odniesieniu do przedsiębiorstw państwowych. Rozstrzygającego charakteru nie ma status prawny banku. W odniesieniu do czynności władczych (np. działalność emisyjna) banki centralne mogą korzystać z immunitetu jurysdykcyjnego '5. Ustalenie, że państwo obce nie korzysta z immunitetu jurysdykcyjnego, nie jest równoznaczne z ustaleniem, że nie korzysta z immunitetu egzekucyjnego16. Niedopuszczalna byłaby wykładnia, że w sprawie, w której państwo obce podlega jurysdykcji sądów polskich, egzekucja jest dopuszczalna (por. art. 1115 ż l k.p.c. infine). Niewątpliwie uchylenie immunitetu egzekucyjnego może nastąpić w razie jego zrzeczenia, które w każdym wypadku powinno być wyraźne. Przed nadaniem klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu, zobowiązującemu obce państwo, sąd nie może ograniczyć się do stwierdzenia, że istnieje taki tytuł, lecz musi badać, czy dobrowolne poddanie się jurysdykcji sądów polskich obejmuje również wyraźne zrzeczenie się immunitetu egzekucyjnego 17. 13 H. Schack (Internationales Zivilverfahrensrecht, Miinchen 1991, s. 56) wskazuje, że w orzecznictwie sądów niemieckich od dawna funkcjonuje zasada, że immunitet jurysdykcyjny nie dotyczy wypadku pozwania obcego państwa w sprawach z zakresu prawa rzeczowego dotyczących nieruchomości położonych w Niemczech (por. ż 24 niem. k.p.c. ZPO określający wyłączną właściwość miejsca położenia nieruchomości). 14 H. Schack, op.cit., s. 58-60. 15 H. Schack, op.cit., s. 60, 61. 16 H. Fox (Enforcement jurisdiction, foreign state property and diplomatic immunity, "International and Comparative Law Quarterly" 1985, vol. 34, I) rozważa na gruncie State Immunity Act z 1978 r. kwestię, na ile ograniczenia immunitetu jurysdykcyjnego są iluzoryczne wobec istnienia immunitetu egzekucyjnego. Autor zwraca w związku z tym uwagę na to, że osoba, która zawiera transakcje handlowe z obcym państwem, powinna w umowie zabezpieczyć sobie możliwość egzekucji należności, np. przez doprowadzenie do wyodrębnienia określonego funduszu. 17 Por. E. Wengerek, Immunitet egzekucyjny państw obcych, SP 1967, nr 17, s. 131. 3. Immunitet konsularny 175 Na mocy umów międzynarodowych immunitet jurysdykcyjny i egzekucyjny przysługuje również organizacjom międzynarodowym. Wymienić w tym zakresie należy np. ż 2 Konwencji dotyczącej przywilejów i immunitetów Narodów Zjednoczonych, przyjętej 13 lutego 1946 r. (Dz.U. z 1948 r. nr 39, póz. 286), ż 4 Konwencji o przywilejach i immunitetach organizacji wyspecjalizowanych, przyjętej 21 listopada 1947 r. (Dz.U. z 1970 r. nr 4, póz. 25), ż 3 Porozumienia o przywilejach i immunitetach Międzynarodowej Agencji Energii Atomowej, przyjętego l lipca 1959 r. (Dz.U. z 1970 r. nr 28, póz. 222) i Konwencję o utworzeniu Rady Współpracy Celnej, sporządzoną w Brukseli 15 grudnia 1950 r. (Dz.U. z 1978 r. nr 11, póz. 43). 3. IMMUNITET KONSULARNY Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej osób wymienionych w art. 1112 ż l k.p.c. ma charakter częściowy, gdyż immunitet ten dotyczy tylko spraw wchodzących w zakres czynności dokonanych w toku pełnienia funkcji urzędowych. Ograniczenie immunitetu do czynności urzędowych ma podstawę w art. 43 ust. l konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych, sporządzonej w Wiedniu 24 kwietnia 1963 r. (Dz.U. z 1982 r. nr 13, póz. 98), zgodnie z którym immunitet odnosi się do czynności dokonanych w wykonaniu funkcji konsularnych. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej na podstawie art. 1112 ż l k.p.c. dotyczy spraw rozpoznawanych w procesie. Oznacza ono również zakaz wydawania zarządzeń tymczasowych w sprawach objętych immunitetem jurysdykcyjnym. W razie ustalenia, że pozwanie dotyczy sprawy objętej immunitetem jurysdykcyjnym powinno nastąpić odrzucenie pozwu. Artykuł 1112 ż l k.p.c. nie uzależnia w sposób generalny przyznania immunitetu od nieposiadania obywatelstwa państwa przyjmującego. Poszczególne punkty tego artykułu normują tę kwestię w sposób zróżnicowany w odniesieniu do różnych kategorii osób korzystających z immunitetu. Nie zawiera on postanowień uzależniających przyznanie immunitetu od tego, czy miejsce zamieszkania tych osób znajduje się w Polsce, czy za granicą. Zwolnienie urzędników konsularnych spod jurysdykcji krajowej nie jest uzależnione od posiadania obywatelstwa obcego i obejmuje również obywateli polskich. Podobnie stanowi konwencja wiedeńska o stosunkach konsularnych, która wyraźnie przewiduje, że także stałe miejsce zamieszkania w państwie przyjmującym nie powoduje uchylenia immunitetu (art. 43 ust. l, art. 71 ust. l. Immunitet przysługuje również honorowym urzędnikom konsularnym (art. 43 ust. l w zw. z art. 58 ust. 2). Z ograniczonego immunitetu jurysdykcyjnego korzystają urzędnicy konsularni także na podstawie większości dwustronnych konwencji konsularnych (np. art. 17 ust. l konwencji z Belgią, Dz.U. z 1974 r. nr 3, póz. 18; art. 19 ust. l konwencji z Francją, Dz.U. z 1977 r. nr 19, póz. 76). 176 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej Urzędnicy konsulami powinni mieć w zasadzie obywatelstwo państwa wysyłającego. Obywatele państwa przyjmującego mogą być urzędnikami konsularnymi za zgodą tego państwa; zgoda taka może być w każdej chwili cofnięta (art. 22 ust. l i 2 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych). Kierownicy urzędów konsularnych dzielą się na cztery klasy, a mianowicie: konsulów generalnych, konsulów, wicekonsulów -4 agentów konsularnych (art. 9 ust. l konwencji wiedeńskiej). Immunitet dla pracowników administracyjnych i technicznych przedstawicielstw dyplomatycznych nie przysługuje obywatelom polskim. Podobna zasada wynika z art. 37 ust. 2 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych, który ponadto stanowi, że immunitet nie przysługuje pracownikom mającym stałe miejsce zamieszkania w państwie przyjmującym. Także pracownicy administracyjni i techniczni urzędów konsularnych będący obywatelami polskimi nie korzystają z immunitetu jurysdykcyjnego. Taka sama zasada dotyczy osób mających stałe miejsce zamieszkania w państwie przyjmującym (art. 71 ust. 2 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych). Osobom tym nie przysługuje immunitet także wówczas, gdy wykonują w państwie przyjmującym prywatną działalność zarobkową (art. 57 ust. 2 lit. a konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych). Podobnie ma się rzecz z członkami personelu służby przedstawicielstw dyplomatycznych (art. 37 ust. 3 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych). Zrównanie, o którym mowa w art. 1112 ż 2 pkt 2 k.p.c., oznacza, że te inne osoby korzystają z ograniczonego immunitetu jurysdykcyjnego. Najczęstszą podstawą są umowy międzynarodowe. Przykładowo należy wymienić, że immunitet taki przysługuje: urzędnikowi konsularnemu przejeżdżającemu przez terytorium państwa trzeciego albo znajdującemu się na terytorium państwa trzeciego, będącemu w podróży w celu objęcia swego stanowiska lub powrotu, bądź wracającemu do państwa wysyłającego (art. 54 ust. l konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych), przedstawicielom państw w organach ONZ oraz na konferencjach ONZ, funkcjonariuszom ONZ oraz rzeczoznawcom (-ż 11, ż 18 i ż 22 konwencji dotyczącej przywilejów i immunitetów Narodów'Zjednoczonych), funkcjonariuszom Międzynarodowego Funduszu Walutowego (ż8 umowy o utworzeniu Międzynarodowego Funduszu Walutowego (Dz.U. z 1948 r. nr 40, póz. 290), personelowi udzielającemu pomocy (art. 8 ust. 2 konwencji o pomocy w przypadku awarii jądrowej lub zagrożenia radiologicznego, sporządzonej w Wiedniu 26 września 1986 r. (Dz.U. z 1988 r. nr 31, póz. 218), urzędnikom i personelowi Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju (art. 51 umowy o utworzeniu Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju, sporządzonej w Paryżu 29 maja 1990 r. (Dz.U. z 1994 r. nr 100, póz. 483), członkom Europejskiego Komitetu do Spraw Zapobiegania Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu albo Karaniu (art. 16 europejskiej konwencji o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, sporządzonej w Strasburgu 26 listopada 1987 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 46, póz. 238). 4. Umorzenie postępowania na podstawie art. 1113 k.p.c. 177 Artykuł 1112 ż 2 k.p.c. wprowadza wyjątek od ograniczonego immunitetu jurysdykcyjnego przysługującego na podstawie art. 1112 ż l k.p.c. Wyjątek ten polega na tym, że określone osoby mogą być pozywane przed sądy polskie o wynagrodzenie szkody spowodowanej w Polsce przez pojazd, statek morski, rzeczny lub powietrzny. Przepis ten ma zastosowanie także wówczas, jeżeli wyrządzenie szkody nastąpiło w toku pełnienia funkcji urzędowych. Jest to zgodne z art. 43 ust. 2 lit. b konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych. Dopuszczalność pozywania przed sądy polskie w sprawach określonych w art. 1112 ż 2 k.p.c. obejmuje jedynie urzędników pełniących funkcje konsularne oraz pracowników administracyjnych i technicznych urzędów konsularnych. Nie obejmuje natomiast pozostałych kategorii osób wymienionych w art. 1112 ż l pkt 2 k.p.c., a mianowicie pracowników administracyjnych i technicznych przedstawicielstw dyplomatycznych oraz członków personelu służby przedstawicielstw dyplomatycznych. Konwencja wiedeńska o stosunkach konsularnych w art. 43 ust. 2 lit. a przewiduje jeszcze drugi wyjątek od immunitetu jurysdykcyjnego urzędników i pracowników konsularnych, który nie został przejęty przez art. 1112 ż 2 k.p.c. Wyjątek ten dotyczy powództw wynikłych z zawarcia przez urzędnika lub pracownika konsularnego umowy, w której nie występował on jako przedstawiciel państwa wysyłającego18. 4. UMORZENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE art. 1113 k.p.c. Jeżeli już w chwili wszczęcia postępowania pozwany jest zwolniony spod jurysdykcji krajowej, sąd odrzuci pozew (art. 1099 k.p.c.). W wypadku, gdy pozwany uzyska status osoby zwolnionej spod jurysdykcji krajowej na podstawie art. 1111 ż l k.p.c. lub art. 1112 ż l k.p.c. już w toku postępowania, sąd umorzy postępowanie. Wydanie wyroku byłoby bowiem niedopuszczalne (por. art. 355 ż l k.p.c.). Umorzenie postępowania następuje z urzędu, podobnie jak odrzucenie pozwu lub wniosku z powodu braku jurysdykcji krajowej (art. 1099 k.p.c.). Artykuł 1113 k.p.c. stanowi wyjątek od zasady przewidzianej w art. 1097 k.p.c., zgodnie z którą dla oceny istnienia jurysdykcji miarodajny jest stan istniejący w chwili wszczęcia postępowania. Kodeks postępowania cywilnego nie zawiera przepisów określających, od kiedy uprawnionym osobom przysługuje zwolnienie spod jurysdykcji krajowej i kiedy ono ustaje. W związku z tym należy mieć na uwadze art. 39 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych. Osoba uprawniona korzysta z omawianego immunitetu od chwili wjazdu na terytorium państwa przyjmującego 18 Patrz ponadto S. Sawicki, Immunitet jurysdykcyjny konsula. Warszawa 1987 oraz tenże. Prawo konsularne. Studium prawno-międzynarodowe, Warszawa 1998. 178 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej w celu objęcia swego stanowiska. Jeżeli natomiast znajduje się ona już w państwie przyjmującym, decyduje chwila notyfikowania nominacji ministerstwu spraw zagranicznych (ust. l). Gdy funkcje osoby korzystającej z immunitetu dobiegły końca, immunitet wygasa z chwilą opuszczenia kraju lub z upływem rozsądnego terminu, w którym mogłaby ona to zrobić. Immunitet trwa jednak nadal w odniesieniu do aktów dokonywanych przez taką osobę w toku pełnienia jej funkcji jako członka misji (ust. 2). W razie śmierci osoby korzystającej z immunitetu, członkowie jego rodziny korzystają nadal z immunitetu aż do upływu rozsądnego terminu pozwalającego im na opuszczenie państwa przyjmującego (ust. 3). Stosownie do art. 53 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych, osoby uprawnione korzystają z immunitetu z chwilą przybycia na terytorium państwa przyjmującego w celu objęcia swego stanowiska, a jeżeli znajdują się już na tym terytorium z chwilą przystąpienia do wykonywania swych funkcji w urzędzie konsularnym (ust. l). Gdy funkcje osoby korzystającej z immunitetu ulegają zakończeniu, immunitety wygasają zazwyczaj z chwilą opuszczenia terytorium państwa przyjmującego albo z upływem rozsądnego okresu, w którym mogła to uczynić (ust. 3). Co do czynności dokonanych przez urzędnika konsularnego lub pracownika konsularnego w wykonywaniu jego funkcji, immunitet jurysdykcyjny trwa jednak bez ograniczenia w czasie (ust. 4). Artykuł 53 konwencji ma zastosowanie także do honorowych urzędników konsularnych (art. 58 ust. 2). 5. ZRZECZENIE SIĘ IMMUNITETU JURYSDYKCYJNEGO Artykuł 1114 k.p.c. przewiduje dwa wyjątki od zwolnienia spod jurysdykcji krajowej osób wymienionych w art. 1111 ż l k.p.c. i art. 1112 ż l k.p.c. Wyjątki te polegają na zrzeczeniu się immunitetu jurysdykcyjnego i na dopuszczalności skierowania powództw wzajemnych w wypadku wszczęcia postępowania przez osoby korzystające z immunitetu jurysdykcyjnego. Zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego jest uprawnieniem przysługującym państwu wysyłającemu, a nie osobie korzystającej z immunitetu. Celem immunitetu jest bowiem zapewnienie skutecznego wykonywania funkcji przez przedstawicielstwa dyplomatyczne i urzędy konsularne, a nie zapewnienie korzyści poszczególnym osobom. Zrzeczenie się powinno być dokonane przez właściwy organ państwa wysyłającego, którym z reguły powinien być rząd tego państwa. Zrzeczenie się musi być zawsze wyraźne, tzn. ze złożonego w tej mierze oświadczenia musi bezspornie wynikać, że wolą państwa wysyłającego jest podleganie określonych osób jurysdykcji państwa przyjmującego. W związku z tym informacja o zrzeczeniu się immunitetu powinna być wyrażona na piśmie. Potwierdza to art. 45 ust. 2 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych. Zasadą powinno być, że informacja o zrzeczeniu się immunitetu jurysdykcyjnego w stosunku do przedstawiciela 5. Zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego 179 dyplomatycznego powinna być przekazana za pośrednictwem szefa misji dyplomatycznej ministerstwu spraw zagranicznych państwa przyjmującego 19. Zrzeczenie się immunitetu może dotyczyć konkretnej osoby lub większej liczby osób, np. sprawujących takie same funkcje. Może być ono dokonane przed wszczęciem postępowania przeciwko osobie korzystającej z immunitetu jurysdykcyjnego lub w toku postępowania. Artykuł 1114 ż l k.p.c. jest oparty na art. 32 ust. l i 2 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych i na art. 45 ust. l i 2 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych. Zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego nie jest uważane za zrzeczenie się immunitetu egzekucyjnego (art. 1115 ż 2 k.p.c., art. 32 ust. 4 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych i art. 45 ust. 4 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych). W stosunku do urzędników organizacji międzynarodowych zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego może nastąpić przez właściwy organ takiej organizacji. W pozostałym zakresie stosuje się art. 1114 ż l k.p.c. Osoby korzystające ze zwolnienia spod jurysdykcji krajowej tracą możliwość powoływania się na immunitet jurysdykcyjny, jeżeli wszczynają postępowanie przed sądem polskim. W takiej sytuacji podlegają one jurysdykcji sądu polskiego także do powództw wzajemnych bezpośrednio związanych z powództwem głównym. Rozwiązanie zawarte w art. 1114 ż 3 k.p.c. zgodne jest z art. 32 ust. 3 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych i z art. 45 ust. 3 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych. Z artykułu 1114 ż 3 k.p.c. wynika, że warunkiem wytoczenia przeciwko wskazanym osobom powództw wzajemnych jest ich bezpośrednie związanie z powództwem głównym. Wymóg bezpośredniego związku wynika również ze wskazanych wyżej przepisów konwencji wiedeńskich. Przepis ten w związku z art. 204 ż l k.p.c. oznacza, iż w sytuacji określonej w art. 1114 ż 3 k.p.c. nie jest dopuszczalne powództwo wzajemne, jeżeli roszczenie wzajemne nadaje się do potrącenia, a nie jest w związku z roszczeniem powoda2(). Odmienny pogląd w tym zakresie musiałby oznaczać, że wyraz "bezpośrednio" zawarty w art. 1114 ż 3 k.p.c. nie ma treści normatywnej. Brak dopuszczalności wystąpienia w takiej sytuacji z powództwem wzajemnym oczywiście nie wyłącza możliwości zgłoszenia przez pozwanego zarzutu potrącenia. Związki występujące między postępowaniem z powództwa opozycyjnego (art. 840 ż l k.p.c.) a postępowaniem, w którym wydano orzeczenie stanowiące ''* Por. F. Przełącznik, Zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego przedstawiciela dyplomatycznego, W 1966, nr 11, s. 1370. 20 Por. H. Trammer, Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych, Warszawa 1956, s. 43 i 44. 180 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej podstawę tytułu wykonawczego, jak również sformułowanie art. 1114 ż 3 k.p.c., który mówi o wszelkich powództwach wzajemnych, dostarczyły E. Wengerkowi21 podstaw do wyrażenia poglądu, że art. 1114 ż 3 k.p.c. odnosi się nie tylko do powództw wzajemnych z art. 204 k.p.c., ale również do innych powództw związanych z powództwem głównym, a więc i do powództw z art. 840 ż l, które mogą podpadać pod określenie powództw wzajemnych sensu largo. Zasadę tę, zdaniem E. Wengerka, należy analogicznie stosować do wypadków, w których osoba korzystająca z immunitetu jurysdykcyjnego uzyskała tytuł egzekucyjny w postaci aktu notarialnego, skoro w celu otrzymania klauzuli wykonalności musi ona wszcząć postępowanie przed sądem polskim. Pogląd powyższy rozszerzył E. Wengerek22 także na powództwa o zwolnienie zajętego przedmiotu od egzekucji (art. 841 k.p.c.). W. Siedlecki23 i K. Piasecki24 pogląd ten zaaprobowali i uzupełnili stwierdzeniem, że przeciwko osobom korzystającym z immunitetu można ponadto wystąpić z powództwem o zmianę wysokości lub czasu trwania renty (art. 907 ż 2 k.c.) i zmianę orzeczenia dotyczącego obowiązku alimentacyjnego (art. 138 k.r.o.). Przytoczone poglądy są dyskusyjne. Interpretacja pojęcia "powództwo wzajemne" występującego w art. 1114 ż 3 k.p.c. nie może odbiegać od interpretacji tego pojęcia występującego w art. 204 ż l k.p.c. Stąd też wątpliwe wydaje się, aby na gruncie art. 1114 ż 3 k.p.c. można było nadać wyżej wymienionym powództwom charakter powództw wzajemnych, skoro nie są one wytaczane w tym samym postępowaniu, w którym dochodzi się roszczenia z powództwa głównego. Nadto należy mieć na uwadze, że art. 1114 ż 3 k.p.c. stanowi wyjątek od art. 1111 ż l i art. 1112 ż l k.p.c. i w związku z tym nie powinien być interpretowany rozszerzające. W wypadu, gdyby podstawą rozstrzygania w konkretnej sprawie był nie art. 1114 ż 3 k.p.c., lecz art. 32 ust. 3 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych lub art. 45 ust. 3 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych, możliwe byłoby przyjęcie, iż pojęcie powództwa wzajemnego, które występuje w obu tych konwencjach, jest szersze niż wynika to z art. 204 k.p.c. i że obejmuje ono wszystkie powództwa wykazujące bezpośredni związek z powództwem głównym, niezależnie od tego, czy dochodzono są w tym samym postępowaniu co powództwo główne, czy w innym postępowaniu. W tym sensie powództwa z art. 840 i 841 k.p.c. wykazują bezpośredni związek z powództwem głównym. To samo mogłoby dotyczyć powództw z art. 138 k.r.o. i art. 97 ż 2 k.c., chociaż w tych wypadkach bezpośredni związek jest jednak inny. Podleganie osób wymienionych w art. 1114 ż 3 k.p.c. jurysdykcji sądu polskiego w stosunku do powództw wzajemnych oznacza, że przeciwko tym 21 E. Wengerek, Przeciwegzekucyjne powództwa dluznika, Warszawa 1967, s. 142 i 143. 22 E. Wengerek, Immunitet egzekucyjny państw obcych, SP 1967, nr 17, s. 151. 23 W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 1976, s. 1417. 24 K. Piasecki, K.p.c. Komentarz, art. 1114 Nb 4. 6. Immunitet egzekucyjny 181 osobom może być prowadzona egzekucja w celu wykonania orzeczenia, na mocy którego nastąpiło uwzględnienie powództwa wzajemnego, w tym bowiem zakresie osoby te podlegają jurysdykcji krajowej (por. art. 1115 ż l k.p.c. infine). 6. IMMUNITET EGZEKUCYJNY Osoby korzystające z immunitetu jurysdykcyjnego są również objęte ochroną przed egzekucją. Dotyczy to osób określonych w art. 1111 ż li art. 1112ż l k.p.c., wobec których nie można prowadzić egzekucji w takim samym zakresie, w jakim chroni je immunitet jurysdykcyjny. W wypadkach, gdy wskazane osoby podlegają jurysdykcji krajowej na podstawie art. 1111 ż 2, art. 1112 ż 2, art. 1114 ż 3 k.p.c. lub gdy osobom określonym w art. 1112 ż l k.p.c. nie przysługuje immunitet, egzekucja jest dopuszczalna. Z immunitetu egzekucyjnego korzystają również członkowie obcych służb zbrojnych i ich personelu cywilnego państw będących stronami Traktatu Północnoatlantyckiego (NATO) oraz państw uczestniczących w Partnerstwie dla Pokoju; immunitet ten ma charakter ograniczony i dotyczy tylko spraw wynikających z wykonywania przez te osoby obowiązków służbowych25. Jeżeli miało miejsce zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego na podstawie art. 1114 ż l i 2 k.p.c. (w art. 1115 ż 2 k.p.c. jest mowa o zrzeczeniu się immunitetu sądowego), egzekucja dopuszczalna jest tylko wówczas, jeżeli nastąpiło również wyraźne zrzeczenie się immunitetu egzekucyjnego. Konieczność odrębnego zrzeczenia się immunitetu egzekucyjnego wynika również z art. 32 ust. 4 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych i z art. 45 ust. 4 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych. Artykuł 1115 ż 3 i 4 k.p.c., który ma zastosowanie, gdy wobec osób określonych w art. 1111 ż l i art. 1112 ż l k.p.c. dopuszczalne jest prowadzenie postępowania egzekucyjnego, wprowadzają pewne ograniczenia w zakresie czynności egzekucyjnych. Na podstawie art. 1115 ż 3 k.p.c. nie jest dopuszczalna egzekucja z mienia służącego do użytku urzędowego. Nie jest również możliwe stosowanie wobec dłużnika środków przymusu, tj. grzywny i aresztu (por. np. art. 762 ż l, 764, 1050 ż 3, 1051 ż l, 1053 ż l k.p.c.). Zgoda szefów przedstawicielstwa dyplomatycznego, misji zagranicznej jest warunkiem dopuszczalności podjęcia czynności egzekucyjnych w pomieszczeniach urzędowych oraz w mieszkaniach osób wymienionych w art. 1111 ż l k.p.c.26 25 Ań. VIII ust. 5 lit. g i art. VIII ust. 9 Umowy między Stronami Traktatu Północnoatlantyckiego dotyczącej statusu ich sil zbrojnych w związku z art. I Umowy między Państwami-Stronami Traktatu Północnoatlantyckiego a innymi państwami uczestniczącymi w Partnerstwie dla Pokoju, dotyczącej statusu ich sił zbrojnych, sporządzonej w Brukseli 19 czerwca 1995 r. (Dz.U. z 1998 r. nr 97, póz. 605). 26 Por. S. Sawicki, Prawo konsularne. Studium prawno-międzynarodowe, s. 218 i n. 182 VI. Zwolnienie spod jurysdykcji krajowej Zgodnie z postanowieniami konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych, pomieszczenia misji, ich urządzenia i inne przedmioty, które się w nich znajdują, oraz środki transportu misji nie podlegają zajęciu lub egzekucji (art. 22 ust. 3). Z takiej samej ochrony korzystają mieszkania szefa misji oraz osób posiadających stopień dyplomatyczny (art. 30 ust. l). Podobne przepisy zawarte są w konwencji o misjach specjalnych (art. 25 ust. 3 i art. 30 ust. l). Przepisy odpowiadające art. 1115 ż 1-3 k.p.c. zawarte są w art. 14 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. nr 36, póz. 161). Państwo przyjmujące ma obowiązek przestrzegania przywilejów i immunitetów przysługujących osobom wymienionym w art. 1111 ż l i art. 1112 ż l k.p.c. Naruszenie tego obowiązku z reguły pociąga za sobą implikacje międzynarodowe. W celu ograniczenia takich sytuacji art. 1116 k.p.c. nakłada na sądy obowiązek zwracania się o opinię, jeżeli występują wątpliwości co do zwolnienia określonych osób spod jurysdykcji krajowej lub co do zakresu takiego zwolnienia. Wątpliwości, o których rozstrzygnięcie może zwrócić się sąd, dotyczą nie tylko art. 1111-1115 k.p.c., lecz również umów międzynarodowych normujących problematykę immunitetu jurysdykcyjnego (np. konwencji wiedeńskich o stosunkach dyplomatycznych i konsularnych). W uzasadnionych wypadkach (np. przy rozbieżnej interpretacji lub przy rozstrzygnięciu o charakterze precedensowym) opinia ministra sprawiedliwości powinna być uzgodniona z ministrem spraw zagranicznych. Opinia ministra sprawiedliwości ma jednak dla sądu tylko charakter pomocniczy i nie wiążący. Rozdział VII STRONY l UCZESTNICY MIĘDZYNARODOWEGO POSTĘPOWANIA CYWILNEGO ZAGADNIENIA WYBRANE 1. ZDOLNOŚĆ SĄDOWA l PROCESOWA 1.1. W sytuacjach, gdy w sprawie z elementem zagranicznym występuje w postępowaniu sądowym w charakterze strony, interwenienta lub uczestnika postępowania cudzoziemiec albo zagraniczna osoba prawna lub zagraniczna jednostka nie mająca osobowości prawnej, niezbędne jest ustalenie, czy mają one zdolność sądową, i procesową'. Pojęcie "cudzoziemiec" w odniesieniu do osoby fizycznej oznacza zgodnie z art. 2 ustawy z 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach2 każdą osobę, która nie ma obywatelstwa polskiego. W takim ujęciu pojęcie to obejmuje również bezpaństwowców. Z punktu widzenia jednak polskich przepisów postępowania cywilnego należy traktować bezpaństwowców, mających miejsce zamieszkania w Polsce, w zasadzie jak obywateli polskich, co wynika z art. 1129 ż 2 i 1120pkt3k.p.c. Zgodnie z art. 1117 k.p.c. zdolność sądową i procesową obywateli państw obcych, zagranicznych osób prawnych oraz jednostek nie posiadających osobowości prawnej ocenia się według prawa polskiego (lex fori)3. To samo dotyczy bezpaństwowców. Przepis ten jest wyrazem równego traktowania zdolności obywateli własnych i obcych. Z przepisu tego wynika nadto, że zdolność sądowa i procesowa obywateli polskich zawsze powinna być oceniana według zasad polskiego prawa procesowego (k.p.c.), niezależnie od miejsca zamieszkania tych osób. Jednocześnie przepis ten stanowi, że zdolność sądowa i procesowa jako pojęcia ' Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 141; C. Sawicz, Obrót prawny z zagranicą, Craftsman-Inwest, 1992, s. 97 i n. oraz J. Fabian, Stanowisko prawne cudzoziemca w procesie cywilnym, SC 1961, nr l; J. Cagara, Udział cudzoziemca w charakterze powoda przed sądem polskim, NP 1975, nr 6. 2 Dz.U. nr 114, póz. 738 z późn. zm. 3 O historii regulacji przyjętej w art. 1117 k.p.c. zob. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny..., s. 142143. 184 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... procesowe oceniane są według legisfori, a tym samym odsyła do art. 64 w zakresie zdolności sądowej i do art. 65 i nast. w zakresie zdolności procesowej. O tym, czy ktoś ma zdolność prawną, a tym samym i zdolność sądową, decyduje prawo materialne właściwe według kolizyjnej legis fori. Wobec tego zdolność prawną, a tym samym i zdolność sądową cudzoziemca, zagranicznej osoby prawnej lub jednostki nie posiadającej osobowości prawnej sąd polski powinien oceniać według prawa materialnego właściwego według polskiej normy kolizyjnej zawartej w umowie międzynarodowej lub w art. 9 prawa prywatnego międzynarodowego, natomiast zdolność sądową osoby nie mającej obywatelstwa żadnego państwa lub której obywatelstwa ustalić nie można ocenia się zgodnie z tym założeniem według prawa właściwego na podstawie normy kolizyjnej zawartej w art. 3 p.p.m.4 Stosownie do tych zasad zdolność prawną, a tym samym i zdolność sądową osoby fizycznej należy ocenić na podstawie jej prawa ojczystego, a zdolność bezpaństwowca według prawa państwa, w którym ma on miejsce zamieszkania. 1.2. Gdy chodzi o zdolność prawną osób fizycznych, to większość systemów prawnych przewiduje, podobnie jak prawo polskie, że zdolność prawną nabywa się od chwili urodzenia. W zakresie badania zdolności sądowej innych podmiotów niezbędne jest również odniesienie się do ich ojczystego prawa materialnego. W pierwszej kolejności należy więc ustalić czy dany podmiot jest osobą prawną w świetle prawa obcego. Zgodnie z art. 9 ż 2 prawa prywatnego międzynarodowego, zdolność osoby prawnej podlega prawu państwa, w którym osoba ta ma siedzibę5. Jednakże gdy osoba prawna dokona czynności prawnej w zakresie swego przedsiębiorstwa, ocena jej zdolności podlega prawu państwa, w którym znajduje się siedziba tego przedsiębiorstwa (art. 9 ż 3 p.p.m.). Należy jednak pamiętać, że przy stosowaniu prawa obcego przede wszystkim niezbędne jest zbadanie jego przepisów kolizyjnych, a dopiero w konsekwencji ich zastosowania uwzględnienie właściwego prawa merytorycznego. Trudności w praktyce może nastręczyć zastosowanie art. 64 ż 2 k.p.c., przyznającego zdolność sądową organizacjom społecznych, choćby nie posiadały osobowości prawnej. Wydaje się, że w takim wypadku należy stosować przepisy dotyczące zagranicznych jednostek nie mających osobowości prawnej, a dopuszczonych do działania w obrocie prawnym na podstawie prawa i praktyki państwa, w którym takie jednostki mają siedzibę. 4 Por. ibidem, s. 144. 5 Albo jak przewidują to niektóre umowy bilateralne (np. z Bułgarią, Rumunią czy Węgrami) według prawa obowiązującego w państwie, w którym zostały utworzone. /. Zdolność sądowa i procesowa 185 Zdolność sądową mają u nas inne jednostki nie posiadające osobowości prawnej na podstawie przepisów szczególnych k.p.c. oraz przepisów pozakodeksowych (np. art. 81 k.h.). Także odpowiednim jednostkom zagranicznym należałoby przyznać u nas zdolność sądową. 1.3. Skomplikowane jest również badanie zdolności procesowej podmiotów wymienionych w art. 1117 k.p.c. Zgodnie z art. 65, zdolność procesową mają osoby fizyczne, mające zdolność do czynności prawnych. Instytucja procesowa jest tu wyraźnie uregulowana przez odesłanie do instytucji prawa materialnego. Aby ocenić, czy osoba fizyczna ma zdolność procesową, tzn. zdolność do podejmowania czynności procesowych w sądowym postępowaniu cywilnym, należy zbadać, czy osoba ta ma zdolność do czynności prawnych w rozumieniu prawa materialnego. Zdolność procesową obywateli polskich ocenia się zatem na podstawie polskiego prawa materialnego. Jeżeli stroną w postępowaniu jest osoba nie mająca obywatelstwa polskiego (cudzoziemiec), należy zastosować normę kolizyjną, która wskaże prawo właściwe dla oceny zdolności do działań prawnych. Artykuł 9 ż l p.p.m. (podobnie zresztą jak i podobne postanowienia zawartych przez Polskę umów międzynarodowych) zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych osób fizycznych podporządkowuje ich prawu ojczystemu. Ostatecznie więc o tym, czy konkretna osoba fizyczna ma zdolność procesową w postępowaniu przed sądem polskim, decyduje prawo państwa, którego ta osoba jest obywatelem. Przy stosowaniu obcego prawa zbadać jednak najpierw należy, jak wskazano wyżej, obce prawo kolizyjne. Zdarzyć się bowiem może, że normy kolizyjne państwa, którego prawo jest właściwe według polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, przewidują dla badanego faktu czy stosunku prawnego właściwość prawa polskiego (wypadek tzw. odesłania). Na ogół przepisy obce w zakresie zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych przewidują właściwość prawa ojczystego jako najbardziej kompetentnego dla określenia praw podmiotowych obywateli6. Zdarza się jednak niekiedy, że decyduje o nich prawo państwa, w którym ta osoba ma stałe miejsce zamieszkania (nawet jeżeli jest obywatelem innego państwa). Gdyby stroną w procesie przed sądem polskim była osoba fizyczna będąca obywatelem takiego państwa (np. któregoś z państw common law), ale zamieszkała na stałe w Polsce, to ostatecznie o jej zdolności do działań prawnych, a tym samym i o zdolności procesowej, decydowałoby prawo polskie (wskutek odesłania przez prawo ojczyste). Stosowanie prawa dla oceny zdolności procesowej osoby fizycznej może utrudniać nadto okoliczność, że osoba biorąca udział w postępowaniu przed sądem polskim ma więcej niż jedno obywatelstwo. Skoro zaś zdolność do czynności prawnych osoby fizycznej uzależniona jest od jej prawa ojczystego, powstaje 6 Por. W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych, Warszawa 1972, s. 61. 186 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... pytanie, które z posiadanych przez nią obywatelstw określa jej prawo ojczyste? Jeżeli jednym z obywatelstw jest obywatelstwo polskie, do oceny zdolności procesowej tego podmiotu sąd polski zastosuje, zgodnie z art. 2 ż l p.p.m., prawo polskie. Jeżeli zaś osoba mająca kilka obywatelstw nie jest obywatelem polskim, do oceny jej zdolności procesowej sąd zastosuje prawo tego państwa, z którym ta osoba jest najbardziej związana i którego jest obywatelem (art. 2 ż 2 p.p.m.). Jeżeli występuje w procesie bezpaństwowiec, to art. 1117 odsyła również i w zakresie zdolności procesowej apatrydy do art. 65, a przez ten przepis do prawa mateńalnego. Zgodnie z art. 3 p.p.m., do oceny zdolności takiej osoby do działań prawnych sąd stosuje prawo obowiązujące w miejscu zamieszkania w konsekwencji: prawo polskie w wypadku, gdy apatryda zamieszkuje w Polsce, prawo obce, jeżeli zamieszkuje za granicą. 1.4. Stosowanie obcego prawa w zakresie zdolności procesowej osób fizycznych w postępowaniu przed sądem polskim może prowadzić do znacznego zróżnicowania sytuacji wynikającej z różnic w poszczególnych systemach prawnych co do warunków decydujących o zdolności do czynności prawnych określonej osoby (niejednolita jest np. granica wieku pełnoletności)7. W razie istnienia zagranicznego orzeczenia o całkowitym lub częściowym ubezwłasnowolnieniu cudzoziemca wyłania się kwestia honorowania takiego orzeczenia w postępowaniu przed sądem polskim8. Niektóre umowy, których Polska jest stroną, przewidują uznawanie takich orzeczeń ex legę, tj. bez przeprowadzenia postępowania o uznanie (zob. art. 9 konwencji haskiej z 1905 r. dotyczącej ubezwłasnowolnienia i analogicznych zarządzeń opiekuńczych oraz odpowiednie postanowienia niektórych umów dwustronnych). Należy pamiętać jeszcze o art. 10 p.p.m., zgodnie z którym, jeżeli cudzoziemiec niezdolny według swego prawa ojczystego dokonał w Polsce czynności prawnej mającej wywrzeć skutek w Polsce, zdolność cudzoziemca podlega w tym zakresie prawu polskiemu, o ile wymaga tego ochrona osób działających w dobrej wierze. Przepisu tego nie stosuje się jednak do czynności prawnych z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa spadkowego. 1.5. Co do zdolności procesowej zagranicznych osób prawnych oraz jednostek nie posiadających osobowości prawnej, a mających zdolność sądową, to należy ją oceniać według zasad oceny ich zdolności sądowej, tzn. na podstawie art. 9 ż 2 i 3 p.p.m. Na podstawie właściwego prawa należy ustalić jednak, jakie organy osób prawnych zastępują ich władze w wykonywaniu czynności prawnych. 7 Zob. M. Pazdan, Zdolność do czynności prawnych osób fizycznych w polskim prawie prywatnym międzynarodowym, Kraków 1967. 8 Zob. E. Wierzbowski, op.cit., s. 146. 2. Zastępstwo procesowe 187 Zdolność procesowa w rozumieniu art. 1117 obejmuje także zdolność do wszczynania postępowania egzekucyjnego. Co do oceny zdolności postulacyjnej (tj. zdolności do samodzielnego podejmowania osobiście czynności procesowych w postępowaniu cywilnym), to zgodnie przyjmuje się, że oceniać ją należy zawsze według legis fori, ze względu na jej ścisłe powiązanie z dostępem stron do sądu i z uzależnieniem od systemu procesowego. Dlatego też sąd polski ocenia zdolność postulacyjną cudzoziemca zawsze według prawa polskiego, a tym samym nie bierze pod uwagę norm o przymusie adwokackim istniejących w prawie ojczystym cudzoziemca. Zgodnie z art. 8 prawa o ustroju sądów powszechnych, osoba nie władająca językiem polskim ma prawo do występowania przed sądem w języku ojczystym i bezpłatnego korzystania z pomocy tłumacza. Wynika stąd, że cudzoziemiec nie jest ograniczony w swych prawach procesowych przed sądem polskim wskutek nieznajomości języka polskiego. Może być dyskusyjne, czy przepis ten odnosi się tylko do osób fizycznych, czy także do osób prawnych i innych jednostek nie posiadających osobowości prawnej. 1.6. Brak zdolności sądowej i procesowej podmiotów zagranicznych wywołuje takie same skutki jak w zwykłym postępowaniu (por. art. 199 pkt 2 k.p.c.). W wypadku pozwania przed sąd polski cudzoziemca nie mającego zdolności procesowej, zgodnie z art. 69 sąd na wniosek strony przeciwnej ustanowi dla niego kuratora. Dla usunięcia braków w zakresie zdolności procesowej, które dają się uzupełnić, sąd wyznacza odpowiednim termin (art. 70). Termin ten powinien być odpowiednio dłuższy w stosunku do osób zamieszkałych za granicą lub w stosunku do cudzoziemców przebywających w Polsce, którzy w celu usunięcia braków muszą się zwrócić do swych władz ojczystych 9. 2. ZASTĘPSTWO PROCESOWE Zagadnienia udziału pełnomocnika procesowego w sprawie z elementem zagranicznym podlegają ocenie według legis fori'�. Chodzi tu bowiem przede wszystkim o skutki związane z udzieleniem i zakresem pełnomocnictwa, które mają charakter procesowy. Pełnomocnikiem cudzoziemca w postępowaniu sądowym może być każda osoba wymieniona w art. 87 k.p.c. Ponadto, zgodnie z art. 1118 k.p.c., pod 9 Por. także W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie..., s. 65. 10 Podobnie w prawie niemieckim np. H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Miinchen 1996, s. 215. Statut pełnomocnictwa jest związany z miejscem, gdzie pełnomocnictwo powinno wywołać skutek. Zagadnienie to oddzielić należy od umowy pełnomocnictwa, która podlega ogólnym regułom kolizyjnym por. J. Fabian, Pełnomocnictwo w polskim prawie międzynarodowym prywatnym, SC 1963, nr 2. 188 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... warunkiem wzajemności może być dopuszczony przed sądem polskim jako pełnomocnik procesowy strony wymienionej w ż l art. 1117 adwokat wykonujący zawód w państwie, którego obywatelem jest lub do którego przynależy ta strona. Celem art. 1118 k.p.c. jest ułatwienie obywatelom państw obcych oraz zagranicznym osobom prawnym i jednostkom nie posiadającym osobowości prawnej dochodzenie roszczeń przed sądem polskim, dzięki możności skorzystania z pomocy zagranicznego adwokata (tzn. adwokata, który wykonuje zawód w państwie, którego strona jest obywatelem lub do którego przynależy). Warunkiem zastosowania tego przepisu jest stwierdzenie wzajemności ze strony danego państwa obcego. Chodzi tu o wzajemność formalną, tzn. wystarczy, by adwokaci polscy w ogóle dopuszczani byli do występowania przed obcym sądem. W razie wątpliwości co do istnienia wzajemności stosuje się drogę wskazaną w art. 1143 ". Ocena, kto jest zagranicznym adwokatem, powinna być dokonana na podstawie prawa obcego państwa, na terytorium którego działa adwokat. Przepis wymaga, aby zagraniczny adwokat faktycznie wykonywał swój zawód, a nie tylko miał formalne uprawnienia do jego wykonywania. Zagraniczny adwokat dopuszczony do występowania przed sądem polskim ma wszelkie uprawnienia pełnomocnika procesowego, jakie wynikają z przepisów k.p.c. (por. w szczególności art. 91 i nast.). Zagraniczny adwokat może więc występować przed sądem polskim osobiście albo może udzielić substytucji adwokatowi polskiemu. Szczególny rodzaj pełnomocnictwa w sprawie o alimenty przewiduje art. 3 konwencji nowojorskiej z 1956 r. o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą. Zgodnie z tym przepisem pełnomocnikiem osoby zamieszkałej za granicą, dochodzącej w Polsce alimentów, jest tzw. polski organ przyjmujący, którym jest Ministerstwo Sprawiedliwości. Pełnomocnictwo to ma szerszy zakres niż pełnomocnictwo procesowe, obejmuje bowiem także dokonywanie czynności pozaproceso-wych, mających na celu uzyskanie alimentów (np. zawarcie ugody pozasądowej). Uprawnia ono także do wniesienia pozwu w imieniu osoby uprawnionej i dokonywania wszelkich koniecznych czynności procesowych i egzekucyjnych 12. Cudzoziemiec, tak jak obywatel polski, nie ma obowiązku ustanowienia pełnomocnika procesowego, który reprezentowałby go w postępowaniu przed sądem polskim. Jeżeli jednak strona (cudzoziemiec albo obywatel polski) mieszkająca za granicą nie ustanowiła pełnomocnika do prowadzenia sprawy, zamieszkałego w Polsce, obowiązana jest wskazać zamieszkałego w Polsce pełnomocnika dla doręczeń (art. 1135 ż l k.p.c.)13. " Zob. rozdział X pkt 4. 12 Por. W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie..., s. 80. 13 Zob. bliżej rozdział VIII, pkt 7. 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 189 3. SYTUACJA PROCESOWA CUDZOZIEMCA 3.1. Zabezpieczenie kosztów procesu. O ile zwolnienie od zabezpieczenia kosztów procesu następuje w szerokim zakresie w umowach międzynarodowych, to brak jest jeszcze podstaw do przyjęcia, iż taka sama tendencja dominuje w ustawodawstwach wewnętrznych poszczególnych państw. Nadal bowiem znaczna liczba państw przewiduje w swych ustawodawstwach obowiązek zabezpieczenia kosztów procesu, określając jednocześnie taksatywnie wypadki, kiedy powód nie ma obowiązku składania kaucji. Przykładem państwa, które zniosło obowiązek składania kaucji, jest Francja14. Zarówno konwencja brukselska, jak i konwencja z Lugano nie zawierają przepisów, które wyłączają dopuszczalność żądania złożenia kaucji w postępowaniu, które ma doprowadzić do wydania orzeczenia, które ma być skuteczne w innym państwie na podstawie wymienionych wyżej konwencji. Natomiast obie te konwencje przewidują w art. 45, że nie można wymagać od strony, która w jednym z umawiających się państw wnosi o uznanie (w wypadku określonym w art. 26 ust. 2) lub wykonanie orzeczenia wydanego w innym umawiającym się państwie, żadnej kaucji na zabezpieczenie kosztów postępowania z powodu jej statusu cudzoziemca lub z braku miejsca zamieszkania, albo pobytu w państwie, w którym wnosi się o uznanie lub wykonanie orzeczenia. Tak więc od kaucji zwolnione są także osoby, które nie mają obywatelstwa jednego z państw będących stroną konwencji i które nie mają ani miejsca zamieszkania, ani miejsca pobytu w jednym z tych państw. Omawiany przepis nie wyłącza możliwości żądania kaucji z innych powodów przewidzianych w ustawodawstwie wewnętrznym określonego państwa. Wśród państw, które nie zniosły obowiązku kaucji, można wyróżnić takie, które nakładają obowiązek złożenia kaucji tylko na osoby nie będące obywatelami państwa, przed którego sądami toczy się postępowanie, i takie państwa, które nakładają obowiązek wpłacenia kaucji niezależnie od obywatelstwa powoda. Do pierwszej grupy państw można zaliczyć m.in. Niemcy do 1998 r., Austrię, Szwecję, Hiszpanię, Luksemburg, a także Polskę. Prawo niemieckie przewidywało do niedawna w szerokim zakresie obowiązek składania kaucji przez powoda nie będącego obywatelem niemieckim. Prawo żądania złożenia kaucji przysługiwało każdemu pozwanemu, niezależnie od jego obywatelstwa, miejsca zamieszkania lub pobytu. Obowiązku zabezpieczenia kosztów procesu nie było, m.in. gdy zachodziła wzajemność. Wśród okoliczności wyłączających dopuszczalność żądania kaucji nie było natomiast takich jak: posiadanie przez powoda miejsca zamieszkania lub majątku w RFN. 14 Uchylenie art. 16 franc. k.c. nastąpiło na mocy ustawy z 9 lipca 1975 r., nr 75-596. 190 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... Prawo austriackie 15 nakłada obowiązek złożenia kaucji przez powoda będącego cudzoziemcem. Żądanie złożenia kaucji przysługuje, podobnie jak w prawie niemieckim, każdemu pozwanemu. W 1983 r. nastąpiła zmiana w ż 57 ust. 2 ZPO, polegająca na rozszerzeniu liczby wypadków, w których powód jest zwolniony od obowiązku wniesienia kaucji. Obowiązku takiego nie ma powód, który ma miejsce zwykłego pobytu lub majątek w Austrii, a ponadto gdy orzeczenie sądowe zasądzające koszty procesu od powoda na rzecz pozwanego podlega wykonaniu w państwie, w którym powód ma miejsce zwykłego pobytu (ż 57 ust. 2 pkt la). Prawo Szwecji (ż l Lag; 1980 r. 307) przewiduje obowiązek składania kaucji przez cudzoziemców i zagraniczne osoby prawne. W przeciwieństwie do wyżej przytoczonych regulacji prawnych prawo żądania kaucji przysługuje tylko pozwanym, którzy są obywatelami Szwecji lub szwedzkimi osobami prawnymi. Cudzoziemcy nie są zobowiązani do składania kaucji, jeżeli mają miejsce zamieszkania w Szwecji. W Hiszpanii (art. 534 LEC) uprawnienie do żądania od zagranicznego powoda kaucji przysługuje tylko pozwanemu będącemu obywatelem Hiszpanii. W Luksemburgu (art. 16 luks. k.c.) powód będący cudzoziemcem jest obowiązany do złożenia kaucji, chyba że posiada w Luksemburgu majątek nieruchomy. Do drugiej grupy państw, których prawo przewiduje obowiązek składania kaucji przez powodów, niezależnie od ich obywatelstwa, należą m.in. Niemcy od 1998 r., Grecja, Wielka Brytania, Szwajcaria, Brazylia, Indie, Japonia i Korea. W dniu l października 1998 r. weszła w życie w Niemczech ustawa zmieniająca ż 110 niem. k.p.c.16 Uchwalenie tej ustawy nastąpiło w związku z orzeczeniami ETS. Zgodnie z nowym brzemieniem ż 110 do złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu zobowiązany jest na żądanie pozwanego każdy powód (niezależnie od posiadanego obywatelstwa, w tym także obywatel niemiecki), chyba że ma on miejsce zwykłego pobytu w państwie będącym członkiem Unii Europejskiej lub w państwie będącym stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Zgodnie z ż 110 ust. 2, obowiązku złożenia kaucji nie ma, np. jeżeli umowa międzynarodowa zwalnia od tego obowiązku (pkt l), jeżeli orzeczenie o zwrocie kosztów pozwanemu byłoby wykonalne na podstawie umowy międzynarodowej (pkt 2) i jeżeli powód ma w Niemczech, wystarczający do poniesienia kosztów procesu, majątek nieruchomy lub wierzytelność zabezpieczoną rzeczowo (pkt 3). Podkreślenia wymaga, że pominięte zostały podstawy zwolnienia od kaucji przewidziane w poprzednio obowiązującym ż 110 ust. 2 pkt 1-3, zwalniające od kaucji w procesie na podstawie weksla lub dokumentu i w procesie dotyczącym praw, które były wpisane do ksiąg wieczystych. Ponadto pominięto wzajemność 15 Par. 57 austr. ZPO. 16 Art. 2 ustawy z 6 sierpnia 1998 r. (BGBL, nr 50, s. 2030). 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 191 faktyczną jako podstawę zwolnienia od kaucji, uznając, iż istnienie wzajemności nie stanowi gwarancji, że pozwany będzie mógł wyegzekwować przyznane mu od powoda koszty. Odnosi się to m.in. do państw, których ustawodawstwa nie znają instytucji kaucji aktorycznej, co uzasadniało pogląd, iż w stosunkach z nimi istnieje wzajemność w zakresie zwalniania od kaucji, aczkolwiek nie dostarczało pozwanemu możliwości wyegzekwowania w tych państwach przyznanych kosztów. Według obowiązującego w Grecji art. 169 k.p.c. sąd może nałożyć obowiązek złożenia kaucji, jeżeli zachodzi obawa, że orzeczenie sądu zasądzające od powoda zwrot kosztów procesu, nie będzie wykonane. W Wielkiej Brytanii o możliwości nałożenia obowiązku wniesienia kaucji decyduje miejsce zamieszkania powoda; jeżeli powód nie ma miejsca zamieszkania w Wielkiej Brytanii, sąd może nakazać złożenie kaucji (Order 23 Rules of the Supreme Court). Nie ma obowiązku złożenia kaucji, jeżeli powód ma w Wielkiej Brytanii wystarczający majątek. W Szwajcarii obowiązek zabezpieczenia kosztów procesu wynika z przepisów procesowych poszczególnych kantonów. Z reguły przepisy te dopuszczają żądanie kaucji, jeżeli powód nie ma w Szwajcarii ani miejsca zamieszkania, ani siedziby. Prawo obowiązujące w Brazylii przewiduje obowiązek złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu, jeżeli powód, niezależnie od posiadanego obywatelstwa, nie ma pobytu w Brazylii i nie ma w Brazylii majątku nieruchomego. Sporne jest, czy orzeczenie o kaucji może być wydane z urzędu, czy tylko na wniosek pozwanego. W Indiach obowiązuje zasada, że podstawa do nałożenia obowiązku wniesienia kaucji istnieje, jeżeli powód nie ma w Indiach miejsca zamieszkania ani majątku nieruchomego (Order 25-1 ind. k.p.c.). W Japonii obowiązek wniesienia kaucji może być nałożony na powoda, który nie ma w Japonii miejsca zamieszkania lub siedziby (ż 107 jap. k.p.c.). Podobne przepisy obowiązują w Korei (art. 107 ust. l kor. k.p.c.), z tym że nawet posiadanie przez powoda majątku w Korei nie stanowi podstawy do zwolnienia od kaucji. Instytucja kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu często podlega krytyce. W literaturze polskiej krytykę tej instytucji przeprowadził zwłaszcza J. Fabian '7, zarzucając, iż wprowadza ona nierównoprawną sytuację stron postępowania. Krytyka omawianej instytucji jest jeszcze większa w tych państwach, których ustawodawstwa przewidują najmniej wyjątków od obowiązku złożenia kaucji przez powoda. Dotyczyło to zwłaszcza Niemiec do 1998 roku18. 17 J. Fabian, Stanowisko prawne cudzoziemca w procesie cywilnym, SC, t. I, s. 271 i n. 18 H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Miichen 1991, s. 208. 192 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... Zgodzić się należy z zarzutami dotyczącymi kaucji aktorycznej, którj konstrukcja opiera się na tym, że obciąża ona powoda nie będącego obywatelem państwa, przed którego sądami toczy się postępowanie. W takiej sytuacji rzeczywiście mamy do czynienia z instytucją, która "dyskryminuje" cudzoziemców. Stosownie do art. 6 ust. l traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej, w zakresie stosowania tego traktatu zabroniona jest jakakolwiek forma dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Przepis ten stanowi podstawę do uznania, że niedopuszczalne jest nakładanie obowiązku złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu na obywateli i osoby prawne państw będących członkami Unii Europejskiej, jeżeli obowiązek taki dotyczy tylko cudzoziemców, a zwolnieni od niego są obywatele własnego państwa. Pogląd ten kilkakrotnie został wyrażony przez ETS w odniesieniu do prawa niemieckiego, szwedzkiego i austriackiego '9. Dopóki Polska nie jest państwem członkowskim Unii Europejskiej, wymieniony wyżej art. 6 ust. l nie ma mocy obowiązującej w Polsce. Odzwierciedleniem tego przepisu jest jednak art. 111 Układu Europejskiego20, stosownie do którego także Polska zobowiązała się do zapewnienia osobom fizycznym i prawnym drugiej strony wolnego od dyskryminacji dostępu do polskich sądów na równi z własnymi osobami fizycznymi i prawnymi w celu ochrony ich praw osobistych oraz praw własności. Z przepisu tego wynika obowiązek zrównania wskazanych podmiotów zagranicznych z polskimi podmiotami w zakresie dostępu do sądów. Jak wynika z niżej omawianych przepisów polskiego k.p.c. obowiązek wniesienia kaucji aktorycznej obciąża powoda będącego cudzoziemcem; obywatel polski takiego obowiązku nie ma. Konsekwencją art. 111 Układu Europejskiego w związku z art. 91 ust. l i 2 konstytucji oraz art. 1096 k.p.c. jest więc niedopuszczalność nakładania przez sądy polskie obowiązku zapłaty kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu na 19 Np. w orzecz. z l lipca 1993 r. (Hubbard przeciwko Hamburger), C-20/92, zbiór 1993, 1-777 (art. 59 i 60 traktatu zabraniają państwu członkowskiemu żądania od osoby zamieszkałej w innym państwie członkowskim i występującej z pozwem, zabezpieczenia kosztów z tego powodu, że osoba ta jest obywatelem innego państwa członkowskiego); w orzecz. z 26 września 1996 r. (Data Delecta przeciwko MSL Dynamics), C-43/95, zbiór 1996, 1-^1661 (żądanie wniesienia zabezpieczenia kosztów procesu przez osobę prawną mającą siedzibę w innym państwie członkowskim narusza zakaz dyskryminacji zawarty w art. 6 ust. l traktatu); podobnie w odniesieniu do osób fizycznych: orzecz. z 20 marca 1997 r. (Hayes przeciwko Kronenberger), C-323/95, zbiór 1997, 1-1711; orzecz. z 2 października 1997 r. (Saldanha i MTS Securities przeciwko Hiross Holding), C-122/96, zbiór 1997, 1-5325 (państwo członkowskie nie może żądać od obywatela innego państwa członkowskiego, będącego jednocześnie obywatelem i mieszkańcem państwa trzeciego, zabezpieczenia kosztów, jeżeli analogicznego obowiązku nie mają obywatele państwa, przed którego sądem toczy się postępowanie). 20 Układ Europejski ustanawiający stowarzyszenie między Rzecząpospolitą Polską, z jednej strony, a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi, z drugiej strony, podpisany 16 grudnia 1991 r. (załącznik do Dz.U. z 1994 r. nr 11, póz. 38). 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 193 powodów będących obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej lub osobami prawnymi mającymi siedzibę na terytoriach tych państw. Wydaje się bowiem, że nie byłoby zgodne z celami Układu Europejskiego twierdzenie, że art. 111 zawiera jedynie zobowiązanie o charakterze prawnomiędzynarodowym i że jego stosowanie uzależnione jest od wydania ustawy (art. 91 ust. l konstytucji). W wypadku gdyby w określonym państwie obowiązywał przepis przewidujący, że obowiązek wniesienia kaucji aktorycznej obciążał powoda (niezależnie od posiadanego obywatelstwa), który nie ma w państwie, w którym wszczęto postępowanie, ani miejsca zamieszkania, ani majątku, brak byłoby podstaw do twierdzenia, że przepis taki wprowadza nierównoprawne traktowanie cudzoziemców. Przy takiej konstrukcji kaucji aktorycznej jej zasadniczy cel, którym jest zabezpieczenie zwrotu przez powoda kosztów, które w przyszłości mogą być zasądzone na rzecz pozwanego, byłby zrealizowany. Należy bowiem założyć, że pozwany nie miałby większych trudności z wyegzekwowaniem przyznanych mu kosztów od powoda, który ma miejsce zamieszkania lub majątek w państwie, w którym toczy się postępowanie. Wydaje się jednak, że najbliższą celowi kaucji aktorycznej byłaby taka jej konstrukcja, która przewidywałaby obowiązek jej wpłacenia w wypadkach, gdy orzeczenie o kosztach nie mogłoby być wykonane w państwie, w którym powód ma miejsce zamieszkania lub majątek. W wypadkach więc ustalenia, że wykonalność orzeczenia o kosztach jest zapewniona, powód byłby zwolniony od kaucji. Zasądzenie kosztów na rzecz pozwanego związane byłoby wówczas z niedogodnością dla pozwanego przeprowadzenia postępowania przed sądem zagranicznym w przedmiocie wykonalności orzeczenia o kosztach. Oprócz zasadniczej konstrukcji kaucji aktorycznej dotyczącej określenia podmiotów zobowiązanych do składania kaucji (cudzoziemiec czy także własny obywatel) ocena kaucji w poszczególnych państwach musi uwzględniać liczbę sytuacji, w których powód nie ma obowiązku składania kaucji. W tym zakresie odnotować należy, że art. 1120 k.p.c. przewiduje stosunkowo dużo wyłączeń od obowiązku składania kaucji. Znacznie mniejszą liczbę wyłączeń przewidywało do 1998 r. prawo niemieckie; nawet miejsce zamieszkania lub pobytu powoda w Niemczech, jak również posiadanie przez powoda majątku w Niemczech nie wyłączało obowiązku wniesienia kaucji. Wcale nieodosobnione są wypadki, gdy tylko posiadanie nieruchomości w państwie, w którym toczy się postępowanie, jest podstawą zwolnienia od kaucji. Zwrócić należy uwagę na jeszcze jedną istotną różnicę występującą w systemach prawnych, które znają kaucję aktoryczną. Otóż różnica ta dotyczy określenia osoby, na której rzecz może nastąpić zabezpieczenie kosztów postępowania. Jedna grupa ustawodawstw przewiduje, że kaucja ma zabezpieczać koszty każdego pozwanego, niezależnie od jego obywatelstwa, miejsca zamieszkania lub pobytu; do grupy tej należy też zaliczyć polski k.p.c. Druga natomiast grupa przyznaje 194 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... uprawnienie żądania złożenia kaucji tylko pozwanemu będącemu obywatelem państwa, przed którego sądami toczy się postępowanie. Niewątpliwe jest, że to ostatnie rozwiązanie wprowadza nierównoprawne traktowanie obywateli własnych i cudzoziemców. Nie zmienia tej oceny okoliczność, że wskazana dyskryminacja nie dotyczy bezpośrednio kwestii dostępu do sądów, lecz sytuacji procesowej cudzoziemca przed sądem innego państwa. Przyznanie uprawnienia do żądania złożenia przez powoda kaucji aktorycznej każdemu pozwanemu, niezależnie od jego obywatelstwa i miejsca zamieszkania, może prowadzić do sytuacji, że obowiązek złożenia kaucji powstanie, gdy przed sądem państwa A toczy się postępowanie w sprawie, w której obie strony mają obywatelstwo państwa B, w którym zamieszkują i posiadają majątek. Wydaje się, że w takiej sytuacji nie można jednak wyłączyć zasadności żądania kaucji, bowiem orzeczenie o kosztach należnych pozwanemu, wydane przez sąd państwa A, może być pozbawione możliwości wykonania w państwie B, np. z powodu braku wzajemności w zakresie wykonywania takich orzeczeń. Obowiązek złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu obciąża powoda. Obowiązek taki dotyczyć będzie także interwenienta głównego, który wytaczając powództwo ma pozycję strony powodowej (art. 75 k.p.c.). Interwenient uboczny nie ma w procesie pozycji strony; jest jedynie pomocnikiem strony do której przystąpił (art. 76 k.p.c.). Przemawiałoby to za tym, że interwenient uboczny nie ma obowiązku składania kaucji aktorycznej. Należy jednak mieć na uwadze, że przepisy k.p.c. (art. 103,107) dopuszczają w określonych sytuacjach możliwość przyznania zwrotu kosztów od interwenienta ubocznego na rzecz przeciwnika strony, do której przystąpił. W związku z tym, mając na uwadze, że celem kaucji jest zabezpieczenie kosztów procesu, nie można wykluczyć zasadności żądania pozwanego złożenia kaucji przez interwenienta, który przystąpił do strony powodowej. W wypadku, gdy w sporze zachodzi współuczestnictwo po stronie powodowej (art. 72 ż l k.p.c.), a tylko jedna z osób występujących w roli powodów jest cudzoziemcem, pozwanemu przysługuje żądanie złożenia kaucji przez tę tylko osobę. Z art. 1119 k.p.c. wynika, że obowiązek złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu obciąża powoda, a zatem przepis ten dotyczy wprost tylko procesu. Z mocy art. 1128 k.p.c. przepisy dotyczące kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu stosuje się odpowiednio w postępowaniu nieprocesowym. Rozważenia wymaga dopuszczalność żądania złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu w postępowaniu o uchylenie wyroku sądu polubownego (art. 712 i nast. k.p.c.). Brak jest w tym zakresie regulacji w art. 1119-1128 k.p.c. Artykuł 13 ż 2 k.p.c. przewiduje jednak stosowanie odpowiednio przepisów o procesie do innych rodzajów postępowań. Wprawdzie przepis dotyczący kaucji nie jest 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 195 zamieszczony w księdze I części I k.p.c., to jednak wprost dotyczy on procesu, a zatem możliwe, aczkolwiek dyskusyjne wydaje się jego stosowanie w omawianym postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 715 k.p.c. postępowanie ze skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego odbywa się według przepisów o postępowaniu w pierwszej instancji. Odpowiednie stosowanie art. 1119 k.p.c. oznaczałoby, że obowiązek złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu obciążałby stronę, która występuje ze skargą o uchylenie wyroku sądu polubownego. Uprawnienie do żądania złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów postępowania przysługuje także uczestnikowi postępowania w sprawach o uznanie i wykonanie orzeczeń sądów zagranicznych. Zgodnie z art. 1119 k.p.c., do złożenia kaucji zobowiązany jest tylko cudzoziemiec. W odniesieniu do osób fizycznych cudzoziemcem w rozumieniu art. 1119 k.p.c. jest osoba będąca obywatelem innego państwa, a ponadto osoba nie będąca obywatelem żadnego państwa mająca miejsce zamieszkania za granicą. Obowiązku złożenia kaucji nie ma bezpaństwowiec mający miejsce zamieszkania w Polsce (art. 1120 pkt 2 k.p.c.). Obowiązek złożenia kaucji nie dotyczy tylko osób fizycznych. Na ogół nie jest kwestionowany pogląd, zgodnie z którym "cudzoziemcem" w rozumieniu art. 1119 k.p.c. są także posiadające siedzibę za granicą zagraniczne osoby prawne oraz zagraniczne jednostki wprawdzie nie posiadające osobowości prawnej, ale posiadające zdolność sądową21. Znaczenie art. 1119 k.p.c. nie polega na tym, że powód obowiązany jest do złożenia kaucji na każde żądanie pozwanego. Podstawą takiego obowiązku jest bowiem postanowienie sądu zobowiązujące do złożenia kaucji. Istoty art. 1119 k.p.c. należy upatrywać w tym, że sąd nie jest uprawniony do obciążenia powoda takim obowiązkiem, działając z urzędu. Wniosek (żądanie) pozwanego jest niezbędnym warunkiem ustalenia obowiązku złożenia kaucji. Wniosek o złożenie kaucji może być zgłoszony przez każdego pozwanego: obywatela polskiego, obywatela państwa obcego, jak i bezpaństwowca, niezależnie od tego, czy mają miejsce zamieszkania w kraju czy za granicą. Wniosek taki może zgłosić polska lub zagraniczna osoba prawna, a także polska lub zagraniczna jednostka nie posiadająca osobowości prawnej. W wypadku interwencji głównej prawo wystąpienia z żądaniem złożenia kaucji ma każdy z pozwanych (powód i pozwany z procesu głównego). W razie przystąpienia interwenienta ubocznego do strony pozwanej także i jemu będzie przysługiwać prawo do wystąpienia z żądaniem złożenia kaucji (por. art. 79 k.p.c.) zabezpieczającej koszty procesu, które będą mogły być przyznane na podstawie art. 107 k.p.c. 21 Por. J. Fabian, Stanowisko prawne cudzoziemca w procesie cywilnym, SC, t. I, s. 264. Odmienne stanowisko wydaje się wynikać z orzecz. SN z 3 maja 1972 r., I CZ 46/72 (OSNCP 1973, nr 2, póz. 26). 196 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... W wypadkach współuczestnictwa po stronie pozwanej prawo żądania złożenia kaucji przysługuje każdemu współuczestnikowi działającemu w imieniu własnym. Jedynie w wypadku współuczestnictwa jednolitego (art. 73 ż 2 k.p.c.) czynności procesowe podjęte przez niektórych współuczestników są skuteczne wobec współuczestników nie działających, a zatem żądanie jednego współuczestnika złożenia kaucji jest skuteczne wobec pozostałych współuczestników. Celem kaucji aktorycznej jest zabezpieczenie zwrotu przez powoda kosztów procesu poniesionych przez pozwanego, co stanie się aktualne w wypadku przyznania tych kosztów przez sąd. W wypadkach, gdy powód nie ma w Polsce miejsca zamieszkania ani nie ma tutaj majątku, możliwości wyegzekwowania za granicą zasądzonych kosztów są ograniczone wobec braku powszechnie obowiązującej zasady wykonalności orzeczeń sądów zagranicznych. Kaucja aktoryczna nie służy natomiast do zabezpieczania innych strat, jakie może ponieść pozwany na skutek wytoczenia przeciwko niemu powództwa22. Kaucja aktoryczna nie stanowi zabezpieczenia kosztów należnych Skarbowi Państwa, które nie zostały zapłacone np. z powodu zwolnienia powoda w całości lub w części od kosztów sądowych. Konwencja dotycząca procedury cywilnej, podpisana w Hadze l marca 1954 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 17, póz. 90 i 91), przewiduje w art. 17 zwolnienie od zabezpieczenia kosztów procesu obywateli państw, które są stronami tej konwencji, zamieszkałych na terytorium jednego z tych państw. Zwolnienie to przysługuje tylko osobom fizycznym23. Potwierdzeniem tego jest np. art. 8 Układu z RFN, który przewiduje m.in. że art. 17 konwencji ma zastosowanie także wobec osób prawnych. Konwencja z 1954 r. wiąże Polskę z Argentyną, Armenią, Austrią, Belgią, Białorusią, Czechami, Danią, Egiptem, Izraelem, Japonią, Kirgistanem, Libanem, Luksemburgiem, Łotwą, Marokiem, Mołdową, Niemcami, Norwegią, Portugalią, Rosją, Rumunią, Słowacją, Surinamem, Turcją, Uzbekistanem, Watykanem, Węgrami i Włochami. Analogiczne brzmienie ma art. 17 konwencji dotyczącej procedury cywilnej, podpisanej w Hadze 17 lipca 1905 r. (Dz.U. z 1929 r. nr 126, póz. 734 i 735), która wiąże Polskę z Islandią. Szerszy zakres zwolnienia od kaucji przewiduje art. 14 konwencji o ułatwieniu dostępu do wymiaru sprawiedliwości w stosunkach międzynarodowych, sporządzonej w Hadze 25 października 1980 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 18, póz. 86 i 87). Obejmuje ona nie tylko osoby fizyczne, lecz również osoby prawne. Ponadto w porównaniu do konwencji z 1954 r. pomija ona wymaganie posiadania obywatelstwa państwa będącego stroną konwencji. Zgodnie z art. 14 konwencji, 22 Por. W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1976, t. 2, s. 1421. 23 Odmiennie J. Cagara, Koszty procesowe w sprawach cywilnych z udziałem cudzoziemca, NP 1981, nr 9, s. 94. 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 191 nie można żądać złożenia kaucji od osób fizycznych lub prawnych mających miejsce stałego pobytu lub siedzibę w państwie będącym stroną konwencji i będących powodami w postępowaniu toczącym się przed sądami innego państwa, które jest stroną konwencji. Stronami tej konwencji poza Polska są: Bośnia i Hercegowina, Chorwacja, Estonia, Finlandia, Francja, Hiszpania, Holandia, Jugosławia, Macedonia, Słowenia, Szwajcaria i Szwecja24. Postanowienia o zwolnieniu od zabezpieczenia kosztów procesu zawarte są także w innych wielostronnych umowach międzynarodowych, np. w art. 16 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców, sporządzonej w Genewie 28 lipca 1951 r. (Dz.U. z 1991 r. nr 119, póz. 515 i 516), art. 31 ust. 5 Konwencji o umowie międzynarodowego przewozu towarowego (CMR), sporządzonej w Genewie 19 maja 1956 r. (Dz.U. z 1962 r. nr 49, póz. 238 i 239, sprost-bł.: Dz.U. z 1995 r. nr 69, póz. 352), art. 9 ust. 2 Konwencji o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą, sporządzonej w Nowym Jorku 20 czerwca 1956 r. (Dz.U. z 1961 r. nr 17, póz. 87 i 88), art. 16 Konwencji dotyczącej uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzonej w Hadze 2 października 1973 r., art. 18 ż 4 Konwencji o międzynarodowym przewozie kolejowym (COTIF) sporządzonej w Bemie 9 maja 1980 r. (Dz.U. z 1985 r. nr 34, póz. 158 i 159) i art. 22 Konwencji dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę, sporządzonej w Hadze 25 października 1980 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 108, póz. 528 i 529). Postanowienia o zwolnieniu od kaucji zawarte są również w umowach dwustronnych. Najdalej idące są w tym zakresie postanowienia umów z Finlandią i b. ZSRR, które całkowicie zwalniają obywateli tych państw od kaucji. Postanowienia pozostałych różnią się. Najczęściej warunkiem zwolnienia jest posiadanie miejsca zamieszkania lub pobytu w państwie ojczystym lub w państwie, w którym toczy się postępowanie. Zagadnienie to regulują: art. 5 umowy z Algierią, art. 14 umowy z Austrią, art. 48 umowy z Białorusią, art. 49 umowy z Bułgarią, art. 2 umowy z Chinami, art. 46 umowy z b. Czechosłowacją, art. l umowy z Egiptem, art. 17 umowy z Finlandią, art. l ż 2 umowy z Francją, art. 16 umowy z Grecją, art. 2 umowy z Irakiem, art. 6 ust. l umowy z b. Jugosławią, art. 14 ust. l umowy z KRLD, art. 42 umowy z Kubą25, art. 14 umowy z Libią, art. 46 umowy z Litwą, art. 48 umowy z Łotwą, art. 2 umowy z Marokiem, art. 17 umowy z Mongolią, art. 8 umowy z Niemcami, art. 17 umowy z Rumunią, art. 2 umowy z Syrią, art. 5 umowy z Tunezją, art. 14 umowy z Turcją, art. 43 umowy z Ukrainą, art. 21 umowy z Węgrami, art. 16 umowy z Wietnamem, art. 3 umowy z Włochami i art. 19 umowy z b. ZSRR. 24 Por. J. Ciszewski, Konwencja Haska o ułatwieniu dostępu do wymiaru sprawiedliwości w stosunkach międzynarodowych. Pal. 1993, nr 12, s. 66. 25 Odmiennie W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo prywatne, Poznań 1996, s. 145. 198 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego.. Zasadę wzajemności w zakresie zwalniania od kaucji przewiduje art. 12 konwencji z Wielką Brytanią z 26 sierpnia 1931 r. Konwencja ta ma ponadto zastosowanie w stosunkach Polski z Australią, Dominika, Fidżi, Kanadą, Kenią, Lesotho, Maltą, Nową Zelandią, Suazi, Tanzanią i Tonga. Artykuł 1120 k.p.c. wymienia w sposób taksatywny wypadki, gdy powód cudzoziemiec nie jest obowiązany do złożenia kaucji aktorycznej. W art. 1120 pkt l k.p.c. wyrażona została zasada, że nie istnieje obowiązek złożenia kaucji pod warunkiem wzajemności (jeżeli w państwie, do którego należy powód, obywatele polscy nie mają takiego obowiązku). Państwem, do którego należy powód, jest w wypadku osoby fizycznej jej państwo ojczyste. W wypadku osoby prawnej i innej jednostki posiadającej zdolność sądową państwem tym jest państwo, w którym znajduje się ich siedziba. W wypadku, gdy powodem jest osoba nie posiadająca obywatelstwa żadnego państwa, która zamieszkuje za granicą, powstaje kwestia, czy państwem, do którego należy bezpaństwowiec, jest państwo jego zamieszkania, czy też należałoby uznać, że zawarty w art. 1120 pkt l warunek zwolnienia od kaucji jest wobec tej osoby bezprzedmiotowy. W literaturze opowiedziano się za drugim rozwiązaniem26, które należy uznać za niekorzystne dla powoda, gdyż zmniejsza ono możliwości zwolnienia od kaucji. Proponowane rozwiązanie nie wydaje się bezdyskusyjne. Można bowiem twierdzić, iż wobec braku przynależności państwowej bezpaństwowiec "należy" do państwa, w którym zamieszkuje (por. ponadto art. 1129 k.p.c.). W razie dopuszczenia takiej możliwości wykładni można by proponować ustalanie wzajemności nie w odniesieniu do obywateli polskich, jak stanowi art. 1120 pkt l k.p.c., lecz w odniesieniu do bezpaństwowców zamieszkałych w Polsce. Oznaczałoby to, że warunkiem zwolnienia od kaucji bezpaństwowca zamieszkałego w państwie obcym jest ustalenie, że w tym państwie nie mają obowiązku złożenia kaucji bezpaństwowcy zamieszkali w Polsce. Ustalenie, że obywatele polscy nie mają obowiązku składania kaucji za granicą możliwe jest na podstawie przepisów umów międzynarodowych, których stronami są Polska i "państwo przynależności powoda", prawa wewnętrznego tego państwa oraz praktyki sądowej (por. art. 1143 k.p.c.). W wypadku obowiązywania umowy międzynarodowej regulującej problematykę zwolnienia od kaucji postanowienia tej umowy będą miały pierwszeństwo zastosowania przed art. 1119 k.p.c., i nast., i przepisy tej umowy będą z reguły podstawą do zwolnienia od kaucji. W wypadku gdy prawo innego państwa nie przewiduje w ogóle obowiązku złożenia kaucji aktorycznej, obywatel tego państwa nie będzie zobowiązany do 26 Por. J. Fabian, Stanowisko prawne cudzoziemca w procesie cywilnym, SC, t. l, s. 265; W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1976, t. 2, s. 1422; J. Cagara, Koszty procesowe w sprawach cywilnych z udziałem cudzoziemca, NP 1981, nr 9, s. 93. 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 199 złożenia kaucji w postępowaniu przed sądem polskim. Obowiązku takiego nie będzie można nałożyć na cudzoziemca także wówczas, gdy prawo państwa obcego jest w porównaniu do prawa polskiego bardziej liberalne w zakresie zwolnienia od kaucji. W wypadku, gdy określone prawo obce jest zbliżone do prawa polskiego w zakresie zwolnienia od obowiązku złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu, a w szczególności dopuszcza zwolnienie na zasadzie wzajemności i żadne z tych państw dotychczas nie stwierdziło w praktyce istnienia wzajemności faktycznej, powstaje kwestia uczynienia tzw. pierwszego kroku na drodze zastosowania wzajemności. Można w tym zakresie postulować postępowanie bardziej "otwarte" zmierzające do ustalenia istnienia faktycznej wzajemności. W wypadku gdy prawo obce dopuszcza zwolnienie od kaucji tylko osób fizycznych, należałoby uznać, że istnieje wzajemność tylko w zakresie zwalniania od kaucji osób fizycznych, co oznaczałoby dopuszczalność obciążenia kaucją przez sąd polski osoby prawnej. Jeżeli prawo obce przewiduje zwolnienie od kaucji tylko wtedy, gdy powód zamieszkuje w państwie, w którym toczy się postępowanie lub jeżeli w państwie tym znajduje się majątek powoda, należałoby uznać, że sąd polski nie może zwolnić cudzoziemca od kaucji, gdy w Polsce nie ma miejsca zamieszkania ani majątku27. Obowiązku złożenia kaucji nie ma, jeżeli powodem jest obywatel państwa obcego lub bezpaństwowiec, którzy mają w Polsce miejsce zamieszkania (art. 1120 pkt 2 k.p.c.). W odniesieniu do zagranicznych osób prawnych i innych zagranicznych jednostek posiadających zdolność sądową zwolnienie od obowiązku złożenia kaucji ma miejsce, gdy podmioty te mają w Polsce siedzibę28. Obowiązku złożenia kaucji nie ma, jeżeli powód ma w Polsce majątek wystarczający na zabezpieczenie kosztów. Majątek w rozumieniu art. 1120 pkt 2 k.p.c. obejmuje własność i inne prawa majątkowe, w tym również wynikające ze stosunków zobowiązaniowych, które znajdują się (przysługują) w Polsce. Znajdujący się w Polsce majątek powoda musi mieć wartość co najmniej równą sumie prawdopodobnych kosztów, które poniesie powód ( art. 1123 ż l k.p.c.). Miejsce zamieszkania powoda w Polsce lub istnienie majątku powoda w Polsce, jako podstawy zwolnienia od kaucji, muszą trwać podczas całego postępowania (art. 1121 ż 2 pkt 2 k.p.c.). 27 Odmiennie J. Cagara, Udzial cudzoziemca w charakterze powoda przed sądem polskim, NP 1975, nr 6, s. 832. Wydaje się, że odmiennie również K. Piasecki (K.p.c. Komentarz, art. 1120 Nb l), którego zdaniem art. 1120 pkt l daje wyraz zasadzie wzajemności formalnej. 28 W orzecz. z 3 maja 1972 r., I CZ 46/72 (OSNCP 1973, nr 2, póz. 26), SN przyjął, iż zwolnienie od obowiązku złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów postępowania w wypadkach wskazanych w art. 1120 dotyczy także zagranicznych osób prawnych występujących z powództwem przed sąd polski. 200 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... Artykuł 1120 pkt 3 k.p.c. przewiduje zwolnienie od kaucji zarówno wtedy, gdy powód zwolniony jest od kosztów sądowych z mocy ustawy, jak również gdy zwolnienie od kosztów nastąpiło na wniosek. Zwolnienie od kosztów z mocy ustawy w odniesieniu do cudzoziemca obejmuje wypadki określone w art. 111 ż l pkt l, 2 i 5 k.p.c., jak również w art. 463 ż l k.p.c. (w odniesieniu do opłat sądowych). W wypadku cofnięcia zwolnienia od kosztów (art. 120 ż l k.p.c.) pozwany może żądać złożenia kaucji (art. 1121 ż 2 pkt 2 k.p.c.). Trudności może rodzić ustalenie, czy powód jest obowiązany do złożenia kaucji, jeżeli uzyskał tylko częściowe zwolnienie od kosztów sądowych. Wobec braku właściwej podstawy w przepisach dotyczących kaucji nie jest możliwe przyjęcie w takiej sytuacji, że powód zobowiązany jest do złożenia kaucji częściowej, tj. nie w pełnej wysokości zabezpieczającej prawdopodobne koszty. W związku z tym skłonić należy się do poglądu, iż zwolnienie od złożenia kaucji będzie miało miejsce także w razie tylko częściowego zwolnienia od kosztów sądowych. Powód nie ma obowiązku złożenia kaucji w sprawach małżeńskich niemajątkowych, w sprawach z powództwa wzajemnego i w postępowaniu nakazowym. Sprawy małżeńskie niemajątkowe w rozumieniu art. 1120 pkt 4 k.p.c. to sprawy o unieważnienie małżeństwa, o ustalenie istnienia lub nieistnienia małżeństwa i o rozwód (art. 425 k.p.c.). Zwolnienie od kaucji obejmuje również sprawy, które zostały poddane jurysdykcji sądów polskich na podstawie umowy prorogacyjnej (art. 1120 pkt 5 k.p.c.). Podstawą zawarcia takiej umowy jest art. 1104 k.p.c., jak również postanowienia umów międzynarodowych. Omawiany przepis dotyczy tylko umów poddających sprawy jurysdykcji polskich sądów państwowych29. Przenosząc na grunt prawa polskiego uwagi zawarte w początkowej części niniejszego rozdziału, uzasadnione wydaje się postulowanie zmiany art. 1119 i 1120 k.p.c. Zmiany te powinny iść w tym kierunku, aby obowiązek wniesienia kaucji obciążał każdego powoda, niezależnie od tego, czy jest cudzoziemcem. Ponadto można postulować, aby art. 1120 k.p.c. został uzupełniony przez dodanie nowej okoliczności wyłączającej obowiązek złożenia kaucji; okolicznością tą byłaby wykonalność orzeczeń sądów polskich zasądzających koszty w państwie, w kórym znajduje się majątek powoda. Termin zgłoszenia przez pozwanego żądania zabezpieczenia został określony w ten sposób, że może być on zgłoszony najpóźniej przy pierwszej czynności procesowej (art. 1121 ż l k.p.c.). Chodzi tu oczywiście o pierwszą czynność procesową pozwanego. Termin ten zostanie zachowany, jeżeli pozwany zgłosi 21) Inaczej: S. Dalka, Sądownictwo polubowne. Warszawa 1987, s. 92, według którego zasada / art. 1120 pkt 5 może mieć zastosowanie również w postępowaniu przed polskimi sądami polubownymi. 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 201 żądanie w odpowiedzi na pozew lub w innym pierwszym piśmie procesowym. W razie ich niesporządzenia żądanie powinno być w zasadzie zgłoszone na pierwszej rozprawie. Żądanie takie może być również zgłoszone w sprzeciwie od wyroku zaocznego i w sprzeciwie od nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu upominawczym. W wypadku, gdy na pierwszej rozprawie pozwany nie mógł zgłosić żądania np. z powodu nieotrzymania wezwania, żądanie takie może być zgłoszone później, byleby tylko zostało zgłoszone przy jego pierwszej czynności procesowej. Wprawdzie art. 1121 ż l k.p.c. nie stanowi o tym expressis verbis (por. art. 202, 1105 ż 3 k.p.c.) jednak należy przyjąć, iż żądanie powinno być zgłoszone przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy3(). Z artykułu 1121 k.p.c. wynika, że późniejsze zgłoszenie żądania nie jest dopuszczalne, chyba że zachodzą sytuacje określone w ż 2. Jeżeli sytuacje takie nie mają miejsca, spóźnione zgłoszenie żądania złożenia kaucji jest bezskuteczne (art. 167 k.p.c.). Zachodzą jednak podstawy do przyjęcia, iż termin określony w art. 1121 ż l k.p.c. jest terminem procesowym, który podlega przywróceniu na zasadach określonych w art. 168 k.p.c. i następnych. Jeżeli pozwany nie zgłosił żądania przy pierwszej czynności procesowej, może on uczynić to skutecznie później w toku postępowania w wypadkach określonych w art. 1121 ż 2 k.p.c., tj. jeżeli dopiero w toku sprawy pozwany dowiedział się, że powód jest cudzoziemcem (pkt l) lub ustała podstawa prawna do zwolnienia powoda od obowiązku złożenia kaucji (pkt 2). Spełnienie warunku określonego w art. 1121 ż 2 pkt l k.p.c. nastąpi w razie udowodnienia przez pozwanego, że nieznany mu był fakt, iż powód jest cudzoziemcem. Bardzo wyraźnie odróżnić od tego należy sytuację, gdy pozwanemu znana była ta okoliczność, lecz nie miał wiedzy dotyczącej uprawnienia do zgłoszenia żądania zabezpieczenia kosztów procesu. Ustanie w toku postępowania podstaw prawnych do zwolnienia powoda od obowiązku złożenia kaucji oznacza odpadnięcie w toku postępowania podstaw do zwolnienia, które zostały określone w art. 1120 k.p.c. Pozwany może więc żądać złożenia kaucji w toku postępowania, jeżeli np. wykaże, że powód nie ma już w Polsce miejsca zamieszkania, że aktualnie nie ma on już majątku w Polsce albo że wartość majątku jest niższa od kosztów postępowania (art. 1120 pkt 2 k.p.c.). Podstawa do zwolnienia powoda od obowiązku złożenia kaucji ustanie także w razie cofnięcia zwolnienia od kosztów art. 120 k.p.c. (art. 1120 pkt 3) i w razie braku podstaw do wydania nakazu zapłaty art. 485 ż 2 k.p.c. (art. 1120 pkt 4). Uznać należy, że pozwanemu przysługuje prawo zgłoszenia żądania zabezpieczenia kosztów także wówczas, jeżeli dopiero w toku sprawy powód utracił obywatelstwo polskie. 30 Por. W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1976, t. 2, s. 1423, por. ponadto art. 1124 ż l. 202 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego.. Artykuł 1121 ż 2 k.p.c. nie określa terminu, w którym pozwany może domagać się złożenia kaucji. Nie do przyjęcia jest jednak wniosek, że prawo zgłoszenia takiego żądania jest nieograniczone żadnym terminem. Przyjęcie takiego poglądu mogłoby oznaczać, że pozwany może zgłosić żądanie w każdym czasie. W związku z powyższym można twierdzić, iż także w wypadkach określonych w art. 1121 ż 2 k.p.c. ma zastosowanie termin określony w art. 1121 ż l k.p.c., co oznaczałoby, iż w omawianych sytuacjach pozwany mógłby zgłosić takie żądanie najpóźniej przy pierwszej czynności po dowiedzeniu się np. o tym, że powód jest cudzoziemcem, że utracił obywatelstwo polskie, że nie ma w Polsce miejsca zamieszkania lub majątku wystarczającego na zabezpieczenie kosztów. W wypadku cofnięcia zwolnienia powoda od kosztów pozwany mógłby zgłosić żądanie przy pierwszej czynności procesowej po uprawomocnieniu się postanowienia sądu w przedmiocie cofnięcia zwolnienia od kosztów. Prawo zgłoszenia żądania, o którym mowa w art. 1121 ż 2 k.p.c., nie jest ograniczone do postępowania przed sądem pierwszej instancji. Wniosek taki potwierdza art. 1124 ż 3 k.p.c. w części, w której mówi o odrzuceniu środka odwoławczego. Pozwany nie może domagać się złożenia kaucji, jeżeli uznana przez niego część roszczenia powoda jest co najmniej w wysokości odpowiadającej kosztom, które prawdopodobnie poniesie pozwany (art. 1122 k.p.c.). Przepis ten wyłącza uprawnienie pozwanego do żądania złożenia przez powoda kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu, zarówno przy pierwszej czynności procesowej (art. 1121 ż l k.p.c.), jak i w toku sprawy (art. 1121 ż 2 k.p.c.). Jeżeli w toku postępowania pozwany złoży oświadczenie, że cofa uznanie powództwa, nie będzie mógł skutecznie domagać się złożenia kaucji, chyba że zachodzi wypadek określony wart. 1121 ż 2 k.p.c. Oznaczenia przez sąd wysokości kaucji dotyczy art. 1123 k.p.c. W postanowieniu sąd oznacza wysokość kaucji, jak również termin jej złożenia (por. art. 1124 ż 2 k.p.c.). Celem kaucji jest zabezpieczenie kosztów procesu pozwanego, stąd też konieczne jest ustalenie prawdopodobnej sumy kosztów, które poniesie pozwany. Z natury rzeczy rachunek ten może być tylko przybliżony i musi opierać się zwłaszcza na przepisach art. 98 i 99 k.p.c. Złożenie przez powoda kaucji w wysokości oznaczonej przez sąd nie wyłącza uprawnienia pozwanego do żądania uzupełnienia kaucji w toku sprawy, jeżeli okaże się, że złożona kaucja nie jest wystarczająca, a więc np. jeżeli pozwany poniósł koszty wyższe niż wartość kaucji. Prawo żądania uzupełnienia kaucji nie jest ograniczone terminem. Przy ustalaniu wysokości kaucji należy mieć na uwadze zwłaszcza spodziewane wynagrodzenie i wydatki adwokata lub radcy prawnego za dwie instancje. Wydaje się uzasadnione uwzględnienie tych kosztów także w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli wniesienie kasacji nie jest wyłączone. Uwzględnienia wymagają także 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 203 koszty sądowe, w tym m.in. należności biegłych, jeżeli z uwagi na charakter sprawy w rachubę wchodzi przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Z mocy wyraźnego przepisu nie uwzględnia się kosztów związanych z wytoczeniem przez pozwanego powództwa wzajemnego. Wysokość kaucji sąd oznacza w walucie polskiej. Kaucję składa się w gotówce w walucie polskiej, wobec braku wymagania udokumentowania jej pochodzenia z wymiany walut obcych. Brak jest obecnie możliwości składania kaucji w papierach wartościowych, co było możliwe pod rządami art. 127 d. k.p.c., jeżeli sąd uznał te papiery za odpowiednie. Na postanowienie sądu oznaczające wysokość kaucji i wyznaczające powodowi termin do złożenia kaucji zażalenie nie przysługuje. Strona uznająca postanowienie sądu o obowiązku zabezpieczenia kosztów procesu za niesłuszne może nie wpłacić kaucji i przez to doprowadzić do odrzucenia pozwu, a następnie może zaskarżyć postanowienie o odrzuceniu pozwu wykazując, że jest ono nieuzasadnione, dlatego iż niesłuszne było nałożenie obowiązku zabezpieczenia kosztów procesu strony pozwanej31. Nie przysługuje również zażalenie na postanowienie sądu oddalające wniosek pozwanego o złożenie przez powoda kaucji32. Pozwany, który wystąpił z wnioskiem o zabezpieczenie kosztów, nie ma obowiązku składać wyjaśnień co do istoty sprawy. Warunkiem korzystania z tego uprawnienia jest zgłoszenie wniosku we wskazanym czasie. Czas ten określony jest w art. 1121 ż l k.p.c. w wypadku składania wniosku na początku postępowania. Artykuł 1121 ż l k.p.c. stosuje się odpowiednio w wypadku wystąpienia z wnioskiem w toku sprawy. Z uwagi na możliwość składania wniosku także w toku sprawy (w wypadkach określonych w art. 1121 ż 2 k.p.c.) art. 1124 ż l k.p.c. nie mówi o prawie odmowy wdania się w spór (por. art. 202 i 1105 ż 3 k.p.c.), lecz o prawie odmowy składania wyjaśnień co do istoty sprawy. Zgodnie z art. 1124 ż l k.p.c., brak obowiązku składania wyjaśnień trwa do czasu rozstrzygnięcia przez sąd wniosku o zabezpieczenie kosztów. W wypadku oddalenia wniosku o zabezpieczenie kosztów opisane uprawnienie pozwanego ustaje. W wypadku uwzględnienia wniosku o zabezpieczenie kosztów postępowania pozwany nie ma obowiązku składania wyjaśnień co do istoty sprawy także podczas biegu terminu określonego przez sąd na podstawie art. 1124 ż 2 k.p.c., chyba że przed jego upływem powód złożył kaucję. Termin do złożenia kaucji jest wyznaczony przez sąd w postanowieniu, w którym określa się także wysokość kaucji. Zgodnie z ż 40 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych, termin do złożenia kaucji nie powinien być krótszy niż 2 miesiące. Można doszukiwać się w tym zakresie wzoru w art. 16 ust. 2 ustawy z 13 czerwca 1967 r. o kosztach sądowych 31 Orzecz. SN z 28 czerwca 1961 r., 4 CZ 58/61, OSN 1962, nr 2, póz. 77. 32 Orzecz. SN z 3 maja 1972 r., I CZ 46/72, OSNCP 1973, nr 2, póz. 26. 204 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego.. w sprawach cywilnych (Dz.U. nr 24, póz. 110 z późn. zm.), zgodnie z którym, jeżeli pismo wniosła osoba zamieszkała lub mająca siedzibę za granicą, która nie ma w kraju przedstawiciela, termin do uiszczenia opłaty nie może być krótszy niż 2 miesiące. W razie uchybienia terminu do złożenia kaucji może być on przywrócony na ogólnych zasadach (art. 168 k.p.c. i nast.). Jeżeli w wyznaczonym terminie powód złoży kaucję, postępowanie może toczyć się dalej na ogólnych zasadach. Jeżeli natomiast w wyznaczonym terminie powód nie złoży kaucji, dalszy bieg postępowania uzależniony jest od zachowania pozwanego. "Bezskuteczny upływ terminu" w rozumieniu art. 1124 ż 3 k.p.c. obejmuje sytuacje, gdy powód nie złoży kaucji, jak również gdy złoży ją po upływie terminu33. Jeżeli w wyznaczonym terminie powód nie złoży kaucji, pozwany może wystąpić z wnioskiem o odrzucenie pozwu34. W takiej sytuacji sąd działając na wniosek pozwanego odrzuci pozew, a w wypadku gdy został wniesiony środek odwoławczy odrzuci ten środek. (W kwestii odrzucenia pozwu por. art. 199 i 1099 k.p.c.) Odrzucenie pozwu lub środka odwoławczego może nastąpić na posiedzeniu niejawnym (por. art. 199 ż 3, 370 i 373 k.p.c.). Jeżeli powód nie złożył kaucji lub złożył ją po terminie, a pozwany nie wystąpił z wnioskiem o odrzucenie pozwu, sąd nie może działając z urzędu odrzucić pozwu. W takiej sytuacji postępowanie powinno być kontynuowane. Artykuł 1124 ż 3 k.p.c. nie określa terminu, w którym pozwany może wystąpić z wnioskiem o odrzucenie pozwu (środka odwoławczego). Nasuwają się w związku z tym dwie możliwości rozwiązań: a) uprawnienie pozwanego do wystąpienia z wnioskiem o odrzucenie pozwu nie jest ograniczone żadnym terminem i w związku z tym pozwany może zgłosić taki wniosek w każdym stanie sprawy (por. art. 202 i 1099 zd. 2 k.p.c.), b) uprawnienie pozwanego do wystąpienia z wnioskiem o odrzucenie pozwu powinno być ograniczone w czasie. Podejmując próbę ustalenia, jaki termin w tym zakresie mógłby wchodzić w rachubę, nasuwa się propozycja zastosowania per analogiom konstrukcji zawartej w art. 1121 ż l k.p.c. Konstrukcja ta przeniesiona na grunt art. 1124 ż 3 k.p.c. prowadziłaby do wniosku, że powód może wystąpić z wnioskiem o odrzucenie pozwu najpóźniej przy pierwszej czynności procesowej następującej po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego do złożenia kaucji. Wydaje się, że właśnie ta propozycja bardziej odpowiada przyjętej przez k.p.c. konstrukcji kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu. 13 Inaczej: W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1976, t. 2, s. 1423, który twierdzi, że powód może wnieść jeszcze kaucję, zanim wniosek pozwanego nie zostanie przez sąd rozstrzygnięty. 34 Art. 1124 ż 3 jest jedynym wyjątkiem od zasady przewidzianej w art. 167, że skutek uchybienia terminu następuje ipso wre. Zgodnie bowiem z art. 1124 ż 3, konieczny jest wniosek pozwanego (tak: J. Krajewski, [w:] K.p.c. z komentarzem. Warszawa 1989, t. l, s. 273). 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 205 W wypadku współuczestnictwa po stronie pozwanej, z wnioskiem o odrzucenie pozwu może wystąpić każda osoba występująca w roli pozwanej. Z wnioskiem takim może również wystąpić interwenient uboczny, który przystąpił do strony pozwanej. Odrzucając pozew sąd orzeka o kosztach jak w wypadku cofnięcia pozwu. Przepis ten oznacza, iż pozwany może domagać się zwrotu poniesionych kosztów (art. 203 ż 2 zd. 2 k.p.c.). Natomiast powód ma prawo do zwrotu połowy wpisu w wypadku określonym w art. 36 ust. 2 lit. a ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Art. 36 ust. l lit. b nie będzie miał zastosowania z uwagi na to, że dotyczy sytuacji, gdy odrzucenie lub cofnięcie pozwu nastąpiło przed wysłaniem odpisu pozwu pozwanemu. Na postanowienie sądu o odrzuceniu pozwu, jako kończące postępowanie w sprawie, przysługuje zażalenie (art. 394 ż l k.p.c.). Zażalenie przysługuje również na postanowienie sądu o oddaleniu wniosku o odrzucenie pozwu (odmowa odrzucenia pozwu art. 394 ż l pkt l k.p.c.; por. art. 222 zd. l k.p.c.). Zmiana stanu faktycznego w toku postępowania ma wpływ na powstanie i ustanie obowiązku zabezpieczenia kosztów, jak również na zmianę wysokości zabezpieczenia. Pozwany może domagać się w toku sprawy zabezpieczenia kosztów, jeżeli ustała podstawa prawna do zwolnienia powoda od obowiązku złożenia kaucji (art. 1121 ż 2 pkt 2 k.p.c.). Jeżeli w toku sprawy okaże się, że kaucja nie jest wystarczająca, pozwany może żądać dodatkowego zabezpieczenia (art. 1123 ż 2 k.p.c.). Natomiast art. 1125 stanowi podstawę do zwolnienia powoda od zabezpieczenia kosztów, jeżeli w toku postępowania ustanie przyczyna zabezpieczenia. Możliwość zwolnienia powoda od obowiązku zabezpieczenia kosztów istnieje nie tylko w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, lecz także w postępowaniu odwoławczym. Przyczyna zabezpieczenia ustaje, jeżeli dopiero w toku postępowania zostanie spełniona jedna z przesłanek określonych w art. 1120 k.p.c., np. jeżeli zostanie ustalona wzajemność w zakresie zwalniania od kaucji, która poprzednio nie została stwierdzona (pkt l), jeżeli powód zamieszkał w Polsce lub zgromadził tu majątek wystarczający na zabezpieczenie kosztów (pkt 2) lub jeżeli uzyskał zwolnienie od kosztów (pkt 3). Przyczyna zabezpieczenia ustanie także wówczas, jeżeli w toku postępowania powód uzyska obywatelstwo polskie, jak również jeżeli w toku postępowania pozwany uznał taką część roszczenia, która wystarcza na zabezpieczenie kosztów. Analogicznie jak w innych wypadkach dotyczących kaucji, także i w zakresie określonym w art. 1125 k.p.c. sąd nie działa z urzędu, lecz na wniosek strony. W wypadku współuczestnictwa po stronie powodowej konieczny jest wniosek powoda cudzoziemca, chyba że chodzi o współuczestnictwo jednolite (por. art. 73 ż 2 k.p.c.). Postanowienie sądu w przedmiocie zwolnienia powoda od kaucji nie podlega zaskarżeniu. 206 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... Zwolnienie powoda od obowiązku zabezpieczenia kosztów może mieć miejsce także wówczas, jeżeli powód zobowiązany do złożenia kaucji nie wywiązał się z tego obowiązku, ale pozew nie został odrzucony z uwagi na brak wniosku pozwanego w tym przedmiocie (art. 1124 ż 3 k.p.c.). Na podstawie art. 1125 k.p.c. możliwe jest nie tylko zwolnienie powoda w całości od obowiązku zabezpieczenia kaucji, lecz także zmniejszenie wysokości kaucji, uprzednio oznaczonej przez sąd. Będzie to możliwe zwłaszcza wtedy, jeżeli okaże się, że kaucja jest zbyt wysoka w stosunku do prawdopodobnych kosztów, które poniesie pozwany. W takich sytuacjach sąd określi nową wysokość kaucji i zarządzi zwrot nadwyżki powodowi. Ostateczne rozstrzygnięcie w przedmiocie złożonej kaucji może nastąpić dopiero po uprawomocnieniu się orzeczenia w przedmiocie kosztów procesu (por. art. 108 ż l k.p.c.). Jeżeli sąd nie zasądził od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, nastąpi zwrot kaucji powodowi. Rozstrzygnięcie zapadnie w formie zarządzenia. Powinno to nastąpić natychmiast po uprawomocnieniu się orzeczenia (art. 1126 ż 3 k.p.c.). Jeżeli natomiast sąd zasądzi od powoda na rzecz pozwanego koszty procesu, dalszy los kaucji uzależniony jest od wniosku pozwanego. Jeżeli w ciągu miesiąca od uprawomocnienia się orzeczenia pozwany zgłosi wniosek o wydanie kaucji, sąd w formie zarządzenia uwzględni taki wniosek do wysokości kosztów, przyznanych pozwanemu. Jeżeli kaucja jest wyższa od przyznanych kosztów, powinien nastąpić natychmiastowy (por. 1126 ż 3 k.p.c.) zwrot nadwyżki powodowi. Termin określony w art. 1126 ż 2 k.p.c. może być przywrócony na ogólnych zasadach, z tym jednak że wniosek w tym zakresie będzie bezprzedmiotowy, jeżeli kaucja zostanie już zwrócona powodowi. Jeżeli pozwany nie wystąpi z wnioskiem o zaspokojenie przyznanych mu kosztów z kaucji lub z wnioskiem takim wystąpi po terminie, kaucja zostanie zwrócona powodowi na jego wniosek. Kaucja złożona przez powoda zabezpiecza koszty procesu należne pozwanemu. Do wysokości kosztów prawomocnie zasądzonych na rzecz pozwanego kaucja jest przeznaczona na zaspokojenie tylko tych kosztów. Jeżeli pozwany zgłosił wniosek, o którym mowa w art. 1126 ż l k.p.c. i wniosek ten został uwzględniony, z pieniędzy stanowiących kaucję nie mogą być zaspokojeni inni wierzyciele powoda. Jeżeli na skutek braku wniosku pozwanego o wydanie kaucji nastąpił jej zwrot powodowi, pozwany nie korzysta już z pierwszeństwa przed innymi wierzycielami. W razie zajęcia pieniędzy, które poprzednio stanowiły kaucję, stosuje się ogólne zasady egzekucji (por. np. art. 852 ż l i 1033 ż l k.p.c.)35. 35 Por. W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1976, t. 2, s. 1424. 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 207 Wprawdzie zasadą jest, że każdy uczestnik postępowania nieprocesowego ponosi koszty postępowania związane ze swym udziałem w sprawie (art. 520 ż l k.p.c.), to jednak od tej zasady art. 520 ż 2 i 3 k.p.c. określają wyjątki. Te właśnie przepisy uzasadniają stosowanie instytucji kaucji na zabezpieczenie kosztów także w postępowaniu nieprocesowym. Każdy z uczestników postępowania może żądać złożenia kaucji przez wnioskodawcę, jeżeli jest on cudzoziemcem. Żądanie takie nie jest możliwe w wypadkach wszczęcia postępowania z urzędu. Gdy żądanie zabezpieczenia kosztów zgłasza kilku uczestników, sąd może wydać bądź łączne postanowienie, oznaczając globalną wysokość kaucji, bądź jeśli uczestnicy zgłaszają żądanie nie jednocześnie wydać odrębne postanowienia, oznaczając wysokość kaucji na rzecz poszczególnych uczestników36. W związku z art. 1120 pkt 4 k.p.c. wskazać należy, że sprawami małżeńskimi niemajątkowymi są następujące kategorie spraw: o zwolnienie od obowiązku złożenia urzędowi stanu cywilnego dokumentu potrzebnego do zawarcia małżeństwa (art. 562 k.p.c.), o zezwolenie na złożenie przez pełnomocnika oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński (art. 563 k.p.c.) i o rozstrzygnięcie o istotnych niemajątkowych sprawach rodziny w braku porozumienia małżonków (art. 565 ż l k.p.c.). W sprawach wymienionych w art. 561, art. 1120 pkt 4 k.p.c. znajdzie zastosowanie tylko w wypadkach, gdy wnioskodawcą jest bezpaństwowiec zamieszkały za granicą. Artykuł 1120 pkt 5 k.p.c. nie będzie miał zastosowania w postępowaniu nieprocesowym z uwagi na to, że dopuszczalność zawierania umów prorogacyjnych nie obejmuje spraw rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym (art. 1104 k.p.c.). W związku z art. 1124 ż 3 k.p.c. przyjąć należy, że uprawnienie do wystąpienia o odrzucenie wniosku przysługuje tylko temu uczestnikowi postępowania, na którego rzecz została złożona kaucja. 3.2. Zwolnienie cudzoziemców od kosztów sądowych. Dla określenia stanowiska prawnego cudzoziemca przed sądem innego państwa istotne znaczenie ma kwestia dopuszczalności zwolnienia go od kosztów sądowych. Systemy prawne poszczególnych państw normując to zagadnienie albo całkowicie zrównują cudzoziemców z własnymi obywatelami albo też uzależniają zwolnienie cudzoziemców od kosztów od spełnienia dodatkowych warunków, z których najczęściej występującym jest warunek wzajemności lub zawarcie umowy międzynarodowej przewidującej zwolnienie od kosztów sądowych. Obecnie rzadko ustawodawstwa wewnętrzne pozbawiają zagraniczne podmioty możliwości ubiegania się o zwolnienie od kosztów sądowych37. W odniesieniu do 36 Por. J. Jodtowski, [w:] K.p.c. z komentarzem. Warszawa 1989, s. 861. 37 Przez długi okres Francja na podstawie ustawodawstwa wewnętrznego odmawiała zwalniania cudzoziemców od kosztów sądowych, por.: J. Fabian, Stanowisko prawne cudzoziemca w procesie cywilnym, SC, t. I, s. 252, 253. 208 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... osób prawnych przykładem jest jednak ż 116 ust. l pkt 2 niem. Z.P.O, który stanowi, że o zwolnienie od kosztów mogą wnosić jedynie krajowe osoby prawne i jednostki posiadające zdolność sądową. Uprawnienie takie nie przysługuje natomiast zagranicznym osobom prawnym. Ograniczenie to ma oparcie w art. 19 ust. 3 konstytucji, który stanowi, że prawa podstawowe wymienione w konstytucji przysługują także krajowym osobom prawnym. Przykładem państwa, którego ustawodawstwo przewiduje zwolnienie cudzoziemców (osób fizycznych) od kosztów sądowych bez potrzeby ustalania wzajemności, są Niemcy. Rezygnacja z wymagania ustalania wzajemności nastąpiła na mocy ustawy z 13 czerwca 1980 r. Obecnie wszystkie osoby fizyczne, niezależnie od obywatelstwa, miejsca zamieszkania lub pobytu, mogą wnosić o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych na tych samych zasadach. Warunek wzajemności występuje jedynie w sprawach patentowych (ż 129 zd. 2 prawa patentowego). Do tej grupy państw zaliczyć można ponadto m.in. Włochy i Wielką Brytanię. Zwolnienie od kosztów w postępowaniu o uznanie (w wypadku przewidzianym w art. 26 ust. 2) i wykonanie orzeczenia sądu zagranicznego przewiduje w art. 44 ust. l konwencja brukselska i konwencja z Lugano. Przepis ten wykazuje duże podobieństwo do art. 15 konwencji dotyczącej uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzonej w Hadze 2 października 1973 r. Omawiany przepis przewiduje, że wnioskodawca, który korzystał ze zwolnienia od kosztów sądowych (całkowitego lub częściowego) w postępowaniu, które zakończyło się wydaniem orzeczenia, ma prawo do najkorzystniejszego traktowania w zakresie zwolnienia od kosztów sądowych w postępowaniu o uznanie lub wykonanie takiego orzeczenia. Określenie tego, co należy rozumieć przez "najkorzystniejsze traktowanie" następuje według prawa państwa, przed którego sądem toczy się postępowanie. Zwolnienie od kosztów, o których mowa w art. 44 ust. l, obejmuje jedynie postępowanie przed sądem pierwszej instancji. Nie wyłącza to możliwości wnoszenia o zwolnienie w postępowaniu w wyższych instancjach i w postępowaniu egzekucyjnym, ale na zasadach ogólnych, a nie na podstawie omawianych konwencji. Podkreślenia wymaga, że omawiane zwolnienie od kosztów przysługuje bez względu na obecny stan majątkowy zainteresowanej osoby, który nie podlega weryfikacji. Zgodnie z art. 1129 ż l k.p.c., cudzoziemcy korzystają przed sądami polskimi ze zwolnienia od kosztów sądowych na zasadach ogólnych przewidzianych w k.p.c. pod warunkiem wzajemności. Cudzoziemcem w rozumieniu art. 1129 ż l k.p.c. jest każda osoba posiadająca obywatelstwo obce, jak również osoba nie posiadająca obywatelstwa żadnego państwa, która ma miejsce zamieszkania za granicą (por. art. 1129 ż 2 k.p.c.). Cudzoziemcem w rozumieniu art. 1129 ż l k.p.c. 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 209 jest także zagraniczna osoba prawna oraz zagraniczna jednostka nie posiadająca osobowości prawnej, ale mająca zdolność sądową. O zaliczeniu osoby prawnej lub innej jednostki posiadającej zdolność sądową do kategorii "zagranicznych" decyduje ich siedziba. Jeżeli jest spełniony warunek wzajemności, cudzoziemcy korzystają ze zwolnienia od kosztów na tych samych zasadach jak obywatele polscy. Oznacza to, że wszystkie przepisy k.p.c. dotyczące zwolnienia od kosztów stosuje się także wobec cudzoziemców, co jest równoznaczne ze zrównaniem w tym zakresie cudzoziemców z obywatelami polskimi. Cudzoziemcy korzystają ze zwolnienia od kosztów z mocy prawa w wypadkach przewidzianych w art. 111 ż l k.p.c. i na mocy postanowienia sądu (art. 111 ż l pkt 6 k.p.c.). W związku z art. 111 ż l pkt 2 k.p.c. przypomnieć należy, że stroną dochodzącą alimentów będzie także pozwany w sprawie o obniżenie alimentów lub o ustalenie, że obowiązek alimentacyjny wygasł, a także pozwany, przeciwko któremu skierowane jest powództwo przeciwegzekucyjne38. Zwolniony od kosztów sądowych jest także wnioskodawca w sprawie o stwierdzenie wykonalności orzeczenia sądu zagranicznego zasądzającego alimenty, jak również uczestnik postępowania w sprawie o stwierdzenie wykonalności orzeczenia sądu zagranicznego zmniejszającego wysokość alimentów. Gdy złożenie przez cudzoziemca, uprawnionego do starania się o uzyskanie zwolnienia od kosztów, zaświadczenia władzy administracyjnej jest z przyczyn obiektywnych niemożliwe, sąd obowiązany jest oprzeć się na innych dowodach dostatecznie wiarygodnych i pozwalających na ocenę stosunków majątkowych. Takim dowodem może być w szczególności zaświadczenie pracodawcy stwierdzające rodzaj wykonywanej pracy i wysokość zarobków wnioskodawcy39. Artykuł 114 ż 2 k.p.c. dotyczy tylko osób mających miejsce zamieszkania w Polsce. Niektóre dwustronne umowy międzynarodowe przewidują analogiczne uprawnienie w wypadku, gdy osoba zainteresowana zamieszkuje w innym państwie niż to, w którym toczy się postępowanie sądowe. W razie zarządzenia dochodzenia w celu ustalenia stanu majątkowego strony (art. 116 ż l k.p.c.), możliwe jest wystąpienie o udzielenie pomocy do polskiego urzędu konsularnego4". Cudzoziemiec korzystający z ustawowego zwolnienia od kosztów sądowych, jak również zwolniony od tych kosztów przez sąd, może wnosić o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego. Uprawnienie to jest bowiem konsekwencją 38 Por. orzecz. SN z 28 stycznia 1966 r., III Cr 356/65, OSPiKA 1968, nr 7-8, póz. 155 z glosą J. Jodtowskiego; orzecz. SN z 25 września 1997 r., ICKU 109/97, "Prokuratura i Prawo", dodatek 1998, nr 3, póz. 37 oraz W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych, Warszawa 1972, s. 91. w Orzecz. SN z 29 kwietnia 1975 r., II CZ 61/75, OSNCP 1976, nr 6, póz. 131 z glosą K. Piaseckiego, NP 1977, nr l, s. 128. 40 Por. ż 39 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych. 210 VH. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... zwolnienia od kosztów. Artykuł 117 i nast. k.p.c. zawarte są w dziale II zatytułowanym "Zwolnienie od kosztów sądowych". Analogiczny tytuł zamieszczony jest przed art. 1129 k.p.c. Cudzoziemcy dochodzący roszczeń z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych korzystają ze zwolnienia od uiszczania opłat sądowych (art. 463 k.p.c.). Na postanowienia sądu pierwszej instancji w przedmiocie odmowy zwolnienia od kosztów sądowych, cofnięcia takiego zwolnienia oraz odmowy ustanowienia adwokata lub radcy prawnego lub ich odwołania przysługuje zażalenie (art. 394 ż l pkt 2 k.p.c.). Szczególnym przepisem dotyczącym osób zamieszkałych lub mających siedzibę za granicą jest art. 16 ust. 2 ustawy z 13 czerwca 1967 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. nr 24, póz. 110 z późn. zm.), zgodnie z którym jeżeli wskazane wyżej osoby nie mają w Polsce przedstawiciela, termin do uiszczenia przez te osoby należnej opłaty nie może być krótszy aniżeli dwa miesiące. Natomiast k.p.c. w odniesieniu do takich osób nie zawiera przepisów określających wydłużone terminy do dokonania określonych czynności procesowych (np. do uzupełnienia braków formalnych pozwu, do złożenia wniosku o uzasadnienie wyroku, do wniesienia środka odwoławczego). Ponadto art. 165 ż 2 k.p.c. nie łączy żadnych skutków prawnych z oddaniem pisma procesowego w zagranicznym urzędzie pocztowym. Co więcej art. 165 ż 3 k.p.c. w przeciwieństwie do art. 124 k.p.k. (poprzednio art. 109 d. k.p.k.) i do art. 57 ż 5 k.p.a., nie przewiduje, że termin jest zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo złożono w polskim urzędzie konsularnym. Brak jest podstaw do przyjęcia, że cudzoziemiec może być zwolniony od kosztów sądowych tylko na podstawie k.p.c. i że wobec niego nie będą miały zastosowania, inne, poza k.p.c., przepisy dotyczące zwolnienia od kosztów sądowych. Artykuł 1129 ż l k.p.c. stanowi tylko, że wobec cudzoziemca mają zastosowanie w zakresie zwalniania od kosztów zasady przewidziane w k.p.c., co nie wyłącza możliwości korzystania przez cudzoziemców ze zwolnienia przewidzianego innymi przepisami. Dotyczy to zwłaszcza zwolnień od opłat sądowych przewidzianych w art. 10 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Z mocy art. 8 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych ze zwolnienia od opłat sądowych korzystają: Skarb Państwa oraz instytucje państwowe, których zadanie nie polega na prowadzeniu działalności gospodarczej (ż l), a także gmina oraz związek gmin, chyba że sprawa dotyczy prowadzonej przez nie działalności gospodarczej (ż 2). Brak jest przeszkód, aby z tych zwolnień korzystały odpowiednie podmioty zagraniczne, jeżeli spełniony jest warunek wzajemności. W świetle powyższego kluczowe znaczenie ma zdefiniowanie wymaganego przez art. 1129 ż l k.p.c., warunku wzajemności. W doktrynie przeważa pogląd, 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 211 że wzajemność ta powinna być rozumiana jako wzajemność formalna41, co oznacza, że istnieje wzajemność z innym państwem, jeżeli obywatele polscy w tym państwie są zrównani z obywatelami tego państwa w zakresie zwalniania od kosztów sądowych. Decydujące znaczenie ma więc wówczas ustalenie sytuacji prawnej polskich obywateli w postępowaniu przed sądem zagranicznym w stosunku do sytuacji prawnej obywateli tego państwa przed tamtejszymi sądami. W świetle tej koncepcji nie zachodzi natomiast potrzeba porównywania przepisów prawa polskiego i prawa innego państwa w zakresie zwalniania od kosztów sądowych. W szczególności nie zachodzi potrzeba ustalania, czy prawo państwa obcego przewiduje zwolnienie od kosztów sądowych z mocy prawa, czy tylko na wniosek, jakie są wymagania formalne dotyczące wniosku, czy przesłanki zwolnienia od kosztów na wniosek są bardziej rygorystyczne niż przewidziane w art. 113 k.p.c. i wreszcie, czy osoba zwolniona od kosztów sądowych może ubiegać się o ustanowienie dla niej adwokata. Natomiast wzajemność materialna oznacza, że obywatel innego państwa może korzystać w Polsce ze zwolnienia od kosztów sądowych tylko w takim zakresie i tylko na takich warunkach, na jakich obywatel polski uzyskałby zwolnienie przed sądem zagranicznym42. Wzajemność formalna może oznaczać w praktyce, że zakres ochrony prawnej cudzoziemców w Polsce w omawianym zakresie będzie szerszy niż obywateli polskich za granicą. Wynika to ze zrównania cudzoziemców z obywatelami polskimi zawartego w art. 1129 ż l k.p.c. oraz z dostępności zwolnienia od kosztów (zwolnienia z mocy prawa, pominięcie wymogu składania zaświadczeń, ustanawianie adwokata). Zachowując świadomość tych konsekwencji, skłonić należy się do poglądu, iż w świetle art. 1129 ż l k.p.c. wystarczające jest ustalenie wzajemności formalnej43. W orzeczeniu z 16 lipca 1969 r.44 SN stwierdził, że jeżeli w państwie obcym cudzoziemcy mogą ubiegać się o zwolnienie od kosztów sądowych tylko, gdy mają stałe miejsce zamieszkania na terenie tego państwa, to stosownie do zasady wzajemności przewidzianej w art. 1129 ż l k.p.c. obywatele tego państwa obcego mogą uzyskać przewidziane przez k.p.c. zwolnienie od kosztów sądowych 41 J. Jodłowski, Zasady przewodnie polskiego międzynarodowego prawa procesowego cywilnego, Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa-Wrocław 1967, s. 135; W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1976, t. 2, s. 1425; K. Piasecki, Glosa do orzeczenia SN z 29 kwietnia 1975 r., II CZ 61/75, NP 1977, nr l, s. 132. 42 Za takim rozumieniem art. 1129 ż l opowiadał się W. Ludwiczak (Międzynarodowe prawo prywatne, Poznań 1996, s. 297). 43 Zdaniem W. Skierkowskiej (Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych, Warszawa 1972, s. 87 i n.), przyjęcie, że w omawianym zakresie mamy do czynienia z wzajemnością formalną, wprowadza do polskiego systemu prawnego jednolite pojęcie wzajemności w zakresie zwolnienia od kosztów sądowych, ponieważ w umowach międzynarodowych, których stroną jest Polska, zarysowuje się wyraźnie pojęcie wzajemności formalnej. Podobnie K. Piasecki, Glosa do orzeczenia SN z 29 kwietnia 1975 r., II CZ 61/75, NP 1977, nr l, s. 131 i n. 44 I CZ 78/69, OSPiKA 1970, nr 5, póz. 99. 212 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... pod warunkiem posiadania stałego miejsca zamieszkania w Polsce. Orzeczenie to jest komentowane jako wyraz skłonienia się ku wzajemności materialnej 45. Przy ustalaniu, czy warunek wzajemności jest spełniony, należy dokonywać odrębnych ustaleń w odniesieniu do osób fizycznych i osób prawnych. Przykładowo prawo niemieckie nie dopuszcza możliwości zwolnienia od kosztów sądowych zagranicznych osób prawnych. W celu stwierdzenia stosowania wzajemności przez państwo obce sąd może zwrócić się do Ministra Sprawiedliwości (art. 1143 ż 2 k.p.c.). Wzajemność, jako warunek zwolnienia cudzoziemców od kosztów sądowych, jest często krytykowana46. W szczególności zarzuty dotyczą tego, że uzależnia on ochronę cudzoziemca, której przejawem jest m.in. dopuszczalność zwolnienia od kosztów sądowych, od stosunków istniejących między państwami. Argument ten tylko częściowo można uznać za uzasadniony. Tak długo bowiem jak istnieją systemy prawne, które pozbawiają możliwości zwolnienia cudzoziemców od kosztów sądowych, warunek ten ma takie znaczenie, że zmierza do "wymuszenia" liberalniejszych działań ustawodawczych w omawianym zakresie. Stąd też nie wydaje się uzasadniony pogląd, że warunek wzajemności zawarty w art. 1129 ż l k.p.c. jest sprzeczny ze standardami międzynarodowymi. Rozważenia wymaga, czy art. 1129 ż l k.p.c., który uzależnia korzystanie przez cudzoziemców ze zwolnienia od kosztów sądowych od istnienia wzajemności, jest sprzeczny z art. 111 Układu Europejskiego, zapewniającym osobom fizycznym i prawnym z państw będących stronami tego układu wolny od dyskryminacji dostęp do polskich sądów na równi z własnymi osobami. Niewątpliwie kwestia zwolnienia od kosztów sądowych jest istotnym elementem dostępu do sądów, stąd też rozstrzygnięcie omawianej kwestii jest w pełni uzasadnione. Okoliczność, że art. 1129 ż l k.p.c. warunkuje zwolnienie od kosztów cudzoziemców od istnienia wzajemności, nie stanowi o ich dyskryminacji (nierównoprawnym traktowaniu), skoro powołany wyżej art. 111 Układu Europejskiego nakłada takie same obowiązki w zakresie braku dyskryminacji na inne państwa, będące stronami tego układu. W rezultacie znaczenie tego przepisu jest takie, że warunek wzajemności istnieje w stosunkach Polski z państwami będącymi stronami Układu Europejskiego. Powyższe zdanie należałoby jednak uzupełnić zastrzeżeniem "w zasadzie". Zastrzeżenie takie miałoby uzasadnienie, gdyby okazało się np., że sądy niemieckie odmawiają zwolnienia od kosztów polskich osób prawnych z powołaniem się na ż 116 ust. l pkt 2 Z.P.O., co mogłoby być uważane za naruszenie art. 111 Układu Europejskiego. Całkowite zrównanie z obywatelami polskimi w zakresie zwolnienia od kosztów sądowych dotyczy osób nie posiadających obywatelstwa żadnego państwa, 4'' Por. W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie..., s. 87; K. Piasecki, Glosa do orzeczenia SN z 29 kwietnia 1975 r. 46 Por. J. Fabian, Stanowisko prawne cudzoziemca w procesie cywilnym, SC, t. I, s. 258 i 259. 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 213 które mają miejsce zamieszkania w Polsce. W tym zakresie warunek wzajemności jest bezprzedmiotowy. Artykuł 1129 ż 2 k.p.c. dotyczy tylko osób fizycznych. Zwolnienie od kosztów sądowych przewiduje konwencja dotycząca procedury cywilnej, podpisana w Hadze l marca 1954 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 17, póz. 90 i 91), która obowiązuje Polskę w stosunkach z: Argentyną, Armenią, Austrią, Belgią, Białorusią, Czechami, Danią, Egiptem, Izraelem, Japonią, Kyrgyzystanem, Libanem, Luksemburgiem, Łotwą, Marokiem, Mołdową, Niemcami, Norwegią, Portugalią, Rosją, Rumunią, Słowacją, Surinamem, Turcją, Uzbekistanem, Watykanem, Węgrami i Włochami. Konwencja ta stanowi w art. 20 ust. l, że obywatelom państwa będącego stroną konwencji, niezależnie od ich miejsca zamieszkania, będzie przyznane zwolnienie od kosztów sądowych w każdym państwie będącym stroną konwencji, na równi z obywatelami tego państwa i stosownie do jego ustaw. Z przepisu tego wynika całkowite zrównanie cudzoziemców z własnymi obywatelami. Zwolnienie od kosztów w trybie tej konwencji obejmuje tylko osoby fizyczne. Dalsze przepisy konwencji dotyczą m.in. składania świadectw lub oświadczeń o niezamożności (art. l), sprawdzania tych dokumentów (art. 22) oraz trybu przesyłania wniosków o zwolnienie od kosztów sądowych (art. 23). Bardzo zbliżony do art. 20 ust. l konwencji z 1954 r. jest art. 20 konwencji dotyczącej procedury cywilnej, podpisanej w Hadze 17 lipca 1905 r. (Dz.U. z 1929 r. nr 126, póz. 734 i 735). Konwencja ta łączy obecnie Polskę tylko z Islandią. Problematyka zwolnienia od kosztów sądowych, jak również udzielania porad prawnych jest ponadto objęta regulacją konwencji o ułatwieniu dostępu do wymiaru sprawiedliwości w stosunkach międzynarodowych, sporządzonej w Hadze 25 października 1980 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 18, póz. 86 i 87). Konwencja ta obowiązuje w stosunkach Polski z Bośnią i Hercegowiną, Chorwacją, Estonią, Finlandią, Francją, Hiszpanią, Holandią, Jugosławią, Macedonią, Słowenią, Szwajcarią i Szwecją. Zgodnie z art. l ust. l konwencji, obywatele państwa będącego stroną konwencji i osoby posiadające miejsce stałego pobytu w państwie będącym stroną konwencji korzystają z pomocy sądowej w każdym państwie będącym stroną konwencji, na tych samych warunkach, jak obywatele tego państwa i osoby tam stale przebywające. Artykuł l stosuje się także do porad prawnych, jeżeli wnioskodawca przebywa w państwie, w którym wnosi się o poradę. W porównaniu do wcześniejszych konwencji, konwencja z 1980 r. obejmuje nie tylko obywateli państw będących stronami konwencji, lecz również osoby stale przebywające w jednym z państw, będących stroną konwencji, i osoby, które poprzednio miały miejsce stałego pobytu w jednym z tych państw, jeżeli przedmiot postępowania jest związany z ich uprzednim miejscem stałego pobytu (art. l ust. 2). Konwencja ta dotyczy wyłącznie osób fizycznych47. 47 Por. J. Ciszewski, Konwencja haska o ułatwieniu dostępu do wymiaru sprawiedliwości w stosunkach międzynarodowych. Pal. 1993, nr 12, s. 63. 214 VII. Strony i uczestnicy międzynarodowego postępowania cywilnego... Kwestię zwolnienia od kosztów sądowych i bezpłatnego zastępstwa procesowego reguluje również konwencja dotycząca uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzona w Hadze 2 października 1973 r. Z uwagi na zakres konwencji wymienione wyżej kwestie są uregulowane jedynie w postępowaniu dotyczącym wykonania orzeczenia sądu zagranicznego. Na mocy art. 15 konwencji wierzyciel alimentacyjny, który korzystał w całości lub w części z bezpłatnego zastępstwa procesowego lub zwolnienia od kosztów w państwie, w którym zostało wydane orzeczenie, będzie korzystał w państwie, w którym toczy się postępowanie dotyczące wykonania takiego orzeczenia z najbardziej uprzywilejowanego zastępstwa procesowego lub z najdalej idącego zwolnienia od kosztów, jakie są przewidziane przez prawo tego państwa. Dla korzystania z tych ułatwień nie jest więc konieczne, by wnioskodawca był obywatelem państwa-strony konwencji. Podkreślenia wymaga, że omawiane uprawnienie przysługuje także w wypadku tylko częściowego bezpłatnego zastępstwa procesowego lub częściowego zwolnienia od kosztów. Ponadto omawiany przepis wywołuje ten skutek, że sąd nie będzie dokonywał ustaleń, czy wierzyciel nie jest w stanie ponieść kosztów; wystarczające jest ustalenie, że korzystał chociażby z częściowego zwolnienia od kosztów. Zwolnienie od kosztów sądowych i prawo do bezpłatnego ustanowienia adwokata lub doradcy prawnego przewiduje również art. 25 konwencji dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę, sporządzonej w Hadze 25 października 1980 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 108, póz. 528 i 529). Na mocy tego przepisu obywatele państw będących stronami konwencji, a ponadto inne osoby, niezależnie od ich obywatelstwa, które mają miejsce stałego pobytu w jednym z tych państw, są zrównam z obywatelami państwa, przed którego organem toczy się postępowanie i z osobami mającymi miejsce stałego pobytu w tym państwie w zakresie zwolnienia od kosztów sądowych i bezpłatnego zastępstwa procesowego. Zwolnienie od kosztów przewiduje również art. 9 ust. l konwencji o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą, sporządzonej w Nowym Jorku 20 czerwca 1956 r. (Dz.U. z 1961 r. nr 17, póz. 87)48. Kwestię trybu przekazywania wniosków reguluje Porozumienie europejskie w sprawie przekazywania wniosków o przyznanie pomocy sądowej, sporządzone w Strasburgu 27 stycznia 1977 r., które weszło w życie wobec Polski 18 kwietnia 1997 roku. Zwolnienie od kosztów sądowych wynika również z dwustronnych umów zawartych przez Polskę. Wszystkie umowy dokonują w tym zakresie zrównania cudzoziemców z obywatelami własnymi, stanowiąc, iż obywatele jednego państwa korzystają w drugim państwie ze zwolnienia od kosztów sądowych na tych samych 48 Por. W. Skierkowska, Zwolnienie cudzoziemca od kosztów sądowych w sprawie alimentacyjnej, NP 1964, nr 10, s. 987. 3. Sytuacja procesowa cudzoziemca 215 warunkach jak obywatele tego państwa. W szczególności porównaj: art. 6 umowy z Algieńą, art. 18 umowy z Austrią, art. 49 umowy z Białorusią, art. 50 umowy z Bułgarią, art. 5 umowy z Chinami, art. 47 ust. l umowy z b. Czechosłowacją, art. l ust. 2 umowy z Egiptem, art. 18 umowy z Finlandią, art. l ust. 2 umowy z Francją, art. 17 ust. l umowy z Grecją, art. 15 umowy z Irakiem, art. 8 umowy z b. Jugosławią, art. 14 ust. 2 umowy z KRLD, art. 43 umowy z Kubą49, art. 15 umowy z Libią, art. 47 ust. l umowy z Litwą, art. 49 umowy z Łotwą, art. 6 umowy z Marokiem, art. 18 umowy z Mongolią, art. 12 umowy z Niemcami, art. 18 umowy z Rumunią, art. 16 umowy z Syrią, art. 6 umowy z Tunezją, art. 15 umowy z Turcją, art. 44 umowy z Ukrainą, art. 26 umowy z Węgrami, art. 17 umowy z Wietnamem, art. 4 umowy z Włochami i art. 20 umowy z b. ZSRR. Zbliżony przepis zawarty jest w art. 12 konwencji z Wielką Brytanią w przedmiocie postępowania w sprawach cywilnych i handlowych. Konwencja ta wiąże Polskę z Wielką Brytanią, a ponadto z Australią, Dominika, Fidżi, Kanadą, Kenią, Lesotho, Maltą, Nową Zelandią, Suazi, Tanzanią i Tonga. 49 Odmiennie: W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo prywatne, Poznań 1996, s. 145. Rozdział VIII MIĘDZYNARODOWA POMOC PRAWNA l DORĘCZENIA Kompetencja sądów do doręczania pism oraz do przeprowadzania czynności dowodowych ogranicza się do terytorium państwa, w którym sądy te mają siedzibę. Dlatego w wypadkach, gdy zachodzi konieczność przeprowadzenia tych czynności za granicą, z reguły będzie istnieć obowiązek zwrócenia się do organów innego państwa o udzielenie pomocy prawnej. Wyjątek stanowi możliwość zwrócenia się do przedstawicielstwa dyplomatycznego lub urzędu konsularnego własnego państwa o udzielenie pomocy prawnej poprzez dokonanie określonej czynności wobec własnego obywatela zamieszkałego za granicą. Jeżeli umowa międzynarodowa nie dopuszcza takiej możliwości, nie jest możliwe np. doręczanie pism osobom zamieszkałym za granicą za pośrednictwem poczty, jak również doręczanie pism przez osoby bezpośrednio zainteresowane (np. przez stronę przeciwną lub jej pełnomocnika). W zdecydowanej większości wypadków podstawę udzielania pomocy prawnej stanowią obecnie umowy międzynarodowe. Brak umowy międzynarodowej w tym przedmiocie z reguły nie powinien jednak stanowić przeszkody do udzielania pomocy prawnej. Najistotniejsze znaczenie praktyczne w stosunkach europejskich mają konwencje haskie z lat 1954, 1965 i 1970 r., które będą omówione w dalszej części. Odnotowania wymaga, iż w dniu 26 maja 1997 r. została podpisana sporządzona na podstawie art. K3 Traktatu o Unii Europejskiej konwencja o doręczaniu pism sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Postanowienia tej konwencji stwarzają podstawę do decentralizacji porozumiewania się w zakresie doręczania pism. konwencja powinna przyczynić się do szybszego doręczania pism; służyć temu ma dopuszczalność przekazywania pism między określonymi organami "każdym dogodnym sposobem", co nie wyklucza możliwości korzystania z telefaxu (art. 4 ust. 2), jak również dopuszczalność przekazywania pism drogą pocztową (art. 14). I. Tryb porozumiewania się sądów polskich... 217 1. TRYB POROZUMIEWANIA SIĘ SĄDÓW POLSKICH PRZY WYSTĘPOWANIU O UDZIELENIE POMOCY PRAWNEJ Pomoc prawna w rozumieniu art. 1130 k.p.c. i nast. obejmuje zarówno wnioski o przeprowadzenie dowodów i dokonanie innych czynności postępowania, jak również wnioski o doręczenie pism za granicą. Nazwa tytułu przed art. 1130 k.p.c. i nast. oznacza, że w tym wypadku pojęcie "pomoc prawna" zostało użyte w węższym znaczeniu, gdyż nie obejmuje doręczeń. W art. 1130 k.p.c. wyrażona została generalna zasada, że porozumiewanie się sądów polskich z sądami i innymi organami państw obcych, jak również z polskimi przedstawicielstwami dyplomatycznymi i urzędami konsularnymi odbywa się za pośrednictwem Ministerstwa Sprawiedliwości. Ten tryb porozumiewania się dotyczy zarówno przesyłania za granicę wniosków o udzielenie pomocy prawnej, jak również przesyłania za granicę materiałów związanych z wykonaniem przez sądy polskie wniosków organów zagranicznych. W rozumieniu art. 1130 k.p.c. "innymi organami" są przedstawicielstwa dyplomatyczne i urzędy konsularne państw obcych. Artykuł 1136 k.p.c. zawiera upoważnienie do wydania rozporządzenia ministrów sprawiedliwości i spraw zagranicznych m.in. w sprawie trybu zwracania się o udzielenie pomocy prawnej, przy czym rozporządzenie to może ustalić inny tryb porozumiewania się niż przewidziany w art. 1130 k.p.c. Rozporządzenie Ministrów Sprawiedliwości i Spraw Zagranicznych z 26 sierpnia 1966 r. w sprawie zasad i trybu zwracania się przez sądy i państwowe biura notarialne o udzielenie pomocy prawnej w międzynarodowym postępowaniu cywilnym (Dz.U. nr 40, póz. 240) ma zastosowanie, jeżeli zasady i tryb zwracania się przez polskie sądy o udzielenie pomocy prawnej nie są uregulowane lub zostały uregulowane w sposób nie dość szczegółowy umowami międzynarodowymi. Zgodnie z ż 9 rozporządzenia, wnioski sądów o udzielenie pomocy prawnej przesyła się za pośrednictwem Ministerstwa Sprawiedliwości, jeżeli zawarta umowa przewiduje przesyłanie wniosków za pośrednictwem centralnych organów wymiaru sprawiedliwości lub jeżeli w państwie, gdzie wniosek ma być wykonany, nie ma polskiego przedstawicielstwa dyplomatycznego. W pozostałych wypadkach wnioski przesyła się do polskich przedstawicielstw dyplomatycznych lub urzędów konsularnych. Postanowienia w zakresie trybu porozumiewania się sądów w sprawach pomocy prawnej zawarte są również w wielu umowach międzynarodowych, których stroną jest Polska. Konwencja dotycząca procedury cywilnej, podpisana w Hadze l marca 1954 r. (Dz.U. z 1963 r. nr 17, póz. 90 i 91), przewiduje, że wnioski o doręczenie i pisma rekwizycyjne przesyła się za pośrednictwem konsula państwa wzywającego, który wniosek skieruje do właściwej władzy państwa wezwanego. W takim samym trybie przesyła się dokumenty stwierdzające doręczenie lub stwierdzające wykonanie rekwizycji (art. l ust. l, art. 9 ust. l). Dwa 218 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia państwa mogą umówić się, że ich organy będą porozumiewać się bezpośrednio (art. l ust. 4, art. 9 ust. 4). Ponadto przedstawiciele dyplomatyczni lub konsulami państwa wzywającego mogą dokonywać doręczeń pism oraz mogą wykonywać rekwizycje w odniesieniu do obywateli państwa wzywającego, ale bez użycia przymusu (art. 6 ust. 2, art. 15). Stosownie do złożonego oświadczenia władzą powołaną w Polsce do przyjmowania zagranicznych wniosków o doręczenie pism są prezesi sądów okręgowych, a zagranicznych pism rekwizycyjnych Ministerstwo Sprawiedliwości. Konwencja haska z 1954 r. wiąże Polskę: w zakresie doręczania pism z Argentyną, a w zakresie doręczania pism i przeprowadzania dowodów z Armenią, Austrią, Bośnią i Hercegowiną, Chorwacją, Jugosławią, Kyrgyzystanem, Libanem, Macedonią, Marokiem, Mołdową, Rosją, Rumunią, Słowenią, Surinamem, Uzbekistanem, Watykanem i Węgrami. Tylko w zakresie przeprowadzania dowodów wiąże ona Polskę z Belgią, Białorusią, Egiptem, Francją, Japonią, Łotwą, Portugalią, Turcją i Włochami. Bardzo zbliżone postanowienia zawarte są w art. l ust. l i 4, art. 6 ust. 2, art. 9 ust. l i 4 oraz art. 15 konwencji dotyczącej procedury cywilnej, podpisanej w Hadze 17 lipca 1905 r. (Dz.U. z 1929 r. nr 126, póz. 734 i 735), która wiąże Polskę z Islandią. W zakresie doręczania za granicą pism ma ponadto zastosowanie konwencja o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Hadze 15 listopada 1965 r., która łączy Polskę z: Antiguą i Barbudą, Bahama, Barbadosem, Belgią, Białorusią, Botswaną, Chinami, Cyprem, Czechami, Danią, Egiptem, Estonią, Finlandią, Francją, Grecją, Hiszpanią, Holandią, Irlandią, Izraelem, Japonią, Kanadą, Luksemburgiem, Łotwą, Malawi, Niemcami, Norwegią, Pakistanem, Portugalią, Seszelami, Słowacją, Stanami Zjednoczonymi Ameryki, Szwajcarią, Szwecją, Turcją, Wenezuelą, Wielką Brytanią i Włochami. Konwencja ta zobowiązuje państwa do wyznaczenia organu centralnego do przyjmowania wniosków o doręczenie pochodzących z zagranicy (art. 2 ust. l). Sądy zagraniczne przesyłają swoje wnioski bezpośrednio do tego organu (art. 3 ust. l). Potwierdzenie doręczenia przekazuje się bezpośrednio sądowi wzywającemu (art. 6 ust. 4). Każde państwo może dokonywać doręczeń przez swych przed-stawicieli dyplomatycznych lub urzędników konsularnych własnym obywatelom, bez stosowania przymusu (art. 8). Każde państwo może ponadto korzystać z trybu konsularnego dla przekazywania dokumentów w celu doręczenia przez właściwy organ państwa wezwanego (art. 9 ust. l). Istnieje również możliwość wyznaczenia innych organów poza organem centralnym (art. 18). W Polsce organem centralnym wyznaczonym zgodnie z art. 2 ust. l jest Ministerstwo Sprawiedliwości. Organami wyznaczonymi w myśl art. 9 ust. l i art. 18 są prezesi sądów okręgowych. /. Tryb porozumiewania się sądów polskich... 219 Polska jest stroną konwencji o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Hadze 18 marca 1970 r. Konwencja wiąże Polskę z Luksemburgiem, Danią, Słowacją, Izraelem, Finlandią, Holandią, Niemcami, Stanami Zjednoczonymi Ameryki, Norwegią, Australią, Wielką Brytanią, Cyprem, Szwecją, Singapurem, Hiszpanią, Meksykiem, Argentyną, Czechami, RPA, Chinami i Szwajcarią. Zgodnie z art. 2 ust. l konwencji, każde państwo wyznacza organ centralny do przyjmowania wniosków pochodzących z zagranicy, które przesyła się bezpośrednio (art. 2 ust.2). Organ wezwany przesyła dokumenty stwierdzające wykonanie wniosku organowi wzywającemu w taki sam sposób jak przy przekazywaniu wniosku (art. 13 ust. l). Przedstawiciel dyplomatyczny lub urzędnik konsularny państwa wzywającego może przeprowadzić wszelkie czynności dowodowe dotyczące wyłącznie obywateli państwa wzywającego i postępowania wszczętego przed sądem tego państwa (art. 15 ust. l). Każde państwo może wyznaczyć poza organem centralnym inne organy (art. 24 ust. l; por. ponadto art. 27 lit. a). Polska złożyła oświadczenie, że organem centralnym do przyjmowania wniosków z zagranicy jest Ministerstwo Sprawiedliwości. Innymi organami w tym zakresie są sądy okręgowe. Dwustronne umowy o obrocie prawnym zawarte z Algierią, Austrią, Białorusią, Bułgarią, Chinami, Egiptem, Finlandią, Francją, Grecją, Irakiem, b. Jugosławią, KRLD, Kubą, Libią, Litwą, Łotwą, Marokiem, Mongolią, Rumunią, Syrią, Tunezją, Turcją, Ukrainą, Wietnamem, Włochami i b. ZSRR przewidują, że w sprawach pomocy prawnej porozumiewają się ministerstwa sprawiedliwości. Umowy dwustronne z b. Czechosłowacją (obowiązuje wobec Czech i Słowacji), Niemcami i Węgrami przewidują, że w sprawach pomocy prawnej sądy porozumiewają się bezpośrednio. Odnotowania wymaga ponadto konwencja między Polską a Wielką Brytanią z 26 sierpnia 1931 r., która ma zastosowanie także wobec Australii, Dominik!, Fidźi, Kanady, Kenii, Lesotho, Malty, Nowej Zelandii, Suazi, Tanzanii i Tonga. Wiele dwustronnych umów międzynarodowych uprawnia przedstawicieli dyplomatycznych i konsularnych do doręczania dokumentów własnym obywatelom oraz do przesłuchiwania ich. Uprawnienia polskiego konsula do doręczania dokumentów obywatelom polskim i przesłuchiwania ich na wniosek sądu polskiego wynikają ponadto z art. 18 ustawy z 13 lutego 1984 r. o funkcjach konsulów (Dz.U. nr 9, póz. 34). Uprawnienia takie zawarte są ponadto w art. 5 lit. j konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych, sporządzonej w Wiedniu 24 kwietnia 1963 r. (Dz.U. z 1982 r. nr 13, póz. 98), a także w postanowieniach wielu dwustronnych konwencji konsularnych (np. z Chinami, b. Czechosłowacją, Finlandią, Grecją, b. Jugosławią, KRLD, Litwą, Syrią, Turcją, Wietnamem i Włochami). 220 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia 2. ZAKRES POMOCY PRAWNEJ l ORGANY UPRAWNIONE DO WYSTĘPOWANIA O UDZIELENIE POMOCY PRAWNEJ Pomoc prawna w rozumieniu art. 1131 k.p.c. obejmuje również doręczenia pism. Obejmuje ona ponadto przesłuchiwanie świadków, biegłych, stron lub uczestników postępowania, dostarczanie innych dowodów (zaświadczeń, odpisów i wyciągów z akt urzędowych, przedmiotów), doręczanie świadkom zamieszkałym za granicą wezwania do dobrowolnego osobistego stawiennictwa w sądzie w celu przesłuchania lub konfrontacji, nadesłanie akt, informacji, wskazanie świadków, osób uprawnionych (por. ż 45 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych). Wyliczenie to nie jest wyczerpujące i może wchodzić w rachubę wniosek o dokonanie innych czynności np. oględzin. Pomoc prawna nie obejmuje wykonania przez sąd polski sporządzonego przez sąd zagraniczny wniosku o wykonanie orzeczenia tego sądu w przedmiocie zabezpieczenia powództwa, co do którego postępowanie toczy się przed tym sądem. Konwencja o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Hadze 18 marca 1970 r., stanowi, że przedmiotem wniosku może być przeprowadzenie dowodu lub wykonanie innych czynności sądowych (art. l ust. l). Niektóre umowy dwustronne (np. art. 13 umowy z Litwą) przewidują, że pomoc prawna obejmuje ustalanie adresów osób przebywających w drugim państwie, a w sprawach o alimenty ustalanie miejsca pracy i wysokości dochodów osoby zobowiązanej. Pomocy prawnej na wniosek organów zagranicznych udzielają sądy. Właściwymi w tym zakresie są sądy rejonowe (ż 57 ust. l Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych). Sądy udzielają pomocy także wówczas, gdy nie dysponują dokumentami lub informacjami, o których nadesłanie wnosi organ zagraniczny. W takich sytuacjach sąd zwraca się o te dokumenty lub informacje do jednostki, która nimi dysponuje. Wnioski o udzielenie pomocy prawnej mogą być nadsyłane przez organy państw obcych. Nie są więc wnioskami o udzielenie pomocy prawnej wnioski osób fizycznych, np. stron, ich pełnomocników, a także administratorów spadku, wykonawców testamentu. Polska na mocy oświadczeń do konwencji dotyczącej procedury cywilnej z l marca 1954 r. i do konwencji o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych z 15 listopada 1965 r. wyłączyła możliwość doręczania pism przez osoby zainteresowane za pośrednictwem urzędników państwa wezwanego. W związku z wymaganiem, by wniosek pochodził od organu państwa obcego, brak będzie podstaw do wykonania wniosku sporządzonego i nadesłanego bezpośrednio przez zagraniczny sąd polubowny. Z wnioskiem o udzielenie pomocy prawnej może wystąpić sąd państwa obcego. Wniosek taki powinien być wykonany przez sąd polski (chyba że 2. Zakres pomocy prawnej i organy uprawnione do występowania... 221 zachodzą inne podstawy do odmowy jego wykonania), także wówczas, gdy sprawa tocząca się przed sądem zagranicznym nie jest sprawą cywilną w rozumieniu art. l k.p.c. (np. sprawa dotycząca zmiany nazwiska). Podlega również wykonaniu wniosek organu pozasądowego sprawującego funkcje z zakresu orzekania, sporządzony w sprawie, która jest sprawą cywilną w rozumieniu k.p.c. (np. wniosek organu zagranicznego właściwego w sprawach opiekuńczych, z zakresu przysposobienia lub z zakresu ubezpieczeń społecznych). Konwencje haskie z lat 1954, 1965 i 1970 w swoich tytułach i w dalszych postanowieniach określają zakres spraw, przy rozpoznawaniu których można wystąpić o udzielenie pomocy prawnej w trybie tych konwencji są to sprawy cywilne i handlowe. Konwencja dotycząca procedury cywilnej, podpisana w Hadze l marca 1954 r., stanowi, że z pismem rekwizycyjnym może zwracać się jedynie sąd (art. 8). Konwencja o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Hadze 15 listopada 1965 r. stanowi, że wniosek może pochodzić od organu pozasądowego i że przedmiotem doręczenia mogą być dokumenty pozasądowe (art. l ust. l, art. 3 ust. l). Konwencja o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Hadze 18 marca 1970 r., przewiduje, że z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu może wystąpić tylko sąd (art. l ust. l). Umowy dwustronne w sposób zróżnicowany regulują kwestie, jaki organ może wnosić o udzielenie pomocy prawnej. Przykładowo umowa z Finlandią (art. 2 ust. 2) i umowa z b. ZSRR (art. 3 ust. 2) wymieniają organy właściwe w sprawach cywilnych i rodzinnych. Wniosek o udzielenie pomocy prawnej powinien pozostawać w ścisłym związku z postępowaniem toczącym się przed organem zagranicznym. Zasadę tę wyraża m.in. art. l ust. 2 konwencji o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Hadze 18 marca 1970 r., stanowiąc, że nie można występować o uzyskanie dowodu, który nie jest przeznaczony do wykorzystania w toczącym się lub przyszłym postępowaniu. Artykuł 3 ust. l lit. c tej konwencji wymaga, aby we wniosku wymienić rodzaj postępowania, dla którego żąda się dowodu wraz ze wszystkimi niezbędnymi informacjami. Przystępując do tej konwencji Polska złożyła oświadczenie, że nie będzie wykonywała wniosków o przeprowadzenie dowodów, których przedmiotem jest postępowanie znane w państwach common law pod nazwą pre-trial discovery of documents (żądanie ujawnienia dokumentów przed wszczęciem postępowania sądowego). Konwencja dotycząca procedury cywilnej z l marca 1954 r. i konwencja o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych z 15 listopada 1965 r. przewidują dodatkowe formy doręczeń, które zostały wyłączone przez Polskę na podstawie złożonych oświadczeń. Dotyczy to: a) przesyłania dokumentów osobom przebywającym za granicą bezpośrednio pocztą, 222 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia b) doręczania przez osoby zainteresowane (strony) za pośrednictwem urzędników państwa wezwanego, c) doręczania przez przedstawicielstwo dyplomatyczne także osobom nie posiadającym obywatelstwa państwa wysyłającego '. 3. ODMOWA UDZIELENIA POMOCY PRAWNEJ W wypadkach określonych wart. 1131 ż2 k.p.c. decyzję o odmowie udzielenia pomocy prawnej podejmuje sąd w formie postanowienia. Podstawą odmowy udzielenia pomocy prawnej jest "sprzeczność z podstawowymi zasadami porządku prawnego PRL". Pojęcie to, występujące ponadto w art. 1132 ż l, 1146 ż l pkt 5, 1146 ż 4 i 1152, stanowi tzw. klauzulę porządku publicznego. Odmowa udzielenia pomocy prawnej zachodzi wówczas, gdy sprzeczność wykazuje czynność, o której dokonanie się wnosi, a nie jej forma. Stąd też nie art. 1131 ż 2 pkt l k.p.c., lecz art. 1132 ż l zd. 2 k.p.c. będzie mógł stanowić ewentualną podstawę do odmowy odebrania przyrzeczenia (przysięgi) w formie przewidzianej przez prawo obce2. Odmowa udzielenia pomocy prawnej na podstawie klauzuli porządku publicznego będzie miała miejsce najczęściej przy stwierdzeniu sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa procesowego. Przykładowo można wymienić, iż sprzeczność taką będą wykazywać wnioski o dostarczeniu dokumentu objętego tajemnicą państwową, o przesłuchanie świadka, także gdyby chciał skorzystać z przysługującego mu, według prawa państwa wezwanego, prawa odmowy zeznań, jeżeli prawa takiego nie ma na podstawie prawa państwa wzywającego, jak również o przesłuchanie na okoliczności objęte tajemnicą służbową w wypadku niezwolnienia od jej zachowania. Klauzula porządku publicznego stanęłaby na przeszkodzie przesłuchania określonej osoby w języku obcym. Innym przykładem mogłoby być żądanie zapewnienia stawiennictwa określonej osoby na terytorium państwa wzywającego. Sąd polski może odmówić udzielenia pomocy prawnej w sprawie należącej do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich3. Klauzula porządku publicznego jako podstawa odmowy udzielenia pomocy prawnej zamieszczona jest także w dwustronnych umowach o obrocie prawnym. ' Artykuły 1131 i 1132 k.p.c., stanowiące o udzielaniu przez sądy polskie pomocy prawnej sądom państw obcych w doręczaniu osobom zamieszkałym w Polsce pism sądowych, nie mogą być rozumiane w tym sensie, że nakładają na sądy obce obowiązek skorzystania z pomocy prawnej sądów polskich. Przepisy te nakładają jedynie na sądy polskie obowiązek udzielenia pomocy prawnej sądowi państwa obcego, jeżeli o tę pomoc się zwróci, chyba że zachodzą przyczyny wymienione w art. 1131 ż 2, zwalniające sąd polski od tego obowiązku (orzecz. SN z 21 lutego 1979 r., I CR 23/79, nie publ.). 2 Inaczej W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 1976, t. 2, s. 1426. 3 Por. K. Piasecki, K.p.c. Komentarz, art. 1131 Nb 3. 3. Odmowa udzielenia pomocy prawnej 223 Klauzula ta nie występuje tylko w umowach z b. Czechosłowacją, Litwą, Łotwą i Rumunią, co oznacza, iż strony tych umów wykluczyły możliwość odmowy udzielenia pomocy prawnej z tego powodu. Dalszą podstawę odmowy pomocy prawnej wiąże się z kwestią suwerenności państwa. Odmowa udzielania pomocy prawnej z powodu naruszenia suwerenności państwa wchodziłaby w rachubę np. w wypadku wniosku o zezwolenie na przeprowadzenie na terytorium Polski określonych czynności bezpośrednio przez sąd państwa obcego (a nie o zezwolenie na udział w tych czynnościach dokonywanych przez sąd polski w ramach pomocy prawnej). Naruszeniem suwerenności byłoby również wykonanie wniosku zagranicznego organu egzekucyjnego o doręczenie dłużnikowi zamieszkałemu w Polsce zawiadomienia o zajęciu jego majątku w Polsce. Konwencje haskie z lat 1954, 1965 i 1970 stanowią o odmowie udzielenia pomocy prawnej w razie naruszenia praw zwierzchniczych (1954), suwerenności (1965, 1970) lub bezpieczeństwa (1954, 1965, 1970). Podstawa odmowy udzielenia pomocy prawnej wskazana w art. 1131 ż 2 pkt 2 k.p.c. (wykonanie żądanej czynności nie należy do działania sądów polskich) oparta jest na art. 11 ust. 3 pkt 2 konwencji dotyczącej procedury cywilnej, sporządzonej w Hadze l marca 1954 r. Podobne sformułowanie zawiera art. 12 ust. l lit. b konwencji o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Hadze 18 marca 1970 roku. Podstawą odmowy udzielenia pomocy prawnej jest również brak wzajemności w tym zakresie między Polską a państwem, które występuje o udzielenie pomocy prawnej. Podkreślenia wymaga sformułowanie art. 1131 ż 2 pkt 3 k.p.c., które skłania do przyjęcia, że warunkiem odmowy udzielenia pomocy prawnej przez sąd polski jest pewne ustalenie, iż państwo obce odmawia pomocy prawnej sądom polskim. Aby odmówić udzielenia pomocy prawnej na tej podstawie, z reguły konieczne będzie ustalenie, że państwo obce odmówiło już udzielenia pomocy prawnej sądom polskim, np. z uwagi na brak umowy międzynarodowej 4. Obowiązek udzielania przez sądy polskie pomocy sądowej na żądanie sądów zagranicznych, jeżeli wzajemność jest zapewniona, przewiduje art. 23 ż 2 pr. o u.s.p. Zgodnie z tym przepisem, żądanie pomocy sądowej skierowane przez ministra sprawiedliwości jest wiążące dla sądu wezwanego. 4 A. Zieliński (Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych i karnych, NP 1979, nr 12, s. 21) zauważa, że konstrukcja art. 1131 ż 2 pkt 3 zbliżona jest do konstrukcji retorsji. Natomiast W. Ludwiczak (Międzynarodowe prawo prywatne, Poznań 1996, s. 147) formułuje wymaganie wzajemności materialnej. 224 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia 4. UDZIELANIE POMOCY PRAWNEJ PRZEZ SĄDY POLSKIE Przy wykonywaniu wniosku o udzielenie pomocy prawnej sąd polski stosuje prawo polskie (art. 1132 ż l k.p.c.). Oznacza to, że stosuje się w tym zakresie przepisy k.p.c. dotyczące m.in. posiedzeń sądowych, postępowania dowodowego i doręczeń. Z zakresu postępowania dowodowego wskazać należy, że m.in. mają zastosowanie art. 238 ż l, 240 ż 2 k.p.c., a ponadto przepisy dotyczące poszczególnych środków dowodowych. Przesłuchiwanie świadków odbywa się według zasad określonych w art. 258-277 k.p.c. W szczególności prawo polskie określa, kto nie może być świadkiem (art. 259 k.p.c.), kto ma prawo odmowy zeznań (art. 261 ż l k.p.c.), kto może odmówić odpowiedzi na pytanie (art. 261 ż 2 k.p.c.) i o czym powinien być uprzedzony świadek (art. 266 ż l k.p.c.). Przy wykonywaniu wniosków organów zagranicznych sąd polski stosuje środki przymusowe na zasadach określonych w k.p.c. Oznacza to możliwość wymierzenia grzywny, np. na podstawie art. 251, 274, 276 ż l, 287 i 296 k.p.c. (por. ponadto ż 58 ust. 2 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych). Sąd lub inny organ państwa obcego może wystąpić do sądu polskiego, który będzie w tym wypadku organem wezwanym, o zastosowanie innej formy od przewidzianej przez prawo polskie. Prośba organu wzywającego sprowadza się więc do tego, aby sąd polski we wskazanym zakresie odstąpił od stosowania prawa polskiego i zastosował prawo państwa wzywającego. Odstępstwo od stosowania prawa państwa wezwanego może dotyczyć tylko pewnego fragmentu czynności, która ma być dokonana. Wyraz "forma" użyty w art. 1132 ż l k.p.c. oznacza, że chodzi o kwestie natury formalnej, procesowej. Dopuszczalność uwzględnienia prośby o zastosowanie formy czynności niezgodnej z prawem polskim ma miejsce, jeżeli proponowana forma nie jest zakazana przez prawo polskie. Ponadto warunkiem zastosowania się do prośby organu wzywającego jest ustalenie, że proponowana forma nie jest sprzeczna z podstawowymi zasadami prawa (klauzula porządku publicznego), w szczególności prawa procesowego. Przy ustalaniu, czy zachodzi omawiana sprzeczność, należy postulować stosunkowo liberalne podejście do prośby organu zagranicznego. Potrzeba zastosowania pewnych odmiennych reguł w zakresie udzielania pomocy będzie bowiem najczęściej wynikać z wymagań obcego prawa procesowego, które stawia określone warunki dla doręczenia pism za granicą lub przeprowadzenia tam czynności dowodowych aby mogły być one uznane za skuteczne w toku postępowania przed sądem zagranicznym. Przykładowo wymienić należy następujące formy czynności, które mógłby zastosować sąd polski przy przesłuchaniu świadków: przesłuchanie strony w charakterze świadka, pouczenie o prawie odmowy zeznań według prawa państwa wzywającego, zwłaszcza zaś wówczas, gdy prawo to rozszerza zakres osób uprawnionych do takiej odmowy lub zakres spraw, w których odmowa jest dopuszczalna, 4. Udzielanie pomocy prawnej przez sądy polskie 225 przyjęcie przyrzeczenia (przysięgi) o brzmieniu odbiegającym od zapisu zawartego w art. 268 k.p.c. W zakresie doręczania pism należałoby przyjąć dopuszczalność wniosku o doręczenie osobiście adresatowi z wyłączeniem "doręczenia zastępczego". Przykładem prośby, której nie należałoby uwzględnić z uwagi na to, że forma ta jest zakazana przez prawo polskie, byłoby żądanie zastosowania środków przymusowych, przewidzianych przez prawo obce, w wypadku niestawiennictwa strony wezwanej w celu przesłuchania (por. art. 304 k.p.c. in fine). Innym przykładem byłoby żądanie doręczania pism na zasadach określonych w przepisach k.p.c. o doręczeniach, jeżeli nie zostały załączone tłumaczenia tych pism na język polski (por. art. 1132 ż 2 k.p.c.). Konwencje haskie z lat 1954, 1965 i 1970 zawierają postanowienia zbliżone do art. 1132 ż l k.p.c. Konwencja dotycząca procedury cywilnej sporządzona w Hadze l marca 1954 r. stanowi, że sąd wykonujący rekwizycję stosuje prawo własnego kraju (art. 14 ust. l). Na żądanie władzy wzywającej można zachować szczególną formę postępowania, jeżeli nie sprzeciwia się ona prawu państwa wezwanego (art. 14 ust. 2). Sąd wykonujący rekwizycję ma obowiązek użyć tych samych środków przymusu, jak przy wykonywaniu rekwizycji własnych sądów (art. 11 ust. l). Konwencja o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Hadze 18 marca 1970 r., przewiduje, że sąd wezwany stosuje własne prawo (art. 9 ust. l). Na wniosek organu wzywającego należy zastosować szczególną metodę lub procedurę, chyba że jest ona sprzeczna z prawem państwa wezwanego lub jej zastosowanie nie jest możliwe z powodu praktyki sądowej lub trudności praktycznych (art. 9 ust. 2). Organ wezwany stosuje środki przymusu określone przez własne prawo tak jak przy wykonywaniu wniosków organów własnego państwa (art. 10). Podkreślenia wymaga, że art. 11 konwencji przewiduje, że osoba może odmówić zeznań lub udostępnienia innego dowodu w takim zakresie, w jakim ma prawo do odmowy zeznań według prawa państwa wezwanego, a ponadto według prawa państwa wzywającego, jeżeli informacja o tym prawie została zawarta we wniosku. Przepisy dwustronnych umów międzynarodowych oparte są na zasadach przewidzianych w art. 1132 ż l k.p.c. Artykuł 1132 ż l k.p.c., który przewiduje, iż wykonanie wniosku o udzielenie pomocy prawnej odbywa się według prawa polskiego, dotyczy także wniosku o doręczenie pism osobie przebywającej w Polsce. W związku z tym doręczenie pism przekazanych z zagranicy może nastąpić adresatowi osobiście (art. 133 ż l k.p.c.), a w wypadku gdyby było to niemożliwe w sposób określony w art. 138 lub 139 k.p.c. Wykluczyć natomiast należy możliwość doręczenia pism kuratorowi (art. 143 k.p.c.) i przez wywieszenie (art. 145 k.p.c.). W obu tych sytuacjach miejsce pobytu strony nie jest znane, co wyklucza doręczenie 226 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia rzeczywiste, a uprawnienie przewidziane w art. 143 i 145 k.p.c. należy przyznać jedynie sądowi orzekającemu. Stosowanie prawa polskiego przy doręczaniu pism osobie przebywającej w Polsce oznacza stosowanie takich samych środków przymusu, jak przy doręczaniu na wniosek sądów polskich. W wypadku nieodebrania przez odbiorcę pism złożonych w urzędzie pocztowym brak podpisu odbiorcy na dowodzie doręczenia nie stanowi przeszkody do sporządzenia przez sąd zaświadczenia stwierdzającego fakt, formę i datę doręczenia. Z artykułu 1132 ż 2 k.p.c. wynika jednak, że doręczenie pism w sposób przewidziany dla podobnych doręczeń w prawie wewnętrznym państwa wezwanego może nastąpić jedynie w wypadku dołączenia przekładu (tłumaczenia) pism na język polski. Doręczenie na tych samych zasadach nastąpi także wówczas, gdy sąd lub inny organ państwa obcego przekaże pisma sporządzone w języku polskim. Jeżeli pisma nie zostały sporządzone w języku polskim lub jeżeli nie został do nich dołączony ich przekład na język polski, doręczenie ich osobie przebywającej w Polsce może nastąpić tylko za zgodą tej osoby ("o ile zechce je przyjąć"). Uprawnienie osoby przebywającej w Polsce do odmowy przyjęcia pisma, do którego nie został dołączony jego przekład na język polski, istnieje także wówczas, gdy osoba ta ma obywatelstwo państwa wysyłającego lub gdy zna język, w którym zostały sporządzone pisma. Prawo odmowy przyjęcia pism z powodu medołączenia przekładu na język polski istnieje także wówczas, gdy osoba ta nie zna języka polskiego. W wypadku gdy do pism podlegających doręczeniu został dołączony ich przekład na język polski, osoba, której te pisma mają być doręczone, nie może skutecznie odmówić ich przyjęcia z tego powodu, że nie jest obywatelem polskim lub że nie zna języka polskiego. Uprawnienie do odmowy przyjęcia pism, o którym mowa w art. 1132 ż 2 k.p.c., istnieje w wypadku, gdy doręczeniu podlega więcej niż jedno pismo, jeżeli chociażby do jednego z nich nie został dołączony przekład na język polski. Sąd powinien pouczyć odbiorcę o uprawnieniu do odmowy przyjęcia pism (art. 5 k.p.c.). Osoba, która odmówiła przyjęcia pism z powodu braku przekładu na język polski, powinna być pouczona przez sąd o skutkach prawnych tej odmowy w świetle prawa państwa, w którym toczy się postępowanie. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy postępowanie toczy się przed sądem państwa, z którym Polska nie ma zawartej umowy dwustronnej lub wielostronnej. Zarówno konwencje haskie z lat 1954 i 1965, jak i umowy dwustronne zawarte przez Polskę zastrzegają prawo odmowy przyjęcia pism, jeżeli nie został dołączony ich przekład na język państwa wezwanego. Przyczyna odmowy przyjęcia pism wraz ze wskazaniem podstawy prawnej powinny być określone zarówno w protokole z tej czynności, jak również w piśmie sądu wezwanego skierowanym do organu wzywającego (por. ż 61 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych). 4. Udzielanie pomocy prawnej przez sądy polskie 227 Uprawnienie przewidziane w art. 1132 ż 2 k.p.c. powoduje, iż w wypadkach niedołączenia przekładu pism na język polski, nie należy dokonywać doręczenia przez pocztę. Wyłączone jest wówczas doręczenie w sposób określony w art. 138 i 139 k.p.c. Jedynie doręczenie w sądzie umożliwi bowiem pouczenie o prawie odmowy przyjęcia pism, jak również o skutkach prawnych takiej odmowy. Konwencja dotycząca procedury cywilnej sporządzona w Hadze l marca 1954 r. przewiduje doręczenie w formie przepisanej dla doręczeń w ustawodawstwie państwa wezwanego. Aby doręczenie mogło nastąpić w tej formie, pisma, które mają być doręczone, powinny być sporządzone w języku państwa wezwanego lub powinno być dołączyć ich tłumaczenie na ten język (art. 3 ust. 2). W razie braku tłumaczenia wchodzi w rachubę doręczenie przez dobrowolne przyjęcie przez adresata (art. 2). Ponadto konwencja przewiduje doręczenie w formie szczególnej, o ile forma ta nie sprzeciwia się prawu państwa wezwanego (art. 3 ust. 2). Takie same trzy formy doręczenia pism przewiduje art. 5 konwencji o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych sporządzonej w Hadze 15 listopada 1965 r. Dwustronne umowy zawarte przez Polskę przewidują dwie formy doręczeń: a) zgodnie z prawem wewnętrznym państwa wezwanego, jeżeli pisma są przetłumaczone na język tego państwa, b) przez dobrowolne oddanie, w razie niedołączenia tłumaczeń. Artykuł 1132 k.p.c., jak również inne przepisy tytułu IV nie normują problematyki wykonywania wniosków sądów zagranicznych przez przedstawicielstwa dyplomatyczne i urzędy konsularne mające siedzibę w Polsce. Jeżeli więc Polska nie zawarła dwustronnej umowy (o obrocie prawnym lub konwencji konsularnej) uprawniającej te urzędy do wykonywania wniosków o udzielenie pomocy prawnej, powstaje kwestia dopuszczalności podejmowania tych czynności. Artykuł 5 lit. j konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych, której stronami jest ponad 150 państw, stanowi, że w razie braku umów międzynarodowych udzielanie pomocy odbywa się zgodnie z ustawami i innymi przepisami państwa przyjmującego. Wobec braku takich przepisów w prawie polskim należy rozważyć, czy omawiane uprawnienia istnieją tylko w wypadku, gdy są przewidziane w umowie dwustronnej, czy też należy przyjąć istnienie takich uprawnień także w razie braku umowy międzynarodowej. Opowiadam się za drugim rozwiązaniem. Podstawą takiego stanowiska jest twierdzenie, że wykształciła się norma prawa zwyczajowego, zgodnie z którą konsul może doręczać pisma obywatelom swego państwa, jak również że może ich przesłuchiwać, pod warunkiem niestosowania środków przymusu. Inną podstawą byłaby zasada wzajemności: skoro sąd polski na podstawie art. 1133 ż 2 k.p.c. może zwrócić się o przeprowadzenie określonej czynności do polskiego urzędu konsularnego i możliwość 228 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia skorzystania z tego trybu nie jest uzależniona od zgody państwa przyjmującego, to w takim samym zakresie analogiczne uprawnienia należy przyznać zagranicznemu przedstawicielstwu lub urzędowi5. 5. WNIOSKI SĄDÓW POLSKICH O UDZIELENIE POMOCY PRAWNEJ ZA GRANICĄ Artykuł 1133 k.p.c. konkretyzuje art. 1130 k.p.c., określając, kiedy sąd polski może zwrócić się o udzielenie pomocy prawnej do polskiego urzędu zagranicznego (przedstawicielstwa dyplomatycznego lub urzędu konsularnego), a kiedy do sądu lub innego organu państwa obcego. Sąd polski może wystąpić z wnioskiem do polskiego urzędu zagranicznego, jeżeli osoba, wobec której ma być dokonana określona czynność, jest obywatelem polskim. W związku z art. 2 ustawy z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim, możliwość zwrócenia się polskiego urzędu zagranicznego istnieje także wówczas, gdy obywatel polski jest uważany przez władze państwa, w którym zamieszkuje, za obywatela tego państwa. Nie istnieje możliwość zwrócenia się w tym trybie o dokonanie określonych czynności wobec bezpaństwowca. Wprawdzie art. 1133 ż 2 k.p.c. mówi o obywatelu polskim "zamieszkałym za granicą", lecz istotne jest, by osoba ta przebywała za granicą; nie jest konieczne, by zawsze miała ona miejsce zamieszkania za granicą w rozumieniu art. 25 k.c. W odniesieniu do pracownika polskiego przedstawicielstwa dyplomatycznego, misji zagranicznej lub urzędu konsularnego istnieje możliwość zwrócenia się do polskiego urzędu zagranicznego tylko wówczas, gdy osoba ta jest obywatelem polskim. Względy praktyczne przemawiają za tym, aby treść art. 1133 ż 2 k.p.c. rozumieć szeroko, aby w szczególności za pracowników polskich "misji zagranicznych" uważać pracowników wszelkich polskich placówek zagranicznych6. Z art. 1133 ż 2 k.p.c. wynika, że polski urząd zagraniczny może oprócz doręczenia pism tylko przesłuchiwać obywateli polskich. Wprawdzie w pierwszej części przepisu mówi się ogólnie o przeprowadzeniu dowodu, lecz następnie mówi 5 Okoliczność, że doręczenie przez sąd zagraniczny zawiadomienia o procesie obywatelowi polskiemu przebywającemu w Polsce nastąpiło bezpośrednio przez pocztę z pominięciem pomocy prawnej sądu polskiego, ma to znaczenie, iż utrudnia sytuację dowodową wnioskodawcy ubiegającego się o uznanie wyroku sądu zagranicznego. W razie bowiem zaprzeczenia przez stronę przeciwną zawartości przesyłki pocztowej, której odbiór strona ta ogólnie tylko pokwitowała, wnioskodawcę obciąża dowód, że istotnie zawierała ona wchodzące w grę dokumenty (orzecz. SN z 21 lutego 1979 r., I CR 23/79, nie publ.). Pozbawienie możliwości obrony w procesie rozwodowym przed sądem zagranicznym ma miejsce wówczas, gdy doręczenie odpisu pozwu i zawiadomienia o terminie rozprawy, sporządzonych w języku obcym, którego pozwany nie zna, zostało dokonane bezpośrednio przez pocztę, bez udziału sądu polskiego (orzecz. Sądu Wojewódzkiego w Warszawie z 30 października 1975 r., II Co 727/75, OSPiKA 1978, nr 7-8, póz. 146 z glosą J. Ciszewskiego). 6 Por. J. Jodłowski, Orzecznictwo Sądu Najwyższego z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, NP 1970, nr l, s. 86. 5. Wnioski sądów polskich o udzielenie pomocy prawnej za granicą 229 się tylko o osobie, która ma być przesłuchana. Wniosek taki potwierdza art. 1133 ż 3 k.p.c. Przesłuchanie obywatela polskiego może nastąpić w charakterze strony, świadka lub biegłego. Podobnie zakres uprawnień konsula określa art. 18 ustawy z 13 lutego 1984 r. o funkcjach konsulów. Polski urząd zagraniczny przy wykonywaniu wniosku o udzielenie pomocy prawnej stosuje przepisy prawa polskiego; dotyczy m.in. prawa do odmowy zeznań, uprzedzenia o odpowiedzialności karnej, sporządzenia protokołu przesłuchania. Przy udzielaniu pomocy prawnej polski urząd zagraniczny nie może grozić użyciem środków przymusowych i nie może ich stosować. Wezwania do stawienia się w celu przesłuchania nie mogą zawierać oznaczeń typu "stawiennictwo obowiązkowe". Artykuł 18 ust. 2 ustawy o funkcjach konsulów stanowi, że konsul wykonuje wskazane czynności tylko wówczas, gdy określona osoba zgadza się dobrowolnie przyjąć pismo albo złożyć zeznania. Wymaganie dobrowolności oznacza, że skuteczność doręczenia pism przesłanych pocztą przez polskiego konsula istnieje tylko wówczas, gdy odbiorca osobiście odbierze przesłane do niego pisma. W wypadkach "doręczeń zastępczych" brak będzie bowiem możliwości ustalenia dobrowolności przyjęcia pism. Sytuacja jest w związku z tym analogiczna do doręczeń w razie niedoręczenia przekładu pism na język polski. W wypadku doręczania pism przez konsula nie ma wymagania, aby pisma te były przetłumaczone na język obcy. W przeciwieństwie do ustawy źli listopada 1924 r. o organizacji konsulatów i czynnościach konsulów (Dz.U. nr 103, póz. 944), ustawa z 13 lutego 1984 r. o funkcjach konsulów nie wymaga dla wykonywania wniosków o doręczenie pism i przeprowadzenie dowodów specjalnego upoważnienia (por. art. 22 w zw. z art. 18 ust. l pkt l i 2). Ogólną podstawę do wykonywania przez konsulów wniosków o udzielenie pomocy prawnej stanowi art. 5 lit. j konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych, który odwołuje się do umów międzynarodowych, a w razie ich braku do prawa wewnętrznego państwa przyjmującego. Konwencja dotycząca procedury cywilnej sporządzona w Hadze l marca 1954 r. dopuszcza możliwość doręczania dokumentów przez konsula nie tylko obywatelom państwa wysyłającego (por. art. 6 ust. l pkt 3 i ust. 2). W związku z tym Polska złożyła oświadczenie o wyrażeniu zgody na dokonywanie doręczeń tylko w stosunku do obywateli państwa wzywającego, i to bez użycia przymusu. Konwencja o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona 15 listopada 1965 r., zawiera analogiczne uprawnienie w art. 8. Polska sprzeciwiała się doręczaniu dokumentów przez konsula osobom nie będącym obywatelami państwa wzywającego. W konwencji o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej 18 marca 1970 r., zawarty jest specjalny rozdział 230 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia dotyczący przeprowadzania dowodów przez przedstawicieli dyplomatycznych i urzędników konsularnych. Za zgodą państwa przyjmującego podmioty te są uprawnione do przeprowadzania czynności dowodowych w szerokim zakresie. Polska złożyła oświadczenie, że uprawnienia konsula państwa obcego w Polsce ograniczają się do obywateli państwa wzywającego. Zarówno konwencja z 1954 r., jak i konwencja z 1970 r. nie ograniczają od strony przedmiotowej zakresu czynności, które może wykonywać konsul. Uprawnienia konsulów do doręczenia pism oraz przeprowadzania czynności dowodowych wynikają ponadto z dwustronnych umów o obrocie prawnym oraz z konwencji konsularnych. W większości umowy te i konwencje ograniczają uprawnienia do dokonywania doręczeń pism i do przesłuchiwania. Niektóre umowy rozszerzają zakres uprawnień na żądanie przedstawienia przez wskazane osoby określonych dokumentów (np. art. 4 umowy z Francją, art. 7 umowy z Niemcami). Od strony podmiotowej umowy te i konwencje z reguły ograniczają uprawnienia z zakresu pomocy prawnej do obywateli państwa wysyłającego. Niektóre umowy (np. art. 13 umowy z Austrią) przyznają te uprawnienia także wobec bezpaństwowców. Niektóre umowy stanowią, że w wypadku, gdy osoba, wobec której czynność ma być dokonana, jest traktowana przez oba państwa jako ich obywatel, to obywatelstwo ocenia się według prawa państwa, na którego terytorium wniosek ma być wykonany (por. art. 5 umowy z Francją, art. 16 umowy z Egiptem, art. 7 ust. l umowy z Niemcami). W wypadku osób posiadających obywatelstwo kilku państw pierwszeństwo ma obywatelstwo państwa wezwanego (art. 7 ust. l umowy z Niemcami). Wszystkie umowy dwustronne akcentują, że przy udzielaniu pomocy prawnej przez przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny nie można stosować środków przymusu. Najdalej w tym zakresie idzie art. 7 ust. 2 umowy z Niemcami, zgodnie z którym w wezwaniu sporządzonym przez te organy należy wyraźnie wskazać, że przy wykonaniu rekwizycji nie stosuje się środków przymusu. Nie wydaje się uzasadniony pogląd, iż w każdym wypadku, gdy chodzi o doręczenie dokumentów obywatelowi polskiemu lub o jego przesłuchanie, sąd polski ma obowiązek zwrócenia się o udzielenie pomocy prawnej do polskiego urzędu zagranicznego. Wprawdzie art. 1133 ż 2 k.p.c.jest sformułowany kategorycznie ("sąd zwraca się"), to jednak wydaje się, iż pierwszeństwo należałoby przyznać wykładni zmierzającej w kierunku pozostawienia sądowi decyzji czy z wnioskiem zwraca się do polskiego urzędu zagranicznego czy do sądu państwa obcego7. Do organu państwa obcego sąd polski zwróci się w wypadku, gdy chodzi o przeprowadzenie czynności wobec osoby nie posiadającej obywatelstwa polskiego, 7 Por. odmiennie: E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych, Warszawa 1971, s. 181 i n. oraz s. 193. 6. Doręczenie pism osobom przebywającym w Polsce... 231 jak również gdy chodzi o przeprowadzenie czynności dowodowych innych niż przesłuchanie. Z reguły sąd polski wystąpi o udzielenie pomocy prawnej do sądu państwa obcego. Do innego organu sąd polski zwróci się, jeżeli chodzi o przeprowadzenie czynności, do której właściwy jest ten inny organ. Przykładowo sąd polski w sprawie o przysposobienie zwróci się do organu państwa obcego właściwego dla spraw o przysposobienie o przeprowadzenie wywiadu środowiskowego. Niemożność przeprowadzenia dowodu lub doręczenia pisma, o których mowa w art. 1133 ż 4 k.p.c. będzie miało miejsce najczęściej na skutek braku zgody osoby zainteresowanej na przesłuchanie lub odebranie pism i braku możliwości stosowania środków przymusowych przez polski urząd zagraniczny8. 6. DORĘCZENIE PISM OSOBOM PRZEBYWAJĄCYM W POLSCE, KTÓRE NIE PODLEGAJĄ SĄDOM POLSKIM Znaczenie art. 1134 k.p.c. polega na tym, że w wypadkach określonych w tym przepisie doręczenie pism sądowych następuje nie bezpośrednio przez pocztę, lecz za pośrednictwem Ministerstwa Spraw Zagranicznych. W związku z powyższym w tych wypadkach nie wchodzi w rachubę doręczenie w trybie art. 138 i 139 k.p.c. Artykuł 1134 k.p.c. nie wyłącza zastosowania art. 133 ż 3 k.p.c., co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że w wypadku, gdy osoba korzystająca z ochrony ustanowiła pełnomocnika procesowego, to doręczenia należy dokonać pełnomocnikowi w zwykłym trybie, a nie osobie korzystającej z ochrony w trybie art. 1134 k.p.c. W wypadku doręczania pism za pośrednictwem Ministerstwa Spraw Zagranicznych jako dowód doręczenia będzie służyła informacja tego urzędu o doręczeniu pism sądowych. Informacja ta nie zawsze będzie zawierała wszystkie dane przewidziane w art. 142 k.p.c. Tryb doręczania przewidziany w art. 1134 k.p.c. dotyczy osób wymienionych w art. 1111 ż li art. 1112ż l k.p.c. niezależnie od tego, czy w sprawie, w której zachodzi konieczność doręczenia pism, określonej osobie przysługuje immunitet jurysdykcyjny, czy też nie przysługuje (np. w wypadkach określonych w art. 1111 ż 2, art. 1112 ż 2, art. 1114 ż l i ż 3 k.p.c.). Ponadto art. 1134 k.p.c. obejmuje 8 Doręczenie pozwanemu mającemu stale miejsce pobytu we Francji pozwu i innych pism sądowych przez pocztę, choćby pozwany pisma te otrzymał, ale z naruszeniem terminu instrukcyjnego z ż 50 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych jest sprzeczne z art. 2 układu między Rządem PRL a Rządem Republiki Francuskiej o ułatwieniu stosowania konwencji o procedurze cywilnej podpisanej w Hadze l marca 1954 r. oraz art. 19 lit. c umowy z Francją z 5 kwietnia 1967 r., co może mieć istotne znaczenie na wypadek potrzeby wykonania wyroku sądu polskiego we Francji (orzecz. SN z 5 listopada 1976 r., III CRN 160/76, OSPiKA 1977, nr 7-8, póz. 134 z glosą J. Ciszewskiego). 232 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia osoby, które nie korzystają ze zwolnienia spod jurysdykcji krajowej, lecz zamieszkałe są w budynkach lub pomieszczeniach korzystających z nietykalności. Na mocy konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych nietykalne są pomieszczenia misji (art. 22 ust. l) i rezydencja prywatna przedstawiciela dyplomatycznego (art. 30 ust. l). Na mocy konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych nietykalne są pomieszczenia konsularne (art. 31 ust. l). Na mocy Konwencji o misjach specjalnych (Dz.U. z 1985 r. nr 48, póz. 245) nietykalne są pomieszczenia siedziby misji specjalnej (art. 25 ust. l). Doręczanie pism w trybie art. 1134 k.p.c. dotyczy zarówno postępowania rozpoznawczego, jak i postępowania egzekucyjnego, jeżeli w konkretnej sprawie jest ono dopuszczalne (por. art. 1115 k.p.c.). Artykuł 1134 k.p.c. dotyczy nie tylko doręczania pism stronom czy uczestnikom postępowania, lecz także np. świadkom. Artykuł 31 ust. 2 konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych stanowi, że przedstawiciel dyplomatyczny nie jest obowiązany do składania zeznań w charakterze świadka. Stosownie do art. 44 konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych urzędnicy konsularni, pracownicy administracyjni i techniczni urzędu konsularnego oraz członkowie personelu służby urzędu konsularnego mogą być wzywani w charakterze świadków. Jeżeli urzędnik konsularny odmawia złożenia zeznań, nie można stosować wobec niego żadnego środka przymusu ani sankcji. Jeżeli nie odmawia on złożenia zeznań, przesłuchanie może nastąpić w jego mieszkaniu lub w urzędzie konsularnym. Pracownicy administracyjni i techniczni urzędu konsularnego oraz członkowie personelu służby urzędu konsularnego nie powinni odmawiać składania zeznań. Jednak żaden z członków urzędu konsularnego nie jest obowiązany do składania zeznań co do faktów związanych z wykonywaniem ich funkcji. Wezwania do stawiennictwa w celu przesłuchania nie mogą zawierać zagrożenia zastosowania środków przymusu9. Pisma sądowe przeznaczone dla osób określonych w art. 1134 k.p.c. sąd przesyła nie bezpośrednio do Ministerstwa Spraw Zagranicznych, lecz za pośrednictwem Ministerstwa Sprawiedliwości (ż 25 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych). 7. PEŁNOMOCNIK DO DORĘCZEŃ Stosownie do art. 1135 ż l k.p.c. strona zamieszkała za granicą, jeżeli nie ustanowiła pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkałego w Polsce, obowiązana jest wskazać w Polsce pełnomocnika do doręczeń. W razie niewskazania pełnomocnika do doręczeń, przeznaczone dla tej strony pisma sądowe pozostawia się w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia (art. 1135 ż 2 k.p.c.). 9 Por. ż 26 i nast. Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych. Por. ponadto J. Sutor, Składanie zeznań w charakterze świadka przez członków urzędów konsularnych w świetle konwencji konsularnych, NP 1977, nr 7-8, s. 1083. 7. Pełnomocnik do doręczeń 233 Artykuł 1135 k.p.c. ma charakter wyjątku i stanowi wyłom w stosunku do stworzonej przez kodeks postępowania cywilnego gwarancji zapewnienia stronie znajomości całego materiału sprawy i możliwości podejmowania stosownych czynności procesowych. Takie uregulowanie zmierzało do wyeliminowania przewlekłości postępowania i przeszkód, jakie wynikają przy dokonywaniu doręczeń za granicą'�. Zbliżony do art. 1135 k.p.c. obowiązek ustanowienia pełnomocnika do doręczeń przewiduje m.in. prawo niemieckie (ż174 ust. 2 ZPO). Obowiązek ten istnieje wówczas, gdy strona ma miejsce zamieszkania za granicą i nie ustanowiła pełnomocnika procesowego mającego siedzibę w okręgu sądu, przed którym toczy się postępowanie. Podobny obowiązek wynika z ż 10 austriackiej ustawy z l kwietnia 1982 r. o doręczaniu pism urzędowych ". Obowiązek ustanowienia adwokata, będącego pełnomocnikiem do doręczeń, przewiduje również ż 5 niemieckiej ustawy z 16 sierpnia 1980 r. o wprowadzeniu dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich z 22 marca 1977 r. o ułatwieniu rzeczywistego wolnego świadczenia usług przez adwokatów. Obowiązek ten spoczywa na zagranicznym adwokacie, który występuje w postępowaniu przed sądem niemieckim. Wyrazem omawianej tendencji jest również art. 33 ust. 2 konwencji z Lugano, który nakłada na wnioskodawcę w sprawie o zezwolenie na wykonanie orzeczenia sądu zagranicznego obowiązek wskazania adresu dla doręczeń, który musi być umiejscowiony w okręgu sądu, do którego złożono wniosek. Jeżeli prawo państwa, przed którego sądem toczy się postępowanie, nie przewiduje obowiązku wskazywania takiego adresu, wnioskodawca zobowiązany jest do ustanowienia pełnomocnika do doręczeń. Artykuł 1135 k.p.c. dotyczy nie tylko procesu, lecz także postępowania nieprocesowego. Tezę tę potwierdza art. 1135 ż 2 k.p.c., który nie mówi o pozwie, lecz o piśmie wszczynającym postępowanie. Stąd też wyrazem "strona" należy objąć również uczestników postępowania nieprocesowego. Omawiany przepis ma również zastosowanie w postępowaniu egzekucyjnym. Wprawdzie art. 1135 ż l k.p.c. mówi o zamieszkaniu za granicą, co mogłoby świadczyć o tym, iż przepis ten dotyczy tylko osób fizycznych, lecz przyjąć należy, że obowiązek wyznaczenia pełnomocnika do doręczeń obciąża także osoby prawne i jednostki posiadające zdolność sądową, mające siedzibę za granicą. W odniesieniu do osób fizycznych art. 1135 ż l k.p.c. mówi o zamieszkaniu za granicą. Uznać należy, że zbędne jest dokonywanie ustaleń, czy określona osoba ma miejsce zamieszkania za granicą w rozumieniu art. 25 k.c. Konieczność wyznaczenia pełnomocnika do doręczeń zachodzi w każdym wypadku, gdy istnieje 10 Orzecz. SN z 17 kwietnia 1987 r., III CRN 69/87, OSNCP 1988, nr 10, póz. 142. " Por. ponadto art. 689 ust. 3 franc. k.p.c. 234 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia potrzeba dokonania doręczenia pism za granicą, a więc także wówczas, gdy osoba, zachowując miejsce zamieszkania w Polsce, przebywa dłuższy czas za granicą. Obowiązek wskazania pełnomocnika do doręczeń obciąża na równi obywateli polskich i cudzoziemców. Jeżeli strona ustanowiła pełnomocnikiem do prowadzenia sprawy osobę zamieszkałą za granicą (np. osobę spokrewnioną określoną w art. 87 ż l k.p.c. lub adwokata zagranicznego art. 1118 k.p.c.), to pełnomocnika do doręczeń mo/,e wyznaczyć ta strona lub jej pełnomocnik. Zakres umocowania osoby wskazanej jako pełnomocnik do doręczeń ogranicza się wyłącznie do odbioru pism sądowych. Pełnomocnik do doręczeń nie jest uprawniony do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu osoby, która go wskazała. Pełnomocnik do doręczeń nie może być też zobowiązany przez sąd do dokonywania jakichkolwiek czynności. Apelacja złożona przez pełnomocnika ustanowionego dla doręczeń (art. 1135 ż l k.p.c.) jako złożona przez osobę nieuprawnioną podlega odrzuceniu na podstawie art. 373 k.p.c. (orzecz. SN z 19 marca 1997 r., II UKN 36/97, OSNAP i US 1998, nr 2, póz. 65). O obowiązku wskazania pełnomocnika do doręczeń oraz skutkach niewskazania takiego pełnomocnika, sąd poucza stronę przy pierwszym doręczeniu. W wypadku gdy za granicą zamieszkuje powód, pouczenie takie powinno być doręczone, np. wraz z wezwaniem do usunięcia braków formalnych pozwu, wezwaniem do uiszczenia wpisu lub wezwaniem na posiedzenie. W wypadku gdy za granicą zamieszkuje pozwany, pouczenie powinno być z reguły doręczone wraz z odpisem pozwu i wezwaniem na posiedzenie. Jeżeli pozwany zamieszkuje za granicą, a w związku z tym, że pozew został wniesiony do sądu niewłaściwego, doręczeniu podlega oprócz odpisu postanowienia o przekazaniu sprawy do sądu właściwego i pouczeniu o treści art. 1135 k.p.c., także odpis pozwu. Bezskuteczne jest wyznaczenie przez stronę pełnomocnika do doręczeń przed wszczęciem postępowania. Jeżeli powód w pozwie ustanawia pełnomocnika do doręczeń lub oświadcza, że takiego pełnomocnika nie ustanawia, to sąd nie jest zwolniony od obowiązku pouczenia go o treści art. 1135 k.p.c. Wyznaczając takiego pełnomocnika strona może działać pod wpływem błędu dotyczącego np. zakresu umocowania takiego pełnomocnika. Rezygnując z jego wyznaczenia, strona może nie mieć wiedzy co do skutków takiego zaniechania. Podobnie należy postąpić w wypadku, gdy pozwany nadsyła do sądu z własnej inicjatywy oświadczenie o wyznaczeniu pełnomocnika do doręczeń lub o tym, że takiego pełnomocnika nie ustanawia. Oświadczenie osoby zamieszkałej za granicą złożone przed wszczęciem przeciwko niej postępowania w sprawie o rozwód, że nie zamierza ustanowić dla siebie pełnomocnika ani pełnomocnika do doręczeń i wyraża zgodę na pozostawienie w aktach sprawy kierowanych do niej wezwań i pism sądowych, nie zwalnia sądu od obowiązku doręczenia tej osobie jako pozwanej odpisu pozwu 234 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia potrzeba dokonania doręczenia pism za granicą, a więc także wówczas, gdy osoba, zachowując miejsce zamieszkania w Polsce, przebywa dłuższy czas za granicą. Obowiązek wskazania pełnomocnika do doręczeń obciąża na równi obywateli polskich i cudzoziemców. Jeżeli strona ustanowiła pełnomocnikiem do prowadzenia sprawy osobę zamieszkałą za granicą (np. osobę spokrewnioną określoną w art. 87 ż l k.p.c. lub adwokata zagranicznego art. 1118 k.p.c.), to pełnomocnika do doręczeń może wyznaczyć ta strona lub jej pełnomocnik. Zakres umocowania osoby wskazanej jako pełnomocnik do doręczeń ogranicza się wyłącznie do odbioru pism sądowych. Pełnomocnik do doręczeń nie jest uprawniony do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu osoby, która go wskazała. Pełnomocnik do doręczeń nie może być też zobowiązany przez sąd do dokonywania jakichkolwiek czynności. Apelacja złożona przez pełnomocnika ustanowionego dla doręczeń (art. 1135 ż l k.p.c.) jako złożona przez osobę nieuprawnioną podlega odrzuceniu na podstawie art. 373 k.p.c. (orzecz. SN z 19 marca 1997 r., II UKN 36/97, OSNAP i US 1998, nr 2, póz. 65). O obowiązku wskazania pełnomocnika do doręczeń oraz skutkach niewskazania takiego pełnomocnika, sąd poucza stronę przy pierwszym doręczeniu. W wypadku gdy za granicą zamieszkuje powód, pouczenie takie powinno być doręczone, np. wraz z wezwaniem do usunięcia braków formalnych pozwu, wezwaniem do uiszczenia wpisu lub wezwaniem na posiedzenie. W wypadku gdy za granicą zamieszkuje pozwany, pouczenie powinno być z reguły doręczone wraz z odpisem pozwu i wezwaniem na posiedzenie. Jeżeli pozwany zamieszkuje za granicą, a w związku z tym, że pozew został wniesiony do sądu niewłaściwego, doręczeniu podlega oprócz odpisu postanowienia o przekazaniu sprawy do sądu właściwego i pouczeniu o treści art. 1135 k.p.c., także odpis pozwu. Bezskuteczne jest wyznaczenie przez stronę pełnomocnika do doręczeń przed wszczęciem postępowania. Jeżeli powód w pozwie ustanawia pełnomocnika do doręczeń lub oświadcza, że takiego pełnomocnika nie ustanawia, to sąd nie jest zwolniony od obowiązku pouczenia go o treści art. 1135 k.p.c. Wyznaczając takiego pełnomocnika strona może działać pod wpływem błędu dotyczącego np. zakresu umocowania takiego pełnomocnika. Rezygnując z jego wyznaczenia, strona może nie mieć wiedzy co do skutków takiego zaniechania. Podobnie należy postąpić w wypadku, gdy pozwany nadsyła do sądu z własnej inicjatywy oświadczenie o wyznaczeniu pełnomocnika do doręczeń lub o tym, że takiego pełnomocnika nie ustanawia. Oświadczenie osoby zamieszkałej za granicą złożone przed wszczęciem przeciwko niej postępowania w sprawie o rozwód, że nie zamierza ustanowić dla siebie pełnomocnika ani pełnomocnika do doręczeń i wyraża zgodę na pozostawienie w aktach sprawy kierowanych do niej wezwań i pism sądowych, nie zwalnia sądu od obowiązku doręczenia tej osobie jako pozwanej odpisu pozwu 7. Pełnomocnik do doręczeń 235 i pouczenia jej o możliwości składania wyjaśnień w procesie na piśmie stosownie do art. 1135 ż 2 k.p.c. Niedoręczenie strome pozwanej zamieszkałej za granicą odpisu pozwu i powyższego pouczenia powoduje nieważność postępowania wskutek pozbawienia jej możności obrony swych praw12. J. Jodłowski zajął stanowisko, iż dopuszczalne jest, aby po wytoczeniu powództwa strona pozwana, zamieszkała za granicą, złożyła oświadczenie, że wyraża zgodę na pozostawienie kierowanych do niej wezwań i pism sądowych, nie wyłączając odpisu pozwu, w aktach sprawy. Podpis strony na takim oświadczeniu powinien być uwierzytelniony. W tym wypadku za chwilę doręczenia pozwu uznać należy datę zarządzenia przewodniczącego o dołączeniu odpisu pozwu do akt '3. Pouczenie o obowiązku wskazania pełnomocnika jest konieczne nie tylko wówczas, gdy strona zamieszkuje za granicą w chwili wszczęcia postępowania. Pouczenie takie jest konieczne także wówczas, jeżeli w toku postępowania strona zmieni miejsce zamieszkania, osiedlając się za granicą i zawiadomi o tym sąd. Sąd nie będzie miał obowiązku doręczenia za granicę pouczenia, jeżeli o tej okoliczności sąd uzyska informację wcześniej i np. pouczy stronę o treści art. 1135 k.p.c. na posiedzeniu. Obowiązek pouczenia podczas postępowania o treści art. 1135 k.p.c. ma miejsce także w razie śmierci pełnomocnika procesowego strony zamieszkałej za granicą (por. art. 175 k.p.c.). Również wypowiedzenie pełnomocnictwa procesowego przez mocodawcę lub przez pełnomocnika powoduje, że sąd powinien pouczyć stronę o obowiązku wyznaczenia pełnomocnika do doręczeń. W wypadku, gdy sąd uzyska informację o śmierci pełnomocnika do doręczeń, powinien zawiadomić o tym stronę zamieszkałą za granicą i pouczyć ją o obowiązku wyznaczenia nowego pełnomocnika do doręczeń. Sąd wzywając do wskazania pełnomocnika do doręczeń powinien określić termin do dokonania tej czynności. W wypadku równoczesnego doręczania stronie wezwania na posiedzenie, termin wskazania pełnomocnika powinien upływać przed datą wyznaczonego posiedzenia '4. Przed upływem określonego terminu sąd nie może pozostawić w aktach sprawy pism przeznaczonych dla strony zamieszkałej za granicą ze skutkiem doręczenia, 12 Orzecz. SN z 18 kwietnia 1975 r., III CRN 404/74, PiP 1975, nr 10, s. 159, z glosą J. Jodłowskiego. 13 K. Potrzobowski (Kilka uwag w sprawie uznawania orzeczeń sądów zagranicznych. Pal. 1976, nr 4-5, s. 34) uzupełnia wywód J. Jodłowskiego proponując, aby oświadczenie strony zamieszkałej za granicą, które jest skierowane do sądu, stwierdzało, że wiadomo jest tej stronie o toczącym się postępowaniu i że nie podnosi w tym zakresie zastrzeżeń oraz że znana jej jest treść art. 1135 k.p.c. i rezygnuje z ustanowienia pełnomocnika procesowego lub dla doręczeń. 14 Jeżeli bezskutecznie upłynął termin do wskazania pełnomocnika do doręczeń, sąd nie może w żadnym wypadku rozpoznawać sprawy wcześniej, jak dopiero w wyznaczonym dla tego celu terminie (orzecz. SN z 29 czerwca 1971 r., III CRN 64/70, nie publ.). 236 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia i to także wówczas, jeżeli strona nadeśle pismo procesowe, w którym oświadczy, że nie wyznaczy pełnomocnika do doręczeń. Warunkiem zastosowania rygoru przewidzianego w art. 1135 ż 2 zd.l k.p.c. jest ustalenie, że stronie zamieszkałej za granicą skutecznie doręczono pouczenie o treści art. 1135 k.p.c. i że bezskutecznie upłynął wyznaczony termin, który należy liczyć od dnia doręczenia takiego pouczenia 15. Strona zamieszkała za granicą powinna być pouczona o obowiązku wyznaczenia pełnomocnika do doręczeń, o skutkach niewyznaczenia pełnomocnika, o tym, kto może być pełnomocnikiem oraz o możliwości złożenia wyjaśnień na piśmie. Strona pozwana i uczestnicy postępowania powinni być ponadto pouczeni o możliwości złożenia odpowiedzi na pozew lub wniosek. Zgodnie z art. 1135 ż 2 k.p.c. infine, strona powinna być pouczona o tym, kto może być ustanowiony pełnomocnikiem. W tym zakresie przeważa pogląd, że pełnomocnikiem do doręczeń może być każda osoba mająca pełną zdolność do czynności prawnych zamieszkała w Polsce 16. Rozważenia wymaga, czy rzeczywiście pełnomocnikiem do doręczeń może być tylko osoba fizyczna. Artykuł 1135 k.p.c. nie dostarcza argumentacji przemawiającej za twierdzeniem, że pełnomocnikiem może być tylko osoba fizyczna. Przeciwnie art. 1135 ż l k.p.c. stanowiąc, że strona ma wskazać w Polsce pełnomocnika, nie mówi o tym, że ten pełnomocnik ma mieć miejsce zamieszkania w Polsce17. W związku z tym wydaje się, że pełnomocnikiem do doręczeń może być nie tylko osoba fizyczna, lecz także osoba prawna i inna jednostka nie posiadająca osobowości prawnej (np. urząd konsularny państwa obcego mający siedzibę w Polsce). Poza wypadkiem wskazania pełnomocnika na posiedzeniu, pełnomocnictwo do doręczeń powinno być udzielone na piśmie. Nie jest wymagana inna szczególna 15 W orzecz. SN z 24 października 1980 r., I CZ 130/80 (OSNCP 1981, nr 5, póz. 89) wyrażony został pogląd, że przewidziany w art. 1135 ż 2 k.p.c. sposób doręczenia przez złożenie do akt sądowych pisma (zawiadomienia o terminie posiedzenia) skierowanego do strony zamieszkałej za granicą może mieć zastosowanie tylko do dalszych pism (zawiadomień). Sąd bowiem ma obowiązek pouczyć o tym stronę przy pierwszym doręczeniu, które powinno nastąpić do rąk strony zamieszkałej za granicą według przepisów o doręczeniu pism osobom tam zamieszkałym. Tezę tę aprobował W. Siedlecki, Przegląd orzecznictwa Sadu Najwyższego, PiP 1982, nr 12, s. 111. Nie uzasadniony wydaje się tylko ten fragment orzeczenia, że doręczenie powinno nastąpić do rąk strony, co sugeruje, iż doręczenie może nastąpić tylko osobiście adresatowi. W orzecz. SN z 9 czerwca 1993 r. (II CRN 50/93, nie publ.) wyrażono pogląd, że konieczną przesłanką zastosowania art. 1135 k.p.c. jest pouczenie zamieszkałej za granicą strony przy pierwszym doręczeniu o skutku niewskazania pełnomocnika do doręczeń w Polsce, przy równoczesnym braku zamieszkałego w Polsce pełnomocnika do prowadzenia sprawy. 16 Orzecz. SN z 19 września 1980 r., I CZ 118/80, nie publ. 17 Por. uchwałę siedmiu sędziów SN z 23 września 1963 r., III CO 42/63 (OSNCP 1965, nr 2, póz. 22), z której wynika, że w określonych sytuacjach osoba prawna może być pełnomocnikiem procesowym. Por. ponadto J. Gudowski, [w:] Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego, część pierwsza, t. l. Warszawa 1997, s. 167. 7. Pełnomocnik do doręczeń 237 forma 18. Kilku współuczestników występujących po tej samej stronie, jak również kilku uczestników postępowania nieprocesowego może wskazać jednego pełnomocnika do doręczeń. Jeżeli strona zamieszkała za granicą wskazała pełnomocnika do doręczeń, wówczas sąd doręcza pisma przeznaczone dla tej strony wskazanemu pełnomocnikowi. W przesyłanym piśmie sąd powinien wyraźnie wskazać, że odbiorcą pisma jest osoba X, będąca pełnomocnikiem do doręczeń osoby Y. Doręczanie pism pełnomocnikowi do doręczeń odbywa się na ogólnych zasadach. Przy pierwszym doręczeniu istnieje obowiązek pouczenia o konieczności zawiadomienia o każdej zmianie swego zamieszkania i o skutkach braku odpowiedniego zawiadomienia (art. 136 k.p.c.). Obowiązkiem sądu jest ustalenie, że doręczenie pism pełnomocnikowi do doręczeń było skuteczne. Natomiast poza zainteresowaniami sądu jest kwestia, czy pełnomocnik przekazał stronie zamieszkałej za granicą otrzymane pisma, zapewniając jej możność obrony swych praw '9. W toku postępowania strona może odwołać udzielone pełnomocnictwo do doręczeń, wskazując innego pełnomocnika do doręczeń. W wypadku niewskazania innego pełnomocnika do doręczeń, pisma pozostawia się w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia. Z uwagi na szczególny charakter pełnomocnika do doręczeń nie jest on uprawniony do ustanawiania substytuta. Umocowanie pełnomocnika do doręczeń trwa w zasadzie do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w sprawie. Pełnomocnictwo do doręczeń wygasa w chwili śmierci strony, która je udzieliła, jak również w chwili śmierci pełnomocnika. Oświadczenie strony zamieszkałej za granicą, że nie zamierza ustanawiać pełnomocnika, a także brak oświadczenia w przedmiocie ustanowienia pełnomocnika, nie wyłącza możliwości ustanowienia przez stronę takiego pełnomocnika w toku postępowania20. W wypadku, gdy strona nie wskazała pełnomocnika do doręczeń w określonym terminie, pisma przeznaczone dla tej strony pozostawia się w aktach ze skutkiem doręczenia21, co powinno znaleźć wyraz w odpowiednich adnotacjach uczynionych na tych pismach. W wypadku niewskazania pełnomocnika do doręczeń przez 18 Orzecz. SN z 17 kwietnia 1987 r., III CRN 69/87, OSNCP 1988, nr 10, póz. 142. Nie jest również wymagane poświadczenie podpisu strony przez właściwy organ państwa, w którym strona zamieszkuje, jak również przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny (por. orzecz. SN z 22 sierpnia 1950 r., C 142/50, OSN 1952, nr l, póz. 7). W razie wątpliwości sąd może jednak zażądać urzędowego poświadczenia podpisu strony (por. art. 89 ż 2 k.p.c.). 19 Pozostawienie w aktach ze skutkiem doręczenia wezwania dla uczestnika postępowania zamieszkałego za granicą, który wskazał w kraju adres pełnomocnika do doręczeń, stanowi pozbawienie uczestnika możności obrony jego praw (orzecz. SN z 17 kwietnia 1987 r., III CRN 69/87, OSNCP 1988, nr 10, póz. 142). 20 Por. J. Jodłowski, Glosa do orzeczenia SN z 18 kwietnia 1975 r., III CRN 404/74, PiP 1975, nr 10, s. 166. 21 Por. orzecz. SN z 29 czerwca 1971 r., III CRN 64/70, nie publ. 238 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia pozwanego i wydania wyroku zaocznego, odpis tego wyroku wraz z pouczeniem o możliwości złożenia sprzeciwu pozostawia się w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia. Zaniechanie przez sąd wysłania uczestnikowi postępowania zamieszkałemu za granicą odpisu wniosku oraz zawiadomienia o rozprawie i wyznaczenie kuratora w trybie art. 143 i 144 k.p.c. mimo nieuprawdopodobnienia, że miejsce pobytu uczestnika jest nieznane, powoduje nieważność postępowania22. Z art. 1135 k.p.c. nie wynika niemożność ustanowienia kuratora w wypadkach określonych w art. 144 ż l k.p.c., jeżeli pierwsze doręczenie stronie zamieszkałej za-granicą okazało się niemożliwe. Artykuł 1135 k.p.c. nie wyłącza możliwości ustanowienia kuratora dla strony zamieszkałej za granicą, i to także wtedy, gdy strona jest cudzoziemcem23. Żadna z umów międzynarodowych, których stroną jest Polska, nie wyłącza stosowania art. 1135 k.p.c. w stosunkach między Polską a państwem będącym stroną tej umowy. 8. INNE KWESTIE DOTYCZĄCE POMOCY PRAWNEJ Na podstawie art. 1136 k.p.c. wydane zostało rozporządzenie Ministrów Sprawiedliwości i Spraw Zagranicznych z 26 sierpnia 1966 r. w sprawie zasad i trybu zwracania się przez sądy i państwowe biura notarialne o udzielenie pomocy prawnej w międzynarodowym postępowaniu cywilnym (Dz.U. nr 40, póz. 240). Rozporządzenie to stosuje się w wypadkach, gdy zasady i tryb zwracania się przez polskie sądy do sądów i innych organów państw obcych o udzielenie pomocy prawnej nie są uregulowane lub zostały uregulowane w sposób nie dość szczegółowy umowami międzynarodowymi (ż l ust. l). Dalsze przepisy określają wymogi formalne wniosków o przesłuchanie. W takich wnioskach wskazuje się, czy od osób przesłuchiwanych powinno być odebrane przyrzeczenie, a także, czy strony mają być zawiadomione o terminie przesłuchania (ż 2). Rozporządzenie przewiduje w ż 3, że sąd polski może wystąpić z wnioskiem o doręczenie pism: a) przez zwykłe oddanie pisma adresatowi, jeżeli zgodzi się on dobrowolnie je przyjąć, b) w sposób przewidziany przez prawo wewnętrzne państwa wezwanego; konieczne jest wówczas dołączenie tłumaczenia wniosku i pism na język państwa wezwanego. W związku z art. 1135 k.p.c. ż 4 rozporządzenia stanowi, iż stronie lub uczestnikowi postępowania zamieszkałemu za granicą należy jednocześnie z doręczeniem odpisu pozwu lub wniosku doręczyć wezwanie na posiedzenie sądowe. W wezwaniach sądowych przeznaczonych do doręczenia za granicą nie można 22 Orzecz. SN z 28 listopada 1969 r., III CRN 418/69, OSPiKA 1971, nr 2, póz. 35. 23 Por. orzecz. SN z 10 kwietnia 1978 r., III CRN 40/78, OSNCP 1978, nr 12, póz. 236. S. Inne kwestie dotyczące pomocy prawnej 239 zamieszczać zagrożenia karą porządkową lub innymi środkami przymusu (ż 5 rozporządzenia). Stosownie do ż 6 rozporządzenia, jeżeli dowód doręczenia nie nadejdzie do sądu pomimo upływu stosownego czasu lub jeżeli doręczenie nie miało miejsca z powodu odmowy wykonania wniosku albo jeżeli doręczenie było bezskuteczne z innych przyczyn, sąd na wniosek strony lub uczestnika postępowania może zarządzić doręczenie stosując odpowiednio art. 145-147 k.p.c.24 Możliwość zastosowania art. 145 k.p.c. będzie bardzo ograniczona, bowiem jak wynika z porównania z art. 143, art. 145 k.p.c. nie dotyczy doręczenia pozwu lub wniosku, wywołującego potrzebę podjęcia obrony praw. Ponadto należy mieć na uwadze, że w razie wydania orzeczenia w postępowaniu, w którym nie brała udziału strona, możliwość uznania lub wykonania za granicą takiego orzeczenia będzie bardzo ograniczona lub wyłączona. Z kwestią tą wiąże się art. 15 ust. l konwencji o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Hadze 15 listopada 1965 r. Zgodnie z tym przepisem jeżeli pozew został przekazany za granicę w celu doręczenia, a pozwany nie stawił się, wyrok nie może być wydany, zanim nie zostanie stwierdzone, że dokument został doręczony lub faktycznie przekazany w czasie umożliwiającym podjęcie obrony przez pozwanego. Do przepisu tego nawiązuje art. 20 ust. 3 konwencji z Lugano, stanowiąc, iż ten właśnie przepis ma zastosowanie, jeżeli dokument wszczynający postępowanie był przekazany w trybie konwencji z 1965 roku. Dalsze przepisy rozporządzenia dotyczą m.in. kwestii tłumaczenia na język państwa wezwanego wniosku o udzielenie pomocy prawnej i załączników (ż 7). W rozporządzeniu wspomina się ponadto o ustaleniu wzorów wniosków, wezwań, dowodów doręczenia; wzory te stanowią załączniki do Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych. W stosunkach polsko--niemieckich używane są wzory wniosków o doręczenie pism oraz o przeprowadzenie dowodu, które zostały uzgodnione w oparciu o art. l ust. 2 i art. 5 układu z RFN o dalszym ułatwieniu obrotu prawnego na podstawie konwencji haskiej z l marca 1954 r. dotyczącej procedury cywilnej. Wzór wniosku o doręczenie dokumentów stanowi również załącznik do konwencji o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych. Szczegółowe postanowienia dotyczące sporządzania przez sądy polskie wniosków o udzielenie pomocy prawnej, jak również udzielania przez sądy polskie pomocy prawnej na wniosek sądów i innych organów są zawarte w ż 44-56 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych. Przepisy omawianego tytułu "Pomoc prawna i doręczenia" nie zawierają szczególnego przepisu dotyczącego udziału strony zamieszkałej za granicą lub jej pełnomocnika przy podejmowaniu przez sąd polski czynności z zakresu pomocy 24 Por. orzecz. SN z 10 kwietnia 1978 r., III CRN 40/78, OSNCP 1978, nr 12, póz. 236. 240 VIII. Międzynarodowa pomoc prawna i doręczenia prawnej. W związku z tym stosuje się w tym zakresie ogólne reguły wynikające m.in. z art. 149 ż 2 k.p.c., zgodnie z którym o posiedzeniach jawnych zawiadamia się strony i osoby zainteresowane (por. ż 2 ust. 2 rozporz. z 26 sierpnia 1966 r.). Szczegółowe postanowienia zawarte są w art. 11 ust. 2 konwencji dotyczącej procedury cywilnej sporządzonej w Hadze l marca 1954 r., art. 7 konwencji o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Hadze 18 marca 1970 r., w art. 7 lit. b konwencji o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą, sporządzonej w Nowym Jorku 20 czerwca 1956 r., oraz w umowach dwustronnych. Kodeks postępowania cywilnego i rozporządzenie z 26 sierpnia 1966 r. nie regulują kwestii związanych z kosztami udzielenia pomocy prawnej. Regulacje tych kwestii zawarte są natomiast w umowach międzynarodowych. W zakresie doręczania pism postanowienia tych umów przewidują, że czynności te dokonywane są w zasadzie bezpłatnie. Możliwość żądania zwrotu wydatków powstaje jedynie wówczas, gdy wydatki te zostały spowodowane przez działania urzędnika wykonawczego albo przez zastosowanie szczególnej formy doręczenia (art. 7 ust. 2 konwencji dotyczącej procedury cywilnej z l marca 1954 r. i art. 12 ust. 2 konwencji o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych z 15 listopada 1965 r.). Również wykonanie rekwizycji (wniosków o przeprowadzenie dowodów) w zasadzie nie pociąga za sobą obowiązku zwrotu kosztów. Wyjątki od tej zasady dotyczą zwrotu należności zapłaconej świadkom lub biegłym (w tym tłumaczom) oraz wydatków, które powstały wskutek współdziałania urzędnika wykonawczego lub wynikłych z zastosowania szczególnej formy postępowania (art. 16 ust. 2 Konwencji dotyczącej procedury cywilnej, sporządzonej w Hadze l marca 1954 r. i art. 14 ust. 2 i 3 Konwencji o przeprowadzeniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Hadze 18 marca 1970 r.). Wyjątków nie przewiduje art. 7 lit. d konwencji o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą, sporządzonej w Nowym Jorku 20 czerwca 1956 r. Większość dwustronnych umów zawartych przez Polskę przewiduje, że koszty powstałe przy udzielaniu pomocy prawnej nie podlegają zwrotowi. Rozdział IX INNE ZAGADNIENIA PROCESOWE W SPRAWACH O CHARAKTERZE MIĘDZYNARODOWYM 1. ZAGADNIENIA DOWODOWE W MIĘDZYNARODOWYM PROCESIE CYWILNYM 1.1. O ile problemy ze stwierdzeniem treści prawa obcego mają głównie charakter techniczny, to kwestia ustalenia stanu faktycznego sprawy z elementem zagranicznym wiążą się dodatkowo z zagadnieniami kolizyjno-prawnymi. Prawo dowodowe ma liczne związki z prawem materialnym, w wielu sytuacjach więc także z zagranicznym lex causae. Powoduje to wiele problemów, których nie da się zatem rozwiązać jedynie z odwołaniem się do zasady lex fori processualis. Kwestiom tym poświęcono w literaturze europejskiej sporo uwagi'. Bezsporne jest, że postępowanie dowodowe, jako część sądowego postępowania rozpoznawczego, podlega w zasadzie legis fori. Nie wszystkie jednak zagadnienia dowodowe mogą być regulowane przez prawo procesowe forum. Z jednej strony istnieją bowiem zagadnienia dowodowe o charakterze prawnomaterialnym, co do których reguła legis fori nie może mieć zastosowania, z drugiej strony istnieją kwestie dowodowe, wprawdzie o charakterze procesowym, ale co do których nasuwają się wątpliwości, czy ma być do nich stosowana generalna reguła legis fori, czy tez wyjątkowo jakieś inne prawo2. ' Por. przede wszystkim H. Nagel, Die Griindzuge des Beweisrechts im europaischen Zivilprozess. Eine rechtsvergleichende Studie, Baden-Baden 1967, w szczególności s. 405-4S3. D. Coester-Waltjen, Intemationales Beweisrechl. Das auf den Beweis anwendbare Rechł in Rechtsstreitigkeiten mil Ausiandsbezug, Ebeisbach 1983 (te dwie prace zawierają bardzo obszerne uwagi prawnoporownawcze); H. Neumeyer, Der Beweis im tPR, RabelsZ 1979, vol. 43, s. 225 i n.; A. Huet, Les confits de lois en matiere de preuve, Paris 1965, H. Nagel, P. Gottwald, Intemationales Zivilprozessrecht, Miinster 1997, s. 318-365, a ponadto E. Riezler, Intemationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, Berlin-Tubingen 1949, s. 464-490; H. Schack, Intemationals Zivilverfahrensrecht, Munchen 1996, s. 258-292. 1 W literaturze polskiej zob. H. Trammer, Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych. Warszawa 1956, s. 62 i n.; E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 155 i n.; C. Sawicz, Obrót prawny z zagranicą, Craftsman-Inwest, 1992, s. 115 i n., K. Piasecki, Rozkład ciężaru dowodu w sprawach cywilnych z elementem zagranicznym, NP 1980, nr 7-8. 242 IX. Inne zagadnienia procesowe... Lex fori reguluje np. konieczność wydania postanowienia dowodowego i przesłuchanie świadka lub biegłego przez sąd. To prawo decyduje o podziale obowiązków między sądem a stronami i określa, w jakim zakresie w procesie cywilnym obowiązuje zasada kontradyktoryjności i dyspozycyjności. Przedmiot dowodu określać może już jednak lex causae. Według tego prawa należy również zdaniem niektórych ocenić pytanie, czy określone fakty wymagają dowodu. Dopuszczalność dowodów może być ograniczona zakazami dowodowymi (niektóre systemy prawa przewidują niedopuszczalność dowodzenia określonych okoliczności przy wykorzystaniu pewnych środków dowodowych, podobnie jak prawo polskie zakazuje w pewnych sytuacjach prowadzenia za pomocą zeznań świadków i przesłuchania stron dowodu przeciw lub ponad osnowę dokumentów por. art. 246 i 247 k.p.c.). Wydaje się, że chodzi tu o zagadnienie procesowe i że powinno być ocenione według legis fori. Niektórzy autorzy widzą jednak w ograniczeniach ustalenia stanu faktycznego (dochodzenie do prawdy w procesie) zagadnienie materialnoprawne i opowiadają się za stosowaniem legis causae3. Zakres poszukiwania prawdy w procesie określa jednak lex fori. Dopuszczalność środków dowodowych winna być zatem oceniana na podstawie legis fori. Oto niektóre tylko kwestie wzbudzające wątpliwości i spory. W postępowaniu w sprawie cywilnej z elementem zagranicznym istotne znaczenie ma określenie charakteru normy dotyczącej prawa dowodowego, a więc kwestii jej przynależności do prawa materialnego lub procesowego. Może to bowiem w pierwszej kolejności rzutować na zastosowanie oceny danego przepisu według legis fori lub legis causae. Trudności mogą stwarzać normy o charakterze mieszanym4. W razie przyjęcia, że chodzi o normy procesowe, uzasadnione jest z reguły stosowanie legis fori, jeżeli ustalimy, że chodzi o normę materialnoprawną zajdzie konieczność stosowania prawa wskazanego przez normy kolizyjne prawa prywatnego międzynarodowego, a zatem często przepisów obcego prawa materialnego. Powyższemu testowi należy zatem poddać w zasadzie wszystkie najistotniejsze instytucje postępowania dowodowego. 1.2. Jednym z bardziej spornych problemów jest określenie charakteru norm dotyczących ciężaru dowodu5. Reguły o rozkładzie ciężaru dowodu odpowiadają na pytanie, czy nieudowod-nienie przez stronę pewnych twierdzeń o faktach pociąga za sobą w konkretnym wypadku ustalenie lub nieustalenie twierdzonych faktów. Ciężar dowodu jako pojęcie procesowe kwalifikowany jest przede wszystkim w systemach common law. Podobny pogląd dominuje w tradycyjnej doktrynie 3 Tak przykładowo D. Coester-Waltjen, op.cit., s. 230. 4 O tym, według jakiego prawa należy dokonać kwalifikacji systemowej zob. rozdział I pkt 4. 5 Zob. bliżej K. Piasecki, Rozkład ciężaru..., s. 73 i n. oraz H. Dolecki, Ciężar dowodu w polskim procesie cywilnym. Warszawa 1998, s. 54 i n. /. Zagadnienia dowodowe... 243 włoskiej zależą od lex fori reguły dotyczące ciężaru dowodu i jego rozłożenie na strony dlatego, że mają charakter procesowy6. Wielu zwolenników ma traktowanie ciężaru dowodu jako pojęcia z istoty swej należącego do prawa materialnego. Według nich ciężar i przedmiot dowodu podlegają prawu dotyczącemu istoty sprawy, postępowanie dowodowe zaś legi fori7. Według H. Trammera reguła o ciężarze dowodu twierdzonych faktów należy do tego działu prawa materialnego lub procesowego, do którego należy norma, której hipotezę mają udowodnić owe fakty; jeżeli więc ta ostatnia norma należy do prawa materialnego, wówczas odnośna reguła o ciężarze dowodu jest regułą prawnomaterialną, jeżeli należy zaś do prawa procesowego odnośna reguła o ciężarze dowodu jest regułą prawnoprocesową. O regułach prawnoprocesowych dotyczących ciężaru dowodu decyduje lex fori. Przykładowo jedynie lex fori reguluje rozkład ciężaru dowodu nieautentyczności dokumentu przedłożonego w procesie jako środek dowodowy. Prawo materialne, które jest właściwe dla danego stosunku materialnego, decyduje o regułach prawnomaterialnych dotyczących ciężaru dowodu, a więc o regułach dotyczących ciężaru dowodu faktów miarodajnych dla stosunku materialnoprawnego mimo że odnośne reguły stają się aktualne dopiero w procesie. Lex fori może jednak w pewnych wypadkach zmieniać zasadniczą regułę o rozkładzie ciężaru dowodu faktów miarodajnych dla stosunku materialnoprawnego. Sąd stosuje bowiem zawsze takie przepisy legis fori o rozkładzie ciężaru dowodu, które przyjmują za punkt wyjścia pewne zachowanie się stron w procesie np. jedynie lex fori rozstrzyga o tym, czy sąd może przyjąć za ustalone fakty przytoczone przez stronę, w razie niezaprzeczenia ich przez drugą stronę. Także wtedy, gdy nie da się ściśle udowodnić wysokości wyrządzonej szkody, a lex fori zawiera przepis zezwalający sądowi ustalić tę wysokość wedle swej oceny (jak np. art. 322 k.p.c.), to przepis ten ma zastosowanie, mimo że odnosi się on do stosunku materialnego stron8. Eustachy Wierzbowski uważa, że lexfori (przepisy k.p.c.) należy stosować do reguł dotyczących rozkładu ciężaru dowodu: .jeżeli to będzie wynikało z zachowania się strony w procesie, jak np. z niewskazania sądowi lub ze spóźnionego wskazania dowodu, z przeszkód stawianych przez stronę przeciwko przeprowadzeniu dowodu wbrew postanowieniu sądu. Jednakże jeżeli ciężar dowodu nawiązuje do okoliczności pozaprocesowych, dotyczących poszczególnego stosunku prawno-materialnego, to sąd obowiązany jest stosować prawo materialne, któremu podlega dany stosunek (lex causae)9. Właściwym prawem materialnym decydującym 6 Por. G. Morelli, Diritto processuale civile intemazionale, Padova 1954, s. 37. 7 Tak m.in. E. Riezler, H. Batiffol i P. Lagarde, H. Niederlander, K. Zweigert, A. Schnitzer oraz K. Piasecki (Rozkład ciężaru dowodu..., s. 75). 8 H. Trammer, Zarys..., s. 62-63. 9 E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 155-156. 244 IX. Inne zagadnienia procesowe... o regułach prawnomaterialnych 10 dotyczących rozkładu ciężaru dowodu jest więc system prawny wynikający z zastosowania normy kolizyjnej. Na przykład w sprawie o uznanie za zmarłego cudzoziemca ciężar dowodu rozkłada się zgodnie z prawem ojczystym cudzoziemca. Kazimierz Piasecki podważa stanowisko H. Tammera. Uważa, że nie ma uzasadnionych podstaw do rozróżnienia w przedstawionym przez tego autora sensie przepisów dotyczących ciężaru dowodu, nadając im stosownie do analizy treść procesową lub materialną. Istota bowiem ciężaru dowodu jako zjawiska prawnego musi być taka sama niezależnie od tego, czy jest on przedmiotem normy zamieszczonej w akcie procesowym, czy materia-Inoprawnym. W konsekwencji autor ten uważa, że w procesach z elementem zagranicznym do kwestii ciężaru dowodu i jego rozkładu (w sensie obiektywnym) ma zastosowanie odpowiednie prawo materialne wskazane zgodnie z zasadami przyjętymi w prawie prywatnym międzynarodowym, a nie lex /on". Wynika to z faktu materialnoprawnego charakteru ciężaru dowodu. Zasada ta odnosi się zarówno do sytuacji, w której w grę wchodzi ogólna norma o ciężarze dowodu, jak i tych sytuacji, w których określony ciężar dowodu (jego przedmiot i rozkład) wynikają ze szczególnych przepisów prawa materialnego. Od tego zagadnienia należy odróżnić kwestie dotyczące postępowania dowodowego, które jako należące do prawa procesowego podlegają, według ogólnej reguły, legi fori processualis. Jednocześnie autor ten podkreśla, że niemniej jednak nie można negować faktu, że przepisy procesowe sądu określonego państwa mogą wywierać wpływ na funkcjonowanie w praktyce w określonym sensie norm materialnoprawnych dotyczących ciężaru dowodu. Odnosi się to zwłaszcza do różnego podejścia poszczególnych systemów do kwestii faktów i ich ustalania w procesie. Zgodzić się należy niewątpliwie z twierdzeniem, że lokata określonych przepisów czy to w ustawie materialnoprawnej, czy procesowej nie przesądza jeszcze ostatecznie o ich charakterze. W polskiej doktrynie procesowej ciągle istnieją wątpliwości, czy art. 6 k.c. jest normą procesową czy też mateńalnoprawną12. Zagadnienie stało się dodatkowo sporne po zmianie art. 232 k.p.c. nowelą z l marca 1996 r. Jest to zatem problem ciągle bardzo dyskusyjny, który może być analizowany również w płaszczyźnie ciężaru dowodu w znaczeniu subiektywnym (formalnym) oraz obiektywnym (materialnym), co nie pokrywa się w pełni z kwalifikacją instytucji ciężaru dowodu jako normy materialnoprocesowej lub procesowej. Wydaje się, że więcej argumentów przemawia jednak za 10 Np. art. 429, 433 czy 471 k.c. przewidujące reguły szczególne rozkładu ciężaru dowodu są według tego autora regułami pozaprocesowymi i stają się aktualne dopiero w procesie. Ponieważ odnoszą się do stosunków prawnomaterialnych, przeto same są regułami prawnomaterialnymi, podlegającymi ocenie według materialnego prawa cywilnego. " K. Piasecki, Rozkład ciężaru dowodu..., s. 75. 12 Por. H. Dolecki, Ciężar dowodu..., s. 45 i n. /. Zagadnienia dowodowe... 245 traktowaniem ciężaru dowodu jako z istoty zagadnienia materialnoprawnego. Przy takim założeniu zasadne będą przytoczone wyżej wnioski K. Piaseckiego. 1.3. Jeśli chodzi o domniemania prawne, to domniemania prawa cywilnego, jako rozstrzygające dla ukształtowania stosunku prawnego, podlegają ocenie według systemu prawnego, właściwego zgodnie z normą kolizyjną. Właściwe prawo mateńalne decyduje też o tym, czy domniemanie prawne można podważyć. Natomiast domniemania procesowe ocenia się według legi fori, nawet wtedy, gdy dotykają one stosunków materialnoprawnych. O tym, czy domniemanie należy do kategońi domniemań prawa mateńalnego, czy prawa procesowego, rozstrzyga się według poglądów przyjętych w tej materii w państwie sądu orzekającego13. Domniemania faktyczne, jako nie wiążące sądu i dające się obalić w konkretnym wypadku, podlegają swobodnej ocenie sądu, nawet jeżeli w sprawie ma zastosowanie obce prawo materialne 14. W konsekwencji przyjmuje się, że o dopuszczalności stosowania domniemań faktycznych decyduje zawsze lexfori processualis. Za pomocą lex fori rozstrzyga się także kwestie, czy i w jakim stopniu uznaje się tzw. dowód prima facie '5. Przyjmuje się zgodnie, że to, czy sąd orzekający ma swobodę przy ocenie dowodów, czy też związany jest określonymi ustawowymi regułami dowodowymi podlega zawsze ocenie legisfori'6. 1.4. Systemy środków dowodowych w poszczególnych państwach wykazują istotne czasem różnice 17. Określone środki dowodowe, znane w jednych systemach prawnych, nieznane są w innych (np. dowód z przesłuchania stron). Ponadto istniejący środek dowodowy może być niedopuszczalny w określonej sytuacji. Powstaje w związku z tym pytanie, którego państwa prawo jest decydujące dla kwestii dopuszczalności dowodu? W teorii i praktyce międzynarodowego procesu cywilnego występują co najmniej trzy poglądy w tym względzie. Po pierwsze, o środkach dowodowych powinno decydować prawo procesowe miejsca, w którym nastąpił fakt, mający zostać udowodniony 18. Wedle drugiego poglądu o środkach dowodowych ma decydować prawo procesowe tego państwa, którego prawo materialne jest właściwe 13 Por. E. Riezler, Intemationales..., s. 490. 14 Zob. K. Piasecki, Domniemania faktyczne w procesie cywilnym i w międzynarodowym procesie cywilnym, [w:] Studia z prawa postępowania cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Z. Resicha, Warszawa 1985, s. 240 i n. oraz A. Huet, Les conflits..., s. 321 i n. i E. Riezler, Intemationales..., s. 490. Inaczej, ale nietrafnie J. Szaszy, Intemational Cwil Procedurę, Budapest 1967, s. 286. 15 Por. E. Riezler, Intemationales..., s. 466 i K. Piasecki, Dowód prima facie w procesie cywilnym i międzynarodowym procesie cywilnym, [w:] Studia z procesu cywilnego. Katowice 1986, s. 166 i n. 16 Tak m.in. E. Riezler, Intemationales..., s. 466; H. Schack, op.cit., s. 273. 17 Por. H. Nagel, Die Grundziige..., s. 237 i n. 18 Zob. H. Trammer, Zarys..., s. 64. 246 IX. Inne zagadnienia procesowe... dla oceny stosunku mateńalnoprawnego. Trzecie stanowisko, które współcześnie przeważa19 i które należy uznać za trafne, przyjmuje, że o środkach dowodowych, jako o kwestiach procesowych, decyduje zgodnie z ogólną regułą lex fori, a więc prawo obowiązujące w siedzibie sądu orzekającego. Konsekwencją tego jest to, że z jednej strony sąd/on nie może dopuścić środka dowodowego nieznanego legis fori, a z drugiej, że sąd może dopuścić środek dowodowy znany w lexfori, choćby był on nieznany prawu procesowemu państwa, którego prawo materialne odnosi się do spornego stosunku prawnego (np. dowód z przesłuchania stron lub dowód z biegłego). Należy tu pamiętać, że polski k.p.c. oprócz tradycyjnych środków dowodowych dopuszcza także nowe, które pozwalają wykorzystać osiągnięcia nauki i techniki, a także inne środki nienazwane (por. art. 308-309 k.p.c.). Przy takiej regulacji, praktycznie katalog środków dowodowych jest otwarty, a w konsekwencji umożliwia to sądowi polskiemu dopuszczenie każdego środka dowodowego, pod warunkiem jednak nienaruszenia ustalonych w k.p.c. sposobów przeprowadzania dowodów. Przyjmuje się jednak, że jeżeli obce normy zawierają określone ograniczenia dowodowe (np. niedopuszczalność dowodu ze świadków ze względu na wartość przedmiotu kontraktu albo przeciwko treści dokumentu), to przepisy te zalicza się do norm materialnoprawnych, odnoszących się do wymagania co do formy czynności materialnoprawnej i nakazuje się je stosować wraz z prawem materialnym, do którego należą20. 1.5. Co do poszczególnych środków dowodowych, to należy pamiętać, że jeżeli chodzi o składanie zeznań w charakterze świadka jest to obowiązkiem każdego, kto znajduje się w państwie sądu, a więc zarówno obywatela tego państwa, jak i cudzoziemca, jeżeli ten ostatni nie jest z tego zwolniony z racji posiadanego immunitetu dyplomatycznego21. Poszczególne zagadnienia wiążące się z dowodem z osób podlegają z reguły ocenie według legis fori i dotyczą także świadków oraz biegłych będących cudzoziemcami. Chodzi m.in. o takie kwestie, jak: kto nie może być świadkiem i kto ma prawo odmowy zeznań, sposób przesłuchania oraz moc dowodową ich zeznań22. Przyznanie cudzoziemcowi prawa do odmowy zeznań lub udzielenia opinii co do pewnych faktów objętych obowiązkiem zachowania tajemnicy w związku z wykonywaniem zawodu ocenia się według legis fori. Jednak zagadnienie, czy np. cudzoziemiec ma obowiązek zachowania tajemnicy służbowej czy zawodowej powinno być oceniane na podstawie jego prawa ojczystego23. 19 Por. np. E. Riezler, Intemationales..., s. 470; H. Schack, op.cit., s. 267; H. Trammer, Zarys..., s. 65. 20 Por. D. Coester-Waltjen, op.cit., s. 520; Schack, op.cit., s. 269. 21 Zob. rodział VI pkt l. 22 Por. bliżej E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 167 oraz C. Sawicz, Obrót prawny..., s. 122 i n. 23 Tak E. Riezler, Intemationales..., s. 475. /. Zagadnienia dowodowe... 247 Na marginesie należy zauważyć, że przebywający za granicą świadek lub biegły bez względu na to, czy jest obywatelem polskim czy cudzoziemcem, nawet gdy zostanie mu prawidłowo doręczone wezwanie do stawiennictwa w sądzie polskim nie ma obowiązku podporządkowania się temu wezwaniu. Nie ma również możliwości zastosowania do niego w takim wypadku środków przymusu. Do dowodu z przesłuchania stron stosuje się w zasadzie lex fori. Gdy strona będąca cudzoziemcem nie ma zdolności procesowej, o tym, kto może podejmować czynności procesowe w jej imieniu decyduje prawo materialne wskazane przez normę kolizyjną prawa prywatnego międzynarodowego. 1.6. Prawo materialne wskazane przez normę kolizyjną legis fori decyduje, czy określona czynność materialnoprawna wymaga formy dokumentu, chyba że chodzi o dokument mający znaczenie wyłącznie procesowe (np. o pełnomocnictwo procesowe), bo wówczas decyduje lex fori. Tryb przeprowadzenia dowodu z dokumentu regulowany jest przez lex fori. Dotyczy to także mocy dowodowej dokumentu, która jest jednak różna w zależności od tego, czy jest to dokument urzędowy czy też prywatny. O tym, czy dokument jest dokumentem urzędowym, decyduje prawo państwa, pod którego władzą został sporządzony24. To, jakie instytucje i podmioty w określonym państwie obcym są organami bądź organizacjami urzędowymi określa prawo tego państwa, które je powołało lub udzieliło odpowiednich uprawnień. Jeżeli dokument według tego prawa obcego jest dokumentem urzędowym (publicznym), to na podstawie art. 1138 k.p.c. ma taką samą moc dowodową jak dokument urzędowy pochodzący od organu krajowego. O tym, czy dokument urzędowy sporządzony za granicą należy traktować jako autentyczny, rozstrzyga się według legis fori25'. Dla dokumentów prywatnych bez znaczenia jest rozróżnienie na dokumenty krajowe i zagraniczne; obojętne jest też z punktu widzenia procesowego miejsce sporządzenia dokumentu, osoba wystawcy oraz język, w jakim dokument został zredagowany. O dopuszczalności i mocy dowodowej dokumentów prywatnych decyduje lexfori. Jednakże o tym, czy dokument jest prywatny i jakie istnieją wymagania dla jego skuteczności, decyduje prawo materialne, rządzące stosunkiem prawno-materialnym, który ma powstać lub ma być udowodniony. Dotyczy to zwłaszcza potrzeby uwierzytelnienia dokumentu prywatnego i formy uwierzytelnienia. Gdy chodzi o dokument prywatny dotyczący czynności procesowej (np. pełnomocnictwa procesowego), to o jego skuteczności i formie uwierzytelnienia rozstrzyga lex 24 E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 159. 25 Co do wymagania legalizacji por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 160 i P. Czubik, Legalizacja krajowa dokumentów, Kraków 1998, s. 19 i n. 248 IX. Inne zagadnienia procesowe.. fori26, o kwestii pełnomocnictwa do występowania przed sądem polskim decyduje więc prawo polskie. Zgodnie z art. 248 ż l k.p.c., każdy, kto ma dokument stanowiący dowód faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, ma obowiązek przedstawiania go na zarządzenie sądu. Obowiązkowi temu podlegają zarówno obywatele polscy, jak i cudzoziemcy będący stronami lub uczestnikami postępowania bądź osobami trzecimi, jeżeli te ostatnie znajdują się w Polsce (i nie są zwolnione spod jurysdykcji krajowej). Obowiązek przedstawienia dokumentu odnosi się zarówno do dokumentu sporządzonego w Polsce, jak i za granicą. Znaczenie ma nadto podstawa prawna obowiązku przedstawienia dokumentu. Jeżeli obowiązek ten jest tylko natury procesowej, decyduje lexfori (np. strona dla celów dowodowych powołała się w pozwie na posiadany dokument). Gdy obowiązek przedstawienia dokumentu znajduje uzasadnienie w prawie materialnym, rozstrzyga prawo materialne, któremu dany stosunek materialnoprawny podlega zgodnie z normą kolizyjną forum. W wypadku stosowania przez sąd polski obcego prawa materialnego, które opiera obowiązek przedstawienia dokumentu na stosunku materialnoprawnym zobowiązującym do wydania lub przedstawienia dokumentu, istnienie i treść tego obowiązku sąd polski ocenia według przepisów tego obcego prawa materialnego. W sytuacji, gdy obowiązek przedstawienia jest materialnoprawny, właściwe prawo materialne może to uznawać za przyczynę uniemożliwiającą wykonanie zobowiązania, polegającego na wydaniu lub przedstawieniu dokumentu27. Niemożliwość spełnienia obowiązku wynikającego z prawa procesowego sąd ocenia według swobodnego uznania na podstawie legis fori, biorąc pod uwagę okoliczności usprawiedliwiające odmowę przedstawienia dokumentu w konkretnej sytuacji28. 2. ZABEZPIECZENIE DOWODÓW Możliwość zabezpieczenia przez sąd krajowy dowodu znajdującego się w tym państwie na użytek postępowania, które toczy się lub będzie się toczyć przed sądem zagranicznym jest rzadko dopuszczona przez ustawodawstwa poszczególnych państw. Przykładowo prawo niemieckie przewiduje, że w wypadku gdy zachodzi konieczność zabezpieczenia dowodu za granicą, podczas toczącego się w kraju postępowania, jedyną możliwością jest zwrócenie się przez sąd niemiecki w drodze międzynarodowej pomocy prawnej (ż 363 ZPO)29. Stosownie do art. 1137 k.p.c., sąd polski może zabezpieczyć znajdujący się w Polsce dowód, jeżeli jest to potrzebne dla dochodzenia roszczenia za granicą. 26 Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 164 oraz E. Riezler, Internationales..., s. 481 i J. Szaszy, Intemational..., s. 268. 27 Por. J. Szaszy, op.cit., s. 278. 28 H. Trammer, Zarys..., s. 69. 29 H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Miinchen 1991, s. 160. 2. Zabezpieczenie dowodów 249 Artykuł 1137 k.p.c. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 310-315 k.p.c., które kształtują instytucję zabezpieczenia dowodów na użytek postępowania przed sądem polskim. Zgodnie z art. 1137 k.p.c. in fine, do zabezpieczenia dowodów stosuje się odpowiednio art. 312 k.p.c. Z braku wskazania innych przepisów (art. 310, 311, 313-315 k.p.c.) mogłoby wydawać się, że nie mają one zastosowania. Wydaje się jednak, że wniosek taki nie znajduje uzasadnienia, m.in. co do ustaleń, jakie są przesłanki zabezpieczenia. Zgodnie z art. 1137 zd. l k.p.c., możliwość zabezpieczenia dowodu ma miejsce .jeżeli jest to potrzebne dla dochodzenia roszczeń za granicą". Nie sposób uznać, iż jest to jedyna przesłanka zabezpieczenia, przeprowadzenie bowiem wielu dowodów znajdujących się w Polsce może być potrzebne dla dochodzenia roszczenia za granicą. Dlatego uzasadniony wydaje się wniosek, że aby mogło nastąpić zabezpieczenie dowodu na podstawie art. 1137 k.p.c., musi być spełniona jedna z przesłanek zawartych w art. 310 k.p.c. (obawa, że przeprowadzenie dowodu stanie się niewykonalne lub zbyt utrudnione, potrzeba stwierdzenia istniejącego stanu rzeczy z innych powodów). Instytucja zabezpieczenia dowodów nie ma na celu wyłączenia udzielania pomocy prawnej w obrocie międzynarodowym. Jeżeli przyjęlibyśmy, że art. 310 k.p.c. nie ma zastosowania w wypadkach określonych w art. 1137 k.p.c., to oznaczałoby, iż strona prawie zawsze mogłaby domagać się zabezpieczenia dowodu znajdującego się w Polsce na użytek postępowania za granicą. Tym samym nastąpiłoby wyłączenie albo co najmniej znaczne ograniczenie w zakresie udzielania pomocy prawnej w stosunkach międzynarodowych. W związku z art. 310 k.p.c., który przewiduje, że jedną z przesłanek zabezpieczenia dowodów jest to, by jego przeprowadzenie nie stało się zbyt utrudnione, nie wydaje się możliwe przyjęcie, iż w każdym wypadku, gdy konieczne jest przeprowadzenie dowodu za granicą w drodze pomocy prawnej, ma miejsce zbytnie utrudnienie w jego przeprowadzeniu. Paragraf 125 ust. 2 Instrukcji o obrocie prawnym za granicą w sprawach cywilnych i karnych przykładowo wymienia przyczyny uzasadniające potrzebę zabezpieczenia dowodu: zamiar zgłoszenia roszczenia za granicą i obawa, że organ zagraniczny nie dopuści i nie przeprowadzi dowodu znajdującego się w Polsce albo że zbyt późne przeprowadzenie dowodu narazi wnioskodawcę na szkodę lub w ogóle uniemożliwi dochodzenie roszczenia. W konsekwencji skłonić należy się do poglądu, że wymaganie zawarte w art. 1137 k.p.c., aby zabezpieczenie dowodu było potrzebne dla dochodzenia roszczenia za granicą, ma tylko takie znaczenie, że określa, iż zabezpieczenie dowodu następuje na użytek postępowania za granicą30. 30 Inaczej SN w uzasadnieniu postanowienia z 18 lutego 1993 r., I CRN 6/93 (OSNIC 1993, nr 11, póz. 204), w którym znalazła się wzmianka, iż zabezpieczenie dowodów dopuszczone zostało w art. 1137 k.p.c. w szerszym zakresie niż w art. 310 k.p.c. 250 IX. Inne zagadnienia procesowe... Sąd polski jest właściwy do zabezpieczenia dowodu tylko wówczas, jeżeli dowód ten znajduje się w Polsce. Zabezpieczenie dowodu w trybie art. 1137 k.p.c. jest możliwe zarówno wówczas, gdy sądom polskim przysługuje jurysdykcja do rozpoznania sprawy toczącej się za granicą, jak i gdy jurysdykcja taka nie przysługuje. Powstaje jednak kwestia, czy sąd polski może zabezpieczyć dowód na użytek postępowania toczącego się za granicą w sprawie, co do której zgodnie z k.p.c. lub umową międzynarodową istnieje wyłączna jurysdykcja sądów polskich. Skłonić należy się do poglądu, że zabezpieczenie dowodu w takiej sytuacji nie jest możliwe. Odmienny pogląd31 oznaczałby bowiem, że sąd polski posiadający wyłączną jurysdykcję podejmowałby działania, które de facto aprobowałyby jurysdykcję zagraniczną. Kazimierz Piasecki32 wyraził pogląd, że niedopuszczalne jest zabezpieczenie dowodu przeciwko osobie korzystającej z prawa zakrajowości. Wydaje się, że pogląd ten można uznać za dyskusyjny. Jeżeli bowiem postępowanie toczy się przed sądem zagranicznym przeciwko pozwanemu, który jest zwolniony spod jurysdykcji sądów polskich z tego powodu, że pełni określone funkcje w Polsce, natomiast nie korzysta z tego przywileju przed sądem zagranicznym, przed którym toczy się postępowanie, to odmowa zabezpieczenia dowodu w trybie art. 1137 k.p.c. może naruszać interesy wnioskodawcy. Ponadto podkreślenia wymaga, że art. 1111 k.p.c. i nast. mówią jedynie o zakazie pozywania przed sądy polskie, co nie jest jeszcze równoznaczne z zakazem zabezpieczenia dowodów. Zabezpieczenie dowodów w trybie art. 1137 k.p.c. jest możliwe zarówno przed wszczęciem postępowania za granicą, jak również w toku postępowania za granicą. Wobec braku regulacji w tym zakresie w art. 1137 k.p.c. należy odpowiednio stosować art. 310 k.p.c. Artykuł 1137 k.p.c. nie warunkuje możliwości zabezpieczenia dowodu od ustalenia, iż postępowanie toczy się lub ma się toczyć przed sądem zagranicznym. W związku z powyższym należy dopuścić możliwość zabezpieczenia dowodu do sprawy, do rozpoznania której właściwy jest organ inny niż sąd, jeżeli w Polsce sprawa ta jest sprawą cywilną należącą do drogi sądowej. Dopuszczalność zabezpieczenia roszczenia dochodzonego przed innym organem niż sąd wynika także z ż 125 ust. 2 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych. Zabezpieczenie dowodu w trybie art. 1137 k.p.c. może nastąpić tylko na wniosek. Z wnioskiem może wystąpić zarówno obywatel polski, jak i cudzoziemiec, niezależnie od tego, czy ma miejsce zamieszkania w kraju czy za granicą. W wypadku potrzeby zabezpieczenia dowodu w toku postępowania przed sądem zagranicznym, legitymowanym do złożenia wniosku jest strona lub uczestnik toczącego się postępowania. W wypadku potrzeby zabezpieczenia dowodu przed 31 Tak: K. Piasecki, K.p.c. Komentarz, art. 1137 Nb l. 32 K.p.c. Komentarz, art. 310 Nb 12. 3. Zagraniczne dokumenty urzędowe 251 wszczęciem postępowania wniosek może złożyć osoba zamierzająca wy stąpić z pozwem lub wnioskiem albo osoba mająca uzasadnione podstawy do twierdzenia, że zostanie pozwana lub że będzie uczestnikiem postępowania. Zbyt daleko idącym wnioskiem byłoby twierdzenie, że art. 1137 k.p.c., stanowiąc o tym, że zabezpieczenie dowodu jest potrzebne dla dochodzenia roszczeń, wytacza uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem przez pozwanego. Tryb zabezpieczenia dowodów określony w art. 1137 k.p.c. nie dotyczy zabezpieczenia dowodów na wniosek sądu państwa obcego, przed którym toczy się lub ma się toczyć postępowanie. W takich sytuacjach właściwym trybem jest wystąpienie z wnioskiem o udzielenie pomocy prawnej. Wymagania formalne wniosku określa art. 312 k.p.c. Artykuł 1137 k.p.c. nie reguluje kwestii objętych art. 313 k.p.c. Z przepisu tego wynika, że postanowienie o zabezpieczeniu dowodu może być wydane dopiero po wezwaniu przeciwnika, chyba że zachodzą wypadki określone w art. 313 k.p.c. Nie sposób jest zupełnie wyłączyć możliwość odpowiedniego zastosowania art. 313 k.p.c. w wypadku zabezpieczenia dowodu na podstawie art. 1137 k.p.c. Należy bowiem pamiętać, że stronami postępowania toczącego się za granicą mogą być osoby zamieszkałe w Polsce, a wówczas właściwe byłoby "wezwanie przeciwnika". Z artykułu 1137 zd. 3 k.p.c. wynika, że w wypadkach nie cierpiących zwłoki o terminie przeprowadzenia dowodu można nie zawiadamiać wnioskodawcy. Analogicznego postanowienia brak jest w art. 314 k.p.c. Artykuł 1137 k.p.c. nie może być jednak interpretowany w ten sposób, że o terminie przeprowadzenia dowodu nie zawiadamia się w ogóle przeciwnika wniosku. W tym zakresie należy opowiedzieć się za koniecznością odpowiedniego stosowania art. 314 k.p.c. infine, co oznaczałoby, że o terminie przeprowadzenia dowodu należy zawiadomić przeciwnika wniosku, chyba że chodzi o wypadek nie cierpiący zwłoki. Sąd polski może zabezpieczyć dowód dla postępowania mającego się toczyć za granicą także wówczas, gdy przepisy procesowe obowiązujące sąd zagraniczny nie przewidują możliwości zabezpieczania dowodów33. 3. ZAGRANICZNE DOKUMENTY URZĘDOWE Zagraniczne dokumenty urzędowe posiadają moc dowodową na równi z polskimi. Jednakże jeżeli dokument dotyczy przeniesienia własności nieruchomości położonej w Polsce, powinien on być uwierzytelniony przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny. To samo dotyczy dokumentu, który wywołuje wątpliwości co do jego autentyczności (art. 1138 k.p.c.). Zagranicznym dokumentem urzędowym jest dokument sporządzony przez organ państwa obcego. Miejsce sporządzenia dokumentu nie ma znaczenia dla Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 169. 252 /X. Inne zagadnienia procesowe... oceny, czy dokument jest zagraniczny (np. dokument sporządzony przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne jest dokumentem krajowym). Organ zagraniczny, który sporządził dokument, powinien być powołany (właściwy) do sporządzenia takiego dokumentu, który to dokument powinien dotyczyć zakresu (sfery) działania tego urzędu. Zagraniczny dokument powinien być sporządzony we właściwej formie i powinien być opatrzony podpisem osoby, która go wystawiła, oraz z reguły pieczęcią organu. Zagranicznym dokumentem urzędowym jest oryginał tego dokumentu, jak również jego odpis lub wyciąg, uwierzytelniony przez organ, który taki dokument sporządził. Istota art. 1138 k.p.c. polega na tym, że zrównuje zagraniczne dokumenty urzędowe z polskimi dokumentami urzędowymi w zakresie ich mocy dowodowej określonej w art. 244 ż l k.p.c. Oznacza to, że również zagraniczne dokumenty stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone, dopóki nie zostanie udowodnione, że dokument nie jest prawdziwy (autentyczny) albo że oświadczenia organu są niezgodne z prawdą (art. 252 k.p.c.). Legalizacja gra rolę jedynie, gdy chodzi o siłę dowodową dokumentu publicznego wystawionego za granicą, a nie o ważność zawartego w nim oświadczenia. Przy dokumentach prywatnych brak legalizacji nie wpływa na ich siłę dowodową. Żaden przepis prawa nie uzależnia ważności pełnomocnictwa wystawionego za granicą od jego legalizacji przez konsula34. Akt stanu cywilnego sporządzony za granicą, nie w polskim urzędzie konsularnym (dyplomatycznym), uzyskuje zrównanie pod względem mocy dowodowej z odpowiednim aktem sporządzonym w Polsce lub w polskim urzędzie konsularnym (dyplomatycznym) przez wpisanie do ksiąg stanu cywilnego odpowiedniego urzędu stanu cywilnego w Polsce (art. 63 ust. l a.s.c. obecnie art. 73 ust. l pr. o a.s.c. z 29 września 1986 r.), czyli przez tzw. transkrypcję. Zagraniczny akt małżeństwa wpisany do ksiąg polskiego urzędu stanu cywilnego w trybie art. 63 ust. l a.s.c. (obecnie art. 73 ust. l pr. o a.s.c.) stanowi więc wyłączny dowód m.in. tego, że oświadczenia małżonków o wstąpieniu w związek małżeński zostały złożone przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego. Do obalenia tego dowodu niezbędne jest wykazanie niezgodności aktu małżeństwa z prawdą35. Protokół sądu zagranicznego zawierający stwierdzenie, że uczestnik postępowania był zawiadomiony przez ten sąd o toczącej się sprawie i że nie podjął żadnej obrony, jest zagranicznym dokumentem urzędowym, który na zasadzie art. 1138 ma moc dowodową na równi z polskimi dokumentam urzędowymi 34 Orzecz. SN z 22 sierpnia 1950 r., C 142/50, OSN 1952, nr l, póz. 7. 35 Orzecz. SN z 12 października 1972 r., II CR 386/72, OSPiKA 1973, nr 4, póz. 82. 3. Zagraniczne dokumenty urzędowe 253 i dlatego z mocy art. 244 ż l korzysta z domniemania autentyczności i zgodności z prawdą36. Zrównanie zagranicznych dokumentów urzędowych nie zostało uwarunkowane ich uwierzytelnieniem przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny. Ustawodawstwa wewnętrzne wielu państw dla skuteczności prawnej na ich terytoriach zagranicznych dokumentów ustanawiają określoną procedurę, która ma umożliwić ustalenie autentyczności dokumentu oraz tego, czy organ, który taki dokument wydał, był do tego powołany. W procedurze tej biorą udział organy państwa, którego inny organ sporządził dokument, jak również organ lub organy państwa, na którego terytorium dokument taki ma wywrzeć skutki prawne. Wymaganie uwierzytelnienia zagranicznego dokumentu urzędowego przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny dotyczy tylko dokumentów określonych w zd. 2 i 3 art. 1137. Wymaganie uwierzytelnienia obejmuje wszystkie dokumenty dotyczące przeniesienia własności nieruchomości położonej w Polsce, a więc nie tylko umowy przenoszące własność, ale także np. udzielenie w formie aktu notarialnego pełnomocnictwa do zawarcia umowy przenoszącej własność nieruchomości położonej w Polsce. Artykuł 1138 k.p.c. dotyczy wyłącznie dokumentów urzędowych. W związku z tym wymaganie uwierzytelnienia przewidziane w zd. 2 art. 1138 k.p.c. nie obejmuje dokumentów prywatnych. Uwaga ta jest konieczna w związku z art. 12 zd. 2 prawa prywatnego międzynarodowego, zgodnie z którym wystarczające jest zachowanie formy czynności prawnej przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana37. Jeżeli prawo państwa, w którym czynność taka została dokonana, nie przewiduje dla umowy o przeniesienie własności nieruchomości formy szczególnej, brak jest podstaw do żądania na podstawie art. 1138 k.p.c. uwierzytelnienia dokumentu prywatnego. W wypadku gdy zagraniczny dokument urzędowy wywołuje wątpliwości co do jego autentyczności (prawdziwości), konieczne jest jego uwierzytelnienie. Strona zgłaszająca takie wątpliwości powinna je skonkretyzować. Uwierzytelnienie zagranicznego dokumentu urzędowego przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny powinno zawierać potwierdzenie autentyczności dokumentu, tj. autentyczności podpisu i pieczęci zawartych na 36 Orzecz. SN z 18 czerwca 1975 r., II CR 300/75, nie publ. 37 Art. 12 p.p.m. ma charakter normy ogólnej i znajduje zastosowanie do wszystkich czynności prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Brak w ustawie o p.p.m. przepisu szczególnego odnoszącego się do pełnomocnictwa oznacza, że prawo właściwe dla oceny formy pełnomocnictwa należy ustalać zgodnie z art. 12 tej ustawy. Reguła przewidująca alternatywną właściwość legis lód actus stwarza możliwość dopełnienia wymagań przewidzianych w zakresie formy w tym prawie z tym skutkiem, że nie można kwestionować (ze względu na formę) ważności czynności prawnej; tak orzecz. SN z 20 stycznia 1998 r., I CKN 345/97, OSNC 1998, nr 9, póz. 137. 254 IX. Inne zagadnienia procesowe... dokumencie oraz potwierdzenie, że organ, który sporządził dokument, był do tego powołany zgodnie z prawem miejscowym38. Uwierzytelnienie dokumentu nie wyłącza możliwości dowodzenia, że dokument jest nieautentyczny. Możliwe jest również kwestionowanie autentyczności klauzuli uwierzytelniającej (legalizacyjnej)39. Przepisem prawa wewnętrznego, który uprawnia polskiego konsula do uwierzytelnienia zagranicznego dokumentu, jest art. 21 ustawy z 13 lutego 1984 r. o funkcjach konsulów (Dz.U. nr 9, póz. 34 z późn. zm.). Uprawnienie konsula do uwierzytelnienia dokumentów sporządzonych przez organy państwa przyjmującego wynika z art. 5 lit. f konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych, sporządzonej 24 kwietnia 1963 r. (Dz.U. z 1982 r. nr 13, póz. 98). Analogicznie uprawnienie zostało przyznane konsulowi w dwustronnych konwencjach konsularnych zawartych przez Polskę. Problematyka zniesienia wymagania legalizacji dokumentów urzędowych jest objęta także regulacją umów międzynarodowych. Najistotniejsze znaczenie w tym zakresie ma konwencja o zniesieniu wymogu legalizacji dokumentów urzędowych, sporządzona w Hadze 5 października 1961 r., która nie obowiązuje wobec Polski. Konwencja ta ma zastosowania do ponad 40 państw, w tym m.in. do Austrii, Belgii, Francji, Hiszpanii, Holandii, Izraela, Niemiec, Portugalii, Szwajcarii, Wielkiej Brytanii i Włoch. Zgodnie z przepisami konwencji, dokument urzędowy sporządzony w państwie będącym stroną konwencji jest skuteczny w innym państwie będącym stroną konwencji bez potrzeby legalizacji. Warunkiem takiej skuteczności jest umieszczenie na dokumencie tzw. aposdlle, do sporządzenia której właściwy jest określony organ państwowy. Konwencja ma zastosowanie także do urzędowych poświadczeń, takich jak: stwierdzających rejestrację dokumentu lub fakt jego istnienia w określonym dniu oraz poświadczających podpisy, jeżeli poświadczenia te są zamieszczone na dokumentach prywatnych. Polska jest natomiast stroną europejskiej konwencji o zniesieniu wymogu legalizacji dokumentów sporządzonych przez przedstawicieli dyplomatycznych lub urzędników konsularnych, sporządzonej w Londynie 7 czerwca 1968 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 76, póz. 381 i 382). Stronami tej konwencji poza Polską są: Austria, Cypr, Czechy, Francja, Grecja, Hiszpania, Holandia, Lichtenstein, Luksemburg, Niemcy, Norwegia, Portugalia, Szwajcaria, Szwecja, Turcja, Wielka Brytania i Włochy. Konwencja ta zwalnia z wymagania legalizacji dokumenty, które zostały sporządzone przez przedstawicieli dyplomatycznych (lub urzędników konsularnych) państwa będącego stroną konwencji, działających na terytorium jakiegokolwiek państwa, które mają być przedłożone: a) na terytorium innego państwa będącego stroną konwencji lub b) przedstawicielom dyplomatycznym (lub urzędnikom konsularnym) innego 38 Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 159 i n. 39 Por. K. Piasecki, K.p.c. Komentarz, art. 244 Nb 16. 3. Zagraniczne dokumenty urzędowe 255 państwa będącego stroną konwencji, wykonującym swe czynności na terytorium państwa nie będącego stroną konwencji. Zniesienie wymagania uwierzytelnienia (legalizacji) zagranicznych dokumentów urzędowych ma miejsce także na podstawie umów dwustronnych (por. np. art. 17 umowy z Algierią, art. 56 umowy z Austrią, art. 11 umowy z Białorusią, art. 88 umowy z Bułgarią, art. 27 umowy z Chinami, art. 15 umowy z b. Czechosłowacją, art. 11 umowy z Egiptem, art. 15 umowy z Grecją, art. 14 umowy z Irakiem, art. 61 umowy z b. Jugosławią, art. 9 umowy z KRLD, art. 9 umowy z Kubą, art. 19 umowy z Libią, art. 15 umowy z Litwą, art. 13 umowy z Łotwą, art. 23 umowy z Marokiem, art. 16 umowy z Mongolią, art. 13 umowy z Rumunią, art. 15 umowy z Syna, art. 17 umowy z Tunezją, art. 13 umowy z Turcją, art. 15 umowy z Ukrainą, art. 16 umowy z Węgrami, art. 15 umowy z Wietnamem, art. 5 umowy z Włochami. Wskazane wyżej postanowienia, aczkolwiek różnej treści, wyrażają zasadę, że dokumenty sporządzone lub uwierzytelnione w przepisanej formie przez właściwy organ i opatrzone pieczęcią urzędową nie wymagają legalizacji do ich użycia w drugim państwie. Postanowienia o zniesieniu obowiązku legalizacji określonych dokumentów zawarte są również w wielostronnych umowach międzynarodowych regulujących problematykę międzynarodowego obrotu prawnego w sprawach cywilnych i handlowych. Przykładowo wymienić można zwolnienie od legalizacji odpisów orzeczeń, ich tłumaczeń i innych dokumentów, które są załączone do wniosków o uznanie lub wykonanie zagranicznych orzeczeń (art. 17 ust. 3 konwencji dotyczącej uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzonej w Hadze 2 października 1973 r., art. 16 europejskiej konwencji o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń dotyczących pieczy nad dzieckiem oraz przywracaniu pieczy nad dzieckiem, sporządzonej w Luksemburgu 20 maja 1980 r., art. 49 konwencji podpisanej w Lugano). Od legalizacji zwolnione są wnioski o doręczanie pism (art. 3 ust. l konwencji o doręczaniu za granicę dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Hadze 15 listopada 1965 r.) i o przeprowadzaniu dowodów za granicą w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Hadze 18 marca 1970 r.). Zwolnienie obejmuje również dokumenty dotyczące uzyskania pomocy prawnej (art. 4 Porozumienia europejskiego w sprawie przekazywania wniosków o przyznanie pomocy sądowej, sporządzonego w Strasburgu 27 stycznia 1977 r. i art. 10 Konwencji o ułatwieniu dostępu do wymiaru sprawiedliwości w stosunkach międzynarodowych, sporządzonej w Hadze 25 października 1980 r.). Zniesienie wymagania legalizacji dokumentów oparte na postanowieniach umów nie wyłącza możliwości żądania legalizacji (uwierzytelnienia) przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny, jeżeli dokument taki wywołuje wątpliwości co do jego autentyczności (prawdziwości)40. 40 Por. ponadto P. Czubik, Legalizacja krajowa dokumentów, Kraków 1998. 256 IX. Inne zagadnienia procesowe... 4. ZABEZPIECZENIE SPADKU PO CUDZOZIEMCACH Dopuszczalność wydawania zarządzeń zabezpieczających, których celem jest ochrona majątku spadkowego, przewidziana jest w ustawodawstwach wielu państw. Przykładowo omówię art. 89 szwajcarskiego prawa prywatnego międzynarodowego, zgodnie z którym, jeżeli spadkodawca z ostatnim miejscem zamieszkania za granicą pozostawił majątek w Szwajcarii, władze szwajcarskie w miejscu położenia rzeczy wydają zarządzenia konieczne dla tymczasowej ochrony wartości majątkowych41. Właściwość władz szwajcarskich do zabezpieczenia spadku ma miejsce zarówno wtedy, gdy spadkodawcą jest obywatel Szwajcarii, jak również cudzoziemiec, którzy mieli ostatnie miejsce zamieszkania za granicą. Zabezpieczenie spadku następuje z urzędu, gdy władze te uzyskają wiadomość o zgonie. Wydawane zarządzenia dotyczą ruchomości i nieruchomości znajdujących się w Szwajcarii, jak również wierzytelności. Zabezpieczenie może objąć wierzytelności, jeżeli istnieje jurysdykcja szwajcarska w sprawach dotyczących realizacji tych wierzytelności (miejsca zamieszkania dłużnika, miejsca wykonania zobowiązania). Zabezpieczenie jest możliwe tylko w odniesieniu do wartości majątkowych i nie obejmuje np. zabezpieczenia dziedziczenia, co do którego właściwe są organy miejsca otwarcia spadku. Środki, o których mowa w art. 89, są podejmowane na podstawie prawa szwajcarskiego42. Artykuły 1139 k.p.c. i nast. dotyczą tych sytuacji, gdy sądom polskim nie przysługuje jurysdykcja w sprawach spadkowych po cudzoziemcach, rozpoznawanych w trybie postępowania nieprocesowego. Przypomnieć w związku z tym należy, że w tych sprawach sądom polskim przysługuje jurysdykcja tylko w odniesieniu do nieruchomości położonych w Polsce, a ponadto w odniesieniu do ruchomości znajdujących się w Polsce w ramach tzw. jurysdykcji krajowej koniecznej. Jeżeli więc nie zachodzą wyżej wymienione sytuacje, sąd polski nie może stwierdzić nabycia spadku, dokonać działu spadku i rozpoznać innych spraw dotyczących spadku. Na mocy art. 1139 ż l k.p.c. sąd polski może jednak dokonać zabezpieczenia spadku, a ponadto otwarcia i ogłoszenia testamentu. Przepis ten stanowi więc podstawę do ustalenia w tym zakresie istnienia jurysdykcji krajowej ograniczonej do dokonania wymienionych czynności. Czynności te mają wyłącznie charakter zabezpieczający (zachowawczy). Cudzoziemcem w rozumieniu art. 1139 ż l k.p.c. jest obywatel innego państwa, jak również osoba nie posiadająca obywatelstwa żadnego państwa, która zamieszkiwała za granicą. Możliwość zabezpieczenia spadku na podstawie art. 1139 41 Tłumaczenie według: J. Poczobut, Kodyfikacje prawa prywatnego międzynarodowego. Warszawa 1991, s. 106. 42 Uzasadnienie projektu szwajcarskiego prawa prywatnego międzynarodowego (pkt 262-4). 4. Zabezpieczenie spadku po cudzoziemcach 257 k.p.c. nie jest uzależniona od tego, aby śmierć cudzoziemca nastąpiła w Polsce, aczkolwiek zabezpieczenie spadku po cudzoziemcu zmarłym za granicą będzie rzadkością. Zabezpieczenie spadku na podstawie art. 1139 ż l k.p.c. może nastąpić tylko wówczas, gdy zachodzi przyczyna określona w art. 634 k.p.c. Zabezpieczenie spadku może nastąpić z urzędu lub na wniosek 43. Zabezpieczenie z urzędu nastąpi m.in., gdy spadkobierca jest nieznany lub nieobecny (art. 635 ż 3 k.p.c.). Zawsze jednak musi istnieć podstawa zabezpieczenia z art. 634 k.p.c. Zabezpieczenie spadku powinno nastąpić niezwłocznie (ż 97 ust. l Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych). Wniosek o zabezpieczenie spadku mogą zgłosić osoby wymienione w art. 635 ż 2 k.p.c. Uprawnienie do wystąpienia z takim wnioskiem przyznać należy również konsulowi państwa ojczystego spadkobiercy (por. niżej). Wnioskodawca powinien uprawdopodobnić istnienie podstaw uzasadniających wniosek (ż 7 rozporz. Ministra Sprawiedliwości z l października 1991 r. w sprawie szczegółowego trybu postępowania przy zabezpieczaniu spadku i sporządzaniu spisu inwentarza Dz.U. nr 92, póz. 411). Potrzeba zabezpieczenia spadku nie będzie zachodzić, jeżeli zgłosi się spadkobierca legitymujący się postanowieniem o stwierdzeniu nabycia spadku w celu objęcia spadku (por. ż 21 ust. l cyt. wyżej rozporządzenia). Postanowienie sądu zagranicznego o stwierdzeniu nabycia spadku powinno być uznane w Polsce (art. 1145 ż l k.p.c.). W wypadku ustalenia, że zmarły cudzoziemiec pozostawił spadek i że spadkobiercy objęli go w posiadanie, zabezpieczenia nie stosuje się (tak: ż 98 ust. 2 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych). Warunkiem otwarcia i ogłoszenia testamentu jest istnienie dowodu śmierci cudzoziemca (art. 649 ż l k.p.c.). Przewidziany w art. 1139 ż l k.p.c. obowiązek powiadomienia przez sąd konsula nie może być rozumiany w ten sposób, że konsul powinien być powiadomiony tylko o treści postanowienia sądu w przedmiocie zabezpieczenia spadku i o otwarciu i ogłoszeniu testamentu (por. art. 652 k.p.c.). Aby umożliwić konsulowi udział w postępowaniu sądowym dotyczącym zabezpieczenia spadku lub otwarcia i ogłoszenia, należy powiadomić go o wszczęciu postępowania sądowego i pouczyć o możliwości uczestniczenia w postępowaniu (art. 1139 ż l k.p.c. in fine). Paragraf 97 ust. 2 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych wskazuje na konieczność doręczenia konsulowi odpisu postanowienia oraz poinformowania, komu postanowienie zostało przekazane do wykonania. 43 Inaczej J. Policzkiewicz, [w:] Postępowanie nieprocesowe. Warszawa 1973, s. 256), zdaniem którego zabezpieczenie spadku następuje z urzędu. 258 /X. Inne zagadnienia procesowe... Konsul może uczestniczyć nie tylko w postępowaniu dotyczącym wykonania przez komornika postanowienia o zabezpieczeniu, lecz również w postępowaniu o wydanie takiego postanowienia. W toku takiego postępowania konsul ma pozycję uczestnika postępowania. W związku ze stanowiskiem, że konsul może złożyć wniosek o zabezpieczenie spadku, może on również być obecny przy spisaniu majątku ruchomego (ż 10 cyt. wyżej rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości). Na zasadach ogólnych uczestnicy postępowania mogą otrzymywać odpisy lub wyciągi z akt sprawy (art. 9 k.p.c.). Na mocy art. 1139 ż 2 k.p.c. uprawnienie to w zakresie obejmującym wypis z testamentu oraz protokołu otwarcia i ogłoszenia zostało przyznane organom państwa ojczystego spadkodawcy. W odniesieniu do osób nie posiadających obywatelstwa żadnego państwa, uprawnienie to należy przyznać organom państwa, w którym zamieszkiwał spadkodawca. W związku z art. 1139 ż 2 zd. 2 k.p.c. przypomnieć należy, że zgodnie z ż 185 regulaminu wewnętrznego urzędowania sądów powszechnych (Dz.U. z 1987 r. nr 38, póz. 218 z późn. zm.) oryginału testamentu nie wydaje się osobom zainteresowanym. Możliwość wydania oryginału testamentu uzależniona jest od ustalenia, że organy państwa obcego wydałyby na wniosek sądu polskiego oryginał testamentu obywatela polskiego. Zgodnie z art. 1140 ż l k.p.c., sąd z urzędu zarządzi trybem przewidzianym dla ogłoszeń o wezwaniu spadkobierców ogłoszenie, w którym wezwie osoby roszczące sobie prawo do spadku, spadkobierców i wierzycieli spadkodawcy, aby w ciągu trzech miesięcy prawa swoje zgłosili z podaniem dowodów. Wprawdzie art. 1140 i 1141 k.p.c. zamieszczone są w tytule VII "Zabezpieczenie spadku po cudzoziemcach", to jednak wskazane przepisy wykraczają poza problematykę zabezpieczenia spadku, gdyż dotyczą także zabezpieczenia praw wierzycieli spadkodawcy i innych osób. Zarządzenie ogłoszenia, o którym mowa w art. 1140 ż l k.p.c., nastąpi podczas postępowania o zabezpieczenie spadku (art. 1139 ż l k.p.c.). W razie ustalenia, że zmarły cudzoziemiec pozostawił majątek, który nie został objęty przez spadkobiercę i że istnieje podstawa do zabezpieczenia spadku, sąd podejmując decyzję w tym przedmiocie zarządzi ogłoszenie. Podstawa do zarządzenia ogłoszenia będzie istnieć także wówczas, gdy sąd uzna, że zabezpieczenie spadku nie jest konieczne, bo nie grozi jego naruszenie (art. 634 k.p.c.). W takiej sytuacji, gdy spadkobierca nie objął jeszcze spadku, sąd może zastosować art. 1140 k.p.c. Celem ogłoszenia, o którym mowa w art. 1140 ż l k.p.c., jest odszukanie spadkobierców jak również osób roszczących sobie prawo do spadku i wierzycieli spadkodawcy. W wypadku gdy spadkobiercy są już znani, ogłoszenie może ograniczać się do poszukiwania innych wskazanych osób. Zarządzenie ogłoszenia nastąpi z urzędu zarówno wówczas gdy postępowanie w przedmiocie zabezpieczenia spadku zostało wszczęte z urzędu, jak również gdy jego wszczęcie nastąpiło na wniosek. Do ogłoszenia stosuje się odpowiednio art. 673 i 674 k.p.c., z tym że termin 4. Zabezpieczenie spadku po cudzoziemcach 259 został skrócony z sześciu do trzech miesięcy. Wskazane osoby powinny w tym terminie zgłosić swoje prawa. Odmiennie niż w art. 673 pkt 4 k.p.c., który wymaga udowodnienia nabycia spadku, art. 1140 ż l k.p.c. wymaga podania dowodów. Jeżeli w terminie trzech miesięcy od dnia wskazanego w ogłoszeniu nikt spośród osób wskazanych w art. 1140 ż l k.p.c. się nie zgłosił, sąd w formie postanowienia orzeknie o wydaniu majątku konsulowi państwa, którego obywatelem był spadkodawca. Orzeczenie w przedmiocie wydania majątku konsulowi może zapaść tylko w razie ustalenia wzajemności, tj. w razie ustalenia, że państwo ojczyste spadkodawcy dopuszcza wydawanie Polsce majątku ruchomego znajdującego się na terytorium tego państwa, które pozostało po śmierci obywatela polskiego. Ustalenie w przedmiocie wzajemności może nastąpić na podstawie art. 1143 ż 2 k.p.c. Od postanowienia sądu w przedmiocie wydania majątku ruchomego konsulowi, jako od postanowienia orzekającego co do istoty sprawy, przysługuje apelacja art. 518 k.p.c.44 W celu wykonania postanowienia sądu o wydaniu przedstawicielstwu dyplomatycznemu lub urzędowi konsularnemu państwa obcego stanowiących wartości dewizowych spadek sąd powinien uzyskać zezwolenie dewizowe (ż 99 Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych), chyba że minister finansów udzielił ogólnego zezwolenia dewizowego (np. ż 2 ust. 2 zarządzenia Ministra Finansów z 16 stycznia 1996 r. w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych, M.P. nr 6, póz. 73, zm. nr 21, póz. 244 i nr 27, póz. 290). Wydanie majątku spadkowego konsulowi, którego zadaniem jest m.in. ochrona interesów obywateli państwa wysyłającego w państwie przyjmującym, ma doprowadzić do przekazania tego majątku do państwa ojczystego spadkodawcy w celu podjęcia przez organy tego państwa decyzji co do osób, którym powinien przypaść przekazany majątek. W wypadku gdy w Polsce nie ma przedstawicielstwa dyplomatycznego lub urzędu konsularnego państwa ojczystego spadkodawcy, majątek powinien być przekazany właściwym organom tego państwa. Jeżeli państwo obce nie zapewnia wzajemności, majątek nie może być wydany. W tej sytuacji należałoby w drodze wyjątku dopuścić jurysdykcję krajową analogicznie do tego, jak czynił to art. 171 ż 2 dekretu z 8 listopada 1946 r. o postępowaniu spadkowym (Dz.U. nr 63, póz. 346 z późn. zm.). Przepis ten przewidywał, że postępowanie należy przeprowadzić przed sądem polskim według przepisów ogólnych, jeżeli władza państwa, którego obywatelem był spadkodawca, odmówi przyjęcia majątku spadkowego, pomimo wezwania, lub jeżeli wydanie majątku nie nastąpi z powodu braku wzajemności45. 44 Por. W. Siedlecki, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 1976, s. 1432. 45 Por. M. Pazdan, Zasięg jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych, SC, t. XX, s. 140 i 141. Możliwości takiej nie dopuszcza J. Jodlowski (Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych w świetle k.p.c., SC, t. XIII-XIV, s. 96, 97, przypis 15a). 260 IX. Inne zagadnienia procesowe... Uwagi powyższe dotyczą wydania majątku konsulowi, jeżeli nikt się nie zgłosił (ż l) i jeżeli wydaniu podlega tylko część majątku spadku (ż 3). Jeżeli w wyznaczonym terminie zgłosiła się osoba lub osoby, zostanie wyznaczona rozprawa, na którą zostaną wezwane wszystkie osoby zainteresowane, w tym również konsul państwa, którego obywatelem był spadkodawca. Na rozprawie sąd wysłucha osoby, które się stawiły. Przesłuchanie obejmie spadkobierców i inne osoby: np. zapisobierców, wierzycieli spadkodawcy. Celem przesłuchania nie jest ustalenie kręgu spadkobierców (majątek spadkowy ma być przekazany konsulowi), a jedynie umożliwienie wykazania przez wskazane osoby ich praw majątkowych, które mogłyby być zabezpieczone na majątku spadkowym znajdującym się w Polsce. Artykuł 1141 ż 2 k.p.c. nie wymaga, aby prawa tych osób zostały udowodnione; wymaga jedynie ich wykazania. Wydaje się, że w tym zakresie wymaganie "wykazania praw" będzie zbliżone do wymagania ich uwiarygodnienia (por. art. 730 ż l k.p.c.). Osoby, które zgłosiły prawa, nie są również obowiązane do wykazania, że brak zabezpieczenia mógłby je pozbawić zaspokojenia. Do "wykazania praw", w rozumieniu art. 1141 ż 2 k.p.c., nie jest konieczne legitymowanie się odpowiednim orzeczeniem sądu obcego lub polskiego46. Wymaganie "wykazania praw" w odniesieniu do spadkobierców ustawowych oznacza jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że wnioskujący zabezpieczenie będzie w stanie w przyszłości uzyskać orzeczenie stwierdzające nabycie spadku, wystarczy zatem, że wykaże, że według prawa właściwego posiada stanowisko spadkobiercy47. Żądanie zabezpieczenia mogą zgłosić osoby zamieszkałe w Polsce (obywatele polscy, obywatele innych państw i bezpaństwowcy), jak również obywatele polscy zamieszkali za granicą. Odpowiednio uprawnienia takie przysługują osobom prawnym mającym siedzibę w Polsce. Sąd w ramach postępowania z art. 1141 k.p.c. nie rozstrzyga o zgłoszonych roszczeniach i nie może orzec wydania ruchomości spadkowych osobom, które zgłosiły roszczenia. Może on dokonać jedynie ich zabezpieczenia. W postanowieniu należy wskazać osobę, na której rzecz nastąpiło zabezpieczenie roszczenia, wysokość i formę zabezpieczenia. Zabezpieczenie może polegać na pozostawieniu odpowiedniej części majątku spadkowego w depozycie sądowym48. Zabezpieczone roszczenie powinno być przedmiotem odrębnego procesu. Sąd spadku może postanowić wydanie zabezpieczonych ruchomości spadkowych 46 Por. M. Pazdan, Zasięg jurysdykcji krajowej w sprawach spadkowych, SC, t. XX, s. 155 i n.). Inaczej: J. Jodtowski, Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych w świetle k.p.c., SC, t. XIII-XIV, s. 97. 47 Por. M. Pazdan, op.cit.. s. 156. 48 Por. J. Jodłowski, Jurysdykcja krajowa w sprawach spadkowych w świetle k.p.c., SC, t. XIII-XIV, s. 97. Odmiennie M. Pazdan (Zasięg..., s. 156), który przyjmuje, że sąd spadku jest władny postanowić o wydaniu spadku do rąk osób, które wykażą swoje prawa odpowiednim tytułem. 4. Zabezpieczenie spadku po cudzoziemcach 261 dopiero po przedstawieniu tytułu wykonawczego, którym będzie orzeczenie sądu zagranicznego zasądzające roszczenie związane ze spadkiem, którego wykonalność zostanie stwierdzona w Polsce lub orzeczenie sądu polskiego (por. art. 1103 pkt 3 k.p.c.)49. Zgodnie z art. 1142 k.p.c., jeżeli cudzoziemiec zmarł w Polsce w czasie podróży, a nie miał w Polsce zamieszkania lub miejsca stałego pobytu ani majątku oprócz rzeczy przy nim znalezionych, rzeczy te będą zabezpieczone przez sąd, z zawiadomieniem o tym właściwego konsula. Część ich sprzedaje się według przepisów o sprzedaży zabezpieczonych ruchomości, a z osiągniętej ceny zaspokaja się koszty pobytu w Polsce i pogrzebu spadkodawcy. Reszta ceny oraz rzeczy nie sprzedanych będzie wydana właściwemu konsulowi. Cudzoziemcem w rozumieniu art. 1142 ż l k.p.c. jest obywatel państwa obcego i bezpaństwowiec. Stan faktyczny przedstawiony w art. 1142 ż l k.p.c. wykazuje bardzo mały i przypadkowy związek z terytorium Polski. Jedyny związek wynika z tego, że śmierć nastąpiła w Polsce. Zmarły nie miał w Polsce ani miejsca zamieszkania, ani miejsca stałego pobytu, jak również majątku (poza rzeczami znalezionymi przy zmarłym); ponadto śmierć nastąpiła w czasie podróży. Uprawnienia sądu koncentrują się na zabezpieczeniu znalezionych ruchomości, których wartość z reguły nie będzie wysoka. Te dwie okoliczności, tj. mały związek z Polską oraz z reguły mała wartość spadku znajdującego się w Polsce, powodują, że art. 1142 k.p.c. wprowadza ułatwienia i uproszczenia w załatwieniu takiej "sprawy spadkowej" w porównaniu do art. 1139-1141 k.p.c. W zakresie zabezpieczenia znalezionych rzeczy stosuje się m.in. art. 634-636 k.p.c. O wszczęciu postępowania oraz o podejmowanych czynnościach należy powiadomić konsula państwa, którego obywatelem był zmarły. Konsul może uczestniczyć w postępowaniu. Jeżeli zostanie ustalone, że testament zmarłego znajduje się w Polsce, powinno nastąpić jego otwarcie i ogłoszenie. Sąd nie zarządza ogłoszeń, o których mowa w art. 1140 k.p.c., w celu ustalenia, czy osoby zamieszkałe w Polsce i obywatele polscy zamieszkali za granicą zgłaszają roszczenia do spadku. Artykuł 1142 ż 2 k.p.c. wskazuje dwa rodzaje długów spadkowych, które mają charakter uprzywilejowany. Jeżeli w toku postępowania zostanie ustalone, że są takie długi, na wniosek wierzyciela dokonuje się czynności zmierzających do zaspokojenia kosztów pobytu w Polsce i pogrzebu spadkodawcy. Jeżeli zmarły pozostawił pieniądze, które zostały zabezpieczone, sąd jest uprawniony do wydania ich wierzycielom do wysokości wynikającej z przedstawionych rachunków. W wypadku gdy niemożliwe jest zaspokojenie należności w sposób wyżej określony, w rachubę wchodzi sprzedaż rzeczy pozostawionych przez zmarłego 49 Por. J. Jodtowski, Jurysdykcja krajowa... Patrz, ponadto Z. Fenichel, Polskie prawo spadkowe cudzoziemców, PiP 1947, nr 12, s. 31. 262 IX. Inne zagadnienia procesowe... (art. 751 ż 2 k.p.c.; porównaj ponadto art. 864 k.p.c. i nast., do których odsyła art. 751 ż 2 k.p.c.). W przeciwieństwie do art. 1141 ż 2 i ż 3 k.p.c., z których wynika, że sąd nie rozstrzyga o zasadności zgłoszonych roszczeń, art. 1142 ż 2 k.p.c. stanowi wyraźnie, że wskazane w nim koszty podlegają zaspokojeniu. W wypadku ujawnienia w toku postępowania, że roszczenia zgłaszają wierzy-ciele spadkodawcy, inni niż ci, którzy zgłaszają roszczenia określone w art. 1142 ż 2 k.p.c., zachodzić będzie podstawa do zastosowania trybu określonego w art. 1140 i 1141 k.p.c. Rzeczy znalezione przy spadkodawcy, a wypadku sprzedaży części z nich rzeczy pozostałe i ewentualnie różnica ceny, będą wydane konsulowi. Brak jest uzasadnienia do odstąpienia w tym wypadku od stwierdzenia istnienia wzajemności (art. 1141 ż 4 k.p.c.). Na postanowienia sądu w przedmiocie zaspokojenia należności, o których mowa w art. 1142 ż 2 k.p.c., jak również w przedmiocie wydania rzeczy konsulowi przysługuje apelacja (art. 518). Zagadnienia będące przedmiotem unormowań zawartych w art. 1139-1142 k.p.c. są również objęte regulacją wielu umów międzynarodowych. Konwencja wiedeńska o stosunkach konsularnych, sporządzona w Wiedniu 24 kwietnia 1963 r., stanowi, że funkcje konsularne polegają m.in. na ochronie interesów obywateli państwa wysyłającego w sprawach spadkowych na terytorium państwa przyjmującego zgodnie z ustawami i innymi przepisami tego państwa (art. 5 lit. g). Bardziej szczegółowe unormowania zawarte są w dwustronnych umowach z zakresu obrotu prawnego oraz konwencjach konsularnych. W tych umowach i konwencjach z reguły zawarte są postanowienia normujące następujące kwestie: uprawnienia przedstawicielstw dyplomatycznych i urzędów konsularnych do zastępowania obywateli własnego państwa w sprawach spadkowych, jeżeli te osoby są nieobecne w państwie przyjmującym i nie ustanowiły pełnomocników; obowiązek zawiadamiania przedstawicielstw dyplomatycznych i urzędów konsularnych państwa obcego o zgonie obywatela tego państwa oraz obowiązek przekazania informacji dotyczących spadkobierców, zapisobierców testamentu oraz wartości spadku; obowiązek zawiadamiania przedstawicielstwa dyplomatycznego lub urzędu konsularnego państwa obcego, jeżeli obywatel tego państwa jest spadkobiercą, zapisobiercą lub wierzycielem spadku; obowiązek podjęcia środków dla zabezpieczenia spadku po obywatelu innego państwa i uprawnienie urzędnika konsularnego do uczestniczenia w takim postępowaniu; obowiązek przekazania przedstawicielstwu dyplomatycznemu lub urzędowi konsularnemu państwa obcego, w którym zamieszkują spadkobiercy, rzeczy należących do spadku (ich równowartości) po zabezpieczeniu lub zapłaceniu podatku od spadku oraz roszczeń wierzycieli spadkodawcy; obowiązek przekazania przedstawicielstwu dyplomatycznemu lub urzędowi konsularnemu państwa obcego rzeczy pozostawionych przez zmarłego w czasie podróży obywatela tego państwa (oraz w wypadku spadków o nieznacznej wartości} i obowiązek tych urzędów do pokrycia długów spadkodawcy do wysokości wartości przekazanych rzeczy. 5. Uzasadnianie prawomocnych orzeczeń 263 Zasygnalizowane kwestie są uregulowane w umowach o obrocie prawnym z: Algierią (art. 21-26), Austrią (art. 42-47), Bułgarią (art. 38^3), b. Jugosławią (art. 39^7), Kubą ( art. 37-41), Marokiem (art. 17-21), Mongolią (art. 45-49), Rumunią (art. 40-45), Węgrami (art. 51-56) i b. ZSRR (art. 46-50) oraz w konwencjach konsularnych z: Afganistanem (art. 44), Algierią (art. 41, Białorusią (art. 35, 36), Belgią (art. 40-44), Chinami (art. 19), Cyprem (art. 38^1, b. Czechosłowacją (art. 39, 40), Finlandią (art. 28, 29), Francją (art. 43), Grecją (art. 44, 45), Irakiem (art. 18), b. Jugosławią (art. 47, 48), Kampuczą (art. 43, 44), KRLD (art. 40), Kubą (art. 38, 39), Laosem (art. 44, 45), Libią (art. 44, 45), Litwą (art. 37, 38),Łotwą (art. 39, 40), Meksykiem (art. 32), Mongolią (art. 41), Rosją (art. 40), Rumunią (art. 37), Syrią (art. 37), Tunezją (art. 43), Turcją (art. 45, 46), Ukrainą (art. 33, 34), USA (art. 31), Uzbekistanem (art. 40, 41), Wietnamem (art. 42, 43), Wielką Brytanią (art. 50-60) i Włochami (art. 17-20). 5. UZASADNIANIE PRAWOMOCNYCH ORZECZEŃ Stosownie do art. 1144 k.p.c., jeżeli do uznania albo wykonania prawomocnego orzeczenia sądu polskiego za granicą konieczne jest przedstawienie orzeczenia wraz z uzasadnieniem, a orzeczenie nie zawiera uzasadnienia, sąd, który wydał orzeczenie, sporządzi uzasadnienie na wniosek strony, uczestnika postępowania lub osoby ubiegającej się o uznanie lub wykonanie orzeczenia. Artykuł 1144 k.p.c. dotyczy uzasadniania prawomocnych orzeczeń sądu, które nie zostały wcześniej uzasadnione z uwagi na niezłożenie wniosku, o którym mowa w art. 328 ż l zd. l, i niezaskarżenie orzeczenia (art. 328 ż l zd. 3 k.p.c.). Por. ponadto art. 357 ż l i 2 k.p.c. oraz art. 517 k.p.c. W związku z art. 387 ż l k.p.c., który przewiduje uzasadnianie z urzędu wyroków i postanowień kończących postępowanie w sprawie, wydanych przez sąd drugiej instancji, art. 1144 k.p.c. dotyczy tylko orzeczeń sądu pierwszej instancji. Uzasadnianie prawomocnych orzeczeń ma miejsce wówczas, gdy zgodnie z przepisami prawa państwa, w którym orzeczenie sądu polskiego ma być uznane lub wykonane, konieczne jest przedstawienie uzasadnienia orzeczenia. Okoliczność, że prawo tego państwa rzeczywiście przewiduje takie wymaganie, powinna być wykazana przez wnioskodawcę, np. przez złożenie zarządzenia sądu państwa obcego wzywającego do przedstawienia uzasadnienia, informacji urzędu konsularnego (polskiego lub zagranicznego) lub adwokata o istnieniu wymogu przedstawienia uzasadnienia. W rachubę wchodzi również informacja Ministra Sprawiedliwości (art. 1143 ż l k.p.c.). Sąd sporządzi uzasadnienie na wniosek osoby ubiegającej się o uznanie lub wykonanie orzeczenia. Osobą tą nie musi być strona lub uczestnik postępowania zakończonego prawomocnie przed sądem polskim. Krąg osób uprawnionych do wystąpienia z wnioskiem o uznanie lub wykonanie orzeczenia jest określony przez prawo państwa, w którym toczy się lub ma się toczyć postępowanie o uznanie lub 264 IX. Inne zagadnienia procesowe.. wykonanie orzeczenia sądu polskiego. Sąd polski nie powinien wdawać się w szczegółową kontrolę tego, czy osoba występująca z wnioskiem na podstawie art. 1144 k.p.c. jest w świetle prawa obcego legitymowana czynnie do wnoszenia o uznanie lub wykonanie orzeczenia. Kwestia ta będzie przedmiotem ustaleń sądu zagranicznego. Jedynie wówczas, gdy powstaną wątpliwości, czy wnioskodawca może mieć interes prawny w domaganiu się uznania lub wykonania orzeczenia sądu polskiego za granicą, zachodzić będzie podstawa do szczegółowych ustaleń. Interesu prawego w domaganiu się uznania lub wykonania orzeczenia sądu polskiego nie będzie musiała wykazywać strona lub uczestnik postępowania przed sądem polskim. Wniosek o sporządzenie uzasadnienia na podstawie art. 1144 k.p.c. różni się od "zwykłego" wniosku o sporządzenie uzasadnienia nieprawomocnego orzeczenia. Stąd też celowe wydaje się doręczenie odpisów wniosku stronom lub uczestnikom postępowania w celu zajęcia stanowiska w przedmiocie zasadności wniosku. Ułatwić to powinno sądowi ocenę co do zasadności wniosku. Postanowienie sądu w przedmiocie sporządzenia uzasadnienia lub odmowy jego sporządzenia, które zostało wydane na posiedzeniu niejawnym, podlega doręczeniu obu stronom (art. 357 ż 2 k.p.c.). Na postanowienie sądu o odmowie sporządzenia uzasadnienia przysługuje zażalenie (art. 394 ż l pkt 7 k.p.c.). W wypadku uwzględnienia wniosku, uzasadnienie powinno być sporządzone w terminie tygodniowym od dnia wydania postanowienia o uwzględnieniu wniosku na podstawie art. 1144 k.p.c.50 Treść uzasadnienia orzeczenia określa art. 382 ż 2 k.p.c. Zgodnie z ż 157 ust. l Instrukcji o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych uzasadnienie w części dotyczącej podstawy prawnej orzeczenia powinno zawierać wskazanie i omówienie zastosowanych przepisów dotyczących m.in. jurysdykcji krajowej, norm kolizyjnych przewidzianych dla danego stosunku prawnego, właściwego prawa merytorycznego polskiego lub obcego wskazanego przez normy kolizyjne. W związku z treścią art. 25 lit. b umowy z Francją, Instrukcja o obrocie prawnym z zagranicą w sprawach cywilnych i karnych wprowadziła w ż 158 wymaganie uzasadnienia z urzędu orzeczeń kończących postępowania w sprawach objętych tą umową, w których stronami lub uczestnikami są osoby zamieszkałe lub przebywające we Francji. 50 Zdaniem K. Piaseckiego (K.p.c. Komentarz, art. 1144 Nb2) uzasadnienie może sporządzić także sędzia, który nie brał udziału w rozstrzyganiu sprawy, jeżeli nie może tego uczynić członek składu, który orzekał w sprawie. Rozdział X STWIERDZANIE TREŚCI l STOSOWANIE PRAWA OBCEGO PRZEZ SĄD POLSKI 1. KWESTIA CHARAKTERU PRAWA OBCEGO JAKO PODSTAWY ORZEKANIA PRZEZ SĄD POLSKI 1.1. Jako prawo właściwe do rozstrzygnięcia sprawy cywilnej norma kolizyjna może wskazać własne prawo merytoryczne lub prawo obce. Przy stosowaniu prawa obcego, które z reguły jest nieznane sędziemu, powstają liczne problemy teoretyczne i praktyczne, których próby rozwiązania podejmowano w bardzo bogatej literaturze światowej i w skromniejszym zakresie w piśmiennictwie polskim'. W doktrynie międzynarodowego prawa prywatnego od dawna stawiano pytanie, jakie jest uzasadnienie stosowania norm prawa obcego, wskazanego jako właściwe w normach kolizyjnych. W celu wyjaśnienia tych kwestii formułowano wiele teońi, które później użyte zostały dla wyjaśnienia problemów wiążących się ze stwierdzeniem treści i stosowaniem przepisów prawa obcego w procesie cywilnym. Wskazywano więc na różne powody wprowadzenia norm kolizyjnych, takie jak: gotowość uwzględnienia nakazu albo zwyczaju wynikającego z prawa międzynarodowego, chęć poddania prawa lub stosunku prawnego takiemu systemowi prawnemu, który wykazuje najściślejsze powiązanie z owym stosunkiem prawnym, pragnienie, by rozstrzygnięcie odnoszące się do określonego obcego systemu prawnego zostało uznane na terenie tego obcego państwa czy też wzgląd na comitas gentium. Koncepcje odpowiadające z kolei na pytanie, dlaczego należy stosować prawo obce ewoluowały od stwierdzeń, że źródło stosowania prawa obcego tkwi w comitas gentium, przez teońe terytorialności praw, podejście pozytywistyczne odwołujące ' Zob. przede wszystkim T. Ereciński, Prawo obce w sądowym postępowaniu cywilnym. Warszawa 1981 i powołaną tam literaturę i orzecznictwo; tenże. Ogólne zagadnienia stosowania prawa obcego przez sądy, Pr. Praw. HZ, t. 18, Katowice 1995, s. 75 i n.; A.K. Schnyder, Die Anwendung des wstandigen fremden Sachrechts im Intemationalen Privatrecht, "Schweizer Studien zum intemationalen Recht", Ziirich 1981, vol. 23; Arens, Prozessuale Probleme bei der Anwendung ausiiindischen Rechts im deutschen Zivilprozess, F.S. Zajtay, 1982, s. 7 i n.; Fuchs, Die Ermittiung ausiandischen Rechts durch Sachverstandige, RIW 1995, s. 807 i n.; R. Fentiman, Foreign Law m Engtish Courts, LQR 1992, vol. 108; Hartley, Pleading and Proof of Foreign Law: The major european systems compared, ICL Q 1996, vol. 45. 266 X Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez, sąd polski się do woli państwa jako ustawodawcy i do wskazówek zawartych w normie kolizyjnej aż do wniosków, że stosowanie prawa obcego wywodzi się z ponadnarodowego charakteru międzynarodowego prawa prywatnego2. Od dawna podkreślano jednocześnie, że stosowanie prawa obcego jest przede wszystkim problemem o charakterze praktycznym3. Wynikają one oczywiście z "zagranicznego" pochodzenia prawa obcego, tj. z faktu, że normy te ustanowione zostały nie przez własnego, ale obcego ustawodawcę. Wydaje się, że użyteczna jest, w rozważaniach nad problematyką stosowania prawa obcego, propozycja odróżnienia trzech płaszczyzn rozważań4. Płaszczyznę pierwszą stanowią rozważania celowościowe, w ramach których poszukuje się ogólnej odpowiedzi na pytanie, dlaczego sądy krajowe powinny stosować prawo obce. Płaszczyznę drugą stanowią rozważania dotyczące podstawy prawnej stosowania prawa obcego. Osobną wreszcie płaszczyznę wyznaczają koncepcje próbujące wyjaśnić naturę (charakter) prawa obcego. Te ostatnie teorie mają najwięcej implikacji praktycznych i w rezultacie decydują o "procesowym" traktowaniu prawa obcego. 1.2. Konieczność stosowania zagranicznego prawa w kategoriach Ideologicznych wynika z potrzeby współistnienia i współpracy państw o różnych systemach prawnych. Uwarunkowania społeczno-polityczne nakazują respektowanie suwerenności innych państw i ich systemów prawnych oraz rozwijanie współpracy międzynarodowej5. Przyjmuje się więc jako zasadę równorzędne traktowanie praw obowiązujących na różnych terytoriach. Tak długo jak niemożliwa będzie daleko posunięta unifikacja norm prawnych w skali światowej, możliwość stosowania przez sądy krajowe obcego prawa jest jednym z głównych sposobów urzeczywistnienia idei, jeśli nie identycznego, to choć zbliżonego rozstrzygnięcia sprawy cywilnej, bez względu na to, jakiego państwa sąd lub inny organ rozpoznał sprawę. Nie przeszkadza temu fakt, że ciągle jeszcze w mechanizmie kolizyjnoprawnym danego państwa wbudowane mogą być instrumenty umożliwiające ochronę szczególnych interesów własnego porządku prawnego. Na płaszczyźnie celowościowej uzasadnienie stosowania prawa obcego jest zatem w zasadzie zbieżne z uzasadnieniem funkcjonowania norm kolizyjnych i prawa międzynarodowego prywatnego jako takiego. 2 Bliżej T. Ereciński, Prawo obce..., s. 148. 3 Por. I. Zajtay, L'application du droit etranger: science et fictions, "Revue de droit com-pare", 1971, s. 54; W. Wengler, Betrachtungen uber den Zusammenhang der Rechtsnormen in der Rechtsordnung und die Yerschiedenheit der Rechtsordnungen, FS R. Laun, Hamburg 1953, s.719 i n. 4 Tak T. Ereciński, Prawo obce..., s. 149 i n. 5 Por. także M. Grzegorczyk, Uznanie państwa lub rządu jako przesłanka stosowania obcego prawa, ZNUJ, Kraków 1968, z. 37. /. Kwestia charakteru prawa obcego jako podstawy... 267 Dla uzasadnienia natomiast podstawy prawnej stosowania obcego prawa całkowicie wystarczające jest powołanie się na nakaz wynikający z normy kolizyjnej (krajowej lub konwencyjnej)6. Skoro nie istnieje obowiązek prawno-międzynarodowy stosowania prawa obcego, to nakaz taki wynikać może jedynie z przepisu prawa krajowego lub woli stron, gdy prawo krajowe zezwala na wybór prawa obcego jako prawa właściwego dla rozstrzygnięcia sporu. Można twierdzić, że nakaz wynikający z normy kolizyjnej jest formalną podstawą zastosowania prawa obcego. Jeżeli w procesie lub innym postępowaniu cywilnym w ramach ujawnionych faktów pojawią się okoliczności wskazujące na występowanie elementu zagranicznego, należy postawić i rozwiązać problem kolizyjny. Problem ten, tzn. ustalenie łącznika, a następnie prawa właściwego do rozstrzygnięcia sprawy, następuje na podstawie krajowych norm kolizyjnych stosowanych przez organ orzekający z urzędu, a więc bez potrzeby powołania przez strony procesowe7. W praktyce, wobec znanych trudności w niektórych sytuacjach z zastosowaniem norm obcego prawa i tendencji sądów do odwoływania się do legis fori, nie pozbawia to strony lub uczestnika postępowania uprawnienia podniesienia faktu potrzeby spojrzenia na sprawę przez pryzmat normy kolizyjnej lub normy prawa obcego. Innym problemem jest, czy wobec ewentualnej atrakcyjności rozstrzygnięcia sprawy według prawa polskiego strona będzie tym zainteresowana. Nasze przepisy nie mówią wprawdzie jednoznacznie o konieczności stosowania z urzędu normy kolizyjnej i prawa obcego, obowiązek taki wynika jednak niewątpliwie z ogólnych zasad procesowych. Interesujący jest w tym zakresie ż 2 austriackiej ustawy związkowej z 15 czerwca 1978 r. o prawie prywatnym międzynarodowym, z którego wynika wprost, że faktyczne i prawne przesłanki miarodajne dla powiązania z określonym porządkiem prawnym ustala się z urzędu. Chyba że według przepisów proceduralnych należy uznać prawdziwość rzeczywistych twierdzeń stron w wypadku, kiedy dopuszczalny jest wybór prawa. 1.3. Według dominującego do niedawna poglądu sąd stosujący, na podstawie obowiązującej w jego siedzibie normy kolizyjnej, prawo obce jako prawo właściwe powinien uwzględniać jedynie normy z dziedziny prawa prywatnego, pominąć zaś normy prawa publicznego. Za taką tezą przemawiać może sformułowanie art. l p.p.m., które ogranicza zakres zastosowania norm kolizyjnych do stosunków osobistych i majątkowych w zakresie prawa cywilnego, prawa rodzinnego 6 Pogląd taki wydaje się dominować w literaturze polskiej i zagranicznej, por. m.in. K. Przybyłowski, Prawo międzynarodowe prywatne. Cześć ogólna. Lwów 1935 s. 185; E. Rabel, The Conflict of Laws. vol. l, Ann Arbor 1958, s. 63; A.F. Schnitzer, Die Anwendung einheimischen oder fremden Rechtes auf internationale Tatbestande, "Zeitschrift fiir Rechtsvergleichung" 1969, s. 85; F. Rigaux, La naturę du centrale de la cour de cassation, Bruxelles 1966, s. 136; G. Beitzke, Betrachtungen wr Methodik des intemationalen Privatrechts, [w:] Festschrift fiir Rudolf Smend, Gottingen 1952, s. 9; A. Nussbaum, Grundwge des Intemationalen Priyatrechts, Miinchen-Berlin 1952,s. 30 i n. 7 Prawo wybrane przez strony (por. np. art. 25 lub 32 p.p.m.) również jest stosowane przez sąd z urzędu. 268 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski i opiekuńczego oraz prawa pracy. Stanowisko takie zajął również Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 26 marca 1982 r., III CZP 61/808, stwierdzając, że ponieważ prawo ubezpieczeń społecznych nie ma charakteru prawa cywilnego ani prawa pracy, przepisy prawa prywatnego międzynarodowego nie stwarzają podstawy do stosowania przez sądy polskie prawa ubezpieczeń społecznych obowiązującego w RFN. W ostatnich latach w literaturze światowej coraz więcej zwolenników zyskuje jednak pogląd, że sąd, stosując prawo obce, powinien brać pod uwagę jeżeli zachodzą określone przesłanki także normy prawa publicznego wchodzące w skład właściwego systemu prawnego, i to nie tylko wtedy, gdy wyraźnie przewiduje to jego porządek prawny lub gdy taki obowiązek wynika z umów międzynarodowych9. Wskazuje się jednocześnie na przesłanki, od których uzależniona bywa dopuszczalność stosowania obcego prawa publicznego '�. Wyliczone wymagania akcentują w szczególności to, że normy prawa publicznego: pozostają w ścisłym związku z regulacją prywatnoprawną i ją wspierają; nie mają ograniczonego zasięgu terytorialnego (tj. do terytorium państwa, w którym obowiązują); zastosowaniu ich nie sprzeciwia się klauzula porządku publicznego. Wyrazem legislacyjnym takiej tendencji może być art. 13 szwajcarskiej ustawy związkowej z 18 grudnia 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym, który w zdaniu drugim wyraźnie stwierdza, że zastosowanie przepisu prawa obcego nie może być wyłączone przez samo przypisanie mu charakteru publicznoprawnego. Za rozważeniem potrzeby uwzględnienia norm prawa publicznego przemawiać mogą: trudności z precyzyjnym rozgraniczeniem przepisów prawa publicznego i prywatnego, publicyzacja prawa prywatnego w państwie socjalnym, występowanie dziedzin, które należą do prawa publicznego, a bez uwzględnienia których niemożliwe byłoby rozstrzygnięcie sprawy w praktyce stosowania prawa obcego (np. przepisy dotyczące obywatelstwa, normy budowlane, normy dotyczące ruchu drogowego, zakaz wywozu jakiegoś towaru, postanowienia dotyczące konkurencji, przepisy dewizowe). Być może, by udzielić odpowiedzi na pytanie co do możliwości stosowania obcego prawa publicznego, należy pójść tropem wypowiedzi F.A. Manna" 8 OSNCP 1982, nr 11-12, póz. 161. 9 Por. m.in. P. Lalive, Sur 1'application du droit public etranger, "Schweiz. Jahrbuch fur intemationales Recht" 1971, vol. 27, s. 103 i n.; J. Schulze, Das offentliche Recht im internationalen Priyatrecht, Frankfurt/M 1972, s, 54 i n.; M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe. Warszawa 1998, s. 75-76. 10 M. Pazdan, ibidem, s. 76. " Conflict o f Law s and Public Law, "Recueił de cours de 1'Academie de la Haye", vol. 132, 1971-1, s. 190. 7. Kwestia charakteru prawa obcego jako podstawy... 269 i stwierdzić, że zasadniczo należy zacząć nie od charakteru prawa obcego, które ma być zastosowane, ale od strony normy kolizyjnej forum. Norma ta wskazuje właściwe prawo obce jako całość tak jak ono obowiązuje w obcym państwie. Uzasadniona może więc być teza, że konieczność stosowania obcego prawa publicznego wynika również z nakazu własnej normy kolizyjnej. Takie postawienie sprawy pozwoliłoby także na odejście od niezbyt jasnego teoretycznie rozróżnienia między stosowaniem obcego prawa prywatnego a "uwzględnianiem" norm obcego prawa publicznego. Stosowane normy obcego prawa publicznego musiałyby oczywiście pozostawać w ścisłym związku z regulacją prywatnoprawną danego stosunku prawnego ("część składowa" obcej lex causae i możność zastosowania w konkretnym stanie faktycznym). Można nie obawiać się skutków takiego rozwiązania, skoro stosowanie obcego prawa publicznego mogłoby być w konkretnym wypadku wyłączone na podstawie klauzuli porządku publicznego (art. 6 p.p.m.). 1.4. O wiele bardziej dyskusyjna wydaje się natomiast możliwość przyjęcia zastosowania przy ocenie określonego stosunku prawnego obok prawa, któremu stosunek ten zasadniczo podlega, obcych tzw. przepisów wymuszających swoją właściwość (lois d'application immediate, lois d'application necessaire) 12. Wydaje się, że stosowanie przepisów "wymuszających swą właściwość" będzie trudne bez wyraźnego zezwolenia ustawowego. Przykładem pozytywnego rozstrzygnięcia legislacyjnego tej kwestii może być art. 19 szwajcarskiej ustawy o p.p.m. i art. 7 konwencji EWG o prawie właściwym dla zobowiązań umownych z 1980 roku. Nietrudno zauważyć, że możliwość uwzględnienia wskazanych przepisów obwarowana jest licznymi zastrzeżeniami. Są one zrozumiałe, jeżeli się zważy, że przepisy "wymuszające swą właściwość" nie są częścią składową lex causae. 1.5. W literaturze światowej żywo dyskutowany jest problem, jaki jest charakter prawa obcego, które stosowane jest za zezwoleniem normy kolizyjnej czy prawo to zmienia się i staje się elementem faktycznym sprawy lub czy ewentualnie staje się częścią prawa krajowego? Odpowiedzi na te pytania usiłowano znaleźć przede wszystkim w ramach dwóch teońi: różnych odmian teorii recepcjonistycznych oraz teorii faktycznej natury prawa obcego. Teorie recepcjonistyczne (zwane czasem nacjonalizacyjnymi) przyznają w kraju skuteczność tylko własnemu prawu. Prawo obce musi być najpierw inkorporowane (recypowane) do systemu prawa wewnętrznego a potem stosowane 12 W literaturze polskiej zob. m.in. M. Pazdan, op.cit., s. 25; W. Popiolek, Wykonanie zobowiązania umownego a prawo miejsca wykonania zobowiązania. Zagadnienia kolizyjnoprawne, Katowice 1989, s. 55 i n. 270 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski jest tak, jak prawo krajowe13. W świetle tych teońi prawo obce stosowane w kraju przestaje być prawem zagranicznym i staje się prawem krajowym. Teońe te rozwinęły się głównie w doktrynie włoskiej (Morelli, Anzilotti, Balladore-Pallieri, Perassi, Micheli). Sądy nie stosują więc prawa obcego jako takiego, lecz normy, które zostały wcielone i znacjonalizowane w systemie prawnym forum. Teorie recepcji nie wyjaśniają jednak, dlaczego normy prawa obcego inkor-porowane są do porządku prawnego forum i stają się jego integralną częścią. Ustawodawca krajowy nie ma żadnego interesu w tym, by obce normy uważać za normy własnego systemu prawnego, nie podlegają również one jego kompetencji nie może on bowiem prawa obcego zmienić, uzupełnić ani uchylić jego obowiązywania. Recepcja prawa powodowałaby także wzięcie odpowiedzialności za słuszność i treść większości obcych norm prawnych. Odesłanie kolizyjne nie może więc prowadzić do tego, by prawo obce zmieniało swój charakter. Włoskie teorie recepcji opierają się na fikcji. Do formalnej naturalizacji obcego prawa materialnego niezbędne byłoby jego ustawowe wprowadzenie do prawa krajowego. Żaden system prawny nie może natomiast wchłonąć czy fikcyjnie inkorporować zagraniczne normy prawne tylko dlatego, że powinny być one zastosowane przez sąd zgodnie z normami kolizyjnymi forum. Funkcja normy kolizyjnej ogranicza się do wskazania prawa, które należy zastosować w określonej sytuacji, norma ta nie może ani naturalizować przepisów obcego prawa, ani tworzyć w prawie krajowym norm prawa materialnego, odpowiadających właściwym normom obcym. Teorie te są nadto sprzeczne z jednym z podstawowych celów prawa międzynarodowego prywatnego, które opiera się na wzajemnym uznaniu i równorzędności różnych systemów prawnych. Praktyczną konsekwencją teorii recepcji byłby obowiązek znajomości przez sędziego wszystkich stosowanych obcych norm prawnych, co jest oczywiście fikcją. Teoria o "faktycznym charakterze" prawa obcego wywarła znaczny wpływ na stosowanie prawa obcego przez sądy cywilne krajów anglosaskich, centralnej i południowej Ameryki, a także francuskie i hiszpańskie 14. Zgodnie z tą teorią, sędzia stosując prawo obce nie jest podporządkowany żadnym nakazom ani zakazom zagranicznego ustawodawcy, ponieważ prawo obce jest dla niego tylko faktem, który jak każdy inny fakt w procesie musi być należycie udowodniony, by mógł stać się podstawą rozstrzygnięcia. Stosowanie norm obcego prawa oznacza zatem tylko, że sędzia w procesie uwzględnia te normy tak jak inne fakty. Charakterystyczne jest tu stanowisko wybitnego intemacjonalisty francuskiego H. Batiffola, który z założenia, że kompetencja prawa obcego wynika z woli obcego ustawodawcy i nie może być wykonywana na terytorium podległym jurysdykcji ustawodawcy forum, wywodzi wniosek, że prawo obce traktuje się w państwie forum jak fakt '5. 13 Bliżej o tych teoriach zob. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 53 i n. 14 Zob. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 30 i n., 74 i n. '�'' Aspects phillosophiques de droit international prive, Paris 1956, s. 111 i n. /. Kwestia charakteru prawa obcego jako podstawy.. 271 Z trafnego założenia, że prawo obce w zasadzie jest skuteczne tylko w kraju, z którego się wywodzi, nie musi wynikać wniosek, że prawo stosowane poza swym obszarem obowiązywania staje się faktem. Argumenty te potwierdzają jedynie, że prawo obce pozostaje, nawet w razie jego stosowania przez sądy krajowe, prawem obcym. Punkt wyjścia podejścia do prawa obcego leży w podziale elementów procesu cywilnego na dwie podstawowe kategońe: normy prawne i fakty (okoliczności faktyczne .sprawy). Obie te kategorie traktowane są odmiennie przez prawo procesowe zgodnie z paremią da mihi factum, dabo tibi ius. Rozróżnienie to ma najistotniejsze znaczenie w postępowaniu dowodowym. Konsekwencje uznania prawa obcego za res facti to nałożenie ciężaru dowodu na strony procesowe, pasywna rola sędziego i uzależnienie poznania treści obcych norm prawnych od inicjatywy i aktywności stron. Uznanie prawa obcego za fakt wyłącza również możliwość stwierdzenia treści tego prawa przed sądem najwyższej instancji. Rozpatrując prawo obce w kategońach prawo-fakt, z reguły nie chodzi o rozumienie tych kategońi z punktu widzenia teorii prawa, lecz z punktu widzenia prawa pozytywnego. Rozpatruje się bowiem nie abstrakcyjne pojęcie normy prawnej, lecz prawo obowiązujące w danym państwie na określonym terytorium. Sędzia winien znać przepisy składające się na jego system prawny, dowodzenie ich nie jest konieczne ani możliwe. Jeżeli w ten sposób pojmuje się lex fori, to ponieważ prawo obce nie odpowiada tym wymaganiom, nie może być traktowane w kategorii elementów prawnych. Czy rzeczywiście jednak z tego, że prawo obce nie należy do prawa krajowego wynika, że staje się przez to faktem w znaczeniu procesowym? Do takiego wniosku można dojść tylko wtedy, gdy uzna się, że podział elementów procesowych na dwie wspomniane kategorie jest alternatywny i skoro jakiś element nie może zmieścić się w pierwszej kategorii, musi należeć do drugiej16. Trafnie podkreśla się jednak, że takie podejście opiera się na nieporozumieniu i jest wyrazem przyjęcia pewnej fikcji17. Nie ulega bowiem wątpliwości, że prawo obce w kraju, w którym zostało uchwalone i promulgowane jest prawem. Trudno pojąć, dlaczego te normy prawne po zastosowaniu ich przez sędziego innego państwa mają zmienić swą naturę albo rolę. W sferze postępowania sądowego, a w szczególności w toku wyrokowania normy prawne i fakty spełniają zupełnie różne funkcje. Gdyby prawo obce było faktem, nie mogłoby być ono podstawą orzeczenia, jako następstwo odwołania się do krajowych norm kolizyjnych. W razie niemożności zastosowania określonych przepisów prawa obcego stosuje się lex fori. Wreszcie argument najistotniejszy. Rozstrzygnięcie sądu musi opierać się na subsumcji właściwej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego. Gdyby prawo obce było tylko res facti, to sąd 16 Zob. H. Dolle, De 1'application du droit etranger par le juge internę, Rev.crit.de DIP, 1955, s.236. 17 I. Ząjtay, L'application..., s. 49; M.K. Yasseen, Problemes relatif d 1'application du droit etranger. Recueil de cours de 1'Academie de la Haye, 1962-11, s. 519. 272 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski orzekałby o faktach na podstawie innych faktów, co z punktu widzenia logiki porządku prawnego jest nie do zaakceptowania. Wydaje się w konkluzji, że teoria o faktycznej naturze prawa obcego nie ma dostatecznej podbudowy teoretycznej, a jej lansowanie uwarunkowane jest wyłącznie względami praktycznymi. Odwołując się do charakteru faktycznego prawa obcego szuka się określonych reguł, które odpowiadałyby procesowemu traktowaniu prawa obcego. Konieczność stwierdzenia treści czy wręcz udowodnienia norm prawa obcego wynika bowiem nie z tego, że są one faktami procesowymi, ale że są częścią norm obcego prawa, nieznanego z reguły sędziemu fori. Należy także podkreślić, że odrzucenie "faktycznego" charakteru prawa obcego nie musi oznaczać, że prawo obce w procesie sądowym będzie identycznie pod każdym względem traktowane, tak jak normy legis fori. Za pomocą licznych przykładów można wykazać nadto niezależność odpowiednich reguł procesowych od teoretycznej kwalifikacji prawa obcego18. W doktrynie światowej bardzo wyraźnie toruje sobie obecnie drogę przekonanie, że problem, czy prawo obce jest prawem czy faktem, nie ma znaczenia dla traktowania prawa obcego w procesie. 1.6. Należy zatem przyjąć, że prawo obce w granicach wyznaczonych przez krajowe normy kolizyjne zachowuje zawsze "właściwość" prawa i jest podstawą rozstrzygnięcia spornych stosunków prawnych. Prawo to pozostaje prawem obcym i nie dochodzi w procesie jego stosowania do inkorporacji tego prawa do krajowego systemu prawnego. W jakim zakresie i kiedy normy prawa obcego tracą skuteczność w państwie forum, zależy to wyłącznie od krajowego ustawodawcy. Ponieważ nie ma i nie może być żadnej innej normy, poza normą prawa obcego, jaka byłaby podstawą rozstrzygnięcia sprawy, w której zastosowano wskazane jako właściwe obce prawo materialne, wynika z tego, że ustawodawca nasz godzi się nie tylko z tym, iż prawo obce jest prawem, ale przez normę kolizyjną przyznaje mu skuteczność na naszym terytorium '9. Prawo obce stosowane zgodnie z zakresem przewidzianym w normach kolizyjnych legis fori nie traci więc charakteru norm prawnych. Są to bowiem ciągle normy abstrakcyjne i generalne, których przestrzeganie jest zagwarantowane istnieniem aparatu przymusu będącego w dyspozycji państwa forum. O tym, czy określone normy są normami prawnymi czy nie, decyduje zatem nie ustawodawca forum, ale ustawodawca (lub w niektórych systemach dodatkowo sądy) obcego państwa20. Prawo obce w strukturze decyzji sądowej o charakterze merytorycznym zawsze spełnia funkcję podstawy prawnej tej decyzji. Gdy dochodzi jednak do 18 Zob. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 173-174. 19 W kwestii rozróżnienia obowiązywania i skuteczności prawa obcego, zob. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 180 i n. 10 Na marginesie można zauważyć, że szczególne problemy mogą powstać w sytuacji, gdy obce normy zawierają tzw. odesłanie pozasystemowe np. do dobrych obyczajów, zasad współżycia społecznego czy dobrej wiary. 2. Zasada iura novit curia a prawo obce 273 praktycznego zastosowania obcych norm prawnych w naszym porządku prawnym, prawo obce traktowane jest pod względem procesowym inaczej niż prawo własne (chodzi tu w szczególności o różnice odnoszące się do sposobu poznania treści prawa obcego i jego wykładni). Ostatecznie o lepszym lub gorszym poznaniu treści prawa obcego i praktyki sądowej decydują zasady rządzące postępowaniem (w szczególności zaś te, które dotyczą postępowania dowodowego i odwoławczego). Sąd stosując obce przepisy prawa mateńalnego stosuje je bowiem w zasadzie we własnych formach procesowych. Inne traktowanie pod pewnymi względami prawa obcego przejawia się m.in. w tym, że przepisy prawa krajowego są stosowane bezpośrednio, przepisy prawa obcego wymagają pośrednictwa normy kolizyjnej; skutki zastosowania obcych norm mogą być wyłączone przez odwołanie się do klauzuli porządku publicznego; zakłada się możliwość nieustalenia w pewnych sytuacjach treści obcych norm prawnych. Prawo obce nie może być również traktowane identycznie z prawem krajowym, gdy chodzi o możliwość uzyskania informacji o jego treści, sposobie wykładni czy zakresie kontroli instancyjnej. Wszystkie te przykłady przemawiają za tezą, że prawo obce nie ma wszystkich tych atrybutów, które ma prawo krajowe i że o ile natura prawa własnego i obcego jest taka sama, to na płaszczyźnie sądowego stosowania norm prawa obcego występują już różnice w liczbie cech przypisywanych prawu własnemu i obcemu. Biorąc pod uwagę te różnice w traktowaniu prawa obcego w sferze techniczno--procesowej można uznać, że prawo obce jest tertium processuale, ale nie tertium materiale czy reale21. Pozwala to podkreślić, że normy prawa obcego są czymś innym niż normy prawa krajowego tylko z punktu widzenia ich traktowania w procesie sądowym. Podstawą prawną rozstrzygnięcia sprawy, w której sąd stosuje prawo obce jako właściwe, jest natomiast zawsze odpowiednia norma prawa obcego. 2. ZASADA IURA NOYIT CURIA A PRAWO OBCE 2.1. Formuła iura novit curia, wywodząca się z procesu rzymskiego, odnosi się do podstawy prawnej rozstrzygnięcia i zgodnie z jej tradycyjnym pojmowaniem nakłada na sędziego obowiązek posiadania znajomości norm prawnych, na podstawie których winien on udzielić stronom żądanej ochrony prawnej. Sędzia zobowiązany jest do zastosowania właściwej normy prawnej i nie może zasłaniać się trudnościami czy też niemożliwością poznania treści tej normy. Strony procesowe nie muszą wskazywać sądowi ani na istnienie przepisów prawnych, ani powoływać się na ich treść. Zasada iura novit curia ma zastosowanie co do reguły 11 Podobnie G. Kegel, H. Schwind, [w:] Die Anwendung ausiandischen Rechts im intemationalen Privatrecht, Materialien wm ausiandischen und intemationalen Privatrecht, Berlin Tiibingen 1968, t. X, s. 215. Zmieniam tym samym nieco swój pogląd (wyrażony [w:] Prawo obce..., s. 177) o bezużyteczności takiej klasyfikacji prawa obcego. 274 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski we wszystkich systemach prawa kontynentalnego, i to niezależnie od reguł, które rządzą w procesie gromadzeniem materiału faktycznego sprawy. Konsekwencją przyjęcia tej maksymy jest zasada, że prawo nie może być przedmiotem dowodzenia w procesie sądowym. Współcześnie w krajowym obrocie prawnym zasada iura novit curia ulega pewnym ograniczeniom, jeśli chodzi o stosowanie prawa zwyczajowego, a także rzadko stosowanych przepisów prawa stanowionego (np. przepisów taryfowych, wewnątrzorganizacyjnych, norm technicznych)22. Podkreśla się przy tym, że ponieważ przedmiotem dowodu mogą być tylko fakty, a nie prawo, sąd nie może korzystać z opinii biegłego w celu stosowania prawa, ale wyłącznie w celu ustalenia jego treści. Już ten przykład świadczy, że teza, iż sędzia zna wszystkie normy własnego porządku prawnego, stała się fikcją. 2.2. Gwałtowny rozwój regulacji prawnych, często wewnętrzna niespójność systemu prawnego powodują, że od sędziego wymagać można znajomości zasad porządku prawnego i reguł wykładni przepisów proceduralnych oraz innych podstawowych aktów prawnych. Do innych aktów powinien zaś mieć łatwy dostęp, tak by mógł nabyć dostateczną znajomość przepisów prawnych, niezbędną dla osądzenia konkretnej sprawy23. Można przyjąć, że w odniesieniu do prawa krajowego sędzia dysponuje niezbędnymi tekstami źródłowymi i urządzeniami elektronicznymi, które umożliwiają mu dotarcie do obowiązujących przepisów i zapoznanie się z ich treścią oraz sposobami wykładni. W odniesieniu do prawa obcego tak rozumiana zasada iura novit curia obejmuje także wybór właściwego prawa materialnego. Sędzia z urzędu stosuje bowiem własną, znaną mu normę kolizyjną i za jej pośrednictwem dokonuje wyboru prawa merytorycznego, właściwego dla rozstrzygnięcia sprawy. Formuła ta nie może już jednak odnosić się, ani do znajomości, ani nawet co do możności dotarcia do właściwej, konkretnej normy prawa obcego24. W płaszczyźnie prawnoporównawczej rozważanie pytania o obowiązywanie formuły iura novit curia wobec prawa obcego nie da się oddzielić od pytania, czy w danym systemie prawnym prawo obce zaliczane jest do kwestii faktycznych czy też prawnych. 22 W judykaturze i doktrynie przyjmuje się dopuszczalność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w kwestii ustalenia treści tzw. prawa statutowego por. wyrok Sądu Woj. dla m.st. Warszawy z 4 marca 1965 r., II Cr 795/64, z glosą E. Wengerka, PiP 1966, nr 4-5; W. Siedlecki, Postępowanie cywilne w zarysie. Warszawa 1972, s. 336. 23 Por. B. Vouilloz, Le role dujuge civile d 1'egard du droit etranger, Freiburg 1964, s. 11. 24 Zob. bliżej T. Ereciński, Zasada iura novit curia w międzynarodowym postępowaniu cywilnym, "Studia luridica" 1976, vol. V, s. 89 i n. 2. Zasada iura novit curia a prawo obce 275 Za wskaźnik nieobowiązywania formuły iura novit curia można uznać istnienie przepisów procesowych dopuszczających dowodzenie czy też stwierdzenie treści prawa obcego. 2.3. Prawo obce uważane jest za fakt przede wszystkim w doktrynie i orzecznictwie krajów common law, w Hiszpanii i Portugalii oraz częściowo we Francji25. Jeżeli prawo obce jest ujmowane jako fakt, sędzia nie stosuje go z urzędu, ale musi być ono powołane przez strony. Szczególnie ściśle trzymają się tej zasady, wraz z wszystkimi jej konsekwencjami proceduralnymi, sądy angielskie. Istnieje tu domniemanie, że prawo obce jest identyczne z prawem angielskim. Jeżeli strona podnosi, że prawo obce, które powinno być zastosowane w sprawie, różni się w sposób istotny od prawa angielskiego musi to udowodnić. Orzecznictwo angielskie ciągle przestrzega tej zasady26. Niektórzy autorzy twierdzą jednak, że sędzia może wykorzystać własną znajomość prawa obcego. Jest rzeczą charakterystyczną, że tę samą normę tego samego prawa obcego trzeba udowodnić w każdej sprawie, jeżeli strona się na nią powołuje. O tym, czy treść prawa obcego została należycie ustalona i udowodniona, decyduje sędzia, który ma także prawo rozstrzygania i wyboru opinii najbardziej odpowiedniej (wtedy, gdy strony lub biegli różnią się co do oceny treści lub wykładni norm zagranicznego prawa). W prawie francuskim, które początkowo również traktowało prawo obce jako kwestię faktu, sędzia związany był wnioskami stron i nie miał możliwości zastosowania tego prawa z urzędu. Pogląd ten przeszedł jednak poważną ewolucję i obecnie twierdzi się, że sędzia może stosować prawo obce z urzędu, a dla ustalenia jego treści może wykorzystać wszelkie dostępne mu środki27. W doktrynie francuskiej uważa się zgodnie, że z konieczności i z urzędu sędzia nie może znać prawa obcego i że zasada iura novit curia nie ma zastosowania do prawa obcego. Mimo że prawo obce może być brane pod uwagę przez sąd z urzędu, to nie przesądza to jednak jeszcze sposobu ustalania jego treści. Aktywność stron procesowych odgrywa więc tu istotną rolę i w praktyce ciągle obciąża je ciężar dowodu treści prawa obcego. W prawie włoskim sędzia może zastosować z urzędu prawo obce, nawet jeśli strony go nie powołały. Sędzia włoski obowiązany jest ex officio ustalić także treść tego prawa. Ponieważ w koncepcji włoskiej norma prawa obcego, dzięki recepcji, zmienia się w normę krajową jej treść musi być ustalona w taki sam sposób jak 25 Zob. T. Ereciński, Zasada..., s. 90; tenże. Prawo obce..., s. 30 i n. 26 Inaczej jest traktowane prawo obce w USA (ale tylko w sądach federalnych), gdzie zaliczane jest już od 1966 r. do kwestii prawnych (por. art. 44.1 Federalnych Reguł Procedury Cywilnej). Sąd federalny może stwierdzić treść prawa obcego w dowolny sposób, ale tylko wtedy, gdy strona powoła się na to, że w sprawie powinno być zastosowane prawo zagraniczne. 27 Por. C. David, La loi etrangere deyant le juge dufond, Paris 1965, s. 270 i n.; H. Motulsky, L'evolution recente de la condition de la loi etrangere en France, [w:] Melanges Sayatier, Paris 1965, s. 689 i n., tenże, Uoffice dujuge et la loi etrangere, [w:] Melanges Maury, Paris 1960, t. I, s. 366. 276 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski treść normy prawa krajowego. Zasada iura novit curia obowiązuje więc tu w całej rozciągłości28. Rezultatem takiego traktowania prawa obcego jest obowiązek sędziego zastosowania obcej normy prawnej, a także ustalenia jej treści za pomocą wszelkich dostępnych środków, bez uzależnienia się od dowodów przedstawionych przez strony. Nowsze orzecznictwo włoskie wskazuje jednak na potrzebę zwiększenia roli stron w procesie ustalania treści prawa obcego. 2.4. W systemach prawnych, które traktują prawo obce jako prawo (np. Niemcy, Austria, Szwajcaria, Holandia, państwa skandynawskie), z reguły istnieje obowiązek stwierdzenia treści tego prawa przez sędziego, przy czym może on także korzystać z pomocy stron procesowych. Sędzia stosuje z urzędu prawo obce, jeśli je zna. Jeżeli treść obcego przepisu prawnego nie jest mu znana, obowiązany jest starać się ustalić jego treść, a w razie trudności może zwrócić się o pomoc do stron. Przykładowo z ż 293 niemieckiego ZPO (norma ta zamieszczona jest w rozdziale dotyczącym dowodów) wynika, że treść prawa obcego wymaga dowodu (stwierdzenia) tylko wtedy, gdy nie jest znana sądowi. Przy ustalaniu treści prawa obcego sąd nie jest ograniczony do dowodów dostarczonych przez strony, ale ma prawo korzystać z innych źródeł. W praktyce stwierdzenie treści prawa obcego w dużej mierze zależy od dobrej woli sędziego. Większość przedstawicieli doktryny niemieckiej uważa, że zasada iura novit curia nie stosuje się do prawa obcego29. 2.5. Artykuł 1143 k.p.c. mówi o możliwości stwierdzenia treści prawa obcego, co odbywa się praktycznie w sposób zbliżony do dowodzenia. Konieczność dowodzenia treści prawa obcego wynika u nas nie z okoliczności, że prawo obce jest zaliczone do kwestii faktycznych, ale stąd, że jest to prawo obce, wywodzące się z obcego porządku prawnego, nieznanego sędziemu. Należy zatem przyjąć, że w międzynarodowym postępowaniu cywilnym formuła iura novit curia nie odnosi się już do wypadków stosowania obcego prawa materialnego. Odnosi się ona natomiast do znajomości wewnętrznych norm kolizyjnych oraz ustalenia okoliczności, od których zależy wybór właściwego prawa, jakie winno być zastosowane do rozstrzygnięcia spornego ^ Por. C. Sapienza, // principio "jura novit curia" ed U problemu delia prova delie leggi straniere, Riv. Trim. di Dir. e Procedura Civ. 1960, t. 15, s. 41; G. Venturini, Ii principio "jura novit curia" e le leggi straniere, Annali di Dir.Int. 1951, nr l s. 19 i n.; S. Satta, Jura novit curia, Riv.Trim.di Dir. e Proc.Civ., 1955, t. 9, s. 380 i n.; M. Broggini, Die Maxime "jura novit curia" und das ausiandische Recht, Archiv f.Zivil.Praxis, 1956, vol. 155, s. 469 oraz M. Cappelletti, Jura novit curia, [w:] Scritti in di memoria A.Giuffre, Milano 1967, t. II, s. 45 i n. 29 Por. T. Ereciński, Zasada..., s. 95 oraz H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht 1996, s. 247 i n.; H. Nagel, P. Gottwald, IZPR 1997, s. 368 i n., inaczej R.A. Schutze, Deutsches IZPR 1985, s. 117. 3. Środki prawne stwierdzenia treści prawa obcego 277 stosunku prawnego. Nie wydaje się prawidłowe utożsamianie maksymy iura novit curia z obowiązkiem sądu dążenia z urzędu do ustalenia treści prawa obcego za pomocą dostępnych mu środków. Ta działalność sądu wynika z imperatywnego charakteru krajowej normy kolizyjnej. Wyrazem nieobowiązywania formuły iura novit curia jest możliwość dowodzenia w procesie sądowym istnienia i treści obcych przepisów prawnych. 3. ŚRODKI PRAWNE STWIERDZENIA TREŚCI PRAWA OBCEGO 3.1. Zagadnienie, czy prawo obce staje się przedmiotem dowodu, jest sporne w doktrynie międzynarodowego postępowania cywilnego. Spotkać można zarówno głosy udzielające odpowiedzi twierdzącej, jak i zwolenników stanowiska przeciwnego30. Często również dokonuje się różnych sztucznych rozróżnień, po to tylko, by rozważania zmieściły się w tradycyjnych schematach instytucji prawa dowodowego31. Zgodnie z art. 227 k.p.c. przedmiotem dowodu mogą być fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Jeśli chodzi jednak o ustalenie treści prawa zagranicznego, zasada iura novit curia nie ma zastosowania, istnieje zatem potrzeba dotarcia do treści odpowiednich norm prawa obcego. Artykuł 1143 k.p.c. nie daje decydującej odpowiedzi, czy prawo obce może być przedmiotem dowodu, używając sformułowania stwierdzenie obcego prawa lub stwierdzenie treści obcego prawa32. Wydaje się, że kwestia ta nie ma zasadniczego znaczenia dla praktycznego stosowania przepisów obcego prawa w procesie. Zarówno wtedy, gdy przyjmiemy, że prawo obce staje się przedmiotem dowodu w postępowaniu cywilnym, jak i wtedy, gdy dojdziemy do wniosku, że chodzi tu jedynie o specyficzną instytucję stwierdzenia treści zagranicznego prawa najistotniejsze jest ustalenie, które środki dowodowe mogą być wykorzystane w procesie poznania treści norm prawa obcego i sposobu ich stosowania w praktyce sądowej. Można zatem przyjąć, że prawo obce nie podlega systemowi dowodzenia sądowego właściwego dla dowodzenia faktów, lecz dowodzeniu jako takiemu. Wynik sporu rozstrzyganego na podstawie przepisów prawa obcego często zależy od sposobu, w jaki sąd poznał treść norm tego prawa. Jednocześnie trudno wskazać, czy jakieś środki dowodowe służą temu celowi lepiej niż inne zależy to również od tradycji dowodzenia w poszczególnych systemach prawnych. 30 Por. np. I. Zajtay, The Application of Foreign Law, [w:] International Encyclopedia of Comparatwe Law, vol. III, rozdz. 14, Tiibingen, The Hague, Paris, New York 1972, s. 15 i n. oraz co do doktryny niemieckiej W. Geisler, Żur Ermittiung ausiandischen Rechts durch "Beweis" im Prozess, ZZP 1978, nr 2, s. 178 i n.; H. Schack, IZPR, s. 247 i n.; H. Nagel, P. Gottwald, IZPR 1997, s. 369 i n. 31 Por. F. Rigaux, La naturę du contróle de la cour de cassation, s. 136 i n., który wprowadza konstrukcję "faktów niezbędnych dla znajomości prawa". 32 Co do stanowiska polskich procesualistów por. bliżej T. Ereciński, Prawo obce.., s. 214-216. 278 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski Środki, przy pomocy których w procesie cywilnym stwierdza się treść zagranicznego prawa, muszą być przystosowane do tego celu, jakościowo odmiennego od dowodzenia okoliczności faktycznych. Zakłada to jednak wykorzystanie wszystkich tradycyjnych środków dowodowych, o ile nadają się do tego celu. 3.2. W prawie angielskim najczęstszym sposobem dowodzenia treści prawa obcego jest powołanie przez stronę biegłego (expert-witness), który powinien legitymować się praktyką w obcym sądzie33. W USA w sądach federalnych możliwe jest przedstawianie opinii biegłych uzyskane za granicą (art. 28 ust. l Federal Rules of Civil Procedurę). W prawie francuskim specyficznym środkiem dowodzenia treści prawa obcego jest tzw. certificat de coutume. Jest to pisemne opracowanie dotyczące zagadnień prawa obcego, zaświadczenie odnoszące się do treści tego prawa i przygotowane na potrzeby konkretnego sporu. Autora takiego dokumentu wyznacza sąd. Musi on mieć odpowiednie kwalifikacje do wystawienia tego zaświadczenia. Zasadniczym celem certificat de coutume jest dowiedzenie, że w systemie prawa obcego istnieje i obowiązuje określona norma prawna odnosząca się do spornego zagadnienia. Często poza wskazaniem określonego tekstu ustawy certificat zawierają również interpretację obcych norm, przyjmowaną w obcym systemie prawnym. Certificat, podobnie jak opinia biegłego, musi być zaprezentowany w procesie zgodnie z wymaganiem zasady kontradyktoryjności i podlega sędziowskiej swobodnej ocenie dowodowej. W prawie niemieckim przepis ż 293 ZPO pozostawia sędziemu zupełną swobodę co do zakresu i sposobu stwierdzenia prawa obcego. Nie jest on związany ani umowami dowodowymi stron, ani formami i sposobem dowodzenia faktów w procesie, ani też środkami dowodowymi przewidzianymi w ZPO. W praktyce duże znaczenie mają opinie instytutów naukowych wyspecjalizowanych w prawie porównawczym, którym sędzia może stawiać mniej lub bardziej konkretne pytania, przesyłając jednocześnie akta sprawy. Przyjmuje się, że w zakresie stosowania prawa obcego sędzia uprawniony jest do zwrócenia się o pomoc do stron procesowych. Według art. 16 ust. l szwajcarskiej ustawy związkowej z 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym treść właściwego prawa obcego stwierdza się z urzędu. W tym celu można wymagać współdziałania od stron. Przy roszczeniach majątkowych można nawet nałożyć na strony obowiązek wykazania treści właściwego prawa obcego. W prawie austriackim jeżeli właściwe jest prawo obce, stosuje się je z urzędu, tak jak na jego pierwotnym obszarze obowiązywania (ż 3 ustawy 33 Co do rozwiązań prawnoporównawczych zob. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 82 i n. 3. Środki prawne stwierdzenia treści prawa obcego 279 związkowej z 15 czerwca 1978 r. o prawie prywatnym międzynarodowym). Z ż 271 ZPO, mówiącego o stwierdzaniu treści prawa obcego, wynika z kolei, że prawo obowiązujące na terytorium innego państwa wymaga dowodu tylko wtedy, gdy nie jest znane sądowi. Przy stwierdzeniu treści tych norm sąd nie jest ograniczony dowodami przedstawionymi przez strony i może w tym celu z urzędu podjąć niezbędne kroki, a w szczególności, o ile jest to potrzebne, skorzystać z pomocy ministerstwa sprawiedliwości. Sędzia może posłużyć się nie tylko środkami pozaprocesowymi (teksty ustaw, opublikowane rozstrzygnięcia sądowe, literatura fachowa, informacje uzyskane od urzędów), ale i środkami procesowymi w trakcie i poza ustnym postępowaniem (biegli, informacje urzędów i przedstawicielstw zagranicznych, zapytanie skierowane do ministerstwa sprawiedliwości itp.). Podkreśla się, że sędzia środki te stosować winien z urzędu, bez zgody stron lub nawet wbrew ich woli i że jest to jego obowiązkiem. Wyklucza się natomiast możliwość skorzystania z dowodu z przesłuchania stron. Przy stosowaniu dopuszczalnych środków nie obowiązują normalne reguły dowodowe oraz zakaz nowości tzn. nowe wskazówki i dowody przedstawione przez strony nie mogą być odrzucone z powodu opóźnienia. Interesujące rozwiązanie zna prawo holenderskie, gdzie możliwe jest powołanie znawcy odpowiedniego prawa obcego jako sędziego ad hoc w sprawie. 3.3. Artykuł 1143 k.p.c. wymienia wyraźnie tylko dwa środki stwierdzania treści norm prawa obcego: możliwość zwrócenia się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa oraz o wyjaśnienie obcej praktyki sądowej, jak i o zasięgnięciu opinii biegłych. Obserwacja praktyki wykazuje, że sądy najczęściej korzystają z możliwości zwrócenia się z pytaniem do Ministra Sprawiedliwości (sąd zwracając się o to wyjaśnienie powinien jednocześnie przesłać akta sprawy), dowód z opinii biegłego (indywidualnego, instytutu naukowo-badawczego) wykorzystywany jest rzadko. Sądy zwracają się nadto do zagranicznych przedstawicielstw konsularnych w Polsce oraz dopuszczają opinie i dokumenty sporządzone za granicą34. W orzeczeniu z 16 listopada 1971 r" III CRN 404/7135, SN stwierdził, że uwzględniając trudności w uzyskaniu pełnej informacji prawnej z zakresu obcego ustawodawstwa, art. 1143 k.p.c. daje sądowi możliwość zwrócenia się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu obcego prawa oraz o wyjaśnienie obcej praktyki sądowej. Potrzeba taka jest szczególnie uzasadniona, gdy prawo ojczyste wnioskodawcy (w sprawie o zwolnienie go od obowiązku złożenia świadectwa 34 Bliżej T. Ereciński, Prawo obce..., s. 219 i n. w szczególności co do dowodu z opinii biegłych, s. 228 i n. Trudno zaakceptować pogląd C. Sawicza (Obrót prawny z zagranicą, Craftsman-Invest 1992, s. 135), że niedopuszczalna jest praktyka zwracania się przez sądy do obcych przedstawicielstw dyplomatycznych i że praktycznie jedyną właściwą drogą jest zwrócenie się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa obcego. Stanowisko to nie znajduje żadnego oparcia w przepisach k.p.c. 35 OSNCP 1972, nr 5, póz. 91. 280 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski zdolności prawnej do zawarcia małżeństwa), jak większość ustawodawstw opartych na zasadach Koranu, dopuszcza wielożeństwo i ustala ograniczenia nieznane systemowi prawa małżeńskiego państw europejskich. Źródłem stwierdzenia treści prawa obcego i praktyki sądowej mogą być również inne środki, nie wymienione w art. 1143. Przepis ten należy bowiem rozumieć tak, że pozostawia on sądowi swobodę co do wyboru środków zapewniających poznanie treści obcego prawa, zwracając uwagę, że może on, w pierwszej kolejności, skorzystać z dwóch równorzędnych środków wskazanych w tej normie. Sąd może zatem uzyskać znajomość treści norm prawa zagranicznego z: zagranicznych dzienników ustaw i innych zbiorów tekstów prawnych, publikacji dotyczących zagranicznego orzecznictwa sądowego, literatury przedmiotu (monografie, komentarze), krajowych i zagranicznych dokumentów urzędowych. Nie jest natomiast dopuszczalny dowód z zeznań świadka ani przesłuchania stron co do treści normy prawa obcego. Wyjaśnienia Ministra Sprawiedliwości udzielone w trybie art. 1143 są dokumentem urzędowym (jako informacja udzielona przez powołany do tego organ państwowy i w jego zakresie działania), a ściśle są tzw. zaświadczeniem urzędowym. Ministerstwo Sprawiedliwości powinno udostępnić jedynie odpowiedni tekst prawa obcego lub wyjaśnienia obcej praktyki sądowej. Nie jest natomiast uprawnione do wydawania opinii, jaki przepis prawa obcego i w jaki sposób powinien być zastosowany do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy. Treść informacji podlega na ogólnych zasadach (art. 233 ż l k.p.c.) swobodnej ocenie sądu orzekającego. Strona procesowa ma możliwość kwestionowania prawdziwości tych informacji (por. art. 252 k.p.c.). W praktyce sądowej ważne jest ustalenie istnienia wzajemności (np. jako jednej z przesłanek uznania czy wykonania zagranicznego orzeczenia sądowego). Najczęściej stwierdza się ją na podstawie informacji Ministra Sprawiedliwości, możliwe jest jednak stosowanie także innych środków (np. zagraniczne komentarze, zaświadczenie placówek konsularnych). 3.4. Polska z dniem 15 grudnia 1992 r. przystąpiła do europejskiej konwencji o informacji o prawie obcym, podpisanej w Londynie 7 czerwca 1968 r.36 Zgodnie z art. l tej umowy, państwa strony konwencji zobowiązują się do dostarczenia informacji o swoich przepisach prawnych, w szczególności o przepisach prawa cywilnego i handlowego, a także o przepisach proceduralnych w sprawach cywilnych i handlowych oraz o przepisach dotyczących organizacji wymiaru sprawiedliwości. 36 Dz.U. z 1994 r. nr 64, póz. 272-275. Bliżej o tej konwencji zob. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 97 i n.; G. Bnilliard, Comention europeenne relatiye d 1'information sur les droits etrangers, Rev.Int. de Dr.Comp. 1973; J. Ciszewski, Europejska Konwencja o informacji o prawie obcym, MoPr 1993, nr 5. 3. Środki prawne stwierdzenia treści prawa obcego 281 Z wnioskiem o dostarczenie informacji (tylko dla celów już wszczętego postępowania art. 3 ust. l konwencji) powinien zawsze wystąpić organ sądowy, nawet jeżeli wniosek ten nie został przez niego sporządzony. Przepisy konwencji określają bliżej warunki, jakim powinien odpowiadać wniosek i sposób jego przekazywania (art. 4-5), oraz podmioty uprawnione do udzielenia odpowiedzi (art. 6). Istotne jest sformułowanie art. 7, który dotyczy treści odpowiedzi i z którego wynika, że powinna ona mieć na celu obiektywne i bezstronne poinformowanie o prawie obcego państwa. Odpowiedź powinna w stosownych wypadkach zawierać przytoczenie treści aktów ustawodawczych i wykonawczych oraz orzeczeń sądowych. "Należy do niej dołączyć, w zakresie uznanym za niezbędny dla właściwego poinformowania wnioskodawcy, dodatkowe dokumenty, takie jak wyciągi z tekstów doktrynalnych i dokumentów z prac przygotowawczych nad aktami prawnymi. Do odpowiedzi można także załączyć stosowny komentarz wyjaśniający." Organ przyjmujący, do którego wpłynął wniosek, ma w zasadzie obowiązek udzielenia odpowiedzi. Państwo wezwane może odmówić nadania biegu wnioskowi o dostarczenie informacji tylko wtedy, gdy Jego interesy są zagrożone w wyniku postępowania, w związku z którym został sporządzony wniosek, lub jeżeli uzna, że udzielenie odpowiedzi mogłoby zagrozić suwerenności lub bezpieczeństwu" (art. 10 i 11). Przepisy konwencji przewidują również termin na udzielenie informacji, używając określenia "możliwie najszybciej". Jeżeli jednak przygotowanie odpowiedzi wymaga długiego terminu, organ przyjmujący informuje o tym organ zagraniczny, który wystąpił z wnioskiem, wskazując o ile jest to możliwe termin, w jakim odpowiedź zostanie prawdopodobnie przekazana. Możliwe jest nadto żądanie informacji uzupełniających. Przepisy konwencji londyńskiej stanowią istotne uzupełnienie postanowień umów bilateralnych, których Polska jest stroną i które z reguły znacznie mniej precyzyjnie i lakonicznie określają sposób przekazywania informacji o treści obcego prawa. 3.5. W świetle obowiązujących przepisów procesowych trudno jest wskazać granice czasowe postępowania związanego z uzyskaniem informacji o konkretnym prawie obcym. Wydaje się, że siłą rzeczy w sprawach z elementem zagranicznym postulat szybkości postępowania musi ustąpić miejsca dbałości o staranne i możliwie pełne uzyskanie informacji o treści zagranicznych przepisów. Jeżeli z charakteru rozpoznawanej sprawy wynikałaby konieczność podjęcia przez sąd polski jakichś nie cierpiących zwłoki działań, to sąd może podjąć je, na podstawie przepisów prawa polskiego (np. wydać zarządzenie tymczasowe na podstawie art. 730 k.p.c., nawet gdyby wiązało się to z zastosowaniem polskiego prawa materialnego). W dalszym ciągu istotnym problemem jest w praktyce uzyskanie wyczerpujących informacji o treści odpowiednich przepisów prawa obcego oraz o sposobie 282 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sad polski ich stosowania. Zdarza się, że sąd zobowiązuje stronę lub uczestnika postępowania do przedstawienia sądowi w określonym terminie potrzebnego aktu prawnego, pod rygorem pozostawienia sprawy bez biegu lub zawieszenia postępowania na podstawie art. 177 ż l pkt 6 k.p.c.37 Działania takie są oczywiście nieprawidłowe. Zebranie informacji o treści prawa obcego jest bowiem obowiązkiem sądu, strona może być w tym zakresie jedynie pomocna. Z faktu jednak, że nie zdołała ona przedstawić stosownych informacji, nie mogą wynikać dla niej żadne ujemne konsekwencje procesowe. Zebranie wyczerpujących i prawidłowych informacji o treści obcego prawa nie jest tylko bolączką sądów polskich. M. Ferid pisze np. o "mizerii" w postępowaniu w sprawach wymagających stosowania obcych przepisów prawnych w RFN38. Podkreśla się również często niedogodności wynikające z faktu, że kto inny zbiera informacje o treści prawa, a inny podmiot wydaje na podstawie tych informacji rozstrzygnięcie co powoduje, że udostępniane przepisy są nierzadko niepełne lub pozbawione informacji o sposobie ich interpretacji. Nadzieje związane z polepszeniem sytuacji w tym zakresie pokładane w elektronicznych (komputerowych) bankach danych pozostają praktycznie ciągle niespełnione, w szczególności w warunkach polskich, gdzie brak środków finansowych oraz często jeszcze brak możliwości technicznych ograniczają bezpośrednie łączenie się z funkcjonującymi zagranicznymi bankami danych. Długo więc będą jeszcze wykorzystywane tradycyjne metody uzyskiwania informacji o treści prawa obcego. Do Ministerstwa Sprawiedliwości napływa ostatnio coraz więcej wniosków w trybie art. 1143 ż l k.p.c. O ile dawniej dotyczyły one głównie kwestii prawa rodzinnego i opiekuńczego oraz spadkowego, o tyle obecnie zaczynają dominować pytania o treść przepisów z zakresu prawa zobowiązań oraz prawa handlowego. Zbieranie stosownych informacji trwa ciągle długo, co nadal czyni aktualnym pytanie o to, jak długo może trwać ten proces i jakie mogą być konsekwencje wyjątkowej przewlekłości w uzyskaniu informacji o treści konkretnych norm prawa obcego. Na marginesie warto wskazać, że problem ten znalazł ustawowe rozwiązanie w prawie austriackim. Zgodnie bowiem z ż 4 ust. 2 ustawy związkowej z 15 czerwca 1978 r. o p.p.m.: jeżeli mimo wyczerpujących starań nie można ustalić prawa obcego w odpowiednim terminie, stosuje się prawo austriackie". Wydaje się, że ze sformułowania naszego art. 7 p.p.m. tak daleko idącego wniosku co do posiłkowego zastosowania legis fori nie można wyprowadzić39. 37 Por. C. Sawicz, Obrót prawny..., s. 135. 38 Uberlegungen, wie der Misere bel Behandlung vom Ausiandsrechtsfallen in der deutschen Rechtspraxis abgeholfen werden kann, [w:] FS O. Mohring, Miinchen 1973, s. 3 i n. 39 Por. pkt 5. 4. Wykładnia norm prawa obcego 283 4. WYKŁADNIA NORM PRAWA OBCEGO 4.1. Ustalenie treści normy prawnej z reguły nie usuwa jeszcze wątpliwości co do jej znaczenia. Niezbędne jest posłużenie się nadto rozmaitymi dyrektywami wykładni, które ostatecznie zdecydują o znaczeniu danej normy. Konieczność właściwej interpretacji prawa obcego wynika z krajowej normy kolizyjnej. Skoro norma kolizyjna legis fori nakazuje zastosowanie prawa obcego, to żąda, by prawo to zostało zastosowane prawidłowo. Stosując prawo obce, sędzia powinien działać i orzekać tak jak zrobiłby to sędzia zagraniczny4". W niektórych systemach prawnych obowiązek taki wynika wprost ze sformułowań odpowiednich ustaw. Na przykład zgodnie z art. 23 ust. l portugalskiego kodeksu cywilnego prawo obce interpretuje się w ramach systemu, do którego ono należy, oraz zgodnie z ustalonymi w tym systemie zasadami wykładni. Paragraf 3 ustawy austriackiej z 1978 r. mówi, że jeżeli właściwe jest prawo obce, stosuje się je z urzędu tak jak na jego pierwotnym obszarze obowiązywania. Sędzia musi brać zatem pod uwagę nie tylko samą treść przepisu obcego prawa, ale także wykładnię i praktykę stosowania tego przepisu w obcym systemie prawnym. Gdyby ograniczyć się do czysto językowej wykładni ustawy, sędzia mógłby zmienić ustaloną praktykę stosowania danego przepisu. W konsekwencji oznacza to, że sędzia fori musi niejako postawić się w miejsce obcego sędziego i wykładać normy prawne zgodnie z zasadami obowiązującymi w zagranicznym systemie prawnym. To teoretycznie proste założenie nie jest jednak łatwe do zrealizowania w praktyce. Założeniem przy wykładni przepisów prawa obcego winno być, że sędzia nie może odrywać się ani zmieniać zagranicznej interpretacji norm prawnych (choć nie zawsze będzie posługiwał się identycznymi technikami wykładni). Dopuszczenie zbyt licznych wyjątków byłoby niebezpieczne, gdyż może stać się parawanem dla zwykłej arbitralności i dokonywania "ulepszeń" prawa obcego, które faktycznie byłyby jego naruszeniem. Sędzia krajowy musi badać zagraniczne orzecznictwo. Odwołanie się do obcej judykatury wskazane jest szczególnie wtedy, gdy pojęcia, które mają być zinterpretowane są wspólne w dwóch krajach, lecz otrzymały tam różną wykładnię41. Sędzia jest związany ustaloną praktyką stosowania określonych instytucji prawnych. Stosując przepisy w systemach opartych na common law, gdzie orzeczenia sądowe są źródłem prawa, sędzia musi oczywiście respektować judge madę law, jak gdyby było to prawo pisane42. 40 Por. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 242 i n. oraz tenże. Stosowanie prawa obcego przez sądy polskie, NP 1980, nr 6, s. 46 i n. 41 Zob. F. Rigaux, La naturę du contróle..., s. 139. 42 Przykładowo w orzecz. z 14 grudnia 1948 r., C. 635/48, PiP 1949, nr 4, s. 121, SN wyraźnie odwołał się do praktyki sądów angielskich. 284 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski Problemy powstają, gdy orzecznictwo sądowe jest niejednolite lub rozbieżna jest wykładnia np. między różnymi izbami najwyższej instancji sądowej lub różnymi sądami najwyższymi ("ogólnym" i szczególnymi); sędzia krajowy musi dokonać wówczas wyboru właściwego jego zdaniem stanowiska. Nawiązując do udziału biegłego w ustalaniu treści obcego prawa, należy zwrócić uwagę na to, że jeśli chodzi o wykładnię obcych norm prawnych w opinii biegłego (lub informacji Ministra Sprawiedliwości), to powinna być tam zawarta nie jego (Ministra) interpretacja, lecz wykładnia przyjmowana w obcym porządku prawnym. Sędzia winien starać się zbadać pod tym kątem opinię i zanalizować, czy poglądy w niej wyrażone są z tego punktu widzenia obiektywne. Jeżeli w toku rozpoznania sprawy sędzia stwierdzi istnienie rzeczywistej luki w prawie obcym, powinien dokonać jej wypełnienia w analogiczny sposób, jak uczyniłby to sędzia zagraniczny43, nie powinien natomiast próbować wykładni właściwej dla krajowego porządku prawnego. Jeżeli sąd polski dokonał już określonej wykładni treści obcego prawa, można zadać pytanie, czy inne sądy w analogicznej sprawie muszą dokonywać całego żmudnego procesu stwierdzenia treści i wykładni zagranicznych przepisów, czy też mogą przyjąć interpretację już istniejącą. Wzgląd na ekonomię procesową przemawiałby za możnością wykorzystania dokonanych już ustaleń, ich ocena, podlega jednak swobodnej ocenie sądu później rozpoznającego sprawę z elementem zagranicznym, który powinien przede wszystkim zbadać, czy przepis obcy o ustalonej treści nadal obowiązuje i czy jego wykładnia nie uległa zmianie. Ścisłe powiązanie interpretacji prawa obcego z możliwościami i uprawnieniami w tym zakresie sędziego zagranicznego sprawia, że sędzia polski nie ma możliwości korygowania ani ulepszania obcych norm prawnych. W szczególności wykładnia nie może stanowić próby złagodzenia obcych postanowień i ewentualnego zamiaru wyłączenia ich praktycznego zastosowania. Wykładnia nie może wypełniać funkcji zastrzeżonych dla klauzuli porządku publicznego. O ile można założyć, że zastosowanie klauzuli powinno być w zasadzie ostatecznością, to droga do ograniczenia jej zastosowania w żadnym razie nie może prowadzić przez manipulację wykładnią prawa obcego. 4.2. Stosowanie norm prawa obcego stwarza również problemy związane z tym, że występujące w prawie obcym pojęcia i terminy mają różne znaczenie i różne zakresy pojęciowe, a stosowane są w postępowaniu podlegającym innemu prawu (legifori). W razie stosowania obcych systemów prawnych mogą powstać konflikty znaczeń poszczególnych pojęć i terminów, pojawia się również konieczność dokonania oceny równoważności instytucji prawnych ukształtowanych 43 Por. P.H. Neuhaus, Die Grundbegriffe des Intemationalen Privatrechts, Tiibingen 1976, s. 334; C. David, La loi etrangere devant le juge dufond, Paris 1965, s. 273 i n. 284 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski Problemy powstają, gdy orzecznictwo sądowe jest niejednolite lub rozbieżna jest wykładnia np. między różnymi izbami najwyższej instancji sądowej lub różnymi sądami najwyższymi ("ogólnym" i szczególnymi); sędzia krajowy musi dokonać wówczas wyboru właściwego jego zdaniem stanowiska. Nawiązując do udziału biegłego w ustalaniu treści obcego prawa, należy zwrócić uwagę na to, że jeśli chodzi o wykładnię obcych norm prawnych w opinii biegłego (lub informacji Ministra Sprawiedliwości), to powinna być tam zawarta nie jego (Ministra) interpretacja, lecz wykładnia przyjmowana w obcym porządku prawnym. Sędzia winien starać się zbadać pod tym kątem opinię i zanalizować, czy poglądy w niej wyrażone są z tego punktu widzenia obiektywne. Jeżeli w toku rozpoznania sprawy sędzia stwierdzi istnienie rzeczywistej luki w prawie obcym, powinien dokonać jej wypełnienia w analogiczny sposób, jak uczyniłby to sędzia zagraniczny43, nie powinien natomiast próbować wykładni właściwej dla krajowego porządku prawnego. Jeżeli sąd polski dokonał już określonej wykładni treści obcego prawa, można zadać pytanie, czy inne sądy w analogicznej sprawie muszą dokonywać całego żmudnego procesu stwierdzenia treści i wykładni zagranicznych przepisów, czy też mogą przyjąć interpretację już istniejącą. Wzgląd na ekonomię procesową przemawiałby za możnością wykorzystania dokonanych już ustaleń, ich ocena, podlega jednak swobodnej ocenie sądu później rozpoznającego sprawę z elementem zagranicznym, który powinien przede wszystkim zbadać, czy przepis obcy o ustalonej treści nadal obowiązuje i czy jego wykładnia nie uległa zmianie. Ścisłe powiązanie interpretacji prawa obcego z możliwościami i uprawnieniami w tym zakresie sędziego zagranicznego sprawia, że sędzia polski nie ma możliwości korygowania ani ulepszania obcych norm prawnych. W szczególności wykładnia nie może stanowić próby złagodzenia obcych postanowień i ewentualnego zamiaru wyłączenia ich praktycznego zastosowania. Wykładnia nie może wypełniać funkcji zastrzeżonych dla klauzuli porządku publicznego. O ile można założyć, że zastosowanie klauzuli powinno być w zasadzie ostatecznością, to droga do ograniczenia jej zastosowania w żadnym razie nie może prowadzić przez manipulację wykładnią prawa obcego. 4.2. Stosowanie norm prawa obcego stwarza również problemy związane z tym, że występujące w prawie obcym pojęcia i terminy mają różne znaczenie i różne zakresy pojęciowe, a stosowane są w postępowaniu podlegającym innemu prawu (legifori). W razie stosowania obcych systemów prawnych mogą powstać konflikty znaczeń poszczególnych pojęć i terminów, pojawia się również konieczność dokonania oceny równoważności instytucji prawnych ukształtowanych 43 Por. P.H. Neuhaus, Die Grundbegriffe des Intemationalen Privatrechts, Tlibingen 1976, s. 334; C. David, La loi etrangere devant le juge dufond, Paris 1965, s. 273 i n. 4. Wykładnia norm prawa obcego 285 w innych systemach prawnych44. Konflikt kwalifikacji może dotyczyć zarówno pojęć prawnomaterialnych, jak i prawnoprocesowych. Trafnie rozróżnia się przy tym, że zagadnienia kwalifikacji powstają zarówno wtedy, gdy mamy do czynienia z właściwością dwu lub więcej systemów prawnych, jak i wtedy, gdy chodzi o trudności, które wyłaniają się przy stosowaniu określonego prawa właściwego w związku z powiązaniem stanu faktycznego także z obszarem prawnym innego państwa (wtedy, gdy powiązanie to nie pociąga za sobą właściwości prawa tego innego państwa). Zabiegi kwalifikacyjne mogą dotyczyć m.in. wstępnej kwalifikacji zgłoszonych roszczeń, rozgraniczenia sfery działania konkurujących ze sobą norm kolizyjnych, przynależności określonej instytucji do prawa mateńalnego lub procesowego oraz określonych pojęć procesowych. 4.3. Przy stosowaniu obcego prawa powstaje czasem problem oceny ek-wiwalentności instytucji prawnych. Jak wskazuje M. Pazdan, chodzi tu o takie sytuacje, gdy przy stosowaniu prawa właściwego konieczne jest ponadto uwzględnienie "refleksów zdarzenia, które miało miejsce pod rządem innego prawa (lub na które wywarło wpływ inne prawo)"45 powstaje wtedy potrzeba dokonania oceny równoważności pojęć lub instytucji prawnych zaczerpniętych z innego systemu prawnego niż prawo właściwe. Chodzi więc tu o wykładnię systemu prawnego lub zastosowanie do oceny danego stanu faktycznego systemu jednego, konkretnego państwa46. Zabiegi te znane są w literaturze pod nazwą substytucji47 oraz transpozycji48. W ramach substytucji chodzi o zastępowalność (wymienialność) treści prawnych zagranicznego i krajowego prawa. Mająca zastosowanie norma prawa właściwego zawiera w swym stanie faktycznym pojęcia prawne, które mogą być zastąpione przez odpowiednie instytucje prawne prawa obcego. Zastąpienie takie będzie możliwe, jeżeli odpowiednie instytucje prawa obcego i własnego są ekwiwalentne. Substytucję należy odróżnić od kwestii wstępnej. Ta ostatnia odnosi się bowiem do problemu kolizyjnego, podczas gdy przy substytucji chodzi wyłącznie o wykładnię prawa mateńalnego, w sytuacji gdy prawo właściwe zostało już ustalone. Przy transpozycji chodzi natomiast o to, czy stosunki prawne oraz oświadczenia 44 Zob. przykłady podane przez M. Pazdana, Prawo prywatne międzynarodowe. Warszawa 1998, s.79-80. 45 Ibidem, s. 79. 46 Czasem problem ekwiwalentnosci instytucji prawnych rozumiany jest również w tym sensie, że obce prawo właściwe może mieć znaczenie dla zastosowania krajowego prawa materialnego. Od równoważności obcej "figury prawnej" z odpowiednią instytucją krajowej lex causae zależy rozstrzygnięcie kwestii prawnej, por. A.K. Schnyder, Die Anwendung..., s. 166 i n. 47 Por. H. Lewald, L'application de la loi competente, [w:] Intemationales Prwatrecht, Darmstadt 1974, s. 420; F. Yischer, Die rechtsyergteichenden Tatbestande im intemationalen Priyatrecht, Basel 1953, s. 44; P.H. Neuhaus, Die Grundbegriffe..., s. 351. 48 Por. F. Vischer, Die rechtsyergleichenden..., s. 62; H. Lewald, L'application..., s. 414 i n.; J. Schroder, Die Anpassung von Kollisions und Sachnormen, Berlin 1961, s. 40. 286 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego pn.ez sąd polski woli, które są zgodne z postanowieniami i formami przewidzianymi w danym porządku prawnym, mogą być "przeniesione" do innego porządku prawnego. To przeniesienie będzie możliwe, gdy te transponowane treści prawne znajdą w nowym porządku prawnym odpowiednią postać prawną. (Na przykład spadkodawca sporządził testament, ale zgodny z przepisami prawa innego niż właściwego statutu spadkowego. Należy wtedy zbadać, czy taki testament może być przetransponowany zgodnie z pojęciami właściwej lex succesionis. Tylko bowiem w ten sposób można będzie zadośćuczynić woli testatora.) Niektórzy autorzy uważają jednak badanie problemu transpozycji za zbędne49 i przypisują dokonywane zabiegi substytucji, dopasowaniu lub dostosowaniu czynności prawnej do wymagań niewłaściwego prawa (tzw. Hań deln unter falschem Recht)50. Te spory teoretyczne nie wydają się być najistotniejsze, ważniejsze jest samo dostrzeżenie problemu ekwiwalentności pojęć i instytucji prawnych przy stosowaniu prawa obcego. Formułowane zalecenia co do rozwiązania tych trudności są jednak, jak trafnie wskazuje M. Pazdan, bardzo ogólne pojęcia zaczerpnięte z innego systemu prawnego powinny zachować swój sens, a instytucje cywilnoprawne ukształtowane pod rządem obcego prawa mają zachować rolę, jaką prawo to im przypisuje. Należy podkreślić, że w zabiegach tych chodzić powinno o wydobycie przede wszystkim wspólnych funkcji porównywanych instytucji prawnych. Jeżeli nie da się ustalić ekwiwalentności porównywanych instytucji, wtedy wchodzi w grę konieczność dostosowania (1'adaptation, Anpassung). Celem dostosowania jest usuwanie niezgodności między normami należącymi do różnych systemów prawnych, uniemożliwiających ich stosowanie. Problem ten może wystąpić jednak zarówno przy zbiegu (kumulacji) norm, jak i przy braku szczegółowych norm wchodzących w grę systemów prawnych51. Na dostosowanie patrzy się czasem jako na zagadnienie kwalifikacji albo co najmniej jako na skutek zabiegów kwalifikacyjnych52. Jak wiadomo, rozwiązanie sprzeczności między normami różnych systemów prawnych możliwe jest przede wszystkim w drodze kolizyjnej lub materialnopraw-nej. Wybór powinien zależeć od charakteru sprawy w jednym wypadku bardziej może chodzić o zachowanie "sprawiedliwości kolizyjnoprawnej", w innym o ochronę interesów wynikających z prawa mateńalnego. Jeżeli sprzeczność norm potraktuje się jako wynik kwalifikacji, to rozwiązania można szukać w sferze łączników. Jak w wielu innych wypadkach na terenie międzynarodowego prawa prywatnego, gdy dostrzeżemy, że w konkretnej sytuacji zastosowanie prawa właściwego, wskazanego przez normę kolizyjną, prowadzi do 49 Zob. J. Schróder, Die Anpassung..., s. 41 i n. 5" O tej ostatniej instytucji zob. bliżej M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe..., s. 80-81. 51 Tak A.K. Schnyder, Die Anwendung..., s. 186. 52 Por. H. Kegel, Internationales Priyatrecht, Miinehen 1977, s. 147; F. Gamilscheg, Oberlegungen wr Methode der Qualifikation, [w:] Festschrift fur Kart Michaelis, Gottingen 1972, s. 82 i n. 5. Skutki niemożności ustalenia treści norm prawa obcego 287 niezadowalającego (niesprawiedliwego) rezultatu, można próbować skorygować łącznik normy kolizyjnej. Nastąpić to może przez przesunięcie granic między dwiema lub więcej normami kolizyjnymi lub zbudowaniu nowej normy kolizyjnej ad hoc53 w takich wypadkach dostosowanie następuje na płaszczyźnie kolizyjnej. Ustawy kolizyjne nie przewidują wyraźnie instytucji dostosowania. Niemniej w prawie szwajcarskim uważa się, że dopuszczalność dostosowania wynika pośrednio z art. 15 ustawy z 1987 r., dotyczącej klauzuli właściwości wyjątkowej 54. Rozwiązanie materialnoprawne sprzeczności norm polegać może na "dostrojeniu" niezgodnych ze sobą norm prawa właściwego. Uważa się, że w wielu wypadkach to rozwiązanie daje lepsze rezultaty niż droga kolizyjnoprawna55. Sporne jest, czy wykorzystując obie opisane drogi uda się we wszystkich wypadkach osiągnąć zadowalający rezultat (np. gdy między wchodzącymi w grę systemami prawnymi zachodzi sprzeczność, która wyklucza możliwość syntezy). Proponuje się więc jeszcze rozwiązanie polegające na zbudowaniu tzw. merytorycznej normy kolizyjnej56. Przeciwko takiej propozycji podnosi się jednak zarzut, że w gruncie rzeczy chodzi wtedy o modyfikację wchodzącego w grę prawa właściwego57. Należy wreszcie zauważyć, że w niektórych sytuacjach może również powstać potrzeba dostosowania prawa procesowego lex fori do zagranicznego prawa właściwego58, wtedy gdy lex fori nie zna czynności procesowej wynikającej z prawa właściwego (np. prawo krajowe nie przewiduje możliwości ukształtowania konkretnego stosunku prawnego). u r r 5. SKUTKI NIEMOŻNOŚCI USTALENIA TREŚCI NORM PRAWA OBCEGO 5.1. W ramach konkretnej sprawy może się nie udać stwierdzenie treści odpowiednich norm zagranicznego prawa. W wielu krajach doktryna lub ustawa opowiada się za zastosowaniem w takiej sytuacji legis fori59. Sądy francuskie stosują lexfori, uważając, że ma ono pomocnicze powołanie (yocation subsidiaire). Zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy szwajcarskiej z 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym, jeżeli nie można stwierdzić treści właściwego prawa obcego, 53 Zob. H. Kegel, Internationales Priyatrecht..., s. 149; J. Schroder, Die Anpassung..., s. 75 i n. 54 Por. A.K. Schnyder, Die Anwendung..., s. 190. 5'' Por. np. J. Schroder, Die Anpassung..., s.. 92 i cytowani tam autorzy; H. Batiffol, Reflexions sur la coordination des systemes nationaux, [w:] Choix d'articles, Paris 1976, s. 211. 56 Tak np. M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, s. 79. 57 Por. J. Schroder, Die Anpassung..., s. 96 i 127 i n. 58 Zob. A.K. Schnyder, Die Anwendung..., s. 194. 59 Bliżej zob. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 120 i n. 288 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski stosuje się prawo szwajcarskie. Według ż 4 ust. 2 austriackiej ustawy z 1978 r. o prawie prywatnym międzynarodowym, jeżeli mimo wyczerpujących starań nie można ustalić prawa obcego w odpowiednim terminie, stosuje się prawo austriackie. Podobne rozwiązanie przewiduje art. 2 tureckiej ustawy nr 2675 z 20 maja 1982 r. o międzynarodowym prawie prywatnym i prawie postępowania cywilnego i ż 5 ust. 3 węgierskiego dekretu z 13 maja 1979 r. o prawie prywatnym międzynarodowym. W doktrynie niemieckiej panuje rozbieżność co do tego, jak należy postąpić w razie, gdy nie uda się stwierdzić treści odpowiednich norm prawa obcego. O ile w praktyce sądowej obserwuje się stosowanie legis fori, to w literaturze postuluje się ponadto oddalenie powództwa i zastosowanie zbliżonego systemu prawnego 60. W Anglii konsekwencją przyjęcia domniemania, że prawo zagraniczne nie różni się od krajowego, jest obowiązek udowodnienia różnicy przez tego, kto twierdzi, że jest inaczej. Jeśli nie udowodni stosuje się prawo angielskie nawet wtedy, gdy sędzia wie, że strona prawidłowo powołała się na prawo obce. W prawie amerykańskim domniemanie zgodności prawa obcego z prawem poszczególnych stanów lub prawem federalnym stosowane jest w praktyce znacznie oszczędniej, ale za to częściej, w razie nieudowodnienia treści prawa obcego następuje oddalenie powództwa. 5.2. Analiza rozwiązań innych jeszcze zagranicznych systemów prawnych pozwala na wyodrębnienie, jako konsekwencji nieustalenia treści mających zastosowanie w sprawie obcych norm prawnych, następujących rozwiązań: a) oddalenie powództwa, b) zastosowanie ogólnie uznanych zasad prawa, c) zastosowanie pokrewnego systemu prawnego, d) zastosowanie legis fori, e) rozwiązanie prawnoporównawcze61. Rozwiązanie pierwsze, praktycznie realizowane stosunkowo rzadko, jest konsekwencją ścisłego przestrzegania reguł o rozkładzie ciężaru dowodu. Rozwiązanie drugie, wzorowane na art. 38 ust. l lit. c statutu haskiego Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości, ma na myśli wspólne zasady prawne uznawane przez cywilizowane narody i możliwe jest do uwzględnienia, gdy sprawa ma dostatecznie ogólny charakter. Propozycja trzecia może prowadzić do bardzo dowolnych i arbitralnych rezultatów. Określone, szczegółowe kwestie prawne mogą być bowiem różnie rozstrzygane w ramach jednej rodziny praw. 60 Por. W. Wengler, Der deutsche Richter vor unanfkidrbarem und unbestimmtem ausiandischen Recht, "Juristische Rundschau" 1983, nr 6, s. 221 i n. 61 Por. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 122-124. 5. Skutki niemożności ustalenia treści norm prawa obcego 289 Rozwiązanie ostatnie abstrahuje od możliwości przeciętnego sędziego krajowego. Pomocnicze zastosowanie legis fori jest właściwe jedynym możliwym rozstrzygnięciem na podstawie norm prawnych62. Wskazuje się jednak na to, że jeżeli strona wie, iż niezależnie od jej wysiłków, w razie niewykazania treści prawa obcego zostanie zastosowane lex fori, nie będzie się starała pomóc sądowi w ustaleniu treści tego prawa, jeżeli rozwiązania przyjęte w krajowym prawie materialnym były dla niej korzystniejsze. Podobnie można spojrzeć na to z punktu widzenia stymulującego oddziaływanie takiego rozwiązania na sędziego, który woli stosować własne, znane mu prawo materialne. Przy posiłkowym stosowaniu legis fori odpada jednak niebezpieczeństwo, które istnieje, gdy proponuje się stosowanie innego systemu prawnego, tj. że nie da się ustalić treści norm tego nowego prawa. Istotny problem może natomiast powstać, gdy pomocnicze zastosowanie własnego prawa nie będzie wprost możliwe, ponieważ odpowiednie instytucje prawa obcego nie są znane w systemie legis fori. 5.3. Niemożność stwierdzenia treści obcej normy wynika z reguły z trudności natury technicznej: niemożności dotarcia do tekstu obcego prawa, braku kompetentnych biegłych, wyjątkowości bądź oryginalności danego systemu prawnego itp. Od tych sytuacji należy odróżnić, po pierwsze, stwierdzenie luki w prawie obcym, które jak już była o tym mowa winna być wypełniona przez sędziego krajowego w drodze odpowiedniej wykładni oraz, po drugie, ustalenie, że w państwie, którego system prawny wskazuje nasza norma kolizyjna, w ogóle nie istnieje konkretna instytucja prawna. W tym drugim wypadku niektórzy autorzy przyjmują, że norma kolizyjna jest bezprzedmiotowa i należy pomocniczo zastosować lexfori63. Zastosowanie prawa obcego w sytuacjach wskazanych w polskiej normie kolizyjnej jest obowiązkiem sądu. Jeżeli jednak nie można ustalić okoliczności, od których zależy właściwość określonego prawa obcego, albo jeżeli nie można stwierdzić treści właściwego prawa obcego, zgodnie z art. 7 p.p.m. stosuje się prawo polskie. De legę lata przepis ten przesądza sprawę, nakazując w razie opisanych trudności oprzeć rozstrzygnięcie na subsydiamym zastosowaniu legis fori. Wydaje się, że wytłumaczenie przyjętego rozwiązania opiera się na tym, że sąd polski nie może odmówić wydania rozstrzygnięcia, gdy przysługuje mu jurysdykcja oddalenie powództwa nie może bowiem nastąpić z braku ustalenia treści odpowiedniej normy prawnej, skoro znalezienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia 62 Zob. A.F. Schnitzer, Die Anwendurg einheimischen oder fremden Rechtes auf intemationale Tatbestande, ZfR 1969, s. 92. 63 Por. F. Stajgr, Dukaz cizi/io prdva, Acta Univ. Carolinae, luridica, 1964, nr 4, s. 105. 290 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski jest zawsze obowiązkiem sądu (da mihifactum, dabo tibi ius). Konkluzja ta rzutuje na wykładnię i funkcję art. 7 p.p.m. Z normy tej nie można wyprowadzić wniosku, że w razie wątpliwości co do treści obcego prawa sąd może odwołać się do prawa polskiego. Gdy istnieją trudności z ustaleniem treści lub wykładnią przepisów kolizyjnych lub przepisów prawa obcego, należy podjąć wszelkie możliwe wysiłki przy pomocy opisanych wyżej środków i nie ulegać pokusie faworyzowania własnego prawa mateńalnego. Otrzymanie przez sąd negatywnej odpowiedzi na pytanie skierowane do Ministra Sprawiedliwości w trybie art. 1143 k.p.c. nie jest równoznaczne z zezwoleniem na zastosowanie w sprawie prawa polskiego. Sędzia ma najpierw obowiązek wykorzystania innych jeszcze dostępnych środków dowodowych i może oprzeć się na prawie polskim w wypadkach wyjątkowych i rzeczywiście usprawiedliwionych obiektywnymi trudnościami. Gdyby treść obcego prawa udało się stwierdzić dopiero po wydaniu wyroku przez sąd pierwszej instancji, sąd odwoławczy powinien zmienić wyrok i z urzędu oprzeć się na prawie obcym. Podobnie powinien uczynić Sąd Najwyższy w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli strona zarzuciłaby naruszenie prawa materialnego, ponieważ chodzi o podstawę prawną rozstrzygnięcia. Jeżeli sąd polski na skutek nieustalenia treści właściwego przepisu zagranicznego zastosuje prawo polskie i wyrok taki uprawomocni się, będzie korzystał z powagi rzeczy osądzonej. Wykrycie treści prawa obcego po uprawomocnieniu się wyroku oddalającego powództwo nie może natomiast stanowić przyczyny wznowienia postępowania. 6. WYŁĄCZENIE ZASTOSOWANIA NORM PRAWA OBCEGO 6.1. Prawa obcego nie można stosować, jeżeli jego stosowanie miałoby skutki sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (art. 6 p.p.m.). Dzięki istnieniu klauzuli porządku publicznego64, decydując się na zastosowanie obcych norm prawa materialnego, ustawodawca nie musi się obawiać, że do krajowego porządku prawnego przenikną tego typu następstwa zastosowania obcych norm, z którymi z różnych względów nie można by się pogodzić. Trzeba jednak podkreślić, że różnym okresom może odpowiadać odmienne pojmowanie porządku publicznego, a rozwój prawa daje 64 Problematyka klauzuli porządku publicznego podejmowana jest przede wszystkim w doktrynie prawa międzynarodowego prywatnego. Zob. m.in. M. Sośniak, Klauzula porządku publicznego w prawie międzynarodowym prywatnym. Warszawa 1961; P. Lagarde, Recherches sur 1'ordre public en droit intemational prive, Paris 1958, D. Lioyd, Public Policy. A Comparative Study in English and French Law, London 1953; G. Bodiali, Ordine publicco e diritto straniero, Milano 1963; H. Schiitz, Der internationale ordre public, 1984; I. Szaszy, Intemational Civil Procedurę, Budapest 1967, s. 176 i n.; K. Zawada, Klauzula porządku publicznego w międzynarodowym postępowaniu cywilnym, NP 1979, nr 5. 6. Wyłączenie zastosowania norm prawa obcego 291 liczne przykłady przeobrażeń pojęciowych i uznawania tego, co raziło dawniej, za zgodne z obecnym rozumieniem porządku prawnego. Pojęcie porządku publicznego jest zatem względne. Współcześnie mówi się czasem o międzynarodowym porządku publicznym, obejmującym zespół wartości ogólnoludzkich uznanych w takich aktach międzynarodowych jak: Powszechna Deklaracja Praw Człowieka z 1948 r.. Pakty Praw Człowieka z 1966 r.. Europejska Konwencja o prawach człowieka, czy też Akt końcowy KBWE z 1975 r. Te nadrzędne zasady mogą odgrywać rolę przy stosowaniu klauzuli w stosunkach objętych kolizyjnoprawną regulacją umów międzynarodowych, i to nawet wtedy, gdy prawem wskazanym jako właściwe jest prawo państwa65. 6.2. Działanie art. 6 p.p.m. nie może wyprzedzać normalnego funkcjonowania krajowej normy kolizyjnej. Klauzula porządku publicznego działać może zawsze a posteriori, po uwzględnieniu reguł wynikających z normy kolizyjnej ". Uwzględnienie klauzuli wchodzi zatem w grę dopiero wtedy, gdy na podstawie polskiej normy kolizyjnej (i ewentualnie odesłania dalszego) ustalimy, że prawem "zasadniczo" właściwym jest w danej sytuacji konkretne prawo obce oraz gdy dojdziemy do przekonania, że zastosowanie obcej normy lub norm prawnych doprowadziłoby do powstania skutków sprzecznych z podstawowymi zasadami naszego porządku prawnego67. Odmienna w porównaniu z przepisami prawa polskiego treść obcych norm prawnych nie uzasadnia automatycznie ich wyłączenia. Ocena skutków zastosowania obcego przepisu dla naszego porządku prawnego należy wyłącznie do sądu orzekającego w sprawie. Podkreślenia wymaga nadto, że chodzi o to, by nie do przyjęcia były skutki zastosowania obcych norm. Rażący nas pod względem treści obcy przepis musi doprowadzić przez zastosowanie go na naszym terenie do równie rażących rezultatów. Trafnie podkreśla się, że centralnym zagadnieniem dla sędziego mającego użyć klauzuli nie jest ocena obcego prawa wedle kryteriów własnego prawa, lecz oddziaływanie tego prawa na własnym terenie. Dopiero to oddziaływanie może dotyczyć własnego kraju i w następstwie może być przez nas tak czy inaczej oceniane68. We współczesnej doktrynie prawa międzynarodowego prywatnego podkreśla się konieczność ograniczenia możliwości powoływania się na klauzulę porządku publicznego do wypadków, gdy chodzi o rzeczywiście podstawowe, bo nie budzące wątpliwości co do swego fundamentalnego znaczenia, zasady własnego porządku prawnego. Nie muszą to być zasady konstytucyjne, choć niewątpliwie 65 Por. M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, s. 71. 66 Por. P. Francescakis, Quleques precisions sur les "lois d'application immediate" et leurs rapports avec les regles de conflict de lois, Rev.crit de dr.int.pnve, 1966, s. 3. 67 Zob. M. Tomaszewski, Przepisy szczególne o dziedziczeniu gospodarstw rolnych a prawo prywatne międzynarodowe, PiP 1970, nr 12, s. 823. 68 Por. M. Sośniak, Klauzula..., s. 172 i n. oraz glosę M. Pazdana, OSPiKA 1970, nr 10, s. 425. 292 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski ustawa zasadnicza daje tu istotne wskazówki, ale też nie wystarczy do uznania za podstawowe zasady jakichś przepisów tylko dlatego, że realizują one określoną w danym momencie politykę państwa69. Zarzut sprzeczności z porządkiem prawnym wymaga, ale tylko w zasadzie, jego oparcia na jakimś konkretnym przepisie polskiej ustawy70. Klauzula porządku publicznego chroni przede wszystkim te zasady prawne, na których opiera się cywilnoprawny porządek wewnętrzny. M. Sośniak stwierdza, że w razie zastosowania klauzuli chodzi o merytoryczne rozstrzygnięcie danego stanu faktycznego, nie zaś o procesową dopuszczalność czy niedopuszczalność powództwa lub obrony w procesie na podstawie porządku publicznego71. Gdy z powodu zastosowania klauzuli powództwo lub wniosek zostanie oddalony, oznacza to, że danej osobie na naszym terytorium nie przysługuje ochrona prawna (roszczenie). Stwierdzenie przeciwieństwa między skutkami zastosowania obcego prawa a podstawowymi zasadami naszego porządku prawnego jest zawsze sądem oceniającym i wartościującym. By można mówić o rzetelnym stosowaniu klauzuli, muszą być spełnione następujące warunki: sędzia musi poznać najpierw rzeczywistą treść norm prawa obcego i sposób ich wykładni, wykorzystując wszystkie dostępne ku temu środki; sędzia musi uświadomić sobie te krajowe zasady porządku prawnego, które przy zastosowaniu prawa obcego w danym, konkretnym wypadku wymagają szczególnej ochrony, sędzia musi porównać skutki zastosowania obcego prawa z tymi szczególnymi zasadami podstawowymi. Wyłączenie zastosowania zagranicznego prawa może nastąpić zatem tylko wtedy, gdy skutki stosowania tego prawa byłyby sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego RP, a nie wtedy, gdy byłyby one tylko odmienne od skutków, jakie spowodowałoby zastosowanie prawa polskiego. 6.3. Z punktu widzenia zainteresowanych stron wyróżnia się działanie klauzuli dozwalające i zakazujące. Działanie dozwalające występuje wtedy, gdy strona dzięki zastosowaniu klauzuli osiąga więcej niż osiągnęłaby, gdyby zastosowano właściwe prawo obce. Działanie zakazujące polega na tym, że na skutek działania klauzuli wprowadza się ograniczenia nie znane obcemu prawu właściwemu, co sytuację strony pogarsza72. 69 Por. M. Tomaszewski, Przepisy szczególne..., s. 922 i n. oraz dyskusję, jaką wywołała uchwała SN z 28 maja 1969 r., III CZP 23/69, OSNCP 1970, nr l, póz. 3 (dotycząca przepisów o dziedziczeniu gospodarstw rolnych) z glosami: M. Pazdana, OSPiKA 1970, nr 10, póz. 196 i A. Mączyńskiego, NP 1970, nr 12, s. 1863. 70 Tak M. Tomaszewski, Glosa do post. SN z 2 sierpnia 1974 r., I CR 608/74, OSPiKA 1976, nr 7-8, s. 321. 71 M. Sośniak, Klauzula..., s. 178. 72 M. Pazdan, Prawo międzynarodowe..., s. 72. 6. Wyłączenie zastosowania norm prawa obcego 293 W razie użycia klauzuli porządku publicznego w stosunku do właściwego prawa obcego powstaje z kolei pytanie, jakie normy prawa winny być zastosowane w miejsce norm wyłączonych. Jest to jedno z zagadnień szerszej kwestii skutków zastosowania klauzuli73. Skutki te odnoszą się do wspomnianej sytuacji stron procesowych. Wyłączenie prawa właściwego może prowadzić zatem dla stron i uczestników postępowania cywilnego do następstw zarówno niekorzystnych, jak i korzystnych lub wręcz pożądanych74. Zależy to od ustalenia, jakie normy winny wejść w miejsce przepisów wyłączonych klauzulą. Współcześnie przeważa pogląd, że zastosowanie klauzuli nie prowadzi automatycznie do zastosowania legis /on'75. Odmowa zastosowania przepisu obcego prawa nie może oczywiście oznaczać odmowy wydania w ogóle merytorycznego rozstrzygnięcia. Czasem na podstawie klauzuli porządku publicznego dojdzie jedynie do wyłączenia zastosowania pojedynczej normy zagranicznego prawa (przewidującej np. trudny do pogodzenia z naszym porządkiem prawnym szczegółowy zakaz), bez naruszenia zasadniczej właściwości owego obcego prawa. Dlatego też proponowane jest jeszcze drugie rozwiązanie poszukiwanie innych obcych przepisów zgodnych z porządkiem prawnym/on (np. w związku z wyłączeniem ze względu na klauzulę przepisu szczególnego zastosowanie w to miejsce ogólnego przepisu obcego prawa właściwego). Zastosowanie legis fori w miejsce prawa wyłączonego (tzw. pozytywne działanie klauzuli) stanowi niewątpliwie rozstrzygnięcie praktycznie najprostsze i najłatwiejsze. Napotykając kolizje z własnymi zasadami sędzia niejako automatycznie podstawia przepisy własnego prawa materialnego. Zastosowanie prawa własnego jest jednak często rozwiązaniem sztucznym. Prawo polskie zastosowane zamiast obcego z reguły nie będzie bowiem miało ścisłego związku z daną sytuacją prawną. Jeżeli jakiś przepis prawa obcego, wskazanego jako właściwy przez naszą normę kolizyjną, nie może być stosowany z uwagi na sprzeczność skutków jego zastosowania z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego, to następuje wyłączenie zastosowania jedynie tego przepisu, a nie właściwości prawa obcego jako takiego. Klauzula nie wyklucza prawa obcego in globo, lecz jedynie możliwość oparcia rozstrzygnięcia na konkretnej normie czy normach tego prawa. Wydaje się zatem, że rozwiązaniem lepszym jest poszukiwanie podstawy prawnej orzeczenia w dalszym ciągu wśród przepisów tego prawa obcego. Przemawia za tym również defensywny w zasadzie charakter klauzuli porządku publicznego. Sędzia powinien zatem poznać treść innych przepisów prawa obcego dotyczących danej materii i o ile są one zgodne z naszym porządkiem prawnym starać się 73 Por. np. P. Lagarde, Recherches..., s. 197 i n. 74 Bliżej na ten temat M. Sośniak, Klauzula..., s. 210 i n. 75 Por. np. M. Sośniak, Klauzula..., s. 215 i n.; tenże. Skutki zastosowania klauzuli porządku publicznego w prawie prywatnym międzynarodowym, SC 1961, t. I, s. 197; J. Balicki, Problemy kolizyjne prawa spadkowego. Warszawa 1963, s. 78; M. Pazdan, Międzynarodowe..., s. 72. 294 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski wśród nich znaleźć normę najbliższą w treści i funkcji normie uchylonej przez klauzulę. Z punktu widzenia sędziego rozwiązanie takie jest oczywiście trudniejsze i bardziej wymagające. Chodzi wtedy bowiem praktycznie o adaptację prawa obcego, dokonywaną w celu wypełnienia luki po przepisie wyłączonym76. Wydaje się, że niezbędne jest jednak podkreślenie konieczności podjęcia takiego wysiłku i głębsze przeanalizowanie innych przepisów właściwego prawa obcego. Dopiero jeżeli sędzia wyczerpie wszystkie dostępne mu środki do znalezienia odpowiedniego przepisu w obcym porządku prawnym i nie uda mu się znaleźć stosownego rozwiązania, wtedy może sięgnąć do prawa polskiego jako lex fori. 7. KONTROLA INSTANCYJNA ZASTOSOWANIA NORM PRAWA OBCEGO 7.1. Sposób ustosunkowania się sądu odwoławczego oraz najwyższej instancji sądowej do prawa obcego zastosowanego do rozstrzygnięcia określonej sprawy cywilnej uzależniony jest głównie od przyjętego w danym systemie prawnym modelu środków odwoławczych77. Ponadto rozróżnia się kontrolę zastosowania krajowych norm kolizyjnych oraz kontrolę zastosowania wskazanych przez te normy przepisów prawa obcego. Poprawność zastosowania norm kolizyjnych legis fori kontrolowane jest we wszystkich systemach prawnych. W niektórych natomiast tylko państwach (np. w Austrii, Włoszech, dawnych państwach socjalistycznych) sądy najwyższej instancji kontrolują również to, czy sędziowie niższych instancji prawidłowo stwierdzili i zinterpretowali przepisy właściwego prawa obcego. W większości krajów zachodnich zagadnienia te w zasadzie nie podlegają kontroli instancyjnej. Zdaniem I. Zajtaya, rozdzielenie badania dwóch wymienionych wyżej kwestii nie ma uzasadnienia. W obu wypadkach chodzi bowiem w rzeczywistości o kontrolę zastosowania normy kolizyjnej legis fori. Jeżeli nakazuje ona zastosowanie przepisów prawa obcego, to wymaga ich poprawnego i właściwego zastosowania. Sędzia naruszy własną normę kolizyjną nie tylko wtedy, gdy w ogóle nie zastosuje wskazanego prawa obcego, lecz 76 Por. M. Sośniak, Klauzula..., s. 223 oraz W. Siedlecki, Zasady wyrokowania w procesie cywilnym. Warszawa 1957, s. 292. 77 Co do kontroli zastosowania prawa obcego w różnych systemach prawnych zob. obszerne omówienie T. Erecińskiego, Prawo obce..., s. 125 i n., a ponadto Fastrich, Revisibilitat der Ermitttung ausiandischen Rechts, ZZP 1984, nr 97; Ferrand, Die Behandlung ausiandischen Rechts durch die fronzosische Courde Cassation, ZEuP 1994, 126; K. Kerameus, Reyisibilitat ausiandischen Rechts, ein rechtsvergleichender Uberblick, ZZP 1986, nr 99; W. Kralik, Das fremde Recht vor dem Obersten Gerichtschof, FS Fasching, 1988, s. 297 i n. oraz H. Schack, IZPR, 1996, s. 253 i n.; P. Nagel, H. Gottwald, IZPR, 1997, s. 377 i n. 7. Kontrola instancyjna zastosowania norm prawa obcego 295 także wówczas, gdy tylko częściowo wypełni nakaz normy kolizyjnej błędnie stosując lub wykładając odpowiednie przepisy zagranicznego prawa. Między niezastosowaniem a błędnym zastosowaniem prawa obcego nie ma bowiem jakościowej różnicy78. Z logicznego punktu widzenia dochodzi do sprzeczności, jeżeli kontroluje się stosowanie normy kolizyjnej, a odmawia zbadania prawidłowości powołanego przez tę normę prawa obcego. O takim traktowaniu prawa obcego zdecydowały jednak przede wszystkim względy praktyczne. 7.2. Dla uzasadnienia odmowy instancyjnego badania zastosowania i wykładni prawa obcego powołuje się różne argumenty. W nauce francuskiej podnosi się, że ustalenie treści obcych przepisów często wymaga dochodzenia i innych niezbędnych czynności procesowych, których przy obecnej organizacji i regułach proceduralnych sąd kasacyjny nie może prowadzić. Ponadto niebezpieczeństwo popełnienia pomyłki przy wykładni prawa obcego jest większe niż przy interpretacji prawa rodzimego, wątpliwe jest więc w tych warunkach, czy Sąd Najwyższy powinien angażować w to swój autorytet. Podkreśla się nadto, że zadaniem sądów najwyższych jest przede wszystkim ujednolicanie orzecznictwa w odniesieniu do prawa krajowego. Błędne rozstrzygnięcie przy stosowaniu prawa obcego oznacza naruszenie prawa, ale niekoniecznie jednolitości prawa. Błędny wyrok nie ma znaczenia dla jednolitości systemu prawnego, jeżeli stan faktyczny, w którym on zapadł, pojawia się rzadko i tylko w szczególnych okolicznościach. Wbrew tym poglądom o znikomym znaczeniu nietypowych stanów faktycznych judykatura wielu krajów sformułowała liczne, często kazuistyczne wyjątki, w których odeszła od zasady niekontrolowania zastosowania prawa obcego. Przykładowo orzecznictwo sądów niemieckich traktuje wykładnię obcych norm kolizyjnych jako podlegające kontroli pytanie wstępne, gdy zastosowanie prawa niemieckiego uzależnione jest od odesłania zwrotnego zagranicznej normy kolizyjnej. Wykładnia prawa obcego podlega kontroli rewizyjnej m.in. także wtedy, gdy jurysdykcja sądów niemieckich zależy od treści prawa obcego, gdy uznanie zagranicznego wyroku według ż 328 I Nr 5 ZPO zależy od stwierdzenia wzajemności, gdy sąd odwoławczy przeoczy zagraniczną zasadę prawną79. 78 Por. wypowiedzi tego autora; Contribution d 1'etude de la condition de la loi etrangere en droit intemational priye francais, Paris 1958, s. 73; Żur Stellung des ausiandischen Prwatrecht, Ber-lin-Tiibingen 1963, s. 73; Grundfragen der Anwendung ausiandischen Rechts im Ziyiiprouss, ZfR 1971, s. 278 i n.; podobnie A.F, Schnitzer, Die Anwendung..., s. 94; Ł. Łunę, [w:] Die Anwendung ausiandischen Rechts im intemationalen Prwatrecht, Materialien wm ausiandischen wid internationalen Prwatrecht, t. X, Berlin-Tubingen 1968, s. 145. 79 Por. sytuacje wymienione przez G. Kegela, Intemationales Privatrecht, Munchen 1985, s. 299. 296 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski Sądy francuskie dokonują pośrednio kontroli zastosowania prawa obcego przy wykładni umów w ramach koncepcji "zniekształcenia" (denaturation) tego prawa80. Sąd kasacyjny nie bada wprawdzie sędziowskiej interpretacji umowy, ale zastrzega sobie możliwość kontroli, czy sędzia pod pretekstem wykładni woli stron nie zniekształcił przyjętego przez strony sensu umowy. Granice między zniekształceniem prawa obcego, a jego błędną interpretacją są jednak nieostre. W innym rozstrzygnięciu Sąd Kasacyjny wyraził pogląd, że możliwa jest kontrola zastosowania prawa obcego, gdy okoliczności sprawy mają charakter typowy i rozstrzygnięcie może mieć ogólniejsze znaczenie. Sąd ten kontroluje także uzasadnienie, dlaczego sędzia meriti przyjął określoną interpretację prawa obcego, jeśli strony w toku postępowania prezentowały odmienną wykładnię. 7.3. W Polsce w okresie międzywojennym prawo obce traktowane było w ramach kontroli kasacyjnej na równi z prawem krajowym. Wiązało się to z tym, że prawo zagraniczne uważane było zgodnie w doktrynie i orzecznictwie za prawo. Wypowiadano się przeciwko jakimkolwiek ograniczeniom kontroli kasacyjnej tylko dlatego, że w danym wypadku w grę wchodziły normy prawa obcego81. Dyskutowana była jedynie kwestia kontroli prawa zwyczajowego. Wiązało się to ze sformułowaniem art. 344 d. k.p.c., według którego sąd stosował normy prawa zwyczajowego na skutek powołania się stron, o ile normy te były sądowi znane lub zostały stwierdzone w toku postępowania. Sporne było zagadnienie, czy sąd powinien brać pod uwagę prawo zwyczajowe z urzędu, czy tylko na wniosek stron, a w konsekwencji, czy niezastosowanie prawa zwyczajowego z urzędu mogło stanowić podstawę apelacji. Opierając się na wykładni gramatycznej tego przepisu część autorów wypowiadała się przeciwko obejmowaniu kontrolą kasacyjną tych norm prawa zwyczajowego, na których istnienie strony się nie powołały82. Inni wyrażali pogląd, że stosowanie normy prawa zwyczajowego nie powinno być uzależnione od powołania się stron i że art. 344 odnosił się do zwyczajów, a nie prawa zwyczajowego, które uwzględniane powinno być z urzędu83. W doktrynie polskiej nigdy nie ulegała wątpliwości teoretyczna potrzeba rozróżnienia naruszenia w postępowaniu sądowym krajowej normy kolizyjnej i norm prawa obcego. Normy kolizyjne stanowią część składową całokształtu przepisów prawa krajowego, przeto wszelkie możliwe błędy sprowadzają się do naruszenia przepisów krajowych. Konsekwentnie przyjmowano także, że błędne udowodnienie treści prawa obcego lub jego niewłaściwa wykładnia powinny być traktowane tak jak naruszenie własnego prawa materialnego. Przykładowo W. Siedlecki omawiając 80 Bliżej o tym H. Motulsky, L'evolution recente de la condition de la loi etrangere en France, Melanges Sayatier, Paris 1965, s. 690 i n. 81 Por. np. M. Waligórski, Podstawy kasacyjne procesu cywilnego w świetle różnicy pomiędzy faktem i prawem. Lwów 1936, s. 103; E. Waśkowski, Podręcznik procesu cywilnego, Wilno 1932, s. 247; J.J. Litauer, Komentarz do procedury cywilnej. Warszawa 1935, s. 259. 82 Tak M. Waligórski, Podstawy..., s. 268. 83 Por. np. L. Peiper, Komentarz do k.p.c., Kraków 1932, s. 724. 7. Kontrola instancyjna zastosowania norm prawa obcego 297 rewizję pisał, ze naruszenie prawa obcego należy traktować na równi z naruszeniem krajowego prawa materialnego. Obce prawo materialne powinno być u nas pojmowane i stosowane według zasad przyjętych w państwie, z którego pochodzi84. 7.4. Artykuł 368 pkt l k.p.c. przed zmianą z l marca 1996 r. stwierdzał, że rewizja może być oparta na naruszeniu prawa materialnego. Norma ta nie rozróżniała między polskim i obcym prawem materialnym. Legę non distinguente naruszenie właściwego obcego prawa materialnego traktowane było na równi z naruszeniem prawa polskiego. Obecny art. 368 nie wymienia podstaw apelacji, nie ma jednak wątpliwości, że zarzut apelacji zawsze dotyczyć może również prawa materialnego oraz że chodzi zarówno o własne, jak i zagraniczne przepisy prawa materialnego ". Uzasadnienia trafności tego stanowiska upatrywać można w dwóch argumentach. Po pierwsze, skoro uznajemy prawo obce za prawo, to ze wszystkimi stąd płynącymi konsekwencjami skoro brak jest w tym zakresie szczególnych norm k.p.c., które nakazywałyby traktować "procesowe" prawo obce inaczej, to powinno być traktowane tak jak prawo własne. Jeżeli zatem normalnie naruszenie prawa krajowego podlega kontroli apelacyjnej, to takiej samej kontroli podlega również prawo obce. Po drugie, skoro zastosowanie normy prawa obcego wypływa z nakazu własnej normy kolizyjnej, to nakaz ten tylko wtedy będzie wypełniony, jeżeli właściwe konkretne normy prawa obcego będą zastosowane prawidłowo. Niemniej zarzut apelacji stanowić będzie wprost naruszenie obcego prawa jako takiego, a nie krajowej normy kolizyjnej, nie ma bowiem potrzeby odwołania się do tak złożonego uzasadnienia, tym bardziej że błąd dotyczyć może obu kwestii. Błędne potraktowanie (zastosowanie) prawa obcego przez Sąd pierwszej instancji może być zatem zawsze skorygowane w postępowaniu przed sądem odwoławczym (drugiej instancji). Dla poddania kontroli kwestii zastosowania prawa obcego niezbędne jest podniesienie zarzutu przez zainteresowaną stronę. Sąd drugiej instancji nie bierze już bowiem z urzędu naruszenia prawa materialnego (ani własnego, ani obcego). W razie stwierdzenia jednak naruszenia materialnego prawa obcego, ciężar prawidłowego zastosowania lub wykładni prawa obcego przechodzi na sąd drugiej instancji (ponieważ chodzi o podstawę prawną rozstrzygnięcia), który powinien uzupełnić postępowanie dowodowe i wydać orzeczenie reformatoryjne. Z reguły nie powinno być celowe przekazywanie sprawy do ponownego rozpoznania, chyba że sąd pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania w celu stwierdzenia treści obcych norm prawnych. 84 System prawa procesowego cywilnego. Zaskarżanie orzeczeń sądowych, t. III, Ossolineum 1986, s. 207. 85 Por. T. Ereciński, Apelacja i kasacja w procesie cywilnym. Warszawa 1996, s. 36; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Warszawa 1996, s. 161; K. Piasecki, [w:] K.p.c. Komentarz, t. I, Warszawa 1996, s. 1113 i 1166 i n. 298 X. Stwierdzanie treści i stosowanie prawa obcego przez sąd polski Konieczność zastosowania prawa obcego może wymknąć po raz pierwszy dopiero przed sądem odwoławczym, gdy np. sąd pierwszej instancji rozstrzygnął sprawę na podstawie przepisów prawa polskiego, będąc błędnie w przekonaniu, że nasze prawo jest właściwe dla rozstrzygnięcia danego stosunku prawnego i dopiero w postępowaniu apelacyjnym wyszła na jaw konieczność zastosowania praw obcego. W takiej sytuacji sąd drugiej instancji, jeżeli strona podniosła zarzut naruszenia prawa mateńalnego, może z urzędu powołać się na to prawo i na jego podstawie wydać rozstrzygnięcie. 7.5. To samo dotyczy postępowania kasacyjnego przed Sądem Najwyższy. Zgodnie z art. 393' pkt l k.p.c., kasację można oprzeć na naruszeniu prawa mateńalnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe jego zastosowanie. Skoro przepis ten nie rozróżnia naruszenia własnego i obcego prawa należy konsekwentnie uznać, że naruszenie właściwego obcego prawa przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie ma być traktowane na równi z naruszeniem własnych przepisów prawa materialnego. Na równi z naruszeniem prawa materialnego należy traktować również naruszenie nadających się do bezpośredniego zastosowania postanowień konwencji międzynarodowych, których Polska jest stroną. W rozumieniu art. 393' pkt l k.p.c. obcym prawem materialnym są zagraniczne akty normatywne (ustawy, dekrety, rozporządzenia itp.), jak również prawo zwyczajowe i precedensowe (w granicach, w jakich uważane są w obcym państwie za źródło prawa), rozporządzenia władz administracyjnych wydane w zakresie ich kompetencji oraz statuty stowarzyszeń zatwierdzone przez właściwe władze. Błędy popełniane przy stosowaniu prawa obcego mogą przejawiać się w analogiczny sposób, jak błędy w stosowaniu krajowego prawa materialnegos6. Może tu zatem wchodzić w grę m.in. niewłaściwy wybór normy obcego prawa, oparcie się na normie nie obowiązującej lub uchylonej, albo odwrotnie, na przyjęciu nieistnienia przepisu, który jednak obowiązuje, błędy popełnione w związku z uzupełnianiem luki w przepisach obcych, błędy subsumcji, czasem pozostające w związku z niewłaściwym rozwiązaniem kwestii kwalifikacji pojęć prawnych. Jeżeli zaś chodzi o błędną wykładnię przepisu obcego prawa, to polegać ona może na mylnym zrozumieniu treści lub znaczenia danej normy czy nieznajomości obcej praktyki sądowej. Niewłaściwym zastosowaniem prawa materialnego będzie również zastosowanie zamiast właściwych przepisów prawa obcego przepisów prawa krajowego. 7.6. Prawo obce mogło być zastosowane przez sąd również w sytuacji, w której niezbędne było skorzystanie z klauzuli porządku publicznego. Niewłaściwe rozstrzygnięcie co do zastosowania bądź niezastosowania klauzuli porządku publicznego traktowane być powinno jako niewłaściwe zastosowanie prawa 86 Por. E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 226-227. 7. Kontrola instancyjna zastosowania norm prawa obcego 299 materialnego. Niewłaściwe zastosowanie klauzuli jest bowiem błędem co do prawa, a nie co do faktu87. W razie błędnego zastosowania prawa obcego wznowienie postępowania jako nadzwyczajny środek odwoławczy w zasadzie nie może mieć zastosowania, ponieważ instytucja ta w naszym systemie odnosi się do strony faktycznej rozstrzygnięcia oraz do uchybień natury proceduralnej88. Może natomiast nastąpić wznowienie postępowania w sprawie z elementem zagranicznym, w której zastosowano prawo obce, ale nie z przyczyn związanych z błędnym zastosowaniem zagranicznego prawa w grę wchodzić mogą tylko ogólne podstawy nieważności lub właściwe przyczyny restytucyjne (np. wyrok został oparty na podrobionym lub przerobionym dokumencie zagranicznym lub informacji uzyskanej z Ministerstwa Sprawiedliwości w trybie art. 1143 k.p.c.)89. Niedopuszczalne byłoby natomiast wznowienie postępowania w sytuacji, gdyby stronie udało się dopiero po uprawomocnieniu wyroku np. ustalić treść właściwej normy prawa obcego, którego nie dało się stwierdzić w toku postępowania i dlatego rozstrzygnięcie zapadło na podstawie prawa polskiego. 87 Tak M. Sośniak, Klauzule..., s. 178. 88 Podobnie I. Szźszy, Intemational, s. 508. 89 Por. T. Ereciński, Prawo obce..., s. 275-276. Rozdział XI UZNAWANIE ORZECZEŃ ZAGRANICZNYCH 1. SKUTECZNOŚĆ ORZECZEŃ ZAGRANICZNYCH ZAGADNIENIA OGÓLNE 1.1. Instytucja uznania i wykonania zagranicznych orzeczeń sądowych należy do najważniejszych w dziedzinie międzynarodowego postępowania cywilnego. Podstawowym jej celem jest respektowanie skutków udzielenia ochrony prawnej przez sąd jednego państwa na terytorium innych państw'. Orzeczenia sądów konkretnego państwa są w zasadzie terytorialnie ograniczone, tzn. wywierają skutki prawne jedynie na obszarze państwa, ' Z bardzo obszernej literatury światowej na ten temat zob. przede wszystkim: J. Basedow, Die Anerkennung von Ausiandsscheidungen, 1980; G. Fischer, Objectiye Grenzen der Rechtskraft im intemationalen Ziyiiprozessrecht, FS Henckel 1995, s. 199 i n,; R. Geimer, Anerkennung ausiandischer Entscheidungen in Deutschland, Mlinchen 1995; R. Geimer, R.A. Schtitze, Intemationale Urteilsaner-kennung, t. 1/2, Mlinchen 1984; P. Gottwald, P. Matscher, H. Walder, Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausiandischer Entscheidungen m Zwilsachen, ZZP 1990, vol. 103, s. 257 i n.; M. Krause, Urteilswirkungen gegenuber Dritten im USamerikanischen Zivilprozessrecht, 1994; D. Martiny, Anerkennung ausiandlischer Entscheidungen nach autonomem Recht, Handbuch der IZPR, t. III/l, Tlibingen 1984; tenże, Recognition and Enforcement ofForeign Money Judgments, Am. J. Com. L. 1987, s. 721 i n.; H. Miiller, Zum Begriff der Anerkennung von Urteilen in ż 328 ZPO, ZZP 1966, vol. 79; G. Roth, Der Yorbehalt des "ordre public" gegenuber f remden gerichtiichen Entscheidungen neuer Tatsachenfeststellungen bei der Anerkennung ausiandischer Entscheidungen, ZZP 1995, vol. 108, 475 i n.; J. Richardi, Die Anerkennung und Vollstreckung ausiandischer Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1991; Le juriste suisseface au droit et aux jugements etrangers, F. Knoepfler (wyd.), Freiburg 1988; T.S. Stojan, Die Anerkennung und Yollstreckung ausiandischer Zivilurteile in Handelssachen, Ziirich 1986; R. von Mehren, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements, "Recueił de Cours", vol. 167, 1980 II; J. Szaszy, Recognition of the Legat Effects of Foreign Civil Procedurę, FS Guldener, Ziirich 1973, s. 309 i n.; B. Kulzer, Some Aspects of Enforceability of Foreign Judgments: A Comparatiye Summary, "Buffalo Law Review" vol. 16 (1966-67), s. 84 i n.; R. von Mehren, M. Patterson, Recognition and Enforcement of Foreign Country Judgments in the United States, "Law & Policy in Int. Business" 1974, nr 6, s. 37 i n.; H. Nagel, P. Gottwald, Intemationales Ziyiiprozessrecht, Munster 1997, s. 387 i n.; H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Mlinchen 1996, s. 305 i n. Co do piśmiennictwa polskiego zob. m.in. M. Allerhand, Uznanie w Polsce orzeczenia rozwodowego /. Skuteczność orzeczeń zagranicznych zagadnienia ogólne 301 którego sądy orzeczenia te wydały. Wynika to z zasady terytońalności państwa oraz poszanowania suwerennej zwierzchności każdego państwa nad jego terytorium, a zatem także nad swym obszarem prawnym. Zarówno stanowienie prawa, jak i jego stosowanie przez sądy są przejawem tej suwerennej władzy, która z istoty swej nie może wkraczać na obszar innego państwa. Zagraniczne orzeczenia nie wiążą zatem krajowych sądów i innych organów. Konsekwentnie realizowana zasada terytorialnej skuteczności orzeczeń sądowych ogromnie utrudniałaby jednak rozwój międzynarodowego obrotu prawnego. Ograniczenie skuteczności orzeczeń sądowych do terytorium jednego państwa, którego sądy orzeczenia te wydały, prowadziłoby do wielu komplikacji w sprawach z elementem zagranicznym, a przede wszystkim do powstania tzw. kulejących stosunków prawnych, tj. takich, które byłyby dla tych samych stron ważne w jednym państwie, a nieważne w innym. Potrzeby międzynarodowego obrotu spowodowały, że państwa, mimo obowiązywania zasady terytorialnej skuteczności orzeczeń sądowych, zaczęły respektować skutki, jakie orzeczenia sądowe wywołują w państwie pochodzenia (tj. w państwie ich wydania). W ten sposób powstał problem uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń oraz wyznaczenia warunków, których spełnienie pozwalałoby na terytorialne rozszerzenie skuteczności orzeczeń zapadłych w postępowaniu przed sądami jednego państwa na obszarze innego. Z norm prawa międzynarodowego nie wynika konieczność respektowania skutków orzeczeń wydanych przez sądy obcego państwa. Strona, której wyrok dotyczy, nabywa prawo do skuteczności tego wyroku, zgodnie z regułą respektowania praw nabytych. Prawo to jest jednak terytorialnie ograniczone. Nie tłumaczą również rozciągnięcia skutków orzeczenia zagranicznego różne teorie sadu zagranicznego, PPC 1938, nr l; M. Lisiewski, Uznanie w Polsce wyroków zagranicznych orzeczeń sądowych, NP 1957, nr 11; J. Jodłowski, Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych w sprawach o pochodzenie i alimenty, S.C. 1975, t. 25-26; tenże. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń sądowych w Polsce na tle orzecznictwa Sadu Najwyższego, Warszawa 1977; A. Mączyński, Przesłanki uznania zagranicznych orzeczeń rozwodowych, PiP 1978, nr 3; E. Mędrzycka, W. Skierkowska, Z problematyki uznawania zagranicznych orzeczeń, BMS 1963, nr 3; K. Piasecki, Pozbawienie możliwości obrony w międzynarodowym procesie cywilnym, PiP 1980, nr 11; K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność w Polsce zagranicznych cywilnych orzeczeń sądowych, Warszawa 1990; C. Sawicz, Uznawanie i wykonywanie orzeczeń sądów zagranicznych, Zesz. Nauk. IBPS 1988, nr 28; W. Siedlecki, Kilka uwag w związku z uznawaniem w Polsce zagranicznych orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych, [w:] Księga pamiątkowa ku czci K. Przybyfowskiego, Kraków 1964, s. 265-273; H. Trammer, Z problematyki wzajemnego wpływu przepisów k.p.c. o uznaniu orzeczeń sadów zagranicznych i przepisów ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym, NP 1967, nr 6; tenże. Konwencja haska o uznaniu rozwodów i separacji, SP 1971, nr 29; J. Ciszewski, Normy kolizyjne dotyczące prawa i organów w sprawach cywilnych, rodzinnych oraz zasady uznania orzeczeń w umowach między Polską, a krajami kapitalistycznymi, Bibl. Sędziego, nr 77, Warszawa 1988; E. Wierzbowski, Skuteczność zagranicznych wyroków rozwodowych w Polsce, BMS 1967, nr 6; A. Proksa, Wyłączna jurysdykcja krajowa jako negatywna przesłanka uznania orzeczeń zagranicznych, [w:] Rozprawy z polskiego i europejskiego prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ku czci J. Skąpskiego, Kraków 1994; K. Weitz, Pojęcie uznania orzeczenia zagranicznego, PS 1998, nr 78; tenże. Skutki uznania zagranicznego orzeczenia, PS 1998, nr 9; tenże, Skuteczność zagranicznych orzeczeń w Polsce na podstawie art. 1145 ż 2 k.p.c., PS 1999, nr 4. 302 X/. Uznawanie orzeczeń zagranicznych o quasi-umownym charakterze orzeczenia sądowego, bo choć skutki umowne mogą nie być ograniczone terytorialnie, to jednak nie ulega wątpliwości, że wyrok sądu państwowego jest zawsze aktem władzy zwierzchniej. Nie można również przyjąć quasi-ustawowego znaczenia zagranicznego orzeczenia, bowiem ustawy zagranicznego państwa nie można stosować bez nakazu własnej normy kolizyjnej. Ostatecznie przyjąć trzeba, że zagraniczne orzeczenie sądowe jakiekolwiek skutki poza obszarem swego obszaru prawnego wywołać może tylko wówczas, gdy zezwoli na to przepis prawa krajowego lub wynikać to będzie z zawartej między państwami umowy międzynarodowej. Z norm prawa międzynarodowego nie wynika przy tym żadne "roszczenie" w stosunku do innych państw o to, by respektowały skutki zagranicznego orzeczenia w swoim obszarze prawnym. Odmowa zatem uznania czy wykonania zagranicznego orzeczenia nie stanowi naruszenia norm prawa międzynarodowego2. Współcześnie kwestia ta nie jest już jednak ujmowana tak jednoznacznie. Niektórzy przedstawiciele doktryny wyprowadzają z zasad międzynarodowego prawa publicznego i powszechnie akceptowanych zwyczajów międzynarodowych normy mające ograniczać swobodę państwa przy decydowaniu o skuteczności na ich terytorium zagranicznych orzeczeń sądowych3. Wskazuje się w szczególności na obowiązujące obecnie standardy w zakresie fundamentalnych praw człowieka (stąd wymaganie, by orzeczenia dotyczące stanu cywilnego miały charakter powszechny, lub postulat, by ułatwiać uznanie orzeczenia rozwiązującego małżeństwo4) oraz na to, że odrębnie należy traktować orzeczenia rozstrzygające sprawy dotyczące wyłącznie obszaru jednego państwa i podlegające wyłącznej jurysdykcji tego państwa5. O ile jednak większość doktryny europejskiej krytycznie odnosi się do teorii, że z norm prawa międzynarodowego może wynikać obowiązek państwa do respektowania skutków zagranicznych orzeczeń6, to koncepcja wywiedzenia z tych norm określonych zakazów co do uznania i wykonania zagranicznych orzeczeń jest już wyraźnie akceptowana7. Koncepcje te są dyskusyjne. Wydaje się natomiast, że niewątpliwie regulacje dotyczące międzynarodowych praw człowieka powinny być brane pod uwagę przy 2 Por. D. Martiny, [w:] Handbuch des Internationalen, t. III, cz. I, s. 73. 3 Zob. H. Nagel, Die Begrenzung des intemationalen Zivilprozessrechts durch das Yóikerrecht, ZZP 1962, vol. 75, s. 435; R. Geimer, Anerkennung..., s. 11. 4 Por. F. Matscher, Grundfragen der Anerkennung..., s. 318 i n. 5 Tak np. E. Geiger, Yoikerrecht und Grundgesetz, Mimchen 1994, s. 354. Stanowisko to budzi jednak wątpliwości innych autorów, albowiem często wewnętrzny charakter orzeczenia nie rozstrzyga jeszcze kwestii jego uznania za granicą (por. np. R. Geimer, Anerkennung..., s. 12). Zauważmy jednak, że z art. 1145 ż 2 k.p.c. w ograniczonym zakresie wynika zasada respektowania wyłącznej kompetencji organów państwa ojczystego do rozpatrywania pewnych kategorii spraw. 6 Zob. H. Nagel, P. Gottwald, Intemationales Zivilprozessrecht, s. 390; D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 75 i n. 7 Tak np. F. Matscher, Grundfragen..., s. 319; R. Geimer, Anerkennung..., s. 14 i n. oraz T. Stojan, Die Anerkennung ausiandischesr Znilurteile in Handelssachen, Ziirich 1986, s. 91. /. Skuteczność orzeczeń zagranicznych zagadnienia ogólne 303 rozstrzyganiu, czy konkretne orzeczenie zagraniczne powinno być uznane lub wykonane regulacje te mogą więc decydować jedynie na płaszczyźnie przepisów o uznaniu orzeczeń zagranicznych. Ostatnio dostrzega się również coraz częściej, że respektowanie skuteczności zagranicznych orzeczeń następować powinno w zgodzie z porządkiem konstytucyjnym państwa uznającego. Oznacza to, że normy konstytucyjne mogą w określonych sytuacjach rzutować na rozstrzygnięcie w sprawie uznania lub wykonania orzeczenia zagranicznego. Po pierwsze, w konstytucji określone są podstawowe prawa i wolności obywatelskie, które są przełożeniem na grunt prawa wewnętrznego norm prawa międzynarodowego i które określają podstawowe prawa człowieka. Z tego punktu widzenia wymienione w art. 45 ust. l i 77 ust. 2 konstytucji prawo do sądu pozostaje w ścisłej łączności z kwestią uznawania i wykonywania obcych orzeczeń. Odmowa bowiem uznania takiego orzeczenia może być analizowana w kategońach pozbawienia takiego prawa. Po drugie, podstawowe zasady porządku prawnego, sformułowane w ustawie konstytucyjnej, chronione są przez zastosowanie klauzuli porządku publicznego i mogą prowadzić do odmowy uznania lub wykonania zagranicznego orzeczenia sądowego. Po trzecie, dyskusyjna może być zgodność z ustawą zasadniczą warunku wzajemności jako przesłanki uznania zagranicznego orzeczenia, prowadzić ona bowiem może do nierównego traktowania obywateli (podczas gdy art. 32 Konstytucji RP nakazuje traktowanie wszystkich jako równych wobec prawa)8. Państwa decydując się na rozszerzenie w swym obszarze prawnym skutków zagranicznych orzeczeń sądowych oraz decyzji innych organów kierują się różnymi motywami, odnoszącymi się zarówno do ich własnych interesów, jak i interesów obywateli9. Z punktu widzenia państwa, na którego obszarze orzeczenie ma uzyskać skuteczność, zgoda na uznanie lub wykonanie oznacza akceptację ingerencji w jego sferę prawną, w tym także niebezpieczeństwo naruszenia zasad jego porządku prawnego. Z drugiej strony jednak, rozszerzenie skuteczności orzeczenia poza obszar jego pochodzenia służy ułatwieniu międzynarodowego obrotu prawnego i współpracy międzynarodowej, w tym głównie gospodarczej i handlowej. Trafnie podkreśla się nadto, że rozszerzenie skuteczności orzeczeń poza obszar ich wydania zapobiega wykorzystywaniu przez nieuczciwych dłużników bariery granic państwowych w celu uchylenia się od skutków orzeczenia i przyczynia się tym samym do zwiększenia efektywności funkcjonowania sądów '�. 8 Nie do końca przekonuje stwierdzenie, że niezgodność ta jest pozorna i że wynika z różnego traktowania polskich orzeczeń za granicą, a nie różnego traktowania obywateli polskich przez ustawę. 9 Por. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 43. 10 H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, Miinchen 1996, s. 310. 304 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Istotne jest również to, że instytucja uznawania i wykonywania orzeczeń zagranicznych zapobiega możliwości odmiennego rozstrzygnięcia tej samej sprawy w zależności od tego, przed sądem jakiego państwa sprawa została wniesiona i rozstrzygnięta. Służy to zatem pewności prawa i międzynarodowej jednolitości rozstrzygnięć. Z punktu widzenia interesów stron procesowych, możliwość uznania orzeczenia zagranicznego oznacza uniknięcie kosztów ponownego czy wielokrotnego prowadzenia postępowania. Interesy stron mogą być tu jednak także przeciwstawne, bowiem strona, która uzyskała korzystne dla siebie rozstrzygnięcie sporu, z reguły będzie dążyła do terytorialnego rozszerzenia jego skuteczności. Pozwany, który przegrał sprawę, może natomiast pragnąć ewentualnego ponownego rozpoznania sprawy przez inny sąd. Poszczególne kraje różnie regulują na swoim terytorium kwestie skuteczności zagranicznych orzeczeń. Różnorodność regulacji wewnętrznych nie sprzyja realizacji celów, którym służyć ma instytucja uznawania i wykonywania obcych orzeczeń. Pożądane jest zatem stworzenie konwencji wielostronnej na wzór konwencji nowojorskiej z 1958 r. o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych, której stronami jest już ponad 100 państw z całego świata. Próby takie podejmowane były już w okresie międzywojennym w ramach haskiej konferencji prawa prywatnego międzynarodowego. Nie zakończyły się one jednak powodzeniem. Szansę takie miała później konwencja haska z l lutego 1971 r. o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych (ratyfikowały ją jednak tylko trzy państwa). Obecnie trwają prace nad przygotowaniem nowego projektu takiej konwencji. Sukcesem zakończyły się natomiast prace dotyczące ujednolicenia zasad uznawania i wykonywania orzeczeń zagranicznych podjęte w ramach Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej i zrealizowane w postanowieniach konwencji brukselskiej 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych oraz późniejszej konwencji równoległej z Lugano z 1988 roku". 1.2. Na początku XIX wieku zagadnienie respektowania skutków orzeczeń zagranicznych wiązane było przede wszystkim z kwestiami ich wykonywania12. W drugiej połowie tego wieku dostrzeżono nadto inne skutki orzeczenia, poza jego wykonalnością, co wiązało się również ze stwierdzeniem, że nie wszystkie orzeczenia nadają się do przymusowego wykonania. Wówczas zaczęto w doktrynie używać pojęcia uznanie na określenie zgody danego państwa na respektowanie tych skutków orzeczeń zagranicznych, które nie wiązały się z ich wykonalnością. Jako pierwszy pojęcia tego w akcie prawnym użył w 1898 r. ustawodawca niemiecki. " Zob. bliżej rozdział XIV. 12 O genezie instytucji por. K. Weitz, Pojecie uznania orzeczenia zagranicznego, PS 1998, nr 7-8, s. 54 i powołana tam literatura. /. Skuteczność orzeczeń zagranicznych zagadnienia ogólne 305 Podstawą rozróżnienia uznania oraz wykonalności zagranicznego orzeczenia z punktu widzenia genezy obu instytucji jest odmienność skutków przypisywanych danemu orzeczeniu na obszarze innego państwa. Stwierdzenie wykonalności zagranicznego orzeczenia oznacza zgodę na wykonanie orzeczenia poza obszarem jego pochodzenia. Natomiast uznanie odnosi się do wszelkich innych skutków i właściwości konkretnego orzeczenia (z wyjątkiem wykonalności). Odnosi się zatem do sytuacji, w której chodzi o zrealizowanie skutków związanych z orzeczeniem sądowym w drodze poza-egzekucyjnej '3. Ponieważ stwierdzenie wykonalności zagranicznego orzeczenia pociąga za sobą możliwość wykorzystania państwowego aparatu przymusu, traktowane jest jako coś bardziej doniosłego niż tylko uznanie 14 i zasadą jest, że do stwierdzenia wykonalności może dojść dopiero po przeprowadzeniu stosownego postępowania przed sądem państwa wykonania orzeczenia. W odniesieniu do uznania w wielu systemach prawnych i konwencjach międzynarodowych rezygnuje się z przeprowadzenia odrębnego postępowania, co wiąże się często z tym, że uznanie odnosi się do tych skutków orzeczenia, które już nastąpiły, i chodzi jedynie o respektowanie tych skutków w państwie uznającym. Relacja między uznaniem oraz wykonalnością zagranicznego orzeczenia w naszym systemie prawnym wymaga jeszcze odniesienia się do rozumienia pojęcia skuteczności orzeczenia w polskiej doktrynie prawa procesowego. Pojęcie to nie zawsze używane jest jednolicie. Najpowszechniej akceptowane jest określenie zaproponowane przez A. Miączyńskiego, że przez skuteczność orzeczenia rozumieć należy cechę orzeczenia, która oznacza potencjalną możność wywierania przez orzeczenie jakichkolwiek skutków prawnych15. Takie szerokie rozumienie skuteczności obejmuje swym zakresem także zdatność orzeczenia do jego wykonania. Wykonanie staje się w tej sytuacji tylko jedną z form skuteczności orzeczenia. Wyróżnia się ponadto skuteczność sensu stricte jako zdatność orzeczenia do wywierania wszelkich innych poza wykonalnością skutków prawnych. Pomiędzy skutecznością w węższym znaczeniu a wykonalnością zachodzi jednak pewna zależność i dlatego pojęć tych nie należy sobie przeciwstawiać. Skuteczność w węższym znaczeniu jest bowiem warunkiem wystąpienia wykonalności w odniesieniu do orzeczeń zasądzających świadczenie, przysługuje nadto zarówno orzeczeniom deklaratywnym, jak i konstytutywnym. Taka skuteczność jest cechą 13 Por. W. Siedlecki, Kilka uwag w związku z uznawaniem w Polsce zagranicznych orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych, [w:] Księga Pamiątkowa ku czci K. Przybylowskiego, Kraków 1964, s. 267 i K. Weitz, Pojęcie uznania..., s. 56. 14 Por. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 197. Praktyczne odzwierciedlenie znajduje to natomiast przykładowo w proporcjach regulacji wykonania i uznania orzeczeń zagranicznych w konwencji brukselskiej z 1968 roku. 15 A. Miączyński, Skuteczność orzeczeń w postępowaniu cywilnym, Warszawa-Kraków 1977, s. 32. Natomiast K. Korzan skuteczność sensu largo określa mianem obowiązywalności (Orzeczenie konstytutywne w postępowaniu cywilnym. Warszawa 1972, s. 115 i n.). 306 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych przysługującą wszystkim orzeczeniom, podczas gdy wykonalność jest cechą szczególną, która przysługuje jedynie orzeczeniom zasądzającym świadczenie. Na gruncie zagadnień uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń pojęcie skuteczności powinno być używane w węższym, ścisłym znaczeniu "'. Mówiąc zatem, że skuteczność jest warunkiem wykonalności niektórych orzeczeń zasądzających świadczenie, traktować będziemy uznanie jako przesłankę stwierdzenia wykonalności orzeczenia zagranicznego. Zależność taka nie zawsze będzie zachodziła na płaszczyźnie prawnoporównawczej, dlatego że wzajemna relacja między uznaniem a wykonaniem może być różnie ukształtowana w poszczególnych systemach prawnych. Skuteczność zagranicznych orzeczeń w Polsce zależy od ich uznania (art. 1145 ż l k.p.c.), jednocześnie jednak ustawa wyraźnie ogranicza uznanie do takich orzeczeń sądów zagranicznych, które nie nadają się do wykonania w drodze egzekucji. Pozostałe orzeczenia (a więc nadające się do wykonania w drodze egzekucji) podlegają stwierdzeniu ich wykonalności (art. 1150 ż l k.p.c.). Polski kodeks postępowania cywilnego ogranicza więc instytucję uznania jedynie do orzeczeń ustalających i kształtujących. Przedmiotem uznania jest stwierdzenie ich skuteczności na obszarze Polski. Stwierdzenie wykonalności odnosi się natomiast do orzeczeń zasądzających świadczenie (i wyjątkowo kształtujących, jeżeli są wykonalne), przy czym orzeczenia te nie podlegają uznaniu i "dlatego też stwierdzenie ich wykonalności oprócz przyznania im waloru wykonalności w Polsce, pociąga za sobą, w stosunku do tej kategorii orzeczeń, również takie skutki, jakie powoduje uznanie zagranicznego orzeczenia" (czyli obejmuje także ich skuteczność 17. W Polsce uznanie i stwierdzenie wykonalności wzajemnie się wykluczają, albowiem w stosunku do konkretnego orzeczenia nie może dojść do sytuacji, w której będzie możliwe zarówno jego uznanie, jak i stwierdzenie wykonalności. Oznacza to również, że uznanie nie stanowi co do zasady warunku stwierdzenia wykonalności. K.p.c. charakteryzuje więc powiązanie uznania oraz stwierdzenia wykonalności z konkretnym rodzajem orzeczenia 18. Co do uznania chodzi o orzeczenia korzystające wyłącznie z przymiotu skuteczności, w wypadku stwierdzenia wykonalności orzeczenia, którym dodatkowo przysługuje cecha wykonalności. Należy także podkreślić, że podział między tym, co podlega, a tym, co nie podlega uznaniu zależy nie od zewnętrznej klasyfikacji orzeczenia, lecz od jego treści. 16 Tak też K. Weitz, Pojęcie uznania..., s. 58. 17 Ibidem, s. 61; tak również K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność w Polsce zagranicznych cywilnych orzeczeń sądowych. Warszawa 1990, s. 121, odmienne natomiast E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót prawny w sprawach cywilnych. Warszawa 1971, s. 307. 18 Por. orzecz. SN z 18 maja 1988, III CRN 111/88, OSNC 1990, nr 9, póz. 118. 2. Pojecie skuteczności orzeczeń zagranicznych i system uznawania... 307 2. POJĘCIE SKUTECZNOŚCI ORZECZEŃ ZAGRANICZNYCH l SYSTEM UZNAWANIA ZAGRANICZNYCH ORZECZEŃ W POLSCE 2.1. Kodeks postępowania cywilnego z 1932 r. zawierał jedynie przepisy dotyczące wykonania wyroków zagranicznych w drodze egzekucji, nie znalazł się natomiast w kodeksie przepis dotyczący uznawania orzeczeń zagranicznych (mimo że przepis taki był projektowany w toku prac kodyfikacyjnych). Dało to podstawę do twierdzenia, że uznanie wyroków zagranicznych w Polsce pod rządami k.p.c. z 1932 r. było możliwe tylko przy zachowaniu warunków przewidzianych dla nadania zagranicznym tytułom egzekucyjnym klauzuli wykonalności. Stanowisko doktryny (m.in. K. Stefko i F. Zoil) znalazło pełną aprobatę w uchwale Izby Cywilnej SN z 29 maja 1937 r. '9, w której stwierdzono, że do uznania w Polsce zagranicznych wyroków rozwodowych konieczne jest, aby orzeczenia te odpowiadały wszystkim warunkom wykonalności wyroków zagranicznych ustanowionym w przepisach k.p.c. Oznaczało to przede wszystkim, że zagraniczne orzeczenie rozwodowe może być uznane tylko przy istnieniu przewidującej to umowy międzynarodowej. Uchwała ta wywołała istotną różnicę zdań20. W okresie powojennym, w związku z konsekwencjami masowych migracji ludności i deportacji w czasie wojny i bezpośrednio po niej, kwestia ustosunkowania się do zagranicznych wyroków w zakresie stosunków rodzinnych i małżeńskich obywateli polskich nabrała ogromnego znaczenia. Problem został jednak rozwiązany dopiero przepisami ustawy z 15 lutego 1962 r. uzupełniającymi k.p.c.21 (wcześniej w odniesieniu do orzeczeń mających stanowić podstawę wpisu w polskich aktach stanu cywilnego uczynił to art. 63 pkt 2 dekretu z 8 czerwca 1955 r. o aktach stanu cywilnego, ale nie znalazło to odbicia w orzecznictwie sądowym). Ustawa z 1962 r. wprowadziła szczegółowe przepisy o uznawaniu zagranicznych orzeczeń sądowych. Przepisy te dopuściły uznanie w Polsce, pod warunkami wskazanymi przez ustawę, zagranicznych orzeczeń sądowych nie wymagających egzekucji, pozostawiając nie zmienioną zasadę, przyjętą w dawnym kodeksie, że wykonanie zagranicznych wyroków jest możliwe tylko wtedy, gdy umowa międzynarodowa to dopuszcza. O potrzebie wprowadzenia takich rozwiązań świadczyła duża liczba spraw o uznanie zagranicznych orzeczeń sądowych w sprawach rozwodowych wpływająca do sądów od 1962 r. W nowym k.p.c. z 1964 r. wszystkie przepisy dotyczące międzynarodowego postępowania cywilnego zostały zebrane w części trzeciej. W ramach tej części znalazły się przepisy o uznawaniu zagranicznych orzeczeń sądowych wprowadzone ustawą z 1962 r. oraz przepisy dawnego k.p.c. o wykonywaniu wyroków zagranicznych. Przepisy te w k.p.c. z 1964 r. utrzymane zostały w zasadzie bez zmian poza korektami redakcyjnymi. Dopiero ustawa z l marca 1996 r. o zmianie "' Zb. Orz. 1937, póz. 383. 20 Por. bliżej J. Jodłowski, Nowe przepisy k.p.c. z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Warszawa 1962, s. 10 i n. 21 Dz.U. nr 10, póz. 46. 308 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych k.p.c. i niektórych innych ustaw22 wprowadziła istotną korektę systemu wykonywania zagranicznych orzeczeń sądowych rezygnując z wymagania istnienia umowy międzynarodowej jako podstawowej przesłanki wykonalności takiego orzeczenia. Co do pojęcia uznania zagranicznego orzeczenia wypowiedzi powojennej doktryny polskiej można podzielić na trzy grupy23. Do pierwszej zaliczyć można tych autorów, którzy ograniczyli się jedynie do wskazania na odrębność instytucji uznania oraz wykonania zagranicznych orzeczeń24. Oni jednak także zwracali m.in. uwagę, że uznanie orzeczenia odnosi się do tych skutków orzeczenia, które już faktycznie wystąpiły, i że celem uznania jest jedynie ich respektowanie w Polsce. Druga grupa, nie próbując również wnikać w istotę uznania, skrótowo określa samo jego pojęcie. Zdaniem H. Trammera, uznanie wyroku obcego oznacza przyznanie mu takich skutków, jakie wywiera wyrok własny25. Według A. Mączyńskiego istota uznania orzeczenia zagranicznego polega na rozszerzeniu na obszar Polski skuteczności przysługującej temu orzeczeniu na obszarze państwa, w którym zostało ono wydane, przy czym zakres skuteczności orzeczenia zagranicznego nie może być szerszy niż na obszarze państwa wydania26. Trzecia grupa przedstawicieli doktryny stara się wniknąć w istotę instytucji uznania. Jerzy Jodłowski określa uznanie jako zrównanie orzeczeń zagranicznych z orzeczeniami krajowymi i dodaje, że celem uznania jest respektowanie w kraju skutków orzeczeń zagranicznych. W innym miejscu stwierdza, że orzeczenie zagraniczne na skutek uznania go przez sąd polskie nabiera waloru orzeczenia polskiego i skutki, jakie może wywierać są takie, jak skutki orzeczenia sądu polskiego2?. 22 Dz.U. nr 43, póz. 189. 23 Co do pojęcia uznania w doktrynie niemieckiej oraz w polskiej doktrynie okresu międzywojennego oraz współcześnie por. K. Weitz, Pojęcie uznania..., s. 68 i n. Trafna jest także systematyka poglądów dokonana przez tego autora. 24 Zob. S. Szer, O uznaniu zagranicznych wyroków rozwodowych, PiP 1948, nr 2; K. Lipiński, Uznawanie zagranicznych orzeczeń sądowych, NP 1957, nr 11, s. 44 i n.; W. Ludwiczak, Skutki zagranicznych orzeczeń w sprawach rozwodowych, RPEiS 1958, nr 4, s. 59 i n.; C. Sawicz, Uznawanie i wykonywanie orzeczeń sądów zagranicznych, "Zeszyty Naukowe IBPS" 1988, nr 28, s. 108 i n. 25 Zarys problematyki międzynarodowego procesu cywilnego państw kapitalistycznych. Warszawa 1956, s. 82 oraz tenże, Z problematyki wzajemnego wpfywu przepisów k.p.c. o uznaniu orzeczeń sądów zagranicznych i przepisów ustawy o p.p.m., NP 1967, s. 717. 26 Por. A. Mączyński, Glosa do orzecz. SN z 2 września 1980 r., I CR 273/80, OSPPiKA 1983, nr 9, póz. 192; tenże. Przesłanki uznania zagranicznych orzeczeń rozwodowych, PiP 1978, nr 3, s. 115. 27 Zob. J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 651-652; tenże. Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych..., s. 73 oraz glosa do orzecz. SN z 17 XII 1980 r., I CR 420/80, PiP 1981, nr 10, s. 144. 2. Pój f cię skuteczności orzeczeń zagranicznych i system uznawania... 309 Wypowiedzi te wskazują na brak jasnego określenia pojęcia uznania. Z jednej strony bowiem autor ten uważa, że orzeczenie zagraniczne staje się na skutek uznania orzeczeniem równym orzeczeniom krajowym i korzysta z tej samej mocy28, z drugiej strony mówi o rozciągnięciu skutków orzeczenia zagranicznego na teren państwa uznającego. Dużo miejsca problematyce istoty uznania poświęcił K. Piasecki29. Autor ten odrzucając poglądy, które próbują określić uznanie jako formę rozszerzenia bądź też przeniesienia skuteczności zagranicznych orzeczeń na obszar państwa uznającego30, opowiada się za wywodzącą się z doktryny włoskiej koncepcją traktowania uznania jako rodzaj conditio iuris prawnej relewantności orzeczenia zagranicznego na terenie państwa uznającego. K. Piasecki trafnie zauważa, że istota uznania zagranicznych orzeczeń powinna być postrzegana jednolicie, niezależnie od formy uznania. Zasadnie podnosi się jednak, że trudno zgodzić się z twierdzeniem, iż teoria conditio iuris najlepiej nadaje się do wyjaśnienia istoty uznania31. Skuteczność zagranicznego orzeczenia na obszarze innego państwa rzeczywiście jest uzależniona od woli tegoż państwa, wyrażonej bądź w sposób generalny (uznanie ipso iure), bądź przez określoną decyzję sądu państwa uznającego (orzeczenie delibacyjne), jednak nie upoważnia to jeszcze bynajmniej do utożsamiania istoty uznania z warunkiem prawnym. Sprowadzenie istoty uznania do warunku prawnego pozwala jedynie wyjaśnić mechanizm uznania, prowadzi jednak do nadmiernego uproszczenia samego problemu. Wydaje się zresztą, że K. Piasecki nie trzyma się ściśle teońi conditio iuris, bowiem w innym miejscu stwierdza, że istota uznania wyraża się w tym, że chodzi o przeniesienie ze wszystkimi w zasadzie skutkami normy prawnej w postaci orzeczenia na obszar prawny innego państwa32. To określenie odwołuje się już do innych, wyżej przedstawionych poglądów. Najpełniejszą próbę określenia istoty uznania zagranicznego orzeczenia w literaturze polskiej podjął K. Weitz33. Według niego decydujące znaczenie dla określenia tej instytucji ma stwierdzenie, że przy uznaniu zagranicznego orzeczenia chodzi jedynie o respektowanie stanu prawnego będącego następstwem zapadnięcia orzeczenia. Podczas gdy wykonalność orzeczenia realizuje się dopiero w chwili jego wykonania, skuteczność orzeczenia zagranicznego objawia się z chwilą 28 Co świadczyłoby, że akceptuje poglądy przedstawicieli niemieckiej Gleichstellung por. K. Weitz, Pojęcie uznania..., s. 71 i 81. 29 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 7 i n. 30 Por. także stanowisko N. Półtorak {Uznanie i wykonalność orzeczeń zagranicznych wedlug konwencji brukselskiej i lugariskiej, Kw.Pr.Pryw. 1997, nr 4, s. 664), która skłania się ku koncepcji zrównania orzeczenia zagranicznego z podobnym do niego orzeczeniem sądu państwa uznającego. 31 Zob. K. Weitz, Pojęcie uznania..., s. 82. 32 K. Piasecki, [w:] Komentarz do k.p.c.. Warszawa 1997, t. II, s. 1345. 33 K. Weitz, Pojęcie uznania..., s. 85. 310 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych nastąpienia jego innych skutków, które występują z reguły już w chwili uprawomocnienia się orzeczenia zagranicznego. Respektowanie obcego orzeczenia w drodze jego uznania powinno wyrażać się w dwojaki sposób. Po pierwsze, chodzi o przyjęcie do wewnętrznego porządku prawnego całego orzeczenia z możliwie najszerszym wachlarzem towarzyszących mu skutków. Oznacza to, co do zasady, akceptację skuteczności tego orzeczenia w pełnym zakresie. Po drugie, respektowanie to oznacza niedopuszczalność przypisywania zagranicznemu orzeczeniu jakichkolwiek skutków, których ono nie wywołało w państwie pochodzenia, tzn. takich skutków, które w świetle prawa państwa wydania orzeczenia nie są związane z tym orzeczeniem34. Uznanie zagranicznego orzeczenia nie tworzy zeń orzeczenia krajowego. Orzeczenie uznane pozostaje orzeczeniem obcym. Rola uznania ogranicza się do "wprowadzenia" tego obcego orzeczenia do wewnętrznego porządku prawnego państwa uznającego. Dlatego też skutki uznania nie uzyskują autonomicznego bytu prawnego w państwie uznania i nie można się powoływać na nie niezależnie od tego, w jaki sposób traktowane jest ono w państwie jego pochodzenia. Uznanie jest wyrazem traktowania obcego orzeczenia jak orzeczenia krajowego. Orzeczenie zagranicznego sądu dzięki uznaniu ma walor orzeczenia sądowego własnego i w tym abstrakcyjnym sensie mówić można o jego zrównaniu z orzeczeniami własnych sądów. Według K. Weitza najlepiej oddaje zatem istotę uznania określenie, że uznanie jest to rozszerzenie skuteczności zagranicznego orzeczenia na obszar państwa uznającego, będące następstwem akceptacji ze strony tegoż państwa skutków, jakie uznawane orzeczenie wywołało na terenie państwa jego pochodzenia, rodzące po stronie państwa uznającego obowiązek respektowania tychże skutków. Takie ujęcie pozwala wskazać na istnienie trzech konstytutywnych elementów uznania. Pierwszym i zasadniczym jest traktowanie uznania jako sposobu rozszerzenia przestrzennego zakresu oddziaływania skutków orzeczeń sądowych (element statyczny). Pozostałe elementy, tj. akceptacja jako warunek uznania oraz związanie orzeczeniem jako następstwo uznania, cechują się pewną dynamiką. Stopień akceptacji skutków zagranicznego orzeczenia jest zawsze uzależniony od treści norm prawnych państwa uznającego, tworzących granicę możliwych do przyjęcia przez dany system prawny skutków orzeczenia zagranicznego. Jednocześnie w takim zakresie, w jakim dojdzie do akceptacji orzeczenia zagranicznego, następuje również związanie skutkami uznanego orzeczenia. Zaletą tej koncepcji jest to, że następuje wyraźne oddzielenie istoty uznania od określenia zakresu uznania skutków zagranicznego orzeczenia w państwie uznają- 34 K. Weitz, Pojęcie uznania..., s. 87. 2. Pojęcie skuteczności orzeczeń zagranicznych i system uznawania... 311 cym. Należy także podkreślić, że różnice zachodzące między poszczególnymi trybami uznania zagranicznych orzeczeń nie mają wpływu na istotę uznania. Ponieważ uznanie jest jedynie rozciągnięciem skutków zagranicznego orzeczenia na terytorium państwa uznającego, prawem właściwym do oceny skutków tego orzeczenia w pierwszej kolejności jest prawo państwa jego pochodzenia. 2.2. Współcześnie, z punktu widzenia techniki prawnej, spotyka się następujące metody traktowania orzeczeń zagranicznych: a) formalne nieuznawanie orzeczeń zagranicznych, b) tylko uznawanie (a nie wykonanie) orzeczeń ipso iure (możliwe jest przy tym postępowanie o ustalenie, że orzeczenie zagraniczne nie spełnia wymaganych przesłanek), c) specjalne postępowanie mające na celu kontrolę zagranicznego orzeczenia pod kątem spełnienia swoistych przesłanek uznania i wykonalności (tzw. postępowanie delibacyjne), d) uznanie skuteczności orzeczenia w postępowaniu incydentalnym, czyli ad hoc w konkretnej sprawie, w której się na to orzeczenie strona powołała, e) postępowanie rejestracyjne, polegające na rejestracji orzeczenia w sądzie, f) sądowa i merytoryczna kontrola orzeczenia zagranicznego (tzw. revision au fond), g) traktowanie orzeczenia zagranicznego jako podstawy nowego powództwa (actio indicata), h) nadawanie nie uznanemu orzeczeniu waloru środka dowodowego35. W danym systemie prawnym mogą występować obok siebie różne metody traktowania orzeczeń zagranicznych. Prawu polskiemu (zarówno według przepisów k.p.c., jak i wiążących Polskę umów międzynarodowych) znana jest, jako zasadnicza, technika postępowania delibacyjnego. Obok niej, w ograniczonym zakresie, możliwe jest uznanie pewnej kategorii orzeczeń ipso iure (por. art. 1145 ż 2 i 1146 ż 4). Pierwszym ustawodawstwem europejskim, które kompleksowo uregulowało problematykę uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń, było ustawodawstwo niemieckie. Pierwotnie kodeks postępowania cywilnego z 1877 r. zawierał jedynie przepisy dotyczące skargi o nadanie zagranicznemu orzeczeniu klauzuli wykonalności. Instytucję uznania zagranicznych orzeczeń wprowadzono do ZPO nowelą z 1898 r. (ż 328), a kwestię ich wykonalności umieszczono w ż 722 i 723. Przyjęto przy tym model regulacji, w którym dokładnie określono przesłanki uznania zagranicznych orzeczeń, podczas gdy w zakresie ich wykonalności posłużono się odesłaniem do ż 328. Uznawanie orzeczeń zapadłych w sprawach małżeńskich reguluje art. 7 ustawy o zmianie prawa rodzinnego z 1961 r., a w sprawach nieprocesowych ż 16a ustawy o postępowaniu nieprocesowym. Regulacja uznania w prawie niemieckim podlegała kilkakrotnie nowelizacji. 35 Bliżej o tym zob. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 15 i n. 312 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Ostatnia najdalej idąca zmiana ż 328 ZPO nastąpiła w 1986 r. w ramach wprowadzenia zmian do niemieckiego prawa prywatnego międzynarodowego. Nastąpiła ona już po wejściu w życie konwencji brukselskiej z 1968 r. i recypowała niektóre rozwiązania tej konwencji. Przepisowi ż 328 ust. l pkt 2-4 nadano treść niemal identyczną z art. 27 pkt 2 i 4 konwencji36. Uznanie i wykonalność orzeczeń zagranicznych rozróżnia także szwajcarska ustawa związkowa z 18 grudnia 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym (por. art. 25-28), przy czym stwierdzenie wykonalności następuje tu po uprzednim uznaniu orzeczenia. W Polsce przepisy o uznawaniu zagranicznych orzeczeń sądowych opierają się na dwóch podstawowych założeniach: a) ścisłym rozróżnieniu między wykonalnością zagranicznych orzeczeń sądowych stanowiących tytuły egzekucyjne a uznaniem zagranicznych orzeczeń nie wymagających wykonania w drodze egzekucji (tj. wyroków konstytutywnych oraz ustalających istnienie lub nieistnienie stosunku prawnego lub prawa), b) uzależnieniu skuteczności zagranicznych orzeczeń sądowych na obszarze Polski, w zasadzie, od uprzedniego uznania ich przez sąd polski, po przeprowadzeniu specjalnego postępowania. Przepisy te wyłączają zatem możliwość prejudycjalnego uznania ad casum orzeczenia zagranicznego w innym postępowaniu sądowym. Orzeczenie sądu polskiego o uznaniu zagranicznego orzeczenia sądowego, stanowiące niezbędny i bezwzględny warunek skuteczności zagranicznego orzeczenia sądowego w Polsce, ma charakter konstytutywny37. Sformułowanie art. 1145 i nast. k.p.c. nakazuje przyjąć, że pojęcie "uznanie orzeczeń" w rozumieniu tych przepisów oznacza przyjęty w prawie polskim sposób nadania skuteczności orzeczeniom zagranicznym za pomocą konstytutywnego aktu wydanego przez kompetentny organ polski. W języku prawniczym nazwy tej używa się również w szerszym znaczeniu jako oznaczenia każdego sposobu przyznania skuteczności zagranicznym orzeczeniom nie wymagającym wykonania, tj. wtedy, gdy mówi się o uznaniu orzeczenia bez przeprowadzenia postępowania o uznanie. Orzeczenie uznane przez sąd polski staje się skuteczne na terytorium Polski. Od tego należy odróżnić rodzaje i zakres skutków uznanego orzeczenia sądu zagranicznego, możliwych do przyjęcia na naszym obszarze prawnym38. 36 Por. m.in. H. Nagel, P. Gottwald, Intemationales Zivilprozessrecht, s. 396 i n.; H. Schack, Intemationales Zivilverfahrensrecht, s. 316 i n.; R. Zoller, R. Gregor, Zivilprozessordnung, Koln 1993, s. 872 i n. 37 Tak m.in. J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 43; K. Korzan, Orzeczenie konstytutywne w postępowaniu cywilnym. Warszawa 1972, s. 170; W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych. Warszawa 1972, s. 167 i K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 148. Odmiennie A. Miączyński, Skuteczność..., s. 152. 38 Por. pkt 6 tego rozdziału. 2. Pojęcie skuteczności orzeczeń zagranicznych i system uznawania... 313 Nie wymagają uznania w trybie postępowania delibacyjnego jedynie prawomocne orzeczenia zagraniczne w sprawach niemajątkowych obywateli obcych wydane przez sąd właściwy według ich prawa ojczystego. Jednakże i one wymagają uznania przez sąd polski, jeżeli mają stanowić podstawę zawarcia związku małżeńskiego w Polsce albo podstawę wpisu w księdze hipotecznej lub innym rejestrze publicznym w Polsce. Przeprowadzenie odrębnego postępowania i wydanie orzeczenia uznającego przez sąd polski nie jest jednak wymagane, jeżeli umowa międzynarodowa stanowi inaczej. Postanowienia umowy międzynarodowej mogą odmiennie normować nie tylko wymaganie uznania sądowego, ale także inne kwestie związane z uznaniem skuteczności zagranicznych orzeczeń w Polsce. W szczególności umowa międzynarodowa może inaczej określić warunki uznania lub może zrezygnować z niektórych z nich. W orzeczeniu z 7 grudnia 1973 r., II CZ 181/7339, SN stwierdził, że gdy chodzi o uznanie i wykonanie orzeczeń pochodzących od sądu państwa, z którym wiąże Polskę umowa międzynarodowa, art. 1146 i 1150 k.p.c. nie wchodzą w grę i zamiast nich mają zastosowanie, stosownie do art. 1096, przepisy umowy, wskazujące warunki uznania i wykonania orzeczeń. Jeżeli umowa międzynarodowa wprowadza określony system warunków, od których spełnienia zależy uznanie i wykonalność orzeczenia sądu zagranicznego, to decydujące znaczenie mają te i tylko te warunki. W ten sposób następuje wyłączenie w pełnym zakresie systemu warunków unormowanych w k.p.c. Oznacza to, że uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń nie może być jednocześnie poddane dwóm reżimom: ustawowemu i umownemu. Pominięcie pewnych przesłanek ogólnych uznania lub wykonania, przewidzianych w k.p.c., nie może być więc traktowane jako luka w postanowieniach umowy międzynarodowej. Wychodząc od rozróżnienia między wykonaniem a uznaniem zagranicznego orzeczenia, art. 1145 ż l k.p.c. mówi o uznaniu orzeczeń "nie nadających się do wykonania w drodze egzekucji". Chodzi tu zatem o te orzeczenia, które co do zasady nie wymagają wykonania przymusowego w drodze egzekucji, gdyż same przez się wywołują skutki prawne z momentem ich uprawomocnienia się. Przeciwstawiając orzeczenia nie nadające się do wykonania uznaniu przepis używa nadto określenia "skuteczności". Jak już wyżej wskazano, skuteczność jest właściwością (cechą) orzeczenia polegającą na jego zdatności do powodowania skutków wynikających z treści orzeczenia w związku ze skonkretyzowaną normą prawną. Przymiot skuteczności przesądza zatem o "nieegzekucyjności" danego orzeczenia. Sformułowanie art. 1145 ż l k.p.c. obejmuje zatem orzeczenia zasądzające świadczenia, jako nadające się w samej zasadzie do egzekucji 39 OSNPG 1974, nr 3-4, póz. 25 z glosą J. Jodłowskiego, PiP 1976, nr 12. 314 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych i stanowiące tytuły egzekucyjne. Orzeczenia te nie podlegają uznaniu w trybie art. 1146 i nast., lecz w trybie przewidzianym przez art. 1150 k.p.c. Nadanie klauzuli wykonalności wyrokowi zagranicznemu oznacza implicite uznanie go. Wskazuje na to fakt, że art. 1150 odwołuje się wprost do wszystkich przesłanek uznania, wymienionych w art. 1146 k.p.c. Pod art. 1145 i 1146 nie podpadają zagraniczne wyroki zasądzające, chociażby faktycznie nie wymagały egzekucji, na skutek ich dobrowolnego wykonania lub gwarancji takiego wykonania ze strony dłużnika4". Skoro wyrok zasądzający stanowi z istoty swej tytuł egzekucyjny, tym samym w zasadzie "nadaje się do wykonania w drodze egzekucji", wobec czego nie może być uznany. Od l lipca 1996 r. różnica między przesłankami uznania i wykonania ogranicza się już tylko do owej zdolności do wykonania w drodze egzekucji sądowej oraz do tego, by zagraniczne orzeczenie podlegało wykonaniu w państwie, z którego pochodzi. Zniesione natomiast zostało wymaganie uzależniające wykonalność zagranicznych orzeczeń zasądzających od istnienia umowy międzynarodowej. Ustawodawca, znosząc ten warunek, tym samym wprowadził dwie równoległe drogi postępowania dla zagranicznych orzeczeń nie nadających się do wykonania (uznanie) i dla orzeczeń nadających się do wykonania (stwierdzenie wykonalności). Bezprzedmiotowe stały się zatem obecnie rozważania, czy możliwe jest uznanie orzeczeń nadających się do wykonania w drodze egzekucji sądowej, skoro warunki uznania i wykonania są w zasadzie wspólne i dostosowane jedynie do właściwości orzeczenia, które ma być uznane bądź wykonane. Wprawdzie można sobie wyobrazić, że w niektórych sytuacjach strona mogłaby mieć interes prawny w samym uznaniu wyroku zagranicznego w Polsce ze względu na inne jego skutki poza wykonalnością, ale możliwość taka jest bezprzedmiotowa. Gdy chodzi bowiem o podstawowy skutek prawomocności wyroku obok jego wykonalności powagę rzeczy osądzonej, to wyrokiem zasądzającym skutek taki może być nadany przez stwiedzenie wykonalności orzeczenia według takich samych przesłanek jak uznanie orzeczenia, wobec braku już obecnie dodatkowego wymagania dla wykonalności zagranicznego orzeczenia w postaci istnienia umowy międzynarodowej. W konsekwencji należy przyjąć, że zagraniczne wyroki zasądzające nie mogą być uznane inaczej niż w trybie art. 1150 k.p.c. W kodeksie nie wprowadzono w zasadzie, z punktu widzenia uznania i wykonania orzeczeń zagranicznych, podziału na orzeczenia w sprawach majątkowych i niemajątkowych (por. tylko wyjątek z art. 1145 ż 2). Wynika to z faktu, że przymiot skuteczności może odnosić się zarówno do spraw majątkowych, jak i niemajątkowych. 40 Por. J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 17. 3. Zakres orzeczeń podlegających uznaniu 315 3. ZAKRES ORZECZEŃ PODLEGAJĄCYCH UZNANIU 3.1. Kodeks postępowania cywilnego w księdze III części III używa pojęcia uznanie "orzeczeń sądów zagranicznych". W pierwszej kolejności powstaje problem określenia, co należy rozumieć pod pojęciem orzeczenia podlegającego uznaniu. Chodzi tu o kwalifikację tego pojęcia na potrzeby międzynarodowego postępowania cywilnego41. W doktrynie reprezentowane są w tym względzie dwa odmienne poglądy. Według E. Riezlera, pojęcie to należy rozpatrywać zarówno na gruncie prawa państwa pochodzenia danego rozstrzygnięcia, jak i na gruncie prawa, państwa uznającego. O tym, że dane orzeczenie jest wyrokiem, można mówić tylko wtedy, gdy za takie uchodzi ono w państwie jego wydania, jak i gdy spełnia warunki dla traktowania go jako wyroku, przewidziane w państwie, w którym ma nastąpić uznanie42. Stanowisko to określa się jako podwójną kwalifikację. Drugi pogląd nakazuje pojęcie orzeczenia kwalifikować wyłącznie według legis fori: czyli prawa państwa, w którym orzeka się o uznaniu (ściślej według przepisów międzynarodowego postępowania cywilnego tegoż państwa)43. Wskazuje się, że nie można łączyć zagadnienia skuteczności orzeczenia zagranicznego z problemem jego kwalifikacji, albowiem ta ostatnia odnosi się jedynie do tego, czy orzeczenie to może zostać uznane, i nie wpływa w żadnym wypadku na to, jakie skutki dane orzeczenie może wywołać po jego uznaniu. Nie ma więc obaw, że odmienna kwalifikacja orzeczenia w świetle prawa państwa uznającego spowoduje, że orzeczenie to wywoła odmienne skutki, aniżeli te, które przypisuje mu prawo państwa jego pochodzenia. Zaletą kwalifikacji według legis fori jest to, że w każdym wypadku pojęcie orzeczenia będzie jednolicie rozumiane, niezależnie od tego, o rozstrzygnięcie sądów jakiego państwa będzie chodziło w konkretnym wypadku. Na gruncie art. 1145 k.p.c. w doktrynie polskiej panuje pogląd, że pojęcie orzeczenia należy kwalifikować według polskiego prawa procesowego, czyli legis fori^. K. Piasecki opowiada się jednak co do zasady za podwójną kwalifikacją pojęcia orzeczenia w postaci kwalifikacji wstępnej, dokonywanej na podstawie obcego prawa procesowego i obejmującej określenie cech orzeczenia zagranicznego jako aktu prawnego oraz kwalifikacji właściwej według prawa polskiego, czy dany akt można zaliczyć do jednej z klas aktów przewidzianych we własnym systemie prawnym. W każdym jednak wypadku ma chodzić o funkcjonalną wykładnię opartą na ekwiwalentności pojęć prawnych45. 41 O problemie kwalifikacji w międzynarodowym postępowaniu cywilnym por. rozdział I pkt 4. 42 E. Riezler, Intemationales Zivilverfahrensrecht..., s. 116. 43 Tak R.A. Schutze, Die Anerkennung und Yollstreckung ausiandischer Zivilurteile in der BRD als verfahrensrechtliches Problem, Bonn 1960, s. 9; D. Martiny, [w:] Handbuch des IZPR, s. 216. 44 Tak J. Jodłowski, Kilka kwestii z teorii międzynarodowego postępowania cywilnego, PiP 1974, nr 2, s. 104; tenże. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 9. Odmiennie E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 62, który opowiada się za kwalifikacja, według prawa państwa pochodzenia orzeczenia. 45 K. Piasecki, [w:] Komentarz do k.p.c.. Warszawa 1997, t. II, s. 1351. 316 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Wydaje się, że pogląd K. Piaseckiego w części odnoszącej się do podwójnej kwalifikacji nie może być zaakceptowany46. To, co autor ten określa mianem kwalifikacji wstępnej orzeczenia, w istocie nie jest kwalifikacją, albowiem stanowi jedynie określenie cech danego aktu jurysdykcyjnego, a nie wskazuje na znaczenie pojęcia orzeczenia, którym posługuje się art. 1145 k.p.c. Należy zatem opowiedzieć się za stanowiskiem, zgodnie z którym interpretacja pojęcia orzeczenia dokonywana być powinna według prawa państwa uznającego, czyli prawa polskiego. Państwo uznające samo rozstrzyga bowiem o tym, jakie akty jurysdykcyjne obcych organów gotowe jest uznać i w związku z tym jego normy prawne winny również stanowić wyłączną postawę do kwalifikacji prawnej rozstrzygnięć, o których uznanie chodzi w konkretnym wypadku. Co do zasady, pojęcie orzeczenia, o którym mowa w art. 1145 k.p.c., powinno być wykładane w nawiązaniu do znaczenia tego pojęcia, jakie przypisuje mu się na gruncie innych przepisów k.p.c. (poza częścią III k.p.c.). Nie oznacza to jednak, że sposób rozumienia i wykładnię pojęcia orzeczenia na gruncie przepisów części I i II k.p.c. można mechanicznie przenosić na grunt międzynarodowego postępowania cywilnego. Uwzględnić tu bowiem trzeba, że mamy do czynienia z regulacją dotyczącą międzynarodowego obrotu prawnego, w którym zderzają się różne systemy prawne. Przemawia to za elastycznym podejściem do wykładni art. 1145 k.p.c. Stanowisko takie zajął również SN w orzeczeniu z 25 listopada 1977 r., I CR 9/7747, w którym stwierdził, że przez pojęcie orzeczenia, o którym mowa w art. 1145-1146 k.p.c., należy rozumieć nie tylko takie rozstrzygnięcia sądu obcego, które co do swej formy odpowiada pojęciu orzeczeń przewidzianych w prawie polskim, lecz wszelkiego rodzaju rozstrzygnięcia, które według prawa państwa, w którym zostały wydane, wywołują pozaprocesowe skutki prawne. SN wskazał nadto, że odmienność prawa obcego nie uzasadnia pozbawienia dokumentu wystawionego przez obcy sąd cech orzeczenia sądowego, jeżeli dokument ten ze względu na zawartą w nim treść pociąga za sobą skutki, jakie według prawa polskiego pociąga za sobą orzeczenie sądowe. Nieistotna jest zatem forma i nazwa, jaką zagranicznemu rozstrzygnięciu nadaje prawo państwa jego pochodzenia, o jego kwalifikacji decyduje natomiast treść orzeczenia. Według art. 1145 k.p.c., uznaniu podlegają orzeczenia charakteryzujące się skutecznością, pochodzące od sądów zagranicznych. Nie budzi wątpliwości, że chodzi przede wszystkim o orzeczenia sądów powszechnych. Jeżeli jednak według prawa obcego kompetentny jest sąd szczególny, uznaniu podlegają również jego orzeczenia. Problem sądownictwa szczególnego jest bowiem problemem wewnę- 46 Odstępuję tym samym od aprobaty tęgo poglądu wyrażonej [w:] J. Ciszęwski, T. Ereciński, Komentarz do k.p.c., cz. III, Warszawa 1998, s. 204. 47 OSNCP 1978, nr 9, póz. 162. 3. Zakres orzeczeń podlegających uwaniu 317 trznym danego systemu prawnego. Z faktu, że obecnie sądy szczególne nie rozpatrują w Polsce spraw cywilnych nie wynika wniosek, że wobec tego nie podlegają uznaniu zagraniczne orzeczenia sądów szczególnych. Nie mogą być natomiast przedmiotem uznania orzeczenia zagranicznych sądów karnych, chociażby dotyczyły kwestii cywilnoprawnych (wyrok zasądzający powództwo cywilne, orzeczenie sądu karnego pozbawiające praw rodzicielskich lub opiekuńczych, orzeczenie o przepadku majątku). Ponieważ nie powinno być wątpliwości, że również orzeczenia merytoryczne, wydawane w postępowaniu nieprocesowym, cechuje skuteczność, mogą one być uznawane w Polsce. Wynika to z równorzędnej ochrony jurysdykcyjnej przyznawanej przez oba rodzaje postępowania cywilnego. 3.2. Jeśli chodzi natomiast o samo pojęcie sądu, to przyjąć należy, że pojęcie to podlega kwalifikacji według prawa państwa uznającego, czyli prawa polskiego. Nasze prawo określa jednak tylko samo pojęcie sądu, natomiast prawo państwa pochodzenia orzeczenia wskaże, jakie funkcje dany organ wykonuje i w ten sposób pozwala stwierdzić, czy konkretny organ, o którego orzeczenie chodzi, może uchodzić za sąd. Nie decyduje bowiem nazwa organu w obcym państwie, ale przede wszystkim to, czy spełnia on takie same funkcje, jak sąd polski. Ocena, czy dany organ może zostać uznany za sąd, następuje według prawa państwa pochodzenia orzeczenia. Dany organ musi działać w imieniu państwa i wykonywać władzę państwową przy wydawaniu orzeczeń, a sprawowanie władzy sądowniczej nie może mieć charakteru przemijającego. Instytucja uznania z istoty rzeczy odnosi się do orzeczeń "zagranicznych". O zagraniczności orzeczenia decyduje fakt, że zostało ono wydane na terytorium obcego państwa i w ramach suwerennego zwierzchnictwa jurysdykcyjnego tego państwa nad tym obszarem. Zagraniczność orzeczenia również ustala się według prawa polskiego. Teońa terytorialna jako podstawa określenia zagranicznego charakteru orzeczenia ma tę zaletę, że jej założenia są równoległe do zasad leżących u podstaw istnienia instytucji uznania (zasady terytorialności prawa i terytorialnej skuteczności orzeczeń). Równoległość ta polega na tym, że zawsze jako wyznacznik terytorialności przyjmuje się kryteria geograficzne, co zapewnia jednolitość w pojmowaniu wskazanych zasad oraz kwestii zagraniczności danego orzeczenia. Teoria terytorialności nie może być jednak przyjęta jako podstawa określenia, czy w konkretnym wypadku mamy do czynienia z orzeczeniem zagranicznym wtedy, gdy chodzi o orzeczenie sądów międzynarodowych. Sądy takie mogą bowiem mieć siedzibę na terytorium państwa uznającego, lecz nie będzie to prowadziło do przyjęcia, że ich orzeczenia nie są orzeczeniami zagranicznymi. Orzeczenia sądów międzynarodowych są orzeczeniami zagranicznymi, bowiem nie są wydawane w imieniu państwa, na terytorium którego znajduje się sąd. 318 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych W pojęciu "orzeczenia" w rozumieniu art. 1145 ż l k.p.c. mieszczą się wyroki, postanowienia oraz zarządzenia. Uznaniu podlegają przedewszystkim orzeczenia merytoryczne (rozstrzygające sprawę co do istoty), zapadające najczęściej w postaci wyroku. Wchodzą tu w grę zarówno wyroki kontradyktoryjne, jak i zaoczne (patrz jednak wymaganie z art. 1147 ż 2 co do zaświadczenia, że wezwanie zostało pozwanemu należycie doręczone), wyroki częściowe i uzupełniające. Z uwagi na to, że orzeczenia o sprostowaniu i wykładni nie mają charakteru samoistnego, podlegają one uznaniu tylko łącznie z orzeczeniem zasadniczym (które prostują lub uzupełniają). Uznaniu nie podlegają żadne orzeczenia wydane w toku postępowania, które mają na celu jedynie zapewnienie odpowiedniego jego przebiegu i których skuteczność ogranicza się tylko do tego postępowania. O tym, czy konkretne orzeczenie zagraniczne należy traktować jako orzeczenie orzekające co do istoty sprawy, czy tylko jako orzeczenie procesowe rozstrzyga wyłącznie prawo polskie, jako prawo państwa uznającego. Przedmiotem uznania przez sąd polski może być zarówno prawomocny wyrok sądu I instancji, jak i merytoryczny wyrok sądu II instancji. Jeżeli w konkretnej sprawie na ostateczne rozstrzygnięcie składają się łącznie wyrok sądu I instancji i wyrok sądu II instancji przedmiotem uznania są oba wyroki, jako całość. Według niektórych autorów z istoty i celu instytucji uznania zagranicznych orzeczeń sądowych wynika, że uznanie dotyczyć może tylko takiego orzeczenia, które wywołuje skutki w sferze materialnoprawnej ustala lub kształtuje stosunki prawne, natomiast nie miałoby sensu uznawanie orzeczeń sądów zagranicznych o charakterze incydentalnym, mających byt i znaczenie tylko w ramach toczącego się postępowania, a nie wywołujących skutków prawnych poza tym postępowaniem48. W orzeczeniu z 16 października 1979 r., I CO 1093/7949, Sąd Wojewódzki w Warszawie wyraził pogląd, że orzeczenie sądu zagranicznego w przedmiocie powierzenia pieczy nad dzieckiem jako regulujące prawa niemajątkowe rodziców nie nadaje się do wykonania w drodze egzekucji. Zarządzenie w przedmiocie powierzenia pieczy nad dzieckiem wydane przez sąd zagraniczny w toku procesu rozwodowego nie jest orzeczeniem w rozumieniu art. 1145 i skuteczność jego nie podlega uznaniu. W orzeczeniu z 18 maja 1988 r., III CRN 111/8850, SN przyjął jednak, że zarządzenie tymczasowe wydane przez sąd czechosłowacki, nakazujące w toku procesu rozwodowego lub po zakończeniu tego procesu wydanie dziecka, wykonalne w Czechosłowacji, należy uważać za orzeczenie sądu zagranicznego, w stosunku 48 Tak w szczególności J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 20. w OSPiKA 1980, nr 10, póz. 180 z glosą J. Jodłowskiego. 50 OSNCP 1990, nr 9, póz. 118. 3. Zakres orzeczeń podlegających uznaniu 319 do którego w razie spełnienia wymaganych przesłanek (art. 45 umowy polsko--czechosłowackiej) sąd polski może wydać postanowienie o stwierdzeniu jego wykonalności na obszarze Polski. Należy więc przyjąć, że z analizowanego punktu widzenia nie ma decydującego znaczenia, czy chodzi o orzeczenie kończące ostatecznie postępowanie w sprawie, czy też o orzeczenie kończące pewne tylko stadium postępowania. Istotną rolę odgrywa natomiast to, jakie są skutki orzeczenia w sferze material-noprawnej. Z tych względów należy się opowiedzieć za możliwością uznania zarządzeń tymczasowych, wydanych w postępowaniu zabezpieczającym. Zgodzić się należy więc z K. Piaseckim51, że nie ma zasadniczych racji, które z góry wyłączałyby możliwość uznawania zarządzeń tymczasowych. Może jednak powstać problem wykonalności tego rodzaju zarządzeń. Zarządzenia tymczasowe mogą mieć również treść merytoryczną, mogą wywoływać skutki w sferze materialnoprawnej. Zrównuje je to w pewnym zakresie z orzeczeniem co do istoty sprawy, które będzie wydane później. Zarządzenia tymczasowe, stosownie do swej treści, mogą więc być także przedmiotem wykonania. Z drugiej strony, ze względu na różny przedmiot zarządzeń tymczasowych i okoliczności, w jakich są wydawane, nie można tezy o dopuszczalności stwierdzenia ich wykonalności uogólniać. Sprawa wymaga oceny w każdym indywidualnym przypadku. Trzeba nadto pamiętać, że w pewnych wypadkach zarządzenie tymczasowe może być jedynym orzeczeniem wydanym w sprawie przez sąd zagraniczny dlatego, że wobec jego niezaskarżenia zyskuje moc równą wyrokowi, bądź dlatego, że wobec braku jurysdykcji krajowej sąd władny jest wydać wyłącznie orzeczenie tymczasowo zabezpieczające roszczenie. W razie istnienia sprzecznych orzeczeń sądowych wydanych w różnych państwach co do tego samego przedmiotu i między tymi samymi stronami należy dokonać wyboru między dwiema możliwymi regułami rozwiązania tej kwestii zasadą pierwszeństwa w czasie i zasadą skuteczności orzeczenia późniejszego52. K. Piasecki proponuje rozstrzygnięcie tej kwestii, zgodnie z powszechnymi regułami prawa procesowego orzeczenie późniejsze narusza powagę rzeczy osądzonej orzeczenia wcześniejszego i dlatego jest nieważne. Wobec tego nie można wyłączyć możliwości uznania orzeczenia, które stało się wcześniej prawomocne. Nieuzasadniona byłaby natomiast odmowa, w takiej sytuacji, uznania obu orzeczeń wydanych przez sądy różnych państw. Dyskusyjny jest natomiast wniosek, że nie może być przedmiotem uznania żadne z dwóch sprzecznych ze sobą in merita orzeczeń wydanych przez sądy tego samego państwa. Także i tu wydaje się możliwe rozwiązanie według jednej ze wskazanych wyżej zasad. 51 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 35-36. 52 Ibidem, s. 33. 320 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych 3.3. Sporne jest w literaturze zagadnienie uznawania orzeczeń oddalających powództwo. Orzeczenie takie może być brane pod uwagę tylko jako podstawa dla zarzutu powagi rzeczy osądzonej, gdyż w zakresie stosunków mateńalnoprawnych nie wywołuje żadnych skutków prawnych; potwierdza jedynie i utrzymuje istniejący stan prawny. Skoro jednak art. 1145 nie rozróżnia między wyrokami uwzględniającymi i oddalającymi powództwo, a mówi ogólnie o orzeczeniach "nie podlegających egzekucji", legę non distinguente należy przyjąć, że przepis ten obejmuje także wyroki oddalające. Orzeczenia te, poza ewentualnym orzeczeniem o kosztach procesu, nie nadają się do wykonania w drodze egzekucji, a wywołują istotne skutki prawne, korzystając z powagi rzeczy osądzonej. Zdaniem J. Jodłowskiego, w dalszej konsekwencji należy przyjąć, że dotyczy to zarówno wyroków oddalających powództwo o ustalenie i ukształtowanie stosunku prawnego, jak i powództwa o zasądzenie, bo skutki wyroków oddalających są w istocie równoważne i nie zależą od charakteru powództwa53. Nieprzekonywująca jest argumentacja (m.in. W. Siedleckiego), że niecelowe jest uznanie orzeczenia negatywnego jedynie w celu zapewnienia mu w Polsce powagi rzeczy osądzonej. Stanowisko takie jest sprzeczne z celem instytucji uznania. Nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że respektowanie powagi rzeczy osądzonej uzasadnione jest co do orzeczeń pozytywnych, a w odniesieniu do orzeczeń negatywnych takiej potrzeby już nie ma. W każdym bowiem wypadku sens uznania orzeczenia zagranicznego jest taki sam. Za stanowiskiem takim przemawia również zasada równouprawnienia stron procesowych (jeżeli powód wygrałby wyrok mógłby być uznany, to jeżeli wygra pozwany musi mieć taką samą możliwość). Jeśli dana sprawa została już prawomocnie rozstrzygnięta przez sąd zagraniczny, to trzeba respektować skutki takiego orzeczenia niezależnie od tego, jaka jest treść zawartego w nim rozstrzygnięcia. Zgodzić się należy wprawdzie z poglądem, że w razie, gdy orzeczenie oddalające powództwo dotyczy stosunku prawnego, co do którego nie zachodzi jurysdykcja sądów polskich, wówczas zazwyczaj brak będzie interesu prawnego po stronie podmiotu dochodzącego uznania dla uznania takiego orzeczenia (art. 1147 ż l k.p.c.), jednak odróżnić należy samą potencjalną dopuszczalność uznania zagranicznego orzeczenia negatywnego od możliwości uznania takiego orzeczenia w konkretnym wypadku. Chybiony jest także argument, że skoro powaga rzeczy osądzonej jest jedynie procesowym następstwem orzeczenia, to orzeczenia negatywne jako wywołujące wyłącznie taki skutek są orzeczeniami dotyczącymi jedynie postępowania. Powaga rzeczy osądzonej, jako procesowy skutek orzeczenia, przysługuje jednak orzeczeniom merytorycznym, do których należy również orzeczenie oddalające powództwo. Istota powagi rzeczy osądzonej sprowadza się do tego, że jako skutek procesowy występuje 53 J. Jodlowski, Nowe przepisy..., s. 21. Zob. jednak M. Allerhand, Uznanie w Polsce orzeczenia rozwodowego sądu zagranicznego, PPC 1938, nr 1-2. Inaczej również W. Siedlecki, Kilka uwag w związku z uznawaniem..., s. 265 i 269. 3. Zakres orzeczeń podlegających uznaniu 321 ona przede wszystkim poza postępowaniem, w którym wydano orzeczenie. Warunkiem uznania orzeczenia negatywnego musi być więc to, że orzeczenie to korzysta w świetle państwa jego pochodzenia z przymiotu prawomocności materialnej. O ile na tle sformułowania art. 1145 k.p.c. możliwe zatem jest uznanie zagranicznego wyroku oddalającego powództwo i wyroki takie mogą wywrzeć skutek rei iudicatae w postępowaniu przed sądem polskim, o tyle inna jest już kwestia, gdy chodzi o zagraniczne orzeczenia oddalające wniosek w postępowaniu nieprocesowym. Wątpliwości powstają na tle możliwych uregulowań, analogicznych do naszego art. 523 i 524 k.p.c., tzn. dopuszczających możliwość zmiany, nawet prawomocnego, orzeczenia co do istoty sprawy. Wątpliwe jest wtedy, czy można mówić o powadze rzeczy osądzonej postanowień oddalających wniosek w postępowaniu nieprocesowym. W każdym razie do postanowień takich nie są przywiązywane pełne skutki powagi rzeczy osądzonej, skoro sąd, który je wydał, nie jest związany ich prawomocnością. Trudno byłoby przyznać orzeczeniom zagranicznym skuteczność dalej idącą od tej, która przysługiwałaby odpowiadającym im orzeczeniom sądów polskich. Na tle rozróżnienia uznania i wykonania zagranicznych orzeczeń sądowych może powstać problem orzeczeń o charakterze mieszanym obok rozstrzygnięcia nadającego się do wykonania w drodze egzekucji zawiera on także rozstrzygnięcie, które drogi takiej nie wymaga (np. wyrok orzekający rozwód i zasądzający jednocześnie alimenty). W takich sytuacjach orzeczenie w części nie wymagającej egzekucji powinno być uznane, natomiast w części nadającej się do egzekucji powinna być stwierdzona wykonalność i nadana klauzula wykonalności (chyba że co innego będzie przewidywała umowa międzynarodowa). W przeciwieństwie do art. 1150, art. 1145 k.p.c. nie wspomina o ugodach sądowych. Oznacza to ograniczenie możliwości uznania jedynie do orzeczeń wydanych przez sądy zagraniczne. O ile zagraniczna ugoda sądowa nie stanowi tytułu egzekucyjnego, znaczenie jej ogranicza się do skutków mateńalnoprawnych oraz do skutku procesowego, związanego z zakończeniem postępowania. Ten ostatni skutek ugoda sądowa wywiera tylko w konkretnym procesie, tym samym ograniczony jest on do obszaru państwa, w którym ugoda została zawarta. Na terytorium Polski ugoda zagraniczna może zatem mieć jedynie skuteczność materialnoprawną, jako umowa regulująca sporny stosunek prawny między stronami. Natomiast nie może korzystać z powagi rzeczy osądzonej, choćby ustawodawstwo kraju, w którym została zawarta, taki skutek z nią wiązało, dlatego, że prawo polskie nie uznaje powagi rzeczy osądzonej ugody sądowej. Jako akt materialnoprawny ugoda sądowa nie wymaga uznania i podlega ocenie sądu polskiego54. Pod tym względem znaczenie ugody sądowej nie różni się od znaczenia ugody pozasądowej lub innej umowy materialnoprawnej. 54 Por. J. Jodtowski, Nowe przepisy.., s. 25. 322 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Ponieważ istota uznania zagranicznego orzeczenia polega na rozszerzeniu jego skuteczności, jaka mu przysługuje na terenie jego pochodzenia, na obszar państwa uznającego, należy przyjąć, że orzeczenie podlegające uznaniu musi jako takie być skuteczne w świetle prawa państwa, w którym zostało wydane. Warunek skuteczności zagranicznego orzeczenia wynika z natury uznania. Nie podlegają więc uznaniu orzeczenia zagraniczne (wyroki) nieistniejące lub inne orzeczenia nieważne i bezskuteczne z mocy prawa. Według K. Piaseckiego, nie może też być przedmiotem uznania orzeczenie zagraniczne, które zawiera w sobie sprzeczności (tzn. istotną rozbieżność miedzy sentencją orzeczenia a jego uzasadnieniem)55. Dyskusyjne jest natomiast stwierdzenie o niemożności uznania wyroku "niejasnego". Wyrok taki może być przecież przedmiotem wykładni przez właściwy sąd zagraniczny. 3.4. Wiele spraw z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego, które w Polsce są przekazane do wyłącznej kompetencji sądów powszechnych, załatwianych jest w niektórych państwach w trybie administracyjnym. W związku z tym powstaje pytanie, czy orzeczenia zagranicznych organów administracyjnych wydane w tego rodzaju sprawach mogą być skuteczne na obszarze Polski. Zagadnienie to powstało w orzecznictwie sądowym przede wszystkim na tle spraw rozwodowych. W orzeczeniu z 2 września 1975 r., I CR 559/7556, SN dopuścił możliwość uznania za skuteczne w Polsce orzeczenia szefa prowincji w Norwegii. W uzasadnieniu tego orzeczenia przyjęto, że "rzeczywiste znaczenie warunku art. 1145 ż l k.p.c. co do tego, żeby orzeczenie zagraniczne było orzeczeniem sądu, jest takie, iż w wypadku gdy tak przewiduje prawo zagraniczne, może nim być także orzeczenie innego organu niż sąd". W orzeczeniu z 10 stycznia 1978 r., I CR 308/7757, SN odmówił jednak żądaniu uznania skuteczności wydanego w Danii orzeczenia administracyjnego rozwiązującego małżeństwo, wyrażając pogląd, że w świetle art. 1145 ż l uznaniu podlegają jedynie orzeczenia sądowe oraz, że "orzeczenie rozwodowe wydane przez zagraniczny organ administracyjny jest sprzeczne z podstawowymi założeniami polskiego prawa rodzinnego i tym samym z podstawowymi zasadami porządku prawnego w rozumieniu art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c.". W późniejszych orzeczeniach: z 2 września 1980 r., I CR 273/8058, oraz z 20 września 1983 r., II CR 278/8359, Sąd Najwyższy ponownie przychylił się do możliwości uznawania orzeczeń zagranicznych wydawanych w trybie administra- 55 Zob. K. Piasecki, Skuteczność l wykonalność..., s. 32. 56 Orzeczenie nie publikowane cytowane przez K. Potrzobowskiego, Kilka uwag w sprawie uznawania orzeczeń zagranicznych. Pal. 1976, nr 45. 57 OSNPG 1978, nr 7, póz. 38. 58 OSPiKA 1983, nr 9, póz. 192 z glosą A. Mączyńskiego. 59 OSNCP 1984, nr 4, póz. 61 z glosą A. Mączyńskiego, NP 1985, nr 4. 3. Zakres orzeczeń podlegających uznaniu 323 cyjnym. W orzeczeniu z 2 września 1980 r. chodziło o uznanie orzeczenia sądu zagranicznego nadającego dziecku nazwisko męża jego matki nie będącego ojcem dziecka. Sąd Najwyższy stwierdził, że uznanie orzeczenia sądu zagranicznego, wydanego w sprawie nie należącej według prawa polskiego do drogi sądowej, może nastąpić w postępowaniu sądowym, jeżeli zachowane zostały przewidziane w art. 1146 k.p.c. wymogi uznania. Dla uzasadnienia dopuszczalności uznania takiego orzeczenia SN przytoczył m.in., że tego rodzaju orzeczenie nie podlega uznaniu w szczególności w postępowaniu administracyjnym, a względy celowości mogą przemawiać za rozszerzającą wykładnią art. 1145 ż l co do drogi postępowania i organów orzekających w sprawach cywilnych. W orzeczeniu z 20 września 1983 r. SN przyjął, że rzeczywiste znaczenie warunku przewidzianego w art. 1145 ż l k.p.c. co do tego, aby orzeczenie zagraniczne było orzeczeniem Sądu, jest takie, że w wypadku gdy tak przewiduje obce prawo, może nim być również orzeczenie (akt) organu innego niż sąd. Zagadnienie to jest sporne w doktrynie. W szczególności za ścisłym rozumieniem art. 1145 ż l wypowiadał się J. Jodłowski60. Pogląd taki reprezentował również w zasadzie A. Mączyński61. Z analizy art. 63 ust. 2 i 3 prawa o aktach stanu cywilnego z 1955 r. wywodził on jednak wniosek, że orzeczone za granicą rozwody administracyjne powinny być traktowane jako skuteczne w Polsce ex legę, pod warunkiem zgodności z wymaganiami prawa właściwego dla rozwodu w myśl art. 18 p.p.m.; jedynie ich skutek w postaci wpisania wzmianki dodatkowej o rozwodzie w polskiej księdze stanu cywilnego pozostawał uzależniony od zezwolenia organu nadzoru. W każdym razie autor ten krytykował istniejący wówczas stan prawny, opierający skuteczność rozwodów administracyjnych na zasadach różniących się zdecydowanie od regulacji skuteczności zagranicznych orzeczeń sądowych bez racjonalnego ku temu uzasadnienia. Ponadto zdaniem tego autora, nie można wyłączyć również możliwości wytoczenia powództwa o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c., że małżeństwo zostało rozwiązane. Stanowisko o dopuszczalności uznania zagranicznych orzeczeń rozwodowych wydanych w trybie administracyjnym najpełniej uzasadnił M. Tomaszewski62. Stanowisko to opiera się na rozszerzającej (funkcjonalnej) wykładni art. 1145 oraz wykazaniu, że orzeczenie rozwodowe wydane przez zagraniczny organ administracyjny nie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego w rozumieniu art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c. 60 M.in. [w:] Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych..., SC, t. 2526 oraz Problem uznawania zagranicznych rozwodów administracyjnych. Pal. 1979, nr 11-12. 61 Problem skuteczności zagranicznych rozwodów pozasądowych, PiP 1983, nr 12. 62 W sprawie skuteczności w Polsce zagranicznych rozwodów administracyjnych, PiP 1979, nr 8-9. Zob. także Potrzobowski, op.cit.; Z, Krzemiński, Czy potrzebna jest nowelizacja. Pal. 1983, nr 11-12; E. Wiśniewska, Uznawanie przez sądy polskie orzeczeń sądów zagranicznych o rozwiązaniu małżeństwa, Pr.Praw. 1984, nr 6 i K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 44 i n. 324 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Co do tej drugiej kwestii, to redakcja art. 6 p.p.m. (klauzula porządku publicznego) wyraźnie kładzie nacisk na skutki zastosowania obcych przepisów prawnych, należy zatem badać przede wszystkim skutki, jakie wynikałyby z uznania konkretnego orzeczenia, a nie samą koncepcję prawną, na której się ono opiera. Odmienne podejście byłoby zbyt formalistyczne i niezgodne z wymaganiami międzynarodowego obrotu prawnego63. Pociągałoby ono za sobą z jednej strony nadmierne ograniczenie możliwości uznawania orzeczeń zagranicznych wydanych na podstawie odmiennych obcych przepisów prawnych, z drugiej zaś strony utrudniałoby w poważnym stopniu uznawanie orzeczeń sądów polskich w innych państwach z powodu braku wzajemności. Nie przekonuje także pogląd, że ze względu na jasne i jednoznaczne sformułowanie art. 1145, co do zakresu orzeczeń podlegających uznaniu, niedopuszczalna jest funkcjonalna wykładnia tego przepisu. Wykładnię taką można bowiem stosować właśnie wtedy, gdy hipoteza danej normy ujęta jest jasno i jednoznacznie, ale pewne istotne względy przemawiają za tym, aby norma ta regulowała także inne analogiczne, choć wyraźnie nie przewidziane w jej hipotezie sytuacje64. Przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego powinny być interpretowane w sposób elastyczny, umożliwiający realizację ich celów i funkcji, a nie tylko w sposób ścisły (werbalny), dotyczą one bowiem sytuacji związanych z obcymi odmiennymi systemami prawnymi, dla których to sytuacji pojęcia polskiego prawa wewętrznego są często zbyt ciasne. Za drugim stanowiskiem przemawiają zmiany, które w interesującym nas zakresie wprowadziło prawo o aktach stanu cywilnego z 1986 r.65 Przepisy tej ustawy nie powtórzyły bowiem regulacji zawartej w art. 63 ust. 2 i 3 pr. a.s.c. z 1955 r. i w art. 73 ust. 2 przyjęły, że wpisanie wzmianki dodatkowej w akcie stanu cywilnego na podstawie orzeczenia organu państwa obcego w sprawie niemajątkowej, należącej w Polsce do drogi sądowej, może nastąpić, jeżeli orzeczenie to zostało uznane przez sąd polski. Przepis ten mówi zatem ogólnie o orzeczeniach organu państwa obcego. Odmiennie więc niż art. 63 pr. a.s.c. z 1955 r. traktuje on jednakowo orzeczenia innych organów państwa obcego, jeżeli tylko zapadły w sprawach niemajątkowych należących w Polsce do drogi sądowej. Wpisanie wzmianki dodatkowej w polskiej księdze stanu cywilnego na podstawie jednych i drugich wymaga uprzednio uznania orzeczenia przez sąd. Zmiana, jaką wprowadził art. 73 ust. 2 pr. a.s.c., daje oparcie dla stanowiska, że rozwody administracyjne są skuteczne w Polsce na warunkach przewidzianych dla 6:1 M. Tomaszewski, Problem..., s. 123. 64 Por. uzasadnienie orzecz. SN z 20 września 1983 r" II CR 278/83, OSNCP 1984, nr 4, póz. 61. 65 Dz.U. nr 36, póz. 93 z późn. zm. 3. Zakres orzeczeń podlegających uznaniu 325 orzeczeń sądowych (tj. w kwestii skuteczności tych rozwodów należy stosować art. 1145-1149 k.p.c.) co najmniej w drodze analogii". Uzależniając wpis w polskiej księdze stanu cywilnego od uznania rozwodu administracyjnego przez sąd i nie określając warunków tego uznania, art. 73 ust. 2 pr. a.s.c. pozostawia lukę. Aby przepis ten mógł być stosowany, co do orzeczeń niesądowych luka ta musi zostać wypełniona w drodze analogii67. Analogię z przepisów k.p.c. o uznaniu orzeczeń sądowych należy uznać za uzasadnioną nie tylko w sytuacji przewidzianej w art. 73 ust. 2 pr. a.s.c., lecz w ogóle, gdy chodzi o skuteczność rozwodów administracyjnych (czyli także co do rozwodów osób, których akt małżeństwa nie został w Polsce sporządzony ani transkrybowany). Podkreślić należy w każdym razie, że rozwiązanie przewidujące stosowanie do rozwodów administracyjnych przepisów art. 1145-1149 k.p.c., czy to w wyniku wykładni funkcjonalnej art. 1145 ż l, czy też w drodze analogii w pchli odpowiada potrzebom praktyki. Z jednej strony pozwala respektować w Polsce skutki owych rozwodów, czego wymaga leżąca w interesie obywateli poszczególnych państw, skierowana przeciwko ich pokrzywdzeniu w stosunkach prawnych w obrocie międzynarodowym idea współpracy międzynarodowej. Idea ta nakazuje m.in. poszanowanie właściwości organów państwa obcego. Z drugiej strony skuteczność tych rozwodów uzależniona jest od pewnych przesłanek, chroniących interesy uczestników postępowania rozwodowego oraz interes publiczny. W uzasadnieniu orzeczenia z 20 września 1983 r., II CR 278/836S, Sąd Najwyższy stwierdził nawet, że potrzeba sięgania do wykładni funkcjonalnej aktualizuje się wówczas, gdy hipoteza tłumaczonej normy prawnej ujęta jest jasno i jednoznacznie, ale jakieś istotne względy przemawiają za tym, żeby tej normie podporządkować inne, zbliżone sytuacje, wyraźnie w hipotezie tej normy nie przewidziano. Z drugiej strony ważki jest argument, że w innych przepisach części III k.p.c. ustawodawca wyraźnie odróżnia sądy od innych organów państw obcych (por. np. art. 1131 ż l i 1132 ż l i 2 k.p.c.). Istotny argument stanowić tu może treść art. 73 ust. 2 ustawy z 29 września 1986 r. prawo o aktach stanu cywilnego, który mówi o możliwości wpisania wzmianki dodatkowej lub zamieszczenia przypisku w akcie stanu cywilnego na podstawie "orzeczenia organu państwa obcego w sprawie niemajątkowej należącej w Polsce do drogi sądowej". W świetle tego przepisu skuteczność orzeczenia, uzależniona od uznania w trybie przepisów k.p.c. odnosi się nie tylko do orzeczeń sądowych, ale także do orzeczeń innych organów. 66 Por. K. Zawada, Uznanie zagranicznych rozwodów administracyjnych w świetle nowego prawa o aktach stanu cywilnego, NP 1988, nr 7-8. s. 27 i n. oraz K. Pietrzykowski, Nowe przepisy o aktach stanu cywilnego a prawo międzynarodowe, NP 1987, nr 5, s. 2627. 67 K. Zawada, Uznanie..., s. 28. 68 OSNCP 1984, nr 4, póz. 61. 326 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych W konsekwencji należy opowiedzieć się za poglądem, że z regulacji art. 1145 ż l k.p.c. wynika tylko tyle, że w Polsce nie może być uznane orzeczenie zagraniczne, o ile zapadło w sprawie cywilnej, która nie należy w Polsce do drogi sądowej. Mogą być natomiast uznane w Polsce w pewnych wypadkach również orzeczenia innych organów aniżeli sądów. Wyraźnie przy tym należy podkreślić, że chodzić tu może nie tylko o orzeczenia rozwodowe wydane przez organy administracyjne, ale także szerzej o inne orzeczenia pozasądowe wydane w sprawach cywilnych. Możliwość uznania takich orzeczeń uzależniona będzie jednak od ich analizy in concreto. Pewną wskazówką w tym względzie może być jedynie to, że o zaliczeniu danego aktu do kategońi orzeczeń podlegających uznaniu powinna decydować rola, jaką zagraniczny organ odegrał przy powstaniu tego aktu. Jeśli organ ten wydaje orzeczenie i dopiero to orzeczenie wywołuje skutki prawne, to przyjąć wówczas można, że doszło do wydaniu aktu władzy. Powyższe wnioski nie odnoszą się zatem do rozwodów przeprowadzonych w wyniku czynności prawnej, przy których pewną rolę może też odgrywać obcy organ. Ponieważ nie mamy tu do czynienia z aktami władzy ich skuteczność nie jest uzależniona od uznania przez nasze prawo. Tak jak wszelkie inne zdarzenia, nie będące aktami władzy, wywołują one skutki prawne, gdy są zgodne z właściwym prawem merytorycznym69. Chodzi tu o prawo wskazane przez art. 18 zd. l i 2 p.p.m. Nie można jednak mimo tej zgodności respektować takiego rozwodu, gdyby w konkretnym wypadku jego skutki były sprzeczne z podstawowymi zasadami naszego porządku prawnego (art. 6 p.p.m.). Ważność rozwodu dokonanego przez czynność prawną powinien ocenić każdy organ na użytek rozstrzyganej sprawy. Ujemnej konsekwencji, jaką jest możliwość rozbieżnych ocen tej samej czynności rozwodu, zapobiega częściowo art. 73 ust. 4 pr. a.s.c. Nie można generalnie rozstrzygnąć możliwości uznawania rozwodów religijnych (np. kościelnych, muzułmańskich czy rabinackich)TO. Kierować się jednak należy dyrektywą o dopuszczalności uznania rozwodu religijnego pod warunkiem, że jest on zgodny z określonym zagranicznym porządkiem prawnym i przyjętym w tym porządku podziałem kompetencji jurysdykcyjnych. W pierwszej kolejności należy opowiedzieć się za możliwością uznania takiego rozwodu religijnego, gdzie strony w danym systemie prawnym nie miały wyboru innej drogi uzyskania tego rozwodu. 3.5. Zgodnie z art. 1145 ż l k.p.c., uznane mogą być w Polsce jedynie orzeczenia sądów zagranicznych w sprawach cywilnych, które należą w Polsce do drogi sądowej. Prawo nasze obok pojęcia sprawy cywilnej zawiera więc dodatkowe ograniczenie w postaci wymagania, aby orzeczenie zagraniczne dotyczyło takiej sprawy cywilnej, która w Polsce objęta jest drogą sądową. 69 Zob. K. Zawada, Uznanie..., s. 30. 70 Por. bliżej K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 50-52. 3. Zakres orzeczeń podlegających uznaniu 327 Pojęcie sprawy cywilnej oraz drogi sądowej jako pojęcia procesowe podlegają kwalifikacji według legis fori, a więc ich znaczenie określić należy zasadniczo na podstawie przepisów polskiego prawa procesowego. Stanowisko takie zajął również SN w uzasadnieniu orzeczenia z 2 września 1980 r., I CR 273/8971. Nie ma podstaw do tego, by pojęcie sprawy cywilnej na gruncie międzynarodowego postępowania cywilnego rozumieć inaczej niż w sprawach bez elementu zagranicznego. Dlatego przyjąć trzeba, że art. 1145 ż l k.p.c. posługuje się tym pojęciem w tym samym znaczeniu co art. l k.p.c. Nie jest więc istotne, czy dane orzeczenie zagraniczne rozstrzyga sprawę cywilną, w znaczeniu materialnym, czy też jedynie w znaczeniu formalnym. Istotnym ograniczeniem zakresu orzeczeń podlegających uznaniu jest wymaganie, by orzeczenie zagraniczne dotyczyło sprawy cywilnej należącej w Polsce do drogi sądowej. Zakresy dopuszczalności drogi sądowej w poszczególnych państwach z reguły się nie pokrywają i pewne kategorie spraw należące w Polsce do drogi sądowej, w innych należą do drogi administracyjnej i odwrotnie. Mogą w grę wchodzić także rozbieżności między drogą przed sądami powszechnymi a sądami szczególnymi. Rozbieżności te najczęściej występują, gdy chodzi o sprawy majątkowe (co do których z reguły chodzi o wyroki zasądzające), ale możliwe są także różnice w zakresie spraw niemajątkowych (np. co do spraw o unieważnienie lub sprostowanie aktów stanu cywilnego, spraw o rozwód, spraw dotyczących opieki i kurateli). Możliwe są tu trzy rozwiązania. Pierwsze, przyjmuje za punkt wyjścia granice drogi sądowej w państwie, którego sąd wydał orzeczenie. W rezultacie wszystkie orzeczenia sądów tego państwa podlegałyby uznaniu, niezależnie od granic drogi sądowej w państwie uznającym. Ten system nie jest na ogół przyjmowany, prowadziłby bowiem do przyznania skuteczności wyrokom zagranicznym w szerszym zakresie spraw niż podlegające sądom własnym72. Drugi system opiera się na założeniu, że decydują granice drogi sądowej w państwie uznającym. W tym systemie uznaniu mogą podlegać zagraniczne orzeczenia nie tylko sądowe, ale i orzeczenia innych organów, o ile tylko zapadają w sprawach, które na terenie państwa uznającego należą do właściwości sądów. Odwrotnie, zagraniczne orzeczenia sądowe nie mogą być uznane, jeżeli zapadają w sprawach nie należących do drogi sądowej w państwie uznającym. System ten spotykany jest również w niektórych umowach międzynarodowych (por. np. art. 57 umowy polsko--węgierskiej z 1959 r.). System trzeci bierze jednocześnie pod uwagę zakres kompetencji sądów własnych i obcych. Oznacza to, że może być uznane tylko zagraniczne orzeczenie sądowe i tylko o tyle, o ile zapadło w sprawie, która w państwie uznającym należy do drogi sądowej. 71 OSPiKA 1983, nr 9, póz. 192. 72 Por. J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 18. 328 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Według J. Jodtowskiego, prawo polskie przyjęło system trzeci73. Zdaniem tego autora, wynika to stąd, że po pierwsze, nie może być uznane w Polsce orzeczenie sądu zagranicznego, o ile zapadło w sprawie nie należącej w Polsce do drogi sądowej, po wtóre zaś, że nie mogą być uznane w Polsce orzeczenia innych organów aniżeli sądy, choćby zapadły w sprawach należących w Polsce do drogi sądowej. Wydaje się, że pogląd ten, o ile chodzi o niemożność uznania orzeczeń innych organów niż sądy, jest zbyt rygorystyczny i choć ma za sobą argumenty wykładni językowej, to jednak pozostaje w sprzeczności z istotną zasadą międzynarodowego postępowania cywilnego, jaką jest respektowanie jurysdykcji sądów i innych organów państwowych obcych państw. Sformułowanie, że sprawa cywilna musi należeć w Polsce do drogi sądowej, należy rozumieć więc w ten sposób, że do rozstrzygnięcia danej sprawy w Polsce musi być powołany sąd w znaczeniu art. 2 ż l k.p.c., czyli sąd powszechny. Należy więc zbadać, czy gdyby sprawa, której dotyczy orzeczenie, byłaby rozpoznawana w Polsce, to zrobiłby to sąd powszechny czy też inny organ. Jeżeli sprawa cywilna, której dotyczy orzeczenie zagraniczne, nie należy w Polsce do kompetencji sądu powszechnego, to możliwość uznania tego rodzaju orzeczenia co do zasady jest wyłączona. Problem ten nie jest jednak tak jednoznacznie oceniany przez orzecznictwo. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 2 września 1980 r., I CR 273/8074, stwierdził, że uznanie orzeczenia sądu zagranicznego, wydanego w sprawie nie należącej według prawa polskiego do drogi sądowej, może nastąpić w postępowaniu sądowym, jeżeli zostały spełnione przewidziane w art. 1146 k.p.c. wymagania uznania. W sprawie chodziło o uznanie orzeczenia sądu szwedzkiego nadającego dziecku nazwisko męża matki. Według prawa polskiego tego rodzaju czynności dokonuje się przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego. Uzasadniając swe stanowisko SN podkreślił, że względy celowości przemawiają za rozszerzającą wykładnią art. 1145 ż l k.p.c. co do drogi postępowania i uznaniem orzeczenia w sprawie cywilnej, dla której prawo polskie przewiduje właściwość innych organów niż sądy75. Odmienny pogląd wyraził jednak SN w nie publikowanym orzeczeniu z 31 sierpnia 1983 r., IV CZ 195/83, stwierdzając, że jeżeli orzeczenie sądu zagranicznego dotyczy sprawy, która według prawa polskiego nie jest sprawą cywilną i w związku z tym nie należy do drogi sądowej, to wniosek o uznanie takiego orzeczenia przez sąd polski podlega oddaleniu z braku przesłanki przewidzianej w art. 1145 k.p.c. Powyższe rozbieżności w kwestii przynależności sprawy do drogi sądowej jako przesłanki uznania orzeczenia zagranicznego skłaniają niektórych autorów do 73 Ibidem, s. 19. 74 OSPiKA 1983, nr 9, póz. 192. 75 Zob. jednak krytykę tego orzeczenia w glosie A. Mączyńskiego, OSPiKA 1983, nr 9, s. 458 i n., który podniósł, że przedmiotowa sprawa należy w Polsce do drogi sądowej. 3. Zakres orzeczeń podlegających uznaniu 329 krytycznej oceny tego rodzaju regulacji76. Wymaganie drogi sądowej dla danej sprawy cywilnej w Polsce jest wyrazem preferowania przyjętego w prawie polskim podziału kompetencji między poszczególne organy, co jest sprzeczne z zasadą respektowania jurysdykcji zagranicznych sądów i innych organów państw obcych. Może nie uzasadniać takiego wyłączenia również natura prawna danej sprawy. Niezależnie jednak od krytycznej oceny przyjętego rozwiązania należy opowiedzieć się za poglądem negującym dopuszczalność uznania orzeczenia sądu zagranicznego zapadłego w sprawie cywilnej, jeśli w Polsce sprawa ta nie należy do drogi sądowej. W przeciwieństwie do pojęcia "sąd zagraniczny" brzmienie ustawy wyłącza bowiem wykładnię funkcjonalną, skoro przepis mówi o "drodze sądowej w Polsce". Na tle art. 1145 ż l k.p.c. może powstać problem, gdy orzeczenie zagraniczne dotyczy sprawy, dla której prawo polskie w ogóle nie przewiduje możliwości wydania orzeczenia, bo pozwala daną kwestię regulować, w ramach autonomii woli stron, stronom stosunku prawnego albo też prawo polskie w ogóle nie zna określonej instytucji prawnej. Wydaje się, że w takiej sytuacji możliwe jest jedynie na podstawie kryterium mateńalnego stwierdzenie, czy dana sprawa ma charakter sprawy cywilnej, i hipotetyczne przyjęcie założenia, że gdyby prawo polskie przewidywało wydanie orzeczenia lub znało daną instytucję prawną, to właściwym do wydania orzeczenia byłby sąd. Regułą jest bowiem, że cywilny charakter sprawy w sensie materialnym decyduje o dopuszczalności drogi sądowej (por. art. 2 ż l i 3 k.p.c.). 3.6. Uznawanie orzeczeń sądów zagranicznych na podstawie umów międzynarodowych. Dopuszczalność uznawania orzeczeń sądów zagranicznych jest przewidziana w umowach międzynarodowych, których stroną jest Polska. Dopuszczalność taką przewidują zarówno umowy wielostronne, jak również umowy dwustronne. Umowy wielostronne: Konwencja o uznawaniu rozwodów i separacji, sporządzona w Hadze l czerwca 1970 r., wiąże Polskę z: Danią, Norwegią, Cyprem, Finlandią, Słowacją, Szwecją i Czechami; Konwencja o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego, sporządzona w Hadze 29 maja 1993 r., wiąże Polskę z: Meksykiem, Rumunią, Sri Lanką, Cyprem, Hiszpanią, Ekwadorem, Peru, Kostaryką, Burkinia Faso, Filipinami, Kanadą, Wenezuelą, Andorą, Finlandią, Szwecją, Danią, Norwegią, Holandią, Francją, Kolumbią, Australią i Nową Zelandią. Uznawanie orzeczeń o przysposobieniu przewiduje art. 23 tej konwencji; Europejska konwencja o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń dotyczących pieczy nad dzieckiem oraz przywracaniu pieczy nad dzieckiem, sporządzona w Luksemburgu 20 maja 1980 r., wiąże Polskę z: Austrią, Belgią, Cyprem, Danią, Por. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 43. 330 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Finlandią, Francją, Grecją, Hiszpanią, Holandią, Irlandią, Islandią, Liechtensteinem, Luksemburgiem, Niemcami, Norwegią, Portugalią, Szwajcarią, Szwecją, Wielką Brytanią i Włochami. Uznawanie orzeczeń przewiduje art. 7 i nast. konwencji; Umowy dwustronne Uznawanie orzeczeń w sprawach cywilnych i rodzinnych przewidują dwustronne umowy zawarte przez Polskę z: Algierią, Białorusią, Bułgarią, Chinami, b. Czechosłowacją, Egiptem, Grecją, Irakiem, b. Jugosławią, KRLD, Kubą, Litwą, Łotwą, Marokiem, Mongolią, b. ZSRR, Rumunią, Syrią, Tunezją, Turcją, Ukrainą, Węgrami, Wietnamem i Włochami. Pozostałe umowy określają węższy zakres orzeczeń podlegających uznaniu. Umowa z Austrią dotyczy tylko orzeczeń z zakresu prawa osobowego, rodzinnego i spadkowego. Umowa z Belgią obejmuje tylko orzeczenia w sprawach o rozwód i unieważnienie małżeństwa. Umowa z Finlandią dotyczy tylko wyroków orzekających rozwód, separację, unieważnienie małżeństwa, uznanie za zmarłego i stwierdzenie zgonu. Natomiast umowa z Francją dotyczy tylko orzeczeń w sprawach z zakresu prawa osobowego i rodzinnego. 4. WARUNKI UZNANIA Systemy prawne, które uzależniają uznanie zagranicznego orzeczenia od spełnienia określonych przesłanek, różnie formułują te warunki i ich zakres77. Najczęściej powtarzają się trzy wymagania, które uznać zatem można za minimum warunków uznania. Są to: wymaganie, by sąd, który sprawę rozstrzygnął, miał do tego wystarczającą kompetencję (jurysdykcję); żądanie, by pozwany w toku postępowania przed sądem zagranicznym (państwa wydania orzeczenia) miał możność obrony swych praw; warunek, by zagraniczne orzeczenie nie naruszało podstawowych zasad porządku prawnego państwa uznającego (ewentualnie podstawowych zasad sprawiedliwości). Inne wymagania, jak np. prawomocność orzeczenia, wzajemności, zastosowania właściwego prawa merytorycznego, merytorycznej poprawności orzeczenia (revision aufond), występują już rzadziej. Przykładowo w Niemczech, gdzie uznanie nie wymaga przeprowadzenia odrębnego postępowania78, według ż 328 niemieckiego ZPO, uznanie zagranicznego orzeczenia jest wyłączone, gdy: l) według niemieckich przepisów sprawa nie należała do jurysdykcji sądu zagranicznego, 77 Prawnoporównawcze zestawienie warunków uznania zawiera m.in. raport K. Juengera, The Recognition of Money Judgments in Civil and Commercial Matters (Generat Report) na XII Międzynarodowy Kongres Prawa Porównawczego, 1987. Por. także I. Szaszy, Intemational Civil..., s. 553 i n., oraz K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 56 i n. 78 Uznanie zagranicznego orzeczenia następuje automatycznie (ex legę), jeżeli wyrok zagraniczny spełnia określone warunki. 4. Warunki uznania 331 2) pismo procesowe wszczynające postępowanie nie zostało należycie doręczone pozwanemu tak, że nie mógł się bronić, 3) wyrok jest sprzeczny z istniejącym już wyrokiem niemieckim lub z wcześniej uznanym w Niemczech wyrokiem zagranicznym albo postępowanie poprzedzające wyrok zagraniczny jest nie do pogodzenia z postępowaniem wszczętym wcześniej przed sądem niemieckim, 4) uznanie byłoby sprzeczne z niemieckim porządkiem prawnym, w szczególności z ustawą zasadniczą, 5) nie jest zapewniona wzajemność (z tym, że ten ostatni warunek nie jest w pewnych wypadkach wymagany ż 328 ust. 2)79. Zgodnie z art. 25 szwajcarskiej ustawy związkowej z 1987 r. o prawie prywatnym międzynarodowym, zagraniczne orzeczenie uznaje się w Szwajcarii po przeprowadzeniu postępowania przed właściwą władzą kantonu: 1) jeżeli była uzasadniona jurysdykcja sądów lub organów administracji państwa, w którym orzeczenie wydano, 2) jeżeli przeciw orzeczeniu nie przysługuje już żaden zwyczajny środek odwoławczy lub jeżeli jest ono ostateczne, 3) jeżeli nie zachodzi przyczyna odmowy w rozumieniu art. 27. Ten ostatni przepis stwierdza natomiast, że przyczynę odmowy stanowić może to, że uznanie byłoby oczywiście nie do pogodzenia ze szwajcarskim porządkiem publicznym (ust. l) oraz jeżeli strona wykaże (ust. 2): a) że ani według prawa jej miejsca zamieszkania, ani według jej miejsca zwykłego pobytu nie była prawidłowo zawiadomiona, chyba że wdała się bez zastrzeżeń w spór co do istoty sprawy, b) że orzeczenie zostało wydane z naruszeniem podstawowych zasad postępowania cywilnego, w szczególności, że stronę pozbawiono możliwości przedstawienia swego stanowiska w sprawie, c) że spór między tymi samymi osobami i co do tego samego przedmiotu został już wszczęty lub rozstrzygnięty w Szwajcarii, albo że wcześniej rozstrzygnięto go w państwie trzecim, a orzeczenie to może być uznane w Szwajcarii. Poza tym wykluczone jest ponowne badanie merytoryczne sprawy (art. 27 ust.3)80. W prawie polskim warunki (przesłanki) uznania zagranicznego orzeczenia sądowego formułuje art. 1146 k.p.c. Celem wprowadzenia tych przesłanek jest przeprowadzenie pod określonym kątem kontroli orzeczeń zagranicznych, przed podjęciem decyzji o nadaniu takim orzeczeniom mocy równej orzeczeniom sądów polskich. U podstaw tego rodzaju 79 Por. bliżej m.in. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 207 i n.; H. Nagel, P. Gottwald, Intemationales..., s. 398 i n.; H. Schack, Internationales..., s. 317; R. Zoller, R. Gregor, ZPO, s. 884 i n. 80 Zob. bliżej A. Schnyder, Das neue IPR Gesetz, Ziirich 1990, s. 37 i n. 332 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych kontroli leży dążenie do niedopuszczenia w naszym obszarze prawnym zdarzeń prawnych, które naruszałyby lub burzyłyby ten porządek. Im więcej jest warunków i bardziej szczegółowych uznania orzeczenia zagranicznego, tym trudniejsze jest jego uznanie. W porównaniu z niektórymi innymi systemami prawnymi katalog warunków wynikających z art. 1146 można uznać za rozbudowany i w związku z tym prowadzący do daleko idącej selekcji zagranicznych orzeczeń. Ten katalog warunków ma oczywiście zastosowanie do uznania zagranicznych orzeczeń według przepisów ogólnych (k.p.c.), a więc gdy uznanie nie jest uregulowane umową międzynarodową. Umowy międzynarodowe, których Polska jest stroną, z reguły zawierają bardziej ograniczony system przesłanek uznania. Wśród warunków wyliczonych w k.p.c. można wyodrębnić przesłanki pozytywne (np. wzajemność, jurysdykcję wyłączną, prawomocność, możność obrony w postępowaniu) oraz negatywne (istnienie prawomocnego orzeczenia sądu krajowego, sprzeczność orzeczenia z krajowym porządkiem prawnym). Przesłanka zastosowania prawa obcego dotyczy w zasadzie prawa materialnego, jako podstawy prawnej orzeczenia sądowego. Przesłanka możności obrony i prawomocności orzeczenia odnosi się do sfery prawa procesowego. Wyraz uprzywilejowania krajowego systemu jurysdykcyjnego daje przepis rozstrzygający kolizje orzeczenia zagranicznego z krajowym. Istotne jest natomiast, że polski ogólny reżym uznawania zagranicznych orzeczeń nie dopuszcza do kontroli merytorycznej tych orzeczeń (tzn. revision aufond)^ oraz w zasadzie równo traktuje obywateli polskich i obcych. Warunki uznania są bezwzględnymi przesłankami w tym sensie, że sąd wszystkie je musi wziąć pod rozwagę z urzędu82, bez względu na to, czy został zgłoszony odpowiedni zarzut przez stronę lub uczestnika postępowania. Nie oznacza to jednak, by nie miały tu zastosowania ogólne reguły rozkładu ciężaru dowodu. Artykuł 1146 k.p.c. daje podstawy do wyróżnienia czterech kategońi orzeczeń zagranicznych z punktu widzenia zakresu warunków uzależniających uznanie takiego orzeczenia przez sąd polski: 1) pełny zakres warunków musi być spełniony, gdy chodzi generalnie o orzeczenia, których skuteczność na obszarze Polski zależy od ich uznania (art. 1145 ż l w związku z art. 1146 ż l); 2) gdy chodzi o orzeczenie sądu państwa obcego stwierdzające nabycie przez osobę mieszkającą w Polsce mienia spadkowego, które w chwili śmierci spadkobiercy znajdowało się na obszarze tego państwa obcego nie jest wymagane istnienie warunku wzajemności oraz nieosądzenia prawomocnie sprawy przez sąd polski, niewszczęcia sprawy przed sądem polskim powołanym do jej rozstrzygnięcia, 81 Por. np. orzeczenie SN z 5 listopada 1975 r., I CR 625/75, OSNCP 1976, nr 10, póz. 215 z glosą J. Jodłowskiego, NP 1977, nr 6. 82 Zob. orzecz. SN z 11 października 1969 r., I CR 240/68, PiP 1972, nr 2 z glosą J. Jodtowskiego. 4. Warunki uznania 333 zanim orzeczenie sądu zagranicznego stało się prawomocne, oraz zastosowania prawa polskiego lub prawa podobnego (art. 1146 ż 2); 3) przestrzeganie warunku wzajemności nie jest wymagane w sprawach należących według prawa polskiego do wyłącznej jurysdykcji państwa, skąd pochodzi orzeczenie (art. 1146 ż 3); 4) wyłącznie klauzula porządku publicznego ma zastosowanie do tych orzeczeń z art. 1145 ż 2 w sprawach niemajątkowych obywateli obcych, które mają być podstawą zawarcia związku małżeńskiego albo stanowić podstawę wpisu w księdze stanu cywilnego, w księdze wieczystej lub w innym rejestrze w Polsce (art. 1146 ż 4). 4.1. Wzajemność. Pierwszym podstawowym warunkiem dopuszczalności uznania orzeczeń zagranicznych jest wzajemność. Ma on niejako zewnętrzny charakter w stosunku do samego orzeczenia i opiera się w istocie na idei retorsji znanej w międzynarodowym prawie publicznym. Zasada wzajemności jest współcześnie coraz częściej krytykowana w doktrynie prawa procesowego. Nie znajduje już obecnie usprawiedliwienia uzasadnienie, że jest ona konieczna w epoce istnienia państw o różnych ustrojach i że stanowi klapę bezpieczeństwa przeciwko ewentualnej dyskryminacji o charakterze politycznym ustawodawstwa i orzecznictwa państw o odmiennych ustrojach83. Brak wzajemności w ostatecznym rachunku godzi bowiem w interesy własnych obywateli, którzy nie mogą uzyskać uznania zagranicznego orzeczenia, i oznacza w stosunkach międzynarodowych "błędne koło" nieuznawania orzeczeń z tego powodu, że drugie państwo również ich nie uznaje84. De legę lata warunek ten jednak istnieje i zasadnie traktowany jest jako podstawowy. W razie stwierdzenia braku wzajemności sąd polski powinien oddalić wniosek o uznanie zagranicznego orzeczenia bez badania dalszych przesłanek, choćby w postępowaniu był podniesiony zarzut ich braku lub istnienia przeszkód do uznania orzeczenia. Kodeks wymieniając w pierwszej kolejności przesłankę wzajemności nie określa ani istoty tego pojęcia, ani rodzaju wzajemności. W doktrynie wyodrębnia się natomiast wzajemność: umowną (uznaje się orzeczenia sądów państw, z którymi zawarło się odpowiednią umowę), materialną (między przesłankami uznania musi istnieć symetryczność i ekwiwalentność), formalną (obce państwo traktuje jako podlegające uznaniu orzeczenie zagraniczne również pod warunkiem wzajemności, ale bez potrzeby badania poszczególnych przesłanek uznania), częściową (ograniczoną do pewnej tylko kategońi spraw)85. 83 W tym duchu J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie..., s. 11-12. 84 Zob. także rozdział II pkt 5. 85 Por. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 60-61. 334 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych W świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego należy przyjąć, że wystarcza wzajemność co do uznawania wyroków danej kategorii spraw, do jakiej należy wyrok, którego uznania się żąda. Stanowisko to odpowiada poglądom doktryny, która przyjmuje, że wzajemność może być ograniczona do orzeczeń pewnego rodzaju, a nie musi istnieć w odniesieniu do wszystkich orzeczeń sądów polskich w sprawach cywilnych. W niektórych państwach uznaniu podlegają jedynie zagraniczne wyroki, natomiast nie wchodzi w grę uznanie obcego postanowienia co do istoty sprawy wydanego w postępowaniu nieprocesowym. Wymaganie wzajemności każe dojść do wniosku, że w takiej sytuacji również w Polsce nie może nastąpić uznanie orzeczenia wydanego w postępowaniu nieprocesowym, pochodzącego od sądu kraju nie uznającego takich zagranicznych orzeczeń. Innym zagadnieniem jest, czy mogą być uznane w Polsce wyroki oddalające powództwo, gdy takie wyroki sądów polskich nie podlegałyby uznaniu za granicą. J. Jodłowski uważa, że także w tej mierze wymaganie wzajemności każe odmówić uznania obcego wyroku oddalającego powództwo i ograniczyć uznanie jedynie do orzeczeń pozytywnych86. W świetle orzecznictwa wystarcza wzajemność formalna i nie jest konieczna wzajemność materialna (tzn. że wystarczy stwierdzenie, że polskie wyroki w określonych sprawach są w zasadzie uznawane w danym państwie obcym i nie wymaga się, by przesłanki uznania były identyczne jak przewidziane przez prawo polskie)s7. Wzajemność może mieć również pewne znaczenie, jeżeli chodzi o tryb uznawania zagranicznych orzeczeń (np. po przeprowadzeniu postępowania deliba-cyjnego, ex legę lub po przeprowadzeniu nowego procesu, w którym sąd uznający może dokonywać merytorycznej kontroli orzeczenia zagranicznego). Nie ma problemu wzajemności, gdy chodzi o wydawanie postanowienia przez sąd lub gdy możliwe jest uznanie ipso mrę. Natomiast powstaje kwestia, czy można mówić o zachowaniu wzajemności, gdy według prawa obcego zagraniczny sąd może badać orzeczenie sądu polskiego nie tylko pod kątem warunków uznania, ale również pod względem merytorycznym (revision aufond). Według J. Jodłowskiego, trudno byłoby przyjąć, że wymaganie wzajemności jest zachowane88. Pogląd ten może być dyskusyjny. Istnienie zasady wzajemności należy do kwestii faktycznych. W orzeczeniu z 8 marca 1972 r., I CR 4/7289, SN uznał, że jeżeli wzajemność w stosunkach z określonym państwem została raz stwierdzona, odpada potrzeba jej badania 86 J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 27. 87 Bliżej J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 12-13; K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 62-63. 88 J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 28. 89 OSNCP 1972, nr 9, póz. 166. 4. Warunki uznania 335 w dalszych sprawach odnoszących się do uznania orzeczeń tej samej kategońi, pochodzących z tego samego państwa. Teza ta wydaje się zbyt daleko idąca, co najwyżej można tu mówić o swoistym domniemaniu, że nie nastąpiły zmiany w traktowaniu orzeczeń sądów polskich. W państwach federalnych, w których obowiązuje różnorodność systemów prawnych normujących uznanie orzeczeń zagranicznych (np. w USA), niezbędne jest stwierdzenie istnienia wzajemności w każdym poszczególnym stanie90. Przy ustalaniu wzajemności w stosunkach z państwem obcym istotna jest kwestia, jaki moment czasowy jest decydujący dla oceny istnienia lub braku wzajemności. Artykuł 1146 k.p.c. kwestii tej jednoznacznie nie przesądza. Nie powinno jednak ulegać wątpliwości, że decydujące jest istnienie wzajemności w chwili rozstrzygania przez sąd polski o wniosku o uznanie orzeczenia zagranicznego. Jeśli w okresie, gdy wydany był wyrok zagraniczny, wzajemność nie istniała, ale jej istnienie daje się stwierdzić w chwili rozstrzygania przez sąd polski wniosku o uznanie, orzeczenie to (przy braku innych przeszkód) powinno być uznane91. W praktyce głównym sposobem stwierdzenia wzajemności są informacje udzielane przez Ministra Sprawiedliwości (art. 1143 k.p.c.). Ponadto wzajemność może być potwierdzona dokumentem pochodzącym z zagranicznego sądu lub zaświadczeniem właściwego konsultatu państwa obcego. 4.2. Prawomocność orzeczenia zagranicznego. Artykuł 1146 ż l pkt l k.p.c. jako pierwszy warunek uznania orzeczenia zagranicznego wymaga, by orzeczenie było prawomocne w państwie, w którym zostało wydane. W związku z tym powstaje problem: co rozumieć przez cechę prawomocności, o jaką prawomocność chodzi formalną czy materialną, oraz według jakich przepisów oceniać, czy orzeczenie sądu zagranicznego stało się prawomocne. W orzeczeniu z 4 lutego 1975 r., II CR 849/74 92, SN przyjął, że art. 1146 pkt l ma na względzie prawomocność formalną i że chodzi tu o orzeczenie, od którego nie przysługuje stronom żaden środek odwoławczy ani inny środek zaskarżenia. O tym, czy orzeczenie jest prawomocne, decydują przepisy prawa procesowego i stąd tę kwestię należy oceniać według prawa państwa, którego sąd wydał 90 Por. m.in. orzeczenia SN: z 11 października 1969 r., I CR 240/69, PiP 1972, nr 2; z 8 marca 1972 r., I CR 4/72, OSNCP 1972, nr 9, póz. 166 i z 25 listopada 1975 r., I CR 625/75, OSNCP 1976, nr 10, póz. 215 z glosą J. Jodtowskiego, NP 1977, nr 6 oraz J. Jodlowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 14-16. 91 Por. J. Jodłowski, Chwila miarodajna dla ustalenia warunków uznania orzeczeń zagranicznych, NP 1977, nr 12, s. 1571 i n. 92 OSNCP 1976, nr l, póz. 11 z glosą J. Ciszewskiego, PiP 1977, nr 5. Tak również w uzasadnieniu orzecz. z 28 maja 1987 r., II CZ 61/87, OSNCP 1988, nr 11, póz. 162. 336 XI. Uznawanie or7.ecz.eri zagranicznych orzeczenie. Również według powszechnie akceptowanego w doktrynie poglądu art. 1146 ż l pkt l k.p.c. ma na myśli prawomocność formalną93. J. Jodłowski widzi jednak konieczność rozróżnienia samego pojęcia prawomocności od kwestii uzyskania przez orzeczenie tej prawomocności. Jego zdaniem, kwalifikacja pojęcia prawomocności winna zostać dokonana według prawa polskiego, zgodnie z którym należy określić, jaka jest treść tego pojęcia. Natomiast ocena, czy oraz kiedy orzeczenie stało się prawomocne, dokonywana być musi według przepisów obcego prawa procesowego94. Odmienne stanowisko reprezentuje K. Piasecki, który uważa, że nieuzasadnione jest wyodrębnienie pojęcia prawomocności oraz kwestii uzyskania przez orzeczenie prawomocności. Jego zdaniem, oba te zagadnienia należy oceniać według prawa państwa, w którym orzeczenie zostało wydane. Wynika to z różnego pojmowania pojęcia prawomocności w poszczególnych systemach prawnych, a także z tego, że w niektórych państwach pojęcie to nie jest w ogóle używane lub nadaje mu się treść, która nie odpowiada wymaganiom prawa polskiego95. Wydaje się, że pogląd K. Piaseckiego jest nieuzasadniony. Zaciera on różnicę, która zachodzi między kwalifikacją pojęcia prawomocności a oceną, czy określone orzeczenie spełnia wymagania dla uznania, że jest prawomocne. Przyjęcie odmiennej niż według prawa polskiego kwalifikacji w tym wypadku skutkowałoby odmienne pojmowanie prawomocności, w zależności od tego, jakie państwo wydało orzeczenie. Opowiedzieć się zatem należy za stanowiskiem J. Jodłowskiego i judykatury. Wymaga jednak ono uściślenia o tyle, że nie należy mechanicznie przenosić pojęcia prawomocności formalnej, ukształtowanego na gruncie art. 363 ż l k.p.c., na przepisy dotyczące uznawania orzeczeń. Chodzić tu powinno o niemożność uchylenia lub zmiany orzeczenia za pomocą jakiegokolwiek przewidzianego w prawie państwa pochodzenia orzeczenia zwyczajnego środka prawnego, niezależnie od tego, czy ma on charakter dewolutywny czy suspensywny; pod warunkiem, że zawsze będzie chodziło o uchylenie lub zmianę orzeczenia w toku trwającego jeszcze postępowania, w którym orzeczenie zostało wydane. Istotne jest więc przede wszystkim to, że twierdzić można, iż zagraniczne orzeczenie jest prawomocne tylko wtedy, gdy wykluczona jest możliwość jego uchylenia bądź zmiany w ramach tego samego postępowania, w którym zostało ono wydane. Nazwa środka nie ma znaczenia. Musi to być jednak środek, co do którego wykorzystania prawo państwa wydania orzeczenia przewiduje określony termin. Środkiem takim nie jest wznowienie postępowania ani też takie instytucje jak np. 93 Zob. J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 28; E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 299; K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 65; J. Ciszewski, Glosa do orzecz. Sądu Woj. w Warszawie z 30 października 1975 r" n CO 727/75, OSPiKA 1978, nr 7-8, póz. 146; C. Sawicz, Uznawanie..., s. 119. 94 J. Jodtowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 10 i 18. Pogląd ten powtarza B. Gnela, Glosa do orzecz. SN z 29 października 1982 r., IV CR 458/81, OSPiKA 1985, nr 11, póz. 220. Podobnie SN w orzecz. z 4 lutego 1975 r., U CR 849/74, ibidem. 95 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 68. 336 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych orzeczenie. Również według powszechnie akceptowanego w doktrynie poglądu art. 1146 ż l pkt l k.p.c. ma na myśli prawomocność formalną93. J. Jodłowski widzi jednak konieczność rozróżnienia samego pojęcia prawomocności od kwestii uzyskania przez orzeczenie tej prawomocności. Jego zdaniem, kwalifikacja pojęcia prawomocności winna zostać dokonana według prawa polskiego, zgodnie z którym należy określić, jaka jest treść tego pojęcia. Natomiast ocena, czy oraz kiedy orzeczenie stało się prawomocne, dokonywana być musi według przepisów obcego prawa procesowego94. Odmienne stanowisko reprezentuje K. Piasecki, który uważa, że nieuzasadnione jest wyodrębnienie pojęcia prawomocności oraz kwestii uzyskania przez orzeczenie prawomocności. Jego zdaniem, oba te zagadnienia należy oceniać według prawa państwa, w którym orzeczenie zostało wydane. Wynika to z różnego pojmowania pojęcia prawomocności w poszczególnych systemach prawnych, a także z tego, że w niektórych państwach pojęcie to nie jest w ogóle używane lub nadaje mu się treść, która nie odpowiada wymaganiom prawa polskiego95. Wydaje się, że pogląd K. Piaseckiego jest nieuzasadniony. Zaciera on różnicę, która zachodzi między kwalifikacją pojęcia prawomocności a oceną, czy określone orzeczenie spełnia wymagania dla uznania, że jest prawomocne. Przyjęcie odmiennej niż według prawa polskiego kwalifikacji w tym wypadku skutkowałoby odmienne pojmowanie prawomocności, w zależności od tego, jakie państwo wydało orzeczenie. Opowiedzieć się zatem należy za stanowiskiem J. Jodłowskiego i judykatury. Wymaga jednak ono uściślenia o tyle, że nie należy mechanicznie przenosić pojęcia prawomocności formalnej, ukształtowanego na gruncie art. 363 ż l k.p.c., na przepisy dotyczące uznawania orzeczeń. Chodzić tu powinno o niemożność uchylenia lub zmiany orzeczenia za pomocą jakiegokolwiek przewidzianego w prawie państwa pochodzenia orzeczenia zwyczajnego środka prawnego, niezależnie od tego, czy ma on charakter dewolutywny czy suspensywny; pod warunkiem, że zawsze będzie chodziło o uchylenie lub zmianę orzeczenia w toku trwającego jeszcze postępowania, w którym orzeczenie zostało wydane. Istotne jest więc przede wszystkim to, że twierdzić można, iż zagraniczne orzeczenie jest prawomocne tylko wtedy, gdy wykluczona jest możliwość jego uchylenia bądź zmiany w ramach tego samego postępowania, w którym zostało ono wydane. Nazwa środka nie ma znaczenia. Musi to być jednak środek, co do którego wykorzystania prawo państwa wydania orzeczenia przewiduje określony termin. Środkiem takim nie jest wznowienie postępowania ani też takie instytucje jak np. 93 Zob. J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 28; E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 299; K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 65; J. Ciszewski, Glosa do orzecz. Sądu Woj. w Warszawie z 30 października 1975 r., n CO 727/75, OSPiKA 1978, nr 7-8, póz. 146; C. Sawicz, Uznawanie..., s. 119. 94 J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 10 i 18. Pogląd ten powtarza B. Gnela, Glosa do orzecz. SN z 29 października 1982 r" IV CR 458/81, OSPiKA 1985, nr 11, póz. 220. Podobnie SN w orzecz. z 4 lutego 1975 r., U CR 849/74, ibidem. 95 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 68. 4. Warunki uznania 337 możliwość przywrócenia terminu do wniesienia środka odwoławczego96 lub możliwość zmiany orzeczenia przez sąd państwa jego pochodzenia w razie pojawienia się nowych okoliczności faktycznych w sprawie (dotyczy to zwłaszcza postępowania nieprocesowego). W przepisach o uznaniu chodzi o prawomocność nie tyle w sensie niemożności zaskarżenia orzeczenia, ale w sensie określenia chwili, w której orzeczenie uzyskało moc wywołania skutków prawnych. O tym zaś, od czego zależy tak rozumiana prawomocność, decydować może tylko prawo państwa, w którym orzeczenie zostało wydane. Mamy tu więc do czynienia z bardzo istotnym wyjątkiem od zasady, że sąd zawsze stosuje krajowe prawo procesowe. Jest przy tym obojętne, czy orzeczenie uprawomocniło się bez zaskarżenia, czy po oddaleniu środka zaskarżenia. Natomiast ocena, czy i kiedy orzeczenie stało się formalnie prawomocne, musi być dokonywane według przepisów obcego prawa procesowego. Ocena ta wymaga uwzględnienia, czy właściwe zagraniczne prawo wiąże możność zaskarżenia orzeczenia i jego prawomocność z doręczeniem orzeczenia, czy też z jego ogłoszeniem, jaki termin przewiduje do zaskarżenia itp. Kwestie te należy oceniać oczywiście według prawa procesowego państwa, którego sąd wydał orzeczenie. Jeżeli zatem przykładowo uprawomocnienie następuje już z chwilą wyczerpania instancji merytorycznych (niezależnie od możliwości zaskarżenia w drodze kasacji jak w prawie francuskim), to wyrok należy uznać za zgodny z warunkiem z art. 1146 ż l k.p.c. Odrębny problem stanowi pytanie, czy orzeczenie zagraniczne musi być zdatne do uzyskania prawomocności materialnej, aby mogło podlegać uznaniu na podstawie art. 1145 k.p.c. Zdaniem J. Jodłowskiego, twierdzenie, że art. 1146 ż l pkt l k.p.c. ma na względzie prawomocność formalną, należy uściślić w ten sposób, że uznane może być jedynie orzeczenie korzystające z powagi rzeczy osądzonej, a więc mające prawomocność materialną97. Stanowisko to trafnie zakwestionował K. Piasecki twierdząc, że problem prawomocności materialnej dotyczy już zdolności orzeczenia do wywołania określonych skutków, a nie cechy orzeczenia w postaci jego prawomocności formalnej. Orzeczenie ze swej istoty może nie korzystać z prawomocności materialnej, a jednak wywoływać konkretne skutki pozaprocesowe w rozumieniu art. 1145 ż l k.p.c. (np. zarządzenia tymczasowe)98. Zagadnienie prawomocności materialnej zagranicznego orzeczenia należy rozpatrywać na płaszczyźnie jego skuteczności po jego uznaniu. Pamiętać przy tym należy, że o tym, czy orzeczenie jest prawomocne materialnie, rozstrzyga prawo państwa jego wydania. Nie jest więc wykluczone, że prawo to będzie przypisywać określonym orzeczeniom pewne skutki pozaprocesowe, niezależnie od ich powagi rzeczy osądzonej. '"' Por. J. Ciszewski, Glosa do orzecz. z 4 lutego 1975 r., II CR 849/75, PiP 1977, nr 5, s. 166. 97 J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 19-20. 98 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 65. 338 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych 4.3. Jurysdykcja krajowa. Przesłanka jurysdykcji krajowej (art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c.) łączy się z problemem kompetencji sądów i organów danego państwa. Badanie jurysdykcji krajowej sądu, który wydał wyrok, jest powszechnie przyjęte przy uznawaniu wyroków zagranicznych różny jednak jest sposób i zakres tego badania". W wielu systemach prawnych sąd uznający obowiązany jest badać, czy sąd, który wydał wyrok, miał jurysdykcję do rozpoznania sprawy. Wyróżnić można dwa zasadnicze systemy. Pierwszy, w którym przepisy zawierają pozytywne wymaganie, aby sąd, którego orzeczenie ma być uznane, miał jurysdykcję do rozpoznania sprawy. Powstaje wtedy pytanie, czy zbadanie jurysdykcji krajowej nastąpić ma na podstawie prawa sądu orzekającego (państwa wydania orzeczenia), czy też według prawa własnego (państwa uznającego). Prawo własne z reguły nie normuje bezpośrednio jurysdykcji sądów obcych, można ją jednak ustalić na podstawie przepisów krajowych, stosując do niej odpowiednio łączniki uzasadniające jurysdykcję własnych sądów (tzw. jurysdykcja pośrednia)100. W drugim systemie przepisy ustawy zadowalają się wymaganiem negatywnym, tj. przyjęciem za przeszkodę uznania orzeczenia zagranicznego braku jurysdykcji sądu wydania orzeczenia. Badać wtedy również trzeba, czy sąd zagraniczny miał jurysdykcję lub za przeszkodę w uznaniu przyjmuje się to, że sprawa należy do własnej jurysdykcji krajowej lub do jurysdykcji sądu państwa trzeciego. Pociąga to za sobą znowu sporne zagadnienie, według jakich kryteriów należy oceniać jurysdykcję krajową sądu orzekającego: czy na podstawie łączników przyjętych w prawie państwa wydania orzeczenia, czy też przyjętych w prawie państwa uznającego. Artykuł 1146 ż 2 pkt 2 k.p.c. nie wymaga badania w ogóle jurysdykcji krajowej sądu, który wydał orzeczenie mające być uznane w Polsce i pozytywnego stwierdzenia istnienia tej jurysdykcji w każdej sytuacji. Według tej normy wystarczy zbadanie jurysdykcji sądu polskiego pod kątem negatywnym, tzn. ustalenia, czy sąd zagraniczny nie orzekł w sprawie, która według prawa polskiego lub zawartej przez Polskę umowy międzynarodowej nie należy do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich lub państwa trzeciego. Chodzi tu zatem tylko o to, by sąd zagraniczny nie rozstrzygał o sprawie, dla której wyłącznie zastrzeżona jest jurysdykcja sądów innego państwa. Natomiast z punktu widzenia prawa polskiego jako uznającego nieistotne jest, czy sąd który wydał wyrok, był poza tym kompetentny. O kwestii jurysdykcji rozstrzyga się na podstawie przepisów państwa uznającego, czyli w Polsce według prawa polskiego. Wyłączna jurysdykcja krajowa może wynikać tylko z konkretnego przepisu ustawy lub z umów międzynarodowych "". Żadne szczególne sytuacje dotyczące potrzeby ochrony praw nie mogą ograniczać 99 Por. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 282 i n. 100 Por. rozdział III pkt 3. "" Co do tego kiedy istnieje wyłączna jurysdykcja krajowa sądów polskich patrz rozdział III pkt 3 oraz A. Proksa, Wyłączna jurysdykcja krajowa jako negatywna przesłanka uznania orzeczeń zagranicznych, [w:] Rozprawy z polskiego i europejskiego prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ku czci Prof. J. Skąpskiego, Kraków 1994, s. 38) i n. 4. Warunki uznania 339 funkcji polskich norm o jurysdykcji wyłącznej, są one bowiem instrumentem ochrony własnego porządku prawnego. Trafnie podkreśla K. Piasecki, że sięganie przez ustawodawcę do jurysdykcji wyłącznej jest przejawem jego suwerenności, do której zachowania należy zastrzeganie sobie rozstrzygania pewnych kategorii spraw do wyłącznej kompetencji i odmawianie a limine waloru orzeczeniom zagranicznym102. Jurysdykcja wyłączna sądów polskich nie może wynikać z tzw. odesłania w zakresie jurysdykcji1<)3. Przy uznawaniu orzeczeń nie bada się, czy sąd zagraniczny orzekał zgodnie z własnymi normami regulującymi właściwość w ramach konkretnego systemu sądowego. Jeśli jurysdykcja krajowa sądu, który wydał wyrok nie daje się uzasadnić na podstawie powszechnie przyjętych i respektowanych w stosunkach międzynarodowych łącznikach i oceniona być musi jako nadmierna, w grę wchodzić może ewentualnie zastosowanie klauzuli porządku publicznego104. W świetle orzeczenia SN z 21 czerwca 1978 r., IV CR 65/78 105, pozytywne ustalenie jurysdykcji krajowej sądu amerykańskiego nie jest warunkiem uznania orzeczenia tego sądu. Artykuł 1146 ż l pkt 2 k.p.c. każe badać jurysdykcję pod kątem negatywnym, co polega na sprawdzeniu, czy sprawa nie należy do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich lub sądów państwa trzeciego. Niemniej badanie jurysdykcji państwa obcego może być uzasadnione w wypadku, gdy sądy różnych państw wydały sprzeczne orzeczenia w tej samej materii (i wymaga rozstrzygnięcia, które orzeczenie należałoby uznać). W doktrynie zarysowały się różne stanowiska w kwestii chwili miarodajnej dla oceny, czy sprawa należy do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich. J. Ciszewski uważa, że ocena tej wyłączności powinna być dokonana w świetle przepisów obowiązujących w dacie wydania orzeczenia sądu zagranicznego 106. A. Mączyński twierdzi, że decyduje data orzekania o uznaniu w postępowaniu delibacyjnym 107. Zdaniem zaś J. Jodłowskiego, wyrok zagraniczny może być uznany w zasadzie tylko wtedy, gdy sprawa nie należy aktualnie i nie należała w dacie wydania orzeczenia sądu zagranicznego do wyłącznej jurysdykcji sądu polskiego "18. Autor 102 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 73. 103 Zob. J. Jodłowski, Jurysdykcja krajowa sądów polskich w sprawach spadkowych po cudzoziemcach zamieszkałych w Polsce, PiP 1976, nr 6, s. 54 i n. "" Tak J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 21. '"5 OSNCP 1979, nr l, póz. 12. \(* Glosa do orzecz. Sądu Woj. w Łodzi z 31 października 1975 r., OSPiKA 1977, nr 11-12, puz. 199. '"7 A. Mączyński, Rozwód w prawie prywatnym międzynarodowym. Warszawa 1983, s. 88. ")lf J. Jodłowski, Chwila miarodajna dla ustalenia warunków uznania orzeczeń zagranicznych, NP 1977, nr 12, s. 1577. 340 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych ten rozróżnia nadto sytuację, gdy różnice co do wyłączności jurysdykcji sądów polskich (lub sądów państwa trzeciego) w dacie orzekania przez sąd obcy i w dacie rozstrzygania o uznaniu orzeczenia zagranicznego wynikają wskutek zmiany okoliczności faktycznych (łączników) uzasadniających jurysdykcję wyłączną sądów polskich (np. zmiana miejsca zamieszkania przez stronę) oraz gdy są one wynikiem zmiany stanu prawnego (tu przyjmuje, że decyduje data wydania orzeczenia sądu zagranicznego). K. Piasecki uściśla to ostatnie stanowisko o tyle, że za moment decydujący uznaje nie datę orzeczenia, ale datę uprawomocnienia się orzeczenia 109. Według orzeczenia SN z 15 lipca 1978 r., IV CR 242/78"�, sprawa nie powinna należeć do wyłącznej jurysdykcji sądu polskiego zarówno w dacie orzekania przez sąd zagraniczny, jak i w dacie rozstrzygania przez sąd polski wniosku o uznanie orzeczenia sądu zagranicznego, przy czym z istoty rzeczy najistotniejsze znaczenie ma "sytuacja jurysdykcyjna" w dacie orzekania przez sąd zagraniczny. Żadne z podanych wyżej rozwiązań nie jest zadowalające, zdaniem A. Proksy, nie sprzyjają one bowiem uznawaniu orzeczeń sądów zagranicznych. Z tego punktu widzenia i wobec braku wyraźnego rozstrzygnięcia tej kwestii w k.p.c., pożądana byłaby taka interpretacja art. 1146 ż l pkt 2 k.p.c., która pozwoliłaby ograniczyć do niezbędnego minimum przypadki odmowy uznania orzeczeń zagranicznych z powołaniem się na negatywną przesłankę wyłącznej jurysdykcji sądów polskich. Cel ten można osiągnąć, przyjmując, że odmowa uznania orzeczenia zagranicznego jest uzasadniona tylko wówczas, gdy podstawy owej jurysdykcji istniały zarówno w dacie wydania orzeczenia przez sąd zagraniczny, jak i w chwili orzekania w przedmiocie jego uznania przez sąd polski w postępowaniu delibacyjnym'". Zgadzając się z tym ostatnim stanowiskiem należy tylko przypomnieć, że w zasadzie taki sam pogląd reprezentował wcześniej J. Jodłowski, co do sytuacji, gdy różnice co do wyłączności jurysdykcji sądów polskich w dacie orzekania przez sąd obcy i w dacie rozstrzygania o uznaniu orzeczenia zagranicznego wynikają ze zmiany łączników uzasadniających jurysdykcję wyłączną sądów polskich. Według K. Piaseckiego, szczególnie złożonym zagadnieniem jest problem rozstrzygania kwestii wstępnej. Chodzi tu przede wszystkim o odpowiedź na pytanie, czy kontrola w postępowaniu delibacyjnym pod kątem widzenia jurysdykcji wyłącznej objęta jest rozstrzygnięciem przez sąd zagraniczny kwestii wstępnej, jeżeli jej charakter prawny wskazywałby na to, że gdyby była ona rozstrzygana jako sprawa samoistna, to należałaby do jurysdykcji wyłącznej sądów polskich"2. Wydaje się jednak, że konsekwencji procesowych jurysdykcji wyłącznej nie można rozciągać na kontrolę rozstrzygnięcia kwestii wstępnej. 109 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 76. 110 OSNCP 1979, nr 6, póz. 120. 111 A. Proksa, Wyłączna jurysdykcja..., s. 389 i powoływane tam argumenty. 112 K. Piasecki, Skuteczność i wymagalność..., s. 73-74. 4. Warunki uznania 341 4.4. Możność obrony praw i należyte przedstawicielstwo. Jednym z najważniejszych warunków uznania zagranicznego orzeczenia jest wymaganie, aby w postępowaniu przed sądem zagranicznym strona nie była pozbawiona możności obrony swych praw (art. 1146 ż l pkt 3 k.p.c.). Przesłankę taką przewiduje również większość dwustronnych umów międzynarodowych Polski o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i rodzinnych jako warunek uznania bądź tylko wykonania orzeczeń drugiej strony. Warunki nie pozbawienia możności obrony są jednak formułowane w tych umowach bardzo różnie. Kwestia badania warunku ogólnego z art. 1146 ż l pkt 3 wypłynęła wielokrotnie w sprawach o uznanie bądź stwierdzenie wykonalności wyroków sądów zagranicznych, ponieważ często w tych sprawach jedna ze stron podnosi zarzut, że nie miała możności obrony swych praw w postępowaniu przed sądem zagranicznym, w szczególności, że nie była zawiadomiona o rozprawie. Kwestia możności obrony ma natomiast istotne znaczenie z tego względu, że chodzi często o sytuacje, gdy postępowanie toczy się w odległym miejscu od miejsca zamieszkania czy pobytu strony, z czym wiążą się znaczne trudności z wzięciem udziału w procesie. W doktrynie przyjmuje się, że badanie, czy nie zachodzą wymienione w art. 1146 ż l pkt 3 k.p.c. okoliczności wyłączające uznanie, sąd polski powinien oprzeć na odpowiednich przepisach prawa zagranicznego sądu orzekającego, ponieważ chodzi tu o kwestie natury procesowej. Ocena jednak, czy strona nie była pozbawiona możności obrony lub należytego przedstawicielstwa, należy do sądu polskiego, który nie jest w tym względzie związany stanowiskiem sądu zagranicznego "3. Ocena możności obrony praw przez stronę w postępowaniu przed sądem zagranicznym nie może być ograniczona tylko do ustalenia, czy przepisy procesowe państwa obcego zostały zachowane. Stwierdzenie takie stanowi niejako pierwszy etap kontroli warunku możności obrony praw przez stronę. W drugim etapie chodzi o "rzeczywistą" możność uczestniczenia w postępowaniu i podjęcia obrony w świetle przepisów prawa polskiego. Rozumowanie takie wynika z przekonania, że przepisy procesowe niektórych państw mogą nie dawać należytych gwarancji uczestniczenia strony w postępowaniu. Przy takim stanowisku istotny jest problem, jakie w tym zakresie znaczenie mają przepisy polskiego prawa procesowego. Stwierdzenie, że w konkretnej sytuacji spełniono tylko formalne wymagania wynikające z obcego prawa procesowego, ale że niezgodne są one ze standardami prawa polskiego prowadzi 113 Por. m.in. J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 22; tenże. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 18 i n.; E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 62; K. Piasecki, Pozbawienie możności obrony w międzynarodowym procesie cywilnym, PiP 1980, nr 11; tenże. Skuteczność i wykonalność..., s. 82 i n. oraz D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 370 i n. i H. Schack, Intemationales..., s. 327 i n. 342 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych do odmowy uznania orzeczenia zagranicznego bez potrzeby sięgania do klauzuli porządku publicznego (art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c.). Trafnie podkreśla się, że ponieważ chodzi o skuteczność orzeczenia zagranicznego w ramach polskiego porządku prawnego niezbędne jest odwołanie się do polskiego prawa procesowego i jego zasadniczych koncepcji. W rozważanej kwestii te koncepcje muszą być uważane za ostateczne kryterium oceny, czy w procesie zagranicznym strona nie została pozbawiona możności obrony. Wynika to nadto z faktu, że w postępowaniu o uznanie sąd polski stosuje polskie prawo międzynarodowe procesowe, które powinno być z reguły interpretowane w zgodności z przepisami pozostałych części kodeksu postępowania cywilnego. W związku z tym można mówić o podwójnej, kumulatywnej ocenie przesłanki niepozbawienia możności obrony według prawa procesowego polskiego i zagranicznego. Według orzeczenia SN z 7 grudnia 1973 r., II CZ 181/73 "4, przy ocenie, czy dłużnik nie był pozbawiony możności uczestniczenia w postępowaniu przed sądem zagranicznym, sąd orzekający o wykonalności lub o uznaniu orzeczenia sądu zagranicznego powinien oprzeć się na odpowiednich przepisach prawa sądu orzekającego merytorycznie, ponieważ chodzi w tym względzie o problemy o charakterze procesowym. Kontrola pod tym kątem widzenia ogranicza się do pewnej zasadniczej zgodności z zasadą kontradyktoryjności. Przedmiotem zainteresowania jest pewna tylko strona realizacji tej zasady, głównie obowiązku wysłuchania drugiej strony. Za pozbawienie możności uczestnictwa w postępowaniu nie może być uznany sam fakt, że strona nie mogła, mimo zamiaru, stawić się osobiście przed sądem zagranicznym. W orzeczeniu z 6 lutego 1975 r., II CR 849/74 "5, SN stwierdził, że badanie, czy nie zachodzi przeszkoda w uznaniu wyroku zagranicznego na skutek pozbawienia strony możności obrony, sąd polski powinien oprzeć na przepisach prawa obcego, gdyż chodzi tu o kwestie natury procesowej. Jednakże ocena tej kwestii należy do sądu polskiego, który nie jest w tym względzie związany stanowiskiem sądu orzekającego. Dlatego zawarte w części wstępnej wyroku zagranicznego stwierdzenie, że pozwany został należycie zawiadomiony o wniesieniu pozwu i terminie rozprawy, nie może być uznane za wystarczające. Wnioskodawca powinien dostarczyć niezbędnych elementów do przeprowadzenia tej oceny, w szczególności powinien przedstawić dowody, które posłużyły sędziemu do przyjęcia stwierdzenia o prawidłowym zawiadomieniu pozwanego "6. 114 PiP 1976, nr 12, z glosą J. Jodłowskiego. "5 OSNCP 1976, nr l, póz. 11 z glosą J. Ciszewskiego, PiP 1977, nr 5. 116 Podobnie orzecz. SN z 8 marca 1972 r., OSNCP 1972, nr 9, póz. 166 i orzecz. Sądu Woj. w Warszawie z 30 października 1975 r., II Co 727/75, OSPiKA 1978, nr 7-8, póz. 146 z glosą J. Ciszewskiego. Zob. także orzecz. z 20 grudnia 1977 r., IV CR 491/77, OSNPG 1978, nr 6, póz. 35; z 9 stycznia 1980 r., IV CR 478/79, OSNCP 1980, nr 12, póz. 233; z 7 maja 1980 r" IV CR 116/80, OSNCP 1980, nr 11, póz. 220. 4. Warunki uznania 343 W orzeczeniu z 21 lutego 1979 r" I CR 29/79 "7, SN stwierdził, że doręczenie przez sąd zagraniczny osobie zamieszkałej w Polsce odpisu pozwu i zawiadomienia o rozprawie w języku obcym, którego osoba ta nie zna, może prowadzić do pozbawienia jej możności obrony (art. 1146 ż l pkt 3). Jeżeli jednak doręczenie nastąpiło w języku znanym w Polsce i stanowiącym jeden z oficjalnych języków ONZ, a strona przesyłkę dobrowolnie przyjęła, udając się następnie do tłumacza, który prawidłowo przetłumaczył nadesłane pisma, przy czym doręczenie nastąpiło w terminie umożliwiającym podjęcie obrony, nawet z uwzględnieniem czasu niezbędnego na dodatkowe czynności tłumaczenia, nie można uznać, aby strona została pozbawiona możności obrony swych praw. Według orzeczenia z 5 grudnia 1979 r., I CR 174/79 "8, w sprawie o uznanie skuteczności wyroku sądu zagranicznego strona pozwana musi mieć w pełni zagwarantowaną realną możliwość zgłoszenia zarzutów merytorycznych we właściwym czasie i we właściwej formie w postępowaniu przed sądem zagranicznym. Ocena, czy strona pozwana nie była pozbawiona możności obrony, nie ogranicza się do badania zagranicznego prawa procesowego. Nawet zawiadomienie tej strony o rozprawie w sposób zgodny z zagranicznym prawem samo przez się nie oznacza, że nie była ona pozbawiona możności obrony. Ocena kwestii pozbawienia możności obrony następuje przy uwzględnieniu podstawowych zasad porządku prawnego w Polsce, mianowicie przy uwzględnieniu jednej z naczelnych zasad rządzących polskim prawem procesowym, do których należy zasada równouprawnienia stron. Według orzeczenia z 18 października 1989 r., II CR 406/89 "9, doręczenie przez sąd zagraniczny zawiadomienia o procesie powinno nastąpić w takim czasie, aby strona miała do dyspozycji taki okres czasu, który by umożliwiał jej m.in. sporządzenie przekładu pisma z języka obcego, przygotowanie pisma procesowego z zarzutami i wskazaniem dowodów, przekładu tego pisma na język urzędowy sądu zagranicznego, uwzględnienie czasu, jaki upływa między wysłaniem pisma z kraju a jego doręczeniem w sądzie zagranicznym. Z orzeczeń Sądu Najwyższego wynika, że zawiadomienie strony o rozprawie w sposób wprawdzie zgodny z przepisami prawa procesowego państwa, w którym proces się toczył, ale który nie gwarantuje faktycznej możności obrony praw tej strony w postępowaniu, nie spełnia warunku, o którym mowa. Dotyczy to zwłaszcza różnych postaci doręczenia zastępczego. Nie oznacza to w ogóle wyłączenia doręczeń zastępczych. Można jednak je stosować tylko wyjątkowo, po wyczerpaniu wszystkich realnych możliwości doręczenia do rąk własnych w kraju 120. 117 "Gazeta Prawnicza" 1979, nr 17. 118 OSNCP 1980, nr 5, póz. 100. 119 PUG 1990, nr 8-9, póz. 33. 120 Por. orzecz. SN z 6 maja 1977 r., IV CR 392/76, nie publ., omówione przez K. Piaseckiego, Skuteczność i wykonalność..., s. 88. 344 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Natomiast ocena realności obrony strony w postępowaniu przed sądem zagranicznym nawiązuje do podstawowych instytucji polskiego prawa procesowego związanych z zasadą kontradyktoryjności (zasadą audiatur et altem pars) i zasadą równouprawnienia stron procesowych. W art. 1146 ż l pkt 3 mowa jest o strome. Pozbawienie obrony może odnosić się jednak także do uczestnika postępowania nieprocesowego. W procesie zagranicznym pozbawiony obrony bywa z reguły pozwany ("przeciwnik wniosku" w postępowaniu nieprocesowym). Wyjątkowo może chodzić również o powoda, np. wówczas gdy powództwo zostało oddalone. Z tym zagadnieniem wiąże się to, czy na pozbawienie możności obrony swych praw może powoływać się tylko strona dotknięta tego rodzaju wadliwością, czy też druga strona. Według K. Piaseckiego, wydaje się, że nie ma uzasadnionych podstaw do pozbawienia drugiej strony tego prawa121. Jak już wskazano wyżej, przesłanki uznania sąd polski bada z urzędu. Niemniej nie można abstrahować od stanowiska strony, czy czuje się ona pozbawiona możności obrony, czy też nie (i w związku z tym godzi się z orzeczeniem sądu zagranicznego). Wyjątkiem byłoby uzasadnione podejrzenie co do zmowy stron w tym względzie. W razie nieposiadania zdolności procesowej strona musi mieć należyte przedstawicielstwo (art. 1146 ż l pkt 3 zd. drugie). Również tę kwestię sąd polski powinien oceniać na podstawie prawa procesowego miejsca wydania orzeczenia. Ponieważ jednak wiele ustaw procesowych, tak jak nasz kodeks, przy określeniu zdolności procesowej odsyła do kryteriów prawa materialnego (zdolność do samodzielnego zobowiązywania się, do zawierania umów, do czynności prawnych itp.), w grę wchodzić będą wówczas ogólne zasady ustalania zdolności osobowej strony, gdyż ocena ta przenosi się na płaszczyznę prawa materialnego. Według art. 9 ż l polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, wchodzi w zastosowanie lex patriae zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych osoby fizycznej podlega jej prawu ojczystemu. Jeżeli między lex fori i prawem ojczystym istnieje rozbieżność w zakresie przesłanki zdolności osobowej, może to wywołać problem braku zdolności procesowej i należytego zastępstwa. 4.5. Prawomocne osądzenie sprawy oraz wszczęcie sprawy przed sądem polskim zanim orzeczenie sądu zagranicznego stało się prawomocne. Artykuł 1146 ż l pkt 4 k.p.c. wymienia jako negatywne warunki uznania orzeczenia zagranicznego: a) uprzednie prawomocne osądzenie sprawy przed sądem polskim, b) wszczęcie sprawy przed sądem polskim zanim orzeczenie sądu zagranicznego stało się prawomocne. Ibidem, s. 89. 4. Warunki uznania 345 Przepis ten rozstrzyga zatem możliwy konflikt między toczącymi się postępowaniami przed sądem zagranicznym i w Polsce oraz daje wyraz zasadzie poszanowania orzeczeń prawomocnych. Istnienie prawomocnego orzeczenia sądu polskiego jest zatem zawsze przeszkodą do uznania orzeczenia zagranicznego bez względu na to, czy orzeczenie to zapadło przed wszczęciem, czy też w toku sprawy toczącej się przed sądem zagranicznym. Powstaje natomiast problem, czy stanowi on przeszkodę do uznania orzeczenia zagranicznego także wówczas, gdy jego uprawomocnienie się nastąpiło już po uprawomocnieniu się orzeczenia sądu zagranicznego, ale przed wszczęciem postępowania o uznanie tego orzeczenia w Polsce. Za takim rozwiązaniem przemawia sformułowanie art. 1146 ż l pkt 4 k.p.c. skoro zawiera on sformułowanie "jeżeli sprawa nie została już prawomocnie osądzona przez sąd polski", to w zestawieniu z dalszą jego częścią należy przyjąć, że przesłanką negatywną uznania orzeczenia zagranicznego jest prawomocne osądzenie jej przez sąd polski przed uznaniem (lub wszczęciem postępowania o uznanie), a nie przed uprawomocnieniem się orzeczenia zagranicznego. W orzeczeniu z 16 października 1987 r., I CR 230/87122, SN wyraził pogląd, że przesłanką negatywną uznania zagranicznego orzeczenia jest prawomocne osądzenie sprawy przez sąd polski przed uznaniem, a nie przed uprawomocnieniem się wyroku zagranicznego. Zastrzeżenie: "zanim orzeczenie sądu zagranicznego stało się prawomocne" odnosi się tylko do drugiego członu art. 1146 ż l pkt 4 k.p.c. Za takim stanowiskiem przemawiają również względy merytoryczne. Orzeczenie zagraniczne, dopóki nie jest uznane przez sąd polski, nie wywiera na terenie Polski żadnych skutków. W szczególności orzeczenie takie nie może być przeszkodą do wszczęcia sprawy przed sądem polskim i do jej rozstrzygnięcia, odmiennie niż orzeczenie uznane, które z chwilą uznania ma skuteczność na obszarze Polski, a zatem zyskuje także powagę rzeczy osądzonej i staje się przeszkodą procesową w stosunku do spraw mogących się toczyć przed sądem polskim. Oczywiście orzeczenie, którego uznania sąd polski odmówił, nie będzie przeszkodą procesową dla rozstrzygnięcia sprawy przez sąd polski. Z podobnych względów, orzeczenie zagraniczne, jeszcze nie uznane w Polsce, nie może być przeszkodą procesową, ponieważ sąd w procesie nie może badać, czy orzeczenie to spełnia warunki uznania i w braku postanowienia o uznaniu nie może go uwzględnić. W razie uznania orzeczenia zagranicznego przed uprawomocnieniem się orzeczenia sądu polskiego, postępowanie przed sądem polskim powinno zostać umorzone. Jeżeli natomiast w toku sprawy wszczętej przed sądem polskim po uprawomocnieniu się orzeczenia zagranicznego (ale jeszcze przed jego uznaniem przez sąd polski) jedna ze stron powoła się na to prawomocne zagraniczne 122 OSNCP 1988, nr 7-8, póz. 126 z glosami: A. Proksy, PiP 1990, nr 3 i T. Erecińskiego, PiP 1990, nr 12. 346 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych orzeczenie, postępowanie przed sądem polskim może ulec zawieszeniu i sąd może wyznaczyć stronie termin do wystąpienia z wnioskiem o uznanie orzeczenia zagranicznego (por. art. 177 ż l pkt l i ż 2 k.p.c.). Orzeczenie zagraniczne, które zapadło po wszczęciu sprawy przed sądem polskim, nie może być uznane, a sprawa powinna być rozstrzygnięta przez sąd polski. W tym względzie nie ma podstaw do rozróżnienia między sytuacją, w której sprawa została wszczęta przed sądem polskim przed wytoczeniem jej w sądzie zagranicznym, i sytuacją, w której została wszczęta, kiedy sprawa zagraniczna była już w toku. W ten sposób art. 1146 ż l pkt 4 k.p.c. pośrednio również przesądza, że stan zawisłości sprawy przed sądem zagranicznym nie jest w świetle k.p.c. ujemną przesłanką procesową co wynika wprost z art. 1098 i nie stoi na przeszkodzie do wniesienia powództwa przez sąd polski. Według orzeczenia SN z 3 lutego 1981 r., IV CR 569/80 m, prawomocne oddalenie przez sąd polski powództwa o rozwód z powodu braku zgody małżonka niewinnego nie stanowi przeszkody do uznania późniejszego wyroku sądu zagranicznego, przed którym ten małżonek wyraził zgodę na rozwód. Zagadnienie możliwości wyłączenia uznania orzeczenia zagranicznego w świetle art. 1146 ż l pkt 4 wymaga jeszcze zestawienia z art. 1145 ż 2 k.p.c., w którym ustawa przewiduje skuteczność pewnych orzeczeń zagranicznych na obszarze Polski ex legę (a więc bez przeprowadzenia postępowania o uznanie). W związku z tym powstaje pytanie, czy skuteczne jest orzeczenie nie wymagające uznania, jeżeli po jego uprawomocnieniu się zostało wydane orzeczenie przez sąd polski i to orzeczenie krajowe stało się później prawomocne. Według H. Trammera jeżeli prawomocny wyrok obcy jest uznawany ipso iure z chwilą prawomocności, to wówczas w zasadzie później wydany sprzeczny z nim wyrok krajowy powinien być dotknięty nieważnością124. Pogląd o pierwszeństwie orzeczenia zagranicznego uznanego ex legę wydaje się trafny. Orzeczenie zagraniczne z chwilą uprawomocnienia się ex legę zostaje uznane na terytorium Polski i z tym momentem zyskuje u nas powagę rzeczy osądzonej. Wyłączone jest więc wydanie orzeczenia w tej samej sprawie przez sąd polski z uwagi właśnie na przeszkodę rei iudicatae. Sytuacja ta różni się zatem od tej, w której orzeczenie uzyskuje skuteczność i powagę rzeczy osądzonej dopiero w wyniku jego uznania w postępowaniu o uznanie 125. Orzeczenie zagraniczne (podlegające uznaniu) przed jego uznaniem, czyli uprawomocnieniem się orzeczenia sądu polskiego o uznaniu, nie wywiera natomiast żadnych skutków (poza tymi, które łączy się ze znaczeniem orzeczenia zagranicznego nie uznanego). 123 OSNCP 1981, nr 12, póz. 236. 124 H. Trammer, Zarys problematyki..., s. 86. 125 Tak też K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 81. 4. Warunki uyumiu 347 Problematyka powyższa jest z reguły wyraźnie uregulowana w konwencjach międzynarodowych. 4.6. Klauzula porządku publicznego. Ważne znaczenie ma przesłanka uznania orzeczenia zagranicznego wymieniona w art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c. Chodzi o zbadanie, czy orzeczenie zagraniczne nie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej. Jest to przeszkoda bezwzględna stwierdzenie sprzeczności wyłącza też uznanie orzeczenia zagranicznego zapadłego w sprawie niemajątkowej obywateli obcych (por. art. 1145 ż 2 w zw. z art. 1146 ż 4 k.p.c.). Sformułowanie mówiące o sprzeczności z podstawowymi zasadami porządku prawnego występuje również w art. 6 p.p.m. Pozwala to przyjąć, że także w art. 1146 ż l pkt 5 i ż 4 k.p.c. mamy do czynienia z klauzulą porządku publicznego, która w k.p.c. przeciwdziała uznaniu orzeczenia zagranicznego, a art. 6 p.p.m. wyłącza stosowanie przez sąd polski obcego prawa. W obu wypadkach ingerencja klauzuli zapobiega wystąpieniu na terytorium Polski skutków sprzecznych z podstawowymi zasadami naszego prawa126. Klauzula porządku prawnego, jak każda klauzula generalna, jest niedookreślona, co pozostawia sądowi orzekającemu w konkretnej sprawie dużą dyskrecjo-nalność127. W doktrynie zgodnie przyjmuje się, że przez podstawowe zasady porządku prawnego należy rozumieć nie tylko fundamentalne zasady ustroju społeczno--politycznego, a więc zasady konstytucyjne, ale również naczelne zasady rządzące poszczególnymi dziedzinami prawa: cywilnego, rodzinnego, pracy, a także prawa procesowego128. Naruszenie porządku może występować zarówno w sferze procesowej, jak i materialnoprawnej. O ile w pierwszym wypadku chodzi o naruszenie podstawowych zasad procesowych, to w drugim oznacza to nieakceptowanie w orzeczeniu zagranicznym stosunku prawnego budzącego zastrzeżenia 129. Elementem klauzuli porządku publicznego mogą być także dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego 130. 126 Por. rozdział X pkt 6 oraz K. Zawada, Klauzula porządku publicznego w międzynarodowym postępowaniu cywilnym, NP 1979, nr 5, s. 73 i n. 127 O klauzuli bardzo obszernie pisze D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 438 i n. Zob. powołaną tam literaturę światową. 128 Zob. m.in. M. Sośniak, Klauzula porządku publiczne go wprawie międzynarodowym prywatnym, Warszawa 1961, s. 177; E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 302; J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 34. Identycznie SN w orzecz. z 21 kwietnia 1978 r., IV CR 65/78 (OSNCP 1979, nr l, póz. 12) oraz w orzecz. z 21 czerwca 1985 r., III CRN 58/85 (NP 1988, nr 10-12 z glosą B. Gneli). 129 Por. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 459 i n. 130 Bliżej o tym K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 94. 348 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Wydaje się, że nie ma podstaw do rozróżniania intensywności funkcjonowania klauzuli w międzynarodowym prawie prywatnym i przy uznawaniu zagranicznych orzeczeń. Podstawowe zasady porządku prawnego mogą się zmieniać wraz ze zmianami zasad ustrojowych (np. zmianą Konstytucji) oraz zasad procesowych. Z drugiej jednak strony sformułowanie zawarte w art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c. nie może być rozumiane jako wymaganie, aby orzeczenia zagraniczne były całkowicie zgodne ze wszystkimi wchodzącymi w grę przepisami prawa polskiego, nawet z przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Podkreślić również mocno należy, że nie chodzi tylko o samą sprzeczność orzeczenia zagranicznego z podstawowymi zasadami naszego porządku prawnego, ale o to, by skutki uznania orzeczenia były nie do pogodzenia z tymi zasadami. W prawie procesowym do- zasad, których naruszenie może być uznane za podstawowe zalicza się zasady: kontradyktoryjności i równouprawnienia stron, a wyrażające się przede wszystkim w nakazie wysłuchania drugiej strony (audiatur et altera pars). Na straży tego nakazu stoi zresztą art. 1146 ż l pkt 3 nie pozwalający na uznanie zagranicznego orzeczenia, jeśli strona była pozbawiona możności obrony swych praw. Po zmianach w k.p.c. z l marca 1996 r. nie do utrzymania jest już obecnie pogląd, że niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy i pominięcie przez sąd zagraniczny pewnych dowodów uzasadnia odmowę uznania orzeczenia zagranicznego ze względu na sprzeczność z zasadą prawdy obiektywnej 131, która to zasada w znacznym stopniu została wyeliminowana z systemu polskiego prawa procesowego, przez istotne wzmocnienie kontradyktoryjności i dyspozycyjności procesu cywilnego. Orzecznictwo Sądu Najwyższego nie wykazuje tendencji do nadmiernego sięgania do klauzuli porządku publicznego wręcz przeciwnie, rzadko spotyka się wypadki, żeby odmowa uznania orzeczenia zagranicznego była uzasadniona jego sprzecznością z polskim porządkiem prawnym. Wykładnia art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c. w judykaturze jest przy tym z reguły restryktywna. Większość orzeczeń Sądu Najwyższego dotycząca porządku publicznego przy uznawaniu orzeczeń zagranicznych zapadło w sprawach rodzinnych. Można przy tym znaleźć wśród nich zarówno takie, które dotyczą problemu podstawowych zasad postępowania aktualnych tylko w sprawach rodzinnych, jak i takie, które dotyczą podstawowych zasad postępowania, mających znaczenie bez względu na kategońę spraw, w których toczy się postępowanie o uznanie. Według orzeczenia SN z 26 czerwca 1968 r., II CZ 118/68 132, do podstawowych ram porządku prawnego należy zasada, że dziecku przysługują świadczenia 131 Por. J. Ciszewski, Glosa do orzecz. SN z 21 października 1975 r., I CR 672/75, PiP 1976, nr 10, s. 163 i n. 132 OSNCP 1969, nr 5, póz. 95 z glosą T. Erecińskiego, PiP 1970, nr 5. Por. także orzecz. SN z 9 lipca 1973 r., I CZ 51/73, NP 1976, nr l z glosą T. Erecińskiego. 4. Warunki uznania 349 alimentacyjne od rodziców, nie można natomiast do nich zaliczyć sposobu określenia wysokości i zasądzenia alimentów. W orzeczeniu z 11 października 1969 r., I CR 240/68 133, SN stwierdził, że zagraniczny wyrok rozwodowy, nie zawierający rozstrzygnięcia w kwestiach wskazanych w art. 58 k.r.o., nie jest sprzeczny z porządkiem prawnym PRL. W orzeczeniu z 26 lipca 1978 r., II CR 248/78 134, SN wyjaśnił, że sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w PRL byłoby żądanie uznania zagranicznego wyroku rozwodowego przez małżonka, który przez świadome wprowadzenie w błąd co do celu uzyskania i skutków prawnych takiego wyroku nakłonił go do zaniechania w postępowaniu rozwodowym obrony interesów małoletnich dzieci stron oraz wyrażenie bez zastrzeżeń zgody na orzeczenie rozwodu. Żądanie nadania wyrokowi zagranicznemu zapadłemu w powyższych okolicznościach skuteczności na obszarze Polski należałoby ocenić jako nadużycie przez małżonka, żądającego uznania, przysługującego mu prawa (art. 5 k.c.); na tej więc podstawie wniosek o uznanie ulega oddaleniu. W orzeczeniu z 2 czerwca 1980 r., I CR 124/80135, SN przyjął, że przepis art. 114 ż l k.r.o., określający górną granicę wieku, po przekroczeniu której osoba traci bierną zdolność przysposobienia, nie jest wyrazem podstawowych zasad naszego porządku prawnego w dziedzinie ochrony rodziny przez państwo i nie wyznacza charakteru jego ustroju. W rozumieniu art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c. nie jest bezwzględnie sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego PRL orzeczenie sądu zagranicznego o przysposobieniu obywatela polskiego, który w dacie tego orzeczenia nie był już małoletni (art. 114 ż l k.r.o.). W uzasadnieniu tego orzeczenia stwierdzono nadto, że klauzula porządku publicznego jest wyjątkiem od zasady stosowania prawa obcego lub uznania zagranicznych orzeczeń opartych na tym prawie i dlatego nie można jej interpretować rozszerzająco. Zastrzeżenie przewidziane w art. 1146 k.p.c., nawiązujące do zasad podstawowych, nie stanowi nieprzemyślanego superfiuum. Bez tego zastrzeżenia niedopuszczalne byłoby uznawanie żadnego orzeczenia zagranicznego wydanego na podstawie przepisów prawnych nie pokrywających się bez reszty z treścią prawa polskiego. Natomiast w orzeczeniu z 12 grudnia 1986 r., I CR 268/86 136, stwierdzono, że orzeczenie zagranicznego sądu o przysposobieniu, wydane bez wymaganej zgody małżonka przysposabiającego (art. 116 k.r.o.), która została zastąpiona przez 133 PiP 1972, nr 2 z glosą J. Jodłowskiego. Por. także orzecz. z 19 sierpnia 1986 r., II CR 216/86, OSNCP 1987, nr 11, póz. 181 z glosą A. Oleszko, Probl. Praw. 1989, nr 5 oraz z 9 stycznia 1980 r., IV CR 478/79, OSNCP 1980, nr 12, póz. 233. 134 PiP 1981, nr l, z glosą J. Jodłowskiego. \w OSNCP 1981, nr l, póz. 13 z glosami: K. Potrzobowskiego, OSPiKA 1982, nr 12, póz. 212 i B. Gneli, PiP 1982, nr 12. 136 Pal. 1989, nr 3 z glosą B. Gneli. 350 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych decyzję zagranicznego sądu opiekuńczego oraz po śmierci przyspasabiającego (art. 117 ż 2 k.r.o.), również koliduje z podstawowymi zasadami porządku prawnego w świetle art. 1146 ż l pkt 5. W orzeczeniu z 17 grudnia 1980 r., I CR 420/80 137, SN stwierdził m.in., że powierzenie w wyroku orzekającym rozwód małżeństwa wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem stron tylko jednemu z małżonków nie narusza zasad polskiego porządku prawnego. Według orzeczenia z 26 listopada 1981 r., IV CR 422/81 138, w sprawie o uznanie wyroku sądu zagranicznego orzekającego rozwód za skuteczny na terenie obszaru PRL bezkrytyczne ustalenie stanu faktycznego, bez uwzględnienia zarzutów choćby zgłoszonych po terminie, lecz przed wydaniem wyroku, które to ustalenie w sposób jaskrawy i oczywisty krzywdzi obywatela polskiego, może być poczytane za sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego (art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c.), zwłaszcza gdy obywatel nie ma możności odwołania się od krzywdzącego go rozstrzygnięcia. W orzeczeniu z 21 czerwca 1985 r., III CRN 58/85 139, SN podkreślił, że sąd polski nie może uznać orzeczenia zagranicznego o przysposobieniu między rodzeństwem ze względu na jego sprzeczność z podstawowymi zasadami porządku prawnego (w tym wypadku podstawową zasadą wynikającą z k.r.o.). Według orzeczenia z 5 lipca 1985 r., II CR 138/85 140, w odniesieniu do praw, które nie podlegają dyspozycji osób zainteresowanych, jakimi są prawa stanu cywilnego, orzeczenie sądu zagranicznego naruszające rażąco zasadę prawdy obiektywnej uzasadnia ocenę, że orzeczenie to jest sprzeczne z podstawową zasadą porządku prawnego PRL w rozumieniu art. 1146 ż l k.p.c.14' Na tle judykatury Sądu Najwyższego podkreślenia wymaga, że klauzula porządku publicznego jest osobnym, niezależnym warunkiem uznania zagranicznych orzeczeń. Zakres jej funkcjonowania powinien być zatem rozgraniczony z pozostałymi warunkami uznania. Klauzula nie powinna urastać do przesłanki nadrzędnej w tym sensie, że obok badania zachowania innych warunków uznania orzeczenia zagranicznego, należy z reguły sięgać do "kwalifikowanej" przesłanki w postaci klauzuli porządku publicznego 142. Zgodnie z zasadą rozłączności warunków uznania orzeczenia zagranicznego np. brak prawidłowego zawiadomienia strony o toczącym się postępowaniu 137 PiP 1982, nr 7 z glosą J. Jodłowskiego. 138 OSNCP 1982, nr 5-6 z glosą B. Gneli, OSPiKA 1985, nr 2, póz. 30. 139 NP 1988, nr 10-12 z glosą B. Gneli. 140 NP 1987, nr 3 z glosą J. Ciszewskiego. 141 Po zmianach k.p.c. z 1996 r. orzeczenie to jest zbyt ogólne i ocena ta powinna być powiązana z konkretnym stanem faktycznym, przy uwzględnieniu wymagań kontradyktoryjności postępowania. 142 Tak trafnie K. Piasecki, Skuteczność i wymagalność..., s. 93. 4. Warunki uznania 351 powinien być wzięty pod uwagę w ramach warunku niepozbawienia strony możności obrony (art. 1146 ż l pkt 3 k.p.c.), a nie klauzuli porządku publicznego. Klauzula porządku publicznego ma zastosowanie przy uznawaniu orzeczeń zagranicznych w sensie negatywnym, funkcja pozytywna byłaby bowiem niezgodna ze strukturą i funkcją przepisów o uznaniu. Z przytoczonego wyżej orzecznictwa SN wynika nadto, że u podłoża stosowania klauzuli porządku publicznego leży sięgająca dość głęboko kontrola elementów składających się na orzeczenie sądu zagranicznego. Niemniej nie może ona przybierać rozmiarów właściwych kontroli merytorycznej (zasadności) zagranicznego orzeczenia (tzw. revision au fond)143. Stwierdzić wreszcie można, że krajowy porządek prawny nie powinien być nigdy absolutyzowany. Ocena sprzeczności zagranicznego orzeczenia z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego powinna być dokonana według kryteriów wynikających z zasad tego porządku, obowiązującego w dacie rozpoznawania wniosku o uznanie144. Dyskusyjne jest w doktrynie, czy klauzula porządku publicznego ma zastosowanie wtedy, gdy istnieje konwencja międzynarodowa, która wśród warunków uznania nie przewiduje klauzuli. Zdaniem J. Jodłowskiego, nie można generalnie wykluczyć odmowy uznania orzeczenia sądowego państwa, z którym Polskę wiąże umowa dwustronna ze względu na sprzeczność orzeczenia z zasadami polskiego porządku prawnego, chociaż umowa dwustronna tego warunku nie przewiduje 145. Jeżeli konwencja nie zawiera przesłanki zgodności orzeczenia sądu zagranicznego z porządkiem publicznym, to zdaniem K. Piaseckiego nie ma podstaw do jej stosowania na zasadach ogólnych146. Trafne wydaje się być drugie stanowisko poza bowiem przesłankami uznania przewidzianymi w umowie międzynarodowej nie powinno być dopuszczalne stosowanie innych, dalszych przesłanek ogólnego reżymu uznawania orzeczeń, sama zaś klauzula porządku publicznego wyliczona jest w art. 1146 ż l jako jeden z wielu warunków uznania zagranicznego orzeczenia i nie powinna traktowana być wybiórczo. 4.7. Zastosowanie prawa polskiego. Katalog warunków uznania zagranicznych orzeczeń obejmuje w pkt 6 art. 1146 ż l k.p.c. wymaganie, aby przy wydawaniu w Por. także K. Zawada, Klauzula..., s. 77 i n. 144 Zob. J. Jodłowski, Chwila miarodajna..., s. 1573. '45 J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 37 i n. 146 K. Piasecki, Skuteczność i wymagalność..., s. 101. 352 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych orzeczenia w sprawie, w której należało zastosować prawo polskie, prawo to zostało zastosowane. Warunek ten jest jednak znacznie złagodzony dzięki przyjęciu zasady ekwiwalentności prawa dopuszczającej uznanie wyroku zagranicznego sądu, który wprawdzie nie zastosował prawa polskiego, właściwego w sprawie, ale zastosował prawo, które nie różni się w sposób istotny od prawa polskiego. W ramach badania przesłanek uznania orzeczeń wydanych w sprawach, dla których właściwe jest prawo polskie, musi być także wzięta pod uwagę treść norm kolizyjnych polskiego prawa prywatnego międzynarodowego. Właściwość prawa polskiego jest podyktowana istnieniem okoliczności świadczących o ścisłości związku łączącego daną sprawę z polskim systemem prawnym. Artykuł 1146 ż l pkt 6 k.p.c. nie precyzuje, że chodzi o właściwość prawa wynikającą z polskich norm kolizyjnych, ale stanowisko takie jest jednolicie przyjmowane w doktrynie 147 i judykaturze 14S. Trafności tego poglądu dowodzi także analiza celu omawianej przesłanki nie jest nim dokonywanie przez sąd polski kontroli, czy sąd zagraniczny prawidłowo stosował obowiązujące w jego siedzibie prawo prywatne międzynarodowe, ale zagwarantowanie, że wszystkie skuteczne w Polsce orzeczenia, dla których prawo polskie zastrzega swą właściwość, będą oparte na naszym prawie. Takie ujęcie celu tego przepisu ogranicza zakres zastosowania przewidzianego w nim warunku przez wyłączenie spraw, w których właściwość prawa polskiego uzasadniona jest jedynie faktem rozpoznania sprawy przez sąd polski albo odesłaniem zwrotnym. W nie publikowanym orzeczeniu z 18 czerwca 1975 r., II CR 300/75, SN stwierdził, że w sprawie o rozwód małżeństwa, gdy obie strony są obywatelami polskimi, a jeden z nich mieszka za granicą, drugi zaś w Polsce, sąd zagraniczny powinien, stosownie do art. 18 p.p.m., zastosować polskie prawo materialne. Jeśli jednak zastosował nawet swoje prawo krajowe, to w sytuacji, gdy strony nie mają dzieci, a pozwany zerwał pożycie małżeńskie z powódką na 20 lat przed orzeczeniem rozwodu i wszedł w konkubinat z inną kobietą, można uznać, że prawo zastosowane przez sąd zagraniczny do tego stanu faktycznego nie odbiegało w sposób istotny od prawa polskiego149. 147 Por. m.in. H. Trammer, Z problematyki wzajemnego wpływu przepisów k.p.c. o uznawaniu orzeczeń zagranicznych i przepisów ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym, NP 1967, nr 6, s. 719; A. Mączyński, Przestanki uznania zagranicznych orzeczeń rozwodowych, PiP 1978, nr 3, s. 123 i J. JocHowski, Zastosowanie prawa polskiego jako przestanki uznania orzeczenia sadu zagranicznego i zasada ekwiwalentności prawa, [w:] Studia z prawa postępowania cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Z. Resicha, Warszawa 1985, s. 124 i n. 148 Por. np. orzecz. SN z 9 stycznia 1980 r., OSNCP 1980, nr 12, póz. 233. lw Por. także orzecz. SN z 26 czerwca 1968 r., II CZ 118/68, OSNCP 1969, nr 5, póz. 95 z glosą T. Erecińskiego, PiP 1969, nr 12 oraz orzecz. S. Woj. w Warszawie z 30 października 1975 r., II Co 727/75, OSPiKA 1978, nr 7-8, póz. 146 z glosą J. Ciszewskiego. 4. Warunki uznania 353 Zgodnie z orzeczeniem z 9 stycznia 1980 r., IV CR 478/7915", z punktu widzenia art. 1146 ż l pkt 6 k.p.c., podstawę do oceny, czy w sprawie, w której należało zastosować prawo polskie, prawo to zostało zastosowane, stanowić powinno polskie prawo kolizyjne, jako prawo sądu, przed którym toczy się postępowanie delibacyjne. Zasadą jest bowiem, że ocena przesłanek uznania i problem ich kwalifikacji prawnej zależy przede wszystkim od prawa obowiązującego w państwie, przed którym toczy się postępowanie o uznanie wyroku sądu zagranicznego. Przy ocenie, czy zastosowane prawo amerykańskie różni się w sposób istotny od prawa polskiego, nieuzasadnione byłoby ograniczenie się tylko do prostego zestawienia tekstów przepisów prawnych jednego i drugiego systemu prawa krajowego. Nie można też poprzestać na analizie dogmatycznej. Punktem wyjścia do poszukiwania ekwiwalentności powinna być analiza zmierzająca do ustalenia pewnych wspólnych czy też przeciwstawnych sobie zasad prawa rozwodowego. W orzeczeniu z 3 lutego 1981 r., IV CR 569/801151, SN podkreślił, że brak rozstrzygnięcia o winie rozkładu pożycia małżeńskiego, jako pociągający za sobą dla strony niewinnej negatywne skutki w zakresie jej uprawnień alimentacyjnych, uzasadnia stanowisko, że zastosowane przez sąd zagraniczny obce prawo różni się w tym zakresie w istotny sposób od prawa polskiego, co uzasadnia odmowę jego uznania. Wymaganie zastosowania właściwego prawa, jako przesłanka uznania orzeczenia zagranicznego, bardzo rzadko występuje w obcych systemach prawnych. Częściej przewidują je konwencje międzynarodowe zawierające postanowienia o prawie właściwym dla określonych dziedzin stosunków prawnych. Ustawa nasza nie wprowadziła kontroli, czy sąd zagraniczny zastosował właściwe prawo obce w wypadkach, gdy właściwość prawa polskiego nie jest przewidziana. Pod tym względem przesłanka wymieniona w art. 1146 pkt 6 k.p.c. zharmonizowana jest z przesłanką przewidzianą w pkt 2 tego przepisu co do kontroli jurysdykcji krajowej; sąd polski nie ma potrzeby dokonywać w każdym wypadku kontroli, czy sąd zagraniczny orzekający był właściwy, ma jedynie dokonać kontroli, czy w danej sprawie sąd polski nie był wyłącznie właściwy. Tak więc tylko wyłączna jurysdykcja krajowa sądu polskiego i właściwość merytorycznego prawa polskiego stanowią negatywne przesłanki uznania. Odmowa uznania orzeczenia sądu zagranicznego z powodu niezastosowania prawa polskiego będzie wchodzić w rachubę bez względu na to, czy według przepisów polskiego międzynarodowego prawa prywatnego cały stosunek prawny, którego sprawa dotyczy, należy oceniać według prawa polskiego, czy też tylko niektóre, a nawet jedna istotna dla sprawy kwestia powinna 150 OSNCP 1980, nr 12, póz. 233. ''" OSNCP 1981, nr 12, póz. 236. 354 X/. Uznawanie orzeczeń zagranicznych być oceniona według tego prawa. Pod tym względem wątpliwości budzi stanowisko zajęte przez Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 2 czerwca 1980 r., I CR 124/80 152, że "na przeszkodzie uznania zagranicznego orzeczenia o przysposobieniu nie może stać zasada wyrażona w art. 1146 ż l pkt 5 k.p.c., przy wydaniu bowiem tego orzeczenia nie należało stosować w całości przepisów k.r.o. o przysposobieniu, lecz tylko jego fragment dotyczący wieku wnioskodawcy". Pogląd ten, gdyby miał być wyrazem ogólnej zasady przy wykładni art. 1146 ż l pkt 6, byłby zbyt daleko idący'". Błędna inerpretacja prawa polskiego przez sąd obcy w zasadzie nie powinna prowadzić do odmowy uznania orzeczenia. Sędzia orzekający ma prawo dokonania wykładni stosowanego prawa, nie tylko własnego, ale także obcego, i nie można wykluczyć, że dokonana przez niego wykładnia będzie odmienna od wykładni spotykanej w polskiej judykaturze. Nie może ona jednak być sprzeczna z wyraźną treścią przepisu i być dokonywana contra legem154. Co do kwestii, na jakich podstawach faktycznych ma oprzeć się sąd polski, badając, czy w sprawie należało zastosować prawo polskie i czy prawo to zostało zastosowane, to gdy chodzi o pierwszą kwestię, to ustalenie przez sąd polski, przed którym toczy się postępowanie o uznanie, czy w sprawie należało zastosować prawo polskie stanowi operację, która polega na bezpośrednim zastosowaniu polskiej normy kolizyjnej sąd musi zatem ustalić okoliczności decydujące o właściwości prawa polskiego (łączniki). Sąd polski musi oprzeć się na mateńale niezbędnym do ustalenia tych okoliczności bezpośrednio w postępowaniu o uznaniu. W drugiej kwestii, tj. w badaniu, czy prawo polskie rzeczywiście zostało zastosowane, a nie w sposób całkowicie błędny, sąd polski powinien oprzeć się na mateńale faktycznym zebranym przez zagraniczny sąd orzekający. Ustalenie prawidłowego zastosowania prawa polskiego często wymagać będzie przeprowadzenia kontroli, w pewnym stopniu merytorycznej, treści orzeczenia sądu zagranicznego, chodzi bowiem o ustalenie, czy rozstrzygnięcie sądu obcego znajduje oparcie w prawie polskim. Badanie takie nie jest jednak równoznaczne z tzw. revision au fond, gdyż sąd polski nie może badać trafności orzeczenia sądu zagranicznego. Ustalenie, czy błędne zastosowanie prawa polskiego przez sąd obcy jest tak daleko idącym jego "wynaturzeniem", że należy je uznać w istocie za niezastosowanie prawa polskiego, jest kwestią trudną i w praktyce może sprawiać problemy. 152 OSNCP 1981, nr l, póz. 13 z glosą B. Gneli, OSPiKA 1982, nr 12, póz. 212. '" Por. J. Jodlowski, Zastosowanie..., s. 128; K. Piasecki stanowisko to uważa za zbyt rygorystyczne i twierdzi, że może odnosić się tylko do spraw o status (Skuteczność..., s. 105). 154 Zob. J. Jodtowski, Zastosowanie..., s. 132. 4. Warunki uznania 355 O chwili miarodajnej dla oceny zachowania warunku z art. 1146 ż l pkt 6 k.p.c. decyduje data wydania orzeczenia przez sąd zagraniczny, tzn. że zastosowane przez ten sąd prawo polskie powinno odpowiadać stanowi prawnemu z daty orzeczenia podlegającego uznaniu. Ewentualna zmiana zastosowanych przepisów prawa polskiego po wydaniu tego orzeczenia jest bez znaczenia. Natomiast inaczej kwestia ta może przedstawiać się, gdy chodzi o ocenę, czy zastosowane prawo obce nie różni się w sposób istotny od prawa polskiego. Według J. Jodłowskiego należy przyjąć, że w razie zmiany przepisów prawa polskiego po wydaniu orzeczenia przez sąd zagraniczny, orzeczenie może być uznane zarówno wtedy, gdy zastosowane prawo nie różniło się od prawa polskiego obowiązującego w dacie orzeczenia, jak i wtedy, gdy nie różni się od prawa polskiego po jego zmianie 155. W związku z badaniem, czy przesłanka uznania określona w art. 1146 ż l pkt 6 k.p.c. jest spełniona mimo zastosowania prawa obcego zamiast prawa polskiego, konieczne jest ustalenie, czy przedmiotem porównania ma być treść norm merytorycznych obu praw, czy raczej treść przedstawionego do uznania orzeczenia w zestawieniu z treścią, jaką miałoby orzeczenie oparte na prawie polskim. Wydaje się, że porównanie to powinno przebiegać w dwóch fazach. Pierwszą powinno być badanie, czy normy merytoryczne obu praw różnią się swą treścią (przy uwzględnieniu także ustalonej ich wykładni), drugą określenie, czy stwierdzone różnice są istotne. W tej drugiej fazie można rozważyć, czy zastosowanie prawa polskiego doprowadziłoby do skutków podobnych do tych, które wywołało orzeczenie zagraniczne. Aby przyjąć zatem brak istotnych różnic między prawem polskim a prawem obcym, nie można żądać, aby stosowne teksty tych praw nie różniły się lub zawierały jednakowe dyspozycje (przy różnych nawet sformułowaniach). Takie ujęcie byłoby równoznaczne z wymaganiem identyczności prawa polskiego i obcego. Dyspozycja art. 1146 ż l pkt 6 k.p.c. in fine jest ramowa i wymaga ustalenia w każdym konkretnym wypadku, czy prawo zastosowane nie różni się w sposób istotny od prawa polskiego. Należy przyjąć, że brak istotnych różnic występuje wówczas, gdy na podstawie zarówno przepisów prawa polskiego, jak i zastosowanego prawa obcego rozstrzygnięcie sprawy byłoby albo mogłoby być takie samo. Idzie przy tym o możliwą analogiczność rozstrzygnięcia zasadniczego nie jest ona konieczna, gdy chodzi o kwestie uboczne. Problem ustalenia ekwiwalentności prawa wkracza niewątpliwie w dziedzinę metody prawnoporównawczej. Sąd polski badając, jakie rozstrzygnięcie sprawy wchodziłoby w grę w świetle prawa polskiego, powinien oprzeć się tylko na faktach ustalonych przez zagraniczny Ibidem, s. 134. 356 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych sąd orzekający; nie może ich kwestionować, dokonywać odmiennej oceny dowodów ani czynić nowych ustaleń faktycznych. Wymaganie zastosowania prawa polskiego albo prawa nie różniącego się w istotny sposób od prawa polskiego idzie dalej niż wymaganie niesprzeczności orzeczenia z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego. Mogłoby się wydawać więc, że warunek z art. 1146 ż l pkt 6, odnoszący się tylko do niektórych spraw, czyni zbędnym sięganie w tych sprawach do klauzuli porządku publicznego. Jednakże rozpatrując dopuszczalność uznania orzeczenia zagranicznego z punktu widzenia klauzuli porządku publicznego, należy uwzględnić nie tylko treść zawartych w nim rozstrzygnięć, ale także w pewnym zakresie sposób prowadzenia postępowania, w którym orzeczenie to zostało wydane156. 4.8. Warunki uznawania orzeczeń sądów zagranicznych na podstawie umów międzynarodowych. Wszystkie umowy międzynarodowe, które przewidują uznawanie orzeczeń sądów zagranicznych, określają warunki, które muszą być spełnione, aby mogło nastąpić uznanie orzeczenia. Umowy wielostronne: Konwencja o uznawaniu rozwodów i separacji, sporządzona w Hadze l czerwca 1970 r., określa warunek wydania orzeczenia przez sąd właściwy stosownie do art. 2 i warunek umożliwienia pozwanemu obrony swych praw (art. 8). Można odmówić uznania orzeczenia, jeżeli nie da się ono pogodzić z wcześniejszym orzeczeniem obowiązującym w państwie, w którym wnosi się o uznanie (art. 9), lub jest ono sprzeczne z porządkiem publicznym tego państwa (art. 10); Konwencja o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego, sporządzona w Hadze 29 maja 1993 r., przewiduje możliwość odmowy uznania przysposobienia, jeżeli jest ono sprzeczne z porządkiem publicznym państwa, w którym miało nastąpić uznanie (art. 24); Europejska Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń dotyczących pieczy nad dzieckiem oraz o przywracaniu pieczy nad dzieckiem, sporządzona w Hadze 20 maja 1980 r., przewiduje w art. 9 i 10 następujące warunki uznania orzeczeń: zapewnienie pozwanemu możności obrony (art. 9 ust. l lit. a), wydanie orzeczenia przez sąd właściwy (art. 9 ust. l lit. b, art. 10 ust. l lit. c), brak sprzeczności orzeczenia z orzeczeniem wydanym w państwie wezwanym (art. 9 ust. l lit. c, art. 10 ust. l lit. d), brak sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa rodzinnego państwa wezwanego (art. 10 ust. l lit. a). Umowy dwustronne wymieniają na ogół następujące warunki uznania orzeczeń: prawomocność orzeczenia, zachowanie przepisów dotyczących jurysdykcji, zapewnienie stronom możności obrony swych praw, brak prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy w państwie wezwanym, niepozostawanie sprawy w toku przed sądem tego 156 Por. A. Mączyński, Rozwód w prawie prywatnym międzynarodowym. Warszawa 1983, s. 82. 4. Warunki uznania 357 państwa, zastosowanie właściwego prawa materialnego, brak sprzeczności orzeczenia z podstawowymi zasadami prawa państwa wezwanego. Warunek dotyczący wydania orzeczenia przez sąd posiadający jurysdykcję nie występuje w umowach z Belgią, Mongolią (art. 55) i Węgrami (art. 63). W umowach z Finlandią (art. 22), Włochami (art. 16) oraz w pewnym zakresie w umowie z Austńą (art. 48 ust. l lit. a) konstrukcja warunku dotyczącego jurysdykcji polega na określeniu sądu właściwego dla celów uznania. W pozostałych umowach występują różnice dotyczące sposobu sformułowania tego warunku. Np. w umowie z Francją istnieje wymaganie wydania orzeczenia przez sąd właściwy (art. 19 lit. a). W umowie z Grecją warunkiem uznania jest to, aby według prawa państwa, w którym orzeczenie ma być uznane, sąd tego państwa nie był wyłącznie właściwy do orzekania w tej sprawie (art. 26 lit. d), a w umowie z Turcją aby według prawa tego państwa, w którym orzeczenie ma być uznane, sąd państwa, który wydał orzeczenie, był właściwy do orzekania w sprawie (art. 20 lit. b). Różnice sformułowań dotyczą także innych warunków. Warunek zapewnienia stronom możności obrony ich praw został najbardziej szczegółowo ujęty w umowie z Austrią (art. 48 ust. l lit. c). Warunek ten w pierwszej części przepisu został ujęty w sposób ogólny ("prawa do obrony zostały zachowane"), aby w dalszej części nastąpiła jego konkretyzacja (zastąpienie stron zgodnie z prawem lub uznanie, że nie biorą one udziału w postępowaniu). W końcowej części przepisu następuje określenie, że omawiany warunek nie jest spełniony, jeżeli strona nie biorąca udziału w postępowaniu wykaże, że nie mogła dowiedzieć się o postępowaniu w takim czasie, aby w tym postępowaniu uczestniczyć. W świetle umowy z Belgią (art. 2) orzeczenie zaoczne będzie uznane, jeżeli osoba nie biorąca udziału w postępowaniu została prawidłowo powiadomiona o jego wszczęciu i rozporządzała dostatecznym czasem na przygotowanie swej obrony. Zgodnie z art. 16 lit. b umowy z Włochami, wyrok zaoczny podlega uznaniu, jeżeli pozwany został prawidłowo zawiadomiony lub był prawidłowo reprezentowany zgodnie z prawem państwa, w którym wyrok został wydany. W odniesieniu do warunku dotyczącego braku powagi rzeczy osądzonej należy przytoczyć rozwiązanie zawarte w art. l umowy z Belgią. Otóż orzeczenie podlega uznaniu, jeżeli nie jest ono sprzeczne z prawomocnym wyrokiem wydanym w państwie, w którym ma nastąpić uznanie orzeczenia; podobne rozwiązanie zawarte jest w art. 19 lit. d umowy z Francją. W umowie z Grecją (art. 26 lit. b) następuje sprecyzowanie, że przeszkodą uznania jest wcześniejsze orzeczenie wydane w tej samej sprawie między tymi samymi stronami (podobnie: art. 63 lit. c umowy z Węgrami). Przeszkodą uznania orzeczenia sądu zagranicznego jest ponadto okoliczność, że przed sądem państwa wezwanego toczy się postępowanie w tej samej sprawie, która została rozstrzygnięta orzeczeniem sądu zagranicznego. Przeszkoda ta nie jest znana umowom z Francją, Grecją, b. Jugosławią, Kubą, Mongolią, Rumunią i Węgrami. 358 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych W pozostałych umowach omawiana przeszkoda została również sformułowana. W kilku umowach (np. art. 48 ust. 2 lit. c umowy z Austrią, art. 3 umowy z Belgią, art. 54 lit. d umowy z b. Czechosłowacją, art. 24 ust. l lit. b umowy z Finlandią i art. 54 pkt 4 umowy z Litwą) przeszkodą do uznania orzeczenia sądu zagranicznego jest toczenie się, między tymi samymi stronami, postępowania o to samo roszczenie, jeżeli zostało ono wszczęte wcześniej od postępowania przed sądem zagranicznym. Warunek zastosowania prawa właściwego występuje tylko w umowach z Austrią, Belgią, Białorusią, Bułgarią, b. Czechosłowacją, Egiptem, Francją, b. Jugosławią, Litwą, Łotwą, b. ZSRR, Rumunią, Turcją i Ukrainą. W umowie z Francją (art. 19 lit. a) został on sformułowany w sposób bardzo kategoryczny: zastosowanie prawa właściwego zgodnie z tą umową jest warunkiem uznania orzeczenia. Umowy z b. Czechosłowacją (art. 54 lit. f) i Łotwą (art. 56 pkt 6) przewidują ponadto, że jeżeli umowy te nie wskazują prawa właściwego, to warunkiem uznania orzeczenia jest zastosowanie prawa właściwego określonego przez normę kolizyjną prawa państwa, w którym ma nastąpić uznanie. Według umowy z Austrią (art. 48 ust. 2 lit. d) przeszkodą uznania orzeczenia jest niezastosowanie prawa zgodnie z tą umową. Brak jest jednak przeszkód do uznania, jeżeli wydanie takiego samego orzeczenia byłoby usprawiedliwione w wypadku zastosowania prawa właściwego zgodnie z umową. Klauzula porządku publicznego nie występuje w umowach z Białorusią, Bułgarią, b. Czechosłowacją, KRLD, Litwą, Łotwą, Mongolią, b. ZSRR, Rumunią, Ukrainą 1 Węgrami. W pozostałych umowach klauzula ta jest zredagowana rozmaicie. W umowach z Belgią (art. l ust. l pkt 2), Francją (art. 19 lit. d) i Włochami (art. 16 lit. f), przewidziane jest wymaganie, aby orzeczenie nie naruszało porządku publicznego państwa, w którym ma nastąpić uznanie. Umowy z Austrią (art. 48 ust. 2 lit. a) i Finlandią (art. 24 ust. l lit. e) mówią o zakazie sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa państwa, w którym ma nastąpić uznanie. Według orzecznictwa Sądu Najwyższego, jeżeli postanowienia umowy międzynarodowej zastrzegają właściwość organów tylko jednej strony, właściwość ta jest wyłączna. W związku z tym nie podlega ani uznaniu, ani wykonaniu wyrok sądu zagranicznego, wydany w sprawie, w której wyłącznie właściwe są sądy polskie 157. W orzeczeniu z 7 grudnia 1973 r., II CZ 181/73 158, Sąd Najwyższy stwierdził, że jeżeli umowa międzynarodowa wprowadza określony system warunków (przesłanek), od których spełnienia zależy uznanie lub wykonanie orzeczenia sądu zagranicznego, to decydujące znaczenie mają te warunki i tylko te warunki. W ten sposób następuje wyłączenie stosowania w pełnym zakresie systemu warunków (przesłanek) unormowanych w k.p.c. i w systemie konwencyjnym orzeczenia zagraniczne należy oceniać tylko na podstawie unormowań danej umowy między- l" Por. orzecz. SN z 23 sierpnia 1966 r., II CZ 101/66, PiP 1968, nr 4-5 z glosą J. Jodłowskiego n �:" in-T/i - TIT /"'DM i^n/-7i /"CD:y A im^ - o ^^ io i z 29 maja 1974 r., III CRN 360/73, OSPiKA 1975, nr 2, póz. 38. 158 PiP 1976, nr 12 z glosą J. Jodłowskiego. 5. Uznanie zagranicznych orzeczeń ex legę 359 narodowej w tej mateńi. Z reguły zestaw tych "zamkniętych" przesłanek jest mniej rygorystyczny niż to przewiduje art. 1146 k.p.c. W razie sprzeczności między przepisami k.p.c. a postanowieniami konwencji międzynarodowej bezwzględne pierwszeństwo mają przepisy umowy. Należy jednak zauważyć, że gdyby kodeks lub inna ustawa inkorporowały jakieś postanowienia konwencyjne, wprowadzając ich treść do przepisów ustawowych, wówczas sąd powinien bezpośrednio stosować przepisy ustawy krajowej, gdyż realizowałaby ona wtedy postanowienia umowy międzynarodowej (por. art. 91 Konstytucji z 1997 r.). 5. UZNANIE ZAGRANICZNYCH ORZECZEŃ EX LEGĘ 5.1. Instytucja uznania zagranicznych orzeczeń sądowych polegająca na zrównaniu tych orzeczeń z orzeczeniami sądów polskich, istnieje przede wszystkim ze względu na obywateli polskich. Państwo interesuje się orzeczeniami zagranicznych sądów, dotyczących jego obywateli, gdyż orzeczenia te wywołują wobec nich skutki także w kraju. Natomiast orzeczenia sądów zagranicznych dotyczące cudzoziemców są w zasadzie dla drugiego państwa obojętne. Z tych względów przepisy k.p.c. o uznaniu odnoszą się w zasadzie jedynie do orzeczeń zagranicznych zapadłych w sprawach, w których przynajmniej jedną ze stron (lub uczestnikiem) postępowania był obywatel Polski. Wynika to a contrario z ż 2 art. 1145 k.p.c., w myśl którego nie wymaga uznania w Polsce orzeczenie sądu zagranicznego w sprawie niemajątkowej obywateli obcych. Określone w tym przepisie orzeczenia nie wymagają zatem dla swego uznania przeprowadzenia postępowania oraz wydania przez sąd odpowiedniego postanowienia. Uznanie tych orzeczeń następuje ex legę (ipso iure, de piano) 159. Także i tutaj istotą uznania jest rozszerzenie skuteczności zagranicznych orzeczeń na nasz obszar prawny. W przeciwieństwie do uznania na podstawie orzeczenia sądu w razie uznania automatycznego (ipso iure) organ państwa uznającego nie wydaje żadnego władczego aktu co do uznania. Artykuł 1145 ż 2 k.p.c. stwierdzający, że określone orzeczenia zagraniczne są skuteczne na terenie państwa uznającego stanowi swego rodzaju akt generalny, będący podstawą uznania. Cechą charakterystyczną uznania ex legę jest to, że prawomocne zagraniczne orzeczenie staje się skuteczne na obszarze państwa uznającego w tym samym momencie, w którym nabywa skuteczność w państwie pochodzenia tego orzeczenia, pod warunkiem jednak, że wypełnione zostały określone w ustawie warunki uznania. Skuteczność orzeczenia podlegającego uznaniu ex legę trwa tak długo, jak długo jest ono skuteczne w świetle prawa państwa, w którym zostało wydane. 159 Por. m.in. A. Schiiize, Die Anerkennung und Yollstreckung ausiandischer Entscheidun-gen m der BRD als verfahrensrechtliches Problem, Bonn 1960, s. 5; R. Geimer, Anerkennung, s. 94; K. Weitz, Skuteczność zagranicznych orzeczeń w Polsce na podstawie art. 1145 ż 2 k.p.c., PS 1999, nr 4, s. 70 i n. 360 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Wtedy gdy chodzi o uznanie ipso iure, zagadnienie skuteczności zagranicznego orzeczenia podlega ocenie ad hoc przez sąd lub inny organ państwa uznającego jako kwestia prejudycjalna, jeżeli orzeczenie zagraniczne może mieć wpływ na wynik postępowania toczącego się w państwie uznania. Każdy sąd lub inny organ bada samodzielnie, czy konkretne orzeczenie zagraniczne spełnia warunki jego uznania. Istotne jest przy tym to, że ocena skuteczności zagranicznego orzeczenia dokonana przez dany sąd nie wiąże innych sądów lub innych organów w toczących się przed nimi postępowaniach i mogą one odmiennie ocenić kwestię dopuszczalności uznania tego samego orzeczenia zagranicznego 160. Gdy zagraniczne orzeczenie zawiera jednocześnie rozstrzygnięcia nadające się do uznania ex legę oraz do wykonania (np. ustalające ojcostwo i zasądzające alimenty), sąd polski dokonując stwierdzenia wykonalności bada kwestię uznania w toku postępowania. Nie wydaje jednak wtedy odrębnego postanowienia o uznaniu, natomiast powinien omówić je w uzasadnieniu postanowienia o stwierdzeniu wykonalności16]. Według art. 1145 ż 2 k.p.c., uznania nie wymagają prawomocne orzeczenia sądu zagranicznego w sprawach niemjątkowych obywateli obcych, wydane przez sąd właściwy według ich prawa ojczystego, chyba że orzeczenie takie ma być podstawą zawarcia związku małżeńskiego albo stanowić postawę wpisu w księdze stanu cywilnego, w księdze wieczystej lub w innym rejestrze w Polsce. Przyjąć należy, że chodzi o uznanie wyłącznie orzeczeń nie nadających się do wykonania w drodze egzekucji, zapadłe w sprawach cywilnych należących do drogi sądowej w Polsce. Za takim odczytaniem tego przepisu przemawia fakt, że ż 2 jest wyjątkiem od reguły ustanowionej w art. 1145 ż l k.p.c.162 Skuteczność orzeczeń, o których mowa w ż 2 art. 1145 k.p.c., ograniczona jest do spraw niemajątkowych. O pojęciu sprawy niemajątkowej decydują w zasadzie przepisy legisfori. Pojęcie to należy zatem rozumieć w taki sam sposób, jak dzieje się to na gruncie innych przepisów k.p.c. Uznaniu ex legę podlegają przykładowo orzeczenia dotyczące stosunków rodzinnoprawnych, niemajątkowych stosunków małżeńskich, jak również szeroko rozumianego prawa cywilnego. Jeżeli zagraniczne orzeczenie zawiera jednocześnie rozstrzygnięcie w sprawach majątkowych i niemajątkowych, uznanie ex legę tylko co do rozstrzygnięcia w kwestiach niemajątkowych nie jest co do zasady wyłączone. Rozstrzygnięcia takie podlegają uznaniu ipso iure, o ile są one samodzielne w stosunku do rozstrzygnięć majątkowych albo nie zależą od rozstrzygnięć majątkowych. W takiej sytuacji skuteczność zagranicznego orzeczenia, zawierającego oba rodzaje rozstrzygnięcia, zostanie uznana w dwóch różnych trybach163. 160 Por. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 686, H. Schack, Intemationales..., s. 341. 161 Zob. J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 57. "12 Tak trafnie K. Weitz, Skuteczność..., s. 70, wątpliwości podnosi natomiast A. Mączyński, Rozwód w prawie prywatnym międzynarodowym, s. 74, przypis 155. 163 Tak również K. Weitz, Skuteczność..., s. 76. 5. Uznanie zagranicznych orzeczeń ex legę 361 5.2. W trybie art. 1145 ż 2 k.p.c., jak już wyżej wspomniano, uznaniu podlegają jedynie orzeczenia zagraniczne dotyczące obywateli obcych. Oznacza to, że nie jest możliwe uznanie ex legę co do orzeczeń zapadłych w sprawach niemajątkowych, w których obywatel polski (lub osoba mająca obywatelstwo polskie i obce) był choćby jedną ze stron lub uczestnikiem w zagranicznym postępowaniu 164. W doktrynie sporne jest, czy uznaniu ex legę na podstawie art. 1145 ż 2 k.p.c. podlegają orzeczenia zagraniczne dotyczące wyłącznie osób posiadających to samo obywatelstwo, czy też również orzeczenia odnoszące się wprawdzie tylko do obywateli obcych, ale o różnym obywatelstwie. Zdaniem J. Jodłowskiego, uznaniu ipso iure mogą podlegać tylko takie orzeczenia zagraniczne, które dotyczą spraw, w których wszystkie zainteresowane osoby mają wspólne obywatelstwo, a orzeczenie zostało wydane przez sąd właściwy według wspólnego tym osobom prawa ojczystego165. Odmienny pogląd wyraził w tej kwestii A. Mączyński, według którego, do zastosowania art. 1145 ż 2 wystarcza, że prawa ojczyste każdej ze stron postępowania zagranicznego zajmują w kwestii skuteczności orzeczenia zgodne stanowisko, nie jest natomiast konieczne, by strony miały obywatelstwo tego samego państwa obcego. Wydaje się, że ratio legis art. 1145 ż 2 k.p.c., by orzeczenia dotyczące wyłącznie cudzoziemców nie podlegały kontroli sądów polskich w postępowaniu delibacyjnym przemawiają za trafnością drugiego stanowiska, że różnica obywatelstw zagranicznych nie przeszkadza uznaniu ex legę 166. Zdaniem K. Weitza, uznaniu ipso iure podlegają również te zagraniczne orzeczenia, które dotyczą spraw niemajątkowych zagranicznych osób prawnych i innych podmiotów nie będących osobami fizycznymi, przy czym o przynależności tych podmiotów do państw obcych decyduje miejsce położenia ich siedziby. Opowiada się on zatem za funkcjonalną wykładnią pojęcia "obywateli obcych" 167. 5.3. Artykuł 1145 ż 2 k.p.c. in fine stwierdza, że niektóre zagraniczne orzeczenia w sprawach obywateli obcych wymagają jednak wyjątkowo uznania przez sąd polski. Co do "zawarcia związku małżeńskiego" przyjąć należy, że zagraniczne orzeczenie wtedy stanowi podstawę zawarcia takiego związku w Polsce, gdy jest ono przesłanką dopuszczalności zawarcia małżeństwa przez cudzoziemca, którego 164 Co do zastosowania tego przepisu do bezpaństwowców zob. wywody K. Weitza, Skuteczność..., s. 77, 165 J. Jodłowski, Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyrobów zagranicznych..., s. 75, podobnie E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 296. 166 Za poglądem tym, wszechstronnie go uzasadniającym, opowiada się również zdecydowanie K. Weitz (Skuteczność..., s. 78-79). 167 Ibidem, s. 79-80. 362 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych orzeczenie to dotyczy, decydującą o ważności związku małżeńskiego 168. Może to więc być zagraniczne orzeczenie rozwiązujące albo unieważniające poprzednie małżeństwo cudzoziemca lub ustalające nieistnienie małżeństwa. W odniesieniu do wpisów w księgach stanu cywilnego z treścią art. 1145 ż 2 k.p.c. koresponduje art. 73 ust. 2 prawa o aktach stanu cywilnego, zgodnie z którym wpisanie wzmianki dodatkowej lub zamieszczenie przypisku w akcie stanu cywilnego na podstawie orzeczenia organu państwa obcego może nastąpić, jeżeli orzeczenie to zostało uznane przez sąd polski. W obecnym stanie prawnym trudno natomiast byłoby wskazać przykład zagranicznego orzeczenia w sprawie niemajątkowej obywatela obcego, które mogłoby stanowić podstawę wpisu w księdze wieczystej w Polsce lub w innym rejestrze 169. 5.4. Warunki uznania orzeczeń, podlegających uznaniu ex legę na podstawie art. 1145 ż 2 k.p.c. zostały uregulowane odmiennie, niż w odniesieniu do orzeczeń określonych w ż l tego przepisu, wymagających dla ich uznania przeprowadzenia postępowania delibacyjnego. Ustawodawca zrezygnował tu z niektórych warunków przewidzianych przy uznaniu na podstawie orzeczenia sądu polskiego. Zgodnie z art. 1145 ż 2 k.p.c., uznaniu ex legę podlegają tylko orzeczenia prawomocne. Warunek ten należy rozumieć tak samo, jak przy uznaniu na podstawie postanowienia sądu (art. 1146 ż l pkt l k.p.c.). Nie powinno budzić wątpliwości, że choć art. 1145 ż 2 posługuje się pojęciem prawomocności, bez jej bliższego określenia, to chodzi tu jednak (tak jak w art. 1146 ż l) o prawomocność tego orzeczenia w państwie jego pochodzenia (w którym zostało ono wydane). W sytuacji uznania ipso iure warunek prawomocności spełnia nie tylko funkcję rozszerzenia skuteczności orzeczenia zagranicznego na obszar państwa uznającego, ale ponadto moment uzyskania prawomocności przez dane orzeczenie w państwie, w którym zostało wydane, jest z reguły jednocześnie momentem, w którym dochodzi do uznania tego orzeczenia (jeżeli spełnia ono oczywiście w tym momencie również pozostałe warunki uznania). W odniesieniu do uznania ex legę przepisy k.p.c. nie zawierają wymagania na wzór art. 1147 ż 2 odnoszącego się do postępowania delibacyjnego i nakazującego wnioskodawcy dołączyć do wniosku o uznanie orzeczenia zagranicznego stwierdzenia, że orzeczenie to jest prawomocne. Powstaje pytanie, w jaki sposób należy wykazać przed organem polskim badającym kwestię skuteczności orzeczenia zagranicznego jako przesłankę wydania rozstrzygnięcia w toczącym się przed tym organem postępowaniu, że dane orzeczenie jest prawomocne i dlatego podlega uznaniu ex legę. Zdaniem A. Mączyńskiego, w omawianej sytuacji uzasadnione jest analogiczne zastosowanie art. 1147 ż 2 k.p.c., jeżeli na orzeczenie przed organem 168 Zob. J. Jodłowski, Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych..., s. 76. 169 Bliżej o tym K. Weitz, Skuteczność..., s. 82-83. 5. Uznanie zagranicznych orzeczeń ex legę 363 polskim powołuje się osoba będąca stroną postępowania, w którym orzeczenie to zostało wydane. Jeżeli natomiast na orzeczenie zagraniczne powołuje się inna osoba, pozostaje kwestią otwartą, czy osoba ta może udowodnić prawomocność orzeczenia ponadto także za pomocą wszelkich środków dowodowych 17". Zdaniem K. Weitza, skoro skuteczność zagranicznych orzeczeń podlegających uznaniu de piano może być badana przez różne organy państwowe, kwestia wykazania prawomocności takiego orzeczenia powinna być również rozstrzygana według reguł postępowania dowodowego znajdujących zastosowanie do postępowania przed danym organem państwowym m. Zastosowanie art. 1147 ż 2 k.p.c. wydaje się być zatem niedopuszczalne, jeśli kwestię uznania ex legę rozpatruje organ pozasądowy, do postępowania przed którym nie stosuje się przepisów k.p.c. Wątpliwości jego wzbudza również dopuszczalność analogicznego stosowania art. 1147 ż 2 wtedy, gdy problem uznania ipso iure rozpatruje sąd jako zagadnienie prejudycjalne w toczącym się przed nim postępowaniu. Brak jest jego zdaniem wystarczającego uzasadnienia dla zaproponowanego przez A. Mączyńskiego zróżnicowania pod tym względem osób będących stroną postępowania, w którym wydano orzeczenie podlegające uznaniu ex legę, oraz osób, które w takim postępowaniu nie uczestniczyły 172. W konkluzji K. Weitz uważa, że podmiot zainteresowany w uznaniu skuteczności zagranicznego orzeczenia na podstawie art. 1145 ż 2 k.p.c. może wykazywać, że orzeczenie jest prawomocne, wszelkimi dowodami, nawet jeśli kwestia ta rozpatrywana jest przez sąd 173. Drugim warunkiem uznania ipso uire, przewidzianym w art. 1145 ż 2 k.p.c., jest to, by zagraniczne orzeczenie zostało wydane przez sąd właściwy według prawa ojczystego cudzoziemców, w których sprawie orzeczenie to zostało wydane174. Chodzi tu przy tym ściśle nie o właściwość, ale o jurysdykcję krajową sądów. Przepis ten kreuje zatem warunek o charakterze jurysdykcyjnym, tzn. nakazuje badać na potrzeby uznania kompetencję państwa pochodzenia orzeczenia do wydania tego orzeczenia (czyli chodzi tu o tzw. jurysdykcję pośrednią). Na gruncie art. 1145 ż 2 k.p.c. (odmiennie niż w art. 1146 ż Ipkt 2) chodzi o model pozytywnego badania jurysdykcji, tzn. organ polski, badający, czy dane orzeczenie podlega uznaniu ex legę, musi w sposób pozytywny stwierdzić, że państwo, którego sąd wydał to orzeczenie, miało w tej sprawie jurysdykcję krajową. Podstawę dla określenia, czy warunek jurysdykcji pośredniej został spełniony, stanowi prawo ojczyste obywateli obcych, w których sprawie zapadło dane orzeczenie. Prawo ojczyste oznacza tu prawo państwa, którego obywatelem jest dana 170 A. Mączyński, Powód..., s. 80. 171 K. Weitz, Skuteczność'..., s. 86. 172 Ibidem. 173 Co oczywiście nie wyklucza możliwości przedstawienia zaświadczenia, o którym mowa w art. 1147 ż 2 k.p.c. '74 Warunek ten wnikliwie analizuje K. Weitz, Skuteczność.... s. 87 i n. 364 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych osoba. Organ polski musi zatem badać jurysdykcję państwa pochodzenia orzeczenia w świetle norm jurysdykcyjnych państwa, którego obywatelem jest osoba, której dotyczy uznawane orzeczenie. W tym zakresie art. 1145 ż 2 k.p.c. stanowi odstępstwo od zasady legis fori processualis, bowiem nakazuje stosować organom polskim (w tym i sądom) obce prawo procesowe. Przepi's ten nie wymaga, aby zagraniczne orzeczenie wydane zostało przez sąd państwa ojczystego cudzoziemca, a jedynie, by państwo, którego sąd orzekał w sprawie, miało w świetle przepisów jurysdykcyjnych państwa ojczystego cudzoziemca jurysdykcję krajową175. Ustalając, czy w odniesieniu do konkretnego orzeczenia zagranicznego spełniony jest warunek jurysdykcji pośredniej, polski organ powinien brać pod uwagę przepisy jurysdykcyjne państwa ojczystego cudzoziemca obowiązujące w chwili uprawomocnienia się orzeczenia. Należy nadto podkreślić, że niespełnienie warunku jurysdykcji pośredniej nie wyklucza jeszcze możliwości rozszerzenia skuteczności zagranicznego orzeczenia na obszar Polski. Orzeczenie to może bowiem podlegać uznaniu przez sąd polski w postępowaniu delibacyjnym, jeżeli spełnione zostaną warunki wymienione wart. 1146 k.p.c.176 5.5. Artykuł 1145 ż 2 k.p.c. wymienia wyraźnie tylko dwa, omówione wyżej, warunki. Przyjmuje się jednak, że nie wyczerpują one warunków uznania ex legę. Po pierwsze, w doktrynie wskazano, że warunkiem negatywnym uznania zagranicznego orzeczenia na podstawie art. 1145 ż 2 k.p.c. jest istnienie w sprawie, której to orzeczenie dotyczy, prawomocnego orzeczenia sądu polskiego177. Nie można więc uznać ex legę zagranicznego orzeczenia, które wydane zostało w sprawie uprzednio prawomocnie rozstrzygniętej przez sąd polski z uwagi na treść art. 365 ż l i 366 k.p.c. Decyduje przy tym moment uprawomocnienia się zagranicznego orzeczenia. Jeżeli orzeczenie zagraniczne uprawomocniło się później niż orzeczenie sądu polskiego, uznanie orzeczenia obcego jest niedopuszczalne. Po drugie, niektórzy autorzy uważają, że do orzeczeń podlegających uznaniu ipso iure stosować należy klauzulę porządku publicznego, tj. art. 1146 ż 4 k.p.c.178 17'1 Por. A. Mączyński, Rozwód..., s. 77. 176 Tak trafnie K. Weitz, Skuteczność..., s. 91. 177 Tak A. Mączyński, Rozwód..., s. 84; A. Proksa, Glosa do orzeczenia SN z 16 października 1987 r" I CR 230/87, PiP 1990, nr 3, s. 109; E. Wiśniewska, Uznawanie..., s. 38 oraz K. Weitz, Skuteczność..., s. 91-92. 178 Tak np. J. Cagara, Obrót prawny z zagranicą w sprawach cywilnych. Niektóre zagadnienia, Warszawa 1987, s. 105; C. Małecki, Problem legitymacji procesowej w postępowaniu o uznanie orzeczenia sądu obcego w świetle nauk i orzecznictwa, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Prof. W. Berutowicza, AUW "Prawo" 1990, nr 170, s. 160 oraz K. Weitz. 5. Uznanie zagranicznych orzeczeń ex legę 365 Przepis ten stwierdza, że odmowa uznania orzeczeń określonych w art. 1145 ż 2 k.p.c. może nastąpić z przyczyny sprzeczności z podstawowymi zasadami porządku prawnego. Powstaje problem, czy jedynie do orzeczeń wskazanych w art. 1145 ż 2 k.p.c. in fine. Według K. Piaseckiego chodzi tu tylko o te orzeczenia, które nie korzystają ze "zwolnienia" od uznania z mocy orzeczenia sądu polskiego 179. Za poglądem K. Piaseckiego przemawiają względy wykładni językowej i systemowej. Artykuł 1146 ż 4 k.p.c. mówiąc o uznaniu posługuje się tym pojęciem w tym samym znaczeniu, co art. 1145 ż l, czyli w sensie uznania orzeczenia przez sąd polski w postępowaniu delibacyjnym. Tymczasem art. 1145 ż 2 k.p.c. wyłącza określone w nim orzeczenia spod tak rozumianego uznania, za wyjątkiem orzeczeń wskazanych w art. 1145 ż 2 infine. Zdaniem K. Weitza, za stosowaniem klauzuli porządku publicznego do orzeczeń uznawanych de piano przemawiają jednak istotne argumenty oparte na wykładni celowościowej180. 5.6. W praktyce sądowej pojawił się problem, jak postąpić z wnioskiem o uznanie orzeczenia skierowanym do sądu, podczas gdy orzeczenie podlega uznaniu ex legę, W niepublikowanym orzeczeniu z 23 września 1964 r., I CZ 15/64, SN stwierdził, że przeprowadzenie postępowania o uznanie w takim wypadku jest zbędne, a sam wniosek podlega oddaleniu. Orzeczenie to stało się przedmiotem sporów w doktrynie. T. Szczaniecka i M. Zieliński wypowiedzieli się za odrzuceniem wniosku o uznanie orzeczenia skutecznego w Polsce ipso iure z powodu braku drogi sądowej m. Natomiast zdaniem J. Jodłowskiego, osoba powołująca się na skuteczność zagranicznego orzeczenia ex legę nie ma interesu prawnego w uznaniu takiego orzeczenia przez sąd polski, a jej wniosek w tym względzie podlega oddaleniu 182. Wydaje się, że ta ostatnia koncepcja jest nieuzasadniona, bowiem sąd stwierdzając, że wniosek dotyczy orzeczenia skutecznego ex legę nie bada sprawy merytorycznie, nie jest zatem uprawniony do badania interesu prawnego wnioskodawcy. Chodzi tutaj po prostu o swoistą niedopuszczalność drogi postępowania delibacyjnego i wniosek powinien być odrzucony ls3. 179 Komentarz do k.p.c.. Warszawa 1997, t. II, s. 1383, tak również J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 650 i E. Wierzbowski, Międzynarodowy obrót..., s. 304. 180 Zob. uzasadnienie tego poglądu K. Weitz, Skuteczność..., s. 93-94. 181 Wybrane zagadnienia obrotu cywilnoprawnego między PRL a NRD, Prób. Wym. Spraw. 1974, nr 6,s. 81-82. 182 J. Jodtowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 56, tak również C. Małecki, Problem..., s. 105-106 i C. Sawicz, Uznawanie..., s. 111. 183 Por. T. Ereciński, Glosa do orzeczenia SN z 9 lipca 1973 r., I CZ 51/73, NP 1976, nr l, s. 141. Tak też K. Weitz, Skuteczność.., który dodatkowo uzasadnia to stanowisko, wskazując jednak, że de legę ferenda ustawa powinna jednoznacznie rozstrzygnąć tę kwestię. 366 XI. Uznawanie or7.ec7.en zagranicznych 5.7. W związku z tym, że orzeczenia skuteczne ex legę nie podlegają uznaniu w postępowaniu delibacyjnym, może się zdarzyć, że kwestia dopuszczalności uznania zostanie odmiennie rozstrzygnięta przez różne organy. Powstaje pytanie, czy zainteresowany podmiot może uzyskać wiążące ustalenie, że orzeczenie to podlega uznaniu w drodze powództwa wytoczonego na podstawie art. 189k.p.c.184 Problem ten rozważali J. Jodłowski i K. Piasecki185. Obaj autorzy przyjęli, że w uzasadnionych wypadkach można wytoczyć powództwo o ustalenie, że zagraniczne orzeczenie nie spełnia warunków jego uznania ex legę i nie jest skuteczne w Polsce. Zagadnienie to jest jednak bardzo sporne. Przede wszystkim wątpliwe jest, czy w razie dopuszczenia takiego powództwa spełnione byłoby wymaganie istnienia przedmiotu sądowego ustalenia na podstawie art. 189 k.p.c., a więc czy powództwo to zmierzałoby do ustalenia istnienia lub nieistnienia prawa lub stosunku prawnego. Na marginesie wskażmy, że powództwo takie wyraźnie przewiduje art. 26 ust. 2 Konwencji brukselskiej i Konwencji z Lugano o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych 186. De legę ferenda za wprowadzeniem w prawie polskim możliwości dochodzenia przez zainteresowane podmioty, że dane orzeczenie podlega lub nie podlega uznaniu ex legę przemawia niewątpliwy interes prawny, jakie podmioty te mogą mieć w jednoznacznym wyjaśnieniu kwestii skuteczności konkretnego orzeczenia zagranicznego. 5.8. Uznawanie orzeczeń sądów zagranicznych bez potrzeby przeprowadzenia specjalnego postępowania o uznanie na podstawie umów międzynarodowych. Uznawanie orzeczeń sądów zagranicznych z mocy prawa przewiduje konwencja o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego, sporządzona w Hadze 29 maja 1993 r.; na podstawie art. 23 tej konwencji uznaniu podlegają orzeczenia o przysposobieniu. Analogiczny tryb uznawania orzeczeń przewidują ponadto umowy dwustronne. Różny jest jednak zakres orzeczeń podlegających uznaniu w tym trybie. Umowa z Belgią obejmuje jedynie uznawanie rozwodów. Umowy z b. Jugosławią, Irakiem, Marokiem i Syrią przewidują uznawanie z mocy prawa orzeczeń w sprawach dotyczących stanu cywilnego obywateli drugiego państwa. Znacznie szerszy zakres orzeczeń objęty jest uznawaniem z mocy prawa na podstawie umów z Bułgarią, 184 Zagadnienie to wnikliwie analizuje K. Weitz (Skuteczność..., s. 97 i n.), udzielając odpowiedzi negatywnej. 185 Por. J. Jodiowski, Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych..., s. 87 i K. Piasecki, Komentarz, s. 1384. 186 Powództwo o ustalenie dopuszcza także doktryna niemiecka. Por. m.in. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 690 i M. Schack, Intemationales..., s. 349, co do innych systemów por. K. Weitz, Skuteczność..., s. 97. 6. Skutki uznania zagranicznego orzeczenia 367 b. Czechosłowacją, Litwą, Łotwą, Mongolią, b. ZSRR, Rumunią, Ukrainą i Węgrami: umowy te dotyczą wszystkich orzeczeń w sprawach cywilnych o charakterze niemajątkowym. Natomiast umowa z Białorusią (art. 53 ust. l) dotyczy orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych, nie nadających się do wykonania w drodze egzekucji. 6. SKUTKI UZNANIA ZAGRANICZNEGO ORZECZENIA 6.1. W następstwie uznania zagraniczne orzeczenie w państwa uznającym powinno wywołać zasadniczo takie same skutki prawne, jakie wywołało ono lub nadal wywołuje w państwie jego wydania. Przyjąć jednocześnie należy, że do oceny skutków uznanego orzeczenia stosować należy przede wszystkim prawo państwa pochodzenia tego orzeczenia 187. W pierwszej kolejności rozważenia wymagają granice czasowe uznania, tzn. chwila, od której orzeczenie zagraniczne wywołuje skutki na obszarze państwa uznającego oraz kiedy skutki te ewentualnie wygasają. Odpowiedź na to pytanie zależy od sposobu, w jaki doszło do uznania zagranicznego orzeczenia. Jeżeli uznanie nastąpiło na podstawie postanowienia sądu (art. 1145 ż l k.p.c.), to chwila uprawomocnienia się tego postanowienia jest chwilą, w której zagraniczne orzeczenie staje się skuteczne w Polsce 188. Postanowienie o uznaniu, jak już wyżej wskazywano, ma charakter konstytutywny. Zagraniczne orzeczenie staje się skuteczne wprawdzie z chwilą uprawomocnienia się orzeczenia sądu polskiego o uznaniu, to jednak działa z mocą wsteczną (ex tunc), czyli od chwili, w której orzeczenie to stało się skuteczne według prawa państwa, w którym zostało wydane 189. W razie uznania ex legę (art. 1145 ż 2 k.p.c.) do uznania dochodzi w chwili, gdy zagraniczne orzeczenie staje się skuteczne w świetle prawa państwa, w którym zostało wydane. Orzeczenie wywiera skutki jednocześnie w państwie uznania i państwie jego pochodzenia, pod warunkiem, że w tym momencie spełnione są warunki uznania i nie istnieje żadna z przyczyn, która mogłaby spowodować wykluczenie uznania 190. 187 Problematykę skutków uznania zagranicznego orzeczenia w literaturze polskiej analizuje przede wszystkim K. Weitz, Skutki uznania zagranicznego orzeczenia, PS 1998, nr 9, s. 48 i n. 188 Por. J. Jodłowski, Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych..., s. 73-74, tenże glosa do orzeczenia SN z 23 lutego 1968 r., III CR 86/67, PiP 1969, nr 11, s. 916 i n. 189 Por. J. Jodtowski, Nowe przepisy..., s. 43 oraz K. Weitz, Skutki uznania..., s. 50. Takie stanowisko zajął również SN w orzecz. z 24 kwietnia 1975 r., II CR 67/75, OSPiKA 1976, nr 7-8, póz. 148 z glosą J. Jodlowskiego. 190 Tak m.in. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 140; R. Geimer, Anerkennung..., s. 95; P. Gottwald, [w:] Miinchener Kommentar zurZPO, Miinchen 1992,1.1, s. 2107, a w literaturze polskiej T. Ereciński, [w:] K.p.c. Komentarz, cz. III, Warszawa 1998, s. 199-200 i K. Weitz, Skutki uznania..., s. 51. �308 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych Bardziej sporna jest kwestia określenia chwili, w której skutki uznanego orzeczenia mogą ustać 191. Wiąże się to z tym, że uznane uprzednio w Polsce orzeczenie zagraniczne może zostać następnie uchylone lub zmienione w państwie jego wydania z powodu wykorzystania przez jedną ze stron nadzwyczajnych środków odwoławczych 192. W razie uznania ipso iure uchylenie prawomocnego orzeczenia zagranicznego oznacza, że orzeczenie to nie może już zostać uznane, bowiem w świetle prawa państwa wydania pozbawione zostało jakichkolwiek skutków prawnych. Zasadzie automatycznego uznania odpowiada więc automatyczny upadek skutków uznania 193. W wypadku gdy uznanie następuje na podstawie postanowienia polskiego sądu, ocena wpływu uchylenia orzeczenia w państwie jego wydania na skutki uznania jest trudniejsza. Według J. Jodłowskiego, uchylenie za granicą orzeczenia, które zostało uznane w Polsce, nie może pozostać bez wpływu na jego skuteczność w naszym obszarze prawnym. Uchylenie automatycznie nie pozbawia skuteczności tego orzeczenia w Polsce, lecz potrzebne jest jeszcze uchylenie orzeczenia sądu polskiego uznającego orzeczenie zagraniczne w trybie skargi o wznowienie postępowania194. Stanowisko to kwestionuje K. Weitz, który uważa, że pozbawienie mocy prawnej orzeczenia zagranicznego nie da się zmieścić w obowiązujących u nas podstawach wznowienia postępowania. Uchylenie zagranicznego orzeczenia można by co najwyżej potraktować jako nową okoliczność faktyczną w sprawie (bądź też zagraniczne orzeczenie uchylające jako nowy środek dowodowy w sprawie), mającą wpływ na wynik postępowania delibacyjnego195. Z drugiej strony w judy-katurze przeważa pogląd, że powołanie się na nowe fakty lub dowody, o których mowa w art. 403 ż 2 k.p.c., ograniczone jest wyłącznie do tych okoliczności i tych dowodów, które istniały w trakcie zakończonego postępowania, ale poza tym postępowaniem i nie były objęte mateńałem sprawy. Uchylenie orzeczenia zagranicznego nie jest jednak okolicznością istniejącą już podczas postępowania delibacyjnego, dlatego sam fakt uchylenia tego orzeczenia nie może być podstawą wznowienia postępowania delibacyjnego. Rozwiązania problemu K. Weitz poszukuje przez określenie wzajemnych relacji między postanowieniem o uznaniu a uznawanym orzeczeniem. Uważa on, 191 Zob. bliżej K. Weitz, Skutki uznania..., s. 51 i n. 192 Może tu chodzić o wznowienie postępowania lub przywrócenie terminu do wniesienia środka odwoławczego, a w postępowaniu nieprocesowym zmiana może być następstwem możliwości zmiany prawomocnego postanowienia w szczególnym trybie, przewidzianym w tym postępowaniu (tak jak u nas np. prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku w trybie art. 679 k.p.c.). 193 Por. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 141. 194 J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 44. Podobnie K. Korzan, Orzeczenie konstytutywne w postępowaniu cywilnym. Warszawa 1972, s. 173. 195 Zob. K. Weitz (Skutki uznania..., s. 53), który jednocześnie zastrzega, że kwalifikacja taka może budzić wątpliwości, bo zdarzenia procesowe nie stanowią nowych okoliczności w rozumieniu przepisów k.p.c. o wznowieniu. 6. Skutki uznania zagranicznego orzeczenia 369 że skoro zagraniczne orzeczenie i nasze postanowienie o uznaniu tworzą jeden akt prawny złożony, to uchylenie uznanego orzeczenia powoduje bezskuteczność całego tego aktu złożonego. Orzeczenie zagraniczne uchylające uprzednio uznane orzeczenie mogłoby zatem stanowić dowód w każdym innym postępowaniu sądowym, że postanowienie o uznaniu nie może wywołać już skutków prawnych lt)6. 6.2. Jeżeli chodzi o zakres uznania, to skutki orzeczenia zagranicznego również określa w zasadzie prawo państwa wydania orzeczenia. Jeżeli przewiduje ono skutki nieznane prawu polskiemu, to zgodzić się należy z poglądem, że trudno przyjąć ogólną regułę, że te nieznane prawu państwa uznającego skutki muszą być automatycznie wyłączone 197. Grozi to bowiem uznawaniem orzeczeń zagranicznych w zdeformowanej postaci, podczas gdy należy dążyć do respektowania ich skutków w możliwie najszerszym zakresie. Przy określeniu zakresu skuteczności uznanego orzeczenia wychodząc od teońi kumulacji, trzeba zatem każdorazowo rozważyć, czy konkretny, wchodzący w grę co do danego orzeczenia skutek nie da się rzeczywiście pogodzić z naszymi zasadami prawnymi. Jeśli chodzi o skutki zagranicznego orzeczenia podlegające uznaniu, to rozumieć przez nie można wszelkie procesowe następstwa wydania orzeczenia w tym również jego prawomocność materialną. Rodzaje skutków uznanego orzeczenia oceniać należy co do zasady według prawa państwa wydania zagranicznego orzeczenia, natomiast prawo państwa uznającego określa jedynie, w jakim stopniu skutki te mogą być respektowane. Nie ma wątpliwości, że orzeczenie uznane w Polsce na podstawie art. 1145-1149 k.p.c. podobnie jak orzeczenie krajowe stwarza stan rzeczy osądzonej oraz ma moc prejudycjalną198. Oznacza to, że reguła ne bis in idem odnosi się zarówno do orzeczeń sądów polskich, jak i do uznanych przez nasz sąd zagranicznych orzeczeń oraz orzeczeń uznanych ex legę. Należy jednocześnie przyjąć, że przepisy dotyczące uznawania zagranicznych orzeczeń stanowią samodzielną podstawę do oceny, czy zagraniczne orzeczenie ma moc wiążącą w państwie uznającym. Jeżeli zawarte w takim orzeczeniu ustalenie prawne pozostaje w sprzeczności z tym, którego dokonałby sąd polski w innej sprawie, rozstrzygając kwestię prejudycjalną i stosując właściwe prawo materialne wskazane przez naszą normę kolizyjną, to wówczas przeważa moc wiążąca uznanego orzeczenia i sąd polski nie może dokonać odmiennego ustalenia199. Inaczej 196 Ibidem, s. 54-55. 197 Co do rozmaitych prób rozwiązania tego problemu w prawie obcym oraz w doktrynie polskiej zob. wywody K. Weitza, Skutki uznania..., s. 56-59 i powołaną tam literaturę. 198 Por. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 173; J. Jodłowski, Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych..., s. 72; K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 116; K. Weitz, Skutki uznania..., s. 60. 199 Por. bliżej K. Weitz, Skutki uznania..., s. 61-62. 370 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych mówiąc norma procesowa nakazująca respektować prawomocność orzeczenia zagranicznego (tj. art. 1145 k.p.c.) uchyla bądź zmienia przepisy prawa międzynarodowego prywatnego w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do uniknięcia powstałej sprzeczności200. Prawem właściwym dla określenia zakresu prawomocności co do zasady jest prawo państwa, w którym orzeczenie zostało wydane, albowiem następstwem uznania nie jest przyznanie zagranicznemu orzeczeniu prawomocności w granicach określonych przepisami państwa uznającego, lecz rozciągnięcie na obszar tego państwa takiej prawomocności, z której korzysta dane orzeczenie w państwie jego wydania201. Należy przyjąć, że prawo państwa pochodzenia orzeczenia określa, które orzeczenia korzystają z prawomocności materialnej, kiedy ją uzyskują oraz jaki jest podmiotowy i przedmiotowy jej zakres. Poszczególne systemy prawne cechuje duża różnorodność w tym względzie. Dlatego w wypadkach, gdy prawomocność uznanego orzeczenia oceniana na podstawie prawa państwa jego wydania zakreślona byłaby zbyt szeroko, nie jest wykluczone, zgodnie z teorią kumulacji, że prawo polskie wyznaczy granice możliwego do zaakceptowania u nas zakresu prawomocności. 6.3. Orzeczenie kształtujące stwarza nową sytuację prawną w drodze orzeczenia sądowego, ustanawiając lub zmieniając istniejące prawo lub stosunek prawny. Skutek konstytutywny wpływa przede wszystkim na sytuację materialnoprawną stron postępowania. Ponieważ sąd zagraniczny wydając orzeczenie, któremu przysługuje skutek konstytutywny, działał na podstawie konkretnego prawa materialnego, może się zdarzyć, że do oceny stosunku prawnego, którego dotyczy ten skutek, w państwie uznającym orzeczenie właściwe będzie inne prawo materialne, wskazane jego normą kolizyjną. W konsekwencji może powstać sytuacja, w której orzeczenie zagraniczne zostanie uznane na podstawie przepisów prawa procesowego państwa uznającego, ale skutek konstytutywny tego orzeczenia będzie podlegał ocenie według legis causae i nie zostanie uznany przez państwo, o którego legis causae chodzi2()2. Problem ten jest od dawna sporny w doktrynie zagranicznej. Odnotować można trzy teorie w różny sposób próbujące go rozwiązać. Według teorii materialnoprawnej uznanie skutków konstytutywnych oceniać należy wyłącznie według prawa merytorycznego wskazanego przez normę kolizyjną państwa uznającego, a więc prawa właściwego dla oceny ukształtowanego przez ten skutek stosunku prawnego. 2"0 Zob. H. Trammer, Z problematyki wzajemnego wpływu przepisów k.p.c. o uznaniu orzeczeń sadów zagranicznych i przepisów ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym, NP 1967, nr 6, s. 720 i n. 201 Stanowisko takie dominuje w orzecznictwie i doktrynie niemieckiej. Uzasadnia je także szeroko K. Weitz (Skutki uznania..., s. 63 i n.) polemizując z odmiennymi wypowiedziami H. Trammera i K. Piaseckiego. 202 Zob. K. Weitz, Skutki uznania..., s. 69-70. 6. Skutki uznania zagranicznego orzeczenia 371 Teoria mieszana zakłada kumulatywne stosowanie warunków zawartych w przepisach o uznawaniu zagranicznych orzeczeń oraz wymagania, by orzeczenie i jego konstytutywny skutek uznane były w państwie legis causae. Według teorii procesowej uznanie skutku konstytutywnego podlega wyłącznie ocenie na podstawie norm określających przesłanki uznania orzeczeń zagranicznych. Teoria te odrzuca zatem jakąkolwiek zależność między uznaniem orzeczenia kształtującego a stanowiskiem prawa właściwego do oceny stosunku prawnego, którego dotyczy dany skutek konstytutywny 2m. Zdaniem K. Weitza na gruncie prawa polskiego trafna jest teoria procesowa204. W razie wątpliwości, czy dane orzeczenie zagraniczne wywołuje skutek konstytutywny czy też ma jedynie charakter deklaratoryjny, należy odwołać się do przepisów, które były podstawą wydania orzeczenia przez sąd zagraniczny. Sąd państwa wydania orzeczenia stosuje przepisy, które są podstawą wydania orzeczenia ze skutkiem konstytutywnym albo dlatego, że są to własne przepisy danego państwa, albo dlatego, iż nakazują mu tak własne normy kolizyjne. W obu wypadkach rozstrzyga o istnieniu bądź nieistnieniu skutku konstytutywnego prawo państwa pochodzenia orzeczenia. 6.4. W doktrynie wyróżnia się jeszcze tzw. skutek stanu faktycznego. Jest on materialnoprawnym następstwem istnienia prawomocnego orzeczenia i polega na tym, że norma prawa materialnego traktuje sam fakt osądzenia sprawy jako jedną z części składowych stanu faktycznego wypełniającego hipotezę tej normy. W rezultacie określony w normie skutek następuje pod warunkiem, że zostanie wydane orzeczenie. Oznacza to, że samo orzeczenie bezpośrednio nie wywołuje tego skutku, jednak bez istnienia orzeczenia nie może on nastąpić205. Skutek stanu faktycznego, podobnie jak skutek konsytutywny, pozostaje w ścisłym związku z prawem materialnym. Inaczej jednak niż skutek konstytutywny nie wynika on z orzeczenia sądowego, ale z normy prawnej, która nakazuje owo orzeczenie traktować jak warunek określonych w niej następstw materialnopraw-nych. W związku z tym orzeczenie zagraniczne może wywołać skutek stanu faktycznego w państwie uznającym tylko wtedy, gdy prawo właściwe dla oceny stosunku prawnego, którego dotyczyć ma ów skutek, taki skutek będzie łączyć z tym orzeczeniem. Skutek stanu faktycznego jako taki nie podlega więc uznaniu206. Natomiast kwestia, czy dany wyrok wywoła tego rodzaju skutek, nie zależy co do zasady do prawa procesowego. K. Weitz wywodzi jednak, że choć skutek stanu 2(" Teoria procesowa przeważa obecnie w doktrynie niemieckiej, zob. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 409 i n.; R. Geimer, Anerkennung..., s. 41; K. Weitz, Skutki uznania..., s. 70-71. 1M Por. uzasadnienie tego stanowiska: K. Weitz, Skutki uznania..., s. 71-72. 2"5 Por. A. Miączyński, Skuteczność..., s. 154. Dokładnie kwestie związane z tym skutkiem analizuje K. Weitz, Skutki uznania..., s. 73 i n. 206 Por. m.in. D. Martiny, [w:] Handbuch..., s. 199 i H. Schack, Intemationales..., s. 307. 372 XI. Uznawanie orzeczeń zagranicznych faktycznego nie podlega uznaniu tak jak inne skutki orzeczenia zagranicznego, to pozostaje w związku z problematyką uznania207. 6.5. Odrębne zagadnienie stanowi pytanie o skutki zagranicznego orzeczenia, które nie zostało uznane w państwie, w którym wystąpiono o jego uznanie. Nieuznanie skutkuje oczywiście tym, że orzeczenie zagraniczne nie wywołuje w państwie uznającym tych skutków, które uzależnione są od uznania. To ogólne stwierdzenie nie wyjaśnia jednak problemów związanych z konsekwencjami nie uznanego zagranicznego orzeczenia. Po pierwsze, orzeczenie nie uznane jest dokumentem publicznym, jest ono zagranicznym dokumentem urzędowym w rozumieniu art. 1138 k.p.c. Może stanowić dowód w innym postępowaniu, a w szczególności dowód tego, że sąd zagraniczny wydał orzeczenia o określonej treści208. Orzeczenie nie uznane nie może jednak stanowić dowodu istnienia prawa, które wyrok ten stwierdza lub kształtuje. Moc dowodowa nie uznanego orzeczenia może przykładowo polegać na tym, że wyrok rozwodowy stanowić może dowód rozkładu pożycia małżeńskiego. Orzeczenie zagraniczne może także uprawdopodabniać pewne okoliczności, np. wiarygodność roszczenia przy wniosku o zabezpieczenie powództwa209. Jako dokument korzysta zagraniczne orzeczenie z domniemań określonych w art. 244 k.p.c., ale jednocześnie jako dowód podlega swobodnej ocenie sędziego (art. 233 k.p.c.). Po drugie, nieuznanie zagranicznego orzeczenia powoduje, że dopuszczalne jest wytoczenie w państwie, które odmówiło uznania, powództwa w tej samej sprawie, której dotyczyło nie uznane orzeczenie. Nie zawsze może to być zrealizowane z braku jurysdykcji sądów państwa, które odmówiło uznania. Uważa się jednak, że gdyby w takim wypadku podmiot, któremu odmówiono uznania orzeczenia, miałby zostać pozbawiony możliwości dochodzenia swych praw, wyjątkowo należy przyjąć tzw. jurysdykcję konieczną państwa odmawiającego uznania. Podmiot ten musiałby jednak wtedy wykazać, że ma dostateczny interes prawny w uzyskaniu ochrony prawnej na terenie danego państwa210. Obecnie dodatkowo można powołać się na postanowienia Konstytucji z 1997 r. gwarantującej każdemu prawo do sądu i przewidującej domniemanie 207 Bliżej K. Weitz, Skutki uznania..., s. 75 i nast. Autor ten analizuje również tzw. skutek interwencyjny oraz skutek przypozwania, ibidem, s. 78-81. 208 Por. H. Trammer, Zarys problematyki..., s. 82; W. Ludwiczak, Skutki zagranicznych orzeczeń w sprawach rozwodowych, RPEiS 1958, nr 4, s. 75; B. Dobrzański, Jeszcze o uznaniu zagranicznych wyroków w sprawach rozwodowych, NP 1959, nr 3, s. 268 i nr 4, s. 408, oraz J. Jodłowski, Nowe przepisy..., s. 643. 209 Zob. J. Jodłowski, Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych..., s. 73. 210 Tak D. Martiny, [w:] Handbuch, s. 159 i K. Weitz, Skutki uznania..., s. 85, który wnikliwie uzasadnia to stanowisko. 6. Skutki uznania zagranicznego orzeczenia 373 kompetencji sądów powszechnych (por. art. 45 ust. l i 77 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 2). Należy także przyjąć, że wniesienie sprawy do sądu polskiego byłoby usprawiedliwione tylko wtedy, gdyby zainteresowany nie mógł uzyskać ochrony w jakimkolwiek innym państwie, którego orzeczenie mogłoby być następnie w Polsce uznane. Po trzecie, orzeczenie nie uznane może wywoływać skutki stanu faktycznego, pod warunkiem jednak, że prawo państwa uznającego nie jest prawem właściwym do oceny tego rodzaju skutków, a państwo, którego prawo stanowi lex causae, uznaje orzeczenie21'. Podkreślić nadto należy, że kwestia uznania zagranicznego orzeczenia nie może być przedmiotem porozumienia stron postępowania przed sądem zagranicznym. Ewentualne porozumienie pozbawione byłoby jakiegokolwiek znaczenia procesowego212. 211 Zob. K. Weitz, Skutki uznania..., s. 83. 212 Co do skutków materialnoprawnych w sprawie, w której strony mogą dysponować przedmiotem sporu, zob. uwagi K. Weitza, Skutki uznania..., s. 87. Rozdział XII WYKONANIE W POLSCE ZAGRANICZNYCH ORZECZEŃ i UGOD Zagadnienia wykonalności zagranicznych orzeczeń mają wiele cech wspólnych z problematyką uznawania skuteczności tych orzeczeń". Pozwala to ograniczyć się w tym rozdziale do kwestii charakterystycznych tylko dla stwierdzenia wykonalności. Wykonanie zagranicznego orzeczenia ma z reguły większe znaczenie praktyczne od uznania takiego orzeczenia. Wykonanie wymaga bowiem dodatkowo działań organów egzekucyjnych państwa stwierdzającego wykonalność. Po to, aby orzeczenie zagraniczne wywołało skutki, niezbędne są kolejne etapy postępowania: oprócz samego postępowania o stwierdzenie wykonalności (które stanowi odpowiednik uznania) konieczne jest nadanie zagranicznemu orzeczeniu klauzuli wykonalności (w ten sposób zagraniczny tytuł egzekucyjny staje się w Polsce tytułem wykonawczym), wreszcie nastąpi wszczęcie egzekucji i jej przeprowadzenie. Należy pamiętać także, że uzależnienie dopuszczenia do wykonania obcego orzeczenia od jego uprzedniej kontroli łączy się niewątpliwie również z użyczeniem przez państwo środków przymusu dla wykonania tego orzeczenia. Ponadto, stosownie do okoliczności, w grę wchodzić mogą ewentualnie postępowania związane z wytoczeniem powództw przeciwegzekucyjnych (na podstawie art. 840 i nast. k.p.c.). Sprawia to, że instytucja wykonalności zagranicznych orzeczeń nadal musi być rozróżniana od instytucji uznawania skuteczności takich orzeczeń. Zachowuje zatem aktualność pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w nie publikowanym ' Zob. zatem zagraniczną i polską literaturę dotyczącą uznawania orzeczeń zagranicznych powołaną w rozdziale XI pkt l. Ponadto zob. prawnoporównawcze opracowanie K. Kerameusa, Enforcement in the Intemational Contexf, "Recueił de cours de 1'Academie de la Haye" 1997, vol. 264, s. 183-410 i M.K. Wolff, Yollstreckbarerklarung, [w:] Handbuch der Intemationalen Zivilverfahrens-rechts, t. III/2, Munchen 1984, s. 317 i n. /. Orzeczenia podlegające wykonaniu 375 orzeczeniu z 4 października 1972 r., III CRN 405/71, że jeżeli wierzyciel wystąpił o zezwolenie na przymusowe wykonanie zagranicznego orzeczenia zasądzającego należność, sąd zaś rozstrzygając wniosek wydał postanowienie uznające wyrok za skuteczny, to postanowienie takie powinno ulec uchyleniu, bowiem sąd nie rozpoznał wniosku zgodnie z jego treścią i żądaniem wnioskodawcy. 1. ORZECZENIA PODLEGAJĄCE WYKONANIU 1.1. Tytułami egzekucyjnymi mogą być orzeczenia sądów zagranicznych, wydane w sprawach cywilnych (tj. także handlowych i rodzinnych). Do tej kategorii orzeczeń należą zasadniczo te, które zasądzają świadczenia nadające się do przymusowego wykonania. Z tego powodu z zakresu wykonalności należy wyłączyć orzeczenia oddalające powództwo (z wyjątkiem wykonalności takiego orzeczenia w części dotyczącej kosztów postępowania). Charakter orzeczeń wykonalnych z istoty rzeczy mają orzeczenia, które zapadły w sprawach majątkowych (w tym zasądzające świadczenia jednorazowe, jak i powtarzające się). Wykonalne mogą być jednak również orzeczenia zapadłe w sprawach niemajątkowych, jeżeli przewidują to przepisy prawa egzekucyjnego. Dotyczy to np. orzeczeń nakazujących wydanie dziecka2. W orzeczeniu z 18 maja 1988 r., III CRN 111/883, na tle umowy dwustronnej Sąd Najwyższy wyraźnie stwierdził, że w świetle art. 44 w zw. z art. l i 16 umowy między Polską a byłą Czechosłowacją o uregulowaniu obrotu prawnego w sprawach cywilnych, rodzinnych i karnych z 4 lipca 1961 r. nie jest wyłączone stwierdzenie wykonalności orzeczenia drugiej umawiającej się strony nakazującego wydanie małoletniego dziecka. Literalnie art. 1150 ż l k.p.c. zawęża zakres orzeczeń podlegających wykonaniu w Polsce tylko do tych, które pochodzą od "sądów zagranicznych". Powstaje problem, czy wyłącza to możliwość wykonywania decyzji innych organów państw obcych, upoważnionych funkcjonalnie przez prawo tych państw do rozstrzygania o kwestiach załatwianych w Polsce przez sądy państwowe. Odpowiedź generalna jest tu bardzo trudna, wydaje się jednak, że w konkretnych sytuacjach dopuścić można wykładnię celowościową oraz rozumowanie w drodze analogii. Wątpliwości takie nasunąć się mogą przykładowo w tych wypadkach, gdy w jakimś państwie nie ma w ogóle jurysdykcji państwowej dla orzekania o obowiązku alimentacyjnym, a wyłączna kompetencja w tych sprawach przysługuje sądom wyznaniowym 4. Wydaje się, że w takich sprawach nie należy rygorystycznie oddalać wniosków o stwierdzenie wykonalności z tego tylko powodu, że orzeczenie nie pochodzi od sądu państwowego, jeżeli spełnione byłyby wszelkie inne warunki 2 Por. J. Jodtowski, Glosa do orzeczenia Sądu Woj. w Warszawie z 16 października 1978 r., I Co 1093/79, OSPiKA 1980, nr 10, póz. 180. 3 OSNCP 1990, nr 9, póz. 118. 4 Por. W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych, Warszawa 1972, s. 127. 376 XII. Wykonanie w Polsce zagranicznych orzeczeń i ugod wykonania. Jeśli bowiem w jakimś państwie władza państwowa scedowała część swych uprawnień w zakresie sądownictwa na rzecz innego organu, to tego rodzaju podział kompetencji wynika z suwerenności tej władzy. Zadaniem sądu rozpatrującego wniosek o stwierdzenie wykonalności zagranicznego orzeczenia byłoby zbadanie, czy istotnie ten organ jest jedynym, który w danym państwie może rozstrzygać o alimentach. Mogą nadawać się do wykonania w drodze egzekucji zarządzenia tymczasowe wydawane w postępowaniu zabezpieczającym. Istotne znaczenie mają tu zarządzenia tymczasowe w sprawach alimentacyjnych5. Zagraniczne orzeczenie sądowe o ogłoszeniu upadłości wymaga stwierdzenia wykonalności w Polsce w trybie art. 1150 i nast. k.p.c. Polskie prawo upadłościowe przyjmuje bowiem zasadę terytorialności, w każdym razie niewątpliwie w odniesieniu do skutków zagranicznych orzeczeń w tej mateńi6. W art. 1150 i nast. k.p.c. nie wymienia się w przeciwieństwie do konwencji międzynarodowych roszczeń cywilnoprawnych zasądzonych w postępowaniu adhezyjnym. K. Piasecki zalicza takie sprawy do spraw cywilnych7, podkreśla przy tym, że poszczególne systemy mogą różnić się, gdy chodzi o zakres spraw podlegających postępowaniu adhezyjnemu. Nie podlegają natomiast wykonaniu orzeczenia zagranicznych sądów karnych co do grzywien i kar. Zagadnienie wykonalności reguluje również art. 348 kodeksu morskiego, który odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów k.p.c. 1.2. Ustawa z l marca 1996 r. o zmianie k.p.c., rezygnując z warunku istnienia umowy międzynarodowej, jednocześnie nie przewidziała żadnego przepisu przejściowego w tej kwestii co rodzi wątpliwości, do jakich orzeczeń będzie miała zastosowanie liberalizacja wymagań co do wykonania zagranicznych orzeczeń czy tylko do orzeczeń, które zostały wydane i uprawomocniły się po dniu wejścia w życie noweli (tj. po l lipca 1996 r.), czy także do orzeczeń, które uprawomocniły się przed tą datą. Wydaje się, że wykonaniu w Polsce nie podlegają zagraniczne orzeczenia, które wydane zostały przed l lipca 1996 r. i co do których nie wszczęto przed tą datą postępowania sądowego o ich wykonanie w Polsce. Za takim stanowiskiem przemawiają m.in. następujące argumenty. Po pierwsze, co do sytuacji przewidzianej w poprzednim brzmieniu art. 1150 ż l i odnoszącej się do umów międzynarodowych kodeks wyraźnie stanowił, 5 Zob. tezę drugą orzecz. SN z 18 maja 1988 r" OSNCP 1990, nr 9, póz. 118. 6 Por. M. Tomaszewski, Glosa do wyroku z 3 czerwca 1987 r., I CR 129/87, PiP 1989, nr 7, s. 149-150. 7 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność w Polsce zagranicznych cywilnych orzeczeń sądowych, Warszawa 1990, s. 125, /. Orzeczenia podlegające wykonaniu 377 że "gdy umowa nie określa inaczej warunków wykonalności, orzeczenia będą w Polsce wykonalne po wejściu w życie umowy międzynarodowej". Taka wyraźna regulacja co do "orzeczeń po wejściu w życie umowy międzynarodowej" była niezbędna z tego względu, że konkretna umowa międzynarodowa mogła sama "inaczej" określić warunki wykonalności i dopiero, gdy tego nie zawierała w grę wchodził reżim kodeksowy. Ponieważ wyeliminowano w ogóle warunek istnienia umowy międzynarodowej, za wystarczający można uznać wniosek wypływający z art. 11 ust. l ustawy z l marca 1996 r. Ten ostatni przepis wprowadził generalną regułę intertemporalną, że sprawy wszczęte przed dniem wejścia w życie wymienionej ustawy toczą się od l lipca 1996 r. według przepisów tej ustawy, chyba że inne przepisy przejściowe stanowią inaczej. Ponieważ inne przepisy przejściowe inaczej nie stanowią, należy wyciągnąć wniosek, że według nowych przepisów mogą się toczyć tylko sprawy, które zostały wszczęte przed dniem l lipca 1996 r. Do spraw o wykonanie wszczętych po l lipca 1996 r. odnieść należy natomiast ogólną regułę intertemporalną obowiązującą w państwie prawa o niedziałaniu prawa wstecz (czy też zakazie działania prawa wstecz). Po drugie, intencją ustawodawcy mogło być tylko złagodzenie w przyszłości warunków wobec braku perspektyw na zawarcie dwustronnych umów o obrocie prawnym z niektórymi państwami, a nie umożliwienie wykonania wszelkich orzeczeń sądów zagranicznych, bez względu na datę ich wydania (tj. często wydanych przed wielu laty). Po trzecie, warunki wykonania spełniają funkcję przepisów materialnoprawnych, są merytoryczną podstawą rozstrzygnięcia, nie można więc stosować do nich zasad intertemporalnych prawa procesowego. Zmianę niektórych warunków wykonania orzeczeń należy traktować nie jako stworzenie nowej drogi dla udzielenia ochrony stosunków prawnych (droga taka istniała bowiem już przed l lipca 1996 r.), ale jako nową sytuację mateńalnoprawną ochrony której, tak jak innych przepisów o charakterze mateńalnoprawnym, można domagać się, w zasadzie, dopiero po ich wejściu w życie. Po czwarte, przyjęcie odmiennego poglądu mogłoby postawić w bardzo trudnej sytuacji polskie osoby i podmioty gospodarcze. W sytuacji, gdy wykonanie zagranicznego orzeczenia nie było możliwe z powodu braku stosownej umowy międzynarodowej i postępowanie przeciwko "polskiemu podmiotowi" zostało przeprowadzone w państwie, z którym Polski umowa nie łączyła w postępowaniu takim "polskie podmioty" z reguły nie uczestniczyły i nie podejmowały obrony. W praktyce wiele procesów przed sądami zagranicznymi nie spełniało więc wymagań kontradyktoryjności postępowania. W konsekwencji w postępowaniu o wykonanie takich orzeczeń przed sądem polskim powstałby natychmiast problem wykazania pozbawienia możliwości obrony praw podmiotu polskiego w postępowaniu przed sądem zagranicznym. Odmienne stanowisko zajął jednak Sąd Najwyższy w nie publikowanym postanowieniu z 23 kwietnia 1998 r., III CKN 223/98. Głównym argumentem SN 378 XII. Wykonanie w Polsce zagranicznych orzeczeń i ugod jest stwierdzenie, że w sprawie mającej za przedmiot wykonalność orzeczenia sądu zagranicznego wydanie orzeczenia zagranicznego jest w aspekcie przepisów normujących tok tego szczególnego postępowania pewnym faktem i dla możności ich stosowania nie może być rozstrzygające, kiedy ten fakt nastąpił. Jeżeli zatem prawo procesowe wprowadza nowe bardziej zliberalizowane przepisy umożliwiające stwierdzenie wykonalności orzeczenia sądu zagranicznego, to uzasadnione jest przyjęcie, że w braku odmiennych zastrzeżeń w treści samych przepisów przepisy te mają zastosowanie od daty wejścia ich w życie, niezależnie od tego, czy orzeczenie sądu zagranicznego zostało wydane po, czy też przed wejściem w życie tych przepisów. 2. WARUNKI WYKONALNOŚCI 2.1. Po zmianach dokonanych w art. 1150 k.p.c. przez ustawę z l marca 1996 r. o zmianie k.p.c. i niektórych innych ustaw8 stwierdzenie wykonalności zagranicznych orzeczeń stało się instytucją symetryczną do uznawania orzeczeń. Różnica sprowadza się do tego, że stwierdzeniu wykonalności podlegają orzeczenia zagraniczne nadające się do wykonania w drodze egzekucji. Warunki (przesłanki) wykonalności są zaś identyczne jak uznania skuteczności orzeczenia zagranicznego oraz nadto dodatkowo, orzeczenie, w stosunku do którego ma być stwierdzona wykonalność przez sąd polski, ma podlegać wykonaniu w państwie, z którego pochodzi (tzn. w państwie, w którym zostało wydane). Ten ostatni warunek jest w pełni zrozumiały. Nie jest bowiem możliwe, by orzeczenie sądu wywierało w obcym państwie dalej idące skutki niż we własnym. W konsekwencji oznacza to, że co do rozumienia warunków określonych w art. 1150 ż l pkt 2 odsyłających do przesłanek w art. 1146 ż 1-6 k.p.c. należy sięgnąć do przesłanek uznania orzeczeń zagranicznych9. Należy jednak pamiętać o konieczności wyraźnego rozgraniczenia możliwości wykonania orzeczenia w państwie, w którym je wydano, stanowiącej odrębną przesłankę wykonania takiego orzeczenia w Polsce, oraz możliwość wykonania orzeczenia w drodze egzekucji w ogóle, powodującą zaliczenie go do zakresu orzeczeń, które mogą być wykonalne w Polsce po przeprowadzeniu stosowanego postępowania. Ponadto przy konkretnym stosowaniu przesłanki określone w art. 1150 ż l w zw. z art. 1146 ż l pkt 1-6, mimo ich formalnej identyczności, zarówno gdy chodzi o uznawanie, jak i wykonalność zagranicznych orzeczeń, mogą jednak funkcjonować w swoisty sposób, odpowiednio do natury orzeczeń, które cechują się bądź "skutecznością", bądź "wykonalnością". Orzeczenie sądu zagranicznego musi być prawomocne. Nie podlegają więc wykonaniu orzeczenia sądu I instancji zaopatrzone w rygor natychmiastowej 8 Dz.U. nr 43, póz. 189. 9 Patrz rozdział XI pkt 4. 2. Warunki wykonalności 379 wykonalności. Według K. Piaseckiego, w tym zakresie, np. w sprawach alimentacyjnych można by zdecydować się na bardziej humanitarne rozwiązanie, zważywszy na to, że rygor natychmiastowej wykonalności spełnia podobną funkcję jak zabezpieczenie w formie zarządzeń tymczasowych 1(). Nie powinien stanowić przeszkody do stwierdzenia wykonalności wyroku sam fakt, że zasądzone przez zagraniczny sąd kwoty określone są w swoisty sposób. Dotyczy to w szczególności orzeczeń określających wysokość świadczeń alimentacyjnych w pieniądzu w określonym procencie czy części w stosunku do zarobków dłużnika. Stanowisko to ma obecnie tym mocniejsze wsparcie, że Sąd Najwyższy zezwala, w pewnych wypadkach, na stosowanie tej formy zasądzania alimentów przez sądy polskie także w sprawach bez elementu zagranicznego ''. Według orzeczenia SN z 26 czerwca 1968 r., II CZ 118/68'2, wyrok sądu zagranicznego zasądzający alimenty w wysokości jednej czwartej części zarobków może być wykonany na terenie Polski bez zmodyfikowania go przez określenie wysokości alimentów konkretną kwotą pieniężną13. W miejsce poprzedniego wymagania, które uzależniało wykonanie zagranicznych orzeczeń od istnienia umowy międzynarodowej, wprowadzono od l lipca 1996 r. warunek wzajemności. Wydaje się, że generalnie można będzie stwierdzić istnienie wzajemności wtedy, gdy państwo, z którego pochodzi badany wyrok, stwierdza wykonalność analogicznych orzeczeń polskich i nie poddaje ich wymaganiom bardziej rygorystycznym, niż przewidziane w art. 1150 k.p.c. Za odmową wykonania w Polsce zagranicznego orzeczenia przemawiałoby również to, że konkretne zagraniczne prawo przewiduje merytoryczną kontrolę orzeczeń polskich. Orzeczenie zagraniczne musi być z istoty swej wykonalne w państwie, w którym zostało wydane. Decyduje o tym zatem obce prawo procesowe. Sposoby egzekucji w danej sprawie w kraju i za granicą nie muszą się ze sobą pokrywać. Decydujące znaczenie mają sposoby egzekucji przewidziane w prawie polskim, bez potrzeby badania, czy przewiduje je także prawo zagraniczne. Orzeczenie zagraniczne nie musi być zaopatrzone w zagraniczną klauzulę wykonalności. Istotne bowiem znaczenie ma wymaganie, by orzeczenie było wykonalne za granicą, oraz przedstawienie zaświadczenia, że tytuł ten podlega egzekucji w państwie, z którego pochodzi (por. art. 1153 k.p.c.). 10 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 123-124. " Por. uchwała siedmiu sędziów SN z 22 września 1979 r., III CZP 16/79, OSNCP 1980, nr 7-8, póz. 129. 12 OSNCP 1969, nr 5, póz. 95 z glosą T. Erecińskiego. 13 Por. także orzecz. SN z 9 lipca 1973 r., I CZ 51/73, NP 1976, nr l z glosą T. Erecińskiego. Co do trudności praktycznych z wykonywaniem takich orzeczeń zob. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 124-125. 380 XII. Wykonanie w Polsce zagranicznych orzeczeń i ugod Na przeszkodzie stwierdzenia wykonalności orzeczenia zagranicznego i to już na etapie samego postępowania o stwierdzenie wykonalności może stać immunitet egzekucyjny 14. Skoro wypadki zwolnienia spod jurysdykcji obejmują także egzekucję, to stwierdzenie wykonalności jest w takim wypadku wyłączone. 2.2. Wykonalność orzeczeń sądów zagranicznych na podstawie umów międzynarodowych. Pamiętać należy, że ze względu na duże znaczenie regulacji zawartych w umowach międzynarodowych, w których Polska jest stroną, jeżeli wykonalność orzeczenia w konkretnej sprawie uregulowana jest w konwencji międzynarodowej, postanowienia tej konwencji mają bezwzględne pierwszeństwo warunki zawarte w postanowieniach umowy międzynarodowej stanowią ze wszelkimi konsekwencjami lex specialis w stosunku do warunków wykonalności przewidzianych w ogólnym reżimie ustanowionym w art. 1150. Według K. Piaseckiego natomiast, uregulowania konwencyjne należy interpretować w ten sposób, że może wchodzić w grę ewentualność, iż problemy nasuwające się na tle przesłanek określonych w art. 1146 ż l będą uregulowane tak inaczej, że art. 1146 ż l k.p.c. nie będzie miał w ogóle zastosowania15. Według innego wariantu uregulowań przyjętych w umowie międzynarodowej tylko niektóre warunki są określone inaczej. Wówczas one są właściwe jako podstawa kontroli w postępowaniu delibacyjnym. Inny jeszcze wariant unormowań konwencyjnych może przewidywać dodatkowo takie warunki, które nie są przewidziane w art. 1146 ż l; wówczas powinny być spełnione kumulatywne przesłanki obu reżymów, tj. ogólnego i konwencyjnego. Ten ostatni wniosek wydaje się nietrafny. Jeżeli natomiast w umowie międzynarodowej nastąpi redukcja warunków wykonalności, to tak jak w odniesieniu do uznania orzeczeń zagranicznych stanowią one wyłączny katalog warunków wykonania (nie można więc wtedy sięgać do przesłanek kodeksowych). W większości umów międzynarodowych przesłanki wykonawcze pod względem istoty i funkcji zbliżone są do warunków wyliczonych w art. 1146 ż l pkt 1-6 k.p.c. Wykonalność orzeczeń sądów zagranicznych przewiduje Konwencja dotycząca uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzona w Hadze 2 października 1973 r. oraz w zakresie orzeczeń dotyczących pieczy i bezpośredniości kontaktów z dzieckiem Europejska konwencja o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń dotyczących pieczy nad dzieckiem oraz przywracaniu pieczy nad dzieckiem, sporządzona w Luksemburgu 20 maja 1980 roku. 14 Por. rozdział VI pkt 6. 15 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 127-128. 3. Wykonalność tagranianych ugod 381 Wykonalność orzeczeń przewidują również umowy dwustronne z Algierią, Austrią (tylko w sprawach majątkowych z zakresu prawa rodzinnego i spadkowego), Białorusią, Bułgarią, Chinami, b. Czechosłowacją, Egiptem, Francją (tylko w sprawach z zakresu prawa rodzinnego), Grecją, Irakiem, b. Jugosławią, KRLD, Kubą, Litwą, Łotwą, Marokiem, Mongolią, b. ZSRR, Rumunią, Syrią, Tunezją, Turcją, Ukrainą, Węgrami, Wietnamem i Włochami. Najczęściej warunki wykonalności orzeczeń sądów zagranicznych są takie same jak przy uznawaniu orzeczeń, z tym że dodatkowo przewiduje się wymaganie, aby orzeczenie było wykonalne w państwie, w którym zostało wydane. Konwencja dotycząca uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzona w Hadze 2 października 1973 r., przewiduje m.in. następujące warunki: niemożność zaskarżenia orzeczenia zwyczajnym środkiem odwoławczym (nie dotyczy to orzeczeń wykonalnych tymczasowo i środków tymczasowych), zgodnie z porządkiem publicznym państwa wezwanego, brak zawisłości sporu przed sądem tego państwa, w wypadku orzeczeń zaocznych doręczenie zawiadomienia o wszczęciu postępowania, przysługiwanie jurysdykcji sądom państwa, w którym wydano orzeczenie. Umowy międzynarodowe przewidują również ułatwione wykonywanie orzeczeń w przedmiocie kosztów procesu należnych drugiej stronie. Ma to miejsce, jeżeli obowiązkiem zwrotu kosztów obciążono stronę zwolnioną od zabezpieczenia kosztów procesu (art. 18 i 19 Konwencji dotyczącej procedury cywilnej, sporządzonej w Hadze l marca 1954 r., art. 15-17 Konwencji o ułatwieniu dostępu do wymiaru sprawiedliwości w stosunkach międzynarodowych, sporządzonej w Hadze dnia 25 października 1980 r., umowy dwustronne z Algierią, Austrią, Bułgarią, Egiptem, Grecją, Irakiem, b. Jugosławią, Marokiem, Niemcami, b. ZSRE, Rumunią, Syrią, Tunezją i Węgrami), jak i stronę zwolnioną od kosztów sądowych (umowy dwustronne z Białorusią, b. Czechosłowacją, Egiptem, Kubą, Litwą, Łotwą, Mongolią i Ukrainą). Ponadto niektóre umowy dwustronne przewidują ułatwione wykonywanie orzeczeń o kosztach należnych Skarbowi Państwa; dotyczy to umów z Białorusią, Bułgarią, b. Czechosłowacją, Grecja, Irakiem, b. Jugosławią, Kubą, Litwą, Łotwą, Marokiem, Mongolią, b. ZSRR, Rumunią, Syrią, Ukrainą i Węgrami. v v r 3. WYKONALNOŚĆ ZAGRANICZNYCH UGOD 3.1. Odmiennie niż wykonalność zagranicznych orzeczeń sądowych traktuje k.p.c. wykonalność ugod zawartych za granicą. Zgodnie z art. 1152, ugoda zawarta przed sądem zagranicznym stanowi pod warunkiem wzajemności tytuł egzekucyjny, jeżeli jest wykonalna w państwie jej zawarcia i nie jest sprzeczna z podstawowymi zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten określa zarówno zakres ugod, które mogą być wykonywane, jak również warunki, które muszą istnieć, by ugoda mogła być uznana za wykonalną. 382 XII. Wykonanie w Polsce pogranicznych orzeczeń i ugod W Polsce może być stwierdzona wykonalność tylko takiej ugody, która została zawarta przed sądem zagranicznym. Sformułowanie to wyłącza ugody pozasądowe (ich moc prawna przejawia się tylko w sferze mateńalnoprawnej), jak również ugody zawarte przed innymi organami (władzą administracyjną, notariuszem) oraz przed sądem polubownym (mimo że według art. 711 ż 2 i 3 k.p.c. ugoda zawarta przed krajowym sądem polubownym ma moc prawną na równi z ugodą zawartą przed sądem państwowym)16. Do stwierdzenia wykonalności ugody zawartej przed sądem zagranicznym niezbędne jest spełnienie tylko trzech warunków: wykonalność ugody w państwie jej zawarcia, istnienie wzajemności z państwem jej zawarcia, zgodność z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego. Co do tych przesłanek patrz odpowiednie uwagi do warunków uznania i wykonania zagranicznych orzeczeń. Stwierdzenie wykonalności ugody następuje w tym samym trybie, jak stwierdzenie wykonalności orzeczenia sądu zagranicznego. W orzeczeniu z 5 stycznia 1982 r., IV CZ 176/8117, SN przyjął, że w sprawie o stwierdzenie wykonalności ugody sądowej w przedmiocie alimentów dla małżonka zawartej w procesie rozwodowym przed sądem austriackim dopuszczalność tej ugody ocenia się według prawa procesowego stosowanego przez sąd austriacki. W konsekwencji nie ma podstaw do zdyskwalifikowania takiej ugody z punktu widzenia przesłanek dotyczących wykonalności ugody przewidzianych w umowie źli grudnia 1963 r. między Polską a Austrią. Odmowę stwierdzenia wykonalności ugody sądowej mogłoby uzasadniać ewentualnie tylko powołanie się na klauzulę porządku publicznego (art. 48 ust. 2 tej umowy). Z orzeczenia tego wynika m.in. że dopuszczalność zawarcia ugody ocenia się według prawa procesowego państwa zawarcia ugody. Według tego samego prawa ocenić należy również to, czy jest ona wykonalna. 3.2. Wykonalność ugod zawartych przed sądami zagranicznymi w świetle umów międzynarodowych. Wykonalność takich ugod przewidziana jest przez Konwencję dotyczącą uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzoną w Hadze 2 października 1973 r. (art. l ust. 2, art. l, a ponadto przez umowy dwustronne zawarte z następującymi państwami: Algieńą, Austrią, Białorusią, Chinami, b. Czechosłowacją, Francją, Grecją, Irakiem, b. Jugosławią, KRLD, Kubą, Litwą, Łotwą, Marokiem, Mongolią, '*' Wykonalność ugody zawartej przed sądem arbitrażowym mogą jednak przewidywać umowy międzynarodowe, których Polska jest stroną. 17 OSNCP 1982, nr 7, póz. 11 z glosą T. Erecińskiego, PiP 1984, nr 3. 3. Wykonalność zagranicznych ugod 383 b. ZSRR, Rumunią, Syna, Tunezją, Turcją, Ukrainą, Węgrami, Wietnamem i Włochami. Umowa z Austrią przewiduje ponadto w art. 52 ust. 2 wykonalność ugod dotyczących alimentów, zawartych przed organami administracyjnymi. Podkreślenia wymaga, że umowy z Egiptem (art. 28), Francją (art. 28), Wietnamem (art. l) i Włochami (art. 19) przewidują ponadto wykonalność aktów notarialnych. Rozdział XIII POSTĘPOWANIE O UZNANIE LUB WYKONANIE ZAGRANICZNEGO ORZECZENIA 1. CHARAKTER POSTĘPOWANIA DELIBACYJNEGO Postępowanie o uznanie i stwierdzenie wykonalności orzeczenia zagranicznego, czyli tzw. postępowanie delibacyjne, jest szczególnym rodzajem postępowania, które nie ma odpowiednika w zwykłym postępowaniu cywilnym, czyli w takim, w którym nie występuje element zagraniczny. Jest to niewątpliwie postępowanie jurysdykcyjne, choć ze względu na przedmiot i funkcje różni się ono od zwykłego postępowania rozpoznawczego. Przedmiotem postępowania delibacyj-nego jest zagraniczne orzeczenie, a nie prawo lub stosunek prawny. Postępowanie to nie jest uregulowane w przepisach części trzeciej k.p.c. w sposób pełny. W literaturze przyjmuje się, że jest to postępowanie szczególne, do którego w razie braku autonomicznych uregulowań stosuje się odpowiednio przepisy ogólne o procesie (art. 13 ż 2 k.p.c.)'. W orzeczeniu z 9 grudnia 1975 r., I CO 9/752, Sąd Najwyższy stwierdził, że postępowanie w sprawach o uznanie orzeczeń sądów zagranicznych nie ma charakteru postępowania nieprocesowego. Jest to postępowanie szczególne, do którego w razie braku unormowań je regulujących należy stosować odpowiednio przepisy o procesie (art. 13 ż 2 k.p.c.). Wyłącza to możliwość korzystania w tym postępowaniu z przepisów księgi II k.p.c. dotyczących postępowania nieprocesowego3. ' Zob. m.in. J. Jodłowski, Nowe przepisy k.p.c. z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Warszawa 1961, s. 39 i n.; tenże. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń sądowych w Polsce na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, Warszawa 1977, s. 62 i n.; W. Siedlecki, Kilka uwag na temat wykładni i stosowania przepisów nowego k.p.c., SC 1969, t. XIIIXIV, s. 298299; K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność w Polsce zagranicznych cywilnych orzeczeń sądowych, Warszawa 1990, s. 140 i n.; C. Malecki, Problem legitymacji procesowej w postępowaniu o uznaniu orzeczenia sadu obcego w świetle nauki i orzecznictwa, Acta Uniw. Wrat., nr 1028, Wrocław 1990, s. 102. 2 OSNCP 1976, nr 10, póz. 219. 3 Pogląd ten został powtórzony w nie publikowanym orzeczeniu z 12 kwietnia 1984 r., II CO 5/84. /. Charakter postępowania delibacyjnego 385 W art. 1147 i 1148 k.p.c. unormowane zostały najistotniejsze kwestie dotyczące postępowania w sprawach o uznanie zagranicznych orzeczeń. Żadna norma nie reguluje jednak tak istotnego zagadnienia, jak uczestnictwo w tym postępowaniu i nie rozstrzyga, czy postępowanie delibacyjne ma być postępowaniem dwustronnym, czy też otwartym, na wzór uczestnictwa w postępowaniu nieprocesowym. Od rozstrzygnięcia tego problemu zależy natomiast rozwiązanie dalszych kwestii, takich jak np. dopuszczalność współuczestnictwa procesowego, interwencji ubocznej, potrzeba udziału w postępowaniu innych podmiotów poza wnioskodawcą. Zgodne stanowisko doktryny i judykatury wyłącza zatem możliwość stosowania do postępowania delibacyjnego regulacji dotyczących postępowania nieprocesowego (wprost i odpowiednio). Pozostaje odpowiednie stosowanie przepisów o procesie, przy czym pamiętać należy, że oznacza to odpowiednie stosowanie przepisów normujących proces dla większości spraw rozpoznawanych w tym trybie (tzw. zwykły proces), a nie tych, które normują postępowanie odrębne. Z tezy o szczególnym charakterze postępowania delibacyjnego i odpowiednim stosowaniu przepisów o procesie wynikają m.in. następujące konsekwencje. Po pierwsze, postępowanie to jest postępowaniem dwustronnym tak jak proces i nie może toczyć się zatem tylko z udziałem wnioskodawcy bez udziału innych zainteresowanych podmiotów (w szczególności bez udziału drugiej strony procesu, który toczył się przed sądem zagranicznym, ewentualnie obu stron tego procesu, jeśli wniosek o uznanie zagranicznego orzeczenia zgłosiła osoba trzecia). Inaczej oczywiście może wyglądać sytuacja wtedy, gdy orzeczenie sądu zagranicznego zapadało w postępowaniu nieprocesowym, z udziałem jednego tylko uczestnika. Po drugie, mówiąc o uczestnikach postępowania delibacyjnego nie należy utożsamiać ich z uczestnikami w rozumieniu postępowania nieprocesowego. Podmioty postępowania delibacyjnego pozostają wobec siebie w określonym stosunku wynikającym z cechującej to postępowanie kontradyktoryjności. Po trzecie, w postępowaniu delibacyjnym nie ma zastosowania art. 508 k.p.c., co oznacza, że w sprawie o uznanie nie można wyznaczyć w trybie ż 2 tego przepisu, w szczególności ze względów celowości, innego sądu niż wskazany w art. 1148 ż l. Po czwarte, w postępowaniu delibacyjnym nie mogą mieć zastosowania przepisy dotyczące powództwa wzajemnego, interwencji głównej i ubocznej jako te normy, które mają zastosowanie tylko w procesie zwykłym. Postępowanie delibacyjne jest jedną z form nadania skuteczności lub stwierdzenia wykonalności orzeczeń zagranicznych. Nie ma ono zastosowania do tych orzeczeń, których skuteczność stwierdzona jest ex legę. Postępowanie delibacyjne toczy się według przepisów procesowych legisfori, chyba że co innego wynika w tym zakresie z postanowień wiążących Polskę umów dwustronnych. 386 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... Według J. Jodłowskiego, postępowanie delibacyjne od chwili zgłoszenia wniosku poddane jest w pełnym zakresie zasadzie oficjalności4. Przemawiać ma za tym przede wszystkim to, że sąd powinien zbadać z urzędu wszystkie przesłanki uznania z art. 1146 k.p.c. Nie zmienia tego faktu nawet wyrażenie zgody na uznanie wniosku przez stronę przeciwną wnioskodawcy. Nie można jednak odmówić wnioskodawcy prawa do cofnięcia wniosku. Wydaje się, że tak rozumiana zasada oficjalności, zwłaszcza po zmianach k.p.c. z 1996 r., powinna podlegać ograniczeniom z uwagi na odpowiednie stosowanie przepisów o procesie (w szczególności co do aktów dyspozycyjnych). 2. LEGITYMACJA DO ŻĄDANIA UZNANIA LUB WYKONANIA ZAGRANICZNEGO ORZECZENIA l DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 2.1. Z artykułu 1146 ż l k.p.c. wynika, że postępowanie delibacyjne może być wszczęte jedynie na wniosek uprawnionego podmiotu, nigdy zaś przez sąd z urzędu. W przepisie tym uregulowano tylko kwestię legitymacji czynnej z wnioskiem o uznanie może wystąpić "każdy, kto ma w tym interes prawny". Ze sformułowania art. 1147 ż l wynika nadto wprost, że unormowanie legitymacji procesowej nie jest ograniczone tylko do stron postępowania w procesie, który toczył się przed zagranicznym sądem lub innym kompetentnym organem. Interes prawny jest w świetle art. 1147 ż l k.p.c. źródtem czynnej legitymacji procesowej, czyli uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem i stania się stroną (uczestnikiem) postępowania o uznanie orzeczenia zagranicznego. W odmienności przedmiotu postępowania delibacyjnego, w stosunku do przedmiotu zwykłego procesu, znajduje swój wyraz szczególny charakter postępowania delibacyjnego. W zwykłym procesie treść żądania przesądza o przedmiocie toczącego się postępowania. W postępowaniu delibacyjnym, w którym chodzi o rozciągnięcie mocy skutków orzeczenia zapadłego za granicą na terytorium Polski, przedmiotem jest żądanie wnioskodawcy przyznania temu orzeczeniu właśnie takiej skuteczności. Pojęcie interesu prawnego występuje również w innych przepisach k.p.c. (por. np. art. 76, 189, 510). Najczęściej interes ten określa się jako obiektywną w świetle obowiązujących przepisów, czyli wywołaną rzeczywistą koniecznością ochrony określonej sfery prawnej, potrzebę uzyskania odpowiedniej treści orzeczenia sądowego5. O tym, czy dana osoba w konkretnym wypadku ma tego rodzaju potrzebę prawną w postępowaniu delibacyjnym decyduje to, czy konkretne orzeczenie sądu polskiego będzie oddziaływało na sferę jej praw podmiotowych 4 Glosa do postanowienia SN z 11 października 1969 r., VI KZP 25/70, PiP 1972, nr 2, s. 173. 5 Zob. np. T. Rowiński, Interes prawny w procesie cywilnym i w postępowaniu nieprocesowym, Łódź 1969, s. 21 i n. 2. Legitymacja do zadania uznania... 387 lub czy niezbędne jest do ochrony uprawnień lub do wykonania obowiązków tej osoby, które wynikają z przepisów prawnych6. Trafnie stwierdza K. Piasecki, że wpływ na zakres legitymacji czynnej w postępowaniu delibacyjnym ma przedmiot i charakter sprawy oraz skutki związane z orzeczeniem zarówno te, które wynikają z treści samego orzeczenia, jak i skutki wtórne7. Interes prawny może przejawiać się w zakresie praw osobistych, jak i majątkowych. Uznane orzeczenie może być potrzebne dla sfery stanu cywilnego określonej osoby lub dla dokonania określonej czynności prawnej. Interes w rozumieniu art. 1147 może również ograniczać się do potrzeby uzyskania zagranicznego orzeczenia dla celów transkrypcji (zob. m.in. art. 73 ust. 2 pr. o a.s.c.). Zdaniem K. Piaseckiego, nie można wreszcie wyłączyć, że uznanie orzeczenia zagranicznego może stanowić podstawę do rozstrzygnięcia kwestii prejudycjalnej lub kwestii wstępnej z dziedziny międzynarodowego prawa prywatnego. W postępowaniu delibacyjnym interes prawny spełnia podwójną funkcję: podstawy przesłanki merytorycznej wniosku i podstawy legitymacji procesowej, która przysługuje stronom lub uczestnikom postępowania przeprowadzonego za granicą oraz ich następcom prawnym pod tytułem ogólnym lub szczególnym, oraz legitymacji wtórnej, przysługującej podmiotom, które swój interes prawny będą musiały dopiero wykazać8. Według orzeczenia SN z 11 października 1969 r., I CR 240/689, domagać się uznania zagranicznego wyroku rozwodowego oraz przeciwstawiać się temu uznaniu mogą tylko małżonkowie, którzy byli stronami procesu o rozwód. W konsekwencji nie jest uprawniona do uczestnictwa w postępowaniu o uznanie zagranicznego wyroku rozwodowego matka jednego z małżonków, pod której faktyczną opieką znajduje się dziecko stron i do rąk której sąd nakazał ojcu dziecka wypłacanie alimentów na potrzeby dziecka. Zgodnie z orzeczeniem z 2 kwietnia 1975 r., II CR 67/75 '�, okoliczność, że współmałżonek zmarł po zapadnięciu wyroku sądu zagranicznego rozwiązującego małżeństwo stron przez rozwód, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia braku interesu prawnego w dochodzeniu przez drugiego małżonka uznania tego wyroku przez sąd polski. W orzeczeniu z 23 września 1977 r., I CR 309/7 ", SN stwierdził, że o tym, który z nupturientów ma interes prawny w wystąpieniu z wnioskiem o uznanie zagranicznego wyroku rozwodowego rozstrzyga okoliczność, na którym z nich ciąży obowiązek przedłożenia kierownikowi urzędu stanu cywilnego dowodu 6 Por. także orzecz. SN z 23 września 1977 r., I CR 309/77, OSNCP 1978, nr 8, póz. 139. 7 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 143. 8 Ibidem, s. 144. 9 PiP 1972, nr 2 z glosą J. Jodlowskiego. 10 OSPiKA 1976, nr 7-8, póz. 148 z glosą J. Jodlowskiego. " OSNCP 1978, nr 8, póz. 139 z glosą B. Tracz-Pasternak, NP 1979, m- 10. 388 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... ustania poprzedniego małżeństwa. W świetle jednakowych postanowień przepisów art. l zd. drugie k.r.o. i art. 42 pkt 4 pr. o a.s.c. z 1955 r. (obecnie art. 54 ust. l pkt l pr. o a.s.c. z 1986 r.) dowód ustania małżeństwa powinna złożyć ta osoba, która poprzednio pozostawała w związku małżeńskim. W orzeczeniu z 15 lipca 1978 r., IV CR 242/78 12, SN przyjął, że w świetle art. 1147 ż l k.p.c. w każdym wypadku legitymowanym bez potrzeby wskazania w konkretny sposób interesu prawnego, do wystąpienia z wnioskiem o uznanie wyroku sądu zagranicznego są strony procesu i wszystkie inne osoby, które brały w nim udział w charakterze współuczestników, interwenientów głównych i ubocznych oraz ich spadkobiercy. Według nie publikowanego orzeczenia SN z 16 października 1987 r., I CR 233/87, artykułem 1147 ż l k.p.c. chroniony jest interes, jaki ma wnioskodawca w chwili rozpoznania wniosku o uznanie orzeczenia sądu zagranicznego. Nie jest chroniony interes, który może powstać w przyszłości, jeżeli bowiem powstanie będzie dostatecznie chroniony, gdyż zapadłe po jego powstaniu orzeczenie o uznaniu orzeczenia sądu zagranicznego działa ex tunc. W świetle przytoczonych orzeczeń Sądu Najwyższego należy wyciągnąć wniosek, że ze względu na funkcję interesu prawnego w art. 1147 ż l w powiązaniu ze skutkami uznanego orzeczenia nie ma podstaw do ograniczenia pod względem podmiotowym legitymacji do żądania uznania orzeczenia sądu zagranicznego tylko do stron procesu przed sądem zagranicznym (np. procesu rozwodowego). Teza przeciwna opierałaby się na założeniu, że postępowanie o uznanie zagranicznego wyroku stanowi dalszy etap postępowania w sprawie o rozwód. Założenie takie nie byłoby jednak trafne, skoro sprawy o uznanie nie rozpatruje się w postępowaniu odrębnym w sprawach małżeńskich. Stosownie do art. 1147 ż l k.p.c. legitymację do żądania uznania wyroku rozwodowego mają zatem poza rozwiedzionymi małżonkami wszystkie osoby, które wykażą swój interes prawny w uznaniu takiego wyroku na obszarze Polski. W szczególności mogą to być: spadkobiercy jednego z małżonków (jeżeli zmarł on po rozwiązaniu małżeństwa przez sąd zagraniczny), dziecko urodzone przez rozwiedzioną matkę po upływie 300 dni od rozwiązania małżeństwa, a także osoba, z którą rozwiedziony małżonek zawarł nowe małżeństwo13. Osoby te mają bowiem niewątpliwy interes prawny tak w sferze osobistej, jak i majątkowej w wykazaniu, kiedy małżeństwo ustało. Trzeba bowiem pamiętać, że wyrok uznany wywołuje skutki prawne w Polsce wprawdzie z chwilą uznania, ale ex tunc (z mocą wsteczną). Zdaniem J. Jodłowskiego, nie ma legitymacji do zgłoszenia wniosku o uznanie zagranicznego orzeczenia rozwodowego osoba, która zamierza zawrzeć w Polsce 12 OSNCP 1978, nr 6, póz. 120 z glosą A. Mączyńskiego, OSPiKA 1981, nr 2, póz. 24. 13 Por. J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 49 oraz C. Malecki, Problem legitymacji..., s. 106 i n. 2. Legitymacja do żądania uznania... 389 małżeństwo z jednym z małżonków rozwiedzionych wyrokiem sądu zagranicznego 14. Legitymacja czynna może przysługiwać stosownie do okoliczności spadkobiercom stron procesu lub też uczestnikom postępowania nieprocesowego. Legitymację czynną następców prawnych należy ocenić według właściwego prawa obcego. Uprawnionym do złożenia wniosku może być zarówno obywatel polski, jak i cudzoziemiec zgodnie z zasadą równouprawnienia cudzoziemców w zakresie ochrony sądowej. To samo dotyczy legitymacji biernej. Zdolność sądową i procesową cudzoziemców należy ocenić zgodnie z art. 1117 k.p.c. 2.2. Zgodnie z art. 1148 ż 2 k.p.c., w sprawie mającej za przedmiot uznanie zagranicznego orzeczenia obligatoryjny jest udział prokuratora. Nie przesądza to jeszcze o dopuszczalności wystąpienia przez niego z wnioskiem o uznanie orzeczenia zagranicznego. Nie może jednak budzić wątpliwości, że prokurator jest do tego uprawniony na podstawie art. 7 k.p.c., i to także w sprawach niemajątkowych z zakresu prawa rodzinnego (wszczęcie postępowania delibacyjnego nie jest bowiem wytoczeniem powództwa w rozumieniu zdania drugiego art. 7). W postępowaniu delibacyjnym w każdym wypadku skorzystania przez prokuratora z uprawnienia do wszczęcia tego postępowania jest on jednak zobowiązany do wskazania konkretnego, rzeczywistego interesu prawnego we wniesieniu tego wniosku. Gdy prokurator występuje z wnioskiem na rzecz oznaczonego podmiotu, musi to być interes dotyczący sfery prawnej tego podmiotu (np. wyjaśnienie sytuacji prawnej dziecka urodzonego po orzeczeniu rozwodu), gdy zaś występuje w interesie społecznym nie wystarcza samo powołanie się na ten interes, lecz prokurator powinien wykazać, że jest to zarazem interes prawny15. Co do kwestii legitymacji procesowej zagranicznych organizacji zajmujących się sprawami dzieci i młodzieży, to Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 7 grudnia 1973 r., II CZ 181/73 16, przyjął, że wykonalne jest orzeczenie sądu czechosłowackiego zasadzającego alimenty od zamieszkałego w Polsce obywatela polskiego na skutek wniosku złożonego przez Ośrodek dla Międzynarodowej Ochrony Prawnej Młodzieży. 2.3. Problem interesu prawnego nie odgrywa roli w postępowaniu delibacyjnym dotyczącym stwierdzenia wykonalności. Uprawnionym do złożenia wniosku jest tu wierzyciel egzekwujący lub następcy prawni pod tytułem ogólnym lub szczególnym. 14 Por. glosa do postanowienia SN z 11 października 1969 r., I CR 240/68, PiP 1972, nr 2, s. 169. 15 Por. C. Malecki, Problem legitymacji..., s. 110-111 i J. Jodłowski, Glosa do postanowienia z 11 października 1969 r., I CR 240/68, PiP 1972, nr 2, przypis 11. 16 OSNPG 1974, nr 3-4, póz. 25. Stanowisko to zakwestionował J. Jodłowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 51, zaaprobował zaś K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 147. 390 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... Legitymacja bierna w postępowaniu delibacyjnym przysługuje z reguły tej osobie, która była stroną pozwaną w procesie prowadzonym za granicą. Na podmioty legitymowane biernie wskazuje również zakres powagi rzeczy osądzonej 17. Zagadnienie to może kształtować się różnie, w zależności od tego, czy orzeczenie zagraniczne ma treść pozytywną, czy też negatywną. Wyróżnić można dwie podstawowe sytuacje: a) gdy z wnioskiem występuje podmiot trzeci (nie objęty powagą rzeczy osądzonej wyroku zagranicznego), b) gdy z wnioskiem występuje podmiot, który był za granicą stroną postępowania (jest zatem objęty powagą rzeczy osądzonej wyroku zapadłego w tym postępowaniu). W sytuacji pierwszej bierną legitymację procesową mają w postępowaniu delibacyjnym wszystkie osoby, które brały udział w postępowaniu przed sądem zagranicznym, w drugiej wszyscy pozostali uczestnicy postępowania zagranicznego, niezależnie od ról procesowych, jakie w nim spełniali. W postępowaniu delibacyjnym co do zagranicznego orzeczenia wydanego w postępowaniu nieprocesowym, w charakterze uczestników postępowania z reguły powinny brać udział osoby, które wprawdzie nie były uczestnikami, ale których praw dotyczy zagraniczne orzeczenie. Osoby te mogą być zainteresowane nieuwzględnieniem wniosku o uznanie orzeczenia zagranicznego. Z charakteru orzeczeń, których stwierdzona ma być wykonalność, wynika, że legitymowanym biernie w postępowaniu delibacyjnym będzie dłużnik osoba, przeciw której prowadzona będzie egzekucja. Pośrednio wskazuje na to również art. 1151 ż l k.p.c. Nie zawsze będzie to podmiot, od którego zasądzono świadczenie w procesie zagranicznym. Przy zobowiązaniach zbywalnych legitymacja bierna może przysługiwać następcom prawnym danego podmiotu pod tytułem ogólnym (spadkobiercy) lub szczególnym (np. w razie śmierci dłużnika postępowanie powinno być umorzone lub wniosek odrzucony w zależności od tego, kiedy nastąpiła śmierć dłużnika). Możliwe jest ustanowienie gdy chodzi o uczestników, poza wnioskodawcą w postępowaniu delibacyjnym kuratora na podstawie art. 143 i nast. k.p.c.18 Jeżeli uczestnikiem postępowania delibacyjnego jest osoba przebywająca za granicą, należy oczywiście stosować wtedy tryb doręczeń, jak w sprawach z elementem zagranicznym. 2.4. Postanowienia licznych konwencji międzynarodowych łączących Polskę z innymi państwami zawierają w różnych kwestiach dotyczących postępowania delibacyj- 18 17 Zob. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 146 i C. Małecki, Problem legitymacji..., s. 112-113. 18 Por. orzecz. SN z 10 kwietnia 1978 r., III CRN 40/78, OSNCP 1978, nr 12, póz. 236. 3. Tryb postępowania 391 nego szczegółowe unormowania. Przykładowo, jeśli chodzi o prawo procesowe mające zastosowanie do postępowania o uznanie lub stwierdzenie wykonalności zagranicznego orzeczenia z reguły wskazuje się, jako prawo właściwe, prawo tej umawiającej się strony, na której terytorium orzeczenie ma być uznane lub wykonane. Niektóre umowy wprowadzają liczne ułatwienia, np. co do sądu, którego podmiot zainteresowany może złożyć wniosek o uznanie lub stwierdzenie wykonalności, wymagań formalnych wniosku, wyjaśnień od sądu, który wydał orzeczenie, zakresu i przedmiotu kognicji sądu w postępowaniu delibacyjnym 19. 3. TRYB POSTĘPOWANIA A. Postępowanie o uznanie orzeczenia zagranicznego 3.1. Załącznikami do wniosku w postępowaniu delibacyjnym powinny być dokumenty i zaświadczenia wymienione w art. 1147 ż 2 k.p.c. Są nimi: urzędowy odpis orzeczenia wraz z uwierzytelnionym przekładem na język polski, stwierdzenie, że orzeczenie jest prawomocne, zaświadczenie, gdy wyrok jest zaoczny, że wezwanie zostało pozwanemu należycie doręczone. Kodeks nie wskazuje, jaki organ uprawniony jest do stwierdzenia prawomocności orzeczenia. W orzeczeniu z 29 października 1982 r., IV CR 458/8120, Sąd Najwyższy przyjął, że stwierdzenie przez sąd zagraniczny, że orzeczenie przedstawione sądowi polskiemu do uznania jest prawomocne, stanowi wyłączny dowód niezaskarżalności tego orzeczenia. Wymaganiu, w myśl którego do wniosku o uznanie orzeczenia obcego sądu należy dołączyć zaświadczenie, że jest ono prawomocne, nie czyni zadość złożenie przez zainteresowanego stwierdzenia przez Generalnego Konsula PRL, iż na to orzeczenie stronom już nie przysługuje żaden środek odwoławczy. Według zaś orzeczenia z 28 maja 1987 r., II CZ 61/8721, o właściwości organu stwierdzającego prawomocność orzeczenia sądu zagranicznego rozstrzygają przepisy prawa tego państwa, w którym zostało ono wydane. Przedstawienie dowodu stwierdzającego prawomocność takiego orzeczenia jest w świetle art. 1147 ż 2 k.p.c. obligatoryjne. Sąd Najwyższy podkreślił, że za taki dowód nie może być przyjęte pismo Konsulatu USA, a także informacja Ministerstwa Sprawiedliwości o praktyce 19 Bliżej zob. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 150-153. Natomiast tylko umowa z b. Jugosławią zawiera szczegółowe unormowanie dotyczące osoby legitymowanej do wnoszenia o uznanie orzeczenia sądu zagranicznego. Zgodnie z art. 56 ust. l tej umowy, uznania orzeczenia w sprawach z zakresu prawa osobowego może domagać się każdy, kto jest tym prawnie zainteresowany. 20 OSPiKA 1983, nr 6, póz. 123 z glosą B. Gneli. 21 OSNCP 1988, nr 11, póz. 162. 392 XIII. Postępowanie o uznanie tub wykonanie zagranicznego orzeczenia... sądów amerykańskich. Stwierdzenie prawomocności może być zamieszczone w treści orzeczenia, na jego odpisie lub w oddzielnie wydanym zaświadczeniu przez właściwy organ, w kompetencji którego pozostaje stwierdzenie nabycia prawomocności przez orzeczenie. Wydaje się, że tak sformułowane wymagania są zbyt rygorystyczne i z art. 1147 ż 2 nie wynika, by można przekreślać znaczenie dowodowe stwierdzenia prawomocności w postaci stwierdzenia tego przez polskiego konsula za granicą lub konsula obcego państwa w Polsce22. Należy jeszcze podkreślić, że k.p.c. wspomina o prawomocności orzeczenia zarówno w art. 1146 ż l pkt l, jak i w art. 1147 ż 2. W pierwszym przepisie jest mowa o prawomocności orzeczenia jako przesłance uznania orzeczenia zagranicznego, w drugim zaś uregulowana jest kwestia dokumentu stwierdzającego prawomocność orzeczenia. Jeżeli w sposób wymagany przez ustawę wnioskodawca nie udowodni, że orzeczenie przedstawione do uznania jest prawomocne będzie to stanowiło podstawę do oddalenia wniosku o uznanie. Dyskusyjne stało się natomiast zagadnienie, jakie są skutki nie przedstawienia przez wnioskodawcę odpowiedniego stwierdzenia, że orzeczenie jest prawomocne. W szczególności chodzi tu o możliwość zastosowania trybu z art. 130 ż l i 2 k.p.c. Ten sam problem dotyczy także skutków nie dołączenia zaświadczenia, w sytuacji gdy wyrok był zaoczny, że wezwanie zostało pozwanemu należycie doręczone. W orzeczeniu z 29 grudnia 1972 r., I CZ 150/7223, Sąd Najwyższy stwierdził, że przewidziane przez art. 1147 ż 2 k.p.c. przesłanki co do dołączenia dokumentu stwierdzającego, że orzeczenie jest prawomocne, a gdy wyrok jest zaoczny również dokumentu, który obejmuje zaświadczenie o doręczeniu wezwania, nie stanowią warunków formalnych, wobec czego ich niezachowanie nie uprawnia przewodniczącego do wezwania wnioskodawcy pod rygorem zwrócenia wniosku do jego uzupełnienia przez dołączenie dokumentów w terminie do zwrócenia wniosku. Argumentacja Sądu Najwyższego sprowadzała się do tezy, że warunkami formalnymi pisma procesowego są zarówno ogólne warunki formalne (z art. 126 k.p.c.), jak i dalsze warunki, którym muszą czynić zadość poszczególne rodzaje pism procesowych. Niezależnie od warunków formalnych istnieją warunki (przesłanki), od których zależy już rozstrzygnięcie sprawy. Dla rozróżnienia obu warunków można wskazać przykładowo na całkowity brak przytoczenia okoliczności faktycznych dla uzasadnienia żądania pozwu oraz nieprzytoczenie dodatkowych okoliczności faktycznych co do tego żądania. Warunki wymienione w art. 1147 ż 2 nie zawierają wymagań z zakresu formy, którym musi czynić zadość pismo procesowe obejmujące wniosek o uznanie orzeczenia 22 Tak również B. Gnela w glosie do orzecz. SN z 29 października 1982 r., OSPiKA 1983, nr 6, póz. 123 i K. Piasecki, [w:] K.p.c. Komentarz, t. II, Warszawa 1997, s. 1385. 23 OSPiKA 1975, nr 12, póz. 267 z glosą J. Jodłowskiego. 3. Tryb postępowania 393 sądu zagranicznego. Od spełnienia lub niespełnienia tych warunków, tj. dołączenia lub niedołączenia stosownych dokumentów, zależy zatem uwzględnienie lub nieuwzględnienie wniosku. Z poglądem tym polemizował J. Jodłowski24, uważając, że nastąpiło pomieszanie warunków formalnych wniosku o uznanie zagranicznego orzeczenia i przesłanek merytorycznych żądania uznania, które w wypadku uznawania orzeczeń zagranicznych zawarte są w art. 1146 ż l. Glosator stanowczo traktuje dołączenie zaświadczenia o doręczeniu wezwania pozwanemu jako brak formalny wniosku i wskazuje, że w razie nie złożenia tego dokumentu przez wnioskodawcę przewodniczący w trybie art. 130 ż 2 k.p.c. winien wniosek zwrócić. Podkreśla on nadto, że dopełnienie przez wnioskodawcę warunków formalnych wniosku zarówno ogólnych, jak i tych szczególnych z art. 1147 ż 2 k.p.c. podlega jednakowemu badaniu w trybie art. 130 k.p.c. Zwrot wniosku z powodu niezłoźenia w terminie dokumentu nie powoduje dla wnioskodawcy żadnych nieodwracalnych, ujemnych skutków. Natomiast gdyby przyjąć, że wymagania z art. 1147 ż 2 nie stanowią warunków formalnych i że mimo niezłoźenia tych dokumentów przewodniczący nadaje bieg wnioskowi, wyznacza rozprawę (z założeniem, że dokumenty te zostaną przedstawione na rozprawie), to ich niezłożenie prowadziłoby do konieczności oddalenia wniosku o uznanie. W konsekwencji, gdyby wnioskodawca uzyskał odpowiednie zaświadczenie po oddaleniu wniosku, na skutek prawomocności mateńalnej postanowienia oddalającego, wniosek o uznanie nie mógłby być ponowiony, o ile nie nastąpiłaby zmiana okoliczności faktycznych25. W późniejszym orzeczeniu z 6 czerwca 1977 r., II CZ 45/7726, Sąd Najwyższy przyjął już, że niedołączenie do wniosku o uznanie orzeczenia zagranicznego dokumentu stwierdzającego jego prawomocność, co jest w świetle art. 1146 ż l pkt l k.p.c. przesłanką merytoryczną jego uznania, stanowi brak formalny wniosku, uzasadniający w konsekwencji jego zwrot na podstawie art. 130 ż l i 2 k.p.c. w związku z art. 13 ż 2 k.p.c. Stanowisko to potwierdzono w nie publikowanym orzeczeniu z 10 marca 1980 r., IV CR 28/80, w odniesieniu do zaświadczenia, że pozwanemu zostało należycie doręczone wezwanie27. Kontrargumentem przeciwko tej ostatniej koncepcji może być jedynie poddanie określenia "zaświadczenie", użytego w art. 1147 ż 2 k.p.c., wykładni celowościowej, co prowadziłoby do konkluzji, że przez pojęcie zaświadczenia należy rozumieć także inny dokument (np. protokół rozprawy, uzasadnienie wyroku). Traktowanie bowiem braku zaświadczenia jako braku formalnego w praktyce może zamknąć wnioskodawcy drogę do uzyskania postanowienia co do uznania zagranicznego orzeczenia, jeżeli stosownego zaświadczenia nie można otrzymać na skutek 24 W glosie do tego orzeczenia, ibidem. 25 Stanowisko SN zaakceptował natomiast K. Potrzobowski, Kilka uwag w sprawie uznawania orzeczeń sądów zagranicznych. Pal. 1976, nr 4-5. 2(1 OSNCP 1978, nr 3, póz. 51. 27 Zaaprobował je także K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 70. 394 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... przeszkody prawnej wynikającej z przepisów prawa obcego. Niewątpliwie art. 1147 ż 2 pozostaje w ścisłym związku z art. 1146 ż l pkt 3 k.p.c. Oba te przepisy mają za zadanie ochronę przed uznaniem w Polsce zagranicznego orzeczenia, wydanego w postępowaniu, w którym pozwany pozbawiony był prawa do obrony. Jeżeli faktycznie, w konkretnym postępowaniu, prawa tego nie był on pozbawiony, to uznanie orzeczenia zagranicznego nie powinno być traktowane jako naruszające intencje ustawodawcy. Stąd też wydaje się, że złożenie zaświadczenia nie jest konieczne, gdy z wnioskiem o uznanie występuje osoba, która była pozwana w procesie zagranicznym. Zaświadczenie sądu zagranicznego, którego złożenie przy wniosku o uznanie żąda art. 1147 ż 2 infine, ma znaczenie dowodu potrzebnego do wykazania warunku merytorycznego uznania danego orzeczenia, przewidzianego w art. 1146 ż l pkt 3 k.p.c. o ile zapadł wyrok zaoczny. Dokument ten nie stanowi natomiast sam w sobie przesłanki merytorycznej uznania skuteczności zagranicznego orzeczenia. Uzyskanie stosownego zaświadczenia jest często trudne, bowiem procedury zagraniczne mogą nie przewidywać ich wydawania. Niekiedy w razie zgłoszenia żądania wydania zaświadczenia sąd zagraniczny wyraża pogląd, że sam fakt wydania wyroku zaocznego jest dowodem prawidłowego doręczenia wezwania i dlatego odmawia wydania odrębnego poświadczenia. Niektóre ustawodawstwa procesowe z kolei nie przewidują, po doręczeniu pozwu, w ogóle w określonych sytuacjach doręczenia wezwania na rozprawę. Według orzeczenia SN z 8 marca 1972 r., I CR 4/7228, jeżeli wyrok sądu zagranicznego jest zaoczny, zgoda na jego uznanie nie zwalnia wnioskodawcy od przewidzianego w art. 1147 ż 2 k.p.c. obowiązku złożenia zaświadczenia o należytym doręczeniu wezwania pozwanemu. Przez należyte doręczenie wezwania należy rozumieć doręczenie zgodne z przepisami obowiązującymi w kraju, >w którym wyrok został wydany29. Te wymagania formalne nie powinny być jednak formułowane nadmiernie rygorystycznie. Jak trafnie bowiem stwierdził SN w nie publikowanym orzeczeniu z 7 maja 1981 r., IV CR 141/81, art. 1147 ż 2 k.p.c. ustanawiający wymaganie przedstawienia "zaświadczenia", że wezwanie zostało pozwanemu należycie doręczone nie daje temu "zaświadczeniu" charakteru dowodu wyłącznego, eliminującego inne środki dowodowe. Zgodnie z orzeczeniem SN z 27 października 1962 r., II CR 509/623(), nie czyni zadość wymaganiu dołączenia do wniosku o uznanie orzeczenia zagranicznego urzędowego odpisu tego orzeczenia złożenie zaświadczenia prezesa sądu. 28 OSNCP 1972, nr 9, póz. 166. 29 Por. orzecz. SN z 6 lutego 1975 r., II CR 849/75, OSNCP 1976, nr l, póz. 11. O należytym doręczeniu pozwanemu wezwania zob. także orzeczenia SN z 7 maja 1980 r., IV CR 116/80, OSNCP 1980, nr 11, póz. 220 i z 8 marca 1972 r., I CR 4/72, OSNCP 1972, nr 9, póz. 166. 30 RPEiS 1963, nr 2, s. 331. 3. Tryb postępowania 395 Nawet gdyby niemożność złożenia urzędowego odpisu orzeczenia wynikała z faktu zaginięcia akt sprawy, to i tak żądanie uznania tego orzeczenia nie mogłoby być uwzględnione, ponieważ sądy polskie nie są powołane do odtworzenia akt sprawy sądu zagranicznego. Według K. Piaseckiego na tle tego orzeczenia nasuwa się kwestia, czy w takich okolicznościach nie należałoby dopuścić powództwa o ustalenie, że sąd zagraniczny wydał orzeczenie o określonej treści31. W sprawach o uznanie lub stwierdzenie wykonalności należy doręczyć odpisy wniosku i zawiadomienia o rozprawie wszystkim zainteresowanym. Według orzeczenia SN z 12 lipca 1978 r., IV CZ 99/7832, jeżeli z żądaniem uznania zagranicznego wyroku orzekającego rozwód występuje jeden z małżonków, powinien on wskazać miejsce zamieszkania drugiego małżonka w sposób umożliwiający wezwanie go do udziału w sprawie. Niezastosowanie się wnioskodawcy do wezwania o wskazanie miejsca zamieszkania drugiego małżonka nie uzasadnia zwrotu wniosku w trybie przewidzianym w art. 130 k.p.c., lecz jedynie zawieszenie postępowania na podstawie art. 177 ż l pkt 6 k.p.c. 3.2. Zgodnie z art. 1148 k.p.c. o uznaniu orzeka sąd okręgowy w składzie trzech sędziów zawodowych, który byłby miejscowo właściwy do rozpoznania sprawy lub w którego okręgu znajduje się miejscowo właściwy sąd rejonowy, a w braku tej podstawy sąd właściwy dla miasta st. Warszawy. Sąd orzeka po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem prokuratora. Od postanowienia sądu przysługuje apelacja, a od prawomocnego postanowienia skarga o wznowienie postępowania. Sądem funkcyjnie właściwym dla uznania zagranicznego orzeczenia jest zatem sąd okręgowy, który orzeka w składzie trzech sędziów zawodowych. Przepis ż l art. 1148 wskazuje nadto sąd właściwy miejscowo. Według orzeczenia SN z 9 grudnia 1975 r., I CO 9/7133, art. 1148 ż l k.p.c. określa wyłączną właściwość miejscową w sprawach o uznanie. SN wypowiedział się również wyraźnie przeciwko możliwości stosowania w postępowaniu o uznanie orzeczenia zagranicznego przepisów księgi II, części pierwszej k.p.c., a w szczególności art. 508 k.p.c. Nie będzie więc sądem właściwym sąd miejsca zamieszkania wnioskodawcy. Natomiast zgodnie z art. 508 ż l k.p.c. należy oznaczyć sąd, który byłby miejscowo właściwy dla rozpoznania sprawy, która toczyła się przed sądem zagranicznym, jeśli w Polsce rozpatrywana byłaby w trybie postępowania nieprocesowego. Nie będzie miał natomiast w żadnym wypadku zastosowania w postępowaniu o uznanie art. 508 ż 2. Podobnie skoro art. 1148 ż l określa wyłączną właściwość sądu, nie może mieć zastosowania w postępowaniu delibacyjnym art. 45 k.p.c. 31 K.p.c. Komentarz, t. II, Warszawa 1997, s. 1387. 32 OSPiKA 1979, nr 4, póz. 78. 33 OSNCP 1976, nr 10, póz. 219. 396 XHI. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... Jeżeli rozstrzygnięcia zawarte w sentencji orzeczenia zagranicznego sądu mają charakter mieszany, to zgodnie z art. 1151 ż l k.p.c. sąd orzekający o wykonalności jest właściwy do jednoczesnego orzekania o uznaniu w części nie podlegającej egzekucji, jeśli nie nastąpiło ono już poprzednio. Większość uczestników postępowań delibacyjnych zamieszkuje za granicą. Do doręczeń im wezwań sądowych ma zastosowanie tryb określony w art. 1134 1135 k.p.c. W orzeczeniu z 18 kwietnia 1975 r., III CRN 404/7434, SN stwierdził bezskuteczność złożonego przed wszczęciem postępowania oświadczenia osoby zamieszkałej za granicą, że nie zamierza ustanawiać dla siebie pełnomocnika dla doręczeń i wyraża z góry zgodę na pozostawienie w aktach sprawy kierowanych do niej wezwań i pism sądowych. Należy jednak zauważyć, że tego rodzaju oświadczenie może być skutecznie złożone po wniesieniu wniosku w postępowaniu delibacyjnym. Postępowanie delibacyjne może być zawieszone zgodnie z przepisami k.p.c., zwłaszcza gdy za granicą toczy się postępowanie o uchylenie w trybie nadzwyczajnym orzeczenia, które ma być uznane lub wykonane w Polsce (art. 177 ż l pkt l k.p.c.). Rozpoznanie sprawy o uznanie zagranicznego orzeczenia odbywa się obligatoryjnie na rozprawie. Przedmiot orzekania sądu w postępowaniu delibacyjnym określony jest przez żądanie zgłoszone przez wnioskodawcę. Jest nim bądź uznanie zagranicznego orzeczenia, oznaczające stwierdzenie pełnej skuteczności tego orzeczenia na terenie Polski (poza jego mocą egzekucyjną), bądź też stwierdzenie jego wykonalności, oznaczające uznanie pełnej jego skuteczności w Polsce, łącznie z mocą egzekucyjną (tj. przyznanie temu orzeczeniu mocy tytułu egzekucyjnego, stanowiące podstawę do nadania mu klauzuli wykonalności i przekształcenia go w polski tytuł wykonawczy). Orzeczenie sądu polskiego, jeżeli stwierdza istnienie wszystkich warunków niezbędnych do uznania lub wykonalności orzeczenia zagranicznego, powinno odpowiadać żądaniu wniosku. Nie może więc sąd ograniczyć się do uznania zagranicznego orzeczenia, jeżeli wierzyciel wnosił o stwierdzenie wykonalności tego orzeczenia w Polsce. Gdyby natomiast wnioskodawca wnosił tylko o uznanie wyroku, to sąd nie powinien stwierdzać jego wykonalności (przy istnieniu ku temu warunków), ale winien poinformować wnioskodawcę o możliwości i celowości żądania stwierdzenia wykonalności wyroku i doprowadzić do odpowiedniej modyfikacji wniosku. 34 PiP 1975, nr 10 z glosą J. Jodłowskiego. 3. Tryb postępowania 397 Sąd polski, uznając orzeczenie sądu zagranicznego lub stwierdzając jego wykonalność, nie powinien przytaczać w swoim postanowieniu treści uznanego orzeczenia zagranicznego. Orzeczenie to zostaje uznane w takim brzmieniu, w jakim zostało wydane. Dlatego też prawomocne postanowienie sądu polskiego wraz z orzeczeniem sądu zagranicznego i jego urzędowym przekładem stanowią integralną całość. Nie wyklucza to możliwości uznania zagranicznego orzeczenia w części, z jednoczesną odmową uznania go w pozostałej części, jeśli orzeczenie to zawiera rozstrzygnięcie w kilku dających się oddzielić przedmiotach. Jeszcze raz natomiast należy przypomnieć, że sąd polski nie może, uznając zagraniczne orzeczenie, niczego zmienić w jego treści, i to nawet w trybie sprostowania oczywistej omyłki lub uzupełnienia braku w treści tego orzeczenia. 3.3. Przedmiotem kognicji sądu w postępowaniu delibacyjnym jest ustalenie, czy spełnione są warunki uznania skuteczności zagranicznego orzeczenia. Ustalenie to łączy się z potrzebą kontroli pewnych okoliczności dotyczących bądź samego orzeczenia sądu zagranicznego (innego kompetentnego organu), bądź też postępowania, w którym orzeczenie to zapadło. W grę wchodzą nadto pewne okoliczności zewnętrzne, nie dotyczące bezpośrednio tego postępowania ani orzeczenia, które sąd polski ustala na podstawie bądź prawa polskiego, bądź informacji, jakie uzyskuje poza ramami postępowania zagranicznego, np. istnienie wzajemności, przynależność sprawy do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich lub państwa trzeciego, prawomocne osądzenie sprawy lub jej wszczęcie przed sądem polskim35. Do okoliczności, których badanie wiąże się wprost z zagranicznym orzeczeniem i jego treścią, należą: charakter tego orzeczenia, jego prawomocność, sprzeczność orzeczenia z podstawowymi zasadami naszego porządku prawnego oraz stwierdzenie, jakie prawo zastosował sąd obcy. Natomiast ustalenie, czy strona nie była pozbawiona możności obrony swych praw, wiąże się z przebiegiem postępowania przed sądem zagranicznym. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 23 sierpnia 1990 r., I CR 415/9036, stwierdził, że badanie przesłanek z art. 1146 ż l nie jest uzależnione od wniosku czy zarzutu uczestników postępowania, ale jest obowiązkiem sądu, którego wykonanie należy do niego z urzędu. Zarzuty podniesione przez stronę nie ograniczają ani nie wytyczają same przez się zakresu kognicji sądu w postępowaniu delibacyjnym; mogą one być jedynie sygnałem, że dana kwestia wymaga szczególnego rozważenia. Według ogólnej reguły rozkładu ciężaru dowodu ciężar ten powinien obciążać wnioskodawcę, bez 35 Zob. J. Jodtowski, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 58-59. 36 OSP 1992, nr 2, póz. 68. 398 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... względu na pozytywny lub negatywny charakter warunku uznania. Z uwagi na specyfikę postępowania delibacyjnego trudno jednak żądać bezwzględnie od wnioskodawcy dowodu np. co do istnienia wzajemności czy wyłącznej jurysdykcji sądów państwa trzeciego. W odniesieniu do innych przesłanek uznania niektóre z nich tak dalece zależą od oceny sądu, że udowodnienie ich przez wnioskodawcę praktycznie nie jest możliwe (np. niesprzeczność z podstawowymi zasadami porządku prawnego). Udowodnienie jednak np. prawomocności orzeczenia i niepo-zbawienia strony możności obrony może należeć do wnioskodawcy. Natomiast brak spełnienia warunku z art. 1146 ż l pkt 4 można pozostawić do wykazania przeciwnikowi wniosku, z uwagi na to, że praktycznie nie jest możliwe udowodnienie, że sprawa nie toczyła się przed sądem polskim. Ustalenie przesłanek związanych z samym orzeczeniem sądu zagranicznego i postępowaniem przed tym sądem wymaga w pewnym stopniu badania treści, ale nie zasadności, orzeczenia mającego być uznanym. Konieczność ta wynika zwłaszcza wtedy, gdy chodzi o charakter orzeczenia, niesprzeczność z polskim porządkiem prawnym i o zastosowane w sprawie prawo. Badanie to musi się jednak ograniczać do kontroli okoliczności decydujących o spełnieniu danego warunku uznania (lub jego braku) i nie może prowadzić do kontroli merytorycznej orzeczenia zagranicznego, tj. słuszności i prawidłowości rozstrzygnięcia sprawy przez ten sąd37. Przyjęty w k.p.c. system uznawania orzeczeń zagranicznych opiera się na ograniczonej kontroli tych orzeczeń i postępowania przed sądem obcym pod kątem jedynie ustalenia spełnienia ustawowych przesłanek uznania, z wyłączeniem kontroli merytorycznej zasadności mającego być uznanym orzeczenia. Tego rodzaju kontrola (tzw. revision au fond) utrzymuje się natomiast jeszcze w niektórych obcych systemach prawnych. Również Sąd Najwyższy w kilku orzeczeniach wyraźnie stwierdzał, że sąd polski, który orzeka o uznaniu zagranicznego orzeczenia, nie bada merytorycznej zasadności tego orzeczenia38. Zakaz kontroli merytorycznej zasadności orzeczenia zagranicznego prowadzi do niemożności zgłoszenia zarzutów w postępowaniu delibacyjnym co do merytorycznej treści orzeczenia. Wszelkie zarzuty braku zasadności żądania przeciwnik wniosku powinien podnieść w czasie postępowania przed sądem zagranicznym. Jeśli z jakichś względów tego nie uczynił, nie może z nich skorzystać w postępowaniu delibacyjnym przed sądem polskim. 37 Por. K. Zawada, Klauzula porządku publicznego w międzynarodowym postępowaniu cywilnym, NP 1979, nr 5, s. 78-79. 38 Por. m.in. orzeczenia: z 21 października 1975 r., I CR 622/75, PiP 1976, nr 10 z glosą J. Ciszewskiego; z 5 listopada 1975 r., I CR 625/75, OSNCP 1976, nr 10, póz. 215 z glosą J. Jodłowskiego, NP 1977, nr 6; z 7 maja 1980 r., IV CR 116/80, OSNCP 1980, nr l, póz. 22 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego z 12 lutego 1992 r., I CR 31/92, OSA 1992, nr 7-8, póz. 63. 3. Tryb postępowania 399 Pamiętać jednak należy, że postanowienia konwencji dwustronnych, których Polska jest stroną, mogą rozszerzać zakres zarzutów np. o zarzuty przewidziane prawem państwa, w którym orzeczenie zostało wydane. Wyłączenie jednak kontroli merytorycznej zasadności zagranicznego orzeczenia nie oznacza, żeby kontrola merytoryczna tego orzeczenia w ogóle nie wchodziła w rachubę. W szczególności tego rodzaju kontrola orzeczenia zagranicznego jest niezbędna dla stwierdzenia, czy orzeczenie to nie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami naszego porządku prawnego. Rozgraniczenie zakresu kontroli treści zagranicznego orzeczenia pod kątem niesprzeczności z porządkiem prawnym i kontroli merytorycznej zasadności tego orzeczenia (którą należy wyłączyć) może jednak w praktyce w konkretnym wypadku wywoływać trudności, zwłaszcza gdy chodzi o kontrolę orzeczenia sądu obcego w świetle podstawowych zasad polskiego prawa procesowego. Wynik postępowania delibacyjnego może wyrażać się w orzeczeniu bądź pozytywnym o uznaniu zagranicznego orzeczenia, bądź negatywnym o odmowie uznania, w postaci oddalenia wniosku o uznanie. Przeważa pogląd, że postanowienie o uznaniu ma charakter konstytutywny39. Postanowienie pozytywne o uznaniu, odmienne niż większość orzeczeń konstytutywnych, w niczym nie narusza ukształtowanego stosunku prawnego, tworzy natomiast nowy, dodatkowy stosunek prawny, wyrażający się w nadaniu mocy prawnej na obszarze Polski istniejącemu już stosunkowi. Tym samym powstaje obowiązek respektowania orzeczenia zagranicznego i uprawnienie do powoływania się na nie. Chodzi tu zatem o skutek o charakterze procesowym, podczas gdy skutek materialnoprawny wypływa z orzeczenia zagranicznego. Skuteczność na obszarze Polski zagraniczne orzeczenie uzyskuje z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o uznaniu. Gdy wynika to z istoty sprawy, należy przyznać uznanemu zagranicznemu orzeczeniu skuteczność ex tunc (np. w wypadku wyroku rozwodowego małżeństwo należy uznać za rozwiązane z chwilą uprawomocnienia orzeczenia zagranicznego, a nie dopiero z chwilą uprawomocnienia postanowienia sądu polskiego o uznaniu). 3.4. Artykuł 1148 ż 2 k.p.c. przewiduje obligatoryjny udział prokuratora w postępowaniu o uznanie zagranicznych orzeczeń. Jest to udział z mocy ustawy, niezależny od oceny prokuratora, czy zachodzą przesłanki wymienione w art. 7, oraz nie wymagający odrębnego wstąpienia prokuratora do sprawy w trybie art. 60 k.p.c. 39 Zob. m.in. J. Jodtowski, Nowe przepisy k.p.c. z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Warszawa 1962, s. 43; K. Korzan, Orzeczenie konstytutywne w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1972, s. 170; W. Skierkowska, Międzynarodowe postępowanie cywilne w sprawach alimentacyjnych. Warszawa 1972, s. 167; K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 148. 400 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... Prokurator może popierać wniosek lub mu się przeciwstawić. Można bronić poglądu, że nieobecność prokuratora na rozprawie uniemożliwia jej przeprowadzenie. Nie można tu dopatrywać się bowiem analogii z udziałem prokuratora na podstawie art. 546 ż 2, przepis art. 1148 ż 2 k.p.c. jest inaczej sformułowany i kładzie nacisk na to, że orzeczenie ma zapaść po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem prokuratora40. Według J. Jodłowskiego, nieobecność prokuratora na rozprawie, mimo prawidłowego wezwania, nie powinna stanowić przeszkody do rozpoznania wniosku, może jednak być podstawą do odroczenia rozprawy, jeżeli sąd uznał jego udział w rozprawie za niezbędny ze względu na okoliczności i wagę sprawy41. Przepisy nie przewidują obligatoryjnego udziału prokuratora w postępowaniu dotyczącym stwierdzenia wykonalności orzeczenia. Może on jednak zgłosić swój udział w trybie art. 60, sąd może go zaś zawiadomić o sprawie na podstawie art. 59 k.p.c. Artykuł 1148 ż 2 k.p.c. nie odnosi się natomiast do sytuacji, w której prokurator składa wniosek o wszczęcie postępowania delibacyjnego. Uczestnikiem postępowania delibacyjnego na podstawie art. 8 i 61 k.p.c. może być również organizacja społeczna (np. w postępowaniu o stwierdzenie wykonalności orzeczenia zasądzającego alimenty). Odmiennie niż prokurator, organizacja może tylko popierać wniosek. 3.5. Zgodnie z art. 1148 ż 3 k.p.c., od postanowienia uznającego zagraniczne orzeczenie lub oddalającego wniosek o uznanie przysługuje apelacja, a od prawomocnych postanowień skarga o wznowienie postępowania. W związku z takim uregulowaniem powstaje problem, czy od wspomnianych postanowień przysługuje kasacja. Skoro ustawa szczególnie reguluje dopuszczalność środków odwoławczych w postępowaniu delibacyjnym, to wydawałoby się, że nie ma podstaw do odpowiedniego stosowania art. 392 w zw. z art. 13 ż 2 k.p.c. Sądzić jednak można, że oczywista luka w treści art. 1148 ż 3 k.p.c.42 wynika z przeoczenia ustawodawcy i mechanicznego zastąpienia słowa "rewizja" słowem "apelacja" oraz zapomnienia, że ustawa z l marca 1996 r. o zmianie k.p.c. dodała trzecią instancję w sprawach cywilnych. Bezsporne jest, że brak skargi kasacyjnej w postępowaniu o uznanie orzeczeń sądów zagranicznych byłby niczym nie uzasadniony. Postanowienia co do uznania orzeczeń sądów zagranicznych mają 40 Tak C. Sawicz, Uznawanie i wykonywanie orzeczeń sądów zagranicznych, ZN IBPS, Warszawa 1988, nr 30, s. 125. Odmiennie K. Piasecki, [w:] K.p.c. Komentarz, Warszawa 1997, t. II, s. 1391. 41 Uznawanie i wykonywanie w Polsce wyroków zagranicznych w sprawie o pochodzenie i alimenty, SC 1975, t. 25-26, s. 86. 42 Tak W. Broniewicz, Dopuszczalność środków odwoławczych w postępowaniu cywilnym ze względu na przedmiot zaskarżenia, PiP 1997, nr 5, s. 27. 3. Tryb postępowania 401 nowiem taki sam walor jak orzeczenia co do istoty sprawy wydawane w innych postępowaniach rozpoznawczych. Z chwilą ich uprawomocnienia się nie można kwestionować ani ich samych, ani też objętych uznaniem orzeczeń zagranicznych (poza ograniczonymi możliwościami, jakie daje tu skarga o wznowienie postępowania). Stan ten wymaga niewątpliwie pilnej ingerencji ustawodawcy. De legę lata wydaje się jednak, że z uwagi na specyfikę postępowania delibacyjnego, brak całościowej regulacji tego postępowania w tytule I księgi III, części trzeciej k.p.c. wraz z uwzględnieniem argumentów wykładni celowościowej możliwe jest dopuszczenie kasacji na podstawie art. 392 w zw. z art. 13 ż 2 k.p.c. Dodatkowym argumentem za takim rozwiązaniem jest również to, że przed zmianą z 1996 r. ustawodawca w treści art. 1148 ż 3 nie wspomniał o dopuszczalności rewizji nadzwyczajnej. Nie uważano jednak zgodnie, że wznowienie postępowania było jedynym trybem korygowania prawomocnych postanowień co do uznania zagranicznych orzeczeń i na zasadach ogólnych przyjmowano, że uprawnione organy mogły wnieść rewizję nadzwyczajną od prawomocnego postanowienia delibacyjnego. Potwierdzał to również art. 1149 nawiązujący do art. 417 ż 4 k.p.c. Również obecnie przyjąć więc można, że na zasadach ogólnych dopuszczalna jest kasacja w przedmiocie uznania i stwierdzenia wykonalności zagranicznych orzeczeń sądowych. W praktyce takie stanowisko zajął również Sąd Najwyższy dopuszczając do rozpoznania kasacji od postanowień wydanych w postępowaniu delibacyjnym 43. Wymagania formalne wniosku o uznanie orzeczenia sądu zagranicznego na podstawie umów międzynarodowych są następujące. Umowy wielostronne. Konwencja dotycząca uznawania i wykonalności orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych, sporządzona w Hadze 2 października 1973 r., która wiąże Polskę z Czechami, Danią, Estonią, Finlandią, Francją, Hiszpanią, Holandią, Luksemburgiem, Niemcami, Norwegią, Portugalią, Szwajcarią, Szwecją, Słowacją, Turcją, Wielką Brytanią i Włochami, nakłada w art. 17 obowiązek przedstawienia odpisu orzeczenia, dokumentu stwierdzającego prawomocność i wykonalność orzeczenia, dokumentu stwierdzającego, że strome nieobecnej doręczono zawiadomienie o wszczęciu postępowania oraz tłumaczeń wyżej wymienionych dokumentów. Europejska konwencja o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń dotyczących pieczy nad dzieckiem oraz o przywracaniu pieczy nad dzieckiem, sporządzona w Luksemburgu 20 maja 1980 r., przewiduje w art. 13 obowiązek załączenia do wniosku m.in. odpisu orzeczenia, dokumentu stwierdzającego prawidłowe doręczenie pozwu (w wypadku orzeczenia zaocznego) oraz tłumaczenia wniosku i wyżej wymienionych załączników. 43 Por. np. nie publikowane postanowienie z 23 kwietnia 1998 r., III CKN 223/98 i z 18 września 1998 r., III CKN 309/98 oba dotyczące wykonalności zagranicznego orzeczenia. 404 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia.. Po stwierdzeniu wykonalności orzeczenie sądu zagranicznego powinno być już traktowane łącznie z postanowieniem o wykonalności. Przez stwierdzenie wykonalności orzeczenie zagraniczne staje się tytułem egzekucyjnym, podlegającym wykonaniu w Polsce i sąd polski powinien dać temu jednoznaczny wyraz w swoim postanowieniu o wykonalności. W przepisach k.p.c. mowa jest wprawdzie o postanowieniu o wykonalności, jednakże oznacza to, że chodzi o akt stwierdzający wykonalność orzeczenia zagranicznego sądu. Stwierdzenie wykonalności orzeczenia zagranicznego może obejmować zarówno całe orzeczenie sądu zagranicznego, jak i jego część. W tym ostatnim wypadku może to być wynikiem zakresu rozpoznanego odpowiedniego wniosku wierzyciela, którym sąd jest związany bez względu na charakter sprawy, jak i rezultatem tego, że tylko część orzeczenia sądu zagranicznego może być w Polsce wykonana45. U podstaw takiego rozstrzygnięcia może leżeć zastosowanie klauzuli porządku publicznego. Niezależnie od tego może chodzić o ewentualne "przystosowanie" treści zagranicznego orzeczenia pod względem wykonalności do form egzekucyjnych, jakie przewiduje prawo polskie. Możliwe wydaje się w szczególności dokonanie pewnych zmian w badanym orzeczeniu, takich, które nie wpływają na merytoryczne rozstrzygnięcie. Chodzi tu o zmiany, które ułatwiłyby i usprawniłyby wykonanie konkretnego orzeczenia w Polsce, a więc np. w wypadku wniosku dłużnika możliwe byłoby ustalenie terminów płatności lub rozłożenie należności na raty. Orzeczenie o stwierdzeniu wykonalności w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego ma zatem charakter konstytutywny, tworzy bowiem nowy stan prawny, który bez wydania tego orzeczenia nie mógłby powstać. Deklaratywny skutek ma natomiast postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności46. 3.9. Na postanowienie o wykonalności, wydane po przeprowadzeniu obligatoryjnej rozprawy, przysługuje zażalenie. Postanowienie to jest postanowieniem kończącym postępowanie w sprawie i dlatego należy dopuścić możliwość wniesienia od niego kasacji. W poprzednim stanie prawnym, nie ulegało wątpliwości, że na postanowienie o wykonalności (zarówno pozytywne, jak i negatywne oddalające wniosek) przysługiwała na zasadach ogólnych rewizja nadzwyczajna. Obecnie również na ogólnych zasadach (art. 13 ż 2 k.p.c.) dopuszczalne jest wniesienie kasacji. Kodeks nie reguluje kwestii, za pomocą jakiego środka prawnego podlega zaskarżeniu orzeczenie sądu polskiego w części dotyczącej uznania skuteczności orzeczenia sądu zagranicznego (w sytuacji wskazanej w art. 1151 ż l zd. drugie), 45 Zob. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 120 i W. Skierkowska, Międzynarodowe..., s. 168. 46 Por. także orzecz. SN z 27 grudnia 1977 r., IV CZ 146/79, OSNCP 1980, nr 5, póz. 104. 3. Tryb postępowania 405 według zaś art. 1148 ż 3 k.p.c. w tym zakresie przysługiwać powinna apelacja. Wydaje się jednak, że skoro ustawodawca poddał taką sytuację kognicji sądu stwierdzającego wykonalność, to obejmuje to również zakres możliwych środków odwoławczych. Oznacza to, że jeśli osoba zainteresowana skarży jednocześnie postanowienie sądu polskiego zarówno w części dotyczącej stwierdzenia wykonalności orzeczenia zagranicznego, jak i w części dotyczącej uznania skuteczności powinna wnieść środek odwoławczy w postaci zażalenia. Dyskusyjne może być natomiast, który środek jest właściwy w wypadku zaskarżenia orzeczenia sądu polskiego tylko w części dotyczącej uznania skuteczności. Zdaniem K. Piaseckiego, skarżący powinien w takiej sytuacji wnieść apelację47. 3.10. W reżymie kodeksowym uprawomocnienie się postanowienia o wykonalności stanowi podstawę do nadania orzeczeniu zagranicznemu klauzuli wykonalności. Będą tu miały odpowiednio zastosowanie przepisy art. 776 i nast. k.p.c. W art. 1153 ż 3 użyto zwrotu "sąd wojewódzki (obecnie okręgowy) nada orzeczeniu [...] klauzulę wykonalności". Z unormowania tego może wynikać, że sąd polski w każdym wypadku z urzędu nadaje zagranicznemu tytułowi egzekucyjnemu klauzulę wykonalności, by w ten sposób stał się tytułem wykonawczym. Wniosek taki byłby jednak zbyt daleko idący. W art. 1151 ż 3 k.p.c. brak jest bowiem słowa "z urzędu", stąd też sądzić należy, że nadanie klauzuli może nastąpić w tych sprawach na wniosek wierzyciela. Jak już wspomniano, na podstawie art. 782 k.p.c., należy przyjąć, że sąd czyni to jednoosobowo. Tytułowi wydanemu w postępowaniu, które zostało lub mogło być wszczęte z urzędu, sąd nadaje klauzulę wykonalności z urzędu. Działanie sądu z urzędu nie wyłącza jednak możliwości złożenia odpowiedniego wniosku przez zainteresowanego. Z urzędu nastąpi zatem nadanie klauzuli wykonalności zagranicznemu tytułowi egzekucyjnemu zasądzającemu alimenty (por. art. 1082 k.p.c.). Przyjmuje się, że zgodnie z art. 795 ż l k.p.c. również na postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności przysługuje zażalenie 48. Stanowisko to zakwestionowała B. Wysocka ze względu na obowiązujący inny tryb niż dla orzeczeń krajowych przewidujący możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie o wykonalności49. Zastrzeżenia te nie wydają się trafne, przedmiot obu postępowań zażaleniowych nie jest bowiem tożsamy. 3.11. W postępowaniu o stwierdzenie wykonalności zagranicznego wyroku i o nadanie mu klauzuli wykonalności szczególnie istotna jest kwestia granic obrony dłużnika, tj. zarzutów, które może on w tym postępowaniu zgłaszać. Kodeks kwestii tej nie reguluje. Bezsporne jest, że zarzuty te mogą polegać na 47 Błędnie nazwaną rewizją por. K. Piasecki, K.p.c. Komentarz, Warszawa 1997, t. II, s. 1400. 48 Tak np. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność.... s. 131 oraz SN w nie publikowanym orzecz. z 25 maja 1987 r., II CZ 73/87. 49 B. Wysocka, Uznawanie i wykonywanie zagranicznych orzeczeń arbitrażowych w Polsce, Warszawa 1988, s. 132. 402 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia.. Umowy dwustronne. Umowy dwustronne przewidują z reguły obowiązek przedstawienia: odpisu orzeczenia ze stwierdzeniem prawomocności, zaświadczenia, że strona, która przegrała proces, była powiadomiona o wszczęciu postępowania oraz tłumaczenia tych dokumentów na język państwa wezwanego. Ponadto umowy z Chinami (art. 17), Egiptem (art. 27) i Francją (art. 25) przewidują obowiązek dołączenia orzeczenia lub równorzędnego dokumentu (dokumentu zastępującego doręczenie). Umowa z b. Czechosłowacją (art. 55) nie zawiera tego ostatniego sformułowania. B. Postępowanie dotyczące stwierdzenia wykonalności orzeczenia zagranicznego 3.6. Zgodnie z art. 1151 ż l k.p.c. o wykonalności orzeczenia sądu zagranicznego orzeka w składzie trzech sędziów zawodowych sąd okręgowy miejsca zamieszkania lub siedziby dłużnika, a w braku takiego sądu, sąd okręgowy, w którego okręgu ma być prowadzona egzekucja. Sąd ten jest właściwy również do równoczesnego orzeczenia o uznaniu orzeczenia w części nie podlegającej egzekucji, jeżeli nie nastąpiło ono już poprzednio. Sąd orzeka po przeprowadzeniu rozprawy. Na postanowienie o wykonalności służy zażalenie, a na prawomocne postanowienie w tym przedmiocie przysługuje skarga o wznowienie postępowania. Postępowanie o stwierdzenie wykonalności orzeczenia zagranicznego jest, tak jak postępowanie o uznanie skuteczności orzeczenia, samoistnym postępowaniem, oderwanym zupełnie od procesu przed sądem zagranicznym, w wyniku którego wydane zostało badane orzeczenie. Wyraża się to m.in. w stworzeniu dla tego postępowania szczególnej właściwości rzeczowej i miejscowej sądu polskiego, niezależnej od szczebla sądu zagranicznego, który orzekał w sprawie. Dla stwierdzenia wykonalności zagranicznego orzeczenia wyłącznie właściwy jest sąd okręgowy określony według reguł wskazanych w ż l art. 1151 k.p.c. Tego rodzaju uregulowanie właściwości spowodowane stopniem skomplikowania problemów związanych z tym postępowaniem, wyodrębnia tę kategońę spraw od postępowania w sprawie nadania klauzuli wykonalności polskim tytułom egzekucyjnym. Przepis ż l określa także szczególny skład sądu trzech sędziów zawodowych. Skład ten odnosi się tylko do stwierdzenia wykonalności zagranicznego orzeczenia. Klauzulę wykonalności, po uprawomocnieniu się postanowienia o wykonalności, nadaje natomiast sąd jednoosobowo, tj. w składzie właściwym dla tej czynności, art. 1151 ż 3 k.p.c. nie przewiduje tu już bowiem szczególnego uregulowania. Jeżeli rozstrzygnięcia zawarte w sentencji orzeczenia sądu zagranicznego mają charakter mieszany (tzn. jeżeli zawiera również rozstrzygnięcie nadające się do uznania), zakres kognicji sądu w postępowaniu o stwierdzenie wykonalności orzeczenia jest, dzięki wyraźnemu zezwoleniu zawartemu w art. 1151 ż l, j. Tryb postępowania 403 rozszerzony w ten sposób, że sąd w tym postępowaniu może orzec o uznaniu orzeczenia w tej części nie podlegającej egzekucji, jeżeli nie nastąpiło to już wcześniej w odrębnym postępowaniu o uznanie skuteczności zagranicznego orzeczenia. Dokumenty przewidziane w art. 1147 ż 2 k.p.c. należy dołączyć do wniosku w drugim etapie postępowania, odnoszącym się do nadania klauzuli wykonalności (por. art. 1153 k.p.c.). Nie ma jednak formalnych przeszkód, aby oba wnioski (tzn. o stwierdzenie wykonalności zagranicznego orzeczenia i o nadanie orzeczeniu sądu zagranicznego klauzuli wykonalności) zostały połączone w jednym piśmie procesowym. Drugi wniosek będzie mógł być jednak rozpoznany dopiero po uprawomocnieniu się postanowienia o stwierdzeniu wykonalności. 3.7. Do wniosku o nadanie klauzuli wykonalności zagranicznemu tytułowi egzekucyjnemu wierzyciel powinien dołączyć, poza dokumentami wymienionymi w art. 1147 ż 2 k.p.c., ponadto zaświadczenie, że tytuł ten podlega egzekucji w państwie, z którego pochodzi. W doktrynie istnieją kontrowersje co do nazwy wniosku wszczynającego postępowanie o stwierdzenie wykonalności zagranicznego orzeczenia. Nie ma zgodności co do tego jakiego rodzaju wniosek wszczyna to postępowanie o stwierdzenie wykonalności, czy o nadanie orzeczeniu klauzuli wykonalności, czy też oba te wnioski występują sukcesywnie, otwierając kolejne etapy tego postępowania44. Od wniosku o stwierdzenie wykonalności pobiera się wpis, natomiast od wniosku o nadanie klauzuli opłatę kancelaryjną. Wydaje się zatem, że chodzi tu o dwa odrębne wnioski, które mogą być jednak połączone w jednym piśmie procesowym i do takiego wniosku powinny być dołączone dokumenty wymienione w art. 1153 k.p.c. Chodzi tu bowiem w istocie o tzw. exequatur, czyli wydanie orzeczenia sądowego zezwalającego na wykonanie orzeczenia zagranicznego w drodze egzekucji. Formalnie natomiast sąd może rozpatrzyć żądanie nadania klauzuli wykonalności dopiero po uprawomocnieniu się postanowienia stwierdzającego wykonalność zagranicznego tytułu egzekucyjnego. 3.8. Po przeprowadzeniu rozprawy sąd okręgowy wydaje orzeczenie w postaci postanowienia o stwierdzeniu wykonalności zagranicznego orzeczenia lub oddala wniosek. Orzeczenie to stwarza nowy stan prawny. Bezskuteczne dotąd w Polsce orzeczenie zagranicznego sądu zyskuje moc wyroków sądów polskich. 44 Por. W. Broniewicz, Jaki wniosek powoduje wszczęcie postępowania dotyczącego wykonalności orzeczeń sadów zagranicznych? Pal. 1979, nr 8-9. 404 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... Po stwierdzeniu wykonalności orzeczenie sądu zagranicznego powinno być już traktowane łącznie z postanowieniem o wykonalności. Przez stwierdzenie wykonalności orzeczenie zagraniczne staje się tytułem egzekucyjnym, podlegającym wykonaniu w Polsce i sąd polski powinien dać temu jednoznaczny wyraz w swoim postanowieniu o wykonalności. W przepisach k.p.c. mowa jest wprawdzie o postanowieniu o wykonalności, jednakże oznacza to, że chodzi o akt stwierdzający wykonalność orzeczenia zagranicznego sądu. Stwierdzenie wykonalności orzeczenia zagranicznego może obejmować zarówno całe orzeczenie sądu zagranicznego, jak i jego część. W tym ostatnim wypadku może to być wynikiem zakresu rozpoznanego odpowiedniego wniosku wierzyciela, którym sąd jest związany bez względu na charakter sprawy, jak i rezultatem tego, że tylko część orzeczenia sądu zagranicznego może być w Polsce wykonana45. U podstaw takiego rozstrzygnięcia może leżeć zastosowanie klauzuli porządku publicznego. Niezależnie od tego może chodzić o ewentualne "przystosowanie" treści zagranicznego orzeczenia pod względem wykonalności do form egzekucyjnych, jakie przewiduje prawo polskie. Możliwe wydaje się w szczególności dokonanie pewnych zmian w badanym orzeczeniu, takich, które nie wpływają na merytoryczne rozstrzygnięcie. Chodzi tu o zmiany, które ułatwiłyby i usprawniłyby wykonanie konkretnego orzeczenia w Polsce, a więc np. w wypadku wniosku dłużnika możliwe byłoby ustalenie terminów płatności lub rozłożenie należności na raty. Orzeczenie o stwierdzeniu wykonalności w Polsce orzeczenia sądu zagranicznego ma zatem charakter konstytutywny, tworzy bowiem nowy stan prawny, który bez wydania tego orzeczenia nie mógłby powstać. Deklaratywny skutek ma natomiast postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności40. 3.9. Na postanowienie o wykonalności, wydane po przeprowadzeniu obligatoryjnej rozprawy, przysługuje zażalenie. Postanowienie to jest postanowieniem kończącym postępowanie w sprawie i dlatego należy dopuścić możliwość wniesienia od niego kasacji. W poprzednim stanie prawnym, nie ulegało wątpliwości, że na postanowienie o wykonalności (zarówno pozytywne, jak i negatywne oddalające wniosek) przysługiwała na zasadach ogólnych rewizja nadzwyczajna. Obecnie również na ogólnych zasadach (art. 13 ż 2 k.p.c.) dopuszczalne jest wniesienie kasacji. Kodeks nie reguluje kwestii, za pomocą jakiego środka prawnego podlega zaskarżeniu orzeczenie sądu polskiego w części dotyczącej uznania skuteczności orzeczenia sądu zagranicznego (w sytuacji wskazanej w art. 1151 ż l zd. drugie), 45 Zob. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 120 i W. Skierkowska, Międzynarodowe.... s. 168. 46 Por. także orzecz. SN z 27 grudnia 1977 r., IV CZ 146/79, OSNCP 1980, nr 5, póz. 104. 3. Tryb postępowania 405 według zaś art. 1148 ż 3 k.p.c. w tym zakresie przysługiwać powinna apelacja. Wydaje się jednak, że skoro ustawodawca poddał taką sytuację kognicji sądu stwierdzającego wykonalność, to obejmuje to również zakres możliwych środków odwoławczych. Oznacza to, że jeśli osoba zainteresowana skarży jednocześnie postanowienie sądu polskiego zarówno w części dotyczącej stwierdzenia wykonalności orzeczenia zagranicznego, jak i w części dotyczącej uznania skuteczności powinna wnieść środek odwoławczy w postaci zażalenia. Dyskusyjne może być natomiast, który środek jest właściwy w wypadku zaskarżenia orzeczenia sądu polskiego tylko w części dotyczącej uznania skuteczności. Zdaniem K. Piaseckiego, skarżący powinien w takiej sytuacji wnieść apelację47. 3.10. W reżymie kodeksowym uprawomocnienie się postanowienia o wykonalności stanowi podstawę do nadania orzeczeniu zagranicznemu klauzuli wykonalności. Będą tu miały odpowiednio zastosowanie przepisy art. 776 i nast. k.p.c. W art. 1153 ż 3 użyto zwrotu "sąd wojewódzki (obecnie okręgowy) nada orzeczeniu [...] klauzulę wykonalności". Z unormowania tego może wynikać, że sąd polski w każdym wypadku z urzędu nadaje zagranicznemu tytułowi egzekucyjnemu klauzulę wykonalności, by w ten sposób stał się tytułem wykonawczym. Wniosek taki byłby jednak zbyt daleko idący. W art. 1151 ż 3 k.p.c. brak jest bowiem słowa "z urzędu", stąd też sądzić należy, że nadanie klauzuli może nastąpić w tych sprawach na wniosek wierzyciela. Jak już wspomniano, na podstawie art. 782 k.p.c., należy przyjąć, że sąd czyni to jednoosobowo. Tytułowi wydanemu w postępowaniu, które zostało lub mogło być wszczęte z urzędu, sąd nadaje klauzulę wykonalności z urzędu. Działanie sądu z urzędu nie wyłącza jednak możliwości złożenia odpowiedniego wniosku przez zainteresowanego. Z urzędu nastąpi zatem nadanie klauzuli wykonalności zagranicznemu tytułowi egzekucyjnemu zasądzającemu alimenty (por. art. 1082 k.p.c.). Przyjmuje się, że zgodnie z art. 795 ż l k.p.c. również na postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności przysługuje zażalenie4S. Stanowisko to zakwestionowała B. Wysocka ze względu na obowiązujący inny tryb niż dla orzeczeń krajowych przewidujący możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie o wykonalności49. Zastrzeżenia te nie wydają się trafne, przedmiot obu postępowań zażaleniowych nie jest bowiem tożsamy. 3.11. W postępowaniu o stwierdzenie wykonalności zagranicznego wyroku i o nadanie mu klauzuli wykonalności szczególnie istotna jest kwestia granic obrony dłużnika, tj. zarzutów, które może on w tym postępowaniu zgłaszać. Kodeks kwestii tej nie reguluje. Bezsporne jest, że zarzuty te mogą polegać na 47 Błędnie nazwaną rewizją por. K. Piasecki, K.p.c. Komentarz, Warszawa 1997, t. II, s. 1400. 48 Tak np. K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 131 oraz SN w nie publikowanym orzecz. z 25 maja 1987 r., II CZ 73/87. 49 B. Wysocka, Uznawanie i wykonywanie zagranicznych orzeczeń arbitrażowych w Polsce, Warszawa 1988, s. 132. 406 XIII. Postępowanie o uznanie lub wykonanie zagranicznego orzeczenia... kwestionowaniu warunków wykonalności zagranicznego orzeczenia w Polsce, a zatem bądź wykazywaniu, że nie należy ono do kategońi orzeczeń, które mogą być wykonalne, bądź że brak jest przesłanek pozytywnych wykonalności, lub że istnieją przesłanki negatywne. Zasada, że w toku postępowania o stwierdzenie wykonalności orzeczenie zagraniczne nie podlega merytorycznej kontroli dotyczącej zasadności roszczenia, nie pozwala na dopuszczenie zarzutów co do merytorycznej treści orzeczenia. Powstaje jednak problem, czy dłużnik może się powoływać na okoliczności, które wystąpiły już po wydaniu orzeczenia przez sąd zagraniczny (a które zwykle stanowią podstawę tzw. powództw przeciwegzekucyjnych). W praktyce zdarza się, że dłużnicy zgłaszają zarzut wygaśnięcia zobowiązania w całości lub w części, zarzut przedawnienia pewnych rat alimentacyjnych, częściowego uiszczenia należności, potrącenia, ukończenia przez dziecko określonego wieku itp. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 27 lutego 1969 r., II CZ 37/6950, stwierdził, że zarzut przedawnienia rat alimentacyjnych nie może być rozpatrywany w postępowaniu o uznanie wykonalności wyroku zagranicznego zasądzającego alimenty; z zarzutem tym dłużnik może wystąpić w trybie powództwa z art. 840 ż l ust. 2 k.p.c. W postępowaniu o stwierdzenie wykonalności wyroku zagranicznego sąd bada jedynie, czy zachodzą przesłanki przewidziane w art. 1150 k.p.c. Podobnie w orzeczeniu z 21 lipca 1972 r., II CR 193/7251, przyjęto, że "przed sądem, który orzeka w przedmiocie nadania orzeczeniu klauzuli wykonalności, dłużnik nie może wykazywać, że tymczasem zobowiązanie jego wygasło; wykazanie tej okoliczności może nastąpić dopiero w wyniku uwzględnienia powództwa przeciwegzekucyjnego z art. 840 ż l pkt 2 k.p.c." Orzeczenia te trafnie wskazują, że w obecnym stanie prawnym na tle przepisów k.p.c., nie ma podstaw do badania w postępowaniu o stwierdzenie wykonalności, czy po powstaniu zagranicznego tytułu egzekucyjnego zaszły okoliczności, które w świetle prawa materialnego powodują wygaśnięcie zobowiązania stwierdzonego tym tytułem egzekucyjnym. Badanie tych okoliczności i ich wpływu na moc egzekucyjną wyroku może zatem nastąpić tylko w odrębnym procesie w drodze powództwa przeciwegzekucyjnego. Powództwo takie będzie skierowane przeciwko tytułowi egzekucyjnemu pochodzącemu pierwotnie od sądu obcego, który to jednak tytuł, po stwierdzeniu jego wykonalności i zaopatrzeniu go w klauzulę wykonalności, stał się polskim tytułem wykonawczym52. Należy mieć jednak na uwadze, że niektóre umowy dwustronne zawarte przez Polskę przewidują, że w postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu pochodzącemu z drugiego państwa pozwany (dłużnik) może 50 OSPiKA 1970, nr 2, póz. 34 z glosą J. Jodlowskiego. 51 OSNCP 1973, nr 4, póz. 68. 52 Por. J. Jodłowała, Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń..., s. 68. 3. Tryb postępowania 407 zgłaszać zarzuty zarówno przeciwko dopuszczalności zezwolenia na przymusowe wykonanie wyroku, jak i przeciwko roszczeniu stwierdzonemu tym tytułem, jeżeli jest to dopuszczalne według prawa państwa, na terenie którego tytuł ten został wydany. Postanowienia te mają na celu uproszczenie postępowania związanego z wykonalnością orzeczeń państw konwencyjnych oraz uchronienie dłużnika przed koniecznością prowadzenia nowego procesu za granicą. 3.12. Na podstawie art. 125 ż l k.c. początek biegu terminu przedawnienia zasądzonych roszczeń należy liczyć od chwili uprawomocnienia się orzeczenia. Na tym tle nasuwa się pytanie, czy przepis ten, jako przepis prawa materialnego, może mieć zastosowanie do orzeczenia zagranicznego, o którego wykonalności orzekł sąd polski. Według K. Piaseckiego, należy tu sięgnąć do art. 15 p.p.m., według którego przedawnienie roszczenia podlega prawu właściwemu dla tego roszczenia53. W związku z tym stwierdzenie wykonalności orzeczenia zagranicznego i nawet nadanie mu klauzuli wykonalności nie pociąga za sobą skutku tego rodzaju, że od daty uprawomocnienia się orzeczenia stwierdzającego wykonalność na obszarze Polski przedawnienie roszczeń objętych orzeczeniem zagranicznym zaczyna biec od początku. Przerwę terminu przedawnienia roszczeń stwierdzonych zagranicznym orzeczeniem przerywa dopiero wniosek o wszczęcie egzekucji w Polsce. Umowy międzynarodowe dopuszczające możliwość wykonywania orzeczeń sądów zagranicznych zawierają także przepisy określające warunki formalne wniosku o stwierdzenie wykonalności orzeczeń sądów zagranicznych. Warunki te są takie same jak przy wniosku o uznanie orzeczeń sądów zagranicznych, z tym tylko uzupełnieniem, że przewidują ponadto obowiązek dołączenia zaświadczenia, iż orzeczenie podlega wykonalności w państwie, w którym zostało wydane. 53 K. Piasecki, Skuteczność i wykonalność..., s. 131-132. Rozdział XIV UZNANIE l WYKONANIE ZAGRANICZNYCH ORZECZEŃ WEDŁUG KONWENCJI ZLUGANOZ1988ROKU 1. ZAGADNIENIA OGÓLNE l POJĘCIE ORZECZENIA 1.1. Postanowienia konwencji z Lugano z 1988 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych odróżniają uznanie (art. 26-29) i wykonanie orzeczeń (art. 31-45)'. Jak trafnie stwierdza A. Mączyński, w stosunku do unormowań tradycyjnie przyjętych w tej mateńi konwencja wprowadza istotne ułatwienia, ograniczając zakres kontroli, której w państwie uznającym poddawane są orzeczenia wydane w innych państwach konwencyjnych, redukując liczbę podstaw odmowy uznania oraz przewidując proste i szybkie postępowanie prowadzące do wykonania orzeczenia zagranicznego2. W każdym państwie strome konwencji ocena skuteczności orzeczeń objętych zakresem przedmiotowym konwencji, wydanych w innym państwie konwencyjnym, następuje na podstawie przepisów tej konwencji. Jednocześnie bez znaczenia jest to, czy jurysdykcja sądu orzekającego oparta była na łącznikach przewidzianych w konwencji ługańskiej, czy też w prawie wewnętrznym tego państwa. Podstawą wyodrębnienia uznania od stwierdzenia wykonalności zagranicznego orzeczenia jest to, że uznaniu podlega dane orzeczenie w zakresie wszelkich jego ' Z bardzo obszernej literatury europejskiej na ten temat zob. przykładowo: H. Gaudemet Tallon, Les Conyentions de Bruxelles et de Lugano, Paris 1993; P. Byrne, The European Union and Lugano Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments, Dublin 1994; Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement ofForeign Judgments, Abingdon 1987; Palsson, Lugano Komentionen, Stockholm 1992; Schwander (wyd.): Das Lugano Ubereinkommen, St. Gallen 1990; Fani, Die Stellung des Glaubigers und des Schuldners bei der Yollstreckung ausiandischer Entscheidungen nach dem EuGVU, 1993; H. Roth, Herausbildung von Prinzipien im europaischen Yollstreckungsrecht, IPRax 1989, 14; M. Woif, Einheitliche Urteilsgeltung im EuGYU, FS Schwab, 1990, s. 561. Zob. nadto omówienie konwencji w rozdziale I, pkt 6. 2 Jednolite europejskie normy o jurysdykcji krajowej i skuteczności orzeczeń zagranicznych [w:] Księga pamiątkowa. I Kongres Notariuszy RP, Poznań 1994, s. 148-149. /. Zagadnienia ogólne i pojęcie orzeczenia 409 skutków, które może ono wywołać, z wyjątkiem jego wykonalności. Konwencja ługańska przewiduje jednocześnie uproszczony tryb stwierdzania wykonalności (por. art. 34). W świetle konwencji uznanie oraz stwierdzenie wykonalności nie wykluczają się. Uznaniu, które odnosi się wyłącznie do skuteczności orzeczenia i nie obejmuje jego wykonalności, mogą podlegać także wyroki zasądzające świadczenia. Wprawdzie przepisy konwencji dotyczące stwierdzenia wykonalności orzeczeń nie stanowią wyraźnie, że uznanie orzeczenia jest warunkiem jego wykonania wymagają jedynie, aby na przeszkodzie do wykonania orzeczenia nie stała żadna z okoliczności będących podstawą odmowy uznania (art. 34 ust. 2), jednakże w piśmiennictwie podkreśla się, że uznanie jest warunkiem stwierdzenia wykonalności3. Przyjmuje się także, że możliwe jest jednoczesne wystąpienie z wnioskiem o ustalenie, że orzeczenie podlega uznaniu oraz z wnioskiem o stwierdzenie wykonalności na podstawie art. 31 konwencji. Oba postępowania nie wykluczają się, inny jest bowiem ich cel. W razie postępowania o ustalenie, że orzeczenie podlega uznaniu, chodzi jedynie o stwierdzenie, że spełnione są warunki uznania. Natomiast postępowanie o stwierdzenie wykonalności ma na celu nadanie orzeczeniu mocy wykonawczej. Wadą jednak postępowania o ustalenie uznania zagranicznego orzeczenia jest to, że zgodnie z art. 26 ust. 2 konwencji możliwe jest jedynie żądanie ustalenia pozytywnego tzn. że orzeczenie podlega uznaniu. Aby dochodzić ustalenia, że orzeczenie nie podlega uznaniu, można wykorzystać jedynie środki przewidziane w prawie państwa, w którym problem uznania ma zostać rozstrzygnięty. 1.2. W systemie konwencji podstawowe znaczenie ma pojęcie orzeczenia podlegającego uznaniu lub wykonaniu. Z art. 25 konwencji wynika, że chodzi o orzeczenia wydane przez sądy i trybunały państw-stron konwencji w tych sprawach cywilnych i handlowych, które mieszczą się w zakresie przedmiotowym konwencji. Ze sformułowania tego wyprowadzane są następujące wnioski. Po pierwsze, nie ma znaczenia nazwa, jaką nadano orzeczeniu lub w jaki sposób orzeczenie zostało wydane. W art. 25 przykładowo wyliczono: wyrok, postanowienie lub nakaz egzekucyjny, włącznie z postanowieniem co do kosztów postępowania wydanym przez urzędnika sądowego. Określeniem tym objęte są również orzeczenia wstępne, które regulują stosunki prawne między stronami. Wyłączone będą jednak takie orzeczenia wstępne, które odnoszą się do dalszego toku postępowania lub postanowienia dowodowe. Po drugie, zakresem konwencji objęte są tylko orzeczenia rozstrzygające sprawę merytorycznie. Nie wchodzą więc w grę orzeczenia procesowe, jak np. o zwrocie pozwu, odrzuceniu pozwu lub umorzeniu postępowania. 3 Por. J. Kropholler, Europaisches Zivilprozessrecht, Kommentar w EuGVU, und Lugano Obereinkommen, Heidelberg 1996, s. 320 oraz R. Geimer, [w:] R. Geimer, R.A. Schiitze, Europaisches Zivilverfrahrensrecht, Munchen 1997, s. 444. 410 XIV. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń... Na gruncie konwencji brukselskiej reprezentowany jest pogląd, że uznaniu podlegają jednak takie orzeczenia, które odrzucają powództwo jako niedopuszczalne. Wydaje się, że o tym, czy konkretne orzeczenie zagraniczne należy traktować jako orzeczenie orzekające co do istoty sprawy powinno rozstrzygać wyłącznie prawo państwa uznającego4. Gdyby bowiem o merytorycznym charakterze orzeczenia miało decydować prawo państwa jego pochodzenia, wówczas pewne kategorie rozstrzygnięć raz podlegałyby uznaniu, innym razem nie, w zależności od tego, z jakiego państwa pochodzą. Kwalifikacja według legis fori (tj. prawa państwa uznającego) pozwala tego umknąć. Na tle konwencji ługańskiej kwalifikacja powinna mieć jednak charakter autonomiczny. Problem merytorycznego charakteru konkretnego orzeczenia należałoby zatem rozpatrywać na podstawie kryteriów wynikających z przepisów konwencji. Nie wydaje się jednak, by kryteria takie jasno wynikały z przepisów konwencji. Na podstawie przepisów konwencji podlegają również uznaniu tzw. orzeczenia negatywne, tj. takie, które na podstawie merytorycznych, a nie jedynie procesowych przesłanek, oddalają powództwo. Po trzecie, orzeczeniami w rozumieniu konwencji są tylko te orzeczenia, które zostały wydane przez sądy państw-stron konwencji. Po czwarte, użycie nazwy sąd nie wyłącza z zakresu konwencji rozstrzygnięć wydanych przez inne organy, wyposażone w kompetencje do rozstrzygania spraw cywilnych i handlowych. Mogą to być sądy karne, co do roszczeń cywilnych rozstrzygniętych w postępowaniu adhezyjnym, sądy pracy, sądy lub organy administracyjne5, a nawet sądy konstytucyjne (o ile rozstrzygają sprawy cywilne). Procedurze uznania i wykonania orzeczeń według konwencji podlegają również orzeczenia dotyczące zabezpieczenia (zarządzenia tymczasowe)6. Na podstawie art. 50 i 51 regulacją konwencji objęte jest również wykonywanie dokumentów urzędowych i ugod sądowych (nie są one bowiem orzeczeniami według art. 25). 4 Jako przykład możliwych różnic w tym zakresie podaje się orzeczenie oddalające powództwo z powodu przedawnienia roszczenia. Tego typu orzeczenie według prawa angielskiego ma charakter wyłącznie procesowy, natomiast według wielu innych systemów (w tym i w Polsce) jest to wyrok co do istoty sprawy. 5 Przykładowo art. V bis protokołu nr l do konwencji ługańskiej wymienia organy administracyjne właściwe dla spraw alimentacyjnych według prawa duńskiego, norweskiego i islandzkiego, a dla innych spraw cywilnych według prawa fińskiego. t Tak wyraźnie Trybunał Sprawiedliwości w sprawie de Cavel, ECR (1979), 1055. /. Zagadnienia ogólne i pojęcie orzeczenia 411 1.3. Orzeczenie podlegające uznaniu lub wykonaniu nie musi być prawomocne ani ostateczne. W tym zakresie konwencja ługańska, wzorem konwencji brukselskiej, jest wyrazem nowych tendencji, związanych ze znaczeniem w obrocie międzynarodowym orzeczeń, które nie stały się jeszcze prawomocne, jak i tych, których moc obowiązująca ze swej istoty jest ograniczona w czasie. W świetle legalnej definicji pojęcia orzeczenia, zawartej w art. 25 konwencji, a także wykładni jej przepisów przyjmuje się powszechnie, że prawomocność formalna czy też ostateczność orzeczenia nie są warunkami uznania. Uznaniu i wykonaniu podlegają więc orzeczenia nieprawomocne w świetle prawa państwa ich pochodzenia i nie rozstrzygające sprawy w sposób definitywny7.. O możliwości uznawania na podstawie przepisów konwencji orzeczeń nieprawomocnych świadczy również jednoznacznie treść art. 30 konwencji, z którego wynika możliwość zawieszenia postępowania o uznanie, jeżeli przeciwko orzeczeniu w państwie jego wydania wniesiony został zwykły środek zaskarżenia. To ostatnie pojęcie wywoływało wątpliwości spowodowane różnorodnym jego znaczeniem w państwach konwencyjnych. Ostatecznie Trybunał Sprawiedliwości dokonał kwalifikacji autonomicznej tego pojęcia, przyjmując, że zwykłym środkiem odwoławczym jest taki środek, który może prowadzić do unieważnienia lub zmiany zaskarżonego orzeczenia8. Wniesienie zwykłego środka odwoławczego powinno zatem mieścić się w normalnym toku postępowania (jako normalne następstwo wydania orzeczenia). Uznaniu lub wykonaniu mogą podlegać orzeczenia zapadłe na skutek uznania powództwa, wyroki częściowe, uzupełniające oraz wyroki zaoczne. To samo dotyczy orzeczeń wydanych w formie skróconej, np. zawierające jedynie sentencję, bez przytoczenia motywów i uzasadnienia9. Co do wyroków zaocznych, to jeszcze na gruncie konwencji brukselskiej Trybunał Sprawiedliwości zwracał uwagę na konieczność odróżnienia wyroków zaocznych zapadłych w postępowaniu ukształtowanym jako kontradyktoryjne i jedynie z powodu nieobecności pozwanego przyjmującego charakter postępowania jednostronnego, od orzeczeń wydanych w postępowaniu, które normatywnie uregulowane jest w taki sposób, że pozwany pozbawiony zostaje (z powodu konieczności zapewnienia szybkiego przeprowadzenia postępowania) możliwości udziału w tym postępowaniu. Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu drugiego typu według niektórych orzeczeń i przedstawicieli doktryny nie są wyrokami zaocznymi i nie stanowią orzeczeń w rozumieniu art. 25 konwencji'�. Znaczna część doktryny europejskiej uważa jednak, że z art. 25 7 Por. W. Habscheid, Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen aus EWG-Staaten in der BRD, ZfRVer, 1973, nr 3, s. 267. R. Geimer, Anerkennung gerichtticher Entscheidungan nach dem EWG-Ubereinkommen vom 1968, RIW 1976, nr 3, s. 144; H. Nagel, Internationales Zivilprovssrecht, Munster 1991, s. 302 oraz tzw. Raport Jenarda do konwencji brukselskiej. 8 Por. sprawę Diamond vs Riva, 43/77 ECR (1977), 2175. 9 W doktrynie niemieckiej uważa się, że wykonywane mogą być również wyroki zapadłe w postępowaniu sumarycznym, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego. 10 Por. wyrok w sprawie Denilauler vs Couchet, 125/79, ECR (1980), 1570 i H. Linkę, Die kontrotle ausiandischer Versaumnisverfahren im Rahmen des EuGVU, RIW 1986, nr 6, s. 409 i n. 412 XIV. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń... konwencji nie wynika wspomniane ograniczenie, a w wielu wypadkach przeprowadzenie postępowania bez udziału drugiej strony jest konieczne dla zapewnienia efektu zaskoczenia (dotyczy to przede wszystkim zarządzeń tymczasowych)''. 1.4. W związku z tym, że w systemie konwencji ługańskiej sąd (organ) rozpatrujący sprawę każdorazowo zobowiązany jest badać, czy przedstawiona mu do rozpoznania sprawa ma charakter sprawy cywilnej lub handlowej oraz czy nie jest ona objęta przedmiotowymi wyłączeniami zawartymi w art. l ust. 2 konwencji, może dojść w tym względzie do rozbieżności w ocenie między sądem państwa pochodzenia orzeczenia a sądem rozstrzygającym kwestię uznania w państwie uznającym. W państwie pochodzenia orzeczenia dana sprawa, której orzeczenie dotyczy, mogła zostać zakwalifikowana jako cywilna lub handlowa, natomiast w państwie uznającym (lub wykonującym) wynik tej kwalifikacji może zostać zakwestionowany. Wystąpić może również odwrotna sytuacja. Powstaje zagadnienie, która kwalifikacja ma rozstrzygać o dopuszczalności uznania lub wykonania konkretnego orzeczenia czy ta dokonana w państwie jego pochodzenia, czy ta, której dokonano w państwie uznającym. Przeważa w tym względzie obecnie pogląd, że sędzia rozstrzygający kwestię uznania orzeczenia zagranicznego na podstawie konwencji nie jest związany oceną przeprowadzoną w państwie pochodzenia orzeczenial2. Decyduje więc kwalifikacja przeprowadzona w państwie uznającym (wykonującym). W konsekwencji jeżeli sąd tego państwa stwierdzi, że orzeczenie zapadło w sprawie cywilnej lub handlowej w rozumieniu art. l konwencji, wówczas może orzec o uznaniu (wykonaniu) tego orzeczenia, chociażby w państwie jego wydania uchodziło ono za orzeczenie pozbawione charakteru cywilnoprawnego. 2. UZNANIE ORZECZEŃ WEDŁUG KONWENCJI ŁUGAŃSKIEJ 2.1. Regułą ogólną, wyrażoną w art. 26 konwencji, jest automatyczne uznawanie orzeczeń wydanych w jednym państwie konwencyjnym we wszystkich innych państwach konwencyjnych bez potrzeby przeprowadzenia w tym celu jakiegokolwiek postępowania. Oznacza to, że nie jest potrzebne orzeczenie o uznaniu i strony mogą powoływać się na orzeczenie sądu zagranicznego jak na orzeczenie sądu krajowego oraz że strona postępowania nie może podnieść zarzutu nieprzeprowadzenia postępowania delibacyjnego, nawet jeśli prawo krajowe zawiera wymaganie takiego postępowania. Uznanie orzeczenia według konwencji oznacza więc (inaczej niż w zasadzie na podstawie przepisów naszego k.p.c.) automatyczne przyznanie skuteczności orzeczeniu " Zob. np. R. Geimer, R.A. Schiitze, Europaisches..., s. 418. 12 Por. J. Kropholler, Europaisches..., s. 300-301. 2. Uznanie orzeczeń wedfug konwencji lugańskiej 413 zagranicznemu, które dokonuje się bezpośrednio na podstawie przepisów konwencji. Zgodnie z art. 29, orzeczenie zagraniczne nie może być w żadnym wypadku przedmiotem kontroli merytorycznej (tzw. reyision au fond). Reguła ogólna jednak nie wiąże, jeżeli orzeczenie nie spełnia warunków wymienionych enumeratywnie w art. 27 i 28 konwencji. Wymienione w art. 27 pkt 1-5 przeszkody uznania oparte są na sprzeczności uznania z porządkiem publicznym (klauzula porządku publicznego), naruszeniu praw pozwanego, niezgodności z orzeczeniem wydanym w państwie uznającym lub w państwie niekonwencyjnym oraz na odmiennym rozstrzygnięciu przez sąd orzekający zagadnień mających charakter kwestii wstępnych. Przeszkody te nie mogą być wykładane rozszerzające 13. Pojęcie porządku publicznego oznacza podstawowe zasady prawa obowiązującego w państwie, w którym złożono wniosek o uznanie. Nie należą jednak do tego porządku normy określające podstawy jurysdykcji (por. art. 28 ust. 4). Podstawą dla odmowy uznania orzeczenia nie jest sprzeczność samego orzeczenia z porządkiem publicznym tego państwa, ale niezgodność uznania orzeczenia z porządkiem publicznym tego państwa. Klauzula nie powinna być stosowana, gdy odmowa oparta jest na innej przeszkodzie uznania14. Zgodnie z art. 27 pkt 2, wyrok zaoczny nie będzie uznany, jeżeli pozew lub równorzędny dokument wszczynający postępowanie nie został doręczony pozwanemu we właściwej formie i w czasie umożliwiającym mu przygotowanie obrony 15. Przepis ten gwarantuje, że niemożliwe jest przeprowadzenie skutecznego postępowania bez wiedzy pozwanego. Sąd rozpoznający sprawę uznania orzeczenia odmówi zawsze uznania, jeżeli pozwany nie wiedział o toczącym się przeciwko niemu postępowaniu. Jeżeli jednak mimo braku doręczenia pozwany faktycznie wiedział o wszczętym postępowaniu w czasie odpowiednim do przygotowania obrony i wniesienia środka odwoławczego, odmowa uznania nie powinna nastąpić16. 13 Por. sprawa Solo Kleinmotoren vs Boch 414/92, ECR (1992), 1205, w której Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przeszkody uniemożliwiają osiągnięcie jednego z głównych celów konwencji, jakim jest automatyczne uznanie i niesformalizowane wykonanie orzeczeń zagranicznych państw konwencyjnych. 14 Por. sprawa Hoffmann vs Krieg, 145/86, ECR (1988), 640. 15 Por. orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: Lancray vs Peters, 305/88, ECR (1990), 2725 (dotyczyło konieczności tłumaczenia wyroku na język pozwanego) i Klomps vs Michel, 166/80, ECR (1981), 1593 (doręczenie powinno być dokonane zgodnie z prawem państwa, którego sąd wydał orzeczenie). Ocena, czy doręczenie nastąpiło w czasie odpowiednim do przygotowania obrony jest kwestią oceny stanu faktycznego i nie powinno być oparte na przepisach państwa, w którym orzeczenie zostało wydane, lub w którym wnosi się o uznanie, lecz oparte na przesłankach obiektywnych. 16 Por. jednak orzeczenie w sprawie Minalmet vs. Brandeis, 123/91, ECR (1992), 5661, według którego pozwany powinien mieć możność obrony już w czasie postępowania przed sądem I instancji, niezależnie od późniejszej możliwości wniesienia środka odwoławczego. 414 XIV. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń... Co do niezgodności orzeczenia z innym orzeczeniem wydanym w państwie, w którym wystąpiono z wnioskiem o uznanie, to uważa się, że orzeczenia te są niezgodne, jeżeli ich prawne skutki wzajemnie się wykluczają '7. Nie będą ze sobą sprzeczne orzeczenia, które wydane zostały na podstawie odmiennych przepisów prawa, jeżeli ich skutki są identyczne. Podobnie, jeżeli orzeczenia zostały oparte na różnych ustaleniach faktycznych, ale ostatecznie tak samo kształtują sytuację prawną stron 18. W art. 27 pkt 4 konwencja przewiduje, że orzeczenie nie będzie uznane, jeżeli sąd rozstrzygając kwestię wstępną dotyczącą stanu cywilnego, zdolności osób fizycznych, ich przedstawicielstwa ustawowego, stosunków majątkowych małżeńskich, testamentów i dziedziczenia '9 orzekł niezgodnie z prawem prywatnym międzynarodowym państwa, do którego zwrócono się o uznanie, chyba że orzeczenie byłoby takie samo w wypadku zastosowania przepisów kolizyjnych tego państwa. Według art. 27 pkt 5, orzeczenie nie może zostać uznane, jeżeli jest niezgodne z orzeczeniem wcześniej wydanym w tej samej sprawie i między tymi samymi stronami w państwie nie będącym stroną konwencji, pod warunkiem, że to ostatnie orzeczenia spełnia wszystkie warunki uznania w państwie konwencyjnym. W art. 28 konwencji uregulowano odmowę uznania z powodu naruszenia konwencyjnych norm jurysdykcyjnych, w szczególności dotyczących spraw ubezpieczeniowych i konsumenckich oraz jurysdykcji wyłącznej. Przy badaniu tej kwestii organ państwa uznającego jest związany ustaleniami faktycznymi, dokonanymi przez sąd, który wydał dane orzeczenie M. 2.2. Zgodnie z art. 28 ust. l, orzeczenie nie będzie również uznane w sytuacji przewidzianej w art. 59. Norma ta zezwala państwom konwencyjnym na przyjęcie zobowiązania wobec państwa trzeciego do nieuznawania orzeczeń wydanych w umawiających się państwach konwencyjnych przeciwko pozwanemu zamieszkałemu lub przebywającemu tymczasowo w państwie trzecim. Zobowiązanie takie dotyczyć może jednak wyłącznie sytuacji, gdy orzeczenie zostało wydane na podstawie krajowych przepisów o jurysdykcji wymienionych w art. 3 ust. 2 (czyli takich, które nie mogą być stosowane w sprawach podlegających postanowieniom konwencji). Przepisy te mogą być jednak stosowane wobec osób mających miejsce zamieszkania na obszarze państw trzecich. Ustęp 3 art. 54b konwencji przewiduje, że odmowa uznania orzeczenia może nastąpić również wtedy, gdy podstawy jurysdykcji, na których wydano orzeczenie, 17 Por. orzeczenie w sprawie Hoffmann vs Krieg, 145/86 ECR (1988), 640. 18 Por. bliżej N. Poltorak, Uznanie i wykonalność orzeczeń zagranicznych wedlug konwencji brukselskiej i lugariskiej, Kw.Pr.Pryw. 1997, z. 4, s. 677-678. 19 Chodzi tu zatem o kwestie, które jako kwestie główne zostały w art. l ust. 2 wyłączone z zakresu konwencji ługańskiej. 20 Por. także N. Półtorak, Uznanie..., s. 679-680. 3. Wykonanie orzeczeń według konwencji lugariskiej 415 różnią się od wynikających z konwencji i jeżeli uznania żąda się w stosunku do strony, która zamieszkuje na obszarze państwa konwencyjnego nie będącego członkiem Unii Europejskiej. Sąd rozpatrujący sprawę uznania orzeczenia skierowanego przeciwko takiej osobie będzie musiał zbadać, czy zastosowane przez sąd, który wydał orzeczenie, normy jurysdykcyjne były zgodne z postanowieniami konwencji ługańskiej21. 2.3. Przyjęcie mechanizmu, że każde orzeczenie wydane w jednym z państw--stron konwencji z mocy konwencji wywiera skutki we wszystkich innych państwach konwencyjnych, nie wyklucza możliwości powstania sporu co do tego, czy konkretne orzeczenie spełnia wymagania uzasadniające jego skuteczność. Rozstrzygnięcie tych wątpliwości nastąpi według dwóch sposobów, w zależności od tego, czy pytanie o skuteczność zagranicznego orzeczenia wyłoniło się jako kwestia wpadkowa w czasie postępowania, którego wynik zależy od skuteczności tego orzeczenia, czy też pytanie to stanowi samodzielny problem. Przy tzw. uznaniu incydentalnym (pierwsza sytuacja) o kwestii uznania rozstrzyga sąd, przed którym toczy się postępowanie w sprawie, której rozstrzygnięcie zależy od uznania zagranicznego orzeczenia (art. 26 ust. 3). Sąd taki może samodzielnie rozstrzygnąć problem uznania (druga sytuacja), o ile jedna ze stron toczącego się przed nim postępowania o to wystąpi i o ile kwestia uznania danego orzeczenia nie była dotychczas przedmiotem postępowania na podstawie art. 26 ust. 2 konwencji. Wydane w tym postępowaniu orzeczenie ma charakter deklaratoryjny. Ponieważ jednak prawomocność orzeczenia, jakie zostanie wydane w postępowaniu, w którym nastąpiło tzw. uznanie incydentalne, nie obejmuje rozstrzygnięcia kwestii prejudycjalnej, a więc dotyczącej uznania, uznanie to nie ma mocy wiążącej w innych postępowaniach. 3. WYKONANIE ORZECZEŃ WEDŁUG KONWENCJI ŁUGAŃSKIEJ 3.1. Postanowienia regulujące wykonywanie orzeczeń zawarte zostały w art. 31-45 konwencji. Zgodnie z celem i założeniami konwencji wymagania wykonania zagranicznych orzeczeń nie są nadmiernie sformalizowane ani skomplikowane. Wykonanie orzeczenia następuje na żądanie osoby zainteresowanej po stwierdzeniu wykonalności przez kompetentny organ państwa, w którym wykonanie ma nastąpić. Postanowienia konwencji regulujące to postępowanie odwołują się do przepisów wewnętrznych państw konwencyjnych. Od osoby żądającej stwierdzenia wykonalności nie wymaga się wniesienia żadnej kaucji ani innego zabezpieczenia, nawet jeżeli jest ona cudzoziemcem albo nie ma miejsca zamieszkania lub pobytu w państwie, w którym wykonanie ma nastąpić (por. art. 45 konwencji). 21 Zob. również art. 57 konwencji ługańskiej. 416 XIV. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń.. Sąd rozpoznający sprawę wykonania orzeczenia powinien zbadać w pierwszej kolejności, czy orzeczenie zostało wydane w państwie konwencyjnym, czy mieści się w zakresie przedmiotowym konwencji (art. l i 54) oraz czy jest orzeczeniem wedhig definicji przyjętej w art. 25 konwencji. Do warunków wykonania należy zaliczyć następujące wymagania: orzeczenie jest wykonalne w państwie jego wydania, orzeczenie zostało prawidłowo doręczone pozwanemu22, wniosek został wniesiony przez osobę legitymowaną ("zainteresowaną stronę"), do wniosku dołączone zostały odpowiednie dokumenty (albo inne środki dowodowe). Warunki te zbadane muszą być przez sąd z urzędu. Jeżeli nie istnieją podstawy odmowy wykonania orzeczenia (są one analogiczne jak omówione wyżej przyczyny odmowy uznania art. 27 i 28 stosuje się odpowiednio w sprawach o stwierdzenie wykonalności), to jeżeli wyżej wymienione warunki zostały spełnione sąd nie może odmówić zgody na wykonanie orzeczenia. 3.2. Orzeczenie zagraniczne podlega według konwencji ługańskiej wykonaniu w państwie konwencyjnym, o ile jest wykonalne w państwie wydania. Orzeczenie to musi mieć treść, która nadaje się do wykonania. Dotyczy to zatem przede wszystkim orzeczeń zasądzających świadczenie. Wykonalność orzeczenia w państwie jego pochodzenia powinna być stwierdzona najpóźniej w momencie nadawania klauzuli wykonalności w państwie wykonania. Pożądane jest jednak, by stwierdzenie wykonalności było dołączone do wniosku o wykonanie23. Jak już wskazano wyżej wykonalne mogą być także orzeczenia nieprawomocne. Ocena wykonalności orzeczenia dokonywana jest wedhig prawa wewnętrznego państwa, w którym orzeczenie zostało wydane. Orzeczenie, aby było wykonalne, zaopatrzone być powinno w klauzulę wykonalności. Gdy orzeczenie jest w części niewykonalne, klauzula wykonalności może być nadana tylko co do części orzeczenia, które nadaje się do wykonania. 3.3. Prawo złożenia wniosku o stwierdzenie wykonania orzeczenia zagranicznego przysługuje każdej "zainteresowanej stronie", konwencja nie definiuje przy tym bliżej legitymacji czynnej wnioskodawcy. Będzie nim każdy, kto ma prawo odwołać się od orzeczenia w państwie jego wydania. Z reguły osobą tą będzie wierzyciel lub jego następca prawny. O tym, czy doszło do następstwa prawnego w konkretnej sytuacji decyduje prawo państwa, w którym orzeczenie 22 Również wtedy, gdy prawo państwa pochodzenia orzeczenia tego nie przewiduje. 23 W Wielkiej Brytanii i Irlandii Płn. orzeczenia są wykonywane po złożeniu wniosku o ich zarejestrowanie w celu wykonania (art. 31 ust. 2). j. Wykonanie orzeczeń według konwencji lugaliskiej 417 zostało wydane. Prawo tego państwa decyduje również o tym, kogo można uważać za wierzyciela. Także o biernej legitymacji procesowej rozstrzyga prawo państwa, w którym orzeczenie wydano. Do rozpoczęcia postępowania o stwierdzenie wykonalności orzeczenia zagranicznego niezbędne jest złożenie przez uprawnionego wniosku. W zakresie postępowania w sprawie składania wniosku stosuje się prawo państwa wykonania (tj. prawo państwa, w którym występuje się o stwierdzenie wykonalności orzeczenia). Wniosek powinien zawierać oznaczenie wnioskodawcy, pozwanego oraz oznaczenie orzeczenia. Ponadto wnioskodawca powinien wskazać na potrzeby doręczeń pism w toku postępowania adres w okręgu sądu, do którego wystąpiono z wnioskiem. Jednakże jeżeli prawo państwa, w którym występuje się o stwierdzenie wykonalności orzeczenia, nie przewiduje podawania takiego adresu, wnioskodawca powinien wyznaczyć pełnomocnika ad litem (art. 33). W praktyce wniosek składany jest w języku ojczystym wnioskodawcy, ale sąd państwa wykonania może zażądać jego tłumaczenia. Wnioskodawca, gdy chodzi o kilka roszczeń lub roszczenie podzielne lub częściowo nadające się do wykonania, powinien określić, czy żąda wykonania jednego tylko z roszczeń lub której części roszczenia. Wraz z wnioskiem należy złożyć dokumenty określone w art. 46 i 47, tzn.: a) urzędowy odpis orzeczenia; b) gdy chodzi o wyrok zaoczny oryginał lub poświadczoną kopię dokumentu wykazującego, że pozew lub inne pismo wszczynające postępowanie zostało doręczone pozwanemu; c) dokument wykazujący, że według prawa państwa, w którym wydano orzeczenie, jest ono wykonalne i zostało doręczone; d) w miarę potrzeby dokument udowadniający, że wnioskodawca korzysta z pomocy prawnej w państwie pochodzenia orzeczenia24. Wniosek o stwierdzenie wykonalności może być w każdej chwili cofnięty przez wnioskodawcę, i to bez zgody pozwanego. Artykuł 44 konwencji określa sytuację procesową wnioskodawcy i zakres zwolnienia go od kosztów sądowych w państwie wykonania orzeczenia. 3.4. Sądem właściwym miejscowo do złożenia wniosku o wykonanie zagranicznego orzeczenia zasadniczo jest sąd miejsca zamieszkania lub siedziby dłużnika. Jednakże gdy dłużnik nie ma miejsca zamieszkania lub siedziby w państwie, w którym wnosi się o stwierdzenie wykonania orzeczenia, sądem właściwym jest sąd tego okręgu, w którym znajduje się majątek dłużnika. Gdy dłużnik ma majątek w różnych okręgach sądowych, wybór sądu właściwego należy do wnios- 24 Zob. art. 48 co do możliwości zwolnienia przez sąd od przedstawienia niektórych z tych dokumentów. 418 XIV. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń... kodawcy25. W sytuacji, w której wierzyciel nie może "zlokalizować" sądu właściwego, może złożyć wniosek do dowolnie wybranego sądu państwa wykonania orzeczenia. Sąd państwa, do którego złożono wniosek o stwierdzenie wykonania, nie jest uprawniony do badania, czy dla wierzyciela nie byłoby korzystniejsze wystąpienie do sądu innego państwa konwencyjnego, nie może żądać również dowodu, że w państwie wydania orzeczenia egzekucja okazała się bezskuteczna. Przypomnijmy, że co do określenia miejsca zamieszkania konwencja ługańska nie daje jego definicji, ale wskazuje tylko wspólne normy kolizyjne, dotyczące prawa właściwego26. Sądy właściwe rzeczowo do rozpoznania wniosku o wykonanie orzeczenia wymienione są w art. 32 konwencji. Jest to z reguły ten sam sąd, bez względu na wartość przedmiotu sporu. W niektórych państwach mogą być jednak właściwe różne sądy w zależności od charakteru zasądzonego świadczenia. 3.5. W pierwszej fazie postępowanie o stwierdzenie wykonalności orzeczenia jest postępowaniem jednostronnym {ex parte), tzn. toczy się bez udziału pozwanego dłużnika, który nie ma tym samym możliwości zgłaszania zarzutów dotyczących orzeczenia i postępowania27. Chodzi o to, by nie osłabiać elementu zaskoczenia dłużnika i tym samym umożliwić zajęcie jego majątku. Z tego też względu konwencja nie przewiduje konieczności zawiadomienia dłużnika o złożeniu wniosku o wykonanie orzeczenia (choć z art. 34 konwencji nie wynika również zakaz takiego zawiadomienia). Sąd, do którego wystąpiono z wnioskiem, powinien wniosek rozstrzygnąć "niezwłocznie". Konwencja nie precyzuje jednak, co termin ten oznacza ani nie zawiera żadnej sankcji za jego niedotrzymanie. Orzeczenie sądu państwa wykonania może bądź stwierdzić wykonalność zagranicznego orzeczenia28, bądź oddalić wniosek o wykonanie. Niedopuszczalna jest choćby częściowa merytoryczna zmiana orzeczenia zagranicznego. Artykuł 34 ust. 3 jednoznacznie stwierdza, że w żadnym wypadku nie można badać merytorycznej słuszności orzeczenia zagranicznego (zakaz reyision au fond)w. 25 Gdyby wniosek został odrzucony przez jeden z właściwych sądów, wierzyciel może złożyć wniosek do kolejnego sądu właściwego. Postępowanie na tym etapie nie ma charakteru kontradyktoryjnego. 26 Zob. rozdział III pkt 4. 27 W raporcie Jenarda stwierdza się, że nawet w wyjątkowych wypadkach sąd nie jest upoważniony, na tym etapie postępowania, do wezwania dłużnika o zajęcie stanowiska. Regulacja taka nie narusza gwarancji sądowego wysłuchania dłużnika, bo ma on prawo odwołania się od niekorzystnego dla niego orzeczenia sądu, a tym samym na etapie odwołania postępowanie jednostronne przeistoczy się w postępowanie kontradyktoryjne. 28 W Wielkiej Brytanii i Irlandii Płn. odpowiednio jego zarejestrowanie. 29 Jeżeli zatem przykładowo orzeczenie państwa wydania przewiduje spełnienie przez dłużnika określonego obowiązku, sąd państwa wykonania nie może w zamian zasądzić od dłużnika odszkodowania. 3. Wykonanie orzeczeń według konwencji lugariskiej 419 Możliwe jest dopuszczenie do egzekucji jednego z kilku roszczeń lub części roszczenia (por. art. 42). Według art. 38 ust. 3 konwencji, sąd państwa wykonania może uzależnić wykonanie orzeczenia od złożenia odpowiedniego zabezpieczenia. Zabezpieczenie jest więc decyzją uznaniową i wchodzi w grę, gdy podobne zabezpieczenie nie zostało zarządzone w postępowaniu przed sądem pochodzenia orzeczenia lub gdy orzeczone zabezpieczenie nie jest wystarczające, by pokryć roszczenie. Postępowanie dotyczące zabezpieczenia toczy się według przepisów prawa państwa wykonania orzeczenia. 3.6. Artykuł 35 konwencji przewiduje możliwość odwołania się dłużnika od orzeczenia sądu zezwalającego na wykonanie zagranicznego orzeczenia. Samo orzeczenie powinno być "natychmiast" (art. 35) doręczone wnioskodawcy w sposób przewidziany przez prawo państwa, w którym wystąpiono o stwierdzenie wykonalności30. Termin do złożenia odwołania wynosi zasadniczo miesiąc licząc od doręczenia orzeczenia i wyłącza w tym zakresie termin przewidziany w prawie wewnętrznym państwa wykonania31. Jeżeli jednak dłużnik zamieszkuje w państwie konwencyjnym, innym niż państwo, w którym orzeczenie o wykonalności zostało wydane, termin wynosi dwa miesiące i biegnie od dnia doręczenia tej stronie osobiście lub w jej miejscu zamieszkania. Odwołanie dłużnika może być oparte na zarzucie, że nie zostały spełnione warunki stwierdzenia wykonalności, np. że orzeczenie, którego wykonalność stwierdzono, nie było orzeczeniem w rozumieniu art. 25 konwencji, orzeczenie nie nadaje się do wykonania, istniały podstawy do oddalenia wniosku z przyczyn wymienionych w art. 27 lub 28. Dłużnik może podnosić również zarzuty, które powstały dopiero po wydaniu orzeczenia zagranicznego (np. udowadniając, że częściowo spełnił zasądzone świadczenie). Postępowanie dotyczące odwołania według postanowień konwencji może konkurować z postępowaniem w państwie pochodzenia orzeczenia (np. zwykłym 30 Gdy dłużnik ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie wykonania orzeczenia, doręczenie jest skuteczne, jeżeli nastąpiło według prawa tego państwa. Gdy dłużnik mieszka lub ma siedzibę w państwie nie będącym stroną konwencji ługańskiej do doręczenia stosuje się przepisy umów międzynarodowych zawartych przez to państwo. Pomocniczą rolę mogą pełnić przepisy prawa państwa wykonania dotyczące doręczeń zagranicznych. Natomiast gdy dłużnik mieszka lub ma siedzibę w innym państwie konwencyjnym, do doręczeń stosuje się postanowienia umów międzynarodowych, a w szczególności konwencję haską z 1954 r. dotyczącą procedury cywilnej oraz konwencję haską z 1965 r. o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych. 31 Do sposobu obliczenia terminu stosuje się jednak prawo wewnętrzne państwa, w którym stwierdzono wykonalność orzeczenia. 420 XIV. Uznanie i wykonanie zagranicznych orzeczeń... postępowaniem odwoławczym w państwie, w którym wydano orzeczenie). Zgodnie z art. 38 konwencji, sąd, który rozpoznaje odwołanie (według przepisów konwencji), może zawiesić postępowanie na wniosek strony, która wniosła odwołanie32. Konwencja w art. 37 ust. l określa sądy w poszczególnych państwach konwencyjnych, do których należy wnieść środek odwoławczy od orzeczenia w postępowaniu spornym. W niektórych państwach jest to ten sam sąd, do którego należy skierować wniosek o stwierdzenie wykonalności, w innych sąd wyższej instancji. Postępowanie wywołane wniesieniem odwołania jest więc już postępowaniem kontradyktoryjnym. W trakcie biegu terminu dla wniesienia odwołania przewidzianego w art. 36 i aż do czasu jego rozstrzygnięcia mogą być stosowane tylko środki zabezpieczające w stosunku do majątku strony, przeciwko której wystąpiono z wnioskiem o stwierdzenie wykonalności orzeczenia. Wierzyciel nie może zatem w tym okresie podejmować żadnych definitywnych kroków egzekucyjnych, ale ma instrument, dzięki któremu może zapobiec, by dłużnik w czasie toczenia się postępowania odwoławczego nie wyzbył się swego majątku. Środki zabezpieczające, które mogą być zastosowane według art. 39 konwencji, określa i reguluje prawo wewnętrzne państwa wykonania orzeczenia. Według orzecznictwa zastosowanie tych środków nie może prowadzić do skutków sprzecznych z założeniami konwencji i art. 39 konwencji33. Zgodnie z art. 37 ust. 2, orzeczenie wydane w postępowaniu odwoławczym może być przedmiotem kolejnego zaskarżenia (np. w Belgii, Francji, Hiszpanii, Włoszech czy Holandii w drodze skargi kasacyjnej). W niektórych państwach środek taki uznawany jest za dalszy środek odwoławczy do tego samego sądu (np. w Austrii i Niemczech), od którego dopiero z kolei można wnieść rewizję do sądu najwyższej instancji34. 3.7. W art. 40 i 41 z kolei konwencja normuje zaskarżenie orzeczenia sądu państwa wykonania przez wnioskodawcę w sytuacji, gdy jego wniosek o stwierdzenie wykonalności został oddalony. Artykuł 40 ust. l określa sądy właściwe do rozpoznania odwołania wnioskodawcy. Z reguły są to te same sądy, które są właściwe do rozpoznania odwołania dłużnika. W odróżnieniu od odwołania dłużnika, konwencja nie określa terminu dla wierzyciela do złożenia środka odwoławczego. Termin dla wnioskodawcy wynikać będzie zatem z przepisów prawa państwa wykonania orzeczenia. 32 Co do zarzutów dopuszczalnych przed sądem decydującym o zawieszeniu postępowania zob. sprawę van Dalfsen vs von Loon, 183/90 ECR (1991), 4743 i N. Póhorak, Uznanie..., s. 671-672. 33 Por. sprawa Capelloni vs Pelkmans, 119/84, ECR (1985), 3147 i N. Póhorak, Uznanie..., s. 673. 34 W Niemczech jednak rozpoznanie rewizji, według ogólnych zasad, może być uzależnione od jej dopuszczenia. 3. Wykonanie orzeczeń według konwencji lugariskiej 421 Zgodnie z art. 40 ust. 2, sąd, który rozpoznaje odwołanie wierzyciela, obowiązany jest wezwać dłużnika do stawiennictwa w sądzie. Wezwanie powoduje, że i to postępowanie z jednostronnego przekształca się w postępowanie kontradyktoryjne. Formę wezwania regulują przepisy wewnętrzne prawa państwa wykonania. W postępowaniu odwoławczym, sąd bada (podobnie jak w stosunku do dłużnika według art. 36 konwencji), czy istniały przesłanki do stwierdzenia wykonalności orzeczenia. Dłużnik może podnosić zarzuty przeciwko roszczeniom, które powstały po wydaniu orzeczenia w państwie pochodzenia orzeczenia. Szczegóły postępowania określa prawo wewnętrzne państwa wykonania orzeczenia. Orzeczenie wydane w postępowaniu odwoławczym wszczętym przez wierzyciela może być zaskarżone kolejnym środkiem zaskarżenia. Artykuł 41 konwencji wskazuje, do jakiego sądu środek ten może być wniesiony i jednocześnie ogranicza możliwość zaskarżenia w zasadzie wyłącznie tylko do kwestii prawnych. Konwencja nie przewiduje terminu dla tego zaskarżenia, zastosowanie będą więc miały terminy wynikające z prawa wewnętrznego państwa wykonania orzeczenia. Zgodnie z art. 51 konwencji, ugody zawarte przed sądem w toku postępowania i wykonalne w państwie, w którym je zawarto, są wykonalne w państwie, w którym wystąpiono o stwierdzenie ich wykonalności. Prawomocne orzeczenie stwierdzające wykonalność zagranicznego orzeczenia, zaopatrzone klauzulą wykonalności będzie wykonane w państwie wykonania. Egzekucję prowadzi się według przepisów obowiązujących w państwie wykonania. Państwo, w którym egzekucja będzie prowadzona, nie jest ograniczone w dopuszczalności środków zaskarżenia w postępowaniu egzekucyjnym ani co do udziału osób trzecich w tym postępowaniu. KONWENCJA O JURYSDYKCJI l WYKONYWANIU ORZECZEŃ SĄDOWYCH W SPRAWACH CYWILNYCH l HANDLOWYCH SPORZĄDZONA W LUGANO DNIA 16 WRZEŚNIA 1988 ROKU RATYFIKOWANA PRZEZ PREZYDENTA RP Z DNIA 26 SIERPNIA 1999 ROKU AKT KOŃCOWY Pełnomocnicy: Rządu Królestwa Belgii, Rządu Królestwa Danii, Rządu Republiki Federalnej Niemiec, Rządu Republiki Greckiej, Rządu Królestwa Hiszpanii, Rządu Republiki Francuskiej, Rządu Irlandii, Rządu Republiki Islandii, Rządu Republiki Włoskiej, Rządu Wielkiego Księstwa Luksemburga, Rządu Królestwa Niderlandów, Rządu Królestwa Norwegii, Rządu Republiki Austrii, Rządu Republiki Portugalskiej, Rządu Królestwa Szwecji, Rządu Konfederacji Szwajcarskiej, Rządu Republiki Finlandii, Rządu Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Północnej Irlandii, zgromadzeni w Lugano dnia szesnastego września tysiąc dziewięćset osiemdziesiątego ósmego roku na Konferencji dyplomatycznej w sprawie jurysdykcji w sprawach cywilnych stwierdzają, że wymienione poniżej teksty zostały opracowane i przyjęte na tej Konferencji: I. Konwencja o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych; II. Następujące Protokoły stanowiące integralną część Konwencji: Nr l o niektórych zagadnieniach jurysdykcji, postępowania i wykonania; 424 Konwencja [...] sporządzona w Lugano.. Nr 2 o jednolitej wykładni Konwencji; Nr 3 o stosowaniu artykułu 57; III. Następujące Deklaracje: Deklaracja przedstawicieli Rządów Państw sygnatariuszy Konwencji z Lugano będących członkami Wspólnot Europejskich, dotycząca Protokołu Nr 3 o stosowaniu artykułu 57 Konwencji; Deklaracja przedstawicieli Rządów Państw sygnatariuszy Konwencji z Lugano będących członkami Wspólnot Europejskich; Deklaracja przedstawicieli Rządów Państw sygnatariuszy Konwencji z Lugano będących członkami Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu. Na dowód czego niżej podpisani złożyli swoje podpisy pod niniejszym Aktem Końcowym. DEKLARACJA przedstawicieli Rządów Państw sygnatariuszy Konwencji z Lugano będących członkami Wspólnot Europejskich Przy podpisaniu Konwencji o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Lugano dnia 16 września 1988 r., Przedstawiciele Rządów Państw członkowskich Wspólnot Europejskich oświadczają, że uznają za wskazane, aby Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich przy wykładni Konwencji Brukselskiej, uwzględniał w należyty sposób zasady wynikające z orzecznictwa dotyczącego Konwencji z Lugano. Na dowód czego niżej podpisani złożyli swoje podpisy pod niniejszą Deklaracją. DEKLARACJA przedstawicieli Rządów Państw-sygnatariuszy Konwencji z Lugano będących członkami Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu Przy podpisaniu Konwencji o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Lugano dnia 16 września 1988 r. Przedstawiciele Rządów Państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu oświadczają, że uznają za wskazane, aby ich sądy przy wykładni Konwencji z Lugano uwzględniały w należyty sposób zasady wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i sądów Państw członkowskich Wspólnot Europejskich dotyczące postanowień Konwencji Brukselskiej, które co do swej istoty zostały przejęte przez Konwencję z Lugano. Na dowód czego niżej podpisani złożyli swoje podpisy pod niniejszą Deklaracją. Konwencja /.../ sponądwna w Lugano... 425 DEKLARACJA przedstawicieli Rządów Państw sygnatariuszy Konwencji z Lugano będących członkami Wspólnot Europejskich, dotycząca Protokołu Nr 3 o stosowaniu artykułu 57 Konwencji. Przy podpisaniu Konwencji o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Lugano dnia 16 września 1988 r. Przedstawiciele Rządów Państw członkowskich Wspólnot Europejskich, biorąc pod uwagę zobowiązania wobec Państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu, dążąc do zapewnienia jednolitości systemu prawnego ustanowionego przez Konwencję, oświadczają, że podejmą wszelkie środki będące w ich mocy w celu zapewnienia tego, że podczas opracowywania aktów prawnych Wspólnot, w rozumieniu punktu l Protokołu Nr 3 o stosowaniu artykułu 57, będą przestrzegane ustanowione przez Konwencję przepisy o jurysdykcji, jak również o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń. Na dowód czego niżej podpisani złożyli swoje podpisy pod niniejszą Deklaracją. KONWENCJA O JURYSDYKCJI I WYKONYWANIU ORZECZEŃ SĄDOWYCH W SPRAWACH CYWILNYCH I HANDLOWYCH sporządzona w Lugano dnia 16 września 1988 r.' Preambuła Wysokie Umawiające się Strony niniejszej Konwencji, pragnąc wzmocnienia na swych terytoriach ochrony prawnej osób tam zamieszkałych, zważywszy, że w tym celu konieczne jest określenie międzynarodowej jurysdykcji ich sądów, ułatwienie uznawania orzeczeń i wprowadzenie sprawnego postępowania zapewniającego wykonywanie orzeczeń, dokumentów urzędowych i ugod sądowych, świadome więzi istniejących między nimi, potwierdzonych w dziedzinie gospodarczej przez umowy o wolnym handlu zawarte między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Państwami członkowskimi Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu, biorąc pod uwagę Konwencję Brukselską z dnia 27 września 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych wraz ze zmianami wynikającymi z Konwencji o przystąpieniach, będących następstwen stopniowego rozszerzania Wspólnot Europejskich, przekonane, że rozciągnięci; zasad powyższej Konwencji na Państwa Strony niniejszej Konwencji umocn. współpracę prawną i gospodarczą w Europie, pragnąc zapewnić możliwie jednolit;) wykładnię Konwencji, postanowiły w tym duchu zawrzeć niniejszą Konwencja i uzgodniły, co następuje: Tekst w wersji przeznaczonej do druku w Dzienniku Ustaw. 426 Konwencja [...] sporządzona w Lugano.. TYTUŁ l ZAKRES ZASTOSOWANIA Artykuł l Niniejsza Konwencja ma zastosowanie w sprawach cywilnych i handlowych, niezależnie od rodzaju sądu. Nie obejmuje ona w szczególności spraw podatkowych, celnych i administracyjnych. Konwencji nie stosuje się do: 1. stanu cywilnego, zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych, jak również ustawowego przedstawicielstwa osób fizycznych, stosunków majątkowych wynikających z małżeństwa, prawa spadkowego włącznie z testamentami; 2. upadłości, układów i innych podobnych postępowań; 3. ubezpieczeń społecznych; 4. sądów polubownych. TYTUŁU JURYSDYKCJA Rozdział l Przepisy ogólne Artykuł 2 Z zastrzeżeniem przepisów niniejszej Konwencji, osoby mające miejsce zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa, mogą być niezależnie od ich obywatelstwa, pozywane przed sądy tego Państwa. Do osób, które nie są obywatelami tego Państwa, w którym mają miejsce zamieszkania, stosuje się przepisy jurysdykcyjne właściwe dla obywateli tego Państwa. Artykuł 3 Osoby mające miejsce zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa mogą być pozywane przed sądy innego Umawiającego się Państwa tylko zgodnie z przepisami rozdziałów od 2 do 6. W szczególności nie mają wobec tych osób zastosowania: w Belgii: artykuł 15 kodeksu cywilnego (Code civil Burgerlijk Wetboek) oraz artykuł 638 kodeksu postępowania cywilnego (Code judiciaire Gerech-telijk Wetboek); w Danii: artykuł 246 ustępy 2 i 3 kodeksu postępowania cywilnego (Lov om rettens pieje); Konwencja l...] sporządzona w Lugano... 427 w Republice Federalnej Niemiec: ż 23 kodeksu postępowania cywilnego (Zivilprozessordnung); w Grecji: artykuł 40 kodeksu postępowania cywilnego; we Francji: artykuły 14 i 15 kodeksu cywilnego (Code civil); w Irlandii: przepisy ustalające jurysdykcję na podstawie doręczenia pisma wszczynającego postępowanie pozwanemu podczas jego czasowej obecności w Irlandii; w Islandii: artykuł 77 kodeksu postępowania cywilnego; we Włoszech: artykuł 2 i artykuł 4 punkt l i 2 kodeksu postępowania cywilnego (Codice di procedura civile); w Luksemburgu: artykuły 14 i 15 kodeksu cywilnego (Code civil); w Niderlandach: artykuł 126 ustęp 3 i artykuł 127 kodeksu postępowania cywilnego (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering); w Norwegii: ż 32 kodeksu postępowania cywilnego (tvistemalsloven); w Austrii: ż 99 ustawy o jurysdykcji sądu (Jurisdiktionsnorm); w Portugalii: artykuł 65 ustęp l litera c, artykuł 65 ustęp 2 i artykuł 65a litera c kodeksu postępowania cywilnego (Código de Processo Civil) oraz artykuł 11 kodeksu postępowania w sprawach pracy (Código de Processo de Trabalho); w Szwajcarii: sąd właściwy dla miejsca zajęcia (der Gerichtsstand des Arrestortes/ for du lieu du sequestre/ foro del luogo del sequestro) w rozumieniu artykułu 4 ustawy federalnej o prawie prywatnym międzynarodowym (das Bundesgesetz iiber das intemationale Pńvatrecht/ łoi federale sur le droit intemational prive/legge federale sul diritto intemazionale privato); w Finlandii: Rozdział 10 ż l zdania drugie, trzecie i czwarte kodeksu postępowania sądowego (oikeudenkaymiskaari/rattegangsbalken); w Szwecji: Rozdział 10 artykuł 3 zdanie l kodeksu postępowania sądowego (Rattegangsbalken); w Zjednoczonym Królestwie: przepisy ustalające jurysdykcję na podstawie a) doręczenia pisma wszczynającego postępowanie pozwanemu podczas jego czasowej obecności w Zjednoczonym Królestwie; b) istnienia wartości majątkowych pozwanego w Zjednoczonym Królestwie lub c) zajęcia przez powoda majątku w Zjednoczonym Królestwie. Artykuł 4 Jeżeli pozwany nie ma miejsca zamieszkania na terytorium jednego z Umawiających się Państw, jurysdykcję sądów każdego Umawiającego się Państwa, z zastrzeżeniem artykułu 16, określa prawo tego Państwa. Przeciwko pozwanemu, który nie ma miejsca zamieszkania na terytorium jednego z Umawiających się Państw, każda osoba mająca miejsce zamieszkania na terytorium jednego z Umawiających się Państw, niezależnie od posiadanego obywatelstwa, może powoływać się w tym Państwie na obowiązujące tam przepisy jurysdykcyjne, w szczególności te, które są wymienione w artykule 3 ustęp 2, jak obywatele tego Państwa. 428 Konwencja [...] sporządzona w Lugano.. Rozdział 2 Jurysdykcja szczególna Artykuł 5 Osoba, która ma miejsce zamieszkania na terytorium jednego z Umawiających się Państw, może być pozwana w innym Umawiającym się Państwie: 1. jeżeli przedmiotem postępowania jest umowa lub roszczenia wynikające z umowy, przed sąd miejsca, gdzie zobowiązanie zostało wykonane albo miało być wykonane; jeżeli przedmiotem postępowania jest indywidualna umowa o pracę albo roszczenia wynikające z indywidualnej umowy o pracę, przed sąd miejsca, gdzie pracownik zazwyczaj świadczy pracę; jeżeli pracownik zazwyczaj nie świadczy pracy w jednym i tym samym państwie, przed sąd miejsca, gdzie znajduje się oddział jednostki, która go zatrudniła; 2. w sprawach alimentacyjnych przed sąd miejsca, gdzie uprawniony do alimentów ma miejsce zamieszkania lub zwykłego pobytu albo w wypadku, gdy sprawa alimentacyjna jest rozpoznawana łącznie ze sprawą dotyczącą statusu osoby, przed sąd, który ma jurysdykcję do rozpoznania tej sprawy, według własnego prawa, chyba że jurysdykcja ta opiera się jedynie na obywatelstwie jednej ze stron; 3. jeżeli przedmiotem postępowania jest czyn niedozwolony lub czyn podobny do czynu niedozwolonego albo roszczenia wynikające z takiego czynu, przed sąd miejsca gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę; 4. w sprawach roszczeń o odszkodowanie lub przywrócenie stanu poprzedniego, które wynikają z czynu zagrożonego karą, przed sąd karny, do którego wniesiono akt oskarżenia, o ile sąd ten może według swojego prawa rozpoznawać roszczenia cywilnoprawne; 5. w sprawach dotyczących sporów wynikających z działalności filii, agencji lub innego oddziału, przed sąd miejsca, gdzie znajduje się filia, agencja lub inny oddział; 6. w sprawach, w których występuje w charakterze założyciela "trustee" lub uposażonego z tytułu "trustu" utworzonego na podstawie ustawy lub czynności prawnej dokonanej w formie pisemnej albo poświadczonej na piśmie, przed sądy Umawiającego się Państwa, na terytorium którego "trust" ma swoją siedzibę; 7. w sprawach dotyczących sporu o zapłatę wynagrodzenia za ratownictwo lub udzielenie pomocy dla ładunku lub frachtu, które żądane jest z tytułu działań związanych z ratownictwem lub udzieleniem pomocy, przed sąd, na obszarze którego ten ładunek lub fracht: a) został zajęty w celu zabezpieczenia zapłaty, lub b) mógł zostać zajęty, lecz złożone zostało poręczenie lub inne zabezpieczenie; przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, jeżeli twierdzi się, że pozwany ma prawa do ładunku lub frachtu, albo że takie prawa miał w czasie działań ratowniczych lub udzielenia pomocy. Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 429 Artykuł 6 Osoba mająca miejsce zamieszkania na terytorium jednego z Umawiających się Państw, może być również pozwana: 1. jeżeli pozywa się łącznie kilka osób, przed sąd, w którego okręgu ma miejsce zamieszkania jeden z pozwanych; 2. w sprawach dotyczących powództwa z tytułu rękojmi i gwarancji lub powództwa interwencyjnego, przed sąd, przed którym toczy się główne postępowanie, chyba że powództwo to zostało wytoczone jedynie w celu wyłączenia tej osoby spod jurysdykcji sądu dla niej właściwego; 3. w sprawach dotyczących powództwa wzajemnego, które opiera się na tej samej umowie lub na tym samym stanie faktycznym, na których zostało oparte powództwo główne, przed sąd, w którym zawisło powództwo główne; 4. jeżeli przedmiotem postępowania jest umowa lub roszczenia wynikające z umowy i powództwo może zostać połączone z powództwem przeciwko temu samemu pozwanemu o prawa rzeczowe na nieruchomościach, przed sąd Umawiającego się Państwa, w którym położona jest nieruchomość. Artykuł 6a Jeżeli na podstawie niniejszej Konwencji sąd Umawiającego się Państwa ma jurysdykcję w sprawach dotyczących odpowiedzialności z tytułu używania lub eksploatacji statku, wówczas również w sprawach dotyczących ograniczenia tej odpowiedzialności rozstrzyga ten lub inny sąd właściwy według prawa tego Państwa. Rozdział 3 Jurysdykcja w sprawach dotyczących ubezpieczenia Artykuł 7 Z zastrzeżeniem artykułu 4 i artykułu 5 punkt 5 w sprawach dotyczących ubezpieczenia, jurysdykcję określa niniejszy rozdział. Artykuł 8 Ubezpieczyciel mający miejsce zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa, może być pozwany: 1. przed sądy Państwa, w którym ma miejsce zamieszkania, 2. w innym Umawiającym się Państwie, przed sąd, w którego okręgu ubezpieczający ma miejsce zamieszkania, lub 3. jeżeli jest on współubezpieczycielem, przed sąd Umawiającego się Państwa, przed który został pozwany główny ubezpieczyciel. Jeżeli ubezpieczyciel nie ma miejsca zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa, ale posiada filię, agencję lub inny oddział w jednym z Umawiających 430 Konwencja [...J sporządzona w Lugano... się Państw, to w sporach wynikających z jego działalności jest traktowany tak, jak gdyby miał miejsce zamieszkania na terytorium tego Państwa. Artykuł 9 W odniesieniu do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej lub ubezpieczenia nieruchomości, ubezpieczyciel może być ponadto pozwany przed sąd miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Tę samą zasadę stosuje się, jeżeli ruchomości i nieruchomości objęte są tą samą umową ubezpieczenia, a powstała na nich szkoda wynika z tego samego zdarzenia. Artykuł 10 W odniesieniu do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, ubezpieczyciel może być również pozwany przed sąd, w którym zawisło powództwo poszkodowanego przeciwko ubezpieczonemu, o ile jest to dopuszczalne przez prawo tego sądu. Postanowienia artykułów 7-9 mają zastosowanie do powództw wytoczonych przez poszkodowanego bezpośrednio przeciwko ubezpieczycielowi, jeżeli takie bezpośrednie powództwo jest dopuszczalne. Jeżeli prawo właściwe dla takiego powództwa bezpośredniego przewiduje przypozwanie ubezpieczającego lub ubezpieczonego, to ten sam sąd ma jurysdykcję także wobec tych osób. Artykuł 11 Z zastrzeżeniem postanowień artykułu 10 ustęp 3 ubezpieczyciel może pozywać tylko przed sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium pozwany ma miejsce zamieszkania, bez względu na to, czy jest on ubezpieczającym, ubez-pieczonym czy też uposażonym z tytułu ubezpieczenia. Przepisy niniejszego rozdziału nie naruszają prawa do wytoczenia powództwa wzajemnego przed sąd, w którym zgodnie z postanowieniami niniejszego rozdziału zawisło powództwo główne. Artykuł 12 Od postanowień niniejszego rozdziału można odstąpić na podstawie umowy tylko wówczas: 1. jeżeli umowa została zawarta po powstaniu sporu, 2. jeżeli przyznaje ona ubezpieczającemu, ubezpieczonemu lub uposażonemu uprawnienie do występowania przed sądy inne niż wymienione w mniejszym rozdziale, 3. jeżeli została ona zawarta między ubezpieczającym a ubezpieczycielem, którzy w chwili zawarcia umowy mają miejsce zamieszkania lub zwykłego pobytu w tym samym Umawiającym się Państwie, dla uzasadnienia jurysdykcji sądów Konwencja [...J sporządzona w Lugano... 431 tego Państwa także wówczas, gdy zdarzenie wywołujące szkodę nastąpiło za granicą, chyba że taka umowa nie jest dopuszczalna według prawa tego Państwa, 4. jeżeli została ona zawarta przez ubezpieczającego, który nie ma miejsca zamieszkania w Umawiającym się Państwie, z wyjątkiem ubezpieczenia obowiązkowego lub ubezpieczenia nieruchomości położonej w Umawiającym się Państwie, lub 5. jeżeli dotyczy ona umowy ubezpieczenia obejmującej jeden lub więcej rodzajów ryzyka, wymienionych w artykule 12a. Artykuł 12a Do zakresu regulacji artykułu 12 punkt 5 należą następujące rodzaje ryzyka: 1. wszelkie szkody a) w statkach morskich, urządzeniach umieszczonych na wodach przybrzeżnych lub na morzu otwartym albo w statkach powietrznych związane z ich używaniem w celach gospodarczych, b) w przewożonych ładunkach innych niż bagaż pasażerów, jeżeli towary te przewożone są wyłącznie lub częściowo przez te statki morskie lub powietrzne; 2. odpowiedzialność wszelkiego rodzaju, z wyjątkiem odpowiedzialności za szkody na osobie pasażerów lub za szkody w ich bagażu, a) wynikająca z używania lub eksploatacji statków morskich, urządzeń lub statków powietrznych, o których mowa w punkcie l litera a, chyba że przepisy prawne Umawiającego się Państwa, w którym statek powietrzny został wpisany do rejestru, zakazują zawierania umów dotyczących jurysdykcji w sprawach ubezpieczenia od takich rodzajów ryzyka, b) za szkody spowodowane przez przewożony ładunek podczas przewozu w rozumieniu punktu l litera b; 3. straty finansowe związane z używaniem lub eksploatacją statków morskich, urządzeń lub statków powietrznych, o których mowa w punkcie l litera a, w szczególności utrata frachtu lub opłaty czarterowej; 4. wszelkiego rodzaju dodatkowe ryzyko pozostające w związku z jednym z rodzajów ryzyka wymienionym w punktach 1-3. Rozdział 4 Jurysdykcja w sprawach dotyczących konsumentów Artykuł 13 W odniesieniu do powództw wynikających z umowy zawartej przez osobę w celu, który nie może być uważany za działalność zawodową lub gospodarczą tej osoby (konsumenta), jurysdykcję określa się na podstawie niniejszego rozdziału, nie naruszając artykułu 4 oraz artykułu 5 punkt 5: l. jeżeli chodzi o umowę sprzedaży na raty rzeczy ruchomych, 432 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 2. jeżeli chodzi o umowę pożyczki spłacanej ratami lub inną umowę kredytową, która przeznaczona jest do finansowania kupna rzeczy określonego rodzaju, lub 3. dla innych umów, jeżeli ich przedmiotem jest świadczenie usługi lub dostawa rzeczy ruchomych, o ile: a) zawarcie umowy w Państwie miejsca zamieszkania konsumenta zostało poprzedzone wyraźną ofertą lub reklamą, i b) konsument podjął w tym Państwie czynności prawne konieczne do zawarcia umowy. Jeżeli kontrahent konsumenta nie ma miejsca zamieszkania na terytorium jednego z Umawiających się Państw, ale posiada filię, agencję lub inny oddział w jednym z Umawiających się Państw, to będzie on traktowany w sporach dotyczących jego działalności, tak jak gdyby miał miejsce zamieszkania na terytorium tego Państwa. Niniejszy rozdział nie ma zastosowania do umów przewozu. Artykuł 14 Konsument może wytoczyć powództwo przeciwko swemu kontrahentowi albo przed sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium ten kontrahent ma miejsce zamieszkania albo przed sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium konsument ma miejsce zamieszkania. Kontrahent może wytoczyć powództwo przeciwko konsumentowi tylko przed sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium konsument ma miejsce zamieszkania. Niniejsze przepisy nie naruszają prawa do wytoczenia powództwa wzajemnego przed sąd, przed którym zgodnie z niniejszym rozdziałem zawisło powództwo główne. Artykuł 15 Od postanowień niniejszego rozdziału można odstąpić tylko na podstawie umowy: 1. jeżeli umowa została zawarta po powstaniu sporu, 2. jeżeli przyznaje ona konsumentowi uprawnienie do wytaczania powództwa przed sądy inne niż wymienione w niniejszym rozdziale, lub 3. jeżeli została ona zawarta między konsumentem a jego kontrahentem, którzy w chwili zawarcia umowy mają miejsce zamieszkania lub zwykłego pobytu w tym samym Umawiającym się Państwie, a umowa ta uzasadnia jurysdykcję sądów tego Państwa, chyba że taka umowa nie jest dopuszczalna według prawa tego Państwa. Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 433 Rozdział 5 Jurysdykcje wyłączne Artykuł 16 Niezależnie od miejsca zamieszkania jurysdykcję wyłączną mają: 1. a) w sprawach, których przedmiotem są prawa rzeczowe na nieruchomościach oraz najem lub dzierżawa nieruchomości, sądy Umawiającego się Państwa, w którym nieruchomość jest położona; b) w sprawach dotyczących najmu lub dzierżawy nieruchomości zawartych na czasowy użytek prywatny, nie przekraczający sześciu kolejnych miesięcy, jurysdykcję mają również sądy Umawiającego się Państwa, w którym pozwany ma miejsce zamieszkania, jeżeli najemca lub dzierżawca jest osobą fizyczną, a żadna ze stron nie ma miejsca zamieszkania w Umawiającym się Państwie, w którym nieruchomość jest położona; 2. w sprawach, których przedmiotem jest ważność, nieważność lub rozwiązanie spółki lub osoby prawnej albo decyzji ich organów, sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium spółka lub osoba prawna ma swoją siedzibę; 3. w sprawach, których przedmiotem jest ważność wpisów do rejestrów publicznych, sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium rejestry są prowadzone; 4. w sprawach, których przedmiotem jest rejestracja lub ważność patentów, znaków towarowych, wzorów użytkowych i modeli, jak również podobnych praw wymagających zgłoszenia lub zarejestrowania, sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium wystąpiono ze zgłoszeniem lub o rejestrację albo nastąpiło zgłoszenie lub rejestracja albo na podstawie umowy międzynarodowej uznaje się, że zgłoszenie lub rejestracja nastąpiły; 5. w postępowaniach, których przedmiotem jest zezwolenie na wykonanie orzeczeń, sądy Umawiającego się Państwa, na którego terytorium wykonanie powinno nastąpić lub nastąpiło. Rozdział 6 Umowa dotycząca jurysdykcji Artykuł 17 l. Jeżeli strony, z których przynajmniej jedna ma miejsce zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa, uzgodniły, że sąd lub sądy Umawiającego się Państwa powinny rozstrzygać spór już wynikły albo mogący wymknąć z określonego stosunku prawnego, to sąd lub sądy tego Państwa mają jurysdykcję wyłączną. Taka umowa dotycząca jurysdykcji musi być zawarta: a) w formie pisemnej lub ustnej potwierdzonej na piśmie, b) w formie, która odpowiada praktyce przyjętej między stronami, lub c) w handlu międzynarodowym, w formie odpowiadającej zwyczajowi handlowemu, który strony znały lub musiały znać i który strony umów tego rodzaju w określonej dziedzinie handlu powszechnie znają i stale przestrzegają. 434 Konwencja [...J sporządzona w Lugano.. Jeżeli taka umowa została zawarta przez strony, z których obie nie mają miejsca zamieszkania na terytorium jednego Umawiającego się Państwa, to sądy innych Umawiających się Państw nie mogą orzekać, chyba że uzgodniony przez strony sąd lub sądy prawomocnie stwierdziły brak swej jurysdykcji. 2. Jeżeli w zawartych na piśmie warunkach powołania "trustu" zostało stwierdzone, że powództwa przeciwko założycielowi, "trustee" lub uposażonemu z tytułu "trustu" rozpoznawać ma sąd lub sądy Umawiającego się Państwa, to ten sąd lub te sądy mają jurysdykcję wyłączną, jeżeli chodzi o stosunki między tymi osobami, ich prawa lub obowiązki w ramach "trustu". 3. Umowy dotyczące jurysdykcji i odpowiednie postanowienia zawarte w warunkach powołania "trustu" nie wywołują skutku prawnego, jeżeli są sprzeczne z przepisami artykułów 12 lub 15 albo jeżeli sądy, których jurysdykcja została wyłączona przez strony w umowie, mają wyłączną jurysdykcję na podstawie artykułu 16. 4. Jeżeli umowa dotycząca jurysdykcji została zawarta na korzyść tylko jednej ze stron, to strona ta zachowuje prawo do wystąpienia do każdego innego sądu mającego jurysdykcję na podstawie niniejszej Konwencji. 5. W sprawach dotyczących indywidualnych umów o pracę umowy dotyczące jurysdykcji wywołują skutek prawny tylko wówczas, jeżeli zostały zawarte po powstaniu sporu. Artykuł 18 Jeżeli sąd Umawiającego się Państwa nie ma jurysdykcji na podstawie innych przepisów niniejszej Konwencji uzyskuje on jurysdykcję, jeżeli pozwany przed sądem tym wda się w spór. Zasada ta nie ma zastosowania, jeżeli pozwany wdaje się w spór tylko w tym celu aby podnieść zarzut braku jurysdykcji lub jeżeli inny sąd ma na podstawie artykułu 16 jurysdykcję wyłączną. Rozdział 7 Badanie jurysdykcji i dopuszczalności postępowania Artykuł 19 Sąd Umawiającego się Państwa stwierdza z urzędu brak swej jurysdykcji, jeżeli wystąpiono do niego o rozpoznanie sprawy, należącej na podstawie artykułu 16 do wyłącznej jurysdykcji sądu innego Umawiającego się Państwa. Artykuł 20 Jeżeli pozwany, który ma miejsce zamieszkania w jednym z Umawiających się Państw, jest pozwany przed sąd innego Umawiającego się Państwa i nie wdaje się Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 435 w spór, sąd z urzędu stwierdza brak swej jurysdykcji, jeżeli jego jurysdykcja nie wynika z postanowień niniejszej Konwencji. Sąd zawiesza postępowanie do czasu ustalenia, że pozwany miał możliwość uzyskania pisma wszczynającego postępowanie albo dokumentu równorzędnego w czasie umożliwiającym mu przygotowanie obrony albo że w tym celu podjęte zostały wszelkie niezbędne czynności. Postanowienia ustępu poprzedzającego zastępuje się postanowieniami artykułu 15 Konwencji Haskiej z dnia 15 listopada 1965 r. o doręczaniu za granicą dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych, jeżeli dokument wszczynający postępowanie był przekazany w trybie tej Konwencji. Rozdział 8 Zawisłość sporu i sprawy wiążące się ze sobą Artykuł 21 Jeżeli przed sądami różnych Umawiających się Państw zawisły spory o to samo roszczenie między tymi samymi stronami, sąd, przed który wytoczono powództwo później, z urzędu zawiesza postępowanie do czasu stwierdzenia jurysdykcji sądu, przed który najpierw wytoczono powództwo. Jeżeli stwierdzona zostanie jurysdykcja sądu, przed który najpierw wytoczono powództwo, sąd, przed który wytoczono powództwo później, stwierdza brak swej jurysdykcji na rzecz tego sądu. Artykuł 22 Jeżeli przed sądy różnych Umawiających się Państw zostaną wytoczone powództwa, które pozostają ze sobą w związku, sąd, przed który wytoczono powództwo później, może zawiesić postępowanie, o ile obydwa powództwa są rozpoznawane w pierwszej instancji. Sąd, przed który wytoczono powództwo później, może na wniosek strony stwierdzić brak swej jurysdykcji, jeżeli połączenie spraw pozostających ze sobą w związku jest dopuszczalne przez jego prawo, a sąd, przed który najpierw wytoczono powództwo, ma jurysdykcję w obu sprawach. W rozumieniu niniejszego artykułu uważa się, że sprawy pozostają ze sobą w związku, jeżeli istnieje między nimi tak ścisła więź, że pożądane jest ich łączne rozpoznanie i rozstrzygnięcie w celu umknięcia wydania w oddzielnych postępowaniach sprzecznych ze sobą orzeczeń. 436 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... Artykuł 23 Jeżeli rozpoznanie określonego powództwa należy do wyłącznej jurysdykcji kilku sądów, każdy sąd, przed który wytoczono powództwo później, stwierdzi brak swej jurysdykcji na rzecz sądu, przed który najpierw wytoczono powództwo. Rozdział 9 Środki tymczasowe włącznie ze środkami zabezpieczającymi Artykuł 24 Wniosek o zastosowanie środków tymczasowych, włącznie ze środkami zabezpieczającymi, przewidzianych w prawie Umawiającego się Państwa, może zostać wniesiony do sądu tego Państwa także wówczas, gdy na podstawie niniejszej Konwencji sprawa główna należy do jurysdykcji sądu innego Umawiającego się Państwa. TYTUŁ III UZNAWANIE l WYKONYWANIE Artykuł 25 W rozumieniu mniejszej Konwencji "orzeczenie" oznacza każde orzeczenie wydane przez sąd Umawiającego się Państwa, niezależnie od tego, czy zostanie określone jako wyrok, postanowienie lub nakaz egzekucyjny, włącznie z postanowieniem w przedmiocie kosztów postępowania wydanym przez urzędnika sądowego. Rozdział l Uznawanie Artykuł 26 Orzeczenia wydane w jednym Umawiającym się Państwie są uznawane w innych Umawiających się Państwach bez potrzeby przeprowadzania specjalnego postępowania. Jeżeli sporna jest kwestia uznania orzeczenia, wówczas każda ze stron, która powoływała się na uznanie orzeczenia, może w trybie postępowania, o którym mowa w rozdziałach 2 i 3 niniejszego tytułu, wystąpić z wnioskiem o uznanie orzeczenia. Jeżeli uznanie jest powoływane w sporze przed sądem jednego z Umawiających się Państw, a rozstrzygnięcie tego sporu zależy od uznania, sąd ten może rozstrzygać o uznaniu. Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 437 Artykuł 27 Orzeczenia nie uznaje się: 1. jeżeli uznanie byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym Państwa, w którym wystąpiono o uznanie; 2. jeżeli pozwanemu, który nie wdał się w spór, nie doręczono w należyty sposób pisma wszczynającego postępowanie lub dokumentu równorzędnego w czasie umożliwiającym mu przygotowanie obrony; 3. jeżeli orzeczenia nie da się pogodzić z orzeczeniem wydanym między tymi samymi stronami w Państwie, w którym wystąpiono o uznanie; 4. jeżeli sąd Państwa pochodzenia wydając swoje orzeczenie, rozstrzygnął zagadnienie wstępne dotyczące stanu cywilnego, zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych, jak również ustawowego przedstawicielstwa osób fizycznych, stosunków majątkowych wynikających z małżeństwa, prawa spadkowego włącznie z testamentami sprzecznie z przepisem prawa prywatnego międzynarodowego tego Państwa, w którym wystąpiono o uznanie, chyba że orzeczenie takie nie prowadziłoby do innego wyniku, jeżeli stosowane byłyby przepisy prawa prywatnego międzynarodowego tego Państwa; 5. jeżeli orzeczenia nie da się pogodzić z wcześniejszym orzeczeniem wydanym w państwie nie będącym stroną niniejszej Konwencji, w sporze o to samo roszczenie między tymi samymi stronami, o ile to orzeczenie spełnia warunki konieczne do jego uznania w tym Państwie, w którym wystąpiono o uznanie. Artykuł 28 Orzeczenia nie uznaje się nadto, jeżeli jest ono sprzeczne z przepisami rozdziału 3, 4 i 5 tytułu II lub w wypadku przewidzianym w artykule 59. Można też odmówić uznania orzeczenia w każdym z wypadków przewidzianych w artykule 54b ustęp 3 lub artykule 57 ustęp 4. Przy badaniu podstaw jurysdykcji wymienionych w ustępach poprzedzających sąd lub organ Państwa, w którym wystąpiono o uznanie, jest związany ustaleniami faktycznymi, na podstawie których sąd Państwa pochodzenia oparł swą jurysdykcję. Z zastrzeżeniem postanowień ustępów l i 2, jurysdykcja sądu Państwa pochodzenia nie może być przedmiotem ponownego badania; przepisy dotyczące jurysdykcji nie należą do porządku publicznego w rozumieniu artykułu 27 punkt l. Artykuł 29 Orzeczenie zagraniczne nie może być w żadnym wypadku przedmiotem kontroli merytorycznej. 438 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... Artykuł 30 Sąd Umawiającego się Państwa, w którym wnosi się o uznanie orzeczenia wydanego w innym Umawiającym się Państwie, może zawiesić postępowanie, jeżeli od orzeczenia został wniesiony zwyczajny środek zaskarżenia. Sąd Umawiającego się Państwa, w którym wnosi się o uznanie orzeczenia wydanego w Irlandii lub Zjednoczonym Królestwie może zawiesić postępowanie, jeżeli wykonanie orzeczenia zostało tymczasowo wstrzymane w Państwie pochodzenia z powodu wniesienia środka zaskarżenia. Rozdział 2 Wykonywanie Artykuł 31 Orzeczenia wydane w jednym Umawiającym się Państwie i w tym Państwie wykonalne, będą wykonywane w innym Umawiającym się Państwie, jeżeli ich wykonalność w nim zostanie stwierdzona na wniosek uprawnionego. Jednakże w Zjednoczonym Królestwie orzeczenie takie jest wykonywane w Anglii i Walii, w Szkocji lub w Pomocnej Irlandii, jeżeli na wniosek uprawnionego zostanie zarejestrowane do wykonania w odnośnej części Zjednoczonego Królestwa. Artykuł 32 l. Wniosek składa się: w Belgii do "tribunal de premierę instance" lub do "rechtbank van eerste aanieg"; w Danii do "byret"; w Republice Federalnej Niemiec do przewodniczącego izby w "Landgericht"; w Grecji do "Monomeles Protodikeio"; w Hiszpanii do "Juzgado de Primera Instancia"; we Francji do prezesa "tribunal de grandę instance"; w Irlandii do "High Court"; w Islandii do "heradsdómari"; we Włoszech do "corte d'appello"; w Luksemburgu do prezesa "tribunal d'arrondissement"; w Niderlandach do prezesa "arrondissementrechtbank"; w Norwegii do "herredsrett" lub "byrett" jako "namsrett"; w Austrii do "Landesgericht" lub "Kreisgericht"; w Portugalii do "Tribunal Judiciał de Circulo"; w Szwajcarii: a) w wypadku orzeczeń zasądzających kwotę pieniężną do Rechtsóffnungs-richterjuge de la mainlevee/giudice competente a pronuciare sul rigetto dell'opposizione, zgodnie z postępowaniem uregulowanym w artykułach 80 Konwencja /.../ sporządzona w Laguno... 439 i 81 Bundesgesetz iiber Schuldbetreibung und Konkurs/łoi federale sur la poursuite pour dettes et la fallite/legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, b) w wypadku orzeczeń, które nie zasądzają kwoty pieniężnej do zustandiger kantonalen Yollstreckungsrichter/juge cantonal d'exequatur compe-tent/giudice cantonale competente a pronunciare l'exequatur; w Finlandii do "ulosotonhaltija/óverexekutor"; w Szwecji do "Svea hovratt"; w Zjednoczonym Królestwie: a) w Anglii i Walii do "High Court of Justice" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Magistrates' Court" za pośrednictwem "Secretary of State"; b) w Szkocji do "Court of Session" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Sheńff Court" za pośrednictwem "Secretary of State"; c) w Północnej Irlandii do "High Court of Justice" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Magistrates' Court" za pośrednictwem "Secretary of State". 2. Właściwość miejscową określa się na podstawie miejsca zamieszkania dłużnika. Jeżeli nie ma on miejsca zamieszkania na terytorium Państwa wykonania, właściwy jest sąd, w którego okręgu egzekucja powinna zostać przeprowadzona. Artykuł 33 Do postępowania w sprawie składania wniosku stosuje się prawo Państwa wykonania. Wnioskodawca wskazuje adres do doręczeń w okręgu sądu, do którego składa wniosek. Jeżeli prawo Państwa wykonania nie przewiduje wskazywania takiego adresu, wnioskodawca wskazuje pełnomocnika do doręczeń. Do wniosku dołącza się dokumenty wymienione w artykułach 46 i 47. Artykuł 34 Sąd rozpoznający wniosek wydaje orzeczenie niezwłocznie; dłużnik w tym stadium postępowania nie ma możliwości złożenia jakiegokolwiek oświadczenia. Wniosek może być oddalony tylko z przyczyn wymienionych w artykułach 27 i 28. Orzeczenie zagraniczne nie może być w żadnym wypadku przedmiotem kontroli merytorycznej. Artykuł 35 O orzeczeniu wydanym po rozpoznaniu wniosku właściwy urzędnik sądowy niezwłocznie zawiadamia wnioskodawcę, w formie przewidzianej przez prawo Państwa wykonania. 440 Konwencja /.../ sporządzona w Lugano.. Artykuł 36 Jeżeli zezwolono na wykonanie, dłużnik może wnieść środek zaskarżenia w ciągu miesiąca od doręczenia orzeczenia. Jeżeli dłużnik ma miejsce zamieszkania w Umawiającym się Państwie innym niż to, w którym wydano orzeczenie o zezwoleniu na wykonanie, termin do wniesienia środka zaskarżenia wynosi dwa miesiące i biegnie od dnia doręczenia tego orzeczenia dłużnikowi, osobiście lub pod jego adresem. Przedłużenie tego terminu z powodu dużej odległości jest wyłączone. Artykuł 37 1. Środek zaskarżenia od orzeczenia zezwalającego na wykonanie wnosi się zgodnie z przepisami właściwymi dla postępowania procesowego: w Belgii do "tribunal de premierę instance" lub "rechtbank van eerste aanieg"; w Danii do "landsret"; w Republice Federalnej Niemiec do "Oberlandesgericht"; w Grecji do "epseteio"; w Hiszpanii do "Audiencia Provincial"; we Francji do "cour d'appel"; w Irlandii do "High Court"; w Islandii do "heradsdómari"; we Włoszech do "corte d'appello"; w Luksemburgu do "Cour superieure de Justice" jako instancji odwoławczej w sprawach cywilnych; w Niderlandach do "arrondissementsrechtbank"; w Norwegii do "lagmannsrett"; w Austrii do "Landesgericht" lub "Kreisgericht"; w Portugalii do "Tribunal da Relacao"; w Szwajcarii do "Kantongsgericht" / "tribunal cantonal" / "tribunale cantonale"; w Finlandii do "hovioikeus/hovratt"; w Szwecji do "Svea hovratt"; w Zjednoczonym Królestwie: a) w Anglii i Walii do "High Court of Justice" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Magistrates' Court"; b) w Szkocji do "Court of Session" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Sheriff Court"; c) w Pomocnej Irlandii do "High Court of Justice" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Magistrates' Court". 2. Od orzeczenia wydanego w następstwie wniesienia środka zaskarżenia, dopuszczalne są tylko : w Belgii, Grecji, Hiszpanii, Francji, we Włoszech, Luksemburgu i Niderlandach: skarga kasacyjna; w Danii: postępowanie przed "h0jesteret" za zgodą Ministra Sprawiedliwości; Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 441 w Republice Federalnej Niemiec: "Rechtsbeschwerde"; w Irlandii: środek zaskarżenia ograniczony do pytań prawnych do "Supreme Court"; w Islandii: środek zaskarżenia do "Haestirettur"; w Norwegii: środek zaskarżenia (kjaeremal lub anke) do "Hoyesteretts kjaeremalsutvalg" lub "Hoyesterett"; w Austrii: w wypadku "Rekursverfahren" "Revisionsrekurs", a w wypadku "Widerspruchsverfahren" "Berufung" z możliwością "Revision"; w Portugalii: środek zaskarżenia ograniczony do pytań prawnych; w Szwajcarii: die staatsrechtiiche Beschwerde beim Bundesgericht/recours de droit public devant le tribunal federal/ricorso di diritto pubbiico al tribunale federale; w Finlandii: środek zaskarżenia do "korkein oikeus/hógsta domstolen"; w Szwecji: środek zaskarżenia do "hógsta domstolen"; w Zjednoczonym Królestwie: jedyny środek zaskarżenia ograniczony do pytań prawnych. Artykuł 38 Sąd rozpoznający środek zaskarżenia może zawiesić postępowanie na wniosek strony, która wniosła ten środek, jeżeli w Państwie pochodzenia został wniesiony od orzeczenia zwyczajny środek zaskarżenia lub jeżeli termin do wniesienia takiego środka zaskarżenia jeszcze nie upłynął; w tym ostatnim wypadku sąd może wyznaczyć termin, w którym środek zaskarżenia powinien być wniesiony. Jeżeli orzeczenie sądowe zostało wydane w Irlandii lub Zjednoczonym Królestwie, wówczas każdy środek zaskarżenia dopuszczalny w Państwie pochodzenia uważa się za zwyczajny środek zaskarżenia w rozumieniu ustępu l. Sąd może również uzależnić wykonalność od złożenia, określonego przez siebie, zabezpieczenia. Artykuł 39 W czasie biegu terminu do wniesienia środka zaskarżenia przewidzianego w artykule 36 i do chwili rozpoznania środka zaskarżenia, nie może być prowadzona z majątku dłużnika egzekucja, z wyjątkiem środków zabezpieczających. Orzeczenie zezwalające na wykonanie stanowi podstawę do zarządzenia takich środków. Artykuł 40 l. Jeżeli wniosek został oddalony, wnioskodawca może wnieść środek zaskarżenia: w Austrii do "Landesgericht" lub "Kreisgericht"; w Belgii do "cour d'appel" lub "hof van beroep"; w Danii do "landsret"; w Republice Federalnej Niemiec do "Oberlandesgericht"; 442 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... w Grecji do "epseteio"; w Hiszpanii do "Audiencia Provincial"; we Francji do "cour d'appel"; w Irlandii do "High Court"; w Islandii do "heradsdómari" ; we Włoszech do "corte d'appello"; w Luksemburgu do "Cour superieure de Justice" jako instancji odwoławczej w sprawach cywilnych; w Niderlandach do "gerechtshof; w Norwegii do "lagmannsrett"; w Austńi do "Landesgericht" lub "Kreisgericht"; w Portugalii do "Tribunal de Relacao"; w Szwajcarii do Kantonsgericht/tribunal cantonal/tribunale cantonale; w Finlandii do "hovioikeus/hovratt"; w Szwecji do "Svea hovratt"; w Zjednoczonym Królestwie: a) w Anglii i Walii do "High Court of Justice" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Magistrates' Court"; b) w Szkocji do "Court of Session" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Sheriff Court"; c) w Irlandii Północnej do "High Court of Justice" lub w wypadku orzeczenia w sprawie alimentacyjnej do "Magistrates' Court". 2. Sąd rozpoznający środek zaskarżenia wysłuchuje dłużnika. Jeżeli dłużnik nie wdaje się w spór, artykuł 20 ustępy 2 i 3 stosuje się także, jeżeli dłużnik nie ma miejsca zamieszkania na terytorium jednego z Umawiających się Państw. Artykuł 41 Od orzeczenia wydanego w następstwie wniesienia środka zaskarżenia określonego w artykule 40 dopuszczalne są tylko: w Belgii, Grecji, Hiszpanii, Francji, we Włoszech, Luksemburgu i Niderlandach: skarga kasacyjna; w Danii: postępowanie przed "h0jesteret" za zgodą Ministra Sprawiedliwości; w Republice Federalnej Niemiec: "Rechtsbeschwerde"; w Irlandii: środek zaskarżenia ograniczony do pytań prawnych do "Supreme Court"; w Islandii: środek zaskarżenia do "Haestirettur"; w Norwegii: środek zaskarżenia (kjaeremal lub anke) do "Hoyesteretts kjaeremalsutvalg" lub "Hoyesterett"; w Austrii: "Revisionsrekurs"; w Portugalii: środek zaskarżenia ograniczony do pytań prawnych; w Szwajcarii: staatsrechtiiche Beschwerde beim Bundesgericht/recours de droit public devant le tribunal federal/ ricorso di diritto pubbiico davanti al tribunale federale; Konwencja /.../ sporządzona w Lulano... 443 w Finlandii: środek zaskarżenia do "korkein oikeus/hógsta domstolen"; w Szwecji: środek zaskarżenia do "hógsta domstolen"; w Zjednoczonym Królestwie: jedyny środek zaskarżenia ograniczony do pytań prawnych. Artykuł 42 Jeżeli orzeczenie zagraniczne rozstrzyga o kilku roszczeniach dochodzonych w pozwie i nie można zezwolić na wykonanie tego orzeczenia w całości, sąd zezwala na jego wykonanie w odniesieniu do jednego lub kilku roszczeń. Wnioskodawca może wnosić o zezwolenie na wykonanie jedynie części orzeczenia. Artykuł 43 Orzeczenia zagraniczne nakazujące płatność kary pieniężnej są wykonalne w Państwie wykonania tylko wówczas, jeżeli wysokość kary pieniężnej została ostatecznie określona przez sądy Państwa pochodzenia. Artykuł 44 Wnioskodawca, któremu w Państwie pochodzenia przyznano całkowitą lub częściową pomoc prawną lub zwolnienie od kosztów i opłat, korzysta w postępowaniu, o którym mowa w artykułach 32 do 35, z najbardziej dogodnego traktowania w zakresie pomocy prawnej lub zwolnienia od kosztów i opłat, jakie przewiduje prawo Państwa wykonania. Wnioskodawca, który wnosi o wykonanie orzeczenia organu administracyjnego, wydanego w Danii lub Islandii w sprawach alimentacyjnych, może w Państwie wykonania wnosić o przyznanie mu korzyści z ustępu l, jeżeli przedstawi zaświadczenie Ministerstwa Sprawiedliwości Danii lub Ministerstwa Sprawiedliwości Islandii stwierdzające, że spełnia warunki ekonomiczne do przyznania całkowitej lub częściowej pomocy prawnej lub zwolnienia od kosztów i opłat. Artykuł 45 Na stronę, która w jednym z Umawiających się Państw wnosi o wykonanie orzeczenia wydanego w innym Umawiającym się Państwie, nie można z tego powodu, że jest cudzoziemcem lub że nie ma w Państwie wykonania miejsca zamieszkania lub pobytu, nałożyć obowiązku złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu lub depozytu, niezależnie od ich nazwy. 444 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... Rozdział 3 Przepisy wspólne Artykuł 46 Strona, która powołuje się na uznanie orzeczenia lub wnosi o wykonanie, zobowiązana jest do przedstawienia: 1. odpisu orzeczenia spełniającego warunki wymagane do uznania go za posiadający moc dowodową; 2. w wypadku orzeczenia zaocznego, oryginału lub uwierzytelnionego odpisu dokumentu stwierdzającego, że pismo wszczynające postępowanie lub dokument równorzędny został doręczony stronie, która się nie stawiła. Artykuł 47 Strona wnosząca o wykonanie orzeczenia zobowiązana jest nadto do przedstawienia: 1. dokumentów, z których wynika, że orzeczenie jest wykonalne zgodnie z prawem Państwa pochodzenia i że zostało doręczone; 2. w miarę potrzeby dokumentu stwierdzającego, że wnioskodawcy przyznano w Państwie pochodzenia pomoc prawną. Artykuł 48 Jeżeli dokumenty wymienione w artykułach 46 punkt 2 i 47 punkt 2 nie zostały przedstawione, sąd może wyznaczyć termin do ich przedstawienia lub poprzestać na dokumentach równorzędnych albo zwolnić od obowiązku ich przedstawienia, jeżeli dalsze wyjaśnianie uzna za niekonieczne. Na żądanie sądu przedstawia się tłumaczenie dokumentów; w takim wypadku tłumaczenie powinno być uwierzytelnione przez osobę do tego uprawnioną w jednym z Umawiających się Państw. Artykuł 49 Dokumenty, o których mowa w artykułach 46, 47 i w artykule 48 ustęp 2, oraz pełnomocnictwo procesowe, o ile zostało ono udzielone, nie wymagają ani legalizacji, ani innej podobnej formalności. TYTUŁ IV DOKUMENTY URZĘDOWE l UGODY SĄDOWE Artykuł 50 Dokumenty urzędowe, które zostały sporządzone w jednym Umawiającym się Państwie i które są wykonalne, będą objęte zezwoleniem na wykonanie w innym Umawiającym się Państwie, na wniosek, w postępowaniu przewidzianym w artykule Konwencja [...j sporządzona w Lugano... 445 31 i następnych. Wniosek może być oddalony tylko wtedy, jeżeli wykonanie tego dokumentu byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym Państwa wykonania. Przedstawiony dokument musi spełniać warunki wymagane do uznania go za posiadający moc dowodową w Państwie, w którym został sporządzony. Przepisy rozdziału 3 tytułu III stosuje się odpowiednio. Artykuł 51 Ugody zawarte przed sędzią w toku postępowania i wykonalne w Państwie, w którym zostały zawarte, będą objęte zezwoleniem na wykonanie w Państwie wykonania na tych samych warunkach jak dokumenty urzędowe. TYTUŁY PRZEPISY OGÓLNE Artykuł 52 Jeżeli wymaga ustalenia, czy strona ma miejsce zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa, którego sądy rozpoznają sprawę, sąd stosuje swoje prawo. Jeżeli strona nie ma miejsca zamieszkania w Państwie, którego sądy rozpoznają sprawę, sąd w celu ustalenia, czy strona ma miejsce zamieszkania w innym Umawiającym się Państwie, stosuje prawo tego Państwa. Artykuł 53 Dla celów niniejszej Konwencji siedziba spółek i osób prawnych jest traktowana na równi z miejscem zamieszkania osób fizycznych. Jednakże sąd stosuje przepisy swego prawa prywatnego międzynarodowego dla ustalenia, gdzie znajduje się taka siedziba. W celu ustalenia czy "trust" ma siedzibę w Umawiającym się Państwie, przed którego sądami zawisła sprawa, sąd stosuje swoje prawo prywatne międzynarodowe. TYTUŁ VI POSTANOWIENIA PRZEJŚCIOWE Artykuł 54 Przepisy niniejszej Konwencji mają zastosowanie tylko do takich powództw i dokumentów urzędowych, które zostały wytoczone lub sporządzone po jej wejściu w życie w Państwie pochodzenia i jeżeli wnosi się o uznanie lub wykonanie orzeczenia lub dokumentu po wejściu w życie niniejszej Konwencji w Państwie wezwanym. 446 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... Orzeczenia wydane po wejściu w życie niniejszej Konwencji między Państwem pochodzenia i Państwem wezwanym, na podstawie pozwu wniesionego przed wejściem w życie Konwencji, będą uznawane i zezwoli się na ich wykonanie zgodnie z tytułem III, jeżeli sąd miał jurysdykcję na podstawie przepisów, które są zgodne z przepisami jurysdykcyjnymi tytułu II lub innej umowy między Państwem pochodzenia a Państwem wezwanym, obowiązującej w chwili wniesienia pozwu. Jeżeli między stronami sporu dotyczącego jakiejkolwiek umowy zostało zawarte przed wejściem w życie niniejszej Konwencji pisemne porozumienie o tym, że do tej umowy stosuje się przepisy prawne Irlandii lub części Zjednoczonego Królestwa, sądy Irlandii lub tej części Zjednoczonego Królestwa są nadal uprawnione do rozpoznania tego sporu. Artykuł 54a Przez trzy lata od daty wejścia w życie niniejszej Konwencji wobec Danii, Grecji, Irlandii, Islandii, Norwegii, Finlandii i Szwecji, jurysdykcję w sprawach morskich w każdym z tych Państw, określa się nie tylko zgodnie z przepisami tytułu II, lecz także zgodnie z przepisami poniższych punktów od l do 7. Przepisy te nie będą jednak stosowane w tych Państwach od chwili wejścia w życie wobec tych Państw Międzynarodowej Konwencji o zajęciu statków morskich, podpisanej w Brukseli dnia 10 maja 1952 r. 1. Osoba, która ma miejsce zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa, może być pozywana przed sądy jednego z wymienionych wyżej Państw z tytułu wierzytelności morskiej, jeżeli statek, do którego wierzytelność się odnosi, lub inny statek, którego ta osoba jest właścicielem, został zajęty w postępowaniu sądowym na terytorium tego ostatniego Państwa w celu zabezpieczenia wierzytelności lub mógłby być tam zajęty, gdyby nie została złożona kaucja lub inne zabezpieczenie: a) jeżeli wierzyciel ma miejsce zamieszkania na terytorium tego Państwa; b) jeżeli wierzytelność morska powstała w tym Państwie; c) jeżeli wierzytelność morska powstała w czasie trwania podróży, podczas której nastąpiło lub mogło nastąpić zajęcie; d) jeżeli wierzytelność morska powstała na skutek zderzenia lub szkody spowodowanej przez statek innemu statkowi lub w ładunku albo osobom znajdującym się na pokładzie jednego ze statków, zarówno przez wykonanie, jak również niewykonanie manewru lub wskutek nieprzestrzegania przepisów; e) jeżeli wierzytelność morska powstała na skutek ratownictwa lub udzielenia pomocy; f) jeżeli wierzytelność morska zabezpieczona jest hipoteką morską lub morgedżem zajętego statku. 2. Wierzyciel może zająć zarówno statek, którego dotyczy wierzytelność morska, jak również każdy inny statek należący do tej osoby, która w chwili powstania wierzytelności morskiej była właścicielem tego statku. Jednakże tylko Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 447 ten statek, którego dotyczy wierzytelność morska, może być zajęty z tytułu roszczeń i praw wymienionych w punkcie 5 litery o), p) lub q). 3. Uważa się, że statki należą do tego samego właściciela, jeżeli wszystkie udziały we własności należą do tej samej osoby lub do tych samych osób. 4. Jeżeli w wypadku czarteru statku bez załogi i wyposażenia jedynie czarterujący jest odpowiedzialny za wierzytelność morską dotyczącą tego statku, to wierzyciel może zająć ten statek lub każdy inny statek należący do czarterującego; natomiast żaden inny statek należący do właściciela nie może być zajęty z tytułu tej wierzytelności morskiej. To samo dotyczy tych wszystkich wypadków, w których osoba inna niż właściciel statku jest dłużnikiem z tytułu wierzytelności morskiej. 5. Wyrażenie "wierzytelność morska" oznacza prawo lub roszczenie wynikające z jednej lub kilku następujących przyczyn: a) szkód spowodowanych przez statek wskutek kolizji lub w inny sposób; b) utraty życia lub uszkodzenia ciała spowodowanego przez statek lub zaistniałego w związku z eksploatacją statku; c) udzielenia pomocy i ratownictwa; d) porozumienia dotyczącego używania lub najmu statku na podstawie umowy czarterowej lub na innej podstawie; e) porozumienia dotyczącego przewozu towarów na statku na podstawie umowy czarterowej lub na innej podstawie; f) utraty lub uszkodzenia towarów, włącznie z bagażem, przewożonych na statku; g) awarii wspólnej; h) pożyczki bodmeryjnej; i) holowania; j) pilotażu; k) dostawy towarów lub wyposażenia na statek, dla jego eksploatacji lub utrzymania, niezależnie od miejsca dostawy; l) budowy, naprawy lub wyposażeniu statku, jak również opłat portowych; m) wynagrodzenia kapitanów, oficerów lub członków załogi statków; n) wydatków kapitana i załadowców, czarterujących lub agentów na rachunek statku lub jego właściciela; o) sporów dotyczących własności statku; p) sporów między współwłaścicielami statku dotyczących własności, posiadania, eksploatacji lub dochodów ze statku; q) morgedżu lub hipoteki na statku. 6. W Danii wyrażenie "zajęcie" w odniesieniu do wierzytelności morskich wymienionych w punkcie 5 litery o) oraz p) obejmuje "forbud", jeżeli taka wierzytelność morska jest dopuszczalna tylko jako "forbud" na podstawie artykułów 646 do 653 kodeksu postępowania cywilnego (lov om rettens pieje). 7. W Islandii wyrażenie "zajęcie" w odniesieniu do wierzytelności morskich wymienionych w punkcie 5 litery o) oraz p) obejmuje "logbann", jeżeli taka wierzytelność morska jest dopuszczalna tylko jako "logbann" na podstaw rozdziału ni ]i^:rvv n /:ij^cin i n:ik;i7:icl'i s;i,(';".v\-ch ''lo': iim k\'ri--;clnini:'! i^; logbann). 448 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... TYTUŁ VII STOSUNEK DO KONWENCJI BRUKSELSKIEJ l INNYCH UMÓW Artykuł 54b 1. Niniejsza Konwencja nie narusza stosowania przez Państwa członkowskie Wspólnot Europejskich Konwencji o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, podpisanej w Brukseli dnia 27 września 1968 r. i Protokołu w sprawie wykładni wymienionej Konwencji przez Trybunał Sprawiedliwości, podpisanego w Luksemburgu dnia 3 czerwca 1971 r. w brzmieniu wynikającym z konwencji, na mocy których nowe Państwa członkowskie Wspólnot Europejskich przy siąpiły do tej Konwencji i tego Protokołu. Wymienione Konwencje wraz z Protokołem zwane będą dalej "Konwencją Brukselską". 2. Jednakże niniejszą Konwencję stosuje się w każdym wypadku: a) w sprawach jurysdykcji, jeżeli pozwany ma miejsce zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa, które nie jest członkiem Wspólnot Europejskich lub jeżeli sądy tego Umawiającego się Państwa mają jurysdykcję na podstawie artykułu 16 lub 17; b) zawisłości sporu lub spraw wiążących się ze sobą w rozumieniu artykułów 21 i 22, jeżeli postępowanie zostało wszczęte w Umawiającym się Państwie, które nie jest członkiem Wspólnot Europejskich, i w Umawiającym się Państwie, które jest członkiem Wspólnot Europejskich; c) w sprawach uznawania i wykonywania, jeżeli Państwo pochodzenia lub Państwo wezwane nie jest członkiem Wspólnot Europejskich. 3. Poza przyczynami przewidzianymi w tytule III, uznania lub wykonania można odmówić, jeżeli podstawa jurysdykcji, na której orzeczenie zostało oparte, różni się od podstawy wynikającej z niniejszej Konwencji, a o uznanie lub wykonanie wnosi się przeciwko stronie, która ma miejsce zamieszkania w Umawiającym się Państwie nie będącym członkiem Wspólnot Europejskich, chyba że orzeczenie może być uznane lub wykonane na podstawie prawa Państwa wezwanego. Artykuł 55 Nie naruszając przepisów artykułu 54 ustęp 2 oraz artykułu 56, mniejsza Konwencja zastępuje następujące umowy zawarte między dwoma lub kilkoma Umawiającymi się Państwami: Umowę między Konfederacją Szwajcarską a Francją o jurysdykcji i wykonywaniu wyroków w sprawach cywilnych, podpisaną w Paryżu dnia 15 czerwca 1869 r.; Umowę między Konfederacją Szwajcarską a Hiszpanią o wzajemnym wykonywaniu wyroków i orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Madrycie dnia 19 listopada 1896 r.; Konwencja [...j sporządzona w Lugano... 449 Umowę między Konfederacją Szwajcarską a Rzeszą Niemiecką o wzajemnym uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych i arbitrażowych, podpisaną w Berlinie dnia 2 listopada 1929 r.; Umowę między Danią, Finlandią, Islandią, Norwegią i Szwecją o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych, podpisaną w Kopenhadze dnia 16 marca 1932 r.; Umowę między Konfederacją Szwajcarską a Włochami o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych, podpisaną w Rzymie dnia 3 stycznia 1933 r.; Umowę między Szwecją a Konfederacją Szwajcarską o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych i arbitrażowych, podpisaną w Sztokholmie dnia 15 stycznia 1936 r.; Umowę między Królestwem Belgii a Austrią o wzajemnym uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych i dokumentów urzędowych dotyczących zobowiązań alimentacyjnych, podpisaną w Wiedniu dnia 25 października 1957 r.; Umowę między Konfederacją Szwajcarską a Belgią o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych i arbitrażowych, podpisaną w Bemie dnia 29 kwietnia 1959 r.; Umowę między Republiką Federalną Niemiec a Austrią o wzajemnym uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych, ugod oraz dokumentów urzędowych w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Wiedniu dnia 6 czerwca 1959 r.; Umowę między Królestwem Belgii a Austrią o wzajemnym uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych, orzeczeń arbitrażowych oraz dokumentów urzędowych w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Wiedniu dnia 16 czerwca 1959 r.; Umowę między Austrią a Konfederacją Szwajcarską o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych, podpisaną w Bemie dnia 16 grudnia 1960 r.; Umowę między Norwegią a Zjednoczonym Królestwem o wzajemnym uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych, podpisaną w Londynie dnia 12 czerwca 1961 r.; Umowę między Zjednoczonym Królestwem a Austrią o wzajemnym uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Wiedniu dnia 14 lipca 1961 r. wraz z Protokołem zmieniającym, podpisanym w Londynie dnia 6 marca 1970 r.; Umowę między Królestwem Niderlandów a Austrią o wzajemnym uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych oraz dokumentów urzędowych w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Hadze dnia 6 lutego 1963 r.; Umowę między Francją a Austrią o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych i dokumentów urzędowych w sprawach cywilnych i handlowych podpisaną w Wiedniu dnia 15 lipca 1966 r.; Umowę między Luksemburgiem a Austrią o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych i dokumentów urzędowych w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Luksemburgu dnia 29 lipca 1971 r.; Umowę między Włochami a Austrią o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, ugod sądowych oraz aktów notarialnych, podpisaną w Rzymie dnia 16 listopada 1971 r.; 450 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... Umowę między Norwegią a Republiką Federalną Niemiec o wzajemnym uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych i innych dokumentów podlegających wykonaniu w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Oslo dnia 17 czerwca 1977 r.; Umowę między Danią, Finlandią, Islandią, Norwegią i Szwecją o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych, podpisaną w Kopenhadze dnia 11 października 1977 r.; Umowę między Austrią a Szwecją o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych, podpisaną w Sztokholmie dnia 16 września 1982 r.; Umowę między Austrią a Hiszpanią o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń sądowych, ugod i dokumentów urzędowych podlegających wykonaniu w sprawach cywilnych i handlowych, podpisaną w Wiedniu dnia 17 lutego 1984 r.; Umowę między Norwegią a Austrią o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych, podpisaną w Wiedniu dnia 21 maja 1984 r. oraz Umowę między Finlandią a Austrią o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych, podpisaną w Wiedniu dnia 17 listopada 1986 r. Artykuł 56 Umowy i Konwencje wymienione w artykule 55 pozostają w mocy w zakresie zagadnień prawnych, do których nie ma zastosowania niniejsza Konwencja. Pozostają one także w mocy w stosunku do orzeczeń i dokumentów urzędowych wydanych lub sporządzonych przed wejściem w życie niniejszej Konwencji. Artykuł 57 1. Niniejsza Konwencja nie narusza konwencji, których Umawiające się Państwa są lub będą stronami i które w sprawach szczególnych regulują jurysdykcję, uznawanie lub wykonywanie orzeczeń. 2. Niniejsza Konwencja nie wyłącza tego, aby sąd Umawiającego się Państwa, które jest stroną konwencji, o której mowa w ustępie l, mógł oprzeć swoją jurysdykcję na takiej konwencji, także wówczas jeżeli pozwany ma miejsce zamieszkania na terytorium Umawiającego się Państwa, które nie jest stroną takiej konwencji. W każdym wypadku sąd ten stosuje artykuł 20. 3. Orzeczenia wydane w Umawiającym się Państwie przez sąd, który oparł swoją jurysdykcję na jednej z konwencji, o których mowa w ustępie l, są uznawane i wykonywane w innych Umawiających się Państwach zgodnie z tytułem III. 4. Poza podstawami przewidzianymi w tytule III, uznania lub wykonania można odmówić, jeżeli Państwo wezwane nie jest stroną jednej z konwencji, o których mowa w ustępie l, i jeżeli osoba, przeciwko której wnosi się o uznanie lub wykonanie, ma miejsce zamieszkania w tym Państwie, chyba że orzeczenie Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 451 może być uznane lub wykonane na mocy innego przepisu prawa Państwa wezwanego. 5. Jeżeli Państwo pochodzenia i Państwo wezwane są stronami jednej z konwencji, o których mowa w ustępie l, która reguluje warunki uznawania i wykonywania orzeczeń, to obowiązują te warunki. W każdym wypadku mogą być stosowane postanowienia niniejszej Konwencji w zakresie postępowania w sprawach o uznanie i wykonanie orzeczeń. Artykuł 58 skreślony Artykuł 59 Niniejsza Konwencja nie stanowi przeszkody, aby Umawiające się Państwo zobowiązało się wobec państwa trzeciego w ramach umowy o uznawaniu i wykonywaniu wyroków do nieuznawania orzeczeń sądów innego Umawiającego się Państwa przeciwko pozwanemu mającemu miejsce zamieszkania lub zwykłego pobytu na terytorium państwa trzeciego, jeżeli orzeczenia w wypadkach określonych w artykule 4, mogą być oparte tylko na podstawach jurysdykcji przewidzianych w artykule 3 ustęp 2. Jednakże Umawiające się Państwo nie może zobowiązać się wobec państwa trzeciego do nieuznawania orzeczenia wydanego w innym Umawiającym się Państwie przez sąd opierający swą jurysdykcję na istnieniu w tym państwie majątku pozwanego lub na zajęciu przez powoda istniejącego tam majątku: 1. jeżeli powództwo zostało wniesione w celu stwierdzenia lub zgłoszenia prawa własności lub posiadania tego majątku albo w celu otrzymania uprawnienia do rozporządzania nim lub jeżeli powództwo wynika z innego sporu pozostającego w związku z tym majątkiem, lub 2. jeżeli majątek stanowi zabezpieczenie roszczenia, które jest przedmiotem postępowania. TYTUŁ VIII POSTANOWIENIA KOŃCOWE Artykuł 60 Stronami niniejszej Konwencji mogą być: a) Państwa, które w chwili otwarcia Konwencji do podpisu są członkami Wspólnot Europejskich lub Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu; b) Państwa, które po otwarciu Konwencji do podpisu staną się członkami Wspólnot Europejskich lub Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu; c) Państwa zaproszone do przystąpienia zgodnie z artykułem 62 ustęp l litera b. 452 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... Artykuł 61 1. Niniejsza Konwencja jest otwarta do podpisu przez Państwa członkowskie Wspólnot Europejskich lub Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu. 2. Konwencja wymaga ratyfikacji przez Państwa, które ją podpisały. Dokumenty ratyfikacji składa się w Radzie Związkowej Szwajcarii. 3. Konwencja wchodzi w życie pierwszego dnia trzeciego miesiąca następującego po dniu, w którym złożą swoje dokumenty ratyfikacji dwa Państwa, z których jedno jest członkiem Wspólnot Europejskich, a drugie członkiem Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu. 4. W stosunku do każdego innego Państwa, które podpisało Konwencję, wchodzi ona w życie pierwszego dnia trzeciego miesiąca następującego po złożeniu przez nie dokumentu ratyfikacji. Artykuł 62 1. Po wejściu w życie Konwencji mogą do niej przystąpić: a) Państwa wymienione w artykule 60 litera b, b) inne Państwa, które na wniosek jednego z Umawiających się Państw skierowany do Państwa-depozytariusza, zostaną zaproszone do przystąpienia. Państwo-depozytariusz zaprosi zainteresowane Państwo do przystąpienia tylko wówczas, jeżeli po przekazaniu treści informacji, które zainteresowane Państwo zamierza złożyć zgodnie z artykułem 63, otrzyma zgodę wszystkich Państw, które podpisały Konwencję, jak również wszystkich Umawiających się Państw wymienionych w artykule 60 litery a) i b). 2. Jeżeli Państwo przystępujące pragnie przedstawić oświadczenia dla celów Protokołu Nr l, to podejmuje się w związku z tym negocjacje. Konferencję negocjacyjną zwołuje Rada Związkowa Szwajcarii. 3. W stosunku do przystępującego Państwa Konwencja wchodzi w życie pierwszego dnia trzeciego miesiąca następującego po złożeniu przez nie dokumentu przystąpienia. 4. Jednakże w odniesieniu do Państwa, o którym mowa w ustępie l litery a) lub b), Konwencja wchodzi w życie tylko w stosunku do tych Umawiających się Państw, które nie złożyły żadnych zastrzeżeń do przystąpienia przed pierwszym dniem trzeciego miesiąca następującego po złożeniu dokumentu przystąpienia. Artykuł 63 Każde przystępujące Państwo podaje przy składaniu dokumentu przystąpienia informacje niezbędne do stosowania artykułów 3, 32, 37, 40, 41 i 55 niniejszej Konwencji i przekaże, w miarę potrzeby, oświadczenia ustalone podczas negocjacji dotyczących Protokołu Nr l. Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 453 Artykuł 64 1. Niniejsza Konwencja jest zawarta na okres wstępny pięciu lat, licząc od dnia jej wejścia w życie zgodnie z artykułem 61 ustęp 3; to samo dotyczy także Państw, które później Konwencję ratyfikowały lub później do niej przystąpiły. 2. Po upływie wstępnego okresu pięcioletniego, obowiązywanie Konwencji ulega automatycznemu przedłużaniu na każdy kolejny rok. 3. Po upływie wstępnego okresu pięcioletniego, każde Umawiające się Państwo może w każdym czasie wypowiedzieć Konwencję kierując notyfikację do Rady Związkowej Szwajcarii. Wypowiedzenie staje się skuteczne z końcem roku kalendarzowego następującego po upływie sześciu miesięcy od przyjęcia notyfikacji przez Radę Związkową Szwajcarii. Artykuł 65 Załącznikami do mniejszej Konwencji są: Protokół Nr l o niektórych zagadnieniach jurysdykcji, postępowania i wykonania; Protokół Nr 2 o jednolitej wykładni Konwencji; Protokół Nr 3 o stosowaniu artykułu 57. Protokoły te stanowią integralną część Konwencji. Artykuł 66 Każde Umawiające się Państwo może wnosić o rewizję niniejszej Konwencji. W tym celu Rada Związkowa Szwajcarii zwołuje konferencję w sprawie rewizji w terminie sześciu miesięcy od dnia złożenia wniosku o rewizję. Artykuł 67 Rada Związkowa Szwajcarii zawiadamia Państwa, które były reprezentowane na konferencji dyplomatycznej w Lugano i Państwa, które później przystąpiły do Konwencji o: a) złożeniu każdego dokumentu ratyfikacji lub przystąpienia; b) dniu wejścia w życie niniejszej Konwencji w stosunku do Umawiających się Państw; c) każdym wypowiedzeniu otrzymanym zgodnie z artykułem 64; d) każdym oświadczeniu otrzymanym zgodnie z artykułem la Protokołu Nr l; e) każdym oświadczeniu otrzymanym zgodnie z artykułem Ib Protokołu Nr l; f) każdym oświadczeniu otrzymanym zgodnie z artykułem IV Protokołu Nr l; g) każdej informacji otrzymanej zgodnie z artykułem VI Protokołu Nr l. 454 Konwencja [...] sporządzona w Lugano.. Artykuł 68 Niniejszą Konwencję sporządzono w jednym egzemplarzu w językach duńskim, niemieckim, angielskim, fińskim, francuskim, greckim, irlandzkim, islandzkim, włoskim, niderlandzkim, norweskim, portugalskim, szwedzkim i hiszpańskim, przy czym wszystkie czternaście tekstów jest jednakowo autentycznych; składa się go w archiwum Rady Związkowej Szwajcarii, która przekazuje uwierzytelniony odpis rządom Państw, które były reprezentowane na konferencji dyplomatycznej w Lugano oraz rządowi każdego przystępującego Państwa. Na dowód czego niżej podpisani pełnomocnicy złożyli swoje podpisy pod niniejszą Konwencją. Sporządzono w Lugano dnia szesnastego września tysiąc dziewięćset osiemdziesiątego ósmego roku. PROTOKÓŁ Nr l o niektórych zagadnieniach jurysdykcji, postępowania i wykonania Wysokie Umawiające się Strony uzgodniły następujące postanowienia, które dołącza się do Konwencji: Artykuł I Każda osoba mająca miejsce zamieszkania w Luksemburgu pozwana przed sąd innego Umawiającego się Państwa na podstawie artykułu 5 punkt l, może powołać się na brak jurysdykcji tego sądu. Jeżeli pozwany nie wda się w spór, sąd ten stwierdzi z urzędu brak swojej jurysdykcji. Każda umowa dotycząca jurysdykcji w rozumieniu artykułu 17 jest skuteczna w stosunku do osoby mającej miejsce zamieszkania w Luksemburgu tylko wówczas, jeżeli osoba ta wyraźnie i jednoznacznie zgodzi się na taką umowę. Artykuł la l) Konfederacja Szwajcarska zastrzega sobie prawo oświadczenia, przy składaniu dokumentu ratyfikacji, że orzeczenie wydane w innym Umawiającym się Państwie nie będzie uznane lub wykonane, jeżeli: a) jurysdykcja sądu, który wydał orzeczenie opiera się wyłącznie na artykule 5 punkt l Konwencji; b) pozwany miał miejsce zamieszkania w Szwajcarii w chwili wszczęcia postępowania; w rozumieniu niniejszego artykułu uważa się, że spółka lub osoba prawna ma swoją siedzibę w Szwajcarii, jeżeli w Szwajcarii ma ona swoją siedzibę statutową i faktyczne centrum działalności; i Konwencja /.../ sporządzona w Lugano... 455 c) pozwany sprzeciwia się uznaniu lub wykonaniu orzeczenia w Szwajcarii, o ile nie zrzekł się on ochrony wynikającej z oświadczenia przewidzianego w niniejszym ustępie. 2) Zastrzeżenia niniejszego nie stosuje się o ile, w chwili w której wnosi się o uznanie lub wykonanie, nastąpiła zmiana artykułu 59 Konstytucji Konfederacji Szwajcarskiej. Rada Związkowa Szwajcarii informuje o takich zmianach Państwa-sygnatariuszy i Państwa, które przystąpiły do Konwencji. 3) Zastrzeżenie niniejsze przestaje obowiązywać w dniu 31 grudnia 1999 r. Może być ono wycofane w każdym czasie. Artykuł Ib Każde Umawiające się Państwo może przez oświadczenie złożone przy składaniu swego dokumentu ratyfikacji lub dokumentu przystąpienia zastrzec prawo, nie naruszając postanowień artykułu 28, do nieuznawania i niewykonywania orzeczeń wydanych w innych Umawiających się Państwach, jeżeli jurysdykcja sądu Państwa pochodzenia wynikająca z artykułu 16 punkt l litera b, opiera się wyłącznie na tym, że pozwany ma miejsce zamieszkania w Państwie pochodzenia i nieruchomość położona jest na terytorium Państwa, które złożyło zastrzeżenie. Artykuł II Nie naruszając bardziej korzystnych przepisów prawa wewnętrznego, osoby mające miejsce zamieszkania w Umawiającym się Państwie i które ścigane są z powodu popełnienia przestępstwa nieumyślnego, przez sądy karne innego Umawiającego się Państwa, którego nie są obywatelami, mogą być bronione przez osoby tam do tego uprawnione, nawet jeżeli nie stawiają się osobiście. Jednakże sąd może nakazać osobiste stawiennictwo; w wypadku niezastosowania się do tego nakazu, orzeczenie, które rozstrzyga o roszczeniu wynikającym ze stosunku z zakresu prawa cywilnego, nie będzie zarówno uznane, jak i wykonane w innych Umawiających się Państwach, jeżeli oskarżony nie mógł się bronić. Artykuł 111 W postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności w Państwie wykonania ni. można pobierać żadnych opłat skarbowych lub należności ustalanych od wartosi. i przedmiotu sporu Pisma sądowe i pozasądowe sporządzone w jednym z Umawiających się Państw, które powinny być doręczone osobie znajdującej się na terytorium innego Umawiającego się Państwa, przekazuje się zgodnie z przepisami konwencji lub porozumień obowiązujących między Umawiającymi się Państwami. 456 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... O ile Państwo, na którego terytorium powinno nastąpić doręczenie, nie sprzeciwiło się w oświadczeniu skierowanym do Rady Związkowej Szwajcarii, to pisma te mogą być również przesyłane przez urzędników sądowych Państwa, w którym zostały sporządzone bezpośrednio urzędnikom sądowym Państwa, na którego terytorium znajduje się osoba, dla której to pismo jest przeznaczone. W takim wypadku urzędnik sądowy Państwa pochodzenia przesyła odpis pisma urzędnikowi sądowemu Państwa wezwanego, który jest właściwy do przekazania pisma odbiorcy. Przekazanie pisma nastąpi w sposób przewidziany przez prawo Państwa wezwanego. Przekazanie stwierdza się zaświadczeniem, które przesyła się bezpośrednio urzędnikowi sądowemu Państwa pochodzenia. Artykuł V Jurysdykcja przewidziana w artykule 6 punkt 2 i artykule 10 w sprawach dotyczących powództwa z tytułu rękojmi i gwarancji lub powództwa interwencyjnego nie może być realizowana w Republice Federalnej Niemiec, w Hiszpanii, w Austrii i w Szwajcarii. Każda osoba mająca miejsce zamieszkania w innym Umawiającym się Państwie może być pozwana przed sąd: w Republice Federalnej Niemiec na podstawie żż 68, 72, 73 i 74 kodeksu postępowania cywilnego dotyczących przypozwania, w Hiszpanii na podstawie artykułu 1482 kodeksu cywilnego, w Austrii na podstawie ż 21 kodeksu postępowania cywilnego dotyczącego przypozwania, w Szwajcarii na podstawie odpowiednich przepisów kantonalnych kodeksów postępowania cywilnego dotyczących przypozwania (litis denuntiatio). Orzeczenia wydane w innych Umawiających się Państwach na podstawie artykułu 6 punkt 2 i artykułu 10 są uznawane i wykonywane w Republice Federalnej Niemiec, w Hiszpanii, w Austrii i w Szwajcarii zgodnie z tytułem III. Skutki, które orzeczenia wydane w tych Państwach wywołują na podstawie ustępu l wobec osób trzecich, są uznawane również w innych Umawiających się Państwach. Artykuł Va W sprawach alimentacyjnych pojęcie "sąd" obejmuje także duńskie, islandzkie i norweskie organy administracyjne. W sprawach cywilnych i handlowych pojęcie "sąd" obejmuje także fińskie "ulosotonhaltija/overexekutor". Artykuł Vb W sporach pomiędzy kapitanem a członkiem załogi statku morskiego zarejestrowanego w Danii, Grecji, Irlandii, Islandii, Norwegii, Portugalii i Szwecji o wynagrodzenia lub inne warunki służby, sąd Umawiającego się Państwa bada, czy przedstawiciel dyplomatyczny lub konsularny właściwy dla statku został Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 457 powiadomiony o sporze. Sąd zawiesza postępowanie do czasu zawiadomienia takiego przedstawiciela. Sąd z urzędu stwierdza brak swej jurysdykcji, jeżeli ten przedstawiciel, po należytym powiadomieniu go, skorzysta z uprawnienia przyznanego mu przez konwencję konsularną lub w wypadku braku takiej konwencji, w dopuszczalnym terminie zgłosi zarzut dotyczący jurysdykcji. Artykuł Vc skreślony Artykuł Vd Nie naruszając jurysdykcji Europejskiego Urzędu Patentowego, przewidzianej w Konwencji o przyznawaniu europejskich patentów, podpisanej w Monachium dnia 5 października 1973 r. sądy każdego Umawiającego się Państwa mają, bez względu na miejsce zamieszkania stron, wyłączną jurysdykcję w postępowaniu dotyczącym przyznawania lub ważności europejskiego patentu przyznanego dla tego Państwa i który nie jest patentem Wspólnoty na podstawie artykułu 86 Konwencji o patencie europejskim dla Wspólnego Rynku, podpisanej w Luksemburgu dnia 15 grudnia 1975 r. Artykuł VI Umawiające się Państwa przekazują Radzie Związkowej Szwajcarii treść przepisów swego prawa zmieniających przepisy ich prawa wewnętrznego, które są wymienione w niniejszej Konwencji lub zmieniających sądy, które są wymienione w rozdziale 2 tytułu III. PROTOKÓŁ Nr 2 o jednolitej wykładni Konwencji Preambuła Wysokie Umawiające się Strony mając na uwadze artykuł 65 niniejszej Konwencji, zważywszy istotny związek istniejący między niniejszą Konwencją i Konwencją Brukselską, zważywszy, że Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich na podstawie Protokołu z 3 czerwca 1971 r. jest właściwy do dokonywania wykładni Konwencji Brukselskiej, w pełni świadome orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich dotyczących wykładni Konwencji Brukselskiej wydanych do chwili podpisania niniejszej Konwencji, zważywszy, że podczas rokowań, które doprowadziły do zawarcia mniejszej Konwencji, uwzględniono orzeczenia dotyczące Konwencji Brukselskiej, pragnąc zapobiec, przy pełnym poszanowaniu niezawisłości sądów, rozbieżnej wykładni i osiągnąć możliwie jednolitą wykładnię postanowień niniejszej Konwencji z jednej strony, jak również z drugiej strony postanowień 458 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... niniejszej Konwencji i tych postanowień Konwencji Brukselskiej, które co do swej istoty zostały przejęte przez niniejszą Konwencję, uzgodniły, co następuje: Artykuł l Sądy każdego Umawiającego się Państwa, przy stosowaniu i wykładni postanowień niniejszej Konwencji, uwzględniają w należyty sposób zasady wynikające z orzeczeń wydanych przez sądy innych Umawiających się Państw dotyczących postanowień niniejszej Konwencji. Artykuł 2 1) Umawiające się Strony uzgadniają utworzenie systemu wymiany informacji dotyczących orzeczeń wydanych na podstawie niniejszej Konwencji jak również orzeczeń wydanych na podstawie Konwencji Brukselskiej. System ten obejmuje: przekazywanie organowi centralnemu przez właściwe organy orzeczeń sądów ostatniej instancji i Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, jak również innych szczególnie ważnych, prawomocnych orzeczeń wydanych na podstawie niniejszej Konwencji lub Konwencji Brukselskiej; klasyfikację tych orzeczeń przez organ centralny, w miarę konieczności łącznie z opracowywaniem i publikowaniem tłumaczeń i streszczeń; przekazywanie przez organ centralny odpowiednich dokumentów właściwym organom krajowym wszystkich Państw sygnatariuszy i wszystkich Państw, które przystąpiły do Konwencji, jak również do Komisji Wspólnot Europejskich. 2) Organem centralnym jest Rejestrator Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Artykuł 3 1) W celu realizacji mniejszego Protokołu powołuje się Stały Komitet. 2) Komitet składa się z przedstawicieli wyznaczonych przez każde Państwo sygnatariusza i każde Państwo, które przystąpiło do Konwencji. 3) Wspólnoty Europejskie (Komisja, Trybunał Sprawiedliwości i Sekretariat Generalny Rady) i Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu mogą brać udział w posiedzeniach w charakterze obserwatorów. Artykuł 4 1) Na wniosek Umawiającej się Strony, depozytariusz niniejszej Konwencji zwołuje posiedzenia Komitetu w celu wymiany poglądów w sprawie funkcjonowania Konwencji, w szczególności zaś w sprawach: rozwoju orzecznictwa przekazywanego na podstawie artykułu 2 ustęp l i stosowania artykułu 57 niniejszej Konwencji. 2) Na podstawie wymiany poglądów Komitet może także zbadać, czy zachodzi potrzeba rewizji niniejszej Konwencji w zakresie poszczególnych zagadnień i może wydawać odpowiednie zalecenia. Konwencja [...] sporządzona w Lugano... 459 PROTOKÓŁ Nr 3 o stosowaniu artykułu 57 Wysokie Umawiające się Strony uzgodniły, co następuje: 1) Dla celów niniejszej Konwencji, postanowienia, które w stosunku do poszczególnych zagadnień regulują jurysdykcję, uznawanie lub wykonywanie orzeczeń, i które są lub będą w przyszłości zawarte w aktach prawnych instytucji Wspólnot Europejskich, traktuje się w taki sam sposób jak konwencje wymienione w artykule 57 ustęp l. 2) Jeżeli Umawiające się Państwo uważa, że postanowienie zawarte w akcie prawnym instytucji Wspólnot Europejskich nie jest zgodne z Konwencją, to Umawiające się Państwa rozważą niezwłocznie zmianę Konwencji zgodnie z artykułem 66, nie naruszając procedury przewidzianej w Protokole Nr 2. Tłumaczenie przygotowane do publikacji w "Dzienniku Ustaw" Oświadczenie i zastrzeżenie Rzeczypospolitej Polskiej do Konwencji o jurysdykcji i wykonaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzonej w Lugano dnia 16 września 1998 r. I. Oświadczenia Rzeczypospolitej Polskiej składane na podstawie artykułu 63 Konwencji: 1. do artykułu 3 Konwencji w Rzeczypospolitej Polskiej nie mają zastosowania do osób określonych w artykule 3 ustęp l Konwencji artykuły 1103 i 1110 kodeksu postępowania cywilnego, 2. do artykułu 32 Konwencji w Rzeczypospolitej Polskiej wniosek o zezwolenie na wykonanie orzeczenia sądu zagranicznego składa się do sądu okręgowego. 3. do artykułu 37 Konwencji w Rzeczypospolitej Polskiej środek zaskarżenia od orzeczenia sądu pierwszej instancji wnosi się do sądu apelacyjnego, w Rzeczypospolitej Polskiej od orzeczenia wydanego w następstwie wniesienia środka zaskarżenia dopuszczalna jest tylko kasacja. 4. do artykułu 40 Konwencji w Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wniosek o zezwolenie na wykonanie orzeczenia sądu zagranicznego został oddalony, wnioskodawca może wnieść środek zaskarżenia do sądu apelacyjnego. 5. do artykułu 41 Konwencji w Rzeczypospolitej Polskiej, od orzeczenia wydanego w następstwie wniesienia środka zaskarżenia określonego w artykule 40 Konwencji, dopuszczalna jest tylko kasacja. 6. do artykułu 55 Konwencji Konwencja z Lugano zastępuje następujące umowy: Umowę między Polską Rzecząpospolitą Ludową a Republiką Austrii o wzajemnych stosunkach w sprawach z zakresu prawa cywilnego oraz o dokumentach, podpisana w Wiedniu dnia 11 grudnia 1963 r. Umowę między Polską Rzecząpospolitą Ludową a Republiką Francuską o prawie właściwym, jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń w zakresie prawa osobowego i rodzinnego, sporządzoną w Warszawie dnia 5 kwietnia 1967 r., 460 Konwencja [...] sporządzona w Lugano... Umowę między Polską Rzecząpospolitą Ludową a Republiką Grecką o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i karnych, podpisaną w Atenach dnia 24 października 1979 r., Umowę między Polską Rzecząpospolitą Ludową a Republiką Włoską o pomocy sądowej oraz o uznawaniu i wykonywaniu wyroków w sprawach cywilnych, podpisaną w Warszawie dnia 28 kwietnia 1989 r. II. Zastrzeżenie Rzeczypospolitej Polskiej składane na podstawie artykułu I b Protokołu Nr l o niektórych zagadnieniach jurysdykcji, postępowania i wykonania. Rzeczpospolita Polska zastrzega sobie prawo do nieuznawania i niewykonywania orzeczeń wydanych w innych Umawiających się Państwach, jeżeli jurysdykcja sądu Państwa pochodzenia wynikająca z artykułu 16 pkt l litera b opiera się wyłącznie na tym, że pozwany ma miejsce zamieszkania w Państwie pochodzenia i nieruchomość położona jest na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.a skutek zderzenia lub szkody spowodowanej przez statek innemu statkowi lub w ładunku albo osobom znajdującym się na pokładzie jednego ze statków, zarówno przez wykonanie, jak również niewykonanie manewru lub wskutek nieprzestrzegania przepisów;