Teoria i Filozofia Prawa

Nauki prawne

nauki historyczne - źródła prawa , które przestały obowiązywać, od Hammurabiego po współczesną naukę prawną - stanowią historię tych źródeł, są tradycją

drugi dział, którego spory zakres macie już państwo za sobą - tworzą dogmatyki, czyli nauka o prawie obowiązującym, czyli ogół wszystkich obowiązujących w danym momencie przepisów na danym terenie

Teoria prawa - uogólnienie w czym tak w istocie jest wypowiedź dotycząca prawa i w rzeczywistości jaki jest charakter wypowiedzi dotyczący prawa, jaki jest substrat poznawalności prawa i jak staje sie jego regułą.

Źródło języka jest supranaturalistyczna

Język jest : supranaturalistyczny albo ewolucjonistyczny.

Język supranaturalistyczny to język, w obrębie którego reguły zostały oktrojowane (nadane). Jest on zewnętrzny w stosunku do podmiotu. Jest narzędziem, które przesadza o jakości produktu końcowego.

Wszystko co zostało wypowiedziane poprzedzone zostało językiem.

Istota języka bierze się ze słowa.

Natura naszej kultury przesądza, że język jest narzędziem …

Źródło jest różne - natura rzeczy, logos, Bóg, Jehowa, Allach - dawcy języka

Jeśli język jest niejasny to wymaga wykładni, interpretacji.

Supranaturalistyczne - pochodzenie języka wiąże sie z pojęciem, ze język jest dany. Dał nam ktoś specyficzne narzędzie do porozumiewania się i wykorzystujemy go. Bo czym jest język? Język składa się z takich warstw jak dźwięk, ruch, zachowanie się określonego rodzaju i określonego rodzaju wrażenie.

I supranaturalistyczne rozumienie wiąże sie z tym, ze jest Coś wyżej ( różnie sie To nazywa ; Bóg, Jehowa, Manitu, Logos, Natura - wiemy o co chodzi) . W naszej kulturze gdy ludzie chcieli zobaczyć co jehowa robi, to zaczęli budować wierze - i Jehowa się wkurzył i dał ludziom różne języki. Więc język jest dany od Boga, pozwala nam poznać prawo ( pośrednie od Boga).

Język ewolucyjny - język jest narzędziem, które jakoś powstaje, nie jest nadany. Język kształtuje się w drodze ewolucji. Są pewne reguły, na które się umówiliśmy. Ewolucyjny charakter języka powoduje, że powinien on być coraz lepszy.

Monteskiusz powiedział,ze język ma walor ewolucjonistyczny. Język ewoluował ( przeobrażał się, tworzył struktury językowe). Jaskiniowiec - od YYYYY do pełnej wypowiedzi. Jeżeli język ewoluuje - to dzisiejszy język nie będzie miał nic wspólnego z dzisiejszym językiem

Język etniczny - to język, którym posługuje się grupa etniczna, zwykle stanowiąca naród.

W zasadniczej części język etniczny jest językiem naturalnym - powstaje w sposób żywiołowy i spontaniczny. Występują w nim elementy języka sztucznego

Język prawny - język, którym sformułowane są teksty prawne

Pisany jest w języku etnicznym - korzysta z jego słownictwa oraz składni.

W języku prawnym:

• Występują zwroty nieznane językowi etnicznemu - pozew, powództwo

• Występują terminy zaczerpnięte z języka etnicznego, ale w innym znaczeniu

• Posługuje się definicjami legalnymi, które precyzują język etniczny

Język prawniczy

Język, w którym formułowane są różnego rodzaju wypowiedzi o obowiązującym prawie. Dokonywane są w nim m. in. rozstrzygnięcia w procesie stosowania prawa, interpretacja przepisów, opis i ocena poszczególnych instytucji prawnych, systematyzowanie prawa, naukowa refleksja nad prawem.

-Język prawniczy jest dziełem prawników

Wymień płaszczyzny pragmatyczne języka i omów JEDNĄ z nich porównując język etniczny z prawnym.

Rola opisowa - przede wszystkim zdania oznajmujące, wypowiedz służy do opisu że tak a tak jest lub tak a tak nie jest,

Rola sugestywna - wypowiedz ma skłaniać odbiorcę do określonego postępowania. Zdania rozkazujące, prośby, życzenia, itp.,

Rola ekspresyjna - wypowiedz służy do wyrażania czyjegoś stanu emocjonalnego bądź intelektualnego,

Rola performatywna - polega na tym że przez wypowiedzenie pewnych słów w określonej sytuacji dokonuje się określonej czynności kulturowej, np. przebaczenia, obiecania.

•w j. tekstów prawnych występują zwroty, które są nieznane klasycznemu j. etnicznemu np. pozew, powództwo.

• Różnice natomiast występują z semantycznego punktu widzenia między wspomnianymi językami

• W przeciwieństwie do języka potocznego, warunki praktyki prawniczej, wymagają nadzwyczajnej precyzji.

• W j. tekstów prawnych występują terminy zaczerpnięte z języka etnicznego ale w innym znaczeniu niż to które jest nadawane w j. etnicznym, może to być znaczenie radykalnie odmienne

• j. tekstów prawnym posługuje się definicjami legalnymi, które precyzują określone zwroty j. etnicznego.

Semiotyka - da się ustalić reguły:

1. Syntaktyka

2. Semantyka

3. Pragmatyka - Pragmatyka jest oddziaływaniem znaku na odbiorce, a poprzez oddziaływania na odbiorcę znak oddziaływuje na rzeczywistość

• warstwa opisowa deskryptywna - możność za pomocą znaku językowego na innego odbiorcę, a przez to na rzeczywistość. Językiem można zmieniać słowa = świat. Ma walor opisowy - opisuje świat i nie musi to być prawda. Język niesie myśl osoby, która ją wyraża = można też kłamać.

Język naturalny opisując świat przekazuje nam pewną treść.

Język prawa też opisuje świat

Język prawny - również opisuje

• warstwa emocjonalna - ekspresywna, ekspresyjna

język naturalny - przekazuje emocje - znak językowy ma być ..

język prawa - nie ma w nim emocji, przepisy są „suche”

język prawny - również zawiera emocje. Jest podobny do języka naturalnego

• warstwa influencyjna (wpływająca) - stan, w obrębie którego … mogą wpłynąć na czyjeś zachowanie, np. mogę powiedzieć, aby ktoś otworzył drzwi. za pomocą znaku językowego wpływa się na zachowanie innego człowieka

Język naturalny - oddziałuje na zachowanie osoby

Język prawa - również wpływa na inne osoby

Język prawny - również ma wpływ.

• warstwa perfoematywna - wiąże się z tym, że znak językowy rodzi skutki w … czynności konwencjonalnych. Per formatywny charakter znaku językowego wiąże się z tym, że w określonym kontekście nabiera on konkretnego znaczenia. język konstruuje określonego rodzaju czynności konwencjonalne, którym nadajemy określony sens

Pojęcie i rodzaje aktów lokucyjnych

Twórcą teorii aktów lokucyjnych jest Austin, który mówi, że istnieją lokucje, illokucje i prelokucje. Co która mówi…

Jaką rolę pełnią w języku prawa performatywy

Tworzą czynności konwencjonalne

Nie mają wartości logicznych

Zbudowane są specyficzny sposób

Twórcą jest…

Po co wprowadza się pojęcie perfomatywów i illokncji w teorii prawa.

Twórcą performatywów i illokucji jest JOHN.L.AUSTTN .

CECHY PERFORMATYWÓW:

Performatywy to wypowiedzi mające następujące właściwości:

• szczególny rodzaj zdań.

• -nie są prawdziwe ani fałszywe

• -mają charakterystyczną formę składniową

• -ich wygłoszenie jest dokonaniem pewnego działania, działania te mają charakter konwencjonalny, co pociąga za sobą, że są dokonywane w oparciu o pewne konwencjonalne procedury, mogą być oceniane w kategoriach skuteczności i wadliwości

• -wystąpienie specjalnego czasownika typu: „rozkazuję", „pochwalam", „przyrzekam"

ROLA PERFORMATYWÓW I ILLOKUCJI:

Performatywy nadają znakom językowym walor pewnej czynności konwencjonalnej jeśli wypowiadam dane słowo np. gaszę światło i gasząc potwierdzam tą regułę. Określonym znakom językowym nadają specyficzny walor czynności konwencjonalnych i te czynności konwencjonalne przesadzają ,że mamy do czynienia z jakim a nie innym postulatem dotyczącym wypowiedzi czystej wiedzy.

Za pomocą illokucji można zmienić rzeczywistość, a za pomocą języka wywołuja skutek ze względu na charakter mowy.

Każdy akt mowy można rozpatrywać pod kątem trzech aspektów"

1. lokucyjny-tj. sam tekst mówiony lub pisany (bezpośredni), komunikat, zwrot, wyrażenie

2. illokucyjny- można zmienić rzeczywistość, za pomocą języka, wywołują skutek ze względu na charakter mowy.

3. perlokucyjny- rzeczywisty skutek jaki dana wypowiedź miała na odbiorcę komunikatu, aktywność aktu mowy które można oceniać ze względu na skutek - za pomocą języka można zmienić rzeczywistość „proszę zgasić światło"

Wypowiedzi performatywne i teoria aktów mowy.

Wypowiedzi performatywne (wykonawcze) - choć językowo sformułowane są w sposób sugerujący, że opisują one jakąś czynność, w istocie rzeczy traktowane są jako sposób jej dokonania; nie są opisem niezależnie i równocześnie następującego zdarzenia, ale zdarzenie to realizuje się właśnie poprzez dokonanie w określonym kontekście właściwej wypowiedzi performatywnej, np. „nadaję ci imię Dar Pomorza" (rozbijając butelkę o burtę);

- tylko wypowiedzi w 1. os.; w innych osobach - charakter sprawozdawczy

Teoria aktów mowy - Austin, Searle - każda niemalże wypowiedź stanowi jakiegoś rodzaju „akt mowy" (akt uczynienia czegoś za pomocą wypowiedzianych słów);

większość wypowiedzi oprócz „powiedzenia czegoś" jest jednocześnie „uczynieniem czegoś" (np. proszeniem, pytaniem, ocenianiem); akt mowy:

• aspekt lokucyjny (powiedzenie czegoś)

• aspekt illokucyjny (dokonanie przez jego wypowiedzenie danego rodzaju czynności), np. „proszę cię o przyniesienie szklanki wody"

wypowiedź o przyniesieniu szklanki wody (aspekt lokucyjny) poproszenie o przyniesienie szklanki wody (aspekt illokucyjny)

• aspekt perlokucyjny (wywołanie skutków faktycznych) akt mowy aby był udany, muszą zostać spełnione określone warunki (warunki „fortunności" danego aktu), np. prawdziwość i przekonanie o czymś - „za oknem świecie słońce" — faktycznie świeci słońce i mówiący wierzy, że rzeczywiście tak jest.

Czynności konwencjonalne - zachowania, które dzięki istnieniu pewnych konwencjonalnych reguł (reguły konstytutywne danej czynności) określone zachowania psychofizyczne (np. wykonanie gestu) zyskują dodatkowy sens kulturowy polegający na wywołaniu określonych zamian w świecie, np. wydanie wyroku przez sędziego (sędzia; odpowiednie słowa w odpowiedniej sytuacji) Czynności performatywne czy konwencjonalne są instrumentami tworzenia faktów instytucjonalnych.

1962 Austin - Jak czynić rzeczy, za pomocą słów. W opisie rzeczywistości pojawiają się takie wypowiedzi, które są konstatacjami - stwierdzenie istnienia stanu rzeczy (tak jest) oraz performatywy - wypowiedzi językowe, które nagle zachowują się inaczej - ja zarabiam, ja pozwalam. Performatywy muszą spełniać trzy podstawowe funkcje:

1. Nie są ani prawdziwe, ani fałszywe

2. Maja specyficzną budowę - 1 os.,..,czas c, 3 os.

3. Wiąże się z czynnością konwencjonalną, która spełnia dwie funkcje - wywołuje skutek, a także że jest wadliwa lub niewadliwa. Da się ją ocenić, że jest skuteczna lub nieskuteczna.

Stwierdzenie jakiegoś stanu rzeczy (konstatacja) da się przekształcić w performatywy.

Wprowadza teorię aktów mowy:

1. Lokucje - jest wypowiedzią językową, która potwierdza stanie się czegoś, jest realizacją pewnego fona (dźwięku), realizacją pewnego znaku.

2. Prelokucje - wypowiedzi wyróżnione ze względu na skutek

3. Illokucje - inne wypowiedzi językowe, spełnia ona określoną funkcję

Przyjęła się ona w systemie common law. W illokucjach zawiera się prawo. Prawo realizuje się w takiej wypowiedzi, która spełnia określoną funkcję. Nie każda illokucja jest normatywna, ale prawo winno się składać wyłącznie z wypowiedzi illokucyjnych.

Pojęcie tworzenia prawa

Twórcą prawa był zawsze Suweren, król, władca, przywódca. Ewentualnie radził się z grupą, gronem, z Radą reprezentowaną przez starców i mędrców. Suweren tworząc prawo był jednocześnie wykonawcą, egzekutorem, sędzią. Możemy powiedzieć że, prawo było tworzone jednoosobowo, ale tą osobę rozumiemy szeroko.

Innym sposobem jest koncyliacja, mediacja, uczestnictwo, partycypacja. Tutaj w procesie tworzenia prawa biorą udział również społeczeństwo, któremu daje się swobodę wypowiedzi. Celem tworzenia prawa jest utworzenie porządku prawnego, co później nazywamy systemem prawa, a jego skutkiem jest konkretny akt prawny.

Porządek prawny kreuje standardy prawne i wpływa na kształt prawa.

1 kto tworzy prawo - źródło tego prawa - jednoosobowo (osobę należy rozumieć szeroko), poprzez uczestnictwo, nie ma jasnej odpowiedzi na pytanie, kto tworzy.

2.Co jest przedmiotem tworzenia prawa?

• Porządek prawny,

• system prawa,

• akty prawne;

System prawa nie jest tworzony przez ustawodawcę tylko przez prawników, bo jest obliczem aktów, które prawnicy porządkują; -Ten kto tworzy prawo nie tworzy systemu prawnego; tworzenie porządku prawnego przesądza o treści i formie aktu, porządku prawnego

Porządek prawny - kształtowanie, tworzenie standardów prawa. Prawo tworzy się przez (akty prawne), co jest źródłem prawa: stanowienie, uznanie, umowę, precedens.

Jakie elementy tworzą system prawa

System prawa mogą tworzyć akty, normy lub przepisy. Wg niektórych są to normy tylko abstrakcyjno generalne, ale też mogą być indywidualno konkretne, bądź przepisy rozumiane jako jednostki tekstu.

3. Jak tworzy się prawo?

Tworzenie prawa nie jest procesem spontanicznym, tworzenie prawa jest procesem o charakterze racjonalnym, tworzone racjonalnie i zdroworozsądkowo. Może mieć charakter:

- władczy (jednoosobowy) - a więc wypływa jednostronnie od suwerena, organu ustawodawczego i jest to w sumie najszybszy sposób na tworzenie prawa. (np. Napoleon sam spisywał konstytucje Księstwa Warszawskiego).

. koncyliacvinv (umowny) - a więc uwzględnia się uczestnictwo innych podmiotów w tym woli ludu, może tu powstać niemałe zamieszanie.

4.Co jest źródłem prawa - stanowienie, uznaniem (przyjęcie), umowa (kontrakty, np. umowy międzynarodowe), precedens - im starszy precedens tym większa moc jego obowiązywania. Decyzje podejmuje się w konkretnej sprawie.

Co tworzy prawo?

1. porządek prawny- kształtuje prawo i tworzy standardy prawa

2. system prawa (jest tworzony przez prawników bo jest obliczem aktów, nie przez ustawodawcę, ten co tworzy prawo nie tworzy systemu prawnego)

3. akty prawa (stanowienie , uznanie, umowa, precedens)

Prawo powstaje w wyniku stanowienia go, ta instytucja wywodzi się od kultury azjatyckiej Prawo powstaje w wyniku uznania go, a więc przyjęcia. Prawo powstaje w wyniku umowy (np. międzynarodowej, konkordatu) Prawo powstaje w skutek precedensu. Im starszy precedens tym większa i silniejsza jego moc obowiązywania. Decyzje podejmuje się w konkretnej sprawie. Podstawa rozstrzygnięcia przyszłych podobnych spraw.

Reguły - to taki typ przepisu, który jest albo stosowany albo nie jest stosowany. Można go zastosować w całości albo się nie da zastosować w całości. Reguła albo jest fałszywa albo prawdziwa - działa jak logik. Klasyczny przykład to domniemanie niewinności - albo jest się winnym albo jest się niewinnym. Nie da się stopniować.

Zasady - zaś mogą być niej lub bardziej stosowane. Te przepisy są ważne ale nie działają na zasadzie tak lub nie. Np. w KRiO sąd musi brać pod uwagę dobro dzieci. Jest to zasada. Ale może je brać w mniejszym stopniu lub w większym stopniu. Rozważyć np. ojciec pije ale matka to prostytutka. Sąd waży racje i stosuje tę zasadę w mniejszym lub większym stopniu.

Racjonalność:

• Metafizyczna

• Instrumentalna

• Argumentacyjna

• komunikacyjna

Racjonalizacja instrumentalna

Tworzenie prawa nie jest procesem spontanicznym; jest procesem o charakterze racjonalnym (prawo powinno być tworzone racjonalnie). Najpierw jest cel, potem prawidłowości wynikające z osiągnięcia tego celu. Bierze się pod uwagę środki, zarówno te zmierzające do osiągnięcia celu, jak również środki prawne. Racjonalizacja instrumentalna: chce osiągnąć określone cele, dlatego biorę środki, które temu służą

1. wybieram cel

2. określenie prawidłowości prowadzących do wybranego celu

3. dobranie środków prowadzących do celu

4. dobranie środków prawnych

5. tworzenie przepisów.

Racjonalność instrumentalna

Wiąże się to z tym, że regulacja prawna jest racjonalna po przyjęciu. Nie ważny jest środek … Jest instrumentalna - że wyznacza cel, a środki doń prowadzące są mniej ważne.

Wyjście poza człowieka - racjonalny cel - środki do niego prowadzące także powinny być racjonalne.

Racjonalność metafizyczna

Racjonalność metafizyczna - zostaje zredukowana do bytu - sam fakt bycia przesądza powinność. Powiązanie bytu i rozumu - stanowią one jedność

Gdyby przyjąć, że moc prawna wypływa z faktu racjonalności metafizycznej - …dem jest rodzaj bytu, z którego płynie mądrość - logos, bóg.

Racio (podstawa) jest ugruntowana w jakimś bycie. Jeśli jakąś regułę ustalił bóg to musi to być racjonalne.

Z bytu nie wynika powinność

Z faktu, że coś jest nie wynika, że powinno tak być.

Racjonalność metafizyczna - wcale taka racjonalność nie jest. Bóg przesądza, że prawo jest i obowiązuje.

Racjonalność komunikacyjna

Rozstrzygnięcie, którego podejmowanie adresaci aprobują - już na poziomie czysto ustawowym. Korelacja między tworzeniem prawa a stosowaniem.

1. Na etapie tworzenia prawa - najpierw pojawia się system prawny represyjny (nie oznacza znacznego stopnia przeanalizowania), ale ścisły rygor dystrybucyjny

2. Na etapie prawa responsywnego - suweren tworzy takie prawa, gdzie sam podlega temu prawu, ale treść tego prawa wynika ze wspólnych uzgodnień (np. komisja trójstronna).

Współcześnie porządki prawa są tworzone w skutek komunikowania się adresatów i prawodawców - zadawanie pytań.

Normodawca przedstawia swoje argumenty, adresat swoje i dopiero wtedy podejmowane są wspólne decyzje.

Racjonalność argumentacyjna

Źródłem jest umowa lub przekonanie

wskaż podobieństwo i różnicę pomiędzy racjonalnością argumentacyjną i komunikacyjną w modelach tworzenia prawa.

racjonalność argumentacyjna

• bazuje na namowie i przekonaniu

• prawodawca jest racjonalny, gdy jego argumentacja uzyska społeczną akceptacji dla ustalonych praw i wpływa na kształtowanie postaw i przekonań adresatów prawa.

• Prawnik, praktyk nie będzie w stosowaniu prawa zastanawiał się jaka jest prawda, będzie się opierał na faktach a więc prawdzie formalnej

racjonalność komunikacyjna

• działalność społeczna, która rozszerza „wolną od przymusu i represji komunikację w stosunkach społecznych", sprzyja,, dyskursywnemu kształtowaniu i wyrażaniu się woli społeczeństwa", a także umożliwia „konsekwentną regulację konfliktów społecznych"

Ustawodawca tworząc prawo będzie brał pod uwagę informacje które napływają z zewnątrz, które mówią o rzeczywistej sytuacji społeczeństwa. Wie tym samym co zmieniać i co tworzyć, co jest potrzebne.

NORMY

1. -dyrektywy zachowania się -reguła rekonstruowana z przepisu -OPTATYW - życzeniowa dyrektywa zachowania się -PERFORMATYWY - nie można określić  czy jest to  P czy  F; specyficzna forma składniowa;  wygłoszenie - dokonanie czynności konwencjonalnych

Dyrektywy - to reguły powinnego zachowania się. Z systemu, w który są przepisy przestępstw przeciwko zdrowiu i życiu wynika, że raczej sie nie tłuczemy. Co nie oznacza, że ludzie się nie tłuką. Wśród dyrektyw wyróżniamy :

optatywy -oznacza to tyle co życzenie chce by było tak a nie inaczej .Zazwyczaj zaczynają sie od „oby” - np. obyś zdał ten egzamin. Jest językowy i wyraża jakaś wartość .

normy- czy norma jest tylko tworem językowym, czy jest też jakimś bytem faktycznie funkcjonującym w rzeczywistości? Domyślacie się państwo,że są i tacy teoretycy i tacy.

2. -KONSTATACJE - stwierdzenie jakiegoś faktu; można określić czy jest to P czy F; trywialne wypowiedzi PODZIAŁ NORM;

• Indywidualne, generalne

• Jednostkowe, ogólne, puste

• Abstrakcyjne, konkretne

• Merytoryczne - zostaje wytyczony cel i następuje określone zachowanie

• Blankietowe - zostaje wytyczony cel, ale zachowanie nie następuje

• Sankcjonowane - wzór zachowania, skierowane do podmiotu

• Sankcjonujące - złamanie wzoru zachowania; skierowane do organu

• Kompetencyjne - normy nakazujące

• Aktualizujące - istotą jest wskazanie zachowania, które ma być zrealizowane; może aktualizować 2 rodzaje obowiązków: prawny i kompetencyjny ( dopiero w II szczeblu delegowania)

Konstatacja jest tylko opisem. Konstatacja mówi tak : dzisiaj jest dość słoneczny dzień. Dzisiaj mamy sobotę. To są konstatacje. One się różnią od : niewolno zabijać. Kto zabija podlega karze. Ale zwrócono Austinowi uwagę na rzecz następującą,że w rzeczywistości konstatacja jest niczym innym jak robieniem performatywu, bo jeżeli powiem : „dzisiaj jest sobota”, to potrafię to zdanie przekształcić językowo w zadnie w „ prawdą jest, że dzisiaj jest sobota” albo „musiało być tak ,że wczoraj był piątek”. Gdzieś istnieje wadliwość.

* Pochodzenie lingwistyczne - wyrażenie, którego znaczeniem jest wzór; KONSEKWENCJE: jeżeli jest tylko wzorem, czymś zapisanym, to zabijając łamiemy tylko zapis na papierze

Pochodzenie nielingwistyczne - wypowiedź wyznaczająca zachowanie

KONSTRUKCJE:

1. -Derywacyjna - wypowiedź jest rezultatem interpretacji, norma jest oderwana od zachowania, NORMA JEST PO INTERPRETACJI

2. -Klaryfikacyjna - znaczenie wypowiedzi jest ściśle związane z zachowaniem, norma jest sklejona z zachowaniem, NORMA JEST PRZED INTERPRETACJĄ

Intensionalna - norma jest związana z wzorem

Ekstensjonalna - norma kryje się w języku

AKTY MOWY:

• -lokucje — wszystkie dźwięki i napisy, które człowiek konstruuje

• -prelokucje - kontekst wypowiedzianego zdania nadaje mu sens

• -illokucje - aktywności aktu mowy, które można oceniać, ze względu na skutek

• Techniczne

• Celowościowe

Norma a norma optymalizująca

NORMA - jest terminem wieloznacznym określającym nie tylko pewnego rodzaju dyrektywę postępowania, ale również używana dla określenie jakiegoś przyjętego prawidła, wzorca, przyjętej miary na ilość czegoś.

NORMA POSTĘPOWANIA- jest to wyrażenie które określonym podmiotom (adresatom tej normy) nakazuje albo zakazuje określonego zachowania w określonych okolicznościach. Mówi o tym kto, co, w jakich okolicznościach czynić powinien.

NORMA OPTYMALIZUJĄCA - wybiera najlepsze rozwiązanie - zachowanie które ma być zrealizowane.

Norma nie opisuje żadnego stanu rzeczy, nie ma funkcji opisowej, tylko sugestywną. Ma wpływać na adresatów- normy. Nie jest ani prawdziwa ani fałszywa.

Dylemat Jergensena

Norma nie jest zdaniem w sensie logicznym, ale tak się zachowuje. Następuje redukcja normy do zdania Dylemat ten polega na tym ,że normy z punktu widzenia prawa zachowują się bardzo dziwnie. Dla prawnika ten dylemat jest następujący- wiem ,że nie wolno kraść, potrafię wymierzyć karę, potrafię przeprowadzić procedurę, potrafię skazać, potrafię wykonać karę ale na pytanie dlaczego nie wolno kraść nie jest już tak łatwo odpowiedzieć.

Dylemat Jurgensena - polega na tym

1. w myśl powszechnie obowiązujących standardów wartość logiczna przysługuje tylko zdaniom - wartość prawdy lub fałszu

2. normy nie są zdaniami, więc nie przysługują im wartości logiczne. Nie mogą być przesłanką do wniosku - „skoro nie powinienem kłamać, to nieprawda że powinienem mówić nieprawdę”

3. jednakże normy mają strukturę wypowiedzi zdaniowych, normy zachowują się czasami jakby były zdaniami. Czasem norma zachowuje się jakby była zdaniem i to wykorzystują prawnicy.

Normy kompetencyjne i ich rodzaje.

Ze względu na normy tego rodzaju powstaje dla określonego podmiotu KOMPETENCJA- „możność prawna", upoważnienie do dokonywania jakiejś czynności konwencjonalnej z takim skutkiem prawnym, że przez jej dokonanie powstanie albo zaktualizuje się obowiązek określonego zachowania się podmiotów podlegających danej kompetencji. Norma kompetencyjna wyznacza zatem też sytuacje prawne 2-óch podmiotów : uzyskującego kompetencję oraz adresata normy kompetencyjnej.

Rodzaje n. k.:

normy udzielające kompetencji do zaktualizowania przez odpowiednią czynność obowiązku prawnego określonego w innych, odrębnie ustanowionych normach - norma kompetencyjna aktualizująca obowiązek prawny przykładem jej może być norma dająca wojewodzie prawo do ustanowienia w określonych okolicznościach na danym obszarze klęski żywiołowej ,norma taka aktualizuje obowiązki określone w innych przepisach np. straży pożarnej ; normy udzielające kompetencji do ustanowienia w sposób wiążący normy, której treść jest jedynie w sposób bardzo ogólny i ramowy określona w normie kompetencyjnej -norma udzielająca kompetencji prawodawczej, przykładem tu może być artykuł ustawy konstytucyjnej udzielający Sejmowi kompetencji do uchwalania ustaw

Norma podstawowa Kelsena a reguły uznaniowe Harta

W ujęciu H. Kelsena system prawny ma strukturę hierarchiczną, a normy, które się nań składają zostały włączone do systemu na podstawie kompetencji udzielonej przez, .normy wyższego rzędu. Na szczycie hierarchii stoi jakaś domyślna norma podstawowa

Norma podstawowa nie jest normą ustanowioną i nie należy do systemu prawa. Jest natomiast wg Kelsena nieodzownym założeniem hipotetycznym dla istnienia systemu prawnego.

Kelsenowską norma podstawowa w zasadzie nie ma merytorycznej treści. Nakazuje ona dawanie posłuchu normom ustanowionym w określony sposób, w sposób wyznaczony w konstytucji .Jest ona nieodzownym założeniem hipotetycznym dla istnienia systemu prawnego, normą domyślną, która pozwala ujmować cały system norm w kategoriach powinności.,

System prawa w ujęciu Harta składa się z reguł pierwotnych oraz reguł wtórnych, wśród których szczególną rolę spełniają reguły uznania -wyznaczają kryteria obowiązywania prawa i dlatego są regułami ostatecznymi.

Inaczej niż kelsenowską norma podstawowa, która jest normą ustanowioną i nie należy do systemu prawa, są one składnikami systemu prawa współtworzą ów system. Cecha charakterystyczna: należą do danego systemu na zasadzie ich zaakceptowania; organy państwa i obywatele posługują się nimi jako kryteriami identyfikacji innych reguł jako przynależnych do danego systemu.

Normy prawne wg.Kelsena i Austina

A)Austin- norma generalna i abstrakcyjna

Kelsen- zarówno generalna i abstrakcyjna, jak i indywidualne i konkretne

B)Austin - normy, to skierowane do adresata zakazy i nakazy, zagrożone sankcją

Kelsen- normy, skierowane do organu, aby wymierzały sankcję, za wskazane w niej zdarzenie

Statut norm w ujęciu Znamierowskiego

Podejmował analizę pojęcia normy aksjologicznej. Znamierowski utrzymywał, że system norm , a zwłaszcza układ norm prawnych ,który miałby być zdolny do funkcjonowania w życiu społecznym , miałby efektywnie regulować życie danej grupy społecznej a więc zapobiegać rozpadowi grupy i utrzymywać w niej równowagę ,musiałby zawierać określone normy. Normy te niezbędne dla osiągania celu jakim jest trwanie grupy i tego, by dana grupa była zdolna do życia , nazywał „normami równowagi społecznej". Treść norm równowagi społecznej nie jest wg niego taka sama we wszystkich grupach społecznych. Każdy układ norm musi jego zdaniem zawierać pewne minimum norm równowagi społecznej np. normy chroniące życie i zdrowie członków danej grupy

Teoria rozkazu Johna Austina

Norma prawna to norma generalna i abstrakcyjna ustanowiona przez suwerena i wyrażająca skierowane do adresata normy nakazy albo zakazy, których realizowanie poparte jest zagrożeniem użycia przymusu (sankcji).

Suweren jako podmiot tworzący prawo pojmowany jest w jego koncepcji personalnie, jako określona osoba. Suwerena charakteryzuje:

1. zwierzchnik-suweren nie ma nawyku posłuchu wobec czyichkolwiek rozkazów, natomiast poddani adresaci mają nawyk posłuchu wobec suwerena

2. suweren ma zdolność skutecznego rozkazywania, tzn. stanowienia norm pod zagrożeniem sankcją i możliwości wymuszania wobec nich posłuchu.

W przyjmowanej przez J. Austina koncepcji prawa występują elementy, które można uznać za typowo pozytywistyczne (prawo to zbiór norm ustanowionych przez ludzi i wspartych sankcją), ale nadto także elementy realistycznego myślenia o prawie (prawodawca to osoba o faktycznych możliwościach efektywnego rozkazywania).

Dokonaj analizy pojęcia kompetencji

Kompetencja jest to upoważnienie, do dokonania czynności konwencjonalnej, której skutkiem jest powstanie lub aktualizacja obowiązku określonego zachowania się podmiotów podlegających kompetencji.

Dokonaj analizy pojęcia uprawnienia

Jest to sytuacja, w której podmiot A ma obowiązek określonego zachowania na rzecz podmiotu B, który jest uprawniony. Normy określają sytuację dwóch podmiotów.

Dokonaj analizy pojęcia roszczenia

Najczęściej sytuacja, w której jednemu podmiotowi przysługuje roszczenie względem drugiego, który jest zobowiązany do wykonania świadczenia. Roszczenie jest szczególnym rodzajem uprawnienia. Rodzaje: materialne, procesowe (dochodzi się roszczeń w procesie)

Metody badawcze języka prawa i prawnego:

1. rekonstrukcjonizm - polega na tym, że język jest z natury narzędziem nieprecyzyjnym, jest wieloznaczny, zawiera w sobie synonimy. Język należy oczyścić, zredukować do jego prawdziwej istoty, aby można było odnaleźć sens wypowiedzi. Należy znaleźć prawdziwe znaczenie języka. Jak go oczyścimy to znajdziemy sens ontologiczny prawa.

rekonstrukcjonizm - mówi tak: język naturalny wytwarza różnego rodzaju rejestry językowe, którymi posługują się różnego rodzaju środowiska. Jeżeli więc jest to język środowiskowy, to nie oddaje on w istocie swojej rzeczywistych intencji normodawcy. Bo co normodawca chce powiedzieć? We wstępnie do prawoznawstwa powinna być przybliżona państwu idea racjonalnego prawodawcy. Ale przecież państwo wiecie, ze znakomita większość posłów głosuje nie wiedząc co przegłosowuje. Siedzi z przodu lider - jak on zagłosuje, tak zagłosuje reszta partii. Zatem sens racjonalnego prawodawcy należy przenieść na sferę czysto językową. Rekonstrukcjoniści mówią zatem tak - skoro j. potoczny jest tak strasznie bogaty, nieoznaczony, charakteryzujący się przede wszystkim powtórzeniami, opatrzony różnego rodzaju- no, yy. Przypomnijcie sobie państwo jak rozmawialiście kiedyś z kimś na jakimś czacie, gg. Świetnie sie bawiliście. Ale jak sięgniecie potem państwo do archiwum zapisanej rozmowy, okazuje sie ze ta rozmowa jest kompletnie bez sensu. Wszystko ucieka. Cały sens tej rozmowy ucieka. Więc rekonstrukcjoniści mówią : słowo jest słowem, ono nic innego nie oddaje jak tylko oczywistych emocji/intencji, które sie z tym słowem wiążą.Rekonstruckoniści : wczesny Didestein, Austin , Carnap . I mówią tak - należy czytać język i rekonstruować rzeczywiste idee , które z nim sie wiążą. Co się bowiem dzieje, jeżeli prawodawca głosuje nierozsądnie - powstaje z tego pewien kiks. Intencja była zupełnie inna. Sens mniej więcej polega na tym, ze należy odrzucić wszystkie naleciałości i zrekonstruować faktyczne znaczenie. Żeby to zrobić należy stosować różne metody czysto-formalno-prawne. Potraficie państwo regułę skonstruować sylogizmy kategoryczne, potraficie skorzystać z kwadratu logicznego, z kwadratu modalnego. Mało tego korzystając ze znajomości logiki wypowiedź potrafię zapisać w postaci formuły i ją obliczyć. No to np.

Wszyscy ludzie są śmiertelni. Kowalski jest śmiertelny. Kowalski jest człowiekiem.

I idea rekonstrukcjonistów została zaczerpnięta przez pozytywistów ( pozytywizm prawniczy) . Pozytywizm prawniczy - prawem jest tylko to coś, co jest w języku. Często jest tak,ze język nie potrafi oddać istoty rzeczy. Zdarzało sie państwu na egzaminie, że musieli państwo zderzyć z tym co było napisane w kazusie z tym stanem czysto faktycznym wydedukowanym przez państwa. Ta metoda zdobyła sobie wielu fanów szczególnie wśród pozytywistów.

2. dyskrypcjonizm („opisywacze”) - język jest bardzo bogaty, więc nie należy go redukować, gdyż ucieknie sens. Należy zostawić jego wieloznaczność. Można interpretować. W bogactwie jest istota języka. Deskrypcjoniści mówili : z bogactwa języka, z jego niejasności, wieloznaczności , nieoznaczoności należy uczynić praktykę. Bo to jest istotę języka.

deskrypcjoniści - mówią tak,: język jest nieoznaczony, nieostry, ma mnóstwo powtórzeń ( główny przedstawiciel to John Austin- autor książki „ jak można robić rzeczy za pomocą słów”- 1962 r., czyli jak tworzone są rzeczy za pomocą wyrażeń czysto językowych ). Deskrypcjoniści stanęli na stanowisku, takim ,że język jest taki nieoznaczony, nieostry, wzbogaca sie, jest bezkształtną żywą masą ( nobilitacja określenia „zajebisty”)- to jet bogactwo tego języka. Należy go brać ( czyli interpretować ) takim jaki jest. Mało tego w latach '60-tych Amerykanie doszli do następujących wniosków - ,że konsekwencją tego, że język jest taki bezkształtny jest fakt , że normodawca robi swoje, a prawem jest w rzeczywistości to, co wynika z tego języka. Dlatego Amerykanie rozróżniają „ law in books: - czyli prawo zapisane w książkach (ale to nie jest prawo)od „law in action” - od rzeczywistego działania ( i to jest prawdziwe prawo). To,ze istnieje jakieś coś na papierze nie jest prawem - bo prawem jest to, co jest faktycznie realizowane ( działanie).

Ale co gdy normodawca napisze : ALA JEST LUB. Zdanie jest językowo jak najbardziej możliwe. Syntaktycznie jest bezsensowne. A czym sie różni ALA JEST LUB od ALA MUSI ZAPŁACIĆ RACHUNEK. Zdarzenie nie wynika z języka - wynika ze zderzenia pewnej struktury zewnętrznej ze znaczeniem znaku. I stąd to pojęcie znaku.

Jeżeli wypowiadam jakiś znak, a znak rozumiemy jako słowo ( w naszym przypadku jako słowo pisane), to zrozumiałą jest rzeczą, ze wypowiedzenie znaku wiąże się z pewnego rodzaju akustem ( czyli warstwą czysto językową). Nie ma takiego znaku, który w j. prawnym nie odzwierciedlałby się akustem. Możność tego akustu wiąże się z tym,że potrafię go przeczytać, wypowiedzieć, a nawet intonować. Przy logice pytań, powinniście państwo poruszyć kwestię pytań pozornych. Mamy pytania wprost, pytania zadawane w sposób pośredni, bezpośredni, pytania złożone, pytania dopełnienia. Są takie pytania które w sensie gramatycznym wyglądają jak zdania a w rzeczywistości są pytaniem.

Z każdym znakiem językowym wiąże się również odpowiednie kine ( czyli ruch). np. kibice na boisku ( wyrażenie warstwy ekspresyjnej).

Ze znakiem jest też również połączone pewne psyche - rozumiana w ten sposób, ze wypowiedzenie znaku odzwierciedla mój stan wewnętrzny. Mówię w zasadzie to co powinienem odczuwać. Jeżeli jest mi smutno to nie wypowiadam rzeczy radosnych. I odwrotnie.

3. CHOMSKY - wprowadził metodę trans genetyczną. Twierdził, że redukcjoniści nie mają racji, a zarazem trochę jej mają. Ludzie …. i używając języka mówią inne rzeczy. Są reguły, ale co z nich wynika to już inna sprawa. Jest to tzw. szkoła transformacyjno - generatywna. Czyli jak otrzymuję jakiś przekaz językowy to musze go odpowiednio przetworzyć i zinterpretować ( działam jak dekoder) Dekodujemy w sposób całkowicie intuicyjny( intuicja ukryta w języku -laska wie o co chodzi). Jeżeli Dostajemy ostateczne wezwanie do zapłaty : to przetwarzamy i albo płacimy ( i mamy z głowy) albo nie płacimy i możemy się spodziewać, ze będą w stosunku do nas podjęte odpowiednie kroki

Zastanawiamy się czym jest praw ….w języku. Nie znajdziemy go tam, gdyż język jest niedobrym narzędziem do …

Może prawo jest ukryte w jakimś fakcie społecznym. Tylko nieliczni mówią, że prawo jest ukryte w języku.

Pozytywistyczne rozumienie prawa - ma walor prawa o charakterze pozytywnym - to co jest spisane

Austin - prawo jest tylko wolą ustawodawcy, wolą historycznego suwerena, (człowieka, grupy ludzi). Wola suwerena jest jednolita, ciągła i niepodzielna (nie może być rozczłonkowywana). Jest twórcą rozkazowej teorii prawa - rozkaz wyrażany przez suwerena. Prawo obowiązuje, ponieważ ludzie mają nawyk słuchania (rozkazy), suweren wykorzystuje ten nawyk i narzuca swoją wolę

Hart - ludzie ze swej istoty organizują się w ten sposób, aby zorganizować swoje życie. Ludzie tworzą pewne reguły pierwotne, pewne podstawowe zasady. Prawo powstaje wtedy, gdy powstaje reguła wtórna. Prawo obowiązuje gdy jest reguła mówiąca, że coś jest lub czegoś nie ma

Według pozytywistycznie zorientowanego programu prawoznawstwa

Nauki prawne powinny być wolne od wartościowania. W programie pozytywizmu prawniczego, nawiązującym do pozytywizmu filozoficznego, zakłada się bowiem staranne odróżnianie od siebie wypowiedzi o rzeczywistości, o tym co jest od wypowiedzi o tym, co być powinno. Przyjmuje się, że z twierdzeń o rzeczywistości nie da się w drodze operacji wyłącznie logicznych wyprowadzić sądów powinnościowych. "Świat bytu", empiryczna rzeczywistość, jest poznawalna, natomiast „świat powinności" — to, co dobre, słuszne, powinne, nie jest przedmiotem poznania (stanowisko takie nazywa się n o n -kognitywizmem w kwestii poznawania wartości oraz norm). Można dokonywać wyboru takiego albo innego systemu wartości, można akceptować takie a nie inne normy, ale dla pozytywisty jest to sprawa czyjejś decyzji, a nie naukowego poznania, w rezultacie którego stwierdzałoby się?, co jest obiektywnie «dobre", słuszne", „powinne".

Podaj różnicę między aksjologicznym a deontologicznym rozumieniem prawa.

Aksjologia i deontologia zajmująca się wyjaśnianiem i ustalaniem takich kategorii jak dobro i zło, odpowiedzialność, sumienie, powinności oraz wytyczanie zasad i norm moralnego postępowania. Aksjologiczne: (P. Lapiego (1902) oraz N. Hartmanna (1908). Aksjologia to teoria wartości i wartościowania. Prawo jest określoną wartością, przejawem wartości. Bada naturę różnego rodzaju wartości, szczególnie etyczno-moralnych i estetycznych - ich pochodzenie, sposób istnienia, strukturę i hierarchię, zasady stosowania i funkcjonowania, zmienność w czasie i przestrzeni oraz zależność od innych elementów rzeczywistości ludzkiej i pozaludzkiej, zajmuje się też sposobami ich poznawania.

Deontologiczne: (Jeremy Bentham )

Jest to nauka o powinnościach i obowiązkach. Zajmującym się postępowaniem moralnym i klasyfikującym uczynki ludzkie w kategoriach moralnych. Deontologią bywa także nazywana etyka zawodowa - czyli zbiór norm moralnych określających postępowanie przedstawicieli danego zawodu.

Rodzaje znajomości prawa

Wyróżniamy znajomość formalną i praktyczną (akcydentalna, istotna i nieistotna)

Znajomość prawa

• czynność czysto konwencjonalna

• możność zapoznania się z treścią tego prawa Znajomość prawa:

a).faktyczna (praktyczną): - czynności zmierzające do dostarczenia zainteresowanym podmiotom informacji o treści ustanowionych norm prawnych

1. prawa niezbędne (istotne) - istotne na co dzień dla każdego, niezależnie jaką pełnią rolę społeczną, np. sposób rozliczenia podatkowego

2. prawa akcydentalne - potrzebne członkom społeczeństwa w zależności od spraw z którymi mają do czynienia, prawo dotyczące naszego zawodu np. prawo budowlane dla budowlańca

3. prawa nieistotne - prawo, z którym nie stykamy się na co dzień, ale może się zdarzyć, gdy będzie potrzebne np.: w przypadku śmierci osoby bliskiej, osobny sposób odbierania zasiłku pogrzebowego

b). formalna: -

1. formalne opublikowanie prawa oznacza, że jest to jego pierwsze opublikowanie, podanie treści aktu normatywnego do wiadomości publicznej w przewidzianej w danym systemie prawnym formie

2. opublikowanie skutkuje wejściem w życie, nie może wejść w życie coś co nie zostało opublikowane

3. to, co jest opublikowane uznaje się za autentyczne.

4. jest to czynność czysto konwencjonalna

Oportunizm

1. Oportunizm - skłonność do podporządkowania się obowiązującym normą prawnym ze względu na grożące komuś sankcje lub ze względu na oczekiwanie uzyskania nagrody; przestrzeganie norm, nie ze względu na aprobowanie ich, ale dlatego, że uważa to za opłacalne

2. Konformizm - skłonność przystosowania swojego postępowania do tego, jak w danej sytuacji uważają ze właściwe postępować inni ludzie z grupy społecznej, z którą ktoś chciałby się identyfikować; zachowujemy się tak, jak grupa w której się znajdujemy; przestrzegamy prawa, bo wszyscy go przestrzegają

3. Nonkonformizm - przeciwieństwo konformizmu, postawa krytyczna wobec zasad, zachowań, norm społecznych, przeciwstawiająca im własny system wartości, zachowujemy się inaczej, niż grupa w której się znajdujemy; jeżeli grupa przestrzega prawa, my go nie przestrzegamy. Nonkonformizm cechuje jednostki, które nie poddając się społecznej presji żyją w zgodzie z własnymi przekonaniami.

Np. prawo karne - przestępcy postępują wg własnych zasad.

4. Legalizm - gotowości przestrzegania norm danego systemu prawa, niezależnie od treści tych norm, ale ze względu na fakt, że są to właśnie normy prawne; postępujemy zgodnie z prawem, bo uważamy, że prawo niesie jakieś dobro wspólne - kraje skandynawskie, bo wiem, że jak nie będę przestrzegać czekają mnie pewne sankcje

Dlaczego legalizm krytyczny jest lepszy niż zwykły legalizm.

Legalizm - postawa gotowości dawania posłuchu wszelkim normom danego systemu, niezależnie od treści tych norm, ale ze względu na to, że są to właśnie normy prawne. Postawa taka może być wykorzystywana przez aparat państwa, prowadzi też do konserwatyzmu prawnego.

Legalizm krytyczny - postawa wskazująca pewne zastrzeżenia np. do treści prawa (jakie powinno być), by było godne posłuchu. Stworzenie możliwości zmian w obowiązujących normach prawnych. Możliwość sprzeciwienia się, np. gdy prawo narusza istotne wartości społeczne. - koncepcje prawa oporu i cywilnego nieposłuszeństwa.

Kognitywizm - ludzi, którzy mówią : tak, prawo jest nauką

Człowiek jest w stanie rozróżniać co prawdziwe słuszne czy prawdziwe sprawiedliwe. Zgodnie z tym wartość prawdy i fałszu przysługuje nie tylko zdaniom ale normom i ocenom. Wartość i powinności są poznawalne.

Nonkognitywizm - ludzi, którzy mówią :nie, prawo nie jest nauką ,

przyjmuje się, że z twierdzeń o rzeczywistości nie da się w drodze operacji wyłącznie logicznych wyprowadzić sądów powinnościowych. Świat bytu empiryczna rzeczywistość jest poznawalna, natomiast świat powinności to co dobre i słuszne, nie jest przedmiotem poznania. Można dokonywać wyboru takiego albo innego systemu wartości ale dla pozytywisty jest to sprawa czyjejś decyzji, a nie naukowego poznania.

Najczęściej mówiąc o nonkognitywiźmie ma się na myśli emotywizm - wypowiedzi oceniające uznawane są za pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Występuje w dwóch odmianach -

Skrajnej - terminy etyczne nie posiadają znaczenia poznawczego

Umiarkowanej - mówi o tzw. znaczeniu emotywnym

Dwie (szkoły)stanowiska cognitywistyczne:

1. supranaturalizm (nadnaturalizm) - idealizm, realizm. -wyrażeniom normatywnym odpowiada pewien realnie istniejący rodzaj bytu Z bytu wynika powinność.

Założenia cognitywizmu: można wyprowadzać normy z bytu. Substancja Boża —► Prawo Boże -» Prawo naturalne —» Prawo pozytywne Bóg —► prawo wieczyste, idee które istnieją w rozumie Bożym —> odbicie prawa Bożego w realnym świecie -> odzwierciedlenie, rekonstrukcja prawa naturalnego Byt —* norma

2 naturalizm cognitywistyczny —» powinność wyprowadzamy z bytu empirycznego.

F(N) Fakty o charakterze normatywnym

George Moore - twierdził za Kantem, że nie ma prawomocnego przejścia z bytu do powinności, tzw. błąd naturalistyczny.

Istota błędu naturalistycznego

F (N) -» błędne koło

 I

V

N

Noncognitywizm:

1.skrajna odmiana, która głosi, że normy nie posiadają żadnego znaczenia poznawczego, są całkowicie semantycznie przezroczyste, są czystymi emotywami.(emotywizm - kierunek mówiący o tym, że coś samo w sobie nic nie znaczy, ale użyte w pewnych warunkach oddziaływuje na zachowanie człowieka).

2.preskryptywizm:- normy    nie    posiadają    wprawdzie    znaczenia logicznego  ściśle pojmowanego, nie można rozstrzygać  o nich  w kategorii prawdy i fałszu, ale mają pewne znaczenie analogiczne.

Stanowisko preskryptywne jest charakterystyczne dla czasów obecnych. Uznajemy, że normy mają sens poznawczy.

Realistyczna koncepcja prawa Petrażyckiego

Jest twórcą psychologistycznej teorii prawa.

Istotą prawa są określone zjawiska psychiczne. Szczególny rodzaj przeżyć psychicznych wyróżnił emocje etyczne, odczuwane w postaci narzucającego się poczucia powinności postąpienia w określony sposób. *Emocje etyczne mogą mieć charakter jednostronnie imperatywny-odczuwane są jako nakazujące zachować się w określony sposób wobec innego podmiotu, bez poczucia wszakże, by się to temu podmiotowi od nas należało (emocje moralne) albo charakter imperatywno-atrybutywny, jeżeli odczuwane są jako nakazy zachowania się wobec kogoś innego, połączone z odczuciem, iż ten ktoś mógłby domagać się owego zachowania jako mu należnego (emocje prawne)

Treść owych przeżyć psychicznych jest zdeterminowana przez obiektywne czynniki o charakterze zewnętrznym, wśród których doniosła rola przypada ustawodawstwu, oraz działaniu różnego rodzaju instytucji (urzędów, sądów).

Petrażycki - ludzkie zachowania są determinowane przez fakt, że ludzie mają świadomość. Trafiają do nich nakazy, zakazy, itp. Część z nich ma charakter obowiązkowy. Prawo obowiązuje, ponieważ ma charakter imperatywno-atrybutywny jest pewnym uniwersalnym obowiązkiem, który do czegoś nas zobowiązuje - świadomy wybór. Prawo jest zatem czymś, co ma na mnie wpływ. Skutkiem jest niesienie jakiejś wartości.

Leonie Petrażyckim, który mówił, ze prawo jest przeżyciem psychicznym . Istota prawa realizuje się jako wrażenie czysto psychiczne . I sens prawa nie realizuje sie w znaku językowym ale w przeżyciu w tym czymś co jest. Czym jest bowiem kawałek tuszu, który mówi do 30.04 musze zapłacić tyle i tyle podatku. Jak to jest,że kawałek tuszu zmusza mnie do określonego zachowania. Dla Petrażyckiego - czytam taki kawałek tuszu i mówię :yyyy, mój Boże! Idę płacić! ( to jest przeżycie imperatywno-atrybutywne). Ale prosty argument, że nie do końca tak jest jak mówi Petrażycki : nie płaci pani abonamentu. Ja czytam pani ten przepis a pani mówi - no i co z tego. Gila mnie to. Petrażyckiemu postawiono taki właśnie zarzut, a on odpowiedział ,że na tym właśnie polega to przeżycie psychiczne, ze ja mówię „yyyy”! i mam to gdzieś.

Spór o uniwersalia

uniwersalia (powszechniki) są pojęciami ogólnymi.

1. a) realizm skrajny - Platon, przedmiot bierze się z jego idei. Wprowadził do filozofii pojęcie idei, uważał, że istnieją one realnie, poza rzeczami zmysłowymi; stanowią byt rzeczywisty i samoistny.

Własnościami idei są:

-jedność (jednej idei odpowiada wielość przedmiotów),

- stałość (przedmioty ulegają ciągłym zmianom, idee są niezmienne i wieczne) 

- hierarchiczność (idee niższego rzędu podlegają ideom wyższego rzędu).

Pierwowzorem idei i ich najlepiej poznawalnymi wzorcami są pojęcia matematyczne   

b)realizm umiarkowany - Arystoteles według którego uniwersalia nie stanowią odrębnego bytu, ale są integralnie związane z rzeczami, istnieją idee i zderzając się z przedmiotem, przyjmują postać przedmiotu.

c)realizm nominalny - pogląd filozoficzny odmawiający istnienia uniwersaliom, ale przeczy także istnieniu ich pojęć. Zapoczątkowali go stoicy, którzy zaprzeczali rzeczywistemu statusowi pojęć (idei, uniwersaliów). Ich zdaniem pojęcia są wytworami mowy i nie mają odpowiednika w rzeczywistości.

- idea bierze się z pojedynczego przedmiotu, z istnienia tysiąca przepisów wynika, że prawo istnieje, z pojedynczych rzeczy bierze się pojęcie ogólne.

Nominalizm pojęciowy - pogląd filozoficzny odmawiający realnego (to znaczy poza umysłem i poza mową ludzką) istnienia pojęciom ogólnym (uniwersaliom), uznający je za nazwy, służące jedynie komunikacji językowej. Nominalizm często wiąże się z empiryzmem oraz pozytywizmem. Przeciwstawnym poglądem jest realizm pojęciowy. Według nominalistów każdemu pojęciu odpowiadają jednostkowe konkretne przedmioty, czyli desygnaty.

d)konceptualizm - idee nie istnieją w rzeczywistości, nie ma uniwersaliów tylko ich pojęcia

Spór o uniwersalia - trzy stanowiska:

1. istnieje idea i przesądza ona treść przepisu. Przed rzeczą jest idea, która istnieje - koncepcja czysto platońska

2. idea przepisu zawarta jest w przepisie, ukryta jest w rzeczy (In rem) - Arystoteles

3. uniwersalia są post rem - po rzeczach - charakterystyczna dla nominalistów - 2 faktów??

Jeśli masz skrajny realizm, realizm i pozytywizm, do jakiej szkoły dopasowałbyś nominalizm i jego pokrewne tezy i dlaczego

Pogląd filozoficzny odmawiający realnego (tzn. poza umysłem, poza mową ludzką) istnienia pojęciom ogólnym (uniwersaliom), uznający je za nazwy służące jedynie komunikacji językowej.

Nominalizm często wiąże się z empiryzmem oraz z pozytywizmem.

Przeciwstawnym poglądem jest realizm pojęciowy.

Według nominalistów każdemu pojęciu odpowiadają jednostkowe. Konkretne przedmioty, czyli desygnaty.

Podstawowa teza pozytywizmu głosi, że jedynie prawdziwą wiedzą jest wiedza naukowa, która może być zdobyta tylko dzięki pozytywnej afirmacji teorii za pomocą empirycznej metody naukowej.

Czym różni się spirala hermeneutyczna od koła hermeneutycznego

Proces rozumienia dokonuje się w drodze kolejnych przybliżeń i korektur. Rozpoczyna się od wstępnego, pobieżnego odczytania tekstu, a następnie dokonuje się interpretacji szczegółowej, rozstrzyga się konkretne wątpliwości, co wymaga odwołania się do całości tekstu <-SPIRALA HERMENEUTYCZNA, - Kaufmann

zaś KOŁO INTERPRETACYJNE -> wiążę się z tym, że z przesłanki dochodzi się do wniosku, który jest zarazem przesłanką od której dochodzi się do kolejnego wniosku, który jest przesłanką itd.- wszystko jest wynikiem interpretacji. - Lorenz

Hermeneutyczny sposób uzasadnienia obowiązywania - nie ma oddzielnych procesów trwania, stosowania - wszystko jest interpretacją,

„nie ma prawa przed interpretacją”. Najpierw jest interpretacja, a później jest prawo. Nie istnieje prawo, które jest nieinterpretowane.

Interpretacja ma charakter rozumowania -

p q

Z „p” wynika „q”, a później „q” wynika „p”. ma charakter kolisty. Koło hermetyczne, przesłanki zamieniają się z wnioskiem. Rozumienie jest nie tyle koliste, co spiralne. Prowadzi to interpretacji. Prawo jest obowiązujące, dlatego że jest przedmiotem interpretacji.

Artur Kaufmann

Jest związany z HERMENEUTYKĄ PRAWNICZA Rzeczywiście filozoficzne rozumienie hermeneutyki prawniczej zaproponował dopiero A. KAUFMANN. Nawiązywał on do GADAMERA i jego koncepcji filozofii rozumienia. Dzięki KAUFMANOWI ontologicznie ugruntowana hermeneutyka prawnicza staje się faktem. Prawo konstytuuje się w hermeneutycznym akcie rozumienia. Prawo nie istnieje więc przed wykładnią trzeba go stworzyć. Z ontologicznego punktu widzenia trzeba odróżnić ustawę od prawa. Ustawa wypływa z normującej woli. Prawo ma źródło w naturalnym porządku rzeczy. Prawo jest w sensie ontologicznym „pierwsze", ustawa jest jednym ze stopni na drodze do urzeczywistnienia prawa. Ustawa i prawo mają się tak do siebie jak potencja i akt, jak możliwość i rzeczywistość. Prawo jest czymś niedyspozycyjnym, konkretnym i historycznym. Prawo oznacza pierwotna analogię- odpowiedniość pomiędzy bytem i powinnością. Prawo jest relacją jaka istnieje między normą a przypadkiem. ugruntowanej bezpośrednio w osobie ludzkiej. W ten sposób zastąpił KAUFMANN ontologię substancji -personalistycznie ugruntowaną ontologią relacji. KAUFMANN odrzuca sylogistyczny model wykładni i stosowania prawa. Rozumienie tekstu prawnego oznacza pewien twórczy(produktywny) i praktyczny proces, rezultatem którego jest konkretne i historyczne prawo.

Reguły Harta

a)wtórne -wszystkie rodzaje reguł odnoszą się do reguł pierwotnych -określają: uznanie, zmiany czy też stwierdzają naruszenie reguł pierwotnych. Reguły konstruujące różnego rodzaju czynności konwencjonalne doniosłe prawnie. Rodzaje:

• reguły uznania -> uznają czy jakaś reguła jest czy też nie jest obowiązującą regułą danego systemu, pozwalają stwierdzić czy dana reguła jest wytworem podmiotu wyposażonego w kompetencje prawotwórcze.

• reguły zmiany -> wskazują w jakim trybie dokonywane mają być akty uchylenia dawnych i ustanawiania nowych reguł

• reguły rozsądzania -> określają jakie podmioty i w jakiej procedurze są kompetentne do autorytatywnego stwierdzenia iż nastąpiło naruszenie jakieś reguły pierwotnej

b)pierwotne - wyznaczają swoim adresatom powinność określonego zachowania. — System norm składający się wyłącznie z reguł pierwotnych byłby zdaniem Harta ułomny, bo:

• -byłby systemem nie mającym zdolności dostosowywania się do zmieniających się warunków, zmiany prawa dokonywałyby się w drodze powolnej ewolucji,

• byłby systemem nieskutecznym — brak procedur rozstrzygania, czy naruszona została jakaś reguła pierwotna,

• -byłby dotknięty wadą niepewności — brak kryteriów rozstrzygania w razie wątpliwości, czy jakaś reguła pierwotna obowiązuje w danym systemie.

A. Hart

Tworzy się pewne reguły pierwotne - po równo, co nie zawsze znaczy sprawiedliwie. Należy dokonywać podziału. Nie jest to jeszcze system prawa, jest to porządek prawny - pre-legal. Reguły systemu tworzą się zwykle spontanicznie.

Gdy pojawią się normy wtórne - konieczność wprowadzenia normy o normie - nie mogą one istnieć bez norm pierwotnych.

Reguły wtórne

1. Reguła zmian - polega na tym, że z jakiegoś powodu te normy pierwotne potrzebne są do zmiany - jeśli trzeba zmienić reguły pierwotne. Wskazują w jakim trybie zmienić reguły pierwotne, jak je uchylić i jak ustanowić nowe.

2. Reguła orzekania (rozsądzania, rozstrzygania) - konieczność orzekania o regułach pierwotnych - czy są one stosowane, czy nie. Orzekają jakie podmioty i w jakiej procedurze są kompetentne do stwierdzenia iż nastąpiło naruszenie reguły pierwotnej.

3. Reguła rozpoznania (uznania)- jak wg niej będę mógł orzec, czy jakaś reguła należy jeszcze do prawa, czy nie. Odpowiedzią … może być bóg lub reguła pierwotna. Jeśli pojawia się reguła rozpoznania to pojawia się porządek prawny.

Hart traktuje te reguły tak samo, nie rozróżnia ich między sobą

System prawa jako mereologfczny

Prawo to ZBIÓR (A) ELEMENTÓW (B) UPORZĄDKOWANYCH (C)

A)ZBIÓR

-Logika - mereologiczny (Kolektywny)

• całość elementów tworzy zbiór

• elementy stanowią części składowe

Podstawową relacją charakteryzującą zbiór w sensie kolektywnym jest bycie częścią. Pytając się czy pewien zbiór jest zbiorem w sensie kolektywnym pytamy się o to czy element elementu tego zbioru jest również elementem tego zbioru.

zbiór elementów uporządkowanych

elementy systemu prawa - wielka niewiadoma.

Zbiór prawa - z punktu widzenia czysto metodologicznego (wg Leśniewskiego) da się rozróżnić dwa rodzaje zbiorów:

1. W zakresie kolektywnym - każdy element tworzy w sposób istotny zbiór, np. las. Istnieje jakaś cecha i spełnialność tej cechy czyni że zbiór istnieje, że ma znaczenie kolektywne. W którym momencie zbiór przestaje być zbiorem - nie wiadomo. Elementy te powinny być w jakiś sposób ze sobą powiązane.

2. W sensie dystrybutywnym - jest spełniana jakaś cecha i nie na między nimi związku, można „dokładać” niezliczoną ilość elementów.

Nie wiadomo do którego zbioru, do którego sensu należy zaliczyć prawo.

Nie ma żadnej rozsądnej odpowiedzi na pytanie co to jest prawo. Wszystko …

Nie ma żadnych powiązań między Bytem i Powinnością.

Zbiór prawa nie jest ani zbiorem kolektywnym, ani dystrybutywnym. Jeżeli jest to zbiór, to muszą w nim istnieć jakieś zależności - interferencje (zależności) - reguły interferencyjne:

1. Logiczne - posiadają walor logiczny. Gdyby to były normy, to nie ma żadnych zależności logicznych pomiędzy nimi. Normy nie mają desygnatu prawdy lub fałszu. W systemie prawa nie ma zależności logicznych. Gdyby uznać, że elementem jest zdanie ….. . Gdyby uznać, że elementem zbioru jest akt … Teoretycy prawa mówią, że są quasi logiczne zależności.

2. W zbiorze prawa obowiązują zależności i wynikanie instrumentalne - zakłada się pewien cel i cel ten wymusza powstanie odpowiedniego prawa. Nie jest to pełen determinizm. Istnieje ścisła zależność pomiędzy takimi elementami, pomiędzy dwoma normami. Nie ma jednak żadnego logicznego uzasadnienia. Nie jest to proces racjonalny, proces ten wymusza określone działanie.

3. Inferencja aksjologiczna - istnieje celowościowy charakter wartości, który system toleruje. Przez system prawa przechodzą ciągle takie same wartości. Jeżeli określamy prawo jako zbiór to wartości logiczne, instrumentalne i aksjologiczne powinny się sprawdzać i sprawdzają się w wielu państwach, np. buddyzm, islam.

Na czym polega dystrybutywne rozumienie prawa.

Dystrybutywna funkcja prawa polega na tym, że prawo przyczynia się do rozdziału w społeczeństwie różnego rodzaju dóbr i ciężarów (najczęściej deficytowych) -materialnych i moralnych.

Ujęcie systemu prawa jako zbioru. Jeżeli przyjmiemy, że system prawa jest zbiorem w sensie teoriomnogościowym (dystrybutywnym) to oznacza, iż jest to zbiór dobrze wyróżnionych i wyraźnie odrębnych elementów, których poza posiadaniem pewnej cechy/cech lub spełnianiem pewnych warunków nie musi łączyć żadna relacja. Czyli system prawa jako zbiór norm lub (tekstów) aktów normatywnych. - pojedyncze elementy tworzą zbiór

Hierarchiczność - w jaki sposób porządkuje system

• Prawa - im wyższy organ, tym ważniejsze akty wydaje - istnieje jakiś rodzaj przyporządkowania. O wyższości organu przesądza jednak nie …, ale rodzaj wydawanych …

• Treść wyższego aktu determinuje treść niższego aktu, ale nie zawsze tak być musi.

• Hierarchiczność polega na tym, że akty niższe wydawane są na podstawie aktów wyższych. Zawierają one zasady:

• Opisowe - przesądzają w jakiś sposób system prawa. Podlegają one nieustannej interpretacji, głównie na poziomie wykładni systemowej.

• Dyrektywalne - przesądza treść i na jej podstawie akty niższe wydawane są ….

Ronald DWORKIN - prawo należy rozumieć jak rzekę. W tej rzece od dawna „pływają” prawnicy i ich zachowania nadają nurt … nie jesteśmy w stanie nic zmienić.

Przesądza treść systemu. O tym, że mamy dyrektywną ?? przesądza specyficzne rozumienie systemu.

Zasady dyrektywalne:

• Reguły - regułą jest ustanowienie takiej zasady, że jest ona spełniana TAK albo NIE (płacenie podatków), np. system prawa brytyjskiego - polski nie do końca.

• Zasady sensu stricto - jest ona wyrażona, nie musi być do końca spełniona, np. dobro dziecka przy rozwodzie (mniej lub bardziej spełniona)

• Akty wyższe uchlają akty niższe (w Niemczech akty niższe nie mogą uchylać aktów wyższych).

• Czy istnieje jedna definicja hierarchiczności - nie, sposoby rozumienia hierarchiczności mogą być różne

Wydaje się to rozsądnym pomysłem, że istnieje jakiś rodzaj drabiny w obrębie, której dla każdego prawnika widzącego rozporządzenie jest oczywiste, ze to rozporządzenie zostało wydane na podstawie i w celu wykonania ustawy. Albo jeśli jestem sędzią TK i widzę ustawę - badam jej zgodność z konstytucją. Ale tu pojawił się problem z którym zmagał sie Kelsen. Bo, jeśli masz w ręku prawo jazdy ( otrzymałeś go od uprawnionego organu) to to prawo jazdy wynika z dokumentów, które potwierdzają ,że zdałeś jakiś tam egzamin. ale,żeby móc zdać ten egzamin musiałeś spełnić przesłanki wynikające z rozporządzenia w jaki sposób zdawać ten egzamin. Ale żeby ten egzamin był ważny to tryb jego przeprowadzenia musiał wypływać z jakiegoś rozporządzenia jak przeprowadzić egzamin. Itd, itd. W końcu dochodzimy do tego,ze moje prawo jazdy wynika z zagwarantowanego w konstytucji prawa poruszania się.

Przyjmujemy zatem,że system prawa jest hierarchiczny. Ta hierarchiczność polega na tym że :

1. akt prawny niższego rzędu musi być zgodny z aktem wyższego rzędu. Ale co to znaczy zgodny? W akcie wyższego rzędu jest tyle treści, więc potrzebny jest normodawcy akt niższego rzędu by móc powiedzieć o co mu chodzi.

2. A więc treść aktu niższego musi wynikać z treści aktu wyższego.

Czyli szukamy powiązań pomiędzy tymi aktami niższego i wyższego rzędu.

Musi więc istnieć pomiędzy tymi aktami rodzaj powiązań logicznych. Czyli pomiędzy tymi aktami muszą istnieć INFERENCJE LOGICZNE. Przyjmujemy że akt wyższy jest przesłanka aktu niższego (akt niższy musi logicznie wynikać z aktu wyższego). Ale doskonale państwo wiecie, ze normy nie są wypowiedziami logicznymi. Skoro nie może być inferencji czysto logicznych w systemie no to muszą być INFERENCJE CZYSTO INSTRUMENTALNE (to co jest wyżej wymusza określone zachowanie niżej). np. minister edukacji mówi : wszystkie dzieci musza nosić mundurki. No każda szkoła musi wprowadzić do swojego regulaminu te mundurki i to bez gadania. Nacisk należy położyć na to wymuszenie. Ale to nie przymus. Bo mi wisi ten mundurek ale muszę. Nie ma tu żadnego logicznego wynikania.

Istnieje tez trzeci rodzaj inferecji - INFERENCJA AKSJOLOGICZNA - jeżeli w aktach wyższego rzędu znajdują się jakieś wartości to akty niższego rzędu powinny konsekwentnie te wartości podtrzymywać bądź rozwijać. Np. w akcie wyższego rzędu występuje obrona życia to nie powinien akt niższego rzędu zawierać zapis: każda kobieta przynajmniej raz w życiu powinna dokonać aborcji. Byłoby to dziwne. Dlaczego w Polsce jest taki opór by wprowadzić związki partnerskie? Bo to „narusza” pewną wartość.

Jeśli mamy pewien określony system wartości , to czy my jesteśmy w stanie wprowadzać jedne wartości spoza tego systemu a wyciągać drugie? Tak. Czyli to nie jest system sztywny. Jeżeli mówimy, że system prawa jest hierarchiczny dlatego ,ze występują w nim inferencje logiczne, instrumentalne i aksjologiczne to mówimy, że system prawa jest on statyczny.

Co wpływa na hierarchiczność systemu :

1. akt prawny niższego rzędu musi być utworzony na podstawie aktu prawnego wyższego rzędu

2. akt prawny niższy nie może być niezgodny z aktem wyższym rangą ( niezgodny aksjologicznie, instrumentalnie, logicznie)

3. akt wyższy rangą może uchylać akt niższy rangą ( na tym polega ta instrumentalność). A w druga stronę sie nie da.

4. akt niższy rangą dzieli los aktu wyższego ranga. Czyli teoretycznie jak uchylę ustawę to teoretycznie uchylone zostały wszystkie rozporządzenia do tej ustawy. Chyba ,że wyraźnie zastrzeżono ,że coś tam ma zostać

System statyczny a system dynamiczny :

nie rozwija się rozwija się

treść brak treści

bez kompetencji same kompetencji

związek brak związku

Koncepcja statyczna w ujęciu kauzalnym

System Statyczny wg Kelsena - jest systemem rozumianym w sensie logicznym, powiązania między normami w tym systemie mają charakter inferencyjny - logiczny,

• treść normy niższej jest wyprowadzana z treści normy bezpośrednio wyższej. - Treść normy niższej wynika z wyższej.

• system statyczny ma charakter logiczno - materialny

• norma niższa jest powiązana z normą wyższą

• system się nie rozwija, jest od razu zawarty w treści normy ogólnej

• system etyki Spinozy

• nie ma autorytetów, od których uznania zależałoby przyjęcie takich, czy innych konsekwencji norm naczelnych za obowiązujące

W 1923r. Hans Kelsen napisał książeczkę, która zdecydowała o rozumieniu systemu prawa w teorii - „Czysta teoria prawa”.

Cechy prawa w czystej teorii prawa, czy coś takiego.

Kelsen - CZYSTA TEORIA PRAWA przedstawiciel normatywizmu

• z faktu, że cos należy do systemu znaczy, ze istnieje,

• być prawdziwym znaczy korespondować z rzeczywistością,

• sam fakt istnienia przepisu nie przesądza, że on obowiązuję.

Prawo nie może się łączyć z innymi dziedzinami, ponieważ zaśmiecają one prawo, co nie pozwala dostrzec jego istoty. Jego koncepcja nawiązywała do dualizmu bytu i powinności - pozytywizmu prawniczego, zamiarem była reakcja na jego niekonsekwencje.

Powinność była w ujęciu Kelsena swoistym bytem. Byt ten nabiera danej treści zależnie od aktów stanowienia norm przez ludzi.

Jego teoria ujmowała prawo jako powinność uwolnioną od zewnętrznej wobec niej rzeczywistości. Kelsen świadomie oddziela prawo od moralności, etyki, polityki.

Pojęciem wyjściowym jest pojęcie systemu prawa. Norma prawna to norma należąca do systemu, obowiązuje ona i wyznacza powinność w systemie

• system norm prawnych powstaje w wyniku kolejnych aktów stanowienia dokonywanych tak, że jedne normy ustanowione są na podstawie innych.

• Tak tworzony system prawny ma strukturę hierarchiczną. Na szczycie hierarchii stoi jakaś domyślna norma podstawowa-(Grundnorm)

POZIOME SYSTEMY KELSENA.

Pionowe i poziome ujęcie systemu prawa. Normy prawne tworzą hierarchiczną strukturę (system pionowy) i są pogrupowane w kompleksy norm zbliżonych do siebie treściowo (system poziomy)

PIONOWY- hierarchia aktów normatywnych w dużym przybliżeniu odpowiada hierarchii organów państwowych w tym sensie, że organy hierarchicznie wyższe tworzą zwykle akty normatywne o wyższej mocy prawnej niż organy hierarchicznie niższe. Hierarchia aktów normatywnych: konstytucja, ustawy, akty podstawowe, akty prawa teren. Moc prawna: jest cechą stopniowalną może być większa bądź mniejsza. Moc obowiązująca: jest cecha niestopniowalną, akt bowiem obowiązuje lub nie i nie może obowiązywać bardziej niż inny.

POZIOMY- prawo dzieli się na pewne działy obejmujące kompleksy norm regulujących stosunki społeczne tego samego rodzaju, które nazywamy gałęziami prawa (p. Cywilne, karne, prawo publiczne i prawo prywatne)

Inny pomysł

Jeżeli mówi się o prawie jako systemie da się z niego wyróżnić:

1. System prawa dynamiczny (abstrakcyjnego) - istnieje jakaś norma. Powstała ona, ponieważ istniał jakiś organ, który miał kompetencje do jej wydania. Kompetencja ta powstała z jakiejś normy zerowej, która była ustanowiona przez jakiś organ, który miał kompetencje do jej ustanowienia (kompetencja zerowa).

Drogą nieustannych, różnorodnych kompetencji przekazuje się je coraz niżej. Jest to system dynamiczny, gdyż można go stale rozwijać.

Sam fakt kompetencji decyduje, że istnieje system (np. sejm ma prawo wydać ustawę).

Konstytucja wg Kelsena bierze się z najwyższej normy kompetencyjnej. Jest to norma sfingowana (pomyślana). Jest to norma, która nie ma treści, ma tylko formę. Z samego pomysłu kompetencji bierze się norma.

Jaka jest treść tej normy? Jej treść zastała podana w 1789r. (a więc duuużo wcześniej). „Ustalił” to Immanuel Kant. Rozum ludzki składa się z pomysłu. Najwyższa norma kompetencyjna jest to nakaz rozumu. Jeśli się jest człowiekiem myślącym, to można ja stworzyć - INHALTE AUβ DER FORM - „Treść wynika z formy”. Jest to bardziej pomysłem polegającym na tym, że umysł ludzki jest w stanie wymyśleć normę najwyższą.

Cechy systemu dynamicznego:

• formaty ???....

• Powiązania są czysto kompetencyjne

2. System prawa statyczny - inny system możliwy do skonstruowania przez umysł ludzki. Istnieje jakiś akt, w którym jest określona treść (ustawa musi być powiązana z rozporządzeniem). Treść ustawy przesądza o treści rozporządzenia wydanego na jej podstawie. Treść Konstytucji jest zawarta w normie najwyższej - norma, która przesądza treść całego systemu (GRAND NORM). Jeśli z treści aktów wyższych wynika treść aktów niższych jest to system statyczny, gdyż nie można w nim nic zmieniać. Jest to „imperatyw kategoryczny” - jest to nakaz rozumu kategorycznego

Statyczność systemu - jest treść, w niższym akcie jest treść bardziej szczegółowa, w jeszcze niższym akcie jest treść jeszcze bardziej szczegółowa itd.

Problem polega na tym gdzie sie zatrzymać. W dół może się to ciągnąć w nieskończoność. Ale w górę? Najwyżej postawionym aktem jest konstytucja. Ale co jest wyżej? Okazuje się,ze konstytucja tez rozwija jakąś treść , która jest uszczegółowieniem jakiejś innej, ważniejszej jeszcze treści. Konstytucja , treści w niej zawarte wynikając z naszego głębokiego przekonani co do istnienia jakiegoś logosu, istoty wyższej, Boga.

I nagle dokonujemy błędu naturalistycznego - z faktu że coś jest cos być powinno ( mamy konstytucję). To coś teorii... ( nie słychać) nazywa się norma podstawową. Mistyczne rozumienie - ta norma jest Bogiem. Z faktu istnienia Boga wynika powinność. W tej normie podstawowej zawarta jest treść wszystkich norm w naszym systemie.

Błąd naturalistyczny.

Błąd naturalistyczny - wadliwość rozumowania polegająca na wyprowadzeniu sądów powinnościowych z sądów opisowych (tzw. logiczna interpretacja błędu naturalistycznego), wynikająca z utożsamiania wartości moralnej danego przedmiotu oceny (faktu);

• prawo Hume'a („widły Hume'a") - teza o niewynikaniu sądu powinnościowego z sądu opisowego (z tego, co „jest" nie wynika, co być „powinno")

~ Kant - rozdział sfery bytu na sein und sollen

• G.E. Moore - błąd naturalistyczny polega na nieuprawnionej identyfikacji „dobra" (wartości) z jakimikolwiek innymi cechami empirycznymi;

„dobry" - termin pierwotny, nie może zostać zdefiniowany

W systemie dynamicznym występuje tylko tzw. związek kompetencyjny. Czyli każdy organ, który posiada jakąś kompetencję może orzekać co tylko chce. Czyli teoretycznie minister zdrowia może określać jakie warunki muszą spełniać poborowi.

Wynika z tego, że jest sobie jakiś akt, który daje innemu aktowi prawnemu kompetencje do wydania innego aktu prawnego. Tu nie ma żadnego związku treściowego ( w przeciwieństwie do sytemu statycznego). Jest to system dynamiczny. Rozwija sie ( na boki). Jest to system otwarty.

Mieszany. Wiecie państwo, że nie da się w systemie prawa stworzyć ścisłego związku treściowego, ale musi być związek kompetencyjny. A więc system prawa jest systemem statyczno-dynamicznym. Występują powiązania treściowo kompetencyjne.

Cechy systemu mieszanego:

1. norma hierarchicznie wyższa jest zwykle wydawana przez organ hierarchicznie wyższy niż organ wydający normę hierarchicznie niższą

2. norma hierarchicznie wyższa reguluje zazwyczaj sprawy większej doniosłości niż norma hierarchicznie niższa

3. norma hierarchicznie wyższa stanowi podstawę obowiązywania normy hierarchicznie niższej

4. norma hierarchicznie wyższa nie może być derogowana przez normę hierarchicznie niższą

5. norma hierarchicznie wyższa może wyznaczać treść normy hierarchicznie niższej

1, 3, 4 - wskazują na dynamiczność

2, 5 - wskazują na statyczność

Zupełność kwalifikacyjna systemu prawa

1. Zupełność systemu prawa oznacza iż nie może być w nim luk czyli braków odpowiednich norm prawnych.

Zupełność obowiązywania

• system jest zupełny, jeżeli dowolny akt został uchwalony, wszedł w życie i nie uchylono go.

• system jest zupełny kiedy o jakiejkolwiek normie prawnej można powiedzieć czy jest ona elementem dla tego systemu czy nie jest

Zupełność proceduralna

• zupełność w stosowania prawa - system jest zupełny jeżeli organ stosujący prawo na podstawie norm prawnych tego systemu prawa jest w stanie rozstrzygnąć każde zagadnienie prawa na podstawie norm prawa

Zupełność materialna (kwalifikacyjna) -Na podstawie norm należących do owego systemu da się orzec o każdym dowolnym zachowaniu że jest przez te normy zakazane albo nakazane czy też jest ze względu na normy tego systemu indyferentne .

1. Zupełność systemu prawa

• Zupełność obowiązywania - ma miejsce wtedy, gdy o dowolnej normie możemy powiedzieć, że przeszła przez odpowiednią proces, została wprowadzona i nie została uchylona

Norma zamykająca system - przesądza, że dana norma jest normą prawną

• Zupełność proceduralna - ma miejsce wtedy, gdy istnieje procedura postępowania na każde zachowanie ludzkie - musi zostać ono rozstrzygnięte. Każda prawidłowo wymieniona sprawa musi zostać rozstrzygnięta.

System będzie zupełny jeśli zostanie wymyślona norma generalnego nakazu rozstrzygania - wtedy wiadomo co zrobić w każdej sytuacji.

• Zupełność kwalifikacyjna = materialna - system jest zupełny kwalifikacyjnie, jeśli każde, dowolne zachowanie możemy zakwalifikować normatywnie

zakazy + nakazy = obowiązek

dozwolone = uprawnienie

Jeśli coś nie zostanie zakwalifikowane jako obowiązek jest dozwolone, jeśli nie jest zachowaniem indyferentnym (których status nie jest unormowany przez prawo).

Ogólna norma wyłączająca - jeśli nie masz obowiązku to masz uprawnienie

Zupełność obowiązywania polega na tym,że o dowolnym przepisie mogę orzec czy należy czy nie należy do systemu prawa. Czyli, muszą być spełnione jakieś tetyczne warunki, w obrębie których stwierdzamy czy coś wchodzi do systemu czy nie wchodzi. Przyjmuje się generalnie,że do sytemu wchodzą te przepisy, które przeszły przez proces ustanawiania prawidłowo, zostały prawidłowo uchwalone, zostały prawidłowo promulgowane , weszły w życie, nie zostały uchylone w sposób wyraźny ani dorozumiany. A czasem są takie przepisy,że prawnicy w biurze legislacyjnym nie wiedzą czy to jeszcze obowiązuje czy już nie.

Konstrukcją teoretyczną zapewniającą poprawność jest tzw. ogólna norma orzekająca. Jest to taka norma, która mówi należysz bądź nie należysz do systemu prawa.

Trzeci aspekt spojrzenia na system prawa to tzw. zupełność proceduralna. Polega ona na tym,że postrzega sie system prawa jako zespół pewnych decyzji. Czyli,każda prawidłowo wniesiona sprawa przed kompetentny organ zostanie przez niego rozstrzygnięta. System jest wtedy zupełny. Czyli nie ma tak ,że urząd powie - nie wiem. Teoretyczną konstrukcją jest tzw. norma generalnego nakazu rozstrzygania.

Luki ocenne

Luki ocenne- aksjologiczne - wartościujące prawo - robimy zarzut pod adresem ustawodawcy, że czegoś nie uregulował a powinno być uregulowane

„extra legem"

• ujemna ocena faktu, że pewne sprawy są nieuregulowane - negatywnie oceniam brak jakiejś regulacji

• stwierdzenie braku normy bezpośredniej

• ocena, że stan ten jest niewłaściwy

• należy skonstruować normę pośrednią, która określi skutki pozytywne danego stanu faktycznego lub zawiera skutki negatywne; stwierdzamy, że zachowanie jest indyferende prawa, lukę tę wypełnia się z podobieństwa, analogii

„contra legem"

• ujemna ocena tego że pewne kwestie są uregulowane, obowiązuje norma prawna bezpośrednia określająca skutki pozytywne - negatywnie oceniam jakąś regulację i będę orzekał wbrew niej

• skutki te są niewłaściwe w ocenie stosującego prawo

• konstruuje się normę prawną która orzeka inne skutki pozytywne lub stwierdza skutki negatywne

techniczne" - istnieją pozytywne skutki ale normy nie regulują jakiegoś elementu bez którego wydanie rozstrzygnięcia jest niemożliwe, najczęściej brak jest przepisu wykonawczego, zbyt duży luz decyzyjny

Luki opisowe - deskryptywne

"intra legem" - mało precyzyjne sformułowanie języka prawnego

- luka wewnątrz prawa

„swoista" - zbliżona do extra legem, odsyła do przyszłych aktów

- brak normy bezpośredniej

Luki w prawie:

1. Opisowe - obiektywne, rzeczywiście istnieją

• Intralegem - sytuacja wewnątrz systemu, brakuje regulacji prawnej, brak instytucji lub aktu. Wypełnia się je per analogium lub a contr ario

• Swoista - jej swoistość polega na tym, że z natury swojej niemożliwa jest realizacja prawa, ponieważ prawo zostało błędnie skonstruowane

W grupie luk opisowych wyróżniamy luki typu intra legem.

Intra legem - to sytuacja, w której brak w systemie prawa jakiejś instytucji powoduje,że nie można wykonać jakiejś ustawy do końca . Np. facet jest poborowym, nie ma nogi, ale musi do tego wojska pójść bo minister nie określił z jakich przyczyn można sie od wojska wymigać. Brak tych warunków ( brak instytucji).

Drugi rodzaj luki opisowej to luka swoista. Cechą luki swoistej jest to ,że z określonego powodu stwierdzamy,że w systemie brakuje jakiejś normy. Np. nie ma przepisu zabraniającego kradzenia zwłok. I nagle wszyscy Polacy zaczynają wściekle latać i kraść te zwłoki. Co mam zrobić? Brak normy. I mówię normodawco, zrób coś z tym. Jeżeli nic z tym nie zrobi to tę normę za wszelką cenę generuje się z innych przepisów.

2. Ocenne - subiektywna, wynika z natury oceny systemu prawa.

• Ekstralegem - podmiot stosujące prawo negatywnie ocenia brak regulacji jakiegoś zagadnienia (per analogium, a contrario)

• Contralegem - luka wbrew prawu - jest regulacja w prawie, która jest niewłaściwa, niesprawiedliwa (a contrario)

Luki ocenne. One nie są stwierdzane przez opis. Ocenne luki polegają na wartościowaniu.

Pierwsza luka extra legem - polega na tym,że istnieje jakaś regulacja, która wyznacza jakiejś konsekwencje. Ale ja uważam,że jej konsekwencje są złe, głupie, wadliwe, niesprawiedliwe. Co teraz ? Po pierwsze zwracam się do normodawcy. Potem znowu kombinuje preter lege : a to wnioskowaniem, a to per analogia, a to aksjologicznością.

Druga luka ocenna - contra legem. Na regulacja generuje pozytywne konsekwencje, ale ja uważam że są one głupie, wadliwe. Np. była swego czasu ustawa w Polsce o szczególnej odpowiedzialności karnej. Na podstawie tej ustawy skazano kierowce za sprzedaż tańszego biletu na 5,5 roku kary pozbawienia wolności.( Jest regulacja i to jest pozytyw - ale jest durna.). Albo normodawca mówi -: każdy w Polsce powinien płacić abonament radiowo-telewizyjny. Jest pozytywny skutek - ale durny. Co można zrobić ? Znowu postuluję do normodawcy by coś zrobił a potem kombinuję preter lege.

3. Techniczna - brakuje elementu, ale jest to ocena subiektywna

Trzeci rodzaj luk - to luka techniczna. Luka techniczna oznacza sytuację tzw. luzu decyzyjnego (swobody). Np. za nie przestrzeganie jakiegoś regulaminu grozi kara. Ale nie napisano jaka kara grozi. Albo za przestępstwo x grozi kara pozbawienia wolności. I tyle. Nie napisano na ile można skazać. Rozpiętość jest pomiędzy 3mc a dożywocie.

Ale na system prawa można spojrzeć nie tylko pod kątem zupełności materialnej ale i

Różnlca między luką techniczną, a luka swoistą

Swoista luka w prawie -brak jest normy, która powinna zostać ustanowiona zgodnie z inną normą obowiązującą tzn. sytuacje, gdy rozpoczęty proces legislacyjny nie został zakończony;

luka techniczna -mimo zakończenia procesu legislacyjnego regulacja prawna określonej kwestii nadal pozostaje niekompletna. Może też polegać na zbyt wąskim określeniu klasy stanów faktycznych, których zaistnienie wywołuje zamierzone przez ustawodawcę skutki prawne.

Co to jest niespójność systemu i wymień rodzaje

System niespójny, gdy występują w nim niezgodności:

PRAKSEOLOGICZNE -» jeżeli możliwe jest spełnienie każdej z nich, ale zrealizowanie jednej z nich niweczy częściowo czy całkowicie skutki zrealizowania innej norm. NIEZGODNOŚĆ PRASOLOGICZNA jest bardziej szkodliwa z punktu widzenia kosztów społecznych, gdyż czynią one system prawa nieefektywnym i narażają społeczeństwo na niepotrzebne koszty. Może występować w mniejszym albo większym stopniu, zależnie od tego, w jakim stopniu realizowanie jednej z takich norm niweczy skutki realizowania innej.

- a) jednostronna - spełnienie drugiej normy niweczy tylko pierwszą normę. Posiej przed domem trawę i wykop tunel podziemny - musi być rozsądna kolejność

może być radykalna - zrealizowanie 1 normy całkowicie niweczy 2

- b) dwustronna - niweczy spełnienie drugiej normy i sens normy pierwszej np. normy syzyfowe Wtocz ten głaz na szczyt i Gdy będzie na szczycie zepchnij go z powrotem.

częściowa - częściowo niweczy

Niezgodności prakseologiczne ( prakseologia - nauka praktycznego działania) - spełnienie jednej normy niweczy skutek drugiej normy a spełnienie drugiej normy niweczy skutek pierwszej normy. Niezgodność ta wynika z niepraktyczności rozumowania.

Niezgodność prakseologiczna może mieć charakter jednostronny lub dwustronny.

Jednostronny będzie w tedy, gdy spełnienie jednej normy niweczy skutek pierwszej. Np. w wojsku - wykop rów a potem zakop rów; zapłać podatek a potem odbierz nadwyżkę.

Dwustronna niezgodność polega na tym,że te normy wzajemnie się znoszą np. potrącenia.

Te normy prakseologiczne są też dzielone na częściowe i całkowite .

Częściowa - spełnienie jednej z norm niweczy częściowo skutek drugiej normy.

Całkowita - niweczy całkowicie skutek drugiej normy.

FORMALNE - można

1. sprzeczne - gdy istnieje taka para norm które w tych samych okolicznościach jednocześnie zakazują i nakazują coś czynić. A zatem adresat spełniający jedna normę jednocześnie narusza normę drugą.

2. przeciwne - gdy istnieją takie dwie lub więcej norm, których co prawda nie można zarazem spełnić, natomiast można nie spełnić wszystkich. W przypadku takich norm spełnienie jednej z nich uniemożliwia spełnienie innych, ale jest też możliwie nie spełnienie żadnej. Np. o 14 we wtorek mam egzamin z x, i równocześnie mam egzamin z Y - nie mogę iść na oba, mogę również nie iść na żaden z nich i iść np. do kina.

NIEZGODNOŚĆ FORMALNA można natomiast usuwać dzięki zastosowaniu reguł derogacyjnych, niestety zastosowanie tych reguł do niezgodności prakseologicznej wydaje się bardzo ograniczone - najczęściej jedynym sposobem jest zmiana norm.

Niezgodność formalna polega na tym, że spełnienie jednej normy łamie drugą normę. Czyli niemożliwe jest spełnić obie te normy jednocześnie. Teoretycy prawa sytuację, w której jedna norma łamię i inną i na odwrót nazwali normami sprzecznymi. Czyli cała dyskusja,że nie ma norm sprzecznych wzięła w łeb.

W niezgodnościach formalnych wyróżniono jeszcze normy przeciwne.

Normy są przeciwne w tedy, gdy mam dwie lub więcej norm lecz nie mogę ich wszystkich wykonać choć mogę nie wykonać żadnej z nich. Np. dziś macie o 15.25 egzamin z EAP-u a ja dziś o 15.25 robie wam egzamin z teorii. Może pan pójść na EAP albo pójść na teorię albo nie iść nigdzie.

Co to jest niesprzeczność w prawie i wymień rodzaje

Niesprzeczność systemu prawa - normy wchodzące w jego skład nie powinny się nawzajem wykluczać.

sprzeczności:

• konkretna - gdy konkretny adresat obydwu norm nie może równocześnie  zachować się zgodnie z nimi,

• abstrakcyjna - normy są sprzeczne, jeżeli przy tych samych hipotezach sprzeczna jest co najmniej jedna z par pozostałych elementów.

W prawie polskim nie ma sprzeczności, są niezgodności:

Obowiązywanie prawa

Pojęcie i rodzaje obowiązywania prawa

Obowiązywać można w sposób absolutny i relatywny

Sposób absolutny znaczy tyle co …

Sposób relatywny znaczy tyle co …

Da się wyodrębnić różne teorie obowiązywania, np. takie jak

a) w sensie absolutnym - oparte na intuicji prawniczej - ponieważ ono jest

B) w sensie relatywnym - kiedy norma prawna obowiązuje w danym systemie prawa.

Brak definicji obowiązywania prawa.

• - 1923 - Czesław Znamierowski - OBOWIĄZYWAĆ = BYĆ PRAWDZIWYM,

• -1936 - G. Von Wright OBOWIĄZYWAĆ = BYĆ WYDANYM przez normę, która ma do tego kompetencje,

• według H.Kelsena być prawdziwym to korespondować z rzeczywistością, sam fakt istnienia przepisu nie przesądza że on obowiązuje

Sam fakt istnienia kompetencji nie wynika z tego że coś ma istnieć

Obowiązywanie prawa - Czesław Znamierowski - obowiązywać, to tyle, co być prawdziwym. O normie nie da się powiedzieć, że jest prawdziwa …???

Współcześnie mówi się, że o obowiązywaniu nie da się powiedzieć, że jest prawdziwe lub fałszywe.

Obowiązywać można w sensie:

1. Absolutnym - Opałek, Wolański - prawo obowiązuje dlatego, że jest prawem. Obowiązuje przez sam fakt „bycia prawem”. Nie ma takiego bytu, które … Opałek mówi, że prawo obowiązuje absolutnie ponieważ jest miarodajne, ważne, istotne. Jak istnieje, tzn. że obowiązuje.

2. Relatywnym - dlatego, że istnieje kryterium, którego spełnienie warunkuje istnienia prawa. Prawo nie obowiązuje przez sam fakt istnienia

Obowiązywanie tetyczne - ustala się reguły (proces tworzenia, uchwalone i nieuchylone)

• Obowiązywanie realistyczne - sam fakt wydania aktu nie powoduje, że ono obowiązuje, stosowanie prawa powoduje, że ono obowiązuje. Prawem jest to co obowiązuje

Obowiązywanie behawioralne - obowiązuje dlatego, że jest przestrzegane - sam fakt przestrzegania powoduje, że prawo jest obowiązujące (jest to pomysł socjologów prawa)

• Obowiązywanie aksjologiczne - powinność niesie ze sobą pewna wartość (teoretycznie) - błędne rozumowanie

Najważniejsze jest obowiązywanie aksjologiczne - dlatego, że prawo obowiązuje ze względu na przyjęcie kryterium, którego skutkiem jest określona wartość - dobro, sprawiedliwość, efektywność, itp. Obowiązywać tzn nieść ze sobą określoną wartość.

Jeśli przyjmie się kryterium aksjologiczne, to zdefiniuje ono sam sens prawa. Z relatywnego przejdzie ono do absolutnego. Celem prawa nie jest niesienie żadnego dobra - ono może skutkować dobrem, ale tylko dlatego, że tak zostało skonstruowane.

Naturaliści mówią, że natura rzeczy jest taka, że ludzie nie powinny się zabijać - życie jest dobrem, dlatego przepisy dotyczące zabijania są dobre.

Kant - prawo jest prawem dlatego, że rozum mówi, iż jest prawem, tzn., że jest to prawem. Rozum teoretyków przesądza, ze coś jest racjonalne. Jest on w stanie skonstruować taką regułę, która jest uniwersalna - postępuj tak, jakbyś chciał, aby wszyscy postępowali - imperatyw kategoryczny.

Skutkiem tego nakazu może być dobro, sprawiedliwość, pożytek. Źródło jest czysto aksjologiczne.

Kelsen - prawo obowiązuje dlatego, że jest czystą powinnością, nie jest „do zapisu”, jest czystą normą hipotetyczną. Sens tak obowiązującego prawa to powinność, którą mamy realizować. Egzemplifikacją tej normy jest norma podstawowa.

Petrażycki - ludzkie zachowania są determinowane przez fakt, że ludzie mają świadomość. Trafiają do nich nakazy, zakazy, itp. Część z nich ma charakter obowiązkowy. Prawo obowiązuje, ponieważ ma charakter imperatywno … - jest pewnym uniwersalnym obowiązkiem, który do czegoś nas zobowiązuje - świadomy wybór. Prawo jest zatem czymś, co ma na mnie wpływ. Skutkiem jest niesienie jakiejś wartości.

Rudolf Standler??? - prawo obowiązuje nie dlatego, że jest bodźcem wewnętrznym, ale dlatego, że istnieje idea prawa, która jest słuszna. Człowiek ma świadomość absolutnej idei.

Lon Fuller - proceduralna teoria prawa natury - prawo jest obowiązujące, dlatego że potrafi skonstruować reguły, które są proceduralne, gdyż wytwarza pewne procedury. Z faktu istnienia procedury wynika obowiązywanie prawa.. Skutkiem tych dyrektyw jest określona wartość.

Formuła Radbrucha - choćby prawo było legalnie ustanowione, ale jeśli przeczy pewnym wartościom, to

Analityczna teoria prawa, opisz jej 2 metody

Wspólna nazwa kilku pokrewnych kierunków w naukach prawnych które traktują prawo przede wszystkim jako fakt językowy ( wypowiedź o powinny zachowaniu nosząca pewne cechy formalne) i badają je przy zastosowaniu metody analizy logiczno-językowej . Przedstawiciel analitycznej teorii prawa to np. A. Aarnio.

Filozofia analityczna posługuje się naukowym charakterem metody prawniczej. Filozofia ta nie jest spójnym i jednorodnym systemem Daje się je podzielić na dwa rodzaje analityki:

1. odwołuje się do nurtu analityki określanego jako twarda - horse-shoe analysis - czyli matematyczno-logiczna. Zakłada, że stwierdzenie obowiązywania pewnej normy równoznaczne stwierdzeniu jej prawdziwości.

2. odwołuje się do nurtu określanego jako miękka - soft-shoe analysis -ogranicza się do analizy języka potocznego - widzi w obowiązywaniu norm, pewien analogon pojęcia prawdy, którym posługujemy się na terenie nauk formalnych i przyrodniczych..

W przypadku analitycznej filozofii prawa istota problemu sprowadza się do pytania, które z metod analizy mogą być wykorzystywane i w jakim zakresie. Skrajni zwolennicy uważają, że w procesie wykładni i uzasadniania prawa znajdują zastosowanie zarówno metody twarde jak i miękkie.

Przedstawiciele umiarkowanego nurtu tej filozofii opowiadają się za wykorzystaniem tylko niektórych. - miękkich

Obowiązywanie analityczne - przyjęcie prawa jest zredukowane do wypowiedzi językowej (niekoniecznie zapisanej)

Metody analityczne

twarde

1. Eksplikacje - proces językowy, który polega na wyjaśnianiu zjawiska językowego, mniej wyraźnego w bardziej jeszcze … ??? Zazwyczaj korzystamy z wykładni prawa (przykład eksplikacji)

2. Parafraza - wyjaśnienie dużych fragmentów niezrozumiałych w bardziej jasne

miękkie

3. Presupozycja - ma zastosowanie …., orzeka o istnieniu tego samego

4. Argumentacja z przypadków wzorcowych - polega na przyjęciu, że istnieje „x”, który jest wzorem, a sprawę interpretujemy tak, aby podlegała ona pod `X'. subsumcja stanów faktycznych pod stany, które uznajemy za wzorcowe.

• Szkoła analityczna - (cała filozofia analizy prawniczej), mówi, że tak, prawo jest nauką bo posiada swoje własne metody . Według ks. Bocheńskiego są 4 metody filozofii analitycznej.

Są to metody twarde i miękkie. Metodą twardą jest eksplikacja i parafraza- czynią one z zachowania prawniczego naukę prawa. Dlaczego? Ponieważ obydwie te metody bazują na analizie języka. Z języka wypływają wnioski. Punktem wyjścia jest dla nich jest teks. Nie czyn. To,że ja zabijam nie jest dla nich wartościowane naukowo. To tekst prawny przesądza o tym ,że naruszyłem pewien standard. I filozofia analityczna w znaczeniu tych metod ( hard show) mówi, że eksplikacja i parafraza są takimi metodami, które pozwalają mi powiedzieć, że jest to metoda o charakterze obiektywnym.

Metody miękkie to:

 argumentacja z przypadków wzorcowych i suplikacja ( też mają udowodnić ,że prawo jest nauką).

Aktualizacja i konkretyzacja

Aktualizacja - filoz. w realist. metafizyce termin określający działanie aktu istnienia w obrębie istoty danego bytu.

konkretyzacja określenie w sposób dokładny, urzeczywistnienie,

realizacja ??

Presupozycja

W logice presupozycja zdania A to sąd który musi być prawdziwy żeby zdaniu A można było przypisać wartość logiczną (prawdę, fałsz) To wniosek wynikający zarówno ze zdania A jak i z jego negacji - W ujęciu potocznym to sensy wyrażeń które nie są przedstawione w pełni i zawierają w sobie krytykę myśli obecnie widzi się w presupozycji kategorię z dziedziny logiki nieformalnej ,chodzi o możliwość odróżnienia co mówca presuponuje od tego, co w wypowiadanym zdaniu stwierdza.

Eksplikacja

Wg Platona znać istotę każdej rzeczy to móc ująć ją w definicje. Jej sens sprowadza się do transformacji pojęcia mniej ścisłego w pojęcie ścisłe

W przypadku eksplikacji mamy do czynienia z analityczną metodą którą można określić mianem "racjonalnej rekonstrukcji. W szerszym rozumieniu eksplikacja jest dość powszechnie stosowana w procesie interpretacji prawniczej.

Czy fenomenologiczne obowiązywanie jest możliwe do zastosowania w praktyce?

Wiedzę nabywam bo się o tym przekonuję np.. wkładam palec do ognia. Prawo jest fenomenem, zjawiskiem które jest konstrukcja rozumową. Prawo istnieje przez sam fakt natury rzeczy. Sens prawa realizuję się w intuicji postrzegania prawa, ze prawo jest prawem. Kaufmann: sens prawa realizuje się do rzeczywistości. Fenomen polega na postrzeganiu rzeczywistości intuicyjnie. Prawo jest fenomenem bo jest prawem i tak mówi intuicja. Dlatego zamiast przesłuchiwać świadków z użyciem siły, stosujemy prawo. Ma zastosowanie praktyce.

Hermeneutyczny sposób uzasadnienia obowiązywania - nie ma oddzielnych procesów trwania, stosowania - wszystko jest interpretacją,

„nie ma prawa przed interpretacją”. Najpierw jest interpretacja, a później jest prawo. Nie istnieje prawo, które jest nieinterpretowane.

Ma ono dwie zasadnicze cechy:

1. Historyczność - oznacza stan, sytuację, polegającą na tym, że interpretacja zależy od miejsca, w którym się znajduje. Organy stosujące prawo interpretują prawo, ponieważ stają się przez to „,mądrzejsze”, dowiadują się więcej. Każda interpretacja wiąże się z historycznością w rozumieniu doświadczeń.

2. Sytuacyjność - tu i teraz - podejmując decyzję zachowujemy się inaczej niż w innej sytuacji.

Człowiek jest zdeterminowany tysiącami różnych czynników, np. pogoda, wygląd człowieka, płeć.

Realizm prawniczy - realistyczne teorie prawa

Zwolenników nurtu realistycznego interesuje prawo jako zbiór decyzji faktycznie podejmowanych przez stosujących prawo. Za prawo w ujęciu tego kierunku uznaje się takie wzory postępowania (zbiór), które odzwierciedlają się w określonym zachowaniu ludzi. Obowiązywanie prawa rozumie jako faktyczne działanie prawa czy przestrzeganie prawa - tożsamość prawa z przepisami zawartymi w tekstach prawnych. Obowiązuje zatem prawo „rzeczywiste", stosowane przez sędziego a nie formalne. Prawo to obowiązuje też, dopiero, gdy jest skuteczne. Warunkiem obowiązywania prawa jest nie jego formalna groźba wyegzekwowania przestrzegania prawa, ale realna wola zastosowania przymusu przez państwo. Można wyróżnić dwa nurty realizmu prawniczego:

• psychologiczny: Ludzie w rzeczywistości kierują się przeżyciami i emocjami, a nie aktami prawnymi. Istota prawa tkwi w przeżyciach ludzkich. Prawo jako zespół faktów psychicznych.

• socjologiczny: Jak dana ustawa jest przestrzegana przez osoby prawne, np. sędziego. Istota prawa tkwi zatem w zachowaniach ludzkich. Prawo jako zespół faktów społecznych.

Stosowanie - subsumpcja

1. Stosować prawo to wywodzić konsekwencje prawne z norm. Polega to na założeniu …

2. Stosować to tyle co używać kompetencji.

Kompetencja wzięła się od zezwolenia określonego podmiotu (von Wright). Istnieje zezwolenie, które daje kompetencje do stosowania prawa. Należy jednak zwiększyć system - np. bóg, norma podstawowa. Założenie, że w systemie nie istnieją tylko normy generalno-abstrakcyjne.

Stosowane prawa jest zróżnicowaniem zaproponowanym przez Wróblewskiego:

1. podmiotowe - są różne typy stosowania prawa

• sądowy ty stosowania prawa - istnieje organ, ma kompetencje, która wynika z zezwolenia - ma do tego prawo. Można kogoś do czegoś zmusić. Wywodzenie konsekwencji, które wiążą się z sankcją karną.

• administracyjny typ stosowania prawa - władztwo organu nad podmiotem

• kierowniczy typ stosowania prawa - polega na tym, że używamy prawa jako narzędzia do osiągnięcia swoich własnych celów

2. przedmiotowe

• funkcjonalny - stosowanie prawa polega na wykonywaniu szeregu funkcji. Każdy z organów spełnia określoną funkcję.

• informacyjny - każdy z podmiotów zbiera informacje i przekazuje je dalej

Modele te nie przyjęły się.

• decyzyjny model - (1964r.) - funkcjonuje do dzisiaj w całej teorii prawa w Europie. Jest to podejmowanie decyzji cząstkowych, których skutkiem jest decyzja ostateczna.

Decyzje:

1. Walidacyjna - czy prawo obowiązuje, czy jest nadal obowiązujące - czysto tetycznie

2. Interpretacyjna - jak obowiązuje - zastanawiam się, czy mój stan faktyczny koreluje z przepisami zapisanymi w akcie prawnym

3. Ustalenie stanu faktycznego - dążenie do ustalenia prawdy (materialnej, faktyczne) - dowody z dokumentów, świadków

4. Subsumcja - jest to amalogon …. Często dokonywane jest to w sposób instrumentalny.

Z tego wszystkiego powstaje decyzja końcowa

• jednoznaczna

• dająca do wyboru - wieloznaczna

• pozostawiająca swobodny wybór

Idea tego modelu sprowadza się do tego, że podejmowane są decyzje cząstkowe, które skutkują decyzją ostateczną.

Sylogistyczna koncepcja obowiązywania prawa

Proces stosowania prawa w ujęciu pozytywistycznym; obejmuje:

a)ustalenie obowiązującej normy prawnej

b)Ustalenie stanu faktycznego sprawy

c)Dokonanie aktu subsumcji-wydanie decyzji stosowania prawa

Proces stosowania prawa w ujęciu pozytywistycznym - sylogistyczna koncepcja stosowania prawa

Obejmował on następujące czynności:

1. ustalenie obowiązującej normy prawnej

2. ustalenie stanu faktycznego sprawy

3. dokonanie subsumcji i na tej podstawie wydanie decyzji stosowania prawa.

Interpretowanie prawa - znajdowanie prawa rzeczywistego, poszukiwanie prawa właściwego, poszukiwanie właściwego sensu prawa. Interpretacja to tylko rozumienie, proces rozumienia.

Wykładnia jest czymś innym. Wykładnia jest podrzędna do interpretacji. Jest procesem czysto technicznym. Jest specyficznym rodzajem rozumienia prawa.

TEORIA WYKŁADNI

Teoria wykładni- usystematyzowany zespól twierdzeń dotyczących przyjmowanych reguł wykładni oraz sposób ich stosowania, dająca wyjaśnienie dla faktów występujących w tej dziedzinie. Przykładem tego rodzaju teorii jest teoria racjonalnego prawodawcy

Proces interpretacji podlega dwóm pomysłom.

Wykładnia jest albo:

1. statyczna - raz ustanowiona interpretacja jest wiążąca. Plusem jest bezpieczeństwo prawne, pewność metod, minusem jest ….

2. dynamiczna - dostosowuje się do otaczającej, zmieniającej się wokół nas rzeczywistości. - brak pewności - może się zmieniły przepisy

Teorie wykładni:

1. subiektywna - polega na tym, że interpretacji dokonuje pewien podmiot

2. obiektywna - …

Wykładnia, bez względu na kryterium, będzie miała znaczenie czy jest statyczna, czy dynamiczna oraz czy jest związana z ideologią:

• swobodnej decyzji sądowej

• związanej decyzji sądowej

KLASYFIKACYJNA KONCEPCJA WYKŁADNI

Zakłada, że wykładnia to ustalenie językowego znaczenia przepisu prawnego w sytuacji, gdy przepis ten jest niejasny, budzi wątpliwości. Oznacza to, że jeśli przepis jest jasny to wykładnia jest zbędna. Podstawowe założenie tej koncepcji - co jest jasne nie wymaga interpretacji.Część przepisów prawnych „bez interpretacji" rozumie się „bezpośrednio" jako wskazanie określonego wzoru postępowania, a wykładnia potrzebna jest dopiero wtedy, gdy jakiś przepis jest niejasny (dare non sunt interpretanda)

DERYWACYJNA KONCEPCJA WYKŁADNI

Główny ciężar problemu przypada wg tej koncepcji na potrzebny zrekonstruowania wypowiedzi w ogólnym kształcie normy postępowania, niezależnie od tego, że sformułowanie w tak zarysowanej normie określenie adresata, okoliczności i czynu wyznaczonego do spełnienia mogą być początkowo niedostatecznie jasne - wtedy zachodzi potrzeba zastosowania tradycyjnych reguł.

Prawda - istnieje relacja między tym co wypowiadamy, a rzeczywistością - pogląd Arystotelesa.

Rzeczywistość musi być obiektywna, ale czy faktycznie taka jest.

Prawda kartezjańska - prawdą jest to, co jest oczywiste. Zmysłowo oczywiste jest to …

Na podstawie pracy magisterskie i albo (...) omów możliwość zastosowania pragmatycznej koncepcji prawdy.

William James - zdanie jest prawdziwe wtedy i tylko wtedy, gdy zastosowane w praktyce przynosi korzyść . To znaczy że myśl jest prawdziwa wtedy i tylko wtedy i gdy działanie podjęte na jej podstawie okazuje się skuteczne.

Kryterium korzyści (użyteczności) na podstawie pracy magisterskiej można bronić następująco. Dla osoby piszącej prace magisterską to zdanie jest prawdziwe, na podstawie którego zakończy ją pisać i obroni. Zdanie to jest narzędziem sprawnego działania.

Bywa tak, iż zdania prawdziwe (w klasycznym sensie) nie prowadzą do sukcesu, a zdania fałszywe - przeciwnie. Zdarza się bowiem tak, że z dwóch osób nieprzygotowanych do egzaminu magisterskiego zdaje tylko ta, która jest pewna siebie (a więc przyjęła fałszywe przekonanie „Umiem").

Bentham - „prawdziwe jest to, co jest użyteczne, korzystne - jest to dalej umowa. Nikt się nie pytał jednak, czy do takiej umowy przystępuję. Porządek musi jednak być „dobry” dla kogoś - prawo wyprowadza pojęcie dobra wspólnego.

Konwencjonalna definicja prawdy - z natury nie jest ani, Arystotelesa, ani kartezjańska, ani Berthana. Prawdą jest to co jest prawdziwe.

Ważne jest aby żyć dobrze, rozsądzać dobrze.

Prawo zmierza nie do tego, co jest prawdziwe lub fałszywe, ważne jest to co jest pośrednie. Są to teorie argumentacji prawniczej. Istnieje ogólna teoria argumentacji oraz prawnicza teoria argumentacji. Część uważa, że teoria prawnicza jest odmianą ogólnej teorii argumentacji, część że teoria prawnicza jest wzorem dla teorii ogólnej, a inni że nie mają one ze sobą nic wspólnego.

Jak brzmi klasyczna definicja prawdy i czy jest ona wystarczająca i jakie są z nią problemy? Wymień inne znane ci definicje prawdy.

Klasyczna definicja prawdy oznacza zgodność myśli z rzeczywistością, co jednak nie przesądza o ich identyczności. Klasycznej definicji prawdy zarzucano, że stanowi niepełne odbicie rzeczywistości i wielu filozofów odrzuciło ją zastępując tezą, że prawdą jest tylko zgodność myśli z ostatecznymi i nieodwołalnymi kryteriami. •Klasyczna koncepcja prawdy Arystoteles - prawdziwy jest sąd lub zdanie zgodne z rzeczywistością. Jeśli myśl lub wypowiedź oddaje stan faktyczny, odpowiada temu do czego się odnosi to wolno nam orzec że jest prawdziwa. Arystoteles powiedział: „prawda polega na zgodności rzeczy i umysłu" alternatywnymi definicjami były:

1. Koncepcja oczywistości Kartezjusz - prawdziwy jest sąd lub zdanie, które jest oczywiste. Gdy myśli towarzyszy przeżycie oczywistości i nie można jej sensownie zaprzeczyć, można ją uznać za prawdziwą. Nikt nie musi być przekonany o słuszności czyjegoś poglądu. Zdarza się że jakieś twierdzenie które uważamy za prawdziwe, ponieważ jest oczywiste, okazuje się fałszywe.

2. Koncepcja zgody powszechnej - prawdziwy jest sąd lub zdanie, z którym zgadza się większość ludzi. Jeżeli ktoś nie jest pewien swego zdania to powinien zapytać innych (specjalistów) o ich poglądy, jeśli się one pokrywają to utwierdzamy się w przekonaniu że osąd jest prawdziwy. Bywa często tak, że tylko jeden fachowiec ma rację a pozostali się mylą (Kopernik).

3. Koncepcja koherencyjna -jeśli jakieś zdanie jest poprawnie zbudowane i zgadza się z pozostałymi, świadczy to o prawdziwości tego zdania. Chodzi tu o zgodność logiczną.

4. Koncepcja utylitarystyczna (pragmatyczna) Peirce, James -jeśli jakiś pogląd doprowadza nas do czegoś to okazuje się on prawdziwy. Prawdziwy jest sąd który w działaniu okazuje się przydatny. Prawdziwość zdania lub sądu jest uwarunkowana przez sytuację oraz stan wewnętrzny danego człowieka, wobec tego nie ma powodu odrzucać pewnych teorii naukowych czy religijnych.

Źródła

1. ludzie powinni myśleć logicznie. Stosowanie prawa jest anologanem sylogizmu - logika - wydobywać to co rzeczywiste, prawdziwe.

2. Koraks z Cyrakus - retoryka - II źródło teorii argumentacji - sztuka poprawnego wypowiadania. Jeśli chcesz przedstawić swoje argumenty, to niech one będą uporządkowane.

Sposoby mówienia

1. Metoda elenktyczna - negatywna w znaczeniu - zwalczanie argumentów strony przeciwnej. Pozory legalności, pozory szyku

2. Metoda maiortyczna - położnicza - jest pozytywna. Lepiej jest prowadzić argumentację tak, tak lawirować, aby wyprowadzić własny wniosek. Jest to wynik różnego rodzaju argumentacji.

3. Sztuka znajdowania miejsc wspólnych - topika - wspólne miejsce w sporze, są one jednakowe dla obu stron. „TOPOSY”

4. Argumentację można wyszkolić do tego stopnia - erystyka - sztuka prowadzenia sporu. „Liczy się siła lepszego argumentu, a nie argument siły”. Szopenchauer?? - „Tako rzecze Zaratustra”.

Jak argumentować w sposób prawniczy?

Audytorium uniwersalne Perelmana cechy i funkcje

Audytorium uniwersalne - dobrze poinformowane rozsądne społeczeństwo, są przekonani, że tak faktycznie jest.

Zdobywanie akceptacji dla głoszonych przez kogoś twierdzeń, ocen, czy norm. Akceptację osiąga się w toku dyskursu, zmierzającego do przekonania audytorium, w jego toku kształtuje się przekonanie ludzi i ich postawy

Argumentacja racjonalna - można liczyć na akceptację możliwie najszerszej publiczności, jakiegoś pomyślanego audytorium uniwersalnego ludzi rozsądnych.

Okoliczność, że pewien argument jest skuteczny wobec konkretnego audytorium nie przesądza jeszcze o tym, że ten argument jest obiektywnie ważny - decyduje o tym audytorium uniwersalne. Argumentacja ma przekonać każdego potencjalnego odbiorcę - w praktyce jest to nieosiągalne.

Teoria argumentacji prawniczej:

Chaim Perelman - „O sprawiedliwości”. Nie wiadomo dlaczego są różne wyroki zapadłe w takim samym stanie faktycznym. W prawie nie chodzi o sprawiedliwość, o prawdę, ale o siłę argumentu.

Argumentacja polega na tym, że istnieje uniwersalne audytorium - specyficzni ludzie, których chcemy przekonać. Są to dobrze poinformowani i rozsądni ludzie.

Dwa rodzaje audytorium

1. Uniwersalny - ogół ludzi liczy się dla nich zwycięstwo w sporze. Wystarczy przekonać ludzi powoduje to „zwycięstwo” nie trzeba używać siły. Przekonanie staje się kategorią samą w sobie. Stosowanie prawa to przekonać kogoś. Cechą przekonywania jest TYLKO dążenie do prawdy. Przekonać ludzi dobrze poinformowanych i rozsądnych jest dużo trudniej.

2. Partykularny - czasem ludzi jednak nie da się przekonać. Często wystarczy „coś słabszego” niż przekonanie. Nie jest to ogół ludzi poinformowani, ale tylko część. Nie trzeba ludzi przekonywać, wystarczy ich do tego namówić - dużo łatwiejsza sytuacja, łatwiej i szybciej można to zrobić. Dotyczy to również sędziego - przekonanie sędziego. Celem jest namowa. Namowa jest formą używania prawa.

Zarzuty wobec Perelmana - nie weryfikuje tego etycznie (można szantażować). Największym osiągnięciem Perelmana - nie liczy się fakt, zdarzenie, ale liczy się język, nie ustalenie zdarzenia, prawdy, ale siła argumentów.

Zasada bezwładności - nie można odrzucać bez uzasadnionych powodów dwóch sprzecznych orzeczeń - nie liczy się logika.

Istota polega na używaniu języka. Dwie metody:

1. łączenia pojęć - wiąże się z … są trojakiego rodzaju:

• quasi logiczne - „jeśli coś … to coś, a zatem jeśli coś, to coś”

• oparte o strukturę rzeczywistości - przekonanie, że jest coś, a tego faktycznie nie ma

rozszczepiania pojęć - dzięki tej metodzie można wszystko udowodnić

ZASADA BEZWŁADNOŚCI CHAIMA PERELMANA:

Bez uzasadnionego powodu nie należy odrzucać już raz przyjętych przekonań. Tylko zmiana musi być uzasadniona, opinia przyjęta w przyszłości nie powinna być odrzucona bez uzasadnienia. Nie ma powodu by odrzucić argument, który jest przeciwstawny innemu.

Te same argumenty w różnych sytuacjach będą zachowywać się różnie. Zakwestionować można wszystko. W teorii tej uwzględniana jest tolerancja. Wskazuje ona na na fakt, że wszelka argumentacja powinna być otwarta na krytykę.

PERELMAN. ALEXY, HABERMAS:

RETORYKA PRAWNICZA CHAIMA PERELMANA:

Teoria argumentacji PERELMANA odnosi się do „sytuacji decyzyjnych", w których istnieją różne alternatywy działania.

Argumentacja jest funkcją audytorium Celem każdej argumentacji jest uzyskanie lub wzmocnienie już uzyskanego audytorium. Pojęcie „uniwersalnego audytorium” staje się kluczem do zrozumienia praktycznej teorii dyskursu Perelmana.

Istotną rolę w prezentowanej tu teorii odgrywa „zasada bezwładności", która wzmacnia kryteria racjonalności. Teoria argumentacji

PERELMANA ma charakter antyformalny.

TEORIA DYSKURSU PRAWNICZEGO ROBERTA ALEXY'EGO

Chce zbudować spójną teorię praktycznego i racjonalnego dyskursu. Dyskurs ma mieć charakter praktyczny. Badając relacje jakie istnieją pomiędzy ogólną teorią dyskursu i argumentacji prawniczej doszedł do tzw. Sonderfallthese, która mówi, że dyskurs prawniczy jest szczególnym przypadkiem ogólnego. Według niego teoria dyskursu może przybrać postać teorii empirycznej , analitycznej, normatywnej.

Warunkiem dyskursu jest postępowanie zgodnie z zasadami:

• -żaden mówca nie może przeczyć sam sobie,

• - każdy mówca może bronić tylko tego w co sam wierzy,

• -każdy mówca musi używać określonego predykatu w takim samym sensie , gdy w grę wchodzi określenie takich samych przedmiotów,

• - różni mówcy nie mogą używać tego samego wyrażenia w różnych znaczeniach.

Ideę racjonalności wyraża 6 zasad:

1. konsystencji,

2. racjonalności celowej,

3. sprawdzalności,

4. koherencji,

5. uogólnienia,

6. prawdomówności- otwartości.

Teoria argumentacji ALEXY'EGO ma charakter proceduralny. W przypadku dyskursu prawniczego chodzi o usprawiedliwianie wypowiedzi normatywnych -prawniczych rozstrzygnięć

Sprawiedliwość

1. dystrybutywna

2. komutatywna

HUME - jeśli ilość dóbr rozumiana jest jako nieograniczoność to pojęcie sprawiedliwości staje się zbędne, ale jeśli jest ich mniej to pojawia się pojęcie dystrybucji.

Jak podzielić dane dobro, aby było sprawiedliwie, czy znaczy po równo?. Przedtem tak uważano.

Równość może być różnie rozumiana. Równo nie jest tożsame z identycznie. Równy znaczy równy w kategoriach, które są równe. Należy równych traktować równo, ale nierównych należy traktować nierówno. Wystarczy dokonać kategoryzacji, aby dokonać rozdzielenia dóbr pomiędzy …

Rozdział dóbr może napotkać wątpliwości. Jeśli są nierówni, to jak podzielić dobro, aby uznać że jest sprawiedliwie

Sprawiedliwość komutatywna (wyrównawcza) - należy dokonywać takiej interpretacji przy podziale dobra, aby osoby, które mają najmniej dostały najwięcej. Należy wyrównywać tym, którzy mają najmniej.

Przesłanki:

1. pojęcie sprawiedliwości wiążę się z pojęciem dobra

2. sprawiedliwość nie dotyczy cnoty podmiotu (nie jest ważne czy dana osoba jest sprawiedliwa). Sprawiedliwość ma walor przedmiotowy nie podmiotowy.

Pojęcie sprawiedliwości zaczyna się pojawiać coraz częściej.

Sprawiedliwość proceduralna (metody wykładni)

sprawiedliwość wyrównawczą (komutatywna / proceduralna) - polegającą na odpłacaniu odpowiednim dobrem za dobrem czy ewentualnie złem za zło, bez względu na to, kto nam takie dobro lub zło uczynił.

Sprawiedliwość:

1. materialna

2. formalna

Materialna

Odpowiadać realizacji określonej wartości, która jest materialna. Da się sformułować regułę, że być sprawiedliwym tzn. realizującym jakieś dobro. Co to znaczy być dobrym? - dla każdego znaczy to coś innego. Jak zdefiniować dobro? Prawnicy potrafią zdefiniować dobro - jest „dobrem wspólnym”.

Formuła sprawiedliwości zmienia się w czasie. Coś, co było przedtem dobre wcale teraz nie musi być dobrem.

SPRAWIEDLIWOŚĆ

Materialna - istnieje substrat materialny, wokół którego tworzy się sprawiedliwość, prawo stanowione restrykcyjnie.

1. SUPERNATURALISTYCZNA - (ponadnaturalna), redukcja regulacji prawnej do tego, co jest zgodne z bytem. Błąd naturalistyczny -z faktu, że Bóg jest nie znaczy, że coś z tego być powinno.

2. NATURALISTYCZNA - natura rzeczy jest taka, że jedni są tacy a drudzy inni jest tak, a nie inaczej; jeżeli przyjmiemy ideał równości, to realizacja prawa + ideał sprawiedliwości będzie oznaczał, że część będzie miała lepiej

3. FENOMENOLOGICZNA - sprawiedliwość jest fenomenem, czymś, co jest związane z naturą ludzką; sprawiedliwość jest intuicją człowieka

4. INSTYTUCJONALANA - sprawiedliwość nie jest wartością sama w sobie; jest realizowana przez różne instytucje, bezpieczeństwo stanowi LEGALNE BEZPRAWIE -jeżeli są procedury, to nie można stanowić prawa które nie musi być prawem, bo musi być sprawdzalne aksjologicznie (Radbruch)

Formalna

Prawnicy są w stanie wprowadzić pojęcie sprawiedliwości formalnej, ale tego nie robią. Imperatyw kategoryczny Kanta - postępuj tak, jak chciałbyś, aby każdy postępował …

Wymyśla się formułę (czysto formalnie) - np. niech wszyscy będą równi.

Odmianą sprawiedliwości formalnej jest sprawiedliwość proceduralna. Sprawiedliwym jest to, co jest zgodne z wcześniej ustaloną procedurą. Jest to bliskie pojęcie dla prawników. Sprawiedliwość jest rezultatem uprzednio zastosowanej procedury. Jeśli poprawnie zastosuję procedurę to rozstrzygnięcie będzie sprawiedliwe, jak zrobię to niepoprawnie to rozstrzygnięcie będzie niesprawiedliwe.

Formalna - sprawiedliwe jest to, co jest zgodne z pewną formułą

l.PROCEDURALNA - sprawiedliwość = zastosowanie procedury

• Hobbes - umowa społeczna, wszyscy rezygnują z części uprawnień, nikt nie traci, wszyscy zyskują

• Rousseau - musimy bezwarunkowo przystąpić do umowy społecznej aby ochronić wolność

• Kant - rozum mówi, co jest sprawiedliwe, postępuj tak, jakbyś chciał, aby twoje postępowanie było zachowaniem społecznym

• J. Rawls - „ TEORIA SPRAWIEDLIWOŚCI" zaproponował koncepcje sprawiedliwości jako bezstronności. , sprawiedliwość ma walor proceduralny dlatego jest sprawiedliwa

2 reguły sprawiedliwości:

1. Aby zrealizować sprawiedliwość należy dać ludziom max wolności. Ludzie w społeczeństwie dokonujący wolno wyboru.  Chodzi tu o warunki w jakich ten wybór się dokonuje.

Termin  „zasłona  niewiedzy"  - nie jest  brana pod uwagę  wiedza wybierających  na  temat  ich  statusu   majątkowego,   siły  miejsca  w społeczeństwie

2. Nierówności społeczne i ekonomiczne mają być tak ułożone aby były z największą korzyścią dla najbardziej upośledzonych zgodnie z zasadą sprawiedliwego oszczędzania (zasada dyferencji) i aby były związane z dostępnością  urzędów   i   stanowisk  dla  wszystkich  na  warunkach równości szans.

Jak zastosować procedurę

Teorie

John Rawls (1953-1992) - bycie sprawiedliwym nie jest równoznaczne z byciem fer (w rozumieniu bezstronnym). Sprawiedliwość jest wartością, ale rozumianą przedmiotowo, jako pojęcie pewnych instytucji - czysto przedmiotowa.

Jak można utworzyć procedurę, która byłaby sprawiedliwa. Sprawiedliwość idealna - przyjęte reguły odpowiednio zastosowane dają sprawiedliwy wynik - godzimy się na to. Sprawiedliwości tej nie da się objąć umysłem (np. gra w totolotka). Bardzo często nie postrzegamy jej w kategoriach „sprawiedliwe-niesprawiedliwe”. Staje się wzorcem.

Sprawiedliwość jest rozumiana proceduralnie, ponieważ aby móc realizować jej sprawiedliwości we wszystkich społeczeństwach … Można ją realizować w społeczeństwach liberalno …

Nie da się jej wprowadzić „jednym cięciem”. Należy przyjąć „zasłonę niewiedzy” - nikt z nas nie może wcześniej znać swoich umiejętności, stanu majątkowego, itp. Należy wprowadzić umowę, do której przystępujemy - możemy do niej przystąpić.

Warunki:

1. pierwszeństwo wolności przed sprawiedliwością. Każdy z nas, aby mógł zrealizować sprawiedliwość musi być wolny (wolność rozumiana bardzo szeroko)

2. pierwszeństwo efektywności w stosunku do sprawiedliwości. Tym, którzy są najgorzej uposażeni powinniśmy pomóc najwięcej.

Maksymalizacja zysku w stosunku do sprawiedliwości rozumiana jako „maksymalna wolność”.

Sprawiedliwym nie jest to co czynię (efekt), ale użycie samej procedury.

Omów tezy teorii i. Rawlsa

Napisał Teorię sprawiedliwości. Wychodzi od konstrukcji umowy społecznej. Sprawiedliwość jest to bycie bezstronnym, konstruuje sprawiedliwość widzianą instytucjonalnie nie podmiotowo. W każdym dowolnym społeczeństwie istnieje rodzaj instytucji rozumianych przedmiotowo np. własność.

Skoro od początku są nierówności, istota sprawiedliwości musi się wyczerpywać wyrównywaniem tego. Teoria sprawiedliwości ma za swój przedmiot tę właśnie nierówność. Każdy z nas może przystąpić do takiej umowy społecznej ale warunkiem jest to że nie może mieć wiedzy o swoich predyspozycjach (tzw. zasłona niewiedzy). Konsekwencja jej zastosowania ma być społeczeństwo idealne, wolne od niesprawiedliwości. Umowa zakłada że warunkiem tej sprawiedliwości jest wolność i rozsądek jednostek.

Reguły :

1. Aby zrealizować sprawiedliwość należy dać ludziom max wolności. Ludzie w społeczeństwie dokonujący wolno wyboru. Chodzi tu o warunki w jakich ten wybór się dokonuje.

Termin „zasłona niewiedzy" - nie jest brana pod uwagę wiedza wybierających na temat ich statusu majątkowego, siły miejsca w społeczeństwie

2. Nierówności społeczne i ekonomiczne mają być tak ułożone aby były z największą korzyścią dla najbardziej upośledzonych zgodnie z zasadą sprawiedliwego oszczędzania (zasada dyferencji) i aby były związane z dostępnością urzędów i stanowisk dla wszystkich na warunkach równości szans.

Teoria Nozika

R. Nozik - da się skonstruować sprawiedliwość, ale musi to być tzw. TEORIA UPOWAŻNIENIA (każdy będzie szanować sprawiedliwość jeżeli podmiot je realizujący jest do tego upoważniony)

Trzy zasady:

1. kto wchodzi w posiadanie dobra zgodnie z zasadami sprawiedliwości jest do jego posiadania uprawniony

2. jednostka, która wchodzi w posiadanie dóbr od kogoś, kto jest uprawniony do posiadania tych dóbr, sama jest uprawniona do ich posiadania i przenoszenia

3. obowiązują tylko dwie powyższe zasady

Pojęcie dobra jest połączone z pojęciem sprawiedliwości aby prawo było prawem to musi realizować sprawiedliwość

Punktem ciężkości tak rozumianej sprawiedliwości jest kwestia legitymacji osoby władającej określonym dobrem.

Robert Nozik - da się wprowadzić sprawiedliwość przy pomocy procedury.

Sprawiedliwym będzie to jeśli ktoś będzie mógł w sposób wolny dysponować tym do czego ma prawo (tytuł prawny). Jest to teoria upoważnienia.

Trzy zasady sprawiedliwości:

1. sprawiedliwym jest jeśli ktoś może dysponować określonym dobrem mając do tego tytuł (prawo)

2. przenoszenie określonych dóbr może się odbywać tylko jeśli ma się tytuł prawny do tego. Dysponowanie własnością odbywa się tylko jeśli jest się legitymowanym czynnie.

3. obowiązują tylko dwie powyższe zasady.

Wystarczy mieć tylko tytuł prawny do określonego dobra, aby móc nim dysponować.

Sprawiedliwość jest formułą czysto formalną - da się ją wyznaczyć.

FILOZOFIA PRAWA JURGENA HABERMASA:

Był kontynuatorem tradycji szkoły frankfurckiej i rozwijanej tam teorii krytycznej. Zdaniem HABERMASA konsensualna teoria prawdy pozwala na weryfikowanie nie tylko zdań w sensie logicznym, lecz również norm i ocen. Zdania deklaratywne są prawdziwe lub fałszywe, natomiast normy i oceny są słuszne lub niesłuszne. O prawdzie lub słuszności rozstrzygamy poprzez dyskurs ,który winien realizować się w idealnej sytuacji mowy. Jest to taka sytuacja, w której komunikacja nie jest zakłócona ani przez przymus zewnętrzny ani wewnętrzny, mający swoje źródło w samej strukturze argumentacji. Ujęcie prawa w „podwójnej perspektywie": „od wewnątrz"- z punktu jego normatywnej zawartości Jak i od „zewnątrz" - z punktu widzenia rzeczywistości społecznej, której prawo jest empirycznym składnikiem. Prawo jest kategorią społeczną która łączy to co faktyczne ,z tym co formalnie ważne czyli obowiązujące.. HABERMAS opisuje ideę państwa prawnego - wymienia: suwerenność ludu, rozległość ochrony prawnej, praworządność działania administracji oraz rozdział państwa i społeczeństwa.

Habermas zajął się też paradygmatem prawa. Według niego można wyróżnić 3 paradygmaty: formalno - prawno-liberalny, paternalistyczno - socjalno -państwowy oraz proceduralny.

HABERMAS zauważył, iż związek prawa i moralności jest wyrażony przez ogólną zasadę dyskursu - obowiązują te normy zachowania, na które mogą zgodzić się wszyscy mogący doznać ich skutków jako uczestnicy racjonalnych dyskursów.

Jurgen Habermas - teoria komunikacji. Sprawiedliwość jest przedmiotowa (nie dotyczy osób) i powstaje w wyniku komunikacji doskonałej. Istota tej komunikacji realizuje się w tym, że liczy się siła argumentu, a nie argument siły. Sprawiedliwość powstaje w wyniku użycia procedury. Argument skutkuje rozstrzygnięciem sprawiedliwym. Możliwość zrealizowania sprawiedliwości jest do osiągnięcia w prawie, ale natura człowieka jest przeciwna.

Kodeksy etyki - aby kodeks etyki miał jakiś walor musi spełniać cztery podstawowe cechy:

1. powinien regulować, a nie opisywać - żaden z naszych kodeksów nic nie reguluje, a głównie opisuje. Są zapisem pewnych intencji.

2. winny być rzetelnie (w rozumieniu obiektywne)

3. winien jasno regulować relację pomiędzy klientem, a członkiem korporacji

4. powinny ustanawiać rzetelne relacje pomiędzy członkami korporacji.

Etyczność traktuje się przedmiotowo, a nie podmiotowo - dot. kodeksów.

Co wniosło do teorii prawa wystąpienie Kirchsman w 1848

-Prawnicy podobno dowodzą prawdę, ale nie wiedzą co to prawda.

-wystąpienie to rozpoczęło rozważania nad teorią prawa, nad tym, czym to prawo jest, a przede wszystkim, czy prawo jest nauką - różne wystąpienia prawników

Twierdził, że prawo nie jest nauką - nie spełnia standardów bycia nią, naukowcami są fizycy, biolodzy

Kirchmänn stwierdził, że prawo nie może być traktowane jako nauka bo charakteryzuje go :

1. sezonowość - prawo istnieje przez pewien okres czasu. Prawo byłoby nauką gdyby było uniwersalne. Np. kwestia narkotyków: najpierw nie można było mieć narkotyków w ogólne, później normodawca milczał ( domniemywaliśmy, że można mieć ile sie da), później już tylko na własny użytek ( to znaczy ile??), i na końcu przepis ,który mówi że w ogólne nie wolno

Czyli sezonowość tego prawa prawników wskazuje, że prawo prawników to nie nauka.

komparysryczna analiza podobieństw i różnic systemów kontynentalnego i common low

„system prawa ustawowego":

1. normami hierarchicznie najwyższymi są normy ustawowe;

2. ustawy (w zasadzie) zawierają normy ogólne i abstrakcyjne i są tworzone przez najwyższy organ przedstawicielski;

3. organy stosujące prawo nie tworzą prawa

system common law

1. podstawową formą prawotwórstwa jest decyzja sądowa,

2. w decyzji sądowej odróżnia się doktrynalnie tzw. ratio decidendi (która jest normą ogólną będącą zasadą rozstrzygnięcia) i obiter dicta (incydentalne, jak gdyby "uboczne" rozstrzygnięcie kwestii, mających znaczenie tylko dla danej sprawy);

3. obowiązuje zasada precedensu w odniesieniu do ratio decidendi, chyba, że od tego precedensu praktyka odstępuje akceptując pierwszą decyzję zrywającą z precedensem (leading case).

Systemy konkretne (również wg Kelsena)

System prawa kontynentalnego - w jaki sposób wprowadzić zbiór w systemie prawa kontynentalnego powinny występować normy generalne podmiotowo i abstrakcyjne przedmiotowo. W systemie istnieją również normy indywidualne konkretne.

System prawa common law - zazwyczaj występują tu normy indywidualno-konkretne, z niewielką ilością norm generalno-abstrakcyjnych.

System prawa jest mieszanką tych dwóch systemów.

Różnice miedzy Szkolą Prawa Natury, a Szkolą Pozytywizmu Prawniczego

Szkoła Prawa Natury

1. Źródłem prawa natury jest Bóg lub inna płaszczyzna ponadpaństwowa (np. natura, istota człowieka). Prawo jest pierwotne, w szczególności prawa człowieka. Człowiek podlega temu prawu, a nie tworzy go, gdyż prawo istnieje niezależnie od aktów władzy społecznej.

2. Prawo naturalne i moralność stanowi jedność. Nie mogły istnieć w systemie prawnym normy, które byłyby niesprawiedliwe

3. jest ono niezmienne, charakteryzuje go znaczna stabilność

4. prawo państwowe, które jest sprzeczne z tym wyższym prawem naturalnym nie obowiązuje, każdy ma prawo odmówić stosowania tego prawa.

Pozytywizm Prawniczy

1. Źródłem prawa jest akt władzy państwowej; prawo jest wytworem działalności państwa - podmiotów do tego legitymowanych

2. Istnieje sfera prawa i sfera moralności, są one od siebie oddzielone, jeżeli z punktu widzenia moralnego uważamy jakieś przepisy za nieetyczne, musimy je stosować.

3. Można nie stosować prawa, gdy państwo uchyli swoje akty, dopóki tego nie zrobi obywatel ma obowiązek stosować prawo.

Szkoły prawa naturalnego

Istnieją szkoły - klasyczna (m in źródłem jest substancja - bóg), neoklasyczna (jest to natura) i współczesna (zyskuje walor proceduowania).

W jaki sposób naturaliści bronili tezy, że prawo jest nauką?

Naturaliści przyjęli tezę naturalizmu przedmiotowego a więc uznali, że życiem społecznym żądzą takie same prawa jak życiem przyrodniczym. Uznano, że jeżeli w naukach społecznych zacznie stosować się takie same metody poznawcze jak w naukach przyrodniczych to uzyska się w ten sposób potrzebne informację.

Przedstawicielem naturalistycznej koncepcji nauki był francuski filozof A. Comte. Postulował aby daną wiedze uznać za naukową tylko wtedy gdy spełnia on trzy funkcję:

• funkcja eksploracyjna - opisuje genezę procesów i przyczynę ich powstawania,

• funkcja prognostyczna - służy przewidywaniu zdarzeń i określaniu częstotliwości ich występowania

• funkcja techniczna - jej zadaniem jest dostarczanie narzędzi do ingerencji w określone środowisko, które pozwolą je zmienić.

Podsumowując. Cały nurt naturalistyczny mówi, że prawo jest nauka bo :

•  jest obiektywne( - dość wątpliwe)

•  na własne metody(- dość naciągane)

•  potrafi wyjaśnić wszystko (- naprawdę wszystko?)

• Ale przedstawiciele naturalizmu twierdzą , że tak jest.

Jaka jest różnica miedzy prawem autonomicznym i responsywnym.

PRAWO AUTONOMICZNE:

1. celem prawa staje się legitymizacja władzy, prawo jest nadrzędne wobec polityki;

2. przymus jest wyraźnie prawem ograniczony i kontrolowany,

3. przestaje dominować oficjalna moralność;

4. reguły zawarte w tekstach prawnych są generalne, ogólne i w równym stopniu wiążą rządzonych i rządzących;

5. uzasadnienie decyzji prawnych (tworzących i stosujących prawo) preferuje formalną zgodność z prawem;

6. test legalności aktów tworzenia i stosowania prawa, powołanie specjalnych organów- sądy prawa, czyli trybunały konstytucyjne w systemach europejskich, a w USA sąd najwyższy, a jednocześnie co najmniej dwuinstancyjny test legalności aktów stosowania prawa-sądowych i administracyjnych.

PRAWO RESPANSYWNE:

1. celem prawa  jest   adaptacyjne   oddziaływanie   na   rzeczywistość społeczną;

2. przymus   w   prawie   jest   zastępowany   samoograniczającymi   się zobowiązaniami podmiotów prawa;

3. moralność ma charakter obywatelski,

4. reguły prawne zawarte w tekstach prawnych stają się otwarte - jest coraz więcej klauzul generalnych i terminów ocennych, ale te otwarte normy podporządkowane są zasadom prawa;

5. uzasadnienie decyzji prawnych (tworzenia i stosowania praw) ma charakter celowościowy

SŁABOŚĆ ANTYNATURALISTÓW W PRAWOZNAWSTWIE. - negatywne strony stanowiska antynaturalistów

Prawo nie jest nauką, ponieważ jest sezonowe, subiektywne i oceniane społecznie. Wspólnym przekonaniem antynaturalistów jest pogląd o swoistości metody prawniczej. Metoda badania prawa jest różna od tych, jakimi posługują się nauki przyrodnicze i formalne. Pod względem metodologicznym jest to dziedzina zupełnie odrębna i w całości autonomiczna.

I.Kant-szuka uniwersalnie obowiązującego prawa mogącego być podstawą każdego możliwego systemu moralnego lub prawnego. Formułuje imperatyw kategoryczny, który ma czysto formalny sens, mówi o bezwzględnym podporządkowaniu się prawu, jednocześnie nie przesądzając o jego treści. Jest on nakazem rozumu praktycznego, w który wyposażony jest podmiot transcendentalny, natomiast jego realizacja opiera się na zasadzie wolności człowieka (autonomii moralnej). Zatem jeśli istnieje nakaz rozumu, to prawo jest zbędne.

61. Paternalizm prawa.

Paternalizm - narzucanie innej osobie, niezależnie od jej woli, określonych zachowań, ze względu na dobro jej samej (np. relacje rodzice-dzieci);

Posługiwanie się prawem w celu zmuszenia innych do postępowania, mającego służyć ich własnemu dobru lub zapobieżeniu wyrządzeniu sobie przez niego jakiejś krzywdy.

Paternalizm moralistyczny - określone zachowania powinny podlegać regulacji prawnej, dlatego że podejmując je sprawca może wyrządzić sam sobie „krzywdę moralną".

Paternalizm prawny - wystarczającym uzasadnieniem wprowadzenia określonych regulacji prawnych jest dążenie do dobra osoby, o której zachowanie chodzi (np. korzystanie z pasów bezpieczeństwa).

Paternalizm twardy - wprowadzenie nakazów i zakazów zachowania, które uznawane jest za prowadzące do realizacji jakiegoś własnego „dobra" lub „zła" osoby, wobec której są one ustanawiane (np. zakaz kąpieli).

Paternalizm miękki - regulacje mające zapewnić, aby osoby podejmujące określone działania zdawały sobie sprawę z konsekwencji swoich zachowań oraz podejmowały je świadomie i w sposób przemyślany, nie ulegając chwilowym emocjom, jednakże nie pozbawiając ich prawa do podjęcia samodzielnej decyzji czy w określony „szkodliwy" bądź ryzykowny dla nich sposób postąpić (np. „palenie zabija" na paczkach petów)

Paternalizm bezpośredni - dobro osób uzasadnia wprowadzenie danych obowiązków (np. pasy bezpieczeństwa).

Paternalizm pośredni - dla dobra pewnej grupy podmiotów ustanawia się obowiązki lub ograniczenia mające prowadzić do uniemożliwienia wyrządzania sobie samym szkody przez inne osoby (np. nakaz

umieszczenia ostrzeżenia na petach o szkodliwości palenia ze względu na dobro konsumenta).

Uzasadnianie paternalizmu:

1. „zgoda" osób, których dotyczą unormowania paternalistyczne:

• hipotetyczna - gdyby osoba działała w pełni racjonalnie, znając konsekwencje, wyraziłaby zgodę (np. pasy bezpieczeństwa)

• rzeczywista:

2. wyrażona z góry - np. Ulisses (przywiązanie żeby nie ulec pokusie śpiewu syren) - konkretne działanie

3. charakter blankietowy - działania paternalistyczne mogą zostać konwalidowane prze ich beneficjantów, którzy wcześniej czy później docenią wynikające z nich korzyści (osoby korzystające z emerytury pochodzącej ze składek przymusowych)

4. działania dla ochrony wolności jednostki - wymóg respektowania wolności człowieka, np. ograniczanie ryzyka śmierci a popadnięcie w nałóg;

5. odwołanie do względów „krzywdy" wyrządzanej innym, np. obowiązek pasów - minimalizacja kosztów rehabilitacji osoby poszkodowanej;

6. dopuszczalność paternalizmu prawa -> decyzje jednostki powinny być rzeczywiście „świadome" i „wolne" - prawo może i powinno stworzyć warunki do tego, aby decyzje podejmowane przez obywateli podejmowane były na gruncie pełnej wiedzy o dotyczących danej sprawy faktach i ewentualnych skutkach.

62 Koncepcja moralnej neutralności prawa.

"rozumny pluralizm" -racjonalnie postępujący obywatele przyjmują odmienne punkty widziane w sferze przekonań filozoficznych, moralnych, religijnych czy światopoglądowych -> nieodzowny element wolnego społeczeństwa.

• państwo ma obowiązek traktować wszystkich obywateli „z równą troską i szacunkiem", bez względu na przekonanie

• postulat antyperfekcjonizmu prawa - postanowienia, które nakazują wszystkim respektowanie przez wszystkich obywateli partykularnych przekonań moralnych pewnej ich części, jak i te, które wynikają z dążenia prawodawcy do uczynienia obywatelami „lepszymi" czy doskonalszymi" w sposób zalecany przez jakiekolwiek doktryny moralne,

aby prawo nie ustanawiało obowiązków nie mających uzasadnienia w konieczności zapewnienia każdemu obywatelowi jak najszerszej sfery wolności, w ramach której może on dokonywać swobodnych i nieskrępowanych wyborów aksjologicznych,

nakładający się konsens (overlapping consensus - Rawls) - wspólna część rozmaitych istniejących w społeczeństwie „rozległych" doktryn moralnych czy filozoficznych pod różnymi innymi względami niezgodnych i konkurujących ze sobą,-> dotyczy konsekwencji wynikających z faktu, że żadna z teorii nie jest powszechnie podzielana.

Postulaty, ażeby sfera wyborów moralnych pozostawiona została poza domeną zainteresowania prawa, tak, jak dzieje się to ze sferą wyborów religijnych czy światopoglądowych,

Postulat zachowania neutralności dotyczy motywów i postawy prawodawcy - neutralność powinna stanowić cechę politycznej organizacji społeczeństwa w zakresie w jakim jednostki podporządkowane są przymusowi prawnemu ->

Przekłada się na postulat tolerancji -jako postawy zajmowanej przez obywateli, którą uznać można za niezbędny warunek zachowania neutralności prawa w warunkach demokratycznych,

Stanowi pewną koncepcję normatywną - polityczny ideał filozofii liberalnej, mający funkcję ewaluacyjną (wzorzec oceny i krytyki).

Wymienić rodzaje egoizmu i wskazać który według ciebie jest najlepszy w procesie tworzenia i stosowania prawa

• egoizm psychologiczny - ludzie są przekonani, że osiągną jakiś cel,

• egoizm zdroworozsądkowy - takie dążenie do osiągnięcia celu, aby było jak najbardziej skuteczne

• egoizm praktyczny - indywidualne potrzeby ludzi realizowane jako egoistyczne interesy przynoszą korzyść społeczeństwu

• egoizm racjonalny -ludzkie egoistyczne postępowanie związane jest z racjonalnym zachowaniem, prawo jest racjonalne ale nie jest etyczne.

• Egoizm etyczny - ideałem w etyce prawniczej jest egoizm ale mający walor etyczny, jest połączeniem rozumu i moralności

Najlepszy jest ETYCZNY, bo jest idealna sytuacja jeśli występuje egoizm z moralnym zabarwieniem.

Egoizm jest naturalną cechą każdego człowieka, tworząc prawo normo dawca będzie dbał przede wszystkim o swoje dobro, współtworzenie prawa ogranicza się do tworzenia standardów obwarowanych etycznie.

Solidarnościowy nurt myśli moralnej …..

Tworzenie prawa powinno być związane ściśle z myślą etyczną. Myśl etyczna opiera się na tym, że istnieje pojęcie jakiegoś dobra wspólnego, dobro ogółu, które powinno być realizowane w prawie.

Naczelny nakaz moralny opiera się na aprobacie takiego postępowania, które jest dyktowane sprawiedliwą życzliwością wobec innych ludzi.

Moralność perfekcjonistyczna

Moralność cnót. „Sankcją” za przekroczenie norm moralnych są odczuwalne wyrzuty sumienia. Sankcja potępienia ze strony otoczenia występuje tylko wtedy, gdy dane środowisko aprobuje takie normy moralne.

Reguła instrumentalnego nakazu

Reguła ta mówi, że jeżeli wyznaczony zostaje przez normę stan „n” to każdy dozwolony środek służy do jego realizacji.

Reguła instrumentalnego zakazu

Reguła ta mówi, że jeżeli uznaje się za obowiązującą normę N1, która nakazuje spowodować stan rzeczy R, to należy również uznać za obowiązującą normę N3, któraż temuż adresatowi zakazuje czynić czegokolwiek, co byłoby warunkiem przyczynowo wystarczającym dla spowodowania, że stan rzeczy R nie powstanie.

Sankcje - rodzaje

1

---