Przekształcenia spółek handlowych

Przekształcenia spółek handlowych

dr Anna Stępień

Rok wydania: 2006

Wydawnictwo: C.H.Beck

Przedmowa

Literatura

Rozdział I. Zagadnienia ogólne

Rozdział II. Procedura przekształcenia

Rozdział III. Skutki przekształcenia

Wnioski końcowe

Aneks

fragment pozycji: Przekształcenia spółek handlowychdr Anna Stępień, 2006

Przedmowa

Charakterystyczną cechą życia gospodarczego jest jego ciągła zmienność, co wymusza na przedsiębiorcach konieczność dostosowywania się do nowych realiów. Przedsiębiorca, aby utrzymać się na rynku, prawidłowo funkcjonować czy wreszcie podwyższać własną konkurencyjność, powinien wybrać najbardziej optymalną formę prowadzenia działalności gospodarczej. Ze względu na zmienność życia gospodarczego może okazać się, że wybrana wcześniej forma w nowych warunkach ekonomicznych i prawnych nie gwarantuje osiągnięcia wyników finansowych na określonym poziomie, dlatego też konieczne stanie się podjęcie działań, które poprzez zmianę struktury przedsiębiorcy doprowadzą do poprawy tych wyników. Zmiana formy prowadzenia działalności gospodarczej może polegać na zmianach ilościowych, z którymi mamy do czynienia w przypadku łączenia i podziału spółek, jak również na zmianach jakościowych, które występują przy przekształceniach spółek. Tego typu zmiany są naturalną konsekwencją rozwoju spółki. Niewątpliwie mają one wpływ zarówno na stosunki pomiędzy wspólnikami spółki, jak również na sytuację osób trzecich. Niniejsze opracowanie zostało poświęcone jednemu rodzajowi zmian, a mianowicie przekształceniom spółek handlowych sensu stricto. W tym ujęciu przekształcenia oznaczają jedynie zmianę struktury podmiotu. Pojęcie to w znaczeniu szerokim obejmuje także połączenie i podział. Posłużono się zatem terminologią użytą przez ustawodawcę w KSH[1], który w Tytule VI – obok działów poświęconych łączeniu i podziałowi spółek – wyróżnił osobną część dotyczącą przekształcenia spółek.

Kodeks handlowy[2], w porównaniu z obecnie obowiązującym KSH, dawał znacznie mniejsze możliwości w zakresie przekształceń spółek. Przepisy dotyczące omawianej kwestii regulowały co do zasady tylko przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. i spółki z o.o. w spółkę akcyjną. W latach 90. doszło w Polsce do rozwoju gospodarki rynkowej, dlatego też powyższa regulacja nie przystawała do rzeczywistych potrzeb przedsiębiorców. Jeszcze w trakcie obowiązywania przepisów KH instytucja przekształcenia nabrała większego znaczenia, a to z uwagi na wzrost liczby spółek oraz konieczność dostosowania ich struktury do rozmiarów i rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej. Z czasem pojawiła się potrzeba wprowadzenia swobody konfiguracji podmiotowych przy przekształceniach, co zostało dokonane przez przepisy KSH. Prawo gospodarcze powinno być bowiem tak skonstruowane, aby przyjęta forma działalności odpowiadała charakterowi oraz rozmiarom tej działalności i ułatwiała sprawne funkcjonowanie danego podmiotu na rynku. Przepisy prawa powinny tylko w niezbędnym zakresie ingerować w swobodę działalności gospodarczej i dawać przede wszystkim obywatelom szeroki wachlarz możliwości wyboru struktury, w ramach której będą mogli dążyć do osiągnięcia wspólnego celu.

Niniejsze opracowanie dotyczy instytucji przekształcenia spółek handlowych na gruncie KSH z uwzględnieniem różnic w stosunku do regulacji zawartej w KH. Celem pracy było zbadanie istoty omawianej instytucji oraz przyczyn i ograniczeń jej zastosowania, a także dokonanie analizy poszczególnych etapów procesu przekształcenia, z uwzględnieniem odrębności pomiędzy przekształceniami spółek osobowych i kapitałowych. Dodatkowo zaprezentowano wybrane skutki przeprowadzonej transformacji. Z uwagi na szeroki ich zakres dokonano ich selekcji, odwołując się jedynie do tych, które zostały uregulowane w KSH oraz przedstawiając niektóre konsekwencje podatkowe i z zakresu stosunków pracy.

Niezależnie od powyższego w opracowaniu znalazły się także rozważania dotyczące istoty przekształcenia. Na gruncie obowiązującej regulacji nie powinno budzić wątpliwości występowanie zasady kontynuacji. Z drugiej strony analiza poszczególnych przepisów prawa publicznego prowadzi do wniosku, że nie są one dostosowane do tej zasady i w konsekwencji należałoby postulować dokonanie odpowiednich zmian. Przed ich ewentualnym wprowadzeniem konieczne jest jednak rozważenie korzyści i kosztów ich uwzględnienia. Sama przecież „jednolitość” regulacji nie może być wystarczającym uzasadnieniem dokonania dosyć radykalnych zmian w przepisach. Przemyślenia na ten temat pozostawiono jednak Czytelnikowi, koncentrując się jedynie na wskazaniu braku koherencji pomiędzy rozwiązaniami występującymi w prawie prywatnym i w prawie publicznym. Podkreślić należy, że niniejsza monografia stanowi przede wszystkim studium z zakresu prawa prywatnego, stąd do problematyki z zakresu prawa publicznego odwołano się tylko w niezbędnym zakresie ze względu na zamiar wykazania niezborności regulacji.

Metodą badawczą przyjętą przez autorkę w celu uzyskania wyjaśnienia wyżej wskazanych kwestii była analiza tekstów przepisów prawnych dokonana z uwzględnieniem istniejących opracowań dotyczących omawianej problematyki oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego. Zastosowano także metodę prawnoporównawczą, zestawiając obecnie obowiązującą regulację z przepisami KH. Niektóre rozwiązania legislacyjne dotyczące przekształceń zostały zestawione także z przepisami dotyczącymi podziału i łączenia spółek. Wprawdzie są to odmienne instytucje, ale uwzględniając fakt, że należą one do transformacji uregulowanych przez przepisy KSH i charakteryzują się zbliżonym schematem działań, zdecydowano się na porównanie wybranych przepisów dotyczących tych trzech instytucji.

Przyjęte metody badawcze oraz postawione przez autorkę cele miały wpływ na konstrukcję niniejszego opracowania. Zagadnienia zostały pogrupowane w trzy rozdziały. Omówienie przekształceń spółek handlowych poprzedzono wyjaśnieniem pojęcia przekształcenia. Następnie opisano genezę przekształceń spółek w Polsce oraz przyczyny i ograniczenia przekształceń. Opisując genezę przekształceń odwołano się tylko do niektórych aktów prawnych, sygnalizując istnienie innych regulacji prawnych. Powodem zawężenia rozważań w tym zakresie był fakt, że zamiarem autorki było wyeliminowanie rozważań o charakterze historycznym, które ze względu na praktyczny wymiar niniejszej monografii mogłyby okazać się zbędne.

Najobszerniejszy rozdział został poświęcony poszczególnym etapom przekształcenia z uwagi na złożony charakter omawianej tam materii. W tym rozdziale zajęto się szczegółowo czynnościami, których podjęcie jest konieczne dla osiągnięcia rezultatu w postaci zarejestrowania spółki przekształconej. Wskazano także na czynności, które powinny poprzedzać przygotowanie planu przekształcenia, a także obowiązki, których należy dopełnić już po podjęciu uchwały o przekształceniu. W rozdziale tym wskazano również na różnice pomiędzy przekształceniem spółek osobowych i spółek kapitałowych.

W ostatnim rozdziale wymieniono skutki, jakie wywołuje przekształcenie. Ponadto omówiono odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę wyrządzoną w trakcie przekształcenia oraz wadliwość procesu przekształcenia. Ta ostatnia problematyka została umieszczona w rozdziale dotyczącym skutków przekształcenia z uwagi na fakt, że dotyczy ona konsekwencji uchybień powstałych na różnych etapach procesu przekształcenia. Przy omawianiu skutków przekształcenia odwołano się do problematyki o charakterze podatkowoprawnym i z zakresu prawa pracy.

Problematyka związana z przekształceniami spółek jest niezwykle złożoną materią, dlatego też należy podkreślić, że zamiarem autorki nie było omówienie wszelkich problemów, jakie mogą pojawić się w związku z przekształceniem. Dlatego też, poza ramy niniejszego opracowania wyłączono przekształcenie spółki cywilnej. W opracowaniu zawarto szereg uwag dotyczących przekształcenia, skupiając się głównie na cywilnoprawnych aspektach przekształceń, a w pozostałym zakresie przede wszystkim sygnalizując wątpliwości, które mogą stanowić materiał do dalszych studiów nad tą instytucją.

Autorka pragnie podziękować prof. dr hab. Władysławowi Rozwadowskiemu, prof. dr hab. Andrzejowi Kidybie oraz prof. Uniwersytetu Śląskiego dr hab. Antoniemu Witoszowi za wartościowe uwagi i wskazówki, które zostały uwzględnione przy przygotowaniu niniejszej monografii.

Anna Stępień

Gdańsk, marzec 2006 r.

[1] Ustawa z 15.9.2000 r. – Kodeks spółek handlowych, Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.

[2] Rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej z 27.6.1934 r. – Kodeks handlowy, Dz.U. Nr 57, poz. 502 ze zm.

fragment pozycji: Przekształcenia spółek handlowychdr Anna Stępień, 2006

Literatura

M. Allerhand, Kodeks handlowy z komentarzem, Bielsko-Biała 1994;

M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935, (reprint Bielsko-Biała 1997);

M. Ahlt, Prawo europejskie, Warszawa 1998;

M. Asłanowicz, Z problematyki przekształcenia, łączenia oraz podziału osobowych spółek handlowych, PPH 2000, Nr 8;

J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1998;

J. Bartczak, Przesłanki założenia spółki europejskiej przez przekształcenie istniejącej spółki akcyjnej, Pr. Sp. 2005, Nr 10;

Ś. Baudeuin de Cortenay, Przekształcenie spółek akcyjnych na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, PPH 1925, Nr 2;

R. Bem, Przekształcenia i połączenia spółek a podatki, PP 1996, Nr 10;

A. Biel, Przekształcenia spółek osobowych a bankowy tytuł egzekucyjny, MoP 2002, Nr 18;

M. Bielecki, Przeniesienie ogółu praw i obowiązków w handlowej spółce osobowej, MoP 2005, Nr 5;

P. Bielski, Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę handlową, PPH 2002, Nr 3;

P. Bielski, Przeniesienie ogółu praw i obowiązków w handlowej spółce osobowej, MoP 2005, Nr 5;

G. Bieniek, Komercjalizacja i prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych według ustawy z 30 sierpnia 1996 r. część I, PiZS 1997, Nr 6;

T. Bieniek, P. Pinior, Klient jako przedmiot wkładu niepieniężnego, Pr. Sp. 2002, Nr 4;

K. Bilewska, Monizm po polsku, Rzeczp. z 19.10.2004 r.;

E. Boniuszko, Prawo handlowe dla praktyków z wzorami umów, uchwał i regulaminów, Warszawa 2002;

K. Borowicz, Komentarz. Tworzenie i przekształcenie spółek osobowych na przykładzie spółki partnerskiej, Bielsko-Biała 2001;

A. Borys, K. Kozioł, Możliwości i sposoby przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną – konsekwencje i dopuszczalność, MoP 2003, Nr 22;

J. Budzowska, Liczyć tygodnie i kapitał, Rzeczp. 2002, Nr 54;

D. Bugajna-Sporczyk, K. Kuć-Kwaśniewicz, Krajowy Rejestr Sądowy – uwagi praktyczne, MoP 2001, Nr 4;

A. Chabrowska, Przekształcenia organizacyjno-prawne po stronie pracodawcy i ich wpływ na zakres obowiązywania układów zbiorowych pracy. Z Problematyki Prawa Pracy i Polityki Socjalnej 1997, Nr 12;

S. Ciarkowski, Charakter prawny planu podziału, Pr. Sp. 2003, Nr 9;

J. Ciszewski, Przekształcenie spółki cywilnej w spółki handlowe, Poznań 2003;

W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1999;

C. Creifelds, K. Weber, Rechtswörterbuch, München 2002;

P. Ćwikliński, Podział spółek handlowych – cz. I, MoP 2001, Nr4;

M. Danyluk, Odpowiedzialność za zobowiązania spółki partnerskiej, MoP 2002, Nr 2;

S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2001;

R. Dobranowski, Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną w świetle znowelizowanego KSH, MoP 2004, Nr 19;

R. Dobranowski, P. Tomaszek, Przekształcenia spółek kapitałowych, Kraków 1996;

B. Draniewicz, Oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej – wybrane zagadnienia praktyczne, Pr. Sp. 2005, Nr 10;

M. Drozdowicz, Błąd w elektronicznych czynnościach prawnych. Wybrane zagadnienia na tle pojęć z zakresu handlu elektronicznego, PPH 2001, Nr 9;

D. Duda, Kodeks spółek handlowych – niektóre implikacje na gruncie prawa pracy, PiZS 2001, Nr 1;

G. Dyczkowski, Przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną, PP 1995, Nr 1;

T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy z komentarzem i skorowidzem, Łódź 1995;

L. Florek, T. Zieliński, Prawo pracy, Warszawa 2003;

J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Opalski, W. Popiołek, W. Pyzioł, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2001;

K. Gandor, Konwersja nieważnych czynności prawnych, SC, t. IV, 1963;

M. Gersdorf, Z problematyki prawnej uchwał walnych zgromadzeń spółdzielni, Pal. 1963, Nr 7–8;

C. Glanz, Wady oświadczeń woli w prawie spółkowym, PPH 1992, Nr 2;

Prawo bankowe. Komentarz (pod red. W. Góralczyka), Warszawa 1999;

O. Górniok, Z problematyki przestępstw popełnionych w działalności spółek kapitałowych, Prok. i Pr. 2001, Nr 4;

S. Gurgul, w: Prawo upadłościowe i naprawcze i inne teksty prawne wraz z wprowadzeniem Stanisława Gurgula, Warszawa 2003;

K. J. Hopt, A. Baumbach, K. Duden, Handelsgesetzbuch mit GmbH ?

K. J. Hopt, G. Hehl, Geselschaftsrecht, München 1987;

U. Jackowiak, M. Piankowski, J. Stelina, W. Uziak, A. Wypych-Żywicka, M. Zieleniecki, Kodeks pracy z komentarzem, Gdańsk 2004;

J. Jacyszyn, Połączenia się spółek z o.o., Rej. 1993, Nr 8;

J. Jacyszyn, Spółka cywilna na tle przekształceń podmiotowych, Rej. 1995, Nr 1;

J. Jacyszyn, K. Wręczycka, Transformacje spółek osobowych. Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę prawa handlowego. Porównanie spółek osobowych, Bielsko-Biała 2001;

A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, Zarys prawa spółek (pod red. A. Skubisza), Lublin 1994;

M. Jasińska, Podział spółek kapitałowych. Art. 528–550 KSH. Komentarz, Warszawa 2003;

J. Jaśkiewicz, Zagadnienia konstrukcji kapitału zakładowego w przekształcaniu spółki cywilnej w spółkę z o.o. i akcyjną, Pr. Sp. 2002, Nr 10;

K. Jaśkowski, E. Maniewska, Kodeks pracy. Komentarz, Kraków 2002;

L. Jaworski, Przekształcenie spółek kapitałowych, Pr. Sp. 1997, Nr 7–8;

U. Jeliński, Wpływ przekształceń po stronie pracodawcy na treść stosunku pracy przejętych pracowników, Służba Pracownicza 2000, Nr 7;

A. Kidyba, Atypowe spółki handlowe, Kraków 2001;

A. Kidyba, Dwie drogi spółki cywilnej, MoP 2001, Nr 20;

A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 2001;

A. Kidyba, Nowelizacja płytka, ale ważna, Rzeczp. z 9.2.2004 r.

A. Kidyba, Przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę z o.o., w: Zarys prawa spółek (pod red. A. Skubisza), Lublin 1994;

A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2001;

A. Kidyba, Zmiany w Kodeksie spółek handlowych, cz. II – zmiany w spółce akcyjnej, przepisach transformacyjnych, prawnokarnych i przejściowych, MoP 2004, Nr 7;

A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Prawo spółek handlowych, Kraków 2004;

A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Prawo spółek kapitałowych w praktyce, Gdańsk 2003;

I. Kienzler, Słownik prawniczo-handlowy niemiecko-polski, Warszawa 2000;

A. Klank, Odpowiedzialność w spółce partnerskiej notariuszy, Pr. Sp. 2002, Nr 7–8;

M. Knaflewski, M. Rudnicki, R. Szczepaniak, Nowe prawo spółek z komentarzem, Poznań 2001;

M. Kłoda, Wybrane zagadnienia intertemporalne Kodeksu spółek handlowych, cz. II, MoP 2001, Nr 9;

I. Knurowska, Możliwości wyłączenia akcjonariusza ze spółki akcyjnej, PPH 2001, Nr 4;

A. Koch, Prawo handlowe. Spółki handlowe. Umowy gospodarcze, Kraków 2002;

A. Kondracka, J. Bieluk, Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Pr. Sp. 2000, Nr 10;

K. Kopaczyńska-Pieczniak, Ustanie członkostwa w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, Kraków 2002;

S. Kowalski, Przekształcenia spółki jawnej w spółkę z o.o., cz. III, MoP 2003, Nr 19;

G. Kozieł, Przesłanki przenaszalności praw i obowiązków wspólników w handlowych spółkach osobowych, PPH 2003, Nr 11;

J. Kruczalak-Jankowska, Krajowy Rejestr Sądowy. Tekst ustawy z wprowadzeniem i wzorami formularzy, Gdańsk 2002;

K. Kruczalak, Formy i tryb przekształcania spółek handlowych, Rej. 1999, Nr 8;

K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 2001;

K. Kruczalak, Spółki handlowe, Warszawa 1998;

E. Kryński, w: Prawo bankowe. Komentarz (pod red. W. Góralczyka), Warszawa 1999;

W. Kubala, Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółki handlowe, Pr. Sp. 2001, Nr 11;

R. L. Kwaśnicki, Zawiadomienie wspólników spółki z o.o. o planowaniu połączenia, MoP 2003, Nr 5;

R. L. Kwaśnicki, P. Pietrzak, Transakcje M?

E. J. Krześniak, Odpowiedzialność partnerów za zobowiązania spółki partnerskiej, PPH 2003, Nr 3;

E. J. Krześniak, Spółka partnerska ze szczególnym uwzględnieniem spółek adwokatów i radców prawnych, Kraków 2002;

M. Leśniak, W. Łukowski, Wybrane problemy związane ze stosowaniem ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym i kodeksu spółek handlowych, PPH 2001, Nr 9;

H. Litwińczuk, Przekształcenia spółek – aspekty podatkowe, PP 2001, Nr 5;

M. Litwińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2002;

M. Litwińska, Opracowania monograficzne PPH. Podział spółek według kodeksu spółek handlowych. Zagadnienia wybrane, PPH 2001, Nr 10;

G. Łaszczyca, R. Sasik, Łączenie spółek kapitałowych a sukcesja praw i obowiązków ze sfery publicznoprawnej (wybrane zagadnienia), Pr. Sp. 1999, Nr 4;

J. Maliszewska-Nienartowicz, Przeniesienie siedziby lub zarządu spółki do innego państwa członkowskiego – orzecznictwo Trybunału sprawiedliwości WE, Pr. Sp. 2005, Nr 10;

J. Maliszewska-Nienartowicz, Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej przez spółki na terenie Unii Europejskiej – wybrane zagadnienia, Pr. Sp. 2005, Nr 7–8;

E. Marszałkowska-Krześ, Uchwały zgromadzeń w spółkach kapitałowych, Warszawa 2000;

K. Mika, w: Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, (pod red. J. Okolskiego), Warszawa–Wrocław 1994;

M. Minas, Zdolność aportowa, Rej. 1995, Nr 9;

L. Miroszewski, Wyznaczenie biegłego rewidenta w procesie przekształcenia spółki, PPH 2002, Nr 8;

G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, Warszawa 2005;

L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 1998;

T. Mróz, Przedmiot wkładu a funkcje kapitału zakładowego, MoP 2002, Nr 5;

M. Muliński, Czy wniosek o nadanie klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu przerywa bieg przedawnienia, MoP 2003, Nr 2;

M. Muliński, Tytuł egzekucyjny przeciwko spółce osobowej podstawą uzyskania klauzuli wykonalności przeciwko jej wspólnikom, PPH 2003, Nr 6;

W. Müller, B. Hense, Beck’sches Handbch der GmbH. Gesellschaftsrecht – Steuerrecht, München 1999;

J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Łódź 1999;

J. Napierała, Societas Europae, PPH 2002, Nr 11;

J. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Spółka z o.o., Warszawa 2001;

P. Nazaruk, Koncepcja Europejskiej Spółki Prywatnej, Pr. Sp. 2005, Nr 6;

E. Niemyska, Istota i charakter prawny spółki europejskiej oraz przekształceń z jej udziałem, MoP 2005, Nr 15;

E. Norek, Krajowy Rejestr Sądowy i postępowanie rejestrowe, Warszawa 2001;

C. Novotny, Due diligence und Gesellschaftsrecht, Wirtschaftsrechtliche Blätter 1998;

J. Nowacki, Odpowiednie stosowanie przepisów prawa, PiP 1964, Nr 3;

J. Okolski, W. Opalski, Znaczenie prawa handlowego w świetle koncepcji jedności prawa cywilnego, PPH 1992, Nr 1;

J. Okolski, Koncepcja prawa handlowego w świetle zmian w prawie cywilnym, PPH 1997, Nr 10;

A. Opalski, Kapitał zakładowy – zysk – umorzenie, Warszawa 2002;

K. Oplustil, A. Rachwał, Wprowadzenie europejskiej spółki akcyjnej do prawa polskiego, KPP 2003, Nr 3;

K. Oplustil, P. Wiórek, Aktualne tendencje w europejskim prawie spółek – orzecznictwo ETS i planowane działania prawodawcze, PPH 2004, Nr 5;

R. Pabis, O potrzebie nowelizacji kodeksu spółek handlowych (cz. III), Pr. Sp. 2003, Nr 5;

R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych w świetle nowej regulacji (cz. I), Pr. Sp. 2002, Nr 6;

R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych w świetle nowej regulacji (cz. II), Pr. Sp. 2002, Nr 7–8;

R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych w świetle nowej regulacji (cz. III), Pr. Sp. 2002, Nr 9;

R. Pabis, Spółka akcyjna. Łączenie, podział, przekształcenie spółek, Warszawa 2003;

M. Pawlik, Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę z o.o. w trybie art. 551 § 2 KSH, MoPod 2001, Nr 10;

D. Pawłyszcze, Bankowe tytuły egzekucyjne, PPH 1998, Nr 3;

D. Pawłyszcze, Wygaśnięcie odpowiedzialności za długi wspólników przekształcanej spółki osobowej, PPH 2004, Nr 9;

M. Pazdan, Kodeks spółek handlowych a kodeks cywilny, PiP 2001, Nr 2;

M. Piekarski, Wpływ wad głosowania na ważność uchwał walnego zgromadzenia spółdzielni, NP 1960, Nr 12;

P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w europejskim prawie spółek i polskim kodeksie spółek handlowych, Pr. Sp. 2000, Nr 12;

P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w prawie polskim i niemieckim, Warszawa 2003;

Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę, Warszawa 2002;

J. Pisuliński, Bankowy tytuł egzekucyjny, PB 1998, Nr 1;

J. Pisuliński, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1998 roku, III CZP 46/98, PB 1999, Nr 4;

R. Poliński, kodeks spółek handlowych a dyrektywy Unii Europejskiej, PPH 2001, Nr 7;

R. Potrzeszcz, Przekształcenia spółki kapitałowej – zagadnienia bilansowe i podatkowe, PPH 1998, Nr 11;

R. Potrzeszcz, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną. Wybrane problemy, Rej. 1997, Nr 1;

R. Potrzeszcz, Wykreślenie spółki kapitałowej bez właściwej likwidacji ze stanowiska wierzycieli, Rej. 1998, Nr 5;

R. Potrzeszcz, T. Siemiątkowski, Łączenie, podział i przekształcenia spółek. Uwagi w sprawie zmian kodeksu spółek handlowych, PPH 2001, Nr 11;

J. Preussner-Zamorska, Nieważność jako postać wadliwości czynności prawnej, Kraków 1977;

J. Przybyłowski, Logika z ogólną metodologią nauk, Gdańsk 2002;

Z. Radwański, Elektroniczna forma czynności prawnej, MoP 2001, Nr 22;

M. Rodzynkiewicz, Kilka uwag o planie połączenia spółek handlowych, R. Pr. 2001, Nr 4;

M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek. Komentarz, Warszawa 2003;

G. H. Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht. Das Recht des kaufmännischen Unternehmens, München 1994;

G. Rotthege, Firmen und Vereine. Das Recht der Gesellschaften, Frankfurt am Main 1996;

M. Rozwadowska-Herrmann, Kodeks System – Kodeks cywilny, Warszawa 2004;

Z. Salwa, Prawo pracy i ubezpieczeń społecznych, Warszawa 2000;

J. Samochowiec, Obniżyć czy podwyższyć, Rzeczp. 2002, Nr 88;

T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Konsekwencje wprowadzenia do kodeksu spółek handlowych pojęcia udziału kapitałowego, PPH 2001, Nr 4;

T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Łączenie, podział i przekształcenia spółek. Uwagi w sprawie zmian kodeksu spółek handlowych, PPH 2001, Nr 11;

T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Propozycja regulacji przekształceń spółek handlowych wzorowana na przepisach Kodeksu Handlowego, PUG 2002, Nr 1;

T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną, Kraków 1999;

E. Skibińska, Kodeks System – Kodeks spółek handlowych, Warszawa 2004;

E. Skowrońska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga czwarta. Spadki, Warszawa 1999;

E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, Warszawa 2000;

A. Slisz, Problem przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną, PPH 2004, Nr 5;

Słownik wyrazów obcych. Wydanie nowe (pod red E. Soboli), Warszawa 1995;

S. Sołtysiński, Przepisy ogólne kodeksu spółek handlowych (Wybrane zagadnienia), PiP 2001, Nr 7;

S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Suplement do Tomu IV. Komentarz do artykułów 459–633, Warszawa 2004;

T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1998;

T. Stec, Pełnomocnictwo udzielone spółce kapitałowej i jego wygaśnięcie, Pr. Sp. 2002, Nr 10;

T. Stępień, K. Stępień, Spółki handlowe w świetle orzecznictwa, Toruń 2001;

A. Szajkowski, Harmonizacja polskiego prawa spółek z prawem Wspólnot Europejskich, SP 1996, Nr 1–4;

A. Szajkowski, Łączenie i przekształcenia spółek z o.o., MoP 1995, Nr 7;

A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1997;

A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2004;

R. Sztyk, Czynności notarialne w Kodeksie spółek handlowych, Kodeks spółek handlowych, Studia i materiały, Poznań–Kluczbork 2001;

A. Szumański, Hybrydalne typy spółek handlowych, PPH 2000, Nr 6;

A. Szumański, Łączenie się spółek w świetle kodeksu spółek handlowych, Pr. Sp. 2001, Nr 3;

A. Szumański, Niemiecka ustawa o przekształceniu podmiotów prawnych z 28.10.1994 r. (Umwandlungsgesetz), MoP 1998, Nr 2;

A. Szumański, Normy instruktażowe w kodeksie spółek handlowych (wykładnia art. 219 § 2, art. 328 § 2 i art. 336 § 3 k.s.h.), PPH 2002, Nr 10;

A. Szumański, Podział spółki w świetle kodeksu spółek handlowych, Pr. Sp. 2002, Nr 1;

A. Szumański, Problem kapitalizacji rezerw przy przekształceniu spółki z o.o. w spółkę akcyjną, Pr. Sp. 1997, Nr 1;

A. Szumański, Spółka akcyjna, w: Prawo spółek (pod red. S. Włodyki), Kraków 1991;

A. Szumański, Zasady nadzoru korporacyjnego OECD (corporate governance), PPH 2000, Nr 5;

M. Szwanenfeld, Glosa do postanowienia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 maja 2003 roku, I ACz 984/03, MoP 2004, Nr 12;

A. M. Świątkowski, Komentarz do kodeksu pracy, t. 1, Kraków 2002;

M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2002;

M. Tomczak, Podstawowe przekształcenie, Rzeczp. 2001, Nr 16;

J. Tomkiewicz, J. Bloch, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – Kodeks handlowy, Warszawa 1934;

J. Trzebiński, Odpowiedzialność organizacyjna wspólników i członków organów spółek handlowych, Warszawa 2004;

Uwagi do projektu ustawy – Prawo spółek handlowych, PPH 1999, Nr 2;

Uzasadnienie rządowego projektu Kodeksu spółek handlowych, III kadencja, druk Nr 1687;

Uzasadnienie projektu ustawy – prawo spółek handlowych, Pr. Sp. 1999, Nr 5;

I. Weiss, Cywilnoprawna odpowiedzialność spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i innych osób wobec jej wierzycieli, PPH 1994, Nr 10;

I. Weiss, Łączenie spółek kapitałowych, PPH 1993, Nr 9;

I. Weiss, Przekształcanie spółek kapitałowych (I), PPH 1993, Nr 11;

E. Wengerek, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne. Komentarz, Warszawa 1972;

A. Węgrzyn, Spółka cywilna i handlowa a VAT, Pr. Sp. 1997, Nr 2;

E. Wierzbicka, Sytuacja prawna wierzycieli spółek kapitałowych ulegających przekształceniom, PPH 2002, Nr 1;

A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, t. 3, Warszawa 1994;

A. Witosz, Charakter prawny, funkcje i rola planów restrukturyzacyjnych spółek handlowych, PPH 2004, Nr 8;

A. Witosz, Charakter prawny prawa wspólnika lub akcjonariusza do nieuczestniczenia w spółce przekształconej, Pr. Sp. 2005, Nr 4;

A. Witosz, Komandytariusz w procesie łączenia się albo przekształcania spółki komandytowej, Pr. Sp. 2003, Nr 4;

A. Witosz, Ograniczona w czasie odpowiedzialność wspólników łączącej się i przekształcanej spółki osobowej, Pr. Sp. 2005, Nr 7–8;

A. Witosz, Podstawowe zasady regulacji procesów „restrukturyzacyjnych” w kodeksie spółek handlowych, Pr. Sp. 2004, Nr 10;

A. Witosz, Prawo wspólnika lub akcjonariusza do nieuczestniczenia w spółce zrestrukturyzowanej, Pr. Sp. 2004, Nr 6;

A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie spółek handlowych, Bydgoszcz 2001;

A. Witosz, Przekształcenie spółki osobowej w spółkę kapitałową wraz z konwersją wierzytelności na udziały lub akcje jako propozycja układowa, Pr. Sp. 2004, Nr 7–8;

A. Witosz, Tak zwane prawo weta w spółce akcyjnej a procesy restrukturyzacyjne spółek handlowych (artykuł dyskusyjny), Pr. Sp. 2003, Nr 3;

A. Witosz, Zasada zachowania praw równoważnych osób o szczególnych uprawnieniach w łączeniu się i podziale spółek kapitałowych, Pr. Sp. 2005, Nr 1;

S. Włodyka, Due diligence review w prawie polskim, PUG 1999, Nr 9;

Prawo spółek (pod red. S. Włodyki), Kraków 1996;

E. Wojtaszek-Mik, C. Mik, Traktaty europejskie, Kraków 2000;

J. Wratny, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2003;

P. Wrześniewski, Powoli i zgodnie z planem, Rzeczp. z 15.6.2004 r.;

P. Wrześniewski, Podziały, łączenia, przekształcenia, Rzeczp. z 9.2.2004 r.;

M. Wrzołek-Romańczuk, „Wpis niedopuszczalny” w Krajowym Rejestrze Sądowym, PPH 2002, Nr 4;

E. Wyrozumska, Elektroniczne oświadczenie woli w ustawie o podpisie elektronicznym i po nowelizacji kodeksu cywilnego, PPH 2003, Nr 8;

A. Zacharzewski, Przekształcenia spółek cywilnych w spółki handlowe – tryb i konsekwencje dla banku, PB 2001, Nr 7–8;

S. Zarębińska, Kodeksowe rygory nie mogą być iluzją, Rzeczp. z 4.11.2004 r.;

A. Zawadowski, Kapitałowe aspekty przekształcenia spółek, PPH 1995, Nr 11;

A. Zawadowski, Przekształcenia spółki kapitałowej – uwagi teoretycznoprawne, PPH 1995, Nr 10;

R. R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe przed rejestracją, Warszawa 2001;

R. R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe w organizacji w projekcie ustawy prawo spółek handlowych, PPH 2000, Nr 7;

F. Zedler, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne. Komentarz, Toruń 1994–1995;

T. Zieliński, Znaczenie terminu „nieważność” w języku prawniczym, Krakowskie Studia Prawnicze, Wrocław 1970;

Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 1990;

Zivilrecht. Wirtschaftsrecht. STUD-JUR Nomos Textausgaben, 11 Auflage, Baden-Baden 2002;

T. Żyznowski, Odpowiedzialność cywilna w spółkach handlowych. Wybrane zagadnienia, PUG 1996, Nr 5.

fragment pozycji: Przekształcenia spółek handlowychdr Anna Stępień, 2006

Rozdział I. Zagadnienia ogólne

§ 1. Pojęcie przekształcenia

I. Przekształcenie w znaczeniu prawnym

II. Przekształcenie w znaczeniu gospodarczym

III. Przekształcenie sensu largo

IV. Przekształcenia sensu stricto

§ 2. Geneza instytucji przekształcenia spółek w Polsce

I. Regulacja przekształceń spółek handlowych w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczpospolitej z 30.12.1924 r. o przekształcaniu spółek akcyjnych na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

II. Regulacja przekształceń spółek handlowych w KH

III. Regulacja przekształceń spółek handlowych w KSH

§ 3. Przyczyny przekształcenia

I. Przyczyny przekształceń w trakcie obowiązywania KH

II. Przyczyny przekształceń na gruncie KSH

§ 4. Ograniczenia przekształcenia

§ 1. Pojęcie przekształcenia

Definiując pojęcie przekształcenia można odwołać się do definicji obowiązującej w języku polskim. Takie odwołanie się jest jednak mało użyteczne, a to z uwagi na fakt, że uzyskane w ten sposób wyjaśnienie obejmowałoby swym zakresem zbyt szerokie spektrum różnego rodzaju „przeobrażeń”. Tymczasem niniejsze opracowanie poświęcone jest jednej kategorii zmian, a mianowicie przekształceniom spółek. Stąd w niniejszym podrozdziale rozważania zostaną ograniczone jedynie do przekształceń spółek, a dokładniej do przekształceń spółek handlowych[1].

Pojęcie przekształcenia spółek używane jest w języku prawniczym w co najmniej kilku znaczeniach. Wśród nich można wyróżnić między innymi przekształcenie w znaczeniu prawnym i przekształcenie w znaczeniu gospodarczym, a także przekształcenie sensu largo i przekształcenie sensu stricto. Każde z tych znaczeń zostanie poniżej omówione. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, że w dalszej części niniejszego opracowania pojęcie przekształcenia będzie używane w wąskim tego słowa znaczeniu.

I. Przekształcenie w znaczeniu prawnym

Z przekształceniem w znaczeniu prawnym mamy do czynienia wówczas, gdy dochodzi do zmiany formy organizacyjnej (typu spółki) na inną formę przy zachowaniu przewidzianych prawem procedur bez jednoczesnej zmiany samego podmiotu na inny[2]. Kluczowe znaczenie dla przekształcenia, w znaczeniu prawnym, ma fakt istnienia procedury przekształcania rozumianej jako przewidzianej prawem sekwencji czynności podejmowanych przez wspólników spółki lub przez inne osoby, ale z inicjatywy wspólników spółki. O przekształceniu w znaczeniu prawnym można mówić zatem tylko wówczas, gdy ustawodawca wyraźnie wskazał czynności, które muszą zostać podjęte w celu zmiany formy organizacyjnej. Brak ich wyliczenia oznacza, że dopuszczalne jest tylko przekształcenie w znaczeniu gospodarczym.

W przypadku definicji przekształcenia w znaczeniu prawnym nieistotne jest określenie, czy mamy do czynienia z sukcesją (podmiot przekształcony jest następcą prawnym podmiotu przekształcanego), czy też kontynuacją (podmiotowi przekształconemu przysługują wszelkie prawa i obowiązki podmiotu przekształcanego). Oparcie przekształcenia na jednej z powyższych zasad ma co prawda swoje dalsze konsekwencje, ale nie wpływa na zakwalifikowanie danej transformacji jako przekształcenia w znaczeniu prawnym.

W prawie polskim istnieje zamknięty katalog przekształceń w znaczeniu prawnym[3] podobnie jak występuje numerus clausus typów spółek handlowych, praw rzeczowych czy papierów wartościowych[4]. Nie można zatem mówić o przekształceniu w znaczeniu prawnym, gdy nie ma w tym zakresie odpowiednich przepisów.

Regulacja dotycząca przekształceń z jednej strony ułatwia przeprowadzenie transformacji, z drugiej – zapewnia bezpieczeństwo obrotu, ochronę wierzycieli, a także spółki i jej wspólników. Tego typu gwarancje nie występują zazwyczaj w przypadku przekształcenia w znaczeniu gospodarczym.

Z uwagi na fakt, że przekształcenie w znaczeniu prawnym może zostać dokonane tylko wówczas, gdy zezwalają na to przepisy, nie można stosować w tym zakresie analogii ani dokonywać zmian formy w sytuacji, gdy ustawa bądź tego wyraźnie zabrania, bądź nie przewiduje żadnej procedury w tym zakresie[5]. Istotne jest przy tym, że wszelkie procedury dotyczące przekształceń powinny być nazwane i wyodrębnione w systematyce aktu normatywnego. Regulujące je przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), a w konsekwencji nie jest możliwe dokonywanie modyfikacji procedury, która nie zostałaby przewidziana w przepisach.

II. Przekształcenie w znaczeniu gospodarczym

Przekształcenie w znaczeniu gospodarczym występuje wówczas, gdy niezależnie od zachowania określonych dla przekształceń procedur ostatecznie powstaje podmiot w zmienionej formie. W tym przypadku podstawowe znaczenie ma fakt pojawienia się w obrocie nowego podmiotu, który ma inną formę organizacyjną niż podmiot „wyjściowy”. Powstanie tego podmiotu nie jest sformalizowane, a zatem nie istnieje procedura, która szczegółowo określałaby czynności, jakie należy podjąć, aby doszło do „zmiany” podmiotu „wyjściowego” w podmiot „docelowy”. Przekształcenie w znaczeniu gospodarczym zmierza do osiągnięcia efektów podobnych do osiągniętych w razie przekształcenia w znaczeniu prawnym, ale za pomocą innych instytucji prawnych[6].

W związku z tym nie każde przekształcenie w znaczeniu gospodarczym jest przekształceniem w znaczeniu prawnym, natomiast każde przekształcenie w znaczeniu prawnym jest przekształceniem w znaczeniu gospodarczym[7]. Efekt, do którego prowadzi przekształcenie w znaczeniu prawnym i w znaczeniu gospodarczym jest zbliżony, ponieważ w wyniku przekształcenia spółka zmienia swoją formę ustrojową[8].

Na konieczność odróżnienia przekształcenia w znaczeniu prawnym od przekształcenia w znaczeniu gospodarczym w piśmiennictwie wskazywano już od początku obowiązywania przepisów KH[9]. Podnoszono, że to ostatnie może polegać na zawiązaniu nowej spółki i przeniesieniu na nią przedsiębiorstwa po rozwiązaniu spółki, która dotychczas je prowadziła.

Przekształcenie w znaczeniu gospodarczym może zostać uznane za próbę osiągnięcia w obowiązującym stanie prawnym skutków przekształcenia w znaczeniu prawnym bez zachowania określonej procedury[10]. Przykładem przekształcenia w znaczeniu gospodarczym na gruncie obecnie obowiązujących przepisów jest przekształcenie spółki handlowej w spółdzielnię lub odwrotnie[11].

Nie można jednak przekształcenia w znaczeniu gospodarczym traktować jako procedury zamiennej w stosunku do przekształcenia w znaczeniu prawnym. Wprawdzie osiągnięty cel jest zbliżony, niemniej jednak inne są skutki przekształcenia w znaczeniu prawnym i przekształcenia w znaczeniu gospodarczym niebędącego jednocześnie przekształceniem w znaczeniu prawnym na przykład w stosunku do wspólników czy wierzycieli spółki przekształcanej[12].

III. Przekształcenie sensu largo

Przekształcenie sensu largo oznacza wszelkie przewidziane przez ustawodawcę zmiany strukturalne podmiotów prawa[13]. Jest to kategoria zbiorcza. Obejmuje ona zatem łączenie tych podmiotów, zarówno przez przejęcie (per incorporationem), jak i przez zawiązanie nowej spółki (per unionem)[14], podział, a także zmianę formy prawnej, czyli przekształcenie sensu stricto[15]. Tym szerokim zakresowo pojęciem posługują się ustawodawstwa niektórych państw, obejmując jednym aktem prawnym wszystkie wyżej wskazane sposoby zmian strukturalnych[16].

W polskiej judykaturze i doktrynie takie ujęcie omawianego pojęcia nie znalazło zwolenników. Wynika to przede wszystkim z tego, że ustawodawca polski w KSH umieszczając w jednym akcie prawnym wszelkie możliwe zmiany strukturalne spółek użył pojęcia „przekształcenie” dla wyraźnego odróżnienia procedur związanych ze zmianą formy prawnej. Podobnie zresztą w KH w Dziale XIII Księgi pierwszej używano pojęcia „przekształcenie” jedynie dla zmiany formy, a nie na przykład na określenie łączenia spółek.

Gdyby jednak dokonać próby przeniesienia powyższej konstrukcji na grunt obecnie obowiązujących przepisów należałoby stwierdzić, że przekształceniem byłyby wszelkie zmiany strukturalne określone w Tytule IV KSH, obejmującym art. 491–584.

IV. Przekształcenia sensu stricto

W prawie polskim pojęcie przekształcenia jest używane w znaczeniu wąskim[17]. Oznacza ono zmianę strukturalną podmiotu, dla której charakterystyczna jest zmiana formy organizacyjnej i reguluje ją określona procedura. Istotą przekształcenia w znaczeniu wąskim jest modyfikacja typu spółki, która istnieje nadal jako ten sam, ale nie taki sam podmiot, posiadający inną strukturę wewnętrzną[18]. Mamy zatem do czynienia tylko ze zmianą formy prawnej spółki, a nie ze zmianą podmiotów[19].

Wprawdzie rozważania dotyczące istoty przekształcenia zostaną zamieszczone w dalszej części niniejszego opracowania, jednakże już w tym miejscu należy zasygnalizować, że nie jest możliwe stwierdzenie, iż w każdym przypadku przekształcenia mamy do czynienia z zasadą kontynuacji. Przepisy KSH nie mogą bowiem być interpretowane w oder­waniu od innych przepisów, które regulują skutki przekształceń. Stąd wydaje się, że bardziej prawidłowe będzie stwierdzenie, że bez żadnych dodatkowych zastrzeżeń mamy do czynienia z zasadą kontynuacji na gruncie prawa prywatnego. Konstrukcja przepisów prawa publicznego nie jest natomiast dostosowana do powyższej zasady i może wskazywać na obowiązywanie zasady sukcesji. Wprawdzie art. 553 § 2 KSH, zgodnie z którym spółka przekształcona pozostaje podmiotem zezwoleń, koncesji oraz ulg przyznanych spółce przed jej przekształceniem, mógłby wskazywać na istnienie zasady kontynuacji także na gruncie prawa publicznego, jednakże zbyt duża liczba wyjątków od zasady kontynuacji, wynikająca z przepisów chociażby z zakresu prawa podatkowego, nie pozwala przyjąć jej jako zasady ogólnej bez dodatkowych zastrzeżeń.

Mając powyższe na względzie należy dokonać modyfikacji definicji przekształcenia sensu stricto, gdyż nie można w samej definicji jednoznacznie przesądzać o tożsamości podmiotu przekształcanego i przekształconego. Za przekształcenie należy zatem uznać zmianę formy organizacyjnej spółki, która nie powoduje zmiany prowadzonego przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym ani wykluczenia większości osób, które uczestniczyły w jego prowadzeniu, a sprowadza się jedynie do zmiany jego ustroju[20].

Wskazać należy, że przekształcenie w znaczeniu wąskim – w odróżnieniu od przekształcenia w znaczeniu szerokim – stanowi jedynie zmianę jakościową, a nie ilościową. W przypadku połączenia czy podziału spółek, które stanowią przykład przekształceń sensu largo, dochodzi odpowiednio do zmniejszenia lub zwiększenia liczby podmiotów prawa. W przypadku przekształcenia sensu stricto dochodzi jedynie do zmiany formy ustrojowej przy zachowaniu istnienia samego podmiotu prawa. Takie ujęcie przekształcenia zostało przyjęte w orzeczeniu SN z 13.12.1991 r. Wskazano w nim, że przekształcenie spółki stanowi „zmianę formy ustrojowej, przy zachowaniu bytu prawnego”. Warto zwrócić uwagę na to, że spółka przekształcana ani na chwilę nie traci swojego bytu prawnego. Zostaje zatem zachowana ciągłość trwania przekształcanej spółki[21].

§ 2. Geneza instytucji przekształcenia spółek w Polsce

I. Regulacja przekształceń spółek handlowych w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczpospolitej z 30.12.1924 r. o przekształcaniu spółek akcyjnych na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

Instytucja przekształcenia spółek pojawiła się na ziemiach polskich jeszcze przed odzyskaniem przez Polskę niepodległości. Z uwagi na fakt, że wówczas obowiązywały systemy prawne państw zaborczych, przekształcenia spółek były uregulowane przez trzy reżimy prawne.

Omawiana instytucja nabrała znaczenia wraz z rozwojem gospodarczym państwa po 1918 r. Wzrost uznania dla niej spowodowany był potrzebą zmiany formy prawnej spółki bez konieczności jej likwidacji i zakładania nowej. Początkowo nie było przepisów, które w sposób jednolity regulowałyby przekształcenia i dlatego stosowano regulacje dotychczas obowiązujące na terytorium poszczególnych zaborów. Najwięcej problemów sprawiał fakt, że normy prawne w państwach zaborczych różniły się.

Dosyć szeroko uregulowano instytucję przekształcenia spółek na terytorium zaboru austriackiego[22] oraz zaboru pruskiego[23], zaś na ziemiach zaboru rosyjskiego regulacja ta nie była rozbudowana i dotyczyła tylko przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną[24]. Warto przy tym wskazać na fakt, że przepisy obowiązujące w poszczególnych zaborach regulowały w różny sposób na przykład kwestię kapitału zakładowego czy akcyjnego, który był określony w walutach obowiązujących w poszczególnych zaborach, tj. w markach, koronach czy rublach. Sposobem na wyeliminowanie trudności z tym związanych było wprowadzenie jednolitej regulacji.

Zgodnie z art. 1 ustawy z 31.7.1924 r. o naprawie Skarbu Państwa i poprawie gospodarstwa społecznego[25], kwestia przekształcenia spółek miała zostać uregulowana rozporządzeniem Prezydenta. Powołano specjalną komisję, której przewodniczył Henryk Konic, a jej członkiem był między innymi Świętosław Baudeuin de Cortenay. Komisja ta opracowała projekt rozporządzenia o przekształceniu spółek akcyjnych na spółki z o.o., które zostało wydane przez Prezydenta w dniu 30.12.1924 r.[26].

Powyższe rozporządzenie, jak sam tytuł wskazuje, dotyczyło jedynie przekształcenia spółek akcyjnych w spółki z o.o. Odnosiło się tylko do tych spółek, które zgodnie z rozporządzeniem Prezydenta Rzeczpospolitej o bilansowaniu w złotych[27] po przeszacowaniu majątku z uwagi na obniżenie kapitału zakładowego do kwoty niższej niż 100 000 złotych (minimalny kapitał zakładowy w spółce akcyjnej) miały możliwość albo przekształcenia się w spółkę z o.o., albo likwidacji.

Omawiane rozporządzenie obowiązywało na całym terytorium Rzeczpospolitej, jednocześnie jednak zachowano dotychczasowe przepisy obowiązujące na terytoriach byłych zaborów. Oznaczało to, że na terytorium zaboru pruskiego i zaboru austriackiego dopuszczalne było dokonanie przekształceń w zakresie wynikającym z dotychczasowych przepisów, który był szerszy niż w zaborze rosyjskim.

Powyższe rozporządzenie nie dotyczyło przedsiębiorstw bankowych i ubezpieczeniowych (§ 1). Istotne jest przy tym, że przekształcenie nie powodowało żadnych zmian w stosunku do osób trzecich. Konstrukcję tę przyjęto z prawa austriackiego[28]. Ustawodawstwo austriackie stało na stanowisku, że przekształcenie nie powoduje likwidacji jednego podmiotu i powstania drugiego, lecz dochodzi jedynie do zmiany formy prawnej, a w konsekwencji nie jest konieczne wprowadzanie specjalnych gwarancji dla wierzycieli spółki. Odmienną koncepcję przyjęto w prawie niemieckim, zgodnie z którym przekształcenie skutkowało przyspieszoną wymagalność roszczeń wierzycieli spółki i zabezpieczenie ich roszczeń na majątku spółki.

Zgodnie z omawianym rozporządzeniem warunkiem niezbędnym dokonania przekształcenia było wpisanie go do rejestru handlowego. Dla podjęcia uchwały o przekształceniu – stosownie do § 2 rozporządzenia – konieczne było uzyskanie większości trzech czwartych głosów oddanych na walnym zgromadzeniu, przy czym większość ta powinna reprezentować co najmniej jedną trzecią kapitału akcyjnego. Powyższa uchwała mogła być podejmowana w formie odpowiadającej wymogom przewidzianym przez ustawodawstwo dzielnicowe i powinna zostać zgłoszona do rejestru handlowego w ciągu trzech miesięcy od jej podjęcia (§ 3).

Do zgłoszenia należało dołączyć oświadczenie o tym, że akcjonariusze zostali wezwani, przez ogłoszenie w pismach wskazanych w statucie spółki lub listami poleconymi, do złożenia oświadczenia o przystąpieniu do przekształconej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a także oświadczenie stwierdzające, że każdy akcjonariusz przystępujący do przekształconej spółki przejął kwotę odpowiadającą jego udziałowi w majątku spółki akcyjnej.

Ponadto, konieczne było załączenie oświadczenia o tym, że akcje, które zostały zamienione na udziały (zabór rosyjski) lub na wkładki zakładowe (pozostały obszar Polski) stanowią co najmniej połowę kapitału zakładowego spółki akcyjnej, przy czym obliczenia, jaki udział w majątku spółki przypada na każdą akcję, dokonywano w oparciu o bilans sporządzony na podstawie oszacowania rzeczywistej wartości majątku spółki przez komisję szacunkową, której dotyczyło rozporządzenie Ministra Skarbu z 21.9.1924 r.[29] zatwierdzone przez Ministra Przemysłu i Handlu oraz Ministra Skarbu. Ponadto należało załączyć oświadczenia o tym, że kapitał zakładowy spółki nie jest niższy od wartości bilansowej kapitału zakładowego spółki akcyjnej oraz oświadczenie, że akcjonariusze przystępujący do przekształconej spółki z o.o. lub inne osoby zobowiązały się wobec spółki do wpłaty w ciągu trzech lat określonych kwot, z ustaleniem podziału pomiędzy sobą tych kwot jako udziałów albo wkładek zakładowych[30].

Stosownie do § 4 omawianego rozporządzenia w mocy pozostawały przepisy dzielnicowe dotyczące kapitału zakładowego spółki z o.o., a także wysokości udziałów i wkładek udziałowych. Jeśli chodzi o akcjonariuszy, którzy nie przystąpili do przekształconej spółki, to odroczono wymagalność ich roszczeń na trzy lata od zarejestrowania uchwały o przekształceniu spółki, jednocześnie jednak w tym okresie mieli oni prawo do oprocentowania należnych im sum co roku w wysokości dywidendy, którą w ciągu trzech lat otrzymywali udziałowcy od przypadających im kwot.

Sądem, do którego należało zgłosić uchwałę o przekształceniu był sąd, w którego okręgu swoją siedzibę miała przekształcona spółka (§ 6 rozporządzenia). Z dniem wpisu spółki przekształconej dochodziło do wykreślenia przekształcanej spółki akcyjnej i od tego dnia zgodnie z § 7 rozporządzenia, spółka z o.o. była uprawniona do rozporządzania dotychczasowym majątkiem spółki akcyjnej. Przekształcenie było wolne od wszelkich opłat stemplowych i alienacyjnych (§ 8).

Wskazać należy, że powyższe rozporządzenie było aktem normatywnym zakreślającym czas swego obowiązywania, gdyż zawierało przepisy derogacyjne[31]. Miało ono zastosowanie tylko do spółek akcyjnych, które dokonały zgłoszenia uchwały o przekształceniu w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością do 31.12.1926 r. Rozporządzenie to miało zatem charakter doraźny i zmierzało do uporządkowania sytuacji spółek akcyjnych w nowopowstałym państwie poprzez wyeliminowanie spółek, które nie spełniały wymogów dotyczących minimalnego kapitału zakładowego, nie zmuszając jednocześnie do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej.

Powyższe rozporządzenie miało wprawdzie dosyć wąski zakres zastosowania, jednakże zawierało przepisy, które przesądzały o istocie przekształcenia. W rozporządzeniu wyraźnie wskazano, że przekształcenie nie powoduje powstania nowego podmiotu, lecz jedynie zmianę jego formy prawnej. Takie rozwiązanie zostało następnie przyjęte przez przepisy KH i KSH, o czym szerzej w dalszej części niniejszego opracowania. Niewątpliwie zatem regulacja ta stanowiła istotny wkład w rozwój instytucji przekształcania spółek.

II. Regulacja przekształceń spółek handlowych w KH

Instytucja przekształceń została następnie uregulowana w KH, który wszedł w życie 1.7.1934 r.[32]. Regulacja zawarta w tym kodeksie była znacznie obszerniejsza, aniżeli przepisy rozporządzenia z 30.12.1924 r. Przede wszystkim wprowadzono odrębny Dział trzynasty w Księdze pierwszej, któremu nadano tytuł „Przekształcenia spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością”. Wprawdzie dział ten zawierał tylko siedem artykułów (art. 491–497), jednakże stanowił podstawę rozwoju instytucji przekształceń przez ponad 60 lat do czasu wejścia w życie z dniem 1.1.2001 r. KSH.

W doktrynie podkreślano, że przepisy KH tylko w niewielkim stopniu regulują problematykę przekształceń, ponieważ odnoszą się – poza jednym wyjątkiem – jedynie do spółek kapitałowych, nie dotyczą zaś przekształceń spółek osobowych[33]. W okresie dwudziestolecia międzywojennego rozwiązanie takie było wystarczające, a potrzeba rozszerzenia katalogu dopuszczalnych przekształceń pojawiła się dopiero wraz ze zmianami ustroju gospodarczego w latach 90.

Przekształceniu spółki akcyjnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością poświęcono przepisy art. 491–496 KH. Miały one odpowiednie zastosowanie do przekształcenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną (art. 497 KH). Stosowano je zatem albo wprost, albo po dokonaniu modyfikacji wynikającej z różnic spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej, albo rezygnowano ze stosowania[34].

Poza przekształceniami spółek kapitałowych, w KH przewidziano jedną możliwość przekształcenia spółki osobowej, a mianowicie przekształcenie spółki jawnej w spółkę komandytową (art. 114). Mogło ono nastąpić jednak tylko w sytuacji, kiedy zmarł wspólnik spółki jawnej, a w umowie spółki jawnej zastrzeżono dalsze istnienie spółki ze spadkobiercami dotychczasowego wspólnika i spadkobiercy uzależnili pozostawanie w spółce od tego, czy spółka zostanie przekształcona w spółkę komandytową, a im zostanie przyznany status komandytariusza.

Za sui generis przekształcenie można uznać przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną. Podstawą do tego przekształcenia był art. 75 § 1 i 2 KH. Warunkiem jego dokonania było prowadzenie przez spółkę cywilną przedsiębiorstwa zarobkowego we wspólnym imieniu[35] i w większym rozmiarze. Z momentem dokonania wpisu do rejestru handlowego spółka cywilna stawała się spółką jawną.

W tym zakresie nie była przewidziana jednak odpowiednia procedura, stąd można mieć wątpliwości, czy taką zmianę formy prawnej uznać za przekształcenie sensu stricto, któremu poświęcone jest niniejsze opracowanie. Przyjmując jednak, że zmiana formy prawnej spółki cywilnej na spółkę jawną przewidziana w przepisach art. 26 § 4–6 KSH stanowi przekształcenie[36], wtedy konsekwentnie za przekształcenie należałoby uznać restrukturyzację dokonaną w oparciu o art. 75 KH.

Niedopuszczalne było natomiast przekształcenie spółki cywilnej w inną spółkę. Wprawdzie z jednej strony wskazywano, że skoro przepisy prawa nie zakazują dokonywania tego typu zmian strukturalnych, to są one dopuszczalne, ale jednocześnie brak było jakichkolwiek przepisów, które regulowałyby procedurę dokonania przekształcenia. Brak regulacji przekreślał zatem definitywnie możliwość zaakceptowania wprowadzania dalszych rodzajów transformacji. Gdyby bowiem zamiarem ustawodawcy było dopuszczenie tego typu transformacji, to wówczas podobnie jak w przypadku przekształcenia spółek kapitałowych przewidziałby on odpowiednią procedurę w tym zakresie[37].

Powyższa regulacja była wobec tego dosyć wąska. W związku z tym z uwagi na rozwój gospodarczy, który miał miejsce w latach 90. oraz potrzebę zmiany formy organizacyjnej prowadzonej działalności bez konieczności jej likwidacji, konieczne stało się zmodyfikowanie powyższej regulacji. Jako szczególny niedostatek KH wskazywano na brak możliwości przekształcenia spółki osobowej w spółkę kapitałową, co uniemożliwiało rozszerzenie zakresu jej działalności[38].

III. Regulacja przekształceń spółek handlowych w KSH

Dnia 16.12.1991 r. w Brukseli Polska zawarła Układ Europejski ustanawiający stowarzyszenie między Rzeczpospolitą Polską a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi[39]. Na jego podstawie Polska zobowiązała się do spełnienia wstępnych warunków integracji gospodarczej ze Wspólnotami Europejskimi. Stosownie do art. 68 powyższego układu warunkiem integracji było osiągnięcie zgodności ustawodawstwa polskiego ze standardami obowiązującymi w krajach Unii Europejskiej[40]. W związku z tym konieczna stała się między innymi implementacja Dyrektyw Rady Unii Europejskiej w zakresie prawa spółek, aby osiągnąć te same cele i wartości, do których dążyły państwa członkowskie Unii Europejskiej[41]. Z uwagi na fakt, że przepisy KH nie zawierały wszystkich niezbędnych elementów odpowiadających wymogom postawionym przez owe dyrektywy, konieczne stało się rozpoczęcie prac nad nową regulacją[42].

W dniu 16.2.1997 r. powołano w ramach Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego zespół do spraw reformy prawa handlowego pod przewodnictwem prof. dr hab. Stanisława Sołtysińskiego. W ramach zespołu prace nad projektem zakończono w styczniu 1999 r., a więc po stosunkowo krótkim okresie jak na tego typu regulację[43]. Następnie projekt został poddany konsultacjom, a w lutym 2000 r. wpłynął do Sejmu.

Kodeks spółek handlowych został uchwalony 15.9.2000 r. Zrezygnowano z rozwiązań przyjętych w KH i wprowadzono całkowicie nową regulację[44]. Jedną z najważniejszych zmian w stosunku do regulacji KH stanowiło zdecydowane rozszerzenie możliwości przekształcania spółek. Wskazywano nawet, że omawiany akt prawny dokonał radykalnych zmian w zakresie restrukturyzacji spółek[45].

Kodeks spółek handlowych przewiduje już nie tylko dwie, ale trzydzieści sześć możliwości przekształceń spółek – każda spółka handlowa może zostać przekształcona w inną spółkę handlową (30 możliwości), a ponadto spółka cywilna może zostać przekształcona w dowolną spółkę handlową (6 możliwości). Przepisy dotyczące przekształceń pogrupowano w pięć rozdziałów. W pierwszym zawarto rozbudowane przepisy ogólne dotyczące przekształceń, natomiast w kolejnych – przepisy szczególne charakterystyczne dla określonych konfiguracji przekształceń. Taka systematyka spotyka się z krytyką niektórych przedstawicieli doktryny, którzy postulują, aby ograniczyć przepisy części ogólnej do niezbędnego minimum[46].

Przygotowując powyższą regulację wzorowano się na rozwiązaniach przyjętych w prawie niemieckim, włoskim, węgierskim, słoweńskim i chorwackim[47], które oparte są na koncepcji kompleksowego unormowania reorganizacji prawnej spółek[48]. Wzorem prawa włoskiego wprowadzono trzy kategorie pojęciowe, tj. łączenie, podział i przekształcenie spółek[49]. Ostatecznie wprowadzony katalog dopuszczalnych przekształceń (sensu stricto)jest szerszy niż we wskazanych powyżej regulacjach[50].

Należy zaznaczyć, że w KSH wyraźnie wprowadzono zasadę, iż zmiana formy ustrojowej nie ma, co do zasady, wpływu nie tylko na prawa i obowiązki z zakresu prawa cywilnego, ale również na koncesje, ulgi i zezwolenia, a zatem uprawnienia o charakterze administracyjnym, aczkolwiek nie można tej kwestii rozstrzygnąć jednoznacznie jakby się to mogło wydawać prima facie[51]. W dalszej części niniejszego opracowania powyższe wątpliwości zostaną wskazane i wyjaśnione. Na marginesie należy jednak zaznaczyć, że w praktyce spółka przekształcana i spółka przekształcona są traktowane jako dwa odmienne podmioty[52].

Charakterystyczne dla omawianej regulacji jest to, że w jednym tytule zawarto regulację dotyczącą zarówno łączenia, podziału, jak i przekształceń. Zrezygnowano zatem z systematyki KH, w którym osobno regulowano łączenie spółek z o.o., łączenie spółek akcyjnych i w odrębnej jednostce redakcyjnej przekształcenia (Dział XIII)[53].

Wprowadzona regulacja jest w znacznej mierze nowa i opiera się przede wszystkim na rozwiązaniach zawartych w prawie europejskim. Należy tutaj wymienić przede wszystkim Dyrektywę Rady Unii Europejskiej z 9.10.1978 r. o fuzji spółek akcyjnych (Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies)[54]oraz dyrektywę Rady z 17.12.1982 r. dotyczącą podziału spółek akcyjnych (Sixth Council Directive Nr 82/891/EEC of 17 December 1982based on Article 54 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies)[55]. Nie można pominąć także innych rozwiązań zawartych w poszczególnych aktach, przy czym podkreślenia wymaga fakt, że rozwiązania przyjęte w KSH poszły dalej, niż wynikałoby to z dyrektyw, wzorując się przy tym na rozwiązaniach przyjętych w poszczególnych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Przykładem tego typu rozwiązania może być wprowadzenie instytucji podziału spółki, co nie było wymagane przez dyrektywę dotyczącą podziału spółek. Powyższa dyrektywa stwarza jedynie możliwość wprowadzenia tej instytucji, zawierając jednocześnie modelowe rozwiązanie konstrukcyjne w tym zakresie.

Warto podkreślić, że omawiane przepisy ułatwiły przekształcenie spółek cywilnych nie tylko w spółki osobowe, ale także w spółki z o.o., wprowadzając możliwość przekształcenia o charakterze pełnym i uproszczonym[56]. Istotne jest także to, że w świetle nowej regulacji dopuszczalne jest również przekształcenie spółki cywilnej w spółkę akcyjną[57], jednakże powyższe kwestie wykraczają poza ramy niniejszego opracowania.

Zasygnalizować w tym miejscu należy, że wprowadzenie tak szerokich możliwości restrukturyzacji dla spółek cywilnych jest skutkiem stworzenia regulacji, która umożliwiłaby dostosowanie formy ustrojowej do rodzaju i zakresu prowadzonej działalności gospodarczej. Po 1990 r. w Polsce spółki cywilne stały się najpopularniejszą formą prowadzenia działalności gospodarczej, a to ze względu na elastyczną treść normatywną umowy spółki cywilnej i sposób regulacji, który pozwala na tworzenie różnorodnych konstrukcji prawnych, oczywiście przy zastosowaniu rygorów określonych w art. 860 KC[58]. Z punktu widzenia wspólnika prowadzenie działalności w tej formie ma wiele zalet, na przykład można tę spółkę w dosyć łatwy sposób założyć i zlikwidować, zaś osoby współpracujące w ramach spółki znają się, gdyż każda zmiana wspólnika dokonywana jest za zgodą wszystkich pozostałych wspólników[59]. Jednocześnie jednak należy pamiętać, że spółka cywilna nie jest podmiotem prawa, nie działa w oparciu o odrębny od wspólników majątek spółki i nie jest przedsiębiorcą[60]. Jest to jedynie umowa[61], której stronami mogą być osoby fizyczne, osoby prawne, a także podmioty które nie mieszczą się w kategorii osób fizycznych albo prawnych[62]. Jej rozpowszechnienie, jako struktury gospodarczej dużych rozmiarów było o tyle zaskakujące, że nie do takich celów przewidział tę formę KC[63].

Szeroki wachlarz przekształceń[64] umożliwi zatem wybranie takiej struktury organizacyjnej, która będzie właściwa dla prowadzonej działalności gospodarczej przez wspólników i umożliwi uzyskanie statusu przedsiębiorcy przez jednostkę organizacyjną, nie zaś przez jej poszczególnych wspólników. Stąd możliwość przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową należy uznać za podstawowy instrument porządkowania obrotu gospodarczego[65]. Należy jednak zaznaczyć, że wątpliwości budzi fakt, czy w ten sposób nie doszło do przekroczenia zakresu regulacji wyznaczonej przez art. 1 § 1 KSH, w którym wyraźnie wskazano, że zawarte w Kodeksie przepisy dotyczą spółek handlowych, a z pewnością spółka cywilna nie należy do tej kategorii podmiotów[66].

Omawiana regulacja została zmieniona ustawą z 12.12.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw[67], która weszła w życie 15.1.2004 r. Dokonała ona wielu zmian, które zostaną omówione w dalszej części niniejszego opracowania, przy czym w przypadku przekształceń najistotniejszą była zmiana dotycząca przekształcenia spółek cywilnych w spółki jawne. W ramach nowego modelu przekształceń spółek cywilnych w spółki jawne możliwe jest dokonanie podziału tych przekształceń na fakultatywne i obligatoryjne. Na uwagę zasługuje zwłaszcza zmiana dotycząca określenia dnia przekształcenia.

§ 3. Przyczyny przekształcenia

W trakcie prowadzenia działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest ona prowadzona w formie spółki osobowej, czy kapitałowej, mogą wystąpić okoliczności, które spowodują konieczność zmiany formy organizacyjnej. Wzrost liczby spółek, jaki miał miejsce w latach 90., spowodował, że aktualny stał się problem podejmowania decyzji dotyczących przekształcenia spółek. Istotne jest przy tym, że same przyczyny modyfikacji formy organizacyjnej w związku ze zmianami przepisów także uległy ewolucji.

Przyczyny przekształcenia na gruncie przepisów obecnie obowiązującego KSH są nieco inne, aniżeli te, które występowały w czasie, gdy obowiązywał KH. Spowodowane jest to tym, iż KH regulował znacznie węższe możliwości w zakresie przekształceń. W KH przewidywano jedynie cztery warianty przekształceń[68]:

–

przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną;

–

przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę z o.o.;

–

przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną;

–

przekształcenie spółki jawnej w komandytową.

W KSH, zgodnie z zasadą „racjonalnie uzasadnionej pełnej restrukturyzacji spółek handlowych”[69], przewidziano trzydzieści różnych wariantów przekształceń spółek handlowych w inną spółkę handlową[70], a ponadto istnieje możliwość przekształcenia spółki cywilnej w dowolną spółkę handlową, przy czym należy także uwzględnić obligatoryjne przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną przewidziane w art. 26 § 4 KSH. Stosownie do powyższego przepisu spółka cywilna powinna zostać przekształcona w spółkę jawną, jeżeli jej przychody netto w każdym z dwóch ostatnich lat obrotowych osiągnęły wartość powodującą obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych[71]. Zgłoszenie przekształcenia do rejestru powinno zostać dokonane w ciągu trzech miesięcy od zakończenia drugiego roku obrotowego[72]. Na gruncie KSH można zatem mówić o istnieniu pełnej swobody przekształcania się spółek, która dotyczy wszystkich ich rodzajów, nie zaś – jak miało to miejsce w KH – tylko spółek kapitałowych[73].

I. Przyczyny przekształceń w trakcie obowiązywania KH

Z uwagi na ograniczony zakres przekształceń przewidziany przez przepisy KH, wśród przyczyn zmiany formy prawnej można było wyróżnić przyczyny o charakterze ogólnym oraz przyczyny dotyczące jedynie przekształcenia spółki akcyjnej albo tylko spółki z o.o.

Przyczyną o charakterze ogólnym była chęć dokonania połączenia z inną spółką kapitałową, co wynikało z tego, iż połączenie spółek kapitałowych mogło być dokonane tylko pomiędzy spółkami tego samego typu, tj. pomiędzy spółkami z o.o. albo pomiędzy spółkami akcyjnymi[74]. Oznaczało to, że jeśli dwie spółki zamierzały dokonać fuzji, należało najpierw podjąć decyzję, która z nich zostanie przekształcona i przybierze taką samą formę organizacyjną jak druga ze spółek. Niezbędne zatem było przeprowadzenie dwóch postępowań, co implikowało konieczność poniesienia podwójnych kosztów i wzrost ryzyka związanego z koniecznością dwukrotnej rejestracji[75].

Wśród przyczyn przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. wskazać można było chęć zwiększenia wpływu akcjonariuszy na działanie spółki. Przyczyna ta charakterystyczna była dla spółek, w których akcje znajdowały się w rękach niewielu osób i w związku z tym ze względu na elementy osobowe występujące w spółce z o.o.[76] ta ostatnia forma prawna bardziej odpowiadała wspólnikom.

Przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę z o.o. mogło doprowadzić także do zmniejszenia kosztów utrzymania organów nadzoru, ponieważ w spółce akcyjnej ich ustanowienie było konieczne, natomiast w spółce z o.o. można je było powołać, ale co do zasady, nie były obligatoryjne[77]. W ten sposób mogło dojść do redukcji kosztów własnych spółki, a w konsekwencji do podwyższenia zysków, oczywiście z tym zastrzeżeniem, że przekształcona spółka z o.o. nie była spółką, w przypadku której powołanie co najmniej jednego organu kontroli było konieczne.

Konieczność przekształcenia pojawiała się także wówczas, gdy wspólnicy chcieli rozdzielić między siebie kapitał zapasowy. W spółce akcyjnej jego utworzenie było obligatoryjne (art. 427 KH), a w spółce z o.o. fakultatywne. Na kapitał zapasowy w spółce akcyjnej co roku przelewano 8% rocznego zysku aż do uzyskania co najmniej jednej trzeciej kapitału akcyjnego[78]. W razie dokonania przekształcenia powyższa kwota mogła zostać podzielona między wspólników.

Inną przyczyną przekształcenia spółki akcyjnej mogła być chęć dokonania podziału spółki. Przepisy KH nie przewidywały możliwości podziału spółki akcyjnej. W związku z tym dokonywano przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o., przy czym jedynie część akcjonariuszy obejmowało udziały w przekształconej spółce z o.o., natomiast pozostali akcjonariusze lub akcjonariusze, którzy przystąpili do przekształconej spółki tylko z częścią swoich akcji mogli domagać się po zarejestrowaniu spółki przekształconej wypłaty kwot odpowiadających wartości akcji, z którymi nie zdecydowali się przystąpić do przekształconej spółki. Z kolei wypłacone im kwoty mogły następnie zostać przeznaczone na wkłady do tworzonej przez nich spółki. Ostatecznym efektem dokonanych zmian było powstanie dwóch spółek, a co ważniejsze, wspólnicy ci mogli założyć jakąkolwiek spółkę, w tym także spółkę osobową.

U podstaw decyzji o przekształceniu spółki akcyjnej mogła leżeć chęć obniżenia kapitału zakładowego, co było istotne zwłaszcza w sytuacji, gdy zamierzano ograniczyć zakres działalności gospodarczej spółki w taki sposób, że wystarczający do prowadzenia owej działalności byłby minimalny kapitał zakładowy spółki z o.o.[79]. Zaznaczyć przy tym należy, że zgodnie z art. 493 pkt 4 KH kapitał zakładowy przekształconej spółki z o.o. nie mógł być niższy, aniżeli kapitał zakładowy spółki akcyjnej, a zatem możliwość obniżenia kapitału zakładowego miała charakter wtórny. Po przekształceniu spółki akcyjnej w spółkę z o.o. można było obniżyć kapitał zakładowy w trybie przewidzianym przez przepisy KH[80]. Istotne jest, że gdyby nie dokonano uprzednio przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o., obniżenie kapitału możliwe byłoby tylko do wysokości minimalnego kapitału zakładowego spółki akcyjnej.

Podobną przyczyną do powyższej była chęć ograniczenia działalności gospodarczej związana z trudnościami finansowymi, z którymi „boryka się” spółka akcyjna. Przekształcenie w tym wypadku umożliwiało przedłużenie egzystencji spółki na rynku.

Jeśli chodzi natomiast o przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną to przyczyną przekształcenia mogła być chęć zmiany celu prowadzenia spółki na działalność o charakterze niegospodarczym albo działalność, dla której wykonywania była zastrzeżona forma spółki akcyjnej[81]. Zgodnie z art. 158 KH spółka z o.o. mogła być zawiązana wyłącznie w celach gospodarczych, co oznaczało, iż zakres jej działalności był węższy niż spółki akcyjnej, która mogła zostać utworzona dla każdego celu dozwolonego przez prawa (np. humanitarnego, naukowego czy kulturalnego)[82].

Kolejną przyczyną dokonania powyższego przekształcenia była chęć zmniejszenia wpływu niektórych wspólników spółki z o.o. na zarządzanie spółką. Wspólnik mógł bowiem na przykład nadużywać przysługującego mu w oparciu o art. 205 KH prawa kontroli i w ten sposób utrudniać działanie spółki. Wprawdzie za nadużycie prawa kontroli ponosił on odpowiedzialność odszkodowawczą, jednak jeżeli jednocześnie nie było wystarczających przesłanek, aby go wyłączyć ze spółki, sposobem na ograniczenie jego wpływu było dokonanie jej przekształcenia.

Inną przyczyną przekształcenia spółki z o.o. była chęć zwiększenia rozmiarów prowadzonej działalności gospodarczej, a zmiana formy na spółkę akcyjną powodowała wzmocnienie pozycji spółki i umożliwiała jej dalszy rozwój. Przekształcenie umożliwiało dopływ nowego kapitału poprzez emisję nowych akcji, co było istotne szczególnie w przypadku spółek publicznych notowanych na giełdzie[83]. Spółka mogła w ten sposób uzyskać kapitał od anonimowych inwestorów[84].

W trakcie obowiązywania ustawy z 19.12.1980 r. o zobowiązaniach podatkowych[85] wskazywano jako przyczynę przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną chęć uniknięcia odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe spółki. Zgodnie bowiem z art. 47 § 2 powyższej ustawy wspólnik spółki z o.o. odpowiadał całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki z tytułu podatku w części, w jakiej miał prawo uczestniczyć w podziale zysków. Wśród podmiotów odpowiedzialnych osobiście za zobowiązania spółki z tytułu podatków nie wymieniono natomiast akcjonariusza[86].

II. Przyczyny przekształceń na gruncie KSH

Wyżej przedstawione przyczyny przekształceń pozostały częściowo aktualne także na gruncie KSH, aczkolwiek ze względu na zwiększony zakres dopuszczalnych zmian formy prawnej, klasyfikacja powodów ich dokonania uległa pewnym modyfikacjom. Pojawił się bowiem katalog przyczyn związanych z przekształceniami spółek osobowych w spółki osobowe i w spółki kapitałowe oraz spółek kapitałowych w spółki osobowe.

W przypadku przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę osobową przyczyną zmiany formy organizacyjnej może być potrzeba pozyskania nowych wspólników, a co za tym idzie ich wkładów z uwagi na zwiększenie zakresu prowadzonej działalności gospodarczej. Co prawda, samo przekształcenie spółki nie powoduje zwiększenia się liczby wspólników – ze względu na prawo wspólnika do nieuczestniczenia w spółce przekształconej może nawet ich „ubyć”, ale przekształcenie na przykład spółki jawnej w spółkę komandytowo-akcyjną umożliwia w dalszej perspektywie wstąpienie do spółki nowych wspólników, którzy nie byliby zainteresowani pozycją wspólników spółki jawnej, a chcą stać się akcjonariuszami w spółce komandytowo-akcyjnej. Następuje w ten sposób zwiększenie środków finansowych spółki bez wprowadzenia sformalizowanego zarządzenia charakterystycznego dla spółek kapitałowych.

Z kolei u podstaw przekształcenia spółek osobowych w kapitałowe leży zazwyczaj chęć ograniczenia zakresu odpowiedzialności osobistej wspólników spółki osobowej, zwiększenie skali działalności, wzrost liczby wspólników, zwiększenie się rozmiarów przedsiębiorstwa czy wreszcie zmiana celu prowadzonej działalności.

Warto wskazać, że przyczyną podjęcia decyzji o przekształceniu spółki osobowej w spółkę kapitałową może być chęć podjęcia działalności jako spółka kapitałowa w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej[87]. Spółka kapitałowa, która została założona według prawa jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej w każdym innym państwie członkowskim musi być uznana za spółkę podlegającą prawu państwa, w którym została założona, bez względu na to, czy podjęła ona i prowadzi w państwie inkorporacji jakąkolwiek działalność[88]. W związku z tym jeśli spółka chce prowadzić działalność gospodarczą na terenie państwa członkowskiego i jednocześnie chce uniknąć wymogów państwa, w którym chce prowadzić rzeczywistą działalność, może istniejącą już spółkę przekształcić w spółkę kapitałową, a następnie utworzyć oddział tej spółki w państwie, gdzie będzie koncentrowała się jej aktywność. Zgodnie z art. 48 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską spółki założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mające swą statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Wspólnoty są traktowane jak osoby fizyczne przynależne do państw członkowskich[89]. Podobnie zatem jak osoby fizyczne mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą w każdym państwie członkowskim bez ograniczeń wynikających z prawa krajowego. Państwa członkowskie nie mogą utrudniać korzystania ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej w formie niesamodzielnych oddziałów nawet tym spółkom zagranicznym, które w państwie ich siedziby nie wykonują żadnej działalności gospodarczej, a ich jedyna aktywność koncentruje się w państwie oddziału[90]. W związku z tym ETS uznał za niedopuszczalną odmowę rejestracji oddziału spółki z ograniczoną odpowiedzialnością założonej w Wielkiej Brytanii[91] na terenie Danii z uwagi na fakt, że zdaniem sądu rejestrowego cała operacja miała na celu ominięcie duńskich przepisów o pokryciu minimalnego kapitału zakładowego[92].

Jeśli wspólnicy spółki osobowej zamierzają prowadzić działalność za granicą, a chcieliby zakres tej działalności rozszerzyć i jednocześnie wykluczyć swoją odpowiedzialność osobistą za zobowiązania spółki, mogą przekształcić spółkę osobową w spółkę z o.o. albo spółkę akcyjną i utworzyć oddział w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Będzie to niejednokrotnie korzystniejsze dla nich rozwiązanie, niż utworzenie jednej z tych spółek przy spełnieniu wymogów nałożonych przez przepisy państwa, w którym chcą prowadzić działalność. Na przykład na terenie Niemiec możliwe jest założenie spółki z o.o. po spełnieniu wymogów wskazanych w ustawie z 20.4.1892 r. o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością[93]. Zgodnie z tą ustawą kapitał zakładowy spółki z o.o. musi wynosić co najmniej 25 000 euro (§ 5 ust. 1). Jeśli zatem wspólnicy nie są w stanie zgromadzić takiej kwoty, mogą na terenie Polski przekształcić spółkę osobową w spółkę z o.o. pokrywając kapitał zakładowy w wysokości 50 000 zł, a następnie zarejestrować oddział spółki w Niemczech. Sąd niemiecki nie będzie mógł odmówić wpisania do rejestru tego oddziału z uwagi na fakt, że nie zostały spełnione wymogi co do wysokości kapitału zakładowego obowiązujące spółki z o.o., które założono na terenie Niemiec.

W przypadku przekształcenia spółek kapitałowych powody podjęcia stosownych uchwał dotyczących zmiany formy prawnej kształtują się nieco inaczej niż w przypadku spółek osobowych. Jako jedną z przyczyn przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną należy wskazać chęć zwiększenia możliwości finansowania działalności. Pamiętać należy przy tym, że posiadanie statutu spółki akcyjnej to nie tylko kwestia formy organizacyjnej, ale także wizytówka handlowa, ponieważ wskazuje on na potencjał kapitałowy spółki[94]. Stąd przyjęcie takiej formy organizacyjnej może wpłynąć na wzmocnienie pozycji spółki na rynku.

Kolejnym powodem przekształcenia spółki z o.o. jest zamiar podjęcia działalności, która może być prowadzona w zasadzie tylko w formie spółki akcyjnej[95], np. działalność bankowa[96] czy ubezpieczeniowa[97]. Forma organizacyjna w tym przypadku jest zdeterminowana przez przepisy ustawy. Zmiana przedmiotu działalności w tym przypadku powinna zostać połączona z przekształceniem. Należy jednak w tym miejscu poczynić jedno zastrzeżenie. Otóż w razie tego typu transformacji spółka przekształcona może prowadzić już tylko określony typ działalności, na przykład działalność bankową. W związku z tym konsekwencją przekształcenia jest całkowita zmiana profilu działalności.

Za przyczynę przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną można uznać chęć zmniejszenia wpływu wspólników na bieżące funkcjonowanie spółki[98], a zwłaszcza wyłączyć możliwość kontroli każdego wspólnika, która wynika z art. 212 KSH. W tym ostatnim wypadku przekształcenie nie jest jedynym możliwym rozwiązaniem. Prawo kontroli przysługujące każdemu wspólnikowi można wyłączyć lub ograniczyć przez wprowadzenie odpowiednich zmian w umowie spółki zgodnie z art. 213 § 3 KSH[99].

Istotnym z punktu widzenia wspólnika przy podjęciu decyzji o przekształceniu w spółkę akcyjną może być fakt, że z akcji nie wynikają żadne obowiązki korporacyjne[100]. Akcjonariusz nie jest zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, ani nie musi jej reprezentować w stosunkach zewnętrznych. Jest to oczywiście konsekwencja tego, że spółka akcyjna jest „najbardziej kapitałową spółką kapitałową”[101].

W obecnym stanie prawnym ze względu na możliwość łączenia się różnego rodzaju spółek, tj. spółek kapitałowych między sobą oraz ze spółkami osobowymi, przekształcenie spółki nie jest już traktowane jako etap w procesie łączenia spółki akcyjnej i spółki z o.o.[102].

Przyczyną przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością mogą być względy finansowe, gdyż w przypadku spółki z o.o. koszty jej funkcjonowania są mniejsze. Ponadto w spółce z o.o. wspólnicy posiadają prawo do bieżącej kontroli działalności spółki, chyba że wyłączono je w umowie spółki zgodnie z art. 213 § 3 KSH. Ponadto podobnie jak w KH powodem przekształcenia może być chęć ograniczenia kosztów poprzez wyeliminowania rady nadzorczej, której powołanie nie jest obligatoryjne w spółce z o.o.[103] czy też ułatwienie sposobu zwoływania i odbywania walnego zgromadzenia bez konieczności wzywania w każdym wypadku notariusza[104] i dokonywania ogłoszeń w Monitorze Sądowym i Gospodarczym[105].

Powodem przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. może być także chęć rozdzielenia kapitału zapasowego, którego utrzymywanie – podobnie jak na gruncie przepisów KH – jest obowiązkowe tylko w spółce akcyjnej (art. 396 § 1 KSH).

Z kolei, gdy wspólnicy spółki z o.o. chcą nie tylko mieć prawo kontrolowania działania spółki, ale także możliwość podejmowania decyzji dotyczącej dalszej działalności spółki, wówczas dochodzi do jej przekształcenia w spółkę osobową[106]. Następuje to zwłaszcza w sytuacji, gdy dochodzi do zmniejszenia się składu osobowego spółki, kiedy wspólnicy chcą odformalizować zarządzanie spółką nawet kosztem ponoszenia nieograniczonej odpowiedzialności osobistej[107]. Istotne znaczenie ma także chęć uniknięcia podwójnego opodatkowania dochodów[108].

Na zakończenie należy zasygnalizować, że przyczyną przekształcenia, która wykracza poza zakres przekształceń regulowanych KSH, będzie chęć prowadzenia działalności gospodarczej na całym obszarze Unii Europejskiej. Taką działalność można prowadzić w formie spółki europejskiej, która jest spółką akcyjną i po jej zarejestrowaniu w jednym z krajów Unii Europejskiej może ona działać na całym jej obszarze. Od maja 2005 r. obowiązuje ustawa z 4.3.2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej[109], której projekt został przygotowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego. Stanowi ona implementację Rozporządzenia Rady Unii Europejskiej Nr 2157/2001 w sprawie statutu Spółki Europejskiej (Societas Europae)[110]. Spółce europejskiej został poświęcony Tytuł III powyższej ustawy. Do spółki europejskiej zastosowanie mają przepisy Tytułu I i IV. Jej wyróżnikiem jest dualistyczny charakter, który oznacza, że z jednej strony jest ona podmiotem prawa wspólnotowego, natomiast z drugiej strony podmiotem prawa krajowego[111]. Działanie spółki europejskiej na rynku wspólnotowym jest kontrolowane przez ETS.

Dla niniejszego opracowania istotne jest, że zgodnie z powyższą ustawą spółka europejska może powstać m.in. poprzez przekształcenie polskiej spółki akcyjnej, która posiada spółkę zależną w innym państwie Unii[112]. Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z 4.3.2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej do przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę europejską należy stosować odpowiednio przepisy art. 552–557, art. 558 § 2 pkt 1–3, art. 560–561, art. 563 pkt 1–2, 4–6 oraz art. 567–670 i 578–580 KSH. Powyższe przepisy stosuje się odpowiednio także w razie przekształcenia spółki europejskiej w spółkę akcyjną. Wskazać należy, że niezależnie od wyżej wymienionych przepisów do przekształcenia będą miały zastosowanie przepisy Rozporządzenia Rady Unii Europejskiej Nr 2157/2001, a to ze względu na zasadę wynikającą z art. 249 TWE, zgodnie z którą rozporządzenia obowiązują w Państwach Członkowskich bez konieczności ich implementacji[113].

Warto dodać, że obecnie trwają prace nad przygotowaniem rozporządzenia dotyczącego Europejskiej Spółki Prywatnej (European Private Company), która mogłaby stanowić alternatywę dla podmiotów prowadzących małe i średnie przedsiębiorstwa, które niejednokrotnie nie są w stanie zgromadzić znacznego kapitału zakładowego niezbędnego do prowadzenia działalności w formie spółki europejskiej[114]. Po wejściu w życie wspomnianego rozporządzenia katalog przyczyn przekształcenia spółek zostanie zatem rozszerzony.

§ 4. Ograniczenia przekształcenia

Wprawdzie przepisy KSH rozszerzyły zakres dopuszczalnych zmian organizacyjnych, jednakże w dalszym ciągu można wskazać na ograniczenia dotyczące przekształceń. Część z tych ograniczeń wynika wprost z Kodeksu, a część została wprowadzona przez przepisy innych ustaw. Przed ich omówieniem zostaną zasygnalizowane ograniczenia, które występowały w KH.

Na gruncie poprzedniej regulacji niedopuszczalne było przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę z o.o. w sytuacji, gdy spółka akcyjna prowadziła inną działalność niż gospodarcza. Zgodnie z art. 158 KH spółka z o.o. mogła zostać utworzona wyłącznie w celach gospodarczych. Stąd w sytuacji, gdy spółka akcyjna prowadziła na przykład działalność kulturalną czy oświatową, która nie miała charakteru zarobkowego – wręcz przeciwnie – wymagała łożenia środków przez donatorów, wówczas pomimo zamiaru zmniejszenia zakresu działalności czy po prostu chęci zredukowania kosztów własnych, nie mogło dojść do jej przekształcenia. Wówczas jedynym rozwiązaniem było przeprowadzenie likwidacji spółki akcyjnej, a następnie utworzenie spółki osobowej.

W KSH w zasadzie jedyne ograniczenie zostało zawarte w art. 551 § 4. Zgodnie z tym przepisem zakazane jest przekształcanie spółki w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku oraz spółki w upadłości, a zatem wprowadzono analogiczne wyłączenia w tym zakresie, jak w przypadku łączenia i podziału spółek[115]. Pojęcie podziału majątku powinno być rozumiane jako podział majątku pomiędzy wspólników. Warunek ten nie jest natomiast spełniony, gdy dochodzi tylko do podziału majątku między wierzycieli[116].

Stan upadłości powstaje z dniem wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości[117], a nie już w momencie, kiedy został złożony wniosek. Data wydania postanowienia jest zamieszczona stosownie do wymogów zawartych w art. 325 w zw. z art. 361 KPC w sentencji postanowienia. Postanowienie o ogłoszeniu upadłości jest podawane niezwłocznie do publicznej wiadomości przez obwieszczenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz opublikowane w dzienniku o zasięgu lokalnym (art. 53 ust. 1 ustawy z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze[118]).

Przy wykładni pojęcia upadłości powinien zostać uwzględniony fakt, że powyższe przepisy wprowadzono w trakcie obowiązywania rozporządzeń Prezydenta Rzeczpospolitej z 24.10.1934 r. – Prawo upadłościowe[119] oraz Prawo o postępowaniu układowym[120]. Obecnie brak jest odrębnych przepisów, które regulowałyby to ostatnie postępowanie i w związku z tym za „spółkę w upadłości” należy uznać tylko spółkę, w stosunku do której ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku.

Uzasadnienia tego typu interpretacji można znaleźć także w art. 543 PrUpNapr, który stanowi, że ilekroć w przepisach odrębnych mowa jest o „postępowaniu upadłościowym” rozumie się przez to postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku upadłego. W konsekwencji, jeśli sąd wydał postanowienie dotyczące upadłości z możliwością zawarcia układu, możliwe jest dokonanie przekształcenia spółki[121].

Należy jednocześnie zaznaczyć, że pojęcie „spółki w upadłości” powinno być interpretowane szerzej, niż mogłoby to wynikać z literalnego brzmienia PrUpNapr. W związku z tym za upadłą należy uznać spółkę, w stosunku do której sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości z uwagi na fakt, że majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania albo w sytuacji, gdy majątek spółki jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania (art. 13 ust. 1 i 2 PrUpNapr). Za upadłą należy uznać również spółkę, w stosunku do której umorzono postępowanie upadłościowe ze względu na to, że majątek pozostały po wyłączeniu z niego przedmiotów majątkowych obciążonych hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skar-­ bowym lub hipoteką morską nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania (art. 361 pkt 1 PrUpNapr). Za powyższą tezą przemawia fakt, że skoro nie może zostać dokonane przekształcenie spółki, wobec której ogłoszono upadłość, to tym bardziej nie jest dopuszczalne przekształcenie spółki, której sytuacja finansowa jest tak niekorzystna, że nie byłoby celowe ogłoszenie jej upadłości (argument afortiori)[122].

Dopuszczalne jest natomiast przekształcenie spółki, w stosunku do której prawomocnie umorzono postępowanie, jednakże z innych przyczyn niż wskazano w art. 361 pkt 1 PrUpNapr oraz spółki, co do której prawomocnie uchylono postanowienie o ogłoszeniu upadłości. Spółka może zostać przekształcona także w sytuacji, gdy sąd wprawdzie wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości z likwidacją majątku upadłego, ale następnie zmienił je na postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu (art. 268 PrUpNapr). Taki sam skutek w odniesieniu do zdolności przekształceniowej ma umorzenie postępowania upadłościowego na podstawie art. 361 pkt 2 i 3 PrUpNapr.

Należy również zaznaczyć, że możliwe jest przekształcenie spółki, która ponosi straty, czyli tzw. spółki „pod bilansem”. Brak bowiem w tym zakresie wyraźnego zakazu ustawowego, a rozszerzającą interpretację stanu upadłości należy uznać za niedopuszczalną ze względu na jasne, w tym zakresie, brzmienie ustawy o postępowaniu upadłościowym i naprawczym[123].

Inne ograniczenia przekształceń wynikają z przepisów szczególnych. Poniżej zostaną wskazane przykładowo niektóre z nich.

Zgodnie z ustawą z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi[124] giełda może być prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną (art. 21)[125]. Nie jest zatem dopuszczalne przekształcenie spółki akcyjnej i dalsze prowadzenie giełdy w innej formie organizacyjnej. Przedmiotem działalności spółki prowadzącej giełdę może być wyłącznie prowadzenie giełdy lub innej działalności w zakresie organizowania obrotu instrumentami finansowymi oraz działalności związanej z tym obrotem.

Podobne ograniczenia wynikają z ustawy z 11.5.2001 r. o obowiązkach przedsiębiorców w zakresie gospodarowania niektórymi odpadami oraz o opłacie produktowej i opłacie depozytowej[126] (art. 5), ustawy z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe[127] (art. 12) czy ustawy z 27.5.2004 r. o funduszach inwestycyjnych[128] (art. 38).

Warto w tym miejscu wskazać także na przepisy, które nie tyle – jak w przykładach wskazanych powyżej – wyłączają w ogóle możliwość jakichkolwiek przekształceń, lecz jedynie ograniczają ich zakres. Przykładem takim może być ustawa z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji[129], zgodnie z którą nie jest możliwe przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w inną spółkę aniżeli spółka akcyjna lub spółka z o.o. Ponadto wskazać należy np. na ustawę z 6.7.1982 r. o radcach prawnych[130]. Z art. 8 ust. 1 powyższej ustawy wynika, że radca prawny może wykonywać zawód w spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej lub komandytowej. Oznacza to, że przy podejmowaniu decyzji o przekształceniu zawężony został zakres spółek, w które może zostać przekształcona spółka prowadzona przez radców prawnych. Podobne ograniczenia przewidziano także w ustawie z 26.5.1982 r. – Prawo o adwokaturze[131].

Na zakończenie podnieść należy, że wprawdzie swoboda przekształceń doznaje pewnych ograniczeń, niemniej jednak zakres podmiotowy przekształceń został najszerzej ujęty ze wszystkich form reorganizacji przedsiębiorstwa spółki, spełniając w ten sposób oczekiwania praktyki[132].

[1] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej na temat analizy terminu „przekształcenie” i pojęcia przekształcania podmiotów prawa zob. G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, Warszawa 2005, s. 1 i n.

[2] {\f1 \u8194\'3f}Dokładna analiza przepisów KSH dotyczących przekształceń prowadzi do wniosku, że stwierdzenie, iż „nie dochodzi do zmian samego podmiotu” nie jest aktualne w każdym przypadku transformacji spółek. W razie przekształcenia spółek osobowych w spółki kapitałowe jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, ale wyposażona w zdolność prawną staje się osobą prawną, natomiast w przypadku przekształcenia spółki cywilnej w spółkę kapitałową stosunek obligacyjny przekształca się w osobę prawną. Trudno wobec tego przyjąć bez zastrzeżeń, że w każdym przypadku przekształcenia „nie zmienia się podmiot”. Należy wobec tego omawiany fragment definicji przekształcenia potraktować jako swego rodzaju uproszczenie.

[3] {\f1 \u8194\'3f}Zob. R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych w świetle nowej regulacji (cz. I), Pr. Sp. 2002, Nr 6, s. 2; A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, s. 1002.

[4] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szumański, Hybrydalne typy spółek handlowych PPH 2000, Nr 6, s. 19.

[5] {\f1 \u8194\'3f}T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną, Kraków 1999, s. 26.

[6] {\f1 \u8194\'3f}G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, s. 15.

[7] {\f1 \u8194\'3f}Por. T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 23–24.

[8] {\f1 \u8194\'3f}Por. post. SN z 13.12.1991 r., III CRN 321/91, OSN 1992, Nr 7–8, poz. 142.

[9] {\f1 \u8194\'3f}Zob. T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 23 wraz z przywołaną tam literaturą.

[10] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1002.

[11] {\f1 \u8194\'3f}Przepisy KSH ani ustawy z 16.9.1982 r. – Prawo spółdzielcze, tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 ze zm. nie zawierają procedury, która umożliwiłaby dokonanie takiej zmiany.

[12] {\f1 \u8194\'3f}Przepisy dotyczące przekształcenia w znaczeniu prawnym przewidują na przykład odpowiedzialność wspólników przekształconych spółek osobowych w spółki kapitałowe za zobowiązania powstałe przed dniem przekształcenia przez pewien okres. Podobnego mechanizmu ochronnego dla wierzycieli brak w przypadku przekształcenia w znaczeniu gospodarczym, które nie jest przekształceniem w znaczeniu prawnym.

[13] {\f1 \u8194\'3f}Zob. R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych (cz. I), s. 3.

[14] {\f1 \u8194\'3f}Zob. szerzej R. L. Kwaśnicki, P. Pietrzak, Transakcje M?&A. Cz. I, MoP 2002, Nr 5, s. 205–211.

[15] {\f1 \u8194\'3f}Por. T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 15.

[16] {\f1 \u8194\'3f}W taki sposób został ujęty problem przekształceń przez prawo niemieckie. Obowiązująca od 1.1.1995 r. ustawa z 28.10.1994 r. o przekształceniu podmiotów prawnych (Umwandlungsgesetz)z 28.10.1994 r., BGB1. I S. 3210, ber. 1995 I S. 428 stanowi, że podmioty prawne (Rechtsträger), które posiadają swoją siedzibę w Niemczech mogą zostać przekształcone (können umgewandelt werden) poprzez połączenie (durch Verschmelzung), podział (durch Spaltung), aw ramach niego rozdzielenie, oddzielenie i wydzielenie (Aufspalutung, Abspaltung, Ausgliederung), przeniesienie majątku (durch Vermögensübertragung), a także zmianę formy prawnej (durch Formwechsel). Co prawda, w ustawie wymieniono enumeratywnie rodzaje dopuszczalnych przekształceń, ale jednocześnie wskazano, że możliwe jest wprowadzenie ustawą o zasięgu federalnym lub krajowym (obowiązującym w danym landzie) dodatkowych przepisów dotyczących przekształceń (§ 1 ust. 2).

[17] {\f1 \u8194\'3f}Niektórzy przedstawiciele doktryny (A. Szumański, Niemiecka ustawa o przekształceniu podmiotów prawnych z 28.10.1994 r. (Umwandlungsgesetz), MoP 1998, Nr 2, s. 64) zwracają uwagę, że używanie pojęcia przekształcenie w znaczeniu wąskim i w znaczeniu szerokim nie jest poprawne metodologicznie. Takiego zarzutu nie można postawić natomiast prawu niemieckiemu, które używa dla określenia przekształcenia w znaczeniu szerokim pojęcia Umwandlung,zaś dla przekształcenia w znaczeniu wąskim Formwechsel.

[18] {\f1 \u8194\'3f}Tak A. Szumański, w: Prawo spółek (pod red. S. Włodyki), Kraków 1991, s. 152.

[19] {\f1 \u8194\'3f}K. Kruczalak, Formy i tryb przekształcenia spółek handlowych, Rej. 1999, Nr 8, s. 57.

[20] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1135.

[21] {\f1 \u8194\'3f}E. Boniuszko, Prawo handlowe dla praktyków z wzorami umów, uchwał i regulaminów,Warszawa 2002, s. 289.

[22] {\f1 \u8194\'3f}Możliwość przekształcenia spółek w zaborze austriackim regulowała ustawa z 6.3.1906 r. o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. Dopuszczała ona przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę z o.o. Koniecznym warunkiem przekształcenia było między innymi podjęcie uchwały i zgłoszenie jej do rejestru. Przekształcenie oparte było na zasadzie kontynuacji. Szerzej G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, s. 36 i n.

[23] {\f1 \u8194\'3f}W zaborze pruskim możliwość przekształcania spółek została przewidziana w ustawie z 20.4.1892 r. o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z powyższą ustawą spółka akcyjna mogła zostać przekształcona w spółkę z o.o. Instytucja przekształcenia przewidziana była także w Kodeksie handlowym uchwalonym w 10.5.1897 r. Powyższa regulacja dopuszczała przekształcenia spółki komandytowo-akcyjnej w spółkę akcyjną. Dla dokonania przekształcenia konieczne było podjęcie odpowiedniej uchwały i zgłoszenie jej do rejestru. Obie wspomniane regulacje przewidywały możliwość rezygnacji wspólnika z uczestnictwa w spółce przekształconej, a także zawierały przepisy chroniące interesy wierzycieli. Dodać należy, że pierwszy z omawianych aktów prawnych oparł przekształcenie na zasadzie sukcesji, natomiast drugi na zasadzie kontynuacji. Szerzej G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, s. 26 i n.

[24] {\f1 \u8194\'3f}Tak R. Dobranowski, P. Tomaszek, Przekształcenia spółek kapitałowych, Kraków 1996, s. 19. Inaczej G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, s. 47. Autor wskazuje, że w zaborze rosyjskim nie było żadnych przepisów dotyczących przekształcenia spółek handlowych, gdyż nie zawierał ich ani Kodeks handlowy Napoleona z 1808 r., który obowiązywał w Księstwie Warszawskim oraz Królestwie Polskim, ani ustawa handlowa rosyjska, ani Dekret Naczelnika Państwa z 8.2.1919 r. o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością.

[25] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 71, poz. 687.

[26] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 118, poz. 1070.

[27] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 55, poz. 542.

[28] {\f1 \u8194\'3f}Zob. Ś. Baudeuin de Cortenay, Przekształcenie spółek akcyjnych na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, PPH 1925, Nr 2, s. 13–15.

[29] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 92, poz. 863.

[30] {\f1 \u8194\'3f}Oświadczenie akcjonariuszy lub osób trzecich, w którym zobowiązywali się do wpłat powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego.

[31] {\f1 \u8194\'3f}Zob. T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1998, s. 82.

[32] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej zob. A. Szajkowski, Harmonizacja polskiego prawa spółek z prawem Wspólnot Europejskich, SP 1996, Nr 1–4, s. 43–46.

[33] {\f1 \u8194\'3f}M. Asłanowicz, Z problematyki przekształcenia, łączenia oraz podziału osobowych spółek handlowych, PPH 2000, Nr 8, s. 29.

[34] {\f1 \u8194\'3f}Por. J. Nowacki, Odpowiednie stosowanie przepisów prawa, PiP 1964, Nr 3, s. 367–376.

[35] {\f1 \u8194\'3f}Przez prowadzenie przedsiębiorstwa we wspólnym imieniu należy rozumieć prowadzenie pod wspólną firmą. Tak T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy z komentarzem i skorowidzem, Łódź 1995, s. 79.

[36] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Kidyba, Dwie drogi spółki cywilnej, MoP 2001, Nr 20, s. 1020. Autor wskazywał, że na gruncie przepisu art. 26 § 4 KSH w pierwotnym brzmieniu nie mieliśmy do czynienia z przekształceniem obligatoryjnym, lecz z przerejestrowaniem spółki cywilnej.

[37] {\f1 \u8194\'3f}J. Jacyszyn, Spółka cywilna na tle przekształceń podmiotowych, Rej. 1995, Nr 1, s. 81–82.

[38] {\f1 \u8194\'3f}M. Asłanowicz, Z problematyki przekształcenia, s. 31.

[39] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. z 1994 r. Nr 11, poz. 38.

[40] {\f1 \u8194\'3f}Unia Europejska, czyli nieposiadający osobowości prawnej związek trzech Wspólnot, została ustanowiona Traktatem o Unii Europejskiej, podpisanym w Maastricht 7.2.1992 r. (zob. M. Ahlt, Prawo europejskie, Warszawa 1998, s. 2–3).

[41] {\f1 \u8194\'3f}P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w europejskim prawie spółek i polskim kodeksie spółek handlowych, Pr. Sp. 2000, Nr 12, s. 16.

[42] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szajkowski, Harmonizacja polskiego prawa spółek, s. 31 i n.

[43] {\f1 \u8194\'3f}K. Borowicz, Komentarz. Tworzenie i przekształcenie spółek osobowych na przykładzie spółki partnerskiej, Bielsko-Biała 2001, s. 13.

[44] {\f1 \u8194\'3f}T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Łączenie, podział i przekształcenia spółek. Uwagi w sprawie zmian kodeksu spółek handlowych,PPH 2001, Nr 11, s. 24.

[45] {\f1 \u8194\'3f}Tak jeszcze przed przyjęciem projektu ustawy przez Sejm K. Kruczalak, Formy i tryb przekształcenia, s. 58.

[46] {\f1 \u8194\'3f}Zob. T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Propozycja regulacji przekształceń spółek handlowych wzorowana na przepisach Kodeksu Handlowego, PUG 2002, Nr 1, s. 2.

[47] {\f1 \u8194\'3f}Uzasadnienie projektu ustawy – prawo spółek handlowych, Pr. Sp. 1999, Nr 5, s. 55.

[48] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szumański, Łączenie się spółek w świetle kodeksu spółek handlowych, Pr. Sp. 2001, Nr 3, s. 13.

[49] {\f1 \u8194\'3f}Tak A. Szumański, Niemiecka ustawa o przekształceniu, s. 63–64.

[50] {\f1 \u8194\'3f}W KSH wprowadzono przepisy umożliwiające przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę osobową, natomiast w prawie niemieckim przewidziano, że spółka osobowa może zostać przekształcona tylko w spółkę kapitałową albo w spółdzielnię rejestrową.

[51] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Witosz, Prawo wspólnika lub akcjonariusza do nieuczestniczenia w spółce zrestrukturyzowanej, Pr. Sp. 2004, Nr 6, s. 8. Autor wskazuje, że konstrukcja przekształcenia w odróżnieniu od podziału i łączenia spółek opiera się na zasadzie kontynuacji zarówno na gruncie prawa prywatnego, jak i publicznego.

[52] {\f1 \u8194\'3f}K. Borowicz, Komentarz, s. 160.

[53] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Podstawowe zasady regulacji procesów „restrukturyzacyjnych” w kodeksie spółek handlowych, Pr. Sp. 2004, Nr 10, s. 2.

[54] {\f1 \u8194\'3f}Official Journal L 295, 20/10/1978 P. 0036– 0043.

[55] {\f1 \u8194\'3f}Official Journal L 378, 31/12/1982 P. 0047–0054c.

[56] {\f1 \u8194\'3f}Zob. J. Ciszewski, Przekształcenie spółki cywilnej w spółki handlowe, Poznań 2003, s. 98–99; A. Borys, K. Kozioł, Możliwości i sposoby przekształcenia spółki cy- wilnej w spółkę jawną – konsekwencje i dopuszczalność, MoP 2003, Nr 22, s. 1030– –1032.

[57] {\f1 \u8194\'3f}Zob. J. Jaśkiewicz, Zagadnienia konstrukcji kapitału zakładowego w przekształceniu spółki cywilnej w spółkę z o.o. i akcyjną, Pr. Sp. 2002, Nr 10, s. 8.

[58] {\f1 \u8194\'3f}J. Jacyszyn, Spółka cywilna, s. 74.

[59] {\f1 \u8194\'3f}A. Kondracka, J. Bieluk, Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Pr. Sp. 2000, Nr 10, s. 5.

[60] {\f1 \u8194\'3f}A. Slisz, Problem przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną, PPH 2004, Nr 5, s. 18.

[61] {\f1 \u8194\'3f}A. Kidyba, Dwie drogi spółki cywilnej, s. 1018.

[62] {\f1 \u8194\'3f}J. Jacyszyn, Spółka cywilna, s. 75.

[63] {\f1 \u8194\'3f}J. Katner, w: System PrPryw, t. 7, 2004, s. 38.

[64] {\f1 \u8194\'3f}Niektórzy autorzy (M. Leśniak, W. Łukowski, Wybrane problemy związane ze stosowaniem ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym i kodeksu spółek handlowych PPH 2001, Nr 9, s. 15) wskazują, że analiza przepisów KSH prowadzi do wniosku, że dopuszczalne są trzy rodzaje przekształceń, a mianowicie przekształcenie spółki cywilnej w spółkę kapitałową (art. 571–574), przekształcenie spółki cywilnej w spółkę osobową inną niż spółka jawna (art. 581–584) i przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną.

[65] {\f1 \u8194\'3f}J. Jaśkiewicz, Zagadnienia konstrukcji kapitału zakładowego, s. 2.

[66] {\f1 \u8194\'3f}P. Bielski, Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę handlową, PPH 2002, Nr 3, s. 36.

[67] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 229, poz. 2276.

[68] {\f1 \u8194\'3f}Było możliwe także rozwiązanie spółki kapitałowej, a następnie wykorzystując jej majątek – po przeprowadzeniu postępowania likwidacyjnego – zawiązanie spółki osobowej, jednakże takie działania można uznać za przekształcenia w znaczeniu gospodarczym.

[69] {\f1 \u8194\'3f}Uzasadnienie rządowego projektu Kodeksu spółek handlowych, III kadencja, druk Nr 1687, s. 98.

[70] {\f1 \u8194\'3f}Szeroki zakres dopuszczalnych zmian organizacyjnych charakterystyczny jest także dla prawa niemieckiego (Por. G. H. Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht. Das Recht des kaufmännischen Unternehmens, München 1994, s. 100).

[71] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29.9.1994 r. o rachunkowości, tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm. jej przepisy stosuje się m.in. do spółek cywilnych, jeżeli ich przychody netto ze sprzedaży towarów, produktów i operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy wyniosły co najmniej równowartość w walucie polskiej 800.000 euro. Przed wprowadzeniem zmian do KSH ustawą z 12.12.2003 r., która weszła w życie 15.1.2004 r., wspólnicy spółki cywilnej mieli obowiązek zgłoszenia spółki do rejestru po osiągnięciu przychodów netto w wysokości co najmniej 400 000 euro. Zgodnie z przepisem art. 1a ust. 3 przepisów wprowadzających ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym z 20.8.1997 r., Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm., osoby fizyczne, wykonujące przed 1.1.2001 r. działalność gospodarczą jako wspólnicy spółek cywilnych były zobowiązane w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie KRSU, tj. od dnia 1.1.2001 r. dostosować formę wykonywanej działalności do wymagań tej ustawy. Zgodnie z art. 626 KSH określone w art. 26 § 3 KSH prawo i obowiązek wspólnika dokonania wpisu spółki do rejestru dotyczył również wspólników spółki cywilnej spełniającej w dniu wejścia w życie ustawy warunek określony w art. 26 § 4 zd. 3 przez okres co najmniej dwóch kolejnych lat obrotowych. Przepis art. 627 KSH przewiduje natomiast, że sąd rejestrowy może nakładać na wspólników spółek cywilnych grzywnę w wysokości do 20 000 zł, jeśli w terminie roku od dnia wejścia w życie KSH nie dokonali takiego zgłoszenia.

[72] {\f1 \u8194\'3f}W doktrynie postuluje się, aby w art. 26 KSH dodać przepis, zgodnie z którym obowiązek przekształcenia spółki cywilnej byłby spełniony również wówczas, gdyby spółka cywilna została przekształcona w inną spółkę handlową niż spółka jawna. Tego typu rozwiązanie dawałoby wspólnikom większą swobodę w wyborze formy, w jakiej zamierzają prowadzić działalność gospodarczą. Zdaniem zwolenników powyższej koncepcji brak jest jakichkolwiek przeciwwskazań co do wprowadzenia zaproponowanego wyżej rozwiązania (R. Pabis, O potrzebie nowelizacji kodeksu spółek handlowych (cz. III), Pr. Sp. 2003, Nr 5, s. 24).

[73] {\f1 \u8194\'3f}R. Dobranowski, P. Tomaszek, Przekształcenia spółek kapitałowych, s. 31.

[74] {\f1 \u8194\'3f}Zob. I. Weiss, Łączenie spółek kapitałowych (I), PPH 1993, Nr 9, s. 2–3.

[75] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 14.

[76] {\f1 \u8194\'3f}W spółce z o.o. występowała bowiem zwiększona odpowiedzialność wspólników (art. 192 KH) oraz członków zarządu (art. 290–298 KH) niż w spółce akcyjnej – zob. J. Tomkiewicz, J. Bloch, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1934, s. 265.

[77] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 377 § 1 KH spółka akcyjna powinna była mieć radę nadzorczą albo komisję rewizyjną, albo oba te organy. Natomiast w przypadku spółki z o.o. było możliwe ustanowienie powyższych organów w umowie. Jedynie w przypadku spółek, w których kapitał zakładowy przewyższał 250 000 zł, a liczba wspólników przekraczała pięćdziesiąt, powołanie ich było obligatoryjne (art. 206 KH).

[78] {\f1 \u8194\'3f}Chodziło o jedną trzecią kapitału subskrybowanego, a nie kapitału zapaso- wego.

[79] {\f1 \u8194\'3f}Wysokość kapitału zakładowego w spółce akcyjnej wynosiła 100 000 zł (art. 311 § 1 KH), natomiast w spółce z o.o. 4000 zł (art. 159 § 2 KH). Podane wartości występowały w KH przed utratą przez niego mocy obowiązującej, natomiast pamiętać należy, iż w trakcie obowiązywania KH były one zmieniane. W przypadku spółki z o.o. początkowo było to 10{\f1 \u8201\'3f}000 zł, następnie od 22.4.1990 r. – 10{\f1 \u8201\'3f}000{\f1 \u8201\'3f}000 zł, a od 5.11.1991 r. 40{\f1 \u8201\'3f}000{\f1 \u8201\'3f}000 zł (po denominacji – 4000 zł).

[80] {\f1 \u8194\'3f}Art. 259–260. Podkreślić należy, że przeprowadzenie postępowania konwokacyjnego było konieczne nawet wówczas, gdy przeprowadzano tzw. nominalne obniżenie kapitału zakładowego.

[81] {\f1 \u8194\'3f}Przykładem takiej działalności może być prowadzenie giełdy lub towarzystwa powierniczego, które zgodnie z ustawą z 22.3.1991 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Dz.U. Nr 35, poz. 155 ze zm. mogło odbywać się jedynie w formie spółki akcyjnej.

[82] {\f1 \u8194\'3f}Zob. T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, s. 476.

[83] {\f1 \u8194\'3f}R. Dobranowski, P. Tomaszek, Przekształcenia spółek kapitałowych, s. 37.

[84] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, Problem kapitalizacji rezerw przy przekształceniu spółki z o.o. w spółkę akcyjną, Pr. Sp. 1997, Nr 1, s. 2.

[85] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 1993 r. Nr 108, poz. 486 ze zm.

[86] {\f1 \u8194\'3f}Powyższa ustawa obowiązywała do 31.12.1997 r.

[87] {\f1 \u8194\'3f}Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską zakazuje wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, w tym zakładania agencji, oddziałów, filii, przez obywateli jednego z państw członkowskich na terenie innego państwa członkowskiego. Swoboda prowadzenia działalności dotyczy między innymi zakładania spółek według zasad ustanowionych dla obywateli państwa, w którym działalność gospodarcza ma zostać podjęta. Szerzej zob. J. Maliszewska-Nienartowicz, Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej przez spółki na terenie Unii Europejskiej – wybrane zagadnienia, Pr. Sp. 2005, Nr 7–8, s. 22 i n.

[88] {\f1 \u8194\'3f}K. Oplustil, P. Wiórek, Aktualne tendencje w europejskim prawie spółek – orzecznictwo ETS i planowane działania prawodawcze, PPH 2004, Nr 5, s. 5.

[89] {\f1 \u8194\'3f}E. Wojtaszek-Mik, C. Mik, Traktaty europejskie, Kraków 2000, s. 99.

[90] {\f1 \u8194\'3f}Zob. wyr. ETS z 27.9.1988 r. w sprawie 81/87, a także wyr. z 9.3.1999 r. w sprawie C-212/97 oraz wyr. z 30.9.2003 r. w sprawie C-167/01 (teksty na stronie: www.curia.eu.int). Szerzej na temat przenoszenia siedziby lub zarządu spółki do innego państwa członkowskiego zob. J. Maliszewska-Nienartowicz, Przeniesienie siedziby lub zarządu spółki do innego państwa członkowskiego – orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości WE, Pr. Sp. 2005, Nr 10, s. 42 i n.

[91] {\f1 \u8194\'3f}W prawie angielskim w przypadku private limited (Ltd.), która jest odpowiednikiem polskiej sp. z o.o. nie jest konieczne wniesienie minimalnego kapitału zakładowego. Jest to konsekwencją przyjęcia koncepcji anglo-amerykańskiej kapitału zakładowego, który zakłada jak najmniejszą ingerencję prawa w proces zarówno tworzenia, jak i utrzymania kapitału zakładowego. Nie ma w związku z tym wyznaczonej minimalnej wielkości kapitału zakładowego na etapie powstania spółki (tak T. Mróz, Przedmiot wkładu a funkcje kapitału zakładowego, MoP 2002, Nr 5, s. 199).

[92] {\f1 \u8194\'3f}Sprawa Centros Ltd. – wyr. ETS z 9.3.1999 r. w sprawie C-212/97.

[93] {\f1 \u8194\'3f}Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränker Haftung vom 20. April 1892, Zivilrecht. Wirtschaftsrecht, Baden-Baden 2002, poz. 22.

[94] {\f1 \u8194\'3f}I. Knurowska, Możliwości wyłączenia akcjonariusza ze spółki akcyjnej, PPH 2001, Nr 4, s. 30.

[95] {\f1 \u8194\'3f}M. Knaflewski, M. Rudnicki, R. Szczepaniak, Nowe prawo spółek z komentarzem, Poznań 2001, s. 217.

[96] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 12 ustawy z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe, tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.

[97] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 5 ustawy z 22.5.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, Dz.U. Nr 124, poz. 1151 ze zm. oraz art. 27 ust. 1 ustawy z 28.8.1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, tekst jedn.: Dz.U. z 2004 r. Nr 159, poz. 1667 ze zm.

[98] {\f1 \u8194\'3f}T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 51–52.

[99] {\f1 \u8194\'3f}Należy jednak zaznaczyć, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 213 § 3 KSH wyłączenie lub ograniczenie indywidualnej kontroli możliwe jest tylko w przypadku ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. Wyłączenie może dotyczyć tylko wszystkich wspólników (por. K. Mika, w: Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz (pod red. J. Okolskiego), Warszawa–Wrocław 1994, s. 96). Uchwała dotycząca zmiany umowy, która ogranicza prawo indywidualnej kontroli, powinna zostać podjęta w trybie art. 246 § 3 KSH. Uchwała taka uszczupla bowiem prawa udziałowe wspólników, które gwarantowała im ustawa i pierwotny tekst umowy spółki. (Por. A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2001, s. 494).

[100] {\f1 \u8194\'3f}I. Knurowska, Możliwości wyłączenia akcjonariusza, s. 26.

[101] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Pyzioł, Szumański, Weiss, Prawo spółek, 1998, s. 577–579.

[102] {\f1 \u8194\'3f}Zob. R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych (cz. I), s. 6.

[103] {\f1 \u8194\'3f}Oczywiście zastrzec należy, że stosownie do art. 213 § 2 KSH w spółkach, w których kapitał zakładowy przewyższa kwotę 500 000 zł, a wspólników jest więcej niż 25 powinna zostać powołana rada nadzorcza lub komisja rewizyjna.

[104] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 421 § 1 KSH uchwały walnego zgromadzenia powinny zostać umieszczone w protokole sporządzonym przez notariusza. Jeśli nie zostanie dopełniony powyższy obowiązek, uchwała jest bezwzględnie nieważna. Wyżej wspomnianego wymogu nie wprowadzono w przepisach dotyczących spółki z o.o., zastrzegając jedynie formę aktu notarialnego dla uchwały o zmianie umowy spółki oraz obniżeniu kapitału zakładowego (art. 255 § 3 KSH).

[105] {\f1 \u8194\'3f}Zasadniczym sposobem zwoływania walnego zgromadzenia akcjonariuszy jest ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (art. 402 § 1 w zw. z art. 5 § 3 KSH oraz art. 1 ust. 3 pkt 2 ustawy z 22.12.1995 r. o wydawaniu Monitora Sądowego i Gospodarczego, Dz.U. z 1996 r. Nr 6, poz. 42 ze zm.).

[106] {\f1 \u8194\'3f}W spółkach kapitałowych sprawy spółki są prowadzone i spółka jest reprezentowana przez organy. W spółkach osobowych w zasadzie nie powołuje się organów (z wyjątkiem spółki partnerskiej oraz spółki komandytowo-akcyjnej, ale także i w tym przypadku nie można mówić o organach sensu stricto), zaś wspólnicy mają znacznie większy wpływ na podejmowanie decyzji dotyczących działalności spółki.

[107] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1003.

[108] {\f1 \u8194\'3f}R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych (cz. I), s. 6.

[109] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 62, poz. 551 ze zm.

[110] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej zob. K. Bilewska, Monizm po polsku, Rzeczp. z 19.10.2004 r.

[111] {\f1 \u8194\'3f}E. Niemyska, Istota i charakter prawny spółki europejskiej oraz przekształceń z jej udziałem, MoP 2005, Nr 15.

[112] {\f1 \u8194\'3f}Zob. uwagi S. Sołtysińskiego, Spółka europejska nie zastąpi polskiej, Rzeczp. z 16.11.2004 r.

[113] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej na temat przekształcenia w spółkę europejską zob. J. Bartczak, Przesłanki założenia spółki europejskiej przez przekształcenie istniejącej spółki akcyjnej, Pr. Sp. 2005, Nr 10, s. 18 i n.

[114] {\f1 \u8194\'3f}Zob. P. Nazaruk, Koncepcja Europejskiej Spółki Prywatnej, Pr. Sp. 2005, Nr 6, s. 28 i n.

[115] {\f1 \u8194\'3f}P. Pinior, w: J. A. Strzępka, Komentarz KSH, 2003, s. 1486.

[116] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1007.

[117] {\f1 \u8194\'3f}S. Gurgul, w: Prawo upadłościowe i naprawcze i inne teksty prawne wraz z wprowadzeniem Stanisława Gurgula, Warszawa 2003, s. XV.

[118] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 60, poz. 535 ze zm.

[119] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.

[120] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 93, poz. 836 ze zm.

[121] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenie spółki osobowej w spółkę kapitałową wraz z konwersją wierzytelności na udziały lub akcje jako propozycja układowa, Pr. Sp. 2004, Nr 7–8, s. 32.

[122] {\f1 \u8194\'3f}Zob. M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek. Komentarz, Warszawa 2003, s. 19.

[123] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 15.

[124] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.

[125] {\f1 \u8194\'3f}Także poprzednio obowiązująca ustawa z 21.8.1997 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r. Nr 111, poz. 937 ze zm. przewidywała, że giełda może być prowadzona jedynie w formie spółki akcyjnej (art. 98).

[126] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 90, poz. 607

[127] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.

[128] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.

[129] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm.

[130] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.

[131] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.

[132] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1005.

fragment pozycji: Przekształcenia spółek handlowychdr Anna Stępień, 2006

Rozdział II. Procedura przekształcenia

§ 1. Etapy przekształcenia

§ 2. Sporządzanie planu i jego weryfikacja

§ 3. Finansowe aspekty przekształcenia

§ 4. Zapoznanie wspólników spółki przekształcanej z dokumentacją przekształcenia

§ 5. Uchwała o przekształceniu

§ 6. Dodatkowe warunki przekształcenia spółek kapitałowych

§ 7. Dodatkowe warunki przekształcenia spółek osobowych

§ 8. Skład osobowy przekształconej spółki

§ 9. Umowa lub statut spółki przekształconej

§ 10. Rejestracja i ogłoszenie przekształcenia

Przed przystąpieniem do szczegółowej analizy czynności, które prowadzą do przekształcenia spółek, należy poczynić kilka uwag odnośnie tytułu niniejszego rozdziału. Mógłby on sugerować, że materia przedstawiona w tej części opracowania będzie dotyczyła w przeważającej mierze kwestii proceduralnych. Tymczasem w niniejszym rozdziale dominować będą rozważania dotyczące problematyki materialnoprawnej. Konieczne jest zatem zaznaczenie, że procedura przekształcenia rozumiana jest jako poszczególne etapy przekształcenia. W związku z tym poniżej zostaną opisane poszczególne czynności, które powinny zostać dokonane przez wspólników, sposób ich dokonania oraz ich charakter.

§ 1. Etapy przekształcenia

Przepisy KSH szczegółowo wytyczają poszczególne etapy procesu przekształcenia. Z uwagi na wielokrotnie już przywoływany fakt wprowadzenia przez KSH szerszych możliwości dokonywania zmian formy prawnej, regulacja dotycząca procedury przekształceń jest obszerniejsza. Przed przystąpieniem jednak do wymienienia poszczególnych jej faz zostaną wskazane etapy przekształceń.

Na gruncie przepisów KSH w procesie przekształcenia spółek, zarówno w odniesieniu do spółek osobowych, jak i kapitałowych, można wyróżnić kilka etapów. Normatywną podstawę dla tego rodzaju wyodrębnienia stanowi art. 556 KSH. Zgodnie z jego brzmieniem konieczne jest:

–

sporządzenie planu przekształcenia z załącznikami i opinią biegłego rewidenta;

–

podjęcie uchwały o przekształceniu spółki;

–

powołanie członków organów spółki przekształconej albo określenie wspólników prowadzących sprawy tej spółki;

–

zawarcie umowy bądź też podpisanie statutu spółki przekształconej;

–

wprowadzenie odpowiednich zmian w rejestrze poprzez dokonanie wpisu spółki przekształconej i wykreślenia spółki przekształcanej.

Powyższa regulacja jest podobna do rozwiązań przyjętych w prawie niemieckim zarówno w przypadku przekształceń w wąskim tego słowa znaczeniu, jak i podziału[1] oraz łączenia. Pierwszym etapem przekształcenia zgodnie z Umwandlungsgesetz jest sporządzenie sprawozdania przekształceniowego (Umwandlungsbericht), w dalszej kolejności konieczne jest podjęcie uchwały o przekształceniu (Umwandlungsbeschlu\u946), a następnie rejestracja przekształcenia (Anmeldung des Formwechsels in das Register) oraz ogłoszenie (Bekanntmachung des Formwechsels)[2].

Przepis art. 556 KSH z jednej strony pozwala na wydzielenie pewnych etapów w samym procesie prowadzącym do przekształcenia, natomiast z drugiej strony jest katalogiem wymogów, które dana spółka powinna spełnić, aby mogła przejść pomyślnie proces transformacji. Nie jest to jednak katalog zamknięty, gdyż w przepisach szczególnych można znaleźć dodatkowe wymogi, które przez spółkę muszą także zostać wypełnione[3]. Wskazany powyżej przepis zawiera jednak minimalne wymogi dla dokonania przekształcenia spółki. W konsekwencji, jeżeli którykolwiek z tych etapów zostanie przeprowadzony w sposób wadliwy albo zostanie pominięty, wówczas przekształcenie może nie nastąpić.

Nawiązując do trzeciej Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich Nr 78/855/EEC z 9.10.1978 r. dotyczącej łączenia się spółek akcyjnych, wydanej na podstawie art. 44 ust. 2 pkt g) TWE[4], w procesie przekształcenia można wyróżnić trzy fazy[5], a mianowicie: czynności przygotowawcze, powzięcie uchwały o przekształceniu przez wspólników oraz złożenie oświadczenia o uczestnictwie wspólników w spółce przekształconej oraz rejestracja i ogłoszenie przekształcenia[6]. Podział na wyżej wskazane etapy został wprowadzony ze względu na to, że w każdym z nich poszczególne czynności dokonywane są przez inny podmiot.

Czynności w ramach tzw. fazy przygotowawczej obejmujące sporządzenie planu przekształcenia, poddanie go badaniu przez biegłego rewidenta, a także zawiadomienie wspólników o zamiarze przekształcenia są podejmowane przez zarząd przekształcanej spółki. Powzięcie uchwały oraz złożenie oświadczeń o uczestnictwie w spółce przekształconej należy z kolei do wspólników spółki i dlatego fazę tę można określić jako fazę właścicielską, przy czym należy pamiętać, iż jest to jedynie skrót myślowy, albowiem właścicielem spółki jest sama spółka, a nie jej wspólnicy[7]. Czynności w ostatniej fazie, zwanej fazą rejestracji, dokonuje sąd rejestrowy, a zatem podmiot „spoza spółki”[8].

W doktrynie jeszcze w trakcie obowiązywania KH proponowano podział procedury przekształceniowej na trzy etapy, wskazując jako pierwszy etap podjęcie uchwały o przekształceniu[9]. Jako kolejne etapy wskazywano wezwanie wspólników do złożenia oświadczeń o uczestnictwie w spółce przekształconej oraz czynności związane ze zgłoszeniem do rejestru. Nie kwestionując prawidłowości powyższego wyodrębnienia poszczególnych etapów postępowania przekształceniowego[10] należy stwierdzić, że jego poważnym mankamentem jest całkowite pominięcie czynności przygotowawczych, które mają doprowadzić do zmiany formy organizacyjnej spółki. Tymczasem właśnie w tej fazie podejmowanych jest najwięcej czynności faktycznych i prawnych, wśród których można wyróżnić te, które zostały precyzyjnie określone przez przepisy prawa, jak i inne działania, na temat których ustawodawca milczy, a które mają kluczowe znaczenie dla oceny ekonomicznej zasadności przekształcenia.

Przy omawianiu procedury przekształcenia już w tym miejscu należy zwrócić uwagę na art. 555 KSH, zgodnie z którym jeżeli przepisy Tytułu IV Działu trzeciego KSH nie stanowią inaczej, wówczas odpowiednie zastosowanie do przekształcenia spółki będą miały przepisy dotyczące powstania spółki przekształconej. Oznacza to, że jeśli brak jest przepisu szczególnego w rozdziałach poświęconych przekształceniom, wówczas w zależności od typu spółki przekształconej należy zastosować przepisy dotyczące powstania tej spółki po dokonaniu odpowiednich modyfikacji, bez ich dokonywania albo rezygnuje się z zastosowania danego przepisu, stosując w to miejsce inny[11].

Zatem odpowiednie zastosowanie w procedurze przekształcenia znajdą art. 22–26 KSH dotyczące spółki jawnej, art. 86–94 KSH dotyczące spółki partnerskiej, art. 110 KSH dotyczące spółki komandytowej, art. 125–134 KSH dotyczące spółki komandytowo-akcyjnej, art. 151–160 KSH, art. 163–169 KSH oraz art. 171–172 KSH dotyczące spółki z o.o., a także art. 301–322 KSH, art. 324–325 KSH oraz art. 327 KSH dotyczące spółki akcyjnej[12]. W przypadku przekształcenia ustawodawca nie był w stanie przewidzieć wszystkich potencjalnych przypadków zastosowania przepisów i niejako asekurując się zastosował konstrukcję odesłania, przewidując, że brak takiej regulacji mógłby spowodować, iż przepisy te nie spełnią oczekiwań życia gospodarczego[13].

Na marginesie warto zaznaczyć, że takiego odesłania brakowało w przepisach KH. Wyjątkiem w tym zakresie był jedynie art. 497 § 2 KH, który stanowił, że do majątku przekształconej spółki z o.o. i do akcji wydawanych wspólnikom tej spółki stosuje się przepisy działu o spółkach akcyjnych, dotyczące wkładów niepieniężnych i akcji wydawanych w zamian za te wkłady[14].

§ 2. Sporządzanie planu i jego weryfikacja

Pierwszym koniecznym etapem prowadzącym do zmiany formy prawnej spółki jest przygotowanie planu przekształcenia, który jest określany fundamentem przekształcenia i podstawowym jego elementem[15]. Oczywiście należy zauważyć, że chodzi tutaj o pierwszy sformalizowany etap.

Przed przygotowaniem planu przekształcenia, w spółce mogą być podejmowane inne dodatkowe działania związane z podjęciem decyzji o zmianie formy prawnej, przy czym ustawodawca zrezygnował z nadania tym zabiegom określonych ram. Plan przekształcenia jest tylko konsekwencją czynności, które wspólnicy podjęli już wcześniej[16]. Przed jego przygotowaniem konieczne jest natomiast dokonanie analizy, czy restrukturyzacja będzie miała uzasadnienie ekonomiczne.

Przed przystąpieniem do przygotowania owego planu, a po podjęciu decyzji przez wspólników o potrzebie zmian organizacyjnych w spółce, wskazane jest sporządzenie analizy sytuacji ekonomicznej spółki, skutków podatkowych przekształcenia i innych konsekwencji prawnych dokonania przekształcenia. Niezbędne jest zatem sporządzenie raportu due diligence[17].

Niektórzy przedstawiciele doktryny wskazują, że w przypadku przekształcenia można mówić jedynie o quasi-due diligence review, podnosząc przy tym, że sporządzany w razie przekształcenia raport ma znacznie węższy zakres, aniżeli w przypadku podziału lub łączenia spółek[18]. Ponadto w doktrynie podkreśla się, że raport due diligence przygotowuje się w sytuacji, gdy dany podmiot podejmuje decyzję o tym, że zamierza dokonać transakcji, której przedmiotem ma być albo przedsiębiorstwo, albo udział w spółce kapitałowej, w szczególności, gdy dochodzi do oddania przedsiębiorstwa w odpłatne używanie, jego zamiany bądź sprzedaży udziałów w spółce kapitałowej[19]. W przypadku przekształcenia nie mamy do czynienia z żadną ze wskazanych powyżej sytuacji. Nie oznacza to jednak, że nie jest konieczne dokonanie „przeglądu przedsiębiorstwa”, przy wykorzystaniu prac z zakresu statystyki i analityki, które wiążą się z koniecznością poniesienia przez spółkę czasem dosyć wysokich kosztów[20].

Nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem, że sporządzony wówczas raport zawiera mniejszą liczbę danych, co wynika z faktu, że w przypadku przekształcenia występuje jeden podmiot w odróżnieniu od podziału lub łączenia, gdzie są przynajmniej dwa podmioty. Ta tylko okoliczność nie może jednak przesądzać o tym, że w stosunku do przekształcenia spółek zostanie stworzona nowa kategoria quasi-due diligence. Użycie przyimka „quasi”oznacza, że wyrazowi nadajemy znaczenie czegoś „rzekomego”, „pozornego”[21], a tymczasem mniejsza liczba danych zawartych w raporcie nie przekreśla jego charakteru i nie podważa funkcji, które ma on spełnić. Gromadzone wówczas dane mogą przesądzić o tym, czy zostaną podjęte dalsze działania w celu dokonania przekształcenia, czy też spółka będzie dalej prowadziła działalność gospodarczą w niezmienionej formie prawnej.

W omawianej sytuacji w grę wchodzi w zasadzie tylko uprzednia (przedtransakcyjna) due deligence[22]. Następcza (potransakcyjna) due diligence nie spełniłaby swojej roli, gdyż nie jest możliwe dokonanie warunkowego przekształcenia. W tym kontekście wydaje się w pełni uzasadnione twierdzenie, że nieprzeprowadzenie due diligence może oznaczać brak staranności w działaniu czy to członków zarządu, czy wspólników prowadzących sprawy spółek osobowych, a w konsekwencji może być przesłanką ich odpowiedzialności odszkodowawczej.

Plan przekształcenia, podobnie zresztą jak plan połączenia oraz plan podziału, jest nową instytucją normatywną w prawie polskim[23]. Przepisy KH nie odnosiły się do czynności poprzedzających przekształcenie, co nie oznacza, że nie były one de facto podejmowane zanim doszło do powzięcia uchwały o przekształceniu. Sama decyzja o zmianie formy organizacyjnej była poprzedzana analizą stanu spółki oraz konsekwencji transformacji, z czym wiązało się także przygotowywanie dokumentów, które mogły stanowić podstawę powzięcia uchwały o przekształceniu.

Zgodnie z przepisami KSH w treści uchwały o przekształceniu nie jest konieczne umieszczenie zgody na plan przekształcenia, co odróżnia omawiany rodzaj restrukturyzacji od łączenia i podziału[24]. Powyższe wynika z tego, że plan przekształcenia pełni odmienną funkcję niż plan podziału albo łączenia. W przypadku łączenia albo podziału mamy do czynienia z co najmniej dwoma podmiotami, natomiast w przypadku przekształceń zawsze mamy jeden podmiot, którego forma prawna ulega modyfikacji. Oznacza to, że plan podziału albo plan łączenia dotyczy przynajmniej dwóch spółek i ich wspólników (akcjonariuszy). Plan przekształcenia natomiast ma znaczenie jedynie dla restrukturyzowanej spółki oraz jej wspólników (akcjonariuszy). Z niego wspólnicy czerpią swoją wiedzę o stanie finansowym spółki, a dane w nim zawarte mają wpływ na decyzję, czy dokonać zmiany formy, w jakiej spółka działa, a następnie, czy uczestniczyć w spółce przekształconej.

Jeśli wspólnik spółki przekształconej ma zastrzeżenia dotyczące rzetelności wyceny wartości udziałów (akcji), która została przyjęta w planie przekształcenia, może zgłosić żądanie ponownej wyceny wartości bilansowej udziałów (akcji). Powyższe żądanie powinno zostać zgłoszone nie później niż w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu.

Powyższa regulacja zapewnia majątkowe bezpieczeństwo przekształcenia[25]. Należy zauważyć, że podobnego uprawnienia nie zagwarantowano wspólnikom w razie łączenia spółek[26]. W przepisach dotyczących podziału spółek przyznano wspólnikom (akcjonariuszom) prawo wnoszenia zastrzeżeń do planu podziału. Mogą oni wnieść je w terminie dwóch tygodni od dnia ogłoszenia planu podziału w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, jeśli plan przewiduje objęcie przez wspólników spółki dzielonej udziałów lub akcji w spółce przejmującej lub w spółce nowo zawiązanej na warunkach mniej korzystnych niż w spółce dzielonej (art. 541 § 5 KSH).

W przypadku spółek kapitałowych plan przekształcenia – zgodnie z brzmieniem art. 557 § 1 KSH – jest przygotowany przez zarząd spółki przekształcanej[27], który sprawuje w spółce funkcje sterujące (zarządcze)[28], natomiast w spółkach osobowych plan opracowywany jest przez wszystkich wspólników, którzy prowadzą sprawy spółki przekształcanej. Wyjątek w tym zakresie stanowi spółka partnerska posiadająca zarząd. W takim wypadku plan przekształcenia opracowuje zarząd, nie zaś wspólnicy. Jeżeli spółka jest w likwidacji, wówczas plan przekształcenia przygotowuje likwidator, a w sytuacji, gdy jest kilku likwidatorów, powinni oni podjąć w tej sprawie uchwałę[29].

Literalne brzmienie powyższych przepisów może stwarzać mylne wrażenie, że decyzję o przekształceniu podejmuje zarząd spółki przekształcanej albo wspólnicy prowadzący sprawy spółek, ponieważ to oni sporządzają plan przekształcenia. Tak jednak się nie dzieje.

Przede wszystkim wskazać należy na fakt, że podjęcie decyzji o przekształceniu jest czynnością przekraczającą zakres zwykłych czynności spółki, a do takich działań nie jest uprawniony bądź to organ zarządzający w spółkach kapitałowych, bądź wspólnicy prowadzący sprawy spółki w spółkach osobowych. W konsekwencji gdyby te podmioty samodzielnie podjęły decyzję o sporządzeniu planu przekształcenia, to wówczas mogłoby to stanowić uzasadnioną podstawę do tego, aby członków organu zarządzającego odwołać albo pozbawić wspólników spółki osobowej prawa do prowadzenia jej spraw.

Ponadto wydaje się, że skoro decyzja o dokonaniu przekształcenia podejmowana jest przez zgromadzenie wspólników czy też walne zgromadzenie albo wszystkich wspólników spółek osobowych, to także te podmioty powinny zainicjować nie tyle proces przekształcenia, co działania zmierzające do przekształcenia. Ta ostatnia uwaga jest o tyle istotna, że działania poprzedzające sformalizowane etapy przekształcenia w efekcie mogą nie zakończyć się sporządzeniem planu przekształcenia.

Jeśli chodzi o formę sporządzenia planu przekształcenia, to w przypadku spółki jednoosobowej plan ten wymaga zachowania formy aktu notarialnego[30], a w pozostałych sytuacjach jest to forma pisemna pod rygorem nieważności, w odróżnieniu od planu połączenia lub podziału[31], gdzie formę pisemną zastrzeżono dla celów dowodowych[32]. W sporządzonym planie przekształcenia powinny znaleźć się elementy, które zostały wymienione w art. 558 § 1 KSH.

Przepis ten wskazuje, jaka powinna być minimalna treść planu przekształcenia. Powinien on ustalać wysokość wartości bilansowej majątku spółki przekształcanej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia, a także określać wartość udziałów lub akcji zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym dla celów przekształcenia na określony dzień w miesiącu poprzedzający przedłożenie wspólnikom powyższego planu. Do planu powinny zostać załączone dokumenty określone w art. 558 § 2 KSH, a mianowicie:

1)

projekt uchwały o przekształceniu spółki;

2)

projekt umowy albo statutu spółki przekształconej;

3)

wycena aktywów i pasywów spółki przekształcanej;

4)

sprawozdanie finansowe sporządzone dla celów przekształcenia na określony dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia, przy czym przy jego sporządzaniu powinny zostać zastosowane takie same metody i taki sam układ, jak przy ostatnim rocznym sprawozdaniu finansowym[33].

W trakcie obowiązywania KH występowały spory w doktrynie co do tego, czy bilans roczny za poprzedni rok obrotowy może być bilansem na użytek przekształcenia. Swoich zwolenników miał pogląd, że bilans za ubiegły rok obrotowy może stanowić podstawę określenia wartości udziałów, gdy uchwała o przekształceniu zostanie podjęta na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, ewentualnie przed terminem tego zgromadzenia, ale po sporządzeniu bilansu. Możliwe byłoby wówczas użycie tego bilansu, pod warunkiem, że zostałby on zatwierdzony przez zgromadzenie wspólników jako bilans zamknięcia poprzedniego roku i bilans przekształceniowy[34]. Z kolei przeciwnicy tego poglądu powoływali się na fakt, że bilans przekształceniowy powinien odzwierciedlać sytuację majątkową spółki tuż przed przekształceniem. Bilans roczny nie spełniałby tego zadania[35].

Na gruncie KSH wydaje się w pełni uzasadniony pogląd, że sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy może być sprawozdaniem finansowym sporządzonym dla celów przekształcenia[36]. Należy jednak wprowadzić w tym zakresie dodatkowe zastrzeżenie. Otóż taka możliwość powinna mieć charakter wyjątkowy, ponieważ celem sporządzenia sprawozdania dla celów przekształcenia jest odzwierciedlenie sytuacji majątkowej spółki tuż przed przekształceniem. Oznacza to zatem, że sprawozdanie za ostatni rok obrotowy może być jednocześnie sprawozdaniem na cele przekształcenia tylko wówczas, gdy między sporządzeniem sprawozdania rocznego a decyzją o przekształceniu nie doszło do zmiany sytuacji majątkowej spółki.

Pewne wątpliwości budzi charakter prawny planu przekształcenia. Nie wynika on jednoznacznie z Kodeksu. W doktrynie wiele miejsca poświęcono charakterowi prawnemu planów połączenia i podziału[37]. Część z nich jest aktualna także w odniesieniu do przekształcenia spółek. W pełni uzasadnione jest twierdzenie, że plan przekształcenia nie jest ani umową o przekształcenie, ani także umową przedwstępną. Twierdzenie to zostało sformułowane w oparciu o poglądy wyrażone na gruncie łączenia spółek[38].

Przeciwko traktowaniu planu przekształcenia jako umowy przedwstępnej przemawia fakt, że ostateczną decyzję co do przekształcenia podejmują wspólnicy spółki przekształcanej, którzy nie są związani swoimi poprzednimi postanowieniami w tym zakresie[39]. Plan przekształcenia jest zatem tylko próbą sformułowania warunków, przy zachowaniu których zostanie przeprowadzony cały proces transformacji, jednakże ostateczna decyzja należy do wspólników względnie akcjonariuszy. Plan ten tworzy zatem swego rodzaju ramy prawne dla dokonania przekształcenia[40], nakreśla punkty graniczne, poza które nie można wyjść dokonując przekształcenia.

Nie można traktować planu przekształcenia jako sui generis umowy przekształceniowej, której niewykonanie przez wspólników kreowałoby odpowiedzialność odszkodowawczą, ponieważ oznaczałoby to, że podejmując ostateczną decyzję co do przekształcenia, wspólnicy (akcjonariusze) spółki przekształcanej mogliby działać pod swego rodzaju naciskiem[41]. Do planu przekształcenia nie ma tymczasem zastosowania ani culpa in contrahendo, która wymagałaby bardziej jednoznacznych przepisów w tym zakresie, ani konstrukcja odpowiedzialności poszczególnych osób za wykonanie tego planu[42].

Wydaje się trafny pogląd, zgodnie z którym plan przekształcenia można traktować jako list intencyjny, z uwagi na fakt, że instytucja ta obejmuje dosyć szeroki zakres zagadnień[43]. Plan przekształcenia zawiera deklarację co do tego, na jakich warunkach zostanie dokonane przekształcenie, a zatem znajdują się w nim elementy charakterystyczne dla tego typu oświadczeń[44].

Po sporządzeniu planu przekształcenia powinien on zostać poddany – zgodnie z brzmieniem art. 559 § 1 KSH – kontroli biegłego rewidenta w zakresie poprawności i rzetelności. Spółka powinna wystąpić z wnioskiem o wyznaczenie biegłego rewidenta do sądu rejestrowego, który jest dla niej właściwy miejscowo. We wniosku spółka może wskazać osobę biegłego, uzasadniając wybór tej osoby na przykład w ten sposób, że badała ona sprawozdania finansowe spółki i znane jej są okoliczności związane z jej funkcjonowaniem. Wskazanie dokonane przez samą spółkę nie jest jednak wiążące dla sądu, aczkolwiek w praktyce często wyznaczana jest osoba wymieniona we wniosku[45]. Wydaje się, że w niektórych przypadkach uzasadnione byłoby wyznaczenie innej osoby niż wskazana przez wnioskodawcę. Wprawdzie biegły rewident powinien posiadać odpowiednie kwalifikacje, które zostaną przedstawione w dalszej części niniejszego opracowania, jednak wydaje się, że wyznaczenie do badania planu przekształcenia osoby w żaden sposób niezwiązanej ze spółką stanowi lepszą gwarancję jej bezstronności i obiektywizmu.

Sąd wyznaczając biegłego określa termin przygotowania takiej opinii, który nie może być dłuższy niż dwa miesiące. W uzasadnionych przypadkach zgodnie z art. 559 § 2 zd. 2 KSH sąd może wyznaczyć dwóch lub nawet większą liczbę biegłych rewidentów[46].

Pewne wątpliwości dotyczą samego zakresu kontroli dokonywanej przez biegłego rewidenta. Z literalnego brzmienia art. 559 § 1 KSH wynika, że czynności kontrolne podejmowane przez biegłego rewidenta dotyczą tylko planu przekształcenia. Nie wskazano w tym przepisie, aby miały one dotyczyć także załączników wymienionych w art. 558 § 2 KSH. Za taką interpretacją przemawia także wykładnia systemowa. W art. 560 § 2 KSH wskazano bowiem wyraźnie, że wspólnicy spółki mogą zapoznawać się z treścią planu przekształcenia i załączników do niego[47]. W doktrynie natomiast uznaje się za prawidłowy pogląd, że badaniu podlegają także załączniki do planu przekształcenia z uwagi na fakt, że wycena składników majątkowych czy sprawozdanie finansowe sporządzone dla celów przekształcenia są istotne dla oceny ekonomicznej przekształcenia, która powinna zostać dokonana przez biegłego rewidenta[48].

Plan przekształcenia jest kontrolowany pod względem poprawności i rzetelności (art. 559 § 1 KSH). Biegły rewident powinien przygotować swoją opinię na piśmie. Chociaż w art. 559 § 4 KSH wskazano, że opinia powinna być „szczegółowa”, jednak nie określono, jakie elementy powinny wchodzić w jej skład[49]. Wraz z planem przekształcenia, opinia powinna zostać złożona, w zakreślonym terminie, sądowi oraz spółce przekształcanej, którzy są tzw. formalnymi adresatami opinii[50].

Po jej złożeniu sąd przyznaje biegłemu rewidentowi wynagrodzenie oraz zatwierdza rachunki jego wydatków[51]. Należności te powinny zostać uiszczone przez spółkę. Jeżeli jednak spółka tego nie dokona w terminie dwutygodniowym, wówczas sąd rejestrowy może ściągnąć tę należność w trybie, który przewidziany jest dla egzekucji opłat sądowych (art. 559 § 5 KSH)[52].

W przepisach dotyczących przekształcenia nie wprowadzono obowiązku sporządzenia opinii biegłego rewidenta dotyczącej zbadania wkładów niepieniężnych wnoszonych na pokrycie wartości obejmowanych akcji w przypadku, gdy spółką przekształconą jest spółka akcyjna.

Przepisy KH nakazywały stosować do majątku przekształconej spółki z o.o. oraz akcji wydawanych wspólnikom takiej spółki przepisy działu o spółkach akcyjnych dotyczące wkładów niepieniężnych i wydawanych w zamian za nie akcji. Niektórzy przedstawiciele doktryny twierdzili w związku z tym, że zgodnie z powyższymi przepisami majątek spółki, która ulegała przekształceniu, traktowany powinien być jako aport i w konsekwencji przepisy o wkładach niepieniężnych zawsze mają zastosowanie[53]. Nie można podzielić powyższego poglądu chociażby z tego względu, że majątek ten nie był wnoszony przez wspólnika[54].

Podnoszono również, że przepisy o aportach należy stosować tylko wówczas, gdy do przekształconej spółki z o.o. wnoszono wcześniej aporty i nie upłynął jeszcze dwuletni okres przewidziany w art. 347 KH, w którym akcje wydane w zamian za wkłady niepieniężne powinny zostać imienne i nie mogły zostać zbyte[55] ani zastawione. Taka interpretacja sprzeczna jednak była z brzmieniem ustawy. Zgodnie z art. 497 § 2 KH w razie przekształcenia w spółkę akcyjną konieczne było sporządzenie sprawozdania założycieli oraz badanie go przez biegłych rewidentów w trybie art. 312–313 KH[56]. Tego typu sformułowanie było krytykowane z uwagi na fakt, że obowiązek sporządzenia bilansu dla celów przekształcenia oznacza obowiązek zbadania go przez biegłych rewidentów, a w konsekwencji powtórne sprawdzanie go w trybie kontroli sprawozdania o aportach jest zbędne[57], niemniej jednak brzmienie przepisu w tym zakresie było jasne.

W obecnym stanie prawnym za istnieniem obowiązku sporządzenia sprawozdania założycieli może przemawiać treść art. 555 KSH, który stanowi, że do przekształcenia spółki stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przekształconej, chyba że wprowadzono przepis szczególny w tym zakresie. Na pierwszy rzut oka oznacza to, że należy zastosować na przykład art. 312 oraz art. 313 § 4 KSH[58], zgodnie z którymi należy poddać badaniu biegłych rewidentów wkłady niepieniężne wnoszone do spółki.

Tymczasem w odniesieniu do podobnej sytuacji, a mianowicie do łączenia spółek przepisy te nie mają zastosowania[59]. Dzieje się tak dlatego, że przepisy szczególne – art. 502–503 (przy łączeniu się spółek osobowych) oraz 520 KSH (przy łączeniu się spółek kapitałowych) – stanowią podstawę obowiązku badania planu połączenia przez biegłych rewidentów. Plan ten zawiera dane dotyczące majątku spółki, a w konsekwencji dodatkowe badanie aportów nie jest konieczne[60].

Ponadto wydaje się, iż intencją ustawodawcy było to, aby majątek wnoszony do innej spółki czy to na skutek łączenia, czy też przekształcenia spółki nie był traktowany jako aport. Za tą tezą przemawia fakt, że zgodnie z art. 336 § 3 KSH[61] do akcji wydawanych w przypadku łączenia, podziału i przekształcenia nie stosuje się art. 336 § 1–2 KSH[62].

Sporządzanie planu przekształcenia i jego weryfikacja przez biegłego rewidenta nie jest konieczna w przypadku przekształcenia spółki jawnej w spółkę kapitałową pod warunkiem, że wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki (art. 572 KSH). W tym przypadku konieczne jest jednak przygotowanie załączników do planu przekształcenia wskazanych w art. 558 § 2 KSH, a mianowicie projektu uchwały dotyczącej przekształcenia spółki, projektu umowy lub statutu spółki przekształconej, wyceny składników majątku spółki oraz sprawozdania finansowego sporządzonego dla celów przekształcenia na określony dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia, przy zastosowaniu takich samych metod i w takim samym układzie, jak ostatnie roczne sprawozdanie finansowe. Konieczne jest również poddanie badaniu biegłego rewidenta wyceny aktywów i pasywów spółki.

Ta ostatnia kwestia powoduje powstanie wątpliwości co do tego, w jaki sposób powinien zostać wyznaczony biegły rewident. Ze zdania pierwszego art. 572 KSH wynika, że nie stosuje się art. 559 § 2 KSH, z którego wynika, iż biegłego rewidenta, mającego zbadać plan przekształcenia w zakresie poprawności i rzetelności, wyznacza właściwy według siedziby spółki sąd rejestrowy. Jeśli zatem – z uwagi na brak odpowiedniego zastrzeżenia w omawianym przepisie – przyjąć, że przepisu tego nie stosujemy w całości, wówczas biegły rewident powinien zostać wybrany przez wspólników przekształcanej spółki[63].

W doktrynie prezentowane są jednak także i odmienne poglądy[64]. Zdaniem ich zwolenników, ze względu na brak regulacji w tym zakresie należałoby stosować także w przypadku spółki jawnej, w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki, sposób wyznaczania biegłego wskazany w art. 559 KSH. Wyłączenie zawarte w art. 572 KSH nie jest zupełne z uwagi na fakt, że konieczne jest sporządzenie załączników do planu przekształcenia określonych w art. 558 § 2 KSH[65] oraz poddanie wyceny aktywów i pasywów badaniu biegłego rewidenta. Skoro wyłączenie ma charakter niezupełny to oznacza, że wyznaczenie biegłego rewidenta do zbadania wyceny aktywów i pasywów powinno odbywać się przy zastosowaniu tej samej procedury, jak w sytuacji, gdy sporządzenie planu przekształcenia jest obowiązkowe[66].

Ponadto w doktrynie wskazuje się na możliwość przeprowadzenia wykładni przepisu art. 559 § 2 KSH z punktu widzenia kontekstu językowego, która pozwala wyprowadzić z tego przepisu normę o charakterze dyspozytywnym[67]. Taka interpretacja prowadzi do wniosku, że biegły rewident do obowiązkowego badania planu przekształcenia powinien być wyznaczany przez spółkę, ale spółka może wystąpić w tym zakresie z odpowiednim wnioskiem do sądu rejestrowego.

Z RachunkU wynika, że wybór biegłego rewidenta, który bada sprawozdanie finansowe, należy do organu zatwierdzającego to sprawozdanie (art. 66 ust. 4) i stąd przy omawianym procesie restrukturyzacji wyboru dokonywałby zarząd spółki przekształcanej albo wspólnicy prowadzący sprawy tej spółki. Jednocześnie brak jest przepisu, z którego wynikałoby, że spółka ma obowiązek wystąpić z wnioskiem do sądu rejestrowego o wyznaczenie biegłego rewidenta, a zatem to spółka podejmuje decyzję, czy z przyznanego jej uprawnienia zamierza skorzystać.

Z uwagi na fakt, że wykładnia językowa przepisu nie pozwala na jednoznaczne rozstrzygnięcie omawianej kwestii, należy zastosować wykładnię funkcjonalną[68]. Wydaje się, że celem wprowadzenia omawianego przepisu nie było różnicowanie uprawnień wspólników spółki jawnej, w której sprawy spółki prowadzą wszyscy wspólnicy i uprawnień wspólników spółki, w której prowadzenie spraw powierzono tylko niektórym wspólnikom. Powołanie biegłego rewidenta przez sąd stanowi gwarancję jego obiektywizmu i bezstronności, a jednocześnie zapewnia, że na wyznaczenie biegłego nie będą miały wpływu ewentualne sprzeczności interesów pomiędzy wspólnikami.

Niemniej jednak bardziej właściwe w świetle obowiązujących przepisów wydaje się uznanie, że spółka może także samodzielnie dokonać wyboru biegłego rewidenta. Za przyjęciem takiego rozwiązania przemawia kilka argumentów. Otóż w odróżnieniu od przepisów dotyczących łączenia i podziału spółek, ustawodawca posłużył się pojęciem „biegły rewident”, nie zaś pojęciem „biegły”[69], co jednoznacznie przesądza o tym, że badanie powinno zostać dokonane przez osobę spełniającą precyzyjnie wskazane w ustawie wymagania. Biegły rewident powinien swoje zadania wykonywać rzetelnie i bezstronnie, a także kierować się zasadami etyki zawodowej i być niezawisły[70]. Za swoje działania ponosi on odpowiedzialność dyscyplinarną. Z uwagi zatem na fakt, że musi on posiadać kwalifikacje pozwalające na uznanie go za osobę zaufania publicznego, nie jest uzasadniony pogląd, aby nakładać na spółkę obowiązek występowania do sądu z wnioskiem o wyznaczenie biegłego rewidenta do badania planu przekształcenia.

Zbędne byłoby wprowadzenie obowiązku ingerencji sądu w wybór biegłego rewidenta z uwagi na fakt, że spółka nie ma obowiązku przedstawiać sądowi planu przekształcenia. Dopiero wprowadzenie takiego obowiązku czyniłoby zasadnym wyznaczanie biegłego rewidenta przez sąd. Wówczas sąd mógłby w oparciu o wstępną analizę planu przekształcenia zadecydować, czy uzasadnione jest powołanie jednego, czy dwóch biegłych rewidentów. Bez znajomości planu przekształcenia kontrola sądowa ma charakter iluzoryczny[71]. Stąd jeśli spółka podejmuje decyzję o tym, żeby powierzyć sądowi wyznaczenie biegłego rewidenta, powinna dostarczyć plan przekształcenia, który umożliwi sądowi stwierdzenie, czy zachodzi „uzasadniony przypadek”, co oznacza, iż należy wyznaczyć dwóch lub większą liczbę biegłych.

Wskazać należy, że za dyspozytywnym charakterem normy dotyczącej wyznaczenia biegłego rewidenta przez sąd przemawia fakt, że ingerencja sądu oznacza rozciągnięcie w czasie procesu przekształcenia, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do tego, iż niemożliwe byłoby przedstawienie planu przekształcenia wspólnikom w terminie określonym w art. 558 § 1 pkt 1 KSH. Konieczne byłoby zatem aktualizowanie planu przekształcenia.

Ponadto podnieść należy, że skoro celem poddania planu przekształcenia badaniu biegłego rewidenta jest ochrona interesów wspólników to w sytuacji, gdy biorą oni czynnie udział w przekształceniu, interwencja sądu w tym zakresie może być niepotrzebna. Jest ona niewątpliwie konieczna w przypadku przekształcenia w spółkę akcyjną, ponieważ stanowi gwarancję tego, że przy przekształceniu spółki nie nastąpi obejście przepisów dotyczących tworzenia takiej spółki.

Obowiązek wprowadzenia przepisów chroniących interesy wspólników i osób trzecich co do tworzenia spółki akcyjnej i utrzymania jej kapitału zakładowego wynika z drugiej Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich Nr 77/91/EEC z 13.12.1976 r. o koordynacji gwarancji wymaganych w Państwach Członkowskich od spółek, w rozumieniu art. 58 ust. 2 TWE, dotyczących ochrony interesów zarówno wspólników jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółek akcyjnych, zachowania i podwyższenia lub obniżenia ich kapitału[72]. Jej celem jest ujednolicenie takich gwarancji. Z uwagi na brzmienie owej dyrektywy należy nieco zmodyfikować wyrażoną wyżej tezę.

Otóż stosownie do art. 312 KSH sprawozdanie założycieli, które sporządza się, jeżeli przewidziane są wkłady niepieniężne albo spółka nabywa mienie lub dokonuje zapłaty wynagrodzenia za usługi świadczone przy jej powstaniu, należy poddać badaniu jednego albo kilku biegłych rewidentów, przy czym biegłego rewidenta wyznacza sąd rejestrowy. W powyższym przepisie określono, czego opinia powinna dotyczyć i jak powinna zostać sporządzona, natomiast w art. 559 KSH wskazano jedynie, że plan przekształcenia należy poddać badaniu w zakresie poprawności i rzetelności. Uwzględniając zatem brzmienie powyższej dyrektywy należy stwierdzić, że w przypadku przekształcenia spółki jawnej, w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki, w spółkę akcyjną należy stosować art. 312 KSH, a co z tym się wiąże uznać, że biegły rewident może zostać wyznaczony tylko przez sąd rejestrowy, a nie przez samych wspólników. Odmienna interpretacja prowadziłaby do obejścia przepisów dotyczących zakładania spółki akcyjnej, co jest niezgodne z powyższą dyrektywą.

Zgodnie z regułą exceptiones non sunt extendendae nie można rozszerzyć zastosowania przepisu art. 572 KSH także na spółkę partnerską. Wprawdzie możliwa jest sytuacja, w której w spółce partnerskiej sprawy spółki są prowadzone przez wszystkich wspólników, jednakże jeśli art. 572 KSH miałby być stosowany w spółce partnerskiej, musiałoby zostać to wyraźnie wskazane w omawianym przepisie. Nie można w tym zakresie uznać za wystarczające odesłanie zawarte w art. 89 KSH, chociażby z uwagi na fakt, że z literalnego brzmienia przepisu wynika, iż odesłanie to znajduje zastosowanie tylko do kwestii nieuregulowanych w Dziale II Tytułu II KSH[73].

Możliwość prowadzenia spraw spółki przez wszystkich wspólników spółki partnerskiej, która zbliża tę spółkę do spółki jawnej, można byłoby uznać za argument przemawiający za rozszerzeniem de lege ferenda zastosowania art. 572 KSH, niemniej jednak nie można zapominać o tym, że spółka partnerska jest tworzona w celu wykonywania wolnego zawodu. W konsekwencji faktyczny udział poszczególnych partnerów w prowadzeniu spraw spółki może być znikomy, jeśli skupiają się oni przede wszystkim na wykonywaniu wolnego zawodu. W związku z tym przyjęte obecnie rozwiązanie jest właściwe, gdyż gwarantuje ochronę uprawnień wspólników, którzy wprawdzie nie zostali formalnie wyłączeni od prowadzenia spraw spółki, ale którzy nie przejawiają większego zainteresowania udziałem w zarządzaniu spółką.

Nie można pominąć także i tej kwestii, że zasady dotyczące wyznaczenia biegłego rewidenta do zbadania wyceny aktywów i pasywów mają odpowiednie zastosowania przy przekształceniu spółki cywilnej[74]. Powyższe wynika stąd, że zgodnie z art. 551 § 3 KSH do przekształcenia spółki cywilnej[75] stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przekształcenia spółki jawnej w inną spółkę handlową.

Kolejna kwestia związana z wyznaczaniem biegłego dotyczy tego, czy występując do sądu z wnioskiem o wyznaczenie biegłego rewidenta należy do sądu zgłosić plan przekształcenia. Na taki obowiązek wyraźnie wskazano w przypadku połączenia i podziału spółek (art. 500 § 1, art. 519, art. 535 § 1 KSH). W odniesieniu do przekształcenia spółek brak analogicznego przepisu, a zatem należy stwierdzić, że nie jest konieczne dołączenie planu przekształcenia do wniosku skierowanego do sądu rejestrowego. Jednocześnie jednak trzeba zaznaczyć, że powyższe nie oznacza, iż w ogóle nie należy składać planu przekształcenia sądowi rejestrowemu. Warunki złożenia planu przekształcenia uzależnione są od przyjętego trybu wyznaczania biegłego, co oznacza, że jego złożenie jest konieczne w razie wyznaczania biegłego rewidenta przez sąd.

Analogiczną regulację do art. 572 KSH zawiera art. 582 KSH. W powyższym przepisie wyłączono także stosowanie przepisów dotyczących planu przekształcenia, kontroli biegłych rewidentów, zawiadomienia wspólników o zamiarze powzięcia uchwały, a także prawa wspólników do informacji (art. 557–561 KSH). Przepis ten stosuje się nie tylko do spółki jawnej, ale także do spółki partnerskiej, w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki. Nie ma on zatem zastosowania w razie, gdy wspólnicy spółki jawnej powierzyli prowadzenie spraw spółki niektórym z nich, przy jednoczesnym wyłączeniu pozostałych wspólników, do czego upoważnia ich brzmienie art. 40 KSH[76] albo gdy sąd z ważnych powodów pozbawił wspólnika prawa prowadzenia spraw spółki (art. 47 KSH). Do wyłączenia stosowania art. 582 KSH wystarczy, gdy orzeczenie sądu w omawianym zakresie dotyczy chociażby jednego ze wspólników. Powyższego przepisu nie stosuje się również, gdy podobnego wyłączenia dokonano w spółce partnerskiej, a także, gdy powołano zarząd w oparciu o art. 97 KSH. W tym miejscu należy zaznaczyć, że nie jest możliwe wyłączenie wspólnika ani w spółce jawnej, ani w spółce partnerskiej przy podejmowaniu uchwały o przekształceniu, co wynika z art. 581 KSH, który stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 40 i 97 KSH.

Analizując kryteria uprawniające do zastosowania przy przekształceniu uproszczeń wskazanych w art. 582 KSH bierze się pod uwagę jedynie stan prawny, a nie faktyczny. Może się zdarzyć taka sytuacja, że pomimo braku odpowiedniego postanowienia w umowie spółki jawnej albo odpowiedniej uchwały wspólników, która powierzałaby prowadzenie spraw spółki niektórym spośród siebie, sprawy spółki faktycznie będą prowadzone tylko przez niektórych wspólników przy biernej postawie pozostałych. Tymczasem skoro nie ma wyżej wskazanych wyłączeń, możliwe będzie zastosowanie art. 582 KSH.

Sporna jest natomiast sytuacja, gdy w spółce partnerskiej powołano zarząd, w którego skład wchodzą wszyscy partnerzy. Oznacza to, że pomimo powołania tego organu, sprawy spółki prowadzone są faktycznie przez wszystkich partnerów. W związku z tym niektórzy autorzy[77] proponują, aby stosowanie uproszczeń zawartych w art. 582 KSH rozszerzyć także na wskazaną wyżej sytuację.

Powyższe rozwiązanie należy uznać za dopuszczalne. Prima facie mogłoby się wydawać, że jego przyjęcie oznacza odejście od kryterium prawnego, które powinno mieć decydujące znaczenie przy ocenie, czy wszyscy wspólnicy spółki partnerskiej prowadzą sprawy spółki, ale jednocześnie należy zaznaczyć, że skład osobowy zarządu będzie wynikał nie z faktycznych stosunków wewnątrz spółki, lecz z uchwały, w której doszło do powołania zarządu (art. 201 § 4 w zw. z art. 97 § 2 KSH).

Podstawą wprowadzenia uproszczeń przy dokonywania przekształceń i faktycznego połączenia fazy czynności przygotowawczych z fazą powzięcia uchwały o przekształceniu przez wspólników[78] jest fakt, że podobnie jak w przypadku art. 572 KSH te same osoby wykonują czynności związane z przygotowaniem przekształcenia i podejmują uchwałę o przekształceniu.

Przy omawianiu art. 582 KSH nie sposób pominąć i tej okoliczności, że nie ma on zastosowania w przypadku przekształcenia spółki jawnej w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną z udziałem spadkobierców wspólnika, co wynika wprost z art. 583 § 3 KSH. Opisane powyżej uproszczenia przy przekształceniu nie mają zastosowania nawet wówczas, gdy sprawy spółki przekształcanej są prowadzone przez wszystkich jej wspólników pozostałych przy życiu.

§ 3. Finansowe aspekty przekształcenia

Omawiane w niniejszym paragrafie zagadnienia będą dotyczyły przede wszystkim majątku spółki, ponieważ już na etapie przygotowania przekształcenia pojawiają się problemy dotyczące jego określenia i udziałów w nim poszczególnych wspólników. Część omówionych poniżej zagadnień wykroczy jednak poza materię ściśle związaną z fazą przygotowawczą, ale ze względu na zamiar skoncentrowania w tym podrozdziale rozważań dotyczących finansowych aspektów przekształcenia okazało się to nieuniknione.

W przypadku przekształcenia w spółkę osobową – zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami[79] – konieczne jest określenie wkładów wnoszonych przez wspólników i ich wartości. Przepisy dotyczące poszczególnych spółek wskazują jako element konieczny umowy określenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartości[80]. Wykładnia literalna powyższych przepisów jest jednak niewystarczająca i mogłaby prowadzić do wniosków sprzecznych z istotą przekształcenia. W przypadku omawianej formy restrukturyzacji nie dochodzi bowiem do wnoszenia wkładów przez wspólników. W związku z tym w przypadku przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę należałoby po prostu określić, jaki jest udział danego wspólnika w kapitale spółki, natomiast w spółce komandytowej wskazać sumy komandytowe[81], a w spółce komandytowo-akcyjnej wartość nominalną akcji, ich liczbę, a także rodzaj[82].

W przypadku przekształcenia w spółkę kapitałową należy określić wysokość kapitału zakładowego, ilość i wartość nominalną udziałów lub akcji oraz podział tych udziałów lub też akcji między wspólników przekształconej spółki. Jednocześnie zgodnie z art. 577 § 1 pkt 4 KSH kapitał zakładowy spółki przekształconej nie może być niższy od kapitału zakładowego spółki przekształcanej. Niezależnie od tego musi zostać spełniony wymóg określony w art. 308 § 1 KSH. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu kapitał zakładowy spółki akcyjnej powinien wynosić co najmniej 500 000 zł[83].

Uwzględniając powyższe ograniczenia wspólnicy mogą swobodnie wyznaczyć kapitał zakładowy przekształconej spółki. Kapitał zakładowy spółki przekształconej może zatem stanowić także równowartość kapitału zakładowego spółki przekształcanej[84]. Z kolei ustalenie kapitału zakładowego wyższego niż w spółce przekształcanej nie może być traktowane jako podwyższenie kapitału, ponieważ podwyższony kapitał nie jest wpisywany do rejestru w trybie aktualizacji danych dotyczących spółki przekształcanej, ale jako kapitał początkowy spółki przekształconej[85].

Na tym tle rysują się kolejne wątpliwości, a mianowicie, czy uwzględniając wymóg posiadania przez spółkę przekształconą kapitału zakładowego co najmniej w wysokości odpowiadającej wysokości kapitału zakładowego spółki przekształcanej może dojść do obniżenia kapitału zakładowego spółki przekształcanej równolegle z jej przekształceniem.

Jeszcze w trakcie obowiązywania KH stanowiska w tej materii były podzielone. Część przedstawicieli doktryny twierdziła, że obniżenie kapitału zakładowego jest w ogóle wyłączone przez art. 493 pkt 4 KH. Pojawił się jednak w doktrynie także pogląd, że powyższy przepis należy stosować wobec kapitału zakładowego ustalonego ostatecznie dopiero w trakcie przekształcenia. W konsekwencji dopuszczano możliwość przeprowadzenia całej procedury związanej z obniżeniem kapitału zakładowego, a następnie rejestracją owego obniżenia i dokonaniem przekształcenia spółki o obniżonym kapitale zakładowym. Kapitał zakładowy spółki przekształconej byłby wówczas równy kapitałowi zakładowemu spółki przekształcanej po obniżeniu owego kapitału[86]. Decydujące znaczenie miałby stan obowiązujący w dniu przekształcenia. Wpisany do rejestru kapitał zakładowy spółki przekształconej musiałby być co najmniej równy z kapitałem zakładowym spółki przekształcanej.

Taka interpretacja jest dopuszczalna także na gruncie KSH. Interesy wierzycieli spółki chronione są przez przepisy dotyczące obniżenia kapitału zakładowego, które przewidują konieczność przeprowadzenia postępowania konwokacyjnego. Mogą pojawić się jednak problemy dotyczące równoległego przeprowadzenia obniżenia kapitału zakładowego i dokonywania przekształcenia.

Przede wszystkim już w planie przekształcenia – zanim jeszcze doszłoby do obniżenia kapitału zakładowego – obniżenie to powinno zostać uwzględnione. W konsekwencji niedojście do skutku obniżenia miałoby niewątpliwie wpływ na dokonanie przekształcenia. Kolejne problemy mogłyby dotyczyć postępowania rejestrowego. Należy przy tym zaznaczyć, że warunkiem niezbędnym dla obniżenia kapitału zakładowego jest podjęcie uchwały przez wspólników i wpis do rejestru[87].

Mając zatem na względzie powyższe stwierdzić należy, że bardziej prawidłowym rozwiązaniem byłoby przeprowadzenie najpierw w całości postępowania związanego z obniżeniem kapitału zakładowego i wpisanie obniżenia do rejestru, a dopiero następnie rozpoczęcie procesu przekształcenia. Równoległe podejmowanie czynności zmierzających do obniżenia kapitału zakładowego i czynności mających na celu przekształcenie spółki mogłoby tworzyć stan niepewności, który nie byłby korzystny ani dla wierzycieli spółki, ani dla samych wspólników.

Kolejną kwestią związaną z omawianym zagadnieniem są straty bilansowe spółki. Z bilansu może wynikać, że wartość udziałów lub akcji jest niższa od ich nominalnej wysokości, czyli pasywa spółki przewyższają jej aktywa. Taki brak powinien zostać uzupełniony. Może to nastąpić na kilka sposobów, aczkolwiek wydaje się, że jednym z lepszych rozwiązań byłoby obniżenie kapitału zakładowego spółki przed podjęciem uchwały o przekształceniu.

Prima facie mogłoby się wydawać, że w grę wchodziłoby także rozwiązanie polegające na uzupełnieniu brakującej sumy przez wspólników do wysokości, która umożliwia dokonanie przekształcenia[88]. Takie rozstrzygnięcie jest jednak niedopuszczalne, a to dlatego, że przepisy KSH nie przewidują możliwości dokonania tego typu dopłat[89].

Wyżej wskazane okoliczności powinny zostać uwzględnione przy sporządzaniu planu przekształcenia. Wynika to wprost z art. 558 KSH. Nie sposób spełnić wymogów określonych w tym przepisie bez uwzględniania powyższych aspektów finansowych przekształcenia.

§ 4. Zapoznanie wspólników spółki przekształcanej z dokumentacją przekształcenia

Po zbadaniu planu przekształcenia przez biegłego rewidenta spółka zawiadamia wspólników o zamiarze podjęcia uchwały o przekształceniu. W przypadku przekształceń wprowadzono zatem podobny obowiązek jak w przypadku łączenia[90] i podziału spółek[91]. Wspólnicy powinni zostać poinformowani o tym fakcie dwukrotnie.

W art. 560 § 1 KSH nie wskazano wprawdzie, kto w imieniu spółki dokonuje powyższego zawiadomienia. Niemniej jednak z ogólnych zasad prowadzenia spraw poszczególnych spółek można wysnuć wniosek, że obowiązek ten spoczywa w przypadku spółek kapitałowych na zarządzie, natomiast w przypadku spółek osobowych na wspólnikach prowadzących sprawy przekształcanej spółki.

Reguła ta doznaje pewnych modyfikacji w przypadku spółki partnerskiej, w której powołano zarząd. Wówczas na zarządzie spółki, który zgodnie z art. 97 § 2 w zw. z art. 201 § 1 KSH prowadzi sprawy spółki, ciąży obowiązek dokonania stosownych zawiadomień.

Wprowadzenie obowiązku zawiadomienia wspólników jest o tyle istotne, że umożliwia wspólnikowi zapoznanie się z wszelkimi danymi niezbędnymi do podjęcia uchwały o przekształceniu. Po przeanalizowaniu ich, a zwłaszcza po rozważeniu skutków przekształcenia, wspólnik może podjąć odpowiednią decyzję. Zawiadomienie wspólników ma zatem przygotować ich do głosowania nad uchwałą. Obowiązek dwukrotnego zawiadamiania jest wyjątkiem od ogólnej zasady jednokrotnego zawiadamiania, którą można wyprowadzić z analizy przepisów KSH[92].

Należy zwrócić uwagę na fakt, że zawiadomienie o zamiarze podjęcia uchwały o przekształceniu spółki powinno zostać skierowane do wszystkich wspólników spółki przekształcanej. W przypadku przekształcenia nie wyłączono z kategorii podmiotów, do których należy skierować zawiadomienie, wspólników prowadzących sprawy spółki. Powyższe odróżnia przekształcenie od łączenia spółek[93].

Z literalnego brzmienia art. 560 § 1 KSH wynika, że oba zawiadomienia powinny zostać wysłane na miesiąc przed planowanym posiedzeniem, na którym zostanie podjęta uchwała o przekształceniu. Jednocześnie jednak z art. 560 § 2 zd. 2 KSH wynika, że wspólnicy powinni mieć zagwarantowane co najmniej dwa tygodnie (a nie miesiąc) na zapoznanie się z treścią planu i załączników do niego. Oba powyższe przepisy nie korespondują ze sobą i wydaje się, że pierwszy z nich należy interpretować posługując się wykładnią funkcjonalną w ten sposób, że miesięczny termin odnosi się tylko do pierwszego z zawiadomień[94]. Za taką interpretacją omawianych przepisów przemawia także ta okoliczność, że oba zawiadomienia tworzą ciąg zdarzeń wzajemnie ze sobą powiązanych, a w konsekwencji początek biegu tego ciągu nie można liczyć od ostatniego zdarzenia, które ciąg zamyka, ale należy liczyć od pierwszego z nich[95].

Skoro pomiędzy tymi zawiadomieniami powinien zostać zachowany odstęp w czasie nie krótszy niż dwa tygodnie, to pierwsze zawiadomienie musi zostać wysłane nie później niż miesiąc przed dniem powzięcia uchwały[96], zaś drugie z nich może zostać wysłane na dzień lub kilka dni przed dniem, na który wyznaczono zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie akcjonariuszy)[97]. W takiej sytuacji jednak należy rozważyć, czy tak późne wysłanie zawiadomienia nie miało na celu pokrzywdzenia wspólników, co z kolei mogłoby stanowić przesłankę zaskarżenia uchwały na podstawie art. 567 KSH.

Konieczność zachowania dwutygodniowego odstępu pomiędzy zawiadomieniami wprowadzono, aby nie doszło do naruszenia interesów wspólników. Gdyby nie zastosowano powyższej konstrukcji wówczas możliwe byłoby na przykład dokonanie dwóch ogłoszeń w tym samym dniu, co stwarzałoby mniejsze szanse na to, że informacja dotarła do jej adresatów.

Zawiadomienie powinno zostać dokonane w sposób przewidziany dla zawiadomienia wspólników spółki przekształcanej[98]. W odniesieniu do spółki z o.o. takiego zawiadomienia należy dokonać listami poleconymi lub pocztą kurierską. Przed zmianą KSH ustawą z 12.12.2003 r. obowiązkowe było pisemne potwierdzenie odbioru[99]. Obecnie obowiązujące przepisy nie przewidują takiego wymogu. Spółka powinna wykazać tylko, że zawiadomienie zostało wysłane na właściwy adres. Oczywiście spółka może zdecydować się na wysłanie listów za potwierdzeniem odbioru.

Zamiast listu poleconego albo poczty kurierskiej, można wysłać zawiadomienie pocztą elektroniczną, przy czym wspólnik musi na to uprzednio wyrazić pisemną zgodę, wskazując jednocześnie adres, na jaki powinno zostać wysłane zawiadomienie[100]. W wypadku zawiadomień dokonywanych pocztą elektroniczną konieczne jest spełnienie tych samych wymogów, jak w przypadku innych form zawiado- mienia.

W spółce akcyjnej oraz spółce komandytowo-akcyjnej zawiadomienie może zostać dokonane w dwojaki sposób. Jeśli wszystkie akcje wyemitowane przez spółkę są akcjami imiennymi, wówczas zawiadomienie – zgodnie z art. 402 § 3 KSH – dokonywane jest w analogiczny sposób jak w spółce z o.o. a zatem listami poleconymi lub pocztą kurierską[101] albo pocztą elektroniczną. W pozostałych przypadkach walne zgromadzenie zwołuje się przez ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, co wynika z art. 402 § 1 w zw. z art. 5 § 3 KSH. Zgodnie z art. 402 § 1 KSH ogłoszenie powinno być dokonane co najmniej na trzy tygodnie przed terminem walnego zgromadzenia, przy czym w przypadku przekształcenia ten trzytygodniowy termin nie ma zastosowania z uwagi na brzmienie art. 560 § 1 KSH. Przepis ten – jak już wspomniano – stanowi, że zawiadomienie powinno zostać dokonane nie później niż na miesiąc przed planowanym dniem powzięcia uchwały[102].

Zawiadomienie powinno zostać podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Przepisy dotyczące przekształceń nie zawierają regulacji podobnej do art. 164 § 1 czy art. 316 § 1 KSH[103], a zatem zastosowanie znajdzie ogólna zasada wyrażona w art. 19 KSH, zgodnie z którą podpisy powinny być składane stosownie do zasad reprezentacji obowiązujących w spółce[104]. Wskazać należy, że decyzja o zwołaniu zgromadzenia wspólników wymaga powzięcia odpowiedniej uchwały przez zarząd[105] i dopiero wówczas mogą zostać wysłane zawiadomienia o zamiarze podjęcia uchwały o przekształceniu. Uchwała zarządu stanowi zatem materialną podstawę dokonania zawiadomień, a samo wysłanie zawiadomienia to czynność o charakterze technicznym.

Jak już wspomniano, kwestia zawiadomienia wspólników nie została uregulowana w odniesieniu do spółek osobowych, co jest prawdopodobnie wynikiem tego, że ustawodawca tworząc przepisy o przekształceniu położył nacisk na przekształcenia w obrębie spółek kapitałowych[106]. Przepisy dotyczące tych spółek nie zawierają podobnej regulacji, jak w przypadku spółek kapitałowych. Ustawodawca przyjął, że w tym wypadku wprowadzenie stosownych przepisów jest zbędne i mogłoby zbytnio sformalizować stosunki wewnątrz spółki.

Możliwe jest zatem szczegółowe rozstrzygnięcie omawianego problemu w umowie spółki, poprzez wskazanie, że tego typu zawiadomienie powinno zostać dokonane na przykład listami poleconymi, telefonicznie czy pocztą elektroniczną. W razie braku stosownego postanowienia, należy kierować się zwyczajem panującym w spółce[107]. Jeżeli natomiast ani nie ma stosownego postanowienia w umowie spółki, ani nie można ustalić „panującego zwyczaju”, wówczas zawiadomienie powinno zostać dokonane zgodnie z ogólną regułą zawartą w art. 61 KC.

W związku z tym zawiadomienie należałoby uznać za skutecznie dokonane, jeśli doszło ono do wspólników w taki sposób, że mogli się zapoznać z jego treścią. W przypadku zawiadomienia dokonanego w postaci elektronicznej należałoby je uznać za dokonane skutecznie, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby wspólnicy mogli zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 2 KC)[108]. Chodzi przy tym o obiektywną możliwość zapoznania się z treścią zawiadomienia w normalnym toku czynności, a zatem bez czynienia w tym kierunku specjalnych nakładów i wysiłków.

Wobec tego za moment zawiadomienia należałoby uznać moment zarejestrowania danych w komputerze wspólnika, na przykład na skrzynce odbiorczej czy na serwerze pocztowym[109]. W konsekwencji za skutecznie doręczone należałoby uznać zawiadomienie także w sytuacji, gdy adresat nie ma możliwości jego odczytania, a także w sytuacji, gdy wiadomość zostanie odrzucona przez filtr antyspamowy[110].

Przy tak rozumianym momencie dokonania zawiadomienia pojawiają się wątpliwości związane z tym, czy na przykład można uznać za skuteczne zawiadomienie, które zostało wysłane wspólnikowi o godzinie dwudziestej, już po godzinach jego pracy dokładnie na miesiąc przed dniem planowanego powzięcia uchwały. Wydaje się, że nie można uznać takiego zawiadomienia za prawidłowe, a to z tej przyczyny, że w dniu otrzymania zawiadomienia adresat nie miał możliwości zapoznania się z treścią zawiadomienia. Skoro adresat oświadczenia woli nie mógł się z nim zapoznać w dniu, w którym je wysłano, należałoby je uznać za dokonane w dniu następnym. To z kolei w omawianym przypadku oznacza naruszenie wymogu co do terminu zawiadomienia zawartego w art. 560 § 1 KSH.

Kolejny problem dotyczy tego, jak postąpić w sytuacji, gdy po pojawieniu się wiadomości na serwerze adresata doszło do awarii serwera. Z jednej strony, przez kilka minut po pojawieniu się wiadomości na serwerze adresat miał obiektywną możliwość zapoznania się z treścią przesłanej wiadomości, jednakże z drugiej strony nie jest jasne, czy można mówić o istnieniu możliwości zapoznania się z treścią oświadczenia w toku zwykłych czynności, ponieważ nie można obciążyć wspólnika obowiązkiem korzystania z programu poczto- wego, który automatycznie na przykład co minutę sprawdzałby i ściągał wiadomości z serwera. Z drugiej jednak strony skoro adresat posiada skrzynkę pocztową i skoro posługuje się adresem tej skrzynki, to powinien się liczyć z tym, że pocztę należy odbierać systematycznie. W związku z tym wydaje się, że niedopuszczalne jest powoływanie się przez niego na fakt, że nie robi tego regularnie. Adresat nie może także podnosić, że oświadczenie doszło do niego z opóźnieniem, jeśli przyczyny tego opóźnienia tkwią po jego stronie, tzn. gdy ma zepsuty komputer, a osoba, która wysłała oświadczenie nie otrzymała informacji o tym, że wiadomość nie została doręczona.

Problem z określeniem, czy zawiadomienie zostało skutecznie doręczone może pojawić się w sytuacji, gdy zawiadomienie wysłano w pliku programu i ze względu na rodzaj użytego programu plik ten jest niedostępny dla adresata. Wówczas możemy mieć do czynienia z dwiema sytuacjami. Otóż po pierwsze, jeśli adresat oświadczenia zna program, w którym plik należy odczytać, a program ten przestał działać i adresat nie podjął żadnych działań zmierzających do „naprawienia” tego programu czy chociażby nie dokonał jego ponownej instalacji, to wówczas należy uznać, że oświadczenie – mimo że nie odczytane – zostało skutecznie złożone.

Inaczej sytuacja wygląda, gdy osoba wysyłająca oświadczenie załączając plik przygotowany w określonym programie wie, że adresat nie dysponuje takim programem i nie będzie mógł go odczytać. Wówczas należałoby uznać, że oświadczenie nie zostało złożone skutecznie. Na tle omawianych problemów pojawia się jeszcze jedna wątpliwość. Otóż, czy jeśli zawiadomienie zostało przygotowane w powszechnie używanym programie (np. Word, Adobe), to czy adresat oświadczenia jest zobowiązany do posiadania takiego programu, względnie nabycia go, czy może to na osobie składającej oświadczenie ciąży obowiązek zapewnienia adresatowi tego oświadczenia możliwości zapoznania się z jego treścią poprzez udostępnienie odpowiedniego oprogramowania. Powyższe kwestie nie zostały jeszcze jednoznacznie rozstrzygnięte ani przez orzecznictwo, ani przez doktrynę, a ich zakres wykracza poza ramy niniejszego opracowania.

Przy omawianiu kwestii zawiadomienia w formie elektronicznej należy zwrócić uwagę na fakt, że równoważne z oświadczeniem woli złożonym pisemnie jest tylko oświadczenie w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu (art. 78 § 2 KC)[111]. Powyższe ma znaczenie przy określeniu, czy w postępowaniu sądowym będą dopuszczalne określone dowody, gdyż także w przypadku oświadczeń złożonych w formie elektronicznej zastosowanie będzie miał przepis art. 74 KC. Wprawdzie w obrocie cywilnym może być stosowany każdy rodzaj podpisu elektronicznego, ale elektroniczne oświadczenie woli opatrzone zwykłym podpisem elektronicznym będzie wywoływało takie same skutki jak oświadczenie woli złożone w formie ustnej[112]. Te same skutki będzie wywoływało oświadczenie woli co prawda podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym, ale weryfikowane zwykłym certyfikatem, co wynika z art. 5 ustawy z 18.9.2001 r. o podpisie elektronicznym[113].

Należy zaznaczyć, że podobnie jak w przypadku spółek kapitałowych także w odniesieniu do spółek osobowych należałoby uznać, że zawiadomienie powinno zostać wysłane pocztą elektroniczną na adres wskazany przez wspólnika, a nie jakikolwiek adres znany spółce. Skoro bowiem powyższy wymóg został wprowadzony przez ustawodawcę w odniesieniu do spółki z o.o. oraz spółki akcyjnej, to asimili powinien być stosowany do spółek osobowych. Wprowadzenie tego typu wymogu jest konieczne z uwagi na fakt, że dana osoba może posiadać adres poczty elektronicznej tylko w celu otrzymywania określonej kategorii informacji. Jeśli w tej sytuacji podmiot, który otrzymał jej adres e-mailowy przypadkowo, wysłałby oświadczenie pocztą elektroniczną na ten adres, wydaje się, że wówczas nie mógłby się powoływać na skuteczne złożenie oświadczenia określonej treści[114].

W przypadku spółek osobowych zawiadomienie o zamiarze podjęcia uchwały może zostać podpisane nawet tylko przez jednego wspólnika, co wynika z przepisów dotyczących reprezentacji poszczególnych spółek[115]. Należy jednocześnie jednak zaznaczyć, że decyzję o zwołaniu posiedzenia wspólników spółki osobowej, która ma zostać przekształcona powinna zostać podjęta przez wszystkich wspólników, którzy prowadzą sprawy spółki, jako czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu. Podobnie zatem jak w przypadku spółek kapitałowych także w spółkach osobowych można wyróżnić materialną podstawę dokonywania zawiadomień, która przybiera postać uchwały wszystkich wspólników uprawnionych do prowadzenia spraw spółki oraz czynności techniczne składające się na „zawiadamianie”, które może podjąć każdy wspólnik.

Podkreślić należy, że w przypadku zawiadomień dokonanych w spółkach kapitałowych bądź to w listach poleconych, bądź pocztą kurierską obowiązuje teoria wysłania. Dowodem dopełnienia obowiązku zawiadomienia będzie potwierdzenie nadania. W odniesieniu natomiast do spółek osobowych obowiązuje teoria doręczenia ze względu na brzmienie art. 2 KSH w zw. z art. 61 KC[116].

Zawiadomienie o zamiarze powzięcia uchwały o przekształceniu spółki powinno zawierać istotne elementy planu przekształcenia[117] oraz opinii biegłego rewidenta[118], miejsce[119] oraz termin, w jakim wspólnicy spółki przekształcanej mogą zapoznać się z treścią planu przekształcenia i załączników do niego oraz opinią biegłego rewidenta. W umowie (statucie) spółki wspólnicy mogą rozszerzyć treść zawiadomienia, albowiem nie istnieje żaden przepis, który tego by zakazywał. Rozszerzenie zakresu informacji, które zawiera zawiadomienie jest korzystne dla wspólników. Posiadana przez nich wiedza co do zasad dokonywanej restrukturyzacji stanowi punkt wyjścia do głosowania za lub przeciw przekształceniu spółki i w związku z tym powinna być jak najszersza[120].

Pewne wątpliwości co do treści zawiadomienia – bez względu na to, w jakiej formie zostanie ono dokonane – budzi fakt, czy powinno ono zostać sporządzone w języku polskim, czy też – zwłaszcza w sytuacji, gdy wspólnikami spółki są cudzoziemcy – może zostać sporządzone w innym języku. Przepisy KC, które na podstawie art. 2 KSH znajdą zastosowanie w omawianej sytuacji, nie stanowią o tym wprost[121], zaś pewne ograniczenia w tym zakresie wynikają jedynie z ustawy z 7.10.1999 r. o języku polskim[122].

Wskazany w zawiadomieniu termin na zapoznanie się z planem przekształcenia i opinią biegłego rewidenta nie może być krótszy niż dwa tygodnie przed planowanym dniem powzięcia uchwały o przekształceniu. Do zawiadomienia powinien zostać dołączony projekt uchwały o przekształceniu, a także projekt umowy lub statutu spółki przekształconej[123], jednakże zgodnie z art. 560 § 3in fine KSH spółka jest zwolniona od spełnienia tego wymogu, gdy zawiadomienie jest ogłaszane, a więc w przypadku, gdy spółką przekształcaną jest spółka akcyjna albo spółka komandytowo-akcyjna.

Ponadto w zawiadomieniu powinno być wskazane także miejsce i termin powzięcia uchwały o przekształceniu, co wynika z przepisów dotyczących zwoływania zgromadzenia wspólników w spółce z o.o. i walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej[124]. Nadmienić należy, że powyższe wymogi odnoszą się do obu zawiadomień o zamiarze podjęcia uchwały o przekształceniu spółki. Brak jest przepisu, który nakazywałby uznać, że powyższe wymagania nie muszą być spełnione także przez drugie z zawiadomień.

Zawiadomienie wspólników nie jest jednak konieczne w dwóch sytuacjach. Zgodnie z art. 572 KSH zawiadomienie wspólników o zamiarze powzięcia uchwały o przekształceniu nie jest konieczne, gdy przekształcenie dotyczy przekształcenia spółki jawnej w spółkę kapitałową, w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki[125]. Drugi wyjątek przewidziany został w art. 582 KSH i dotyczy przekształcenia w spółkę osobową spółki jawnej lub spółki partnerskiej, w których wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki[126].

Należy zaznaczyć, że w przypadku łączenia i podziału spółek konieczne jest ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym odpowiednio planu połączenia[127] lub planu podziału[128]. Taki obowiązek nie został przewidziany w odniesieniu do przekształceń. W przypadku przekształcenia nie występują bowiem przesunięcia majątkowe, które miałyby wpływ na sytuację wierzycieli spółki[129].

Inaczej niż w przypadku łączenia czy podziału spółek, nie wprowadzono także obowiązku zgłoszenia planu przekształcenia do akt rejestrowych[130]. Należy jednak zaznaczyć, że w momencie, gdy spółka występuje z wnioskiem do sądu o wyznaczenie biegłego rewidenta w celu przeprowadzenia kontroli planu przekształcenia przedkłada jednocześnie sądowi plan przekształcenia wraz z załącznikami. W związku z tym każdy zainteresowany może, korzystając z uprawnienia zagwarantowanego w art. 10 ust. 1 ustawy z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym[131], przejrzeć akta rejestrowe spółki i tym samym ma możliwość wcześniejszego dowiedzenia się o zamiarze jej przekształcenia.

Naruszenie norm zawartych w art. 560 KSH może stanowić podstawę zaskarżenia uchwały o przekształceniu w trybie art. 567 KSH. Ponadto niedopełnienie obowiązku w zakresie zawiadomienia może skutkować także wystąpieniem z powództwem o odszkodowanie przeciwko osobom działających za spółkę przekształcaną w oparciu o art. 568 § 1 KSH.

Zgodnie z art. 561 § 1 KSH wspólnicy spółki przekształcanej mogą przeglądać plan przekształcenia wraz z załącznikami oraz opinię biegłego rewidenta[132] w lokalu spółki. Wprowadzono zatem regulację podobną do przepisów o łączeniu się spółek. W przypadku podziału spółek wskazano natomiast, że dokumenty są udostępniane w lokalu zarządu spółki[133].

Niektórzy autorzy[134] uważają, że przepis art. 561 § 1 KSH należy interpretować wąsko i w związku z tym lokal spółki traktować jako lokal zarządu spółki. Należy jednak zaznaczyć, iż racjonalny ustawodawca nie wprowadza zbędnych pojęć, a w konsekwencji skoro w przypadku przekształcenia i łączenia spółek użyto pojęcia lokal spółki, a nie węższego pojęcia lokal zarządu, to oznacza, że stosowne dokumenty mogą być przeglądane także w innym lokalu niż lokal zarządu spółki. W konsekwencji za prawidłowe należy uznać stwierdzenie, że może to być jakikolwiek lokal zajmowany przez spółkę, chociażby bez tytułu prawnego[135].

Wspólnicy mają ponadto prawo do żądania wydania im bezpłatnie odpisów tych dokumentów. Natomiast bezpośrednio przed podjęciem uchwały o przekształceniu spółki należy przedstawić wspólnikom istotne elementy treści planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta.

Obowiązek ten nie ustaje nawet w sytuacji, gdy każdy ze wspólników albo akcjonariuszy zażądał odpisów dokumentów określonych w art. 558 i art. 559 § 4 KSH. Brak jest bowiem uzasadnionych przesłanek do takiego twierdzenia zawartych w art. 561 KSH. Ustawodawca nie uzależnił ustnego przedstawienia treści planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta od nieskorzystania przez wspólników spółki z uprawnień przewidzianych w art. 561 § 1 KSH. Ponadto nie istnieją podstawy do przyjęcia domniemania, że wystąpienie o odpis dokumentów wskazanych w tym przepisie jest równoznaczne ze znajomością ich treści. Oznacza to, że zawsze – o ile oczywiście nie zostało wyłączone zastosowanie art. 561 KSH przez przepis szczególny (np. art. 572 KSH) – należy przed podjęciem uchwały o przekształceniu spółki przedstawić istotne elementy treści planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta.

Prawo do przeglądania dokumentów spółki i uzyskania ustnych wyjaśnień mają wszyscy wspólnicy spółki przekształcanej. Nie można któregokolwiek ze wspólników pozbawić powyższego prawa powołując się na art. 212 § 2 KSH czy art. 428 § 2 KSH, które zawierają przesłanki umożliwiające zarządom odpowiednio spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej odmówienie wspólnikom wyjaśnień oraz udostępnienia do wglądu ksiąg i dokumentów spółki. Wprawdzie powyższe przepisy mają na celu ochronę interesu spółki, jednakże w przypadku przekształcenia ustawodawca daje prymat interesowi wspólników, i nie wprowadza regulacji, która mogłaby uzasadniać odmowę udostępnienia planu przekształcenia wraz z załącznikami i opinią biegłego rewidenta.

Należy jednocześnie zaznaczyć, że omawiany przepis nie wyklucza zastosowania prawa kontroli określonego w art. 212 KSH czy art. 428 KSH, gdyż powyższe przepisy mają szerszy zakres niż art. 561 KSH. Zasada lex specialis derogat legi generali znajduje zastosowanie tylko do sytuacji, w których zakres ten się pokrywa i stąd wyżej wskazany wniosek o niedopuszczalności ograniczenia wglądu do dokumentów dotyczących przekształcenia spółki.

Jak już wspomniano, wspólnikom należy udostępnić do wglądu plan przekształcenia wraz z załącznikami w postaci projektu uchwały o przekształceniu spółki, projektu umowy albo statutu spółki przekształconej, wyceny bilansowej spółki oraz sprawozdania finansowego, które zostało sporządzone dla celów przekształcenia, jak również opinię biegłego rewidenta, który zbadał plan przekształcenia pod kątem rzetelności i poprawności. Ustna informacja, która powinna zostać udzielona przed powzięciem uchwały o przekształceniu przez wspólników powinna dotyczyć istotnych elementów treści planu przekształcenia oraz opinii biegłego rewidenta. Należy przy tym wskazać, że ustawodawca nie sprecyzował, które elementy są istotne. Nie można uznać, że cała treść powyższych dokumentów jest istotna. Ustawodawca wprowadził powyższe ograniczenie uwzględniając fakt, że wspólnicy jeszcze przed podjęciem uchwały mają co najmniej miesiąc do zapoznania się z tymi dokumentami w całości, stąd niecelowe było ich odczytywanie w sytuacji, gdy ich treść powinna być znana większości wspólników. Wydaje się, że zamiarem ustawodawcy było z jednej strony przypomnienie elementów treści dokumentów, które mają kluczowe znaczenie dla przekształcenia, natomiast z drugiej – ochrona interesów wspólników, którzy z jakichkolwiek przyczyn nie skorzystali z prawa zagwarantowanego w art. 561 § 1 KSH. Wybór owych istotnych elementów treści spoczywa na zarządzie spółki lub wspólnikach prowadzących sprawy spółki.

W zawiadomieniu o zamiarze przekształcenia – jak już wyżej zaznaczono – powinno zostać wskazane miejsce oraz terminy, w jakich można przeglądać plan przekształcenia wraz z załącznikami oraz opinią biegłego rewidenta. Termin na zapoznanie się z wyżej wskazanymi dokumentami nie może być krótszy niż dwa tygodnie przed dniem, w którym ma zostać podjęta uchwała o przekształceniu. Ustawodawca w omawianym zakresie nie wprowadził żadnych wyjątków od zasad liczenia terminów określonych w KC (art. 111 i n.). W konsekwencji termin dwutygodniowy obejmuje nie tylko dni robocze, ale także niedziele i święta.

W zawiadomieniu powinno być wskazane, w jakich godzinach będzie otwarty lokal spółki, przy czym powinny to być takie godziny, które umożliwią wspólnikom skorzystanie z ich prawa do informacji w omawianym zakresie. Przeglądając dokumenty każdy ze wspólników może sporządzać notatki. Wprawdzie w rozdziale poświęconym przekształceniom spółek brak jest przepisu, który zabraniałby ich kopiowania, jednakże należy zaznaczyć, że dokumenty te nie mogą zostać wyniesione poza siedzibę spółki. Nie można pominąć i tej okoliczności, że wspólnik może żądać wydania bezpłatnych odpisów, dlatego też należy uznać, że oba te uprawnienia w wystarczający sposób gwarantują prawo do informacji. Zbędne jest nakładanie na spółkę przekształcaną dodatkowego obowiązku zapewnienia wspólnikom możliwości skopiowania dokumentów w lokalu spółki.

Odpisy, o których mowa powyżej, spółka powinna wydawać w lokalu spółki. Nie ciąży natomiast na niej obowiązek wysyłania ich wspólnikom pocztą, co nie oznacza, że nie może zostać podjęta odmienna decyzja w tym zakresie. Spółka nie jest uprawniona do obciążania wspólników kosztami sporządzenia powyższych odpisów, co wynika wprost z art. 561 KSH.

Nie jest natomiast jasne, czy przepis ten dotyczy wydania jednego odpisu, czy też wspólnik może bezpłatnie otrzymać większą ich liczbę. Literalne brzmienie omawianego przepisu, w którym nie wskazano wyraźnie, że wspólnik może żądać wydania mu bezpłatnie tylko jednego odpisu każdego z dokumentów, nakazywałoby przyjąć, że wspólnik może żądać sporządzenia odpisów w większej ilości[136]. Spółka w związku z tym nie może odmówić wydania większej liczby odpisów wspólnikowi, o ile nie nadużywa on przysługującego mu uprawnienia. W sytuacji, gdy wspólnik domaga się na przykład kilkunastu odpisów bez bliższego uzasadnienia takiego żądania, spółka może odmówić ich wydania, powołując się na fakt, że wspólnik w ten sposób nadużywa swoich uprawnień. W takiej sytuacji wspólnik nie będzie mógł podnieść zarzutu niedopełnienia przez spółkę ciążących na niej obowiązków.

Nie budzi wątpliwości fakt, że spółka przekształcana może obciążyć wspólnika kosztami sporządzenia odpisów dokumentów innych niż plan przekształcenia z załącznikami i opinią biegłego rewidenta, a to z uwagi na fakt, że nie jest ona zobowiązana do udostępniania tych dokumentów wspólnikom. Skoro zatem wspólnik zażąda wydania odpisów tych dokumentów, spółka może domagać się pokrycia przez niego kosztów ich sporządzenia.

Odmowa wydania opisów planu przekształcenia wraz z załącznikami i opinią biegłego rewidenta stanowi naruszenie uprawnień wspólnika. Należy jednak zaznaczyć, że odmowa sama przez się nie może stanowić podstawy do uznania, że uchwała została podjęta z naruszeniem prawa i w konsekwencji prowadzić do jej unieważnienia. W takim przypadku wadliwa jest nie tyle sama uchwała, co procedura, którą można określić przeddecyzyjną[137]. W sytuacji zatem, gdy bezprawnie odmówiono wydania odpisów i wskutek tego wspólnik poniósł szkodę, w grę będzie wchodziła odpowiedzialność osób działających za spółkę przekształcaną określona w art. 568 § 1 KSH. Podobna uwaga dotyczy uchybień przy ustnym przedstawianiu istotnych elementów planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta.

Wracając jeszcze do kwestii ustnego wystąpienia należy wskazać, że nie jest konieczne, aby przedstawienie powyższych informacji bezpośrednio poprzedzało podjęcie uchwały o przekształceniu. Wystarczy tylko, żeby kwestia ta została uwzględniona w porządku obrad zgromadzenia, przy czym z oczywistych względów nie powinna być umieszczona w porządku obrad po powzięciu uchwały o przekształceniu. Ustna informacja może zostać dokonana na przykład na kilka godzin przed głosowaniem na początku zgromadzenia, ale najważniejsze jest to, aby chronologicznie nastąpiła przed aktem głosowania[138]. Wskazać należy, że wyżej wskazana informacja powinna poprzedzać dyskusję nad projektem uchwały o przekształceniu, żeby wspólnicy mogli „odświeżyć” swoją wiedzę co do warunków, na jakich ma zostać dokonane przekształcenie. W ten sposób będą właściwie przygotowani do oddania głosu w sprawie przekształcenia.

Z art. 561 § 2 KSH nie wynika, kto powinien przedstawić istotną treść planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta. W związku z brakiem ścisłych wymogów narzuconych przez ustawę może tego dokonać prezes zarządu bądź kilku jego członków, przewodniczący rady nadzorczej, inny wspólnik, a nawet osoba trzecia na przykład z firmy konsultingowej, która przygotowywała różnego rodzaju analizy związane z przekształceniem. W razie potrzeby omawiany referat może być zaprezentowany przez większą liczbę osób[139].

O treści ustnej informacji decyduje faktycznie zarząd lub wspólnicy prowadzący sprawy przekształcanej spółki, ponieważ to oni rozstrzygają o sposobie przedstawienia referatu[140]. Należałoby jednak postulować, aby tego typu informacja była sporządzona w sposób, który umożliwiłby jej zrozumienie jak najszerszemu gronu wspólników. Wspólnicy mogą bowiem mieć różny zasób wiedzy co do zasad i konsekwencji przekształcenia spółki. Niewykluczone, że w nieprawidłowy sposób zostały przez nich zrozumiane dokumenty związane z przekształceniem i dlatego właściwie przygotowany referat może mieć wpływ na podjętą ostatecznie przez nich decyzję dotyczącą głosowania w sprawie przekształcenia. Tylko jednoznaczne i zrozumiałe sformułowanie powyższych informacji spełni cel, dla którego wprowadzono omawianą regulację.

Pewne wątpliwości budzi fakt ewentualnego utrwalenia referatu dotyczącego omawianych kwestii. Treść, jaką powinien zawierać protokoł ze zgromadzenia wspólników, została wskazana w art. 248 § 2 KSH, zaś treść protokołu walnego zgromadzenia akcjonariuszy w art. 421 § 2 KSH[141]. Żaden z tych przepisów nie daje jednak podstaw do tego, żeby w treści protokołu wskazać, które istotne elementy planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta zostały przedstawione na zgromadzeniu. W związku z tym w praktyce treść zaprezentowanego referatu można utrwalić w formie pisemnej, załączając sporządzony dokument do aktu notarialnego[142]. Utrwalona w ten sposób treść ustnego wystąpienia stanowi dowód spełnienia wymogu określonego w art. 561 § 2 KSH.

§ 5. Uchwała o przekształceniu

Po przedstawieniu istotnych elementów planu przekształcenia możliwe jest podjęcie uchwały o przekształceniu, która jest niezbędną przesłanką dokonania transformacji. W ramach spółki jest to ostatni etap restrukturyzacji[143]. Kolejne czynności związane z przekształceniem, a mianowicie zawarcie umowy spółki czy dokonanie zmian w rejestrze są konsekwencjami podjętej uchwały i ich skutki „odczuwalne” są na zewnątrz. Powzięcie uchwały poprzedza zawiadomienie wspólników o planie przekształcenia oraz zapoznanie ich z dokumentacją związaną z przekształceniem.

Zgodnie z nieobowiązującym już KH uchwała o przekształceniu była podejmowana przez walne zgromadzenie akcjonariuszy lub zgromadzenie wspólników. Wprawdzie nie wynikało to wprost z KH, ale wskazywano, że wynika to z istoty powyższej decyzji oraz z faktu, że w art. 492 § 1 KH wskazywano na głosy potrzebne do zmiany statutu.

Uchwała mogła być podjęta po spełnieniu dwóch wymogów, wskazanych w art. 492 § 1 KH. Pierwszy wymóg dotyczył kworum – uchwała mogła zostać podjęta, jeśli na zgromadzeniu byli obecni akcjonariusze (wspólnicy) reprezentujący przynajmniej połowę kapitału[144]. Drugą przesłanką podjęcia uchwały o przekształceniu było to, aby za jej przyjęciem głosowało co najmniej trzy czwarte obecnych[145]. W statucie (umowie) spółki możliwe było ustalenie surowszych warunków przyjęcia omawianej uchwały. Przykładem tego typu obostrzeń mogła być sytuacja, gdy statut (umowa) spółki wymagał, aby uchwała była podjęta przy kworum połowy kapitału, ale większością siedmiu ósmych, czy też przy kworum czterech piątych kapitału większością dwóch trzecich. Wskazane wyżej dodatkowe wymogi mogły dotyczyć albo tylko uchwały o przekształceniu, albo wszystkich uchwał dotyczących zmiany statutu (umowy) spółki.

Warto także wskazać na możliwość wprowadzenia obowiązku tajnego głosowania. Stosownie bowiem do art. 411 oraz art. 238 KH tajne głosowanie zarządzano – oprócz głosowania podczas wyborów oraz nad wnioskami o usunięcie członków władz spółki lub likwidatorów albo pociągnięciu ich do odpowiedzialności – na żądanie chociażby jednego z obecnych. W doktrynie wskazywano, że powyższe wymogi miały na celu ochronę interesów nieobecnych na zgromadzeniu akcjonariuszy (wspólników)[146]. Uchwała o przekształceniu musiała zostać sporządzona w formie aktu notarialnego[147].

Także zgodnie z przepisami KSH warunkiem niezbędnym dokonania przekształcenia jest podjęcie stosownej uchwały (art. 562). Uchwała powinna zostać podjęta w sposób określony odpowiednio w przepisach art. 571, 575, art. 577 pkt 1 i w art. 581 KSH. W tym miejscu należy zasygnalizować konieczność odróżnienia uchwały o przekształceniu od zawarcia umowy (podpisania statutu) spółki przekształconej. Uchwała o przekształceniu wprawdzie zawiera zgodę na brzmienie umowy (statutu) spółki, ale z uwagi na fakt, że w momencie jej podejmowania nie jest znany skład osobowy spółki przekształconej, zawarcie umowy (podpisanie statutu) spółki zostaje przesunięte w czasie.

W sytuacji, gdy przekształcona ma zostać spółka osobowa, uchwałę podejmują wspólnicy, natomiast w przypadku spółki kapitałowej zgromadzenie wspólników spółki z o.o. albo walne zgromadzenie wspólników spółki akcyjnej. Swego rodzaju wyjątkiem od powyższej zasady jest spółka komandytowo-akcyjna. Jest ona spółką osobową, stąd prima facie mogłoby się wydawać, że uchwała o przekształceniu powinna zostać podjęta przez wspólników. Tymczasem analiza przepisów dotyczących przedmiotowej spółki prowadzi do wniosku, że na uchwałę o przekształceniu składają się dwie inne, a mianowicie uchwała walnego zgromadzenia oraz uchwała wszystkich komplementariuszy o wyrażeniu zgody na przekształcenie[148], przy czym powyższe rozróżnienie ma znaczenie jedynie w przypadku przekształcenia w spółkę kapitałową.

Na tle podejmowania uchwały o przekształceniu spółki najwięcej wątpliwości dotyczy powzięcia jej w trybie nieformalnego odbycia zgromadzenia wspólników[149] lub walnego zgromadzenia[150]. Przyjmując, iż przedmiotem obrad nieformalnie zwołanego zgromadzenia mogą być wszystkie sprawy należące do kompetencji zgromadzenia[151], należy uznać, że może nim być także decyzja dotycząca przekształcenia spółki, jednakże w odniesieniu do przekształcenia spółki nie zachodzą przyczyny, dla których wprowadzono ową instytucję. Nie istnieje bowiem konieczność przyspieszenia procedury przekształceniowej ani obniżenia jej kosztów, co mogłoby uzasadniać podjęcie uchwały przez nadzwyczajne zgromadzenie wspólników. Z założenia przekształcenie jest przecież procesem rozciągniętym w czasie, a w konsekwencji także kosztownym. Nie można ponadto pominąć pewnych czynności przygotowawczych i dokonywać uproszczeń w procedurze przekształcenia.

Pomimo powyższych argumentów należy jednak opowiedzieć się za dopuszczalnością podjęcia uchwały o przekształceniu na nieformalnie zwołanym zgromadzeniu. Co prawda KSH przewiduje szczególny tryb zawiadomienia o zgromadzeniu, a także wskazuje dokumenty, z którymi powinni zapoznać się wspólnicy, ale mimo tego możliwość sprzeciwu chociażby jednego wspólnika co do odbycia zgromadzenia czy wniesienia poszczególnych spraw do porządku obrad stanowi wystarczającą przeszkodę do podjęcia uchwały o przekształceniu. Sprzeciw jest w związku z tym wystarczającą gwarancją nienaruszania praw wspólników. Przyjęcie takiego rozwiązania oznacza także znaczne przyspieszenie procedury przekształceniowej, zwłaszcza gdy wspólnicy chcą podjąć uchwałę o przekształceniu w terminie wcześniejszym niż zaplanowane w tym celu zgromadzenie[152].

Kwestią, która pozostaje poza zakresem regulacji jest dopuszczalność dokonywania zmian przez zgromadzenie wspólników w projekcie treści uchwały o przekształceniu czy projekcie umowy (statutu) spółki przekształconej, które stanowią załącznik do planu przekształcenia. Możliwe jest przyjęcie dwóch rozwiązań w tym zakresie.

Pierwsze rozwiązanie zakłada, że nie jest dopuszczalne zgłaszanie jakichkolwiek zmian, ponieważ możliwość zapoznania się z treścią projektu uchwały gwarantuje ochronę wspólnika, który nie chce lub nie może uczestniczyć w zgromadzeniu podejmującym uchwałę o przekształceniu. Założenie, że nie można dokonywać zmian w projekcie oznacza, że wspólnik ma zagwarantowane, że pod jego nieobecność może zostać podjęta tylko uchwała o określonej treści.

Z kolei drugie rozwiązanie opiera się na założeniu, że dopuszczalne są wszelkie zmiany w treści projektu uchwały. Z jednej strony oznacza to, że treść uchwały może być przedmiotem dyskusji i wspólnicy na bieżąco mogą dostosować jej treść do swoich oczekiwań, ale z drugiej strony istnieje możliwość podjęcia uchwały, która w swej treści będzie zupełnie inna niż projekt uchwały, z którym zapoznał się wspólnik i którego przyjęcia oczekiwał. W konsekwencji w razie jego nieobecności na zgromadzeniu może on zostać pozbawiony prawa do zaskarżenia uchwały. Warunkiem nabycia prawa do wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały jest bowiem albo głosowanie przeciwko uchwale i żądanie zaprotokołowania sprzeciwu po jej powzięciu, albo bezzasadne niedopuszczenie do udziału w zgromadzeniu, które podjęło uchwałę. Jeśli zatem wspólnik nie uczestniczy w zgromadzeniu, wówczas w razie podjęcia uchwały o innej treści nie będzie mógł jej zaskarżyć, gdyż nie spełnił żadnej z wyżej wskazanych przesłanek. W związku z tym, aby zagwarantować ochronę praw wszystkich wspólników należy opowiedzieć się za pierwszym z wyżej wskazanych rozwiązań[153].

W zależności od tego, w jaką spółkę zostanie przekształcona dana spółka, KSH zawiera różne wymogi co do powzięcia uchwały. W przypadku przekształcenia spółki osobowej w spółkę kapitałową, za przekształceniem spółki – zgodnie z art. 571 KSH – muszą opowiedzieć się wszyscy wspólnicy, z tym jednak zastrzeżeniem, że w przypadku spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej wystarczy, jeśli oprócz wszystkich komplementariuszy za przekształceniem opowiedzą się komandytariusze lub akcjonariusze, którzy reprezentują co najmniej dwie trzecie sumy komandytowej bądź kapitału zakładowego[154]. Umowa spółki może przewidywać w tym zakresie dalsze obostrzenia. Jeśli którykolwiek ze wspólników nie może wziąć udziału w głosowaniu, wówczas powinien ustanowić w formie aktu notarialnego pełnomocnika[155]. Należy zaznaczyć, że nad uchwałą o przekształceniu spółki, głosują także wspólnicy, którzy zostali wyłączeni od prowadzenia spraw spółki.

Z art. 571 KSH wynika zatem, że uchwała o przekształceniu w spółce jawnej powinna zostać podjęta jednomyślnie, co prima facie mogłoby wynikać także z art. 43 KSH, gdyż zmianę formy prawnej należy uznać za czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 37 § 1, art. 43 KSH ma charakter dyspozytywny, a więc w umowie spółki można wyłączyć jego zastosowanie. Oznacza to, że obowiązek podjęcia jednomyślnej uchwały można wyprowadzić jedynie z art. 571 KSH, który ma z kolei charakter bezwzględnie wiążący.

Powyższe zasady obowiązują także w spółce partnerskiej. Wprawdzie w odniesieniu do tej spółki ustawodawca przewidział pewne ograniczenia zakresu odpowiedzialności poszczególnych wspólników, a ponadto dopuścił możliwość powołania zarządu[156], niemniej jednak nie wskazał jednocześnie spółki partnerskiej jako tej, w stosunku do której należałoby stosować podobne reguły, jak w odniesieniu do spółki komandytowej czy komandytowo-akcyjnej. W przypadku omawianej instytucji rola zarządu – jeśli taki ustanowiono w spółce – ogranicza się na przykład do przyjęcia planu przekształcenia. Sama uchwała dotycząca przekształcenia musi być podjęta przez wszystkich wspólników.

W przypadku spółki komandytowej i spółki komandytowo-akcyjnej można powiedzieć, że przy podjęciu uchwały obowiązują dwie zasady, a mianowicie zasada jednomyślności odnosząca się do wspólników, których zakres odpowiedzialności jest najszerszy oraz zasada większości w odniesieniu do wspólników, których odpowiedzialność jest ograniczona. Istotne jest przy tym, że w przypadku komplementariuszy w głosowaniu mogą wziąć udział także ci spośród nich, którzy zostali wyłączeni od prowadzenia spraw spółki czy to na mocy umowy, czy też na podstawie orzeczenia sądu.

Jeśli chodzi natomiast o komandytariuszy (akcjonariuszy) istotne jest, że skoro z przepisu art. 571 KSH wynika, że za uchwałą o przekształceniu powinno się opowiedzieć co najmniej dwie trzecie sumy komandytowej (kapitału zakładowego), oznacza to, że w głosowaniu musi brać udział co najmniej taka liczba komandytariuszy (akcjonariuszy), przy założeniu, że wszyscy z nich opowiedzą się za uchwałą. Wskazaną w omawianym przepisie większość „sumy komandytowej” należy odnieść do sumy sum komandytowych.

Powyższe reguły obowiązujące przy podejmowaniu decyzji o przekształceniu w spółce komandytowej stanowią regulację szczególną w stosunku do ogólnych zasad podejmowania decyzji w tego typu spółce. Nie budzi wątpliwości fakt, że przekształcenie spółki jest czynnością z zakresu prowadzenia spraw spółki, która przekracza zakres zwykłych czynności. W sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności w spółce komandytowej potrzebna jest jednomyślność wszystkich wspólników tej spółki, w tym również tych, którzy zostali wyłączeni od prowadzenia spraw spółki, co wynika z art. 103 w zw. z art. 43 KSH[157]. W związku z tym, gdyby przy przekształceniu obowiązywały generalne zasady, wówczas uchwała musiałaby być podjęta jednomyślnie przez wszystkich wspólników. Skoro jednak w tym zakresie wprowadzono szczególne rozwiązanie, należy je zastosować przy podejmowaniu uchwały zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali[158].

W przypadku spółki komandytowo-akcyjnej uchwała o przekształceniu podejmowana jest przez walne zgromadzenie, a nie poza tym organem. W przepisach dotyczących spółki akcyjnej, które są stosowane do spółki komandytowo-akcyjnej, brak jest przepisu, który stanowiłby odpowiednik art. 227 § 2 KSH odnoszącego się do podejmowania uchwał bez odbycia zgromadzenia wspólników.

W przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową za przekształceniem musi wypowiedzieć się co najmniej dwie trzecie kapitału zakładowego z tym zastrzeżeniem, że umowa lub statut spółki mogą zawierać zaostrzone wymogi w tym zakresie (art. 575 KSH), gdyż takie przekształcenie powoduje zmianę zasad odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Po przekształceniu będzie to odpowiedzialność solidarna między wspólnikami oraz ze spółką i jednocześnie odpowiedzialność subsydiarna wspólnika[159]. Przy podejmowaniu powyższej uchwały brak jest wymogu kworum. W związku z tym w przypadku przekształcenia spółki kapitałowej zastosowanie znajdzie ogólna zasada, zgodnie z którą zgromadzenie jest ważne bez względu na liczbę wspólników, która wzięła w nim udział.

Ze względu na ograniczenia zakresu wymagań co do zasad podejmowania uchwały o przekształceniu w spółki osobowe nie stosuje się uprzywilejowania dotyczącego prawa głosu ani uszczuplenia tego prawa oraz nie uwzględnia się uprawnień osobistych. Z uwagi na fakt, że o przekształceniu decyduje większość kapitałowa, w głosowaniu biorą także udział akcjonariusze posiadający akcje nieme, gdyż mimo tego, że zostali pozbawieni prawa głosu, to reprezentują określoną część kapitału zakładowego. Przy przekształceniu spółki akcyjnej w spółkę osobową nie ma znaczenia fakt, że akcje nie zostały w pełni pokryte.

Należy podkreślić, że w podejmowaniu uchwały dotyczącej zmiany formy prawnej na spółkę osobową mogą uczestniczyć wspólnicy spółki przekształcanej. Oznacza to, że w głosowaniu nie uczestniczą osoby, które mają świadectwa założycielskie[160] oraz świadectwa użytkowe[161]. Mogą natomiast w głosowaniu uczestniczyć posiadacze świadectw tymczasowych, a to z uwagi na fakt, że są oni wspólnikami spółki przekształcanej[162]. Kwestią sporną jest możliwość uczestniczenia w głosowaniu przez zastawników i użytkowników udziałów (akcji). Po pierwsze wskazać należy, że ich uczestniczenie w głosowaniu uzależnione jest od tego, czy są oni uprawnieni do wykonywania prawa głosu[163]. Po drugie należy się zastanowić, czy w świetle art. 562 § 1 KSH można ich uznać za podmioty uprawnione do wzięcia udziału w głosowaniu. Wprawdzie nie są oni wspólnikami spółki, ale na ich rzecz zostało przeniesione uprawnienie do wykonywania prawa głosu, co wydaje się być wystarczającym uzasadnieniem, aby uznać je za podmioty legitymowane do głosowania w sprawie przekształcenia spółki. Nie sposób oczywiście nie zauważyć, że przy takiej interpretacji przepisu pojawia się niebezpieczeństwo, że uchwała o zmianie formy organizacyjnej spółki będzie podejmowana przez kogoś innego niż wspólnik. W każdym jednak przypadku przeniesienie prawa głosu na inną osobę oznacza, iż wszelkie decyzje co do spółki podejmowane będą przy udziale tego podmiotu. W związku z tym ustanawiając zastaw lub użytkowanie udziału (akcji) wspólnik powinien powyższą możliwość rozważyć ze wszystkimi jej konsekwencjami.

Przy podejmowaniu uchwały o przekształceniu spółki kapitałowej w osobową nie stosuje się wymogu głosowania grupami, o którym mowa w art. 419 KSH ani nie jest konieczne wyrażenie zgody przez wspólnika (akcjonariusza) na uszczuplenie jego praw. Omawiany przepis art. 575 KSH jest przepisem szczególnym w odniesieniu do art. 419 oraz art. 246 § 3 czy art. 415 § 3 KSH, a zatem zastosowanie znajdzie zasada lex specialis derogat legi generali. Za powyższą tezą przemawia ta okoliczność, że w odróżnieniu od łączenia się spółek[164] czy podziału[165] ustawodawca nie wskazał na możliwość głosowania w grupach. Poza tym w samym przepisie art. 419 KSH nie zaznaczono, że przekształcenie spółki jest taką uchwałą, w przypadku której konieczne jest przeprowadzenie głosowania grupami. W art. 575 KSH zastosowano natomiast jedynie kryterium uzyskania głosów reprezentujących odpowiednią część kapitału zakładowego.

Jak już wyżej wskazano w głosowaniu biorą udział wspólnicy spółki i nie jest konieczne, aby objęte przez nich akcje były w pełni pokryte. Przy liczeniu większości kapitału zakładowego, która jest niezbędna do przekształcenia, znaczenie będzie miało tylko objęcie kapitału, nie zaś jego pokrycie. Nie może zatem dojść do sytuacji, gdy wspólnik, który faktycznie pokrył jedynie objęte przez siebie akcje w 60% – co jest dopuszczalne zgodnie z przepisami dotyczącymi spółki akcyjnej[166] – w głosowaniu będzie liczony tak, jakby reprezentował tylko owe 60% pokrytego przez niego kapitału zakładowego, co z kolei niewątpliwie miałoby znaczenie przy ustalaniu wymaganej większości. Przyjęcie odmiennej wykładni byłoby sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 575 KSH. Przepis ten wskazuje, iż za przekształceniem muszą opowiedzieć się wspólnicy, którzy reprezentują określoną większość kapitału zakładowego, a nie wspólnicy, którzy mają określony faktyczny udział w kapitale zakładowym.

Podobny problem nie występuje w przypadku przekształcenia spółki z o.o. w spółkę osobową. Do powstania spółki z o.o. niezbędne jest wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, co wynika z art. 163 pkt 2 KSH. W związku z tym wspólnicy, którzy objęli określone udziały musieli je pokryć.

W zgromadzeniu wspólników (lub walnym zgromadzeniu akcjonariuszy) wspólnicy (akcjonariusze) mogą uczestniczyć oraz wykonywać prawo głosu przez pełnomocników. Zgodnie z art. 243 § 1 KSH oraz art. 412 § 1 KSH można uczestniczyć w zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu) przez pełnomocnika. Żeby powyższe uprawnienie zostało wyłączone musiałby istnieć przepis szczególny albo umowa spółki musiałaby zawierać ograniczenia w tym zakresie. Skoro brak jest tego typu ograniczeń w przepisach w dziale poświęconym przekształceniom spółek oraz w przepisach ogólnych dotyczących poszczególnych spółek, należy opowiedzieć się za dopuszczalnością ustanowienia pełnomocnika do uczestniczenia w zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu).

Jeśli przekształcenie dotyczy spółki kapitałowej w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną konieczna jest również zgoda osób, które w przekształconej spółce będą komplementariuszami. Zgoda tych osób powinna zostać wyrażona w formie pisemnej pod rygorem nieważności[167]. Pozostali wspólnicy w przekształconej spółce będą natomiast komandytariuszami lub akcjonariuszami (art. 576 § 1 KSH)[168].

W przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową za uchwałą musi opowiedzieć się trzy czwarte głosujących i muszą oni reprezentować co najmniej połowę kapitału zakładowe- go (art. 577 § 1 KSH). Taka redakcja przepisu ma zapewnić ochronę wspólników spółki przekształcanej oraz wierzycieli spółki. Jeśli na zgromadzenie nie stawią się wspólnicy reprezentujący co najmniej połowę kapitału zakładowego spółki przekształcanej, wówczas nie może w ogóle zostać podjęta uchwała dotycząca przekształcenia spółki.

Większość trzech czwartych głosów wskazana w art. 577 § 1 pkt 1 KSH jest taka sama jak przy zmianie statutu spółki akcyjnej (art. 415 § 1 KSH)[169], ale jednocześnie wyższa niż w przypadku zmiany umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która wymaga uzyskania jedynie większości dwóch trzecich głosów[170]. Należy podkreślić, że omawiany przepis wprowadza wyjątek od ogólnej zasady, że zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie) jest ważne bez względu na liczbę reprezentowanych na nim udziałów[171], aczkolwiek w doktrynie reprezentowane są też poglądy odmienne oparte na literalnej wykładni przepisu art. 577 § 1 pkt 1 KSH, zgodnie z którym w przypadku omawianej regulacji nie mamy do czynienia z kworum[172].

Konsekwencją wprowadzenia wymogu co do kworum jest to, że akcje własne i akcje nieme liczy się ustalając kworum, ale nie uwzględnia się ich przy obliczaniu większości trzech czwartych. W ten sposób chronione są interesy osób posiadających akcje nieme. Przez swoją nieobecność na walnym zgromadzeniu mogą oni bowiem zablokować powzięcie uchwały o zmianie formy organizacyjnej spółki. Bez znaczenia jest wówczas fakt uzyskania większości trzech czwartych. Oznacza to zatem, że mimo braku prawa głosu wspólnicy ci podejmują decyzję, czy przekształcić spółkę[173].

Omawiana regulacja ma charakter szczególny w stosunku do przepisów dotyczących podejmowania uchwał w spółce z o.o.[174]i w spółce akcyjnej[175]. W konsekwencji, w przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową nie znajdą zastosowania przepisy art. 246 § 3 oraz art. 415 § 3 KSH. Zgodnie z powyższymi przepisami uchwała zwiększająca świadczenia wspólników (akcjonariuszy) lub uszczuplająca ich prawa udziałowe lub przyznawane osobiście wymaga zgody wszystkich wspólników (akcjonariuszy), których dotyczy. Gdyby powyższe przepisy miały zastosowanie przy przekształceniu mogłoby ono zostać zablokowane przez pojedynczych wspólników (akcjonariuszy). Ponadto wydaje się, że pozbawione byłoby sensu wprowadzanie instytucji prawa nieskładania oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, a także roszczenia o zwrot wartości udziałów (akcji) w spółce przekształcanej[176].

Pozostałe wymogi co do uchwały są takie same, jak w przypadku innych uchwał podejmowanych w spółce z o.o. i w spółce akcyjnej. Uchwała jest zatem podejmowana w głosowaniu jawnym, z wyjątkiem sytuacji, gdy jeden ze wspólników (akcjonariuszy) zażąda głosowania tajnego[177]. Przy obliczaniu wyników głosowania nie uwzględnia się przywilejów i ograniczeń, gdyż brak jest przepisu szczególnego, który na to by zezwalał.

Należy zaznaczyć, że uchwała o przekształceniu może zostać podjęta zarówno na zwyczajnym jak i nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu). W przepisach dotyczących spółki z o.o. i spółki akcyjnej wskazano, jakie kwestie powinny zostać ujęte w porządku obrad. Przedmiotem obrad zwyczajnego zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia wspólników) powinno zatem być rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy, co do zasady także uchwały o podziale zysku albo pokryciu straty[178] oraz udzielenie członkom organów spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków[179]. Oprócz wyżej wskazanych kwestii mogą zostać uwzględnione w porządku obrad także inne, a więc również podjęcie uchwały o przekształceniu spółki. Ze względu jednak na fakt, że powyższa decyzja jest złożona, lepszym rozwiązaniem byłoby podjęcie jej przez nadzwyczajne zgromadzenie wspólników (zgromadzenie akcjonariuszy).

Ponadto przy podejmowaniu uchwały o przekształceniu spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową istotne znaczenie ma przepis art. 579 § 4 KSH. Przepis ten reguluje sytuację wspólników spółki przekształcanej wyłączając zastosowanie art. 415 § 3 KSH. Zgodnie z tym przepisem uchwała dotycząca zmiany statutu spółki, która zwiększa świadczenia akcjonariuszy lub uszczupla prawa przyznane osobiście poszczególnym akcjonariuszom wymaga zgody wszystkich akcjonariuszy, których dotyczy[180]. Ponieważ nie przewidziano analogicznego wyłączenia zastosowania art. 246 § 3 KSH, prima facie mogłoby się wydawać, że przy przekształceniu spółki z o.o. w spółkę akcyjną ma on zastosowanie. W konsekwencji uchwała o przekształceniu wymagałaby zgody wszystkich wspólników, których dotyczyłoby zwiększenie świadczeń lub uszczuplenie praw. Taka interpretacja oznaczałaby zrównanie uchwały dotyczącej przekształcenia z uchwałą o zmianie umowy spółki. Tymczasem wydaje się, że owo zrównanie nie znajduje uzasadnienia na gruncie obowiązujących przepisów.

W przypadku przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę osobową konieczna jest jednomyślność wszystkich wspólników (art. 581 KSH), a więc także komandytariuszy w spółce komandytowej oraz akcjonariuszy w spółce komandytowo-akcyjnej. Przy zmianie typu spółki osobowej na inny, bez znaczenia jest zatem status danego wspólnika[181]. Takie rozwiązanie jest zapewne podyktowane tym, że po przekształceniu zmienią się zasady ich odpowiedzialności i ulegnie ona rozszerzeniu, z wyjątkiem sytuacji, gdy spółka komandytowa zostanie przekształcona w spółkę komandytowo-akcyjną lub spółka komandytowo-akcyjna zostanie przekształcona w spółkę komandytową, przy założeniu, że komandytariusze uzyskają pozycję akcjonariuszy lub akcjonariusze uzyskają pozycję komandytariuszy.

Warto zaznaczyć, że powyższy przepis ma charakter bezwzględnie wiążący, nie zaś semiimperatywny, jak ma to miejsce w przypadku przepisów dotyczących przekształcenia spółek kapitałowych. Nie istnieje bowiem możliwość wprowadzenia dalszych obostrzeń w zakresie większości głosów, która jest wymagana do podjęcia decyzji o przekształceniu, skoro podejmowana jest ona jednomyślnie. W spółce jawnej nie można wyłączyć od udziału w głosowaniu tych wspólników, których wyłączono od prowadzenia spraw spółki. Natomiast w spółce partnerskiej nie można ograniczyć się do podjęcia uchwały przez zarząd, który jest organem powołanym do prowadzenia spraw oraz reprezentowania spółki i ma na celu jedynie ułatwienie sprawnego zarządzania spółką[182]. Oczywiście fakt, że uchwała zostaje podjęta jednomyślnie nie jest równoznaczny z tym, że wszyscy wspólnicy będą uczestniczyć w spółce przekształconej.

Protokół z zebrania wspólników albo zgromadzenia wspólników, albo walnego zgromadzenia, których przedmiotem jest podjęcie decyzji w sprawie zmiany formy prawnej spółki, powinien zostać sporządzony w formie aktu notarialnego nawet wówczas, jeśli umowa spółki przekształconej nie wymaga formy notarialnej[183]. Powyższy wymóg wynika z art. 562 § 2 KSH oraz art. 104 § 4 ustawy z 14.2.1991 r. – Prawo o notariacie[184]. W ten sposób doszło do ujednolicenia formy w przypadku wszystkich przekształceń, co było istotne zwłaszcza przy przekształceniach spółek osobowych. Co więcej sam przebieg zgromadzenia został niejako poddany kontroli osoby zaufania publicznego. Oczywiście notariusz nie bada treści podejmowanych uchwał i nie może wnikać w ich warstwę merytoryczną, ale jednocześnie powinien dokonać jej oceny z punktu widzenia formalnego. Notariusz powinien zatem sprawdzić, czy uchwały były objęte porządkiem obrad i czy rażąco nie naruszają norm prawnych[185].

Należy przy tym zaznaczyć, że protokołuje się tylko samą uchwałę, nie zaś przebieg całego zgromadzenia, na którym powyższa uchwała jest podejmowana. Wynika to z literalnego brzmienia art. 562 § 2 KSH. Zgodnie z art. 104 § 2 PrNot protokół podpisuje przewodniczący zgromadzenia i notariusz, o ile oczywiście statut (umowa) spółki lub przepis szczególny nie stanowią inaczej. Oznacza to, że w przypadku przekształcenia spółki akcyjnej, spółki z o.o. i spółki komandytowo-akcyjnej protokół podpisuje przewodniczący zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia akcjonariuszy) oraz notariusz. W przypadku przekształcenia spółek osobowych protokół zawierający uchwałę powinien zostać podpisany przez wszystkich wspólników i notariusza.

Jeszcze w trakcie obowiązywania KH charakter prawny uchwały o przekształceniu wywoływał spory w doktrynie. Część przedstawicieli doktryny opowiadała się za tym, że uchwała o przekształceniu jest zmianą umowy spółki[186]. Niektórzy uznawali, iż przekształcenie jest nie tyle zmianą tej umowy, co odbywa się w trybie zmiany umowy spółki[187]. Również SN w postanowieniu z 13.12.1991 r. stwierdził, że „z art. 492 § 1 KH [...] wynika, iż uchwała o przekształceniu traktowana jest co najmniej na równi ze zmianą umowy spółki”.

Swoich zwolenników miał także pogląd, zgodnie z którym uchwałę podejmuje się w trybie zmiany umowy spółki, ale zmianą ona nie jest. Uchwała o przekształceniu nie zmienia bowiem konkretnych postanowień umowy spółki. Ponadto procedura rejestracji takiej uchwały jest inna, niż w przypadku rejestracji zmian umowy spółki[188].

Podzielając ostatnie z wyżej wskazanych stanowisk stwierdzić należy, że także na tle obecnie obowiązującego KSH różnice pomiędzy uchwałą dotyczącą zmiany umowy spółki a uchwałą o przekształceniu nie pozwalają na ich utożsamianie. Uchwała o przekształceniu spółki, ani żadna inna czynność dokonana w toku przekształcenia, nie stanowi zmiany umowy (statutu) spółki. Bezsporny jest natomiast fakt, że uchwała o przekształceniu jest uchwałą wywołującą daleko idące skutki, gdyż stanowi ona ingerencję w całokształt stosunków wewnętrznych spółki.

Za powyższym twierdzeniem przemawia fakt, że zgodnie z art. 558 § 2 KSH do planu przekształcenia należy dołączyć projekt statutu albo umowy spółki przekształconej. Ponadto zgodnie z art. 563 KSH uchwała dotycząca przekształcenia spółki powinna zawierać jako element konieczny zgodę na brzmienie umowy lub statutu spółki przekształconej. Zgodnie zaś z art. 556 pkt 4 KSH do przekształcenia spółki konieczne jest zawarcie umowy spółki lub podpisanie statutu. Powyższe przepisy w sposób jednoznaczny wskazują, że powzięcie uchwały o przekształceniu nie jest tylko modyfikacją postanowień umowy (statutu) spółki.

Zawarcia umowy spółki lub podpisania statutu nie można utożsamiać z zawiązaniem spółki, ponieważ oznaczałoby to powstanie spółki w organizacji. Powyższe nie jest natomiast do pogodzenia z istotą przekształcenia spółki. Podstawowym założeniem przekształcenia jest tożsamość podmiotowa spółki przekształconej i spółki przekształcanej[189].

Do momentu zarejestrowania nadal istnieje spółka przekształcana. Wprawdzie już w tym okresie niezbędne jest podjęcie działań przygotowujących byt spółki przekształconej, jednakże powyższe nie może przesądzać o tym, że w przypadku przekształcenia mamy do czynienia ze spółką przekształconą w organizacji. W trakcie przekształcania konieczne jest na przykład powołanie zarządu, co z kolei może prowadzić do powstania sporów kompetencyjnych. Niektórzy przedstawiciele doktryny[190] stoją w związku z tym na stanowisku, że istnieją wówczas dwie formy prawne jednej i tej samej korporacji, a więc istnieje spółka przekształcana oraz spółka przekształcona w organizacji.

Inni przedstawiciele doktryny[191] wskazują, że istnieje tylko jedna forma prawna, a mianowicie tzw. spółka w przekształceniu. Do powyższej spółki stosuje się w pierwszym rzędzie przepisy działu poświęconego przekształceniu spółek, a dopiero w braku odpowiednich przepisów, przepisy o spółce przekształcanej oraz przekształconej. Wątpliwości dotyczą tego, które z tych przepisów mają pierwszeństwo. Podkreślić przy tym należy, że do spółki w trakcie przekształcenia nie mają zastosowania przepisy dotyczące funkcjonowania spółki w organizacji[192].

Skoro do dnia dokonania wpisu do rejestru nadal istnieje spółka przekształcana oznacza to, że działa ona zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tego typu spółek. W związku z tym właściwym rozwiązaniem wydaje się uznanie, iż wszelkie działania i zaniechania należy oceniać – w razie braku odpowiednich przepisów w rozdziałach poświęconych przekształceniom – na podstawie przepisów dotyczących spółki przekształcanej.

Nieuzasadnione jest natomiast precyzyjne wyodrębnianie okresu przejściowego. Skoro spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z dniem wpisu do rejestru, to w razie odmowy dokonania takiego wpisu, albo zaistnienia innych zdarzeń uniemożliwiających przekształcenie, spółka pozostanie w dotychczasowej formie i będą miały do niej zastosowanie przepisy regulujące dotychczas jej byt[193]. W związku z tym nie jest potrzebne wprowadzenie nowej konstrukcji prawnej. Co więcej jej zastosowanie oznaczałoby konieczność ustanowienia odpowiednich zasad reprezentacji takiego podmiotu czy określenia zasad odpowiedzialności za czynności dokonywane w jego imieniu w sytuacji, gdy do przekształcenia nie doszłoby.

W trakcie przekształcenia nie jest możliwe podejmowanie jakichkolwiek czynności przez spółkę przekształconą lub w imieniu spółki przekształconej. Możliwe jest tylko podejmowanie działań o charakterze wewnętrznym. Przepisy dotyczące spółki przekształconej mają pełne zastosowanie dopiero od momentu zarejestrowania przekształ- cenia.

Przed dokonaniem rejestracji należy między innymi dokonać zmian w składzie organów spółki, co wynika z art. 563 pkt 5 KSH czy przyjąć określone regulaminy. Powyższe kwestie powinny być objęte planem przekształcenia oraz uchwałą o przekształceniu i dokonane jeszcze przed złożeniem wniosku o rejestrację przekształcenia, a w konsekwencji w ich dokonywaniu powinni brać udział wspólnicy spółki przekształcanej. Jeżeli nie zostały jednak już wówczas rozstrzygnięte, to po dniu przekształcenia przy podejmowaniu stosownych decyzji mogą brać udział tylko te osoby, które złożyły oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej.

Wracając jednak do rozważań dotyczących charakteru prawnego uchwały o przekształceniu podnieść należy, że w trakcie obowiązywania KH w doktrynie prezentowano pogląd, że uchwała o przekształceniu spółki jest uchwałą o zmianie statutu spółki, powołując się w tym zakresie na fakt, że przy określaniu kworum uprawnionego do podjęcia tej uchwały stosowano te same wymogi co w przypadku zmiany statutu spółki (art. 492 § 1)[194]. Wydaje się jednak, że omawiana regulacja oznaczała tylko tyle, iż nie jest możliwe „łatwiejsze” uchwalenie przekształcenia niż dokonanie zmiany umowy spółki[195].

W KSH nie znalazło się podobne sformułowanie, co wyklucza wątpliwości w tym zakresie. Obecnie wskazano wprost, jakie są wymogi dla przyjęcia uchwały bez odwoływania się do zasad podejmowania uchwał dotyczących zmiany umowy spółki.

Przepisy KH przewidywały również stosunkowo wąski katalog elementów, jakie powinna zawierać uchwała o przekształceniu. Stosownie do art. 492 § 2 KH musiała ona określać wartość akcji na podstawie osobnego bilansu, sporządzonego w trybie przepisanym dla bilansu rocznego oraz projekt umowy spółki, przy czym projekt ten nie musiał określać wysokości kapitału zakładowego oraz wartości udziałów.

Bilans był sporządzany według zasad określonych w RachunkU, przy czym przed wprowadzeniem powyższej regulacji rachunkowość spółki była regulowana przez przepisy Rozdziału IV Działu XI KSH (art. 244–253) oraz Rozdziału IV Działu XII KH (art. 418–430). Ponieważ przyjmowano, że przekształcenie spółki nie powodowało jej rozwiązania, w konsekwencji nie stosowano do przekształcenia przepisów o likwidacji i uwzględniających zbywczą wartość majątku[196]. Bilans sporządzony był przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Wprawdzie bilans jest tylko częścią sprawozdania finansowego[197], jednakże przy określeniu wartości akcji (udziałów) stanowił on podstawę do rozliczenia się między akcjonariuszami (wspólnikami). W bilansie uwzględniano odpisy amortyzacyjne, co z kolei oznaczało nieuwzględnianie wartości rzeczywistej majątku spółki. Przyczyną tego był fakt, że spółka nadal istniała.

Brak określenia wysokości kapitału zakładowego uzasadniano tym, że na etapie podejmowania uchwały o przekształceniu jeszcze nie było wiadomo, czy wszyscy wspólnicy przystąpią do spółki przekształconej. Wskazywano również, że w razie przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. może powstać sytuacja, w której udziały osób przystępujących do spółki przekształconej będą wyższe niż w spółce przekształcanej, ponieważ obejmą one udziały osób nieprzystępujących do spółki przekształconej[198]. Ilość i wartość udziałów można było natomiast wskazać w sytuacji, gdy z umowy spółki wynikało, że każdy ze wspólników może posiadać więcej niż jeden udział, gdyż to oznaczało – zgodnie z art. 159 § 1 KH – że wszystkie udziały w kapitale zakładowym są równe i niepodzielne.

Zgodnie z przepisami KSH uchwała o przekształceniu powinna zawierać szerszy katalog elementów, niż miało to miejsce na gruncie poprzedniej regulacji. Minimalne wymogi w tym zakresie zostały wskazane w art. 563 KSH. Zgodnie z brzmieniem powyższego przepisu w uchwale o przekształceniu powinien zostać wskazany typ spółki, w jaki spółka zostaje przekształcona, wysokość kapitału zakładowego, jeżeli spółka zostaje przekształcona w spółkę kapitałową, bądź wysokość sumy komandytowej, jeżeli spółką przekształconą ma być spółka komandytowa albo wartość nominalną akcji, w przypadku przekształcenia w spółkę komandytowo-akcyjną[199].

Ponadto w uchwale należy wskazać sumę przeznaczoną na wypłaty dla wspólników, którzy nie będą uczestniczyli w spółce przekształconej, jednakże kwota ta nie może przekraczać 10% wartości bilansowej majątku spółki[200]. Konieczne jest także wskazanie w uchwale zakresu praw przyznanych osobiście wspólnikom uczestniczącym w spółce przekształconej, jeżeli przyznanie takich praw jest przewidziane. Oprócz tego należy wskazać nazwiska i imiona członków zarządu spółki przekształconej (jeśli dochodzi do przekształcenia w spółkę kapitałową) albo nazwiska i imiona wspólników uprawnionych do prowadzenia spraw spółki i mających reprezentować spółkę przekształconą (jeśli spółką przekształconą ma być spółka osobowa). Niezbędna jest również zgoda wspólników na brzmienie umowy lub statutu przekształconej spółki.

Powyższa regulacja – w odróżnieniu od przepisów dotyczących łączenia i podziału spółek – zawiera katalog niezbędnych elementów uchwały o przekształceniu, przy czym z literalnego brzmienia powyższego przepisu wynika, że możliwe jest wprowadzenie do uchwały także innych elementów[201]. Niemniej jednak żadna z wymienionych powyżej części uchwały o przekształceniu nie może zostać pominięta, z wyjątkiem punktów 2 i 5 art. 563 KSH, które w pewnych sytuacjach mogą nie znaleźć zastosowania[202].

Przechodząc do omówienia poszczególnych elementów uchwały, w pierwszym rzędzie wskazać należy, że pojęcie „typ spółki” należy rozumieć jako typ spółki handlowej. W art. 551 KSH nie przewidziano bowiem możliwości przekształcenia spółki handlowej w spółkę cywilną, a jedynie dopuszczono możliwość przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową.

Kolejny element w postaci kapitału zakładowego powinien zostać uwzględniony tylko w sytuacji, gdy spółką przekształconą będzie spółka z o.o. albo spółka akcyjna bądź komandytowo-akcyjna. Muszą zostać zachowane przy tym przepisy dotyczące minimalnej wysokości tego kapitału. Kapitał zakładowy spółki przekształconej nie musi zostać ustalony w wysokości, która odpowiada wartości bilansowej aktywów netto spółki przekształcanej. Istotny jest także fakt, że w sytuacji, gdy oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej nie zostały złożone przez wszystkich wspólników, nie oznacza to, że dochodzi do zmiany wysokości kapitału zakładowego spółki przekształconej. Konsekwencją niezłożenia owych oświadczeń są tylko zmiany w proporcji udziałów poszczególnych wspólników.

W przypadku, gdy spółką przekształconą ma być spółka komandytowa, konieczne jest określenie w uchwale sumy komandytowej, przy czym powinna to być suma sum komandytowych, a nie sumy komandytowe poszczególnych komandytariuszy[203]. W przypadku przekształcenia w spółkę komandytowo-akcyjną należy określić wartość nominalną akcji. Wartość nominalna akcji nie może być niższa niż 1 grosz[204]. Nie jest natomiast konieczne określenie, ile akcji zostało przyznane danemu wspólnikowi, co na tym etapie przekształcenia nie jest jeszcze możliwe. Dopiero po podjęciu uchwały o przekształceniu spółka wzywa wspólników do tego, aby złożyli oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej.

Niezbędnym elementem każdej uchwały o przekształceniu jest wskazanie wysokości kwoty przeznaczonej na wypłaty dla tych wspólników, którzy nie uczestniczą w spółce przekształconej (art. 563 pkt 3 KSH). Z uwagi na fakt, że w dniu podejmowania uchwały nie można jeszcze określić składu osobowego spółki przekształconej, w uchwale określa się sumę, która będzie stanowiła maksymalną kwotę owych wypłat. Kwota ta jednak nie może przekraczać 10% wartości bilansowej majątku spółki[205]. Jeśli w uchwale określono kwotę wyższą niż górna granica wyznaczona przez omawiany przepis, możliwe jest zaskarżenie uchwały w oparciu o art. 567 § 1 KSH.

Jeśli w umowie lub statucie spółki przekształconej przewidziano prawa osobiste, wówczas w uchwale o przekształceniu należy określić zakres tych praw. Takie uprawnienia mogą być przyznawane we wszystkich typach spółek, przy czym wyraźnie zostało to wskazane w przepisach dotyczących spółki z o.o.[206], spółki akcyjnej[207] oraz spółki komandytowo-akcyjnej[208]. W przypadku pozostałych spółek, powyższe wynika z zasady swobody umów.

W spółkach osobowych wskazanie powyższych uprawnień jest istotne zwłaszcza w świetle art. 10 KSH, który dotyczy przeniesienia ogółu praw i obowiązków, w tym także omawianej kategorii tych praw. Przepis ten pozwala na sui generis obrót członkostwem w handlowych spółkach osobowych[209]. Wyliczenie omawianej kategorii praw w uchwale o przekształceniu jest o tyle istotne, że głosując za lub przeciw podjęciu uchwały wspólnicy są świadomi tego, jakie prawa będą posiadali w spółce przekształconej bądź też których z nich zostaną pozbawieni. Ten element uchwały może zatem wpłynąć w znaczący sposób na podjęcie uchwały o zmianie formy prawnej.

Za koniecznością wprowadzenia do uchwały o przekształceniu wyliczenia praw i obowiązków poszczególnych wspólników może przemawiać także to, że ogół praw i obowiązków wspólnika w spółce osobowej może być uznany za szczególny stosunek prawny, który łączy spółkę ze wspólnikiem. Na treść tego stosunku składają się prawa i obowiązki wspólnika wobec spółki oraz prawa i obowiązki spółki w stosunku do wspólnika[210]. Wydaje się, że podejmując decyzję o przekształceniu wspólnik powinien wiedzieć, jak ten stosunek prawny będzie ukształtowany.

Powyższe nie oznacza, że wyliczenie poszczególnych praw i obowiązków jest równoznaczne z uznaniem, iż w spółkach osobowych dopuszczalne jest rozporządzanie poszczególnymi uprawnieniami wspólników tych spółek. W tym zakresie należy opowiedzieć się za dominującym w doktrynie poglądem, że obowiązuje zakaz rozszczepialności uprawnień spółkowych[211]. Zaproponowane wyżej rozwiązanie ma jedynie na celu transparentne ukształtowanie uprawnień wspólnika w spółce przekształconej.

Kolejnym elementem uchwały o przekształceniu są, w przypadku przekształcenia w spółkę kapitałową, imiona i nazwiska członków zarządu spółki przekształconej, zaś w razie przekształcenia w spółkę osobową – imiona i nazwiska wspólników, którzy będą prowadzić sprawy spółki i ją reprezentować. Konieczność uwzględnienia omawianego elementu oznacza, że zbędne jest podjęcie dodatkowej uchwały dotyczącej zasad prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji.

W katalogu elementów uchwały o przekształceniu, jako ostatni wymieniono zgodę na brzmienie umowy albo statutu spółki przekształconej. Jak już wskazano w momencie podejmowania uchwały o przekształceniu nie jest jeszcze możliwe określenie składu osobowego spółki przekształconej. Skład ten można ustalić dopiero po złożeniu przez wspólników oświadczeń o uczestnictwie w spółce. Stąd na tym etapie procesu przekształcenia, co do zasady, nie jest jeszcze możliwe przyjęcie umowy albo statutu. W związku z tym po złożeniu odpowiednich oświadczeń co do uczestniczenia w spółce przekształconej powinna zostać podjęta kolejna uchwała. Tym razem będzie to uchwała o przyjęciu umowy albo statutu spółki przekształconej[212].

§ 6. Dodatkowe warunki przekształcenia spółek kapitałowych

Spółka kapitałowa może zostać przekształcona bądź to w spółkę osobową, bądź to w spółkę kapitałową i w zależności od przyjętej konfiguracji konieczne będzie spełnienie dodatkowych wymogów, które wynikają z przepisów szczególnych. Istotne jest przy tym, że owe przepisy nie wykluczają zastosowania zasad ogólnych.

Szczególną regulację w zakresie przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową wprowadzono w art. 576 KSH. Przepis ten dotyczy przekształcenia w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną. Istotne jest przy tym, że art. 576 KSH nie jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 575 KSH, a jedynie wprowadza dodatkowe wymogi w zakresie przekształcenia w wyżej wskazane dwa typy spółek osobowych. Stosownie bowiem do art. 576 § 1 KSH oprócz wymaganej większości, która została wskazana w art. 575 KSH niezbędne jest uzyskanie zgody wspólników spółki przekształcanej, którzy w spółce przekształconej mają być komplementariuszami. Powyższy wymóg wprowadzono z uwagi na fakt, że przez przekształcenie dochodzi do „powstania” odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki lub rozszerzenia jej zakresu[213]. Co więcej powyższa odpowiedzialność jest nieograniczona.

Konieczność zgody na podjęcie uchwały dotyczy jedynie przyszłych komplementariuszy. W przypadku pozostałych wspólników (akcjonariuszy), którzy w spółce przekształconej będą komandytariuszami lub akcjonariuszami nie dochodzi do istotnej zmiany zasad ich odpowiedzialności. Poza tym w przypadku obu spółek osobowych komplementariusze będą reprezentować spółkę i prowadzić jej sprawy[214]. Dodać należy, że wprawdzie każde przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową oznacza powstanie odpowiedzialności osobistej wspólników za zobowiązania spółki i zmiany w zakresie reprezentacji oraz prowadzenia spraw spółki, ale w przypadku pozostałych przekształceń owe zmiany dotyczą wszystkich wspólników równomiernie. Natomiast w przypadku omawianych przekształceń owe zmiany dotykają tylko określonej grupy wspólników, którzy zdecydują się zostać komplementariuszami. Dochodzi zatem do złamania równouprawnienia wspólników przekształcanej spółki kapitałowej, ale nie można stwierdzić naruszenia praw danego wspólnika ze względu na zasadę, że chcącemu nie dzieje się krzywda.

W art. 576 § 1 KSH nie wskazano wprost, czy zgoda osób, które mają zostać komplementariuszami dotyczy tylko uzyskania przez nich omawianego statutu w spółce przekształconej, czy dotyczy uchwały o przekształceniu. Prima facie mogłoby się wydawać, że kwestia ta nie ma znaczenia, albowiem w treści uchwały muszą zostać wymienione imiona i nazwiska komplementariuszy spółki przekształconej[215]. Zgoda ta dotyczy jednak tylko przyjęcia statutu komplementariusza. Po pierwsze, przemawia za tym fakt wprowadzenia wymogu co do formy wyrażenia takiej zgody. Po drugie, wydaje się być dopuszczalna sytuacja, w której wprawdzie wspólnik wyraził wstępnie zgodę na to, aby zostać komplementariuszem w spółce przekształconej, ale z innych względów opowiada się przeciwko podjęciu uchwały o przekształceniu.

Zgoda osób, które w przekształconej spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej mają zostać komplementariuszami powinna zostać wyrażona w formie pisemnej, przy czym w art. 576 § 1 KSH zastrzeżono rygor nieważności w razie jej niezachowania. Powyższy przepis określa pewne minimum co do formy i w związku z tym dopuszczalne jest wyrażenie takiej zgody w formie notarialnej, która ma szczególny charakter i może zastąpić każdą inną formę[216].

Należy zaznaczyć, że w omawianym przepisie nie wskazano, w jakim momencie powinna zostać wyrażona zgoda na przyjęcie statutu komplementariusza w spółce przekształconej. W związku z tym pojawia się wątpliwość, czy zgoda ta musi zostać wyrażona na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu akcjonariuszy), czy też może zostać wyrażona w okresie późniejszym, a jeśli tak, to w jakim czasie. Skoro omawiany przepis nie wskazuje wprost, że zgoda musi być wyrażona wraz z podjęciem uchwały, to należy uznać, iż możliwe jest jej wyrażenie po powzięciu uchwały.

Trzeba jednak pamiętać przy tym, że skoro oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej powinny zostać złożone w ciągu miesiąca od podjęcia uchwały o przekształceniu, co wynika z art. 564 § 1 KSH, to również zgoda powinna być wyrażona nie później niż ostatniego dnia tego miesięcznego terminu. Za powyższą tezą przemawia fakt, że w omawianym przepisie nie wskazano, że zgoda przyszłego komplementariusza powinna zostać zaprotokołowana[217], a jedynie wskazano na konieczność zachowania zwykłej formy pisemnej.

Samo podjęcie uchwały o przekształceniu spółki kapitałowej w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną przez zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie akcjonariuszy) nie zwalnia wspólników – co już wyżej podkreślano – od obowiązku złożenia oświadczenia o tym, czy zamierzają uczestniczyć w spółce przekształconej. Omawiany art. 576 § 1 KSH wprowadza dodatkowy wymóg w stosunku do przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę komandytową albo komandytowo-akcyjną, nie wyłączając jednocześnie zastosowania zasad ogólnych.

Kolejny wymóg odnośnie przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową określono w art. 576 § 2 KSH. Przepis ten dotyczy przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę komandytowo-akcyjną. Należy wówczas odpowiednio zastosować art. 573 KSH. Oznacza to, że dokumenty akcji przekształcanej spółki akcyjnej ulegają unieważnieniu i w ich miejsce zostają wydane dokumenty akcji przekształconej spółki komandytowo-akcyjnej. Konieczne jest spełnienie wymogów w zakresie treści i formy akcji, zasad wnoszenia wkładów i opłacania akcji, określonych w art. 328–330 KSH.

W przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową, a zatem przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną i spółki akcyjnej w spółkę z o.o., oprócz podjęcia uchwały o przekształceniu konieczne jest spełnienie dodatkowych przesłanek, które wynikają z art. 577 § 1 KSH. Wskazać należy, że omawiany przepis oprócz wymogów co do samej uchwały o przekształceniu zawiera regulację odnoszącą się do spółki przekształconej. Konieczność wprowadzenia tych ostatnich przepisów wynika z różnic, jakie występują pomiędzy spółką akcyjną i spółką z o.o. Wprawdzie w obu spółkach kapitałowych odpowiedzialność wspólników została wyłączona[218], a ponadto obowiązują zbliżone zasady reprezentacji spółki[219] i podejmowania decyzji przez wspólników[220], jednak należy wskazać na szereg różnic, jakie zachodzą między nimi.

Podstawowa różnica polega na tym, że wspólnicy zajmują nieco inną pozycję w obu spółkach. Spółka z o.o. jest przeznaczona dla mniejszej liczby wspólników i chociażby z tego względu nie wydaje się dokumentów potwierdzających prawa udziałowe wspólników. Z kolei w spółce akcyjnej, w której zwykle występuje większa liczba wspólników, dochodzi do emisji papierów akcji, które ucieleśniają prawa udziałowe poszczególnych akcjonariuszy[221].

Podkreślić należy, że przekształcana spółka kapitałowa musi mieć zatwierdzone sprawozdanie finansowe za co najmniej dwa ostatnie lata obrotowe, przy czym w sytuacji, gdy spółka prowadziła działalność przez okres krótszy aniżeli dwa lata, wówczas sprawozdanie finansowe powinno obejmować cały okres działalności, który nie został objęty sprawozdaniem rocznym[222]. Oznacza to, że spółka może zostać przekształcona w każdym momencie swojej działalności, oczywiście z wyjątkiem wskazanych już powyżej sytuacji, w których wyraźnie zostało to wyłączone.

Zatwierdzenie sprawozdania finansowego oznacza, że powinna zostać podjęta odpowiednia uchwała w tym zakresie przez zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie akcjonariuszy), a w przypadkach wskazanych w przepisach o rachunkowości, sprawozdanie powinno zostać uprzednio poddane badaniu przez biegłego rewidenta. W razie braku takiej uchwały sąd rejestrowy powinien odmówić dokonania wpisu spółki przekształconej.

Sprawozdania finansowe nie muszą być udostępniane wspólnikom w lokalu spółki przed dokonaniem przekształcenia zgodnie z regułą wyrażoną w art. 561 § 1 KSH. Powyższy przepis nie wskazuje, że takie dokumenty miałyby być udostępnione wspólnikom. Wskazać należy, że ich treść powinna być znana wspólnikom, z uwagi na fakt, że sprawozdania te były przedmiotem obrad zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia), a ponadto powinny zostać złożone do akt rejestrowych spółki.

Kolejnym wymogiem przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową jest to, aby kapitał zakładowy spółki przekształconej nie był mniejszy niż kapitał zakładowy spółki przekształcanej[223]. Jednocześnie jednak należy pamiętać, że kapitał spółki przekształconej nie może być niższy niż minimalna wysokość wskazana dla danego typu spółki. Powyższe wynika z tego, że chociaż w art. 577 § 1 pkt 4 KSH nie wskazano wprost, iż konieczne jest uwzględnienie minimalnego kapitału zakładowego danej spółki, jednocześnie jednak nie wyłączono stosowania art. 308 § 1 KSH w takiej sytuacji. Oznacza to, że kapitał zakładowy spółki przekształconej musi być określony przy uwzględnieniu dwóch wymogów – z jednej strony, musi być co najmniej równy wysokości kapitału zakładowego, z drugiej zaś, musi być nie niższy niż minimalny kapitał zakładowy przewidziany dla danego rodzaju spółki. Drugi z wyżej wskazanych wymogów traci na aktualności, gdy kapitał zakładowy spółki przekształcanej był wyższy niż wynikający z ustawy minimalny kapitał zakładowy spółki przekształconej.

Należy stwierdzić, że wymóg co do wysokości kapitału, dotyczy tylko kapitału zakładowego rozumianego jako wielkość wpisywaną po stronie pasywów w bilansie spółki i nie występuje obowiązek kapitalizacji rezerw. Jeżeli zatem przekształcana jest spółka, której kapitał własny jest wyższy niż kapitał zakładowy, to kapitał spółki przekształconej powinien być jedynie nie mniejszy od kapitału zakładowego spółki przekształcanej[224].

Kolejny wymóg co do przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową dotyczy tylko spółki akcyjnej. Otóż jeżeli spółką przekształcaną jest właśnie ta spółka, musi ona mieć pokryty kapitał zakładowy (art. 577 § 1 pkt 3 KSH). Stosownie do art. 309 § 3 KSH akcje obejmowane za wkłady niepieniężne muszą być pokryte w całości nie później niż przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki, a akcje obejmowane za wkłady pieniężne powinny być opłacone przed zarejestrowaniem spółki co najmniej w jednej czwartej ich wartości nominalnej. Zgodnie zaś z art. 309 § 4 KSH jeżeli akcje są obejmowane wyłącznie za wkłady niepieniężne albo za wkłady niepieniężne i pieniężne, powinny być pokryte przed zarejestrowaniem co najmniej w jednej czwartej minimalnej wysokości kapitału zakładowego w spółce akcyjnej, tj. co najmniej w wysokości 125 000 zł. Jeśli zatem kapitał zakładowy nie został jeszcze pokryty w całości, przekształcenie nie może nastąpić do czasu jego pokrycia. Przy przekształceniach nie stosuje się natomiast art. 431 § 3 KSH, zgodnie z którym podwyższenie kapitału zakładowego może być dokonane dopiero po całkowitym wpłaceniu co najmniej dziewięciu dziesiątych dotychczasowego kapitału zakładowego. Przepis art. 577 § 1 pkt 3 KSH jest bowiem przepisem szczególnym odnoszącym się do instytucji przekształceń.

Obowiązek pokrycia kapitału zakładowego nie oznacza, że „spółka pod bilansem”, a więc taka, która ma straty przekraczające jej kapitał zakładowy, a w której uprzednio wniesiono wkłady na pokrycie kapitału zakładowego, jest zobowiązana do dokapitalizowania. Wymóg wskazany w art. 577 § 1 pkt 3 KSH ma bowiem tylko charakter prawny i nie dotyczy aktualnego stanu finansowego spółki.

Kapitał zakładowy spółki powinien zostać pokryty przed dniem, w którym zarząd spółki przyjmie plan przekształcenia. Powyższy wniosek wynika z tego, że biegły rewident bada stan pokrycia kapitału zakładowego, ponieważ do planu przekształcenia należy dołączyć wycenę składników majątku.

W tym miejscu warto jeszcze wspomnieć o sytuacji, gdy kapitał zakładowy spółki przekształcanej został określony „widełkowo” w oparciu o art. 310 § 2 KSH. Zgodnie z powyższym przepisem statut spółki może określać minimalną i maksymalną wysokość kapitału zakładowego. Takie jego określenie ma jednak charakter tymczasowy. Przed zgłoszeniem spółki do rejestru zarząd powinien ostatecznie sprecyzować wysokość kapitału zakładowego i złożyć stosowne oświadczenie w formie aktu notarialnego[225]. Widełkowe określenie kapitału zakładowego jest dopuszczalne w fazie tworzenia spółki i umożliwia zmianę oświadczeń dookreślających wysokość kapitału zakładowego bez zmiany statutu spółki, ale sama zmiana powyższych oświadczeń nie wpływa na zmianę chwili zawiązania spółki. Spółka jest zawiązana z chwilą objęcia wszystkich akcji (art. 310 § 1 KSH). Kapitał zakładowy musi zostać dookreślony przed rejestracją. Przekształcenie spółki jest w związku z tym możliwe, kiedy zarząd złoży oświadczenie o objęciu akcji i akcje te zostaną w całości pokryte.

W przypadku przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. stosownie do art. 578 KSH dochodzi do unieważnienia dokumentów akcji. W spółce z o.o. obowiązuje zakaz wystawiania dokumentów zarówno na okaziciela, jak i imiennych lub na zlecenie na udziały i prawo do zysku (art. 174 § 6 KSH)[226]i stąd nie wprowadzono analogicznego przepisu odnoszącego się do tej ostatniej spółki.

Fakt unieważnienia akcji powinien być wskazany w ogłoszeniu o przekształceniu spółki, które powinno zostać zamieszczone w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Wprawdzie to, że akcje ulegają unieważnieniu, wynika wprost z przepisu art. 578 KSH, jednakże brak jest przeciwwskazań co do tego, aby o tym fakcie poinformować wspólników i osoby trzecie.

Warto dodać, że na zarządzie przekształconej spółki spoczywa obowiązek przygotowania księgi udziałów (art. 188 KSH), w której wpisane zostaną dane dotyczące poszczególnych wspólników[227]. Utworzona w ten sposób lista wspólników powinna zostać dołączona do wniosku o zarejestrowanie przekształcenia[228].

Na zakończenie rozważań nad szczególnymi wymogami dotyczącymi przekształcenia spółek kapitałowych warto wspomnieć o możliwości przekształcenia spółek kapitałowych w organizacji. Przepisy o przekształceniach nie odnoszą się wprost do tego typu spółek. Jest to nowa instytucja, która nie występowała w Kodeksie handlowym[229]. Spółki kapitałowe w organizacji są ułomnymi osobami prawnymi[230], które działają pod własną firmą i mogą zaciągać zobowiązania, nabywać prawa, pozywać i być pozwanymi[231]. Zgodnie z art. 11 § 2 KSH w sprawach, które nie zostały wyraźnie uregulowane, do spółki kapitałowej w organizacji stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące danego typu spółki po jej wpisaniu do rejestru. Powyższe oznacza zatem, że z uwagi na brak przepisu szczególnego, który wyłączałby stosowanie przepisów o przekształceniu do spółek w organizacji, możliwe jest już na tym etapie dokonanie przekształcenia.

W piśmiennictwie wyrażono także odmienny pogląd[232]. Jako uzasadnienie tego stanowiska wskazywano na fakt, że spółka w organizacji nie jest wpisana do rejestru, a ponadto cel, dla którego wprowadzono taką konstrukcję nie pozwala przyjąć, że można by dokonać przekształcenia takiej spółki. Podkreślano, że skoro zgodnie z art. 552 KSH sąd jednocześnie z wpisem spółki przekształconej wykreśla z urzędu spółkę przekształcaną, a dniem przekształcenia jest dzień, w którym następuje owo wykreślenie, to nie można dopuścić przekształceń spółek w organizacji, gdyż niemożliwe byłoby określenie w takim przypadku dnia przekształcenia.

Nie można zgodzić się z powyższym stanowiskiem, nawet mając na względzie fakt, że zostało ono sformułowane przed dokonaniem zmian w art. 552 KSH. Także w przypadku przekształcenia spółki cywilnej ustalenie dnia przekształcenia rozumianego jako dzień wykreślenia z rejestru nie było możliwe, gdyż nie podlega ona wpisowi do rejestru. Tymczasem nawet w pierwotnym brzmieniu KSH wyraźnie dopuszczono możliwość przekształcenia spółki cywilnej.

Po zmianie art. 552 KSH nowelą z 12.12.2003 r. dniem przekształcenia jest dzień, w którym następuje wpisanie spółki przekształconej do rejestru. W związku z tym także w przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w organizacji możliwe będzie ustalenie tego dnia. Co więcej w sytuacji, gdy wspólnicy przewidują, iż z jakiegoś powodu nie będzie możliwe zarejestrowanie spółki, wówczas dla wierzycieli mogłoby się okazać korzystniejszym rozwiązaniem przekształcenie jej w inną spółkę zamiast dokonania likwidacji, która jest wówczas obligatoryjna[233].

Powyższe nie oznacza, że w każdym przypadku będzie możliwe przekształcenie spółki w organizacji, ale fakt, iż w niektórych sytuacjach nie będzie to mogło zostać zrealizowane nie jest wystarczający dla całkowitego wykluczenia dopuszczalności przekształcenia spółek w organizacji. Podjęcie decyzji o przekształceniu spółki byłoby w szczególności uzasadnione, gdyby jeszcze przed zarejestrowaniem spółki wspólnicy chcieliby prowadzić działalność na mniejszą lub większą skalę albo chcieliby w inny sposób ukształtować stosunki wewnątrz spółki, niż dokonali tego w umowie (statucie) spółki. W takim wypadku należy dopuścić możliwość przekształcenia. Zaznaczenia wymaga jednak fakt, że w wypadku przekształcenia spółki w organizacji szczególnie utrudnione będzie zachowanie terminów przewidzianych przez przepisy dotyczące przekształceń.

§ 7. Dodatkowe warunki przekształcenia spółek osobowych

Spółki osobowe mogą być przekształcane zarówno w inne spółki osobowe, jak i w spółki kapitałowe. Podobnie jak w przypadku przekształcenia spółek kapitałowych, oprócz ogólnych wymogów dotyczących przekształcenia niezbędne jest także spełnienie dodatkowych przesłanek, które zostały określone w Rozdziale drugim i Rozdziale trzecim Działu trzeciego KSH.

Szczególną regulację wprowadzono w odniesieniu do spółki jawnej, w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki. W tym przypadku wyłączono zastosowanie przepisów art. 557–561 KSH, jednocześnie zastrzegając, że taka spółka ma obowiązek przygotować dokumenty wskazane w art. 558 § 2 KSH oraz poddać badaniu biegłego rewidenta wycenę aktywów i pasywów spółki. Przyczyną wprowadzenia omawianego wyłączenia jest fakt, że w sytuacji, gdy wszyscy wspólnicy prowadzą sprawy spółki zastosowanie przepisów art. 557–561 KSH jest po prostu zbędne[234].

W przypadku przekształcenia spółki komandytowo-akcyjnej w spółkę akcyjną albo spółkę z o.o. wprowadzono dwie dodatkowe zasady dotyczące przekształcania. W razie zmiany formy organizacyjnej na spółkę akcyjną odpowiednie zastosowanie mają przepisy art. 328–330 KSH. W obu omawianych sytuacjach dokumenty akcji przekształconej spółki komandytowo-akcyjnej[235] ulegają z dniem przekształcenia unieważnieniu. Ta ostatnia kwestia jest o tyle istotna, że spółka komandytowo-akcyjna ma prawo emitować akcje. Mimo tego, że zgodnie z art. 553 KSH z dniem przekształcenia spółka przekształcana staje się spółką przekształconą, to akcje, które zostały wyemitowane przez spółkę komandytowo-akcyjną z dniem przekształcenia nie mogą stać się akcjami spółki akcyjnej, a tym bardziej nie mogą zostać utrzymane w spółce z o.o. Spółka ta nie może, stosownie do art. 174 § 6 KSH, wystawiać na udziały dokumentów na okaziciela, a także dokumentów imiennych i na zlecenie[236], co można uznać za tzw. cechę osobową tej spółki[237].

W przypadku przekształcenia w spółkę akcyjną istotne jest natomiast chociażby to, że nie wszyscy wspólnicy spółki komandytowo-akcyjnej są jej akcjonariuszami, a zatem gdyby możliwe było uznanie akcji spółki komandytowo-akcyjnej za akcje spółki akcyjnej, to wówczas po przekształceniu pojawiłby się problem akcji dla osób, które w spółce przekształcanej były komplementariuszami.

W przypadku unieważnienia akcji na podstawie art. 573 § 2 KSH spółka akcyjna nie jest zobowiązana do wezwania akcjonariuszy do zwrotu dokumentów akcji, które wyemitowała spółka komandytowo- -akcyjna w celu ich unieważnienia. W omawianej sytuacji nie ma zastosowania art. 358 § 1 KSH, zgodnie z którym, gdy treść dokumentu akcji stała się nieaktualna, to wówczas spółka może wezwać akcjonariusza do złożenia akcji w spółce w celu zmiany treści dokumentu lub jego wymiany z zagrożeniem unieważnienia dokumentu akcji. Przepis ten nie mógłby mieć zastosowania do przekształconej spółki akcyjnej, nawet gdyby nie było wyraźnej regulacji o unieważnieniu akcji zawartej w art. 573 § 2 KSH, gdyż po przekształceniu dochodzi do wyemitowania nowych, innych akcji niż akcje spółki przekształcanej.

Jak już wspomniano w przypadku przekształcenia spółki komandytowo-akcyjnej w spółkę akcyjną zastosowano technikę odesłania, nakazując odpowiednie stosowanie wskazanych przepisów dotyczących spółki akcyjnej. Prima facie tego typu odesłanie mogłoby się wydawać zbędne, skoro z art. 555 KSH wynika, że do przekształcenia spółki stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przekształconej. Należy jednak zaznaczyć, że art. 328–330 KSH nie należą do tej grupy przepisów, a zatem konieczne było ich precyzyjne wskazanie.

Wprowadzenie powyższego odesłania konieczne było ze względu na to, że skoro dokumenty akcji przekształconej spółki komandytowo-akcyjnej ulegają unieważnieniu z dniem przekształcenia, to konieczne jest wyemitowanie nowych akcji[238]. W art. 328 KSH szczegółowo opisano treść akcji oraz roszczenie o wydanie dokumentu akcji, które akcjonariusz nabywa w terminie miesiąca od rejestracji spółki, a w przypadku przekształceń od dnia przekształcenia. Dokumenty akcji powinny zostać wydane przez zarząd spółki w ciągu tygodnia od dnia zgłoszenia roszczenia przez akcjonariusza.

Szczególnym rodzajem przekształcenia spółki osobowej jest przekształcenie przymusowe, które zostało wprowadzone w art. 583 KSH. Mianem przekształcenia przymusowego w doktrynie określa się przekształcenie spółki jawnej w spółkę komandytową albo komandytowo-akcyjną na żądanie spadkobiercy zmarłego wspólnika spółki jawnej[239]. Śmierć wspólnika, stosownie do art. 58 pkt 4 KSH, może być przyczyną rozwiązania spółki. Wówczas przeprowadzane jest postępowanie likwidacyjne, które kończy wykreślenie spółki jawnej z rejestru. Dopiero z dniem wykreślenia spółki z rejestru następuje jej rozwiązanie, co wynika z art. 84 § 2 KSH. W sytuacji śmierci wspólnika, dla jego spadkobierców pożądanym rozwiązaniem może być kontynuowanie działalności gospodarczej. W celu ochrony praw spadkobierców wprowadzono zatem przepis art. 583 § 1 KSH, który kreuje uprawnienie spadkobiercy zmarłego wspólnika do żądania przekształcenia spółki jawnej w spółkę komandytową i przyznanie mu statusu komandytariusza.

Przepis ten umożliwia kontynuowanie działalności gospodarczej spółce, aczkolwiek w zmienionej formie. Jest on wzorowany na podobnej regulacji zawartej w KH, jednak z pewnymi modyfikacjami dotyczącymi początku biegu terminu do zgłoszenia roszczenia o przekształcenie czy zakresu przekształceń. W obecnej regulacji dopuszczalne są dwa przekształcenia, natomiast pod rządami KH można było przekształcić spółkę jawną jedynie w komandytową.

Omawiana regulacja chroni także interes dotychczasowych wspólników spółki jawnej. Ustawodawca przewidział bowiem, że mogą oni nie być zainteresowani dalszym prowadzeniem działalności gospodarczej w zmienionym składzie, zwłaszcza jeśli w ich ocenie spadkobierca zmarłego wspólnika jest osobą niegospodarną. Po pierwsze, omawiany przepis nie daje spadkobiercy możliwości „automatycznego” wstąpienia w miejsce zmarłego wspólnika, a po drugie, nawet gdy spadkobiercy zmarłego wspólnika zgłoszą roszczenie o przekształcenie spółki, to pozostali wspólnicy mogą go nie uwzględnić, przy czym wówczas muszą podjąć uchwałę o rozwiązaniu spółki. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z art. 64 § 1 KSH jeśli umowa spółki tak stanowi albo jeśli wspólnicy podejmą stosowną uchwałę, to wówczas pomimo śmierci jednego ze wspólników, spółka może trwać nadal pomiędzy pozostałymi wspólnikami. Przepis art. 583 KSH jest przepisem szczególnym w stosunku do wyżej wskazanego, co oznacza, że pomimo owego postanowienia w umowie lub stosownej uchwały, wspólnicy muszą zająć jakieś stanowisko wobec zgłoszonego im przez spadkobiercę roszczenia.

Należy jednocześnie zaznaczyć, że powyższy przepis nie ma zastosowania do innych spółek osobowych, mimo że na przykład art. 89 KSH dotyczący spółki partnerskiej nakazuje w sprawach nieuregulowanych odpowiednio stosować przepisy dotyczące spółki jawnej. Wskazać jednak należy, że z systematyki kodeksu wynika, że powyższe odesłanie nie dotyczy przepisów, które znajdują się poza Działem I Tytułu II KSH. Ponadto w przypadku spółki partnerskiej przewidziano szczególne rozwiązanie dotyczące sytuacji, gdy umiera jeden z partnerów. Co do zasady, spadkobiercy nie wstępują wówczas w miejsce zmarłego partnera, jednakże umowa spółki może zawierać odmienne rozwiązania w tym zakresie, przy czym muszą zostać spełnione wymogi określone w art. 87 KSH, a zatem spadkobiercy, którzy mieliby wstąpić do spółki powinni posiadać prawo do wykonywania wolnego zawodu[240].

W art. 583 KSH mowa jest o spadkobiercy zmarłego wspólnika spółki jawnej. Ustawodawca nie wprowadził żadnych wymogów co do tego, czy zmarły wspólnik był uprawniony do prowadzenia spraw spółki, czy też miał prawo do reprezentowania spółki. W związku z tym lege non distinguente należałoby uznać, że powyższe uprawnienia przysługują także spadkobiercom wspólników, którzy pozbawieni zostali prawa do reprezentowania spółki czy to w umowie, czy też na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu (art. 30 KSH) oraz spadkobiercom wspólników wyłączonych od prowadzenia spraw spółki bez względu na to, czy nastąpiło to już w umowie spółki, czy na mocy późniejszej uchwały wspólników w tym zakresie (art. 40 KSH).

Podkreślić trzeba, że skoro uznanie za zmarłego wywołuje te same skutki co śmierć osoby fizycznej, oznacza to, że przepis art. 583 KSH należy stosować także w stosunku do spadkobierców osób uznanych za zmarłe. Nie można natomiast omawianej regulacji interpretować zbyt szeroko i przyjąć, że ma ona także zastosowanie do sytuacji, gdy osoba prawna będąca wspólnikiem spółki jawnej została rozwiązana. Gdyby bowiem zamiarem ustawodawcy było tak szerokie ujęcie powyższej regulacji, wówczas znalazłoby to odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu, a tymczasem jest w nim wyraźnie mowa tylko o śmierci osoby fizycznej.

Uprawnienie spadkobiercy wspólnika spółki jawnej jest roszczeniem, ponieważ uprawniony (spadkobierca) może żądać od indywidualnie określonej osoby (spółka jawna), aby zachowała się ona w ściśle określony sposób[241]. Spółka jest zobowiązana zadośćuczynić żądaniom spadkobiercy i stąd omawiane przekształcenie określa się mianem przymusowego, dla odróżnienia go od innych przekształceń, co do których można stwierdzić, że stanowią wyraz autonomicznej woli wspólników.

W odróżnieniu od regulacji KH, do powstania powyższego roszczenia nie jest konieczne stosowne postanowienie w umowie spółki. Zgodnie z przepisami KH, jeśli w pierwotnej umowie spółki ani w jej późniejszych zmianach nie zastrzeżono, że pomimo śmierci wspólnika spółka ma trwać nadal, wówczas następowało jej rozwiązanie[242]. W tym kontekście regulację zawartą w KSH należy uznać za chroniącą w większym stopniu prawa spadkobierców.

Jednocześnie jednak, jako pozytywny element omawianych przepisów należy uznać to, że roszczenie spadkobiercy nie ma bezwzględnego charakteru. Wspólnicy spółki jawnej mogą uznać, że nie chcą prowadzić działalności z udziałem spadkobiercy i wówczas mogą podjąć uchwałę o rozwiązaniu spółki. Uchwała w tej sprawie musi zostać jednak podjęta za zgodą wszystkich wspólników, w tym także wspólników wyłączonych od prowadzenia spraw spółki. Powyższe wynika z art. 43 KSH, albowiem rozwiązanie spółki jest bez wątpienia czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu.

W sytuacji natomiast, gdy wspólnicy spółki jawnej nie uwzględnili żądania spadkobiercy, ale jednocześnie nie podjęli uchwały o rozwiązaniu spółki i nadal prowadzą działalność, wówczas spadkobierca jest uprawniony do wystąpienia z powództwem o rozwiązanie spółki jawnej. Nie jest jednak dopuszczalne wystąpienie z powództwem o ustalenie obowiązku przekształcenia spółki. Wynika to z tego, że gdyby dopuścić taką możliwość to nie zostałby zrealizowany cel przepisu art. 583 § 1 KSH, który przecież służy także ochronie interesów wspólników spółki jawnej. Powyższy przepis został tak skonstruowany, że kreuje zobowiązanie z upoważnieniem przemiennym (facultas alternativa)[243]. Przewiduje on obowiązek przekształcenia spółki jawnej w spółkę komandytową z tym zastrzeżeniem, że spółka może zostać przekształcona w spółkę komandytowo-akcyjną albo zostać rozwiązana, co także powoduje wykonanie i wygaśnięcie zobowiązania.

Uprawnienia spadkobiercy mają ograniczony charakter. Przejawia się to w tym, że spadkobierca może wystąpić tylko z jednym roszczeniem wobec spółki jawnej. Może jedynie domagać się przekształcenia w spółkę komandytową i przyznanie mu statusu komandytariusza. Wykładnia językowa art. 583 § 1 KSH prowadzi do wniosku, że spadkobierca nie może wystąpić z roszczeniem o przekształcenie spółki jawnej w spółkę komandytowo-akcyjną i przyznanie mu statusu akcjonariusza, ani też nie jest uprawniony do żądania rozwiązania spółki. Ustawodawca przyjął, że te dwa ostatnie rozwiązania są mniej korzystne dla spadkobiercy, ale jednocześnie chronią prawa dotychczasowych wspólników. Mogą oni, jeśli uznają, że chcą dalej prowadzić działalność, ale jednocześnie chcą ograniczyć uprawnienia spadkobiercy do niezbędnego minimum, przekształcić spółkę jawną w spółkę komandytowo-akcyjną, w której pozycja akcjonariusza jest bierna. Wreszcie jeśli uznają, że nawet w takiej formie nie chcą prowadzić dalej działalności, wówczas podejmują decyzję o rozwiązaniu spółki.

Drugim ograniczeniem roszczeń spadkobiercy jest czas, w jakim może zostać zgłoszone roszczenie o przekształcenie spółki. Otóż może ono zostać zgłoszone w ciągu sześciu miesięcy od dnia stwierdzenia nabycia spadku (art. 583 § 4 KSH). Jako dzień stwierdzenia nabycia spadku należy uznać dzień, w którym postanowienie o nabyciu spadku stało się prawomocne. Oznacza to, że od śmierci wspólnika spółki jawnej do zgłoszenia roszczenia przez jego spadkobierców o przekształcenie spółki może upłynąć stosunkowo długi okres.

Powyższe wynika z tego, że stwierdzenie nabycia spadku nie może co do zasady nastąpić przed upływem sześciu miesięcy od otwarcia spadku (art. 1026 KC). Wcześniejsze nabycie spadku jest możliwe tylko wówczas, gdy wszyscy znani spadkobiercy złożyli już oświadczenie o przyjęciu lub odrzuceniu spadku, co jednak w praktyce nie zdarza się zbyt często. Oczywiście nie można wykluczyć i takiej sytuacji, że powyższe oświadczenia zostaną złożone niezwłocznie po śmierci, a żaden z uczestników postępowania dotyczącego nabycia spadku nie zaskarży postanowienia. Wówczas termin na zgłoszenie roszczenia może upłynąć niewiele później niż sześć miesięcy od daty zgonu.

W sytuacji, gdy brak jest stosownych oświadczeń co do przyjęcia spadku, po upływie sześciu miesięcy może zostać stwierdzone nabycie spadku. Jeśli postanowienie w tym zakresie nie zostałoby zaskarżone, wówczas roszczenie o przekształcenie mogłoby zostać zgłoszone po około roku od śmierci wspólnika. W międzyczasie spółka jawna mogłaby kontynuować działanie w dotychczasowym składzie. Pojawia się jednak problem co w sytuacji, gdy postępowanie dotyczące stwierdzenia nabycia spadku przedłuża się.

Zgodnie z art. 58 pkt 4 KSH spółka powinna być w razie śmierci wspólnika rozwiązana, a zatem de lege ferenda wydaje się, że należałoby ograniczyć czas do wystąpienia z roszczeniem o przekształcenie wskazując, w jakim okresie po śmierci wspólnika możliwe jest wystąpienie z roszczeniem o przekształcenie spółki, aby w ten sposób wyeliminować niepożądany z uwagi na zasadę pewności obrotu stan, który wyniknie po śmierci wspólnika, a przed zgłoszeniem odpowiedniego roszczenia przez wspólnika.

W omawianym przepisie wskazano jedynie górną granicę terminu, w którym spadkobierca wspólnika spółki jawnej może wystąpić z żądaniem przekształcenia spółki. Z powyższego niektórzy przedstawiciele doktryny[244] wyprowadzają wniosek, że możliwe jest zgłoszenie roszczenia o przekształcenie nawet wówczas, gdy postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku jest nieprawomocne. Ich zdaniem skoro stosownie do art. 925 KC spadkobierca nabywa spadek z chwilą otwarcia spadku, a otwarcie spadku następuje zgodnie z art. 924 KC z chwilą śmierci spadkodawcy, to oznacza, że w zasadzie od chwili śmierci wspólnika spółki jawnej spadkobierca może wystąpić z odpowiednim żądaniem wobec spółki.

Wydaje się, że jest to jednak zbyt daleko idący wniosek, zwłaszcza że przecież spadkobierca może zostać uznany za niegodnego (art. 929 KC) i wówczas jest wyłączony od dziedziczenia tak, jakby nie dożył otwarcia spadku (art. 928 § 2 KC). Konstytutywne orzeczenie w tym zakresie ma skutek ex tunc. Oczywiście orzeczenie dotyczące uznania za niegodnego może zostać wydane nawet po objęcie majątku spadkowego[245] i wówczas pojawia się wątpliwość co do tego, czy wywołuje to jakieś skutki co do roszczenia o dokonanie przekształcenia spółki jawnej. Niewykluczone jednak, że takie orzeczenie zostanie wydane jeszcze przed stwierdzeniem nabycia spadku. Wówczas roszczenie zgłoszone przez spadkobiercę uznanego za niegodnego należałoby potraktować za niedopuszczalne i w związku z tym mogłoby ono zostać nieuwzględnione przez spółkę. Niewykluczone oczywiście, że inny ze spadkobierców zgłosi żądanie tej samej treści co spadkobierca uznany za niegodnego, ale w sytuacji, gdy nikt nie wystąpił z takim roszczeniem, spółka jawna powinna zostać rozwiązana.

Jak już wspomniano, po zgłoszeniu roszczenia o przekształceniu spółka jawna, a dokładniej jej wspólnicy, mają trzy możliwości. Po pierwsze, mogą rozpocząć procedurę przekształcenia w spółkę komandytową. Po drugie, mogą przekształcić spółkę w spółkę komandytowo-akcyjną, a po trzecie, mogą rozwiązać spółkę. To ostatnie rozwiązanie należy jednak odróżnić od wyżej wskazanej konieczności rozwiązania spółki w sytuacji, gdy żaden ze spadkobierców nie domaga się, aby spółkę jawną przekształcić w spółkę komandytową z przyznaniem mu pozycji komandytariusza. W tym ostatnim przypadku mamy bowiem do czynienia z rozwiązaniem spółki ex lege. Wspólnicy nie muszą wówczas podejmować uchwały o rozwiązaniu, lecz od razu przystępują do przeprowadzenia likwidacji spółki, której zasady zostały określone w art. 67–84 KSH. Wynika to wprost z art. 67 § 1 KSH. Z kolei, w razie gdy zostało zgłoszone żądanie przekształcenia wspólnicy nie mogą od razu przystąpić do likwidowania spółki, lecz muszą w tym zakresie podjąć najpierw stosowną uchwałę. W obu wypadkach w trakcie likwidacji do brzmienia firmy należy dodać „w likwidacji” (art. 74 § 4 KSH). Nie ma potrzeby natomiast zmieniać firmy w inny sposób[246].

Jeśli chodzi o sytuację, gdy roszczenie o przekształcenie nie zostanie zgłoszone przez spadkobierców zmarłego wspólnika spółki jawnej, to należy poczynić jedną uwagę w tym zakresie. Otóż nie można pominąć brzmienia art. 64 KSH, który stanowi, że pomimo śmierci wspólnika spółka trwa nadal pomiędzy pozostałymi wspólnikami, jeśli umowa spółki tak przewiduje lub taką decyzję podejmą pozostali wspólnicy. Istotne jest przy tym, że tego typu uzgodnienie powinno nastąpić „niezwłocznie” po śmierci. W przypadku przekształcenia przymusowego oznacza to, że po śmierci wspólnika pozostali przy życiu wspólnicy muszą podjąć uchwałę o tym, że spółka będzie trwała nadal, ale w ciągu sześciu miesięcy od dnia nabycia spadku[247] będzie trwał swego rodzaju stan niepewności. Jeśli bowiem w tym czasie zgłoszone zostanie żądanie przekształcenia spółki, a wspólnicy nie chcą prowadzić dalszej działalności jako spółka komandytowa lub komandytowo-akcyjna, wówczas pomimo uprzedniego podjęcia uchwały o kontynuowaniu działalności wspólnicy muszą podjąć decyzję o rozwiązaniu spółki.

Jeśli natomiast w ciągu terminu przewidzianego w art. 583 § 4 KSH stosowne roszczenie nie zostało zgłoszone i jednocześnie wspólnicy nie podjęli niezwłocznie po śmierci wspólnika uchwały o tym, że spółka ma trwać nadal, wówczas spółka powinna rozpocząć likwidację. Nasuwa się jednak wątpliwość, czy w związku z art. 583 § 4 KSH nie należałoby interpretować art. 64 § 2 KSH w ten sposób, że „niezwłocznie” oznacza nie tyle „bez uzasadnionej zwłoki” po śmierci wspólnika[248], ale niezwłocznie po upływie terminu do zgłoszenia roszczenia o przekształceniu spółki przez spadkobiercę zmarłego wspólnika. Wówczas alternatywą dla rozpoczęcia likwidacji spółki byłoby podjęcie uchwały o dalszym jej trwaniu. Dopiero bowiem w tym momencie realna staje się konieczność rozwiązania i dopiero wówczas niezbędne jest podjęcie uchwały o przekształceniu. Konieczność podjęcia wcześniejszej uchwały oznaczałaby, że wspólnicy powinni podjąć decyzję o kontynuowaniu działalności niejako „na zapas”, od śmierci wspólnika zakładając, że spadkobiercy zmarłego wspólnika mogą nie wystąpić z żądaniem przekształcenia spółki.

Jak już wskazano, w umowie spółki jawnej możliwe jest wprowadzenie postanowienia, na podstawie którego, pomimo niezgłoszenia przez spadkobiercę zmarłego wspólnika roszczenia o przekształcenie spółki, spółka nadal będzie mogła kontynuować swoją działalność. Należy jednak zaznaczyć, że wprowadzając tego typu postanowienie wspólnicy nie mogą jednocześnie wykluczyć możliwości zgłoszenia żądania przekształcenia spółki przez spadkobierców zmarłego wspólnika i w ten sposób zagwarantować sobie, że spółka nie zostanie rozwiązana. Nawet bowiem mimo istnienia powyższego postanowienia w razie nieuwzględnienia żądania spadkobiercy konieczne jest rozwiązanie spółki. Brak możliwości wykluczenia stosowania art. 583 § 1 KSH wynika stąd, że przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W odróżnieniu od przepisu art. 114 KH[249] prawo spadkobierców zmarłego wspólnika do żądania przekształcenia spółki powstaje z mocy prawa, a nie wynika z umowy zawartej przez wspólników.

W umowie spółki można natomiast zawrzeć klauzulę, w oparciu o którą spadkobiercy zmarłego wspólnika spółki jawnej z chwilą jego śmierci uzyskają status wspólnika spółki jawnej. Wynika to z art. 60 KSH, przy czym należy zaznaczyć, że w tym przypadku występuje tzw. wspólnik zbiorowy. Jeśli w umowie zastrzeżono, że prawa wynikające z uczestnictwa w spółce służą wszystkim spadkobiercom jednopodmiotowo, nie dochodzi do rozszerzenia składu osobowego spółki[250], a spadkobiercy powinni wskazać jedną osobę do wykonywania praw wspólnika.

Jeśli spółka jawna uwzględni żądanie spadkobierców zmarłego wspólnika, wówczas jest zobowiązana do przeprowadzenia postępowania związanego z przekształceniem w spółkę komandytową albo komandytowo-akcyjną. Obliguje ją do tego art. 583 § 3 KSH, albowiem w tym przepisie znalazło się odesłanie do art. 557–561 KSH. Oznacza to, że pozostali przy życiu wspólnicy są obowiązani do podjęcia działań niezbędnych do przekształcenia spółki. W pierwszej kolejności powinien zostać zatem sporządzony plan przekształcenia. Plan ten sporządzają wspólnicy prowadzący sprawy spółki. Uchwała o przekształceniu spółki jawnej w spółkę komandytową albo komandytowo-akcyjną powinna zostać podjęta przez wszystkich wspólników, a więc także tych, którzy zostali pozbawieni prawa do prowadzenia spraw spółki. W przygotowaniu planu przekształcenia ani w podejmowaniu uchwały o przekształceniu spółki nie uczestniczą zaś spadkobiercy zmarłego wspólnika[251], ponieważ w chwili, gdy dokonywane są powyższe czynności nie są oni jeszcze wspólnikami spółki przekształcanej. W konsekwencji nie przysługuje im prawo do przeglądania dokumentów związanych z przekształceniem i nie mogą zapoznać się z planem przekształcenia. Status wspólnika uzyskują oni dopiero po złożeniu oświadczenia o uczestnictwie w przekształconej spółce komandytowej albo komandytowo-akcyjnej. Nie wystarczy bowiem, że wspólnik wystąpi z żądaniem przekształcenia spółki, aby ex lege uzyskał status wspólnika. Z art. 581 KSH wynika, że przy przekształceniach spółek osobowych w inne spółki osobowe konieczne jest spełnienie ogólnych wymogów dotyczących przekształcenia spółek. W kontekście tego przepisu prima facie mogłoby się wydawać nieprawidłowe odesłanie jedynie do art. 557–561 KSH i pominięcie pozostałych przepisów ogólnych o przekształceniu. Należy jednak zaznaczyć, że w art. 583 § 3 KSH znajduje się jedynie odesłanie do obowiązków spółki przekształcanej, a więc do obowiązku sporządzenia planu przekształcenia, poddania go kontroli biegłego rewidenta, zawiadomienia wspólników czy konieczności udostępnienia im dokumentów związanych z przekształceniem. Podjęcie uchwały o przekształceniu czy złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce nie należą do kategorii „obowiązków spółki” i w związku z tym także pozostałe przepisy ogólne powinny mieć zastosowanie do przekształcenia przymusowego. Wydaje się jednak, że warto byłoby rozważyć, czy w omawianym przepisie nie mamy do czynienia z superfluum ustawowym.

Przy omawianiu kwestii składania oświadczeń o uczestnictwie w spółce przekształconej pojawia się problem, jak postąpić w sytuacji, gdy spadkobierca wspólnika wystąpił z żądaniem przekształcenia spółki, a następnie nie złożył oświadczenia o uczestnictwie w spółce. W takim przypadku wydaje się, że w grę wchodziłaby odpowiedzialność odszkodowawcza wobec spółki, aczkolwiek w razie ewentualnego procesu wysoce utrudnione byłoby wykazanie szkody. Można by oczywiście uznać, że szkoda ta stanowi równowartość kosztów związanych z przekształceniem, ale z kolei w sytuacji, gdyby przekształcenie posiadało uzasadnienie ekonomiczne, wykazanie uszczerbku majątkowego mogłoby być niemal niemożliwe.

Dokonując przekształcenia spółki jawnej w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną na żądanie spadkobiercy zmarłego wspólnika spółki jawnej nie można stosować uproszczeń przewidzianych w art. 582 KSH. Przepis art. 583 KSH stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 582 i jednocześnie w art. 583 § 3 KSH zawarto odesłanie bezpośrednio do tych przepisów, których stosowanie zostało wyłączone w przypadku przekształcenia spółki jawnej, w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki. Bez znaczenia zatem dla przebiegu procesu przekształcania będzie fakt, że sprawy spółki są prowadzone przez wszystkich wspólników, którzy pozostali przy życiu.

Jak już zasygnalizowano, skoro spadkobierca nie ma jeszcze w spółce statusu wspólnika, nie posiada on uprawnień charakterystycznych dla wspólników spółki przekształcanej. Wydaje się jednak, że w tym przypadku – mimo braku odpowiedniego odesłania – należałoby umożliwić mu wykonywanie przynajmniej niektórych uprawnień, w tym przede wszystkim prawa do informacji. Takie uprawnienie można byłoby wyprowadzić stosując analogię legis. Status spadkobiercy wspólnika spółki przekształconej można bowiem określić mianem wspólnika in statu nascendi[252]. W związku z tym skoro brak jest regulacji dotyczącej uprawnień spadkobiercy zmarłego wspólnika, a ma on podejmować decyzję o tym, czy zostać[253] wspólnikiem spółki przekształconej, powinien mieć pełne informacje dotyczące uwarunkowań ekonomicznych związanych z podjęciem decyzji o przekształceniu i dlatego należy odpowiednio zastosować przepisy dotyczące uprawnień wspólników spółki przekształcanej. Wydaje się, że nie można dopuścić do sytuacji, w której spadkobierca podejmuje decyzję o tym, czy zostać wspólnikiem spółki przekształconej nie znając przy tym jej sytuacji ekonomicznej. Wprawdzie ustawodawca zagwarantował ochronę spadkobierców poprzez wprowadzenie odesłania do stosowania art. 557–561 KSH nawet w sytuacji, gdy sprawy spółki są prowadzone przez wszystkich pozostałych przy życiu wspólników, niemniej jednak wydaje się, że niezbędne jest także udostępnienie stosownych informacji samym spadkobiercom zmarłego wspólnika.

W doktrynie podnosi się, że spadkobierca zmarłego wspólnika spółki jawnej już po tym, jak stanie się wspólnikiem spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej może wystąpić z żądaniem ponownej wyceny wartości jego udziałów lub akcji w spółce przekształconej w oparciu o art. 566 KSH[254]. Wydaje się jednak, że tego typu stwierdzenie jest nieprawidłowe. Spadkobierca staje się wspólnikiem dopiero po złożeniu oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Oświadczenie to może złożyć po powzięciu uchwały o przekształceniu, natomiast zgodnie z art. 566 KSH z żądaniem ponownej wyceny wartości bilansowej udziałów lub akcji wspólnik może wystąpić najpóźniej w dniu powzięcia uchwały. Tymczasem spadkobierca zmarłego wspólnika spółki jawnej przed tym dniem nie uzyska statusu wspólnika.

Przy omawianiu przymusowego przekształcenia nie można pominąć także kwestii czasu, w jakim powinno nastąpić owo przekształcenie. Z literalnego brzmienia art. 583 § 5 KSH prima facie mogłoby wynikać, że żądanie wspólnika powinno zostać zrealizowane w ciągu sześciu miesięcy od dnia stwierdzenia nabycia spadku. Taka interpretacja wydaje się jednak nieprawidłowa. Skoro bowiem w art. 583 § 4 KSH zastrzeżono, że spadkobierca może zgłosić swoje żądanie w terminie sześciu miesięcy od dnia, gdy stwierdzono nabycie spadku, to trudno uznać, aby w tym samym czasie możliwe było każdorazowo dokonanie wszelkich czynności związanych z przekształceniem spółki. Gdyby roszczenie spadkobiercy zostało zgłoszone na początku powyższego terminu, wówczas teoretycznie możliwe byłoby dokonanie przekształcenia w tym terminie. Jeśli jednak spadkobierca wystąpiłby z żądaniem przekształcenia w ostatnim dniu tego terminu, wówczas z oczywistych względów nie byłoby możliwe jego zachowanie. W związku z tym wydaje się konieczne rozważenie de lege ferenda zmiany redakcyjnej powyższego przepisu. Nawet przyjmując, że powyższy przepis ma znaczenie tylko dla kwestii odpowiedzialności spadkobierców zmarłego wspólnika, wydaje się, że wprowadzenie tak krótkiego terminu nie spełnia celu, któremu przepis ten powinien służyć, a mianowicie nie ogranicza odpowiedzialności wspólnika, który tylko wyjątkowo w powyższym terminie stanie się wspólnikiem spółki przekształconej. Powyższy przepis miał zapewne spowodować to, że żądanie przekształcenia zostanie zgłoszone niezwłocznie po stwierdzeniu nabycia spadku. Nie można jednak zapominać, że de facto przebieg procesu przekształcenia uzależniony jest od wspólników spółki przekształcanej, w których interesie nie jest ograniczenie odpowiedzialności spadkobiercy. W związku z tym jest prawdopodobne, że mogą oni celowo opóźniać proces przekształcenia, aby nie doszło do ograniczenia odpowiedzialności. Spadkobierca musiałby wówczas ponosić negatywne konsekwencje opieszałości wspólników przekształcanej spółki jawnej. Wydaje się zatem, że uzasadnione byłoby z jednej strony, rozważenie „przedłużenia” okresu, w którym żądanie wspólnika mogłoby być zrealizowane, a od którego uzależniony jest zakres odpowiedzialności wspólnika, z drugiej zaś, jako początek biegu owego terminu należałoby ustalić dzień, w którym zgłoszono roszczenie o przekształcenie.

Przechodząc do kwestii odpowiedzialności spadkobierców za zobowiązania spółki przekształcanej wskazać należy, że dotyczy ona odpowiedzialności za wszelkie zobowiązania zaciągnięte przed śmiercią wspólnika. W literaturze podaje się, że pod pojęciem użytym w art. 583 § 5 KSH „dotychczas powstałe zobowiązania” należy rozumieć zobowiązania od chwili otwarcia spadku do momentu, kiedy spadkobierca nabył status wspólnika spółki przekształconej[255]. W związku z tym nasuwa się pytanie dotyczące odpowiedzialności za zobowiązania powstałe przed śmiercią wspólnika. Wydaje się, że brak jest uzasadnienia ograniczenia odpowiedzialności jedynie do zobowiązań powstałych po śmierci spadkodawcy. W skład spadku wchodzą przecież prawa i obowiązki wspólników spółek prawa handlowego[256], a ustawodawca w art. 583 § 5 KSH nie wprowadził rozróżnienia pomiędzy zobowiązaniami powstałymi przed śmiercią i po śmierci wspólnika. Co więcej wskazać należy, że na gruncie KSH wyraźnie podkreślano, że odpowiedzialność za zobowiązania spółki dotychczas powstałe, o których mowa w art. 114 § 3 KH, dotyczy zarówno zobowiązań, które mogły powstać za życia spadkodawcy, jak i zobowiązań powstałych po jego śmierci aż do dnia uzyskania stanowiska komandytariusza albo ustąpienia ze spółki lub jej rozwiązania[257].

Stosownie do art. 583 § 5 KSH spadkobierca, który uzyskał status komandytariusza lub akcjonariusza odpowiada za długi zmarłego wspólnika spółki jawnej wynikające ze stosunku spółki według przepisów prawa spadkowego. Jednocześnie należy zaznaczyć, że odpowiedzialność spadkobiercy ma charakter subsydiarny. W art. 583 § 5 KSH nie wyłączono stosowania art. 31 KSH. W konsekwencji wierzyciel w pierwszej kolejności powinien wystąpić z żądaniem zaspokojenia jego roszczeń przeciwko spółce, a dopiero gdy egzekucja z majątku spółki okazałaby się bezskuteczna powinien wystąpić przeciwko wspólnikom spółki przekształconej, w tym także spadkobiercy zmarłego wspólnika.

W przypadku nieuzyskania statusu komandytariusza lub akcjonariusza przez spadkobiercę w ciągu sześciu miesięcy, przepis art. 583 § 5 KSH wyłącza stosowanie ogólnych zasad odpowiedzialności za długi spadkowe określonych w KC. Do takiego wniosku skłania wykładnia językowa. Ponadto gdyby uznać, że bez względu na to, czy dokonano przekształcenia spółki jawnej w terminie sześciu miesięcy, czy też proces ten trwał dłużej, mają zastosowanie przepisy art. 1030–1034 KC. Wówczas regulacja zawarta w art. 583 § 5 KSH byłaby zbędna, a wykładnię, która prowadzi do tego typu wniosków należy odrzucić jako nieprawidłową.

§ 8. Skład osobowy przekształconej spółki

Po podjęciu uchwały o przekształceniu konieczne jest ustalenie składu osobowego spółki przekształconej. Kwestia uczestnictwa w przekształconej spółce uzależniona jest od decyzji wspólników, co między innymi różni przekształcenie od podziału i łączenia spółek[258]. Skutkiem przekształcenia może być zmiana reżimu prawnego, któremu były poddane prawa i obowiązki o charakterze korporacyjnym. W związku z tym wspólnik może nie być zainteresowany uczestnictwem w spółce przekształconej[259]. Wskazać należy, że przede wszystkim ze względu na konsekwencje związane z zakresem odpowiedzialności poszczególnych wspólników w różnych typach spółek nie zawsze mają oni interes w tym, aby zostać wspólnikami spółki przekształconej. Wspólnik spółki kapitałowej, który nie ponosi odpowiedzialności swoim majątkiem osobistym za zobowiązania spółki może nie chcieć, aby jego odpowiedzialność została rozszerzona. Z kolei wspólnik spółki osobowej również może nie być zainteresowany w zostaniu wspólnikiem spółki kapitałowej. Co prawda oznacza to, co do zasady, ograniczenie zakresu jego odpowiedzialności[260], jednakże powoduje także zmniejszenie jego wpływu na bieżące działania spółki. Spółki kapitałowe działają przez swoje organy, a w związku z tym wspólnicy zostają pozbawieni prawa prowadzenia spraw spółki i reprezentowania jej.

Stąd już niezwłocznie po podjęciu uchwały wspólnik może złożyć oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej. Jeśli wspólnik nie złoży stosownego oświadczenia w dniu podjęcia uchwały o przekształceniu, wówczas spółka na podstawie art. 564 § 1 KSH wezwie wspólnika do złożenia oświadczenia o uczestnictwie. Charakterystyczne dla przepisów KSH jest odejście od występującego w KH pojęcia „przystąpienie” do spółki, które nie dałoby się pogodzić z zasadą kontynuacji[261]. Użycie tamtego określenia mogłoby sugerować, że w przypadku przekształcenia powstaje nowy podmiot, do którego trzeba „przystąpić”[262].

Złożenie oświadczenia dotyczącego przystąpienia do spółki przekształconej jest konieczne z tego względu, że głosowanie za uchwałą wcale nie oznacza, że dany wspólnik chce uczestniczyć w spółce przekształconej. Oddanie głosu „za” uchwałą o przekształceniu oznacza tylko tyle, że wspólnik popiera zmiany organizacyjne, które mają nastąpić w spółce. Możliwość wyjścia ze spółki może być dodatkowym argumentem, który wpływa na podjęcie przez niego decyzji o opowiedzeniu się za przekształceniem.

Oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej jest jednostronną czynnością prawną, zaś podjęcie decyzji o przekształceniu to uchwała. Mamy zatem do czynienia z różnymi rodzajami czynności prawnych dokonanymi przez dwa odrębne podmioty – wspólnika i spółkę, czyli osobę prawną w przypadku spółek kapitałowych, bądź „ułomną osobę prawną”[263]w przypadku spółek osobowych[264]. Zgoda na podjęcie uchwały o przekształceniu oznacza bowiem tylko aprobatę dla zmiany formy ustrojowej spółki. Należy zaznaczyć, że w przepisach KSH, podobnie zresztą jak to miało miejsce na gruncie KH, wyraźnie zaznaczono, że przystąpienie do spółki przekształconej nie następuje z mocy prawa, ale niezbędne do tego jest złożenie wyraźnego oświadczenia woli w tym zakresie. Brak oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej oznacza, że dana osoba nie może zostać wspólnikiem spółki przekształconej. Wówczas takiemu wspólnikowi przysługuje jedynie roszczenie o wypłatę kwoty, która odpowiada wartości jego udziałów (akcji) w spółce przekształcanej.

Wyżej wskazane oświadczenie powinno zostać złożone w terminie jednego miesiąca od powzięcia uchwały o przekształceniu[265]. Istotne jest, że termin ten liczy się od dnia, w którym podjęto uchwałę, a nie od dnia, w którym wspólnik dowiedział się o fakcie podjęcia uchwały, jak to ma miejsce w przypadku zaskarżania uchwał[266]. W konsekwencji, jeśli wspólnik nie został zawiadomiony o zgromadzeniu, na którym podjęto uchwałę, a następnie nie poinformowano go o konieczności złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej i dopiero po upływie miesiąca od dnia powzięcia uchwały dowiedział się o tym fakcie, może wystąpić z powództwem o uchylenie uchwały lub stwierdzenie jej nieważności, lecz nie może złożyć oświadczenia o tym, że chce uczestniczyć w spółce przekształconej. Taki wniosek wynika z tego, że w przypadku terminu określonego w art. 564 § 1 zd. 1 KSH mamy do czynienia z terminem zawitym.

Wspólnik powinien zostać wezwany do złożenia stosownego oświadczenia w sposób przewidziany dla zawiadomienia. Nie budzi wątpliwości, w jaki sposób wezwanie powinno zostać dokonane w przypadku spółek kapitałowych[267]. Obowiązujące przepisy nie rozstrzygają, w jaki sposób powinno zostać dokonane zawiadomienie w przypadku spółek osobowych, z wyjątkiem spółki komandytowo-akcyjnej, w odniesieniu do której na mocy odesłania zawartego w art. 126 § 1 pkt 2 KSH zastosowanie znajdą przepisy dotyczące spółki akcyjnej. Wydaje się, że właściwym rozwiązaniem byłoby przyjęcie sposobów zawiadomienia charakterystycznych dla spółki z o.o. Wezwanie musi być dokonane w taki sposób, aby wspólnik znał dokładną treść podjętej uchwały i czas, w którym powinien złożyć stosowne oświadczenie. Istnieją oczywiście inne formy zawiadomienia niż wyżej wskazane, które gwarantują możliwość zapoznania się z treścią uchwały, a także terminem, z upływem którego nie jest możliwe złożenie skutecznego oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, niemniej jednak argumentem za zastosowaniem sposobów zawiadomienia charakterystycznych dla spółki z o.o. jest fakt, iż spółka w prosty sposób jest w stanie wykazać, że wywiązała się z obowiązku zawiadomienia wspólników.

Należy także wskazać na fakt, że poza regulacją kodeksową pozostaje kwestia, kiedy owo wezwanie powinno zostać dokonane. Jak już wspomniano termin na złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce jest liczony od daty powzięcia uchwały o przekształceniu, nie zaś od dnia, w którym wspólnik został wezwany do złożenia powyższego oświadczenia. Oznacza to, że wezwanie powinno zostać dokonane w jak najkrótszym okresie po podjęciu uchwały. Być może warto byłoby rozważyć, czy nie byłoby zasadne wskazanie na konieczność złożenia powyższego oświadczenia już w drugim z zawiadomień o zamiarze powzięcia uchwały o przekształceniu, o których mowa w art. 560 KSH. Wprawdzie jeszcze wówczas nie wiadomo, czy w ogóle dojdzie do powzięcia uchwały o przekształceniu i na tym etapie przekształcenia składanie oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej byłoby bezprzedmiotowe, jednakże umieszczenie wzmianki o konieczności składania oświadczeń o uczestnictwie w spółce przekształconej na dalszym etapie przekształcenia mogłoby je usprawnić i ułatwiłoby wspólnikom podjęcie decyzji. Byliby oni przygotowani do jej podjęcia, co umożliwiłoby im zachowanie miesięcznego terminu do złożenia odpowiedniego oświadczenia[268].

Poza tym wprowadzenie tego typu obowiązku stanowiłoby gwarancję ochrony interesów wspólnika albo akcjonariusza, którzy ponoszą ryzyko złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Brak regulacji co do terminu zawiadomienia wspólników (akcjonariuszy) o oświadczeniu w kwestii uczestnictwa w spółce i domniemanie, że niezłożenie tego oświadczenia jest równoznaczne z oświadczeniem o nieuczestniczeniu w spółce, może być sposobem na pozbycie się ze spółki niektórych wspólników (akcjona- riuszy)[269].

Wracając jednak do dalszej analizy art. 564 § 1 KSH podkreślić należy, że wynikają z niego dwa obowiązki. Pierwszy z nich to obowiązek zawiadomienia o podjętej uchwale, zaś drugi to obowiązek wyraźnego wezwania do złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. W zawiadomieniu powinna zostać wskazana forma, w jakiej powyższe oświadczenie powinno zostać złożone, aczkolwiek wymóg taki nie został zastrzeżony wprost w przepisach dotyczących zawiadomienia. Stąd wspólnik nie może powoływać się na fakt niewskazania w zawiadomieniu formy oświadczenia, która wynika z przepisów KSH. W art. 564 § 2 KSH zastrzeżono bowiem dla oświadczenia wspólnika formę pisemną pod rygorem nieważności. Wprowadzenie wymogu co do formy wyeliminowało wątpliwości w tym zakresie, jakie istniały na tle przepisów KH[270].

Przed szerszym omówieniem formy oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej wskazać należy, że obowiązek wezwania do złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce nie dotyczy wszystkich wspólników. Nie jest bowiem konieczne – co wynika wprost z art. 564 § 1 zd. 2 KSH – wezwanie wspólnika, który był obecny na posiedzeniu, na którym podjęto uchwałę o przekształceniu spółki i złożył oświadczenie, że zamierza uczestniczyć w spółce przekształconej. W odniesieniu do tego wspólnika wezwanie jest bezprzedmiotowe, gdyż wspólnik już złożył oświadczenie woli odpowiedniej treści.

Wydaje się, że z tych samych względów zbędne jest wzywanie wspólnika, który był obecny na wspomnianym posiedzeniu i nie złożył wówczas oświadczenia o uczestnictwie, ale dokonał tego później, zanim wysłano odpowiednie wezwanie do wspólników[271]. Wprawdzie nie wynika to bezpośrednio z omawianego przepisu, jednakże wykładnia funkcjonalna prowadzi do wyżej sformułowanego wniosku. Dla określenia kręgu osób, które powinny zostać wezwane do złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, istotny jest moment doręczenia spółce oświadczenia o uczestnictwie. Niewykluczone, że wspólnik po powzięciu uchwały wysłał na przykład listem poleconym oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej. Jeśli jednak nie zostało ono doręczone spółce w taki sposób, że możliwe było zapoznanie się z oświadczeniem wspólnika[272], wówczas konieczne jest wezwanie wspólnika do złożenia odpowiedniego oświadczenia woli. Niezbędne jest zatem precyzyjne ustalenie na dzień wysyłania zawiadomień, którzy ze wspólników złożyli oświadczenia co do uczestnictwa w spółce i wezwanie pozostałych wspólników.

Pewne wątpliwości mogą pojawić się odnośnie wspólników, którzy złożyli oświadczenie o tym, że nie zamierzają uczestniczyć w spółce przekształconej. Zgodnie z art. 61 § 1 KC oświadczenie woli może zostać odwołane skutecznie, jeżeli jego odwołanie doszło do adresata jednocześnie z oświadczeniem woli lub wcześniej. Jeśli odwołanie doszło do adresata później, wówczas do skutecznego odwołania konieczna jest zgoda adresata. Jeżeli zatem uznać, że wezwanie do złożenia oświadczenia o uczestnictwie stanowi zgodę na odwołanie oświadczenia woli o uczestnictwie, wówczas możliwe byłoby wezwanie także tych wspólników, którzy już zrezygnowali z uczestnictwa w spółce przekształconej. Skoro jednak skuteczność odwołania oświadczenia po jego złożeniu adresatowi zależy tylko od adresata, oznacza to, że wspólników, którzy oświadczyli, iż nie chcą być wspólnikami spółki przekształconej, spółka przekształcana może wezwać do złożenia oświadczenia o uczestnictwie, ale nie musi. Z kolei wspólnik, który dostałby wyżej wskazane wezwanie nie jest zobligowany do składania odpowiedniego oświadczenia woli.

Samo wezwanie jest wprawdzie obowiązkiem spółki, ale brak tego wezwania nie powoduje sam przez się powstania negatywnych skutków dla spółki. Termin na złożenie oświadczenia rozpoczyna swój bieg od dnia, w którym powzięto uchwałę o przekształceniu, a zatem nawet jeśli okazałoby się, że nie było wezwania, a wspólnik złożył stosowne oświadczenie, to jest ono złożone skutecznie i wywołuje określone konsekwencje w postaci uczestniczenia albo nieuczestniczenia w spółce przekształconej. Brak wezwania może mieć ujemne implikacje dla samych wspólników, którzy w związku z tym nie złożą oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Obowiązek wezwania wspólników ma zatem charakter techniczno-prawny[273].

Jeśli chodzi natomiast o formę oświadczenia woli, należy zaznaczyć, że forma pisemna dotyczy zarówno oświadczenia złożonego przez wspólnika, który składa je po otrzymaniu wezwania do złożenia oświadczenia, jak również oświadczenia składanego przez wspólnika w dniu podjęcia uchwały o przekształceniu. Brak jest bowiem jakiegokolwiek rozróżnienia w art. 564 § 2 KSH. Niemniej jednak należy także pamiętać, że oświadczenie wspólnika może zostać zaprotokołowane przez notariusza sporządzającego protokół ze zgromadzenia wspólników, na którym podjęto uchwałę o przekształceniu i w ten sposób będzie spełniony wymóg dotyczący formy. Jak wynika z art. 78 § 2 KC, który ma zastosowanie w omawianej sytuacji, w oparciu o art. 2 KSH równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej jest oświadczenie złożone w formie elektronicznej weryfikowane przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to, że także w przypadku oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej dopuszczalne byłoby zastosowanie powyższej formy.

Kwestią sporną jest charakter terminu określonego w art. 564 § 1 KSH, w którym powinno zostać złożone oświadczenie o przystąpieniu do spółki. Jeśli jest to termin o charakterze porządkowym, oznacza to, że nawet mimo jego niezachowania i złożenia oświadczenia po jego upływie, oświadczenie wywołuje skutek w postaci uczestniczenia w spółce przekształconej[274]. Jeśli natomiast jest to termin zawity, oznacza to, że w razie niedotrzymania tego terminu wspólnik rezygnuje z uczestniczenia w spółce. Przy rozstrzyganiu, jaki charakter ma termin na złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce, od razu można wyeliminować z rozważań termin przedawnienia. W przypadku oświadczenia o uczestnictwie w spółce nie mamy do czynienia z roszczeniem majątkowym, a tylko takie roszczenia zgodnie z art. 117 KC ulegają przedawnieniu[275]. Oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej jest wprawdzie prawem podmiotowym, ale ma ono postać uprawnienia kształtującego[276].

Nie można także uznać, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z terminem instrukcyjnym. Oznaczałoby to bowiem, że niedochowanie wyżej wskazanego terminu nie może powodować żadnych negatywnych konsekwencji dla wspólnika spółki przekształcanej. Nie byłoby możliwe ustalenie składu osobowego spółki przekształconej ze względu na fakt, że w każdym momencie mogłyby zostać złożone kolejne oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Taka sytuacja jest niedopuszczalna ze względu na zasadę pewności obrotu. W związku z tym najtrafniejszym rozwiązaniem wydaje się przyjęcie, że w art. 564 § 1 zd. 1 KSH występuje termin zawity.

Jeśli chodzi o terminy zawite, to występują one wówczas, gdy dla dokonania określonej czynności prawnej został przewidziany termin, którego niedochowanie wywołuje negatywne skutki, w szczególności utratę uprawnień. Zdaniem niektórych[277]przedstawicieli doktryny, w przypadku omawianego terminu – dla wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych – należałoby wyraźnie wskazać, że uprawnienie do złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej wygasa. W moim przekonaniu jest to zbędne. De lege lata nie można uznać, że w omawianym przypadku występuje termin przedawnienia ze względu na rodzaj uprawnienia wspólników. Nie jest możliwe także uznanie, że jest to tylko termin instrukcyjny, a jedynym możliwym rozwiązaniem jest przyjęcie, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z terminem zawitym. W związku z tym postulaty zmian obecnej regulacji należy uznać za chybione.

Dodatkowo przy rozważaniu omawianej kwestii warto zwrócić uwagę na fakt, że przyczyną wprowadzenia miesięcznego terminu na złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce było przede wszystkim zlikwidowanie stanu niepewności dotyczącej składu osobowego spółki przekształconej, stąd należy uznać, że termin z art. 564 § 1 KSH jest terminem zawitym, ponieważ stanowi termin prawa materialnego[278]. Powyższy termin został wprowadzony, aby pobudzić aktywność wspólników, którzy dotychczas zachowywali się biernie w spółce. Gdyby nie wprowadzono go, wówczas stan niepewności co do składu osobowego spółki utrzymywałby się dosyć długo, co niewątpliwie blokowałoby cały proces przekształcenia.

Należy zwrócić uwagę, że KH nie zawierał regulacji dotyczącej czasu, w jakim powinno zostać złożone oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej, a to z kolei oznaczało, że taki termin powinien zostać wskazany w uchwale o przekształceniu. W sytuacji, gdy go nie wskazano, przyjmowano, że wspólnikom należy pozostawić czas stosowny do powzięcia odpowiedniej decyzji[279]. Bardziej precyzyjne rozwiązanie przyjęte przez przepisy KSH jest o tyle lepsze, że ściśle wskazuje, jak długo może trwać czas niepewności co do składu osobowego spółki przekształconej, chroniąc tym samym uprawnienie wspólników do złożenia skutecznego oświadczenia o przystąpieniu do przekształconej spółki. Omawiane przepisy gwarantują, że jeśli wspólnik nie przekroczy miesięcznego terminu, nie można mu zarzucić, że swoje oświadczenie złożył zbyt późno, co mogło się zdarzyć pod rządami KH.

W tym miejscu warto podkreślić, że złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej nie jest jeszcze równoznaczne z zawarciem umowy albo podpisaniem statutu spółki przekształconej, ponieważ na etapie składania oświadczeń jeszcze nie wiadomo, czy do przekształcenia w ogóle dojdzie, a to z uwagi na fakt, że przecież w spółce przekształconej musi uczestniczyć określona liczba wspólników. Jeśli nie zdecydują się oni na uczestnictwo w spółce, to wówczas to przekształcenie w ogóle nie zostanie dokonane.

Przeciwko tezie, zgodnie z którą oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej mogłoby zastąpić zawarcie umowy (podpisanie statutu) spółki, przemawia także forma, w jakiej powyższe oświadczenie powinno być składane. Oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej może zostać złożone w zwykłej formie pisemnej. W przypadku spółki jawnej umowa spółki może zostać zawarta w zwykłej formie pisemnej (art. 23 KSH), ale już w przypadku spółki partnerskiej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej czy spółek kapitałowych konieczna jest forma aktu notarialnego, a jej zawarcie w jakiejkolwiek innej formie nie doprowadzi do powstania spółki[280]. Może zatem dojść do sytuacji, gdy wspólnik, co prawda, złożył oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej, ale jednocześnie uchyla się od zawarcia umowy (podpisania statutu) spółki przekształconej z zachowaniem formy aktu notarialnego. Powyższa kwestia nie została uregulowana w przepisach dotyczących prze- kształcenia.

Wydaje się, że w tej sytuacji należałoby wyznaczyć wspólnikowi termin na złożenie oświadczenia w odpowiedniej formie pod rygorem uznania jego oświadczenia o uczestnictwie w spółce za bezskuteczne. Ze względu na brak przepisu, który upoważniałby do dochodzenia na drodze sądowej złożenia oświadczenia o przyjęciu umowy (statutu) spółki, niedopuszczalne jest wystąpienie z roszczeniem o nakazanie złożenia oświadczenia woli na podstawie art. 64 KC. W takiej sytuacji pozostaje nierozstrzygnięty problem, kto powinien objąć udziały (akcje) po wspólniku nieuczestniczącym w spółce przekształconej. Wydaje się, że zastosowanie powinny znaleźć przepisy dotyczące objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym (art. 258 § 1 KSH) i o prawie poboru (art. 433 § 1 KSH). Oznacza to, że udziały powinny zostać objęte proporcjonalnie do ilości posiadanych udziałów w spółce przekształcanej.

W obecnym stanie prawnym możliwe jest na jednym zgromadzeniu podjęcie uchwały o przekształceniu spółki, przyjęcie umowy lub statutu spółki przekształconej i złożenie oświadczeń o uczestnictwie w spółce. W trakcie obowiązywania KH kwestią sporną było, czy istnieje możliwość dokonania wszystkich wskazanych powyżej czynności jednocześnie. Sąd Najwyższy w cytowanym już orzeczeniu z 13.12.1991 r. stwierdził, że „takie skomasowanie czynności nie jest prawidłowe w świetle art. 492 i 493 KH”. W doktrynie natomiast sformułowano pogląd, że dokonanie wszystkich wskazanych powyżej czynności jest dopuszczalne pod warunkiem, że żaden ze wspólników nie zaskarżył uchwały o przekształceniu, zaś wszyscy wspólnicy przystąpili do spółki[281].

Obowiązek złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej dotyczy wszystkich wspólników, nawet tych, którzy głosowali za przekształceniem spółki. Zawsze konieczne jest złożenie dodatkowego oświadczenia woli przez wspólnika poza oddaniem głosu na zgromadzeniu wspólników. Głosowanie przeciwko przyjęciu uchwały o przekształceniu spółki nie oznacza z kolei, iż nie jest możliwe złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce[282]. Wskazać należy, że oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej jest wymagane również w przypadku, gdy do ważności i skuteczności podjęcia uchwały o przekształceniu konieczne jest jednomyślne podjęcie uchwały (zob. art. 581 KSH) oraz w sytuacji, gdy uchwałę o przekształceniu podejmowano przy jawności i imienności głosowania[283].

Przyjęta w tym zakresie regulacja różni się zatem od przepisów dotyczących łączenia się albo podziału spółek. Zgodnie z art. 494 § 4 KSH wspólnicy spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki z dniem połączenia stają się wspólnikami spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej bez konieczności składania osobnego oświadczenia w tym zakresie. Podobnie w przypadku podziału spółek wspólnicy spółki dzielonej nie muszą składać dodatkowego oświadczenia o uczestnictwie w spółce przejmującej, lecz stają się wspólnikami tej spółki z mocy prawa z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia (art. 531 § 5 KSH). Nie można pominąć brzmienia art. 553 § 3 KSH, który jest odpowiednikiem wyżej wskazanych przepisów dotyczących łączenia i podziału spółek. Niemniej jednak wskazać należy, że z dniem przekształcenia wspólnikami spółki przekształconej stają się jedynie wspólnicy spółki przekształconej „uczestniczący w przekształceniu”, czyli ci, którzy złożyli odpowiednie oświadczenie w tym zakresie[284]. Jest to szczególnie istotne w przypadku, gdy spółką przekształconą jest spółka kapitałowa. W takim przypadku nie jest konieczne składanie dodatkowego oświadczenia o objęciu udziałów lub akcji spółki przekształconej przez wspólników, którzy złożyli oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej.

Jeśli chodzi o składanie oświadczenia o uczestnictwie w przekształceniu to sporne jest, czy dopuszczalne jest złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej częścią posiadanych udziałów (akcji), zaś w pozostałym zakresie wystąpienie z roszczeniem o wypłatę ekwiwalentu pieniężnego wartości udziałów (akcji), które wspólnik miał w spółce przekształcanej. Wprawdzie w przepisach dotyczących przekształceń brak wyraźnego zakazu składania „częściowego” oświadczenia o uczestnictwie, niemniej jednak taki zakaz można wyprowadzić z kilku innych przepisów.

Przed przystąpieniem jednak do ich omówienia należy wskazać, że KSH nie zawiera przepisu będącego odpowiednikiem art. 494 KH. W powyższym przepisie wyraźnie przewidywano, że akcjonariusz może przystąpić do przekształconej spółki jedynie z częścią posiadanych akcji. Jeśli przystąpił z częścią akcji, przysługiwało mu roszczenie o wypłatę kwot odpowiadających wartości tych akcji. Już sam fakt pominięcia powyższego rozwiązania przez przepisy KSH należałoby poczytać za rezygnację z możliwości wprowadzenia takiego rozwiązania.

Wskazać należy, że za wykluczeniem dopuszczalności złożenia oświadczenia o uczestniczeniu w spółce przekształconej tylko z częścią udziałów przemawia także i to, że w przypadku przekształcenia spółek osobowych doszłoby do złamania zasady wyrażonej w art. 10 KSH, zgodnie z którą możliwe jest przeniesienie tylko ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej. Nie jest natomiast możliwe zbycie pojedynczych praw. W przypadku tego przepisu nie ma zastosowania zasada amaiori ad minus.

Ponadto w sytuacji, gdy spółką przekształconą jest spółka kapitałowa wówczas z dniem przekształcenia wspólnicy, którzy złożyli oświadczenie o uczestnictwie w spółce stają się wspólnikami spółki przekształconej (art. 553 KSH). Gdyby natomiast możliwe było uczestniczenie w spółce tylko z częścią udziałów, konieczne byłoby złożenie oświadczenia o objęciu w tej spółce udziałów (akcji). Poza tym dopuszczenie takiej możliwości mogłoby oznaczać naruszenie zakazu zwracania wspólnikom wkładów wniesionych do spółki w trakcie jej trwania, który to zakaz wynika z art. 189 § 1 KSH w przypadku spółki z o.o. oraz z art. 344 § 1 KSH w przypadku spółki akcyjnej i powinien być rozpatrywany w kontekście zasady kontynuacji w przypadku przekształceń.

Celem wprowadzenia omówionego powyżej oświadczenia wspólników o uczestnictwie w spółce przekształconej jest ochrona interesów wspólników spółki przekształcanej. Mniejsze znaczenie ma obowiązek złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółkach jawnych czy partnerskich. W tym przypadku uchwała o przekształceniu zawsze powinna zostać podjęta jednomyślnie, co oznacza, że w żadnym razie nie dojdzie do naruszenia interesów poszczególnych wspólników, których głosy są tak samo ważne dla podjęcia uchwały. W związku z tym odnośnie powyższych spółek należałoby de lege ferenda rozważyć wyłączenie obowiązku składania oświadczenia o uczestnictwie w spółce, i w celu ułatwienia wyjścia ze spółki wprowadzenie jedynie konieczności złożenia oświadczenia, że wspólnik spółki przekształcanej nie chce być wspólnikiem spółki przekształconej.

W przypadku przekształcenia spółek kapitałowych oraz spółki komandytowej oraz komandytowo-akcyjnej cel w postaci ochrony interesów wspólników pozostaje aktualny. Omawiany przepis gwarantuje, że wspólnicy mniejszościowi nie będą zmuszeni do uczestniczenia w spółce po dokonaniu zmiany jej formy prawnej, która może nie spełniać oczekiwań wspólników.

W świetle obowiązujących przepisów kwestią, która może budzić pewne wątpliwości jest charakter prawny prawa do uczestniczenia lub nieuczestniczenia w spółce przekształconej. Próba jego zaklasyfikowania prowadzi do wniosku, że posiada ono cechy charakterystyczne dla uprawnienia kształtującego. Od decyzji wspólnika zależy bowiem, czy będzie on wspólnikiem spółki przekształconej czy też nie. Oznacza to, że wspólnik poprzez własne działanie (złożenie odpowiedniego oświadczenia) lub zaniechanie (brak jakiegokolwiek oświadczenia) doprowadza do zmiany lub ustania stosunku prawnego[285].

Kolejną kwestią dotyczącą oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej jest możliwość jego odwołania. Nie budzi wątpliwości, że można je odwołać w sytuacji, gdy nie minął miesięczny okres od powzięcia uchwały przeznaczony na złożenie owego oświadczenia, a odwołanie takiego oświadczenia doszło do spółki jednocześnie z oświadczeniem o uczestnictwie lub wcześniej. Wynika to z ogólnych zasad składania oświadczeń woli[286]. W pozostałych przypadkach, a mianowicie w sytuacji, gdy minął miesięczny termin zawity na złożenie oświadczenia woli, a odwołanie doszło później do spółki niż oświadczenie o uczestnictwie w spółce, nie jest możliwe jego odwołanie. Wspólnik może oczywiście uchylić się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem groźby czy błędu. W tym zakresie będą miały jednak zastosowanie przepisy KC zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 2 KSH, że w sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy KC.

Nie jest natomiast dopuszczalne odwołanie oświadczenia po upływie miesięcznego okresu na złożenie tego oświadczenia, nawet jeśli jeszcze nie doszło do zarejestrowania spółki przekształconej. Dopuszczenie takiej możliwości czyniłoby zbędnym miesięczny termin na złożenie oświadczenia, który przecież ma na celu wyeliminowanie niepewności co do składu osobowego spółki przekształconej. Gdyby natomiast uznać, że wspólnik wprawdzie już złożył oświadczenie o uczestnictwie w spółce, ale w każdej chwili może je odwołać, to do czasu zarejestrowania spółki trwałby stan niepewności i nie byłoby wiadomo, czy do przekształcenia w ogóle dojdzie.

Wspólnik, który nie złożył oświadczenia o uczestnictwie lub który wyraźnie oświadczył, że nie chce być wspólnikiem przekształconej spółki, z dniem przekształcenia przestaje być wspólnikiem tej spółki. Przysługuje mu jednak zgodnie z art. 565 § 1 KSH roszczenie o wypłatę kwoty odpowiadającej wartości jego udziałów lub akcji w spółce przekształcanej, zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym dla celów przekształcenia. Podobnie, jak pozostali wspólnicy także wspólnik, który nie uczestniczy w spółce przekształconej może wnieść powództwo o uchylenie uchwały o przekształceniu lub o stwierdzenie jej nieważności.

Roszczenie o wypłatę ekwiwalentu wartości udziałów (akcji) przysługujących w spółce przekształcanej przedawnia się z upływem dwóch lat, licząc od dnia przekształcenia. Momentem powstania powyższego roszczenia jest dzień powzięcia uchwały o przekształceniu. Już wówczas wspólnik, który nie zamierza uczestniczyć w spółce przekształconej może złożyć odpowiednie oświadczenie i zgłosić swoje roszczenie. Roszczenie to do dnia przekształcenia nie jest jednak wymagalne. Dopiero w tym dniu wspólnik spółki przekształcanej może skutecznie domagać się jego spełnienia.

Zaznaczyć należy, że wskazany wyżej miesięczny termin na złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce nie oznacza, że w tym terminie konieczne jest zgłoszenie roszczenia o wypłatę równowartości udziałów (akcji) w spółce przekształcanej. Roszczenie to może zostać zgłoszone także po dniu przekształcenia spółki, przy czym istotne jest, aby wspólnik dokonał zgłoszenia przed upływem terminu przedawnienia, albowiem w przeciwnym razie naraża się na to, że spółka podniesie zarzut przedawnienia i w ten sposób będzie mogła się uchylić od zadośćuczynienia jego żądaniu.

Roszczenie powinno zostać zgłoszone spółce przekształconej. W przypadku zgłoszenia go przed dniem przekształcenia, zgłasza się je spółce przekształcanej, co z uwagi na zasadę kontynuacji nie wywołuje dla wspólnika innych skutków, niż w razie zgłoszenia ich spółce przekształconej.

Roszczenie o wypłatę równowartości wartości udziałów i akcji dotyczy także przekształcenia spółek osobowych. W tym przypadku istotne jest, że nie chodzi tutaj o udział kapitałowy[287] wspólnika, który odpowiada wartości rzeczywiście wniesionego wkładu, ale o udział w majątku spółki, który wynika z aktualnej wartości bilansowej spółki[288]. Jest to o tyle istotne, że w doktrynie można wyróżnić trzy ujęcia udziału kapitałowego, a mianowicie: udział kapitałowy jako udział w spółce (J. Namitkiewicz)[289], udział kapitałowy jako udział procentowy w majątku spółki (Z. Fenichel)[290]oraz udział kapitałowy jako wartość odpowiadająca danemu wspólnikowi, która zależy od wielkości wniesionych wkładów[291]. Wprawdzie obecnie w art. 50 § 1 KSH znajduje się definicja udziału kapitałowego, jednak wydaje się, że przez wypłatę udziału w spółce przekształcanej nie należy rozumieć wypłaty „wartości rzeczywiście wniesionego wkładu”.

Wypłacie będzie raczej podlegał udział proporcjonalny do wielkości udziału kapitałowego. W przypadku, gdy występują nierówne udziały, wówczas oblicza się, jaka część majątku zgodnie ze sprawozdaniem sporządzonym dla celów przekształcenia przypada danemu wspólnikowi proporcjonalnie do jego udziału kapitałowego i dokonuje się odpowiedniej wypłaty. Może jednak dojść do takiej sytuacji, gdy wartość majątku ulegnie pewnym modyfikacjom w stosunku do stanu wynikającego ze sprawozdania finansowego, które zostało przecież sporządzone jakiś czas wcześniej niż dzień, w którym określa się udział wspólnika w majątku spółki. W związku z tym należałoby postulować, aby takie rozliczenia odbywały się w najkrótszym możliwym terminie. Z uwagi na to, że wartość bilansowa udziałów jest określona w planie przekształcenia (art. 558 § 1 pkt 2 KSH), jest ona poddawana badaniu biegłego rewidenta (art. 559 KSH).

Przy okazji omawiania elementów uchwały o przekształceniu wskazano, iż warunkiem przekształcenia jest to, aby łączna wartość roszczeń dotyczących wypłaty ekwiwalentu wartości udziałów (akcji) w spółce przekształcanej nie przekroczyła 10% wartości bilansowej majątku spółki. Gdyby zatem okazało się, że zgłoszone roszczenia przekraczają powyższą granicę, wówczas nie dojdzie do przekształcenia[292]. W konsekwencji, roszczenia o wypłatę nie staną się wymagalne.

Wypłata powinna zostać dokonana nie później niż w terminie sześciu miesięcy od dnia przekształcenia. W sytuacji, gdy roszczenie zostało zgłoszone po dniu przekształcenia, termin sześciomiesięczny biegnie od dnia zgłoszenia (art. 565 § 2 KSH). Termin ten jest wiążący dla spółki przekształconej, nie zaś dla wspólnika, który może swoje roszczenie zgłosić nawet po upływie roku czy dwóch lat od dnia przekształcenia. Jeśli spółka nie dokona wypłaty w powyższym terminie wówczas wspólnik może naliczyć odsetki za opóźnienie[293].

Wypłata równowartości udziałów (akcji) w spółce przekształcanej jest świadczeniem pieniężnym, ponieważ spółka jest zobowiązana do przekazania do majątku wspólnika spółki przekształcanej określonej sumy pieniężnej[294], na co wskazuje użycie pojęcia „kwota”. Wspólnikowi przysługuje także roszczenie o zwrot przedmiotu wkładu niepieniężnego (art. 565 § 3 KSH). Wkład powinien zostać zwrócony w naturze, niezależnie od tego, czy został wniesiony na własność czy do używania, oczywiście pod warunkiem, że spółka nadal dysponuje tymi wkładami. Jeżeli zostały one zbyte lub uległy zniszczeniu, wówczas wspólnikowi przysługuje roszczenie o wypłatę ich równowartości. Wspólnik, który nie zamierza uczestniczyć w spółce przekształconej może nie być zainteresowany tym, aby spółka korzystała nadal z wniesionej przez niego aportem prawa własności czy użytkowania wieczystego nieruchomości, prawa wynikającego z patentu czy prawa z licencji na wynalazek[295]. Stąd przepisy o przekształceniach gwarantują wspólnikowi nie tylko, że będzie on podejmował decyzję o tym, czy chce uczestniczyć w spółce o zmienionej formie prawnej, ale zapewniają mu możliwość wycofania ze spółki wkładów niepieniężnych w sytuacji, gdy zrezygnuje z uczestnictwa w spółce przekształconej.

Przepis art. 565 § 3 KSH nie wprowadza wyjątków analogicznych do przepisu art. 82 § 3 KSH, zgodnie z którym rzeczy wniesione tylko do używania zwraca się wspólnikowi w naturze. Nie narusza on także reguł wyrażonych w art. 189 § 1 oraz art. 344 § 1 KSH. Zgodnie z normami zawartymi w tych przepisach wspólnikowi (akcjonariuszowi) nie wolno w czasie trwania spółki zwracać wniesionych wkładów (dokonanych wpłat na akcje) w całości, jak i w części. W przypadku dokonania przekształcenia zwrot wkładów dokonywany jest na rzecz osoby, która już nie jest wspólnikiem, co stanowi dodatkowy argument za niedopuszczalnością złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej jedynie z częścią udziałów, które przysługiwały wspólnikowi w spółce przekształcanej.

W razie, gdy wspólnik ma zastrzeżenia co do rzetelności wyceny wartości udziałów albo akcji przyjętej w planie przekształcenia, może zgłosić żądanie ponownej wyceny wartości bilansowej jego udziałów lub akcji. Żądanie powinno zostać jednak zgłoszone najpóźniej w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu (art. 566 § 1 KSH). Powyższe brzmienie przepisu obowiązuje dopiero od dnia 15.1.2004 r. Przed wprowadzeniem zmiany ustawą z 12.12.2003 r. uprawnienie do żądania wyceny udziałów (akcji) było ograniczone tylko do wspólników, którzy nie złożyli oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, co było nieprawidłowym rozwiązaniem. Konieczne jest tylko złożenie pozytywnego oświadczenia o przystąpieniu do spółki. Jego brak oznacza, iż wspólnik rezygnuje z uczestnictwa. Stąd stwierdzenie, że dana osoba jest wspólnikiem nieprzystępującym do spółki, jest możliwe dopiero po upływie miesięcznego terminu na złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 564 § 1 KSH. Dopiero wówczas wspólnicy, którzy zrezygnowali z uczestnictwa w spółce mogą zgłosić zastrzeżenia dotyczące wyceny wartości udziałów lub akcji[296]. Poprzednie brzmienie art. 566 § 1 KSH oznaczało zatem, że uprawnienie do żądania wyceny wygasało zanim jeszcze powstało[297]. W związku z tym proponowano, aby uprawnienie wynikające z art. 566 § 1 KSH interpretować w ten sposób, że prawo żądania ponownej wyceny przysługuje każdemu wspólnikowi, który znając warunki planu przekształcenia zamierza nie uczestniczyć w spółce przekształconej[298]. W obecnym stanie prawnym każdy wspólnik może zgłosić powyższe żądanie.

Przy określeniu kryteriów rzetelności wyceny należy odwołać się do art. 22 RachunkU, ponieważ mowa jest w nim o dowodach księgowych, które powinny być rzetelne, to jest „zgodne z rzeczywistym przebiegiem operacji gospodarczej”. Zatem, pod pojęciem rzetelności należy rozumieć, że dokonana wycena odzwierciedla stan rzeczywisty. Zgłaszając żądanie wyceny w oparciu o art. 566 § 1 KSH wspólnik nie musi w jakikolwiek sposób uzasadniać swoich zastrzeżeń w tym zakresie, ani wskazywać na czym owe zastrzeżenia polegają. Takiego obowiązku nie nakłada na niego omawiany przepis, ani żaden inny przepis dotyczący przekształcenia spółek.

Po dokonaniu ponownej wyceny udziałów (akcji) powinna zostać ona poddana badaniu przez biegłego rewidenta wyznaczonego przez sąd w zakresie poprawności i rzetelności. Wprawdzie powyższe nie wynika wprost z przepisów, jednak przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby prowadzić do obejścia art. 559 KSH. Za poddaniem nowej wyceny przez biegłego rewidenta wyznaczonego przez sąd przemawiają te same względy, co przy kontroli pierwszej z wycen. Zwłaszcza w sytuacji, gdy druga wycena odbiega w znacznym stopniu od pierwszej, uznanie jej za wiążącą bez kontroli dokonanej przez biegłego rewidenta wyznaczonego przez sąd mogłoby unicestwić proces przekształcenia poprzez wygórowanie wartości udziałów wspólników, którzy nie chcą uczestniczyć w spółce o zmienionej formie organizacyjnej, a są zainteresowani uczestnictwem w spółce prowadzącej działalność w dotychczasowej formie.

Jeśli żądanie wspólnika ponownej wyceny udziałów (akcji) nie zostanie uwzględnione w ciągu dwóch miesięcy od jego zgłoszenia, wówczas wspólnik może wnieść powództwo o ustalenie wartości udziałów (akcji). Należy zaznaczyć, że powództwo to nie może zostać wniesione w sytuacji, gdy wspólnik nie zgłosił żądania ponownej wyceny spółce. W odróżnieniu od powództwa o uchylenie czy unieważnienie uchwały, nie wprowadzono żadnego terminu do jego wniesienia.

Pozwanym jest spółka, zaś sądem właściwym do rozpoznania sprawy jest sąd właściwy ze względu na siedzibę spółki. Sprawa powinna być rozpoznawana w postępowaniu gospodarczym z uwagi na fakt, że jest sprawą ze stosunku spółki (art. 4791 § 2 pkt 1 KPC).

Sąd powinien w pierwszej kolejności zbadać, czy wspólnik zgłosił żądanie wyceny, a jeśli zgłosił, to czy spółka w okresie dwóch miesięcy od zgłoszenia żądania albo w sposób wyraźny odmówiła dokonania ponownej wyceny, albo w ogóle nie zajęła żadnego stanowiska w tym zakresie. Dopiero po rozstrzygnięciu tych kwestii sąd może przystąpić do merytorycznego rozpoznania sprawy. Zakres kognicji sądu przy rozpoznawaniu sprawy ograniczony jest do badania wartości bilansowej udziałów (akcji). Stąd bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są zarzuty podnoszone przez wspólnika, że przyjęta wartość nie odpowiada wartości rynkowej. Wniesienie powyższego powództwa nie stanowi przeszkody w rejestracji przekształcenia.

W odróżnieniu od regulacji zawartej w KH nie jest obecnie konieczne, aby w spółce przekształconej uczestniczyli wspólnicy posiadający określoną część kapitału lub wartości majątku spółki przekształcanej. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym konieczne było przystąpienie do spółki przekształconej co najmniej dwóch trzecich nominalnego kapitału akcyjnego (art. 493 pkt 3 KH). Powyższy warunek uzasadniano tym, że zamiarem ustawodawcy było zachowanie tożsamości personalnej pomiędzy przekształcaną spółką akcyjną a przekształconą spółką z o.o.[299]. Zachowanie powyższego wymogu oznaczało, że dotychczasowi akcjonariusze będą reprezentowali co najmniej 2/3 kapitału zakładowego, a w konsekwencji będą mogli podejmować decyzje co do istotnych spraw spółki, nawet w razie wyraźnego sprzeciwu nowych wspólników reprezentujących nie więcej niż 1/3 kapitału zakładowego spółki.

W obecnym stanie prawnym nieco podobny charakter ma ograniczenie, które wynika z art. 563 pkt 3 KSH. W sytuacji, gdy pojawi się konieczność dokonania wypłat dla wspólników nieuczestniczących w spółce przekształconej w wysokości przekraczającej 10% wartości bilansowej majątku spółki, nie dojdzie do przekształcenia, chyba że wspólnicy, którzy zamierzają uczestniczyć w przekształconej spółce odkupią od wspólników nieprzystępujących do przekształconej spółki ich udziały (akcje) w całości lub w odpowiedniej części.

W wyniku nieprzystąpienia do spółki niektórych wspólników może okazać się, że nie zostanie objęty cały kapitał zakładowy spółki kapitałowej lub komandytowo-akcyjnej. W tej sytuacji konieczne będzie jego uzupełnienie przed zgłoszeniem wniosku do rejestru. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, jeżeli kapitał akcyjny nie został objęty w całości zgłoszeniami o przystąpieniu, wówczas kapitał zakładowy musiał zostać uzupełniony do pełnej wysokości nowymi udziałami opłaconymi w gotówce (art. 493 pkt 5 KH)[300].

Przepisy KH nie dopuszczały wniesienia aportów. Wskazywano, że ratio legis powyższego rozwiązania stanowi postulat ochrony wierzycieli, którzy w ten sposób nie są narażeni na szkodę wynikającą z zawyżenia wartości aportów[301]. W KH w odniesieniu do spółki z o.o. nie było bowiem przepisów, które umożliwiałyby kontrolę wartości wkładów niepieniężnych.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym możliwe jest uzupełnienie kapitału zakładowego także poprzez wniesienie wkładów niepieniężnych. Należy jednak podkreślić, że jeżeli spółką przekształconą jest spółka akcyjna, to konieczne będzie przygotowanie sprawozdania założycieli oraz poddanie go badaniu biegłych rewidentów.

Udziały (akcje), które nie zostały objęte przez dotychczasowych wspólników spółki przekształconej, muszą zostać objęte przez pozostałych wspólników lub przez osoby trzecie. Udziały i akcje powinny zostać objęte po cenie odpowiadającej co najmniej ich wartości bilansowej, zaś uzyskana w ten sposób nadwyżka powinna zostać przelana do kapitału zapasowego (art. 154 § 3 oraz art. 396 § 2 KSH). W przypadku, gdy spółką przekształconą jest spółka z o.o., wówczas osoba, która obejmuje udziały powinna złożyć oświadczenie w formie aktu notarialnego. Obowiązek ten dotyczy zarówno osób, które były wspólnikami spółki przekształcanej, jak i osób trzecich. W sytuacji, gdy spółką przekształconą jest spółka akcyjna, osoba trzecia musi wyrazić zgodę na zawiązanie spółki, brzmienie statutu oraz na objęcie akcji w formie aktu notarialnego (art. 313 § 1 KSH). Przystąpienie do spółki osób trzecich rodzi wątpliwość, czy dotychczasowym wspólnikom przysługuje ochrona ich dotychczasowej pozycji w spółce przekształcanej.

Inny problem wiąże się z określeniem, czy dotychczasowym wspólnikom przysługuje prawo pierwszeństwa w obejmowaniu udziałów lub akcji spółki przekształconej[302]. Ustalenie prawa pierwszeństwa może zostać dokonane poprzez zastosowanie analogii do przepisów o podwyższeniu kapitału zakładowego lub do przepisów o obejmowaniu udziałów przez założycieli spółki. Już w samej uchwale o przekształceniu spółki może ono zostać ograniczone lub nawet całkowicie wyłączone, zaś udziały lub akcje mogą zostać przeznaczone do zaoferowania osobom trzecim. W sytuacji, gdy powyższe rozwiązanie sprzeczne byłoby z dobrymi obyczajami i godziło w interesy spółki lub miało na celu pokrzywdzenie wspólnika, uchwała mogłaby zostać zaskarżona w drodze powództwa przeciwko spółce o uchylenie uchwały.

§ 9. Umowa lub statut spółki przekształconej

Koniecznym warunkiem przekształcenia jest zawarcie umowy spółki albo podpisanie statutu spółki. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na fakt, że wprawdzie uchwała o przekształceniu, jako swój element składowy zawiera zgodę na brzmienie umowy albo statutu spółki przekształconej (art. 563 pkt 6 KSH), ale owa zgoda nie oznacza, że doszło do przyjęcia umowy albo statutu. Na etapie podejmowania uchwały o przekształceniu nie jest jeszcze możliwe podjęcie uchwały dotyczącej przyjęcia umowy (statutu) spółki. Powyższe oznacza zatem, że konieczne są dwie uchwały – pierwsza powinna dotyczyć przekształcenia, zaś druga przyjęcia umowy (statutu) spółki[303]. Od powyższej reguły są jednak dwa wyjątki.

Po pierwsze, jeśli już w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu wszyscy wspólnicy są zdecydowani, że będą uczestniczyć w spółce przekształconej i złożyli odpowiednie oświadczenie w tym zakresie, możliwe jest podjęcie obu uchwał tego samego dnia, a nawet niektórzy autorzy podnoszą, iż możliwe jest podjęcie jednej uchwały[304]. Wskazują, iż uchwała dotycząca przekształcenia spółki jest podejmowana w tej samej formie, jaka jest niezbędna do przyjęcia umowy spółki lub w formie dalej idącej[305] i stąd w ich ocenie uchwała o przekształceniu, która zawiera klauzulę o wyrażeniu zgody na brzmienie umowy (statutu) spółki przekształconej pełni rolę uchwały o przyjęciu umowy (statutu) spółki.

Bardziej prawidłowe jest jednak pierwsze ze wskazanych rozwiązań. Zgodnie z jego założeniami podjęcie uchwały o przekształceniu oraz powzięcie uchwały o przyjęciu umowy (statutu) spółki powinny stanowić odrębne punkty porządku obrad. Najpierw należałoby podjąć uchwałę o przekształceniu, następnie przyjąć oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, a na koniec powziąć uchwałę o zgodzie na brzmienie umowy (statutu) spółki przekształconej.

Drugi wyjątek dotyczy sytuacji, w której spółka jest przekształcana w spółkę akcyjną lub komandytowo-akcyjną[306]. Zgodnie z art. 304 KSH, który na podstawie art. 126 § 1 pkt 2 KSH ma zastosowanie do spółki komandytowo-akcyjnej, w statucie nie jest konieczne imienne określenie akcjonariuszy spółki ani wskazanie liczby akcji, które przysługują poszczególnym akcjonariuszom. Oznacza to zatem, że już w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu można podjąć uchwałę o przyjęciu statutu.

Głównym problemem, który wiąże się z przyjęciem brzmienia umowy (statutu) spółki przekształconej, jest ustalenie zakresu rozbieżności pomiędzy umową (statutem) spółki przekształconej i przekształcanej. Na gruncie przepisów KH w doktrynie ukształtował się pogląd, iż jest niedopuszczalne wprowadzanie do umowy (statutu) spółki przekształconej zmian poza zmianą kapitału zakładowego spółki. Wskazywano, że niedopuszczalne jest wprowadzenie zmian dotyczących przedmiotu działalności, czasu trwania spółki, a także jej siedziby[307]. Część przedstawicieli doktryny reprezentowała jednak odmienny pogląd, twierdząc, iż tożsamość dotyczy tylko majątku spółki, ponieważ umowa spółki i statut są aktami różnego rodzaju i między ich postanowieniami nie da się ustalić logicznych powiązań[308]. Poza tym podkreślano, iż już z samej ustawy wynika, że między umową spółki a statutem będą zachodziły pewne różnice.

Na gruncie KSH dopuszczalne jest wprowadzenie zmian o bardzo szerokim zakresie. Możliwa jest zatem zmiana sposobu reprezentowania spółki czy wprowadzenie nowych uprawnień lub obowiązków wspólników. Wymogi niezbędne do przekształcenia spółki są takie jak dla zmiany umowy spółki, stąd brak jest powodów, dla których należałoby odrębnie dokonywać przekształcenia i zmiany umowy spółki.

Kolejną kwestią związaną z umową (statutem) przekształconej spółki jest sposób jej zawarcia. Na gruncie przepisów KH sporządzenie umowy lub statutu spółki następowało niezależnie od podjęcia uchwały o przekształceniu. Na etapie podejmowania uchwały o przekształceniu sporządzano tylko projekt umowy (statutu). Dopiero później po ustaleniu ostatecznej treści było możliwe przyjęcie umowy (statutu) spółki. Uzasadniony zatem w pełni był pogląd, iż uchwała o przekształceniu spółki oznacza tylko wolę wspólników zmiany jej ustroju, jednakże nie jest ona wystarczająca do dokonania przekształcenia, dla którego konieczne jest przyjęcie statutu, który dokładnie określa formę ustrojową spółki. Nie wymagano jednak, aby statut został podpisany odrębnie, ale uznawano, iż wystarczy jego przyjęcie w drodze uchwały wspólników[309].

W praktyce na tym samym zgromadzeniu oprócz podjęcia uchwały o przekształceniu dochodziło do podjęcia uchwały o formalnym przyjęciu statutu spółki przekształconej. Statut był uchwalany taką samą większością, jak uchwała o przekształceniu spółki, ale nie był podpisywany przez przyszłych akcjonariuszy spółki. Uchwała o przyjęciu statutu traktowana była jako sposób ustalenia tekstu statutu i niezależnie od jej podjęcia konieczne było przyjęcie statutu przez każdego akcjonariusza[310].

Część przedstawicieli doktryny[311] prezentowała pogląd, zgodnie z którym przyszli akcjonariusze spółki przekształconej powinni złożyć oświadczenia dotyczące wyrażenia zgody na zawiązanie spółki akcyjnej oraz brzmienie statutu i zawierające stwierdzenie, że przyszły akcjonariusz zna sprawozdanie założycieli oraz opinię biegłych rewidentów. Statut był sporządzany w formie aktu notarialnego i nie było możliwe przyjęcie go uchwałą zgromadzenia wspólników. Zgodnie z innym poglądem, statut musiał wprawdzie być sporządzony w formie aktu notarialnego[312] pod rygorem nieważności, jednakże nie było konieczne jego podpisanie[313].

W obecnie obowiązującym stanie prawnym nie jest wystarczające wyrażenie zgody na brzmienie umowy albo statutu przekształconej spółki, które powinno nastąpić zgodnie z art. 563 pkt 6 KSH w uchwale o przekształceniu spółki, nawet w połączeniu z oświadczeniami wspólników o uczestnictwie w spółce przekształconej (art. 564 KSH). Zawarcie umowy albo podpisanie statutu powinno nastąpić już po tym, jak zostanie ustalony skład osobowy przekształconej spółki. Wymóg zawarcia umowy lub podpisania statutu rodzi jednak pewne niebezpieczeństwo.

Otóż może dojść do sytuacji, że po powzięciu uchwały o przekształceniu spółki i powołaniu organów spółki przekształconej nie dojdzie do zawarcia umowy spółki, a to z tej przyczyny, że jeden ze wspólników odmówi jej zawarcia. W takim przypadku proces przekształcenia zostanie zablokowany. Stąd też wydaje się, że wprowadzenie owego wymogu było zbędne. Przecież już w uchwale o przekształceniu spółki wspólnicy zaakceptowali treść umowy albo statutu spółki przekształconej. Jeśli zatem wyrazili chęć uczestniczenia w przekształconej spółce, zbędne jest ponowne potwierdzanie tego poprzez zawieranie umowy spółki albo podpisywanie jej statutu.

Powyższe odróżnia przekształcenia spółek od łączenia oraz podziału. W przypadku procedury łączenia spółek lub ich podziału wspólnicy odpowiednio spółki, która straciła byt na skutek połączenia albo wspólnicy spółki podlegającej podziałowi co do zasady automatycznie stają się wspólnikami spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej. Wyjątki od powyższej zasady wynikają z faktu, iż spółka przejmująca nie może obejmować własnych akcji, podobnie jak osoba działająca we własnym imieniu, lecz na rachunek spółki przejmującej lub przejmowanej (art. 514 KSH), a także z uwagi na zakaz obejmowania przez spółkę lub spółdzielnię zależną akcji spółki dominującej. Ponadto art. 516 § 3 KSH gwarantuje możliwość wykupienia udziałów lub akcji wspólnika mniejszościowego w ramach tzw. uproszczonego łączenia spółek.

W przypadku przekształcenia spółek brak jest automatycznego nabywania członkostwa w spółce przekształconej i stąd prima facie wydaje się być uzasadnione wprowadzenie wymogu zawarcia umowy albo podpisania statutu dopiero po ustaleniu składu osobowego spółki przekształconej. Tymczasem określenie składu osobowego spółki ma znaczenie w przypadku spółki z o.o. tylko wówczas, gdy wspólnicy wnoszą aporty w celu pokrycia udziału w całości lub w części[314], co jednak nie występuje w przypadku przekształcenia spółki, jak również w sytuacji, gdy wspólnikom mają być przyznane szczególne korzyści lub mają być nałożone szczególne obowiązki, co wynika z art. 159 KSH. Natomiast w przypadku spółki akcyjnej w statucie powinny zostać wymienione imiona i nazwiska założycieli spółki. Przy przekształceniu spółki pojawia się zatem problem, czy oznacza to, że należy wskazać wszystkich wspólników, którzy złożyli oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej w trybie art. 564 KSH, czy też żaden ze wspólników nie powinien zostać wymieniony w statucie bądź może jako założyciela należy wskazać spółkę przekształcaną[315]. Zawsze natomiast należy wskazać w statucie akcjonariuszy, którym przyznano uprawnienia osobiste, co wynika z art. 304 § 2 pkt 5 KSH. Przepis ten wskazuje na konieczność wprowadzenia powyższego postanowienia pod rygorem jego bezskuteczności wobec spółki. Oznacza to zatem, że zmiana składu wspólników będzie implikowała konieczność wprowadzenia odpowiednich zmian w statucie spółki.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania być może należałoby zaproponować de lege ferenda,aby ograniczyć konieczność zawierania umowy spółki albo podpisywania statutu spółki tylko do takiej sytuacji, gdy dokonywane są zmiany personalne w zakresie wskazanym powyżej. Jednocześnie należy zaznaczyć, że skład personalny spółki nie jest w zasadzie pewny aż do dnia przekształcenia. Może się przecież zdarzyć taka sytuacja, że po złożeniu wniosku o wpis przekształcenia spółki do rejestru, a jeszcze przed dokonaniem owego wpisu, wspólnik umrze lub też udziały zostaną sprzedane w postępowaniu egzekucyjnym.

Za koniecznością zawarcia umowy albo podpisania statutu spółki nie może przemawiać także fakt, iż w przypadku spółki komandytowo-akcyjnej w uchwale o przekształceniu nie określa się wysokości kapitału zakładowego, lecz wartość nominalną akcji. Skoro bowiem w uchwale o przekształceniu spółki zawarta jest zgoda na brzmienie statutu spółki, a zgodnie z art. 130 pkt 5 KSH statut spółki powinien zawierać wysokość kapitału zakładowego, powyższy argument nie może zostać uznany, jako przemawiający za utrzymaniem obecnego kształtu omawianych przepisów.

Ponadto wskazać należy, iż obowiązek umieszczenia uchwały o przekształceniu w protokole sporządzonym przez notariusza (art. 562 § 2 KSH) stanowi wystarczającą gwarancję bezpieczeństwa obrotu, co mogłoby przemawiać za koniecznością zawarcia nowej umowy albo statutu spółki, które dla swej ważności wymagają zachowania formy aktu notarialnego.

W świetle powyższego wydaje się, że należałoby w art. 556 KSH wykreślić pkt 4, w którym wymieniono, jako warunek niezbędny do dokonania przekształcenia spółki, zawarcie umowy lub podpisanie statutu przekształconej spółki[316].

Z art. 556 KSH w obecnym brzmieniu wynika, że zawarcie umowy lub podpisanie statutu spółki powinno nastąpić przed przekształceniem spółki, co jest tym bardziej oczywiste, że w powyższym przepisie szczegółowo określono, jakie przesłanki należy spełnić, aby skutecznie dokonać zmiany formy organizacyjnej spółki. Wymogi wskazane w art. 556 KSH powinny zostać spełnione przed złożeniem wniosku o zarejestrowanie przekształcenia w KRS, a więc jeszcze w spółce przekształcanej.

§ 10. Rejestracja i ogłoszenie przekształcenia

Rejestracja przekształcenia jest ostatnim etapem procedury przekształceniowej. Na gruncie KH wskazywano, że przez zarejestrowanie uchwała o przekształceniu zyskuje moc prawną[317]. Z chwilą wpisu spółka przekształcona uzyskuje osobowość prawną, a spółka przekształcana ulega wykreśleniu[318].

Także w obecnym stanie prawnym wpis ma charakter konstytutywny[319], a więc spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z momentem, gdy zostanie dokonany wpis, przy czym ponownie należy podkreślić, że jest to nadal ten sam podmiot. W praktyce jednak, z uwagi na fakt, że wpis i wykreślenie nie są dokonywane jednocześnie może zdarzyć się, że przez kilka dni będą „funkcjonowały” dwa podmioty – wpisana spółka przekształcona i jeszcze niewykreślona spółka przekształcana. W świetle przepisu art. 552 KSH tego typu postępowanie wydaje się nieprawidłowe, ponieważ „jednoczesność” wpisu i wykreślenia nie może oznaczać, że obie czynności dzieli jakiś odstęp czasu. Taka praktyka znajduje jednak swoje uzasadnienie w przepisach dotyczących zasad prowadzenia KRS. Być może w związku z tym konieczne byłoby rozważenie de lege ferenda wprowadzenia odpowiednich zmian w tym zakresie.

Spółka przekształcona jest traktowana jak nowy podmiot. Składając wniosek o wpisanie przekształcenia do rejestru wspólnicy przedkładają te same dokumenty, jak w przypadku rejestracji nowego podmiotu. Dla spółki przekształconej zakładane są nowe akta, natomiast w rubryce szóstej działu pierwszego rejestru przedsiębiorców KRS wpisuje się wzmiankę o przekształceniu jako sposobie powstania. Ponadto zamieszcza się dane spółki przekształcanej. Stosownie do § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład KRS oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach[320] spółka przekształcona jest wpisywana pod nowym numerem KRS. W aktach rejestrowych spółki przekształcanej w dziale szóstym w rubryce trzeciej ujawniane są informacje o jej przekształceniu. Wykreślenie spółki przekształcanej dokonywane jest dopiero w oparciu o postanowienie o wpisaniu spółki przekształconej.

Wpis do KRS dokonywany jest na podstawie postanowienia, co wynika z art. 6945 § 1 KPC. Wpis nie ma charakteru tylko czynności technicznej. Wynika to stąd, że wywołuje on określone skutki i jako taki ma charakter czynności samoistnej. Samo postanowienie o dokonaniu wpisu nie wywołuje tego typu skutków[321]. Wprowadzenie danych do rejestru stanowi uskutecznienie wpisu w granicach wynikających z postanowienia[322].

Wpis powinien stanowić odwzorowanie postanowienia, przy uwzględnieniu znaków pisarskich i zasad wpisu przewidzianych w rozporządzeniu wykonawczym do KRSU. Istotne jest, że przy dokonywaniu wpisu należy uwzględnić maksymalną liczbę znaków, co może być utrudnione zwłaszcza w sytuacji, gdy doszło do całkowitej zmiany firmy spółki i w konsekwencji jest ona zobowiązana do podawania w nawiasie dawnej firmy obok nowej. Jest to jednak problem o charakterze czysto teoretycznym, gdyż na przykład dla firmy osoby prawnej przewidziano aż 2000 znaków[323].

Wniosek o wpis przekształcenia do rejestru powinien zostać złożony przez wszystkich członków zarządu albo wspólników, którzy mają prawo reprezentować spółkę przekształconą[324]. Powyższe wynika z art. 569 KSH. Na gruncie przepisów KH sytuacja przedstawiała się nieco inaczej. Otóż wniosek o wpis powinien być składany przez zarząd spółki przekształcanej oraz zarząd spółki przekształconej (art. 495 § 1 KH). Zazwyczaj skład obu zarządów był taki sam, niemniej istniała obawa, że w razie braku tożsamości osobowej obu zarządów, członkowie zarządu spółki przekształcanej będą odmawiali dokonania zgłoszenia, gdyż nie będą oni mieli interesu w dokonaniu przekształcenia.

Właściwym sądem rejestrowym, do którego powinien zostać złożony wniosek jest sąd miejsca siedziby spółki. Jest to właściwość wyłączna i strony nie mogą w umowie dokonać jej zmiany[325]. Należy przy tym zaznaczyć, iż w trakcie przekształcenia spółki możliwa jest zmiana jej siedziby. To z kolei oznacza, że podobnie jak w przypadku zmiany umowy lub statutu spółki, sąd właściwy według dotychczasowej siedziby spółki powinien wydać postanowienie o wykreśleniu spółki i jednocześnie zarządzić wpisanie spółki przekształconej i przesłać akta do sądu nowej siedziby spółki w celu dokonania wpisu. Z brzmienia KSH wynika natomiast, że kolejność czynności powinna być inna, gdyż podstawą wykreślenia spółki przekształcanej jest postanowienie o wpisaniu spółki przekształconej. Stąd w przypadku zmiany siedziby spółki wydaje się, że wniosek dotyczący wpisania spółki przekształconej powinien zostać złożony do sądu właściwego ze względu na nową siedzibę tej spółki. Sąd ten powinien dokonać wpisu spółki przekształconej. Kwestią sporną pozostaje, czy sąd ten może wydać postanowienie o wykreśleniu spółki przekształcanej. Wydanie takiego postanowienia stanowiłoby naruszenie przepisów o właściwości wyłącznej. Można twierdzić, że nie doszłoby do jej naruszenia, odwołując się do zasady kontynuacji. Skoro spółka przekształcona stała się spółką przekształcaną z dniem wpisu do rejestru, to zmianie uległa siedziba spółki, a w konsekwencji także sąd miejscowo właściwy[326]. Tego typu stanowisko w sytuacji, gdy de facto wrejestrze figurują dwa podmioty jest jednak nieuzasadnione.

Kwestią sporną na gruncie przepisów KH było ustalenie terminu, do kiedy powinno zostać dokonane zgłoszenie przekształcenia. W tym zakresie wykształciły się dwa stanowiska. Zgodnie z pierwszym z nich, nie obowiązywały w tym zakresie żadne ograniczenia, skoro w przepisach nie przewidziano wprost żadnego terminu. Drugie stanowisko zakładało, że skoro w przepisach poświęconych przekształceniu nie ma przepisu szczególnego, oznacza to obowiązywanie w tym zakresie regulacji zawartej w art. 17 KH. Zgodnie z powyższym przepisem okoliczności podlegające obowiązkowi wpisu do rejestru handlowego wymagały ich zgłoszenia w ciągu dwóch tygodni od ich zajścia[327].

Kodeks spółek handlowych nie przewiduje wprost żadnego szczególnego terminu na wystąpienie z wnioskiem o rejestrację przekształcenia. W związku z tym należy odwołać się do treści art. 555 KSH, zgodnie z którym do przekształcenia spółki stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przekształconej. Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że do przekształceń należałoby zastosować odpowiednio art. 169 KSH w przypadku przekształcenia w spółkę z o.o. oraz art. 325 § 1 KSH w przypadku przekształcenia w spółkę akcyjną. W obu przypadkach zgłoszenie powinno zatem zostać dokonane w ciągu sześciu miesięcy od zawarcia umowy spółki albo podpisania statutu spółki. W razie niedokonania zgłoszenia w powyższym terminie, umowa spółki ulega rozwiązaniu, zaś statut przestaje obowiązywać.

W omawianej sytuacji nie ma natomiast zastosowania siedmiodniowy termin wynikający z art. 22 KRSU. Przepis ten statuuje wymóg dokonania zgłoszenia w ciągu siedmiu dni od zaistnienia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu. Należy przy tym jednak zaznaczyć, że powyższy przepis ma zastosowanie tylko wówczas, gdy nie istnieje przepis szczególny. Nie będzie on zatem z pewnością stosowany w przypadku przekształcenia w spółkę kapitałową.

Nie można się zgodzić z poglądem, że siedmiodniowy termin na dokonanie zgłoszenia przekształcenia powinien być liczony od dnia powzięcia uchwały o przekształceniu[328]. Warunkiem dokonania przekształcenia jest przecież m.in. zawarcie umowy spółki albo podpisanie statutu spółki przekształconej, a nie jest to możliwe przed ustaleniem składu osobowego spółki przekształconej. Skład ten może zostać ustalony dopiero po upływie miesiąca od podjęcia uchwały o przekształceniu, co wynika z art. 564 § 1 KSH. Umowa spółki albo statut spółki mogą zostać sporządzone dopiero, gdy jest wiadomo, czy do przekształcenia dojdzie, a zatem wówczas, gdy nie pojawi się konieczność wypłaty sumy wyższej, niż kwota wskazana w uchwale o przekształceniu przeznaczona na wypłaty dla wspólników nieprzystępujących do spółki.

Ze względu na wskazane powyżej przesłanki przekształcenia, nie byłoby możliwe zachowanie siedmiodniowego terminu na zgłoszenie wniosku o rejestrację spółki. Z kolei zgłoszenie wniosku z zachowaniem siedmiodniowego terminu mimo niezawarcia umowy spółki czy sporządzenia jej statutu byłoby przedwczesne, a wniosek jako niekompletny (obarczony brakami formalnymi) zostałby zwrócony.

Zachowanie wspomnianego już siedmiodniowego terminu byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdy w tym samym dniu powzięta zostałaby uchwała o przekształceniu, wspólnicy złożyliby oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, a następnie zostałaby sporządzona umowa albo statut spółki przekształconej. Jeśli natomiast wspólnicy zdecydowaliby się skorzystać z przysługującego im uprawnienia do uczestniczenia albo nieuczestniczenia w spółce przekształconej w terminie późniejszym, oznaczałoby to zwykle niemożliwość dochowania terminu na zgłoszenie wynikającego z KRSU.

Więcej trudności w omawianym zakresie nastręcza przekształcenie w spółkę osobową. W przypadku spółek osobowych brak jest przepisu szczególnego, który w swej treści byłby zbliżony bądź to do art. 169, bądź do art. 325 § 1 KSH. Względy celowościowe nakazywałyby jednak także w tym przypadku przyjąć jakiś termin, gdyż uznanie, że zgłoszenie może zostać dokonane w dowolnym czasie sprzeczne byłoby z postulatem pewności obrotu prawnego. Możliwym rozwiązaniem jest przyjęcie – podobnie jak w przypadku spółek kapitałowych – sześciomiesięcznego terminu na zgłoszenie[329], aczkolwiek zaproponowane rozwiązanie nie ma uzasadnienia w obowiązujących przepisach i opiera się na analogii. Z kolei rygorystyczne stosowanie siedmiodniowego terminu na zgłoszenie wydaje się być rozwiązaniem nieodpowiadającym potrzebom obrotu gospodarczego. W związku z tym wydaje się, że praktyka powinna zmierzać raczej w kierunku pierwszego z zaproponowanych wyżej rozwiązań.

Z KRSU wynika, iż zgłoszenie powinno zostać dokonane na formularzu, a w zasadzie formularzach. Przekształcenie zgłasza się na takich samych formularzach, jak wpisanie nowopowstałej spółki, a dodatkowo należy dołączyć formularz KRS-ZH Zmiana – połączenie, podział, przekształcenie spółki[330] oraz formularz KRS-WH Sposób powstania podmiotu – Załącznik do wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców lub rejestrze stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej[331].

Zgłoszenie spółki przekształconej powinno zostać dokonane przy użyciu formularza KRS-W1 – Wniosek o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa[332] albo formularza KRS-W2 – Wniosek o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka komandytowo-akcyjna[333], albo formularza KRS-W3 – Wniosek o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o.[334], albo formularza KRS-W4 – Wniosek o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka akcyjna[335]. Do każdego z wymienionych formularzy powinny zostać dołączone inne formularze oraz pozostałe dokumenty. Ich rodzaj uzależniony jest od formy, jaką przyjmie spółka przekształcona.

W KSH nie wskazano wprost, jakie dokumenty powinny zostać dołączone do wniosku o wpis przekształcenia spółki. W związku z tym w tej kwestii należy sięgnąć do przepisów poświęconych poszczególnym spółkom oraz przepisów dotyczących prowadzenia rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Do zgłoszenia powinny zostać dołączone dokumenty, które są niezbędne do wpisania do rejestru nowopowstałej spółki. Konieczne jest zatem m.in. dołączenie umowy lub statutu spółki, listy wspólników, uchwały o przekształceniu, wskazanie osób uprawnionych do reprezentowania spółki oraz składu osobowego organów spółki kapitałowej. Należy również zgłosić zmianę siedziby spółki czy jej kapitału zakładowego. Podstawowymi dokumentami, które muszą zostać złożone przez każdy podmiot rejestrowy obok formularzy są wzory podpisów osób uprawnionych do reprezentacji spółki oraz umowa lub statut podmiotu rejestrowego[336].

Wraz z wnioskiem wnioskodawca powinien uiścić opłatę sądową oraz opłatę za ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. W razie dokonania zgłoszenia nie na formularzu, nieprawidłowego wypełnienia formularza albo w razie nieopłacenia wniosku, podlega on zwróceniu bez wzywania do uzupełnienia braków[337].

Wniosek złożony do KRS jest następnie badany przez sąd rejestrowy. Zgodnie z art. 23 ust. 1 KRSU sprawdzane jest, czy załączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa. Stosownie do art. 23 ust. 2 KRSU sąd rejestrowy bada, czy dane wskazane we wniosku zgodnie z art. 35 KRSU są prawdziwe, zaś w pozostałym zakresie, gdy poweźmie w tym względzie uzasadnione wątpliwości. Z urzędu zatem badana jest tylko zgodność danych spółki z numerem REGON. Czynność ta przeprowadzana jest automatycznie poprzez połączenie systemu KRS z systemami, które dotyczą numerów statystycznych[338].

W świetle powyższego stwierdzić można, że zakres badania wniosku przez sąd rejestrowy jest ograniczony do stwierdzenia zgodności postępowania przekształceniowego z prawem, natomiast poza zakresem kognicji sądu pozostaje celowość owego przekształcenia. Sąd ustala jedynie, czy zostały dokonane wszelkie niezbędne czynności faktyczne i prawne oraz czy dokonano ich w terminie przewidzianym prawem. Sąd nie jest uprawniony do badania, czy wartość bilansowa majątku została określona we właściwy sposób. Powyższa kwestia została przekazana biegłym rewidentom. Sąd rejestrowy przy rozpoznawaniu wniosku o wpis spółki przekształconej nie zajmuje się także tym, czy w danym przypadku konieczna była zmiana formy organizacyjnej i czy wybrano najbardziej optymalną formę prowadzenia działalności gospodarczej. Ta materia pozostała w gestii wspólników podejmujących decyzję o przekształceniu. Można zatem wysunąć wniosek, że sąd rejestrowy nie zajmuje się ekonomicznym aspektem przekształceń[339].

W tym miejscu należałoby sformułować uwagę o charakterze ogólnym, związaną z praktyką sądów. Otóż wydaje się, iż sąd rejestrowy nie powinien zbyt rygorystycznie interpretować przepisów dotyczących przekształcenia, w tym zwłaszcza terminów zapoznania się przez wspólników z planem przekształcenia czy podjęcia samej uchwały o przekształceniu. Dopuszczając drobne uchybienia w tym zakresie, sąd rejestrowy powinien mieć na względzie interesy wspólników oraz wierzycieli spółki i w żadnym wypadku nie dopuścić do ich naruszenia[340]. Jako argument za taką interpretacją przywołać należy brzmienie art. 164 § 3 oraz art. 317 § 2 KSH, które znajdują zastosowanie do przekształcenia spółek na podstawie art. 555 KSH. Zgodnie z powyższymi przepisami sąd rejestrowy nie może odmówić wpisania spółki do rejestru z uwagi na drobne uchybienia w zgłoszeniu, które nie naruszają ani interesu spółki, ani interesu publicznego, a nie mogą zostać usunięte bez poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów.

Z dniem wpisu do rejestru spółka przekształcana staje się spółką przekształconą, co wynika z art. 552 KSH. Jest to dzień przekształcenia. Należy zwrócić uwagę na zmianę brzmienia tego przepisu wprowadzoną wspomnianą już ustawą z 12.12.2003 r. Usunięto w ten sposób oczywistą omyłkę redakcyjną[341].

Wprowadzona zmiana nie oznacza zmiany dotychczasowej praktyki sądów związanej z dokonywaniem wpisów przekształcenia w rejestrze. Analizując brzmienie art. 552 KSH mogłoby się wydawać, że sąd rejestrowy może jednym postanowieniem dokonać wpisu i wykreślenia spółki. Wówczas w punkcie pierwszym postanowienia wpisywałby spółkę przekształconą, zaś w punkcie drugim wykreślałby spółkę przekształcaną[342]. Tymczasem w praktyce spółka przekształcona i spółka przekształcana są traktowane jako dwa odrębne podmioty, co oznacza, że wydawane są dwa postanowienia. Jedno o wpisaniu spółki przekształconej do rejestru, a drugie o wykreśleniu spółki przekształcanej. Wpis spółki przekształconej dokonywany jest na wniosek, natomiast wykreślenie spółki przekształcanej dokonywane jest z urzędu. Oba wpisy może w związku z tym dzielić nawet kilkanaście dni.

Należy ponownie podkreślić, że wpis spółki przekształconej i wykreślenie spółki przekształcanej może być dokonane przez ten sam sąd rejestrowy tylko wówczas, gdy przekształcenie nie jest połączone ze zmianą siedziby spółki. Jeśli natomiast siedziba spółki przekształconej jest inna, aniżeli siedziba spółki przekształcanej, to wówczas spółka przekształcona jest wpisywana do rejestru przez sąd rejestrowy właściwy ze względu na siedzibę spółki przekształconej, zaś wykreślenie jest dokonywane przez sąd właściwy dla siedziby spółki przekształcanej. Wykreślenie może wówczas nastąpić dopiero po wpisaniu spółki przekształconej, w oparciu o postanowienie o wpisie, które powinno zostać z urzędu przesłane do sądu rejestrowego właściwego dla spółki przekształcanej.

Wskazana wyżej zmiana w brzmieniu art. 552 KSH ma o tyle znaczenie, że dla samego procesu przekształcenia najważniejszy jest moment wpisu spółki przekształconej, a wykreślenie spółki przekształcanej jest niejako konsekwencją owego wpisu. Praktyczne znaczenie powyższa kwestia może mieć wówczas, gdyby doszło do nieprawidłowości dotyczących wykreślenia spółki przekształcanej. Owe nieprawidłowości nie powinny mieć wpływu na stwierdzenie tego, czy przekształcenie zostało dokonane.

Należy zaznaczyć, że podobny problem nie wystąpił przy wprowadzaniu regulacji dotyczącej połączenia spółek. W tym przypadku już w trakcie obowiązywania KH krytykowano rozwiązanie, zgodnie z którym, jako dzień połączenia uważa się dzień wykreślenia z rejestru spółki przejmowanej. W związku z tym w KSH za dzień połączenia uznano dzień wydania postanowienia o wpisaniu połączenia przez sąd rejestrowy[343].

Omawiany przepis pełni ważną rolę w przekształceniu spółek. Z dniem przekształcenia spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, zaś wspólnicy spółki przekształcanej – ale tylko ci, którzy złożyli oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej – stają się wspólnikami spółki przekształconej. Dzień przekształcenia następuje w ostatniej fazie przekształcenia, niemniej jednak regulacja dotycząca tego zagadnienia została umieszczona w przepisach ogólnych dotyczących przekształcenia, zaraz po przepisie, z którego wynika zakres dopuszczalnych przekształceń, co potwierdza znaczenie, jakie ustawodawca przypisuje ustaleniu dnia, z którego upływem proces przekształcenia uważa się praktycznie za zamknięty.

Wprawdzie poza zakresem niniejszego opracowania pozostaje kwestia przekształcenia spółki cywilnej, jednak w tym miejscu warto zasygnalizować, że w przypadku takiego przekształcenia sąd rejestrowy nie dokonuje wykreślenia spółki. Wspólnicy spółki cywilnej nie są wpisani do rejestru przedsiębiorców KRS, lecz do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez organy administracyjne[344]. W związku z tym sąd nie może dokonać wykreślenia wpisu, który został dokonany przez inny organ. Wskazana wyżej zmiana redakcyjna art. 552 KSH uwzględnia powyższą okoliczność. W przypadku przekształcenia spółki cywilnej może dojść do odsunięcia w czasie momentu wykreślenia wspólników z ewidencji działalności i stąd określenie, że dniem przekształcenia jest dzień wpisu spółki przekształconej do rejestru ma tak duże znaczenie.

Z uwagi na fakt, że dzień przekształcenia oznacza powstanie różnego rodzaju skutków wynikających z dokonania przekształcenia, konieczne jest jego precyzyjne wskazanie. W tym zakresie należy przeanalizować przepisy dotyczące rejestru przedsiębiorców KRS oraz sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład KRS, a mianowicie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2001 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład KRS oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach.

Jak już wskazano powyżej, sąd rejestrowy wydaje postanowienie o wpisie, co wynika z art. 6945 § 1 KPC. Postanowienie to jest skuteczne i wykonalne z chwilą jego wydania. Pewne wątpliwości mogą powstać w związku z ustaleniem momentu wpisu. Otóż przepisy KRSU wskazują, iż wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze (art. 20 ust. 1). Z kolei stosownie do § 199 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 19.11.1987 r. – Regulamin wewnętrzny urzędowania sądów powszechnych[345], datą wpisu do rejestru jest data wydania postanowienia w tym przedmiocie. Między wydaniem postanowienia a chwilą umieszczenia danych w rejestrze może wystąpić różnica nawet kilku dni, co jest wysoce prawdopodobne w sytuacji, gdy dojdzie do awarii systemu komputerowego tym bardziej, że nie przewidziano w tym zakresie jakiegoś zastępczego rozwiązania w postaci drugiego, równoległego systemu.

Konieczne jest zatem rozstrzygnięcie, który z powyższych przepisów powinien rozstrzygać o dniu przekształcenia. Zgodnie z regułą lex posterior derogat legi priori należy uznać, że rozstrzygające znaczenie dla ustalenia momentu dokonania wpisu mają przepisy KRSU zwłaszcza, że ustawa jest aktem nadrzędnym w stosunku do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości. Co więcej wskazać należy, że skoro domniemywa się, że dane zawarte w rejestrze są prawdziwe (art. 17 ust. 1 KRSU), a sam rejestr jest jawny (art. 8 ust. 1 KRSU), to znaczy, że ustawodawca nadaje umieszczeniu danych w rejestrze znaczenie rozstrzygające w razie wątpliwości dotyczących informacji o danym podmiocie. Oznacza to, że istotny jest nie tyle sam moment wydania postanowienia o wpisie, ale jego fizyczne dokonanie.

Wpis przekształcenia podmiotu powinien zostać dokonany w dziale szóstym rejestru przedsiębiorców, co wynika z art. 44 ust. 1 pkt 4 KRSU. Informację o przekształceniu umieszcza się w czwartej rubryce[346]. W pierwszym polu wpisuje się powyższe przekształcenie, w drugim – sposób przekształcenia oraz informacje o uchwale, a w podrubryce pierwszej – dane dotyczące podmiotu powstałego po przekształceniu[347].

Omawiając dzień przekształcenia wskazać należy, że dzień przekształcenia, o którym była mowa powyżej, jest czymś innym niż bilansowy dzień przekształcenia i dzień wyceny. Bilansowy dzień przekształcenia, czyli dzień, w którym zostają otwarte księgi rachunkowe, pokrywa się z dniem przekształcenia wskazanym przez przepisy prawa cywilnego. Natomiast dzień wyceny jest to dzień, w którym wyceniany jest majątek spółki. Dzień ten przypada na określony dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia.

Po dokonaniu przekształcenia konieczne jest ogłoszenie tego faktu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, co wynika z art. 5 § 3 w zw. z art. 570 KSH, ale także z art. 13 KRSU. Z wnioskiem o ogłoszenie o przekształceniu spółki występuje zarząd spółki przekształconej albo wszyscy wspólnicy, którzy są uprawnieni do prowadzenia spraw spółki przekształconej. Powyższy wniosek powinien zostać złożony w ciągu dwóch tygodni od dnia przekształcenia[348].

W KSH brak jest przepisów, które regulowałyby, jaką treść powinno mieć ogłoszenie o przekształceniu. Skoro ogłoszenie ma stanowić informację o przekształceniu, która przeznaczona jest przede wszystkim dla osób trzecich, w tym zwłaszcza wierzycieli spółki, to oznacza, że w ogłoszeniu należałoby wskazać sąd rejestrowy, który wydał postanowienie o wpisie spółki przekształconej do rejestru, datę dokonania tego wpisu, numer w rejestrze przedsiębiorców, który nadano spółce przekształconej, a także dane dotyczące postanowienia o wykreśleniu spółki przekształcanej oraz numer, pod jakim spółka ta była wpisana do rejestru przedsiębiorców[349].

W tym miejscu należy wskazać, że o ile wniosek o wpis przekształcenia do rejestru zgodnie z art. 569 KSH musi zostać złożony przez wszystkich członków zarządu, to wystarczy, że wniosek o ogłoszenie o przekształceniu zostanie złożony jedynie przez tych członków zarządu, którzy upoważnieni są do reprezentowania spółki. W przypadku spółek osobowych[350] zarówno wniosek o wpis przekształcenia, jak i wniosek o ogłoszenie o przekształceniu składają wszyscy wspólnicy mający prawo reprezentacji spółki, aczkolwiek pewne wątpliwości w tym zakresie mogłaby nastręczać redakcja art. 569 i 570 KSH.

Ostatni z tych przepisów wskazuje wprost na „wszystkich wspólników”, zaś w art. 569 KSH zaznaczono jedynie, że wniosek wnoszą „wspólnicy mający prawo reprezentacji”. Wydaje się jednak, że dodatkowe podkreślenie w redakcji art. 570 KSH wskazujące, iż wniosek składają właśnie wszyscy wspólnicy uprawnieni do reprezentacji spółki, a nie tylko niektórzy z nich, jest konsekwencją tego, że w przypadku spółek kapitałowych wniosek o ogłoszenie przekształcenia składa zarząd zgodnie z przyjętymi zasadami reprezentacji. Wskazana regulacja ma na celu jedynie uwypuklenie różnicy w przypadku spółek osobowych.

[1] {\f1 \u8194\'3f}P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w prawie polskim i niemieckim, Warszawa 2003, s. 84.

[2] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, Niemiecka ustawa o przekształceniu, s. 62.

[3] {\f1 \u8194\'3f}Przykładem może być art. 577 § 1 KSH, który przewiduje między innymi konieczność zatwierdzenia sprawozdania finansowego przekształcanej spółki kapitałowej co najmniej za ostatnie dwa lata obrotowe, a także to, że kapitał zakładowy spółki przekształconej nie może być niższy niż kapitał zakładowy spółki przekształcanej.

[4] {\f1 \u8194\'3f}Official Journal L 295 20/10/1978 P. 0036-0043

[5] {\f1 \u8194\'3f}Takie trzy fazy można wyodrębnić także w przypadku innych instytucji opisanych w Tytule IV KSH. Zob. R. L. Kwaśnicki, P. Pietrzak, Transakcje M?&A, s. 208, a także A. Szumański, Podział spółki w świetle kodeksu spółek handlowych, Pr. Sp. 2002, Nr 1, s. 2.

[6] {\f1 \u8194\'3f}R. Poliński, Kodeks spółek handlowych a dyrektywy Unii Europejskiej, PPH 2001, Nr 7, s. 35.

[7] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 19.

[8] {\f1 \u8194\'3f}Por. P. Ćwikliński, Podział spółek handlowych – cz. I, MoP 2001, Nr 4, s. 220.

[9] {\f1 \u8194\'3f}Tak A. Szajkowski, Łączenie i przekształcenie spółek z o.o., MoP 1995, Nr 7, s. 195.

[10] {\f1 \u8194\'3f}Podnieść należy, że używanie pojęcia „postępowanie” nie wynika z ustawy, a jest to jedynie pojęcie doktrynalne, używane jako określenie ogółu czynności podejmowanych na przykład przy przekształcaniu spółek.

[11] {\f1 \u8194\'3f}Por. J. Nowacki, Odpowiednie stosowanie, s. 367.

[12] {\f1 \u8194\'3f}R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych w świetle nowej regulacji (cz. II), Pr. Sp. 2002, Nr 7–8, s. 44.

[13] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 15.

[14] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie spółek handlowych, Bydgoszcz 2001, s. 11.

[15] {\f1 \u8194\'3f}M. Tomczak, Podstawowe przekształcenie, Rzeczp. 2001, Nr 16.

[16] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Tak zwane prawo weta w spółce akcyjnej a procesy restrukturyzacyjne spółek handlowych (artykuł dyskusyjny), Pr. Sp. 2003, Nr 3, s. 6.

[17] {\f1 \u8194\'3f}Zob. S. Włodyka, Due diligence review w prawie polskim, PUG 1999, Nr 9, s. 10.

[18] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Charakter prawny, funkcje i rola planów restrukturyzacyjnych spółek handlowych, PPH 2004, Nr 8, s. 38.

[19] {\f1 \u8194\'3f}S. Włodyka, Due diligence review, s. 10.

[20] {\f1 \u8194\'3f}A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Prawo spółek handlowych, Kraków 2004, s. 442.

[21] {\f1 \u8194\'3f}Słownik wyrazów obcych. Wydanie nowe (pod red E. Sobol), Warszawa 1995, s. 926.

[22] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej zob. C. Novotny, „Due diligence” und Gesellschaftsrecht, Wirtschaftsrechtliche Blätter 1998, s. 145.

[23] {\f1 \u8194\'3f}M. Rodzynkiewicz, Kilka uwag o planie połączenia spółek handlowych, R. Pr. 2001, Nr 4, s. 56.

[24] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Charakter prawny, funkcje i rola planów restrukturyzacyjnych, s. 36.

[25] {\f1 \u8194\'3f}J. Jaśkiewicz, Zagadnienia konstrukcji kapitału zakładowego, s. 8.

[26] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Witosz, Prawo wspólnika, s. 8.

[27] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Tak zwane prawo weta, s. 6.

[28] {\f1 \u8194\'3f}W ten sposób określa rolę zarządów w spółkach kapitałowych A. Szumański. Zob. A. Szumański, Zasady nadzoru korporacyjnego OECD (corporate governance), PPH 2000, Nr 5, s. 1.

[29] {\f1 \u8194\'3f}A. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, 2004, s. 1173.

[30] {\f1 \u8194\'3f}Przepis ten, podobnie jak art. 173 § 2 KSH, ma na celu zapobieżenie nadużyciom w spółkach kapitałowych z udziałem jednego podmiotu. Polegają one przede wszystkim na braku wyraźnej rozdzielności pomiędzy majątkiem spółki a majątkiem wspólnika, antydatowaniu umów czy wykorzystywaniu sytuacji, że jedyny wspólnik jest jednocześnie członkiem zarządu przy dokonywaniu czynności prawnych pomiędzy spółką a wspólnikiem (por. A. Kidyba, Atypowe spółki handlowe, Kraków 2001, s. 56–66).

[31] {\f1 \u8194\'3f}Kwestią sporną w odniesieniu do formy sporządzenia planu przekształcenia jest brak zastrzeżenia rygoru nieważności w stosunku do formy aktu notarialnego. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia poprawności tego sformułowania ma ustalenie, czy do zachowania tej formy odnosi się art. 73 § 2 KC. Jeśli bowiem uznamy, że przepis ten nie powinien być stosowany, oznacza to w konsekwencji, że rygor nieważności nie został zastrzeżony. Wydaje się, że zamiarem ustawodawcy było wprowadzenie powyższego rygoru zwłaszcza, że zastosował go do zwykłej formy pisemnej. Niektórzy przedstawiciele doktryny (R. Pabis, O potrzebie nowelizacji kodeksu spółek handlowych (cz. III), Pr. Sp. 2003, Nr 5, s. 24) proponują, aby wprowadzić wyraźne zastrzeżenie w powyższym przepisie rygoru nieważności, wskazując, iż obecnie można stosować art. 73 § 2 KSH jedynie w drodze analogii. Nie można zgodzić się z tego typu twierdzeniem. KSH nie reguluje wprawdzie skutków dokonania czynności, dla której dokonania zastrzeżono formę szczególną, ale w pełni uzasadnione jest zastosowanie odpowiednich przepisów KC na podstawie art. 2 KSH. Zresztą wydaje się, że taka autonomiczna regulacja w KSH podważałaby zasadę jedności prawa cywilnego.

[32] {\f1 \u8194\'3f}P. Pinior, w: Strzępka, Komentarz KSH, 2003, s. 1497.

[33] {\f1 \u8194\'3f}Sprawozdanie to należy jednak odróżnić od sprawozdania finansowego, które powinno zostać sporządzone na dzień poprzedzający przekształcenie spółki. Zgodnie z art. 12 § 1 pkt 3 oraz art. 12 § 2 pkt 3 RachunkU księgi rachunkowe powinny zostać zamknięte na dzień poprzedzający zmianę formy, nie później jednak niż w ciągu 3 miesięcy od tego zdarzenia i otwarte w ciągu 15 dni od zmiany formy prawnej. Sprawozdanie finansowe powinno zostać sporządzone na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych (art. 45 ust. 1 RachunkU). Obowiązek sporządzenia takiego sprawozdania nie dotyczy przekształcenia spółek osobowych i spółek cywilnych w inne spółki osobowe. Zam- knięcie ksiąg rachunkowych – zgodnie z pismem Ministra Finansów z 31.10.1997 r. (DR-I/JDa/351A/97) – ma bowiem na celu przedstawienie na dany moment sytuacji finansowej podmiotu, jego majątku i finansów, wyników finansowych i rentowności.

[34] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, t. 3, Warszawa 1994, s. 233.

[35] {\f1 \u8194\'3f}Por. T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 76.

[36] {\f1 \u8194\'3f}Skoro sprawozdanie finansowe może zostać sporządzone przy zastosowaniu takich samych metod i w takim samym układzie, jak ostatnie roczne sprawozdanie, co wynika z art. 558 § 2 pkt 4 KSH, to sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy powinno zostać uznane za spełniające te wymogi.

[37] {\f1 \u8194\'3f}Zob. M. Rodzynkiewicz, Kilka uwag o planie połączenia, s. 57; S. Ciarkowski, Charakter prawny planu podziału, Pr. Sp. 2003, Nr 9, s. 12 i n.

[38] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 20–21. Autor podkreśla, że podobne wątpliwości co do charakteru prawnego planu restrukturyzacji powstają także przy łączeniu spółek. Jego zdaniem podstawowe znaczenie dla oceny charakteru prawnego planu połączenia ma art. 498 KSH. Z jego brzmienia wynikają dwa wnioski, a mianowicie, że przy sporządzaniu planu konieczne jest zachowanie formy pisemnej, a jego ostateczny kształt powinien być wynikiem uzgodnień pomiędzy łączącymi się spółkami. Nie przesądza to jednak w jednoznaczny sposób, jaki charakter prawny ma ten plan. Nie jest on umową łączeniową. Decyzję dotyczącą połączenia nie podejmują wspólnicy spółki, ale zarządy tych spółek, co – zdaniem autora – stanowi naruszenie międzynarodowych standardów w tym zakresie, zgodnie z którymi decyzja co do łączenia powinna być podjęta przez wspólników, względnie akcjonariuszy (zob. rozdział I pkt E Zasad Nadzoru Korporacyjnego OECD). Ponadto w fazie przygotowawczej nie są podejmowane decyzje o charakterze gospodarczym, lecz jedynie gromadzone są informacje, które co prawda mają znaczenie dla przyszłych uchwał, ale nie przesądzają jeszcze o ich ostatecznym kształcie. Gdyby plan połączenia traktowany był jako umowa łączeniowa, implikowałoby to odpowiedzialność odszkodowawczą spółki, której wspólnicy ostatecznie nie podjęliby pozytywnej decyzji co do przekształcenia. Stanowiłoby to także ograniczenie swobody wspólników w tym zakresie. Podejmowaliby oni uchwałę ze świadomością, że brak ich zgody może narazić spółkę na proces o odszkodowanie. Podkreślić należy, że plan połączenia nie jest czynnoś­cią prawną, ale czynnością faktyczną. Jest on elementem postępowania łączeniowego, nie zaś czynnością skierowaną na osiągnięcie danego skutku prawnego. {\f1 \u8194\'3f}Nawet gdyby przyjąć, że plan połączenia jest umową łączeniową, nie można byłoby w stosunku do niego zastosować konstrukcji bezskuteczności zawieszonej. Dla jej użycia konieczne jest bowiem istnienie przepisu, który – zgodnie z art. 63 KC – przewidywałby, że warunkiem skuteczności czynności zarządu jest zgoda zgromadzenia wspólników.

[39] {\f1 \u8194\'3f}Dzieje się tak nawet wówczas, gdy skład zarządu spółki, a w przypadku spółek osobowych – wspólników uprawnionych do prowadzenia spraw spółki, pokrywa się ze składem wspólników spółki, aczkolwiek w tym przypadku mogłoby wydawać się, że dodatkowa decyzja jest zbędna.

[40] {\f1 \u8194\'3f}Zob. S. Ciarkowski, Charakter prawny planu podziału, s. 17, który w odniesieniu do owych ram używa określenia schemat techniczno-organizacyjny.

[41] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 20.

[42] {\f1 \u8194\'3f}Nie oznacza to jednak, że wyłączona jest odpowiedzialność członków zarządu za nieprawidłowości, których dopuścili się przy sporządzaniu planu przekształcenia, zamieszczając w nim nieprawdziwe dane.

[43] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Charakter prawny, funkcje i rola planów restrukturyzacyjnych, s. 41.

[44] {\f1 \u8194\'3f}Por. Radwański 2003, s. 299.

[45] {\f1 \u8194\'3f}W taki sposób wyznaczano biegłego rewidenta w sprawach dotyczących przekształceń rozpoznawanych przez Sąd Rejonowy w Gdańsku Wydział XII Gospodarczy i Wydział XVI Gospodarczy w latach 2003–2004.

[46] {\f1 \u8194\'3f}W przypadku łączenia spółek przepisy nie wskazują wyraźnie na biegłego rewidenta, lecz tylko na biegłego. Por. art. 502 KSH oraz art. 537 KSH. Wynika to stąd, że zakres czynności, które powinny być w tych przypadkach przez biegłego podjęte w celu zbadania planu połączenia wykracza poza ramy wskazane w art. 2 oraz art. 10 ust. 3 ustawy z 13.10.1994 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, tekst jedn.: Dz.U. z 2001 r. Nr 31, poz. 359 ze zm. Zgodnie z treścią art. 10 ust. 3 BRewU, przedmiotem działalności podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych, obok badania sprawozdań finansowych może być wyłącznie:{\f1 \u8194\'3f}– usługowe prowadzenie ksiąg rachunkowych i podatkowych;{\f1 \u8194\'3f}– ekspertyzy ekonomiczno-finansowe;{\f1 \u8194\'3f}– doradztwo podatkowe;{\f1 \u8194\'3f}– doradztwo w zakresie organizacji informatyzacji rachunkowości;{\f1 \u8194\'3f}– prowadzenie postępowania likwidacyjnego i upadłościowego;{\f1 \u8194\'3f}– działalność wydawnicza i szkoleniowa w zakresie rachunkowości.{\f1 \u8194\'3f}Katalog ten jest katalogiem zamkniętym. Artykuł 16 ust. 2 BRewU stanowi, iż podmiot niespełniający wymagań określonych w art. 10 podlega skreśleniu z listy podmiotów uprawnionych do badania.

[47] {\f1 \u8194\'3f}Podobne kontrowersje dotyczą badania planu połączenia spółek i załączników do niego. W art. 502 § 1 KSH wskazano, że przedmiotem opinii biegłego jest plan połączenia, nie wymieniając jednocześnie załączników. Natomiast w art. 505 § 1 KSH stwierdzono, że wspólnikom łączących się spółek przysługuje prawo przeglądania planu połączenia oraz załączników do niego. W mojej ocenie jest to wyraz niekonsekwencji ustawodawcy, ponieważ zbadanie załączników do planu połączenia jest konieczne do przygotowania opinii zgodnie z zasadami określonymi w art. 503 KSH. Co więcej, wydaje się, że wymóg objęcia badaniem załączników jest bardziej uzasadniony niż w przypadku przekształcenia spółek, a to z tego powodu, że podmiotem przygotowującym powyższą opinię jest biegły sądowy, a nie biegły rewident. Ten ostatni podejmuje tylko wyżej wskazane czynności określone w ustawie o biegłych rewidentach i ich samorządzie. Natomiast biegły sądowy zakres tych uprawnień może przekroczyć. De lege ferenda należałoby rozważyć, czy przygotowanie opinii o planie przekształcenia i ewentualnie załącznikach do niego nie powinno zostać powierzone biegłemu sądowemu.

[48] {\f1 \u8194\'3f}Zob. R. Pabis, Przekształcenia spółek handlowych (cz. II), s. 46.

[49] {\f1 \u8194\'3f}A. Nowicka, w: A. Koch, J. Napierała, Prawo handlowe. Spółki handlowe. Umowy gospodarcze, Kraków 2002, s. 615.

[50] {\f1 \u8194\'3f}Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1190.

[51] {\f1 \u8194\'3f}Wysokość wynagrodzenia określa się na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 18.12.1975 r. w sprawie kosztów prowadzenia dowodu z opinii biegłych w postępowaniu sądowym Dz.U. Nr 46, poz. 254 ze zm.

[52] {\f1 \u8194\'3f}Przepisy dotyczące egzekucji opłat sądowych znajdują się w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z 2.8.1991 r. w sprawie sposobu prowadzenia egzekucji grzywien, kar pieniężnych, opłat sądowych i kosztów postępowaniu, tekst jedn.: Dz.U. Nr 77, poz. 339.

[53] {\f1 \u8194\'3f}Por. R. Potrzeszcz, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną. Wybrane problemy, Rej. 1997, Nr 1, s. 59 i n.

[54] {\f1 \u8194\'3f}Zob. T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 99–102. Por. także A. Szumański, Problem kapitalizacji rezerw, s. 3–4.

[55] {\f1 \u8194\'3f}Możliwe było jednak zawarcie umowy, w której akcjonariusz zobowiązywał się, że w przyszłości, po ustaniu praw spółki, przeniesie na osobę trzecią własność akcji aportowych.

[56] {\f1 \u8194\'3f}Powyższe brzmienie przepisu uzasadniano tym, że gdyby nie stosowano w tego typu sytuacjach przepisów o aportach, istniałaby obawa, że dla obejścia prawa w tym zakresie, założyciele najpierw utworzą spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, a nas­tępnie przekształcą ją w spółkę akcyjną – por. T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, s. 476.

[57] {\f1 \u8194\'3f}A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1997, s. 556.

[58] {\f1 \u8194\'3f}Przepisy te są odpowiednikami art. 313 i 314 KH. Art. 312 KSH ma na celu ochronę interesu spółki, jej wierzycieli, a także akcjonariuszy, którzy wnoszą wkłady pieniężne, zaś art. 313 § 4 KSH służy poinformowaniu innych akcjonariuszy poza akcjonariuszami–założycielami o warunkach, na jakich nabyto mienie dla spółki przed jej zarejestrowaniem oraz o aportach.

[59] {\f1 \u8194\'3f}Por. regulację dotyczącą podziału spółki. W art. 536 § 3 KSH wyraźnie bowiem zaznaczono, że w sytuacji, gdy spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną jest spółka akcyjna, do sprawozdania uzasadniającego podział spółki należy dołączyć informację o sporządzeniu w trybie art. 312 KSH opinii biegłych rewidentów o zbadaniu wkładów niepieniężnych. Ponadto należy wskazać sąd rejestrowy, w którym powyższa opinia została złożona. Tego typu rozwiązanie służy ochronie zarówno interesu samej spółki, jej wierzycieli oraz akcjonariuszy, którzy wnoszą wkłady pieniężne. Biegli rewidenci są wówczas wyznaczani przez sąd rejestrowy właściwy miejscowo dla siedziby spółki oznaczonej w statucie lub projekcie tego statutu. Biegli wyznaczani są na wniosek i wybierani przez sąd z rejestru biegłych rewidentów, do którego są wpisywane zgodnie z art. 4 ust. 1 BRewU, osoby, które uzyskały tytuł biegłego rewidenta. Przedmiotem opinii biegłego rewidenta mogą być wkłady niepieniężne w postaci na przykład informacji technologicznych o charakterze poufnym. Wówczas opinia biegłego nie może takich danych ujawniać, lecz powinna opisywać ich rodzaj oraz przeznaczenie.

[60] {\f1 \u8194\'3f}Możliwe jest wskazanie co najmniej kilku argumentów na poparcie powyższej tezy. Jeżeli przyjętoby, że przepisy art. 312 oraz art. 313 KSH mają zastosowanie, oznaczałoby to, iż majątek spółki przejmowanej jest traktowany jako aport do majątku spółki przejmującej, co wydaje się – zwłaszcza w kontekście art. 336 § 3 KSH – błędne. Ponadto pewne wątpliwości budziłby fakt, w jaki sposób kilka lat po wniesieniu aportu do łączącej się spółki z. o.o. biegły rewident mógłby zbadać wkłady, które przecież fizycznie nie istnieją. {\f1 \u8194\'3f}Wprowadzenie obowiązku poddania planu połączenia dodatkowej weryfikacji przez biegłego rewidenta wydłużyłoby czas procesu łączenia, a nawet mogłoby ten proces zahamować. Jeżeli przyjąć, że istnieje obowiązek podwójnej kontroli, wówczas sposobem na uniknięcie zbędnego rozciągania w czasie procesu mogłoby być dokonywanie obu weryfikacji przez tę samą osobę, aczkolwiek kwestia ta jest sporna (zob. A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 16).

[61] {\f1 \u8194\'3f}Przepis ten ma zastosowanie, gdy na skutek zmian strukturalnych dochodzi do wydawania akcji obejmowanych za majątek jakiejkolwiek spółki, nawet majątek spółki cywilnej.

[62] {\f1 \u8194\'3f}Por. ibidem, s. 16.

[63] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 41–42.

[64] {\f1 \u8194\'3f}Zob. M. Litwińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2002; L. Miroszewski, Wyznaczenie biegłego rewidenta w procesie przekształcenia spółki, PPH 2002, Nr 8, s. 31

[65] {\f1 \u8194\'3f}Należy jednak zastrzec, że co do sprawozdania finansowego wymienionego w art. 558 § 2 pkt 4 KSH, nie jest konieczne jego sporządzenie w przypadku spółek cywilnych i spółek jawnych, które nie spełniły wymogów określonych w art. 2 ust. 1 pkt 2 RachunkU, a mianowicie ich przychody netto ze sprzedaży towarów, produktów i operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy wyniosły mniej niż równowartość w walucie polskiej 800 000 euro.

[66] {\f1 \u8194\'3f}L. Miroszewski, Wyznaczenie biegłego rewidenta, s. 32.

[67] {\f1 \u8194\'3f}Ibidem, s. 33.

[68] {\f1 \u8194\'3f}Co do kolejności stosowania poszczególnych rodzajów wykładni zob. T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, s. 133.

[69] {\f1 \u8194\'3f}O ile biegły rewident wykonuje swoje czynności na podstawie BRewU, to biegły sądowy działa w oparciu o rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24.1.2005 r. w prawie biegłych sądowych, Dz.U. Nr 15, poz. 133; zob. M. Jasińska, Podział spółek kapitałowych. Art. 528–550 KSH. Komentarz, Warszawa 2003, s. 87–88.

[70] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 4 BRewU biegły rewident nabywa prawo do wykonywania zawodu po złożeniu ślubowania i wpisaniu go na listę rewidentów. Rota ślubowania ma następujące brzmienie: „Przyrzekam, że jako biegły rewident będę wykonywać powierzone mi zadania w poczuciu odpowiedzialności, z całą rzetelnością i bezstronnością, zgodnie z przepisami prawa i normami wykonywania zawodu, kierując się w swoim postępowaniu etyką zawodową i niezawisłością. Poznane w czasie badania fakty i okoliczności zachowam w tajemnicy wobec osób trzecich”.

[71] {\f1 \u8194\'3f}L. Miroszewski, Wyznaczenie biegłego rewidenta, s. 34.

[72] {\f1 \u8194\'3f}(Official Journal No. L 026, 30/01/1977 P. 0001–0013). Zgodnie z art. 13 Dyrektywy w Państwach Członkowskich konieczne jest wprowadzenie regulacji dotyczących przekształcenia w spółkę akcyjną, które zawierają gwarancje co najmniej takie jak określone w art. 2–12 Dyrektywy. Na obowiązek badania przez biegłego (an independent expert) sprawozdania dotyczącego przekształcenia (a report on any consideration) wskazano w art. 10 Dyrektywy.

[73] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1234. Autor wskazuje na możliwość stosowania art. 572 KSH także do spółki partnerskiej, co należy traktować jako postulat de lege ferenda.

[74] {\f1 \u8194\'3f}Inaczej P. Bielski, Przekształcenie spółki cywilnej, s. 41.

[75] {\f1 \u8194\'3f}Wskazać należy, że przekształcenie spółki cywilnej jest przekształceniem stosunku obligacyjnego w przedsiębiorcę.

[76] {\f1 \u8194\'3f}Wyłączenie może nastąpić albo już na podstawie samej umowy spółki, albo w późniejszym czasie po podjęciu stosownej uchwały. Należy przy tym zaznaczyć, że nie jest możliwe w ogóle wyłączenie wszystkich wspólników od prowadzenia spraw spółki.

[77] {\f1 \u8194\'3f}Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1253; zob. także A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004 s. 1225.

[78] {\f1 \u8194\'3f}R. Poliński, Kodeks spółek handlowych a dyrektywy, s. 35.

[79] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 25 pkt 2, art. 91 pkt 7, art. 105 pkt 4, art. 130 pkt 4 KSH.

[80] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 3 KSH, który zawiera definicję spółki handlowej, wspólnicy są zobowiązani do wniesienia wkładów. Stąd przy określaniu koniecznych elementów umów w przypadku poszczególnych spółek należy określić wkłady każdego wspólnika oraz ich wartość (por. J. A. Strzępka, E. Zielińska,w: Strzępka,Komentarz KSH2001, s.82). Jest to swego rodzaju nowość wprowadzona przez KSH. KH nie regulował na przykład wprost, co powinna zawierać umowa spółki jawnej. Przyjmowano, iż w umowie powinny zostać wskazane nazwiska wspólników, firma spółki, siedziba, przedmiot jej działalności (art. 79 KH), wkład wspólnika i sposób reprezentacji. Nie wskazywano natomiast na konieczność określenia wartości owych wkładów (zob. T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy z komentarzem, s. 82).

[81] {\f1 \u8194\'3f}Por. art. 105 pkt 5 KSH.

[82] {\f1 \u8194\'3f}Por. art. 130 pkt 5–6 KSH.

[83] {\f1 \u8194\'3f}Należy zaznaczyć, iż kapitał zakładowy powinien zostać wyrażony w walucie polskiej, co wynika z art. 358 KC oraz art. 9 RachunkU. Zapewnia to przede wszystkim przejrzystość stanu finansowego spółki. Możliwe jest natomiast zawarcie w umowie akcjonariuszy postanowienia dotyczącego zobowiązania do wniesienia waluty obcej (Komentarz KSH, t. III, 2003, s. 108).

[84] {\f1 \u8194\'3f}Niektórzy przedstawiciele doktryny (np. T. Skalski) twierdzą, iż kapitał zakładowy spółki przekształconej powinien odpowiadać wartości bilansowej spółki przekształcanej. Pomijając fakt, że w takiej sytuacji konieczne byłoby dokonanie kapitalizacji rezerw spółki należy stwierdzić, iż w obecnym stanie prawnym (podobnie było na gruncie KH) brak jest przesłanek, aby uznać powyższe twierdzenie za prawdziwe. Ustawodawca wyraźnie bowiem wskazał na kapitał zakładowy, nie zaś na majątek spółki.

[85] {\f1 \u8194\'3f}A. Zawadowski, Kapitałowe aspekty przekształcania spółek, PPH 1995, Nr 11, s. 6.

[86] {\f1 \u8194\'3f}T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o, s. 80–81.

[87] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 255 § 1, art. 430 § 1 KSH.

[88] {\f1 \u8194\'3f}I. Weiss, Przekształcanie spółek kapitałowych (I), PPH, 1993, Nr 11, s. 13.

[89] {\f1 \u8194\'3f}Takie rozwiązanie było niedopuszczalne także na gruncie KH.

[90] {\f1 \u8194\'3f}Zob. R. L. Kwaśnicki, Zawiadomienie wspólników spółki z o.o. o planowanym połączeniu, MoP 2003, Nr 5, s. 236–237.

[91] {\f1 \u8194\'3f}Przy podziale – z uwagi na fakt, że mamy do czynienia z więcej niż jednym podmiotem – obowiązek zawiadomienia dotyczy każdej ze spółek (zob. M. Jasińska, Podział spółek kapitałowych, s. 93).

[92] {\f1 \u8194\'3f}Ani w art. 238 § 1, ani też w art. 402 § 1 KSH nie przewidziano obowiązku ponownego zawiadomienia o zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu akcjonariuszy). Obowiązek dwukrotnego zawiadamiania wprowadzono jedynie w art. 465 § 1 KSH (ogłoszenie o rozwiązaniu spółki akcyjnej i otwarciu likwidacji), który zgodnie z art. 150 § 1 KSH stosuje się także w odniesieniu do spółki komandytowo-akcyjnej oraz art. 434–435 KSH (ogłoszenie o prawie poboru akcji nowej emisji), który także na podstawie art. 126 § 1 pkt 2 KSH odpowiednio należy stosować do spółki komandytowo-akcyjnej.

[93] {\f1 \u8194\'3f}Z art. 521 § 1 KSH wynika, że łącząca się spółka ma obowiązek zawiadomić o zamiarze połączenia z inną spółką jedynie tych wspólników, którzy nie prowadzą spraw spółki. Zob. M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 306–307.

[94] {\f1 \u8194\'3f}J. Budzowska, Liczyć tygodnie i kapitał, Rzeczp. 2002, Nr 54.

[95] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1087.

[96] {\f1 \u8194\'3f}Zawiadomienie może zostać dokonane nawet znacznie wcześniej niż miesiąc przed dniem powzięcia uchwały.

[97] {\f1 \u8194\'3f}Powyższa kwestia budzi kontrowersje. Część przedstawicieli doktryny (Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1194; A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 37) stoi na stanowisku, że miesięczny termin powinien być liczony dopiero od dokonania drugiego zawiadomienia. Część natomiast (A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1087) uważa, że bieg owego terminu należy liczyć od dnia, w którym dokonano pierwszego zawiadomienia, co wynika ich zdaniem z literalnego brzmienia przepisu.

[98] {\f1 \u8194\'3f}W przypadku spółek osobowych sposób zawiadomienia reguluje tylko umowa spółki, o czym szerzej w dalszej części niniejszego paragrafu.

[99] {\f1 \u8194\'3f}Podnoszono, że pisemne potwierdzenie odbioru dotyczy zarówno zawiadomienia, które zostało wysłane listem poleconym, jak i tego wysłanego pocztą kurierską (zob. K. Strzelczyk, w: J. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Spółka z o.o., Warszawa 2001, s. 469). Przyjęta w tej mierze teoria doręczenia miała zbliżać rozwiązania dotyczące zawiadomień zawarte w KSH do przepisu art. 61 KC dotyczącego momentu złożenia oświadczenia woli.

[100] {\f1 \u8194\'3f}Możliwość zawiadomienia w postaci elektronicznej została wprowadzona do KSH dopiero wspomnianą ustawą z 12.12.2003 r., która weszła w życie 15.1.2004 r.

[101] {\f1 \u8194\'3f}Podobnie jak w przypadku spółki z o.o., obecnie zrezygnowano z wymogu pisemnego potwierdzenia odbioru przesyłki.

[102] {\f1 \u8194\'3f}Decydujące znaczenie dla dochowania terminu ogłoszenia ma data ukazania się Monitora Sądowego i Gospodarczego, w którym zamieszczono stosowne ogłoszenie.

[103] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z powyższymi przepisami wniosek o wpis spółki do rejestru powinien zostać podpisany przez wszystkich członków zarządu.

[104] {\f1 \u8194\'3f}Zob. Kidyba, Komentarz do KSH, t. I, s. 130–131.

[105] {\f1 \u8194\'3f}Zob. Art. 235 § 1 w zw. z art. 208 § 4 KSH oraz art. 399 § 1 w zw. z art. 371 § 1 KSH.

[106] {\f1 \u8194\'3f}T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Łączenie, podział, s. 24.

[107] {\f1 \u8194\'3f}A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 2001, s. 889.

[108] {\f1 \u8194\'3f}Warto zaznaczyć, że zgodnie z Uniform Electronic Transactions Act – amerykańskim prawem modelowym odnoszącym się do transakcji elektronicznych możliwe jest, aby strony umówiły się, że wiadomości przekazywane im za pośrednictwem poczty elektronicznej uważa się za skutecznie doręczone z chwilą wysłania.

[109] {\f1 \u8194\'3f}Zob. E. Wyrozumska, Elektroniczne oświadczenie woli w ustawie o podpisie elektronicznym i po nowelizacji kodeksu cywilnego, PPH 2003, Nr 8, s. 45 i n.

[110] {\f1 \u8194\'3f}Ibidem, s. 49.

[111] {\f1 \u8194\'3f}Bezpieczny podpis elektroniczny, zgodnie z ustawą z 18.9.2001 r. o podpisie elektronicznym, Dz.U. Nr 130, poz. 1450 ze zm., to taki, który jest przyporządkowany tylko do osoby składającej taki podpis, sporządzony za pomocą podlegających wyłącznej kontroli osoby składającej podpis elektroniczny bezpiecznych urządzeń służących do składania podpisu elektronicznego i danych służących do składania podpisu elektronicznego, powiązany z danymi, do których został dołączony, w taki sposób, że jakakolwiek późniejsza zmiana tych danych jest rozpoznawalna.

[112] {\f1 \u8194\'3f}Z. Radwański, Elektroniczna forma czynności prawnej, MoP 2001, Nr 22, s. 1112.

[113] {\f1 \u8194\'3f}E. Wyrozumska, Elektroniczne oświadczenie woli, s. 47.

[114] {\f1 \u8194\'3f}J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1998, s. 55.

[115] {\f1 \u8194\'3f}Por. art. 29, 96 KSH (z tym zastrzeżeniem, że w umowie spółki nie przewidziano, że reprezentowanie spółki powierza się zarządowi), art. 117, 137 KSH.

[116] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1086.

[117] {\f1 \u8194\'3f}Określenie zakresu owych elementów zależy od formy przekształcenia i typu spółki przekształcanej. Istotne elementy to takie, bez których nie mogłoby dojść do danego rodzaju przekształcenia. Zawiadomienie nie zawiera natomiast informacji dotyczących załączników do planu przekształcenia, obejmując jedynie plan przekształcenia sensu stricto.

[118] {\f1 \u8194\'3f}Do istotnych elementów, które powinny znaleźć się w zawiadomieniu należy zaliczyć wnioski końcowe dotyczące prawidłowości i rzetelności planu przekształcenia oraz dane, które powinny się znaleźć w tzw. raporcie (zob. art. 65 ust. 5 RachunkU).

[119] {\f1 \u8194\'3f}W tym zakresie należałoby postulować de lege ferenda zmianę słowa „miejsce” na lokal spółki.

[120] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Tak zwane prawo weta, s. 7.

[121] {\f1 \u8194\'3f}Z. Radwański, Elektroniczna forma, s. 1107.

[122] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 90, poz. 999 ze zm.

[123] {\f1 \u8194\'3f}Projekt umowy lub statutu spółki przekształconej muszą być przedstawione w całości. W przeciwnym razie będzie istniała podstawa do żądania uchylenia albo stwierdzenia nieważności uchwały o przekształceniu (A. Witosz,w: Strzępka, Komentarz KSH, 2001, s. 1246).

[124] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 238 § 2 oraz art. 402 § 2 KSH.

[125] {\f1 \u8194\'3f}U podstaw wprowadzenia takiej regulacji leży fakt, że wszyscy wspólnicy uczestniczyli w przygotowaniu dokumentów stanowiących załączniki do tego planu (obowiązek przygotowania planu przekształcenia określony w art. 558 § 1 KSH został wyłączony) i znają ich treść. W konsekwencji wprowadzenie dodatkowego obowiązku zawiadomienia ich o zamiarze powzięcia uchwały o przekształceniu czy o prawie przeglądania dokumentów stanowiących załączniki do planu przekształcenia byłoby po prostu zbędne.

[126] {\f1 \u8194\'3f}W tym przypadku – o czym już wyżej wspomniano–zbędne jest także przygotowanie planu przekształcenia, co niewątpliwie stanowi istotne skrócenie procedury przekształceniowej.

[127] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 500 § 2 KSH.

[128] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 535 § 3 KSH.

[129] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej w rozdziale dotyczącym skutków przekształcenia.

[130] {\f1 \u8194\'3f}Konieczność zgłoszenia planu połączenia wynika z art. 500 § 1 oraz art. 519 KSH, natomiast zgłoszenia planu podziału z art. 535 § 1 KSH.

[131] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2001 r. Nr 17, poz. 209 ze zm.

[132] {\f1 \u8194\'3f}Spółka może rozszerzyć zakres dokumentów udostępnianych wspólnikom. Omawiany przepis ma zatem charakter semiimperatywny (zob. T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, s. 70). Ustanawia on bowiem pewne minimalne wymogi, które powinny zostać spełnione w celu zapewnienia ochrony interesów wspólników, jednocześnie nie ograniczając wprowadzenia szerszych gwarancji w tym zakresie. Por. A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s.1092.

[133] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 540 § 3 KSH.

[134] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Witosz, w: Strzępka, Komentarz KSH, 2001, s. 1247.

[135] {\f1 \u8194\'3f}Zob. M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 157.

[136] {\f1 \u8194\'3f}Inaczej Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1196.

[137] {\f1 \u8194\'3f}Por. M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 158–159.

[138] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1197. Autor wskazuje, że ustne przedstawienie istotnych elementów treści planu przekształcenia powinno stanowić ostatni punkt w porządku obrad przed głosowaniem w sprawie uchwały o przekształceniu.

[139] {\f1 \u8194\'3f}Taka konieczność pojawia się w sytuacji, gdy w przygotowania przekształcenia zaangażowana była większa liczba osób i każda z tych osób zna najpełniej poszczególne zagadnienia związane z przekształceniem.

[140] {\f1 \u8194\'3f}Wprawdzie istotne elementy planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta mogą zostać przedstawione nawet przez osobę trzecią, ale wydaje się, że w tej sytuacji nie można uznać, aby zarząd spółki lub osoby prowadzące sprawy spółki nie miały wpływu na treść referatu, zwłaszcza że to one ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub umową spółki albo statutem.

[141] {\f1 \u8194\'3f}Oba powyższe przepisy stanowią, że w protokole powinna zostać odnotowana prawidłowość zwołania zgromadzenia, jego zdolność do podjęcia uchwał. Ponadto powinny zostać wymienione powzięte uchwały, liczba głosów oddanych za każdą uchwałą oraz zgłoszone sprzeciwy.

[142] {\f1 \u8194\'3f}Zob. M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 160.

[143] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Tak zwane prawo weta, s. 7.

[144] {\f1 \u8194\'3f}Wymóg określonego kworum przy podjęciu uchwały o przekształceniu spółki odróżniał tę uchwałę od innych uchwał dotyczących zmiany statutu (por. art. 408 § 1 KH). Istotne było jednak to, żeby wszyscy akcjonariusze (wspólnicy) byli powiadomieni o walnym zgromadzeniu. Zawiadomienie dokonywane było poprzez ogłoszenie w Monitorze Sadowym i Gospodarczym na trzy tygodnie przed terminem zgromadzenia (art. 396 § 1 KH).

[145] {\f1 \u8194\'3f}Przy obliczaniu większości obojętne było, jaką część kapitału reprezentuje większość, która głosowała za uchwałą. Istotne jest przy tym, że akcje użytkowe nie liczyły się przy reprezentacji kapitału z uwagi na fakt, że nie miały one wartości nominalnej (art. 364 § 1 KH), ale jednocześnie akcje te brały udział w głosowaniu. Przy głosowaniu uwzględniano również głosy kilkakrotne, które wynikały z akcji uprzywilejowanych co do głosu. W sytuacji natomiast, gdy w spółce wydano akcje o różnych uprawnieniach, a uchwała o przekształceniu spółki mogłaby naruszać prawa poszczególnych rodzajów akcji, stosownie do art. 410 KH uchwała powinna była zostać podjęta w drodze od- dzielnego głosowania grupami. W każdej grupie konieczne jednak było uzyskanie większości ? głosów, chyba że w statucie przewidziano surowsze warunki.

[146] {\f1 \u8194\'3f}R. Dobranowski, P. Tomaszek, Przekształcenia spółek, s. 53.

[147] {\f1 \u8194\'3f}W przypadku przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. wymóg ten wynikał z art. 412 § 1 KH, zaś w przypadku przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną z art. 254 § 2 KH.

[148] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1100.

[149] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 240 KSH.

[150] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 405 § 1 KSH.

[151] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szwaja, w: Komentarz KSH, t. III, 2003, s. 812.

[152] {\f1 \u8194\'3f}R. Pabis, Przekształcenia spółek handlowych (cz. II), s. 51.

[153] {\f1 \u8194\'3f}Por. S. Zarębińska, Kodeksowe rygory nie mogą być iluzją, Rzeczp. z 4.11.2004 r.

[154] {\f1 \u8194\'3f}Należy zaznaczyć, iż przy podejmowaniu stosownych uchwał nie ma znaczenia fakt posiadania prawa do reprezentowania spółki.

[155] {\f1 \u8194\'3f}A. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1200.

[156] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 97 KSH.

[157] {\f1 \u8194\'3f}Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z art. 121 § 2 KSH możliwe jest wyłączenie w umowie spółki komandytariusza od procesu wyrażania zgody na dokonanie czynności, która przekracza zakres zwykłych czynności spółki. Powyższe wyłączenie nie ma znaczenia przy podejmowaniu uchwały o przekształceniu.

[158] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Komandytariusz w procesie łączenia się albo przekształcania spółki komandytowej, Pr. Sp. 2003, Nr 4, s. 16.

[159] {\f1 \u8194\'3f}M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz,Warszawa 2002, s. 456.

[160] {\f1 \u8194\'3f}Świadectwa założycielskie są wydawane osobom, które świadczyły usługi przy powstawaniu spółki (zob. art. 355 KSH). Ich celem jest wynagrodzenie tych usług na korzystnych dla spółki warunkach. Są one znakami legitymacyjnymi, które potwierdzają obowiązek świadczenia spółki. Nie są natomiast związane z członkostwem w spółce czy z akcjami.

[161] {\f1 \u8194\'3f}W odróżnieniu od akcji użytkowych nie wiążą się z nimi żadne prawa udziałowe. Stanowią natomiast ekwiwalent przysługujący na podstawie statutu akcjonariuszom, których akcje zostały umorzone (zob. art. 361 KSH).

[162] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 335 § 1 KSH. Imienne świadectwa tymczasowe są papierami wartościowymi. Otrzymanie powyższego świadectwa nie ogranicza uprawnienia akcjonariusza do żądania wydania mu dokumentu akcji po zwróceniu świadectwa. Wydawane świadectwa są po pokryciu w części akcji i stąd bezzasadne byłoby uniemożliwienie akcjonariuszowi posiadającemu takie świadectwa branie udziału w podjęciu uchwały o przekształceniu.

[163] {\f1 \u8194\'3f}Należy pamiętać, że aby prawo głosu mogło być wykonywane przez zastawnika albo użytkownika akcji musi być spełnionych kilka warunków. Powyższa możliwość powinna być przewidziana w statucie spółki, natomiast czynność prawna, na mocy której na akcji ustanowiono zastaw lub użytkowanie, musi uwzględniać możliwość wykonywania powyższego prawa. Konieczne jest także dokonanie w księdze akcyjnej wzmianki o ustanowieniu zastawu lub użytkowania oraz o dopuszczalności wykonywania prawa głosu przez użytkownika lub zastawnika (art. 340 § 1 i 2 KSH). Jeśli przyznanie prawa głosu zgodnie ze statutem spółki jest uzależnione od zgody określonego podmiotu, konieczne jest także wyrażenie tej zgody. W przypadku zastawnika albo użytkownika udziału wykonanie prawa głosu zależy od tego, czy umowa spółki wyraźnie taką możliwość dopuszcza i czy czynność prawna ustanawiająca zastaw albo użytkowanie przewiduje wykonywanie prawa głosu. Ustanowienie zastawu albo użytkowania na udziale jest skuteczne wobec spółki od chwili otrzymania zawiadomienia o ustanowieniu ograniczonego prawa rzeczowego i dowodu ustanowienia tego prawa (art. 187 KSH).

[164] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 506 § 3 oraz art. 522 § 4 KSH.

[165] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 541 § 4–5 KSH.

[166] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 309 § 4–5 KSH.

[167] {\f1 \u8194\'3f}Oznacza to, że osoba, która w przekształconej spółce stanie się komplementariuszem powinna złożyć dwa oświadczenia. Po pierwsze, powinna złożyć deklarację, że zamierza uczestniczyć w przekształconej spółce. Oprócz tego powinna złożyć oświadczenie, że przyjmuje odpowiedzialność bez ograniczenia za zobowiązania spółki komandytowej powstałej w wyniku przekształcenia. Stosując rozumowanie amaiori ad minus należy uznać, że skoro wspólnik złożył drugie z wymienionych oświadczeń oznacza to, że zbędne jest składanie pierwszego z nich. Skoro bowiem zobowiązuje się odpowiadać za zobowiązania spółki bez ograniczenia, to tym bardziej chce być wspólnikiem tej spółki. Być może należałoby rozważyć wprowadzenie regulacji, która stanowiłaby, że złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na uzyskanie pozycji komplementariusza w spółce przekształconej zastępuje oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej.

[168] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej na ten temat w podrozdziale poświęconym dodatkowym warunkom przekształcenia spółek kapitałowych

[169] {\f1 \u8194\'3f}W spółce akcyjnej konieczność uzyskania większości 3/4 głosów dla dokonania zmiany statutu spółki jest zasadą, natomiast pamiętać należy, że w przypadku uchwały o istotnej zmianie przedmiotu działalności spółki wymagana jest większość 2/3 głosów (zob. art. 416 KSH).

[170] {\f1 \u8194\'3f}Zmiana umowy spółki z o.o. większością 2/3 głosów stanowi zasadę, przy czym w przypadku uchwały dotyczącej istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki konieczne jest uzyskanie większości 3/4 głosów.

[171] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 241 oraz art. 408 § 1 KSH.

[172] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1243. Autor wskazuje, że w przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową przyjęto zasadę powiązania głosów z kapitałem zakładowym. W celu uniknięcia sytuacji, w której decyzja o przekształceniu podejmowana jest przez głosy uprzywilejowane wprowadzono drugie kryterium–kapitałowe. Zdaniem autora powyższy wymóg nie oznacza kworum niezbędnego do podjęcia uchwały, a jedynie wskazuje, że konieczne jest, aby za uchwałą opowiedzieli się wspólnicy, którzy reprezentują co najmniej połowę kapitału zakładowego.

[173] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1198. Autor wskazuje, że w tej sytuacji mamy do czynienia z „głosowaniem per facta concludentia” akcjonariuszy posiadających akcje nieme.

[174] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 245–246 KSH.

[175] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 414–415 KSH.

[176] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański,w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1198.

[177] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 247 § 2 oraz art. 420 § 2 KSH.

[178] {\f1 \u8194\'3f}W przypadku spółki z o.o. podział zysku może zostać wyłączony spod kompetencji zgromadzenia wspólników stosownie do art. 191 § 2 KSH.

[179] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 231 § 2 oraz art. 395 § 2 KSH.

[180] {\f1 \u8194\'3f}Wymóg uzyskania odpowiedniej większości zgodnie z art. 415 § 3 KSH ocenia się w sposób kombinowany. Z jednej strony bowiem bada się, czy uzyskano większość głosów wymaganą do podjęcia danej uchwały, z drugiej zaś, czy uzyskano jednomyślność akcjonariuszy, których dotyczyło zwiększenie świadczeń lub uszczuplenie praw.

[181] {\f1 \u8194\'3f}M. Tarska, Komentarz, s. 460.

[182] {\f1 \u8194\'3f}E. J. Krześniak, Spółka partnerska ze szczególnym uwzględnieniem spółek adwokatów i radców prawnych, Kraków 2002, s. 228.

[183] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Witosz, w: Strzępka, Komentarz KSH, 2001, s. 1248.

[184] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 369 ze zm.

[185] {\f1 \u8194\'3f}R. Sztyk, Czynności notarialne w Kodeksie spółek handlowych, Kodeks spółek handlowych, Studia i materiały, Poznań–Kluczbork 2001, s. 746.

[186] {\f1 \u8194\'3f}Por. I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 10; Komentarz KH, t. II, 1996, s. 1303, 1306.

[187] {\f1 \u8194\'3f}J. Tomkiewicz, J. Bloch, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 269.

[188] {\f1 \u8194\'3f}A. Zawadowski, Przekształcenia spółki kapitałowej – uwagi teoretycznoprawne, PPH 1995, Nr 10, s. 14.

[189] {\f1 \u8194\'3f}Zob. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1148.

[190] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Szajkowski, w: Komentarz KH, t. II, 1996, s. 1326.

[191] {\f1 \u8194\'3f}T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 117–118.

[192] {\f1 \u8194\'3f}Kidyba, Komentarz KSH, t. II, s. 1167.

[193] {\f1 \u8194\'3f}J. Jaśkiewicz, Zagadnienia konstrukcji kapitału zakładowego, s. 3.

[194] {\f1 \u8194\'3f}Por. T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, s. 471. Autorzy stwierdzili, że uchwała o przekształceniu jest uchwałą o zmianie statutu, która podlega jednocześnie surowszym warunkom niż te, które zostały wskazane w art. 408 § 1 KH.

[195] {\f1 \u8194\'3f}R. Potrzeszcz, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 67.

[196] {\f1 \u8194\'3f}R. Dobranowski, P. Tomaszek, Przekształcenia spółek, s. 54.

[197] {\f1 \u8194\'3f}Wynika to z art. 45 ust. 2 RachunkU.

[198] {\f1 \u8194\'3f}I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 11.

[199] {\f1 \u8194\'3f}Wprawdzie niektórzy przedstawiciele doktryny wskazują (tak R. Pabis, O potrzebie nowelizacji, s. 24), że w uchwale o przekształceniu należałoby wskazać zamiast wartości nominalnej akcji kapitał zakładowy spółki komandytowo-akcyjnej, jednocześnie jednak nie wskazują na żadne argumenty uzasadniające powyższą propozycję. Natomiast P. Pinior, w: Strzępka,Komentarz KSH, 2003, s. 1505–1506, wskazuje, że dla wspólników spółki ma większe znaczenie wysokość kapitału zakładowego, niż wartość nominalna poszczególnych akcji. W sferze ich zainteresowań znajduje się to, jaka część kapitału zakładowego przypadnie im w postaci akcji, a nie to, czy obejmą oni daną liczbę akcji o określonej wartości nominalnej.

[200] {\f1 \u8194\'3f}Zob. J. Samochowiec, Obniżyć czy podwyższyć, Rzeczp. 2002, Nr 88. Autorka zwraca uwagę na niecelowość powyższego uregulowania w sytuacji, gdy spółką przekształcaną jest spółka jednoosobowa. Jej zdaniem ścisła interpretacja art. 563 KSH oznacza, że także w przypadku tego przekształcenia konieczne byłoby wskazanie kwoty przeznaczonej na wypłatę dla wspólników, nawet w sytuacji, gdy jedyny wspólnik zamierza uczestniczyć w nowej spółce z całym dotychczasowym kapitałem. Taka interpretacja wydaje się jednak nieprawidłowa. Wprawdzie do takich wniosków może prowadzić wykładnia językowa powyższego przepisu, ale w omawianej sytuacji należy posłużyć się wykładnią celowościową. Celem wprowadzenia wymogu określenia kwoty przeznaczonej na wypłaty wspólnikom jest ochrona wspólników nieuczestniczących w przekształceniu. Jeśli zatem cel ten odpada, to nie jest konieczne określenie kwoty przeznaczonej na wypłaty.

[201] {\f1 \u8194\'3f}Wynika to z użytego przez ustawodawcę zwrotu „co najmniej”.

[202] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1102.

[203] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, w: Strzępka, Komentarz KSH, 2001, s. 1250. Stosownie do art. 110 § 1 KSH w zgłoszeniu do rejestru spółki komandytowej nie musi być podana wysokość sumy komandytowej każdego komandytariusza, a jedynie należy wskazać sumę sum komandytowych. Jest ona istotna dla wierzycieli, gdyż stanowi gwarancję odpowiedzialności spółki. Por. także A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1104. Autor uzasadnia, że sformułowanie „wysokość sumy komandytowej” należy rozumieć jako sumę sum komandytowych z uwagi na przyjęte zasady techniki legislacyjnej. Zakładają one, że przepis konstruuje się w liczbie pojedynczej, co oznacza, że możliwe jest jego zastosowanie także w liczbie mnogiej. Inna konstrukcja omawianego przepisu polegająca na wskazaniu od razu, że przepis dotyczy sumy sum komandytowych, nie uwzględniałaby sytuacji, gdy w spółce komandytowej występuje jeden komandytariusz.

[204] {\f1 \u8194\'3f}Art. 126 § 1 pkt 2 w zw. z art. 308 § 2 KSH. Powyższy wymógł został wprowadzony ustawą z 12.12.2003 r. Wcześniej wartość nominalna akcji nie mogła być niższa od 1 zł.

[205] {\f1 \u8194\'3f}Wartość bilansowa jest określona w planie przekształcenia (art. 558 § 1 pkt 1 KSH), do którego – jak już wspomniano – należy dołączyć wycenę aktywów i pasywów spółki przekształcanej (art. 558 § 2 pkt 3 KSH).

[206] {\f1 \u8194\'3f}Z art. 159 KSH wynika, że szczególne korzyści przyznane wspólnikowi pod rygorem nieważności powinny zostać wskazane w umowie spółki. Rygor ten odróżnia powyższą regulację od art. 164 KH.

[207] {\f1 \u8194\'3f}Możliwość przyznania uprawnień osobistych akcjonariuszom wynika z art. 354 KSH. W odróżnieniu jednak od spółki z o.o. powyższe uprawnienia powinny zostać określone w statucie pod rygorem bezskuteczności wobec spółki, co wynika z art. 304 § 2 pkt 5 KSH.

[208] {\f1 \u8194\'3f}W przypadku spółki komandytowo-akcyjnej na podstawie odesłania zawartego w art. 126 § 1 pkt 2 KSH stosuje się przepisy dotyczące spółki akcyjnej.

[209] {\f1 \u8194\'3f}M. Bielecki, Przeniesienie ogółu praw i obowiązków w handlowej spółce osobowej, MoP 2005, Nr 5, s. 246.

[210] {\f1 \u8194\'3f}G. Kozieł, Przesłanki przenaszalności praw i obowiązków wspólników w handlowych spółkach osobowych, PPH 2003, Nr 11, s. 38.

[211] {\f1 \u8194\'3f}S. Sołtysiński, w: Komentarz KSH, t. I, 2001, s. 124.

[212] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej na ten temat w części dotyczącej umowy spółki przekształconej.

[213] {\f1 \u8194\'3f}O rozszerzeniu odpowiedzialności można mówić tylko w przypadku wspólników spółki z o.o., którzy pełnią funkcję członków zarządu. W pozostałych przypadkach odpowiedzialność osobista dopiero „powstaje”.

[214] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 117, 121, 137 oraz art. 140 KSH.

[215] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1190.

[216] {\f1 \u8194\'3f}S. Rudnicki, w: S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2001, s. 251.

[217] {\f1 \u8194\'3f}Obowiązek protokołowania wszystkich uchwał walnego zgromadzenia akcjonariuszy wynika z art. 421 § 1 KSH. Jak już wyżej podnoszono nie wprowadzono natomiast analogicznego przepisu w odniesieniu do spółki z o.o. W przypadku tej ostatniej, tylko w niektórych sytuacjach konieczne jest sporządzenie protokołu przez notariusza.

[218] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 151 § 4 oraz art. 301 § 5 KSH.

[219] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 201 § 1 oraz art. 368 § 1 KSH.

[220] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 245–246 oraz art. 414–415 KSH.

[221] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1195.

[222] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 577 § 2 KSH.

[223] {\f1 \u8194\'3f}Przed nowelizacją KSH z 12.12.2003 r., w art. 577 § 1 pkt 4 KSH znajdował się błąd polegający na przestawieniu pojęć „spółka przekształcona” i „spółka przekształcana”. Stąd niektórzy przedstawiciele doktryny (zob. J. Samochowiec, Obniżyć czy podwyższyć, Rzeczp. 2002, Nr 88) wskazywali, że kapitał zakładowy spółki przekształconej może być równy lub niższy od kapitału spółki przekształcanej, powołując się w tym zakresie na literalne brzmienie omawianego przepisu. W konsekwencji przyjmowano, że w trakcie przekształcenia kapitał zakładowy może zostać obniżony, ale nie może zostać podwyższony.

[224] {\f1 \u8194\'3f}Więcej na temat wymogów dotyczących kapitału zakładowego w podrozdziale dotyczącym finansowych aspektów przekształcenia.

[225] {\f1 \u8194\'3f}S. Sołtysiński, w: Komentarz KSH, t. III, 2003, s. 127.

[226] {\f1 \u8194\'3f}W spółce z o.o. prawa udziałowe są tylko prawami majątkowymi, które przenoszone są przy zastosowaniu ogólnych reguł zawartych w KC. Istotne jest przy tym, że świadectwa udziałowe, które mogą być wystawiane przez spółkę z o.o. potwierdzają jedynie objęcie udziałów i nie stanowią ucieleśnienia praw majątkowych.

[227] {\f1 \u8194\'3f}Do księgi udziałów wpisuje się nazwiska i imiona albo firmę i siedzibę każdego ze wspólników. Ponadto uwzględnia się adres, liczbę i wartość nominalną udziałów danego wspólnika, ustanowienie zastawu lub użytkowania i wykonywanie prawa głosu przez zastawnika lub użytkownika oraz wszelkie zmiany dotyczące poszczególnych wspólników i przysługujących im udziałów.

[228] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1245.

[229] {\f1 \u8194\'3f}Nie oznacza to oczywiście, że pojęcie to nie funkcjonowało w języku prawnym (zob. R. R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe przed rejestracją, Warszawa 2001).

[230] {\f1 \u8194\'3f}Stosując zaś określenie ustawowe należałoby je nazwać „jednostkami organizacyjnymi niebędącymi osobami prawnymi , którym ustawa przyznaje zdolność prawną” (art. 331 § 1 KC).

[231] {\f1 \u8194\'3f}R. R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe w organizacji w projekcie ustawy prawo spółek handlowych, PPH 2000, Nr 7, s. 1.

[232] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 16–17.

[233] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 170 i 326 KSH oraz uwagi dotyczące likwidacji spółki w organizacji poczynione przez R. R. Zdzieborskiego (R. R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe w organizacji, s. 7).

[234] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1171.

[235] {\f1 \u8194\'3f}Konsekwentnie stosując terminologię używaną w dziale dotyczącym przekształcenia spółek należałoby postulować de lege ferenda dokonanie drobnej zmiany redakcyjnej poprzez zastąpienie słowa „przekształconej” na „przekształcanej”. Wprawdzie nawet w obecnym brzmieniu przepis art. 573 § 2 KSH nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych, jednakże taka redakcja oznacza, że przy jego wykładni nie ma zastosowania reguła, zgodnie z którą zwroty jednobrzmiące użyte w tekście aktu normatywnego należy rozumieć jednolicie.

[236] {\f1 \u8194\'3f}Możliwe jest wystawienie dokumentu imiennego, w którym zarząd w imieniu spółki stwierdza, że określona osoba posiada w spółce udziały określonej treści, przy czym z wystawieniem tego dokumentu nie wiążą się skutki, jakie są przewidziane dla papierów wartościowych, którymi jednak dokumenty te nie są (tak T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, w: J. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych, s. 227).

[237] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, Hybrydalne typy spółek, s. 22.

[238] {\f1 \u8194\'3f}Wydaje się, że w art. 573 KSH powinna zostać zmieniona kolejność przepisów i tak przepis § 2 powinien znaleźć się w § 1. Za taką zmianą przemawia fakt, że w pierwszej kolejności dochodzi do unieważnienia akcji spółki komandytowo-akcyjnej, a dopiero potem emitowane są akcje spółki akcyjnej.

[239] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 67.

[240] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, w: Strzępka, Komentarz KSH, 2001, s. 157.

[241] {\f1 \u8194\'3f}Radwański 1997, s. 89.

[242] {\f1 \u8194\'3f}T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, s. 127.

[243] {\f1 \u8194\'3f}Radwański, Zobowiązania, 1998, s. 47.

[244] {\f1 \u8194\'3f}M. Litwińska, Komentarz, s. 1142; A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1232.

[245] {\f1 \u8194\'3f}E. Skowrońska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga czwarta. Spadki, Warszawa 1999, s. 45.

[246] {\f1 \u8194\'3f}Kidyba, Komentarz do KSH, t. I, s. 299.

[247] {\f1 \u8194\'3f}Jak już podniesiono, od chwili śmierci wspólnika może upłynąć znacznie więcej czasu niż 6 miesięcy.

[248] {\f1 \u8194\'3f}Kidyba, Komentarz do KSH, t. I, s. 276.

[249] {\f1 \u8194\'3f}K. Kruczalak, Formy i tryb przekształcenia, s. 58.

[250] {\f1 \u8194\'3f}J. A. Strzępka, E. Zielińska, w: Strzępka,Komentarz KSH, 2001, s. 113.

[251] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 68.

[252] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1235.

[253] {\f1 \u8194\'3f}O ile w przypadku wspólników spółki przekształcanej uzasadnione jest użycie określenia „uczestniczyć”, to w przypadku spadkobiercy bardziej poprawne jest użycie „zostać”, ponieważ spadkobierca z chwilą złożenia oświadczenia staje się dopiero wspólnikiem spółki, w której wcześniej nie uczestniczył.

[254] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 68.

[255] {\f1 \u8194\'3f}Tak A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1237, jednak bez bliższego uzasadnienia, dlaczego odpowiedzialność miałaby nie dotyczyć zobowiązań powstałych przed dniem otwarcia spadku.

[256] {\f1 \u8194\'3f}Por. E. Skowrońska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego, s. 23–24.

[257] {\f1 \u8194\'3f}T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, s. 129.

[258] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Charakter prawny prawa wspólnika lub akcjonariusza do nieuczestniczenia w spółce przekształconej, Pr. Sp. 2005, Nr 4, s. 2.

[259] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Prawo wspólnika, s. 8.

[260] {\f1 \u8194\'3f}Odpowiedzialność, co do zasady, ulega ograniczeniu, jednakże – jak już to wcześniej zasygnalizowano – w sytuacji, gdy wspólnik pełni jednocześnie funkcję członka zarządu spółki z o.o., wówczas ponosi on odpowiedzialność za zobowiązania spółki na podstawie art. 299 KSH.

[261] {\f1 \u8194\'3f}K. Kruczalak, Formy i tryb przekształcenia, s. 61.

[262] {\f1 \u8194\'3f}Zob. R. Poliński, Kodeks spółek handlowych a dyrektywy, s. 35.

[263] {\f1 \u8194\'3f}Bardziej poprawnym określeniem byłoby wskazanie, że mamy do czynienia z jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, a wyposażoną w zdolność prawną, gdyż takiej terminologii używa ustawodawca.

[264] {\f1 \u8194\'3f}Por. B. Draniewicz, Oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej – wybrane zagadnienia praktyczne, Pr. Sp. 2005, Nr 10, s. 11.

[265] {\f1 \u8194\'3f}Nie jest w mojej ocenie poprawne wskazywanie, że oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej powinno zostać złożone w terminie „trzydziestu dni od dnia powzięcia uchwały o przekształceniu spółki” (tak B. Draniewicz, Oświadczenie o uczestnictwie, s. 12). Skoro ustawodawca wskazał na termin miesięczny to powinien on być zgodnie z art. 112 KC liczony w oparciu o tzw. metodę kalendarzową, a zatem jeśli uchwała została podjęta np. 3.2.2005 r., to termin na złożenie oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej minął w dniu 3.3.2005 r. o godzinie 24:00, gdyż termin oznaczony w miesiącach kończy się w dniu, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu (3 luty–3 marca). W przypadku, gdyby przyjąć, że mamy do czynienia z terminem trzydziestodniowym, to w powyższej sytuacji termin ten upływałby w dniu 5.3.2005 r. Jeśli bowiem początkiem terminu jest zdarzenie, które nastąpiło w określonym dniu, to tego dnia nie wlicza się do oznaczonego terminu, a zatem bierze się pod uwagę dzień następny. Nie jest dopuszczalne zamienne wskazywanie na termin miesięczny i trzydziestodniowy, gdyż mogłoby to doprowadzić do niekorzystnych dla wspólnika spółki przekształcanej konsekwencji w postaci nieuczestniczenia w spółce przekształconej na skutek niedochowania terminu do złożenia oświadczenia o uczestnictwie.

[266] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Prawo wspólnika, s. 14.

[267] {\f1 \u8194\'3f}Sposób zawiadomienia w spółkach kapitałowych został określony w art. 238 § 1 oraz w art. 402 KSH. W art. 238 § 1 KSH przewidziane zostały trzy sposoby zawiadomienia, a mianowicie zawiadomienie listem poleconym, pocztą kurierską oraz pocztą elektroniczną. W przypadku spółki akcyjnej podstawowym sposobem zwołania walnego zgromadzenia jest ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.

[268] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1111.

[269] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Prawo wspólnika, s. 14.

[270] {\f1 \u8194\'3f}W doktrynie prezentowano dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym z nich, konieczne było zachowanie formy aktu notarialnego w przypadku przystąpienia akcjonariusza do spółki z o.o. Zgodnie zaś z drugim z poglądów, forma aktu notarialnego dotyczyła tylko objęcia nowych udziałów oraz sytuacji, gdy do spółki z o.o. przystępowały osoby, które nie były akcjonariuszami przekształcanej spółki akcyjnej, zaś w innych sytuacjach oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej mogło zostać złożone w dowolnej formie (tak I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 12).

[271] {\f1 \u8194\'3f}W takim przypadku prima facie wydaje się, że obecnie obowiązujące przepisy nie rozstrzygają, jaki jest zakres związania oświadczeniem o uczestnictwie w spółce przekształconej, jeśli chodzi o wspólnika (akcjonariusza), który po przekształceniu spółki nabył jej udziały (akcje) albo został na niego przeniesiony ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej. Sam fakt podjęcia uchwały o przekształceniu nie wyklucza możliwości bądź to zbycia udziałów (akcji), bądź przeniesienia ogółu praw i obowiązków (zob. A. Witosz, Charakter prawny prawa wspólnika lub akcjonariusza, s. 4). Skoro jednak ustawodawca przyjmuje, że nie jest konieczne wezwanie do złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej w sytuacji, gdy oświadczenie takie zostało złożone po powzięciu uchwały, to w konsekwencji uznać należy, że ustawodawca także zakłada, że zbycie udziału (akcji) albo ogółu praw i obowiązków, nie ma znaczenia dla złożonego już oświadczenia i wiąże następcę prawnego wspólnika.

[272] {\f1 \u8194\'3f}W prawie polskim – z pewnymi wyjątkami, które jednak są wskazane w przepisach powszechnie obowiązujących – przyjęto tzw. teorię doręczenia, zgodnie z którą oświadczenie woli jest złożone z momentem, gdy doszło ono do adresata w taki sposób, że mógł się zapoznać z jego treścią (art. 61 KC).

[273] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Witosz, Charakter prawny prawa wspólnika lub akcjonariusza, s. 4.

[274] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Szajkowski, w: Komentarz KH, t. II, s. 1311–1312.

[275] {\f1 \u8194\'3f}Por. wyr. SA w Warszawie z 21.6.2000 r., I ACa 208/00, OSA 2001, Nr 9, poz. 241.

[276] {\f1 \u8194\'3f}Na temat praw podmiotowych szerzej Z. Radwański 2003, s. 91 i n.

[277] {\f1 \u8194\'3f}Zob. B. Draniewicz, Oświadczenie o uczestnictwie, s. 13.

[278] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1113.

[279] {\f1 \u8194\'3f}I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 12.

[280] {\f1 \u8194\'3f}Zob. E. J. Krześniak, Spółka partnerska, s. 197.

[281] {\f1 \u8194\'3f}Por. L. Jaworski, Przekształcenie spółek kapitałowych, Pr. Sp. 1997, Nr 7–8, s. 21–25; por. T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 96–97.

[282] {\f1 \u8194\'3f}Tak A. Szumański, Normy instruktażowe w kodeksie spółek handlowych (wykładnia art. 219 § 2, art. 328 § 2 iart. 336 § 3 KSH), PPH 2002, Nr 10, s. 26.

[283] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Prawo wspólnika, s. 14.

[284] {\f1 \u8194\'3f}Taka redakcja art. 553 § 3 KSH wynika z tego, że do dnia przekształcenia, a zatem do dnia wpisania spółki przekształconej do rejestru, spółka, wspólnicy – nawet ci, którzy złożyli już oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej – są wspólnikami spółki przekształcanej i mogą korzystać z pełni praw przysługujących im z tytułu członkostwa w spółce przekształcanej.

[285] {\f1 \u8194\'3f}Por. Radwański 2003, s. 92.

[286] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 61 § 1 zd. 2 KC.

[287] {\f1 \u8194\'3f}Termin „udział kapitałowy” został wprowadzony do porządku prawnego przez przepisy KSH. W KH używano jedynie pojęcia „udział” (zob. T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Konsekwencje wprowadzenia do KSH pojęcia udziału kapitałowego, PPH 2001, Nr 4, s. 1).

[288] {\f1 \u8194\'3f}Kidyba, Komentarz KSH, t. II, s. 1216.

[289] {\f1 \u8194\'3f}J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy, t. I, Warszawa 1934, s. 195.

[290] {\f1 \u8194\'3f}Z. Fenichel, w: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, s. 116.

[291] {\f1 \u8194\'3f}W. Pyzioł, w: Prawo spółek (pod red. S. Włodyki), Kraków 1996, s. 324.

[292] {\f1 \u8194\'3f}Oznacza to, że w przypadku spółek kapitałowych na dojście do skutku przekształcenia będą mieli pośrednio wpływ także wspólnicy mniejszościowi, o ile wartość ich udziałów przekracza 10% wartości bilansowej spółki. Pomimo, że zostali przegłosowani przy powzięciu uchwały, mogą złożyć oświadczenie, że nie uczestniczą w spółce przekształconej (albo nie złożyć w ogóle oświadczenia) i w ten sposób zablokować przekształcenie. Wydaje się jednak, iż stwierdzenie, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z „podwójną większością” (tak B. Draniewicz, Oświadczenie o uczestnictwie, s. 16) jest zbyt daleko idące chociażby z tej przyczyny, że w przypadku podejmowania uchwały o przekształceniu wspólnicy działają jako organ, zaś w przypadku składania oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej wspólnicy działają we własnym imieniu.

[293] {\f1 \u8194\'3f}Nie można natomiast zgodzić się z A. Szumańskim, który twierdzi, że wspólnik może naliczyć odsetki pod warunkiem, że zostaną one zasądzone przez sąd bądź w drodze arbitrażu (A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1123). Źródłem obowiązku świadczenia odsetek w tym przypadku są przepisy prawa, a nie orzeczenie sądu. Sam fakt opóźnienia w spełnieniu świadczenia jest wystarczający do tego, żeby wspólnik mógł domagać się odsetek za opóźnienie (art. 481 KC w zw. z art. 2 KSH).

[294] {\f1 \u8194\'3f}Radwański, Zobowiązania 1998, s. 56.

[295] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej co do praw majątkowych, które mają zdolność aportową zob. M. Minas, Zdolność aportowa, Rej. 1995, Nr 9, s. 93–95 oraz T. Bieniek, P. Pinior, Klient jako przedmiot wkładu niepieniężnego, Pr. Sp. 2002, Nr 4, s. 3–5.

[296] {\f1 \u8194\'3f}R. Pabis, Pisma Spółek Handlowych, t. 4. Spółka akcyjna. Łączenie, podział, przekształcanie spółek, Warszawa 2003, s. 994.

[297] {\f1 \u8194\'3f}R. Potrzeszcz, T. Siemiątkowski, Łączenie, podział i przekształcenia spółek. Uwagi w sprawie zmian kodeksu spółek handlowych, PPH 2001, Nr 11, s. 25–26.

[298] {\f1 \u8194\'3f}P. Pabis, Przekształcenia spółek handlowych (cz. II), s. 55.

[299] {\f1 \u8194\'3f}I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 13; zob. także A. Szajkowski, Łączenie i przekształcenie, s. 194.

[300] {\f1 \u8194\'3f}K. Kruczalak, Formy i tryb przekształcenia, s. 57.

[301] {\f1 \u8194\'3f}I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 14.

[302] {\f1 \u8194\'3f}T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 96–97.

[303] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek, s. 49. Autor wskazuje, że stanowisko, zgodnie z którym konieczne jest podjęcie dwóch uchwał – jednej o przekształceniu spółki oraz drugiej dotyczącej umowy (statutu) spółki – znajduje uzasadnienie w treści art. 558 § 2 pkt 2 KSH. Z przepisu tego wynika, że umowa jest odrębnym aktem w stosunku do uchwały o przekształceniu. Ponadto gdyby w uchwale o przekształceniu umieszczono umowę (statut) spółki, wówczas mogłyby powstać wątpliwości, czy w przypadku konkretnego postanowienia stanowi ono element treści umowy (statutu) spółki czy też nieobligatoryjny element uchwały o przekształceniu.

[304] {\f1 \u8194\'3f}Tak Kidyba, Komentarz KSH, t. II, s. 1207.

[305] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 23 KSH umowa spółki jawnej powinna zostać zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Forma aktu notarialnego może oczywiście zastąpić formę pisemną.

[306] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1107.

[307] {\f1 \u8194\'3f}I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 11.

[308] {\f1 \u8194\'3f}T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 77–78.

[309] {\f1 \u8194\'3f}Tak powoływane już post. SN z 13.12.1991 r., III CRN 321/91, OSN 1992, Nr 7, poz. 143.

[310] {\f1 \u8194\'3f}A. Szajkowski, w: Komentarz KH, t. I, 1994, s. 1164–1165.

[311] {\f1 \u8194\'3f}I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 11.

[312] {\f1 \u8194\'3f}T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 107.

[313] {\f1 \u8194\'3f}R. Potrzeszcz, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 83.

[314] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 158 § 1 KSH.

[315] {\f1 \u8194\'3f}Por. R. Potrzeszcz, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 82–84, A. Szajkowski, Prawo spółek (pod red. S. Włodyki), s. 374.

[316] {\f1 \u8194\'3f}R. Pabis, Przekształcenia spółek handlowych (cz. II), s. 59.

[317] {\f1 \u8194\'3f}A. Szajkowski, Łączenie i przekształcenie, s. 195; K. Kruczalak, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1998, s. 127.

[318] {\f1 \u8194\'3f}K. Kruczalak, Formy i tryb przekształcenia, s. 57–58.

[319] {\f1 \u8194\'3f}R. Pabis, Pisma Spółek Handlowych, t. 4. Spółka akcyjna. Łączenie, podział, s. 130.

[320] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 117, poz. 1237 ze zm.

[321] {\f1 \u8194\'3f}Zob. uchw. SN z 15.3.1991 r., III CZP 13/91, OSN 1991, Nr 7, poz. 77.

[322] {\f1 \u8194\'3f}E. Norek, Krajowy Rejestr Sądowy i postępowanie rejestrowe, Warszawa 2001, s. 163.

[323] {\f1 \u8194\'3f}Załącznik Nr 2 do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach, Dz.U. Nr 117, poz. 1237 ze zm. Maksymalna ilość znaków pisarskich w poszczególnych polach Krajowego Rejestru Sądowego.

[324] {\f1 \u8194\'3f}Należy w tym miejscu tylko zasygnalizować, że w przypadku dobrowolnego przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną wniosek o wpis spółki przekształconej do rejestru powinien zostać złożony przez wszystkich wspólników (art. 26 § 4 KSH).

[325] {\f1 \u8194\'3f}G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, s. 205.

[326] {\f1 \u8194\'3f}Ibidem, s.206–207.

[327] {\f1 \u8194\'3f}Zob. M. Allerhand, Kodeks handlowy z komentarzem, Bielsko-Biała 1994, s. 450.

[328] {\f1 \u8194\'3f}Tak A. Witosz, Przekształcenia spółek, s. 57.

[329] {\f1 \u8194\'3f}Zob. R. Pabis, Przekształcenia spółek handlowych, (cz. II), s. 61.

[330] {\f1 \u8194\'3f}Załącznik Nr 59 do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r. w sprawie określenia wzorów urzędowych formularzy wniosków o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego oraz sposobu i miejsca ich udostępniania.

[331] {\f1 \u8194\'3f}Załącznik Nr 47 do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r.

[332] {\f1 \u8194\'3f}Załącznik Nr 1 do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r.

[333] {\f1 \u8194\'3f}Załącznik Nr 2 do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r.

[334] {\f1 \u8194\'3f}Załącznik Nr 3 do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r.

[335] {\f1 \u8194\'3f}Załącznik Nr 4 do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r.

[336] {\f1 \u8194\'3f}J. Kruczalak-Jankowska, Krajowy Rejestr Sądowy. Tekst ustawy z wprowadzeniem i wzorami formularzy, Gdańsk 2002, s. 59.

[337] {\f1 \u8194\'3f}Art. 19 ust. 3 KRSU.

[338] {\f1 \u8194\'3f}J. Kruczalak-Jankowska, Krajowy Rejestr Sądowy, s. 61.

[339] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 59.

[340] {\f1 \u8194\'3f}Zob. R. Pabis, Przekształcenia spółek handlowych, (cz. II), s. 62.

[341] {\f1 \u8194\'3f}A. Kidyba, Zmiany w Kodeksie spółek handlowych, cz. II – zmiany w spółce akcyjnej, przepisach transformacyjnych, prawnokarnych i przejściowych, MoP 2004, Nr 7, s. 303.

[342] {\f1 \u8194\'3f}Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1147.

[343] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 18–19.

[344] {\f1 \u8194\'3f}Stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm., przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi podlegają wpisowi do Ewidencji Działalności Gospodarczej. Ewidencję prowadzi gmina właściwa dla miejsca zamieszkania przedsiębiorcy, jako zadanie zlecone z zakresu administracji rządowej (art. 23 ust. 1). Organem ewidencyjnym jest wójt, burmistrz, prezydent miasta (art. 23 ust. 3). We wniosku o wpis do ewidencji powinna znaleźć się informacja o umowie spółki cywilnej zawartej między przedsiębiorcami (art. 27 ust. 2 pkt 6). Wskazać należy, że przepisy dotyczące prowadzenia Ewidencji Działalności Gospodarczej wejdą w życie w dniu 1.1.2007 r. (art. 1 ustawy z 2.7.2004 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, Dz.U. Nr 173, poz. 1808 ze zm.). Do tego czasu obowiązują art. 7–7i ustawy z 19.11.1999 r. – Prawo dzialałności gospodarczej, Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm., regulujące ewidencjonowanie przedsiębiorców będących osobami fizycznymi.

[345] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 38, poz. 218 ze zm.

[346] {\f1 \u8194\'3f}Zob. § 59 pkt 4 rozp. Min. Sprawiedliwości z 21.12.2000 r.

[347] {\f1 \u8194\'3f}Należałoby postulować de lege ferenda, aby zmienić w tym zakresie § 59 pkt 4 lit. c) „dane podmiotu powstałego w wyniku przekształcenia” na „dane podmiotu przekształconego”, ponieważ obecna regulacja powyższego przepisu może wskazywać na fakt, że w wyniku przekształcenia dochodzi do powstania nowego podmiotu i może nasuwać pewne wątpliwości co do obowiązywania zasady kontynuacji.

[348] {\f1 \u8194\'3f}Obowiązek ten wynika z art. 5 § 4 KSH.

[349] {\f1 \u8194\'3f}A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Prawo spółek handlowych, s. 450–451.

[350] {\f1 \u8194\'3f}Powyższe nie dotyczy spółki partnerskiej, w której powołano zarząd.

fragment pozycji: Przekształcenia spółek handlowychdr Anna Stępień, 2006

Rozdział III. Skutki przekształcenia

§ 1. Skutki przekształcenia w stosunku do spółki przekształcanej

§ 2. Skutki przekształcenia w stosunku do wspólników i osób posiadających szczególne uprawnienia w spółce przekształcanej

§ 3. Skutki przekształcenia w stosunku do wierzycieli spółki przekształcanej

§ 4. Wadliwość procesu przekształcenia

§ 5. Odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną w trakcie przekształcenia

§ 6. Podatkowe aspekty przekształcenia – wybrane zagadnienia

§ 7. Skutki przekształcenia wynikające z prawa pracy

Dokonanie przekształcenia spółki wywołuje różnego rodzaju konsekwencje. W niniejszym opracowaniu zostały one pogrupowane, jako skutki w stosunku do spółki przekształcanej, skutki w stosunku do wspólników i osób posiadających szczególne uprawnienia w spółce przekształcanej oraz skutki w stosunku do wierzycieli spółki przekształcanej. Ponadto mając na względzie fakt, że przy przeprowadzaniu przekształcenia może dojść do pewnych nieprawidłowości, omówiono również wadliwość procesu przekształcenia i odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną w trakcie przekształcenia. Uwzględniając z kolei okoliczność, że przyczyną przekształcenia są głównie względy natury fiskalnej, a także wynikające ze stosunku pracy, w odrębnych podrozdziałach dokonano analizy podatkowych aspektów przekształcenia oraz skutków przekształcenia wynikających z prawa pracy.

§ 1. Skutki przekształcenia w stosunku do spółki przekształcanej

Omawiając skutki przekształcenia warto na początku wskazać na kilka poglądów dotyczących charakteru prawnego przekształcenia. Już na gruncie przepisów KH podnoszono, że w przypadku przekształceń mamy do czynienia z tożsamością podmiotów, za czym przemawia art. 491 KH, zgodnie z którym przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną nie powoduje żadnych zmian w stosunku do osób trzecich. M. Allerhand podnosił, że w przypadku przekształcenia dochodzi jedynie do zmiany ustroju spółki, a zatem nie dochodzi do zawiązania nowej spółki i rozwiązania dotychczasowej[1]. Podobne poglądy głosili także inni przedstawiciele doktryny[2]. Powyższe stanowisko zostało zaakceptowane w postanowieniu SN z 13.12.1991 r.[3], w którym stwierdzono, iż „przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną oznacza zmianę jej formy ustrojowej, przy zachowaniu bytu prawnego”.

Należy jednak zaznaczyć, że w doktrynie powojennej pojawiły się także odmienne ujęcia omawianej problematyki. Tak na przykład A. Kidyba na gruncie przepisów KH twierdził, że wprawdzie poprzez przekształcenie nie dochodzi do utraty osobowości prawnej jednej spółki na rzecz drugiej, ale jednocześnie uważał, iż przekształcenie oznacza zmianę podmiotu prawa[4]. Warto także zwrócić uwagę na pogląd, który zakładał, że po przekształceniu powstaje inny podmiot wstępujący w prawa i obowiązki podmiotu przekształcanego pod tytułem ogólnym, którym jest przekształcenie[5]. Oba zaprezentowane stanowiska odeszły od zasady tożsamości podmiotu przekształcanego i przekształconego przyjętej już w rozporządzeniu z 30.12.1924 r. o przekształceniu spółek akcyjnych w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, które następnie znalazło wyraz w art. 491 KH.

W tym miejscu należy wskazać, że na gruncie przepisów KH, który dopuszczał jedynie przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną oraz spółki akcyjnej w spółkę z o.o., wskazywano, że przekształcenie polega na tym, iż osoba prawna posiadająca określoną strukturę podlegającą przepisom Działu XI KH zmienia strukturę na uregulowaną w Dziale XII KH lub odwrotnie, co przecież nie oznacza utraty przez spółkę osobowości prawnej[6]. Podnoszono, powołując się na pogląd S. Grzybowskiego, że „dopiero uzyskanie lub utrata osobowości prawnej, a zatem i zdolności prawnej, są jednoznaczne z powstaniem i ustaniem osoby prawnej”[7]. Z uwagi na fakt, że KSH dopuszcza możliwość przekształcenia spółek kapitałowych w spółki osobowe, a w konsekwencji dochodzi do utraty przez dany podmiot osobowości prawnej, powyższe uzasadnienie nie może przesądzić o charakterze prawnym przekształcenia. Konieczne jest zatem przeprowadzenie analizy treści przepisów.

Brzmienie przepisów KSH wskazuje na założenie, iż spółka przekształcana i spółka przekształcona są tożsame. Wynika to zwłaszcza z art. 553 § 1 KSH. Stosownie do tego przepisu spółce przekształconej przysługują wszelkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Oznacza to, że nie jest konieczne podejmowanie żadnych dalszych czynności, aby doszło do przeniesienia praw i obowiązków spółki przekształcanej. Istnieje bowiem ten sam podmiot, który jedynie zmienił formę ustrojową. Nie można zatem mówić, że w przypadku przekształcenia spółek mamy do czynienia z sukcesją, jak w przypadku łączenia spółek albo ich podziału. Powyższego nie podważa także konieczność wprowadzenia odpowiednich zmian w firmie, które sprowadzają się do zmiany dodatku wskazującego na formę prawną. Pozostała część firmy może pozostać taka sama.

Pewne wątpliwości co do tożsamości spółki przekształcanej i przekształconej powstają na tle uprawnień o charakterze administracyjnym, aczkolwiek część przedstawicieli doktryny rozciąga stosowanie zasady kontynuacji także na prawo publiczne[8], co wydaje się być sprzeczne chociażby z zasadą ogólną materialnego prawa administracyjnego, która zakłada niedopuszczalność następstwa prawnego ze względu na osobisty charakter praw i obowiązków z zakresu prawa administracyjnego[9]. Związane są one bowiem z posiadaniem przez dany podmiot cech szczególnych, szczególnych kwalifikacji albo niezbywalnych upoważnień. Jedną z cech, która wpływa na przyznanie określonego prawa może być przecież forma organizacyjna, a zatem jej zmiana nie może pozostać bez wpływu także i na to uprawnienie.

Ponadto wskazać trzeba, że prawa i obowiązki wynikające z prawa administracyjnego mają bezwzględnie wiążący charakter[10]. Wydaje się zatem, że wyjątek zawarty w art. 553 § 2 KSH, który odczytywany jest jako potwierdzenie obowiązywania zasady kontynuacji na gruncie prawa publicznego, stanowi raczej jej zaprzeczenie.

Zgodnie z powyższym przepisem, spółka po przekształceniu pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przekształcanej. Ustawa lub decyzja o udzieleniu koncesji, zezwolenia lub ulgi może zastrzegać, że przekształcenie oznacza, iż zezwolenie albo koncesja wygasa. Przykładem wygaśnięcia zezwolenia może być przekształcenie spółki prowadzącej działalność bankową. Jeśli taka spółka przyjmie inną formę niż spółka akcyjna, wówczas zezwolenie na prowadzenie przez nią działalności bankowej wygaśnie[11]. W związku z tym w razie przekształcenia, spółka przekształcona powinna – o ile oczywiście jest to możliwe i dopuszczalne w świetle przepisów[12] – wystąpić z nowym wnioskiem o udzielenie koncesji czy zezwolenia. Podkreślić należy, że powyższy przepis znajduje zastosowanie do koncesji, zezwoleń oraz ulg przyznanych także przed 1.1.2001 r. W art. 618 KSH nie wymieniono bowiem art. 553 § 2 KSH wśród przepisów, które stosuje się do koncesji, zezwoleń oraz ulg przyznanych po dniu wejścia w życie KSH[13].

W mojej ocenie analiza treści art. 553 § 2 KSH oraz przepisów z zakresu prawa podatkowego[14] pozwala na wysunięcie ogólnego wniosku, że konstrukcja przepisów prawa publicznego nie jest dostosowana do zasady kontynuacji i może wskazywać, że podobnie jak w przypadku łączenia spółek[15] także w razie przekształcenia spółki mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną[16]. W niniejszym opracowaniu – ze względu na zakreślenie jego ram jako studium z zakresu prawa prywatnego – nie przeprowadzono szerszej analizy zagadnień o charakterze administracyjnym i stąd być może powyższy pogląd o obowiązywaniu zasady sukcesji na gruncie prawa publicznego byłby nieuzasadnionym uproszczeniem, niemniej jednak wskazane poniżej przepisy niewątpliwie podważają obowiązywanie zasady kontynuacji w prawie publicznym. Wprawdzie taki dualizm wydaje się być swego rodzaju niekonsekwencją, ale analiza obu grup przepisów nie pozwala na przyjęcie odmiennego stanowiska.

W przepisach z zakresu prawa podatkowego użyto zwrotów spółka „zawiązana (powstała) w wyniku przekształcenia wstępuje” w prawa i obowiązki spółki przekształcanej[17] czy numer identyfikacji podatkowej „przechodzi na następcę prawnego” w razie przekształcenia[18], które sugerują, że przy przekształceniu mamy do czynienia z dwoma podmiotami. Skoro występują dwa podmioty, nie można mówić o zasadzie kontynuacji w znaczeniu przyjętym na gruncie prawa cywilnego, a jedynie o sukcesji, tym bardziej że omawiane regulacje zostały inaczej zredagowane niż przepisy KSH. W przepisach prawa podatkowego brak wyraźnego wskazania, że spółce przekształconej „przysługują” prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Nie wynika z nich, że w przypadku przekształcenia mamy do czynienia tylko ze zmianą organizacyjną podmiotu.

Pewne wątpliwości dotyczące zasady kontynuacji mogą powstać także na tle przekształcenia spółek osobowych w spółki kapitałowe. W takim przypadku dopiero z dniem przekształcenia można mówić o powstaniu osoby prawnej. W związku z tym prima facie mogłoby się wydawać, że zawsze mamy do czynienia z istnieniem dwóch podmiotów, z których tylko jeden jest wyposażony w osobowość prawną. Niemniej jednak ze względu na brzmienie art. 553 § 1 KSH, który nie rozróżnia przekształceń w obrębie spółek kapitałowych oraz przekształceń spółek osobowych w kapitałowe i spółek kapitałowych w osobowe, należy uznać, że także w tym przypadku w pełni uzasadnione jest przyjęcie zasady kontynuacji. W przypadku przepisów podatkowych brak rozwiązania podobnego do zawartego w art. 553 § 1 KSH, które wyraźnie przesądzałoby o tym, że w wyniku przekształcenia nie powstaje nowy podmiot, lecz jedynie zmienia on swoją strukturę. W związku z tym należałoby de lege ferenda rozważyć wprowadzenie tego typu regulacji.

W przypadku przekształceń regułą jest, że nie ulega zmianie rdzeń firmy. Zmieniony zostaje natomiast dodatek stanowiący oznaczenie formy prawnej, co jest oczywiste z uwagi na cel dokonywanej transformacji. Należy zaznaczyć, że ulega on zawsze zmianie, gdyż w przeciwnym razie nie mielibyśmy do czynienia z przekształceniem. W sytuacji jednak, kiedy zmianie uległ także rdzeń firmy, wówczas spółka przekształcona zobowiązana jest do podawania w nawiasie dawnej firmy obok nowej z dodaniem wyrazu „dawniej” przez okres co najmniej roku od dnia przekształcenia. Obowiązek ten wynika z art. 554 KSH. Wskazany w tym przepisie okres – zgodnie z założeniem ustawodawcy – ma być wystarczający, aby fakt zmiany firmy został przyjęty przez osoby trzecie. Celem powyższej regulacji jest podkreślenie w obrocie, że spółka przekształcona nie jest nową spółką, ale kontynuatorem spółki przekształcanej. Może mieć to zwłaszcza znaczenie dla kontrahentów spółki przekształconej, dla których nie jest ona zupełnie nowym tworem.

Należy zaznaczyć, że w przypadku niektórych przekształceń zmiana brzmienia rdzenia firmy jest konieczna. Chodzi tutaj o przekształcenia spółek kapitałowych w spółki osobowe. W przypadku spółki z o.o. stosownie do art. 160 § 1 KSH rdzeń firmy może zostać obrany dowolnie, przy czym dla zapewnienia bezpieczeństwa obrotu konieczne jest przestrzeganie zasady prawdziwości firmy, jawności, jedności, ciągłości i wyłączności firmy[19]. Podobna uwaga dotyczy spółki akcyjnej. W tym przypadku ustawodawca również nie wprowadził ograniczeń co do rodzaju obranego rdzenia firmy (art. 305 § 1 KSH).

W odniesieniu natomiast do spółek osobowych ustawodawca ograniczył dowolność przy wybieraniu nazwy, pod jaką spółka prowadzi działalność gospodarczą. W przypadku spółki jawnej firma powinna zawierać nazwiska lub firmy wszystkich wspólników albo nazwisko, albo firmę jednego, albo kilku wspólników (art. 24 § 1 KSH). W firmie spółki partnerskiej konieczne jest umieszczenie nazwiska co najmniej jednego partnera, oznaczenia „i partner” bądź „i partnerzy” albo „spółka partnerska”, a ponadto określenie wolnego zawodu, który jest wykonywany w spółce (art. 90 § 1 KSH). Z kolei rdzeń firmy spółki komandytowej powinien zawierać nazwisko jednego lub kilku komplementariuszy (art. 104 § 1 KSH), podobnie jak rdzeń firmy spółki komandytowo-akcyjnej (art. 127 § 1 KSH). Konieczność spełnienia powyższych wymogów implikuje zmianę całej firmy przekształcanej spółki kapitałowej. Wskazane warunki, jakie musi spełniać firma spółki osobowej związane są z tym, że w przypadku spółek osobowych powinny zostać w firmie ujawnione przynajmniej niektóre osoby ponoszące osobistą odpowiedzialność za zobowiązania spółki.

Natomiast w przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową, kwestia zmiany rdzenia firmy pozostaje w gestii wspólników. Może to łączyć się ze zmianą rodzaju lub charakteru działalności albo po prostu z tym, że na rynku działa spółka o podobnej firmie. Wspólnicy nie są w tym zakresie ograniczeni przez ustawę poza ogólnymi wymogami co do firmy wynikającymi z KC.

Powstanie konieczności używania obu firm nie należy utożsamiać z całkowitą zmianą brzmienia rdzenia firmy spółki przekształcanej. Omawiany przepis należy interpretować w ten sposób, że wystarczająca jest jakakolwiek zmiana w tym zakresie. Gdyby bowiem zamiarem ustawodawcy było węższe zastosowanie powyższego przepisu, wówczas wskazałby wyraźnie, że chodzi o całkowitą zmianę brzmienia firmy.

Podkreślić należy, że oba brzmienia firmy ujawnione są w rejestrze[20]. Sąd rejestrowy nie jest przy tym uprawniony do badania, czy zachodzą okoliczności uprawniające do używania obu firm[21]. Spółka powinna zamieszczać dwa brzmienia firmy w ogłoszeniach spółki, zamówieniach i pismach wysyłanych przez spółkę. Naruszenie powyższych wymogów może skutkować nałożeniem grzywny na członków zarządu spółek kapitałowych w oparciu o art. 595 KSH, a w przypadku spółek osobowych na osoby odpowiedzialne za niewykonanie tego obowiązku na podstawie art. 34 KRSU. Należy zaznaczyć, że ten ostatni przepis może być także podstawą nałożenia grzywny na członka zarządu spółki kapitałowej, gdyż ustawodawca nie czyni w tym zakresie żadnego rozróżnienia pomiędzy spółkami kapitałowymi a osobowymi. Istotne jest jednak to, że grzywna nałożona na mocy tego przepisu nie może przekraczać 5000 zł. Z kolei grzywna wymierzona na podstawie art. 595 KSH może być dwukrotnie wyższa.

Wskazany w art. 554 KSH roczny termin jest terminem minimalnym, a w konsekwencji nie oznacza to, że niezwłocznie po upływie roku spółka ma obowiązek zaprzestania używania poprzedniego brzmienia firmy. Do przyjęcia takiej interpretacji skłania fakt użycia wyrażenia „przez okres co najmniej roku”. Co więcej sąd rejestrowy dokonuje wykreślenia dawnego brzmienia firmy na wniosek spółki przekształcanej. Stąd też nawet gdyby upłynął znacznie dłuższy okres niż rok od dnia przekształcenia spółki, sąd rejestrowy nie może dokonać wykreślenia z urzędu. Poza zakresem kognicji sądu leży badanie, czy ustały okoliczności uzasadniające używanie firmy spółki przekształcanej. Ponadto należy podnieść, że brak jest przepisu, który nakładałby na spółkę obowiązek złożenia powyższego wniosku, co w konsekwencji oznacza, że nie jest możliwe zastosowanie postępowania przymuszającego przewidzianego w przepisach o Krajowym Rejestrze Są- dowym.

Nie można takiego obowiązku wyprowadzić z art. 47 w zw. z art. 38 pkt 1 lit. a) KRSU. Wprawdzie w art. 47 KRSU wskazano na obowiązek zgłoszenia zmiany danych, w tym także firmy, jednak w art. 38 pkt 1 lit. a) nie wskazano wprost, że chodzi także o dawną firmę. Ponadto w art. 554 KSH nie zakreślono daty końcowej, do której można używać dawnego brzmienia firmy obok nowego. Zestawienie tych wszystkich przepisów prowadzi do wniosku, że nie jest możliwa interwencja sądu rejestrowego nawet w sytuacji, gdy używanie dotychczasowej firmy mogłoby wydawać się zbędne. W związku z tym należałoby de lege ferenda postulować wprowadzenie także maksymalnego terminu, do którego możliwe jest posługiwanie się dawną firmą.

Charakterystyczne jest także, że pewnym modyfikacjom w przypadku przekształcenia spółki ulega rok podatkowy[22]. Zgodnie z art. 8 ust. 6 ustawy z 15.11.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, jeśli z odrębnych przepisów wynika obowiązek zamknięcia ksiąg rachunkowych (sporządzenia bilansu) przed upływem przyjętego roku podatkowego, za rok podatkowy uważa się okres od pierwszego dnia miesiąca następującego po zakończeniu poprzedniego roku podatkowego do dnia zamknięcia ksiąg rachunkowych. Z kolei stosownie do art. 12 ust. 2 pkt 3 RachunkU księgi rachunkowe zamyka się na dzień poprzedzający zmianę formy prawnej. Przepisu o zamykaniu ksiąg rachunkowych nie stosuje się w przypadku przekształcenia w inną spółkę osobową[23], spółki osobowej oraz spółki cywilnej, które nie są zobowiązane do prowadzenia ksiąg rachunkowych.

Powyższe oznacza, że dniem kończącym skrócony rok podatkowy będzie dzień poprzedzający dzień, kiedy przekształcenie zostało wpisane do rejestru. W tym dniu nastąpi bowiem zamknięcie ksiąg rachunkowych i powstanie obowiązek sporządzenia sprawozdania finansowego. Zysk bilansowy za skrócony rok podatkowy będzie podlegał opodatkowaniu na zasadach ogólnych[24].

§ 2. Skutki przekształcenia w stosunku do wspólników i osób posiadających szczególne uprawnienia w spółce przekształcanej

Wspólnicy spółki przekształcanej, którzy złożyli oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej, z dniem przekształcenia stają się wspólnikami spółki przekształconej (art. 553 § 3 KSH). Zaznaczenia wymaga fakt, że w przypadku przekształcenia spółki z o.o. w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną do dokonania przekształcenia oprócz podjęcia stosownej uchwały o przekształceniu konieczne jest uzyskanie zgody osób, które w spółce przekształconej mają mieć status kompelmentariusza (art. 576 § 1 KSH). Pozostali wspólnicy, już bez dodatkowych oświadczeń, z dniem przekształcenia stają się komandytariuszami albo akcjonariuszami spółki przekształconej. Wprowadzenie obowiązku złożenia tego typu oświadczenia byłoby zbędne, a to z uwagi na fakt, że wspólnicy sami podejmują jeszcze przed dniem przekształcenia decyzję o tym, czy chcą uczestniczyć w spółce przekształconej i składają odpowiednie oświadczenie w tym zakresie (oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej).

W razie przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową wspólnicy zachowują dotychczasowy status, oczywiście z tym jednak zastrzeżeniem, że te prawa i obowiązki, które nie są zgodne z przepisami dotyczącymi spółki przekształconej, wygasają z dniem przekształcenia (art. 579 § 1 KSH). Nie oznacza to jednak, że w ten sposób dochodzi do naruszenia zasady praw nabytych. Przyczynę wygaśnięcia owych praw należy upatrywać w tym, że nie jest możliwe proste porównanie przywilejów wspólnika spółki z o.o. z prawami akcjonariusza w spółce akcyjnej[25].

Wspólnik, którego prawa wygasły może wystąpić w stosunku do spółki z roszczeniem o zapłatę stosownego wynagrodzenia. Omawiana regulacja gwarantuje zatem, że wspólnik w wyniku przekształcenia nie zostanie pokrzywdzony. Charakterystyczne dla przekształcenia jest to, że nie wprowadzono – wzorem przepisów dotyczących podziału i łączenia spółek – zasady zachowania praw równoważnych osób o szczególnych uprawnieniach w łączeniu się i podziale spółek kapitałowych[26].

W przypadku, gdy na skutek przekształcenia wygasną obowiązki wspólnika, nie musi on w żaden sposób wynagradzać tego spółce przekształconej. Wskazać należy, że wygasają te tylko obowiązki, które nie mogą zostać wprowadzone w spółce przekształconej. Oznacza to, że pozostałe obowiązki w dalszym ciągu obciążają wspólnika.

Przykładami praw, które wygasają w razie przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. są: prawo do otrzymania świadectwa udziałowego za umorzone akcje (art. 361 KSH), świadectwa założycielskiego za usługi świadczone przy powstaniu spółki (art. 355 KSH) czy dokumentu na przysługujące w spółce prawa udziałowe będącego papierem wartościowym czy też prawo do stopniowego wnoszenia wkładów do spółki (art. 309 § 4–5 KSH).

Z kolei w przypadku przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną wygasa na przykład prawo do posiadania nierównych udziałów (art. 152 KSH), prawo do żądania rozwiązania spółki przez sąd (art. 271 pkt 1 KSH), wyłączenia ze spółki innego wspólnika (art. 266–269 KSH), a także prawo do uprzywilejowania udziału przez przyznanie trzech głosów za jeden udział (art. 174 § 4 zd. 1 KSH) oraz prawo do indywidualnej kontroli spółki (art. 212 KSH).

Wygaśnięcie powyższych uprawnień oznacza, że powstaje roszczenie wspólnika o uzyskanie stosownego wynagrodzenia. Z uwagi na to, że spółka przekształcana staje się spółką przekształconą w dniu wpisania do rejestru i w tym samym dniu wygasają powyższe prawa, więc także w tym dniu powstaje omawiane roszczenie. Przy ustalaniu wynagrodzenia należy mieć na względzie zasadę równości wspólników (akcjonariuszy). Wprawdzie użycie przez ustawodawcę zwrotu niedookreślonego może nastręczać pewne trudności w prawidłowym stosowaniu omawianego przepisu, jednocześnie jednak wydaje się niemożliwe wprowadzenie jakichś sztywnych kryteriów w tym zakresie. Istotne jest zatem tylko to, aby wspólnicy (akcjonariusze) byli jednakowo traktowani w tych samych okolicznościach.

W art. 579 § 2 KSH nie wskazano, czy wynagrodzenie powinno mieć charakter pieniężny, czy może mieć też charakter niepieniężny. Oznacza to, że dopuszczalne jest zastosowanie obu powyższych form. Wskazać należy, że wynagrodzenie przysługuje zarówno wspólnikom, którzy nie złożyli oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, jak i tym, którzy będą w niej uczestniczyć.

Wynagrodzenie powinno zostać wypłacone nie później niż w terminie roku od dnia przekształcenia. Jest to zatem termin dłuższy, niż w przypadku wypłaty kwoty odpowiadającej wartości udziałów lub akcji wspólnika, który nie złożył oświadczenia o uczestnictwie w spółce[27]. Możliwe jest oczywiście równoczesne wypłacenie kwoty odpowiadającej wartości udziałów i akcji oraz wynagrodzenia w razie wygaśnięcia uprawnień, co mogłoby być rozwiązaniem racjonalnym[28], aczkolwiek wydaje się, że skoro wprowadzono możliwość późniejszego wypłacenia owego wynagrodzenia i pozostawienie w tym czasie środków w spółce, bardziej racjonalne z punktu widzenia spółki będzie ich wykorzystywanie jeszcze przez ten dłuższy okres i późniejsza ich wypłata.

Należy jednak zaznaczyć, że powyższy roczny termin może zostać skrócony lub wydłużony przez umowę zawartą pomiędzy spółką a uprawnionym wspólnikiem. Skrócenie powyższego terminu i przyspieszenie momentu wymagalności omawianego roszczenia leży z oczywistych względów w interesie wspólnika. Ze względu na literalne brzmienie przepisu, w umowie pomiędzy spółką a wspólnikiem dopuszczalne jest tylko wprowadzenie odpowiednich modyfikacji w zakresie terminu wypłaty wynagrodzenia. Zwrot, „chyba że uprawniony i spółka postanowią inaczej” wskazujący na dyspozytywny charakter przepisu, został umieszczony w zdaniu drugim. Strony nie mogą zatem umówić się, że wspólnikowi nie przysługuje „stosowne” wynagrodzenie. Niemniej jednak ze względu na fakt, że wspólnik jest podmiotem uprawnionym do dochodzenia roszczeń, może on zrezygnować z domagania się części czy nawet całości przysługujących mu uprawnień.

W sytuacji, gdy nie dokonano wypłaty wynagrodzenia w terminie bądź to wynikającym z art. 579 § 2 KSH, bądź innym terminie ustalonym przez strony, wspólnik może wystąpić na drogę sądową z powództwem o zapłatę. Termin przedawnienia powyższego roszczenia wynosi 10 lat zgodnie z art. 118 KC, gdyż brak jest w tym zakresie przepisu szczególnego, który wprowadzałby inny termin przedawnienia. Termin ten biegnie od ostatniego dnia terminu, w którym miała nastąpić wypłata wynagrodzenia, ponieważ w tym dniu roszczenie stało się wymagalne (art. 120 § 1 KC).

Stosownie do art. 579 § 3 KSH wspólnik, który był zobowiązany wobec spółki przekształcanej do powtarzających się świadczeń niepieniężnych może zwolnić się od tego obowiązku wobec spółki przekształconej. Powinien wówczas zapłacić spółce wynagrodzenie. Należy zaznaczyć, że z uwagi na fakt, iż zobowiązanie wspólnika do powtarzających się świadczeń niepieniężnych może zostać wprowadzone zarówno w spółce z o.o., jak i w spółce akcyjnej[29], w konsekwencji z dniem przekształcenia nie dochodzi do jego wygaśnięcia.

Omawiany przepis dotyczy tylko tych wspólników, którzy będąc zobowiązanymi do powtarzających się świadczeń niepieniężnych w spółce przekształcanej, złożą oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej. W odniesieniu natomiast do tych wspólników, którzy nie zamierzają zostać wspólnikami spółki przekształconej, obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych wygasa z dniem przekształcenia spółki.

W razie zwolnienia się od powyższego obowiązku wspólnik jest zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia spółce przekształconej. W omawianym przepisie nie zastrzeżono terminu, w jakim zapłata owego wynagrodzenia miałaby nastąpić. Z uwagi na użycie słowa „stosowne”, wynagrodzenie powinno odpowiadać wartości świadczenia na rzecz spółki, aczkolwiek na tym tle może dojść do konfliktu pomiędzy spółką a wspólnikiem.

Możliwość zwolnienia się od omawianego obowiązku ma cechy prawa podmiotowego kształtującego. Istotą prawa podmiotowego jest to, że uprawniony może przez swoje działanie bez udziału drugiej strony doprowadzić do powstania, zmiany lub ustania stosunku prawnego[30]. W omawianym przypadku, jeśli wynagrodzenie oferowane przez wspólnika jest wynagrodzeniem „stosownym”, wówczas spółka przekształcona musi je przyjąć i nie ma prawa odmówić zwolnienia wspólnika z obowiązku powtarzającego się świadczenia niepieniężnego na rzecz spółki[31]. Wydaje się jednak, że uprawnienie wspólnika, ze względu na brak dokładniejszego określenia wysokości owego wynagrodzenia, nie jest prawem podmiotowym kształtującym w ścisłym tego słowa znaczeniu, ponieważ określenie „stosowności” wynagrodzenia uzależnione jest także w pewnym sensie od samej spółki.

Przepis art. 579 § 3 KSH nie może być interpretowany w ten sposób, że spółka przekształcona może żądać od wspólnika zwolnienia się od obowiązku świadczenia niepieniężnego na rzecz spółki za zapłatą odpowiedniego wynagrodzenia. Wspólnik może być nadal zainteresowany wykonywaniem takich świadczeń, a w związku z tym zaproponowane przez spółkę rozwiązanie może być dla niego niekorzystne. W celu ochrony praw wspólnika tak skonstruowano powyższy przepis, że bez odpowiedniego oświadczenia ze strony wspólnika nie jest możliwe zwolnienie go ze wskazanego obowiązku.

Być może należałoby rozważyć, czy wprowadzenie powyższej możliwości uwolnienia się od obowiązku powtarzających się świadczeń niepieniężnych jest uzasadnione. Wskazać należy, co zresztą zostało już wyżej podniesione, że zarówno w przypadku spółki z o.o., jak i spółki akcyjnej zagadnienie to jest regulowane w podobny sposób. Skoro w przypadku przekształcenia spółka przekształcona staje się podmiotem praw i obowiązków spółki przekształcanej, a ponadto przekształcenie nie powoduje żadnych zmian w stosunku spółki do osób trzecich, to w konsekwencji również stosunki wewnątrz spółki powinny pozostać co do zasady niezmienione, a ewentualne ich modyfikacje powinny wynikać z charakteru przyjętej formy prawnej.

W przypadku wygaśnięcia praw wspólnika spółki przekształcanej, które nie są zgodne z przepisami o spółce przekształconej nie ma zastosowania art. 246 § 3 ani art. 415 § 3 KSH. Konieczność wyrażenia zgody na uszczuplenie praw nie może mieć miejsca w powyższej sytuacji, ponieważ prawa te wygasają z mocy prawa, a zatem nawet w razie braku takiej zgody nie byłoby możliwe ich wprowadzenie w spółce przekształconej. Wprawdzie art. 579 § 4 KSH wskazuje tylko na brak zastosowania art. 415 § 3 KSH, co mogłoby sugerować, że powyższa zgoda jest konieczna w przypadku przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną, jednakże wydaje się, że taka redakcja przepisu jest jedynie wynikiem niedopatrzenia. Brak jest bowiem przesłanek, które mogłyby uzasadnić zastosowanie art. 246 § 3 KSH w razie przekształcenia spółki z o.o. i odmienne traktowanie jej niż spółki akcyjnej, która ulega przekształceniu.

Wydaje się, że de lege ferenda należałoby rozważyć skreślenie omawianego przepisu. W przypadku przekształcenia nie mamy do czynienia ze zmianą umowy czy też statutu spółki przekształcanej, a zatem nie znajduje zastosowania ani art. 415 § 3, ani art. 246 § 3 KSH. W związku z tym obecnie obowiązujące brzmienie art. 579 § 4 KSH należy traktować jako swego rodzaju superfluum ustawowe.

W razie przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. posiadacze obligacji zamiennych, obligacji z prawem pierwszeństwa lub innych obligacji uprawniających do świadczeń niepieniężnych w przekształcanej spółce[32], w spółce przekształconej uzyskują prawa, które są co najmniej równoważne z tymi, które przysługiwały im dotychczas. W spółce przekształconej mogą oni zatem uzyskać takie same prawa lub nawet lepsze.

Przyjęcie omawianego rozwiązania uzasadnione jest faktem, że obligatariusze są osobami trzecimi w stosunku do spółki, a w konsekwencji nie mogą ponosić ryzyka związanego z funkcjonowaniem spółki, w tym ze zmianą jej formy prawnej. Uprawnienia obligatariuszy mogą zostać zmienione albo mogą wygasnąć w drodze umowy zawartej pomiędzy uprawnionym a spółką przekształconą (art. 580 KSH). Oznacza to, że nie muszą to być takie same uprawnienia, co zresztą w większości przypadków i tak nie jest możliwe. Z tym związany jest jednak problem, jak ustalić, które uprawnienia są co najmniej równoważne i czy jest możliwe przyznanie tego typu uprawnień.

W art. 558 § 1 KSH dotyczącym treści planu przekształcenia nie wskazano, jako elementu koniecznego planu określenia, jakie prawa mają zostać przyznane posiadaczom wskazanych wyżej papierów wartościowych[33]. Przepisy KSH nie przewidują możliwości emitowania przez spółkę z o.o. obligacji zamiennych i obligacji z prawem pierwszeństwa. W związku z tym pojawia się problem, jak ustalić, które uprawnienia przysługują po dniu przekształcenia posiadaczom obligacji wyemitowanych przez przekształconą spółkę akcyjną.

Wydaje się, że zgodnie z brzmieniem art. 580 KSH obligatariusze posiadający obligacje zamienne lub obligacje z prawem pierwszeństwa posiadają roszczenie o objęcie udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki z o.o.. Wadą omawianej regulacji jest brak precyzji, która byłaby niezbędna ze względu na konieczność objęcia ochroną interesów osób posiadających szczególne uprawnienia. Wydaje się, iż koniecznym de lege ferenda byłoby nie tylko wprowadzenie obowiązku wskazania w planie przekształcenia, jakie uprawnienia spółka przekształcona powinna przyznać osobom posiadającym szczególne uprawnienia, ale także uzależnienie skuteczności przekształcenia od wyrażenia zgody przez osoby dysponujące szczególnymi uprawnieniami przy zachowaniu określonej większości[34]. Wydaje się, że pierwszy z powyższych wymogów jest nieco ważniejszy, zwłaszcza że przecież uprzywilejowani wspólnicy uczestniczą w podejmowaniu uchwały o przekształceniu.

W tym miejscu podnieść należy, że w przypadku przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę osobową obowiązujące przepisy nie chronią w należyty sposób interesów osób posiadających wyemitowane przez spółkę obligacje. W przepisach o przekształceniach brak jest odpowiednika art. 511 § 2 oraz art. 547 § 2 KSH. Powyższe przepisy przewidują, iż w razie łączenia bądź podziału spółek posiadaczom papierów wartościowych innych niż akcje przysługują prawa co najmniej równorzędne z tymi, które przysługiwały im dotychczas. Uprawnienia te mogą być zniesione lub zmienione w drodze umowy pomiędzy uprawnionym a spółką. Ochrona omawianej kategorii osób może zostać wyprowadzona z zasady ochrony praw nabytych. Zastosowanie jej do przekształcenia spółek wiąże się z przyjęciem, że posiadacze papierów wartościowych innych niż akcje powinni w spółce przekształconej posiadać uprawnienia co najmniej równorzędne. W przypadku przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę osobową jedynym możliwym rozwiązaniem byłby obowiązek wypłaty określonych świadczeń wspólnikowi.

§ 3. Skutki przekształcenia w stosunku do wierzycieli spółki przekształcanej

Międzynarodowe standardy w zakresie prawa spółek zakładają, że w razie dokonywania zmian w spółce, ochronie powinny pod- legać także interesy osób trzecich, które są związane z działaniem spółki[35]. W związku z tym także w razie przekształcenia powinny zostać uwzględnione przynajmniej minimalne wymogi w tym za- kresie.

Przekształcenie w znaczeniu, którym posługuje się polski ustawodawca, na gruncie prawa prywatnego oznacza zmianę formy organizacyjnej bez zmiany podmiotu. Po przekształceniu spółka zmienia sposób swojego funkcjonowania[36], który jest determinowany przepisami dotyczącymi spółki przekształconej.

Kodeks handlowy przewidywał, że przekształcenie spółki nie powodowało żadnych zmian w stosunkach spółki do osób trzecich[37], co jednak nie przesądzało o obowiązywaniu zasady kontynuacji. Obecnie wskazuje się na istnienie jednego podmiotu. Efektem przekształcenia jest jedynie zmiana formy ustrojowej przy zachowaniu istnienia danego podmiotu. W konsekwencji podmiot przekształcony jest tożsamy z podmiotem przekształcanym i w odróżnieniu na przykład od podziału spółek nie dochodzi do uzyskania nowego dłużnika[38], a w związku z tym prima facie mogłoby się wydawać, że interes wierzycieli nie może w żaden sposób zostać naruszony[39].

Procesy sądowe czy postępowanie egzekucyjne wszczęte przez spółkę przekształcaną są prowadzone w dalszym ciągu przez spółkę przekształconą bez konieczności ich zawieszenia. W sytuacji, gdy postępowanie egzekucyjne zostało wszczęte przez wierzyciela przeciwko spółce przekształcanej jest ono nadal prowadzone i nie jest konieczna zmiana klauzuli wykonalności[40].

Brak zmian w stosunkach spółki do osób trzecich oznacza, że wierzyciele spółki nie zostali wyposażeni w uprawnienia analogiczne, jak w przypadku obniżenia kapitału zakładowego czy pozostałych procedur restrukturyzacyjnych, mające za zadanie chronić ich interes. Przepisy KSH nie wyznaczają obowiązku wzywania wierzycieli spółki do zgłaszania swoich roszczeń. Nie wprowadzono także obowiązku zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczeń wierzycieli, którzy dowiedzieli się o zamiarze dokonania przekształcenia. Dopiero wprowadzenie tego typu rozwiązania chroniłoby w najpełniejszy sposób wierzycieli.

Istnieją natomiast pośrednie mechanizmy ochronne interesu wierzycieli[41]. Uzasadnieniem wprowadzenia tych mechanizmów, podobnie jak w przypadku podziału czy łączenia spółek jest fakt, że dokonanie przekształcenia nie jest poprzedzone procedurą likwidacyjną.

Z dniem przekształcenia majątek spółki przekształcanej staje się majątkiem spółki przekształconej, przy czym może on zostać pomniejszony o wypłaty na rzecz wspólników, którzy nie złożyli oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Przy dokonywaniu przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową prima facie istotne znaczenie dla ochrony praw wierzycieli ma zatem obowiązek utrzymania kapitału zakładowego przynajmniej na dotychczasowym poziomie (art. 577 § 1 pkt 4 KSH).

Gdyby nie wprowadzono tego typu ograniczeń możliwe byłoby przekształcenie, którego konsekwencją byłoby obniżenie kapitału zakładowego spółki przekształconej, co mogłoby narazić wierzycieli na niezaspokojenie ich roszczeń. Obniżenie kapitału zakładowego następowałoby wówczas z pominięciem postępowania konwokacyjnego[42], a to postępowanie ma przecież na celu ochronę interesów wierzycieli spółki.

Należy jednak podkreślić, że samo obniżenie kapitału nie zawsze jest równoznaczne z uszczupleniem majątku spółki. Spółka nie ponosi odpowiedzialności tylko do wysokości kapitału zakładowego, lecz całym swoim majątkiem. Stąd sam fakt obniżenia kapitału zakładowego nie stanowi jeszcze zagrożenia dla interesów wierzycieli, jeśli spółka posiada majątek, który przekracza wysokość kapitału zakładowego i wystarcza na zaspokojenie wszystkich roszczeń wobec spółki.

Kapitał zakładowy, jako fundusz ujawniony w pasywach bilansu spółki, należący do grupy kapitałów własnych spółki, stanowi minimalną wysokość łącznego zobowiązania udziałowców do wniesienia wkładów i wyznacza formalny zakres ograniczeń dysponowania majątkiem spółki na rzecz udziałowców[43]. Kapitał wskazany w umowie (statucie) spółki jest jednak tylko kapitałem w znaczeniu formalnym, który może różnić się od kapitału w znaczeniu materialnym. Wprawdzie nie powinno dochodzić do takich sytuacji, ale może się okazać, że na skutek uchybień już przy tworzeniu spółki, od początku był on niższy niż kapitał formalny. W późniejszym okresie może on także ulec obniżeniu ze względu na ponoszenie przez spółkę strat.

W związku z tym nie do końca prawidłowy jest pogląd, że art. 577 § 1 pkt 4 KSH chroni interes wierzycieli. Powyższy cel jest spełniony, jeśli nie występuje różnica pomiędzy kapitałem w znaczeniu formalnym i materialnym. Ochrona, jaką gwarantuje powyższy przepis ma raczej charakter abstrakcyjny. Sam fakt wskazania określonego kapitału nie jest równoznaczny z tym, że spółka będzie posiadała rzeczywiste środki stanowiące równowartość kapitału zakładowego. Wkłady, które wnoszą udziałowcy na pokrycie kapitału zakładowego nie tworzą przecież wyodrębnionego funduszu utrzymywanego jako nienaruszalny depozyt. Poza tym brak jest ograniczeń w dysponowaniu przedmiotami wkładów, a chroniony jest jedynie majątek potrzebny do pokrycia kapitału zakładowego, a nie składniki, które wnoszą poszczególni udziałowcy[44]. Zatem kapitał zakładowy jest raczej abstrakcyjnym zapisem pewnej wielkości majątkowej w umowie (statucie) spółki. Nie może on ulegać zmianom aż do czasu zmiany aktu założycielskiego spółki oraz wpisania tej zmiany do rejestru i tylko w tym sensie można mówić o jego niewzruszalności[45].

W konsekwencji o możliwości zaspokojenia wierzycieli nie decyduje kapitał zakładowy spółki, ale jej realny majątek. Określenie kapitału zakładowego w akcie założycielskim spółki nie decyduje jeszcze o jej wiarygodności. Nie można jednak zapominać, że przepisy prawa przewidują co najmniej kilka innych mechanizmów, które zapewniają wierzycielom przynajmniej pośrednią ochronę.

Kapitał zakładowy ma na celu ułatwienie i przyspieszenie obrotu. Gdyby nie było obowiązku jego wskazania, wówczas wierzyciel zawierający transakcję ze spółką musiałby żądać od niej przedstawienia wykazu posiadanego majątku, co oczywiście wiąże się z dodatkowymi kosztami, ale i tak nie gwarantuje wierzycielowi, że ów wykaz jest aktualny w chwili zawierania umowy ze spółką. Mimo tego, że kapitał zakładowy może odbiegać od rzeczywistego stanu majątkowego, daje wierzycielowi pewne wyobrażenie o majątku spółki.

Wprowadzając zatem wymóg zawarty w art. 577 § 1 pkt 4 KSH ustawodawca przyjmuje, że kapitał zakładowy pełni funkcję gwarancyjną[46], aczkolwiek nie pomija także znaczenia całego majątku spółki, na co wskazuje sposób regulacji dotyczącej kwestii bilansowej.

W przepisach KH nie przewidywano obowiązku sporządzenia bilansu w celu wykazania całego majątku spółki przekształcanej, a jedynie osobny bilans, który służył określeniu wartości akcji. Wycena majątku spółki dokonywana była w dwóch innych bilansach sporządzonych dla celów rachunkowych. Powyższa regulacja została rozbudowana w KSH. Stosownie do art. 558 § 1 pkt 1 KSH w planie przekształcenia powinna zostać ustalona wartość bilansowa majątku spółki przekształcanej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia. Do planu przekształcenia, zgodnie z art. 558 § 2 pkt 3 KSH, należy dołączyć wycenę składników majątku spółki przekształcanej. Wartość udziałów albo akcji wspólników powinna natomiast zostać określona zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym dla celów przekształcenia, przy zastosowaniu takich samych metod i w takim samym układzie, jak ostatnie roczne sprawozdanie finansowe.

Z bilansu może wynikać, że rzeczywista wartość udziałów (akcji) jest niższa aniżeli wartość nominalna, co jest równoznaczne ze stwierdzeniem tego, iż majątek realny spółki uległ także zmniejszeniu (spółka pod bilansem). Nie oznacza to jednak zmiany kapitału formalnego. W doktrynie podnosi się, że możliwe jest wówczas albo wydanie nowych udziałów (akcji) w spółce przekształcanej[47], albo uzupełnienie kapitału w spółce przekształcanej dopłatami dokonanymi przez jej wspólników[48], albo wreszcie obniżenie kapitału zakładowego spółki do rzeczywistej wartości majątku spółki zanim zostanie dokonane przekształcenie. W tym ostatnim wypadku prawa wierzycieli chronione są ze względu na konieczność przeprowadzenia postępowania konwokacyjnego, które poprzedza zmniejszenie wysokości kapitału zakładowego. Uzupełnienie kapitału zakładowego może zostać dokonane z kapitału zapasowego, którego utrzymanie w spółce akcyjnej jest obowiązkowe.

Należy zaznaczyć, że w sytuacji, gdy bilans wykazuje straty, które przewyższają sumę kapitałów zapasowych i rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego w przypadku spółki z o.o., zaś w przypadku spółki akcyjnej jednej trzeciej kapitału zakładowego, zarząd powinien niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie) w celu podjęcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki[49]. Powyższa regulacja zapewnia, że wspólnicy odpowiednio wcześnie będą wiedzieli o tym, że sytuacja finansowa spółki uległa pogorszeniu i będą mogli podjąć decyzję bądź to o restrukturyzacji spółki, bądź to o jej likwidacji. W tej sytuacji możliwe jest, że wspólnicy dojdą do wniosku, że lepszym rozwiązaniem niż przekształcenie spółki jest jej likwidacja.

Innym przepisem, który ma służyć ochronie wierzycieli spółki w razie jej przekształcenia jest art. 577 § 1 pkt 3 KSH. Zgodnie z tym przepisem przekształcenie może nastąpić tylko wówczas, gdy przekształcana spółka akcyjna ma całkowicie pokryty kapitał zakładowy. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że wymóg ten dotyczy kapitału zakładowego spółki przekształcanej tuż przed przekształceniem, a nie pierwotnego kapitału zakładowego. Podobnie jak w przypadku wymogu określonego w art. 577 § 1 pkt 4 KSH, omawiany przepis dotyczy kapitału w znaczeniu prawnym, a nie faktycznym. Brakujące wkłady na kapitał zakładowy powinny zostać wniesione najpóźniej do dnia powzięcia uchwały zarządu o przyjęciu planu przekształcenia, a nie do dnia powzięcia uchwały o przekształceniu[50].

Ochronie praw wierzycieli służy także zakaz wypłat dla wspólników nieuczestniczących w przekształceniu w wysokości przekraczającej 10% wartości bilansowej majątku spółki. Powyższe rozwiązanie zapewnia utrzymanie określonego poziomu majątku spółki przekształconej. Samo zagwarantowanie ustawowo określonej wysokości majątku nie może być jednak wystarczające, zwłaszcza jeżeli suma wierzytelności przekracza 90% majątku spółki przekształcanej, co z kolei może doprowadzić do konfliktu interesów między wierzycielami spółki, a wspólnikami, którzy nie złożyli oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, co oznacza, że będzie przysługiwało im roszczenie o wypłatę. W sytuacji gdyby doszło do naruszenia art. 563 pkt 3KSH wierzyciel spółki może wystąpić z powództwem o uznanie danej czynności za bezskuteczną (art. 527 i n. KC).

Stosunkowo szeroką ochronę wierzycieli, aczkolwiek nie bez pewnych zastrzeżeń w tym zakresie, zapewniają przepisy dotyczące przekształcenia spółek osobowych w inne spółki osobowe lub w spółki kapitałowe. Gwarantują one obok odpowiedzialności wspólników spółki przekształconej także osobistą odpowiedzialność wspólników spółki przekształcanej. Wspólnicy spółki przekształcanej, zgodnie z art. 574 oraz 584 KSH[51], odpowiadają za zobowiązania powstałe przed dniem przekształcenia na dotychczasowych zasadach, solidarnie ze spółką przekształconą. Ich odpowiedzialność wygasa dopiero po upływie trzech lat od dnia przekształcenia. W tym okresie wierzyciel spółki przekształconej może dokonać zgłoszenia swoich roszczeń poprzez wniesienie powództwa.

Należy zaznaczyć, że za zobowiązania spółki przekształcanej odpowiadają zarówno wspólnicy, którzy uczestniczą w spółce przekształconej, jak i ci, którzy zrezygnowali z uczestnictwa w niej. W związku z tym odpowiedzialność ta nie jest związana z posiadaniem akcji lub udziałów w spółce przekształconej. Możliwe jest zatem, że wspólnik nie złoży oświadczenia o uczestnictwie w spółce, a mimo tego jeszcze przez okres wyznaczony w przepisach art. 574 i 584 KSH będzie musiał się liczyć z możliwością pociągnięcia go do odpowiedzialności za zobowiązania spółki przekształcanej, której był wspólnikiem do dnia przekształcenia. Co więcej, nawet wspólnik, który wprawdzie złożył oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej, a następnie zbył udziały, akcje albo ogół praw i obowiązków w spółce przekształconej, przez okres trzech lat będzie ponosił odpowiedzialność za zobowiązania spółki przekształcanej na dotychczasowych zasadach[52]. Cezurą czasową, w oparciu o którą wyznacza się zakres podmiotowy i zakres przedmiotowy zastosowania art. 574 i 584KSH, stanowi bowiem dzień przekształcenia. Osoby, które w tym dniu były wspólnikami spółki przekształcanej, odpowiadają za zobowiązania spółki przekształcanej na dotychczasowych zasadach. Ponoszą one odpowiedzialność za zobowiązania, które powstały przed datą wpisu spółki przekształconej do rejestru.

Przed przystąpieniem do omówienia konsekwencji wprowadzenia regulacji wskazanej powyżej, zostaną omówione „dotychczasowe zasady odpowiedzialności”, które po dokonaniu przekształcenia zgodnie ze wskazanymi przepisami będą nadal stosowane. Zgodnie z art. 22 § 2 KSH wspólnik spółki jawnej odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swym majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami i spółką. Zgodnie z art. 31 § 1 KSH wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika, gdy postępowanie egzekucyjne przeciwko spółce okaże się bezskuteczne[53], przy czym możliwe jest wniesienie powództwa przeciwko wspólnikom zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Wniesienie powództwa przeciwko wspólnikowi już wówczas umożliwia wszczęcie postępowania zabezpieczającego, co z kolei chroni wierzycieli, którzy w ten sposób mogą zapobiec niekorzystnym rozporządzeniom majątkiem dokonywanym przez wspólników[54]. Istotne jest, że subsydiarna odpowiedzialność dotyczy zobowiązań spółki jawnej od chwili jej wpisania do rejestru, czyli od momentu jej powstania[55].

Dla określenia momentu, w którym możliwe jest pociągnięcie do odpowiedzialności wspólników, istotne jest ustalenie, kiedy egzekucja przeciwko spółce jest bezskuteczna. Bezskuteczność egzekucji powinna odnosić się do całego majątku spółki, a ciężar dowodu w tym zakresie obciąża wierzyciela[56]. O bezskuteczności egzekucji można mówić, gdy brak jest wątpliwości co do tego, że roszczenie wierzyciela nie może zostać zaspokojone z majątku spółki[57]. Nie jest jasne natomiast, czy powyższe oznacza, iż dla wykazania bezskuteczności konieczne jest przedstawienie dowodów na fakt, że egzekucja prowadzona z całego majątku spółki i ze wszystkich jego składników okazała się bezskuteczna[58]. Bezsporna pozostaje natomiast konieczność wykazania albo, że postępowanie egzekucyjne zostało wszczęte i przeprowadzono je zgodnie z przepisami KPC, a w trybie postępowania o wyjawienie nie ujawniono żadnego majątku lub z wykazu majątku wynika, że egzekucja mogłaby okazać się bezskuteczna (art. 913 KPC) bądź też sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości lub umorzono postępowanie upadłościowe z uwagi na brak majątku, który mógłby zostać przeznaczony na pokrycie kosztów postępowania.

Powyższe nie oznacza, iż w orzecznictwie nie wyrażano odmiennych poglądów. Otóż w wyroku z 26.4.1938 r. SN stwierdził, że dla wykazania bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce wystarczające jest wskazanie, że jeden ze sposobów egzekucji okazał się bezskutecz- ny[59]. Zdaniem zwolenników przytoczonego poglądu nie można żądać od wierzyciela, aby kierował kilkakrotnie swoje roszczenia do różnych części majątku spółki[60].

Przyjęcie powyższego stanowiska może jednak prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania wierzycieli. Rzeczywiście konieczność wykazania bezskuteczności egzekucji ze wszystkich części majątku mogłoby prowadzić do odsunięcia w czasie momentu, w którym wierzyciele mogą skierować egzekucję do majątku wspólnika. Nie trudno jednak wyobrazić sobie taką sytuację, w której wierzyciel wskazuje tylko jeden sposób egzekucji, a mianowicie egzekucję z ruchomości, wiedząc, że spółka posiada nieruchomości. Następnie po stwierdzeniu bezskuteczności egzekucji w tym zakresie, wierzyciel nie rozszerza wniosku o żądanie przeprowadzenia egzekucji z nieruchomości należącej do spółki, mając świadomość, że ten sposób egzekucji wymaga ponoszenia przez wierzyciela pewnych kosztów (np. zaliczki na opis i oszacowanie), a przede wszystkim trwa stosunkowo długo. Mogłoby wówczas dojść do sytuacji, gdy wierzyciel wszcząłby egzekucję z majątku wspólnika, mimo że spółka posiadałaby aktywa, z których możliwe byłoby zaspokojenie roszczeń wierzyciela[61].

Literalna wykładnia omawianego przepisu skłania do wąskiego rozumienia pojęcia „bezskuteczności”. Gdyby zamiarem ustawodawcy było przyjęcie, iż wystarczające jest wykazanie bezskuteczności jakiegokolwiek sposobu egzekucji, wówczas wskazałby wyraźnie na takie rozwiązanie, jak to zostało uczynione chociażby w art. 62 § 2 KSH[62].

Podkreślić należy, że powyższe uwagi nie oznaczają, iż w każdym przypadku konieczne jest prowadzenie egzekucji z całego majątku. Wierzyciel przecież może także wykazać, że inny wierzyciel przeprowadził egzekucję z całego majątku dłużnika i okazała się ona bezskuteczna. W takim przypadku brak jest przeciwwskazań do uznania, że wspólnik spółki jawnej ponosi odpowiedzialność za jej zobowiązania.

Dowodem potwierdzającym bezskuteczność egzekucji jest postanowienie komornika, w którym umarza on egzekucję i stwierdza jej bezskuteczność. Po jego uprawomocnieniu się komornik zwraca wierzycielowi tytuł wykonawczy. W pewnych sytuacjach dla wykazania bezskuteczności egzekucji nie jest konieczne jej wszczynanie. Wystarczy, że wierzyciel wykaże, że spółka nie ma żadnego majątku, z którego możliwe byłoby wszczęcie i przeprowadzenie egzekucji, albo na przykład, że jedynym majątkiem spółki jest nieruchomość, która jest obciążona prawami korzystającymi z pierwszeństwa zaspokojenia[63].

Dowodem mogącym świadczyć o bezskuteczności egzekucji może być również wykaz majątku spółki bądź bilans i księgi handlowe. Jedynym warunkiem, jaki powyższe dokumenty powinny spełniać jest to, że musi z nich jednoznacznie wynikać, iż majątek spółki nie wystarczy na zaspokojenie dochodzonych wierzytelności[64]. Taki warunek spełnia chociażby postanowienie sądu oddalające wniosek o ogłoszenie upadłości ze względu na to, że majątek spółki nie jest wystarczający na pokrycie kosztów postępowania (art. 13 ust. 1 PrUpNapr).

Odpowiedzialność subsydiarna wspólników spółki jawnej dotyczy zobowiązań po dokonaniu jej wpisu do rejestru, czyli od momentu jej powstania (art. 251 § 1 KSH). Osoba, która przystąpiła do spółki odpowiada za zobowiązania spółki, które powstały przed dniem jej przystąpienia (art. 32 KSH). Z kolei w przypadku zawarcia umowy spółki z przedsiębiorcą jednoosobowym, który wniósł do spółki przedsiębiorstwo, wspólnik ponosi także odpowiedzialność za zobowiązania, które powstały przy prowadzeniu tego przedsiębiorstwa przed dniem utworzenia spółki (art. 33 KSH). Powyższa odpowiedzialność odnosi się zarówno do zobowiązań o charakterze prywatnoprawnym jak i publicznoprawnym, natomiast nie dotyczy tzw. zobowiązań „wewnątrzspółkowych”, przez które należy rozumieć zobowiązania wynikające ze stosunków spółki, jako ułomnej osoby prawnej z jej wspólnikami[65].

Jeśli chodzi o spółkę partnerską, to w umowie można zaznaczyć, że jeden lub większa liczba partnerów, będzie ponosiła odpowiedzialność tak, jak wspólnicy spółki jawnej (art. 95 § 2 KSH). W przypadku pozostałych partnerów należy wskazać na dwie sytuacje, w których nie ponoszą oni odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Po pierwsze, partner nie odpowiada za zobowiązania powstałe w związku z wykonywaniem wolnego zawodu przez pozostałych partnerów. Po drugie, nie ponosi on odpowiedzialności za zobowiązania, które są następstwem działań lub zaniechań osób zatrudnionych przez spółkę i które powstały przy świadczeniu usług związanych z przedmiotem działalności spółki, przy wykonywaniu których pracownicy podlegali kierownictwu innego partnera (art. 95 § 1 KSH). Za pozostałe zobowiązania partnerzy ponoszą odpowiedzialność, jak wspólnicy spółki jawnej[66].

W przypadku spółki komandytowej charakterystyczne jest istnienie dwóch grup podmiotów, a mianowicie komplementariuszy i komandytariuszy. Zgodnie z art. 111 KSH komandytariusz odpowiada za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli tylko do wysokości sumy komandytowej. Jest on natomiast wolny od odpowiedzialności w granicach wkładu wniesionego do spółki (art. 112 § 1 KSH). Odpowiedzialność komplementariuszy nie jest ograniczona kwotowo. Należy przy tym zaznaczyć, że pociągnięcie do odpowiedzialności zarówno komandytariuszy jak i komplementariuszy możliwe jest dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna.

Podobnie jak w spółce komandytowej, również w spółce komandytowo-akcyjnej komplementariusz odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia. Akcjonariusz nie ponosi natomiast w ogóle odpowiedzialności za zobowiązania spółki (art. 135 KSH)[67].

Omawiając skutki przekształcenia spółek osobowych z punktu widzenia wierzyciela wskazać należy, że trzyletni termin może nie w pełni gwarantować ochronę jego interesów. Jak już wskazano, zgodnie z art. 574 KSH, wspólnicy spółki osobowej, która została przekształcona w spółkę kapitałową, odpowiadają na dotychczasowych zasadach solidarnie ze spółką za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia przez okres trzech lat, licząc od dnia przekształcenia. Powyższy przepis przewiduje zatem nieznaną dotychczas prawu polskiemu nową instytucję, a mianowicie odpowiedzialność za długi ograniczoną w czasie[68]. Jej wprowadzenie było zapewne próbą uniknięcia z jednej strony całkowitego wyłączenia odpowiedzialności wspólników w stosunku do wierzycieli po przekształceniu spółki osobowej w spółkę kapitałową[69], z drugiej zaś uznania, że przekształcenie, a w jego efekcie zmiana formy organizacyjnej na spółkę kapitałową, nie modyfikuje w żaden sposób zasad odpowiedzialności za zobowiązania spółki, co mogłoby z kolei zniechęcać do podejmowania decyzji o przekształceniu spółki[70].

Zasadą w prawie polskim jest, że jeżeli dojdzie do powstania odpowiedzialności danego podmiotu, to odpowiedzialność ta może wygasnąć, gdy wygaśnie zobowiązanie, a to z kolei może być związane z zaspokojeniem wierzyciela, co będzie miało miejsce w sytuacji wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, świadczenia w miejsce wykonania, odnowienia, potrącenia czy złożenia do depozytu. Zobowiązanie może także wygasnąć bez zaspokojenia wierzyciela, na przykład, gdy umrze dłużnik lub wierzyciel, a zobowiązanie ma charakter ściśle osobisty, dojdzie do połączenia w jednej osobie praw wierzyciela i obowiązków dłużnika czy też nastąpi zwolnienie z długu[71].

Gdyby ustawodawca nie wprowadził wyżej wskazanego przepisu, to wówczas odpowiedzialność wspólników, która przecież powstała przed dniem przekształcenia, trwałaby do czasu wygaśnięcia zobowiązania. W razie śmierci wspólnika jego odpowiedzialność przechodziłaby na spadkobierców, gdyż na nich, co do zasady, przechodzą prawa i obowiązki wynikające ze stosunków obligacyjnych, których podmiotem był spadkodawca, bez względu na źródło tego stosunku[72]. Należy zaznaczyć, że roszczenia wierzycieli o spełnienie świadczenia z tytułu odpowiedzialności za zobowiązania spółki przekształcanej, jako roszczenia majątkowe ulegałyby przedawnieniu (art. 117 § 1 KC), przy czym, żeby wspólnik mógł się uchylić od spełnienia świadczenia musiałby podnieść zarzut przedawnienia, który przecież nie jest uwzględniany przez sąd z urzędu. W razie niepodniesienia przez osobę odpowiedzialną takiego zarzutu sąd uwzględniłby powództwo.

Trzyletni termin przewidziany w art. 574 KSH sąd jest zobowiązany uwzględnić z urzędu. Termin ten jest terminem zawitym, ponieważ z jego niezachowaniem związane są ujemne skutki dla strony[73]. Od terminu przedawnienia różni się tym, że nie jest możliwe jego przerwanie poprzez uznanie roszczenia przez dłużnika, wszczęcie mediacji czy też dokonanie jakiejkolwiek czynności przed sądem lub innym organem, który jest powołany do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju (art. 123 KC). Zwłaszcza ta ostatnia możliwość stanowi ważną gwarancję uprawnień wierzyciela. Po każdym przerwaniu biegu terminu przedawnienia biegnie on na nowo (art. 124 § 1 KC), przy czym termin przedawnienia roszczeń, które zostały stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu albo innego organu powołanego do rozpoznawania spraw danego rodzaju wynosi dziesięć lat (art. 125 § 1 KC)[74]. Termin ten należy liczyć od dnia, kiedy orzeczenie kończące postępowanie rozpoznawcze uprawomocniło się, nie zaś od dnia nadania orzeczeniu klauzuli wykonalności, a tym bardziej od daty, kiedy postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności stało się prawomocne[75].

W przypadku regulacji zawartej w art. 574 KSH wystąpienie z powództwem przeciwko wspólnikowi spółki przekształcanej przed upływem trzech lat od dnia przekształcenia nie powoduje przerwania biegu tego terminu. Gdyby taki był zamiar ustawodawcy, redakcja omawianego przepisu byłaby inna. Wówczas wskazanoby w tym przepisie wprost, że pozew przeciwko wspólnikowi ponoszącemu odpowiedzialność może zostać wniesiony w ciągu trzech lat od dnia przekształcenia. Tego typu regulacja została wprowadzona między innymi w odniesieniu do zaskarżania uchwał zgromadzenia wspólników w spółce z o.o. (art. 251 oraz art. 252 § 3 KSH) czy uchwał walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej (art. 424 oraz art. 425 § 2 i 3 KSH). W odniesieniu do powództw o stwierdzenie nieważności podjętych uchwał wyraźnie wskazano, iż prawo do ich wniesienia po upływie określonego terminu wygasa. W pozostałych przypadkach jedynie ograniczono się do wyznaczenia terminu, do kiedy „należy wnieść powództwo”, niemniej jednak wykładnia celowościowa nie pozwala mieć wątpliwości co do tego, że terminy te mają charakter prekluzyjny[76].

W przypadku przekształcenia spółki osobowej w spółkę kapitałową bez znaczenia pozostaje fakt, kiedy doszło do wytoczenia powództwa. Sąd wydając wyrok z urzędu uwzględnia, czy upłynęły trzy lata od dnia przekształcenia. Może się zdarzyć zatem taka sytuacja, że wprawdzie powództwo było wniesione tuż po dniu przekształcenia, ale na skutek działań wspólnika ponoszącego odpowiedzialność za zobowiązania spółki przekształconej, które zmierzały do przedłużenia postępowania, dojdzie do oddalenia powództwa ze względu na upływ terminu zawitego. W związku z tym należałoby postulować, aby w tego typu sprawach sąd ze szczególną ostrożnością podchodził do wniosków dowodowych zgłaszanych przez pozwanego i jednocześnie, aby zmierzał do jak najszybszego rozpoznania sprawy, gdyż tylko wówczas zostanie zagwarantowana ochrona interesu wierzyciela. W przeciwnym razie będzie miała ona bowiem charakter tylko iluzoryczny. Uzasadnione byłoby wprowadzenie odpowiednich regulacji w KPC, które mogłyby wzmocnić ochronę wierzyciela poprzez zakreślenie terminu do rozpoznania sprawy czy wprowadzenie rygoru podobnego do zawartego w art. 47912 § 1 KPC, który nie ma zastosowania w przypadku powództwa wniesionego przeciwko wspólnikowi spółki przekształcanej, gdyż nie jest on przedsiębiorcą.

Jednocześnie należy podkreślić, że nawet uzyskanie prawomocnego wyroku przeciwko wspólnikowi przed upływem trzech lat od dnia przekształcenia, nie oznacza, że po upływie tego okresu wierzyciel będzie mógł dochodzić realizacji przysługujących mu roszczeń. Wszczęcie postępowania przed sądem – jak już wspomniano – nie powoduje przerwania biegu trzyletniego terminu. Co więcej, termin ten biegnie także po uzyskaniu tytułu egzekucyjnego przeciwko ponoszącemu odpowiedzialność wspólnikowi. W sytuacji zatem, gdy wierzyciel dysponując prawomocnym tytułem egzekucyjnym przeciwko wspólnikowi wystąpił o nadanie klauzuli wykonalności temu tytułowi, a następnie wszczął postępowanie egzekucyjne, wówczas jeśli już upłynął trzyletni okres od dnia przekształcenia, wspólnikowi przysługuje jako środek obrony przeciwko egzekucji powództwo opozycyjne przewidziane w art. 840 § 1 pkt 2 KPC. Upływ powyższego terminu można bowiem zakwalifikować do zdarzeń, które nastąpiły po powstaniu tytułu egzekucyjnego, wskutek których zobowiązanie wygasło[77].

Powołując się na powyższą okoliczność wspólnik przekształcanej spółki osobowej nie może natomiast skutecznie bronić się przed egzekucją występując z zażaleniem na postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu. Wynika to z zakresu kognicji sądu w postępowaniu klauzulowym. Postępowanie to należy do postępowania egzekucyjnego, jak to wynika z systematyki KPC. W konsekwencji dłużnik w postępowaniu klauzulowym nie może podnosić zarzutów merytorycznych, co wynika z art. 804 KPC.

Sąd nadający klauzulę wykonalności ogranicza się do badania, czy dokument, który ma zostać zaopatrzony w klauzulę wykonalności, spełnia wymogi tytułu egzekucyjnego określone w art. 777 KPC i czy zachodzą okoliczności wskazane w art. 788–794 KPC. Powyższe oznacza, że jeśli klauzula wykonalności została nadana z naruszeniem przepisów postępowania egzekucyjnego, wówczas dłużnikowi przysługuje odpowiedni środek zaskarżenia w postaci zażalenia (art. 795 KPC). W postępowaniu zażaleniowym sąd nie może badać, czy dłużnik jest rzeczywiście dłużnikiem. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że przepis art. 840 § 1 pkt 2 KPC jest zbędny, a zatem należy ją odrzucić. Merytoryczną obronę przed egzekucją gwarantuje wytoczenie powództwa opozycyjnego, które daje dłużnikowi możliwość powoływania się na zdarzenia wywołujące skutki materialnoprawne[78]. Takim zdarzeniem jest wygaśnięcie odpowiedzialności, o którym mowa w art. 574 KSH.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że trzyletni okres wskazany w art. 574 KSH biegnie niezależnie od tego, czy wspólnik spółki przekształcanej ponoszący odpowiedzialność za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia uznał dług, czy też wydano przeciwko niemu tytuł egzekucyjny, a nawet wszczęto egzekucję. Jeśli dobrowolnie nie dokona on zapłaty w tym czasie, ani nie zostanie wyegzekwowana w postępowaniu egzekucyjnym odpowiednia suma, wówczas jego odpowiedzialność wygasa. Należy zaznaczyć, że jeśli w trakcie rozpoznawania powództwa opozycyjnego wniesionego przez wspólnika dojdzie do wyegzekwowania od niego jakiejkolwiek sumy – co nie jest wykluczone z uwagi na fakt, że wniesienie powództwa nie oznacza zawieszenia egzekucji[79] – to wówczas może on odpowiednio zmodyfikować powództwo i zażądać zwrotu wyegzekwowanej kwoty.

Zaznaczenia wymaga fakt, że nie jest możliwe stosowanie per analogiam do biegu terminu z art. 574 KSH przepisów o biegu terminu przedawnienia. Po pierwsze, wykładnia przepisów dotyczących instytucji dawności powinna mieć charakter restryktywny[80]. Po drugie, wydaje się, że inny był cel wprowadzenia regulacji zawartej w art. 574 KSH niż przedawnienia[81]. Po trzecie, brak jest w tym zakresie odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów o przedawnieniu, które jest zawarte w art. 175 KC dotyczącym biegu zasiedzenia[82] będącego jedną z instytucji dawności.

Jak już podnoszono art. 574 KSH oznacza, że wspólnicy spółki przekształcanej odpowiadają na tych samych zasadach, jak przed przekształceniem spółki. Jest to zatem odpowiedzialność subsydiarna (art. 31 KSH). Oznacza to z kolei, że nie jest możliwe prowadzenie egzekucji przeciwko wspólnikowi do czasu, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Wskazać w związku z tym należy na dwie sy- tuacje.

Po pierwsze, wierzyciel może wystąpić z powództwem przeciwko spółce (może to być spółka przekształcana, jak i przekształcona). Wówczas może on wnieść o nadanie klauzuli wykonalności bezpośrednio przeciwko wspólnikowi w oparciu o art. 7781 KPC, przy czym we wniosku o nadanie klauzuli wykonalności musi wskazać dowody na to, że postępowanie egzekucyjne okazało się bezskuteczne, a ponadto załączyć odpis z rejestru przedsiębiorców KRS, z którego wynika, że w chwili powstania długu lub później dany wspólnik ponosił odpowiedzialność za długi spółki. Na tej podstawie sąd nadaje klauzulę wykonalności nie badając jednak, czy upłynął trzyletni okres od dnia przekształcenia, po upływie którego odpowiedzialność wspólników spółki przekształcanej wygasa, co wynika z wyżej już opisanej kognicji sądu w postępowaniu klauzulowym. Sąd w postępowaniu klauzulowym nie może odmówić nadania klauzuli wykonalności tylko z tego powodu, że od dnia przekształcenia upłynął trzyletni okres wskazany w art. 574 KSH[83]. Po nadaniu klauzuli wykonalności wspólnik może oczywiście wystąpić z powództwem opozycyjnym.

Inaczej sytuacja wygląda, gdy powództwo zostało wytoczone bezpośrednio przeciwko wspólnikowi spółki przekształcanej. Wówczas jeśli w trakcie postępowania rozpoznawczego upłynęły trzy lata od przekształcenia spółki, to już na tym etapie postępowania wspólnik powinien podnieść zarzut odpowiedniej treści. Jeśli bowiem nie podniesie go, to wówczas będzie możliwe skuteczne przeprowadzenie przeciwko niemu postępowania egzekucyjnego. Nie będzie on mógł ani wnieść zażalenia na nadanie klauzuli wykonalności orzeczeniu dotyczącemu jego odpowiedzialności, ani nie będzie mógł wnieść powództwa przeciwegzekucyjnego. Jeśli chodzi o ten ostatni środek obrony dłużnika, jego podstawą może być zdarzenie, wskutek którego zobowiązanie wygasło, jednakże zdarzenie to powinno mieć miejsce po powstaniu tytułu egzekucyjnego. Konsekwencją zaniechania czynnej obrony przez wspólnika spółki przekształconej będzie zatem egzekucja z jego majątku mimo wygaśnięcia odpowiedzialności. Podobnie zresztą przedstawia się sytuacja innych dłużników, którzy nie podjęli obrony na etapie postępowania rozpoznawczego. Nie można przecież narażać wierzyciela na konieczność ponoszenia kosztów postępowania tylko z tego powodu, że dłużnik nie korzysta ze swoich uprawnień we właściwym czasie.

Z powyższych rozważań wynika, że art. 574 KSH nie stanowi wystarczającej ochrony wierzycieli spółki przekształcanej. Nie jest wykluczone, że wspólnicy spółki przekształcanej, którzy ponoszą odpowiedzialność na dotychczasowych zasadach solidarnie ze spółką, będą podejmowali różnego rodzaju działania zmierzające do przedłużenia postępowania rozpoznawczego, a następnie egzekucyjnego poprzez zaskarżanie wszystkich decyzji sądu lub komornika[84], nadużywając możliwości wystąpienia z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych i w ten sposób doprowadzając do wygaśnięcia ich odpowiedzialności, w obliczu czego wierzyciel pozostanie bezradny.

W związku z tym należałoby de lege ferenda postulować zmianę omawianego przepisu i wprowadzenie rozwiązania zbliżonego do zaskarżenia uchwał spółek kapitałowych. Stwierdzenie, że po upływie trzech lat od dnia przekształcenia uprawnienie do wniesienia powództwa lub wystąpienia z wnioskiem o nadanie klauzuli wykonalności przeciwko wspólnikowi spółki przekształconej wygasa, chroniłoby w lepszy sposób interes wierzycieli spółki i gwarantowałoby jednocześnie ochronę wspólnikom, którzy mieliby pewność, że ich odpowiedzialność na dotychczasowych zasadach jest ograniczona w czasie. Omawiany przepis w obecnym brzmieniu może stanowić doskonałe pole do nadużyć i może być ważnym argumentem za tym, aby doszło do przekształcenia spółki osobowej w spółkę kapitałową, zwłaszcza jeśli sytuacja finansowa spółki nie jest zbyt dobra. Jak już wskazano przy okazji omawiania przesłanek przekształcenia spółek, nie jest konieczne, aby spółka przekształcana nie posiadała w ogóle zadłużenia. Posiadając je, niezwłocznie po dokonaniu przekształcenia można dosyć szybko wyprowadzić ze spółki dalsze aktywa[85]. W świetle powyższych uwag należy uznać za konieczne dokonanie postulowanej zmiany przepisu art. 574 KSH.

Istotnym mankamentem regulacji dotyczącej przekształcenia spółek osobowych w kapitałowe z punktu widzenia wierzycieli spółki jest również brak przepisów, które dotyczą wkładów do spółki przekształcanej polegających na świadczeniu pracy lub usług[86]. Stosownie do art. 14 § 1 KSH aportami w spółce kapitałowej nie może być ani świadczenie pracy, ani świadczenie usług. Oznacza to, że w razie przekształcenia spółki osobowej w kapitałową wniesienie omawianego rodzaju wkładów byłoby niemożliwe. Skoro zatem świadczenie stało się niemożliwe w wyniku zaistnienia okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, to wówczas zobowiązanie wygasa, co wynika z art. 475 § 1 KC. Wygaśnięcie zobowiązania może być niekorzystne dla spółki i w związku z tym wydaje się, że należałoby rozważyć, czy w takiej sytuacji nie byłoby uzasadnione na przykład dokonanie odnowienia poprzez wprowadzenie w miejsce tego świadczenia obowiązku powtarzających się świadczeń na rzecz spółki[87].

Z punktu widzenia wierzycieli przekształcanej spółki osobowej istotne jest szczególne określenie zasad odpowiedzialności spadkobierców zmarłego wspólnika spółki jawnej za zobowiązania spółki przekształcanej w razie dokonania przekształcenia przymusowego na podstawie art. 583 KSH. Odpowiedzialność spadkobierców wspólnika spółki jawnej dotyczy zobowiązań „dotychczas powstałych”. Skoro z dniem przekształcenia spadkobiercy zmarłego wspólnika stają się komandytariuszami albo akcjonariuszami spółki przekształconej, oznacza to, że od tego momentu odpowiadają oni na zasadach określonych w art. 111–112 KSH albo nie ponoszą w ogóle odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Dzień przekształcenia zamyka zatem okres, którego dotyczą reguły odpowiedzialności zawarte w art. 583 § 5 KSH. Przez „dotychczas powstałe” zobowiązania należy rozumieć te, które powstały zarówno za życia spadkodawcy, jak i już po jego śmierci.

Do dnia przekształcenia wspólnik ponosi odpowiedzialność według zasad określonych w prawie spadkowym, a zatem zgodnie z przepisami art. 1030–1034 KC. Stosownie do art. 1030 KC do chwili przyjęcia spadku spadkobierca ponosi odpowiedzialność za długi spadkowe tylko ze spadku. Wprawdzie spadkobierca nabywa spadek ex lege z chwilą jego otwarcia, niemniej jednak nabycie to nie ma charakteru ostatecznego, ponieważ spadkobierca może spadek odrzucić. W związku z tym za w pełni uzasadnione należy uznać ograniczenie odpowiedzialności spadkobierców do przedmiotów majątkowych należących do spadku (cum viribus hereditatis)[88].

W przypadku przyjęcia spadku zakres owej odpowiedzialności uzależniony jest od tego, czy mamy do czynienia z prostym przyjęciem spadku, o którym mowa w art. 1031 § 1 KC, czy z przyjęciem z dobrodziejstwem inwentarza, którego skutki zostały określone w art. 1031 § 2 KC. W razie przyjęcia spadku wprost, spadkobierca ponosi odpowiedzialność za długi spadkowe (w omawianym przypadku za długi wynikające ze stosunku spółki jawnej) całym majątkiem zarówno spadkowym, jak i osobistym bez żadnych ograniczeń[89]. Z kolei gdy spadkobierca przyjmie spadek z dobrodziejstwem inwentarza, wówczas odpowiada do wysokości wartości stanu czynnego spadku rozumianego jako wartość należących do majątku spadkowego aktywów.

Zaznaczenia wymaga fakt, że podmiotem, który ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki jest spadkobierca wspólnika spółki jawnej, który wystąpił z żądaniem przekształcenia tej spółki i w spółce przekształconej stara się uzyskać status wspólnika. Ten szczególny rodzaj odpowiedzialności nie dotyczy innych spadkobierców.

Zaznaczyć należy, że omawiane przepisy nie kreują odpowiedzialność spadkobiercy w oderwaniu od ogólnych zasad odpowiedzialności występujących w spółce jawnej. Oznacza to, że także w odniesieniu do spadkobierców mamy do czynienia z odpowiedzialnością subsydiarną. W związku z tym wierzyciel w pierwszej kolejności powinien wystąpić przeciwko spółce, a dopiero w sytuacji, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 § 1 KSH) wówczas może on skierować swoje roszczenia do wspólnika.

Przepis art. 583 § 5 KSH jest podobny do regulacji zawartej w art. 114 § 3 KH, przy czym w KH zakres podmiotowy odpowiedzialności był szerszy, gdyż obejmował także wspólników, którzy „ze spółki ustąpią”. Pomimo tej różnicy pozostała część przepisu brzmiała niemal identycznie jak przepis art. 583 § 5 KSH. Podobieństwo przejawia się także w tym, że w art. 114 § 3 KH też znajdowało się odesłanie do przepisu, w którym określono termin, w jakim spadkobierca może zgłosić żądanie przekształcenia spółki. W KH początkiem biegu owego sześciomiesięcznego terminu nie był jednak dzień stwierdzenia nabycia spadku, co ma miejsce na gruncie przepisów KSH, ale dzień, w którym spadkobierca dowiedział się o otwarciu spadku (tempus scientiae)[90]. W doktrynie nie było jednak zgodności co do charakteru owego terminu, zaś formułowane na tym tle poglądy można odnieść do obecnie obowiązującego KSH.

Z literalnego brzmienia omawianego przepisu wynika, że odpowiedzialność według zasad prawa spadkowego występuje jedynie wówczas, kiedy spadkobierca stał się wspólnikiem spółki przekształconej w ciągu sześciu miesięcy od dnia stwierdzenia nabycia spadku. Wydaje się jednak, że powyższą wykładnię językową należałoby skorygować poprzez zastosowanie wykładni celowościowej, która w tym przypadku jest uzasadniona tym, że w praktyce wielokrotnie nie byłoby możliwe zrealizowanie dyspozycji art. 583 § 5 KSH i dlatego wyżej wskazany termin należy liczyć od dnia zgłoszenia spółce żądania przez spadkobiercę zmarłego wspólnika[91].

Ostatnia uwaga jest o tyle istotna, że skutkiem niezachowania wskazanego wyżej terminu jest konieczność ponoszenia odpowiedzialności za zobowiązania spółki jawnej w sposób nieograniczony, co z pewnością nie jest korzystne dla spadkobiercy. Przeciwko przyjęciu takiej interpretacji może przemawiać dosyć ważny argument. Otóż niedochowanie sześciomiesięcznego terminu może nie być zawinione przez wspólnika i może być skutkiem zaniechań pozostałych wspólników. W związku z tym w takiej sytuacji trudno uznać, że negatywne konsekwencje zaniechań lub działań osób trzecich powinien ponosić spadkobierca zmarłego wspólnika. Z punktu widzenia wierzyciela przyjęcie zasad odpowiedzialności według prawa spadkowego może stanowić ograniczenie ochrony jego uprawnień.

Jeśli chodzi natomiast o przekształcenie spółek kapitałowych w spółki osobowe, to wierzyciele nie zostali wyposażeni w uprawnienia, które gwarantowałyby im, że majątek spółki niezwłocznie po przekształceniu nie zostanie uszczuplony. W spółkach osobowych brak jest bowiem wymogów co do kapitału zakładowego spółki[92], z wyjątkiem spółki komandytowo-akcyjnej. W efekcie, jeśli wspólnicy osiągną konsensus w tym zakresie, mogą dokonać zmniejszenia udziałów kapitałowych. Oczywiście po dniu przekształcenia wspólnicy przekształconej spółki osobowej ponoszą osobistą odpowiedzialność za zobowiązania spółki, niemniej jednak może się okazać, że nie stanowi to wystarczającej ochrony dla wierzycieli i stąd uzasadnione byłoby wprowadzenie sui generis postępowania konwokacyjnego[93].

Na zakończenie warto wskazać, że w sposób szczególny kształtuje się sytuacja wierzyciela spółki przekształcanej, którym jest bank. W razie przekształcenia spółki pojawia się bowiem problem, czy możliwe jest nadanie przez sąd klauzuli wykonalności bankowemu tytułowi egzekucyjnemu odnośnie spółki przekształconej. Powyższa kwestia została wprost uregulowana w odniesieniu do przekształcenia spółek kapitałowych.

Nie budzi wątpliwości fakt, że w przypadku przekształcenia spółek kapitałowych, które są osobami prawnymi, dopuszczalne jest nadanie klauzuli wykonalności przeciwko spółce przekształconej na podstawie art. 98 ust. 2 PrBank. Zgodnie z powyższym przepisem w razie przejścia obowiązku świadczenia na inną osobę w wyniku spadkobrania lub przekształcenia osoby prawnej albo gdy zachodzi potrzeba egzekucji z majątku wspólnego małżonków, podstawą egzekucji może być tytuł wykonawczy oparty na bankowym tytule egzekucyjnym zaopatrzonym w sądową klauzulę wykonalności nadaną przez sąd przeciwko tym osobom. Jeśli zatem przekształcona zostanie spółka kapitałowa, wówczas egzekucja będzie mogła zostać przeprowadzona w oparciu o tytuł wykonawczy wystawiony przeciwko podmiotowi, który jest dłużnikiem w chwili wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego[94].

Gdyby nie było powyższego przepisu bank mógłby wystąpić z pozwem przeciwko przekształconej spółce bądź to w postępowaniu upominawczym, bądź w nakazowym. W tym ostatnim przypadku, zgodnie z art. 485 § 3 KPC, sąd może wydać nakaz zapłat, jeśli bank dochodzi roszczenia na podstawie wyciągu z ksiąg bankowych podpisanego przez osoby upoważnione do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych banku i opatrzonego pieczęcią banku oraz dowodu doręczenia dłużnikowi pisemnego wezwania do zapłaty. Wystąpienie z powództwem oznacza jednak, że pozwana spółka może wnieść zarzuty albo sprzeciw, a ponadto w inny sposób dążyć do przedłużenia postępowania. W związku z tym dla banku korzystniejsze jest pominięcie przedłużającego się postępowania rozpoznawczego przed sądem i uzyskanie jedynie klauzuli wykonalności przeciwko spółce przekształconej.

Pominięcie tego postępowania i przyspieszenie uzyskania przez banki klauzuli wykonalności przeciwko dłużnikowi jest możliwe dzięki regulacji zawartej w art. 96–98 PrBank[95]. Należy przy tym wskazać, że we wcześniej obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne było prowadzenie postępowania egzekucyjnego w oparciu o wyciągi z ksiąg bankowych oraz inne dokumenty związane z dokonywaniem czynności bankowych, stwierdzające zobowiązania na rzecz tych banków i zaopatrzone w oświadczenie, że oparte na nich roszczenia są wymagalne. Nie było konieczne uzyskiwanie sądowych klauzul wykonalności. Na podstawie powyższych dokumentów można było prowadzić postępowanie albo według przepisów KPC, albo według przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Był to zatem swego rodzaju przywilej przyznany bankom[96]. W obecnym stanie prawnym zrezygnowano wprawdzie z tak dalekiego uprzywilejowania banków jako wierzycieli, jednakże nadal banki posiadają szczególną pozycję wśród wierzycieli, która daje im możliwość uniknięcia skutków przedłużającego się postępowania rozpoznawczego i w związku z tym mogą wystawiać bankowe tytuły egzekucyjne na podstawie ksiąg lub innych dokumentów związanych z dokonywaniem czynności bankowych[97].

Mając jednak na względzie fakt, że również w takim przypadku powinna zostać zapewniona ochrona praw dłużnika, precyzyjnie określono wymogi, których spełnienie jest konieczne, aby ograniczyć postępowanie przed sądem do nadania klauzuli wykonalności. Stosownie do art. 97 ust. 1 PrBank niezbędnym warunkiem nadania klauzuli wykonalności jest to, aby dłużnik wskazany w bankowym tytule egzekucyjnym dokonywał bezpośrednio z bankiem czynności bankowych lub był dłużnikiem banku z tytułu zabezpieczenia wierzytelności banku wynikającej z czynności bankowej[98]. Ponadto niezbędne jest złożenie przez niego pisemnego oświadczenia o poddaniu się egzekucji[99], a roszczenie objęte tytułem musi wynikać bezpośrednio z czynności bankowej lub jej zabezpieczenia. Oświadczenie o poddaniu się egzekucji powinno określać kwotę zadłużenia, do której bank może wystawić bankowy tytuł egzekucyjny, oraz termin, do którego może wystąpić o nadanie temu tytułowi klauzuli wykonalności.

Wyjątki od powyższych wymogów zostały szczegółowo określone w art. 98 PrBank. Z uwagi na fakt, że przepis art. 98 PrBank stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 97 PrBank, niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca (interpretatio extensiva), gdyż brak jest racji, która uzasadniałaby odejście od wykładni językowej[100].

Literalne brzmienie art. 97 i 98 PrBank nie pozwala natomiast na przyjęcie, że możliwe jest nadanie klauzuli wykonalności przeciwko spółce przekształconej w przypadku przekształcenia spółki osobowej. Wprawdzie można twierdzić, że przy przekształceniach nie mamy do czynienia z powstaniem nowej spółki i wstąpieniem w prawa oraz obowiązki dotychczasowej, zaś skutki przekształcenia w zasadzie są zbliżone do skutków zmiany nazwy[101], wydaje się jednak, że nie jest możliwe w oparciu o taką interpretację nadanie klauzuli wykonalności przeciwko spółce przekształconej.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na różnice pomiędzy redakcją art. 98 ust. 1 i art. 98 ust. 2 PrBank. W pierwszym z tych przepisów mowa jest bowiem o „osobie trzeciej”, w stosunku do której w oparciu o bankowy tytuł egzekucyjny może zostać przeprowadzona egzekucja. Z kolei w drugim z tych przepisów wskazano na „inną osobę”, na którą przeszedł obowiązek spełnienia świadczenia. W związku z przekształceniami pojawia się zatem wątpliwość, jaka jest owa „inna osoba”, którą przecież ustawodawca odróżnił od „osoby trzeciej”, i przeciwko jakiemu podmiotowi powinien zostać wystawiony bankowy tytuł egzekucyjny[102].

Z art. 553 § 1 KSH można wyprowadzić wniosek o istnieniu jednego podmiotu i uznać, że w razie przekształcenia mamy do czynienia z zasadą kontynuacji, która doznaje swego rodzaju uszczerbku jedynie na gruncie prawa publicznego. Prawo bankowe, biorąc pod uwagę zarówno kryterium podmiotowe (E. Berling, F. Sommelo), jak i przedmiotowe (G. Jellinek) oraz kryterium sposobu dochodzenia roszczeń (A. Thon) należy zaliczyć do sfery prawa prywatnego. Nie reguluje ono stosunków między organami państwa i obywatelami, nie zawiera przepisów dotyczących stosunków władczych, w których jeden podmiot jest podporządkowany drugiemu, a roszczenia, które reguluje prawo bankowe dochodzone są z inicjatywy zainteresowanych stron a nie z urzędu[103]. W związku z tym należałoby uznać, że w tym przypadku z całą pewnością obowiązuje zasada kontynuacji. Mimo tego w PrBank w odniesieniu do przekształceń spółek przyjęto zasadę sukcesji, skoro w przepisie art. 98 ust. 2 mowa jest o „innej osobie”. W sytuacji, kiedy pojawia się dodatkowy podmiot, można mówić jedynie o zasadzie sukcesji.

W razie przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną albo spółki akcyjnej w spółkę z o.o., zgodnie z art. 98 ust. 2 PrBank bankowy tytuł egzekucyjny wystawia się na osobę prawną, która w chwili wystawienia jest dłużnikiem[104], a zatem na spółkę przekształconą. Podobnie jest w przypadku przekształcenia spółek kapitałowych w spółki osobowe. W omawianym przepisie nie zastrzeżono, że w wyniku przekształcenia ma powstać osoba prawna. Oznacza to, że jeżeli spółką przekształconą jest spółka osobowa, która przecież nie posiada osobowości prawnej, to i w tym przypadku można nadać klauzulę wykonalności przeciwko takiej spółce, gdyż ma ona zdolność prawną, a zatem może w pełnym zakresie uczestniczyć w obrocie gospodarczym i być podmiotem stosunków prawnych[105].

W przypadku przekształcenia spółki osobowej albo spółki cywilnej nie można na podstawie powyższego przepisu wystawić bankowego tytułu egzekucyjnego, albowiem w tym przepisie – jak już wskazano powyżej – wymieniono jedynie przekształcenia osób prawnych, a nie jakichkolwiek podmiotów. Mimo tego, że na podstawie art. 553 § 1 KSH na spółkę przechodzą prawa i obowiązki spółki przekształcanej, to w świetle obowiązujących przepisów jedynym dopuszczalnym rozwiązaniem jest wystąpienie przez bank-wierzyciela z powództwem przeciwko spółce przekształconej. Nie jest zaś możliwe uzyskanie bezpośrednio tytułu wykonawczego w oparciu o księgi bankowe lub inne dokumenty związane z dokonywaniem czynności bankowych.

Istotne jest przy tym także, że w przypadku przekształceń innych niż przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową zmianie ulegają zasady odpowiedzialności za zobowiązania spółki. W przypadku spółek kapitałowych brak jest odpowiedzialności osobistej wspólników, natomiast w przypadku spółek osobowych występuje subsydiarna osobista odpowiedzialność całym majątkiem bądź to wszystkich wspólników (spółka jawna, spółka partnerska[106]), bądź komplementariuszy (spółka komandytowa i komandytowo-akcyjna).

Jak już wspomniano ochronie wierzycieli w przypadku przekształcenia spółek osobowych służą przepisy art. 574 i 584 KSH. Oznacza to, że w okresie trzech lat od przekształcenia możliwe byłoby wpisanie do ksiąg bankowych w oparciu o powyższe przepisy wspólników spółki przekształcanej, jednakże w ich przypadku wpis powinien zostać wykreślony po upływie trzech lat od przekształcenia. W konsekwencji w przypadku zobowiązań krótkoterminowych interes banku jako wierzyciela byłby w pełni zabezpieczony. Sytuacja wyglądałaby natomiast inaczej w przypadku kredytów, które zostały udzielone na okres dłuższy niż trzy lata. Z uwagi na konieczność wykreślenia z ksiąg bankowych wspólników spółki przekształcanej, jako dłużników solidarnych, nie byłoby możliwe uzyskanie przeciwko nim klauzuli wykonalności.

Z powyższego wynika zatem, że w celu zapewnienia pełnej ochrony banku jako wierzyciela konieczne byłoby dokonanie odpowiednich zmian w PrBank i uwzględnienie sytuacji, gdy spółką przekształcaną jest spółka osobowa i spółka cywilna. Bez takich zmian nadal banki będą pozbawione pełnej ochrony w razie przekształcenia spółki.

Twierdzenie, iż w obecnym stanie prawnym banki pozostają „jedynie” z możliwością uzyskania na bankowym tytule egzekucyjnym klauzuli wykonalności przeciwko wspólnikom spółki przekształcanej, którzy przez okres trzech lat odpowiadają solidarnie ze spółką przekształconą za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia, jest zbyt daleko idące[107]. Bankowi pozostaje zawsze możliwość wystąpienia z powództwem przeciwko spółce przekształconej, a zatem jego prawa chronione są w ten sam sposób, jak prawa innych wierzycieli. Ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie regulacji, która chroniłaby banki, jako wierzycieli spółki przekształconej w szczególny sposób. Oczywiście pojawia się w tym miejscu pytanie, czy uzasadnione jest wprowadzenie tego typu rozróżnienia i traktowanie w inny sposób banków – wierzycieli spółek kapitałowych i banków – wierzycieli spółek osobowych zwłaszcza w świetle zasady równości podmiotów prawa, zgodnie z którą w tych samych sytuacjach należy takie same podmioty traktować w podobny sposób. W obecnym stanie prawnym takiego uzasadnienia brak i w związku z tym należałoby postulować de lege ferenda wprowadzenie odpowiednich zmian w przepisach PrBank.

§ 4. Wadliwość procesu przekształcenia

Jednym z problemów, z punktu widzenia skutków przekształcenia, jest wadliwość tego procesu. Postępowanie prowadzące do przekształcenia spółki może być obarczone wadami na różnych jego etapach. Wadliwość może dotyczyć już samego przygotowania planu przekształcenia, powzięcia uchwały w sprawie przekształcenia czy wreszcie rejestracji przekształcenia. W przypadku niektórych uchybień istnieje możliwość ich sanowania.

Wprawdzie prawidłowość przekształcenia może być kwestionowana na różnych jego etapach, jednak największe znaczenie ma możliwość zaskarżenia uchwały o przekształceniu. Zaskarżalność tej uchwały dopuszczono, podobnie jak w przypadku podziału, w ograniczonym zakresie. Uzasadnieniem tego jest fakt, iż pełna zaskarżalność mogłaby doprowadzić do sparaliżowania procesów restrukturyzacyjnych ze względu na niepewność co do ważności oraz skuteczności podejmowanych uchwał.

Zgodnie z art. 567 § 1 KSH do uchylenia uchwały zarówno o przekształceniu spółki osobowej, jak i spółki kapitałowej albo stwierdzenia nieważności takiej uchwały stosuje się odpowiednio art. 422–427 KSH[108]. Jest to o tyle istotne, że w przypadku spółek osobowych, gdyby nie istniał omawiany przepis, to wówczas uchwały wspólników nie podlegałyby kontroli sądowej podobnie jak nie podlegają takiej kontroli uchwały zarządu czy rady nadzorczej w spółkach kapitało- wych.

Należy w tym miejscu tylko zasygnalizować, że zgodnie z art. 622 KSH do postępowań o uchylenie uchwały wspólników, które zostały wszczęte jeszcze pod rządami KH, mają zastosowanie dotychczasowe przepisy. Stosownie do art. 619 KSH przepisy dotychczasowej regulacji rozstrzygają, czy skarżący jest uprawniony do żądania uchylenia uchwały podjętej przed 1.1.2001 r., i czy dana uchwała może zostać uchylona, pomimo wniesienia powództwa po 31.12.2000 r.[109]. Obecnie kwestia ta ma coraz mniejsze znaczenie, gdyż większość postępowań w tym zakresie została już zakończona.

Przechodząc do omówienia obecnie obowiązującej regulacji trzeba wskazać, że w przypadku spółek osobowych przepis art. 567 KSH może mieć zastosowanie tylko w sytuacjach, gdy przy podejmowaniu uchwały obowiązuje zasada większości. Powyższy przepis jest bezprzedmiotowy w razie przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę osobową. W takim przypadku stosownie do art. 581 KSH za przekształceniem muszą wypowiedzieć się wszyscy wspólnicy. W związku z tym brak byłoby legitymacji formalnej do wystąpienia z powództwem o uchylenie uchwały lub stwierdzenie jej nieważności, gdyż nie może zaistnieć żadna z przesłanek wskazanych w art. 422 § 2 KSH[110].

Należy zaznaczyć, że przepisy art. 422–427 KSH znajdują także zastosowanie do przekształcenia spółki z o.o. w inną spółkę[111] oraz do uchwał, na podstawie których dochodzi do przekształcenia w spółkę z o.o. mimo tego, że istnieją przepisy dotyczące zaskarżania uchwał organu kolegialnego tej ostatniej spółki. Brzmienie art. 567 KSH oznacza zatem, że doszło do wyrównania poziomu ochrony wspólników przekształcanej spółki bez względu na to, jaką formę prawną miała owa spółka[112].

Przepisy stosowane przy zaskarżaniu uchwały o przekształceniu są wprawdzie podobne do przepisów dotyczących zaskarżania uchwał w spółce z o.o., aczkolwiek przewidują inne terminy na wystąpienie ze stosownym powództwem. Ponadto regulacja dotycząca spółki z o.o. nie zawiera odpowiednika art. 423 § 2 KSH, zgodnie z którym w razie wniesienia oczywiście bezzasadnego powództwa o uchylenie uchwały walnego zgromadzenia, sąd po złożeniu stosownego wniosku może zasądzić od powoda kwotę dziesięciokrotnej wysokości kosztów sądowych oraz wynagrodzenia jednego adwokata lub radcy prawnego. Istotne jest przy tym, że niezależnie od wskazanego wyżej uprawnienia pozwana spółka może dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Przepis art. 423 § 2 KSH znajduje zastosowanie także do powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały[113].

Przepisy dotyczące przekształcenia spółek przewidują dwa rodzaje powództw, które zmierzają do eliminacji wadliwych uchwał, a mianowicie powództwo o uchylenie uchwały sprzecznej z umową lub statutem spółki bądź dobrymi obyczajami czy też godzącą w interesy spółki lub mającą na celu pokrzywdzenie wspólnika oraz powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały sprzecznej z ustawą. Kodeks spółek handlowych rozgranicza przesłanki stanowiące podstawę obu powództw, dokonując w ten sposób podziału na uchwały nieważne z mocy prawa i uchwały zaskarżalne. Uchwały zaskarżalne do momentu uprawomocnienia się wyroku, który je uchyli, są ważne, a orzeczenie sądu ma w tym przypadku charakter konstytutywny. Z kolei w przypadku nieważności uchwały, wyrok ma charakter deklaratywny, gdyż stwierdza jedynie, że od momentu podjęcia uchwała była nieważna[114].

Wyrok uchylający uchwałę lub stwierdzający jej nieważność wywołuje skutki prawne nie tylko w stosunkach między spółką a wszystkimi wspólnikami (akcjonariuszami), ale również pomiędzy spółką a osobami, które pełnią funkcję członków organów spółki. W ciągu siedmiu dni zarząd powinien dokonać zgłoszenia powyższego wyroku do sądu rejestrowego[115].

Powództwo o uchylenie uchwały lub stwierdzenie jej nieważności należy wnieść w terminie miesiąca od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, ale nie później niż w terminie trzech miesięcy od dnia powzięcia uchwały (art. 567 § 3 KSH). Zatem w przypadku przekształcenia doszło do skrócenia terminów do zaskarżenia uchwał w stosunku do tych, które przewidziano w przepisach o spółce z o.o.[116]i spółce akcyjnej[117]. Poza tym w nieco inny sposób określono termin na wniesienie powództwa niż w razie łączenia i podziału spółek[118].

Termin do wniesienia powództwa o uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały o przekształceniu zaczyna biec w dniu, w którym wspólnik dowiedział się o powzięciu uchwały albo w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu. W przypadku wspólnika uczestniczącego w posiedzeniu, na którym podjęto uchwałę termin do wytoczenia powództwa liczy się od dnia, w którym odbyło się posiedzenie. Do takiego wspólnika nie odnosi się natomiast trzymiesięczny termin, o którym mowa w omawianym przepisie. W pierwszej kolejności stosuje się bowiem termin miesięczny. Dopiero w sytuacji, gdy wspólnik nie był obecny na posiedzeniu i nie dowiedział się o uchwale w dniu jej powzięcia, stosuje się termin trzymiesięczny, który służy jako swego rodzaju „korekta” terminu miesięcznego. Bez znaczenia dla stwierdzenia dopuszczalności zaskarżenia uchwały jest natomiast to, że powództwo zostało wniesione po dniu przekształcenia. Ustawodawca nie uzależnił możliwości wytoczenia powództwa od tego, że nie nastąpił jeszcze dzień przekształcenia.

Powyższe terminy mają charakter prekluzyjny, co oznacza, że po ich upływie nie jest możliwe zaskarżenie wadliwych uchwał. Niemniej jednak na podstawie art. 567 § 1 w zw. z art. 425 § 4 KSH możliwe jest podniesienie po upływie tych terminów zarzutu nieważności wadliwej uchwały. Wynika to z faktu, że uchwała sprzeczna z ustawą jest nieważna od chwili jej podjęcia, zaś upływ czasu nie skutkuje konwalidacją owej nieważności. Możliwość podniesienia zarzutu nieważności daje zatem nieograniczoną w czasie ochronę.

Należy zaznaczyć, że może dojść do sytuacji, w której niezgodna z prawem uchwała będzie obowiązywać, gdyż nie została zaskarżona we właściwym terminie, następnie zostanie wykonana przez zarząd, a dopiero po stosunkowo długim czasie zostanie podniesiony zarzut jej nieważności. W takim przypadku w pełni uzasadnione byłoby zastosowanie art. 189 KPC, a przyjęcie niedopuszczalności wniesienia powództwa o ustalenie nieważności mogłoby powodować pewne komplikacje[119].

Przepisy dotyczące przekształcenia nie określają, jakie są skutki uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały o przekształceniu[120]. Brak jest przepisu, który wprost nakazywałby wykreślenie wpisów będących następstwem uchwały o przekształceniu i w związku z tym pojawia się wątpliwość, jak w takiej sytuacji należy postąpić. Nie można pominąć, iż stosownie do art. 427 § 3 KSH prawomocny wyrok uchylający uchwałę zarząd powinien zgłosić sądowi rejestrowemu. Po otrzymaniu przez sąd rejestrowy wiadomości o uchyleniu uchwały wpis przekształcenia, o ile już został dokonany, powinien zostać wykreślony. W przypadku, gdy jeszcze nie wpisano zmian do rejestru, proces przekształcenia powinien zostać po prostu wstrzymany, to znaczy toczące się postępowanie rejestrowe powinno zostać umorzone.

Powództwo z art. 567 KSH wnosi się przeciwko spółce. Jeśli zostanie ono wniesione przed dniem przekształcenia, wówczas w pozwie jako pozwanego należy zgodnie z art. 552 KSH wskazać spółkę przekształcaną. Z kolei po dniu przekształcenia legitymowana biernie jest spółka przekształcona. Jeśli powództwo zostało wniesione przed dniem przekształcenia, to w toku procesu może dojść do zmiany osób uprawnionych do reprezentacji pozwanej spółki. Zmienić może się także sam sposób reprezentacji. Pozwany może nie być już reprezentowany przez wspólników uprawnionych do prowadzenia spraw spółki, lecz przez członków zarządu spółki. Spółka w toku całego procesu może być reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, który bez względu na dokonanie przekształcenia może pozostać ten sam, o ile oczywiście osoby uprawnione do reprezentowania spółki przekształconej nie cofną udzielonego mu wcześniej pełnomocnictwa.

Prawo do wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały spółki lub stwierdzenie jej nieważności przysługuje zamkniętemu kręgowi podmiotów, który został wskazany w art. 422 § 2 KSH. Należą do niego zarząd, rada nadzorcza, komisja rewizyjna, członkowie tych organów[121], wspólnicy uprawnieni do reprezentowania spółek osobowych, wspólnicy albo akcjonariusze, którzy głosowali przeciwko uchwale, a po jej powzięciu zażądali zaprotokołowania sprzeciwu[122] albo ci, którzy nie byli obecni przy podejmowaniu uchwały, jeżeli zostali wadliwie poinformowani o zwołanym zgromadzeniu lub podjęto uchwałę w sprawie nieobjętej porządkiem obrad. Legitymowani czynnie do wniesienia powództwa o uchylenie uchwały lub stwierdzenie jej nieważności są także wspólnicy, którzy bezzasadnie nie zostali dopuszczeni do udziału w zgromadzeniu wspólników, walnym zgromadzeniu akcjonariuszy albo w posiedzeniu wspólników spółki osobowej, na którym podjęto uchwałę w sprawie przekształcenia[123].

Możliwe jest także, że uchwała walnego zgromadzenia została podjęta w sytuacji, gdy wspólnik oddając głos działał pod wpływem błędu, podstępu lub przymusu[124]. Wówczas po wykryciu błędu albo ustaniu stanu obawy może on uchylić się od skutków prawnych oświadczenia woli. Pojawia się wtedy pytanie, czy jest on uprawniony do złożenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały, jako niezgodnej z prawem na podstawie art. 567 KSH. Po powzięciu uchwały nie zgłosił on przecież sprzeciwu, co zresztą było niemożliwe, jeśli jeszcze wówczas stan obawy trwał albo wspólnik pozostawał w błędnym przekonaniu co do treści czynności prawnej. W tej sytuacji możliwe jest przyjęcie dwóch rozwiązań.

Po pierwsze, można zastosować literalną wykładnię art. 422 § 2 KSH, która jednak nie uprawnia do przyjęcia wniosku, że w razie podjęcia uchwały na skutek wad oświadczeń woli możliwe jest jej zaskarżenie także przez osobę, której oświadczenie było wadliwe, a która nie zgłosiła sprzeciwu. W sytuacji gdyby odpowiednia liczba wspólników (tj. taka, że niemożliwe byłoby uzyskanie większości potrzebnej do powzięcia uchwały) uchyliła się od skutków prawnych oświadczeń złożonych w czasie głosowania, pozostawałoby im powództwo o ustalenie nieważności uchwały, a w zasadzie nieistnienia uchwały, które nie jest ograniczone żadnym terminem[125].

Po drugie, możliwe jest zastosowanie wykładni funkcjonalnej. Skoro ustawodawca stworzył regulację szczególną w stosunku do art. 189 KPC, uchwała podjęta pod wpływem błędu albo groźby, powinna zostać zaskarżona w trybie szczególnym. Oznacza to z kolei, że przepisy dotyczące zaskarżenia uchwał należy interpretować w taki sposób, który umożliwia jak najszerszą realizację uprawnień wspólnika. W związku z tym należałoby uznać, iż wspólnik, który głosował za uchwałą, a następnie uchylił się od skutków oświadczenia woli poprzez złożenie oświadczenia odpowiedniej treści[126] może zaskarżyć uchwałę z zachowaniem terminu na złożenie powyższego powództwa. Głosując za uchwałą wspólnik nie mógł bowiem jednocześnie głosować przeciw uchwale i zgłaszać sprzeciw. Jeśli uchyla się on od skutków prawnych głosowania „za”, to wówczas nie musi już składać sprzeciwu, gdyż jego zgłoszenie jest ograniczone czasowo do zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia), na którym podjęto uchwałę.

W mojej ocenie należałoby się opowiedzieć za pierwszym z rozwiązań wskazanych wyżej, ponieważ wykładnia językowa, którą stosuje się w pierwszej kolejności daje niebudzące wątpliwości wyniki. Co więcej jej zastosowanie w przypadku oświadczeń obarczonych wadami nie pozbawia ochrony wspólników głosujących przeciwko uchwale.

Oprócz wymienionego już katalogu podmiotów powództwo może zostać wniesione również przez użytkowników lub zastawników akcji przekształcanej spółki akcyjnej albo komandytowo-akcyjnej. Konieczne jest jednak, aby w umowie o ustanowieniu użytkowania czy zastawu wskazano, że odpowiednio użytkownikowi lub zastawnikowi przysługuje prawo wykonywania głosu, zaś w księdze akcyjnej dokonano wzmianki o ich ustanowieniu i o upoważnianiu do wykonywania prawa głosu (art. 340 § 1 KSH). Prawo do zaskarżenia uchwały stanowi pochodną prawa głosu[127]. Gdyby przyjąć, że jest inaczej to ani wspólnik, ani użytkownik czy zastawnik nie mogliby zaskarżyć uchwały. Ci ostatni z tego powodu, że nie zostali wprost wymienieni w art. 422 § 2 KSH, a z kolei wspólnicy – z uwagi na niespełnienie jednego z wymogów wynikających z art. 422 § 2 pkt 2–4 KSH. Oznaczałoby to, że nie jest możliwe zaskarżenie konkretnej uchwały i w związku z tym należy się opowiedzieć za wykładnią rozszerzającą art. 422 § 2 KSH. Te same argumenty przemawiają także za dopuszczalnością zaskarżenia uchwały przez użytkowników i zastawników udziałów w spół- ce z o.o.

Uchwała o przekształceniu w spółce akcyjnej albo w spółce komandytowo-akcyjnej może zostać zaskarżona również przez akcjonariusza posiadającego akcję niemą, pod warunkiem, że będąc obecnym na zgromadzeniu, na którym powyższą uchwałę podjęto, zażądał on zaprotokołowania sprzeciwu do podjętej uchwały. Z art. 422 § 2 pkt 2 KSH wynika, że wymóg głosowania przeciwko uchwale, jako warunek niezbędny do wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały, nie dotyczy akcjonariusza akcji niemej. Stąd jedyną przesłanką zaskarżenia przez niego uchwały jest zgłoszenie sprzeciwu i zaprotokołowanie go. Wskazać należy, że akcjonariusz jest także uprawniony do zaskarżenia uchwały w sytuacji, gdy bezzasadnie nie został dopuszczony do udziału w zgromadzeniu, które podjęło uchwałę o przekształceniu (art. 422 § 2 pkt 3 KSH), a także w razie, gdy nie był on obecny na walnym zgromadzeniu, które zostało zwołane nieprawidłowo lub powzięło uchwałę, która nie była objęta porządkiem obrad (art. 422 § 2 pkt 4 KSH).

Powyższe przepisy mogą być stosowane także w przypadku akcjonariuszy, którzy nie wykonują prawa głosu ze względu na niepełne pokrycie akcji (art. 411 § 2 KSH). Należy jednak poczynić pewne zastrzeżenie w tym zakresie. Otóż ze względu na fakt, iż warunkiem przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę z o.o. jest całkowite pokrycie kapitału zakładowego, kwestia zaskarżenia uchwały przez akcjonariusza niewykonującego prawa głosu z powodu niepełnego pokrycia akcji będzie miała znaczenie jedynie w przypadku przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę osobową.

Możliwość uchylenia uchwały o przekształceniu spółki jest uzależniona od stwierdzenia, iż uchwała była sprzeczna z umową (statutem) spółki przekształcanej bądź dobrymi obyczajami i godziła w interesy spółki lub miała na celu pokrzywdzenie wspólnika. Należy zaznaczyć, że konieczne jest spełnienie przynajmniej dwóch przesłanek z czterech wyżej wymienionych.

W art. 422 § 1 KSH można wyróżnić dwie grupy przesłanek, co wynika ze struktury tego przepisu. Użyto w nim spójnika „i”, który charakterystyczny jest dla koniunkcji oraz spójników „bądź” i „lub” charakterystycznych dla alternatywy. Powyższy przepis jest zatem koniunkcją alternatyw. Stąd, aby możliwe było uchylenie uchwały, niezbędne jest wystąpienie co najmniej po jednej przesłance z każdej grupy przesłanek.

W przypadku przekształceń należy zachować szczególną ostrożność przy ocenie poszczególnych przesłanek, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki „godzenia w interesy spółki”. Konsekwencją dokonania przekształcenia może być wykluczenie niektórych źródeł pozyskiwania kapitału. Jeśli spółka akcyjna zostanie przekształcona w spółkę z o.o. czy też jakąkolwiek spółkę osobową, nie może emitować obligacji ani nie może zostać spółką publiczną. Gdyby uznać, że uchwała o przekształceniu spółki akcyjnej godzi w jej interesy spółki tylko z powyższych powodów, prowadziłoby to do uznania, że praktycznie w każdym przypadku przekształcenie tej spółki byłoby niedopuszczalne.

Prima facie za godzące w interesy spółki można by uznać dokonywanie wypłat wspólnikom nieuczestniczącym w spółce przekształconej. Należy jednak pamiętać, że wspólnikom tym przysługuje roszczenie o wypłatę kwot odpowiadających wartości ich udziałów (akcji) w spółce przekształcanej z mocy prawa. Oznacza to, że skutkiem przekształcenia spółki zwykle będzie uszczuplenie jej majątku ze względu na konieczność zaspokojenia powyższych roszczeń. Także i w tej sytuacji nie można uznać za godzenie w interesy spółki samej konieczności zadośćuczynienia tym roszczeniom i nie jest dopuszczalne uchylenie na tej podstawie uchwały o przekształceniu.

Podobnie rozwagę należy zachować dokonując oceny, czy uchwała miała na celu pokrzywdzenie wspólnika spółki przekształcanej. Nie można na przykład traktować jako „pokrzywdzenia” zwiększenia w wyniku przekształcenia ryzyka wspólnika związanego z prowadzeniem spraw spółki, co będzie miało miejsce prawie zawsze, gdy dojdzie do przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową. Tak samo nie można uznać za pokrzywdzenie utraty przez wspólnika dotychczasowej pozycji w spółce. Na przykład, jeśli dojdzie do przekształcenia spółki osobowej, w której wspólnik był uprawniony do prowadzenia spraw spółki w spółkę kapitałową, w której nie jest członkiem zarządu, mógłby się on czuć „pokrzywdzony”. Omawiana przesłanka powinna być jednak rozpatrywana w kontekście istoty danego przekształcenia, a zatem w przywołanym przypadku nie byłoby możliwe uchylenie uchwały o przekształceniu. Uchwała może zostać uznana za krzywdzącą wspólnika, gdy cel pokrzywdzenia istniał w czasie, gdy podejmowano uchwałę, jak i wówczas, gdy treść uchwały powoduje, że jej wykonanie doprowadzi do pokrzywdzenia wspólnika[128].

Jedyną podstawą zaskarżenia uchwały nie może być zastrzeżenie co do rzetelności wyceny wartości udziałów lub akcji przyjętej w planie przekształcenia. Wspólnik niezadowolony z wyników wyceny może zgłosić – ale nie później niż w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu – żądanie ponownej wyceny wartości bilansowej jego udziałów lub akcji (art. 566 § 1 KSH). Możliwość zaskarżenia uchwał została zatem ograniczona do kwestii najistotniejszych i jednocześnie wykluczono jej dopuszczalność w sytuacji, gdy wspólnikowi przysługuje inny środek ochrony jego praw. Zastrzeżenia co do rzetelności wyceny wartości udziałów lub akcji mogą natomiast stanowić jedną z podstaw zaskarżenia uchwały.

To z kolei rodzi wątpliwości, czy uchwała mogłaby zostać uchylona albo czy możliwe byłoby stwierdzenie jej nieważności, gdyby z podniesionych kilku zarzutów, tylko zarzut dotyczący rzetelności wyceny udziałów lub akcji okazał się trafny. Jeśli uznać, że ograniczenie wskazane w art. 567 § 2 KSH ma zastosowanie tylko do momentu wnoszenia powództwa, mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której w łatwy sposób można byłoby obejść powyższe ograniczenie. Wspólnik (akcjonariusz) niezadowolony z dokonanej wyceny udziałów lub akcji mógłby – po uprzednim zgłoszeniu sprzeciwu przy podejmowaniu uchwały[129] – wnieść powództwo, w którym od początku wszystkie podniesione przez niego zarzuty dotyczące wadliwości uchwał byłyby bezzasadne, oczywiście poza omawianym zarzutem dotyczącym rzetelności wyceny.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż przepis art. 567 § 2 KSH powinien być interpretowany w taki sposób, że ograniczenia dotyczące podstawy wniesienia powództwa powinny być uwzględniane także na dalszych etapach postępowania, w tym w momencie wydawania wyroku. Tylko taka wykładnia wyklucza możliwość obejścia prawa.

W razie wniesienia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały konieczne jest, aby uchwała o przekształceniu była sprzeczna z ustawą (art. 425 § 1 w zw. z art. 567 § 1 KSH). Sprzeczność z ustawą należy interpretować dosyć szeroko. Oznacza ona nie tylko to, że sama uchwała jest sprzeczna z prawem, ale także to, że przy jej podjęciu doszło do naruszenia przepisów o charakterze proceduralnym[130], a więc przepisów o zwoływaniu zgromadzenia czy głosowaniu.

Gdyby omawiany przepis interpretować wąsko oznaczałoby to, że możliwe jest sankcjonowanie uchwał podjętych z naruszeniem prawa[131]. Należy przy tym zaznaczyć, że podstawą stwierdzenia nieważności uchwały może być naruszenie przepisów proceduralnych, ale tylko wtedy, gdy zostanie ustalone, że uchybienia, których dopuszczono się w tym zakresie miały lub mogły mieć wpływ na treść uchwały. Nie można wtedy w ogóle ocenić, czy uchwała jest zgodna z prawem, ponieważ nie wiadomo, jakiej treści uchwała zostałaby podjęta, gdyby nie doszło do powyższych uchybień[132].

Do spraw z powództwa o uchylenie uchwały o przekształceniu lub o stwierdzenie jej nieważności nie stosuje się art. 189 KPC. Oznacza to, że powództwo nie może zostać wytoczone przez każdego, kto ma w tym interes prawny, ale tylko przez podmioty wskazane w art. 422 § 1 KSH. Wierzyciel spółki nie może zaskarżyć uchwały, ale samo jej podjęcie – co należy podkreślić – nie narusza jeszcze jego interesów. Dopiero wykonanie takiej uchwały może mieć niekorzystne skutki dla wierzyciela. Wydaje się natomiast możliwe wytoczenie powództwa o ustalenie ważności uchwały[133].

Ponadto za dopuszczalne należy uznać wniesienie powództwa o ustalenie nieistnienia uchwały. Może przecież okazać się, że naruszenie przepisów przy podejmowaniu uchwały w efekcie doprowadziło do tego, że uchwała w istocie rzeczy nie jest uchwałą, ale tylko „pozorem uchwały”[134]. Jeśli uchwałę podjęły na przykład osoby, które do tego nie były uprawnione, albo nie zachowano wymogu kworum[135] w ogóle nie można mówić o istnieniu uchwały i w związku z tym każdy, kto ma w tym interes prawny może wystąpić z powództwem o ustalenie nieistnienia uchwały w oparciu o art. 189 KPC.

Istotne jest zatem, aby w przypadku zaskarżania uchwał dokonać ustalenia, czy mamy do czynienia z uchwałą, chociażby podjętą wadliwie, czy w ogóle występują jedynie pozory uchwały. Wprawdzie brak jest w tym zakresie jakiegoś katalogu kryteriów, który w sposób jednoznaczny pozwalałyby na odróżnienie czynności prawnych nieistniejących od tych, które zostały dokonane wadliwie[136], jednakże wydaje się, że sąd przy rozpoznawaniu powództwa o uchylenie uchwały lub stwierdzenie jej nieważności powinien w pierwszej kolejności zbadać, czy w danej sytuacji można w ogóle mówić o istnieniu uchwały. W doktrynie pojawiło się kilka prób zdefiniowania czynności prawnej nieistniejącej[137], ale powyższa materia wykracza poza zakres niniejszego opracowania i w związku z tym należy poprzestać na zasygnalizowaniu powyższego problemu.

Przy wnoszeniu powództwa o uchylenie uchwały o przekształceniu lub o stwierdzenie jej nieważności należy wskazać wartość przedmiotu sporu. Powyższy obowiązek wynika z art. 19 § 2 KPC, gdyż uchwała o przekształceniu spółki ma charakter majątkowy[138] ze względu na to, że dotyczy interesów ekonomicznych spółki.

Wartość przedmiotu sporu w sprawie stanowi wartość interesu, który podmiot zaskarżający uchwałę posiada w związku z uchyleniem albo stwierdzeniem nieważności uchwały[139]. Przyjęcie, że wartość przedmiotu sporu stanowi wartość bilansowa spółki oznaczałoby nadmierne utrudnienie w zaskarżaniu uchwał. Wpis liczony od tak dużej wartości faktycznie w sposób znaczący zawężałby krąg osób mogących zaskarżyć uchwały.

Powództwo o uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały o przekształceniu powinno zostać wytoczone przed właściwym miejscowo dla spółki sądem gospodarczym[140], podobnie jak w przypadku zaskarżenia innych uchwał restrukturyzacyjnych[141]. W zależności od tego, jaka jest wartość przedmiotu sporu, sądem tym będzie albo sąd okręgowy, albo rejonowy. Powyższe powództwo jest rozpoznawane przez inny sąd niż sąd rejestrowy[142], na co wskazuje art. 427 § 3 KSH, zgodnie z którym zarząd powinien zgłosić sądowi rejestrowemu prawomocny wyrok uchylający uchwałę.

Omawiane powództwo może być rozpoznawane także przez sąd polubowny ze względu na to, że ma ono charakter majątkowy. Należy jednak zaznaczyć, że warunkiem niezbędnym do wytoczenia powództwa przed sądem polubownym jest istnienie odpowiedniej klauzuli w umowie (statucie) spółki, co wynika z art. 1161 § 1 KPC. W razie zaskarżenia uchwały o przekształceniu nie dochodzi do zawieszenia postępowania rejestrowego, co wynika z art. 423 § 1 w zw. z art. 567 § 1 KSH. Sąd rejestrowy może jednak po przeprowadzeniu rozprawy zawiesić postępowanie rejestrowe[143]. Wydanie orzeczenia, w którym uchylono lub stwierdzono nieważność podjętej uchwały oznacza, że zostaje przywrócony taki stan prawny, jaki istniał przed podjęciem uchwały[144].

Kwestią sporną jest możliwość wyeliminowania innych „wadliwości”, które powstały także w trakcie procesu przekształcenia. W przypadku łączenia spółek w art. 497 § 2 KSH przewidziano, że z powodu braków wskazanych w art. 21 KSH połączenie nie może być uchylone w przypadku, gdy od dnia połączenia upłynęło sześć miesięcy. Podobną regulację zawiera art. 532 § 3 KSH odnośnie podziału. Powyższe przepisy nie wykluczają wprawdzie możliwości uchylenia połączenia lub podziału, ale w sposób znaczący zostały zawężone ramy czasowe, kiedy może to nastąpić. Podobnego przepisu brak jest w przypadku przekształcenia spółek.

Na gruncie KH do przekształceń miała zastosowanie regulacja, która umożliwiała usunięcie wadliwości powstałych przy tworzeniu spółki w wyniku niedopełnienia wymogów przewidzianych w przepisach, a mianowicie art. 171 oraz 337 KH. W razie powstania innych braków sąd mógł natomiast wydać postanowienie o rozwiązaniu spółki.

Niektórzy przedstawiciele doktryny[145] wskazywali, że w razie stwierdzenia braków dochodzi do wykreślenia z rejestru, wpisu przekształcenia, co oznacza, że spółka przekształcona wraca do swojej poprzedniej formy prawnej. Większość przedstawicieli doktryny stała jednak na stanowisku, że w sytuacji zaistnienia braków należy wezwać do ich usunięcia. W razie ich nieusunięcia w terminie sąd może nakładać grzywnę, zaś w razie stwierdzenia, że braki są istotne i nie zostały usunięte pomimo upływu wyznaczonego terminu, sąd może – po uprzednim wezwaniu zarządu do złożenia oświadczenia – wydać z urzędu lub na wniosek postanowienie o rozwiązaniu spółki[146].

Za przyjęciem powyższego stanowiska przemawiał fakt, że nie było możliwe wykreślenie wpisu przekształcenia, gdyż w konsekwencji konieczne byłoby wpisanie uprzednio wykreślonej spółki przekształcanej. W razie likwidacji spółki wspólnicy, którzy do niej nie przystąpili, mieli pierwszeństwo przy wypłacaniu należnych im kwot przed akcjonariuszami, którzy mieli prawo do kwoty likwidacyjnej. W doktrynie pojawił się także pogląd[147], którego zwolennicy twierdzili, że do wadliwego wpisu nie mają zastosowania art. 171 i 337 KH, zaś sam wpis ma charakter konwalidujący.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym, w razie stwierdzenia – już po zarejestrowaniu spółki – braków wynikłych z niedopełnienia przepisów, sąd może nakładać grzywnę[148]. Wydaje się jednak, że w odróżnieniu od regulacji zawartej w KH, nie jest możliwe rozwiązanie przekształconej spółki. Możliwość rozwiązania wprawdzie została przewidziana w odniesieniu do spółek kapitałowych w art. 21 KSH, jednakże powyższy przepis nie ma zastosowania do przekształcenia, ponieważ możliwe jest uchylenie samego przekształcenia, czego konsekwencją jest wykreślenie z rejestru i powrót spółki do jej pierwotnej formy prawnej.

Za przyjęciem takiego rozwiązania przemawia przede wszystkim zasada tożsamości spółki przekształcanej i przekształconej. Poza tym z rejestru powinny być usuwane tylko takie wpisy, które powstały na skutek wadliwie dokonanych czynności. W omawianym przypadku wadliwy był jedynie proces przekształcenia, stąd rozwiązanie spółki byłoby zbyt dotkliwą sankcją.

Przeciwko przyjęciu powyższego stanowiska można byłoby powołać się na argument w postaci stworzenia sytuacji niepewności. Powrót spółki do poprzedniej formy oznacza, że wspólnicy, którzy nie złożyli oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej stają się z powrotem, a w zasadzie pozostają nadal[149] wspólnikami spółki przekształcanej. Powyższa okoliczność nie może jednak wyłączać zasadności tezy postawionej powyżej, tym bardziej że wspólnicy nieuczestniczący w spółce przekształconej powinni stanowić co do zasady mniejszość.

Stosownie do art. 21 § 1 w zw. z art. 555 KSH przyczyną uchylenia przekształcenia mogłoby być niezawarcie umowy spółki, określenie w umowie lub w statucie spółki przedmiotu działalności, który byłby sprzeczny z prawem, niezamieszczenie w umowie lub statucie spółki postanowień dotyczących firmy, przedmiotu działalności spółki, kapitału zakładowego lub wkładów albo wreszcie stwierdzenie, że wszystkie osoby zawierające umowę spółki lub podpisujące jej statut nie miały zdolności do czynności prawnych w chwili ich dokonywania. Jeśli zatem sąd rejestrowy dostrzeże jeden ze wskazanych braków, wówczas przewodniczący powinien wydać zarządzenie, w którym zobowiązałby spółkę do usunięcia zaistniałych braków pod rygorem uchylenia przekształcenia. W zarządzeniu powinien zostać precyzyjnie wskazany brak, który w wyznaczonym terminie musi zostać usunięty. Zastosowanie powyższego rygoru przez sąd nie jest jednak obligatoryjne, na co wskazuje brzmienie art. 21 § 2 KSH.

Wydanie postanowienia o uchyleniu przekształcenia bez uprzedniego wzywania do uzupełnienia braków jest konieczne w przypadku, gdy sąd stwierdzi, iż nie jest możliwe ich usunięcie. W razie natomiast dokonania owego wezwania, jeśli braki nie zostaną wyeliminowane, sąd może, po wezwaniu zarządu do złożenia oświadczenia, wydać postanowienie o uchyleniu przekształcenia spółki.

Wydaje się, że redakcja art. 21 § 2 oraz art. 21 § 3 KSH stanowi wyraz pewnej niekonsekwencji ustawodawcy. Skoro bowiem sąd wykrył już braki, a co więcej, wezwał do ich usunięcia, to nielogiczne wydaje się, że w razie niepodjęcia stosownych działań w tym zakresie, ustawodawca dopuszczałby do dalszego funkcjonowania spółki, która nie spełnia niezbędnych wymogów, wskazanych w art. 21 § 1 KSH. Literalne brzmienie art. 21 § 2 KSH, zwłaszcza jeśli porówna się je z art. 21 § 3 KSH wskazywałoby jednak na to, że sąd został wyposażony w kompetencję do uchylenia przekształcenia spółki i jedynie od niego zależy, czy w konkretnej sytuacji z niej skorzysta. Można by przyjąć, że jeśli ustawodawca nie wprowadził w omawianym przepisie rozróżnienia wykrytych uchybień podobnego do tego, które zostało wprowadzone w art. 164 oraz 317 KSH to oznacza, że w przypadku każdego uchybienia sąd powinien orzec o uchyleniu przekształcenia spółki.

Sąd orzeka o uchyleniu przekształcenia na wniosek osoby, która ma interes prawny albo z urzędu (art. 21 § 5 w zw. z art. 555 KSH). Przed wydaniem stosownego orzeczenia sąd przeprowadza rozprawę. Osobą mającą interes prawny może być spółka przekształcona, jej poszczególni wspólnicy oraz wierzyciele spółki. Sąd może wszcząć postępowanie z urzędu, jeśli dostrzeże braki wymienione w art. 21 § 1 KSH, czy też poweźmie w tym zakresie informacje od jakiejkolwiek osoby trzeciej.

Uchylenie przekształcenia nie może jednak nastąpić po upływie pięciu lat od wpisu przekształcenia do rejestru bez względu na rodzaj wykrytych wad. Wątpliwości dotyczą natomiast tego, czy ten pięcioletni okres to czas, kiedy można wszcząć postępowanie, po przeprowadzeniu którego będzie możliwe wydanie orzeczenia o uchyleniu przekształcenia spółki, czy też termin, po upływie którego nie jest możliwe wydanie powyższego orzeczenia, a wszczęte postępowanie należałoby umorzyć. Brzmienie przepisu art. 21 § 5 KSH wskazuje, iż należałoby przyjąć ostatnie z wskazanych wyżej rozwiązań.

Orzeczenie sądu o uchyleniu przekształcenia ma charakter konstytutywny. Stanowi ono podstawę do dokonania odpowiedniego wpisu w rejestrze, ale wywiera skutki już z chwilą jego uprawomocnienia się tym bardziej, że zgodnie z art. 21 § 6 w zw. z art. 555 KSH orzeczenie o uchyleniu przekształcenia nie wpływa na ważność czynności prawnych dokonanych przez zarejestrowaną spółkę przekształconą, a zatem interes osób trzecich podlega w takiej sytuacji ochronie. Istotne jest przy tym, że udzielona ochrona nie jest uzależniona od dobrej wiary osoby trzeciej. W przypadku gdyby jednak osoba trzecia działała w złej wierze, wówczas możliwe byłoby zastosowanie art. 5 KC.

Uchylenie przekształcenia w trybie art. 21 KSH możliwe jest tylko w odniesieniu do spółek kapitałowych, co wynika z systematyki ustawy. W odniesieniu do spółek osobowych ma natomiast zastosowanie art. 24 ust. 3 KRSU, który umożliwia wykreślenie przekształcenia. Wykreślenie ma jednak taki skutek, że spółka powraca do swojej dawnej formy, nie oznacza zaś jej „całkowitego” wykreślenia. Przyjęcie takiej sankcji byłoby zbyt daleko idącym rozwiązaniem, gdyż stwierdzone uchybienia dotyczą albo procesu przekształcenia, albo spółki przekształconej, co nie oznacza, że jednocześnie owe braki można stwierdzić także w spółce przekształcanej i w związku z tym brak jest przesłanek do tego, aby również tę spółkę wykreślać z rejestru.

W razie stwierdzenia innych wad przekształcenia w spółkę kapitałową niż te, które stanowią podstawę zaskarżenia uchwały o przekształceniu albo wystąpienia o uchylenie przekształcenia w trybie art. 21 KSH, rozpoznanie ich może nastąpić w postępowaniu rejestrowym. Jeżeli jednak zostaną zarejestrowane, wówczas możliwe jest zastosowanie postępowania naprawczego, które przewidują przepisy art. 172 KSH w odniesieniu do spółki z o.o. oraz art. 327 KSH w odniesieniu do spółki akcyjnej. Powyższe postępowanie polega na tym, że sąd wzywa spółkę do usunięcia wad, a jeśli nie zostaną one usunięte w wyznaczonym terminie, sąd może nałożyć grzywnę.

W KRSU przewidziano jeszcze dwa inne sposoby usuwania błędów i niezgodności. Sąd może z urzędu sprostować wpis, jeśli dostrzeże oczywiście błędy i niezgodności. W sytuacji natomiast, gdy w rejestrze zostaną wpisane dane niedopuszczalne z mocy prawa, sąd, po uprzednim wysłuchaniu na posiedzeniu zainteresowanych osób albo po wezwaniu ich do pisemnego złożenia oświadczeń, wykreśla wpis z urzędu.

§ 5. Odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną w trakcie przekształcenia

Proces przekształcenia, który w efekcie ma doprowadzić do zmiany formy organizacyjnej, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza, nie powinien powodować szkód, o ile został prawidłowo przeprowadzony. Ustawodawca przewidział jednak, że przy przeprowadzeniu tego sposobu restrukturyzacji możliwe jest ich powstanie. W związku z tym zostały wprowadzone odpowiednie przepisy, które dotyczą kwestii odpowiedzialności za powstałe szkody. Dokonując przekształcenia osoby działające za spółkę powinny dążyć do wyeliminowania ich, a przynajmniej zminimalizowania ich rozmiarów.

Należy zaznaczyć, że czynności podejmowane przez osoby działające za spółkę przekształcaną mogą wyrządzić szkodę nie tylko samej spółce, ale również wspólnikom (akcjonariuszom) oraz osobom trzecim. Jest to zatem dosyć szerokie grono podmiotów. Nie jest możliwe precyzyjne wskazanie wszelkich rodzajów szkód. Ponadto utrudnione może okazać się wykazanie rozmiarów szkody, którą poniósł dany podmiot.

Przepisy dotyczące odpowiedzialności za szkodę spowodowaną w trakcie przekształcenia, w odróżnieniu od przepisów o łączeniu i podziale spółek, nie zawierają odesłania do poszczególnych przepisów odnoszących się do odpowiedzialności w spółce z o.o. i w spółce akcyjnej. W konsekwencji w przypadku przekształcenia spółek osobowych, przepisów dotyczących spółek kapitałowych, co do zasady, nie można w ogóle stosować[150]. W przypadku spółki z o.o. i spółki akcyjnej konieczne jest ustalenie, czy art. 568 § 1 KSH stanowi przepis szczególny wobec regulacji poświęconej danej spółce, wyłączając tym samym stosowanie przepisu ogólnego zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali.

Na marginesie należy zaznaczyć, że omawiane zasady odpowiedzialności odnoszą się do odpowiedzialności o charakterze cywilnoprawnym i nie wyłączają stosowania przepisów dotyczących odpowiedzialności karnej zawartych w Tytule piątym KSH (art. 585–595)[151]. Natomiast w sprawach dotyczących odpowiedzialności, które wprost nie zostały uregulowane w KSH znajdą zastosowanie przepisy o odpowiedzialności deliktowej[152] i kontraktowej[153], które są zawarte w KC.

Regulacja wprowadzona w KSH dotycząca odpowiedzialności osób działających za spółkę przekształcaną jest znacznie bardziej rozbudowana, niż miało to miejsce w KH. Dotyczy ona odpowiedzialności osób działających za spółkę i biegłych rewidentów. Osoby działające za spółkę odpowiadają solidarnie za szkody wyrządzone ich działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy albo statutu spółki, zarówno w stosunku do spółki, jak i osób trzecich (art. 568 § 1 KSH).

W świetle aktualnego brzmienia przepisu art. 568 § 1 KSH pewne wątpliwości może budzić fakt, czy warunkiem odpowiedzialności tych osób jest to, aby szkoda powstała w trakcie przekształcania, a zatem w ramach powyżej opisanych etapów procesu przekształcenia. W poprzednim brzmieniu ustawodawca wskazał expressis verbis, że szkoda powinna powstać w tym okresie. Wprawdzie dokonując zmiany omawianego przepisu zrezygnowano z użycia tego zwrotu, ale wydaje się, że nie powinno to mieć większego wpływu na określenie ram czasowych owej odpowiedzialności, a wszelkie uwagi dotyczące tej materii poczynione na gruncie poprzedniej regulacji nadal pozostają aktualne.

Już chociażby wykładnia systemowa powyższego przepisu nie pozwala bowiem rozszerzyć jego zastosowania na inne szkody niż te, które powstały w trakcie przekształcenia. Oczywiście szkoda może zostać ujawniona w okresie późniejszym, natomiast przyczyną jej powstania muszą być czynności dokonane w ramach procedury przekształcenia.

Za początek okresu, w którym może powstać szkoda wskazana w art. 568 KSH, należy uznać dzień opracowania planu przekształcenia, zaś dniem kończącym definitywnie ten okres jest dzień ogłoszenia o przekształceniu. Powyższe wynika stąd, że stosownie do art. 15 ust. 1 KRSU nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów od dnia ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Gdyby zatem uznać, że fakt ogłoszenia przekształcenia jest bez znaczenia dla określenia czasowych ram, w których może powstać szkoda, a punktem granicznym wskazanego powyżej okresu jest dzień przekształcenia, oznaczałoby to, że zbędny jest przepis art. 570 KSH.

Odpowiedzialność odszkodowawcza rozciąga się tylko na szkody powstałe od dnia sporządzenia planu przekształcenia i nie dotyczy szkody wyrządzonej przed dniem sporządzenia planu przekształcenia. Podjęcie czynności poprzedzających sporządzenie planu nie zawsze prowadzi do przekształcenia spółki, zwłaszcza jeśli wspólnicy dojdą do przekonania, że w konkretnej sytuacji dokonanie przekształcenia nie byłoby ekonomicznie uzasadnione. Jeśli dojdzie do wyrządzenia szkody w tym okresie, to wówczas podmioty, które ją wyrządziły ponoszą odpowiedzialność na zasadach ogólnych lub na zasadach przewidzianych w spółce przekształcanej.

Artykuł 568 § 1 KSH nie dotyczy również szkód powstałych już po dniu ogłoszenia o przekształceniu. Wówczas znajdą zastosowanie przepisy dotyczące odpowiedzialności w danym typie spółki. W okresie pomiędzy dniem przekształcenia a dniem ogłoszenia o przekształceniu można powiedzieć, że mamy do czynienia z sui generis okresem granicznym. Należy wówczas rozważyć, czy czynność osoby działającej za spółkę jest związana z przekształceniem spółki, a konkretnie, czy dotyczy zgłoszenia przekształcenia do rejestru, czy też jest to działanie odnoszące się do spółki przekształconej i wówczas znajdą zastosowanie ogólne zasady odpowiedzialności obowiązujące w stosunku do danego typu spółki.

Przy omawianiu kwestii odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną w trakcie przekształcenia, w pierwszej kolejności należy określić precyzyjnie krąg „osób działających” za spółkę przekształcaną, co sprowadza się do określenia, jakie podmioty są uprawnione do podejmowania działań za spółkę przekształcaną.

W przypadku spółek osobowych czynności za spółkę przekształcaną są podejmowane przez wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki, przy czym należy zaznaczyć, że w spółce partnerskiej, w której powołano zarząd na podstawie art. 97 § 1 KSH czynności za spółkę przekształconą będą podejmowane przez członków tego zarządu. Zakres owych czynności wynika z poszczególnych przepisów dotyczących procesu przekształcenia.

W spółkach kapitałowych czynności w imieniu spółki podejmują członkowie zarządu. Należy jednak pamiętać, że jeśli spółka przekształcana rozpoczęła likwidację[154], wówczas osobami działającymi za spółkę przekształcaną będą likwidatorzy, przy czym bez znaczenia jest sposób ich powołania, a także to, czy są oni wspólnikami spółki, czy są osobami trzecimi. Odpowiedzialność odszkodowawczą może ponosić także kurator, jeśli podejmował on działania za spółkę przekształcaną.

Nie do końca jasna jest kwestia podejmowania działań za spółkę przekształcaną przez prokurenta. Stosownie do art. 1091 § 1 KSH prokura obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, które są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa[155]. Powyższy zakres umocowania prokurenta oznacza, że poza zakresem jego kompetencji pozostają czynności związane z przekształceniem spółki. Przekształcenie nie jest czynnością związaną z prowadzeniem przedsiębiorstwa[156]. Mimo tego, że w przepisach dotyczących przekształceń wskazano, kto jest uprawniony do podejmowania czynności za spółkę przekształcaną, jednak w wielu przypadkach czynności te faktycznie dokonywane są przez osoby trzecie. Stąd dopuszczalna jest sytuacja, w której faktycznie plan przekształcenia przygotowany jest na przykład przez prokurenta, a następnie przyjęty przez zarząd czy też prokurent udostępnia wspólnikom (akcjonariuszom) dokumenty związane z przekształceniem spółki. Przepisy KSH wskazują bowiem, kto formalnie, a nie faktycznie ma dokonać poszczególnych czynności.

Regulacja dotycząca podmiotów ponoszących odpowiedzialność za szkodę w przypadku przekształceń spółek różni się od regulacji dotyczącej łączenia oraz podziału spółek. Zarówno w art. 526 § 1 KSH, jak i w art. 548 § 1 KSH wskazano, że odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną w trakcie odpowiednio łączenia lub podziału spółek ponoszą członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej oraz likwidatorzy. W art. 568 § 1 KSH mowa jest o osobach działających za spółkę. Mogą to być różne osoby w trakcie przeprowadzania procedury przekształcenia i jak wskazano są to osoby, które formalnie dokonały poszczególnych czynności. Jeśli czynności w imieniu spółki były dokonywane przez kilka osób, wówczas ponoszą one odpowiedzialność solidarnie. Nie należą do kręgu osób odpowiedzialnych członkowie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. W normalnych warunkach nie są oni uprawnieniu do podejmowania działań za spółkę, z wyjątkiem oczywiście sytuacji, w której członek zarządu zostanie zawieszony i w jego miejsce zostanie delegowany członek rady nadzorczej[157]. Do takiej sytuacji może dojść także w trakcie przekształcenia spółki i wówczas taka osoba będzie odpowiedzialna za szkodę wywołaną jej działaniami.

Nie zmienia to jednak faktu, że w przypadku przekształcenia obowiązuje zasada wyłączenia odpowiedzialności osób sprawujących nadzór w spółce[158]. Takie rozwiązanie może być uznane za zaskakujące, zwłaszcza że w trakcie przekształcenia w spółce przekształcanej organy nadzoru normalnie funkcjonują, posiadając ten sam zakres kompetencji, jak przed wszczęciem procedury przekształceniowej. Brak jest zatem uzasadnienia wprowadzenia w tym zakresie odmiennej regulacji, od regulacji stosownej w przypadku łączenia spółek lub ich podziału.

Podkreślić należy, że bez znaczenia jest fakt, iż osoby, które działały za spółkę nie sprawują już funkcji członka zarządu, czy też nie są uprawnione do prowadzenia spraw spółki w chwili wnoszenia powództwa. Pozew o odszkodowanie może zostać wniesiony po upływie jakiegoś czasu od dnia przekształcenia i stąd nieuzasadnione byłoby wprowadzenie ograniczenia polegającego na tym, że osoba ponosząca odpowiedzialność powinna być nadal na przykład członkiem zarządu. Wskazać należy, że bez znaczenia jest fakt, czy dana osoba faktycznie podejmowała działania, które są związane ze sprawowaną przez nią formalnie funkcją. Taka osoba nie może powoływać się na fakt, że w tym okresie przebywała na urlopie wypoczynkowym czy na zwolnieniu z powodu choroby. Jedyną okolicznością, która może ją uwolnić od odpowiedzialności jest wykazanie braku winy, o czym w dalszej części tego rozdziału.

W przypadku spółek osobowych pojęcie wspólnika prowadzącego sprawy spółki należy interpretować uwzględniając dany stan faktyczny. Nie można w związku z tym uznać, że w przypadku spółki jawnej uprawnieni do reprezentacji spółki są zawsze wszyscy wspólnicy (art. 39 § 1 KSH). W odniesieniu do spółek osobowych można jedynie z całą stanowczością stwierdzić, że sprawy spółki nie są prowadzone przez komandytariuszy spółki komandytowej (art. 121 § 1 KSH)[159]ani akcjonariuszy spółki komandytowo-akcyjnej (art. 140 § 1 KSH acontrario). Nie są uprawnieni do prowadzenia spraw spółki także wspólnicy spółki jawnej pozbawieni prawa do prowadzenia spraw spółki (art. 47 KSH) czy wspólnicy, którzy zrzekli się prawa do prowadzenia spraw spółki (art. 40 KSH). Powyższe przepisy mają odpowiednie zastosowanie w przypadku spółki partnerskiej (art. 89 KSH) oraz w odniesieniu do komplementariuszy w spółce komandytowej (art. 103 KSH) i w spółce komandytowo-akcyjnej (art. 126 § 1 pkt 1 KSH). Osobami działającymi za przekształcaną spółkę osobową nie są również, co do zasady, partnerzy w spółce partnerskiej, jeśli w tej spółce powołano zarząd (art. 97 § 1 KSH)[160].

W art. 568 § 1 KSH doszło do rozszerzenia zakresu podmiotowego osób poszkodowanych w stosunku do regulacji dotyczącej łączenia albo podziału spółek. Stosownie do art. 526 § 1 oraz art. 548 § 1 KSH osoby działające za spółkę ponoszą odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę tylko wobec wspólników spółek łączących się albo spółek uczestniczących w podziale. W przypadku przekształcenia, osoby działające za spółkę odpowiadają za szkodę wobec spółki, wspólników i osób trzecich. Powyższe rozwiązania legislacyjne uzasadnione są tym, że w przypadku łączenia się i podziału, spółek łączonych albo spółek przejętych już nie ma, natomiast w razie przekształcenia spółka cały czas istnieje, a jedynie zmianie uległa jej forma organizacyjna.

W razie, gdy szkoda została wyrządzona spółce, wówczas powstaje problem, w jaki sposób powinno dojść do ustalenia, że spółka ją poniosła to znaczy, kto powinien stwierdzić, że osoby działające za spółkę przekształcaną powinny zostać pociągnięte do odpowiedzialności. Wydaje się, że decyzja o wystąpieniu z roszczeniami odszkodowawczymi przeciwko powyższym podmiotom powinna zostać podjęta przez zebranie wspólników, nadzwyczajne zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie, które powinny być zwołane specjalnie w tym celu albo taki punkt powinien zostać umieszczony w porządku obrad[161]. Wniosek o zwołanie takiego zebrania albo zgromadzenia mogą złożyć wspólnicy spółki przekształconej[162], a w przypadku spółek kapitałowych – także rada nadzorcza.

Sposób reprezentacji spółki w razie wystąpienia z roszczeniem o odszkodowanie uzależniony jest od tego, czy mamy do czynienia ze spółką osobową czy też spółką kapitałową i czy ustanowiono pełnomocnika. Ponadto powyższe uzależnione będzie także od tego, czy osoby działające za spółkę przekształcaną są wspólnikami spółki przekształconej lub członkami jej zarządu.

Jeśli chodzi o wspólników (akcjonariuszy) uprawnionych do wystąpienia z roszczeniem odszkodowawczym, należy rozumieć pod tym pojęciem wspólników (akcjonariuszy) spółki przekształcanej[163]. Z uwagi na fakt, że szkoda jest związana z przekształceniem, to także wspólnik, który nie złożył oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, nie może zostać pozbawiony prawa do dochodzenia odszkodowania za działania i zaniechania osób, które działały za spółkę przekształcaną. Należy zaznaczyć, że nawet gdyby przyjąć, że pojęcie wspólnik odnosi się do wspólników spółki przekształconej, to wówczas wspólnik, który nie przystąpił do spółki przekształconej, jako osoba trzecia mógłby dochodzić swoich roszczeń odszkodowawczych.

Osoby działające za spółkę mogą zostać pociągnięte do odpowiedzialności także przez osoby trzecie. Pod tym pojęciem należy rozumieć wierzycieli spółki przekształcanej bez względu na to, z jakiego tytułu powstała ich wierzytelność. Nie mogą wystąpić z takimi roszczeniami wspólnicy spółki przekształconej, ponieważ brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy ich wierzytelnością a przekształceniem.

Należy zaznaczyć, że osoby działające za spółkę przekształcaną odpowiadają nie za wszystkie szkody, a jedynie za takie, które zostały wyrządzone wyżej wskazanym podmiotom i które powstały w wyniku naruszenia prawa lub umowy (statutu) spółki przekształcanej. Osoby te odpowiadają, podobnie jak w przypadku łączenia i podziału spółek, za działania i zaniechania[164].

Działanie lub zaniechanie sprzeczne z prawem może dotyczyć zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów proceduralnych. W niektórych przypadkach może być trudne jednoznaczne stwierdzenie, czy doszło do naruszenia przepisów prawa. Chodzi tutaj o przepisy posługujące się zwrotami niedookreślonymi. Przykładem takiej regulacji może być art. 580 KSH, zgodnie z którym posiadacze obligacji zamiennych, z prawem pierwszeństwa lub innych obligacji uprawniających do świadczeń niepieniężnych w przekształcanej spółce akcyjnej powinni mieć w przekształconej spółce z o.o. prawa co najmniej równoważne z tymi, które im przysługiwały dotychczas. Posiadacz obligacji zamiennych, w którego ocenie przyznane mu w spółce z o.o. prawa nie są „co najmniej równoważne” tym obligacjom może wystąpić z powództwem o odszkodowanie powołując się na to, że poniósł szkodę na skutek działań sprzecznych z prawem.

Istotne jest przy tym, że osoby działające za spółkę przekształcaną ponoszą odpowiedzialność na zasadzie winy. Wprowadzono w tym zakresie domniemanie ich winy. Poszkodowany zatem będzie musiał wykazać, że poniósł szkodę, jej rozmiary oraz związek przyczynowy pomiędzy konkretnym działaniem lub zaniechaniem a szkodą. Nie musi natomiast wykazywać, że działania lub zaniechania, które wywołały szkodę były zawinione. Osoba działająca za spółkę przekształcaną w celu uwolnienia się od odpowiedzialności musi wykazać, że nie ponosi winy. Przykładem okoliczności, która mogłaby wyłączyć winę osób działających za spółkę przekształcaną, będzie sytuacja, gdy zgłosiły one sprzeciw do uchwały podjętej przez zebranie wspólników, zgromadzenie wspólników czy walne zgromadzenie.

Osoby działające w imieniu spółki przekształcanej ponoszą odpowiedzialność np. za nierzetelne sporządzenie bilansu, które wpłynęło na wycenę udziałów lub akcji czy też za dokonanie wypłat wspólnikom nieuczestniczącym w spółce przekształconej w wysokości przekraczającej 10% wartości bilansowej majątku spółki.

Za szkody wyrządzone w trakcie przekształcenia odpowiedzialność ponosi także biegły rewident (art. 568 § 2 KSH). Wprawdzie biegli rewidenci w swoich działaniach są niezależni, ponieważ wyznaczani są przez sąd rejestrowy[165], a poza tym są osobami zaufania publicznego jednakże, jeśli ich działania będą niekompetentne, może to wpłynąć na podjęcie nieprawidłowej w znaczeniu gospodarczym decyzji o przekształceniu spółki albo decyzji o uczestnictwie w spółce przekształconej[166]. Wprowadzenie odpowiedzialności tego podmiotu jest zatem wynikiem jego znaczącej roli w procesie przekształcenia. Sporządzona przez niego opinia pozwala ustalić, czy dokumenty rachunkowe stanowiące podstawę przekształcenia spółki zostały sporządzone prawidłowo i rzetelnie. W odróżnieniu od regulacji dotyczącej odpowiedzialności odszkodowawczej biegłych przy łączeniu i podziale spółek zrezygnowano z odesłań do różnych przepisów dotyczących odpowiedzialności członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółek[167].

Biegły rewident odpowiada także na zasadzie winy, jednakże w tym przypadku to poszkodowany powinien wykazać, że działanie biegłego było zawinione. Ustawodawca zrezygnował bowiem ze zwrotu użytego w § 1 omawianego przepisu „chyba, że nie ponoszą winy”. Oznacza to, że na poszkodowanym będzie ciążył obowiązek wykazania, że działania podjęte przez biegłego rewidenta były zawinione, ponieważ poszkodowany z powyższej okoliczności wywodzi skutki prawne (art. 2 KSH w zw. z art. 6 KC).

Istotne jest, że biegły rewident ponosi odpowiedzialność jedynie wobec spółki i wspólników spółki przekształcanej, a zatem zakres podmiotowy osób uprawnionych do odszkodowania został zawężony w stosunku do odpowiedzialności osób działających za spółkę. Biegły rewident nie ponosi odpowiedzialności wobec osób trzecich. W przypadku, gdy szkoda powstała na skutek działania lub zaniechania kilku biegłych rewidentów, odpowiadają oni solidarnie. Omawiana regulacja jest podobna w przypadku łączenia i podziału spółek[168].

Roszczenia z tytułu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną w trakcie przekształcenia przedawniają się z upływem 3 lat od dnia przekształcenia. Okres przedawnienia przyjęty przy odpowiedzialności za szkodę odpowiada okresowi przedawnienia roszczeń wynikających ze stosunków gospodarczych. Powyższy przepis dotyczy zarówno przekształcenia spółek osobowych jak i kapitałowych, ponieważ brak jest regulacji, która nakazywałaby wskazany powyżej trzyletni termin stosować jedynie w odniesieniu do określonej grupy spółek.

Należy zwrócić uwagę na różnicę w początku biegu terminu przedawnienia pomiędzy omawianym przepisem, a przepisami dotyczącymi łączenia i podziału spółek. Te ostatnie przepisy wskazują bowiem, że termin przedawnienia biegnie od dnia, w którym ogłoszono o połączeniu[169] albo podziale[170]. Jednocześnie należy jednak wskazać, że dzień przekształcenia nie jest pierwszym dniem, w którym możliwe jest zgłoszenie roszczeń odszkodowawczych. Z uwagi na fakt, że proces przekształcenia jest rozciągnięty w czasie dopuszczalne jest wystąpienie z roszczeniem o odszkodowanie jeszcze przed dniem przekształcenia, jeśli już wówczas ujawnią się przesłanki umożliwiające wystąpienie z powództwem o odszkodowanie[171].

§ 6. Podatkowe aspekty przekształcenia – wybrane zagadnienia

Przekształcenia spółek są zdarzeniami o charakterze cywilnoprawnym, ale wywołują także konsekwencje z zakresu prawa podatkowego. Wspólnicy spółki przekształcanej, przed podjęciem decyzji o modyfikacji formy organizacyjnej, powinni zatem uwzględnić także skutki podatkowe związane immanentnie z przekształceniami.

Przy omawianiu podatkowych aspektów przekształceń, wskazać należy, że wynikają one przede wszystkim z ustawy z 29.8.1997 r. – Ordynacja podatkowa[172], ustawy z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych[173], ustawy z 15.2.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych[174], ustawy z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług[175] oraz ustawy z 13.10.1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników. Ponadto, wskazać należy na rozporządzenia wydane na podstawie delegacji zawartej w wyżej wskazanych aktach oraz pisma okólne i wyjaśnienia Ministra Finansów. Wprawdzie te ostatnie nie są wymienione w art. 87 Konstytucji RP, jako źródła powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej, jednakże mają niebagatelne znaczenie przy stosowaniu przepisów prawa podatkowego, albowiem organy podatkowe niższego rzędu, do których skierowane są powyższe pisma są związane zawartą w nich wykładnią przepisów. Stosownie do art. 14 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej Minister Finansów dąży to zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego zarówno przez organy podatkowe, jak i organy kontroli skarbowej[176]. Istotne jest przy tym, że zgodnie z art. 14 § 3 OrdPU zastosowanie przez podatnika, płatnika, inkasenta interpretacji dokonanej przez Ministra Finansów nie może im szkodzić, ale jednocześnie nie zwalnia z obowiązku zapłaty podatku[177].

Jak już wcześniej wspomniano, na tle przepisów prawa cywilnego można mówić o kontynuacji bytu prawnego polegającej na tym, że mamy do czynienia z tym samym podmiotem, jednakże w zmienionej formie organizacyjnej, zaś na tle przepisów prawa publicznego, w tym przepisów podatkowych, wydaje się, iż właściwszym mogłoby być stwierdzenie, że przy przekształceniu dochodzi do sukcesji. Powyższą tezę potwierdza między innymi art. 93a OrdPU. Przed 1.1.2003 r. powyższą tezę można było wyprowadzić z brzmienia art. 93 OrdPU[178]. Taki pogląd stanowi pewne uproszczenie bardziej rozbudowanego problemu, aczkolwiek nie budzi wątpliwości fakt, że konstrukcja przepisów prawa podatkowego nie jest dostosowana do zasady kontynuacji istniejącej na gruncie przepisów prawa prywatnego.

Ze wskazanego wyżej przepisu wynika, że osoba prawna, która „powstała” w wyniku przekształcenia bądź to innej osoby prawnej, bądź spółki niemającej osobowości prawnej wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki podmiotu przekształcanego. Powyższą regułę stosuje się także w przypadku, gdy spółka kapitałowa albo spółka niemająca osobowości prawnej zostaje przekształcona w osobową spółkę handlową. Z redakcji powołanych przepisów wynika, że mamy do czynienia z dwoma podmiotami („powstała w wyniku przekształcenia”), z których powstały później, wstępuje w prawa i obowiązki powstałego wcześniej.

Jednym z argumentów, który mógłby przemawiać za uznaniem, iż także na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada kontynuacji mogłoby być brzmienie art. 24 ust. 3 PDOFizU. Zgodnie z ostatnim zdaniem powyższego przepisu, jeżeli nastąpiło przekształcenie spółki osobowej w inną spółkę osobową albo spółki osobowej w spółkę kapitałową, wówczas nie ustala się dochodu na dzień likwidacji. Oznacza to, że ustawodawca w inny sposób traktuje przekształcenie, niż likwidację działalności. Nie przesądza to jednak o tym, że uznano, iż spółki przekształcone kontynuują działalność spółek przekształcanych, o czym świadczą inne przepisy ustaw podatkowych.

Zaznaczyć należy, iż w przypadku różnych podatków może też być różny status podatkowy spółki. Otóż zgodnie z przepisami dotyczącymi podatku dochodowego od osób fizycznych spółka nie jest podatnikiem, lecz podatnikami są wspólnicy. Inaczej sytuacja wygląda w przypadku podatku od towarów i usług. Zgodnie z przepisami regulującymi ten ostatni podatek spółka osobowa, podobnie zresztą jak kapitałowa, jest podatnikiem[179].

Powyższe istotne jest zwłaszcza przy wyjaśnieniu zasady sukcesji w przypadku podatków „osobowych”. Spółki kapitałowe podlegają opodatkowaniu podatkiem od osób prawnych. W spółkach osobowych natomiast opodatkowani są wspólnicy albo podatkiem od osób fizycznych, albo podatkiem od osób prawnych[180]. W przypadku tych ostatnich spółek obowiązkowe jest prowadzenie ewidencji dla celów podatkowych. Do ewidencji wpisywane są zdarzenia wywołujące skutki podatkowe. Są to na przykład przychody czy koszty uzyskania tych przychodów. Istotne jest przy tym, że ewidencja prowadzona jest dla spółki[181], a nie dla poszczególnych wspólników. W celu obliczenia przychodu wspólnika przychody spółki dzieli się proporcjonalnie do udziału w zyskach danego wspólnika[182]. Gdyby nie prowadzono powyżej wskazanej ewidencji w przypadku przekształcenia spółek osobowych w kapitałowe mogłoby dojść do sytuacji, w której wydatek mógłby w ogóle nie zostać zakwalifikowany, jako koszt uzyskania przychodu, bądź to zostałby odliczony dwukrotnie. Prowadzenie ewidencji dla spółki, nie zaś dla wspólników oznacza, że po przekształceniu skutki sprzed dokonania transformacji przejdą na spółkę przekształ- coną.

Powyższe nie zostało wyraźnie zaznaczone w przepisach podatkowych. Jedynie w przypadku przepisów dotyczących amortyzacji wskazano, że m.in. w sytuacji, gdy dojdzie do przekształcenia formy prawnej, wartość początkową środków trwałych oraz wartość niematerialnych i prawnych ustala się w wysokości wartości początkowej określonej w ewidencji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podmiotu przekształcanego[183]. Przy dokonywaniu natomiast odpisów amortyzacyjnych „podmioty powstałe z przekształcenia” dokonują odpisów amortyzacyjnych z uwzględnieniem dotychczasowej wysokości odpisów oraz kontynuują metodę amortyzacji przyjętą przez podmiot przekształcany[184].

Podobne zasady powinny obowiązywać w odniesieniu do przychodów, wydatków i kosztów, to znaczy spółka przekształcona powinna traktować przychody, wydatki i koszty spółki przekształcanej tak, jakby zostały one dokonane przez spółkę przekształconą.

Sukcesja podatkowa nie dotyczy jednak praw i obowiązków poszczególnych wspólników będących podatnikami podatku dochodowego od osób fizycznych. Przekształcona spółka kapitałowa nie może odliczyć od dochodu kwot, do których odliczenia byli uprawnieni wspólnicy przekształcanych spółek osobowych. Ponadto nie będzie możliwe odliczenie straty podatkowej wspólników spółki przekształconej w następnych latach. Dochody uzyskane w najbliższych pięciu następujących po sobie latach można obniżyć o straty poniesione w danym roku podatkowym tylko wówczas, gdy straty i dochody dotyczą tego samego źródła przychodów[185], natomiast w razie przekształcenia to źródło przychodów przestaje już istnieć. Powyższa uwaga dotyczy przekształcenia spółki osobowej w spółkę kapitałową. W przypadku natomiast przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę osobową, na przykład przekształcenia spółki jawnej w spółkę partnerską, podatnikiem nadal będzie wspólnik. Takie przekształcenie nie powoduje zatem utraty prawa do pokrywania strat w następnych latach. Podobna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową.

W tym miejscu należy zasygnalizować, że niezależnie od opisanej powyżej sukcesji podatkowej występują ponadto sytuacje, w których skutki podatkowe odnoszą się do spółki przekształconej, jako następcy prawnego praw i obowiązków wynikłych z umów cywilnoprawnych, których stroną była spółka przekształcana[186]. W przypadku umowy najmu czy leasingu zawartych przez spółkę przekształcaną, jeśli spółka przekształcana nie zarachowała czynszu czy rat wynagrodzenia z tytułu umowy leasingu za okres po przekształceniu, jako koszt uzyskania przychodu, to może tego dokonać spółka przekształcona. Jeśli natomiast doszło już do powyższego zarachowania, spółka przekształcona nie może go zarachować po raz drugi.

W zależności od tego, jaki podmiot ulega przekształceniu i w jakiej formie prawnej prowadzi dalej działalność, skutki podatkowe przekształceń można podzielić na trzy grupy, a mianowicie te związane z przekształceniem spółki osobowej w spółkę kapitałową, spółki osobowej w inną spółkę osobową i spółki kapitałowej w spółkę osobową. Powyższy podział można uzasadnić w ten sposób, że w przypadku przekształcenia spółki osobowej w spółkę kapitałową cały majątek spółki przekształcanej jest przenoszony na inny podmiot, który posiada osobowość prawną[187], zaś w przypadku przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną albo spółki akcyjnej w spółkę z o.o. mamy do czynienia z dwoma podmiotami wyposażonymi w osobowość prawną.

W przypadku przekształcenia spółki osobowej w spółkę kapitałową dotychczasowy wspólnik spółki przekształconej przestaje uzyskiwać dochody z udziału w spółce, które były opodatkowane podatkiem dochodowym od osób fizycznych albo zryczałtowanym podatkiem[188]. Po dokonaniu zmiany formy prawnej uzyskują natomiast dochód z tytułu udziałów w zyskach osoby prawnej. Niezależnie od tego zmiana formy prawnej może oznaczać również zmianę sposobu ewidencjonowania zdarzeń gospodarczych dla celów podatkowych[189].

Z RachunkU wynika obowiązek zamknięcia ksiąg rachunkowych na dzień poprzedzający zmianę formy prawnej (art. 12 ust. 2 pkt 3) oraz obowiązek sporządzenia sprawozdania finansowego (art. 45 ust. 1)[190]. Powyższe wpływa na modyfikację roku podatkowego. Ze względu na fakt, że rok podatkowy kończy się z dniem poprzedzającym przekształcenie, spółka podlegająca przekształceniu powinna złożyć wstępne zeznanie o wysokości osiągniętych dochodów w ciągu trzech miesięcy kalendarzowych od dnia zamknięcia ksiąg i wpłacić w tym terminie podatek należny albo różnicę pomiędzy podatkiem należnym od dochodu, który wynika z zeznania, a sumą zaliczek należnych za okres od początku roku podatkowego, co wynika z art. 27 ust. 1 PDOPrU. W przypadku przekształcenia spółki osobowej w spółkę kapitałową nie dochodzi do zamknięcia roku podatkowego. W spółkach osobowych podatnikami są wspólnicy i dla nich rokiem podatkowym jest rok kalendarzowy. W stosunku do nich modyfikacji ulegnie jedynie źródło uzyskiwania przychodów i sposób ich opodatkowania. Zamiast dochodu z działalności gospodarczej opodatkowaniu będzie podlegał dochód z tytułu udziału w zyskach osób prawnych. Natomiast otwarcie ksiąg podatkowych będzie dotyczyło jedynie spółki przekształconej.

Przekształcenie różni się tym od likwidacji, że spółka przekształcana przestaje istnieć w momencie powstania spółki przekształconej. W razie natomiast dokonania likwidacji zazwyczaj te dwa momenty są w mniejszym lub większym stopniu oddalone od siebie w czasie. Stąd nieco inne skutki podatkowe wywołuje przekształcenie spółki osobowej, a inne jej likwidacja, a następnie wniesienie przez każdego ze wspólników wkładu w postaci udziału w zlikwidowanym przedsiębiorstwie.

Stosownie do art. 24 ust. 3 pkt 4 PDOFizU w razie przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę osobową lub w spółkę kapitałową nie dochodzi do ustalenia dochodu. Takie same skutki będą występowały w razie likwidacji spółki, a następnie wniesienia aportu w postaci przypadającego mu udziału w przedsiębiorstwie (art. 24 ust. 3 pkt 3). Wspólnicy w momencie przekształcenia spółki nie są zobowiązani do zapłaty podatku.

Inaczej w obu przypadkach będzie wyglądało ustalenie wartości środków trwałych. Zgodnie z art. 16g ust. 9 PDOPrU w razie dokonania przekształcenia wartość początkową środków trwałych ustala się w wysokości wartości początkowej określonej w ewidencji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podmiotu przekształcanego[191]. W przypadku natomiast likwidacji spółki i wniesienia aportem udziału w zlikwidowanym przedsiębiorstwie, zastosowanie znajdą reguły określone w art. 16g ust. 1 pkt 4 PDOPrU.

Odmienne skutki podatkowe wywołuje przekształcenie i likwidacja spółki, a następnie wniesienie wkładu w postaci udziału w zlikwidowanej spółce, w zakresie podatku od towarów i usług. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w przypadku rozwiązania spółki niemającej osobowości prawnej, opodatkowaniu podlegają towary własnej produkcji i towary, które po nabyciu nie były przedmiotem dostawy towarów. W przypadku przekształcenia powyższy przepis nie będzie miał zastosowania, gdyż nie dochodzi do likwidacji działalności spółki. W przypadku przekształcenia, na spółkę przekształconą przechodzi m.in. prawo do pomniejszenia podatku należnego o podatek naliczony[192]. W razie likwidacji spółka powinna rozliczyć podatek od towarów i usług, a na utworzoną spółkę kapitałową nie przechodzą żadne uprawnienia wynikające z przepisów o podatku od towarów i usług.

W przypadku przekształcenia spółki osobowej w inną spółkę osobową nie dochodzi do przeniesienia majątku na nowy podmiot[193]. Spółka przekształcona jest następcą prawnym spółki przekształcanej i wstępuje w jej prawa oraz obowiązki. Nie dochodzi do likwidacji spółki przekształcanej, a w związku z tym nie jest konieczne ustalanie dochodu na dzień likwidacji. Nawet w przypadku przekształcenia spółki cywilnej, która nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu SwobGospU, nie dochodzi do zmiany statusu wspólnika, który jest podatnikiem podatku dochodowego.

Bez względu na zmianę formy prawnej spółki dochód z udziału w spółce nadal będzie zaliczany do tego samego źródła przychodu. W konsekwencji straty w spółce przekształcanej będą mogły zostać odliczone od dochodów uzyskanych w spółce przekształconej na zasadach ogólnych[194]. W przypadku przekształcenia spółki osobowej w inna spółkę osobową sukcesja podatkowa oznacza bowiem, że skutki podatkowe powstałe w spółce przekształcanej przechodzą na spółkę przekształconą, a dokładniej wpływają one na osobę wspólnika w taki sposób, jakby nie doszło do przekształcenia.

Skutki podatkowe przekształcenia zostały wprost uregulowane w zakresie amortyzacji środków trwałych. Otóż zgodnie z art. 22g ust. 13 PDOFizU w sytuacji dokonania zmiany formy prawnej wartość początkową środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych ustala się w wysokości wartości początkowej określonej w ewidencji podmiotu o zmienionej formie prawnej. Odpisy amortyzacyjne powinny być dokonywane z uwzględnieniem dotychczasowej wysokości odpisów oraz przy kontynuacji metody amortyzacji przyjętej przez podmiot o zmienionej formie prawnej (art. 22h ust. 3 PDOFizU). Podobne skutki dotyczą na przykład zarachowania przychodu należnego.

Kolejna grupa przekształceń polega na zmianie formy prawnej ze spółki kapitałowej na spółkę osobową. Spółka przekształcana, a mianowicie spółka z o.o. lub spółka akcyjna, zamykają księgi rachunkowe i składają roczne zeznanie. Takie przekształcenie, jak to miało miejsce już przy powyżej wspomnianych przekształceniach spółek osobowych w kapitałowe i osobowych w osobowe, nie oznacza likwidacji podmiotu. W konsekwencji wspólnicy spółki przekształcanej nie są zobowiązani do zapłaty podatku od majątku, który został im przyznany w związku z likwidacją spółki. Z dniem przekształcenia spółka przekształcona rozpoczyna rok obrotowy i dochodzi do otwarcia ksiąg rachunkowych spółki przekształconej. Z uwagi na fakt, że podatnikiem nie jest przekształcona spółka osobowa a jej wspólnicy, dochodzi do zmiany źródła dochodu. Jest nim od dnia przekształcenia przychód z działalności gospodarczej, a nie jak było dotychczas przychód z tytułu udziału w zyskach spółki kapitałowej. Wejście w prawa i obowiązki spółki przekształcanej przez spółkę przekształconą będzie następowało w taki sam sposób, jak w przypadku przekształcenia spółki osobowej w kapitałową. Także w tym przypadku można dokonać przekształcenia w znaczeniu gospodarczym polegającego na tym, że najpierw spółka kapitałowa zostanie zlikwidowana, a następnie majątek, który wspólnicy otrzymaliby po likwidacji mógłby zostać wniesiony do spółki osobowej.

Przy powyższym przekształceniu warto zwrócić uwagę na opodatkowanie cichych rezerw. Jeśli pomiędzy momentem powstania spółki a jej likwidacją doszło do wzrostu wartości rynkowej majątku spółki wówczas, w zależności od tego, który z powyższych dwóch wariantów zostanie wybrany, nastąpią różne skutki podatkowe. W sytuacji, gdy wspólnicy zdecydują się na uprzednie rozwiązanie spółki, wtedy w związku z likwidacją będą musieli zapłacić podatek od majątku otrzymanego w wyniku rozwiązania spółki. Opodatkowaniu będzie podlegała nadwyżka majątku otrzymanego nad kosztem nabycia udziałów w spółce[195]. W przypadku przekształcenia moment opodatkowania cichych rezerw zostałby przesunięty. Ze względu na ciągłość wyceny podlegałyby one opodatkowaniu dopiero w momencie zwrotu wkładów wspólnikom.

Nieco inne skutki podatkowe wywołuje przekształcenie spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową. Do 1.1.1999 r. w przepisach o podatku dochodowym od osób prawnych występował w tym zakresie wyjątek od zasady sukcesji podatkowej. Zgodnie z ówczesnym brzemieniem art. 7 ust. 3 pkt 4 PDOPrU, przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględniano strat powstałych przed przekształceniem, co z oczywistych względów nie było korzystne dla spółki dokonującej zmiany formy prawnej. Obecnie straty powstałe przed przekształceniem pomniejszają dochód stanowiący podstawę opodatkowania, przy czym należy zaznaczyć, że przy ustalaniu strat uwzględnia się przychody i koszty uzyskania przychodów spółki przekształcanej.

Dochodem – zgodnie z art. 10 ust. 1 PDOPrU – jest m.in. dochód przeznaczony na podwyższenie kapitału zakładowego oraz dochód stanowiący równowartość kwot przekazywanych na ten kapitał z innych kapitałów osoby prawnej. Oznacza to, że podatkiem dochodowym od osób prawnych objęte jest podwyższenie kapitału zakładowego spółki przekształcanej dokonane w drodze kapitalizacji rezerw[196]. Podatek w tym przypadku wynosi 19% uzyskanego przychodu[197]. Jego płatnikiem jest spółka.

Niezależnie od powyższego należy wskazać także na fakt, że w przypadku wspólników, którzy nie przystąpili do spółki przekształconej dochodem, który podlega opodatkowaniu jest tylko kwota nadwyżki wartości bilansowej nad wartością nominalną. Dochodem podlegającym opodatkowaniu nie jest kwota stanowiąca równowartość wartości bilansowej udziałów lub akcji, gdyż nie jest to dochód pochodzący z likwidacji osoby prawnej[198].

Powyżej wskazani wspólnicy mogą wystąpić z roszczeniem o wypłatę kwoty odpowiadającej wartości ich udziałów (akcji) lub o zwrot przedmiotu wkładu niepieniężnego. W tym przypadku pojawia się problem, czy powyższe czynności podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Katalog czynności podlegających opodatkowaniu wskazano w art. 5 ustawy o podatku od towarów i usług. Wypłaty pieniężne nie podlegają opodatkowaniu, ponieważ pieniądz nie jest towarem. Opodatkowaniu będzie podlegał natomiast zwrot aportu, ponieważ stosownie do art. 7 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług przez dostawę towarów, która podlega opodatkowaniu, należy rozumieć m.in. przekazanie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy[199].

Na zakończenie warto wskazać konsekwencje przekształceń wynikające z wymienionej na początku niniejszego rozdziału ustawy o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników. Z powyższej ustawy wynika, że w razie przekształcenia spółki handlowej w inną spółkę handlową, a także w razie przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową NIP (numer identyfikacji podatkowej) przechodzi na następcę prawnego (art. 12 ust. 1 oraz 1a). W obecnym stanie prawnym nie budzi zatem wątpliwości fakt, że spółka przekształcona będzie posługiwała się NIP-em spółki przekształcanej[200]. Powyższa kwestia budziła pewne wątpliwości po wejściu w życie KSH a przed dokonaniem stosownych zmian w omawianej ustawie. Otóż w poprzednim brzmieniu regulacja ta przewidywała, że NIP przechodzi na następcę prawnego tylko w razie przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną i odwrotnie[201]. Znowelizowany art. 12 ust. 1 przewiduje sukcesję NIP we wszystkich przypadkach przekształceń uregulowanych w art. 551 i n. KSH. Sukcesja NIP dotyczyła także spółek przekształconych, które przed dniem wejścia w życie ustawy z 5.6.2002 r. o zmianie ustawy o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników[202] złożyły zgłoszenie identyfikacyjne, ale nie otrzymały NIP[203].

Z omawianej ustawy wynika w sposób jednoznaczny, że przekształcenie jest traktowane w taki sposób, jakby doszło do powstania nowego podmiotu. Ustawodawca używa bowiem określenia „przechodzi na następcę prawnego”. Taki sposób regulacji potwierdza postawioną już na wstępie tezę, że na gruncie prawa publicznego ustawodawca zdaje się nie dostrzegać zasady kontynuacji, a przepisy są skonstruowane w ten sposób, jakby obowiązywała zasada sukcesji. Idąc dalej można stwierdzić, że przy przekształceniach w prawie publicznym mamy do czynienia z dwoma podmiotami zarówno w teorii, jak i w praktyce.

§ 7. Skutki przekształcenia wynikające z prawa pracy

Przekształcenie spółki może powodować dwojakiego rodzaju konsekwencje wynikające z prawa pracy. Pierwsza grupa to skutki, które związane są bezpośrednio z określonym rodzajem przekształcenia. Tytułem przykładu w przypadku przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową zbędne staje się zatrudnianie członków zarządu. Spółki osobowe nie mają organów[204], a zatem zazwyczaj konieczne będzie wypowiedzenie umowy o pracę z członkiem zarządu[205].

Druga grupa to skutki związane z każdym przekształceniem spółki. Podstawowym problemem, który w tym wypadku należy rozstrzygnąć jest to, czy w przypadku przekształceń dochodzi do przejścia zakładu pracy. Ustalenie, że w przypadku przekształcenia mamy do czynienia z przejściem zakładu pracy oznacza, iż należy stosować art. 231KP oraz inne wskazane poniżej przepisy, których podstawowym celem jest ochrona pracowników.

Przepis art. 231KP odnosi się do kwestii zmiany pracodawcy w wyniku przejęcia zakładu w znaczeniu przedmiotowym[206]. Skutkiem przejęcia zakładu pracy przez inny podmiot jest jego wejście w rolę nowego pracodawcy wszystkich pracowników, którzy przedmiotem swego zobowiązania byli związani z działalnością przejmowanej części zakładu[207]. W razie przejścia zakładu pracy obowiązuje zasada trwałości dotychczasowych stosunków pracy[208]. Pracownicy przejmowanego zakładu pracy lub jego części zachowują swój dotychczasowy status prawny. Nowy pracodawca automatycznie staje się stroną dotychczas zawartych umów o pracę[209] i nie musi zawierać z pracownikami przejmowanego zakładu nowych umów[210].

Zgodnie z art. 231 § 2 KP za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy powstałe przed przejęciem zakładu pracy odpowiadają solidarnie dotychczasowy i nowy pracodawca[211]. Jeżeli u danego pracodawcy nie działają zakładowe organizacje związkowe, o przejściu zakładu pracy na innego pracodawcę i skutkach, jakie z tego wynikają, dotychczasowy i nowy pracodawca powinni niezwłocznie zawiadomić pracowników na piśmie na co najmniej 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy (art. 231 § 3 KP). Każdy pracownik może rozwiązać stosunek pracy bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia mu powyższego zawiadomienia (art. 231 § 4 KP)[212].

Do czasu wypowiedzenia pracownikom warunków pracy lub płacy przez pracodawcę, który przejął zakład, wiążą go dotychczasowe warunki umów o pracę[213]. Oznacza to w szczególności, że wprowadzone w zakładzie przejętym nowe warunki płacowe, ustalone regulaminem wynagrodzenia, które nie zawierają regulacji obowiązujących w przejętym zakładzie dotyczących nagród jubileuszowych i odpraw emerytalnych, nie niweczą uprawnień pracowniczych w tym zakresie, a zasady ich przyznawania nie mogą być dowolnie zmieniane przez pracodawcę bez przewidzianego prawem wypowiedzenia indywidualnych warunków płacy lub wzajemnego porozumienia stron stosunku pracy[214].

W celu zagwarantowania ochrony interesów nowego pracodawcy wprowadzono art. 231 § 5 KP. Zgodnie z tym przepisem z dniem przejęcia zakładu pracy pracodawca jest obowiązany zaproponować nowe warunki pracy i płacy pracownikom, którzy świadczyli dotychczas pracę na innej podstawie, niż umowa o pracę oraz wskazać termin[215], do którego to pracownicy mogą złożyć oświadczenie o przyjęciu albo odmowie przyjęcia proponowanych warunków. Jeśli natomiast nowe warunki nie zostaną uzgodnione, wówczas stosunek pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych warunków albo od dnia, w którym takie oświadczenie mógł złożyć.

Dodać należy, że zgodnie z art. 231 § 6 KP przejście zakładu pracy na innego pracodawcę nie może stanowić przyczyny, która uzasadnia wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy. Jeśli zatem pracodawca zamierza wypowiedzieć umowę o pracę to wówczas musi zajść dodatkowa przyczyna, która uzasadniałaby powyższą zmianę w stanie zatrudnienia.

Konsekwencje przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę są regulowane także w art. 2418KP, który stanowi, że w okresie jednego roku od dnia przejścia zakładu pracy stosuje się postanowienia układu zbiorowego, którym pracownicy byli objęci przed przejściem zakładu pracy. Oczywiście możliwe jest stosowanie przed upływem powyższego okresu korzystniejszych warunków.

Inną konsekwencją przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę jest obowiązek poinformowania na piśmie zakładowych organizacji związkowych działających u danego pracodawcy o przewidywanym terminie tego przejścia, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia tych pracowników, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania[216].

Pracodawca jest zobowiązany także do podjęcia negocjacji ze związkami w celu zawarcia porozumienia w terminie 30 dni od dnia poinformowania o przejściu zakładu pracy. Jeśli nie dojdzie do zawarcia porozumienia ze względu na brak możliwości ustalenia jego treści, pracodawca jest zobowiązany do uwzględnienia ustaleń, do których doszło w trakcie negocjacji[217].

Z powyższych rozważań wynika, że uznanie, iż w przypadku przekształceń spółek mamy do czynienia z przejściem zakładu pracy, powoduje daleko idące konsekwencje. W związku z tym należy rozważyć, czy „przejście zakładu pracy” obejmuje swym zakresem przekształcenia spółek. W doktrynie reprezentowany jest pogląd, że w przypadku przekształcenia spółek dochodzi do przejścia zakładu pracy, a w konsekwencji należałoby stosować wskazaną powyżej regulację, aczkolwiek brak jest bliższej analizy przyczyn zajęcia takiego stanowiska[218]. Wobec tego w pierwszym rzędzie należy dokonać wykładni wskazanego pojęcia.

W KP „przejście zakładu pracy” używane jest na określenie przejęcia zakładu pracy przez nowego pracodawcę. Konieczne jest istnienie dwóch odrębnych podmiotów, z których jeden przejmuje zakład pracy od drugiego. Podstawą przejęcia zakładu pracy może być każda czynność prawna lub zdarzenie, które powoduje objęcie zakładu pracy przez innego pracodawcę[219].

Prima facie mogłoby się wydawać, że w przypadku przekształcenia mamy do czynienia z taką sytuacją. Zgodnie z art. 3 KP pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeśli zatrudniają one pracowników. Jeśli weźmie się pod uwagę powyższą definicję można uznać, że przekształcenie oznacza zmianę po stronie pracodawcy. Na przykład umowa o pracę była zawarta przez spółkę osobową (jednostka organizacyjna, która nie jest osobą prawną, a ustawa przyznaje jej zdolność prawną), a później pracodawcą została spółka kapitałowa (osoba prawna). Z formalnego punktu widzenia nie doszło jednak do zmiany pracodawcy.

Zgodnie z art. 552 KSH spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru[220]. Wprawdzie dla pracowników nie bez znaczenia jest fakt, czy pracodawcą jest osoba prawna, czy też jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, ale w przypadku przekształcenia ciągle istnieje ten sam podmiot, który zmienił jedynie formę organizacyjną. Oznacza to, że nie dochodzi do przejścia zakładu pracy i de lege lata brak jest podstaw do uznania, iż w przypadku przekształceń należy stosować art. 231KP oraz inne wyżej wskazane przepisy związane z przejściem zakładu pracy. Za zobowiązania powstałe przed dniem przekształcenia odpowiada spółka przekształcona oraz wspólnicy spółki przekształcanej na zasadach określonych w art. 574 oraz 584 KSH. Od dnia przekształcenia istnieje tylko spółka przekształ- cona.

De lege ferenda należałoby jednak rozważyć, czy do przekształceń nie powinny być stosowane odpowiednio przepisy dotyczące przejścia zakładu pracy, w tym zwłaszcza odnoszące się do obowiązku informowania pracowników o zamierzonym przekształceniu i umożliwiające im w takim przypadku rozwiązanie stosunku pracy w uproszczonym trybie. Wprowadzenie tego typu regulacji mogłoby chronić pracownika w sytuacji, gdy zmiany organizacyjne mogą mieć dalsze implikacje związane z warunkami zatrudnienia.

Argumentem na rzecz wprowadzenia takiego rozwiązania legislacyjnego jest konieczność realizacji konstytucyjnego prawa do pracy swobodnie wybranej[221]. Prawo to obejmuje swobodę nawiązania stosunku pracy, wyboru pracodawcy oraz swobodę kontynuowania nawiązanego już stosunku pracy[222]. Jeśli transformacja spółki może mieć znaczenie dla pracowników, chociażby z uwagi na zmianę zakresu prowadzonej działalności czy zasad odpowiedzialności za zobowiązania spółki, to wprowadzenie obowiązku odpowiedniego zastosowania art. 231 § 3–6 KP byłoby rozwiązaniem korzystnym dla pracownika. Zbędnym natomiast byłoby stosowanie art. 231 § 1–2 KP, gdyż w tym zakresie zastosowanie miałyby przepisy KSH, które wprost określają zasady odpowiedzialności za zobowiązania powstałe przed dniem przekształcenia.

[1] {\f1 \u8194\'3f}M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935 (reprint Bielsko-Biała 1997), s. 708.

[2] {\f1 \u8194\'3f}J. Tomkiewicz, J. Bloch, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 267.

[3] {\f1 \u8194\'3f}III CRN 321/91, OSN 1992, Nr 7–8, poz. 142.

[4] {\f1 \u8194\'3f}A. Kidyba, w: A. Jakubecki, M. Jakubek, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Zarys prawa spółek (pod red. A. Skubisza), Lublin 1992, s. 165.

[5] {\f1 \u8194\'3f}A. Zawadowski, Przekształcenia spółki kapitałowej, s. 15.

[6] {\f1 \u8194\'3f}Tak R. Potrzeszcz, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 65.

[7] {\f1 \u8194\'3f}S. Grzybowski, w: System, t. I, 1985, s. 287, cyt. za R. Potrzeszcz, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 66.

[8] {\f1 \u8194\'3f}Zob. na przykład P. Pinior, w: Strzępka, Komentarz KSH, 2003, s. 1490.

[9] {\f1 \u8194\'3f}G. Łaszczyca, R. Stasiak, Łączenie spółek kapitałowych a sukcesja praw i obowiązków ze sfery publicznoprawnej (wybrane zagadnienia), Pr. Sp. 1999, Nr 4, s. 3.

[10] {\f1 \u8194\'3f}Zob. J. Filipek, Stosunek administracyjnoprawny, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace Prawnicze 1968, Nr 34, s. 112.

[11] {\f1 \u8194\'3f}A. Nowicka, w: A. Koch, J. Napierała, Prawo handlowe, s. 611.

[12] {\f1 \u8194\'3f}Zob. uwagi zawarte w podrozdziale poświęconym ograniczeniom przy przekształceniach.

[13] {\f1 \u8194\'3f}W art. 618 KSH wymieniono natomiast np. przepis art. 531 § 2 KSH dotyczący podziału spółek.

[14] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej w podrozdziale dotyczącym podatkowych aspektów przekształcenia.

[15] {\f1 \u8194\'3f}Por. G. Łaszczyca, R. Stasiak, Łączenie spółek kapitałowych, s. 1–12.

[16] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1155. Autor podkreśla, że przepis art. 553 § 2 KSH jest wyjątkiem od zasady niedopuszczalności szeroko rozumianego następstwa prawnego decyzji mających charakter indywidualny i wskazuje, iż w przypadku koncesji oraz zezwoleń mamy do czynienia z zasadą warunkowej kontynuacji.

[17] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 93a ustawy z 29.8.1997 r. – Ordynacja podatkowa, tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.

[18] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z 13.10.1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników, tekst jedn.: Dz.U. z 2004 r. Nr 269, poz. 2681 ze zm.

[19] {\f1 \u8194\'3f}A. Szajkowski, w: Komentarz KSH, t. II, 2002, s. 104.

[20] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1165. Autor wskazuje, że w art. 554 KSH mowa jest o „podawaniu” firmy, co nie oznacza, iż konieczne jest dokonanie rejestracji takiej firmy.

[21] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 62.

[22] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej na temat skutków podatkowych, wywołanych przekształceniami w dalszej części niniejszego opracowania. W tym miejscu wskazano jedynie niektóre z zagadnień pojawiających się w związku z dokonaniem zmiany formy ustrojowej.

[23] {\f1 \u8194\'3f}Zob. także S. Kowalski, Przekształcenie spółki jawnej w spółkę z o.o., cz. III, MoP 2003, Nr 19, s. 880 i n. Autor wskazuje, iż w przypadku przekształcenia spółki jawnej, która prowadzi podatkową księgę przychodów i rozchodów, w spółkę z o.o. dochodzi do zamknięcia owej księgi na dzień poprzedzający dzień przekształcenia i do otwarcia ksiąg rachunkowych na dzień przekształcenia, co poprzedza m.in. opracowanie dokumentacji dotyczącej przyjętych zasad rachunkowości, przeprowadzenie inwentaryzacji, sporządzenie bilansu otwarcia. W sytuacji natomiast, gdy dochodzi do przekształcenia spółki jawnej, która stosuje zasady rachunkowości, a zatem osiąga w ciągu roku przychody netto ze sprzedaży towarów, produktów i operacji finansowych wynoszące co najmniej 800 000 euro, w spółkę z o.o., spółka jawna musi zamknąć swoje księgi rachunkowe na dzień poprzedzający dzień przekształcenia i otworzyć księgi rachunkowe spółki z o.o. na dzień przekształcenia. Konieczne jest także podjęcie dodatkowych czynności z zakresu rachunkowości.

[24] {\f1 \u8194\'3f}R. Potrzeszcz, Przekształcenia spółki kapitałowej – zagadnienia bilansowe i podatkowe, PPH 1998, Nr 11, s. 14 i n.

[25] {\f1 \u8194\'3f}A. Zawadowski, Kapitałowe aspekty, s. 9.

[26] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Witosz, Zasada zachowania praw równoważnych osób o szczególnych uprawnieniach w łączeniu się i podziale spółek kapitałowych, Pr. Sp. 2005, Nr 7, s. 2 i n.

[27] {\f1 \u8194\'3f}W tym przypadku wypłata powinna zostać dokonana nie później niż w ciągu 6 miesięcy od dnia przekształcenia.

[28] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1211.

[29] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 176 § 1 oraz art. 356 § 1 KSH.

[30] {\f1 \u8194\'3f}Wolter, Ignatowicz, Stefaniuk, Prawo cywilne 1999, s. 135.

[31] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1213.

[32] {\f1 \u8194\'3f}Wskazać należy, że art. 580 KSH dotyczy tylko określonych rodzajów obligacji, które zostały enumeratywnie wymienione w tym przepisie. Jego zakresem nie są objęte pozostałe obligacje, które może emitować spółka w oparciu o ustawę z 29.6.1995 r. o obligacjach, tekst jedn.: Dz.U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm., a także bankowe papiery wartościowe, krótkoterminowe papiery dłużne, listy zastawne, kwity depozytowe.

[33] {\f1 \u8194\'3f}W tym zakresie regulacja dotycząca przekształcenia spółek różni się od przepisów dotyczących podziału i łączenia spółek. Zarówno art. 499 § 1 pkt 5 KSH dotyczący planu połączenia, jak i art. 534 § 1 pkt 5 KSH dotyczący planu podziału wskazują, że dokumenty te powinny określać, jakie prawa przyznawane są wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce przejmowanej, spółkach łączących się czy w spółce dzielonej.

[34] {\f1 \u8194\'3f}Tak R. Pabis, Przekształcenia spółek handlowych (cz. II), s. 34.

[35] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Szumański, Zasady nadzoru korporacyjnego OECD, s. 70.

[36] {\f1 \u8194\'3f}Por. T. Stec, Pełnomocnictwo udzielone spółce kapitałowej i jego wygaśnięcie, Pr. Sp. 2002, Nr 10, s. 28.

[37] {\f1 \u8194\'3f}Zob. K. Kruczalak, Spółki handlowe, Warszawa 1998, s. 127; a także T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, s. 470. Autorzy podkreślają, że przy przekształceniu nie następuje utrata osobowości jednej spółki na rzecz drugiej. Dochodzi jedynie do zmiany formy prawnej. Podmiot pozostaje ten sam, a jedynie zmienia się jego struktura. Nie dochodzi do zmiany dłużnika i w związku z tym nie jest potrzebne ani convocatio creditorum, ani separatio bonorum.

[38] {\f1 \u8194\'3f}P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w prawie polskim i niemieckim,s.171.

[39] {\f1 \u8194\'3f}Należy przy tym zaznaczyć, że powyższe nie stanowi, iż jedynie zasada kontynuacji może gwarantować ochronę wierzycieli spółki. W przypadku podziału wprawdzie nie mamy do czynienia z zasadą kontynuacji, lecz z zasadą sukcesji uniwersalnej, jednakże jest ona wystarczającym instrumentem prawnym ochrony wierzycieli (zob. A. Szumański, Podział spółki, s. 12).

[40] {\f1 \u8194\'3f}R. Potrzeszcz, Wykreślenie spółki kapitałowej bez właściwej likwidacji ze stanowiska wierzycieli, Rej. 1998, Nr 5, s. 166.

[41] {\f1 \u8194\'3f}E. Wierzbicka, Sytuacja prawna wierzycieli spółek kapitałowych ulegających przekształceniom, PPH 2002, Nr 1, s. 37.

[42] {\f1 \u8194\'3f}I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 13.

[43] {\f1 \u8194\'3f}A. Opalski, Kapitał zakładowy – zysk – umorzenie, Warszawa 2002, s. 16.

[44] {\f1 \u8194\'3f}Ibidem, s. 21.

[45] {\f1 \u8194\'3f}A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, s. 100–102.

[46] {\f1 \u8194\'3f}Na temat funkcji gwarancyjnej kapitału zakładowego zob. T. Mróz, Przedmiot wkładu, s. 200–201.

[47] {\f1 \u8194\'3f}Tak I. Weiss, Przekształcanie spółek, s. 14. Takie rozwiązanie wydaje się być niedopuszczalne, ponieważ brak jest przepisu, który przewidywałby możliwość dodatkowego wydania udziałów (akcji) w celu uzupełnienia kapitału spółki (zob. R. Potrzeszcz, Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 76).

[48] {\f1 \u8194\'3f}Tak M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935 (reprint Bielsko-Biała 1997), s. 725. Należy zaznaczyć, że takie rozwiązanie nie jest dopuszczalne w przypadku przekształcenia spółki akcyjnej, ponieważ w odniesieniu do tej spółki KSH nie przewiduje instytucji dopłat.

[49] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 233 § 1 oraz art. 397 KSH.

[50] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1203.

[51] {\f1 \u8194\'3f}Wątpliwości budzi fakt, czy przepisy te mają zastosowanie także do odpowiedzialności za zobowiązania w razie przekształcenia spółki cywilnej. Szerzej A. Slisz, Problem przekształcenia spółki cywilnej, s. 22–23.

[52] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Witosz, Ograniczona w czasie odpowiedzialność wspólników łączącej się i przekształcanej spółki osobowej, Pr. Sp. 2005, Nr 7–8, s. 5.

[53] {\f1 \u8194\'3f}Należy zaznaczyć, iż bezskuteczność egzekucji oznacza, że podjęta próba wyegzekwowania z majątku spółki okazała się bezskuteczna, nie zaś to, że spółka nie ma w ogóle żadnego majątku (por. A. Szajkowski, w: Komentarz KH, t. I, 1994, s. 1465).

[54] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 319 KPC sąd może uwzględnić powództwo skierowane przeciwko osobie trzeciej, zastrzegając jednak dla niej prawo powoływania się w toku postępowania egzekucyjnego na ograniczenie odpowiedzialności, przy czym takie zastrzeżenie jest o tyle istotne, że zgodnie z art. 837 KPC dłużnik może powoływać się na ograniczenie egzekucji tylko wówczas, gdy zostało ono zastrzeżone w tytule wykonawczym.

[55] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 251 § 1 KSH spółka jawna powstaje z chwilą wpisania jej do rejestru. Powyższy przepis został wprowadzony do KSH ustawą z 12.12.2003 r. Wcześniej wpis do rejestru miał tylko charakter deklaratywny.

[56] {\f1 \u8194\'3f}Por. uwagi dotyczące przesłanek odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o. – I. Weiss, Cywilnoprawna odpowiedzialność spółki z o.o. i innych osób wobec jej wierzycieli, PPH 1994, Nr 10, s. 20.

[57] {\f1 \u8194\'3f}Por. T. Żyznowski, Odpowiedzialność cywilna w spółkach handlowych. Wybrane zagadnienia, PUG 1996, Nr 5, s. 4.

[58] {\f1 \u8194\'3f}Tak post. SA w Poznaniu z 16.6.1992 r., I ACz 183/92, OSA 1993, Nr 4, poz. 28. Por. także orz. SN z 19.1.2000 r., II CKN 682/98, niepubl. i z 25.2.1998 r., II CKN 596/97.

[59] {\f1 \u8194\'3f}II C 2806/37, OSN 1939, Nr 2, poz. 89.

[60] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, s. 824.

[61] {\f1 \u8194\'3f}Przedstawione rozumowanie ma charakter uproszczony. Wspólnik mógłby przecież wskazać majątek, z którego możliwe byłoby zaspokojenie roszczeń wierzyciela, aczkolwiek nie jest wykluczone powstanie sytuacji opisanej powyżej przez zaniechanie odpowiednich działań przez wspólnika.

[62] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w ciągu ostatnich 6 miesięcy przeprowadzono bezskutecznie egzekucję z ruchomości wspólnika spółki jawnej, jego wierzyciel, który na podstawie tytułu wykonawczego uzyskał zajęcie roszczeń służących wspólnikowi w przypadku jego wystąpienia lub rozwiązania spółki, może wypowiedzieć umowę spółki na 6 miesięcy przed końcem roku obrotowego nawet wówczas, gdyby umowa spółki była zawarta na czas oznaczony.

[63] {\f1 \u8194\'3f}Wyr. SA w Łodzi z 5.10.1994 r., I ACr 470/94, Pr. Gosp. 1995, Nr 6, poz. 28; wyr. SN z 9.6.1937 r., I C 1927/36, OSN 1938, Nr 4, poz. 184.

[64] {\f1 \u8194\'3f}J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Łódź 1999, s. 363.

[65] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Ograniczona w czasie odpowiedzialność wspólników, s. 3.

[66] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej M. Danyluk, Odpowiedzialność za zobowiązania spółki partnerskiej, MoP 2002, Nr 2, s. 91 i n., A. Klank, Odpowiedzialność w spółce partnerskiej notariuszy, Pr. Sp. 2002, Nr 7–8, s. 64 i n., E. J. Krześniak, Odpowiedzialność partnerów za zobowiązania spółki partnerskiej, PPH 2003, Nr 3, s. 33 i n.

[67] {\f1 \u8194\'3f}Od zasady nieponoszenia odpowiedzialności za zobowiązania spółki istnieją wyjątki. Są one skutkiem wyjścia osoby posiadającej pozycję akcjonariusza poza przyznany jej status. Stosownie do art. 127 § 4 zd. 2 KSH w przypadku zamieszczenia w firmie spółki komandytowo-akcyjnej nazwiska albo firmy akcjonariusza, akcjonariusz ten odpowiada wobec osób trzecich tak jak komplementariusz. U podstaw przyjęcia takiego rozwiązania leży zapewne fakt, że o wiarygodności spółki decyduje osoba wspólnika, który za zobowiązania spółki odpowiada osobiście całym swoim majątkiem. Kolejny wyjątek wynika z art. 138 § 2 KSH, który stanowi, że jeśli akcjonariusz dokona czynności prawnych w imieniu spółki nie ujawniając swojego pełnomocnictwa, za skutki tej czynności wobec osób trzecich odpowiada bez ograniczenia. W ten sam sposób kształtuje się także sytuacja akcjonariusza, który działa w imieniu spółki, mimo że nie miał w ogóle stosownego umocowania albo przekroczył jego zakres.

[68] {\f1 \u8194\'3f}D. Pawłyszcze, Wygaśnięcie odpowiedzialności za długi wspólników przekształcanej spółki osobowej, PPH 2004, Nr 9, s. 25.

[69] {\f1 \u8194\'3f}Mogłoby to nastąpić gdyby konsekwentnie zastosować zasadę, że wspólnicy spółek kapitałowych nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania spółek. Przekształcenie spółki osobowej w spółkę kapitałową oznaczałoby wówczas, że po dniu przekształcenia za zobowiązania spółki powstałe przed przekształceniem odpowiada jedynie przekształcona spółka kapitałowa.

[70] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Witosz, Ograniczona w czasie odpowiedzialność wspólników, s. 4.

[71] {\f1 \u8194\'3f}Radwański, Zobowiązania 1999, s. 272–283.

[72] {\f1 \u8194\'3f}E. Skowrońska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego, s. 13.

[73] {\f1 \u8194\'3f}Wolter, Ignatowicz, Stefaniuk, Prawo cywilne 1999, s. 346.

[74] {\f1 \u8194\'3f}Dziesięcioletni termin przedawnienia dotyczy także roszczeń stwierdzonych orzeczeniem sądu polubownego oraz roszczeń stwierdzonych ugodą zawartą przed sądem albo przed sądem polubownym, albo ugodą zawartą przed mediatorem i zatwierdzoną przez sąd.

[75] {\f1 \u8194\'3f}M. Muliński, Czy wniosek o nadanie klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu przerywa bieg przedawnienia?, MoP 2003, Nr 2, s. 96.

[76] {\f1 \u8194\'3f}K. Strzelczyk, w: J. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych, s. 494–495.

[77] {\f1 \u8194\'3f}Por. tezę post. SN z 18.3.1971 r., I CZ 110/70, niepubl., w której wskazano, że przedawnienie roszczenia, które zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, uzasadnia nie wystąpienie z zażaleniem na nadanie klauzuli wykonalności, lecz wniesienie powództwa opozycyjnego.

[78] {\f1 \u8194\'3f}Zob. uchw. SN z 17.4.1985 r., III CZP 14/85, OSN 1985, Nr 12, poz. 192.

[79] {\f1 \u8194\'3f}Sąd może na wniosek powoda zabezpieczyć powództwo poprzez zawieszenie egzekucji, przy czym konieczne jest, aby wniosek o zabezpieczenie spełniał wymogi określone w art. 7301KPC. Zawieszenie jest jedynym sposobem zabezpieczenia powództwa przeciwegzekucyjnego (tak E. Wengerek, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne. Komentarz, Warszawa 1972, s. 318). Jeśli postępowanie egzekucyjne nie zostało wszczęte, nie jest dopuszczalne zabezpieczenie powództwa przez zakaz prowadzenia egzekucji (post. SN z 2.12.1968 r., I CZ 10/68, OSN 1969, Nr 7–8, poz. 145), chociaż w doktrynie prezentowane są także odmienne poglądy na powyższą kwestię (F. Zedler, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne, Komentarz, Toruń 1994–1995, s. 282).

[80] {\f1 \u8194\'3f}Wolter, Ignatowicz, Stefaniuk, Prawo cywilne, 1999, s. 347.

[81] {\f1 \u8194\'3f}O zastosowaniu analogii decyduje istotne podobieństwo faktów wynikające z fizycznego podobieństwa lub z porównania celów regulacji (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio).

[82] {\f1 \u8194\'3f}D. Pawłyszcze, Wygaśnięcie odpowiedzialności za długi, s. 26.

[83] {\f1 \u8194\'3f}Inaczej M. Muliński, Tytuł egzekucyjny przeciwko spółce osobowej podstawą uzyskania klauzuli wykonalności przeciwko jej wspólnikom, PPH 2003, Nr 6, s. 35.

[84] {\f1 \u8194\'3f}Wprawdzie wniesienie skargi na czynności komornika nie oznacza, że postępowanie egzekucyjne powinno zostać z urzędu zawieszone, ale w praktyce wniesienie skargi na czynności komornika skutkuje tym, że komornik nie podejmuje dalszych czynności egzekucyjnych do czasu, kiedy skarga nie zostanie rozstrzygnięta przez sąd, powołując się na to, że akta komornicze znajdują się w sądzie. Należy podkreślić, że tego typu praktyka jest nieprawidłowa i nie ma uzasadnionych podstaw prawnych. Nadmienić trzeba, że jest możliwe zawieszenie postępowania egzekucyjnego w razie wniesienia skargi na czynności komornika, ale może to nastąpić jedynie na wniosek skarżącego (art. 821 § 1 KPC).

[85] {\f1 \u8194\'3f}D. Pawłyszcze, Wygaśnięcie odpowiedzialności za długi, s. 29.

[86] {\f1 \u8194\'3f}T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Łączenie, podział i przekształcenia spółek, s. 26.

[87] {\f1 \u8194\'3f}Ibidem.

[88] {\f1 \u8194\'3f}E. Skowrońska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego, s. 217.

[89] {\f1 \u8194\'3f}E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, Warszawa 2000, s. 136.

[90] {\f1 \u8194\'3f}T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, s. 129.

[91] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1238.

[92] {\f1 \u8194\'3f}Zob. T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Konsekwencje wprowadzenia, s. 10. Autorzy wskazują, iż podobnie jak zasada stałości i nienaruszalności kapitału w spółkach kapitałowych wymaga od spółki wobec osób trzecich utrzymania majątku w wysokości odpowiadającej co najmniej wielkości nominalnej tego kapitału, przepis art. 52 § 2 w zw. z art. 54 § 1 KSH wymaga od każdego wspólnika wobec pozostałych utrzymania majątku spółki w wysokości odpowiadającej co najmniej wartości wniesionych wkładów.

[93] {\f1 \u8194\'3f}T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Łączenie, podział, s. 26.

[94]{\f1 \u8194\'3f}Zob. szerzej E. Kryński, w: Prawo bankowe. Komentarz (pod red. W. Góralczyka), Warszawa 1999, s. 349.

[95] {\f1 \u8194\'3f}Zob. A. Biel, Przekształcenia spółek osobowych a bankowy tytuł egzekucyjny, MoP 2002, Nr 18, s. 862.

[96] {\f1 \u8194\'3f}J. Pisuliński, Bankowy tytuł egzekucyjny, PB 1998, Nr 1, s. 83.

[97] {\f1 \u8194\'3f}Po wprowadzeniu powyższej regulacji pojawił się problem stosowania nowej regulacji do umów zawartych przed dniem jej wprowadzenia, zwłaszcza jeśli chodzi o konieczność składania oświadczenia przez dłużnika o poddaniu się egzekucji, co jednak wykracza poza ramy niniejszego opracowania – szerzej J. Pisuliński, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1998 roku, III CZP 46/98, PB 1999, Nr 4, s. 43 i n.

[98] {\f1 \u8194\'3f}Oznacza to, że dłużnik powinien być stroną umowy zawieranej z bankiem.

[99] {\f1 \u8194\'3f}Oświadczenie o poddaniu się egzekucji może być zamieszczone w treści umowy zawartej z bankiem (np. umowy kredytowej) albo może być osobnym dokumentem. Pobieranie oświadczenia na osobnym dokumencie jest wynikiem praktyki banków, natomiast brak jest w tym zakresie precyzyjnej regulacji. Umieszczenie takiego oświadczenia w umowie nie jest nieprawidłowe, jednak w takim przypadku bank występując z wnioskiem o nadanie klauzuli wykonalności powinien załączyć umowę lub wyciąg z umowy zawierający omawiane oświadczenie (zob. Pismo NBP Nr DP ZRP 6-27-159/99 z 17.2.1999 r., Glosa 1999, Nr 10, s. 27).

[100] {\f1 \u8194\'3f}Odnośnie zasad stosowania wykładni rozszerzającej zob. L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 1998, s. 165.

[101] {\f1 \u8194\'3f}D. Pawłyszcze, Bankowe tytuły egzekucyjne, PPH 1998, Nr 3, s. 22.

[102] {\f1 \u8194\'3f}A. Biel, Przekształcenia spółek osobowych, s. 863.

[103] {\f1 \u8194\'3f}Por. L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, s. 92–93.

[104] {\f1 \u8194\'3f}E. Kryński, w: Prawo bankowe. Komentarz (pod red. W. Góralczyka), Warszawa 1999, s. 348.

[105] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. I, s. 75–76.

[106] {\f1 \u8194\'3f}Należy oczywiście uwzględnić w tym zakresie brzmienie art. 95 KSH.

[107] {\f1 \u8194\'3f}A. Biel, Przekształcenia spółek osobowych, s. 864.

[108] {\f1 \u8194\'3f}W poprzednim brzmieniu art. 567 § 1 KSH (tzn. sprzed 15.1.2004 r.) powyższe odesłanie było zbyt daleko idące, gdyż oprócz wymienionych przepisów wskazywano, że zastosowanie mają także przepisy art. 428–429 KSH. Tymczasem te ostatnie przepisy nie dotyczą zaskarżania uchwał, ale prawa do informacji akcjonariuszy podczas obrad walnego zgromadzenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny (zob. A. Witosz, Komandytariusz, s. 18) podnosili, że tego typu regulacja była celowym działaniem ustawodawcy, a nie tylko lapsusem. W przepisach dotyczących spółek osobowych brak jest odpowiedników art. 428–429 KSH, a w związku z tym odesłanie gwarantowało prawo do informacji wspólników takich spółek i miało na celu ujednolicenie praktyki w tym zakresie.

[109] {\f1 \u8194\'3f}Szerzej zob. M. Kłoda, Wybrane zagadnienia intertemporalne Kodeksu spółek handlowych, Cz. II, MoP 2001, Nr 9, s. 485.

[110] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Komandytariusz, s. 17.

[111] {\f1 \u8194\'3f}Przepis art. 567 § 1 KSH jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do art. 249–252 KSH, które dotyczą zaskarżenia uchwał w spółce z o.o.

[112] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1131.

[113] {\f1 \u8194\'3f}Por. A. Szwaja, w: Komentarz KSH, t. III, 2003, s. 1017. Autor podkreśla, że zasądzona wielokrotność kosztów nie stanowi odszkodowania, a ma jedynie charakter sankcji cywilnej za wniesienie oczywiście bezzasadnego powództwa. Jednocześnie autor wskazuje, iż na podstawie art. 423 § 2 KSH spółka powinna dochodzić odszkodowania w odrębnym procesie cywilnym.

[114] {\f1 \u8194\'3f}Por. M. Piekarski, Wpływ wad głosowania na ważność uchwał walnego zgromadzenia spółdzielni, NP 1960 Nr 12, s. 1606.

[115] {\f1 \u8194\'3f}E. Marszałkowska-Krześ, Uchwały zgromadzeń w spółkach kapitałowych, Warszawa 2000, s. 157.

[116] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 251 oraz 252 § 3 KSH.

[117] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 424 § 1 oraz art. 425 § 2 KSH. Jedynie w przypadku spółek publicznych terminy do zaskarżenia uchwał są niemal identyczne, jak w przypadku uchwały o przekształceniu. Powództwo o uchylenie uchwały w spółce publicznej wnosi się w ciągu miesiąca od powzięcia wiadomości o uchwale, nie później niż w terminie sześciu miesięcy od powzięcia uchwały (art. 424 § 2 KSH), natomiast powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia ogłoszenia uchwały, nie później niż w terminie roku od dnia powzięcia uchwały (art. 425 § 3 KSH).

[118] {\f1 \u8194\'3f}Stosownie do art. 509 § 2 KSH powództwo o uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały o połączeniu może być wytoczone nie później niż w terminie miesiąca od dnia powzięcia uchwały. Podobnie zgodnie z art. 544 § 2 KSH powództwo o uchylenie albo o stwierdzenie nieważności uchwały o podziale może zostać wniesione w ciągu miesiąca od dnia powzięcia uchwały. W obu przypadkach bez znaczenia jest, kiedy wspólnik otrzymał wiadomość o uchwale, co jest istotne przy przekształceniach.

[119] {\f1 \u8194\'3f}E. Marszałkowska-Krześ, Uchwały zgromadzeń, s. 157.

[120] {\f1 \u8194\'3f}Wśród przepisów dotyczących przekształcenia spółek brak jest odpowiednika art. 510 § 1 KSH, który wskazuje na konsekwencje wadliwości uchwały o połączeniu spółek. Przepis ten stanowi, że w razie uchylenia uchwały bądź też stwierdzenia jej nieważności, sąd z urzędu wykreśla wpisy w rejestrze. Nie wpływa to jednak na skuteczność czynności prawnych dokonanych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną, które zostały dokonane między dniem połączenia a dniem, w którym ogłoszono fakt wykreślenia wpisu. Za zobowiązania, które zostały wówczas zaciągnięte odpowiadają solidarnie łączące się spółki (art. 510 § 2 KSH). Podobne rozwiązanie zawierają przepisy dotyczące podziału spółek, przy czym stosownie do art. 545 § 2 KSH za zobowiązania odpowiadają solidarnie spółki uczestniczące w podziale.

[121] {\f1 \u8194\'3f}Istotne jest przy tym, że przymiot np. członka zarządu lub członka rady nadzorczej dany podmiot musi posiadać do momentu wytoczenia powództwa (zob. wyr. SA w Łodzi z 20.12.1996 r., I ACa 68/96, OSA 1997, Nr 5, poz. 35; zob. również T. Stępień, K. Stępień, Spółki handlowe w świetle orzecznictwa, Toruń 2001, s. 513–516 oraz uchw. SN z 17.2.2004 r., III CZP 116/03, OSN 2005, Nr 5, poz. 78), aczkolwiek SN w niektórych orzeczeniach zdaje się odchodzić od przyjętej w tym zakresie linii orzecznictwa (por. wyr. SN z 13.2.2004 r., II CK 438/02, Glosa 2005, Nr 2, poz. 7).

[122] {\f1 \u8194\'3f}Wymóg ten nie dotyczy z oczywistych względów posiadaczy akcji niemych.

[123] {\f1 \u8194\'3f}Przykładem bezzasadnego niedopuszczenia do udziału w zgromadzeniu wspólnika może być sytuacja, w której udziały wspólnika zostały zajęte w postępowaniu egzekucyjnym i w związku z tym spółka kwestionuje możliwość wykonywania prawa głosu przez wspólnika.

[124] {\f1 \u8194\'3f}Co do dopuszczalności stosowania przepisów o wadach oświadczeń woli zob. C. Glanz, Wady oświadczeń woli w prawie spółkowym, PPH 1992, Nr 2, s. 29–32.

[125] {\f1 \u8194\'3f}Por. M. Piekarski, Wpływ wad głosowania, s. 1604–1611. Wprawdzie autor rozważa skutki podjęcia uchwały pod wpływem wad oświadczeń woli w spółdzielniach, jednakże część z tych uwag jest aktualna także na gruncie przepisów dotyczących spółek.

[126] {\f1 \u8194\'3f}Niezbędne jest w tym zakresie zaistnienie wszystkich koniecznych przesłanek do powołania się na wady oświadczenia woli, które wynikają z KC. Zgodnie z art. 88 § 1 KC oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia złożonego pod wpływem błędu lub groźby powinno być złożone na piśmie. Forma ta jest zastrzeżona ad probationem.

[127] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1136.

[128] {\f1 \u8194\'3f}Tak wyr. SN z 16.4.2004 r., I CK 537/03, OSN 2004, Nr 12, poz. 204.

[129] {\f1 \u8194\'3f}Istotne jest, że wnosząc sprzeciw, wspólnik nie musi go w żaden sposób uzasadniać.

[130] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 54.

[131] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1138.

[132] {\f1 \u8194\'3f}M. Gersdorf, Z problematyki prawnej uchwał walnych zgromadzeń spółdzielni, Pal. 1963, Nr 7–8, s. 32.

[133] {\f1 \u8194\'3f}R. Pabis, Przekształcenie spółek handlowych w świetle nowej regulacji (cz. III), Pr. Sp. 2002, Nr 9, s. 39.

[134] {\f1 \u8194\'3f}M. Litwińska, Komentarz do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 1994 roku, III CZP 181/93, PPH 1996, Nr 6, s. 37 i n.

[135] {\f1 \u8194\'3f}Zob. Radwański 2003, s. 215; Autor wskazuje, że do prawnej skuteczności uchwały nie jest konieczne, aby oświadczenia woli wszystkich podmiotów były zgodne, ale wystarczy, jeśli treść uchwały zostanie zaaprobowana przez odpowiednią większość osób, która tworzy zarazem niezbędne kworum. Oznacza to, że kworum należy uznać za warunek sine qua non istnienia uchwały. Zob. także wyr. SN z 13.3.1998 r., I CKN 563/97, OSN 1998, Nr 12, poz. 205, w którym stwierdzono, że zarówno zebranie osób nieuprawnionych, jak i zebranie osób w liczbie nieosiągającej wymaganego kworum nie stanowi walnego zgromadzenia, a podjęte przez takie zebranie uchwały należy uznać za nieistniejące.

[136] {\f1 \u8194\'3f}E. Marszałkowska-Krześ, Uchwały zgromadzeń, s. 34.

[137] {\f1 \u8194\'3f}Zob. np. K. Gandor, Konwersja nieważnych czynności prawnych, SC t. IV, 1963, s. 48 oraz krytyczne uwagi T. Zielińskiego (T. Zieliński, Znaczenie terminu „nieważność” w języku prawniczym, Krakowskie Studia Prawnicze, Wrocław 1970, s. 66) i J. Preussner-Zamorskiej (J. Preussner-Zamorska, Nieważność jako postać wadliwości czynności prawnej, Kraków 1977, s. 86).

[138] {\f1 \u8194\'3f}Zob. post. SA w Łodzi z 15.1.1993 r., I ACz 18/93, OSA 1993, Nr 2, poz. 7. Sąd, rozpoznając zażalenie dotyczące wpisu sądowego w sprawie, stwierdził, że roszczenie o unieważnienie uchwały walnego zgromadzenia wspólników może mieć zarówno charakter sprawy niemajątkowej (np. zaskarżenie uchwały o wyborze władz spółki), jak i sprawy majątkowej, jeśli zaskarżane są uchwały dotyczące spraw majątkowych spółki czy wspólników.

[139] {\f1 \u8194\'3f}A. Szwaja, w: Komentarz KSH, t. III, 2003, s. 1025.

[140] {\f1 \u8194\'3f}Zaskarżenie uchwały o przekształceniu jako sprawa ze stosunku spółki jest sprawą gospodarczą (zob. art. 479 2 § 2 pkt 1 KPC).

[141] {\f1 \u8194\'3f}P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w prawie polskim i niemieckim,s. 192.

[142] {\f1 \u8194\'3f}Inaczej A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 56. Autor wskazuje, że sprawę rozpoznaje ten sam sąd, który prowadzi rejestr spółki przekształcanej albo spółki przekształconej. Tymczasem zgodnie z art. 2 ust. 1 KRSU rejestr prowadzą sądy rejonowe obejmujące swoją właściwością obszar województwa lub jego część. W przypadku wniesienia powództwa o uchylenie uchwały lub stwierdzenie jej nieważności wartość przedmiotu sporu może przewyższać kwotę, która zgodnie z przepisami KPC stanowi granicę, do której właściwym do rozpoznania sprawy jest sąd rejonowy. W takiej sytuacji powództwo powinno zostać skierowane do sądu okręgowego.

[143] {\f1 \u8194\'3f}Analogiczna regulacja została zawarta w art. 249 § 2 KSH i dotyczy zaskarżenia uchwały w spółce z o.o.

[144] {\f1 \u8194\'3f}M. Gersdorf, Z problematyki prawnej uchwał, s. 33.

[145] {\f1 \u8194\'3f}A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, s. 237–238.

[146] {\f1 \u8194\'3f}T. Skalski, Przekształcenie spółki z o.o., s. 113.

[147] {\f1 \u8194\'3f}R. Dobranowski, P. Tomaszek, Przekształcenia spółek, s. 92.

[148] {\f1 \u8194\'3f}Grzywna nakładana jest w oparciu o przepisy KRSU.

[149] {\f1 \u8194\'3f}Wspólnicy, którzy nie złożyli oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, nie przestali być członkami spółki przekształcanej, stąd właściwszym jest użycie słowa „pozostają”.

[150] {\f1 \u8194\'3f}Wyjątek w tym zakresie stanowią spółka partnerska i spółka komandytowo-akcyjna. W przypadku pierwszej z nich możliwe jest powołanie zarządu, do którego zgodnie z art. 97 § 2 KSH zastosowanie znajdą przepisy o zarządzie spółki z o.o. W spółce komandytowo-akcyjnej natomiast możliwe jest zastosowanie przepisu dotyczącego odpowiedzialności członków rady nadzorczej na mocy odesłania, które jest zawarte w art. 126 § 1 pkt 2 KSH.

[151] {\f1 \u8194\'3f}Zob. szerzej O. Górniok, Z problematyki przestępstw popełnionych w działalności spółek kapitałowych, Prok. i Pr. 2001, Nr 4.

[152] {\f1 \u8194\'3f}Będą one stosowane zwykle w przypadku odpowiedzialności wobec wspólników (akcjonariuszy) albo osób trzecich, z którymi – w odróżnieniu od spółki – podmiotów ponoszących odpowiedzialność nie łączy umowa.

[153] {\f1 \u8194\'3f}Podmiot ponoszący odpowiedzialność zazwyczaj łączy ze spółką umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna, na podstawie której wykonuje on świadczenia na rzecz spółki.

[154] {\f1 \u8194\'3f}Jak już wcześniej wskazano spółka w likwidacji może zostać przekształcona, ale warunkiem dokonania restrukturyzacji takiej spółki jest to, że nie rozpoczęła podziału majątku (art. 551 § 4 KSH).

[155] {\f1 \u8194\'3f}Podobne brzmienie miał przepis art. 61 KH, przy czym w powyższym przepisie podkreślono, że czynności te mają być związane z prowadzeniem „jakiegokolwiek” przedsiębiorstwa. Oznaczało to, że zakres umocowania nie jest ograniczony ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorstwa i prokurent może dokonywać czynności, które normalnie nie należą do danego przedsiębiorstwa.

[156] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 76; odmiennie A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1149.

[157] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 383 § 1 KSH. Powyższy przepis nie ma swojego odpowiednika w przepisach o spółce z o.o., ale wydaje się, że dopuszczalne jest powierzenie radzie nadzorczej, prawa delegowania członka rady do wykonywania czynności członka zarządu na zasadzie swobody umów (art. 3531KC w zw. z art. 2 KSH). W art. 220 KSH mowa jest wprawdzie tylko o tym, że w umowie spółki można rozszerzyć uprawnienia rady nadzorczej o prawo zawieszenia w czynnościach, z ważnych powodów, poszczególnych lub wszystkich członków zarządu, ale względy celowościowe przemawiają za potrzebą przeniesienia do umowy spółki z o.o. treści art. 383 § 1 KSH. Gdyby bowiem na skutek zawieszenia członka zarządu doszło do sytuacji, że zarząd został zmniejszony do takiej liczby osób, która jest niższa niż umowne minimum, wówczas zarząd utraciłby przymiot organu. Możliwość delegowania członka rady nadzorczej pozwala natomiast na normalne funkcjonowanie zarządu do czasu powołania nowego członka (Por. K. Strzelczyk, w: J. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych, s. 433–434 oraz A. Szajkowski, A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. II, 2002, s. 476–478).

[158] {\f1 \u8194\'3f}Inaczej A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1150. Nie można jednak podzielić poglądu głoszonego przez autora, który odchodzi od wykładni językowej omawianego przepisu na rzecz wykładni funkcjonalnej. Taka wykładnia jego zdaniem ma służyć ochronie interesów osób uprawnionych z art. 568 § 1 KSH. Uszło jednak uwadze autora, że wykładnia funkcjonalna pełni tylko rolę subsydiarną w stosunku do wykładni językowej i powinna być stosowana z dużą ostrożnością, w szczególności, gdy wykładania językowa nie daje jednoznacznych odpowiedzi co do znaczenia danej normy (L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, s. 176–177).

[159] {\f1 \u8194\'3f}Dopuszczalna jest jednak sytuacja, w której umowa spółki przyznaje komandytariuszowi prawo do prowadzenia spraw spółki.

[160] {\f1 \u8194\'3f}Wyjątek w tym zakresie stanowi sytuacja, w której członkami zarządu są partnerzy.

[161] {\f1 \u8194\'3f}Porządek obrad powinien być tak skonstruowany, żeby nie było wątpliwości co do tego, co jest przedmiotem obrad (tak A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Prawo spółek kapitałowych w praktyce, Gdańsk 2003, s. 177).

[162] {\f1 \u8194\'3f}Konieczne jest uwzględnienie w tym zakresie warunków, jakie dla zwołania zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) przewidują przepisy KSH. W odniesieniu do spółki z o.o. zgromadzenie wspólników zwołuje, co do zasady, zarząd (art. 235 § 1 KSH), ale po spełnieniu określonych warunków może ono zostać zwołane także przez radę nadzorczą lub komisję rewizyjną (art. 235 § 2 KSH), a nawet inne osoby, jeśli w tym zakresie zawarto odpowiednie postanowienie w umowie spółki (art. 235 § 3 KSH). Osobami tymi mogą być w szczególności wspólnicy strategiczni, zastawnicy, użytkownicy czy dzierżawcy, przy czym powyższe uprawnienie musi wyraźnie zostać przewidziane w umowie spółki (zob. szerzej A. Szajkowski, A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. II, 2002, s. 537–539). Nadzwyczajne zgromadzenie wspólników może zostać zwołane także przez wspólnika lub wspólników reprezentujących co najmniej jedną dziesiątą kapitału zakładowego, przy czym umowa spółki może przyznać to uprawnienie wspólnikom reprezentującym mniej niż jedną dziesiątą kapitału zakładowego (art. 236 KSH).

[163] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1148.

[164] {\f1 \u8194\'3f}Omawiana kwestia w aktualnym brzmieniu wynikającym z ustawy z 12.12.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 229, poz. 2276, nie nasuwa większych wątpliwości interpretacyjnych. Przed dokonaniem zmian powyższą ustawą nie do końca było jasne, czy ze względu na różnice terminologiczne pomiędzy art. 568 § 1, a art. 526 § 1 iart. 548 § 1 KSH należy powyższe przepisy interpretować odmiennie. Art. 568 § 1 KSH stanowił bowiem, że osoby działające za spółkę przekształcaną odpowiadają za szkody spowodowane naruszeniem prawa lub umowy albo statutu spółki przekształcanej, zaś w pozostałych dwóch przepisach wskazano, że odpowiedzialność dotyczy szkody wyrządzonej działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem albo postanowieniami umowy lub statutu spółki. Podkreślano jednak, że naruszenie może przecież nastąpić poprzez działanie albo zaniechanie, a naruszenie prawa lub postanowień umowy albo statutu jest tym samym, co sprzeczność z prawem lub postanowieniami umowy albo statutu spółki (tak A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 78).

[165] {\f1 \u8194\'3f}Zob. uwagi dotyczące wyznaczania biegłego rewidenta.

[166] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, w: Komentarz KSH, t. IV, 2004, s. 1144.

[167] {\f1 \u8194\'3f}Por. z art. 513, 527 oraz art. 549 KSH.

[168] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 513 oraz art. 549 KSH.

[169] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 512 § 2 oraz art. 526 § 3 KSH.

[170] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 548 § 2 KSH.

[171] {\f1 \u8194\'3f}A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie, s. 79.

[172] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.

[173] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.

[174] {\f1 \u8194\'3f}Tekst jedn.: Dz.U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.

[175] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.

[176] {\f1 \u8194\'3f}Minister Finansów w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego dokonuje jego urzędowej interpretacji dla organów podatkowych oraz organów kontroli skarbowej. Interpretacje te są zamieszczane w Dzienniku Urzędowym Ministerstwa Finansów. Z uwagi na fakt, że w wyżej powołanym przepisie wyraźnie wskazuje się, iż chodzi o zapewnienie jednolitego stosowania prawa, dotyczy on przypadków, gdy prawo to było interpretowane przez organy w sposób niejednolity (tak pismo Ministra Finansów z 28.5.1998 r., Nr PP3-8234-409/98/TS).

[177] {\f1 \u8194\'3f}Dodać należy, że wyrokiem z 11.5.2004 r. TK uznał art. 14 § 2 OrdPU w części stanowiącej, że interpretacja ministra właściwego do spraw finansów publicznych wiążącą organy podatkowe i organy kontroli skarbowej, za niezgodny z art. 78 oraz art. 93 ust. 2 zd. 2 Konstytucji. W uzasadnieniu wskazano, iż nadanie mocy wiążącej abstrakcyjnej interpretacji problemów podatkowych, która jest ustalana przez Ministra Finansów sprawia, że gwarancja ponownego rozpoznania sprawy na skutek wniesionego środka odwoławczego ma charakter iluzoryczny, a prawo zaskarżenia ma tylko charakter formalnego środka zaskarżenia.

[178] {\f1 \u8194\'3f}Art. 93a został dodany przez art. 1 pkt 72 ustawy z 12.9.2002 r., Dz.U. Nr 169, poz. 1387 zmieniającej ordynację podatkową z dniem 1.1.2003 r.

[179] {\f1 \u8194\'3f}Zob. definicję podatnika zawartą w art. 15 ust. 1 ustawy z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług.

[180] {\f1 \u8194\'3f}Wspólnikiem spółki osobowej mogą być także osoby prawne, które nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od osób fizycznych.

[181] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 24a ust. 1 PDOFizU księga przychodów i rozchodów prowadzona jest między innymi przez spółki jawne osób fizycznych i spółki partnerskie. Z kolei z treści RachunkU wynika, że ma ona zastosowanie także do spółek osobowych. Oznacza to, że spółki osobowe, nie zaś wspólnicy, są zobowiązane do prowadzenia rachunkowości.

[182] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 8 PDOFizU.

[183] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 16g ust. 9 PDOPrU. Zwrócić należy uwagę na fakt, że w przepisie tym użyto pojęcia „podmiotu przekształconego” a nie „podmiotu przekształcanego”, jednakże należy to uznać jedynie za lapsus językowy, który odczytany dosłownie czyniłby powyższy przepis niezrozumiałym.

[184] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 16h ust. 3 PDOPrU. W tym przepisie ponownie użyto określenia „podmiot przekształcony”, zamiast „przekształcany”. Zwrócić należy uwagę na fakt, że ustawodawca użył określenia „podmiot powstały z przekształcenia”, które wskazuje, że przy przekształceniach mamy do czynienia z dwoma podmiotami, nie zaś tym samym podmiotem w zmienionej formie organizacyjnej.

[185] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 9 ust. 3 PDOFizU.

[186] {\f1 \u8194\'3f}H. Litwińczuk, Przekształcenia spółek – aspekty podatkowe, PP 2001, Nr 5, s. 7.

[187] {\f1 \u8194\'3f}Ibidem, s. 5.

[188] {\f1 \u8194\'3f}Zob. ustawę z 20.11.1998 r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne, Dz.U. Nr 144, poz. 930 ze zm.

[189] {\f1 \u8194\'3f}H. Litwińczuk, Przekształcenia spółek, s. 5.

[190] {\f1 \u8194\'3f}Por. R. Bem, Przekształcenia i połączenia spółek a podatki, PP 1996, Nr 10, s. 5.

[191] {\f1 \u8194\'3f}W powyższym przepisie ustawodawca niepoprawnie, aczkolwiek konsekwentnie używa pojęcia „podmiot przekształcony” na określenie „podmiotu przekształcanego”.

[192] {\f1 \u8194\'3f}Por. R. Bem, Przekształcenia i połączenia spółek, s. 6.

[193] {\f1 \u8194\'3f}H. Litwińczuk, Przekształcenia spółek, s. 10.

[194] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 8 PDOFizU.

[195] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 17 ust. 1 pkt 4 lit. c), art. 23 ust. 1 pkt 38 PDOFizU.

[196] {\f1 \u8194\'3f}A. Szumański, Problem kapitalizacji rezerw, s. 2.

[197] {\f1 \u8194\'3f}Zob. art. 22 ust. 1 PDOPrU. Zgodnie z ustawą z 12.11.2003 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, Dz.U. Nr 202, poz. 1957 ze zm., z dniem 1.1.2004 r. podwyższono stawkę podatku od dochodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych z 15% na 19%, z tym jednak zastrzeżeniem, że w przypadku osób prawnych, u których rok podatkowy jest inny niż rok kalendarzowy i rozpoczął się przed dniem 1.1.2004 r. stosuje się do końca przyjętego roku podatkowego przepisy PDOPrU w brzmieniu obowiązującym do 31.12.2003 r. Na marginesie dodać należy, że analogiczna zmiana stawki dotyczy podatników będących osobami fizycznymi. Szerzej zob. podwyższenie kapitału akcyjnego a stawka podatku od dochodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, Biuletyn Informacyjny dla Służb Ekonomiczno-Finansowych 2004, Nr 10, s. 20–21.

[198] {\f1 \u8194\'3f}Art. 24 ust. 5 PDOFizU oraz art. 10 ust. 1 PDOPrU.

[199] {\f1 \u8194\'3f}Por. M. Węgrzyn, Spółka cywilna i handlowa a VAT, Pr. Sp. 1997, Nr 2, s. 59.

[200] {\f1 \u8194\'3f}Por. Kidyba, Komentarz do KSH, t. II, s. 1161.

[201] {\f1 \u8194\'3f}M. Leśniak, W. Łukowski, Wybrane problemy, s. 16.

[202] {\f1 \u8194\'3f}Dz.U. Nr 126, poz. 1067.

[203] {\f1 \u8194\'3f}Pismo Ministra Finansów z 12.8.2002 r. (OS-5-033-3/2002) Zasady sukcesji numeru identyfikacji podatkowej (NIP), Biuletyn Skarbowy 2002, Nr 5, s. 23.

[204] {\f1 \u8194\'3f}W spółce partnerskiej możliwe jest wprawdzie powołanie zarządu, jednak nie jest to organ w ścisłym tego słowa znaczeniu.

[205] {\f1 \u8194\'3f}Możliwe jest albo dokonanie wypowiedzenia umowy o pracę, albo wypowiedzenia wynikających z umowy o pracę warunków pracy i płacy (tzw. wypowiedzenie zmieniające), jeśli strony zdecydują się na kontynuowania zatrudnienia na innym stanowisku.

[206] {\f1 \u8194\'3f}Zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym to zespół środków majątkowych i osobowych oraz organizacyjnych.

[207] {\f1 \u8194\'3f}Wskazany skutek nie zależy od liczby zatrudnionych pracowników (tak wyr. SN z 2.10.1996 r., I PRN 72/96, Pr. Sp. 1997, Nr 5, s. 54).

[208] {\f1 \u8194\'3f}Z. Salwa, Prawo pracy i ubezpieczeń społecznych, Warszawa 2000, s. 110.

[209] {\f1 \u8194\'3f}A. M. Świątkowski, Komentarz do kodeksu pracy, t. I, Kraków 2002, s. 104.

[210] {\f1 \u8194\'3f} Tak wyr. SN z 28.9.1990 r., I PR 251/90, OSN 1992, Nr 5, poz. 78.

[211] {\f1 \u8194\'3f}Powyższe wynika wprost z przepisów, a zatem nie jest konieczne sięgnięcie do przepisów KC o przejęciu długu (por. wyr. SN z 4.2.1999 r., II UKN 458/98, OSN 2000, Nr 6, poz. 251).

[212] {\f1 \u8194\'3f}Oświadczenie pracownika nie jest rozwiązaniem stosunku pracy bez zachowania okresu wypowiedzenia. Jest to instytucja pośrednia miedzy rozwiązaniem umowy o pracę ze skutkiem natychmiastowym a wypowiedzeniem. Zob. A. M. Świątkowski, Komentarz, s. 113.

[213] {\f1 \u8194\'3f}Tak wyr. SN z 24.10.1997 r., III ZP 35/97, OSN 1998, Nr 16, poz. 474.

[214] {\f1 \u8194\'3f}Zob. uchw. SN z 25.3.1993 r., I PZP 65/92, OSN 1993, Nr 10, poz. 168.

[215] {\f1 \u8194\'3f}Nie może on być krótszy niż 7 dni.

[216] {\f1 \u8194\'3f}Art. 261 ust. 1 ustawy z 23.5.1991 r. o związkach zawodowych, tekst jedn.: Dz.U. z 2001 r. Nr 79, poz. 854 ze zm.

[217] {\f1 \u8194\'3f}Powyższa regulacja stanowi implementację ustawodawstwa Unii Europejskiej. Por. art. 6 dyrektywy Rady Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej Nr 77/1987 z 14.2.1977 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw krajów członkowskich dotyczących ochrony praw pracowniczych przy przejęciu przedsiębiorstwa, zakładu pracy lub jego części, Official Journal Series L 61, P. 0026-0028.

[218] {\f1 \u8194\'3f}Zob. G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, s. 366.

[219] {\f1 \u8194\'3f}L. Florek, T. Zieliński, Prawo pracy, Warszawa 2003, s. 52.

[220] {\f1 \u8194\'3f}Powyższy przepis porównywany jest z art. 1 ust. 1 ustawy z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji, tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm., który wskazuje, że spółka powstała w wyniku komercjalizacji wstępuje we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo państwowe. W tym drugim przypadku dochodzi jednak do przejścia zakładu pracy. Szerzej zob. Ł. Piekarczyk, Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę, Warszawa 2002, s. 73 i n.

[221] {\f1 \u8194\'3f}Zgodnie z art. 65 ust. 1 Konstytucji RP z 2.4.1997 r. każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy.

[222] {\f1 \u8194\'3f}Zob. Ł. Piekarczyk, Przejście zakładu pracy, s. 22.

fragment pozycji: Przekształcenia spółek handlowychdr Anna Stępień, 2006

Wnioski końcowe

Dokonana w niniejszym opracowaniu analiza instytucji przekształcenia pozwala wysunąć tezę, że zamiarem ustawodawcy było umożliwienie dostosowania formy działalności gospodarczej do aktualnych potrzeb przedsiębiorców. Zmienność różnego rodzaju czynników, która jest cechą charakterystyczną stosunków gospodarczych, implikuje konieczność zmiany formy organizacyjnej. Wprowadzenie do KSH szerokiego wachlarza możliwości transformacji spółek, wśród których istotną rolę pełnią przekształcenia w wąskim tego słowa znaczeniu, ma ułatwić wybranie najbardziej optymalnej formy prowadzenia działalności gospodarczej. Reorganizacji spółki nie musi poprzedzać jej likwidacja, co umożliwia bieżące prowadzenie działalności gospodarczej bez utraty zaufania rynku[1].

Podstawą wszelkich zmian organizacyjnych spółek jest zasada numerus clausus[2]. Wprzypadku przekształceń sensu stricto oznacza ona, że ustawodawca wskazał, jakie spółki mogą zostać przekształcone i jakie formy mogą przyjąć, jako formy „docelowe”. Nie jest dopuszczalne zatem dokonanie innego przekształcenia i przy zastosowaniu innej procedury, niż przewidziana w KSH. W tym zakresie zasada swobody umów została wyłączona przez prawo spółek. Niemniej jednak dopuszczalny zakres zmian strukturalnych uwzględnia niemal wszystkie konfiguracje podmiotowe. Należałoby jedynie rozważyć, czy regulacją KSH nie objąć także przekształcenia spółdzielni czy stowarzyszeń rejestrowych, aczkolwiek konieczne byłoby wówczas dokonanie zmiany zakresu regulacji określonego w art. 1 KSH.

Jeszcze na etapie projektu KSH wskazywano, że przewidziana procedura przekształceń jest skomplikowana. Do jej przeprowadzenia niezbędna jest obecność notariusza, biegłego rewidenta, a także należy stosować przepisy o powstaniu danej spółki, co w konsekwencji może doprowadzić do tego, że bardziej „opłacać się” będzie zlikwidować spółkę i utworzyć inną[3]. Ponadto stosunkowo krótkie terminy na dokonanie poszczególnych czynności zamiast przyspieszyć proces restrukturyzacji, mogą być przyczyną niezastosowania przez spółkę procedury przekształcenia. Dokonana wyżej analiza czynności postępowania przekształceniowego po części potwierdza obawy związane z wprowadzoną regulacją.

W związku z tym być może warto byłoby rozważyć możliwość dokonania modyfikacji obecnie obowiązujących przepisów, nieco upraszczając procedurę przekształcenia. Wprawdzie w tym zakresie należy brać pod uwagę nie tylko interes samej spółki, ale także na przykład wierzycieli, co może stanowić przeszkodę do wprowadzenia zbyt radykalnych zmian, niemniej jednak wydają się one potrzebne. Przepisy dotyczące spółek powinny spełniać oczekiwania przedsiębiorców i zapewniać im nie tylko proste założenie oraz likwidację spółki, ale także niezbyt skomplikowane dostosowanie jej rozmiarów i struktury do ich aktualnych potrzeb.

Za dużą zaletę przepisów KSH należy uznać wyraźne wskazanie, że w przypadku przekształceń mamy do czynienia z zasadą kontynuacji. Nie można jednak pominąć, że przepisy prawa publicznego nie są dostosowane do tej zasady. Ich redakcja wyraźnie wskazuje na „powstanie spółki w wyniku przekształcenia”, na którą to spółkę „przechodzą” prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Być może przyczyną braku koherencji pomiędzy przepisami prawa prywatnego i prawa publicznego jest fakt, że te ostatnie zostały wprowadzone w większości jeszcze w trakcie obowiązywania KH, który nie przesądzał w sposób jednoznaczny o obowiązywaniu zasady kontynuacji. Należałoby jednak postulować de lege ferenda dokonanie odpowiednich zmian redakcyjnych w przepisach z zakresu prawa publicznego, w tym zwłaszcza prawa podatkowego.

[1] {\f1 \u8194\'3f}E. Boniuszko, Prawo handlowe dla praktyków, s. 290.

[2] {\f1 \u8194\'3f}Por. M. Litwińska, Opracowania monograficzne PPH. Podział spółek według kodeksu spółek handlowych. Zagadnienia wybrane, PPH 2001, Nr 10, s. 3.

[3] {\f1 \u8194\'3f}K. Kruczalak, Formy i tryb przekształcenia, s. 64.

fragment pozycji: Przekształcenia spółek handlowychdr Anna Stępień, 2006

Aneks

Oświadczenie wspólnika o uczestnictwie w spółce przekształconej

Plan przekształcenia

Przekształcenie spółki jawnej w spółkę komandytową - akt notarialny

Przekształcenie spółki jawnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością - akt notarialny

Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną - akt notarialny

Przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę komandytowo-akcyjną - akt notarialny

Sposób powstania podmiotu

Wezwanie wspólników do uczestnictwa w spółce przekształconej

Wniosek do sądu rejestrowego o wyznaczenie biegłego rewidenta w celu zbadania planu przekształcenia

Wniosek o ogłoszenie o przekształceniu

Zawiadomienie wspólników o zamiarze powzięcia uchwały o przekształceniu spółki

Zmiana - połączenie, podział spółki


Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
Kodeks Spółek Handlowych
Kodeks Spółek Handlowych
PRAWO SPÓŁEK HANDLOWYCH, socjologia, skrypty i notatki, Prawo
Kodeks spółek handlowych 4
kodeks spółek handlowych 3
Kodeks Spółek Handlowych 2012
Prawo Spolek Handlowych
Dziennik Ustaw z 03 r Nr"9 poz "76 Zmiana Kodeks Spółek Handlowych
Łączenie i przekształcenie spółek Analiza
spolki prawa handlowego przewidzianych w kodeksie spolek handlowych z dnia wrzesnia 01 r (2)

więcej podobnych podstron