Autor:	Agnieszka Rzetecka-Gil
Tytuł:	Glosa do uchwały NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/2007.

Wprowadzenie.

Uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego, pomimo iż została już skomentowana glosą aprobującą, warto poddać analizie. Z uwagi na jej prawną rangę - jest to uchwała składu siedmiu sędziów NSA - niewątpliwie kształtuje ona praktykę orzeczniczą. Tymczasem sąd pominął w swoich rozważaniach istotny element, który, gdyby został uwzględniony, wpłynąłby nawet na treść samej tezy uchwały.

Stan faktyczny.

Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił składowi siedmiu sędziów NSA do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne: "Czy prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)".

Zagadnienie to powstało w takim stanie faktycznym sprawy, w której rada gminy, na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw podjęła uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego. Uznała ona, że radny naruszył ustawowy, wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, zakaz łączenia mandatu z wykonywaniem działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego. Radny bowiem zawierał umowy dzierżawy gruntów rolnych, stanowiących własność gminy, w której sprawował mandat.

Przedstawiając zagadnienie prawne, NSA wywiódł, że skoro art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia "działalność gospodarcza", należy stosować definicję zawartą w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej ze względu na jej uniwersalny charakter. Mając jednak na uwadze art. 2 i 3 tej ustawy, sąd podniósł, że na gruncie tych przepisów można sformułować dwa odmienne poglądy. Pierwszy: skoro działalność wytwórcza w rolnictwie jest wyłączona spod działania przepisów tej ustawy, to tym samym prowadzenie takiej działalności w rolnictwie nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Drugi zaś: prowadzenie gospodarstwa rolnego jest prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek, mimo że do tej działalności nie stosuje się przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej; wobec tego zakazane jest jej prowadzenie z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy na podstawie umowy dzierżawy nieruchomości rolnych gminy. NSA wskazał, że za tym drugim stanowiskiem przemawia fakt, iż szersze rozumienie pojęcia działalności gospodarczej lepiej służy osiągnięciu celów wymaganych przez przepis "antykorupcyjny". Natomiast wyłączenie działalności wytwórczej w rolnictwie w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej podyktowane jest tradycyjnym jej traktowaniem jako nietypowej działalności gospodarczej.

Analiza poglądów NSA.

Nie sposób nie zgodzić się z Naczelnym Sądem Administracyjnym co do stanowiska, zajętego w glosowanej uchwale, że pojęcie "działalności gospodarczej" zawarte w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wykładać należy zgodnie z jego rozumieniem nadanym aktualnie w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Wykładnia taka odpowiada ukształtowanemu w tym przedmiocie stanowisku w piśmiennictwie prawniczym, na które NSA również się powołuje, wskazując wielu autorów prezentujących taki pogląd.

Nie sposób również nie zgodzić się z Naczelnym Sądem Administracyjnym co do okoliczności, że działalność określona w art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi również działalność gospodarczą, lecz wyłączoną spod przepisów tej ustawy. Już w zasadzie wykładnia literalna art. 2 i 3 tej ustawy uprawnia do takiego wniosku. NSA słusznie i celnie uzasadnił swe stanowisko (podaję in extenso): "sposób ujęcia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, polegający na tym, że najpierw w art. 2 określa się, co jest działalnością gospodarczą, a następnie w art. 3 stanowi się, że przepisów tej ustawy nie stosuje się do działalności wymienionej w tym artykule, wyraźnie wskazuje, że działalność wytwórcza w rolnictwie (prowadzenie gospodarstwa rolnego) jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 tej ustawy, jednakże do tej działalności nie stosuje się pozostałych jej przepisów".

Natomiast NSA w swoich rozważaniach wypowiada zaskakujący pogląd, że z art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wynika, że "ograniczenia w prowadzeniu tej działalności obejmują również inne osoby niż wymienione w pkt 1-10, pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi. Tymi innymi osobami pełniącymi funkcje publiczne są radni gmin, powiatów, województw i te osoby są objęte ograniczeniami w prowadzeniu działalności gospodarczej, ale tylko w zakresie wynikającym z ustaw szczególnych, tj. z ustawy o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.)". Tymczasem z art. 2 pkt 11 ustawy antykorupcyjnej nie wynika nic ponad to, co ustawodawca uchwalił poprzez brzmienie tego przepisu: "ustawa określa także ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez inne osoby pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi". Artykuł 2 tej ustawy antykorupcyjnej w dziesięciu punktach określa jej zakres podmiotowy, natomiast w jedenastym punkcie co do ewentualnej dalszej grupy tych podmiotów odsyła do ustaw szczególnych. W sytuacji zaistnienia takiego odniesienia w ustawie szczególnej, do podmiotów tych stosować się będzie przepisy ustawy antykorupcyjnej. Innymi słowy art. 2 pkt 11 ustawy antykorupcyjnej obejmuje swym zakresem nie te grupy podmiotów, dla których ograniczenia wynikają ze szczególnych ustaw (a tak jest właśnie w przypadku radnych gminnych, powiatowych i wojewódzkich) - lecz podmioty, co do których ustawa szczególna wprost stanowi, że stosuje się do nich przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Następnie z faktu "objęcia" radnych art. 2 pkt 11 ustawy antykorupcyjnej NSA wyprowadził kolejny wniosek: "skoro zatem radni są osobami, których z racji sprawowanej funkcji publicznej dotyczą ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej (art. 2 pkt 11 ustawy), a art. 4 pkt 6 działalność wytwórczą w rolnictwie traktuje jako działalność gospodarczą, to zakazy dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych, zawarte w ustawach samorządowych, w tym w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, odnoszą się również do prowadzenia gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem mienia gminy".

Ponieważ - co wyżej starano się wykazać - radnych nie dotyczy art. 2 pkt 11 ustawy antykorupcyjnej, stąd też nieuzasadnione jest wyciąganie z tej okoliczności dalszych wniosków. Nie oznacza to oczywiście, że sama konstrukcja art. 4 pkt 6 ustawy antykorupcyjnej nie wskazuje na traktowanie przez ustawodawcę wskazanej tam działalności wytwórczej w rolnictwie jako działalności gospodarczej. Natomiast samo podobieństwo uregulowań zakazów prowadzenia określonej działalności w ustawie antykorupcyjnej oraz w ustawach samorządowych pozwala na czynienie takich porównań.

NSA w podsumowaniu swoich wywodów stwierdza: "przedstawiona analiza przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ustaw samorządowych, ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, a także cel wprowadzenia przepisów "antykorupcyjnych" pozwala na postawienie tezy, że prowadzenie przez radnego gospodarstwa rolnego z wykorzystywaniem gruntów rolnych wydzierżawionych od gminy, w której radny uzyskał mandat, a będących jej mieniem, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym".

Tymczasem tak sformułowana teza nie uwzględnia ważnej z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy okoliczności, na tyle istotnej, że w wielu przypadkach prowadzącej do odmiennych wniosków niż zaprezentowane przez NSA w glosowanej uchwale. Mianowicie: czy każde prowadzenie gospodarstwa rolnego jest prowadzeniem działalności gospodarczej?

Jednym z konstytutywnych, podstawowych elementów pojęcia działalności gospodarczej jest jej zarobkowy charakter. Wynika to wprost z brzmienia art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, bowiem ustawodawca w przepisie tym postanowił, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W piśmiennictwie podnosi się, że dana działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu, zarobku, rozumianego jako nadwyżka przychodów nad nakładami z tej działalności. Wskazuje się, że zarobkowy charakter działalności oznacza jednocześnie, iż jest ona prowadzona na zaspokojenie cudzych potrzeb, materialnych bądź niematerialnych. Jest to działalność, o której można obrazowo powiedzieć, że prowadzona jest na zbyt. Działalność taka oznacza, że dany towar (produkt, usługa) jest zbywany na rzecz anonimowego klienta. Brak tej cechy powoduje, iż w danym przypadku nie można mówić o działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Wskazanie na tę właśnie cechę działalności gospodarczej w sytuacji prowadzenia działalności rolniczej ma niebagatelne znaczenie. Zważyć bowiem należy na powszechnie znaną okoliczność, że w realiach pracy o charakterze rolniczym, gdy mówimy o prowadzeniu gospodarstwa rolnego, często mamy do czynienia z taką sytuacją, że rolnik-radny, prowadząc gospodarstwo, nie dąży do osiągnięcia zysku, albowiem wytworzone w wyniku działalności produkty przeznacza na własne potrzeby. Innymi słowy - rolnik nie działa w celu osiągnięcia zysku, nie jest nastawiony na przeznaczanie uzyskanych w wyniku swej pracy produktów na zbyt, lecz pożytkuje je wyłącznie na potrzeby własne i swojej rodziny. W piśmiennictwie zauważono, że samo wytwarzanie szeroko rozumianych produktów rolnych (bez ich sprzedaży w mniejszym lub większym zakresie), zatem wytwarzanie ich tylko na własne potrzeby, w ogóle nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jako że nie spełnia przesłanki zarobkowości.

Podsumowanie.

W analizowanej sprawie okoliczność posiadania cechy zarobkowej przez działalność rolniczą prowadzoną przez radnego w ogóle nie była brana pod uwagę. Aspekt ten został zupełnie pominięty - zarówno w tezie uchwały, jak i w jej uzasadnieniu. Z tezy wynika bowiem, że każde prowadzenie gospodarstwa rolnego jest prowadzeniem działalności gospodarczej. Tymczasem prowadzeniem działalności gospodarczej jest tylko takie prowadzenie działalności rolniczej, która posiada cechę zarobkowości, co oznacza, że chociażby część wytworów tej działalności przeznaczona jest do sprzedaży. W przeciwnym razie prowadzenie działalności rolniczej nie będzie prowadzeniem działalności gospodarczej. Tym samym na podstawie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie będzie zabroniona radnemu. Nawet jeśli będzie prowadził ją z wykorzystaniem dzierżawionych gruntów gminy, w której sprawuje mandat.

Dz.U.2010.220.1447: art. 2

Dz.U.2001.142.1591: art. 24(f)