Podmioty uprawnione do wyrażenia zgody na zabieg medyczny
27.07.2010
Dr n. praw. Rafał Kubiak
p. o. kierownika Zakładu Prawa Medycznego
Katedra Nauk Humanistycznych
Uniwersytet Medyczny w Łodzi
1. Wprowadzenie
Jak już podano w poprzedniej części cyklu dotyczącego zgody na zabieg medyczny, jest ona warunkiem koniecznym legalności całego przedsięwzięcia. Wykonanie zabiegu bez zgody (albo mimo sprzeciwu) osoby uprawnionej może skutkować pociągnięciem lekarza zarówno do odpowiedzialności karnej (art. 192 K.k.), jak i cywilnej oraz zawodowej. Nie każda jednak aprobata jest wystarczająca. By zgoda była skuteczna prawnie, muszą zostać spełnione określone przesłanki. Pierwszą z nich jest wyrażenie oświadczenia przez uprawniony podmiot.
2. Zgoda pacjenta
Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r., Nr 136, poz. 857, z późn. zm., zwanej dalej "UZL") w pierwszej kolejności osobą, która może udzielić zgody na przeprowadzenie badań lub wykonanie innych świadczeń zdrowotnych, jest pacjent. Podobne rozwiązanie znajduje się również w art. 34 ust. 1 UZL, który wymaga zgody pacjenta na przeprowadzenie zabiegów operacyjnych oraz o podwyższonym ryzyku. Z punktu widzenia praw pacjenta zagadnienie to zostało analogicznie unormowane w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz. U. z 2009 r., Nr 52, poz. 417, z późn. zm., zwana dalej "UPP"). Przepis ten stanowi bowiem, iż pacjent, w tym małoletni, który ukończył 16 lat, ma prawo do wyrażenia zgody na przeprowadzenie badania lub udzielenie innych świadczeń zdrowotnych przez lekarza.
Rozwiązanie takie służy najlepiej ochronie autonomii pacjenta, który będąc dysponentem swych dóbr prawnych, może zezwolić na ich naruszenie czy narażenie. Z dalszych regulacji wynika jednak, iż oświadczenie pacjenta jest tylko wtedy skuteczne prawnie, gdy ma on faktyczną kompetencję do wyrażenia zgody. Powinien zatem posiadać tzw. pełną zdolność do czynności prawnych i znajdować się w takim stanie, iż będzie mógł świadomie zająć stanowisko.
Pierwszy warunek jest spełniony, gdy osoba jest pełnoletnia i nie została ubezwłasnowolniona.
Zgodnie z art. 10 § 1 Kodeksu cywilnego pełnoletność uzyskuje się w prawie polskim zasadniczo wraz z ukończeniem 18. roku życia. Pewne wątpliwości powstają jednak na gruncie art. 10 § 2 K.c. Na jego mocy bowiem osoba małoletnia uzyskuje pełnoletność na skutek zawarcia małżeństwa. W praktyce unormowanie to może mieć zastosowanie najczęściej do kobiety w przedziale wiekowym 16-18 lat, która po uzyskaniu zezwolenia sądu opiekuńczego wstąpi w związek małżeński (w literaturze dopuszcza się jednak stosowanie tej regulacji również do innych przypadków, gdy osoba mimo przeszkody wieku zawrze małżeństwo, np. mężczyzna, który nie ukończył 18. roku życia)1. Jeśli zatem uznaje się, że osoba taka jest już pełnoletnia, może samodzielnie decydować o leczeniu. Interpretacja taka może jednak budzić wątpliwości, jeśli rozważy się uzasadnienie ograniczenia autonomii u osoby małoletniej. Można bowiem przyjąć, iż granica wiekowa (18 lat) jest związana z rozwojem intelektualnym, psychicznym i społecznym jednostki. Istnieje zatem domniemanie, że pełnoletni może świadomie i z rozeznaniem podejmować decyzje, również w sferze medycznej. Waloru takiego nie ma natomiast osoba małoletnia. W świetle takiego założenia "sztuczne" uzyskanie pełnoletności (poprzez zawarcie związku małżeńskiego) nie wpływa na powstanie faktycznej kompetencji do wyrażenia zgody na zabieg medyczny. Czym bowiem różni się stopień rozeznania w tej dziedzinie 16-letniej mężatki i niemężatki? Wątpliwości w tym zakresie potęguje fakt, iż konstrukcja znajdująca się w art. 10 § 2 K.c. może być stosowana również do osób, które zawarły małżeństwo przed 18. rokiem życia bez zezwolenia sądowego. Związek małżeński takich osób jest bowiem w świetle prawa ważny, choć może zostać unieważniony. Przyjęcie tezy, że osoby takie mają kompetencję do wyrażenia zgody, mogłoby prowadzić do nadużyć, np. 15-letni chłopak także mógłby wyrażać zgodę itd. Wydaje się więc, że w przypadku "sztucznego" uzyskania pełnoletności przez pacjenta lekarz powinien z ostrożnością uznać, że zgoda przez niego wyrażona będzie skuteczna prawnie. Należy wówczas dogłębniej zbadać, czy osoba taka ma faktyczną możliwość złożenia świadomego oświadczenia.
Druga okoliczność niezbędna do posiadania pełnej zdolności do czynności prawnych ma charakter formalny. Jest to bowiemubezwłasnowolnienie, które jest orzekane przez sąd okręgowy. W tym miejscu warto wspomnieć, iż polskie prawo zna dwa rodzaje ubezwłasnowolnienia: częściowe i całkowite. Nie analizując dokładniej przesłanek ich orzekania, można jedynie zaznaczyć, iż w tym pierwszym przypadku dla ubezwłasnowolnionego sąd ustanawia kuratora, w tym drugim zaś opiekuna prawnego. Rodzaj ubezwłasnowolnienia jest istotny z punktu widzenia kompetencji pacjenta do wyrażenia zgody. Osoby ubezwłasnowolnione całkowicie co do zasady nie mogą w ogóle zajmować stanowiska odnośnie do swego leczenia. Natomiast ubezwłasnowolnieni częściowo mają kompetencję do samodzielnego wyrażenia aprobaty na tzw. zabiegi proste (art. 32 UZL). W tym przypadku nie jest zatem potrzebna dodatkowa zgoda osób trzecich (np. kuratora).
Oprócz omówionych uwarunkowań formalnych ustawodawca wymaga dodatkowo, by pacjent mógł świadomie wyrazić zgodę. Istnieje zatem możliwość, że osoba będzie miała pełną zdolność do czynności prawnych, jednak ze względu na swój stan straci faktyczną kompetencję do zajęcia stanowiska. Legislator posługuje się w tym zakresie sformułowaniem "niezdolny do świadomego wyrażenia zgody". Jest to zatem określenie nieostre. W literaturze przedmiotu zarysowały się więc dwa poglądy, sugerujące jego rozumienie. Zdaniem M. Safjana, określenie to należy interpretować zawężająco. Autor ten uważa, iż jest to stan "w zasadzie pełnego braku świadomości, a nie tylko utrudnionego kontaktu ze światem zewnętrznym lub ograniczonej percepcji"2. Według tego stanowiska pacjent traciłby więc kompetencję do wyrażenia zgody zasadniczo jedynie w przypadku stanu nieprzytomności. Przeważająca jednak część doktryny opowiada się za szerszym rozumieniem wspomnianej "niezdolności". Reprezentująca ten pogląd M. Świderska wskazuje bowiem, iż dla wystąpienia owej "niezdolności" wystarczające jest jedynie nieznaczne zaburzenie woli pacjenta3. Abstrahując od rozważań teoretycznych, należy podkreślić, iż oceny stanu chorego będzie musiał każdorazowo dokonać lekarz. Jako przykład można podać, iż przyczyną wystąpienia stanu "niezdolności" do świadomego wyrażenia zgody może być wysoka gorączka, pozostawanie pod wpływem leków ograniczających percepcję, silne osłabienie itp. Pacjent nie będzie mógł również świadomie podjąć decyzji, gdy znajdzie się w stanie uniemożliwiającym zrozumienie przekazywanych mu informacji. W piśmiennictwie podnosi się jednak, iż jest to prawidłowość jednokierunkowa. Może zatem wystąpić przypadek, iż osoba co prawda może zrozumieć kierowany do niej przekaz, ale mimo to nie jest w stanie świadomie wyrazić zgody (np. pacjent sparaliżowany, który nie może mówić czy w inny sposób przedstawić swoje stanowisko)4.
Jeśli pacjent nie ma faktycznej kompetencji do wyrażenia zgody, konieczne jest zastosowanie konstrukcji tzw. zgody zastępczej (substytucyjnej) albo zgody kumulatywnej (podwójnej). Niekiedy zaś niezbędne będzie wydanie orzeczenia sądowego zastępującego zgodę chorego.
3. Zgoda zastępcza
Konstrukcja zgody zastępczej polega na tym, iż decyzję o wykonaniu zabiegu podejmuje za pacjenta osoba trzecia. Stanowisko chorego nie ma zaś znaczenia. Rozwiązanie to znajduje zastosowanie w przypadkach:
pacjentów małoletnich,
osób ubezwłasnowolnionych.
Omawiając tę pierwszą kategorię podmiotów, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca dokonał odróżnienia sytuacji prawnej małoletnich w zależności od wieku, który osiągnęli. Zasadniczo granica wiekowa została ustalona na poziomie lat 16 (por. przykładowo art. 17 ust. 1 UPP). Po jej przekroczeniu konieczna jest zgoda kumulatywna, a więc wyrażana zarówno przez samego pacjenta, jak i osobę trzecią (np. przedstawiciela ustawowego). Niekiedy ustawodawca obniża tę cezurę wiekową; dotyczy to pewnych zabiegów nieterapeutycznych. Przykładowo na mocy art. 25 ust. 2 UZL zgoda zastępcza w niektórych przypadkach nie będzie wystarczająca na udział małoletniego w eksperymencie medycznym. Jeśli bowiem nie ukończy on 16. roku życia, ale "jest w stanie z rozeznaniem wypowiedzieć opinię w sprawie swego uczestnictwa w eksperymencie", niezbędna jest zarówno zgoda jego przedstawiciela ustawowego, jak i samego małoletniego. Oceny stopnia rozeznania dokonuje wówczas badacz przeprowadzający eksperyment. Z kolei zgodnie z art. 4a ust. 4 ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 17, poz. 78, z późn. zm.) do przerwania ciąży konieczna jest zgoda małoletniej kobiety, która ukończy 13 lat, oraz jej przedstawiciela ustawowego. W tym kontekście można zauważyć pewną niespójność przyjętych rozwiązań prawnych. Z jednej bowiem strony wymagają one zgody 13-letniej dziewczynki na przerwanie ciąży, z drugiej zaś odmawiają jej takiej kompetencji przy innych zabiegach, np. w przypadku prostego badania ginekologicznego - wówczas wystarczająca jest zgoda przedstawiciela ustawowego, stanowisko pacjentki nie ma zaś znaczenia.
Wracając do zgody zastępczej na zabieg wykonywany u małoletniego, można wskazać podmioty, które mogą wyrazić stanowisko w jego imieniu. Ustawodawca posługuje się w tym zakresie pojęciem "przedstawiciel ustawowy". Pewne uprawnienia ma również tzw. opiekun faktyczny.
Przedstawiciel ustawowy
W przypadku małoletnich dzieci przedstawicielami ustawowymi są najczęściej ich rodzice. Mają oni jednak taki status tylko wówczas, gdy przysługuje im tzw. władza rodzicielska. Władzę tę może posiadać tylko jeden z rodziców (np. gdy drugi nie żyje, został jej pozbawiony, ewentualnie gdy władza ta uległa zawieszeniu), wówczas tylko on podejmuje decyzję o leczeniu małoletniego. Dla porządku należy dodać, iż samo skazanie jednego z rodziców nawet na karę pozbawienia wolności nie powoduje automatycznie, iż traci on władzę rodzicielską. Sąd karny, uznając to za celowe, może jednak zawiadomić sąd opiekuńczy o potrzebie pozbawienia skazanego przysługujących mu praw rodzicielskich i opiekuńczych (art. 51 K.k.). Konieczne jest jednak rozstrzygnięcie sprawy przez sąd opiekuńczy.
Jeśli władza przysługuje obojgu rodzicom, każde z nich jest zobowiązane i uprawnione do jej wykonywania (art. 97 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego). W tym kontekście pojawia się pytanie, czy lekarz powinien uzyskać zgodę na leczenie od obojga rodziców, czy też wystarczy stanowisko jednego z nich. Artykuł 97 § 2 K.r.o. przewiduje bowiem, iż "o istotnych sprawach dziecka rodzice rozstrzygają wspólnie; w braku porozumienia między nimi rozstrzyga sąd opiekuńczy". Ustawodawca posługuje się więc zwrotem nieostrym - "istotne sprawy". W piśmiennictwie przedmiotu do kategorii tej zalicza się również leczenie5. Teza ta prowadzi więc do wniosku, iż każdorazowo lekarz powinien uzyskać aprobatę obojga rodziców. Wydaje się jednak, iż byłby to nadmierny formalizm. Można więc przyjąć założenie, iż w przypadku zabiegów prostych wystarcza zgoda tylko jednego z rodziców. Natomiast w sytuacji zabiegów operacyjnych oraz o podwyższonym ryzyku lekarz powinien uzyskać zgodę zarówno matki, jak i ojca. Należy jednak podkreślić, iż w przypadku sporu między rodzicami (nawet dotyczącego zabiegów prostych) lekarz nie może "wykorzystać" zdania tylko jednego z nich, a pominąć stanowisko drugiego. Wówczas bowiem znajduje zastosowanie art. 97 § 2 in fine K.r.o., zgodnie z którym spór ten rozstrzyga sąd opiekuńczy. Lekarz powinien więc zwrócić się do sądu o rozpatrzenie takiej sprawy. W literaturze podnosi się jednak, iż wystąpienie takie nie będzie konieczne, gdy zgodę wyraża jeden z rodziców, a z drugim nie można nawiązać kontaktu (np. w związku z jego wyjazdem, zaginięciem). Wówczas decyduje rodzic obecny przy dziecku6.
Jeśli oboje rodzice nie żyją albo żadnemu z nich nie przysługuje władza rodzicielska, sąd ustanawia dla małoletniego tzw.opiekuna prawnego (art. 94 § 3 K.r.o.). Wówczas jest on traktowany jako przedstawiciel ustawowy dziecka. Jego kompetencje w zakresie wyrażenia zgody na zabieg medyczny wykonywany na małoletnim są jednak węższe od uprawnień przysługujących generalnie rodzicom. Warto bowiem zwrócić uwagę na art. 156 K.r.o., który stanowi, iż opiekun powinien uzyskiwać zezwolenie sądu opiekuńczego we wszelkich ważniejszych sprawach, które dotyczą osoby lub majątku małoletniego. Ustawodawca posługuje się więc znowu zawrotem nieostrym - "ważniejsze sprawy". Przyjmuje się, iż w grupie tej znajdują się także zabiegi medyczne. Podkreśla się jednak, iż orzeczenie sądowe jest wymagane jedynie w przypadku poważniejszych zabiegów. Opiekun prawny może więc samodzielnie zdecydować o wykonaniu zabiegów prostych, zwłaszcza o charakterze diagnostycznym7.
Dla pełności obrazu należy dodać, iż przedstawicielem ustawowym małoletniego jest również osoba, która go przysposobiła, np. małżonek jednego z rodziców dziecka.
Jak wcześniej wskazano, zgoda substytucyjna ma zastosowanie również w przypadku zabiegów medycznych wykonywanych na osobach ubezwłasnowolnionych. Przyjęte w tym zakresie rozwiązania zależne są jednak od rodzaju ubezwłasnowolnienia i typu zabiegu. W sytuacji bowiem zabiegów prostych (mało inwazyjnych, o niewielkim ryzyku) osoby ubezwłasnowolnioneczęściowo mogą podejmować decyzję samodzielnie. Sprawa jest bardziej skomplikowana w przypadku zabiegów operacyjnych i o podwyższonym ryzyku. Zgodnie bowiem z art. 34 ust. 3 UZL w stosunku do osób ubezwłasnowolnionych lekarz może przeprowadzić taki zabieg po uzyskaniu zgody przedstawiciela ustawowego. W przepisie tym nie wskazano jednak rodzaju ubezwłasnowolnienia. Można zatem przyjąć, iż zgoda zastępcza jest wówczas konieczna zarówno wobec osób ubezwłasnowolnionych całkowicie, jak i częściowo. Na mocy art. 16 § 2 K.c. dla osoby ubezwłasnowolnionej częściowo sąd ustanawia tzw. kuratelę. Wydawałoby się więc, iż to kurator będzie mógł rozstrzygnąć o leczeniu takiej osoby (zabiegu operacyjnym). Z art. 181 § 1 K.r.o. wynika jednak, iż kurator może reprezentować swego pupila jedynie wówczas, gdy sąd opiekuńczy wyraźnie tak postanowi. Innymi słowy ustanawiając kuratelę, sąd musiałby wskazać, że kurator będzie uprawniony do wyrażania zgody na leczenie podopiecznego. Wydaje się, iż takie rozstrzygnięcie sądowe będzie rzadkością. Kurator więc zasadniczo nie ma kompetencji do wyrażenia zgody na zabieg. Należy zatem uznać, iż osoba ubezwłasnowolniona częściowo wówczas nie ma swego przedstawiciela ustawowego. W takiej sytuacji znajduje zastosowanie art. 34 ust. 3 UZL, który wymaga, by zezwolenia udzielił sąd opiekuńczy.
Mniejsze trudności interpretacyjne dotyczą osób ubezwłasnowolnionych całkowicie. Zasadniczo w ogóle nie mogą one decydować o swym leczeniu. Wyjątkowo ich stanowisko jest uwzględniane w przypadku badania (art. 32 ust. 4 UZL). Wówczas znajduje zastosowanie konstrukcja zgody kumulatywnej, o której będzie jeszcze mowa.
Zgodnie z art. 13 § 2 K.c. dla osób ubezwłasnowolnionych całkowicie ustanawia się opiekę. Wówczas opiekun prawny staje się przedstawicielem ustawowym. Podobnie jednak jak w przypadku małoletnich, we wszystkich ważniejszych sprawach dotyczących jego podopiecznego musi on uzyskać zezwolenie sądu opiekuńczego. Dotyczy to na przykład zabiegów operacyjnych.
Zgodę zastępczą może wyjątkowo wyrazić tzw. opiekun faktyczny. Pojęcie to jest obecnie zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 1 UPP. Przepis ten stanowi, iż opiekunem faktycznym jest osoba sprawująca, bez obowiązku ustawowego, stałą opiekę nad pacjentem, który ze względu na wiek, stan zdrowia albo stan psychiczny opieki takiej wymaga. W definicji tej ustawodawca posłużył się dookreślaniem, iż opiekunem faktycznym jest jedynie taka osoba, która sprawuje stałą opiekę. Przymiotnik ten ogranicza zatem krąg podmiotów, które mogą zostać zaliczone do omawianej kategorii. Nie dokonując bardziej szczegółowej analizy tego sformułowania, można jedynie zasygnalizować, iż stała opieka powinna być sprawowana przez dłuższy czas, w sposób nieprzerwany, trwały, przez cały okres, gdy dany pacjent wymaga takiej opieki. Można zatem zgodzić się z poglądami wyrażonymi w literaturze, iż do tej kategorii nie będą należeć przypadki doraźnego, okazjonalnego zajęcia się dzieckiem, np. nie jest opiekunem faktycznym osoba, która będąc świadkiem wypadku dziecka, doprowadza je do lekarza.
Jeśli nawet dana osoba ma status opiekuna faktycznego, jej kompetencje do wyrażenia zgody mają jednak wąski zakres. Po pierwsze, może on zdecydować jedynie o przeprowadzeniu badania (art. 32 ust. 3 UZL oraz art. 17 ust. 2 UPP). Pojęcie badania jest interpretowane w nauce prawa dość restrykcyjnie (np. osłuchanie, badanie palpacyjne). W szczególności więc opiekun faktyczny nie może skutecznie zgodzić się na zabieg operacyjny ani na zabieg o podwyższonym ryzyku. Po wtóre, konieczność zajęcia przez niego stanowiska powstaje jedynie wówczas, gdy pacjent nie może samodzielnie wyrazić zgody, a nie ma przedstawiciela ustawowego, albo porozumienie z nim nie jest możliwe, np. rodzice dziecka wyjechali za granicę, nie można się z nimi skontaktować, a dziecko pozostaje przez dłuższy czas pod opieką babci. Warto w tym miejscu podkreślić, iż nie można automatycznie traktować małżonka czy pełnoletnich dzieci pacjenta jako jego opiekunów faktycznych. Jeśli zatem pacjent mający pełną zdolność do czynności prawnych nie może samodzielnie wyrazić zgody (np. jest nieprzytomny), to lekarz nie może powołać się na stanowisko jego dorosłych dzieci czy małżonka. Konieczne jest wówczas rozpatrzenie sprawy przez sąd opiekuńczy albo (w pewnych wyjątkowych wypadkach) wykonanie zabiegu bez niczyjej zgody (o czym będzie mowa w kolejnych częściach cyklu).
Jeśli przedstawiciel ustawowy (opiekun faktyczny) jest jedynym uprawnionym do wyrażenia zgody, to jego stanowisko jestwiążące dla lekarza. Powstaje jednak wątpliwość, czy wola przedstawiciela ustawowego nie jest niczym ograniczona. Czy może on więc sprzeciwić się nawet czynnościom niezbędnym do ratowania życia podopiecznego? Czy lekarz będzie musiał respektować taką decyzję? W piśmiennictwie podnosi się, iż każdy ma prawo do wolności, ale nie może jej nadużywać. Ochrona prawna wolności nie obejmuje zatem przypadków, gdy powodowałoby to naruszenie wolności i praw innych osób (por. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Odmowa leczenia dziecka może zaś być potraktowana jako nadużycie wolności. W literaturze cywilistycznej wskazuje się, iż takie oświadczenie jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważne (art. 58 § 2 K.c.). Ponadto zachowanie takie może godzić w dobro podopiecznego (zwłaszcza małoletniego). Okoliczność ta stanowi zaś podstawę do pozbawienia władzy rodzicielskiej. Przedstawiciel ustawowy, który uniemożliwia wykonanie zabiegu, może również ponieść odpowiedzialność karną. Przykładowo bowiem odmowa zgody na niezbędne leczenie może wyczerpać znamiona podżegania do nieudzielania pomocy (art. 162 § 1 K.k.). Jeśli zaś zaniechanie wykonania świadczenia zdrowotnego spowoduje bezpośredniego niebezpieczeństwo utraty życia czy też ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, czyn taki może być kwalifikowany jako narażenie na takie niebezpieczeństwo (art. 160 § 2 K.k.)8.
W celu rozwiązania takiego konfliktu ustawodawca przewidział, iż sprzeciw przedstawiciela ustawowego (opiekuna faktycznego) może być przełamany orzeczeniem sądowym (art. 32 ust. 6 UZL). W przypadku jednak zabiegów operacyjnych i o podwyższonym ryzyku sąd może wydać zezwolenie na zabieg (mimo oporu przedstawiciela ustawowego), gdy jest to niezbędne do usunięcia niebezpieczeństwa utraty przez pacjenta życia lub ciężkiego uszkodzenia ciała bądź ciężkiego rozstroju zdrowia.
W piśmiennictwie wskazuje się, iż lekarz powinien uprzedzić przedstawiciela ustawowego o konsekwencjach prawnych odmowy zgody na leczenie, a zwłaszcza uświadomić mu, że wykonanie zabiegu będzie możliwe mimo jego sprzeciwu, jeśli sąd opiekuńczy wyda stosowne zezwolenie9.
4. Zgoda kumulatywna
Konstrukcja zgody kumulatywnej polega na tym, iż konieczne jest wyrażenie aprobaty zarówno przez samego pacjenta, jak i osobę trzecią (najczęściej przedstawiciela ustawowego) lub sąd opiekuńczy. Rozwiązanie to jest podyktowane wzmocnieniem autonomii pacjenta, który co prawda nie ma kompetencji do samodzielnego decydowania o zabiegu, ale jego stanowisko powinno być uwzględnione.
Na gruncie ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty konstrukcja ta znajduje zastosowanie w przypadku dwóch kategorii osób.
Małoletnich, którzy ukończyli 16 lat - ich zgoda jest niezbędna zarówno w przypadku zabiegów prostych (art. 32 ust. 5 UZL), jak i operacyjnych oraz o podwyższonym ryzyku (art. 34 ust. 4 UZL). Naturalnie oświadczenie małoletniego będzie skuteczne prawnie tylko wówczas, gdy znajduje się on w stanie, w którym świadomie może wyrazić zgodę.
Ubezwłasnowolnionych całkowicie - jak już wspomniano, wobec tych osób zasadniczo wystarczająca jest zgoda zastępcza (opiekuna prawnego lub sądu opiekuńczego), jednakże w celu poszanowania prawa do samostanowienia takich osób ustawodawca wprowadził wyjątek, zawarty w art. 32 ust. 4 UZL. Zgodnie z tym przepisem, jeśli ubezwłasnowolniony całkowicie "jest w stanie z rozeznaniem wypowiedzieć opinię w sprawie badania", konieczne jest uzyskanie również jego zgody. Unormowanie to rodzi dwie istotne wątpliwości. Po pierwsze, legislator posłużył się nieostrym zwrotem "w stanie z rozeznaniem wypowiedzieć opinię", ale nie sprecyzował kryteriów oceny tego stanu. Wydaje się więc, iż ustalenie tej okoliczności musi nastąpić każdorazowo w danym przypadku. Przykładowo jedynie może wskazać, iż lekarz powinien kierować się w swej ocenie stanem zdrowia pacjenta, wystąpieniem u niego remisji choroby, stopniem skomplikowania zabiegu itp. Druga niejasność dotyczy zakresu przedmiotowego zgody takiej osoby. Ustawa stanowi bowiem, iż odnosi się ona jedynie do badania. Powstaje więc pytanie, czy ubezwłasnowolniony całkowicie ma możliwość zajęcia stanowiska również w przypadku innych świadczeń zdrowotnych. Wydaje się, iż skoro może decydować o czymś mniej doniosłym (badaniu), to tym bardziej pożądana byłaby jego zgoda na coś poważniejszego, np. na wykonanie zabiegu terapeutycznego. Taka interpretacja chyba lepiej oddaje intencje ustawodawcy, dążącego do ochrony autonomii omawianej kategorii osób. Konkludując, można przyjąć, iż ubezwłasnowolniony, który ma dostateczne rozeznanie, powinien wyrażać zgodę nie tylko na badania, ale również na inne zabiegi. W literaturze można spotkać pogląd, iż wymóg taki miałby zastosowanie także do zabiegów operacyjnych lub o podwyższonym ryzyku (poprzez odpowiednie zastosowanie art. 32 ust. 6 w zw. z art. 34 ust. 5 UZL).
Wprowadzenie konstrukcji zgody kumulatywnej może skutkować problemem rozbieżności stanowisk między pacjentem a osobą trzecią (zwłaszcza jego przedstawicielem ustawowym). Kwestię tę można rozstrzygnąć zarówno za pomocą art. 32 ust. 6 UZL, jak i jego odpowiednika zawartego w art. 17 ust. 3 UPP. Unormowania te dotyczą zarówno zabiegów prostych, jak i operacyjnych oraz o podwyższonym ryzyku.
Powołane przepisy znajdują zastosowanie gdy kompetentny do wyrażenia zgody podmiot odmawia wykonania zabiegu. Dotyczy to sprzeciwu następujących osób:
małoletniego, który ukończył 16. rok życia,
osoby ubezwłasnowolnionej w tych przypadkach, gdy może ona samodzielnie albo obok przedstawiciela ustawowego zająć stanowisko,
pacjenta chorego psychicznie lub upośledzonego umysłowo, lecz dysponującego dostatecznym rozeznaniem. (Regulacja w tym zakresie jest nieco niespójna. Zgoda zastępcza albo kumulatywna wobec tej kategorii osób jest wymagana tylko wtedy, gdy znajdują się one w stanie, w którym nie mogą świadomie wyrazić swego stanowiska. Z drugiej jednak strony ustawa wymaga, by dysponowali oni odpowiednim rozeznaniem. Przesłanki te są więc ze sobą sprzeczne.)
Nie dokonując pogłębionej analizy tych rozwiązań, należy wskazać, iż w omawianych przypadkach lekarz może zwrócić się do sądu opiekuńczego o wydanie zezwolenia przełamującego sprzeciw tych osób. Nie jest jednak jasne, czy rozstrzygnięcie takie dotyczy tylko sprzeciwu pacjenta, czy też znajduje zastosowanie, gdy pacjent wyraża zgodę, a odmawia jej przedstawiciel ustawowy, ewentualnie sprzeciw jest wyrażony przez oba te podmioty. W doktrynie przyjmuje się powszechnie, iż orzeczenie sądowe może przełamać opór przedstawiciela ustawowego (ewentualnie opiekuna faktycznego) w sytuacji, gdy sam pacjent wyraża zgodę. Rozwiązanie takie zostało wprost zadekretowane przez ustawodawcę odnośnie do zabiegów operacyjnych i o podwyższonym ryzyku. Zgodnie bowiem z art. 34 ust. 6 UZL jeśli przedstawiciel ustawowy pacjenta małoletniego, ubezwłasnowolnionego bądź niezdolnego do świadomego wyrażenia zgody nie zgadza się na wykonanie przez lekarza wskazanych czynności, a niezbędnych dla usunięcia niebezpieczeństwa utraty przez pacjenta życia lub ciężkiego uszkodzenia ciała bądź ciężkiego rozstroju zdrowia, lekarz może wykonać takie czynności po uzyskaniu zgody sądu opiekuńczego.
Natomiast raczej należy przyjąć, iż zezwolenie sądowe nie może być wydane w sytuacji podwójnego sprzeciwu (zarówno pacjenta, jak i osoby trzeciej). Prowadziłoby to bowiem do przymusu leczenia, który w prawie polskim jest zasadniczo zabroniony (za wydaniem orzeczenia w takich okolicznościach opowiada się jednak T. Dukiet-Nagórska10).
5. Zezwolenie sądu opiekuńczego
Z dotychczasowego wywodu wynika, iż interwencja sądu opiekuńczego jest niezbędna do rozwiązania sporu między podmiotami uprawnionymi do wyrażenia zgody, ewentualnie w sytuacji, gdy nie ma takiego podmiotu w ogóle. Dla uporządkowania tej materii można wskazać następujące przypadki, gdy na mocy zezwolenia sądowego dopuszczalne jest wykonanie zabiegu medycznego.
Zgodnie z art. 32 ust. 2 UZL sąd opiekuńczy może wydać zezwolenie, gdy pacjent jest małoletni lub niezdolny do świadomego wyrażenia zgody, a nie ma przedstawiciela ustawowego lub nie można się z nim porozumieć. Odpowiednikiem tego przepisu w przypadku zabiegów operacyjnych i o podwyższonym ryzyku jest art. 34 ust. 3 UZL. Podmiotowo rozwiązanie to dotyczy więc po pierwsze małoletnich, którzy zasadniczo mają swych przedstawicieli ustawowych. W razie ich braku konieczna jest interwencja sądowa. Drugą kategorię stanowią osoby mające pełną zdolność do czynności prawnych, lecz z jakiś powodów niemogące świadomie wyrazić zgody. Podmioty takie co do zasady nie mają swych przedstawicieli ustawowych (np. osoba pełnoletnia, ale nieprzytomna), jak już wskazano bowiem nie można traktować ich małżonków czy bliskich krewnych jako osób mających kompetencję do zdecydowania o leczeniu.
Dla porządku warto wspomnieć, iż zwrot "nie można się z nimi porozumieć" interpretowany jest szeroko. Dotyczy bowiem sytuacji, gdy nie ma faktycznej możliwości skomunikowania się z przedstawicielem ustawowym, zarówno ze względu na nieobecność takiej osoby, jak i z powodu jej stanu (np. przedstawiciel ustawowy uległ wypadkowi samochodowemu wraz z dzieckiem i jest aktualnie nieprzytomny).
Orzeczenie sądowe rozstrzyga kolizję między stanowiskami rodziców mających władzę rodzicielską nad małoletnim dzieckiem.
Zezwolenie sądowe może również przełamać sprzeciw przedstawiciela ustawowego (opiekuna faktycznego) zarówno wobec wykonania zabiegu prostego, jak i operacyjnego oraz o podwyższonym ryzyku. Konstrukcja ta dotyczy przypadków, gdy przedstawiciel ustawowy (opiekun faktyczny) jest jedynym uprawnionym do podjęcia decyzji (zgoda zastępcza), jak i gdy znajduje zastosowanie zgoda kumulatywna (wówczas pacjent wyraża zgodę, a przedstawiciel ustawowy się sprzeciwia).
Sąd może także przełamać opór pacjenta w sytuacji zgody kumulatywnej. Przypadek taki ma miejsce, gdy przedstawiciel ustawowy (opiekun faktyczny) aprobuje zabieg, a pacjent się mu sprzeciwia.
Na mocy art. 32 ust. 10 UZL sądem opiekuńczym właściwym miejscowo do udzielenia zezwolenia na wykonywanie czynności medycznych jest sąd, w którego okręgu czynności te mają być wykonane. Jednak w przypadkach nagłych sprawę może rozstrzygnąć dowolny sąd opiekuńczy w trybie art. 569 Kodeksu postępowania cywilnego. Zasadniczo wydanie orzeczenia następuje po przeprowadzeniu rozprawy i staje się ono skuteczne i wykonalne po uprawomocnieniu się (art. 579 K.p.c.). W przypadku nagłym stosuje się jednak tryb uproszczony. Wówczas sąd wydaje postanowienie, które jest wykonalne z chwilą ogłoszenia lub gdy ogłoszenia nie było - z chwilą wydania.
W kolejnych częściach cyklu zostaną omówione elementy przedmiotowe decydujące o skuteczności zgody na zabieg medyczny, czyli jej uświadomienie, dobrowolność itd.
Literatura
Daszkiewicz K.: Uchylenie odpowiedzialności lekarza za wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta. Palestra 2002; 11-12.
Dmowski S., Rudnicki S.: Komentarz do kodeksu cywilnego, księga pierwsza, część ogólna. Warszawa 2001.
Dukiet-Nagórska T.: Autonomia pacjenta a polskie prawo karne. Warszawa 2008.
Piasecki K. (red.): Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem. Warszawa 2002.
Safjan M.: Prawo a medycyna. Ochrona praw jednostki a dylematy współczesnej medycyny. Warszawa 1998.
Świderska M.: Zgoda pacjenta na zabieg medyczny. Toruń 2007.
Zielińska E.: Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz. Warszawa 2008.
Por. Dmowski S., Rudnicki S.: Komentarz do kodeksu cywilnego, Księga pierwsza, Część ogólna. Warszawa 2001: 58.
Safjan M.: Prawo a medycyna. Ochrona praw jednostki a dylematy współczesnej medycyny. Warszawa 1998: 34-35.
Świderska M.: Zgoda pacjenta na zabieg medyczny. Toruń 2007: 39.
Por. Dukiet-Nagórska T.: Autonomia pacjenta a polskie prawo karne. Warszawa 2008: 67.
Por. Piasecki K. (red.): Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem. Warszawa 2002: 618.
Por. Zielińska E.: Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz. Warszawa 2008: 470.
Por. Świderska M.: Zgoda..., op. cit., s. 46.
Patrz szerzej Daszkiewicz K.: Uchylenie odpowiedzialności lekarza za wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta. Palestra 2002; 11-12: 39-40.
Tamże, s.
Dukiet-Nagórska T.: Autonomia..., op. cit., s. 70.