Ćwiczenia z publicznego prawa gospodarczego. Rzecz dotyczy koncesji, licencji itd. UMCS
15.12.2006 r.
DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA
POJĘCIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
Prawa i obowiązki przedsiębiorców, prowadzących działalność gospodarczą wynikają z szeregu ustaw, podstawowe i zasadnicze znaczenie ma ustawa o swobodzie działalności gospodarczej z 2 lipca 2004 r. Ustawa ta zgodnie z art. 1 reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakańczanie działalności gospodarczej na terytorium RP oraz zadania administracji publicznej w tym zakresie.
Definicja działalności gospodarczej znajduje się w art. 2 tej ustawy i jest to definicja legalna, wynikająca wprost z przepisów prawa. Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.
Ustawodawca zaznaczył również do jakiej działalności nie stosuje się przepisów tej ustawy. Nie stosuje się tej ustawy do działalności wytwórczej w rolnictwie, w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, warzywnictwa, ogrodnictwa, leśnictwa, rybactwa śródlądowego a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaż posiłków domowych oraz świadczenie innych usług w gospodarstwach rolnych związanych z pobytem turystów.
Działalność wytwórcza - pojęcie to nie jest normatywnie zdefiniowane. Pod względem ekonomicznym jest to pojęcie bardzo szerokie i w taki sposób powinno być interpretowane w art. 2 ustawy. Generalnie można powiedzieć, że jest to działalność oparta na produkcji ale również jest to przetwarzanie, uszlachetnianie, wydobywanie surowców mineralnych oraz inne czynności związane z wydobyciem i produkcją surowców mineralnych.
Działalność budowlana - pojęcie to zostało unormowane w ustawie Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. Zgodnie z nią działalność budowlana obejmuje:
- projektowanie
- budowę
- utrzymanie i rozbiórkę obiektów budowlanych.
Projektowanie można również zaliczyć do usług.
Handel - polega na sprzedaży towaru lub usługi. Handel może mieć zasięg krajowy, zagraniczny bądź międzynarodowy. Może być wykonywany hurtowo lub detalicznie. Zagraniczny może polegać na zakupie - imporcie, lub sprzedaży - eksporcie. Może również dotyczyć pośrednictwa w tych czynnościach, np. komis czy agencja. Niektóre usługi mają na celu wspieranie handlu i jest to np. wynajem lokalu dla celów handlowych czy reklama. Mogą go też wspierać organizacje handlu i są to np. giełdy towarowe, targi, wystawy. Niektóre usługi mogą ułatwiać wykonywanie handlu, np. targowiska, kantory. Pojęcie usługi wymagało ustalenia normatywnego i klasyfikacji i wprowadzono rozporządzenie RM z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie polskiej klasyfikacji wyrobów i usług.
Zarobkowy charakter - wiąże się z odpłatnością. Nie mają takiego charakteru działania które są prowadzone wyłącznie w celu zaspakajania własnych potrzeb a nie służą sprzedaży towaru lub usługi i jest to np. amatorski połów ryb, łowiectwo czy działalność wytwórcza w zakresie produkcji towarów przeznaczonych do zaspokojenia własnych potrzeb.
Zorganizowany charakter - pod pojęciem tym mogą tkwić różne elementy, np:
- wykonanie podstawowych obowiązków dotyczących rejestracji działalności gospodarczej
- złożenie zgłoszenia do urzędu statystycznego, urzędu skarbowego czy ZUS
- założenie rachunku bankowego
- zastosowanie wybranej przez przedsiębiorcę formy organizacyjno - prawnej wykonywania działalności gospodarczej
- wystąpienie i uzyskanie wymaganej koncesji, zezwolenia na wykonywanie określonego typu działalności
Ciągły charakter - nie może mieć charakteru przypadkowego. Element ciągłości wykonywania działalności ma świadczyć o względnie stałym zamiarze wykonywania tej działalności. Nie musi on występować jeżeli zostaną spełnione pozostałe elementy definicji.
Przykłady:
Posiadam działkę ogrodniczą na której uprawiam warzywa. Czy mogę sprzedawać plony z tej działki i czy musze w tym celu zakładać działalność gospodarczą? NIE
Zajmuję się tłumaczeniem, jest to moje jedyne źródło utrzymania? Czy muszę założyć działalność gospodarczą i z jakich przepisów to wynika? TAK
Kupuję czasem jakieś przedmioty na promocjach, torebki, buty, sprzedaje je później na aukcji internetowej z zyskiem. Nie sprzedaję ich za dużo. W zeszłym miesiącu było ich osiem. Jak to się ma do działalności gospodarczej? TRZEBA ZAŁOŻYĆ
POJĘCIE PRZEDSIĘBIORCY
Definicja przedsiębiorcy została zdefiniowana dwukrotnie w ten sam sposób raz w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej - art. 4 ust. 1 i 2 oraz w KC - art. 43.
Jest to podmiot prawa, osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej.
Osoba fizyczna to np. Jan Kowalski prowadzący działalność gospodarczą. Osoba prawna to np. spółka z o.o., SA, przedsiębiorstwo państwowe, stowarzyszenie, fundacja. Jednostki organizacyjne bez osobowości prawnej, mogą być przedsiębiorcami ale tylko w sytuacji, w której na mocy przepisów ustawowych uzyskały one zdolność prawną. Zdolność prawna oznacza zdolność sądową (może pozywać i być pozywanym). Zdolność prawną mają właściwie 4 rodzaje jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej i są to osobowe spółki prawa handlowego, do których należą:
- spółka jawna
- spółka komandytowa
- spółka komandytowo - akcyjna
- spółka partnerska
W osobowość prawną wyposażył te spółki kodeks spółek handlowych. Przedsiębiorcami mogą być również zgodnie z ustawą wspólnicy spółek cywilnych w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Przedsiębiorcą nie jest spółka cywilna i spółka małżeńska.
Istotnym elementem bycia przedsiębiorcą jest wykonywanie działalności gospodarczej we własnym imieniu jako podmiot prawa na własny rachunek i na własne ryzyko.
Kolejną cechą bycia przedsiębiorcą jest bezpośredniość działania, np. Skarb Państwa czy samorząd terytorialny prowadzi działalność gospodarczą ale nie jest on przedsiębiorcą.
PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE
Jest ono klasyczną formą wykonywania działalności gospodarczej przez państwo. Przedsiębiorstwa państwowe znajdują swoją regulację w ustawie z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych.
Zgodnie z tą ustawą przedsiębiorstwem państwowym jest samodzielne, samorządne i samofinansujące się przedsiębiorstwo państwowe posiadające osobowość prawną, prowadzące działalność na zasadach racjonalnej gospodarki, samofinansowania oraz rachunku ekonomicznego. Przedsiębiorstwa państwowe mogą być tworzone przez naczelne i centralne organy administracji państwowej lub NBP i inne banki państwowe. Są również przypadki gdzie przedsiębiorstwa państwowe mogą być tworzone przez inne podmioty.
Utworzenie przedsiębiorstwa państwowego powinno być poprzedzone przeprowadzeniem odpowiedniego postępowania przygotowawczego, które ma na celu zbadanie i ocenę potrzeby utworzenia takiego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwa państwowe mogą być tworzone jako przedsiębiorstwa tworzone na zasadach ogólnych, albo też jako przedsiębiorstwa użyteczności publicznej i tworzone są one w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspakajania potrzeb ludności poprzez świadczenie usług w zakresie komunikacji miejskiej, zaopatrzenia ludności w energię elektryczną, gaz, ciepło itp. Przedsiębiorstwa te nie muszą przynosić zysku. Mają one za zadanie działać nieprzerwanie i ciągle nawet wtedy gdy przynoszą straty. W przypadku gdy przedsiębiorstwa przynoszą straty powinny być wspomagane dotacjami przez organ założycielski.
Przedsiębiorstwa państwowe podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców w KRS. Z chwilą wpisu do rejestru uzyskują osobowość prawną.
Do wniosku należy dołączyć statut, który reguluje strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa. Organami przedsiębiorstwa państwowego są:
- dyrektor przedsiębiorstwa
- ogólne zebranie pracowników
- rada pracownicza
Dyrektor zarządza przedsiębiorstwem i reprezentuje je na zewnątrz. Podejmuje decyzje samodzielnie i ponosi za nie odpowiedzialność. Jest on powoływany przez radę pracowniczą, za wyjątkiem przedsiębiorstw nowo utworzonych. Pierwszego dyrektora powołuje organ założycielski. Kandydat wyłoniony jest w drodze konkursu.
Ogólne zebranie pracowników i rada pracownicza to organy samorządu przedsiębiorstwa państwowego.
Statut może przewidywać powołanie organów doradczych i opiniodawczych dyrektora i jest to kolegium przedsiębiorstwa oraz rada techniczno - ekonomiczna. Oprócz statutu istnieje w przedsiębiorstwie regulamin organizacyjny, ustalany przez dyrektora po zasięgnięciu opinii rady pracowniczej.
SPÓŁKI HANDLOWE
Spółka akcyjna
Jest formą kumulowania kapitału w celu podejmowania przedsięwzięć gospodarczych znacznych rozmiarów. Forma spółki akcyjnej jest formą obligatoryjną dla podmiotów mających podejmować działalność w niektórych branżach, np. bankowej czy ubezpieczeniowej.
Spółka akcyjna może być zawiązana przez jedną lub więcej osób lecz nie może być zawiązana wyłącznie przez jednoosobową spółkę z o.o. Spółka akcyjna może być powołana w każdym celu prawnie dopuszczalnym, także nie związanym z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Istnieje podziała spółek akcyjnych na spółki publiczne i prywatne. Spółki publiczne to takie, których akcje zostały dopuszczone do publicznego obrotu.
Do powstania spółki akcyjnej wymagane jest zawiązanie spółki, w tym podpisanie statutu przez osoby będące założycielami, następnie wniesienie wkładu przez akcjonariuszy, ustanowienie organów spółki, następnie wpisanie do rejestru. Z chwilą wpisania do rejestru spółka uzyskuje osobowość prawną.
Organami spółki akcyjnej są:
- zarząd
- rada nadzorcza
- walne zgromadzenie
Minimalna wysokość kapitału zakładowego spółki akcyjnej wynosi 500 tys. zł. Kapitał zakładowy dzieli się na akcje o równej wartości nominalnej ale nie mogą być one niższe niż 1 gr.
Spółka z o.o.
Jest to spółka kapitałowa, spółka handlowa, mająca osobowość prawną, działająca w oparciu o kapitał zakładowy. Jest to forma organizacyjno - prawna przeznaczona dla nieco mniejszych przedsięwzięć gospodarczych niż miało to miejsce w przypadku spółek akcyjnych. Spółka z o.o. może być powołana w każdym celu prawnie dopuszczalnym.
Może być założona przez 1 lub więcej osób, bardzo popularną formą tej spółki jest spółka jednoosobowa, czyli mająca jednego właściciela.
Spółka z o.o. nie może być zawiązana przez inną jednoosobową spółkę z o.o.
Kapitał zakładowy w spółce z o.o. powinien wynosić co najmniej 50 tys. zł. Kapitał dzieli się na udziały przez które należy rozumieć ogół praw i obowiązków wspólnika wynikających ze stosunku spółki. Jeżeli ustawa lub umowa spółki nie stanowi inaczej to wspólnicy mają równe prawa i obowiązki w spółce.
Organami spółki są:
- zarząd
- zgromadzenie wspólników
Spółka jawna
Jest to spółka osobowa prowadząca przedsiębiorstwo pod własną firmą a nie będąca inną spółką handlową. Spółka ta nie ma osobowości prawnej, choć dysponuje jak każda handlowa spółka osobowa tzw. ułomną osobowością prawną, tzn. że może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, może zaciągać zobowiązania, ma zdolność sądową. Spółka ta jest wyodrębniona organizacyjnie i majątkowo od wspólników.
Każdy wspólnik w spółce jawnej odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczeń całym swoim majątkiem, solidarnie z innymi wspólnikami oraz ze spółką. Wierzyciele mogą prowadzić egzekucję z majątku wspólnika dopiero wtedy, gdy egzekucja z majątku spółki była bezskuteczna - subsydialna odpowiedzialność wspólników. Nie dotyczy ona zobowiązań powstałych przed wpisaniem do rejestru.
Spółka jawna może powstać na 3 sposoby:
- klasycznie poprzez zawarcie umowy spółki jawnej
- przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną, zamiar taki zgłasza się do rejestru przedsiębiorców
- przekształcenie innej spółki handlowej w spółkę jawną
Zawarcie umowy spółki jawnej powinno nastąpić na piśmie pod rygorem nieważności.
Majątek spółki jawnej stanowi wszelkie mienie wniesione jako wkład lub nabyte przez spółkę podczas jej istnienia. Wkładem mogą być pieniądze, rzeczy, prawa.
Reprezentować spółkę może każdy wspólnik. Umowa może przewidywać, że wspólnik pozbawiony jest takiego prawa ale może to nastąpić tylko z ważnych powodów i na mocy prawomocnego orzeczenia sądu.
Spółka partnerska
Jest to spółka osobowa utworzona przez wspólników, czyli partnerów, w celu wykonywania wolnego zawodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą.
Partnerami mogą być osoby wykonujące następujące zawody:
- adwokat
- aptekarz
- biegły rewident
- broker ubezpieczeniowy
- doradca podatkowy
- lekarz
- lekarz weterynarii
- tłumacz przysięgły, itd.
Umowa zawarcia spółki partnerskiej musi być sporządzona w formie aktu notarialnego. Firma spółki partnerskiej powinna w swojej nazwie zawierać nazwisko przynajmniej jednego partnera, dodatkowe oznaczenie „i partnera” i rodzaj wykonywanego wolnego zawodu, np. Jan kowalski i partnerzy księgowi.
Spółka taka musi być zgłoszona do sadu rejestrowego i do wniosku muszą być dołączone dokumenty potwierdzające uprawnienia partnerów do wykonywania wolnego zawodu.
Spółka partnerska powstaje jako podmiot prawa z chwilą wpisu do rejestru, tzn. że wpis ma znaczenie konstytutywne. Każdy partner w tej spółce może reprezentować spółkę samodzielnie, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
Spółka komandytowa
Jest to spółka osobowa mająca na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia i nazywa się komplementariusz, a odpowiedzialność co najmniej jednego wspólnika jest ograniczona - to jest komandytariusz.
Umowa spółki komandytowej powinna być zawarta w formie aktu notarialnego.
Komandytariusz ponosi odpowiedzialność do wysokości sumy komandytowej i może on reprezentować spółkę tylko jako pełnomocnik.
Spółka komandytowo - akcyjna
Spółka ta jest spółką osobową, mająca na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki min. jeden wspólnik odpowiada bez ograniczeń - komplementariusz, a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem. Akcjonariusz nie odpowiada za zobowiązania spółki.
Kapitał zakładowy tej spółki powinien wynosić co najmniej 50 tys. zł.
Statut spółki powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego i spółka powstaje z chwilą wpisu do rejestru.
Spółkę reprezentują komplementariusze, których z mocy statutu lub prawomocnego orzeczenia sądu nie pozbawiono takiego prawa. Akcjonariusz może reprezentować spółkę ale tylko jako pełnomocnik.
EWIDENCJA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
Do ewidencji działalności gospodarczej wpisywane są tylko osoby fizyczne. Obecnie zagadnienie ewidencji działalności gospodarczej reguluje ustawa prawo działalności gospodarczej z 1999 r., która zasadniczo nie obowiązuje, bo weszła ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Zostały przepisy jedynie o ewidencji działalności gospodarczej i obowiązywały one będą do 31. grudnia 2006 roku. Od 1 stycznia 2007 zacznie obowiązywać rozdział III ustawy o swobodzie działalności gospodarczej dotyczący działalności.
Dotychczasowa ewidencja
Ewidencje prowadzą gminy i jest to ich zadanie zlecone. Ewidencję prowadzą tzw. organy ewidencyjne, czyli nic innego jak wójt, burmistrz, prezydent miasta.
Prowadzenie ewidencji oznacza że każda gmina prowadzi wykaz osób fizycznych, które na terenie danej gminy mają miejsce zamieszkania i które prowadzą działalność gospodarczą. Jest tutaj stosowana zasada domicylu, tzn. że osoba fizyczna powinna być wpisana do ewidencji w gminie w miejscu zamieszkania. Zasada ta była często bardzo krytykowana. Zasada ta nie dotyczy obywateli UE, którzy nie mają miejsca zamieszkania na terytorium RP, a którzy chcą prowadzić działalność gospodarczą. Osoby takie są wpisywane do ewidencji w gminie, w której chcą prowadzić działalność gospodarczą.
Podstawą wpisu do ewidencji jest zgłoszenie, w którym powinno być zawarte imię i nazwisko osoby, adres, PESEL, przedmiot działalności gospodarczej, miejsce w którym działalność ma być prowadzona, określenie pełnomocnika osoby fizycznej oraz data rozpoczęcia działalności gospodarczej. Organ ewidencyjny dokonuje wpisu i czynność ta jest traktowana jako czynność materialno - techniczna. Nie jest wydawana decyzja administracyjna. Następuje tylko umieszczenie danej osoby w wykazie. Decyzja administracyjna jest wydawana w przypadku odmowy wpisu przez organ ewidencyjny. Przesłanką odmowy wpisu jest zgłoszenie działalności gospodarczej, która nie podlega ewidencjonowaniu, np. ze zgłoszeniem wystąpi rolnik prowadzący działalność rolniczą. Odmowa wpisu będzie miała miejsce również wtedy, gdy dana osoba jest objęta zakazem prowadzenia działalności gospodarczej, musi to jednak wynikać z prawomocnego orzeczenia sądu.
Decyzja administracyjna zostaje wydana również gdy osoba zostaje wykreślona z ewidencji i wykreślenie następuje na wniosek zainteresowanej osoby, która nie chce już dłużej prowadzić działalności gospodarczej lub z urzędu. Z urzędu następuje wtedy, gdy osoba zostaje objęta zakazem prowadzenia działalności gospodarczej i wykreślenie może być albo całkowite albo częściowe. Częściowe będzie miało wtedy, gdy osobie zakazano prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju.
Ewidencja jest jawna, tzn. że dane objęte wpisem są dostępne dla każdego.
NOWA EWIDENCJA (OD 1.01.2007)
Wpisanie będzie dokonywane na wniosek a nie na zgłoszenie. Treść wniosku zostanie uzupełniona, oprócz elementów występujących w zgłoszeniu, o informacje dotyczące umów majątkowych, małżeńskich, które zostały zawarte przez osoby fizyczne oraz ewentualne umowy spółki cywilnej. Dodatkowo we wniosku będą wpisywane informacje z urzędu, czyli wpisywane przez organ ewidencyjny, będzie to nr NIP, informacje o uzyskanych koncesjach, zezwoleniach, o ustanowieniu kuratora dla osoby fizycznej. Jeżeli zostanie ogłoszona upadłość osoby fizycznej to informacja o tym będzie musiała się znaleźć w ewidencji.
Nowa ewidencja będzie miała cechy jawności formalnej, oraz cechę jawności materialnej, która będzie związana przede wszystkim z domniemaniem prawdziwości danych wpisanych do ewidencji. Samo wpisanie tych danych do ewidencji będzie przesądzało o prawdziwości tych danych, duża odpowiedzialność spoczywa na organie ewidencyjnym.
Pojawia się nowa instytucja - centralna informacja o działalności gospodarczej. Dane w niej będą gromadzone w systemie informatycznym i będą zawierały wszystkie dane wpisane we wniosku o wpis do ewidencji.
Wpisanie osoby fizycznej do ewidencji będzie następowało w formie decyzji administracyjnej. Organ administracyjny będzie zobowiązany przed wydaniem decyzji zbadać wszystkie okoliczności sprawy. Przewiduje się że decyzja powinna być wydana niezwłocznie, maksymalnie w terminie 3 dni od wpływu wniosku o wpis.