WSTĘP DO PRAWOZNAWSTWA

Skrypt na podstawie podręcznika prof. Morawskiego

(wyd. X, Toruń 2006)

Rozdział I

Charakterystyka nauk prawnych

Podział nauk:

- społeczne i przyrodnicze

- teoretyczne i praktyczne (deskryptywne i normatywne)

- empiryczne i formalne

Podział nauk prawnych:

*wg niemieckiej szkoły historycznej

- nauki filozoficzne

- nauki pozytywne o prawie

• Nauki systematyczne

• Nauki historyczne

*wg współczesnego podziału:

• Filozofia (teoria) prawa (trzy nurty prawne)

• Analityczny

• Empiryczny

• Metodologiczny

• Szczegółowe nauki prawne (dogmatyki) (trzy typy problemów)

• Interpretacyjne

• Systematyzacyjne

• Walidacyjne

• Nauki historyczno-prawne

• Nauka prawa rzymskiego

• Historia Polski i Powszechne historia państwa i prawa

• Historia doktryn polityczno-prawnych

• Pozasystemowe:

• Socjologia prawa (dot. teorii prawa)

• Komparatystyka prawnicza (dot. teorii prawa)

• Informatyka prawnicza (dot. teorii prawa)

• Kryminalistyka (dot. prawa karnego)

• Kryminologia (dot. prawa karnego)

• Nauki penitencjarne (dot. prawa karnego)

Metody analizy prawa:

- językowo logiczne

• logika formalna i nieformalna

- socjologiczne

• socjologia empiryczna i rozumiejąca (z współczynnikiem humanistycznym)

- psychologiczne (ustalanie poczytalności, badania psychiczne potrzebne do resocjalizacji)

* ekonomiczne

* refleksja aksjologiczna

Rodzaje teorii badania prawa:

- jednopłaszczyznowe

- wielopłaszczyznowe (komplementarne)

Rozdział II

Pojęcie prawa i jego funkcje

1. Pozytywistyczna koncepcja prawa:

Elementy teorii imperatywu (J. Austin)

- rozkaz

- suwerenność władzy

- obowiązek wykonania

- sankcja przymusu

Wg H.L.A. Hart'a:

Prawo składa się z norm ogólnych, a rozkaz to dyrektywa jednostkowa.

Twierdzenie, że na straży prawa stoi przymus państwowy jest prawdziwe tylko, gdy je odnieść do ogółu norm prawnych, może być natomiast fałszywe w stosunku do poszczególnych norm prawnych.

Niepozytywistyczne koncepcje prawa:

- koncepcje szkoły prawa natury

- katolicka koncepcja prawa natury

- laickie interpretacje prawa natury

Podział na prawo:

- podmiotowe (niepozytywistyczne)

- przedmiotowe (pozytywistyczne)

2.

Podział na prawo:

- wewnętrzne

- międzynarodowe publiczne

- międzynarodowe prywatne (element prawa wewnętrznego)

3.

Funkcje prawa:

- kontrola zachowań

• Sposoby:

• Normatywne (działają poprzez ludzką świadomość)

• Pozanormatywne:

• Odpowiednie kształtowanie sytuacji fizycznych

• Oddziaływania systemowe

Metody skłaniania adresatów norm do ich przestrzegania:

- sankcje (np. karne, nieważności, egzekucyjne)

- gratyfikacje (np. awanse, nagrody pieniężne, premie)

Podział systemów normatywnych wg N. Bobbio:

- represyjne

- promocyjne

- rozdział dóbr i ciężarów

Koncepcje „sprawiedliwości”:

- sprawiedliwość formalna (reguła równej miary)

- sprawiedliwość materialna

• Typy reguł sprawiedliwości materialnej:

• reguły sprawiedliwości dystrybutywnej (rozdzielczej)

• każdemu stosownie do pracy

• każdemu stosownie do potrzeb

• każdemu stosownie do zasług

• każdemu stosownie do pozycji społecznej

• każdemu to samo (reguła sprawiedliwości egalitarystycznej)

• reguła sprawiedliwości komutatywnej (wymiennej)

* sprawiedliwość proceduralna (reguły):

• zasada bezstronności i niezawisłości sądu

• zasada równości stron

• prawo do obrony, które obejmuje prawo do przedstawiania własnych argumentów oraz ustosunkowania się do argumentów drugiej strony, a także prawo do korzystania z pomocy prawnej

- regulacja konfliktów

Rodzaje konfliktów:

- dwubiegunowe (dwie strony)

- wielobiegunowe (więcej stron)

Podział konfliktów ze względu na strony:

- indywidualne (osoby)

- kolektywne (instytucje, grupy ludzkie lub instytucje reprezentujące takie grupy)

Podstawowe metody rozwiązywania konfliktów:

- bezpośrednia:

• tryb kontraktowy

- pośrednie:

• tryb mediacyjno-koncyliacyjny

• tryb arbitrażowy

• tryb adiudykacyjny

*Alternatywne dla sądów instytucje rozstrzygające konflikty (USA, Europa zach.)(tryb mediacyjny lub arbitrażowy):

- różnego typu komisje

- sądy polubowne

- sądy pojednawcze

- sądy społeczne

Rozdział III

Prawo a moralność

1. Różnice między prawem a moralnością:

- stopień formalizacji i instytucjonalizacji

- obowiązywanie norm

• uzasadnienie tetyczne (normy prawne)

• uzasadnienie aksjologiczne (normy moralne)

- sankcje

• skupione (prawne)

• rozsiane (moralne)

- przedmiot regulacji

• zewnętrzne zachowania ludzi

• odpowiedzialność doxatyczna (za przekonania)

- podmioty

- stosunek do państwa

2. Relacje między prawem a moralnością:

- przedmiotowe

• prawo to minimum moralności

• zakresy regulacji prawnej i moralnej krzyżują się

• *regulacja zbieżna (gdy prawo i moralność regulują w taki sam sposób np. zakazy zabójstwa, kradzieży)

• *regulacja rozbieżna (gdy prawo i moralność regulują w inny sposób np. eutanazja)

- walidacyjne

• pozytywistyczna teza o rozdziale prawa i moralności

• niepozytywistyczna teza o prawie natury (G. Radbruch - „ustawowe bezprawie”)

- funkcjonalne

• systemy inkorporacji wartości moralnych do prawa:

• bezpośrednia inkorporacja

• przepisy odsyłające

*klauzuly generalne

• terminy wartościujące

Rozdział IV

Normy prawne i przepisy prawne

1. Normy, zdania, oceny i performatywy:

Podział na:

- zdania (W miejscu m, czasie t, miało zdarzenie z)

• posiadają wartość logiczną (przy trybie oznajmującym):

• prawda

• fałsz

• mają charakter opisowy (dekryptywny)

- normy (dyrektywy) (Podmiot x, w okolicznościach y, powinien zachować się w sposób z)

• dotyczą zaleceń, rad, życzeń, wskazówek

• nie mają charakteru opisowego (deskryptywnego), ale formułowania określonej dyrektywy postępowania

• odpowiadają na pytanie „jak być powinno?” (jak ktoś powinien się zachować)

• nie można im przypisać wartości logicznej (pogląd nonkognitywistyczny), są słuszne lub niesłuszne, obowiązujące lub nieobowiązujące

- oceny (x jest w) („w” to termin wartościujący)

• wyrażają naszą postawę aprobaty lub dezaprobaty wobec czegoś lub kogoś

• nie można im przypisać wartości logicznej

* normy i oceny, którym można przypisać wartość logiczną:
- dyrektywy techniczne (Jeżeli chcesz doprowadzić wodę do wrzenia, to powinieneś ją podgrzać do temperatury 100C)

- oceny prakseologiczne (ten nóż jest dobry <w sensie ostry>)

- wypowiedzi performatywne

• ich użycie wywołuje skutek, który nie istniał przed ich użyciem

• konieczne jest spełnienie określonych warunków proceduralnych (np. akt notarialny)

• przykłady aktów performatywnych:

• wydanie ustawy

• wydanie wyroku

• zawarcie umowy

• zawarcie małżeństwa

2. Normy i przepisy prawne:

- charakterystyka normy prawnej:

• zrekonstruowana z tekstu prawnego, dyrektywa postępowania

• musi odpowiadać przynajmniej na dwa pytania:

• kto i w jakich okolicznościach

• jak powinien się zachować

• (trzeci element): jakie będą konsekwencje w przypadku, gdy adresat nie zachowa się w sposób przewidziany przez normę

- charakterystyka przepisu prawnego:

• elementarna jednostka systematyzacyjna danego tekstu prawnego

• w tekście prawnym składającym się z artykułów, każdy artykuł stanowi przepis prawny

• paragrafy

• ustępu

• punkty

• litery

• jedna jednostka systematyzacyjna (np. paragraf) może się składać z kilku przepisów (od kropki do kropki)

- względy techniki legislacyjnej

• wyszczególnianie w postaci odrębnych przepisów prawnych tego rodzaju okoliczności, których zakres zastosowania nie wyczerpuje się w odniesieniu do tylko jednego rodzaju np. przestępstwa

3. Koncepcje budowy normy prawnej:

- elementy koncepcji budowy norm prawnych:

• hipoteza

• określa adresata normy oraz okoliczności, w których powinien on zachować się w sposób przewidziany przez normę

• określa zakres zastosowania normy

• dyspozycja

• określa wzór powinnego zachowania się, formułuje nakazy, zakazy lub dozwolenia

• nakłada na adresata normy jakieś uprawnienia lub obowiązki

• określa zakres normowania normy

• sankcja

• określa konsekwencje jakie nastąpią w sytuacji, gdyby adresat zachował się niezgodnie z normą

- rodzaje koncepcji:

• dwuczłonowe

• H -> D

• H -> S

• trójczłonowa

• H -> D/S

• dwuczłonowa norm sprzężonych

• H₁ -> D/H₂ -> S

* reguła sankcjonowana (H₁ -> D)

* reguła sankcjonująca (H₂ -> S)

*istnieją również normy gratyfikowane i gratyfikujące

4. Podziały przepisów prawnych:

*normy i przepisy prawne jako synonimy

- podział norm na:

• ogólne („akty tworzenia prawa”) (części składowe) (np. ustawy, konstytucje)

• normy generalne (adresat określony przez wskazanie cech)

• normy abstrakcyjne (odnoszą się do zachowań powtarzalnych)

• akty stosowania prawa (części składowe) (najczęściej decyzje administracyjne)

• normy indywidualne (adresat oznaczony nazwą indywidualną)

• normy konkretne (odnoszą się do zachowań jednorazowych)

- podział przepisów na:

• nakazujące

• zakazujące

• dozwalające

- podział przepisów na:

• odsyłające

• odesłanie systemowe (do innych przepisów prawnych)

• odesłanie pozasystemowe (do reguł, zasad pozaprawnych)

• blankietowe (odsyłają do aktów normatywnych, które dopiero mają zostać wydane)

- podział przepisów na:

• dyspozytywne (względnie obowiązujące) (ius dispositivum)

• imperatywne (bezwzględnie obowiązujące) (ius cogens)

- kompetencyjne

• mogą określać podmioty właściwe

• mogą określać procedurę ich postępowania

• mogą określać zakres przedmiotowy ich kompetencji

*przeważa pogląd, który wiąże pojęcie normy kompetencyjnej z działalnością organów państwowych. Istnieje również pogląd o przepisach, które upoważniają osoby fizyczne do podejmowania określonych decyzji lub norm. (sporządzanie testamentu, dokonywanie wypowiedzenia o pracę)

- normy programowe (nie wskazują jak powinien zachować się adresat normy, a jaki cel powinien osiągnąć, pozostawiając kwestię wyboru sposobu realizacji do jego dyspozycji)

• rozdział norm programowych i technicznych (te o wrzeniu wody)

• przypadki ustalania celów i częściowo środków

- zasady prawa i zwykłe normy prawne

- podział zasad prawa

• zasady uniwersalne (np. zasady konstytucyjne)

• zasady części systemu prawa (np. zasada domniemania niewinności oskarżonego)

• explicite wyrażone w tekście prawnym (np. zasada państwa prawnego-wyrażona bezpośrednio w konstytucji)

• zasady wyprowadzone z tekstu prawnego (np. zasada ochrony praw słusznie nabytych-nie wyrażona bezpośrednio w konstytucji)

- kryteria odróżnienia norm od zasad prawnych:

• zasady są formułowane przede wszystkich w konstytucjach i ustawach. W wewnętrznej systematyce aktów normatywnych lokuje się je najczęściej w przepisach ogólnych

• ocena danej normy jako pełniącej zasadniczą rolę w danym systemie prawa, jakiejś jego gałęzi lub nawet instytucji prawnej.

• Wewnętrzna hierarchia aktów normatywnych

• Uważa się, że chociaż - formalnie rzecz biorąc - zasady mają tą samą moc prawną co zwykłe normy prawne zawarte w danym akcie normatywnym, to jednak odgrywają one rolę szczególną w procesach stosowania w wykładni prawa

• Mówi się, że wszystkie normy prawne należy interpretować mając na względzie zasady systemu prawa. Zdaniem TK interpretując przepisy prawne należy brać pod uwagę przede wszystkim zasady konstytucyjne.

- różnica między zwykłymi normami i zasadami wg R. Dworkina na przykładzie dwóch reguł

• Nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła (zasada)

• Testament ustny musi być sporządzony w obecności co najmniej trzech świadków (zwykła norma)

• Trzy podstawowe kwestie:

• Zwykłe normy prawne mają określony zakres zastosowania, w przypadku zasad prawnych ich zakres zastosowania jest rzadko explicite sformułowany

• Jeśli zakres zastosowania zwykłej normy został spełniony, to normę należy zastosować, jeżeli nie, to normy zastosować nie wolno.

• Zwykłe normy funkcjonują w sposób „albo...albo”

• Zasady funkcjonują w sposób „mniej lub bardziej” - o ich zastosowaniu decyduje ocena wagi i doniosłości zasady w rozstrzygnięciu danej sprawy

• W razie sprzeczności zwykłych norm prawnych jedna z nich musi zostać uznana za nieobowiązującą. W konflikcie zasad sąd albo stosuje zasadę bardziej relewantną uznając, iż zasada mniej doniosła w ogóle nie powinna zostać zastosowana albo też, - co zdarza się częściej - stosuje obie zasady uwzględniając każdą z nich w stopniu odpowiednim do jej wagi.

- większość zasad ma charakter dyrektyw optymalizacyjnych, a więc norm nakazujących realizację określonego w nich stanu rzeczy w możliwie największym stopniu.

Rozdział V

Obowiązywanie prawa

1. Pojęcie obowiązywania prawa:

- Obowiązek przestrzegania i stosowania przepisów prawnych odnosi się wyłącznie do przepisów, które mają moc obowiązującą.

- Definicja reguł walidacyjnych:

Reguły określające kryteria obowiązywania aktów normatywnych oraz zawartych w nich przepisów prawnych (akt normatywny może być aktem obowiązującym, a mimo to nie wszystkie zawarte w nim przepisy muszą obowiązywać).

- trzy podstawowe koncepcje obowiązywania norm prawnych:

• Obowiązywanie w sensie normatywnym (systemowym)

• Te normy, które zostały prawidłowo ustanowione i nie zostały uchylone

• Obowiązywanie w sensie faktycznym

• Te normy, za których naruszenie organy państwowe pociągają do odpowiedzialności (stosowane przez organy państwowe)

• Obowiązywanie w sensie aksjologicznym

• Te normy, które spełniają przyjęte kryteria etyczne (są słuszne, sprawiedliwe, zgodne z określoną moralnością)

- charakterystyczne reguły walidacyjne dla koncepcji obowiązywania (w rozumieniu praktyki prawniczej:

w sensie normatywnym (systemowym):

• Obowiązują tylko te normy, które zostały prawidłowo ustanowione, a więc zostały ustanowione przez upoważniony do tego organ i zgodnie z przewidzianą procedurą

• Norma prawna, by obowiązywać, musi zostać prawidłowo ogłoszona

• Obowiązują nie tylko normy explicite ustanowione, ale także normy które stanowią konsekwencje norm explicite ustanowionych

• Odpowiednie zabiegi interpretacyjne lub argumentacyjne

• Nie obowiązują normy, które zostały wyraźnie lub milcząco uchylone (derogowane).

• Derogacja wyraźna jest to uchylenie normy lub aktu normatywnego przez inną normę prawną nazywaną przepisem lub klauzulą derogacyjną

• Klauzule derogacyjne są zawarte w przepisach końcowych aktu normatywnego („Traci moc ustawa z dnia ... o ...”)

• Derogacja milcząca jest to wprowadzenie przez normodawcę nowych przepisów i nie uchylenie poprzednich (przez sam fakt odmiennego uregulowania)

• Reguły kolizyjne (podstawy derogacji milczącej):

• Reguła hierarchiczna

• Norma hierarchicznie wyższa (np. ustawa) uchyla niezgodną z nią normę hierarchicznie niższą (np. rozporządzenie)

• Reguła chronologiczna

• Akt wydany później uchyla akt wydany wcześniej pod warunkiem, że akt późniejszy ma nie niższą moc prawną niż akt wcześniejszy

• Reguła merytoryczna

• Stosuje się ją do norm, których zakresy zastosowania pozostają w stosunku zawierania się (nadrzędności, podrzędności).

• Zakres lex specialis (norma bardziej szczegółowa) musi się zawierać w zakresie lex generalis (norma bardziej ogólna)

• Norma specjalna nie uchyla, w sensie, iż pozbawia mocy obowiązującej, normę ogólną (byłby to oczywisty absurd), a jedynie wyłącza jej zastosowanie w przypadku zbiegu obu norm

• Ściśle rzecz biorąc reguła ta nie jest regułą derogacyjną, a jedynie regułą wskazującą, jak stosować przepisy ogólne i specjalne w przypadku ich kolizji

*W przypadku „kolizji” reguły chronologicznej i merytorycznej istnieją dwa wyjścia:

• Norma późniejsza ogólna nie uchyla normy wcześniejszej specjalnej (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali)

• O tym, którą z norm zastosować powinny zadecydować względy celowościowe.

*Gdy sąd napotka niezgodne normy, to nie może uchylić jednej z nich wydając odpowiednią uchwałę. Takie uprawnienie w naszym kraju ma wyłącznie TK wtedy, gdy kontroluje konstytucyjność ustaw lub aktów podustawowych.

W sensie faktycznym:

• Reguła desuetudo

• Norma prawna traci moc obowiązującą („wychodzi z użycia”) wskutek jej niestosowania przez dłuższy okres czasu lub wskutek radykalnej zmiany okoliczności (np. gdy wskutek zmiany ustroju politycznego lub ekonomicznego traci swoją relewancję w odniesieniu do nowej rzeczywistości)

• Ze względu na brak ustalonych kryteriów jaki to okres czasu i jakie okoliczności, reguła ta jest stosowana we współczesnych systemach prawa bardzo rzadko

W sensie aksjologicznym:

• Nie obowiązują te normy prawne, nawet jeżeli nie zostały one formalnie uchylone, które w rażący sposób naruszają elementarne i niekontrowersyjne zasady moralne (formuła Radbrucha)

2. Aspekt czasowy, terytorialny i personalny obowiązywania:

Aspekt czasowy:

- norma obowiązuje w okresie od jej wejścia w życie do momentu uchylenia. Norma wchodzi w życie albo z momentem jej ogłoszenia w oficjalnym dzienniku promulgacyjnym albo w momencie późniejszym, który ona sama określa.

- vacatio legis (wakacje ustawy) - czas między ogłoszeniem normy a datą jej wejścia w życie.

• Stosuje się po to, by poczynić niezbędne przygotowania instytucjonalne do stosowania danego aktu i dać organom stosującym prawo możliwość zapoznania się z jego treścią.

• Trwa zwykle od 2 tygodni do 1 roku w zależności od tego, ile czasu potrzeba by się przygotować do stosowania danego aktu.

- ustawy czasowe (epizodyczne) - w wyjątkowych okolicznościach sam akt normatywny podaje datę z którą przestaje obowiązywać.

- moc wsteczna (retroaktywna) - w pewnych sytuacjach akt normatywny stosuje się także do wydarzeń, które miały miejsce przed wejściem jego w życie

• Stanowi wyjątek od zasady, iż prawo nie działa wstecz (lex retro non agit)

• Nadaje się ją przepisom prawnym tylko w ściśle określonych okolicznościach

Aspekt terytorialny:

- akty prawa wewnętrznego obowiązują tylko na terytorium danego państwa, w przypadku państw federalnych i aktów prawa terenowego (miejscowego), mogą one obowiązywać także tylko na części terytorium państwa

- elementu terytorium państwa:

• Obszar lądowy (oraz to co pod nim)

• Obszar powietrzny nad tym obszarem

• Morskie wody przybrzeżne

• Należące do tego państwa statki morskie, powietrzne i kosmiczne

• Wyłączone z terytorium państwa (w sensie prawnym) są placówki dyplomatyczne obcych państw

Aspekt personalny:

- akt normatywny obowiązuje wszystkie podmioty (również obcokrajowców) znajdujące się na terytorium danego państwa z wyłączeniem osób objętych immunitetem dyplomatycznym.

• Prawno danego państwa obowiązuje jego obywateli także wtedy gdy przebywają zagranicą

Rozdział VI

System prawa

1. Typy systemu prawa:

- podział na:

• System-typ

• def.: zespół cech charakterystycznych dla porządków prawnych określonego rodzaju (np. prawo socjalistyczne, kapitalistyczne)

• System konkretny

• Def.: ogół norm, które obowiązują w określonym czasie, w określonym państwie (np. współczesne prawo polskie)

- podstawowe typy współczesnych systemów prawnych wg R. Davida:

• System civil law (prawa kontynentalnego lub prawa romańsko - germańskiego)

• System prawa socjalistycznego

• Systemy prawa Dalekiego Wschodu (Japonia, Korea Płd.)

• System prawa Islamu

• System prawa hinduiskiego (Indie)

• Systemy prawa afrykańskiego

• System prawa anglosaskiego (common law)

*wg niektórych komparatystów można mówić o systemie prawa skandynawskiego, łączącego elementy systemów kontynentalnych i anglosaskich.

- istnienie generalnej tendencji do upodabniania się różnych systemów prawnych (wynikają z tendencji globalizacyjnych)

- cechy prawa kapitalistycznego:

• Własność prywatna i gospodarka wolnorynkowa jako podstawa ustroju ekonomicznego (zaznaczony element konstytutywny)

• Demokracja parlamentarna jako podstawa ustroju politycznego

• System praw i wolności obywatelskich z wolnością słowa i zrzeszania się jako podstawą porządku społecznego

*systemy prawne określonych państw mogą od danego typu systemu mniej lub bardziej odbiegać (np. różnica między systemami prawnymi państw Europy Zachodniej i USA)

- cechy prawa socjalistycznego:

• Podstawą ustroju ekonomicznego jest własność państwowa (nazywana eufemistycznie własnością społeczną lub ogólnonarodową) i gospodarka planowa

• Podstawą ustroju politycznego są nie instytucje demokratyczne i parlamentarne, ale dyktatura partii komunistycznej, dla której prawo i instytucje państwowe są jedynie pasem transmisyjnym do wykonywania zadań

• Na płaszczyźnie społecznej prawo socjalistyczne cechuje się daleko posuniętą negacją podstawowych praw i wolności obywatelskich, a w szczególności wolności słowa i zrzeszania się

*wyróżniającą cechą prawa socjalistycznego była jego daleko posunięta instrumentalizacja - prawo zostało zredukowane do instrumentu polityki partii komunistycznej, która za pośrednictwem prawa kierowała całością życia ekonomicznego, politycznego i społecznego.

**pozostałe cechy:

- prawo socjalistyczne miało charakter totalitarny

- dyrektywy partyjne stanowiły w praktyce wiążące wytyczne dla normodawców wszystkich szczebli z parlamentem włącznie

- konstytucje wspominały o instytucjach demokratycznych i prawach obywatelskich, ale ich postanowienia w tej materii miały charakter czysto symboliczny

- charakterystyka systemu civil law (systemy prawne wszystkich państw Europy kontynentalnej oraz systemy prawne w większości krajów Ameryki Południowej)

• Cechy systemu:

• Zasada prymatu ustawy

• Podstawowym źródłem prawa są ustawy tworzone przez parlamenty

• Inne organy, w szczególności admin. mogą tworzyć prawo w zasadzie tylko na podstawie upoważnienia ustawowego lub konstytucyjnego i w jego granicach

• Za najwyższą formę legislacji uważane są kodeksy

• Prawo cywilne i karne skodyfikowane

• Tendencja do skodyfikowania innych działów prawa

• Oddzielenie tworzenia i stosowania prawa

• Nawiązanie do teorii trójpodziału władzy K. Monteskiusza

• Tworzenie prawa zastrzeżone dla parlamentów, stosowanie dla sądów

• Zakaz tworzenia prawa przez sądy

• Tworzenie prawa zastrzeżone dla parlamentów, stosowanie dla sądów

• Stosowanie przez sądy norm prawnych ustalonych przez parlamenty do jednostkowych przypadków

• Idea, że sądom nie jest wolno tworzyć prawa pochodzi z Kodeksu Justyniana i wyraża ją formuła: „Non exemplis sed legibus iudicandum est”

• Historycznym źródłem civil law jest prawo rzymskie

• Podobieństwo między systemami civil law wynika z faktu, że kraje romańskie i germańskie, a za ich pośrednictwem wszystkie inne kraje civil law, recypowały prawo rzymskie

• Podobna terminologia prawnicza, podobne instytucje i zasady prawne w różnych państwach civil law

- charakterystyka systemu common law (systemy prawne krajów anglosaskich (USA i Wielka Brytania) oraz systemy prane byłych kolonii brytyjskich)

• Cechy systemu:

• Zasada prymatu ustawy

• Ustawa może uchylić każdy precedens, natomiast żaden precedens nie może uchylić ustawy

• Brak rozdziału tworzenia od stosowania prawa

• Sądy nie tylko prawo stosują, ale w określonych okolicznościach mogą je również tworzyć (dot. w szczególności najwyższych instancji sądowych)

• Sądy mogą tworzyć prawo

• Decyzję sądu, która tworzy prawo nazywa się precedensem

• Sąd formułuje precedens w toku stosowania prawa

• Precedensem nie jest cały wyrok, ale sformułowana w wyroku reguła ogólna (ratio decidendi), w oparciu o którą sąd rozstrzygnął daną sprawę i która staje się wiążąca przy rozstrzyganiu spraw tego samego rodzaju w przyszłości

• Pozostałe elementy decyzji sądu (obiter dicta) są pozbawione mocy wiążącej

• Obowiązuje zasada związania związania precedensem (stare decisis)

• Sądy niższe są obowiązane stosować precedensy ustanowione przez sądy wyższe

• Od precedensu może odstąpić zasadniczo tylko sąd, który go ustanowił albo sąd od niego wyższy

• Brak recepcji prawa rzymskiego

• Common law prawem rodzimym, wywodzącym się z prawa zwyczajowego

• Wpływa prawa rzymskiego na common law był jedynie pośredni

• Stworzenie przez prawo anglosaskie własnego aparatu pojęciowego, własnych instytucji i zasad często nie mających żadnego odpowiednika w prawie kontynentalnym

- tendencje upodabniające w krajach common law:

• Wzrost roli prawa ustawowego

• Ustawa staje się nie tylko najwyższym, ale także najważniejszym źródłem prawa

• Precedens jest wypierany z prawa karnego

• Dąży się do kodyfikacji prawa procesowego karnego i cywilnego

• Domeną precedensów pozostają przede wszystkim niektóre działy prawa cywilnego

- tendencje upodabniające w krajach civil law:

• Wzrost znaczenia „prawa sędziowskiego”

• Orzecznictwo sądów wyższych, a w szczególności najwyższych wywiera ogromny wpływ na sądy niższe

*Mówi się, że różnica pomiędzy systemami zaczyna się sprowadzać do tego, że:

• System common law operuje konstrukcją precedensu formalnie wiążącego (de iure), który może tworzyć nowe normy prawne

• System civil law odwołuje się przede wszystkim do precedensów formalnie niewiążących (de facto), które ustalają jedynie zasady interpretacji i stosowania istniejących już norm, ale nie mogą tworzyć żadnych nowych norm

2. Systemy konkretne

- zbiór przepisów prawnych obowiązujących w danym państwie

- podział systematyzacji zbiorów przepisów prawnych na:

• Systematyzację pionową (struktura hierarchiczna)

• Systematyzację poziomą (kompleksy norm zbliżonych do siebie treściowo)

*zakłada się, że normy prawne wchodzące w skład systemu są w dostatecznym stopniu niesprzeczne i pozbawione luk

- systematyzacja pionowa:

*hierarchia aktów normatywnych w dużym przybliżeniu odpowiada hierarchii organów państwowych (organy wyższe tworzą zwykle wyższe akty normatywne itd.)

• Można wyróżnić następujące szczeble hierarchii aktów normatywnych(państwo unitarne):

• Konstytucja

• Tworzy ją parlament w specjalnym trybie

• Reguluje podstawy ustroju politycznego, ekonomicznego i społecznego

• Zawiera zwykłe katalog podstawowych praw obywatelskich (czasami w innym akcie uważanym za składnik konstytucji np. Bill of rights)

*Ustawy konstytucyjne konkretyzują niektóre postanowienia konstytucji

• Ustawy

• Podstawowy instrument legislacji

• Tworzą je parlamenty

• Materie szczególnie istotne dla obywateli powinny być uregulowane w ustawie (tzw. materie ustawowe)

• Nie mogą być uregulowane za pośrednictwem aktów rządowych lub innych aktów pochodzących od organów administracji publicznej

• Akty podustawowe (są to zwykle akty wydawane na podstawie ustaw i w celu ich wykonania)

• Noszą zwykle nazwę rozporządzeń, uchwał lub zarządzeń

• Służą z zasady wykonaniu ustaw i najczęściej do ich wykonania potrzebne jest upoważnienie ustawowe

• „samoistne akty podustawowe” - organy administracji mogą wydawać w celu realizacji swoich konstytucyjnych zadań bez szczegółowego upoważnienia ustawowego

*akty regulujące tzw. interna administracji (akty prawa wewnętrznego) obowiązują wyłącznie jednostki hierarchicznie podporządkowane danemu organowi administracji, nie mogą natomiast wiązać innych podmiotów, w tym zwykłych obywateli

• Akty prawa terenowego (miejscowego, lokalnego)

• Są wydawane zwykle przez organy samorządu terytorialnego i organy administracji terenowej

• Ich moc obowiązująca jest terytorialnie ograniczona

- rozróżnienie mocy prawnej aktu od jego mocy obowiązującej

• Moc prawna jest cechą stopniowalną, może być większa lub mniejsza

• Moc obowiązująca jest cechą niestopniowaną, akt bowiem albo obowiązuje albo nie i nie może obowiązywać bardziej niż inny

- własności wyższej mocy prawnej od niższej

• Nw może uchylić lub zmienić Nn, ale nie odwrotnie

• Nn powinna być zgodna (nie może być sprzeczna) z Nn

• Nw może stanowić podstawę obowiązywania Nn, ale nie odwrotnie

• Nw może upoważniać do utworzenia Nn, ale nie odwrotnie

• Nw dotyczy zwykle spraw większej wagi niż Nn

- systematyzacja pozioma:

Podział prawa na działy obejmujące kompleksy norm regulujących stosunki społeczne tego samego rodzaju, które nazywamy gałęziami prawa (np. prawo cywilne, karne itd.).

- podział na gałęzie rezultatem historycznej ewolucji prawa

• Stale pogłębiające się różnicowanie systemów prawnych na coraz bardziej wyspecjalizowane (np. z prawa cywilnego prawo rodzinne i pracy)

• Powstawanie całkowicie nowych gałęzi prawa (np. w związku z rozwojem technik prawo informatyczne)

- kryteria podziału prawa na gałęzie:

• Kryterium przedmiotowe

• Podstawą podziału prawa na gałęzie jest treść regulowanych stosunków społecznych, np.:

• Prawo konstytucyjne reguluje podstawy ustroju politycznego, ekonomicznego i społecznego

• Prawo rodzinne zajmuje się stosunkami rodzinnymi

• Prawo finansowe zajmuje się gospodarką pieniężną w państwie

• Kryterium podmiotowe

• Odgrywało bardzo ważną rolę w wiekach średnich - każdy stan rządził się własnym prawem

• Straciło swoje pierwszorzędne znaczenie wraz z rozwojem społeczeństw kapitalistycznych

• Wielka Rewolucja Francuska wprowadziła równość wszystkich ludzi wobec prawa

• W czasach dzisiejszych odgrywa rolę epizodyczną (nasz k.k. zawiera jednak część wojskową, którą stosuje się do żołnierzy)

• Kryterium metody regulacji

• Pełni rolę posiłkową wobec kryterium przedmiotowego

• Trzy podstawowe metody regulacji:

*metodami tymi posługują się odpowiednio gałęzie prawa zbliżone do wymienianych poniżej

• Metoda cywilna:

• Stosuje się w tych dziedzinach, w których prawo respektuje autonomię woli stron i w granicach określonych przez normy imperatywne (ius cogens) pozwala podmiotom prawa swobodnie kształtować stosunki prawne

• Umowy są podstawowym instrumentem regulacji wzajemnych stosunków stron

• Metoda może być stosowana, gdy w danej dziedzinie stosunków podmioty stosunku są sobie w sensie prawnym równorzędne i nie zachodzi między nimi relacja hierarchicznego podporządkowania

• Metoda administracyjna:

• Stosowana wówczas, gdy jeden z podmiotów jest w sensie prawnym podporządkowany drugiemu

• Podstawą regulacji stosunków są władcze decyzje (polecenia służbowe, decyzje administracyjne, różnego typu nakazy i zakazy)

• Stosowana między różnego szczebla hierarchicznego organami administracyjnymi i instytucjami publicznymi, oraz w ich stosunkach z obywatelami, w zakresie, w jakim obywatele są zobowiązani podporządkować się władczym decyzjom instytucji publicznych

*sferę tego uporządkowania nazywa się zwykle sferą publiczną w odróżnieniu od sfery prywatnej gdzie takie podporządkowanie nie zachodzi

• Metoda karna:

• Stosowana w przypadkach, w których pewne czyny są zabronione przez ustawę pod groźbą kary (czyny nazywane przestępstwami i wykroczeniami)

• Podstawą odpowiedzialności karnej może być wyłącznie wina indywidualnego sprawcy

• Stosowana przede wszystkim w prawie karnym (postępowanie karne), ale spotykana również w postępowaniu administracyjnym (postępowanie karno-administracyjne) i finansowym (postępowanie karno-skarbowe)

• W państwach demokratycznych postępowanie karne może się toczyć wyłącznie przed niezawisłym, a więc niezależnym od administracji państwowej, sądem.

- pojęcie instytucji prawnych - kompleks norm stanowiących funkcjonalną całość, które regulują jakiś typowy zespół stosunków społecznych (np. instytucja małżeństwa, darowizny, testamentu etc.)

- pojęcie kodeksu - akt normatywny z reguły rzędu ustawowego, zawierający podstawowe dla danej gałęzi prawa zasady i normy prawne

• W większości krajów civil law dąży się do kodyfikacji przynajmniej podstawowych gałęzi prawa

• Prawo cywilne i karne, zarówno materialne jak i proceduralne, zostało w krajach civil law skodyfikowane

• Przykłady najwybitniejszych kodeksów:

• k. cywilny francuski z 1804r. (Kodeks Napoleona)

• k. cywilny niemiecki z 1899r. (BGB)

• w niektórych krajach dąży się również do kodyfikacji innych gałęzi prawa np. w Polsce skodyfikowano prawo pracy i postępowanie administracyjne

• ruch kodyfikacyjny zaczyna ogarniać również kraje anglosaskie, w tych gałęziach prawa, w których dominuje prawo ustawowe

• Kodeksy obowiązujące w Polsce:

• Rodzinny i opiekuńczy

• Postępowania cywilnego

• Pracy

• Spółek handlowych

• Cywilny

• Karny

• Postępowania karnego

• Karny wykonawczy

• Postępowania administracyjnego

*wszystkie mają formę ustawy

- pojęcie inkorporacji - prywatny lub urzędowy zbiór praw w danej dziedzinie

- różnica między kodeksem, a inkorporacją: O ile kodeks jest aktem normatywnym, który w sposób kompleksowy reguluje stosunki w danej gałęzi prawa, o tyle inkorporacja jedynie porządkuje w jednym zbiorze już obowiązujące w danej gałęzi prawa akty normatywne, po prostu po to, by ułatwić korzystanie z nich.

- cechy charakterystyczne gałęzi prawa:

• Prawo konstytucyjne:

• Zespół norm regulujących podstawy ustroju politycznego, ekonomicznego i społecznego

• Podstawowe akty normatywne prawa konstytucyjnego w naszym kraju:

• Konstytucja RP z 1997r.

• Określa między innymi katalog podstawowych praw i wolności obywatelskich, podstawowe zasady ustroju politycznego, społecznego i ekonomicznego, strukturę, kompetencje naczelnych organów w państwie i relacje między nimi.

• Prawo administracyjne:

• Najbardziej rozbudowany dział prawa wewnętrznego

• Wskutek rozrostu funkcji państwa, gałąź ta zdaje się wykazywać największą dynamikę rozwoju

• Reguluje władczą działalność organów państwa w różnych dziedzinach życia społecznego (porządek i bezpieczeństwo, oświata, zdrowie, kultura, przemysł, usługi, świadczenia socjalne etc.)

• Wyspecjalizowane działy prawa administracyjnego np.:

• Prawo budowlane

• Prawo wodne

• Prawo łowieckie

• Prawo cywilne:

• Najważniejsze działy:

• Prawo rzeczowe (własność i inne prawa rzeczowe, zastaw, hipoteka)

• Prawo zobowiązań (różnego rodzaju stosunki umowne, odpowiedzialność za czyny niedozwolone)

• Prawo spadkowe (dziedziczenie ustawowe i testamentowe)

• Prawo handlowe

• Prawo autorskie

• Prawo wekslowe

• Prawo czekowe

• Prawo międzynarodowe prywatne

• Postępowanie w sprawach cywilnych (postępowanie cywilne) obejmuje postępowanie w sprawach spornych (postępowanie procesowe) i niespornych (postępowanie nieprocesowe), a także postępowanie egzekucyjne i wiele innych trybów postępowania.
  

• Prawo pracy:

• reguluje m.in.:

• stosunki pracy wynikające z umowy

• powołania

• mianowania

• prawa i obowiązki pracodawców i pracowników

• ochrona pracowników

• układy zbiorowe pracy itd.

• Do wyodrębnienia przyczynił się fakt, że w stosunku pracy pracownik jest z zasady stroną słabszą od pracodawcy i stąd wymaga szczególnej ochrony, która często wykracza poza zwykłą ochronę cywilną.

• Prawo rodzinne:

• reguluje m.in.:

• małżeństwo

• stosunki rodzinne

• prawa i obowiązki małżonków, rodziców i dzieci

• przysposobienie

• opieka

• kuratela itd.

• Do wyodrębnienia się z prawa cywilnego przyczyniła się potrzeba szczególnej ochrony interesu dzieci oraz samej instytucji małżeństwa

• Prawo rolne:

• W ścisłych związkach z prawem cywilnym i administracyjnym

• Reguluje własność i użytkowanie gruntów rolnych

• Prawo karne:

• Określa jakie czyny są przestępstwami lub wykroczeniami

• Ustala zasady odpowiedzialności karnej

• Prawo finansowe:

• Reguluje zasady funkcjonowania finansów publicznych (m.in. budżet, banki i podatki)

*powyższe gałęzie prawa to jedynie ważniejsze spośród wielu innych

- tendencje podziału prawa:

• Charakter dynamiczny i ulegający stałym przeobrażeniom

• Dyferencjacji - wyodrębnianie się z gałęzi praw dotychczas istniejących, gałęzi bardziej wyspecjalizowanych

• Powstawanie gałęzi praw mieszanych, kompleksowych, łączących elementy różnych regulacji prawnych

• Np. prawo morskie łączące normy prawa administracyjnego, cywilnego i pracy)

• Powstawanie gałęzi zupełnie nowych jako rezultatu:

• Powstawania nowych technologii (prawo informatyczne)

• Nowych problemów społecznych (prawo ochrony środowiska)

- definicja prawa materialnego: zespoły norm regulujących w sposób pierwotny daną sferę stosunków społecznych, określających jakie prawa i obowiązki mają podmioty aktywne w tej sferze.

- definicja prawa procesowego (formalnego): normy regulujące sposób postępowania w przypadku, gdy doszło do naruszenia norm prawa materialnego, kompetencję i organizację organów rozstrzygających te sprawy.

*normy proceduralne są normami wtórnymi w stosunku do norm materialnych.

3. Prawo publiczne i prywatne

- odróżnienie prawa publicznego od prywatnego wiąże się z rozdzieleniem tej sfery, w której obywatel podlega zwierzchnictwu organów państwowych od tej sfery, w której obywatel jest wolny w tym sensie, iż nie podlega on poleceniom władzy publicznej.

- historyczne korzenie prawa publicznego i prywatnego:

• Definicja wg. prawnika rzymskiego Ulpiana (170-228 n.e.):

• Prawo publiczne to zbiór norm odnoszących się do interesu państwa, natomiast prywatne odnosi się do interesu jednostki

• Na prawie rzymskim prywatnym opiera się prawo prywatne w społeczeństwach należących do kręgu kultury zachodnie

• Zacieranie się podziału w wiekach średnich

• Pan feudalny posiadał niekiedy uprawnienia publiczne i prywatne

• Korporacyjna struktura społeczeństw średniowiecznych

• Ponowny renesans w czasach kapitalizmu

• Własność prywatna, rozdzielenie tego co publiczne od tego co prywatne

- ścisłe powiązanie sfer prawa prywatnego i publicznego

• Większość uprawnień prywatno-publicznych jest chroniona za pomocą instrumentów publiczno-prawnych i może być ze względu na interes publiczny w taki lub inny sposób ograniczona

• np. władza rodziców nad swoimi dziećmi musi być w pewnych wypadkach ze względu na interes tych ostatnich publicznie kontrolowana (np. gdy rodzice nie spełniają swoich obowiązków alimentacyjnych)

- kryteria podziału na prawo publiczne i prywatne:

• podmiotowe (E. Bierling, F. Somlo)

• prawo publiczne reguluje stosunki między organami państwa oraz między organami państwa i obywatelami, natomiast prawo prywatne zajmuje się stosunkami między obywatelami

• przedmiotowe (G. Jellinek)

• prawo publiczne zajmuje się stosunkami władczymi, w których jeden podmiot jest podporządkowany drugiemu (stosunki hierarchicznego podporządkowania), natomiast prawo prywatne reguluje stosunki między podmiotami równorzędnymi (stosunki równorzędności)

• sposobu dochodzenia roszczeń (A. Thon)

• roszczenia publiczno-prawne są dochodzone z urzędu, natomiast roszczenia prywatno-prawne na wniosek (z inicjatywy) zainteresowanych stron

*w wielu przypadkach zastosowanie wszystkich kryteriów prowadzi do zbieżnych rezultatów

- sfery prawa publicznego:

• prawo konstytucyjne

• prawo karne

• prawo administracyjne

• prawo finansowe

• działy prawa procesowego

- dziedzina prawa prywatnego:

• prawo cywilne

- klasyfikacja wielu innych gałęzi prawa natrafia na trudności wynikające z faktu, że gałęzie te mają wyraźnie mieszany charakter, łącząc w sobie elementy publiczno i prywatno-prawne, np.

• prawo pracy

• prawo rolne

• prawo rodzinne

- pewne gałęzie są bardziej nasycone elementem publiczno-prawnym (prawo administracyjne czy karne), inne z kolei - elementem prywatno-prawnym (prawo cywilne)

- tendencja do rosnącej publicyzacji całego prawa, nie omija nawet tradycyjnych bastionów prawa prywatnego takich jak prawo cywilne

• prowadzić może do rosnącego podporządkowania jednostek ludzkich władzy państwowej

• głównym instrumentem interwencji w życie społeczne stało się prawo administracyjne

• publicyzacja prawa przyjmuje najczęściej formę jego administratywizacji

• przyczyny rosnącej publicyzacji współczesnych systemów prawa:

• rozrost funkcji współczesnych państw

• główna przyczyna publicyzacji prawa

• prawo nie tylko interweniuje w rozwój gospodarki, ale inspirowane ideologią państwa opiekuńczego (welfare state) przejmuje cały szereg funkcji socjalnych (np. system świadczeń socjalnych, zadania w dziedzinie edukacji)

• rozwój nowych technik i technologii

• zwiększają możliwości sterowania procesami społecznymi i stanowią dodatkowy impuls do wykorzystywania prawa (głównie administracyjnego) jako instrumentu polityki społecznej

• powstawanie reżimów totalitarnych

• dążenie do likwidacji lub ograniczenia własności prywatnej

• kompletna etatyzacja życia społecznego (praktycznie całkowite upaństwowienie oświaty, kultury, ochrony zdrowia itd.)

Rozdział VII

Tworzenie prawa

1. Pojęcie formy

- definicja aktu tworzenia prawa:

• jest to władczy akt organu władzy państwowej, który składa się z norm ogólnych

• wyjątki dot. powyższej definicji związane z normami indywidualnymi lub konkretnymi w aktach tworzenia prawa:

• uchwały Sejmu powołujące indywidualnie oznaczone osoby na określone stanowiska, np. członków Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Stanu, czy tez ustawy budżetowe , które zawierają wiele norm konkretnych

• w krajach anglosaskich sądy w wyrokach sądowych, które należą do aktów stosowania prawa, formułują niekiedy normy ogólne (rationes decidenci), którym przyznaje się status oficjalnych źródeł prawa (precedens sądowy)

- formy tworzenia prawa:

• prawo stanowione sensu stricto:

• prawo może być stanowione w drodze jednostronnej decyzji organu państwowego lub instytucji upoważnionej przez taki organ

• prawo kontraktowe:

• prawo może powstawać w drodze umowy, której stronami są organy państwowe i/lub upoważnione przez nie instytucje.

• jeżeli jedną ze stron takiej umowy jest organ państwowy, to można mówić o współstanowieniu prawa przez państwo

• prawo precedensowe:

• prawo może powstać w drodze decyzji sądowej lub administracyjnej, jeżeli zawartą w tej decyzji normę ogólną uważa się za wiążącą

*akty uznawania określonych norm za prawo:

• prawo zwyczajowe:

• organ państwa nie tworzy, ale uznaje określone normy za normy prawne

• prawo religijne:

• organ państwa uznaje za normy prawne pewne normy religijne

• prawo prawnicze

• z czasów, kiedy to poglądy doktryny prawniczej były zaliczane do źródeł prawa

- charakterystyka poszczególnych form tworzenia prawa:

• prawo stanowione sensu stricto:

• stanowi podstawową i najważniejszą formę prawa we wszystkich współczesnych państwach

• dot. zarówno państw civil law i common law (także w krajach anglosaskich to nie precedens, ale akty parlamentów i organów rządowych są najważniejszym źródłem prawa

• prawo przyjmuje formę dokumentu o określonej formie i budowie, który zwykło się nazywać tekstem prawnym

• np. ustawa, rozporządzenie, uchwała etc.

• nazywa się często prawem pisanym (ius scriptum)

• najważniejszą pozycję zajmuje prawo ustawowe

• stale rośnie rola prawa stanowionego przez instytucje rządowe i inne organy administracji publicznej (administratywizacja prawa)

• administratywizacja prawa budzi wiele obaw , zwłaszcza, gdy organy administracji mogą tworzyć lub de facto tworzą prawo w sposób samoistny, bez upoważnienia ustawowego (może to prowadzić do obejścia zasady prymatu ustawy)

• prawo kontraktowe (tryb negocjacyjny):

• nie odgrywa większej roli we współczesnym prawie wewnętrznym

• umowa jest rzadko bezpośrednim źródłem prawa, jednak tryb negocjacyjny odgrywał i odgrywa ważną i coraz ważniejszą rolę w stanowieniu prawa

• historyczne przykłady prawa kontraktowego:

• angielska Magna charta libertatum z 1215r. formalnie była przywilejem królewskim, nieformalnie jednak miała wszelkie cechy umowy, zaprzysiężonej przez króla i baronów

• pacta conventa były w istocie rzeczy umową szlachty z nowo wybieranym królem i zawierały różnego rodzaju zobowiązania elekta, które miał on wykonać po objęciu tronu. Miały wszelkie cechy umowy publiczno-prawnej.

• przykłady współczesne:

• tzw. umowy taryfowe - zgodnie z kodeksem pracy, formalnym źródłem prawa są układy zbiorowe pracy zawierane przez przedstawicieli pracodawców i pracowników, które określają różnego rodzaju powinności stron stosunku pracy

• współczesna socjologia prawa, a zwłaszcza teoria systemów (G. Teubner, H. Wilke) podkreśla, że państwu jest coraz trudniej skutecznie regulować stosunki społeczne z pominięciem adresatów norm prawnych

• nieformalne negocjacje stały się stałym składnikiem nieomal wszystkich procedur tworzenia prawa

• w prawie międzynarodowym publicznym jest podstawową procedurą tworzenia prawa (tryb negocjacyjny) - stąd nazwa prawo traktatowe

• wyróżnia się umowy dwustronne (bilateralne) oraz umowy wielostronne (multilateralne), nazywane zwykle traktatami lub konwencjami

• kontraktowy charakter stanowi prostą konsekwencję zasady suwerenności państw, która wyklucza by jedno państwo mogło w legalny sposób narzucić normy prawne innym państwom

*decyzje Zgromadzenia Ogólnego ONZ są podejmowane większością głosów. Stanowią więc one formę stanowienia prawa w trybie jednostronnych decyzji, a nie w trybie negocjacji między państwami

*status prawa traktatowego mają również podstawowe normy prawa wspólnotowego (tzw. traktaty założycielskie UE i Wspólnot Europejskich, które tworzą prawo pierwotne), w odróżnieniu od aktów stanowionych przez organy unijne (tzw. prawo wtórne), które są formą prawa stanowionego

- prawo precedensowe:

• jest to zawarta w decyzji sądowej norma ogólna, które de iure lub de facto wpływa na podejmowanie innych decyzji przez sądy

• wyróżnia się precedensy:

• formalnie wiążące (de iure)

• formalnie niewiążące (de facto)

• najczęściej tworzone są przez najwyższe instancje sądowe

• jest formalnym źródłem prawa w krajach anglosaskich

• zasada związania sądu precedensem (stare decisis)

• zaczyna ustępować miejsca prawu ustawowemu (statue law)

• ustawa może uchylić każdy precedens

• w krajach civil law sądy nie mogą tworzyć prawa

• jedyną kategorią dopuszczalnych precedensów są precedensy de facto

• precedens jest podstawowym instrumentem interpretacji prawa

• w naszym kraju dotyczy w szczególności orzecznictwa:

• Trybunału Konstytucyjnego

• Sądu Najwyższego

• Naczelnego Sądu Administracyjnego

*istnieją też precedensy administracyjne

- prawo zwyczajowe:

• nadal odgrywa istotną rolę w większości państw afrykańskich i azjatyckich

• jest oficjalnym, chociaż stale tracącym na znaczeniu źródłem prawa międzynarodowego publicznego

• było dominującą forma prawa w wiekach średnich

• w większości państw wysoko rozwiniętych utraciło status oficjalnego źródła prawa

• w Polsce również nie jest formalnym źródłem prawa (ostatni raz w 1946r kodeksy cywilny i handlowy wymieniały wśród źródeł)

• w niektórych krajach ( Niemcy, Austria, Szwajcaria, Finlandia) zachowało status oficjalnego, chociaż zwykle tylko subsydiarnego prawa.

• subsydiarność pz polega na tym, iż wolno jest je zastosować pod warunkiem iż dane zagadnienie nie jest uregulowane przez ustawy lub inne akty normatywne

• tempo przemian we współczesnych społeczeństwach jest zbyt szybkie, by zwyczaje mogły się ukształtować

• nie są zbyt jasne i sprecyzowane kryteria uznania określonej normy za normę prawa zwyczajowego

• kryteria uznania normy za normę prawa zwyczajowego (nauka niemiecka):

• powszechna akceptacja zwyczaju w środowisku, którego zwyczaj dotyczy

• uznanie zwyczaju przez sądy lub inne organy stosujące prawo tj. istnienie trwałego i stałego orzecznictwa opartego na tym zwyczaju

• akceptacja zwyczaju jako wiążącego przez doktrynę prawniczą

• różnica między prawem zwyczajowym, a zwyczajem:

• def. zwyczaju: akceptowana w określonej grupie czy środowisku, chociaż nie uznawana za wiążącą przez organy państwowe, reguła postępowania

• pełni rolę posiłkową w procesach stosowania i wykładni prawa

- prawo religijne:

• prawo Islamu przykładem porządku prawnego, w którym normy religijne mają status norm prawnych

• istnienie obok tradycyjnego prawa stanowionego i zwyczajowego w niektórych państwach arabskich prawa, którego bezpośrednim źródłem jest Koran (szariat - zespół wskazań, co do postępków ludzkich)

• olbrzymia rola szkół prawa zajmujących się interpretowaniem przepisów Koranu (prawo Islamu to w dużym stopniu wytwór tych szkół)

• olbrzymi wpływ Koranu na charakter całego porządku prawnego w świecie arabskim

- prawo prawnicze:

• dzisiaj doktryna prawnicza nie jest zaliczana do źródeł prawa

• historyczne źródła prawa prawniczego:

• rzymska instytucja ius respondendi

• przyznanie przez cesarza Augusta wybitnym prawnikom rzymskim prawa udzielania porad z ramienia cesarskiego - miały one moc wiążącą przy rozstrzyganiu spraw przez sędziów

• przypisywanie przez XIX-wieczną niemiecką szkołę historyczną dużej roli poglądów doktryny prawniczej w obronie pierwszeństwa prawa zwyczajowego przed ustawowym

• pochodzenie wyrażenia „prawo prawnicze” czy „prawo prawników” (Jurichtenrecht) od twórców szkoły (K. Savigny, G. Puchta)

• prawo prawnicze nie było uznawane za źródło prawa

• ogromna rola podręczników prawa posiadających jeszcze do XIX wieku statusu oficjalnego źródła prawa w common law (raczej źródła poznania prawa niż źródła prawa w sensie formalnym)

• podręczniki posiadające rangę autorytetu (tzw. books of authority)

• Glanville, Bracton (Komentarz praw angielskich), Littleton, Coke

• znaczny wpływ dzieł prawniczych na praktykę prawniczą w czasach współczesnych

• wybitne komentarze do tekstów prawnych (korzysta zarówno doktryna jak i praktyka prawnicza)

• wywieranie znacznego wpływu ma kształtowanie się orzecznictwa sądowego przez glosy do orzeczeń (napisane przez wybitnych przedstawicieli nauki prawa)

- stanowisko niepozytywistów (w szczególności zwolenników prawa natury)

- tendencje rozwojowe prawa w czasach współczesnych:

• postępująca jurydyzacja życia społecznego

• istotna zmiana funkcji prawa

• od XIX-wiecznego liberalizmu, gdzie ograniczano się nieomal wyłącznie do ochrony porządku oraz ochrony podstawowych instytucji społecznych i praw obywatelskich oraz nie interweniowano w rozwój społeczny czy ekonomiczny (stąd pojęcie prawa negatywnego) do coraz bardziej aktywnego interweniowania w rozwój społeczny (szczególnie po II WŚ)

• ideologia interwencjonizmu i państwa socjalnego

• staje się istotnym instrumentem aktywnej polityki społecznej i ekonomicznej

• „niewidzialną rękę rynku” coraz częściej wspiera „widzialna ręka prawa”

• staje się instrumentem realizacji różnego typu programów społecznych w dziedzinie edukacji, kultury czy ochrony środowiska

• pojęcie prawa interwencjonistycznego jako prawa nie negatywnego a pozytywnego, aktywnie wspierającego rozwój społeczny

• brak wzrostu skuteczności regulacji prawnych mimo jurydyzacji i wzrostu funkcji prawa

• np. rosnąca przestępczość w państwach wysoko rozwiniętych

• wzrost udziału różnego typu ekspertów i instytucji reprezentujących środowiska naukowe w procesach tworzenia prawa

• np. Rada Legislacyjna przy Radzie Ministrów

• podejmowanie na płaszczyźnie teoretycznej prób stworzenia nauki o racjonalnym tworzeniu prawa, która badałaby warunki i formułowała dyrektywy skutecznego tworzenia prawa (dział nauki u nas zwany polityką prawa)

• podział polityki prawa:

• polityka tworzenia prawa - racjonalne tworzenie norm prawnych

• polityka stosowania prawa - racjonalne stosowanie tych norm

• polityka realizacji prawa - dotyczy kwestii racjonalnego wykonywania aktów stosowania prawa (np. kodeks karny wykonawczy)

• scjentyzacja procesów tworzenia prawa

• rozwój elektroniki, zwłaszcza technik gromadzenia i przetwarzania informacji

• postępująca proceduralizacja systemów prawa - tworzenie odpowiednich instytucji, procedur oraz organizacji i wyposażanie ich w odpowiednie przepisy kompetencyjne

• delegacja funkcji regulacyjnych, a często nawet prawotwórczych, z organów państwowych na instytucje pozapaństwowe (banki, zakłady, przedsiębiorstwa, stowarzyszenia itd.)

• wzrost udziału prawa kontraktowego we współczesnych systemach prawa

*prawo stało się podstawowym instrumentem obrony demokracji i wolności, ochrony ludzi przed wszelkimi formami dyskryminacji i nierówności. Ideologia praw człowieka stała się ideologią wszystkich cywilizowanych systemów prawa.

2. Źródła prawa

• w sensie formalnym

• w sensie materialnym

• źródła poznania prawa

• oficjalne

• nieoficjalne

• samoistne źródła prawa

• niesamoistne źródła prawa

- znaczenia terminu:

• źródła prawa w sensie formalnym (fontes iuris oriundi)

• każdy akt, dokument lub decyzja, która w danym systemie prawa uważana jest za źródło norm prawnych

• w polskim systemie prawnym m.in. ustawa, rozporządzenie lub uchwała odpowiedniego organu państwowego

• w innych krajach również precedens lub decyzja sądu lub innego organu uznająca zwyczaj za normę prawnie wiążącą

• źródła poznania prawa

• wszelkiego rodzaju dokumenty i obiekty na podstawie których możemy ustalić treść norm prawnych

• podział na:

• oficjalne

• nieomal wyłącznie urzędowe dzienniki promulgacyjne (publikacyjne)

• w Polsce taki status ma m.in. Dziennik Ustaw (ustawy, rozporządzenia, ratyfikowane ustawy międzynarodowe), Monitor Polski (uchwały RM i zarządzenia ministrów), a także różnego rodzaju dzienniki urzędowe ministerstw i innych organów państwowych

• w krajach anglosaskich w odniesieniu do precedensów sama decyzja sądu, w której precedens jest zawarty

• nieoficjalne

• dokumenty i obiekty na podstawie których ustalić możemy treść norm prawnych

• mogą to być gazety, książki, informacje radiowe czy telewizyjne, a w przypadku starożytnych źródeł prawa nawet inskrypcje na pomnikach, czy płytach nagrobnych

• znaczenie rozróżnienia oficjalnych i nieoficjalnych źródeł prawa:

• normę prawną uważa się za ogłoszoną (a jest to zwykle warunek jej obowiązywania) dopiero wtedy gdy opublikowano ją w urzędowym dzienniku publikacyjnym lub innym oficjalnym źródle poznania prawa (art. 88 Konstytucji)

• źródła prawa w sensie materialnym

• najmniej określone i zarazem najmniej przydatne dla prawników

• odnosi się je zwykle do tych czynników społecznych, politycznych i ekonomicznych, które warunkują treść prawa, a więc np. do panujących ideologii, przekonań moralnych i religijnych, układu sił politycznych w państwie, sytuacji ekonomicznej itd.

• samoistne i niesamoistne źródła prawa

• samoistnym źródłem prawa jest każda reguła lub zasada, która może stanowić samodzielną podstawę decyzji sędziowskiej lub innego aktu stosowania prawa, a tym samym taką regułę lub zasadę, która może być samodzielnym źródłem naszych praw lub obowiązków (twierdzenie musi mieć oparcie w jakiejś regule lub zasadzie, która należy do samoistnych źródeł prawa)

• klasycznym przykładem jest ustawa.

• również traktaty międzynarodowe i rozporządzenia instytucji unijnych

• niesamoistne źródła prawa - wszystkie pozostałe reguły i materiały. Będą to zatem te wszystkie normy i materiały, które nie mogą stanowić wyłącznej postawy aktu stosowania prawa, a tym samym nie mogą być samodzielnym źródłem naszych uprawnień lub obowiązków

• w krajach należących do kręgu kultury zachodniej egzegezy, poglądy doktryny, czy materiały przygotowawcze komisji legislacyjnych

• orzeczenia sądów, czy zalecenia i opinie różnego rodzaju instytucji międzynarodowych i europejskich

*chociaż niesamoistne źródła prawa nie mogą stanowić wyłącznej podstawy decyzji organu stosującego prawo, to jednak dostarczają one dodatkowego wsparcia dla takiej decyzji w tym znaczeniu, że decyzja, która została poparta powołaniem się na takie źródła jest decyzją lepiej uzasadnioną niż decyzja, której brakuje takiego wsparcia

• problematyka samoistnych źródeł prawa:

• w większości krajów do kategorii samoistnych źródeł prawa wewnętrznego zalicza się przede wszystkim konstytucję, ustawy, akty legislacji delegowanej tj. akty wydawane przez organy państwowe na podstawie upoważnienia ustawowego oraz normy prawa międzynarodowego publicznego, jeżeli taki status przyznaje im prawo wewnętrzne

• w niektórych krajach status samoistnego źródła prawa, o marginalnym jednak znaczeniu, zachowało prawo zwyczajowe

• w krajach common law samoistnym źródłem prawa jest także wiążący precedens

• sporny jest status aktów legislacji autonomicznej (wszelkie formy tworzenia ogólnych reguł przez instytucje pozapaństwowe jak samorządy terytorialne, stowarzyszenia, korporacje zawodowe i gospodarcze, kościoły, wspólnoty religijne czy etniczne)

• legislacja autonomiczna przybiera formy różnego rodzaju uchwał, statutów, kodeksów etyki zawodowej i często opiera się na upoważnieniu ustawowym. Akty legislacji autonomicznej mogą być źródłem uprawnień i obowiązków wyłącznie tych osób, które są członkami danych organizacji, czy korporacji. W tym aspekcie są one bardzo podobne do prawa wewnętrznego

• problematyka niesamoistnych źródeł prawa:

• do tej kategorii źródeł prawa należy zaliczyć w pierwszym rzędzie: orzeczenia sądowe, materiały przygotowawcze, materiały komparatystyczne, reguły egzegezy, zasady i reguły pozaprawne

• istnienie szeregu osobliwości wynikających ze specyfiki historycznego rozwoju poszczególnych krajów np.:

• we Francji obowiązuje zakaz cytowania przez sądy orzecznictwa sądowego i poglądów doktrynalnych (ten ostatni zakaz dotyczy także Włoch)

• w Wielkiej Brytanii wolno się powoływać tylko na autorów nieżyjących (obserwuje się jednak pewne przejawy liberalizacji tej zasady), ale nie wolno cytować sprawozdań komisji parlamentarnych i innych materiałów przygotowawczych

• w krajach skandynawskich materiały te w przypadku, gdy tekst ustawy jest niejasny, uważane są za jego naturalne uzupełnienie i przypisuje się im moc nieomal równą ustawie

3. Źródła prawa międzynarodowego, europejskiego i wewnętrznego

- cechy prawa międzynarodowego:

• dążenie przez wspólnotę międzynarodową do nadania podstawowym normom tego prawa statusu norm bezwzględnie wiążących (ius cogens), a zatem wiążących państwa nawet bez ich zgody

• wysoka ranga prawa międzynarodowego w Konstytucji RP:

• ratyfikowane umowy międzynarodowe stają się częścią polskiego prawa wewnętrznego i mogą być bezpośrednio stosowane

• jeśli umowa międzynarodowa została ratyfikowana za zgodą wyrażoną w ustawie, to ma ona pierwszeństwo przed ustawami i niższymi aktami normatywnymi

• samoistne źródła prawa międzynarodowego:

• umowy (traktaty) międzynarodowe

• zwyczaj międzynarodowy (międzynarodowe prawo zwyczajowe)

• zasady ogólne prawa międzynarodowego

• coraz powszechniejsze uznawanie uchwał organizacji międzynarodowych (np. ONZ) za źródła prawa międzynarodowego

• niesamoistne źródła prawa międzynarodowego:

• orzecznictwo sądów międzynarodowych

• doktryna

• różnego rodzaju deklaracje i zalecenia organizacji międzynarodowych

- prawo europejskie:

• jest częścią naszego prawa wewnętrznego (art.91 ust. 3.)

• podlega bezpośredniemu stosowaniu na terenie państwa polskiego, a w razie kolizji ma pierwszeństwo nad normami naszego prawa wewnętrznego

• układ instytucjonalno-organizacyjny UE:

• Rada Europejska (szefowie rządów i państw)

• ustala podstawowe zasady polityki wspólnotowej

• Rada Unii Europejskiej (przedstawiciele rządów państw członkowskich)

• główny organ prawodawczy Unii

• najważniejszy organ prawodawczy Unii - swoje uprawnienia prawodawcze wykonuje zwykle w kooperacji z Parlamentem i Komisją Europejską

• Komisja Europejska (przedstawiciele rządów państw członkowskich)

• pełni funkcje egzekutywy

• Parlament Europejski (pochodzi z wyborów bezpośrednich)

• Kompetencje prawodawcze, wykonywane z zasady łącznie z Radą UE i Komisją Europejską

• cechy prawa europejskiego:

• charakter mieszany (szereg cech charakterystycznych dla prawa międzynarodowego i dla prawa wewnętrznego)

• traktaty założycielskie Unii mają charakter umów międzynarodowych i podobnie jak inne akty unijne mogą regulować stosunki między państwami oraz między państwami, a Unią i Wspólnotami

• adresatami norm prawa unijnego są nie tylko państwa, ale także obywatele i różnego rodzaju instytucje w tych państwach

• normy prawa europejskiego regulują nie tylko stosunki międzynarodowe, ale także materie tradycyjnie regulowane przez prawo wewnętrzne (np. prawo administracyjne, podatkowe)

• normy te mogą zatem być bezpośrednim źródłem prawa i obowiązków nie tylko państw członkowskich, ale mogą bezpośrednio nakładać obowiązki i przyznawać uprawnienia obywatelom państw członkowskich oraz ich instytucjom

• prawo wspólnotowe podlega bezpośredniemu stosowaniu w państwach członkowskich i może stanowić samoistną i niezależną od prawa międzynarodowego i narodowego podstawę skarg i roszczeń obywateli oraz instytucji państw członkowskich

• prawo to nie zna ścisłego rozgraniczenia aktów tworzenia i stosowania prawa, charakterystycznego dla systemów prawa wewnętrznego

• zdarza się, że adresatami dyrektyw, które są zaliczane do aktów tworzących prawo unijne są indywidualnie oznaczone państwa, natomiast adresatami decyzji, które powszechnie uważa się za akty stosowania prawa unijnego bywają wszystkie państwa

• źródła prawa europejskiego:

• prawo pierwotne

• traktaty założycielskie (podstawowe zasady funkcjonowania Unii oraz jej struktura ustrojowa) wraz z załącznikami i protokołami oraz traktaty akcesyjne

• traktaty pełnią funkcję karty konstytucyjnej Unii i Wspólnot Europejskich

• prawo pochodne:

• wydaje się je na podstawie aktów prawa pierwotnego

• ETS ma prawo badania ich zgodności z prawem pierwotnym

• podstawowe akty:

• rozporządzenia

• są podstawowym instrumentem regulacyjnym stosowanym w UE

• adresatem mogą być zarówno państwa, jak i ich obywatele i instytucje

• mają moc wiążącą i wiążą w całym zakresie

• są zwykle wydawane przez Radę UE przy różnych formach współudziału Parlamentu i Komisji Europejskiej

• dyrektywy

• tworzone w taki sam sposób jak rozporządzenia

• są podstawowym instrumentem harmonizowania prawa państw członkowskich

• wyłącznym adresatem są państwa członkowskie

• wiążą one tylko, co do rezultatu wskazanego w dyrektywie, formy i sposoby jego realizacji są pozostawione swobodzie państwa

*Komisja Europejska na podstawie rozporządzeń i dyrektyw może wydawać rozporządzenia wykonawcze i dyrektywy wykonawcze

• decyzje

• są zasadniczo aktami stosowania prawa unijnego, ich adresat jest więc indywidualnie oznaczony, chociaż w pewnych przypadkach mogą nim być wszystkie państwa członkowskie

• są wydawane zasadniczo przez Radę UE, Komisję Europejską i Europejski Bank Centralny

*Wszystkie akty prawa unijnego są publikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich (projekt konstytucji mówi o Dzienniku Urzędowym UE)

• inne źródła prawa europejskiego:

• umowy międzynarodowe zawierane przez Unie lub Wspólnoty z innymi podmiotami (państwami, organizacjami międzynarodowymi)

• samoistne (zasady ogólne prawa wspólnotowego)

• stanowią odpowiednik ogólnych zasad prawa międzynarodowego

• powszechnie uznawane we wszystkich demokratycznych i liberalnych porządkach prawnych normy, takie np. jak pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać), lex retro non agit, zasada dobrej wiary, ochrony praw nabytych, zakaz nadużywania prawa, czy obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody. Wszystkie wymienione wyżej mają charakter wiążący

• niesamoistne (formalnie niewiążące) źródła prawa:

• wydawane przez organy UE zalecenia (rekomendacje) i opinie oraz cały szereg różnego rodzaju aktów nienazwanych takich jak deklaracje, obwieszczenia, czy komunikaty

• ETS - formalnie orzeczenia wiążą tylko w danej sprawie, ale w praktyce orzeczenia tego sądu kształtują wykładnię prawa wspólnotowego w ramach całej Unii i wszystkich państwach członkowskich

• różnego rodzaju akty prawa wewnętrznego (regulaminy statuty), które określają sposób procedowania instytucji unijnych

• unia zobowiązuje się do przestrzegania norm prawa międzynarodowego publicznego, a w orzecznictwie ETS mówi się wprost o prymacie prawa międzynarodowego nad prawem unijnym

• hierarchia porządków normatywnych w państwa należących do UE:

• prawo międzynarodowe

• prawo europejskie

• prawo wewnętrzne

• niektóre założenia projektu konstytucji UE:

• istotne zmiany w systemie źródeł prawa wspólnotowego

• umocnienie kompetencji prawodawczych Parlamentu Europejskiego

- prawo wewnętrzne:

• próba uproszczenia i uporządkowania źródeł prawa w Konstytucji (R. III)

• konstytucyjny podział wszystkich aktów normatywnych na dwie kategorie:

• akty normatywne powszechnie obowiązujące

• mogą mieć moc wiążącą w stosunku do wszystkich podmiotów prawa, w tym i w stosunku do zwykłych obywateli

• Konstytucja przewiduje wymóg oficjalnego ogłoszenia aktu jako warunek jego obowiązywania

• akty normatywne wewnętrzne

• mogą wiązać zasadniczo tylko podmioty hierarchicznie podporządkowane organowi wydającemu taki akt

• źródła prawa powszechnie obowiązującego:

• konstytucja

• akt prawny o najwyższej mocy prawnej

• uchwalenie, jak i zmiana następuje w specjalnym trybie, bardziej rygorystycznym niż ten, który dotyczy zwykłych ustaw

• reguluje podstawy ustroju politycznego, społecznego i ekonomicznego w państwie

• formułuje katalog podstawowych praw i wolności obywatelskich

• zgodnie z art. 8 ust. 2 przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba, że Konstytucja stanowi inaczej

• sądy i inne organy mogą zatem opierać swoje decyzje na normach Konstytucji, a obywatele powoływać się na nie w swoich skargach

*spór na temat tego czy wszystkie normy Konstytucji mogą być stosowane bezpośrednio (bez powoływania innych aktów normatywnych). Dotyczy w szczególności tych postanowień Konstytucji, które mają status norm programowych

• ustawy

• podstawowa forma legislacji we wszystkich demokratycznych społeczeństwach

• regulują materie szczególnie istotne z punktu widzenia obywateli (tzw. materie ustawowe):

• prawa i obowiązki obywateli

• przepisy prawa karnego

• przepisy podatkowe i zagadnienia gospodarki finansowej państwa

• ustanawianie monopolów

• ustanowienie budżetu

• wprowadzenie stanów nadzwyczajnych (stan wojenny, stan wyjątkowy, stan klęski żywiołowej)

• normy regulujące strukturę państwa i samorządów

• ratyfikowane umowy międzynarodowe

• pierwszeństwo przed ustawą w wypadku, gdy umowa została ratyfikowana za zgodą parlamentu wyrażoną w ustawie

• ratyfikacji dokonuje Prezydent

• stają się częścią polskiego prawa wewnętrznego i mogą być bezpośrednio stosowane

• rozporządzenia

• może wydawać Prezydent, Rada Ministrów, i ministrowie

• RM może uchylić rozporządzenie lub zarządzenie ministra

• wolno wydawać wyłącznie na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego

• jest aktem wykonawczym w stosunku do ustawy

• akty prawa miejscowego (terenowego, lokalnego)

• obejmują u nas akty tworzone przez organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej

• wydawać je wolno tylko na podstawie upoważnienia ustawowego i w jego granicach

• ich zasięg obowiązywania jest terytorialnie ograniczony

• akty prawa wewnętrznego:

• uchwały RM, zarządzenia Prezydenta i ministrów

• uchwały RM wydawane na podstawie Konstytucji lub ustaw

• uchwały innych organów oraz zarządzenia - na podstawie ustaw

• mogą wydawać również inne organy, jeśli zostały do tego upoważnione w ustawach zwykłych (uchwały KBN, Zarządu NBP, Rady Polityki Pieniężnej i wiele innych)

*Konstytucja przewiduje możliwość wydawania przez różne organy jeszcze innych aktów normatywnych, choćby uchwał przez Sejm i Senat (np. regulamin Sejmu i Senatu) oraz wielu innych aktów normatywnych

4. Tryb tworzenia prawa

- nie istnieje jeden sposób tworzenia norm prawnych

- przepisy prawne, zwykle konstytucyjne, przypisują kompetencję do tworzenia określonych aktów normatywnych zawsze określonym organom lub instytucjom

- w opracowywaniu aktów normatywnych biorą udział nieraz całe zespoły różnego rodzaju ekspertów, doradców, komisji i zespołów

• odróżnienie podmiotów, które mają formalną kompetencję do tworzenia prawa (np. posłowie) od podmiotów, które faktycznie biorą udział w tworzeniu prawa (specjaliści)

- procedura tworzenia ustaw (i konstytucji):

• najbardziej złożone spośród wszystkich procedur tworzenia prawa

• tryb ustawodawczy:

• inicjatywa ustawodawcza

• jest to takie zgłoszenie projektu ustawy przez upoważniony organ, które zobowiązuje parlament do jego rozpatrzenia

• w Polsce przysługuje:

• grupie minimum 15 posłów lub komisji sejmowej

• Senatowi

• Prezydentowi

• Radzie Ministrów

• grupie co najmniej 100tys. obywateli posiadających prawa wyborcze

• dyskusja nad projektem (tzw. jego czytania)

• w Polsce możliwe aż trzy czytania projektu

• prace nad projektem w komisjach sejmowych lub na plenum Sejmu oraz zgłaszanie do niego poprawek

• głosowanie

• quorum - minimalna liczba członków niezbędna do tego, by ciało kolegialne mogło ważnie funkcjonować

• oparte jest na regule większości

• typy większości:

• bezwzględna (absolutna) - wtedy, gdy suma głosów „za” jest większa niż suma głosów „przeciw” i wstrzymujących się

• zwykła - wtedy, gdy suma głosów „za” jest większa niż „przeciw” nie licząc wstrzymujących się

• względna - wtedy, gdy najwyższa jest liczba głosów uzyskana w przypadku wyborów między przynajmniej trzema kandydatami

• kwalifikowana - wtedy, gdy większość jest wyższa od bezwzględnej, ale mniejsza od jednomyślności (np. 2/3, 3/4 itd. ważnie oddanych głosów)

• w Polsce:

• Sejm uchwala ustawy zwykłą większością głosów, w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów

• do zmiany Konstytucji potrzeba w Sejmie kwalifikowanej większości 2/3 w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów, a w Senacie bezwzględnej większości głosów przy takim samym quorum

• jeżeli ustawa uzyskała wymaganą większość, zarządza się jej podpisanie i ogłoszenie

• droga jaką musi pokonać projekt:

• ustawę uchwaloną przez Sejm Marszałek Sejmu przekazuje Senatowi

• Senat może w ciągu 30 dni ustawę przyjąć, wprowadzić do niej poprawki lub odrzucić

• Uchwałę Senatu odrzucającą ustawę lub wprowadzającą do niej poprawki może Sejm odrzucić bezwzględną większością głosów

• Marszałek Sejmu przedstawia przyjętą ustawę do podpisu Prezydentowi

• Prezydent może odmówić podpisania ustawy i przekazać ją Sejmowi do ponownego rozpatrzenia (veto zawieszające)

• W niektórych krajach znane jest veto absolutne (niemożność uchwalenia ustawy przez Parlament) i veto ludowe (wyborcy mogą odrzucić w referendum)

• Veto może obalić Sejm uchwalając ponownie ustawę większością kwalifikowaną 3/5

• podpisanie i ogłoszenie

• podpisanie ustawy przez Prezydenta i ogłoszenie w Dzienniku Ustaw

*charakter trybu ustawodawczego może być znacznie bardziej złożony w zależności od ustroju państwa

- referendum:

• w sprawach o szczególnym znaczeniu dla państwa może zarządzić Sejm lub Prezydent za zgodą Senatu

• nowa Konstytucja przewiduje możliwość zastosowania referendum zatwierdzającego w przypadku zmiany Konstytucji

• wynik referendum jest wiążący jeśli wzięła w nim udział więcej niż połowa uprawnionych do głosowania

• nasz system prawa zna również instytucję referendum gminnego jako sposób tworzenia prawa miejscowego

5. Zasady techniki prawodawczej

- to dyrektywy wskazujące jak poprawnie redagować akty normatywne

- podstawowe kategorie dyrektyw techniki prawodawczej:

• dyrektywy systematyki wewnętrznej aktu normatywnego

• dotyczą budowy tekstu prawnego, kolejności przepisów, sposobu ich redagowania, notacji itd.

• dyrektywy systematyki zewnętrznej aktu normatywnego

• dotyczą relacji aktu normatywnego do innych aktów normatywnych

• wśród nich:

• dyrektywy systematyzacji poziomej

• dotyczą kwestii, jak kształtować zakres podmiotowy i przedmiotowy aktu mając na uwadze jego stosunek do innych tekstów prawnych

• dyrektywy systematyzacji pionowej

• zajmują się relacjami hierarchicznymi między aktami normatywnymi różnego szczebla, przykładowo relacjami między ustawą a aktami wykonawczymi i zagadnieniami z tym związanymi

• dyrektywy adresata przepisu i warunków jego zastosowania

• dyrektywy adresata zajmują się sposobami określania adresata przepisu

• dyrektywy warunków zastosowania przepisu - sposobami określania okoliczności warunkujących zastosowanie przepisu

• dyrektywy języka aktu

• dyrektywy dotyczące poprawnego formułowania przepisów, wyboru języka aktu w zależności od celów stawianych sobie przez prawodawcę, sposobu definiowania pojęć itd.

*powyższy podział nie jest ani wyczerpujący ani rozłączny - wiele dyrektyw ma charakter mieszany

• np. dyrektywy odnoszące się do przepisów odsyłających mogą być zaliczone albo do dyrektyw systematyki wewnętrznej, albo zewnętrznej, w zależności od tego, czy mamy do czynienia z odesłaniem w ramach danego aktu, czy też z odesłaniem do innego aktu normatywnego

- zagadnienie poprawnego konstruowania tekstów prawnych i związanych z tym zasad jest uregulowane w Polsce rozporządzeniem w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”

• postanowienia rozporządzenia stosuje się zarówno do projektów ustaw, jak i aktów wykonawczych i innych aktów normatywnych

- ogólne zasady techniki legislacyjnej:

REGUŁY SYSTEMATYKI ZEWNĘTRZNEJ AKTU NORMATYWNEGO:

• reguły systematyzacji poziomej (str. 121, 122)

• reguły systematyzacji pionowej (str. 122)

• dyrektywy odnoszące się do aktów wykonawczych (str. 122, 123)

• odnoszą się do: rozporządzeń i aktów normatywnych o charakterze wewnętrznym (uchwał i zarządzeń) oraz aktów prawa miejscowego

• dyrektywy odnoszące się do przepisów upoważniających (kompetencyjnych)

• są to przepisy delegujące kompetencje do tworzenia aktów normatywnych

• w praktyce polskiej przepis upoważniający ma zwykle rangę ustawy

• tylko wyjątkowo przepis niższego rzędu ze względu na zakaz subdelegacji

• akt wykonawczy - akt normatywny wydany na podstawie przepisu upoważniającego (np. rozporządzenia)

• dwa typy upoważnień do wydania aktu normatywnego:

• upoważnienia obligatoryjne <Rada Ministrów (minister) wyda w drodze rozporządzenia (uchwały, zarządzenia)...>

• upoważnienia fakultatywne <Rada Ministrów (minister) może określić w drodze rozporządzenia (uchwały)...>

• zasady techniki prawodawczej związane z przepisami upoważniającymi - str. 123 (podmiot, forma aktu, przedmiot sprawy)

• wymóg Trybunału Konstytucyjnego o szczególnym określeniu przedmiotu i treści delegacji ustawowej oraz o podleganiu przepisów upoważniających wykładni literalnej (nie wolno interpretować rozszerzająco) - str. 124

*współuczestnictwo w wydaniu aktu może mieć różną formę:

• wspólne wydanie aktu przez upoważniające podmioty

• x i y wydadzą, określą...

• osiągnięcia porozumienia w sprawie treści aktu

• x w porozumieniu z y wyda, określi...

• wyrażenie zgody przez jeden z podmiotów na wydanie aktu

• x po zatwierdzeniu przez y wyda, określi...

• zasięgnięcie opinii innego podmiotu w sprawie wydania aktu

• x po zasięgnięciu opinii y, wyda, określi...

• złożenie wniosku przez jeden z podmiotów o wydanie aktu

• x na wniosek y wyda, określi...

**w zależności od typu współuczestnictwa zmienia się jego formuła

• dyrektywy odnoszące się do przepisów odsyłających

• charakter mieszany, w zależności od tego, czy przepis odsyła do tego samego aktu (odesłanie wewnętrzne), czy do innego aktu (odesłanie zewnętrzne)

• celem jest potrzeba zachowania skrótowości tekstu lub spójności określonych instytucji

• różna struktura przepisów odsyłających (PRZYKŁAD str. 125)

• odesłanie statyczne (do danych przepisów w ich określonej wersji)

• odesłanie dynamiczne (do każdorazowej wersji danego przepisu)

• zasady techniki legislacyjnej (str. 125)

• techniki przepisów odsyłających należy unikać (stosować tylko wyjątkowo) w przypadku przepisów karnych

• podział na przepisy odsyłające systemowo (inne przepisy tego samego prawa) i pozasystemowo (różne reguły i zasady pozaprawne)

REGUŁY ADRESATA I WARUNKÓW ZASTOSOWANIA PRZEPISU:

(str. 126)

REGUŁY JĘZYKA AKTU NORMATYWNEGO:

(str. 126)

• między tym jak normodawcy redagują teksty prawne, a tym jak je organy stosują i interpretują musi istnieć ścisła korespondencja, jeśli tworzenie, stosowanie i wykładnia prawa mają być przedsięwzięciem racjonalnym

- problem wyboru języka aktu normatywnego

• zależy w dużym stopniu od tego, czy normodawca chce maksymalnie skrępować organy stosujące prawo, czy też raczej chce im pozostawić pewien margines swobody (władzy dyskrecjonalnej) w podejmowaniu decyzji i co się z tym ściśle wiąże, czy chce czy też nie chce, by organy stosujące prawo mogły w drodze zabiegów interpretacyjnych przystosowywać prawo do zmieniających się okoliczności

• służy do tego zespół środków i technik lingwistycznych:

• pojęcia ostre i nieostre:

• ostre

• takie pojęcie, które pozwala rozstrzygnąć o każdym obiekcie, czy podpada pod dane pojęcie czy też nie

• np. pełnoletni

• pojęcie dookreślone znaczeniowo, semantycznie zamknięte, które w zupełny sposób określa kryteria stosowalności danego terminu

• nieostre

• takie pojęcie, które nie pozwala rozstrzygnąć o każdym obiekcie czy sytuacji, czy podpada pod pojęcie, czy też nie

• wiąże się z nim sfera niepewności znaczeniowej (cienia semantycznego)

• pojęcie niedookreślone znaczeniowo

• np. młodzieniec; człowiek wykazujący się należytą starannością

• dyrektywa techniki legislacyjnej:

• jeżeli zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu prawnego, można posłużyć się określeniami nieostrymi (np. wartościującymi) lub klauzulami generalnymi

*w prawie karnym i podatkowym (wszystkie, które mają charakter represyjny) zaleca się formułowanie przepisów prawnych przy użyciu pojęć maksymalnie ostrych

• pojęcia otwarte i zamknięte:

• otwarte (zdefiniowane cząstkowo *pon.)

• termin dla którego tekst prawny wymienia tylko niektóre kryteria stosowalności, tak, że można go zastosować również w innych nie wymienionych w tekście prawnym sytuacjach

• zamknięte (zdefiniowane równościowo *pon.)

• termin dla którego tekst prawny wyznacza wszystkie kryteria stosowalności dla danego terminu tak, że organ stosujący prawo nie może go zastosować w żadnych innych, nie podanych przez normodawcę okolicznościach

*definicje zakresowe (enumeracyjne) - definicje wyliczające elementy składowe zakresu danego pojęcia:

• definicje równościowe (równoważnościowe) - podają wszystkie kryteria stosowalności dla danego terminu

• definicje cząstkowe - podają tylko niektóre kryteria stosowalności dla danego terminu

• definicje zakresowe powinny być sformułowane w jednym przepisie i obejmować cały zakres definiowanego pojęcia

• czyli normodawca powinien się posługiwać definicjami równościowymi (zupełnymi) i unikać definicji cząstkowych (wyjątki str. 130)

• pojęcia klasyfikacyjne i typologiczne

• klasyfikacyjne

• jest skonstruowane w taki sposób, iż każdy obiekt, który posiada określoną cechę podpada pod dane pojęcie, a każdy który jej nie posiada nie podpada pod to pojęcie

• np. pełnoletni

• schemat albo ... albo

• typologiczne

• jest skonstruowane w taki sposób, iż wyróżniany jest pewien zespół cech (składają się one na typ określonego zjawiska) i przyjmuje się, iż każdy obiekt czy stan rzeczy, który jest w dostatecznym stopniu podobny do tak wyróżnionego typu podpada pod pojęcie typologiczne

• schemat mniej lub bardziej

• obiekt może być podciągnięty pod pojęcie typologiczne nawet wtedy gdy nie ma wszystkich cech typu, byleby tylko wykazywał istotne podobieństwo do niego (K. Larenz)

• większość pojęć cywilistycznych to pojęcia typologiczne, w szczególności pojęcie umowy

• należy z nich korzystać przede wszystkim wtedy, gdy chodzi o przyznanie organom stosującym niezbędnej swobody w podejmowaniu decyzji

*pojęcia klasyfikacyjne są zarazem pojęciami zamkniętymi i zwykle pojęciami ostrymi, a w każdym razie bardziej ostrymi niż pojęcia typologiczne, natomiast pojęcia typologiczne to z zasady pojęcia otwarte i nieostre

• bliższe pierwszego z tych ideałów jest prawo karne i podatkowe, natomiast bliższe ideału drugiego - prawo cywilne

*w systemach zamkniętych obowiązuje nakaz stosowania wykładni literalnej oraz zakaz stosowania wykładni rozszerzającej i analogii, podczas gdy w systemach otwartych zarówno wykładnia rozszerzająca, jak i analogia są dopuszczalne

* nawet w ramach jednego aktu normatywnego prawodawca chce w pewnych sprawach dać organom stosującym prawo więcej swobody, by w innych je bardziej skrępować

REGUŁY DEFINIOWANIA WYRAŻEŃ JĘZYKA PRAWNGO:

• jedne z najważniejszych dyrektyw języka aktu normatywnego

• definicje, w zależności od rodzaju, mogą mieć bardzo różną strukturę logiczną

• elementy definicji:

• definiendum - zwrot definiowany

• funktor definicyjny - zwrot, który łączy definiendum z definiens

• definiens - wyrażenie definiujące

np. „Dom jest to budynek mieszkalny”
*budynek-rodzaj
*mieszkalny-różnica gatunkowa

• rodzaje definicji:

• definicja klasyczna (równościowa) - podanie najbliższego rodzaju i różnicy gatunkowej. „budynek” to najbliższy rodzaj, wyrażenie „mieszkalny” oznacza różnicę gatunkową

• definicja zakresowa - zawarte tam są definicje osoby najbliższej, funkcjonariusza publicznego, czy przestępstwa podobnego

*prawnicy często korzystają z tych form definicji

• zalecenia dotyczące formy definicji - str. 133

• wskazania, kiedy należy posłużyć się definicją (wg Zasad techniki prawodawczej):

• w akcie normatywnym należy sformułować definicję danego określenia, jeżeli:

• dane określenie jest wieloznaczne

• dane określenie jest nieostre, a pożądane jest ograniczenie jego nieostrości

• znaczenie danego określenia nie jest powszechnie zrozumiałe

• istnieje potrzeba ustalenia nowego znaczenia danego określenia

*inne wskazówki:

• definiens nie może się odwoływać do pojęć występujących w definiendum (błąd idem per idem - to samo przez to samo) ani do pojęć nieznanych dla adresatów definicji (błąd ignotum per ignotum - nieznane przez nieznane)

• ważne jest sformułowanie kryteriów stosowalności dla wyrażeń języka prawnego tj. określenia do jakich obiektów, zdarzeń, czy stanów rzeczy te wyrażenia się odnoszą

• szczególnie ważne w przypadku terminów prawnych takich jak np. „testament”, „zachowek”, „zdolność prawna”, „rękojmia” etc. ponieważ terminy tego rodzaju funkcjonują w innym znaczeniu w języku potocznym i w języku prawnym

• definicja ma określać pojęcia w taki sposób, by było jasne do jakich obiektów, stanów rzeczy, czy sytuacji się one odnoszą

• podział na definicje wyraźne i definicje kontekstowe:

• w wyraźnych teksty prawne definiują bezpośrednio terminy prawne

• w kontekstowych charakteryzują sens umieszczając terminy prawne w różnych kontekstach

• wyraz definiowany nie stanowi całego definiendumi, lecz tylko jego część umieszczoną w typowym dla tego wyrazu kontekście

• większość pojęć prawnych jest tak zdefiniowana (np. pojęcia przedawnienia, przedstawicielstwa, czy pełnomocnictwa

• dyrektywy definiowania pojęć - str. 135, 136

• pojęcia podziałów i klasyfikacji:

• podział

• polega na wyszczególnieniu pojęć podrzędnych względem pojęcia w takich sposób, że każdy desygnat (obiekt do którego odnosi się dane pojęcie) pojęcia, którego zakres się dzieli, jest desygnatem tylko jednego pojęcia podrzędnego (członu podziału)

• musi być rozłączny (np. podział na niepełnoletnich i pełnoletnich)

• logiczny musi spełniać nie tylko warunek rozłączności, ale również zupełności (być wyczerpujący, a zatem obejmować wszystkie desygnaty dzielonego pojęcia) np. podział wg cech dychotomicznych tj. podział według tego, czy określone obiekty posiadają daną cechę, czy też nie (np. podział na palących i niepalących)

• wg cechy głównej i jej odmian - np. podział ludzi według wykształcenia na tych którzy mają wykształcenie wyższe, średnie, podstawowe i nie mają żadnego wykształcenia

• trzeba uważać na to, czy uwzględniliśmy wszystkie odmiany cechu głównej - inaczej podział nie będzie zupełny

• klasyfikacja - wielostopniowy podział logiczny tj. taki, w którym przynajmniej niektóre człony podziału dzielimy (logicznie) dalej

6. Budowa tekstu prawnego

- tekstem prawnym nazywamy dokument, w którym zawarte są normy prawne

• ma określoną strukturę merytoryczną i graficzną

• dyrektywy systematyki wewnętrznej aktu normatywnego określają sposób budowy tekstu prawnego

• struktura graficzna (podstawowe części)

• część nieartykułowaną

• skład:

• tytuł

• jest elementem identyfikacyjnym aktu normatywnego

• znajduje się w nim określenie rodzaju aktu, daty jego wydania oraz przedmiotu

• podaje się pod nim rodzaj dziennika promulgacyjnego, datę jego wydania, jego numer oraz pozycję pod którą zamieszczono dany akt (w przypadku przedruku z oficjalnego dziennika promulgacyjnego)

• przykład str. 137

• określenie podstawy prawnej

• obligatoryjny element każdego aktu wykonawczego (nie spotyka się w przypadku ustaw)

• rozpoczyna tekst aktu wykonawczego

• przykład str. 138

• dopiero „po” podaje się przepisy merytoryczne

• nie może to być dowolny przepis ustawy, ale wyłącznie taki, który zawiera upoważnienie do wykonania aktu wykonawczego (przepis upoważniający)

• wstęp (preambuła) do aktu normatywnego

• konstytucja

• akty o szczególnym, uroczystym charakterze, nowatorskie lub w sytuacji gdy prawodawca chce wyraźnie określić cele regulacji prawnej

• nie jest nigdy elementem obligatoryjnym aktu normatywnego

• określa cele regulacji, wskazuje na jej założenia, czasami odwołuje się do określonej tradycji lub kontekstu historycznego

• wskazuje na postawy polityczne czy ideologiczne danego aktu

• może mieć bardziej lub mniej rozbudowany charakter

• spór o normatywny status preambuł

• określając ratio legis danej regulacji oraz wartości na których jest ona oparta, daje organom stosującym wskazówki, których nie mogą one zignorować w toku stosowania i interpretacji danego aktu normatywnego

• wg L. Morawskiego może być stosowana jako bezpośrednie źródło zasad prawnych lub zwykłych norm prawnych. Jest to problem sporny w doktrynie

• część artykułowaną

• część aktu normatywnego, która składa się z przepisów prawnych

• jednostki redakcyjne przepisów:

• artykuły

• powinien być w miarę możności jednostką jednozdaniową, w przypadku kilku zdań stosuje się podział na ustępy

• w przypadku kilku zdań stosuje się podział na ustępy

• ustępy

*w aktach typu kodeksowego zamiast ustępów wprowadza się podziały na paragrafy (str. 139, 140)

• po cyfrze arabskiej stawiamy kropkę

• paragrafy

• punkty

• po cyfrze arabskiej stawiamy okrągły nawias bez kropki

• litery

• tiret

• w aktach ustawowych podstawową jednostką redakcyjną jest artykuł, w wykonawczych i innych podstawowych - paragraf

• w aktach wykonawczych paragrafy należy w razie potrzeby dzielić na ustępy, dalej na punkty, litery i tiret (przykład str. 139)

• jeżeli w ramach artykułu (ustępu, paragrafu) konieczne jest wprowadzenie wyliczeń należy wprowadzić podział na punkty, jeżeli w ramach punktu konieczne jest wprowadzenie wyliczenia należy podzielić punkt na litery (przykład str. 140)

• jeżeli w ramach litery dokonuje się wyliczenia to wprowadza się tiret

*tiret pierwsze, drugie itd.

• w przypadku ustaw wprowadzających kodeksy, numery artykułów oznacza się niekiedy cyframi rzymskimi

• przepisy prawne można grupować w jednostki systematyzacyjne wyższego stopnia (rozdziały, rozdziały w działy, a działy w tytuły)

• w kodeksach i innych ustawach podstawowych dla danej dziedziny spraw można tytuły grupować w księgi, a księgi łączyć w części

• jeżeli jest to konieczne, w kodeksach rozdziały można podzielić na oddziały

• jednostkę systematyzacyjną wyższego stopnia wolno zastosować tylko wtedy, gdy zastosowano jednostkę stopnia niższego

• rozdziały i oddziały numeruje się cyframi arabskimi, a wyższe jednostki systematyzacyjne - rzymskimi

• po cyfrze występuje zwięzłe określenie treści lub zakresu normowanych spraw

• (np. w kodeksie cywilnym: Księga I. Część ogólna, Tytuł I. Przepisy wstępne, Dział I. Osoby fizyczne, Rozdział 1. Zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych)

• struktura merytoryczna:

• przepisy merytoryczne, które dzielą się na przepisy:

• ogólne

• określają zakres przedmiotowy i podmiotowy stosunków regulowanych przez dany akt lub wyłączonych spod jego regulacji

• wydziela się również, gdy zachodzi potrzeba zamieszczenia w nich elementów wspólnych dla wielu przepisów merytorycznych

• są miejscem, gdzie formułuje się zasady prawa

• objaśnia się w nich używane w akcie określenia lub skróty

• często spotyka się w nich definicje podstawowych pojęć dla danego aktu normatywnego

• szczegółowe

• katalog podstawowych instytucji regulowanych przez dany akt

• w k.k. katalog przestępstw

• w k.c. katalog różnych praw rzeczowych, czynności prawnych, instytucji prawa spadkowego itd.

• treść zależy od tego co reguluje dany akt

• kolejność przepisów szczegółowych:

• przepisy prawa materialnego

• przepisy o organach i trybie postępowania

• przepisy ustrojowe - o utworzeniu organów albo instytucji, ich zadaniach i kompetencjach, ich organizacji, sposobie ich obsadzania oraz o tym, jakim podmiotom podlegają lub jakie podmioty sprawują nad nimi nadzór

• przepisy proceduralne - określa się sposób postępowania przed organami albo instytucjami, strony i innych uczestników postępowania, ich prawa i obowiązki w postępowaniu oraz rodzaje rozstrzygnięć, które zapadają w postępowaniu i tryb ich wzruszania

• wyjątkowo również przepisy karne

• nie mogą powtarzać norm kodeksu karnego, kodeksu wykroczeń i ustawy karnej skarbowej

• zamieszczone w akcie przepisy karne muszą być ściśle związane z materią uregulowaną w tym akcie

• nie wolno zamieszczać przepisów karnych w aktach wykonawczych

• przepisy zmieniające

• przepisy przejściowe i dostosowujące

• normuje się w nich wpływ nowego prawa na stosunki powstałe pod działaniem prawa dotychczasowego, a w szczególności:

• sposób zakończenia postępowania w sprawach będących w toku

• rozstrzyga, czy i w jakim zakresie stosuje się nowe przepisy do uprawnień i obowiązków powstałych pod działaniem dotychczasowego prawa

• rozstrzyga, czy i przez jaki czas utrzymuje się w mocy instytucje, które znosi nowe prawo

• rozstrzyga, czy utrzymuje się w mocy dotychczasowe przepisy wykonawcze

• uchylenie ustawy albo uchylenie przepisu upoważniającego do wydania aktu wykonawczego powoduje automatycznie utratę mocy obowiązującej przez akt wykonawczy (traci on moc obowiązującą z chwilą wejścia w życie nowej ustawy)

*jeśli taki akt lub niektóre jego postanowienia chce się zachować to należy to wyraźnie zaznaczyć - klauzula: „Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. … ustawy… zachowują moc do czasy wydania nowych przepisów wykonawczych na podstawie art. … ustawy”

• w przepisach dostosowujących normuje się w szczególności sposób powoływania nowych organów i instytucji, przekształcania oraz likwidacji organów i instytucji dotychczas istniejących

• przepisy końcowe

• kolejność zamieszczania przepisów końcowych:

• przepisy uchylające

• przepisy (klauzule) derogacyjne

• mają mieszany charakter (należą w zasadzie do dyrektyw systematyki zewnętrznej, skoro chodzi o uchylenie innego aktu, chociaż

• reguła zakazu stosowania derogacji milczącej i nakazu stosowania derogacji wyraźnej

• nie jest dopuszczalne poprzestanie na domyślnym uchyleniu przepisów lub przepisu przez samo odmienne uregulowanie danej sprawy

• nie stosowanie formuły: „tracą moc dotychczasowe przepisy sprzeczne w niniejszą ustawą”, chyba , że akt normatywny w sposób zupełny reguluje daną dziedzinę stosunków

• w przepisie uchylającym należy wyczerpująco wymienić przepisy, które się uchyla

• powinno się uchylać akty normatywne w całości, bez pozostawiania w mocy poszczególnych ich części, a tym bardziej pojedynczych przepisów

• jeśli uchyla się pojedyncze przepisy, to należy je wyczerpująco wymienić

• jeśli zachodzi potrzeba zachowania mocy obowiązującej niektórych tylko przepisów, to należy posłużyć się formułą „Traci moc taki a taki akt normatywny z wyjątkiem…” i wyczerpująco wymienić przepisy, które pozostają w mocy

• przepisy o wejściu aktu normatywnego w życie

• każdy akt normatywny powinien określać termin swojego wejścia w życie

• zasada, że akt normatywny nie może wejść w życie z dniem ogłoszenia

• vacatio legis - okres przeznaczony na zapoznanie się z nowym aktem i poczynienie odpowiednich przygotowań do jego stosowania

• reguła 14 dni jako vacatio legis, w przypadku aktów o znacznej doniosłości, aktów których realizacja wymaga szczególnego przygotowania, a także aktów dotyczących przede wszystkim podmiotów zamieszkałych lub mających siedzibę za granicą vacatio legis powinno być odpowiednio dłuższe (nawet rok)

*tylko w sytuacjach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się wejście aktu normatywnego w życie z dniem jego ogłoszenia. Jest to jednak wykluczone gdy akt nakłada obowiązki na obywateli lub inne podmioty nie podległe organom państwa

• zasada, iż akt wykonawczy do ustawy nie może wejść w życie wcześniej niż sama ustawa

*dopuszczalny wyjątek w stosunku do przepisów dostosowujących

• w razie potrzeby - przepisy o wygaśnięciu mocy aktu normatywnego

• wprowadza się w przypadku tzw. „ustaw czasowych” (epizodycznych), (sunshine legislation)

• termin wygaśnięcia mocy aktu nie może być określony przez podanie samego tylko stanu rzeczy (np. akt obowiązuje do czasu ustąpienia suszy, powodzi etc.)

• reguła zakazu nadawania przepisom prawnym mocy wstecznej (retroaktywnej), tj. zakazu ich stosowania do zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie danego aktu, zgodnie z zasadą lex retro non agit

• wyjątki: sytuacja, gdy przepis poprawia sytuację adresatów

• szczególną ostrożność należy zachować prze nadawaniu mocy wstecznej przepisom, które tą sytuację pogarszają (dotyczy to w szczególności przepisów prawa karnego i podatkowego)

• w przypadku ustaw szczególnie obszernych lub zasadniczo zmieniających dotychczasowe prawo, przepisy przejściowe i końcowe można zamieścić w oddzielnej ustawie tzw. ustawie wprowadzającej

• takie ustawy mają zwykle kodeksy

• uchylenie ustawy głównej prowadzi do automatycznego uchylenia ustawy wprowadzającej (istnieją wyjątki)

*w uzasadnionych przypadkach przepisy przejściowe i końcowe można zamieszczać łącznie pod nazwą „przepisy przejściowe i końcowe”

*w tekstach prawnych znajdują się czasem różnego rodzaju tabele, mapy, wykresy czy rysunki. Stanowią one zwykle załącznik do aktu normatywnego

- nowelizacja

• to zmiana aktu normatywnego

• dwie formy nowelizacji:

• odrębną ustawę nowelizującą

• przepis nowelizujący w innej ustawie

• jeżeli wprowadzone zmiany miałyby naruszać konstrukcję lub spójność ustawy, albo gdy była ona już wielokrotnie nowelizowana, to należy zaniechać nowelizacji na rzecz opracowania nowej ustawy

• musi być wyraźna tj. nastąpić za pomocą formuły sygnalizującej dokonywaną zmianę (W ustawie … wprowadza się następujące zmiany: …” lub „W ustawie … art. otrzymuje brzmienie: …”)

• niedopuszczalność nowelizacji dorozumianej, polegającej na tym, że dawny przepis zastępuje się nowym, nie wskazując w nim dokonywanej zmiany

• w tytule ustawy nowelizującej używa się zwrotu „… o zmianie ustawy…”, „zmieniająca ustawę…”

• nowelizuje się pierwotny tekst aktu lub jego tekst jednolity

• nie wolno nowelizować samego przepisu nowelizującego

• polega na wprowadzeniu:

• przepisów zmieniających

• przepisów uchylających lub

• przepisów uzupełniających nowelizowany akt

• nie może zawierać przepisów nie objętych zakresem normowania aktu nowelizowanego

• zmiany dokonywane ustawą nowelizującą ujmuje się w jeden artykuł, gdy nowelizuje się jedną ustawę lub w kilka artykułów, gdy nowelizuje się kilka ustaw, wyliczając poszczególne zmiany przy zastosowaniu podziału na punkty i litery

• każdy nowelizowany artykuł ujmuje się w oddzielny punkt

• jeżeli w artykule wprowadzono kilka zmian, każdą z nich oznacza się odrębną literą

• jeżeli uzupełnia się nowelizowaną ustawę o nowe artykuły, to wolno je dołączać z zachowaniem dotychczasowej numeracji dodając odpowiednie litery (np. po art. 6 dołącza się art. 6a)

• nowelizowane artykuły, paragrafy, ustępy, a także punkty i litery należy przytaczać w pełnym, nowym brzmieniu, nawet gdyby zmieniono lub skreślono w nich tylko poszczególne wyrazy

• jeżeli zmiana polega tylko na zmianie terminologii, to wolno jest posłużyć się „regułą zastępowania” (np. „Użyty w ustawie wyraz „uczelnia państwowa” zastępuje się wyrażeniem „szkoła wyższa” przy zachowaniu odpowiednich przypadków”)

- tekst jednolity ustawy

• stosowany, gdy liczba zmian w ustawie jest znaczna lub gdy ustawa była już wielokrotnie nowelizowana

• tekst, który uwzględnia wszystkie dokonane w nim zmiany (nowelizacje)

• ogłoszenie następuje w formie obwieszczenia Marszałka Sejmu, a tekst jednolity jest załącznikiem do tego obwieszczenia

• obwieszczenie to powinno przytaczać wszelkie nowele do danego aktu

• zachowuje się numerację tekstu pierwotnego

• w miejsce przepisów uchylonych wpisuje się określenie „skreślony” podając zarazem w odnośniku przepis i akt uchylający

• w przypadku przepisów zmienianych lub nowych należy także podać w odnośniku przepis i akt nowelizujący

• ogłasza się w Dzienniku Ustaw

- sprostowanie błędów

• może dotyczyć wyłącznie błędów czysto redakcyjnych (omyłek pisarskich)

• nie może prowadzić do merytorycznej zmiany tekstu prawnego

• dokonuje się w formie obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów lub innego organu upoważnionego przez stosowne przepisy

• przykład formuły sprostowania: „… w ustawie w art. … zamiast wyrazu… powinien być wyraz…”

Rozdział VIII

Stosowanie prawa

1. Pojęcie i typy:

- stosowanie prawa:

• def.: władcza działalność organów państwa polegająca na wydawaniu decyzji indywidualno-konkretnych (akty stosowania prawa) na podstawie norm prawnych (aktów tworzenia prawa)

• polega na zastosowaniu normy prawnej do jakiegoś indywidualnego przypadku, a więc przykładowo na zastosowaniu przepisów kodeksu karnego do sprawcy przestępstwa i wymierzenia mu kary

*działalnością władczą organów państwowych jest także tworzenie prawa

• różnica między tworzeniem a stosowaniem prawa:

• w przypadku tworzenia prawa powstają normy ogólne (generalno-abstrakcyjne), natomiast rezultatem procesów stosowania prawa są normy indywidualno-konkretne

• różnica między stosowaniem prawa a jego przestrzeganiem (stosowaniem się do prawa)

• stosować prawo mogą organy państwowe

• inne podmioty mogą stosować prawo w zasadzie tylko na podstawie upoważnienia organów państwowych

• stosowanie się do prawa jest obowiązkiem wszystkich podmiotów prawa, tak obywateli, jak i organów państwa

• cztery podstawowe typy stosowania prawa:

• typ sądowy

• organ stosujący prawo jest niezawisły i bezstronny

• sądy podlegają tylko ustawom (zasada niezawisłości)

• w przypadku sprzeczności aktu podstawowego z ustawą, sąd może odmówić jego zastosowania. Nie może go jednak uchylić, do tego jest uprawniony wyłącznie TK

• sąd rozstrzygający sprawę nie podlega żadnym dyrektywom organów administracyjnych, organizacji politycznych ani jakichkolwiek innych, co do tego jak rozstrzygnąć spór

• w przypadku zaskarżenia decyzji sądu, musi on podporządkować się zaleceniom instancji odwoławczej, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim naruszył prawo

• zasada bezstronności sądów

• sędzia musi być niezależny od stron (nemo iudex In causa sua - nikt nie może być sędzią we własnej sprawie) i neutralny

• postępowanie sądowe w najwyższym stopniu daje gwarancje uczciwego i rzetelnego rozpoznania sprawy (fair trial)

• prawo do sądu uważane za jedno z najważniejszych praw obywatelskich

• gdy obywatel doznał szkody na osobie lub majątku musi mieć zagwarantowaną możność dochodzenia swoich roszczeń przed sądem

• typ administracyjny

• zasada hierarchicznego podporządkowania

• można powiedzieć, że organ rozstrzygający sprawę nie jest niezawisły od organu , któremu jest hierarchicznie podporządkowany

• obowiązuje zasada legalizmu (związania przepisami prawa)

• nie może być mowy o podporządkowaniu organu administracyjnego dyrektywom instytucji politycznych

• w mniejszym stopniu niż postępowanie sądowe chroni prawa obywatela

• trend by decyzje administracyjne poddać sądowej kontroli

• powołanie w naszym kraju w 1980r Naczelnego Sądu Administracyjnego

• typ quasi-sądowy

• delegacja części funkcji organów państwowych na różnego rodzaju instytucje, agendy państwowe i pozapaństwowe

• różnego rodzaju sądy polubowne, arbitrażowe, komisje rozjemcze, komisje mediacyjne

• mają charakter instytucji społecznych, pozapaństwowych

• jeśli postępowanie przed tymi instytucjami spełnia przewidziane prawem warunki uczciwości postępowania, to państwo zgadza się respektować orzeczenia tych instytucji, a nawet nadaje im moc równą decyzjom sądów państwowych

• postępowanie przed tymi instytucjami nawiązuje do zasad postępowania sądowego

• typ quasi-administracyjny

• pozwolenie państwa, by pewne zadania z zakresu administracji publicznej, były wykonywane przez agendy publiczne, a nawet przez instytucje pozapaństwowe (banki, przedsiębiorstwa, firmy ubezpieczeniowe etc.)

• państwo pozwala na podejmowanie w tych sprawach decyzji władczych

2. Etapy stosowania prawa:

1. wybór normy prawnej

2. ustalenie obowiązywania normy prawnej

3. wykładnia normy prawnej

4. ustalenie stanu faktycznego

5. subsumcja

6. wybór konsekwencji prawnych

7. sformułowanie i uzasadnienie decyzji

*nie obowiązuje tu porządek chronologiczny, a logiczny - porządek działań, które są konieczne by organ stosujący prawo mógł wydać decyzję

• wiele z tych czynności odbywa się równocześnie, np. ustalenie stanu faktycznego i wyjaśnienie kwestii prawnych

• w sensie logicznym stosowanie prawa ma strukturę sekwencyjną

*punktem odniesienie typ sądowy stosowania prawa:

• wybór normy prawnej:

• zależny od sytuacji, w której ustalony w sprawie stan faktyczny podpada albo:

• pod jedną i tylko jedną normę prawną (jeden stan faktyczny-jedna norma)

• albo pod kilka norm (jeden stan faktyczny-kilka norm)

• np. jeden czyn wypełnia znamiona dwóch, a nawet więcej przestępstw

• o wyborze właściwej normy decyduje samo prawo

• art.11 k.k. - jeżeli czyn wyczerpuje znamiona określone w dwóch lub więcej przepisach k.k., to sąd powinien zastosować przepis przewidujący najsurowszą

• np. wyrządzenie szkody może być zakwalifikowane zarówno jako naruszenie obowiązku umownego, jak i popełnienie czynu niedozwolonego

• prawo wyboru właściwego przepisu pozostawiono stronie

*tzw. zbieg norm (przepisów prawnych), w prawie cywilnym „zbieg roszczeń”

• subsumpcja (po dokonaniu wykładni normy i ustaleniu stanu faktycznego):

• podciągnięcie ustalonego stanu faktycznego pod wybraną normę prawną, np. ustalenie iż czyn oskarżonego, który pozostając w związku małżeńskim zawarł następne małżeństwo podpada pod art. 206 k.k. - (przestępstwo bigamii)

• przystąpienie do określenia konsekwencji prawnych, które norma prawna wiąże z ustalonym w sprawie stanem faktycznym

• jeżeli subsumcja dała wynik negatywny, konsekwencją prawną będzie uwolnienie oskarżonego od odpowiedzialności

• sformułowanie decyzji stanowiącej akt stosowania prawa (np. wyrok czy decyzja administracyjna)

• jeżeli prawo przewiduje taki obowiązek - uzasadnienie (nie wszystkie akty stosowania prawa go wymagają)

• uzasadnieniu podlegają zwykle decyzje, od których strona wniosła odwołanie, decyzje ostatecznie kończące postępowanie w sprawie oraz decyzje w szczególnie ważnych sprawach

- szczególna struktura aktów stosowania prawa:

• treść rozstrzygnięcia organu zawarta w sentencji decyzji

• w przypadku gdy decyzja jest uzasadniona, w ramach uzasadnienia można wyróżnić następujące elementy:

• część historyczną - dotychczasowy przebieg postępowania, a w szczególności żadania stroni zapadłe w sprawie decyzje

• podstawę faktyczną - referuje się w niej wyniki postępowania dowodowego, a więc fakty, jakie sąd uznał za ustalone oraz dowody, na których się oparł

• podstawę prawną decyzji - sąd przytacza w niej przepisy stanowiące podstawę jego decyzji i ewentualnie dokonuje ich analizy, a zwłaszcza interpretacje

• postępowanie wykonawcze

• wszczyna się po to, by móc wykonać orzeczoną przez sąd decyzję (np. karę pozbawienia wolności w postępowaniu karnym)

3. Ewolucja poglądów na stosowanie prawa

- stworzenie przez XIX-wieczny pozytywizm prawniczy ideologii stosowania prawa:

• struktura logiczna stosowania prawa

• akt stosowania prawa pojmowany jako konsekwencja logiczna wyprowadza z dwóch przesłanek:

• normy prawnej

• ustalonego stanu faktycznego

• dokładniej: stosowanie prawa ma mieć strukturę tzw. sylogizmu prawniczego, którego:

• przesłanką większą (1) jest norma prawna

• przesłanką mniejsza (2) ustalony stan faktyczny

• a wnioskiem - decyzja sądu (3)

*struktura logiczna procesu w art. 415.k.c.

1. Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia

2. X z winy swej wyrządził szkodę Y

3. X jest zobowiązany naprawić szkodę Y

• sędzia jedynie dedukuje następstwa prawne z normy, jest jedynie „ustami ustawy” (wg Monteskiusza), który do jej treści nie może nic dodać, nic ująć

• koncepcja nazywana często modelem sylogistycznym lub subsumpcyjnym

• wielkie wpływ na ideologię państwa prawnego - uzasadniał tezę, że w państwie rządzą prawa, a sędziowe jedynie posłusznie realizują wolę ustawodawcy

• krytyka modelu sylogistycznego:

• szczególne nasilenie w czasach nam współczesnych

• stosowanie prawa na każdym z jego etapów wiązać się może z dokonywaniem wartościujących wyborów, które nigdy nie da się do końca zdeterminować przez przepisy prawa

- „luz decyzyjny” - J. Wróblewskiego:

• sytuacje, w których tekst prawny nie wyznacza decyzji organu stosującego prawo, lecz pozostawia mu wybór co do tego jaką decyzję podjąć

• swobody organu stosującego prawo nie należy mylić z dowolnością w podejmowaniu decyzji

• organ stosujący prawo ma obowiązek wybrać decyzję, za którą przemawiają najlepsze (najmocniejsze argumenty)

• kategorie luzów decyzyjnych:

• luz wyboru przepisu prawnego

• w przypadku gdy decyzją sądu nie jest do końca wyznaczona przez obowiązujące przepisy prawne

• np. spór czy umowa o nauczanie kogoś języka obcego jest umową o dzieło czy umową o świadczenie usług

• luzy interpretacyjne

• wówczas, gdy przepisy prawne są niejasne, nieostre, wieloznaczne, i gdy wskutek tego można im przypisać wiele różnych znaczeń, a ani tekst prawny, ani dyrektywy wykładni nie wskazują jednoznacznie, które z tych znaczeń jest właściwe. W takiej sytuacji decyduje sędzia

• luzy dowodowe

• sytuacja, gdy na gruncie dostępnych środków dowodowych i reguł dowodowych nie da się jednoznacznie rozstrzygnąć, czy określony fakt sprawy miał miejsce, czy też nie. Sędzia musi samodzielnie zdecydować

• luz wyboru konsekwencji prawnych

• sytuacje, gdy określenie konsekwencji prawnych danego stanu faktycznego nie jest do końca wyznaczone przez przepisy prawa

• przepisy prawne rzadko wskazują, jaką dokładnie karę należy wymierzyć oskarżonemu i jedynie określają jej dolny i górny próg

• sytuacje takie nazywa się zwykle swobodnym uznaniem

• organy stosujące prawo nie mogą podejmować decyzji arbitralnych - są zobowiązane w każdym wypadku do podejmowania racjonalnych i słusznych decyzji i jeżeli ich decyzje będą podlegać kontroli, to m.in. z tego punktu widzenia muszą zostać one skontrolowane

• dowodzą, iż proces stosowania prawa zwykle nie może być zredukowany do czysto logicznej operacji dedukowania następstw prawnych z normy prawnej i ustalonego stanu faktycznego

• proces podejmowania decyzji polega na ważeniu argumentów, które przemawiają za daną decyzją i argumentów, które przemawiają przeciwko niej

- pojęcie dyskursu (argumentacji):

• sytuacje, w których przynajmniej dwie strony wysuwają argumenty na rzecz i przeciwko określonej tezie, a proces podejmowania decyzji polega na wyborze tej tezy, na rzecz której przemawiają lepsze argumenty

• tendencja do coraz częstszego opisywania procesów stosowania prawa w terminach modelu dyskursywnego (argumentacyjnego) niż modelu subsumcyjnego

• w procesach stosowania prawa dominują (a nie wyłącznie występują) operacje dyskursywne nad operacjami czysto logicznymi

Rozdział IX

Wykładnia prawa

1. Pojęcie i model wykładni

- wykładnia prawa (interpretacja) to zespół czynności zmierzających do ustalenia prawidłowego znaczenia przepisu prawnego (w sensie pragmatycznym)

- w sensie apragmatycznym jest to rezultat tego procesu

- modele wykładni:

• jako proces rozumienia przepisów prawa - nie można zastosować przepisu prawnego nie interpretując go, czyli nie rozumiejąc go

• jako proces usuwania wątpliwości, które związane są z rozumieniem danej normy prawnej lub jakiegoś jej fragmentu (clara non sunt interpretanda - normy, które są jasne, nie wymagają interpretacji) - stosowane przez większość prawników

- trzy powody (racje) interpretacji przepisów prawa:

• racje lingwistyczne

• wyrażenia języka prawnego są bardzo często nieostre, niejasne, wieloznaczne lub po prostu semantycznie niedookreślone (otwarte)

• strefa niepewności semantycznej, „cienia semantycznego”

• wg Harta i wielu innych filozofów niedookreśloność znaczeniowa jest jedną z najbardziej powszechnych własności języka potocznego, a tym samym języka prawnego

• racje systemowe

• każdy przepis pozostaje w wielu skomplikowanych relacjach z innymi przepisami i wykładnia prawa nie może tego ignorować (rozumienie każdego przepisu musi brać pod uwagę i być zharmonizowane z rozumieniem innych przepisów)

• racje funkcjonalne

• wykładnia prawa nie może być obojętna wobec konsekwencji do jakich prowadzi określone rozumienie przepisu

• wykładnia prawa musi brać pod uwagę także szeroko rozumiany kontekst funkcjonalny, a więc czynniki społeczne, ekonomiczne, polityczne i moralne

- etapy wykładni:

• uporządkowany zespół czynności, które interpretator musi podjąć w toku stosowania prawa po to, by zinterpretować określony przepis prawa (tzw. model wykładni operatywnej wg J. Wróblewskiego) (str. 162, 163)

2. Podziały wykładni

• na moc wiążącą

• na zakres

• na stosunek do obowiązującego prawa

- podział wykładni ze względu na jej moc wiążącą:

• wykładnia autentyczna

• budzi wątpliwości

• uważa się, że jest to wykładnia dokonana przez ten sam organ, który ustanowił daną normę i zarazem przyjmuje się, że ma ona moc prawną równą mocy prawnej aktu normatywnego, który został poddany interpretacji

• dwie formy wykładni autentycznej:

• wykładnia oficjalna zawarta w autoryzowanym i mającym formalnie moc wiążącą akcie, w której prawodawca wypowiada się co do znaczenia ustanowionych przez siebie norm

• wykładnia nieoficjalna, w której intencje prawodawcy poznajemy na podstawie różnego rodzaju materiałów przygotowawczych, deklaracji lub prywatnych oświadczeń prawodawcy (np. dokonanych w prasie czy TV), które rzecz jasna formalnie nie wiąże

• przypadki oficjalnej wykładni autentycznej są w praktyce rzadkie

• wykładnia legalna:

• wieloznaczność pojęcia

• (najczęściej) wykładnia dokonywana nie przez organ, który ustanowił daną normę, ale przez organ upoważniony przez samo prawo do interpretacji określonych przepisów prawa (stąd określenie wykładni legalnej)

• przepisy prawne zwykle określają procedurę dokonywania wykładni oraz zakres jej mocy wiążącej

• z zasady charakter abstrakcyjny, dokonuje się jej za pomocą uchwał lub wytycznych podejmowanych zwykle na specjalnych posiedzeniach sądu lub innego organu stosującego sprawę, a nie w toku rozstrzygania konkretnych, indywidualnych spraw

• obecnie przykładem są uchwały SN rozstrzygające wątpliwości lub rozbieżności co do wykładni prawa (art. 59 i 60 ustawy o SN z 23.11.2002). Zgodnie z art. 61 uchwała składu całej izby oraz uchwały składów większych z chwilą ich podjęcia uzyskują moc zasad prawnych, o nadaniu mocy zasady może też postanowić skład 7 sędziów

• nowa Konstytucja zniosła traktowanie uchwał TK jako ustalających powszechnie obowiązującą wykładnię legalną

• problem mocy wiążącej tej wykładni:

• uchylono przepis, który mówił iż uchwały SN wpisane do księgi zasad prawnych wiążą wszystkie składy SN, ale nadal odstąpienie od uchwały wpisanej do księgi zasad prawnych wymaga podjęcia przez SN specjalnej uchwały

• przykładem wykładni legalnej może być także urzędowa interpretacja przepisów prawa podatkowego dokonywana przez Ministra Finansów na podstawie przepisów ustawy z 1997 Ordynacja podatkowa. Wykładnia ta wiąże wyłącznie organy podległe Ministrowi Finansów

• wykładnia operatywna

• wszystkie przypadki wykładni dokonywanej przez sądy i inne organy stosujące prawo w toku rozpoznawania indywidualnych spraw karnych, cywilnych i innych

• charakter konkretny a nie abstrakcyjny

• wiąże jedynie w tej sprawie, w której jej dokonano (nie ma więc mocy powszechnie obowiązującej)

• zalicza się także wykładnię dokonaną przez sąd odwoławczy, która w danej sprawie jest wiążąca dla sądu niższego oraz uchwały SN rozstrzygające zagadnienia prawne budzące wątpliwości w konkretnych sprawach

• wykładnia doktrynalna (naukowa)

• dokonywana przez przedstawicieli doktryny prawniczej

• wykładnia dokonywana w glosach do orzeczeń (najwyższych) instancji sądowych

• w komentarzach do tekstów prawnych i opracowaniach naukowych

• współcześnie wykładnia ta nie ma mocy wiążącej, jednak jej wpływ na praktykę interpretacji przepisów prawa jest znaczny i stale rosnący

- podział wykładni ze względu na zakres:

• wykładnia literalna (interpretatio declarativa)

• rezultat wykładni językowej - wykładnia zgodna z literą prawa

• wykładnia rozszerzająca (intepretatio extensiva)

• każda wykładnia, która daje wynik szerszy od wykładni językowej

• wykładnia zwężająca (interpretatio restrictiva)

• każda wykładnia, która daje znaczenie węższe

*mniej popularna interpretacja powyższych pojęć:

• badanie relacji między wykładnią językową a wykładnią intencjonalną, tj. wykładnią przepisu zgodną z wolą i intencjami prawodawcy:

• wykładnia literalna:

• wówczas, gdy przyjmuje się znaczenie językowe, ponieważ to, co powiedział normodawca pokrywa się z tym, czego chciał (idem dixit quam voluit)

• wykładnia rozszerzająca:

• wtedy, gdy przyjmujemy znaczenie przepisu szersze od znaczenia językowego, gdyż normodawca powiedział mniej niż zamierzał (minus dixit quam voluit)

• wykładnia zwężająca:

• wówczas, gdy przyjmujemy znaczenie węższe od językowego, ponieważ normodawca powiedział więcej niż zamierzał (plus dixit quam voluit)

*zasady stosowania powyższych rodzajów wykładni:

• wszystkie przepisy prawa powinny być interpretowane literalnie, chyba, że istnieją ważne racje by nadać im interpretację rozszerzającą lub zwężającą

• nakaz wykładni literalnej przepisów prawa karnego

• nakaz wykładni literalnej przepisów prawa podatkowego

• zakaz stosowania wykładni rozszerzającej przepisów prawa karnego, jeżeli wykładnia taka miała by prowadzić do rozszerzenia odpowiedzialności karnej oskarżonego, a to ze względu na zasadę nullum crimen, nulla poena sine lege (nie ma przestępstwa, nie ma kary bez ustawy)

• zakaz stosowania wykładni rozszerzającej w prawie podatkowym, jeżeli wykładnia taka miała by prowadzić do rozszerzenia zakresu należności podatkowych, a to ze względu na zasadę nullum tributum sine lige (żadnego podatku bez ustawy)

• kwestionowanie przez niektórych tej reguły argumentowane tym, że przepisy prawa podatkowego podlegają normalnym zasadom interpretacji

• pogląd nieuzasadniony ze względu na zasady pewności prawa, bezpieczeństwa obywateli oraz obciążający charakter zobowiązań podatkowych

• zakaz wykładni rozszerzającej wyjątków (exceptiones non sunt extendendae)

• np. orzeczenia sądów, w których stwierdza się, że przepisy wprowadzające przywileje i ulgi podatkowe mają charakter wyjątkowy i nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej

• zakaz wykładni rozszerzającej przepisów prawnych, które stanowią lex specialis (prawo szczegółowe)

• zakaz wykładni rozszerzającej przepisów upoważniających

*w myśl zasady In dubio pro libertate (w razie wątpliwości na korzyść wolności):

• wolności i uprawnienia mogą być interpretowane rozszerzająco

• zasadniczo dopuszczalną jest zarówno wykładnia rozszerzająca, jak i zwężająca przepisów prawa procesowego

- podział wykładni ze względu na jej stosunek do obowiązującego prawa:

• wykładnia secundum legem (zgodnie z ustawą)

• wykładnia praeter legem (obok ustawy)

• wykładnia contra legem (wbrew normom prawnym)

*teksty prawne bardzo rzadko formułują dyrektywy wykładni prawa - należałoby mówić nie tyle o wykładni zgodnej z prawem, wykraczającej poza prawo, czy sprzecznej z prawem, co raczej o wykładni zgodnej, wykraczającej i sprzecznej z akceptowanymi w danej kulturze prawnej kanonami wykładni prawa

• zasady stosowania wspomnianych typów wykładni:

• generalny nakaz stosowania wykładni secundum legem

• generalny zakaz stosowania wykładni contra legem

*te same zasady stosowania praeter legem co w odniesieniu do wykładni rozszerzającej (wolności i uprawnienia - in dubio pro reo)

• w krajach civil law uznaje się za niedopuszczalną wykładnię prawotwórczą, taka wykładnia jest uznawana za wykładnię contra legem

• sporne pojęcie wykładni prawotwórczej - w wielu wypadkach wykładnia z swej istoty ma charakter twórczym a nie tylko odtwórczy

• wykładnia prawotwórcza jest to taka wykładnia, która zmienia zakres czynów nakazanych, zakazanych lub dozwolonych stosunku do tego, który wynika z dotychczas obowiązujących norm prawnych, a tym samym tworzy nowe normy prawne

• interpretatorowi nie jest wolno pod pozorem wykładni tworzyć prawa, stąd taką wykładnię uważa się za contra legem

3. Dyrektywy wykładni i ich rodzaje

- uzasadnianie (kwestionowanie) decyzji interpretacji polega na przytaczaniu argumentów, które przemawiają za tym (przeciwko temu), że norma lub jej fragment ma określone znaczenie

• argumenty te przyjmują zwykle postać różnego rodzaju dyrektyw, reguł lub zasad

• większość dyrektyw wykładni to wytwór wielowiekowej tradycji i kultury prawniczej

• uniwersalny charakter tych reguł

• istnienie międzynarodowej teorii interpretacji tekstów prawnych, która jest w zasadzie wspólna dla wszystkich krajów należących do kręgu kultury cywilizacji zachodniej

- cechy charakterystyczne dyrektyw wykładni (tzw. toposy argumentacyjne):

• dyrektywy wykładni (wzięte w izolacji) rzadko stanowią niepodważalny argument, że norma (jej fragment) ma określone znaczenie

• dyrektywy wykładni jedynie z mniejszą lub większą mocą przemawiają za przyjęciem lub odrzuceniem określonej decyzji interpretacyjnej

• dyrektywy wykładni często mają strukturę antytetyczną tzn. dyrektywie, która przemawia za przypisaniem normie określonego znaczenia z zasady można przeciwstawić dyrektywę, która będzie przemawiać przeciwko przypisaniu tego znaczenia

• od większości dyrektyw wykładni istnieją wyjątki

• efekt uzasadniający dyrektywy wykładni to z zasady rezultat kumulatywnej oceny argumentów pro i contra, a zatem oceny, czy istnieją lepsze (mocniejsze) racje, które przemawiają za przyjęciem, czy też za odrzuceniem określonej decyzji interpretacyjnej

- uzasadnianie decyzji interpretacyjnej rzadko przybiera formę sylogistyczną (tzw. sylogizmu interpretacyjnego), tj. formę subsumpcji (kwalifikacji prawnej) określonego ustalenia pod dyrektywę wykładni i wyprowadzenia stąd wniosku, ale formę kumulatywnego rozważenia różnych argumentów pro i contra, oceny mocy uzasadniającej tych argumentów sformułowania na tej podstawie określonej decyzji interpretacyjnej

- klasyfikacja dyrektyw wykładni (wg prof. J. Wróblewskiego)

• wykładnia językowa (gramatyczna, lingwistyczna)

• obejmuje wszystkie dyrektywy, które charakteryzują znaczenie normy ze względu na jej właściwości językowe:

• normie należy przypisać takie znaczenie, jakie ma ona w języku potocznym, chyba, że ważne względy przemawiają za odstąpieniem od tego znaczenia (dyrektywa języka potocznego)

• jedna w najważniejszych dyrektyw wykładni tekstów prawnych

• jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać normie kilka różnych znaczeń, to należy wybrać to z nich, które jest najbardziej oczywiste

* sytuacje dotyczące pojęcia „ważne powody”:

• jeżeli prawodawca nadał określonym wyrażeniom znaczenie swoiste, to należy je rozumieć właśnie w takim znaczeniu (dyrektywa języka prawnego)

• dyrektywa stosowana wtedy, gdy termin został zdefiniowany wyraźnie (definicja legalna) lub kontekstowo w tekście prawnym

• w sytuacjach, gdy nie istnieje definicja legalna określonego pojęcia, ale ma ono dobrze ustalone znaczenie w doktrynie prawniczej, zaleca się odwołanie się właśnie do tego znaczenia (dyrektywa języka prawniczego)

• jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć, iż termin ten ma takie znaczenie, jak w tych dziedzinach (dyrektywa znaczenia specjalnego)

*wymienione wyżej dyrektywy należy stosować w następującej kolejności:

• dyrektywa języka prawnego

• dyrektywa języka specjalnego

• dyrektywa języka potocznego

*jeżeli dane pojęcie nie jest zdefiniowane w tekście prawnym, ani nie należy ono do pojęć specjalnych określonej dziedziny nauki to powinniśmy nadać danemu pojęcie takie znaczenie jakie ma on w języku potocznym. Sytuacja ta zdarza się najczęściej i w tym sensie dyrektywa języka potocznego jest dyrektywą najbardziej podstawową, chociaż nie najwyższą wśród reguł wykładni językowej.

*pojęcie znaczenia literalnego:

• znaczeniem literalnym normy lub jej fragmentu jest jej znaczenie potoczne, a jeśli odstąpiono od tego znaczenia nadając normie swoiste znaczenie prawne lub znaczenie specjalne, to znaczeniem literalnym jest właśnie to znaczenie

• interpretacja tekstów prawnych w krajach naszego kręgu cywilizacyjnego opiera się na zasadzie pierwszeństwa wykładni językowej i zasadzie pomocniczości wykładni systemowej i funkcjonalnej

• w państwach praworządnych można odstąpić od znaczenia językowego tylko wtedy, gdy uzasadnimy to powołaniem się na jakieś ważne racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne

**okoliczności, które pozwalają interpretatorowi w szczególnie ważnych okolicznościach odstąpić od sensu językowego przepisu:

• w sytuacji, gdy wykładnia językowa prowadzi ad absurdum

• w sytuacji, gdy prowadzi ona do rozstrzygnięcia, które w świetle powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne lub niesprawiedliwe

• w przypadku gdy sens językowy jest ewidentnie sprzeczny z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi

• w sytuacji oczywistego błędu legislacyjnego

*sądy decydując się na odstąpienie od sensu językowego przepisu powinny jednak zawsze rozważyć, czy w danej sytuacji nie byłaby bardziej wskazana interwencja prawodawcy i decydować się na takie odstąpienie jedynie w sytuacjach ostatecznych

*wszystkie wymienione wyżej przypadki stanowią różne warianty tzw. argumentu konsekwencjonalistycznego tj. argumentu pozwalającego odrzucić pewne tezy czy decyzje ze względu na wynikające z nich konsekwencje

*nie każdy przypadek kolizji znaczenia językowego z normami moralnymi czy zasadami racjonalności upoważnia do odstąpienia od znaczenia literalnego przepisu. Do takich konsekwencji może prowadzić tylko sytuacja, gdy ta kolizja ma charakter rażący.

• ustalając znaczenie językowe przepisu należy brać pod uwagę inne przepisy prawne, wolę prawodawcy oraz cel regulacji prawnej (reguła harmonizowania kontekstów)

• zakaz ustalania znaczenia literalnego z pominięciem kontekstu systemowego i funkcjonalnego

• jeżeli nawet odstępujemy od znaczenia językowego, to interpretacja danego wyrażenia powinna pozostawać w ramach możliwego znaczenia słownikowego

• sens, który nadajemy określonemu pojęciu nie może pozostawać w oczywistej sprzeczności z regułami danego języka

• różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia

• zakaz stosowania interpretacji synonimicznej

• spotykane są wyjątki

• tym samym zwrotom nie należy nadawać różnych znaczeń

• zakaz interpretacji homonimicznej

• spotykane są wyjątki

• nie wolno jest interpretować przepisów prawnych tak, by pewne ich fragmenty okazały się zbędne (zakaz wykładni per non est)

• lege non distinguente nec nostrum est distinguere (tam gdzie rozróżnień nie wprowadza sam prawodawca, tam nie jest wolno ich wprowadzać interpretatorowi)

• wykładnia systemowa (systematyczna):

• pełni rolę subsydiarną wobec wykładni językowej w tym sensie, iż wprawdzie nie może ona stanowić samodzielnej podstawy do przypisania normie określonego znaczenia, ale może zadecydować o tym, które z możliwych znaczeń normy wybierzemy, a w skrajnych sytuacjach może stanowić argument za odstąpieniem od znaczenia potocznego

• istnienie jej reguł jest możliwe dzięki temu, że zbiór norm obowiązujących w danym państwie jest uporządkowany w określony sposób oraz w jakimś sensie jednolity

• wszystkie normy prawne powinny być interpretowane w sposób zgodny z zasadami prawa

• zasadami prawa mogą być zarówno normy explicite wysłowione w tekście prawnym, jak i normy wynikające lub dające się wyprowadzić przy pomocy zabiegów argumentacyjnych z norm explicite zawartych w tekście prawnym

• interpretując normy prawne należy mieć na względzie przede wszystkim zasady konstytucyjne

• TK nie może stwierdzić niekonstytucyjności przepisu prawnego, gdy można podać taką interpretację tego przepisu przy której jest on zgodny z Konstytucją

• Zasady konstytucyjne:

• zasady państwa prawnego, zasady sprawiedliwości społecznej, zasady demokracji, zasada równości, podziału władz, prawa do sądu i uczciwego procesu, wolności gospodarowania i ochrony własności, ochrony praw słusznie nabytych

• interpretacja norm prawa polskiego powinna być zgodna z normami prawa międzynarodowego publicznego

• normy prawa wewnętrznego powinny być interpretowane w zgodzie z normami prawa europejskiego

*mimo pewnych odrębności zasady interpretacji prawa międzynarodowego i europejskiego są w istotnych względach podobne do zasad interpretacji prawa wewnętrznego

• nie należy interpretować przepisów prawa w sposób prowadzący do ich sprzeczności z innymi przepisami

• różne znaczenia pojęcia sprzeczności:

• normy sprzeczne analitycznie - normy, które przy niezgodnych lub częściowo niezgodnych hipotezach mają sprzeczne dyspozycje lub niezgodne sankcje, a zatem takie z których jedna coś nakazuje (zakazuje), a druga na to samo zezwala lub takie, z których jedna coś nakazuje, a druga to samo zakazuje

• normy konfliktowe - normy, które wprawdzie nie są sprzeczne analitycznie, ale których w pewnych okolicznościach łącznie zrealizować się nie da (np. norma nakazująca mówienie prawdy i norma zakazująca zadawania cierpień - przypadek lekarza)

• normy prakseologicznie niezgodne - normy, w przypadku których realizacja jednej normy unicestwia skutki realizacji drugiej normy (zamknij drzwi otwarte i otwórz drzwi zamknięte). Szczególnie częste w przypadku źle zaprojektowanych norm technicznych (np. norm prawa budowalnego)

• nie wolno interpretować przepisów prawa w sposób prowadzący do luk

• rozróżnienie luk rzeczywistych (powyższa dyrektywa) i pozornych

• luki rzeczywiste:

• luki techniczne - to takiego proceduralne niekompletności regulacji, które utrudniają lub unimożłiwiają podjęcie decyzji (np. stwierdza się, iż dany organ będzie wybierany przez jakieś ciało kolegialne, ale nie określa się quorum)

• luki swoiste - to brak przepisów, które zgodnie z innymi przepisami powinny być wydane, a których brak uniemożliwia podjęcie decyzji

• luki pozorne - luki o charakterze cennym (aksjologicznym). Chodzi o czyjąś ocenę, że jakieś przepisy powinny być wprowadzone, uchylone lub sprecyzowane.

• luka extra legem - ujemna ocena faktu, że pewne sprawy nie są uregulowane (ktoś uważa, że w prawie polskim uprawianie prostytucji powinno być karalne, a nie jest)

• luka contra legem - ujemna ocena tego, iż pewne kwestie są uregulowane, a zdaniem oceniającego nie powinny być (ktoś uważa, że zakaz palenia tytoniu na przestrzeniach otwartych dworców kolejowych jest absurdalny i powinien być uchylony-luka w tym przypadku polegająca na nadmiarze regulacji)

• luka intra legem - ocena iż sformułowanie danego przepisu jest zbyt nieprecyzyjne, kauczukowe i powinno być uściślone

• przepisy prawne należy interpretować biorąc pod uwagę ich miejsce w systematyce zewnętrznej i wewnętrznej aktu normatywnego (argumentum a rubrica)

• wykładnia funkcjonalna:

• wadą jest, że scharakteryzowana negatywnie, tzn. obejmuje te wszystkie dyrektywy wykładni, które nie wchodzą do wykładni językowej i systemowej

• bardzo zróżnicowany i niezbyt spójny zestaw dyrektyw

• wchodzą do niej wszystkie regulacje, które w taki lub inny sposób nakazują uwzględnianie przy interpretacji przepisów szeroko rozumianego kontekstu społecznego, ekonomicznego oraz aksjologicznego

• pełni rolę subsydiarną w stosunku do wykładni językowej

• rola tej wykładni stale rośnie

• szereg obaw, ponieważ powołanie się na cele, racje, polityczne, normy moralne może w istotny sposób modyfikować sens, jaki nadajemy normie w stosunku do tego sensu, który wynikałby z zastosowanie reguł wykładni językowej

• zaleca się ostrożność w jej stosowaniu

• jej reguły stają często drogowskazem, który sugeruje kierunek interpretacji

• przy interpretacji przepisów prawnych należy brać pod uwagę powszechnie akceptowane normy moralne, zasady sprawiedliwości i słuszności

• interpretując normę należy brać pod uwagę konsekwencje społeczne i ekonomiczne do jakich prowadzić będzie określona interpretacja i wybrać taką interpretację, która prowadzi do konsekwencji najbardziej korzystnych

• odmiana argumentu konsekwencjonalistycznego

• znaczenie tego typu argumentu stale rośnie i ma on szczególnie doniosłe znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do tych regulacji, w których prawo funkcjonuje jako instrument polityki społecznej

• interpretując przepisy prawne należy brać pod uwagę cel regulacji prawnej (ratio legis)

• wykładnia odwołująca się do ratio legi - tzw. wykładnia celowościowa lub teleologiczna

• przepisy prawne należy interpretować zgodnie z wolą historycznego prawodawcy

• tzw. wykładnia historyczna, genetyczna lub subiektywna

• nadal odgrywa ogromna rolę w państwach demokratycznych

• odgrywa szczególnie istotną rolę w odniesieniu do przepisów prawnych stosunkowo niedawno wprowadzonych

• wadą jest fakt, że prawodawca jest często ciałem kolektywnym (np. parlament) i trudno ustalić o czyją konkretnie wolę ma chodzić)

• przepisy prawne należy interpretować zgodnie z wolą aktualnego (współczesnego) prawodawcy

• tzw. wykładnia obiektywna

• szczególna rola w odniesieniu do starszych aktów normatywnych, zwłaszcza gdy zostały uchwalone w innych warunkach społecznych, ekonomicznych czy politycznych

• wadą jest fakt, że prawodawca jest często ciałem kolektywnym (np. parlament) i trudno ustalić o czyją konkretnie wolę ma chodzić)

*przy ustalaniu „woli” prawodawcy szczególnie usługi oddać mogą sprawozdania różnego rodzaju komisji legislacyjnych, sprawozdania z obrad parlamentu, czy rządu (tzw. materiały przygotowawcze)

• przepisy prawne należy interpretować zgodnie z zasadami interpretacji podobnych przepisów w innych krajach

• tzw. wykładnia prawno-porównawcza (komparatystyczna)

• znaczenie stale rośnie

4. Domniemania interpretacyjne (tzw. reguły wykładni sensu stricto)

- mają skutek, iż zmieniają ciężar argumentacji - spoczywa on nie na tym, kto się na domniemanie powołuje, ale na tym, kto te domniemanie kwestionuje

- domniemania interpretacyjne:

• domniemanie języka potocznego, prawnego i społecznego

• domniemanie zgodności normy z konstytucją

• domniemanie zgodności normy niższego rzędu z normą hierarchicznie wyższą

• domniemanie racjonalności prawodawcy

• domniemanie, że prawodawca nie stanowi norm sprzecznych

• domniemanie, że prawodawca nie stanowi norm zbędnych

• domniemanie, że prawodawca dąży do społecznie aprobowanych celów

• domniemanie, że prawodawca liczy się z konsekwencjami empirycznymi podejmowanych decyzji

• domniemanie, że prawodawca dysponuje najlepszą wiedzą empiryczną

• wynika z tego nakaz interpretowania przepisów prawa w sposób uwzględniający aktualny stan wiedzy naukowej i technicznej

5. Dyrektywy preferencji (teorie wykładni)

- dyrektywy preferencji są to reguły, które wskazują jak rozwiązać konflikt różnych dyrektyw wykładni

- wg prof. Wróblewskiego „dyrektywy wykładni drugiego stopnia”

• wskazują jaką decyzję interpretacyjną należy podjąć w sytuacji, gdy zastosowanie dyrektyw wykładni pierwszego stopnia (dyrektyw wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej) prowadzi do rozbieżnych ustaleń interpretacyjnych

- trzy podstawowe strategie rozwiązywania konfliktów interpretacyjnych (tzw. teorie wykładni):

• teorie subiektywne i obiektywne wykładni:

• czy w toku wykładni interpretator powinien się orientować na wolę i intencje historycznego (teorie subiektywne), czy też aktualnego (teorie obiektywne) prawodawcy

• teorie subiektywne zakładają, że norma prawna ma jedno, stałe, nie ulegające zmianom znaczenie i jest to właśnie znaczenie zgodne z wolą historycznego prawodawcy

• teorie obiektywne zakładają, że norma prawna rozumiana jako wyraz woli suwerena musi być zgodna z wolą aktualnego suwerena, bo norma ta obowiązuje w końcu właśnie z jego woli (gdyby nie odpowiadała jego woli, mógłby ją uchylić)

• teorie obiektywne nie wykluczają, iż sens przepisu, w razie zmiany celów i zadań, które stawia sobie aktualny prawodawca, może również ulec zmianie

• teorie intencjonalne i tekstualne wykładni:

• teorie intencjonalne zakładają, że celem wykładni jest odtworzenie woli i intencji prawodawcy. Tekst prawny traktowany jest jako jedynie mniej lub bardziej doskonały instrument przekazu tych intencji

• teorie tekstualne zakładają, że z chwilą ustanowienia aktu, tekst prawny niejako odrywa się od osoby legislatora i zaczyna żyć swoim własnym życiem

• w sytuacjach wątpliwych powinno rozstrzygać znaczenie tekstu, a nie rzeczywiste intencje prawodawcy

• teorie statyczne i dynamiczne wykładni (od J. Wróblewskiego):

• teorie statyczne przyjmują, że w razie konfliktu wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej należy preferować wynik wykładni językowej i systemowej

• teorie dynamiczne przyjmują, że w razie takiego konfliktu należy preferować wynik wykładni funkcjonalnej

• inaczej mówiąc - w konflikcie między literą a duchem prawa teorie statyczne opowiadają się za literą prawa, natomiast teorie dynamiczne za jego duchem

• teorie statyczne służą takim wartościom jak pewność, niezmienność prawa, jego przewidywalność

• teorie dynamiczne uznają, że interpretacja powinna służyć przystosowywaniu prawa do zmieniających się sytuacji społecznych, ekonomicznych i politycznych

• teorie dynamiczne służą szeroko rozumianej adekwatności prawa i życia

• styl statyczny interpretacji dominuje w okresach stabilizacji, styl dynamiczne w okresach przemian i reform

• zwolenników teorii statycznych nazywa się zwykle formalistami, dynamicznych - nieformalistami

- praktyka interpretacyjna we wszystkich demokratycznych krajach należących do kręgu kultury zachodniej opiera się na regule (nazwanej przez L. Morawskiego) zasady pierwszeństwa wykładni językowej i zasady pomocniczości wykładni systemowej oraz funkcjonalnej

• reguła odpowiada w przybliżeniu tzw. „złotej regule” (the Golden rule), sformułowanej przez sądy angielskie pod koniec XIX wieku

• reguła jest podobna do reguły „jasnego znaczenia” (plain meaning rule) autorstwa filozofa amerykańskiego O. Holmesa

• podobną zasadę interpretacji tekstów prawnych uznawała także francuska szkoła egzegezy

• jest to również zasada na której opiera się wykładnia prawa międzynarodowego i europejskiego

• jeżeli sens językowy normy (natural and ordinary meaning) jest jasny i oczywisty, to zasadniczo na nim należy się oprzeć

- definicja zasady pierwszeństwa wykładni językowej oraz pomocniczości wykładni systemowej i funkcjonalnej:

• Interpretator powinien się opierać na rezultatach wykładni językowej i dopiero, gdy ta prowadzi do nie dających się usunąć wątpliwości korzystać z wykładni systemowej. Jeśli natomiast również wykładnia systemowa nie doprowadziła do usunięcia wątpliwości interpretacyjnych, to wolno jest posłużyć się wykładnią funkcjonalną

*istnieje wiele wyjątków od podanej reguły, tzw. „ważne racje”:

• Od jasnego (nie budzącego wątpliwości) rezultatu wykładni językowej wolno odstąpić i oprzeć się na wykładni systemowej tylko wtedy, gdy przemawiają za tym ważne racje; od jasnego rezultatu wykładni językowej i systemowej wolno odstąpić i oprzeć się na wykładni funkcjonalnej tylko wtedy, gdy przemawiają za tym ważne racje

- pojęcie „ważnych racji” oznacza np. sytuację gdy wskutek oczywistego błędu legislacyjnego nie budzący wątpliwości wynik wykładni językowej i systemowej prowadzi do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji z punktu widzenia dostępnej i nie kontrowersyjnej wiedzy

***obok wymienionych dyrektyw wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej oraz domniemań interpretacyjnych wyróżnia się jeszcze dyrektywy wykładni sensu largo i zalicza się do nich reguły kolizyjne oraz reguły wnioskowań prawniczych

• interpretatorowi wolno jest się odwołać do wnioskowań prawniczych (np. analogii) lub reguł kolizyjnych zasadniczo dopiero wtedy, gdy nie uda mu się rozstrzygnąć problemu interpretacyjnego przy pomocy dyrektyw wykładni sensu stricto (zasada pierwszeństwa wykładni sensu stricto)

6. Materiały interpretacyjne

- interpretatorowi wolno jest korzystać z wszelkich materiałów, które są relewantne dla ustalenia sensu interpretowanego przepisu prawnego

• do takich materiałów zaliczyć należy w szczególności:

• akt normatywny, w którym znajduje się interpretowany przepis prawny

• orzecznictwo sądowe

• doktryna prawnicza (literatura naukowa, komentarze, glosy, podręczniki etc.)

• materiały przygotowawcze (sprawozdania komisji legislacyjnych, a także materiały z obrad parlamentu, komisji parlamentarnych, rządowych itd.)

• projekty ustaw i innych aktów normatywnych, a także teksty uchylonych aktów normatywnych oraz związane z nimi orzecznictwo i doktrynę

• materiały komparatystyczne (obce teksty prawne, orzecznictwo i doktrynę)

*kontrowersje budzi kwestia dopuszczalności wyników ekspertyz naukowych, a nawet opinii biegłych, jednak na gruncie naszego prawa nie ma racjonalnych argumentów przemawiających przeciwko dopuszczalności takich materiałów:

• wyniki ekspertyz naukowych i opinie biegłych

• wiedzę specjalistyczną, nieprawniczą, która jest relewantna dla ustalenia sensu określonych wyrażeń (literatura naukowa, podręczniki, słowniki, encyklopedie, etc.)

Rozdział X

Elementy teorii argumentacji

1. Uwagi ogólne

- wyróżniamy dwa podstawowe typy uzasadniania twierdzeń, norm i ocen w postępowaniu przed organami stosującymi prawo:

• model subsumcyjny (sylogistyczny)

• uzasadnienie przyjmuje postać wyprowadzania określonych następstw z przyjętych przesłanek (normy prawnej i ustalonego stanu faktycznego) na podstawie założonych reguł inferencyjnych (reguł wnioskowania)

• jego zastosowanie odnosi się przede wszystkim do prostych sytuacji

• model argumentacyjny (dyskursywny)

• jego zastosowanie odnosi się do bardziej złożonych sytuacji

• w wielu sytuacjach proste wnioskowania sylogistyczne wchodzą w skład (stanowią element) modelu argumentacyjnego

• modele te bardzo często nie tyle wykluczają się, co uzupełniają

• uzasadnianie przyjmuje postać procesu wymiany argumentów wspierających daną tezę (argumenty pro) i argumentów ją kwestionujących (argumenty contra)

• w nieuchronny sposób zakłada dokonywanie szeregu ocen co do wartości poszczególnych argumentów („ważenie” argumentów), a w konsekwencji podjęcie decyzji, co do tego, które argumenty okazały się lepsze

• tylko wyjątkowo da się sprowadzić do zbioru prostych operacji logicznych, chociaż często stanowią one jego element

- we współczesnych systemach prawnych należących do kultury prawnej Zachodu obserwuje się dość wyraźną ewolucję sposobów uzasadniania decyzji przez sądy i inne organy stosujące prawo od modelu sylogistycznego do modelu argumentacyjnego

• jest to rezultat procesów demokratyzacyjnych, które dokonują się w naszym stuleciu w kulturze polityczno-prawnej społeczeństw zachodnich

- teoria argumentacji w naukach prawnych:

• przełomowe prace już w latach 50-tych

• filozof polskiego pochodzenia Ch. Perelman i L. Olbrechts-Tyteca)

• Niemiec T. Viehweg (Topik und Jurisprudenz)

• są inspirowane retoryką Arystotelesa i stanowią próbę przystosowania starożytnej retoryki do potrzeb współczesnych społeczeństw

- podstawowym argumentem, którego używa prawnik w swoich uzasadnieniach jest powołanie się na normy prawne. W uzasadnieniach prawniczych bierze udział także cały szereg innych reguł, zasad i materiałów, zaliczanych do niesamoistnych źródeł prawa

• to, jakie reguły, czy zasady są w konkretnym przypadku relewantne zależy w dużym stopniu od typu uzasadnienia

• najważniejsze i najczęściej używane w uzasadnieniach prawniczych argumenty:

• normy prawne (także szczególny status zasad prawnych w argumentacjach prawniczych)

• orzecznictwo sądowe

• poglądy doktryny prawniczej

• reguły egzegezy (wśród nich):

• reguły interpretacyjne

• reguły kolizyjne

• reguły wnioskowań prawniczych

• reguły i zasady pozaprawne

• opinie ekspertów i twierdzenia naukowe

2. Reguły wnioskowań prawniczych (sensu largo)

- mają charakter uniwersalny i to zarówno w tym sensie, że są one uznawane we wszystkich państwach naszego kręgu cywilizacyjnego, jak i w tym sensie, iż stosuje się je w różnego rodzaju argumentacjach prawniczych

- można je nazywać uniwersalnymi toposami prawniczymi (topos w retoryce i topice to tyle samo co argument)

• większość wywodzi się jeszcze z prawa rzymskiego i stąd przybiera postać premii łacińskich

- podział na:

• reguły logiki formalnej

• reguły logiki prawniczej

• są one obok reguł kolizyjnych zaliczane do tzw. wykładni sensu largo

• pozwalają wnioskować w oparciu o to, iż w systemie obowiązuje określona norma o tym, że obowiązuje w nim również inna norma

• odnoszą się do tych sytuacji, które nie zostały expressis verbis uregulowane przez obowiązujące przepisy prawne

• organ stosujący prawo nie może odmówić wydania merytorycznej decyzji powołując się na to, iż brak jest odpowiedniego przepisu

• reguły zasługujące na szczególną uwagę:

• argumentum a simile

• wnioskowanie z podobieństwa lub analogii

• dwie podstawowe formy:

• analogia z ustawy (analogia legis)

• podstawą jest zawsze jakiś konkretny przepis prawny, który musi zostać wskazany we wnioskowaniu organu stosującego prawo

• trzy podstawowe etapy:

• ustalenie, iż określony fakt nie został unormowany przez przepisy prawne

• ustalenie, że istnieje przepis prawny, który reguluje sytuacje pod istotnymi względami podobne do faktu nienormowanego

• powiązanie z faktem prawnym nienormowanym podobnych lub takich samych konsekwencji prawnych, co z faktem bezpośrednio uregulowanym przez przepisy prawne

• przykłady wnioskowania przez analogię to powszechnie przyjęte w orzecznictwie reguły:

• obowiązująca w postępowaniu karnym reguła, że termin wniesienia pisma procesowego jest zachowany gdy osoba uwięziona przed upływem terminu złożyła pismo w zarządzie więzienia stosuje się per analgiam do postępowania cywilnego

• do użytkowania wieczystego wolno stosować przepisy o własności

• do ugody zawartej w sprawie karnej wolno stosować przepisy o ugodzie w postępowaniu cywilnym

• podobieństwo faktów może wynikać zarówno z fizycznego podobieństwa faktów, jak i z porównania celów regulacji

• formuła ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio (gdzie taki sam cel, tam taka sama dyspozycja ustawy)

• analogia z prawa (analogia iuris)

• podstawą analogii nie jest żaden ściśle wskazany przepis prawa, ale nieraz bardzo ogólnie określone zasady czy idee na których opiera się prawo

• większy zakres swobody dla wnioskującego niż w analogii legis

• zalecana duża ostrożność w stosowaniu

• w naszym prawie dopuszczalne są obie analogie

• stosowana w prawie cywilnym

*w prawie rzeczowym powinno się stosować wnioskowanie z przeciwieństwa

• kwestia odróżnienia analogii od wykładni prawa:

• wielu uważa, że nie sposób jest podać jakichkolwiek zobiektywizowanych kryteriów na których się to odróżnienie opiera

• zwykle uważa się, iż wykładnia musi się mieścić w ramach możliwego znaczenia leksykalnego danego zwrotu, podczas gdy analogia poza to znaczenie wykracza

• argumentum a contrario

• wnioskowanie z przeciwieństwa

• odwrócenie wnioskowania z analogii

• jeżeli norma prawna wiąże konsekwencje prawne k z faktem f i dany fakt nie jest identyczny z faktem f, to nie wolno jest do niego zastosować konsekwencji k i to nawet wtedy, gdyby był on pod istotnymi względami podobny do faktu f

• dopuszczalność stosowania analogii, a argumentum a Ontario:

• wtedy, gdy wolno jest stosować analogię to nie wolno jest stosować argumentum a contario i vice versa

• gdy w kontekście danego przepisu występują zwroty typu „wyłącznie”, „jedynie”, „tylko”, to należy zastosować wnioskowanie z przeciwieństwa, ponieważ użycie tych zwrotów sugeruje, iż intencją prawodawcy było ograniczenie danej normy wyłącznie do faktów w niej wskazanych

• różnica między prawem cywilnym i prawem karnym:

• analogia stosowana w prawie cywilnym

*w prawie rzeczowym powinno się stosować wnioskowanie z przeciwieństwa

• niedopuszczalność analogii w prawie karnym

• nullum crimen, nulla poena sine lege (żadnego przestępstwa, żadnej kary bez ustawy)

• niedopuszczalność analogii na niekorzyść oskarżonego, nie ma przeszkód by stosować na korzyść oskarżonego

• niedopuszczalność analogii wprowadzającej nowe czyny zabronione przez prawo karne lub zwiększającej zakres odpowiedzialności karnej

• podobnie w prawie podatkowym

• nullum tributum sine lege (żadnego podatku bez ustawy)

• nie ma przeszkód do zastosowania na korzyść podatnika

• w przypadku gałęzi prawa podobnych do prawa cywilnego należy stosować analogię, a w przypadku gałęzi prawa lub ich działów podobnych do prawa karnego i finansowego podstawą wnioskowania powinno być argumentum a contario

• zważywszy na zasadę in dubio pro libertate (w razie wątpliwości na rzecz wolności) w odniesieniu do przepisów przyznających obywatelom uprawnienia i korzyści, dopuszczalne jest stosowanie analogii, natomiast w odniesieniu do przepisów nakładających na nich obowiązki i obciążenia należy opierać się na argumentum a contario (analogia jest niedopuszczalna)

*w prawie procesowym zasadniczo dopuszczalna jest zarówno analogia, jak i wnioskowanie a contario

• argumentum a fortiori

• wnioskowanie według schematu: „Jeżeli A, to tym bardziej B”

• dwie odmiany:

• argumentum a maiori ad minus (wnioskowanie z większego na mniejsze)

• podstawą wnioskowania jest przepis uprawniający

• struktura wnioskowania: „Komu wolno jest więcej temu wolno tym bardziej mniej”

• np. jeśli sąd może kogoś pozbawić władzy rodzicielskiej, to tym bardziej może ją ograniczyć

• argumentum a minori ad maius (wnioskowanie z mniejszego na większe)

• podstawą wnioskowania jest przepis zakazujący

• struktura wnioskowania: „Jeżeli zakazane jest mniej, to tym bardziej zakazane jest więcej”

• np. jeżeli zakazane jest deptanie trawnika, to tym bardziej zakazane jest łamanie krzewów instrumentalnego drzew

• reguły instrumentalnego nakazu i zakazu

• odwołują się do wiedzy o związkach przyczynowych od których zależy (nie)spełnienie danej normy

• zgodnie z regułą inst. nakazu jeżeli obowiązuje określona norma, to tym samym nakazane jest czynienie tego wszystkiego, co jest przyczynowo konieczne do realizacji tej normy

• jeśli lekarz ma obowiązek ratowania życia pacjenta i w danej sytuacji do osiągnięcia tego celu konieczne jest podanie określonych leków, to lekarz ma taki właśnie obowiązek

• zgodnie z regułą inst. zakazu jeżeli obowiązuje określona norma, to tym samym zakazane jest czynienie tego wszystkiego, co przyczynowo wykluczałoby realizacje tej normy

• jeśli strażnik ma obowiązek strzeżenia określonego obiektu, to tym samym nie jest mu wolno spać lub oddalać się w trakcie służby od tego obiektu

3. Pozostałe toposy prawnicze

- ogólne cechy toposów prawniczych:

• zwykle nie mają one charakteru niepodważalnego, a jedynie z mniejszą lub większą siłą wzmacniają lub podważają określoną tezę

• w wielu sytuacjach mają one antytetyczną strukturę (toposowi powołanemu jako argument pro można zwykle przeciwstawić topos funkcjonujący jako argument contra)

- niektóre toposy prawnicze:

• argumentum a coherentia:

• każdą argumentację możemy zakwestionować wskazując, iż prowadzi ona do sprzeczności

• res iudicata pro veritate habetur:

• rzecz osądzona powinna być uważana za prawdziwą

• każdy system prawny stwarza możliwość kwestionowania, chociaż chociaż ograniczonym zakresie, także prawomocnych orzeczeń sądowych:

• w postępowaniu cywilnym to wznowienie postępowania

• w postępowaniu karnym to kasacja i wznowienie postępowania

• ne ultra petita partium:

• sądy i inne organy stosujące prawo są związane żądaniami stron

• „Sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasadzać ponad żądanie” (k.p.c.)

• wyjątek: „Przepisu paragrafu poprzedzającego nie stosuje się w sprawach o roszczenia alimentacyjne i o naprawianie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym”

• reguła stanowi konsekwencje zasady dyspozycyjności według której to strony, a nie sąd są dysponentami postępowania cywilnego

• de minimis non curat praetor:

• argument usprawiedliwiający odmowę wszczęcia jakiegoś postępowania powołaniem się na błahość sprawy

• nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet:

• nikt nie może przenieść więcej praw niż sam posiada

• impossibilium nulla obligatio est:

• świadczenia i obowiązki, które nakłada na nas prawo muszą być możliwe do spełnienia

• reguła odnosi się zarówno do przypadków niemożliwości faktycznej, jak i prawnej

• nie wiążą nas żadne polecenia ani obowiązki, które są sprzeczne z prawem

• charakter uniwersalny

• przyjmuje się domniemanie, że akty normatywne i decyzje organów państwowych są zgodne z prawem (domniemanie legalności)

• ciężar dowodu iż tak nie jest, spoczywa na tym, kto to domniemanie kwestionuje

• favor legitimatis:

• prawo sprzyja temu co legalne

• jeśli uzyskało się coś bez podstawy prawnej, powinno się to zwrócić

• konstrukcja bezpodstawnego wzbogacenia

• ex iniuria ius non oritur:

• z działań bezprawnych nie może powstać prawo

• zasada proporcjonalności:

• środki naszych działań muszą być dostosowane do celów, które przy ich pomocy staramy się realizować

• nawet wtedy gdy odpieramy bezprawny atak musimy reagować stosownie do stopnia naszego zagrożenia

• do zasad proporcjonalności nawiązują konstrukcje przekroczenia granic obrony koniecznej

• ważnym obszarem zastosowania jest prawo konstytucyjne

• organy tworzące prawo nie powinny stosować niepotrzebnych lub nadmiernych ograniczeń

• kwestie, które powinni rozważyć normodawcy wprowadzając regulacje dotyczące praw i wolności obywatelskich:

• czy wprowadzenie danej regulacji jest celowe

• czy jest ono konieczne

• czy wprowadzone ograniczenia nie są nadmierne (zasada proporcjonalności sensu stricto)

• zasadę powinny mieć na uwadze także organy stosujące prawo np. przy interpretacji przepisów prawnych

• zakaz nadużywania prawa:

• Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony (k.c.)

• wykonując swoje prawa należy stosować środki jak najmniej szkodliwe dla innych

• ignorantia iuris nocet, non excusat:

• nieznajomość prawa szkodzi i nie stanowi usprawiedliwienia

• iura scripta vigilantibus:

• ustawy napisano dla ludzi wykazujących się należytą starannością

• niedbalstwo, lekkomyślność nie może więc stanowić okoliczności usprawiedliwiającej (także nieznajomość prawa)

• nullum crimen, nulla poena sine lege:

• nie ma przestępstwa, nie ma kary bez ustawy

• w wielu krajach (także w naszym) zasada konstytucyjna (art. 42.1.)

• przestępstwem może być wyłącznie czyn wyraźnie zabroniony przez prawo karne i przestępcy może być wymierzona wyłącznie kara wyraźnie przewidziana przez przepisy prawa karnego

• zgodnie z Konstytucją zasada ta nie wyklucza ukarania za czyn, który wprawdzie nie był zabroniony przez nasze prawo, ale w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego

• nullum tributum sine lege:

• żadnego podatku bez ustawy

• zasada prawa do sądu:

• w każdym wypadku, gdy ktoś poniósł uszczerbek na majątku lub zdrowiu, może dochodzić swoich roszczeń prze niezawisłym sądem

• wymaga, by postępowanie przed sądem spełniało elementarne warunki sprawiedliwości proceduralnej (niezawisłość i bezstronność sądu, prawo do obrony, jawność postępowania etc.)

• zasada ta oraz tzw. fair trial (prawo do rzetelnego procesu) są zasadami konstytucyjnymi (art. 45)

• zasada niezawisłości sądów:

• sędziowie podlegają tylko Konstytucji i ustawom

• jeśli akt podstawowy jest sprzeczny z ustawą, to sąd może odmówić jego zastosowania

• sędzia nie może zostać związany żadnymi dyrektywami administracyjnymi lub politycznymi

• gwarancją niezawisłości sędziów jest również ich nieusuwalność z urzędu oraz immunitet sędziowski

• nemo iudex in causa sua:

• nikt nie może być sędzią we własnej sprawie

• sędzia co do bezstronności którego istnieją uzasadnione wątpliwości ulega wyłączeniu (k.p.k. wymienia m.in. następujące podstawy wyłączenia sędziego: sprawa dotyczy sędziego bezpośrednio, jego małżonka, powinowatego, sędzia był świadkiem czynu, brał udział w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone, pozostaje w takim stosunku osobistym z jedną ze stron, że zachodzą wątpliwości co do jego bezstronności)

• audietur et altra pars:

• wysłuchaj również drugą stronę

• prawo do przedstawienia swojego stanowiska prawnego oraz faktów i dowodów, które je wspierają, a także do polemiki ze stanowiskiem przeciwników w kwestiach prawnych i faktycznych

• praesumptio boni viri:

• w prawie domniewywuje się zawsze dobrą, a nie złą wiarę

• dobrej wiary nie trzeba dowodzić

• dowodu wymaga przyjęcie, że ktoś był w złej wierze

• charakter uniwersalny

• w prawie karnym domniemanie niewinności oskarżonego zgodnie z którym oskarżonego nie uważa się za winnego tak długo, dopóki nie zostanie mu udowodniona wina

• prawo oskarżonego do milczenia w toku procesu, w myśl zasady, iż nikt nie może zostać zmuszony do samooskarżenia się (nemo se ipsum accusare tenetur)

• in dubio pro reo:

• wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść strony nie obciążonej ciężarem dowodu

• w procesie karnym wątpliwości rozstrzyga się na rzecz oskarżonego

• w prawie podatkowym odpowiednik in dubio pro tributario (w razie wątpliwości na rzecz podatnika)

• in dubio pro libertata:

• w razie wątpliwości na korzyść wolności

• należy przyjąć taką interpretację przepisu, która poszerza, a nie ogranicza zakres naszej wolności

• w razie kolizji praw indywidualnych dobrami kolektywnymi (np. indywidualnego prawa własności z dobrem komunalnym) pierwszeństwo mają prawa indywidualne (ostatecznie decyduje relewancja w danej sprawie)

• lex retro non agit:

• zakaz nadawania przepisom prawnym mocy retroaktywnej

• niektóre wyjątki:

• nie ma żadnych przeszkód, by nadwać moc wsteczną przepisom, które poprawiają sytuację prawną obywateli

• względy sprawiedliwości, konieczności zapobiegania aktom obchodzenia i nadużywania prawa mogą usprawiedliwiać odejście od zasady lex retro non agit

• lex iniusta non est lex (lex iniustissima non est lex):

• prawo niesłuszne nie jest prawem (prawo rażąco niesłuszne nie jest prawem)

• nieomal nigdy nie przyjmuje się, by sam fakt niezgodności normy prawnej z normą moralną powodował utratę mocy obowiązującej przez tą pierwszą

• obowiązek posłuszeństwa wobec prawa ma swoje granice i nie dotyczy ustaw rażąco niegodziwych

• instytucja cywilnego nieposłuszeństwa

• ne bis in idem:

• dot. prawomocnego orzeczenia, tzw. prawomocność materialna

• prawo nie pozwala, aby proces wszczynano dwukrotnie przeciw temu samemu oskarżonemu w tej samej sprawie

• reformationis in peius:

• zakaz zmiany rozstrzygnięcia na niekorzyść skarżącego

• non liquet:

• rzecz niejasna, nie do końca sprecyzowana

• odroczenie wyroku z powodu braku podstaw do jego rozstrzygnięcia

Rozdział XI

Dowody prawnicze i niektóre elementy nauki prawa procesowego

1. Przedmiot dowodu

- „Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. (art. 227 k.p.c.)

- faktów nie można dowodzić, ale najwyżej ustalić

- dowodzić można wyłącznie twierdzenia o faktach sprawy, tylko bowiem twierdzeniom, a nie faktom, można przypisać wartość logiczną prawdy lub fałszu

- prawnicy dowodzą jedynie twierdzenia jednostkowe odnoszące się do konkretnych zdarzeń czy okoliczności (nie dowodzą twierdzeń ogólnych)

- standardowa struktura twierdzeń: „W miejscu m czasie t miało miejsce zdarzenie z.”

- dowody prawnicze w sensie metodologicznym nie są nigdy procedurami niezawodnymi

• nigdy nie gwarantują pewności osiągniętych rezultatów, chociaż w sensie praktycznym mogą dawać wysoki stopień pewności i niepodważalności

*pewność gwarantują wnioskowania dedukcyjne w matematyce i logice

- w sensie metodologicznym prawnicy nie dowodzą, ale uzasadniają twierdzenia o faktach sprawy

• różnica między dowodami prawniczymi a dowodami matematycznymi i logicznymi

• w uzasadnianiu niezbędne jest korzystanie z wiedzy empirycznej (nie ma takiej pewności jak w naukach formalnych)

- nie wymagają dowodu fakty powszechnie znane (tzw. fakty notoryjne):

• np. wydarzenia historyczne, niekontrowersyjne fakty geograficzne, czy polityczne

• np. okoliczności znane wszystkim rozsądnym ludziom w danej okolicy itd.

• fakty znane z urzędu, np. kiedy wszczęto postępowanie, kiedy je zawieszono

• fakty przyznane przez jedną ze stron, jeżeli przyznanie to nie budzi wątpliwości

• iura novit curia (sąd zna prawo) - przedmiotem dowodu nie może być prawo, np. jaka jest treść norm prawnych

• wyjątki, np.: treść prawa obcego (zagranicznego) oraz ustalenie praktyki stosowania prawa

• sąd może skorzystać z opinii biegłego, jeśli chce ustalić treść wysoce specjalistycznych dziedzin prawa wewnętrznego (np. budowlanego, medycznego, wynalazczego itd.)

2. Ciężar dowodu (onus probandi)

*rosnący aktywizm sądów

• coraz częściej przeprowadzają niektóre dowody z urzędu

• w tej kwestii inicjatywa powinna być pozostawiona przede wszystkim stronom

- ciężar dowodu określa dwie kwestie:

• kto powinien przedstawić dowody (ciężar dowodu w sensie subiektywnym, formalnym)

• kto poniesie ryzyko nieudowodnienia (non liquet) określonych twierdzeń (ciężar dowodu w sensie obiektywnym, materialnym)

- ciężar dowodu w postępowaniu cywilnym:

• ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.)

• jeśli fakty te nie zostaną ustalone lub będą budzić wątpliwości (non liquet), to jego roszczenie zostanie oddalone

• strona nie związana ciężarem dowodu nie musi dowodzić ani faktu, że szkoda nie nastąpiła, ani swojej niewinności

• in dubio pro reo (wszystkie wątpliwości należy rozstrzygać na rzecz strony nieobciążonej ciężarem dowodu)

• w pewnych wypadkach ustawa przerzuca ciężar dowodu na drugą stronę

• czyni to zwykle za pośrednictwem domniemań prawnych (przykłady):

• domniemanie dobrej wiary

• domniemanie pochodzenia dziecka z małżeństwa (art. 62 k.r.o.)

• osoba powołująca się na te fakty nie musi ich dowodzić, natomiast ten, kto te fakty kwestionuje musi wykluczyć ich istnienie (przeprowadzić dowód przeciwieństwa)

• domniemanie, że dziecko urodziło się żywe (art. 9 k.c.)

• domniemanie, że posiadanie jest zgodne z prawem (art. 341 k.c.)

• domniemanie, że osoba która uzyskała stwierdzenie nabycia spadku jest spadkobiercą (art. 1025 k.c.)

• domniemanie, że osoba która obcowała z matką dziecka w okresie koncepcyjnym jest jego ojcem (art. 85 § 1 k.r.o.)

- złożoność wpływu domniemań na ciężar dowodu:

• schemat budowy domniemań:

• Jeżeli zaszedł fakt A, to domniemywa się zajście faktu B (Jeżeli dziecko urodziło się w czasie trwania małżeństwa (…), to domniemywa się, że pochodzi ono od męża matki)

• fakt A nazywa się poprzednikiem lub podstawą domniemania

• fakt B nazywa się następnikiem lub wnioskiem domniemania

• wyróżnia się:

• domniemania prawne (praesumptiones iuris)

• ustanowione przez normę prawną

• wyróżnia się:

• domniemania wzruszalne (praesumptiones iuris tantum)

• mogą być obalone dowodem przeciwieństwa

• uważa się, że zmieniają ciężar dowodu

• domniemania niewzruszalne (praesumptiones iuris ac de iure)

• obalić ich nie można

• stanowią rzadkość

• domniemania materialne

• takie, których podstawa wymaga udowodnienia

• domniemania formalne

• takie, w których akceptacja podstawy domniemania, a w konsekwencji i jego wniosku nie wymaga podjęcia żadnych czynności dowodowych

• np. domniemanie dobrej wiary w prawie cywilnym i niewinności oskarżonego w prawie karnym

• domniemania faktyczne (praesumptiones hominis)

• w oparciu o zasady doświadczenia przyjął sam sąd lub inny organ stosujący prawo

• wiele wspólnego z domniemaniami faktycznymi mają tzw. reguły dowodu prima facie (na pierwszy rzut oka)

• ustanowione przez sąd, które pozwalają wnioskować z faktu, iż nastąpiła szkoda z winy tego, kto ją wyrządził dlatego, iż wniosek taki nasuwa się z oczywistością na pierwszy rzut oka

• zagadnienie wpływu reguł dowodu prima facie jest sporne

• w odróżnieniu od domniemań faktycznych przerzucają one ciężar dowodu

- ciężar dowodu w postępowaniu karnym:

• zasada domniemania niewinności oskarżonego

• ciężar dowodu winy oskarżonego spoczywa na oskarżycielu i nie może być przerzucony na oskarżonego

• zgodnie z zasadą in dubio pro reo wszelkie wątpliwości co do winy oskarżonego należy rozstrzygnąć na jego korzyść

• jeśli istnieje wątpliwość czy oskarżony popełnił przestępstwo czy nie, to należy przyjąć, iż nie popełnił

• jeżeli jest wątpliwe, czy popełnił czyn bardziej surowo karany, czy łagodniej, to należy uznać, iż ten drugi itd.

3. Pojęcie dowodu i rodzaje dowodów

- dwa podstawowe rozumienia terminu dowód prawniczy:

• rozumiany jako uzasadnienie określonego twierdzenia

• zespół twierdzeń dowodowych, z których przy pomocy określonych reguł wyprowadza się twierdzenia o fakcie sprawy (tezę dowodu)

• gdy sędzia przystępuje do sporządzenia uzasadnienia wyroku, to musi podać twierdzenia z których jego zdaniem wynika prawdziwość określonych twierdzeń o faktach sprawy

• dowód w sensie czynnościowym

• zespół czynności, które przeprowadza organ procesowy po to, by uzyskać informację o faktach sprawy

• w toku postępowania sędzia przeprowadza szereg takich dowodów (słucha świadków, biegłych, przesłuchuje strony, dokonuje oględzin etc.)

• podstawowe kategorie dowodów w sensie czynnościowym:

• zeznania świadków

• przesłuchania stron

• opinia biegłych

• dokumenty

• oględziny

- odróżnienie dowodów:

• bezpośrednie

• takie dowody, w których sędzia lub inny organ procesowy wnioskuje o prawdziwości twierdzeń o faktach sprawy opierając się bezpośrednio na tym, że informator sądu, który był obserwatorem danego zdarzenia czy rzeczy (zwykle świadek, strona, w przypadku oględzin może to być sam sędzia) okazał się wiarygodny

• pośrednie

• twierdzenia dowodowe, z których dopiero w oparciu o określone reguły dowodowe można tezę wywnioskować (ślady hamowania, lakieru etc.)

• poszlakowe

• dowody, w których poszczególne fakty dowodowe wzięte z izolacji nie stanowią dostatecznej podstawy do ustalenia faktu sprawy (w tym sensie są one tylko poszlakami)

• uważa się, za przeprowadzone dopiero wtedy, gdy istnieje zespół zgodnych, potwierdzających się poszlak, a zarazem, gdy wykluczono iż przebieg zdarzenia mógł być inny niż to sugerują poszlaki

• ze słyszenia (hearsay)

• wówczas, gdy brak naocznego świadka, ale istnieją świadkowie lub notatki, czy nieautoryzowane jego odpisy (dowody pochodne), na postawie których można ustalić jego treść

• niedopuszczalny w prawie anglosaskim (jest jednak wiele wyjątków od reguły)

• zasadniczo dopuszczalny w prawie kontynentalnym i polskim, w szczególności dopuszczalna jest instytucja świadków pochodnych

- podział (ze względu na źródło informacji) na dowody:

• osobowe (świadkowie, strony)

• rzeczowe (dokumenty, oględziny)

*nie jest to katalog zamknięty, pojawiają się coraz to nowe specyficzne kategorie dowodów (z badań krwi, nagrań audiowizualnych)

- jako dowód można wykorzystać w zasadzie każdą osobę, rzecz lub inny środek dowodowy na podstawie której uzyskać można wiarygodną informację (pewne ograniczenia wprowadzają tutaj zakazy dowodowe)

4. Zasady oceny dowodów

- są to wszystkie zasady, które określają kryteria, jakie muszą być spełnione, by organ stosujący prawo mógł uznać dane twierdzenie za udowodnione

- dwie podstawowe zasady oceny dowodów:

• zasada legalnej oceny dowodów

• historycznie:

• w jej kierunki ewoluowano po upadku Cesarstwa rzymskiego

• na niej oparte prawo procesowe w Średniowieczu

• początkowo postać tzw. ordaliów (sądów bożych)

• np. próba ognia, wody, czy rezultat pojedynku sądowego

• uznawane za dowód winy lub niewinności oskarżonego

• uznanie przyznania ę oskarżonego za koronny dowód jego winy prowadzi do nieprawdopodobnego wzrostu znaczenia tortur

• od 1215 (Sobór laterański) zakaz uczestniczenia duchownych w ordaliach

• stopniowe upadanie znaczenia sądów bożych

• w XVIII wieku przybiera postać tzw. dowodów arytmetycznych

• prawo dzieli dowody na określone kategorie i określa ich arytmetyczną wartość (np. ½ dowodu, ¼ dowodu)

• zeznania dwóch pełnowartościowych świadków stanowią pełen dowód

• istnieją normy prawne, które określają w sposób wiążący, jakie warunki muszą być spełnione, by dowód mógł zostać uznany za przeprowadzony (tzw. legalne dyrektywy dowodowe)

• zasada swobodnej oceny dowodów:

• historycznie:

• oparty był na niej proces rzymski

• Wielka Rewolucja Francuska przynosi ocenę dowodów według wewnętrznego przekonania (conviciton intime) sędziego

• wiek XIX - stopniowe rozprzestrzenanie się zasady swobodnej oceny dowodów

• dzisiaj stanowi fundament każdego systemu procesowego

• współcześnie występuje w dwóch wariantach:

• zasada swobodnej i niekontrolowanej oceny dowodów

• funkcjonują tam, gdzie ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji nie podlegają kontroli przez sąd odwoławczy (system kasacyjny)

• oraz tam, gdzie werdykt w kwestii faktów jest zastrzeżony dla ławy przysięgłych i jest uważany za ostateczny

• ława przysięgłych nie musi przy tym uzasadniać swojej decyzji

• zasada swobodnej i kontrolowanej oceny dowodów

• funkcjonują w tych systemach prawnych, które przewidują kontrolę ustaleń faktycznych przez sądy wyższe oraz nakładają na sąd obowiązek uzasadnienia swojej decyzji w kwestiach faktycznych

• prawo do swobodnej oceny dowodów nie oznacza prawa do dowolnej oceny dowodów

• swobodna ocena dowodów powinna respektować następujące kryteria:

• zasady logiki

• zasady nauki i techniki oraz

• zasady doświadczenia życiowego

• ocena dowodów, która narusza powyższe zasady nie mieści się w ramach swobodnej oceny dowodów nie podlega ochronie przez prawo

• współczesne systemy dowodów opierają się na zasadzie swobodnej oceny dowodów, jednak zachowały one pewne elementy legalnej oceny dowodów, np.

• domniemania prawne

• zanikający już dowód z przysięgi sądowej

5. Problem ustalenia prawdy w procesie

- prawda nie jest jedyną wartością, której służy proces, gdyż musi on chronić cały szereg innych wartości, takich choćby jak prawa obywateli czy pewność obrotu

- reguły, zasady i instytucje ograniczające poznanie prawdy w postępowaniu:

• domniemania prawne

• zasada res iudicata pro veritate habetur

• z chwilą gdy od orzeczenia nie przysługuje środek odwoławczy staje się ono prawomocne formalnie I tym samym niepodważalne, nawet wtedy, gdyby okazało się, iż jest oparte na błednych ustaleniach faktycznych

• prawomocne orzeczenie korzysta z powagi rzeczy osądzonej (res iudicata) i tym samym wykluczone jest ponowne postępowanie w tej samej sprawie (ne bis in idem)

• tzw. prawomocność materialna

• prawo na ogół jednak dopuszcza w ograniczonym zakresie możliwość kwestionowania także prawomocnych orzeczeń (np. wznowienie postępowania)

• zasada formalizmu procesowego

• czynności procesowe muszą być zazwyczaj dokonywane w określonej formie

• środki odwoławcze składane w przewidzianym terminie (po ich upływie strona traci prawo do ich wniesienia, nawet gdyby ustalenia sądu pierwszej instancji były błędne)

• zakaz reformationis in peius

• jeżeli środka odwoławczego nie wniesiono na niekorzyść oskarżonego, to zasadniczo nie można zmienić wyroku na jego niekorzyść nawet wtedy, gdyby okazało się, iż zasługuje on na surowszą karę

• zakazy dowodowe

• służą przede wszystkim ochronie podstawowych praw i wolności obywatelskich

• doprowadziły do sformułowania idei uczciwego procesu (fair trial)

• idea sprowadza się do uznania zasady, iż także w toku postępowania przed organami stosującymi prawo muszą być respektowane podstawowe normy etyczne i prawa obywatelskie

• ustalenie prawdy nie może się odbywać za wszelką cenę, a w szczególności kosztem podstawowych praw i wolności obywatelskich

• w naszym kraju prawo to zawarte jest w Konstytucji

• trzy kategorie zakazów dowodowych:

• zakazy dowodu określonych faktów

• fakty związane z tajemnicą narady sędziowskiej, tajności wyborów do ciał przedstawicielskich

• dyskusje nad prawem do prywatności - kontekst sfery życia intymnego człowieka, jego poglądów politycznych, religijnych, nawet faktów odnoszących się do jego zdrowia

• zakazy stosowania określonych środków dowodowych

• wiąże się z zakazem dowodu pewnych faktów:

• „Nie wolno przesłuchiwać jako świadków:

• obrońcy co do faktów, o których dowiedział się udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę,

• duchownego co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi”

• kontrowersje wokół zagadnienia dopuszczalności dowodu z potajemnych nagrań audiowizualnych oraz dopuszczalności dowodu z wariografu

• nasz nowy kodeks dopuszcza taki dowód tylko za zgodą osoby badanej

• zakazy stosowania określonych metod dowodowych

• wyjaśnienia, zeznania lub oświadczenia złożone w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi nie mogą stanowić dowodu (art. 171 k.p.k.)

• sytuacje, gdy informacje uzyskano stosując przymus fizyczny lub psychiczny (tortury, groźby, a nawet podstęp) oraz poprzez określone środki chemiczne lub techniczne

• przywileje dowodowe

• przywilej to prawo do nie udzielania informacji (np. prawo odmowy zeznań)

• skorzystanie zwykle skutkuje w powstaniu zakazu dowodowego

• np. skorzystanie przez osobę uprawnioną z prawa do odmowy zeznań skutkuje w powstaniu zakazu przesłuchania tej osoby jako świadka

6. Formy procesu

- podmioty procesu:

• proces cywilny:

• strony:

• powód (ten, który wystąpił lub na rzecz którego wystąpiono ze skargą, powództwem)

• pozwany (ten, przeciwko któremu ta skarga jest skierowana)

• postępowanie nieprocesowe:

• uczestnicy

• postępowanie karne:

• oskarżyciel

• oskarżona

- dwie podstawowe formy postępowania procesowego:

• forma kontradyktoryjna:

• proces jest zorganizowany w formie sporu stron przed bezstronnym sądem

• w czystym procesie kontradyktoryjnym strony są wyłącznymi dysponentami całego procesu, a rola sądu jest całkowicie bierna i ogranicza się do wydania wyroku oraz pieczy nad tym, by w toku postępowania przestrzegano przepisów prawa

• strony w szczególności decydują o tym czy:

• wszcząć proces czy też nie (zasada skargowości)

• proces nie może być wszczęty z urzędu ani przez sąd ani przez żadnego innego przedstawiciela władzy publicznej (np. prokuratora)

• sąd nie może z urzędu uwzględniać żadnych roszczeń, z którymi nie wystąpiły strony, nie może też orzekać ponad te żądania i jest związany wnioskami stron, co do cofnięcia, uznania, zmiany powództwa czy aktu oskarżenia (zasada dyspozycyjności)

• sąd jest związany wnioskami dowodowymi stron, nie może uwzględniać żadnych faktów ani dowodów na które nie powołały się strony oraz nie może prowadzić postępowania dowodowego z urzędu

• forma inkwizycyjna

• dokładne przeciwieństwo formy kontradyktoryjnej

• całe postępowanie jest prowadzone z urzędu przez sąd, a rola stron ogranicza się do przekazywania sądowi tych informacji, które uznaje on za niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy

• w szczególności:

• postępowanie jest wszczynane z urzędu przez sąd lub organ władzy publicznej (np. prokuratura)

• sąd może uwzględniać roszczenia czy żądania nie zgłoszone przez strony i nie jest w tym zakresie związany ich wnioskami

• sąd nie jest związany wnioskami dowodowymi stron, może uwzględniać fakty i dowody niezawnioskowane przez strony i zasadniczo prowadzi posterowanie dowodowe z urzędu

- współcześnie nigdzie nie spotykamy się z ani czystą formą kontradyktoryjną ani inkwizycyjną

• proces ma zwykle strukturę mieszaną, w państwach demokratycznych wyraźną przewagą elementów kontradyktoryjnych

- proces anglosaski jest znacznie bliższy ideałowi formy kontradyktoryjnej niż proces kontynentalny

• to strony, a nie sąd powołują i przesłuchują świadków oraz prowadzą inne dowody

• instytucja „krzyżowego ognia pytań” (cross-examination)

• świadek jest słuchany najpierw przez stronę, która go powołała, a następnie przez jej przeciwnika, który stara się podważyć jego wiarygodność

- zarówno procesie kontynentalnym jak i anglosaskim obserwuje się stałą tendencję d wzrostu aktywności sądów

- znacznie więcej elementów inkwizycyjnych występuje w procesie karnym niż w procesie cywilnym, a to ze względu na znacznie silniejszą obecność pierwiastka publicznego w tym pierwszym

7. Postępowanie odwoławcze

- każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w I instancji

- wyjątek od zasady zaskarżalności wszystkich orzeczeń i decyzji wydanych w I instancji może wprowadzić tylko ustawa

- podstawą postępowania odwoławczego może być:

• błąd co do prawa (error iuris) - sąd błędnie zastosował prawo lub dokonał błędnej jego wykładni

• błąd co do faktu (error facti) - polega na nie wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy lub błędnej ocenie materiału dowodowego

- trzy podstawowe kategorie środków odwoławczych:

• kasacja

• podlegają wyłącznie ustalenia prawne

• sąd kasacyjny nie prowadzi postępowania dowodowego i opiera się na ustaleniach sądu niższego

• nie orzeka, a wyłącznie uchyla zaskarżone orzeczenie (orzeczenie kasatoryjne) i przekazuje sprawę sądowi niższemu do ponownego rozpoznania

• w czystej postaci wielokrotnie wydłuża postępowanie

• rewizja

• obejmuje ustalenia prawne jak i faktyczne

• sąd rewizyjny zasadniczo nie prowadzi postępowania dowodowego i opiera się na ustaleniach sądu niższego

• sąd ten może zarówno uchylić zaskarżone orzeczenie i przekazać sprawę sądowi niższemu do ponownego rozpatrzenia

• jak i orzec co do istoty sprawy, oczywiście wtedy gdy zebrany materiał dowodowy nie wymaga uzupełnienia

• w czystej postaci narusza zasadę bezpośredniości - sąd rewizyjny może orzekać co do istoty sprawy nie prowadząc postępowania dowodowego

• apelacja

• obejmuje ustalenia prawne jak i faktyczne

• stanowi powtórzenie postępowania przed sądem niższym, obejmuje ono zatem także prowadzenie postępowania dowodowego

• orzeka co do istoty sprawy

• w czystej postaci wielokrotnie wydłuża postępowanie

- w praktyce najczęściej można się spotkać z postępowaniem odwoławczym, które stara się łączyć elementy różnych modeli

• bardzo często nazwa środka odwoławczego nie odpowiada jego treści

- odróżnienie środków odwoławczych od:

• orzeczeń nieprawomocnych (zwykłych środków odwoławczych)

• zasady od każdego takiego orzeczenia sądu pierwszej instancji służy środek odwoławczy

• orzeczeń prawomocnych (nadzwyczajnych środków odwoławczych)

• możliwości kształtowania orzeczeń są dużo bardziej ograniczone i odnoszą się tylko do wyjątkowo poważnych naruszeń prawa

• klasycznym przykładem jest wznowienie postępowania

• zwykle przysługuje w przypadku ujawniania nowych faktów lub dowodów

- podział sądów w Polsce:

• sądy powszechne:

• sądy rejonowe

• sądy okręgowe

• sądy apelacyjne

• Sąd Najwyższy (obok innych funkcji sprawuje nadzór jurysdykcyjny nad sądami powszechnymi)

- trójinstancyjny model postępowania w sprawach cywilnych:

• zwykłe środki odwoławcze:

• apelacja (służy od orzeczeń sądów I instancji)

• od wyroku sądu rejonowego rozpoznaje sąd okręgowy

• od wyroku sądu okręgowego jako sądu I instancji - sąd apelacyjny (II instancja)

• kasacja (służy od orzeczeń sądów II instancji)

• rozpoznaje SN (III instancja)

• nadzwyczajne środki odwoławcze:

• wznowienie postępowania

- dwuinstancyjny model postępowania w sprawach karnych:

• zwykłe środki odwoławcze:

• apelacja (służy od orzeczeń sądów I instancji)

• od wyroku sądu rejonowego rozpoznaje sąd okręgowy

• od wyroku sądu okręgowego jako sądu I instancji - sąd apelacyjny

• nadzwyczajne środki odwoławcze:

• kasacja

• rozpoznaje SN

• skarga o wznowienie postępowania

• również sądy okręgowe i apelacyjne

Rozdział XII

Stosunek prawny

1. Pojęcie:

- stosunek prawny jest to stosunek społeczny uregulowany przez normy prawne

• może przybrać formę:

• stosunku faktycznego

• uświadamiany sobie przez strony

• np. zawarcie jakiejś umowy, mandat za przekroczenie prędkości

• stosunku czysto normatywnego (tetycznego)

• nieuświadamiany sobie przez strony

• powstaje niejako automatycznie bez udziału ich woli już z chwilą zaistnienia określonych faktów prawnych

• np. zostanie spadkobiercą nie wiedząc o tym, „nieświadome” przekroczenie prędkości

• fakt,, że nie wiemy o treści obowiązku (przepisu) nie zwalnia nas od odpowiedzialności (ignoratntia iuris nocet, non excusat)

• może mieć charakter:

• dwustronny (małżeństwo)

• wielostronny (spółka składająca się z kilku partnerów)

- elementy stosunku prawnego:

• fakty prawne

• podmioty stosunku prawnego

• jego przedmiot

• treść stosunku prawnego

2. Fakty prawne:

- faktem prawnym (F) jest każde zdarzenie, które powoduje powstanie, ustanie lub zmianę treści stosunku prawnego

• każde takie zdarzenie, które wywołuje jakieś skutki prawne

- pojęcie stosunku prawnego, także faktów prawnych jest kategorią do której odwołuje się przede wszystkim prawo cywilne

- schemat typów faktów prawnych (str. 226)

• (Z) zdarzenia prawne

• nie zależą od woli człowieka (np. urodzenie się człowieka, śmierć, klęska żywiołowa)

• z chwilą urodzenia się człowiek nabywa zdolność prawną, z chwilą śmierci ją traci

• (D) działania

• zależą od woli człowieka (są ludzkimi zachowaniami)

• obejmują:

• działania (zapłacenie podatku, oddanie długu)

• zaniechania (nieudzielanie pomocy, niezapłacenie podatku) - w sytuacji gdy się było do tego zobowiązanym

• (C) czyny

• działania, które nie zmierzają do wywołania skutków prawnych, ale je z mocy prawa wywołują

• np. wykroczenie drogowe

• (CZ) czyny zgodne z prawem

• nie każdy czyn zgodny z prawem jest faktem prawnym

• tylko te czyny, które wywołują skutki prawne

• np. porzucenie rzeczy - skutkiem prawnym jest utrata własności

• (CN) czyny niezgodne z prawem

• przede wszystkim czyny niedozwolone (delikty cywilne, odpowiedzialność deliktowa, ex delicto)

• w prawie cywilnym:

• w zasadzie każdy czyn wyrządzający szkodę

• zwykle przesłanką odpowiedzialności za szkodę jest wina (umyślna lub nieumyślna)

• stały wzrost znaczenia różnego typu odpowiedzialności obiektywnej, niezależnej od winy działającego:

• odpowiedzialność na zasadzie ryzyka (dowód braku winy nie zwalnia od odpowiedzialności) m.in.:

• odpowiada samoistny posiadacz budowli za jej zawalenie się

• prowadzący przedsiębiorstwo lub zakład za szkody wyrządzone przez ich ruch

• wyrządzenie szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (tzw. odpowiedzialność kontraktowa, ex contractu)

• w prawie karnym:

• podział na:

• przestępstwa:

• zbrodnie

• każdy czyn zagrożony karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od 3 lat lub karą surowszą

• można popełnić wyłącznie z winy umyślnej

• występki

• czyn zagrożony karą grzywny powyżej 30 stawek dziennych,

• karą ograniczenia wolności,

• karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc

• można popełnić z winy nieumyślnej, jeżeli przepis prawny taką możliwość przewiduje

• wykroczenia

• wszystkie pozostałe czyny

• prawno karne zna wyłącznie odpowiedzialność na zasadzie winy

• stopnie winy:

• wina umyślna

• gdy sprawca chce popełnić czyn zabroniony (zamiar bezpośredni)

• przewidując możliwość jego popełnienia na to się godzi (zamiar wynikowy)

• wina nieumyślna

• gdy sprawca nie ma zamiaru popełnienia czynu zabronionego, ale go popełnia na skutek niezachowania należytej staranności, mimo, że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał lub mógł przewidzieć

• (A) akty prawne:

• działania, które podejmujemy po to by skutki prawne wywołać

• np. zawarcie umowy

• (AT) akty tworzenia prawa:

• omówione wcześniej

• dzieli się niekiedy na:

• akty konstytutywne

• akt, który tworzy jakiś nowy stan prawny (np. wyrok rozwodowy)

• akty deklaratoryjne (np. wyrok ustalający jaka jest treść umowy)

• (AS) akty stosowania prawa:

• omówione wcześniej

• (CZP) czynności prawne:

• każde oświadczenie woli przynajmniej jednej strony, które zmierza do wywołania skutków prawnych

• podział na:

• jednostronne

• np. testament, porzucenie rzeczy

• dwustronne (umowy - zgodne oświadczenia woli dwóch lub więcej stron) odgrywają ważniejszą rolę w obrocie prawnym niż jednostronne

• np. umowa sprzedaży, najmu, darowizny

3. Podmioty stosunku prawnego

- podmiotami prawa mogą być:

• jednostki

• grupy ludzkie

• organizacje

- różna postać w różnych gałęziach prawa:

• w prawie konstytucyjnym i administracyjnym:

• obywatele i organy państwa

• w prawie międzynarodowym publicznym:

• państwa, organizacje międzynarodowe i w pewnym zakresie osoby fizyczne

• w prawie procesowym:

• sąd i strony procesowe (powód, pozwany, oskarżyciel, oskarżony itd.)

• w prawie cywilnym:

• osoby fizyczne i osoby prawne

- podmioty stosunków prawnych w prawie cywilnym:

• osoby fizyczne:

• każdy człowiek od chwili urodzenia aż do śmierci

• posiada:

• zdolność prawną

• zdolność do bycia podmiotem praw i obowiązków

• nabywa się z chwilą urodzenia i traci w chwili śmierci

• ma także dziecko poczęte (nasciturus), jednak prawa i zobowiązania majątkowe nabywa pod warunkiem, że urodzi się żywe

• zdolność do czynności prawnych

• zdolność do nabywania praw i obowiązków za pośrednictwem własnych działań

• zależy od wieku osoby oraz tego, czy jest ona ubezwłasnowolniona

• własność stopniowalna:

• brak zdolności do czynności prawnych:

• osoby, które nie ukończyły 13 lat

• osoby ubezwłasnowolnione całkowicie

• podstawy:

• choroba psychiczna

• niedorozwój umysłowy

• zaburzenia psychiczne

• pijaństwo

• narkomania

• .. jeżeli wykluczają możliwość kierowanie swoim postępowaniem

• ustanawia się opiekę, chyba że pozostaje pod władzą rodzicielską (dokonują za nie czynności prawnych)

• może dokonać tylko sąd

• czynności prawne tych osób są nieważne

• wyjątek stanowią umowy w drobnych sprawach życia codziennego (drobne zakupy, bilet itp.)

• ograniczona zdolność do czynności prawnych:

• osoby, od 13 do 18 roku życia

• osoby ubezwłasnowolnione częściowo

• te same powody co u osoby u. całkowicie

• dotyczy tylko osób pełnoletnich, którym potrzebna jest pomoc do prowadzenia własnych spraw

• ustala się kuratelę

• sytuacja prawna bardziej złożona:

• czynności prawne wymagają zgody przedstawiciela ustawowego (np. rodzice, kurator)

• niektórych czynności nie wolno dokonywać (np. testament)

• samodzielnie może dokonywać:

• umów w sprawach drobnych

• bieżących spraw życia codziennego

• dysponować przedmiotami, które oddał jej przedstawiciel ustawowy do swobodnego użytku

• umów o pracę i roporządzania swoim zarobkiem w warunkach określonych przez kodeks pracy

• pełna zdolność do czynności prawnych:

• osoby, które ukończyły 18 lat

• nie są ubezwłasnowolnione

• możliwość samodzielnego dokonywania wszelkich dopuszczalnych przez prawo czynności prawnych

• osoba prawna:

• każda jednostka organizacyjna, której przepisy prawne przyznają zdolność prawną

• może nabywać prawa i obowiązki we własnym imieniu, niezależnie od osób fizycznych, które wchodzą w jej skład

• może mieć niezależny od osób fizycznych majątek, którym odpowiada za swoje zobowiązania

• nie może być podmiotem tych spraw i obowiązków, które są specyficzne dla osób fizycznych (np. małżeństwo)

• realizuje zdolność prawną za pośrednictwem swoich organów

• organ to osoba lub osoby, które mogą działać w imieniu osoby prawnej - w jej imieniu zaciągać zobowiązania i nabywać uprawnienia

• kategorie osób prawnych:

• Skarb Państwa (państwo występujące jako podmiot stosunków cywilno - prawnych )

• zasadniczo nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania państwowych osób prawnych i vice versa

• państwowe osoby prawne

• np. państwowe przedsiębiorstwa, banki, szkoły wyższe, instytuty badawcze itd.

• inne osoby prawne

• zróżnicowana grupa organizacyjna

• jednostki samorządu terytorialnego

• spółki handlowe

• fundacje

• banki

• partie polityczne

• stowarzyszenia itd.

• podział na:

• osoby prawne typu korporacyjnego

• substratem ludzie związani z korporacją poprzez członkostwo

• decydują o jej działalności i poprzez swoje udziały czy składki tworzą jej majątek

• możliwość realizacji celów

• gospodarczych (spółdzielnie, spółki handlowe)

• pozagospodarczych (partie polityczne, stowarzyszenia)

• osoby prawne typu fundacyjnego

• substratem jest określony majątek

• instytucja fundatora, który wyposaża fundację w majątek i określa sposób i cele jej działania

• obok klasycznych fundacji zalicza się także:

• przedsiębiorstwa

• banki

• szpitale

• muzea itd.

4. Przedmiot stosunku prawnego

- przedmiotami stosunku prawnego mogą być:

• rzeczy:

• są nimi tylko przedmioty materialne

• podział na:

• ruchome

• wszystko poza nieruchomościami

• nieruchome

• grunty

• budynki

• części budynków

• zasada superficies solo debit

• to co znajduje się na gruncie stanowi jego część składową i nie może stanowić odrębnego przedmiotu własności

• wyjątek w stosunku do budynków i ich części, które mogą stanowić odrębny przedmiot własności jako tzw. nieruchomości budowalne - tylko wtedy gdy przewidują o przepisy szczególne

• umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości oraz umowa przenosząca własność nieruchomości powinna być zawarta w formie aktu notarialnego

• inne przedmioty materialne:

• ciecze

• gazy

• kopaliny

• nie są one uważane przez prawników za rzeczy

• przedmioty niematerialne:

• dobra o charakterze intelektualnym:

• utwory artystyczne czy naukowe

• dobra osobiste

• godność człowieka

• dobre imię

• pieniądze w sensie mierników wartości

• papiery wartościowe

• zachowania się:

• np. umowa adwokata z klientem (umowa zlecenia) - czynności adwokata (redagowanie pism procesowych, reprezentowanie w sądzie czy negocjacjach itd.)

• np. nauczyciel zobowiązuje się do nauczenia kogoś języka obcego, zawodu, czy jakiejś inne umiejętności

5. Treść stosunku prawnego:

- stanowią uprawnienia i obowiązki stron tego stosunku

• tworzą więź prawną, która polega na tym, że jedna ze stron może czegoś żądać, a druga jest zobowiązana do czegoś

- uprawnienia:

• wyraża się zwykle zwrotami:

• „ma prawo”

• „wolno”

• „może”

• „jest dozwolone”

• „zezwala się”

• stwarzają dla adresata normy prawnej określoną możliwość wyboru

• w odróżnieniu od obowiązków rozszerzają sferę wolności

• mogą być:

• proste

• np. uprawnienie do żądania, by dłużnik spełnił należne świadczenie

• złożone

• to kompleksy uprawnień prostych

• np. prawo własności

• składają się na nie także inne uprawnienia proste:

• prawo do korzystania z rzeczy

• prawo do pobierania pożytków

• prawo do rozporządzania rzeczą

• szczególnie istotne kompleksy uprawnień prostych nazywa się prawami podmiotowymi

• prawo do własności

• prawo do obrony

• prawo do prywatności

- roszczenia:

• uprawnienie umożliwiające domaganie się od określonej osoby, by zachowała się w określony sposób, by spełniła swój obowiązek

• np. sprzedawcami roszczenie w stosunku do kupującego, by ten zapłacił cenę kupna

- obowiązki:

• ograniczają sferę wolności adresata normy prawnej

• podział na:

• pozytywne (nakazy)

• negatywne (zakazy)

*jeżeli zakazane jest p, to tym samym nakazane jest nie p

• zakazy mogą być więc formułowane w formie odpowiednio zredagowanych nakazów i odwrotnie

• wyraża się zwykle zwrotami:

• „zobowiązuje się”

• „jest zobowiązany”

• „nie może”

• „powinien” itd.

• są zwykle sprzężone z sankcjami (tzw. obowiązki doskonałe)

• np. zakaz zabójstwa czy nakaz płacenia podatków

- ciężary (tzw. obowiązki niedoskonałe) - nie są sprzężone z sankcjami:

• są zwykle ustanowione w interesie tej osoby, którą wiążą, stąd nie zachodzi potrzeba ich sankcjonowania

• szczególna rola w prawie procesowym

• np. ciężar dowodu:

• strona związana ciężarem dowodu, w przypadku nie udowodnienia tezy dowodu przegra proces - nie trzeba więc nakładać na nią obowiązku przedstawiania określonych środków dowodowych

• obowiązek taki nakłada się często na osoby trzecie (np. te, które mogą być ukarane grzywną za nieuzasadnioną odmowę przedstawienia dokumentu czy przedmiotu oględzin. To samo odnosi się do świadków w przypadku nieuzasadnionego niestawiennictwa, czy nieuzasadnionej odmowy zeznań)

• częste w przypadku praw socjalnych

• zwłaszcza, gdy nie implikują one żadnych roszczeń po stronie adresatów tych praw

• wówczas zwykle i wynikające z tych praw obowiązki organów państwowych nie są zabezpieczone żadną sankcją

- korelatywne sprzężenie uprawnień z obowiązkami - uprawnieniu jednej osoby odpowiada obowiązek drugiej osoby

• występuje w większości wypadków

• kategorie uprawnień:

• uprawnienia pozytywne

• uprawnienie do cudzych zachowań

• uprawnienie podmiotu x jest korelatywnie sprzężone z nakazem, by podmiot y podjął określone działanie, czyli z obowiązkiem pozytywnym podmiotu

• częste w prawie zobowiązaniowym

• np. wierzyciel domaga się od dłużnika by ten spełnił określone świadczenie (oddał dług, zapłacił cenę itp.)

• uprawnienia negatywne

• uprawnienie do cudzych zachowań

• uprawnienie podmiotu x jest korelatywnie sprzężone z zakazem po stronie podmiotu y czyli z obowiązkiem negatywnym podmiotu y

• częste w prawie rzeczowym

• np. właściciel domaga się od innych osób nie naruszały jego własności (nie wchodziły na teren jego własności itd.)

• zezwolenia

• uprawnienie co najwyżej do własnych zachowań

• budzą najwięcej sporów

• nie są sprzężone z obowiązkami innych osób

• uprawniony nie może domagać się od innych osób, by te zachowały się w określony sposób

• stwierdzenie, iż dany czyn nie jest ani zakazany ani nakazany

• inna klasyfikacja:

• uprawnienia in personam

• wobec konkretnej osoby

• skuteczne tylko między stronami określonego stosunku prawnego

• zwykle uprawnienia w prawie zobowiązaniowym

• wierzyciel nie może domagać się spełnienia świadczenia od dowolnej osoby, ale wyłącznie od dłużnika

• uprawnienia in rem

• skuteczne wobec każdej osoby, która narusza dane uprawnienie

• zwykle uprawnienia w prawie rzeczowym

• właściciel może żądać od każdego, by nie naruszał jego własności

• uprawnienia in rem publicam

• przysługuje adresatowi normy prawnej wyłącznie wobec państwa

• zwykle uprawnienia w prawie socjalnym (jeśli implikują jakieś roszczenia)

• powinny istnieć procedury, które pozwalałyby dochodzić tych praw wobec organów państwa (np. w wypadku bezpłatnego szkolnictwa, czy bezpłatnej opieki zdrowotnej)

• klasyfikacja uprawnień wg H. Hohfelda (Fundamental Legal Conceptions):

• roszczenia

• pokrywają się z kategorią roszczeń wyróżnionych wyżej

• wolności

• odpowiednik zezwoleń

• kompetencje

• uprawnienia do tworzenia uprawnień lub obowiązków na rzecz innych osób (np. Sejm ma kompetencje do tworzenia ustaw)

• immunitety

• określony podmiot jest wyłączony spod kompetencji określonego organu

• stanowi formę przywileju dla określonej grupy osób (np. immunitet poselski, sędziowski, dyplomatyczny)

- prawa i wolności człowieka i obywatela:

• kategoria szczególnie doniosłych uprawnień

• podział na:

• prawa wolnościowe

• prawa najważniejsze, nazywane Prawami Pierwszej Generacji

• chronią one pewne sfery ludzkiego życia i aktywności przed ingerencją państwa i osób trzecich

• nazywane często prawami negatywnymi - zakaz ingerencji osób trzecich w sferę chronioną przez prawo

• m.in.:

• prawo do życia

• prawo własności

• wolność słowa

• wolność zrzeszania się

• wolności polityczne i religijne

• wolność przekonań, sumienia, wyznania

• prawa socjalne

• tzw. Prawa Drugiej Generacji

• mają z reguły charakter pozytywny - zobowiązują organy i służby państwowe do zapewnienia obywatelom określonych usług i świadczeń

• status normatywny budzi wątpliwości:

• wg przeciwników:

• w wielu wypadkach prawa takie nie implikują żadnych roszczeń - praw tych w praktyce nie można dochodzić ani w postępowaniu sądowym ani w administracyjnym

• np. prawo do pracy - to deklaracja ideowa - nie wynikają z niej żadne roszczenia obywateli, ani żadne konkretne zobowiązania organów państwowych

• wg zwolenników:

• w wielu jednak wypadkach prawa socjalne mają realny charakter i implikują konkretne roszczenia obywateli

• tak jest w wielu państwach, zwłaszcza w tych, które realizują programy państwa opiekuńczego np.:

• prawo do zasiłku dla bezrobotnych

• prawo do bezpłatnego szkolnictwa

• prawo do bezpłatnej opieki zdrowotnej

• poświęcony im jest Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Socjalnych i Kulturalnych z 1966r.

• zaliczamy do nich m.in.:

• prawa ekonomiczne

• prawa socjalne

• prawa kulturalne

• prawo do pracy

• prawo do opieki socjalnej i zdrowotnej

• prawo do nauki

• prawo do wypoczynku i mieszkania

• Prawa Trzeciej Generacji:

• rozumiane jako prawa całych grup, takich jak:

• narody

• mniejszości etniczne, religijne, językowe

• nawet cała społeczność międzynarodowa

• zaliczamy do nich m.in.:

• prawo do samostanowienia

• prawo do pokoju

• prawo do czystego środowiska

• prawa do zachowania wspólnego dziedzictwa biologicznego i kulturowego

• prawo do pomocy humanitarnej

• budzą jeszcze większe wątpliwości niż prawa socjalne

• nie powinny być jednak lekceważone

Rozdział XIII

Państwo prawa

1. Pojęcie:

- praworządność jako

• zasada ustrojowa:

• w taki lub inny sposób zobowiązuje określone kategorie podmiotów do przestrzegania prawa

• stan faktyczny:

• podmioty prawa rzeczywiście podporządkowują się obowiązkowi przestrzegania prawa tak ja go ujmuje zasada praworządności

*zasady te nie muszą iść ze sobą w parze - wiele państw deklaruje wierność zasadzie rządów prawa, ale nie wszystkie w praktyce je respektują

- zasada praworządności kształtowała się w toku XVIII i XIX wieku w:

• Niemczech jako „państwo prawa” (Rechtstaat)

• Anglii jako idea rządów prawa (the rule of law)

- współcześnie zasada stanowi fundament wszystkich demokratycznych i liberalnych państw

- w naszej Konstytucji stanowi ją art. 2:

• „Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”

- cechy wspólne państwa prawa i rządów prawa:

• przekonanie, że sprawowanie władzy musi się opierać na regułach prawa, a nie na kaprysie rządzących (goverment of law, not of men)

• w państwie praworządnym obywatelowi jest wolno to wszystko, czego mu prawo nie zabrania, organom państwa natomiast to tylko na co im prawo wyraźnie zezwala

- kontrowersje wokół pojęcia praworządności:

• ładunek ideologiczny:

• uznanie lub nieznanie państwa za państwo prawa stanowi zarazem akt jego aprobaty lub dezaprobaty

• obrońcy reżimów totalitarnych starali się nadać idei praworządności takie znaczenie, by objęła ona również państwa, którym oni służyli

• zasługi na tym polu mieli zwłaszcza zwolennicy tzw. „praworządności socjalistycznej”

- spory dotyczące zasady praworządności koncentrują się wokół dwóch kwestii:

• zakresu podmiotowego zasady:

• pogląd według którego zasada ta odnosi się wyłącznie do działań organów państwa (wąskie pojmowanie zasady praworządności)

• jest to zasada ustrojowa, która odnosi się do sposobu sprawowania władzy na co wskazuje sama etymologia pojęcia „praworządność” (rządy prawa)

• pogląd, który odnosi ją nie tylko do działań państwa, ale także do zachowań obywateli (szerokie pojmowanie zasady praworządności)

• twierdzenie, że państwo w którym nikt nie czuje się bezpieczny z powodu wszechogarniającej przestępczości, w którym na ogromną skalę szerzy się korupcja, z całą pewnością nie zasługuje na miano praworządnego

• aspekt „obywatelski” nie może być całkowicie zignorowany

• treści zasady:

• wśród zwolenników:

• formalnego pojmowania praworządności

• praworządność to obowiązek przestrzegania prawa bez względu na jego treść

• by uznać iż dane państwo respektuje zasadę praworządności formalnej konieczne jest tylko to, aby prawo spełniało określone wymogi formalne:

• hierarchia aktów

• istnienie instytucji lub procedur umożliwiających kontrolę konstytucyjności ustaw i legalności aktów administracji publicznej takich jak np.

• trybunały

• sądy konstytucyjne

• obowiązek oficjalnej publikacji aktów normatywnych

• nie nadawanie prawu bez uzasadnionej potrzeby mocy wstecznej

• fakt, iż prawo jest w dostatecznym stopniu niesprzeczne

• warunkiem nie jest słuszność i racjonalność prawa

• materialnego pojmowania praworządności

• oprócz warunków formalnych określone warunki materialne, które gwarantują słuszność i racjonalność prawa

• wymóg, by prawo uznawało podstawowe instytucje demokratyczne, zwłaszcza demokracji parlamentarnej

• wymóg, by prawo respektowało podstawowe prawa obywatelskie, zwłaszcza wolność słowa i zrzeszania się

• wśród zwolenników:

• pozytywistycznej interpretacji zasady

• źródłem prawa, a tym samym źródłem naszych uprawnień i obowiązków mogą być wyłącznie teksty prawne (tj. umowy międzynarodowe, konstytucja, ustawy, akty podstawowe, a w krajach common law także precedensy

• normy prawne nie mogą utracić mocy obowiązującej wyłącznie z tego powodu, iż naruszają zasady słuszności lub racjonalności (prawo nawet rażąco niesłuszne pozostaje nadal prawem dopóki nie zostanie uchylone)

• odrzucenie aktów cywilnego nieposłuszeństwa

• opowiadają się za nią:

• pozytywizm prawniczy

• dominuje w praktyce politycznej współczesnych państw

• większość doktryny i praktyki prawniczej w naszym kraju

• opowiada się za nią nowa Konstytucja i broni jej Trybunał Konstytucyjny (źródłem prawa wyłącznie akty normatywne)

• obrońcy podnoszą, że wyklucza ona arbitralizm działania organów państwowych, gwarantuje pewność i przewidywalność ich decyzji, a tym samym zapewnia porządek w państwie oraz poczucie bezpieczeństwa obywateli

*rośnie opór wobec pozytywistycznej koncepcji państwa prawa. Ostrej krytyce poddają pozytywistyczną wizję państwa przedstawiciele szkół prawa natury i nie tylko

• niepozytywistycznej interpretacji zasady

• źródłem prawa są także nie zapisane w tekstach prawnych zasady słuszności i racjonalności

• prawo w rażący sposób niesłuszne i nieracjonalne traci moc obowiązującą

• obywatel ma prawo odmówić posłuszeństwa prawu, które rażąco narusza zasady słuszności i racjonalności, jeżeli wyczerpał wszystkie środki prawne

• czyni to w sposób publiczny, nie używa środków przemocy i jest gotowy poddać się karze na wypadek gdyby sądy lub inne instytucje publiczne nie podzieliły motywów jego postępowania

*zastrzeżenia dotyczące konstrukcji praworządności formalnej:

• pozwala uznać za praworządne także państwo totalitarne, którego prawo pozostaje w oczywistej sprzeczności z przekonaniami społecznymi, co do tego co jest słuszne i sprawiedliwe

• praktyka państw socjalistycznych nie spełniała nawet wymogów praworządności formalnej

- praworządność była zawsze wiązana z pewnym zespołem wartości materialnych charakterystycznych dla tych społeczeństw, które uznają podstawowe zasady demokracji i respektują podstawowe prawa człowieka i obywatela

- nieodłącznymi elementami zasady państwa prawnego są następujące instytucje i zasady:

• wolność słowa, sumienia, przekonań, zrzeszania się jako podstawa ustroju społecznego

• instytucje demokracji parlamentarnej jako podstawa ustroju politycznego

• własność prywatna i wolność gospodarowania jako podstawa ustroju ekonomicznego

- spór między zwolennikami pozytywistycznej i niepozytywistycznej interpretacji zasady praworządności toczy się właśnie przy założeniu, że spełnione są powyższe warunki materialne

2. Gwarancje praworządności

- zalicza się do nich zwykle te wszystkie normy i instytucje prawne, które mają zabezpieczać realizację zasady praworządności

• większość z tych norm i instytucji można również pojmować jako immanentny składnik samej zasady praworządności

- jednym z podstawowych mankamentów państw realnego socjalizmu był brak elementarnych gwarancji praworządności

• jeśli nawet państwo formalnie je deklarowało, to w praktyce były one martwe

- upadek komunizmu przyniósł przełom:

• powołano lub przywrócono do życia wiele instytucji i zasad, które z punktu widzenia zasady praworządności mają znaczenie fundamentalne:

• powołanie Trybunału Konstytucyjnego (29.04.1985)

• kontrola konstytucyjności ustaw oraz legalności aktów podstawowych

• zasada ostateczności wszystkich orzeczeń TK, które nie mogą być już odrzucone przez Sejm

• postępowanie przed TK może być wszczęte nie tylko na wniosek ściśle oznaczonych organów (m.in. Prezydent, Prezes RM, NIK, SN, NSA), ale także na podstawie indywidualnej skargi obywatela

• może również sygnalizować Sejmowi oraz innym organom stanowiącym prawo wady legislacyjne, których usunięcie jest niezbędne do zapewnienia spójności systemu prawa

• Sąd Najwyższy

• sprawuje nadzór nad prawidłowością wykładni i stosowania prawa

• Naczelny Sąd Administracyjny (31.01.1980)

• Kontrola ostatecznych decyzji administracyjnych przez niezawisły organ sądowy

• zasada zakazu przynależności sędziów do partii politycznych, związków zawodowych i innych, podobnych instytucji publicznych

• Rzecznik Praw Obywatelskich (ombudsman)

• ochrona praw i wolności obywateli

• może prowadzić postępowanie wyjaśniające lub zwrócić się do innych organów o przeprowadzenie takiego postępowania lub kontroli

• może żądać wszczęcia postępowania w sprawach cywilnych, karnych i administracyjnych

• może występować do TK z wnioskiem o wszczęcie postępowania w sprawie konstytucyjności lub legalności ustaw i innych aktów normatywnych

• może występować do SN z wnioskami o podjęcie uchwał mających zapewnić prawidłowe stosowanie prawa i jego wykładnię itd.

• jest niezawisły, niezależny od innych organów i podlega tylko Sejmowi

• Trybunał Stanu (26.03.1982)

• jest sądem, przed którym odpowiadają za naruszenie Konstytucji lub ustaw osoby zajmujące najwyższe stanowiska w państwie (m.in. Prezydent, członkowie RM, Prezes NIK, Prezes NBP)

- inne istotne gwarancje praworządności:

• szereg zasad prawnych oraz praw i wolności obywatelskich:

• wolność słowa

• wolność zrzeszania się

• prawo do obrony

• zasada niezawisłości sądu

• prawo do uczciwego i rzetelnego procesu

• prawo do sądu

• zasada nullum crimen, nulla poena sine lege

• domniemanie niewinności oskarżonego itd.

• zasada podziału władz:

• ma bardzo wiele interpretacji np.:

• wariant francuski wyklucza tworzenie prawa przez sądy podczas

• wariant amerykański dopuszcza taką możliwość

- proces restytucji państwa prawa zakończyło uchwalenie ustawą z 2.04.1997 nowej Konstytucji

- po upadku komunizmu nastąpiła w Polsce daleko posunięta judycializacja porządku prawnego przejawiająca się w powołaniu całego szeregu organów sądowych, ograniczeniu wszechwładzy ciał administracyjnych i podporządkowaniu ich sądom, co z punktu widzenia ochrony praworządności jest zjawiskiem pozytywnym

- Nowa Konstytucja wprowadzając szeroki katalog praw obywatelskich umocniła podstawy pod swobodny rozwój instytucji społeczeństwa obywatelskiego tj. zrzeszeń organizacji społecznych niezależnych od państwa, które zajmując się działalnością publiczną mogą nie tylko bronić interesu różnych grup społecznych, ale również kontrolować działania państwa z punktu widzenia zasady praworządności

- tam gdzie nie ma społeczeństwa obywatelskiego, tam nie może być państwa prawa

- autentyczny i nieskrępowany rozwój instytucji społeczeństwa obywatelskiego to jedna z najsilniejszych gwarancji zasady państwa prawa i zarazem podstawowy warunek jej faktycznego funkcjonowania

30

30

30

30

30

---