Rozdział piąty

POWSTANIE ZOBOWIĄZAŃ W OGÓLNOŚCI

§ 21. Podział źródeł zobowiązań

Zobowiązania jako stosunki prawne między podmiotami prawa cywilnego powstają ze zdarzeń prawnych. Zarówno nauka prawa, jak i akty legislacyjne dokonują pewnej klasyfikacji tych zdarzeń, albowiem ich charakter nie pozostaje bez wpływu na ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego. Istnienie pewnych różnic pomiędzy kategoriami zobowiązań ze względu na źródło ich powstania nie powinno przesłaniać wspólnych zasad, które dostrzegamy przy unormowaniu catej domeny stosunków obligacyjnych.

W doktrynie prawa cywilnego od dawna poszukiwano pewnej symetrii w po­dziale klasyfikacyjnym zdarzeń stanowiących źródło zobowiązań.

Pod wpływem tradycji rzymskich odróżniano więc z jednej strony zobowiązania powstające z umów (obligationes ex contractu) i z drugiej zobowiązania powstające z deliktu {obligationes ex ilelicto), dołączając do obu grup niejako przeciwstawnych grupy pośrednie (obligationes quasi ex con-iraclu i quasi ex delicto). Poglądy doktryny oddziaływały z natury rzeczy na systematyzowanie zobowiązań w aktach legislacyjnych.

W dobie wielkich kodyfikacji XIX w. podział ten został częściowo zmodyfikowany w kodeksie Napoleona przez wprowadzenie grupy dodatkowej — zobowiązań powstających wprost z ustawy, jak np. zobowiązań wynikających z faktu sąsiedztwa lub zobowiązań powstających z opieki (por. iirt. 1101 i 1370 kod. Nap.). Tak ukształtowany podział jest dziś krytykowany jako niekonsekwent­ny. W nowszej doktrynie Europy kontynentalnej podkreśla się na ogół potrzebę rozróżnienia źródeł zobowiązań wynikających z czynności prawnych dwustronnych (umowy) lub jednostronnych, a więc takich, w których istotną rolę odgrywa wola podmiotu prawa skierowana świadomie na wywołanie oznaczonych skutków prawnych oraz wynikających z innych zdarzeń od takiej woli niezależnych.

Legislacja polska okresu międzywojennego opowiadała się za systematyką odróżniającą w dziedzinie źródeł zobowiązań: oświadczenia woli, czyny i inne zdarzenia prawne. Takie stanowisko zajmował w szczególności kodeks zobowią­zań. Podział ten z większym lub mniejszym powodzeniem był broniony w dok­trynie (R. Longchamps de Berier, L. Domański).

128

Jeżeli uwzględnić czynnik praktycznej doniosłości pewnych wyróżnień, po­dział źródeł zobowiązań, które odpowiadałyby naszym stosunkom, powinien uwzględniać: a) umowy, b) jednostronne czynności prawne, c) bezpodstawne wzbogacenie, d) czyny niedozwolone, e) decyzje administracyjne, f) wreszcie inne zdarzenia nie dające się zakwalifikować do grup poprzednich. Daje się dostrzec uznanie w tej materii doniosłej roli czynności prawnych (pkt. a i b), a zwłaszcza umów, wreszcie rolę dwóch grup zdarzeń nie mających charakteru czynności prawnych, które przejawiają cechy dla siebie specyficzne (pkt. c i d). Natomiast w związku ze zmianą modelu gospodarczego istotnej redukcji uległo znaczenie występujących na szeroką skalę w tzw. obrocie uspołecznionym decy­zji typu administracyjnego (pkt e).

Kodeks cywilny pominął sprawę systematyzacji zdarzeń traktowanych jako źródła zobowiązań milczeniem, pozostawiając to zagadnienie nauce. Zajął się wszelako unormowaniem w tytułach III—VI księgi o zobowiązaniach tych przy­padków, które uznał za najważniejsze. Są to: umowa (tytuły III i IV), bezpod­stawne wzbogacenie (tytuł V) i czyny niedozwolone (tytuł VI). W istocie rzeczy bez objaśnienia tych źródeł nie sposób rozwinąć bardziej ogólnej zasady dla zobowiązań w ogólności. Co do jednostronnych czynności prawnych, mogą one tylko wyjątkowo pojawić się jako źródło zobowiązań. Ich gospodarcze znaczenie jest przy tym niepomiernie mniejsze niż umów. Kodeks zajmuje się tylko jedną z nich w części szczegółowej księgi III — przyrzeczeniem publicznym (tytuł XXXVI). Zobowiązania powstające z wystawienia dokumentów zawierających przyrzeczenie zapłaty, weksla i czeku, pozostają poza sferą przepisów k.c.

Inne zdarzenia, z którymi ustawa może łączyć powstanie zobowiązania poza przypadkami, które dotąd wspomniano, rozsiane są w całym prawie cywilnym w różnych jego działach. Stosunkowo istotne znaczenie ma prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia, unormowane w części szczegółowej księgi III k.c. (tytuł XXII).

Przyjęta klasyfikacja zobowiązań ze względu na źródło ich powstania ma znaczenie porządkujące dla całości materiału.

§ 22. Decyzja administracyjna jako źródło zobowiązań

W systemie gospodarki nakazowo-rozdzielczej decyzje administracyjne pełniły istotną rolę jako źródła zobowiązań, w szczególności w stosunkach obrotu uspołecznionego. Szerzej na ten temat W. Czachórski: Zobowiązania — zarys wykładu, wyd. V, Warszawa 1986, § 22, s. 109 i n.

W stosunkach gospodarki rynkowej znaczenie tego źródła zobowiązań uległo bardzo znacznej redukcji, chociaż nie można mówić o jego wyeliminowaniu. Indywidualny akt administracyjny musi jednak zawsze mieć wyraźne upoważnienie ustawowe (podkreśla to w orz. SN (7) z 28 V 1992 r., OSP 1993, poz. 104). Akt taki wywołuje skutki cywilnoprawne, bezpośrednie albo pośrednie, gdy wynikają one z ustawy, na podstawie której zosta! wydany.

Szerzej kwestię tę omawia E. Łętowska: Podstawy prawa cywilnego, Warszawa 1994, s. 122 i n. Zob. też Z. Radwański: Zobowiązania..., Warszawa 2003, s. 24 i n.

129

Rozdział szósty

UMOWY

§ 23. Umowy jako źródło zobowiązań w ogólności

I. Pojęcie umowy — odesłanie. Analiza pojęcia umowy należy w systemie
prawa obowiązującego do tzw. części ogólnej prawa cywilnego. Odsyłamy więc
w tej materii do odpowiednich opracowań podręcznikowych tej części. Tu
wystarczy stwierdzenie, że umowa jest czynnością prawną dwustronną, tj. taką,
w której udział biorą dwie strony. Pozycję strony może zajmować niekiedy
więcej niż jeden podmiot prawa.

Jest powszechnie przyjęte, że umowa obejmuje zgodny zamiar stron, skie­rowany na wywołanie powstania, zmiany lub ustania skutków prawnych.

Niemniej jednak — jak wiadomo — w nowoczesnym prawie cywilnym spotyka­my rozbieżność ujęć co do tego, czy umowa oznacza uzgodnienie woli wew­nętrznej, czy też uzgodnienie oświadczeń woli stron zawierających umowę. W polskim prawie obowiązującym, jak to wynika z postanowień księgi I kodek­su cywilnego (zob. w szczególności przepisy tytułu IV tej księgi), znalazła raczej wyraz druga koncepcja. Ujęcie to odpowiada niewątpliwie potrzebom obrotu w zakresie umów skierowanych na osiągnięcie celów o charakterze majątkowym. Realizuje ono bowiem w możliwie wysokim stopniu postulat umacniania zaufa­nia stron do podejmowanych przez nie czynności.

Nie znaczy to, by w wypadkach nietypowych niezgodność między wolą stron czy jednej z nich a jej przejawem nie mogła być uwzględniona. Zob. w tej materii przepisy księgi I k.c. o wadach oświadczeń woli (art. 82 i n.). Co do interpretacji umów — zob. art. 65 § 1 i 2 k.c.

Bliżej o tym B. Lewaszkicwicz-Petrykowska: Wady oświadczenia woli w polskim prawie cywil­nym, Warszawa 1973; Z. Radwański: Teoria umów, Warszawa 1977; tenże; (w) System, t. III. cz. 1, § 29, I; tenże: Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Warszawa 1992; A. Jędrzejewska: Koncepcja oświadczenia woli w prawie cywilnym, Warszawa 1992.

II. Umowy rozporządzające i zobowiązujące. Przeciwstawienie czynności
prawnych rozporządzających czynnościom prawnym zobowiązującym, obejmują-

130

ce również kategorię umów, jest od dawna ugruntowane w polskim systemie prawnym i nie wymaga objaśnienia. Zajmuje się tym wykład dotyczący części ogólnej prawa cywilnego oraz wykład dotyczący własności i innych praw rze­czowych. Może nas ono interesować o tyle, o ile wypada odpowiedzieć na pytanie: jak dalece umowy, których celem jest wywoływanie skutków prawnych w dziedzinie zobowiązań, mogą jednocześnie wywołać bezpośrednie skutki praw­ne w dziedzinie rozporządzeń prawami majątkowymi?

Z punktu widzenia ściśle teoretycznego czynności prawne, a m.in. umowy skierowane na wywołanie przeniesienia praw majątkowych, jak: sprzedaż, zamia­na, darowizna itp., powodują jedynie powstanie zobowiązania do przeniesienia tych praw. Istnieją systemy prawne, jak np. system prawa niemieckiego w ujęciu k.c. niem., które wskutek tego dla wywołania skutków rozporządzających wyma­gają osobnych czynności prawnych. W konsekwencji np. sprzedawca wypełni swoje świadczenie dopiero przez dokonanie tej nowej czynności prawnej, mocą której zbyte prawo przejdzie do majątku nabywcy (zob. § 873, 925 i 929 k.c. niem.). Sama sprzedaż ograniczy się — trzeba to powtórzyć — do skutków zobowiązujących. W innych systemach prawnych, jak np. w systemie prawa francuskiego w ujęciu kod. Nap., przyjmuje się, że w zasadzie umowa zobowią­zująca, jaką jest sprzedaż, powoduje jednocześnie z mocy samego prawa skutek rozporządzający co do prawa majątkowego, które było zbyte (zob. art. 711, 1138, i 1583 kod. Nap.). Według tej koncepcji, świadczenie w tej części staje się zbędne, gdyż mocą umowy sprzedaży nabywca stanie się od razu właścicielem sprzedanej rzeczy, uzyska zbytą wierzytelność itp. Nietrudno zauważyć, że w sy­stemie francuskim ostre przeciwstawienie czynności prawnych rozporządzających i zobowiązujących częściowo zanika.

Na tle możliwości ujęć tak odmiennych, kwestia stanowiąca przedmiot roz­ważań nie była wyraźnie rozstrzygnięta w ustawodawstwie polskim okresu po­przedzającego kodyfikację prawa cywilnego. Wywoływała też spory doktrynalne, zwłaszcza na odcinku umów o przeniesienie własności i innych praw mająt­kowych, a w tym wierzytelności.

Kodeks cywilny o tyle rozproszył te wątpliwości, o ile zasady kodeksu ujęły wyraźniej mechanizm podwójnych skutków niektórych umów, które zo­bowiązują strony lub jedną z nich do dokonania rozporządzeń prawami mająt­kowymi. Według sformułowań kodeksu, każda z możliwych w danym przypadku umów zobowiązujących, jak w szczególności sprzedaż, zamiana, darowizna czy umowa dożywocia, zgodnie ze swą istotą zobowiązuje jedynie dłużnika (zbywcę) do świadczenia polegającego na przeniesieniu oznaczonego prawa na drugą stronę. Jednak w myśl art. 155 k.c, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej albo strony inaczej nie postanowiły, umowa sprzedaży, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy oznaczonej co do tożsamości powoduje równocześnie przeniesienie tego prawa, ma więc nadto skutek rozporządzający. Podobnie w zasadzie rozstrzygnięto ten problem, gdy

131

chodzi o sprzedaż, darowiznę lub inną umowę zobowiązującą tego typu, jeżeli jej przedmiotem jest wierzytelność (art. 510 k.c.)- Przy takim stanowisku kodek­su samo rozróżnienie czynności prawnych rozporządzających i czynności praw­nych zobowiązujących (a w tym umów) nic nie traci na aktualności.

Niejednokrotnie też zdarzy się, że czynność prawna zobowiązująca nie wy­woła innych skutków w dziedzinie rozporządzeń prawami majątkowymi poza skutkami zobowiązującymi do świadczenia.

Do umów ukształtowanych jako wyłącznie rozporządzające w księdze III k.c. należy zwolnienie dhiżnika z długu (art. 508 k.c).

III. Rodzaje umów w dziedzinie zobowiązań. Klasyfikacja może być i by­wa dokonywana według różnych kryteriów. Pokrywa się też w przeważającej mierze ze stosowaną powszechnie we wszystkich dziedzinach prawa cywilnego. W tym miejscu wystarczy zatem w zasadzie powołać znane podziały i okreś­lenia.

Umowy w dziedzinie zobowiązań mogą więc być jednostronnie (np. daro­wizna, zrzeczenie się zobowiązania) lub dwustronnie zobowiązujące (np. sprze­daż, umowa o dzieło, najem) w zależności od tego, czy obowiązek świadczenia ciąży w nich tylko na jednej, czy też na obu stronach. Można inaczej powie­dzieć, że w odniesieniu do pierwszych jedna ze stron jest w zasadzie tylko dłużnikiem, a druga wierzycielem, gdy w odniesieniu do drugich —• każda ze stron jest dłużnikiem i wierzycielem drugiej.

Zatrzymaliśmy się nad tym podziałem, gdyż w kodeksie cywilnym zajęto się szczególnie wyróżnieniem takiej odmiany umów dwustronnie zobowiązujących, którą nazywamy umowami wzajemnymi.

W terminologii francuskiej używany jest w danym przypadku termin contracis synallagmatigues i jest on niekiedy spotykany w starszej literaturze polskiej nawiązującej do prawa francuskiego (umowy synalagmatyczne).

Cechę umów wzajemnych stanowi to, że każda ze stron według treści umowy jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, uznawanego za od­powiednik (równoważnik — ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 § 2 k.c). W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Należą tu takie umowy, jak: sprzedaż, dostawa, najem, dzierżawa, umowa o dzieło i o roboty budowlane itd, Dla uznawania świadczeń za równoważne decydujący jest miernik (ocena) subiektywny part­nerów, nie zaś rzeczywista wartość świadczeń w obrocie.

Rażące naruszenie równowagi świadczeń przy zastosowaniu kryterium mier­niku (oceny) obiektywnego, tj. zasad uczciwego obrotu, może stanowić, naszym zdaniem, podstawę do zastosowania przepisów o wyzysku, przy istnieniu nadto innych niezbędnych przesłanek.

132

Cecha ekwiwalentności nie zawsze oznacza, że wszystkie obowiązki strony w umowie wzajemnej stanowią ścisły równoważnik obowiązków drugiej. Tak np. w umowie najmu ekwiwalentność świadczeń odnosi się do zapłaty czynszu i udostępnienia korzystania z rzeczy, gdy prócz tego na najemcy ciąży obowią­zek zwrotu rzeczy po ustaniu stosunku najmu, na wynajmującym obowiązek rozliczenia się co do niektórych nakładów na rzecz, dokonanych przez najemcę.

Może być uznane za dyskusyjne, czy charakter umów wzajemnych uzyskują umowy, w których ekwiwalentność świadczeń zostaje wprowadzona przez same strony, mimo że ustawa nie wymaga tego dla ważności stosunku prawnego. Przykład: umowa zlecenia, skoro w świetle przepisów k.c. może ona przewidywać zarówno odpłatność, jak i nieodpłatność świadczenia zleceniobiorcy (art. 734 i n.); w konkretnym stanie faktycznym odpłatność może oznaczać pełny odpowiednik świadczenia drugiej strony. Naszym zdaniem, nic nie stoi na przeszkodzie, by przyznać decydujące znaczenie w tej materii woli zainteresowanych stron. Kwestia będzie zatem zależna od okoliczności konkretnego przypadku. Dojdziemy do tego samego rozstrzygnięcia przy umowach nietypowych, inaczej nienazwanych.

Zob. co do spornego charakteru umów wzajemnych — Z. Radwański: (w) System, t. 111, cz. I, § 29, III, 2. Zgodnie z wywodem tekstu S. Grzybowski: (w) System, t. 1, § 55, VI, 3, s. 500; inaczej A. Szpunar: (w) System, t. III, cz. 2, s. 391-392 co do zlecenia odpłatnego.

Przeznaczeniem umów wzajemnych jest doprowadzenie do wymiany świad­czeń między stronami. W konsekwencji występuje tu silniejsze związanie stron i ich większa współzależność od siebie.

Odróżnienie umów wzajemnych od innych umów dwustronnie zobowiązują­cych ma doniosłe znaczenie praktyczne. W przepisach k.c. odnosi się do nich wiele zasad szczególnych, które nie będą miały zastosowania do innych umów.

Podział umów w dziedzinie zobowiązań na odpłatne i nieodpłatne (darnie) o tyle jest istotny, że zakres obowiązków dłużnika w tych ostatnich jest z reguły mniejszy niż przy umowach odpłatnych. Przykładem umów nieodpłatnych są umowy: darowizny, użyczenia, przechowania czy zlecenia bez wynagrodzenia, pożyczki nie oprocentowanej.

Może być uznana za otwartą kwestia, czy i o ile podział powyższy jest zależny — przy ocenie umów zawartych przez strony in conereto — od stosowa­nia kryteriów obiektywnych czy też subiektywnych ze względu na wolę stron. Przy zastosowaniu pierwszego kryterium umowa przeniesienia własności jakiejś rzeczy za „pół ceny" lub za symboliczną złotówkę będzie w połowie sprzedażą, a w połowie darowizną (negotium mixtum cum donatione) w pierwszym wypadku, a tylko darowizną w drugim, podczas gdy przy zastosowaniu dnigiego kryterium będzie to w obu wypadkach sprzedaż, a nie (choćby częściowa) darowizna.

Dla zastosowania jednego czy też drugiego kryterium wydaje się istotna okoliczność, jakim celom ma służyć określenie danej czynności jako odpłatnej czy nieodpłatnej.

Traktowanie umów nieodpłatnych z pewną dozą dyskryminacji w systemie k.c. zostało naświetlone w pracy omawiającej projekt tego kodeksu, który w tej części nie uległ następnie istotnym zmianom.

133

Zob. A. Woltcr: Czynności prawne nieodpłatne inter vivos w projekcie kodeksu cywilnego, (w) Księga pamiątkowa dla uczczenia pracy naukowej Kazimierza Przybylowskiego, Kraków-Warszawa 1964, s. 497 i n.

W odniesieniu do podziału umów na konsensualne i realne wystarczy powiedzieć, że w dziedzinie zobowiązań przeważa zdecydowanie w prawic współczesnym przywiązywanie wagi do samego porozumienia stron (łac. consen­sus). Według k.c. umowami realnymi, które dochodzą do skutku przez porozu­mienie stron i wydanie rzeczy (łac. res), są: umowa użyczenia, umowa prze­chowania lub składu oraz zadatek (art. 394). Według przepisów ustaw szczegól­nych — umową realną jest umowa przewozu co do przesyłek bagażowych — zob. art. 25 ust. 2 ustawy — Prawo przewozowe z 15 XI 1984 r. (tekst jedn. D/..U. z 2000 r., nr 50, poz. 601 z późn. zm.).

W niektórych ustawodawstwach współczesnych do umów realnych należy pożyczka; zob. dla przykładu art. 1875 i n. kod. Nap.

W dziedzinie zobowiązań występują niekiedy umowy losowe, tj. umowy, w których według ich treści rozmiar świadczenia, a nawet samo jego istnienie są zależne w mniejszym lub większym stopniu od przypadku. Zakres tego uzależ­nienia bywa bardzo niejednakowy. Losowość może — jak wiadomo — należeć do istoty każdej czynności prawnej określonego typu, jak przy umowach gry lub zakładu, przy umowach renty dożywotniej, dożywocia lub umowach ubezpiecze­nia, może też być wprowadzona z woli stron do jakiejkolwiek zwykłej umowy.

W doktrynie podkreśla się, że od umów zawartych pod warunkiem różnią się umowy losowe tym, iż warunek jest klauzulą umowną dodaną przez strony i zawarcie umowy — także bezwarunkowej — byłoby możliwe, natomiast niepewność umowy losowej tkwi w jej istotnej treści i bez tego elementu niepewności nie mogłaby ona w ogóle dojść do skutku lub przynajmniej nie w lej postaci, w jakiej strony ją chciały zawrzeć (A. Ohanowicz).

Umowy w dziedzinie zobowiązań mogą być dzielone również na przy­czynowe (kauzalne) i oderwane (abstrakcyjne). Charakter podziału nie wymaga w tym miejscu omówienia jako dostatecznie dziś ustalony w doktrynie. Godzi się podkreślić, że w kodeksie nie znajdujemy w zasadzie odstępstw od general­nej reguły kauzalności czynności prawnych, przyjętej w systemie prawa pol­skiego. Jedyny wyjątek stanowią przepisy o przejęciu długu (zob. w szczególno­ści art. 524 § 2). Według ustaw szczególnych, jako oderwane (abstrakcyjne) traktuje się czynności prawne normowane przez prawo wekslowe i czekowe z 1936 r. (Dz.U. nr 37, poz. 282 i 283 z późn. zm.). Do kontrowersyjnych należała przez pewien czas kwestia uznania przekazu jako instytucji uznawanej przez praktykę za stwarzającą' podstawę do traktowania zobowiązania, jakie z niej może wynikać, jako zobowiązanie abstrakcyjne.

IV. Umowy nazwane, nienazwane, mieszane. Pewne typy umów, przecięt­nie powtarzające się w obrocie, są normowane w sposób szczegółowy przez

134

przepisy prawa obowiązującego. Ich esentialia negotii są więc objęte przepisami ustawy, choćby mającymi charakter dyspozytywny. Pozwala to na odwołanie się do nich przy ocenie konkretnych stosunków zobowiązaniowych, które dotyczą tak ujętych interesów stron. W doktrynie przyjęło określać je jako umowy nazwane.

Przykłady. Dostarcza ich zwłaszcza księga III k.c. w części szczegółowej poświęconej umowom. Należą więc do umów nazwanych: sprzedaż, zamiana, dostawa, najem, dzierżawa, użyczenie, poży­czka, przechowanie, skład, komis, umowa o dzieło, umowa ubezpieczeniowa, spółka i inne. Spoza k.c. tytułem przykładu można powołać umowę wydawniczą według ustawy z 1994 r. o prawic autorskim i prawach pokrewnych.

Gdy treść umowy nie jest przewidziana przez żadną z postaci umów na­zwanych, można umowę laką określić jako nienazwaną (lac. conlraclus itwo-minatus). Występuje ona wówczas jedynie w stosunku prawnym, który strony lak właśnie ukształtowały.

Zdarza się wszelako, że powtarzanie się pewnych umów nienazwanych w obrocie jest na tyle częste, że zaczyna się wskutek tego tworzyć nowy typ powtarzającej się umowy. Po pewnym czasie może dojść wówczas (choć nic musi) do unormowania tego typu umowy jako umowy akceptowanej przez ustawodawcę. Awansuje ona wówczas niejako do kategorii umów nazwanych.

W ten sposób doszło np. w ostatnich latach w Polsce do uformowania umowy obejmującej stosunek leasingu (obecnie art. 709'-709¹⁸ k.c), a także kontraktacji (obecnie art. 613 k.c); podobnie gdy chodzi o umowę dostawy, a nieco wcześniej o umowę dożywocia.

Jest dyskusyjne, czy brak określenia w ustawie istotnych cech jakiejś umo­wy, przy jednoczesnym posługiwaniu się rezerwowaną dla niej nazwą, a nawet przy pewnym jej cząstkowym regulowaniu, pozwala na traktowanie danego rodzaju umowy jako nazwanej. Przykładem jest stosunek umowny określony jako „gra" lub „zakład" w rozumieniu przepisu art. 413 k.c.

Co do odróżnienia umów nazwanych i nienazwanych — zob. U. Gawlik: Pojecie umowy nienazwanej, St. Cywil. 1971, t. XVIII, s. 5 i n. Trudno zgodzić się jednak z autorem, by rozróżnienie traktować nie jako przeciwstawne, lecz jedynie oparte na kryteriach ilościowych zależ­nie od natężenia występowania cech uznawanych za decydujące.

Wyłaniające się kwestie sporne rozważają bliżej S. Grzybowski: (w) System, t. III. cz. 2, § 2. I—II oraz Z. Radwański: Teoria umów..., s. 208 i następne.

Dopuszczalność stosowania umów nienazwanych wynika w naszym systemie prawnym z zasady swobody umów. Nie jest więc ono kwestionowane. Wylania się natomiast pytanie, jakie przepisy z zakresu prawa zobowiązań powinny mieć do nich zastosowanie. Czy i o ile mogą tu być stosowane wprost lub z analogii przepisy o umowach nazwanych?

Na ogół można uznać za prawidłową odpowiedź, że do umów takich należy stosować przepisy prawa cywilnego o umowach w ogólności, ponadto zaś od­powiednie przepisy części ogólnej prawa zobowiązań oraz w miarę potrzeby

135

przepisy o umowach nazwanych w drodze analogii lub wprost zależnie od celu rozpatrywanej umowy i podobieństwa tego celu z celami umów nazwanych.

Doktrynie prawa cywilnego znane jest jeszcze pojęcie tzw. umów miesza­nych. Ściślejsze określenie tego pojęcia jest już kontrowersyjne. Wydaje się możliwe bądź uznawanie tego rodzaju umów za pewien (złożony) wycinek umów nienazwanych, bądź za zbiór umów bardzo różnorodnych, w których musi znaleźć się zawsze jakiś element połączenia treści występujących w innych umowach, najczęściej nazwanych. Kryterium wyróżnienia krzyżuje się wówczas z podziałem umów na nazwane i nienazwane.

Za tym drugim stanowiskiem opowiada się B. Gawlik: Pojęcie..., s. 23. Autor wyróżnia w tej materii: a) umowy typowe (nazwane) z podporządkowanym świadczeniem dodatkowym, charakterys­tycznym dla innej umowy, b) umowy kombinowane, w których po jednej stronie występuje kilka równoległych świadczeń, należących do różnych umów, c) umowy krzyżujące się, w których po każdej stronie występują świadczenia charakterystyczne dla różnych umów, d) umowy mieszane sensu slricto, w których nierozłącznym czynnikiem ich treści jest świadczenie należące do innego typu umowy.

1'r/yklady: a) Najem pomieszczenia z dodatkowym obowiązkiem wynajmującego co do sprząta­nia, dbania o opal lub tp.; b) przewóz statkiem rzecznym, w którym zobowiązanie obejmuje jednocześnie świadczenia przewozu, najmu pomieszczenia (np. kajuty), sprzedaż środków żywności, usługi itp.; c) najem pomieszczenia jako wynagrodzenie za usługi typowe dla umowy zlecenia; d) sprzedaż rzeczy poniżej jej wartości z zamiarem uczynienia częściowej darowizny, jeżeli ocenić tę umowę według kryteriów ocen subiektywnych (stron). Zob. także B. Gawlik: Umowy mieszane — konstrukcja i ocena prawna, Pal. 1974, nr 5, a w lit. niem. K. Larenz: Lehrbuch des Schtńdrechts, VIII wyd., Munchen-Berlin 1967, t. II, s. 4 i n.

Interesującą analizę przedstawia Z. Radwański: Teoria umów..., s. 235 i n., z konkluzją na s. 241. Autor kwestionuje ostatecznie potrzebę wyróżniania tej kategorii umów — zob. tegoż autora /'niwo zobowiązań, s. 119.

Poza kategorią umów mieszanych w tym rozumieniu znajdują się w każdym razie takie umowy nienazwane, które nosić będą w sobie element całkowitej nowości względem umów nazwanych. Dla przykładu tzw. dziś umowa know--how, ukształtowana w obrocie prawnym dotyczącym wynalazków i wiadomości technicznych, zawiera ona bowiem uprawnienia i obowiązki nie występujące w żadnym znanym typie umowy.

Co do tej umowy — zob. bliżej S. Grzybowski: Umowy know-how na tle kodeksu cywilnego, St IV. 196X, z. I-2 oraz U. Gawlik: Umowa know-how. Zagadnienia konstrukcyjne, Warsza­wa Kraków 1974.

Przy rozważeniu, jakie przepisy mają być stosowane do umów mieszanych, wydaje się pewne, że w razie gdy główny rodzaj zobowiązania przeważa, a jedynie świadczenia uboczne są odmiennego charakteru, trafne stanie się zastosowanie przepisów dotyczących umowy nazwanej głównego typu. Gdy w umowie mieszanej mamy połączenie równorzędne elementów różnych rodza­jów zobowiązań, do każdego ze świadczeń wypadnie zastosować właściwe dla niego przepisy. W każdym razie badać należy istotną wolę stron i cel umowy, a nic poprzestawać na stosowaniu sztywnych formuł, które w przytoczonych przypadkach mogą mieć tylko charakter wytycznych (A. Ohanowicz, J. Górski).

136

§ 24. Treść i forma umów

I. Swoboda umów w ogólności. 1. W zakresie stosunków zobowiązanio­wych systemy prawa cywilnego państw kapitalistycznych uznają na ogół władz­two zasady swobody umów. W początkach XIX w. zasada swobody umów staje się niejako fundamentem całokształtu przepisów o zobowiązaniach. Umowa zaj­muje naczelne miejsce wśród źródeł zobowiązań, a autonomia woli jednostki wyraża się najkonsekwentniej przy kształtowaniu zobowiązań umownych.

Całokształt problematyki swobody umów nie został dotąd wyczerpująco opracowany w literaturze polskiej. Pewne elementy tego zagadnienia naświetlają dawniejsze prace: A. Ohanowicz: Wolność umów w przyszłym polskim kodeksie cywilnym, RPiE 1926, s. CXLIX i n. oraz R. Longchamps: Zasada wolności umów w projektach polskiego prawa o zobowiązaniach, (w) Księga pamiątkowa ku czci prof. A. Abrahama, Lwów 1930, t. I, s. 351 i n.; zob. także S. Buczkowski: Zasada wolności umów, PiP 1961, z. 3. Z nowszych opracowań w literaturze światowej — zob. zwłaszcza prace powołane przez J. Jakubowskiego w monografii: Umowa sprzedaży w handlu międzynarodowym, Warszawa 1966, s. 59-62; także J. Carbonnier: Theorie des obligations, Paris 1963, pkt 92-94; tenże: Droii dvii. Les obligations, wyd. IX, Paris 1976, s. 11; w lit. poi. — A. Stelmachowski: Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s. 97 i n.; Z. Radwański: Teoria umów, s. 94 i n.; tenże: (w) System, t. 111, cz. 1, § 29, II; M. Sośniak: Zasada swobody umów w prawie obligacyjnym z perspektywy schyłku XX wieku, (w) Studia Iuridica Silesiana, t. 10, Katowice 1985, s. 7 i n.; M. Safjan: Zasada swobody umów, PiP 1993, z. 4.

Zasada swobody umów w tych systemach — jeżeli nie traktować jej zbyt wąsko — ma kilka znaczeń.

• Po pierwsze, podmioty zawierające umowę mają pełną swobodę co do
  tego, czy chcą zawiązać między sobą stosunek obligacyjny; od ich woli zależy
  zatem samo powstanie zobowiązania umownego.

• Po drugie, istnieje pełna swoboda wyboru kontrahenta.

• Po trzecie, strony zawierające umowę mogą treść jej ukształtować według
  swego uznania, a tym samym powołać do życia mocą swej woli taki stosunek
  zobowiązaniowy, jaki odpowiada ich interesom.

Determinowanie przez strony treści umowy idzie tu bardzo daleko. Stronom wolno bowiem, w granicach ogólnie tylko wytyczonych przez przepisy prawa przedmiotowego, zarówno przyjąć określony typ umowy nazwanej, jak i modyfi­kować postanowienia dotyczące tego typu umowy (mające przecież z reguły charakter norm iuris di$positivi), uzupełniać je lub odrzucić. Wolno im zawrzeć umowę mieszaną czy też umowę o cechach zupełnej nowości, której szczegóło­wą treść one całkowicie ukształtują.

Ograniczenia swobody stron występują jedynie wówczas, gdy w przepisach prawa obowiązującego pewne normy uznane zostaną — i to wyjątkowo — za mające bezwzględnie obowiązujący charakter (ius cogens). Stąd aksjomatem systemu jest formuła, że wszystko, co nie jest zabronione (wyjątek), jest stronom dozwolone (reguła). Stosunek obligacyjny powołany do życia przez umowę stron może być z kolei późniejszą umową zmieniony lub zniesiony. Obowiązują przy tym te same założenia, które wskazano jako podstawowe dla zawiązania stosun­ku zobowiązaniowego.

137

— Po czwarte wreszcie, swoboda umów oznacza daleko posunięte uwol­nienie stron od formalizmu prawnego. W stosunkach umownych przeważa więc reguła, że prawnie skuteczne jest samo porozumienie stron (a więc consensus) nie wymagające szczególnej formy.

2. W doktrynie nic budzi wątpliwości pogląd, że przemiany stosunków spolcczno-gospodarczych formacji kapitalistycznej na przełomie XIX i XX w., stopniowe przechodzenie od koncepcji indywidualizmu i liberalizmu gospodar­czego do koncepcji etatyzmu i gospodarki interwencyjnej, w której dominującą rolę odgrywają zrzeszenia wielkiego kapitału, monopoli i koncernów przemys­łowych, bankowych, handlowych itp., prowadzą do osłabienia prymatu swobo­dy umów w stosunkach zobowiązaniowych. Wyłaniają się faktyczne ogranicze­nia wolności kontrahentów, strona silniejsza ekonomicznie narzuca często re­spektowanie swoich interesów stronie słabszej. Zwiększa się nie tylko faktyczny, ale i jurydyczny zakres ograniczeń wolności kontrahentów w całokształcie prze­pisów porządku prawnego w państwie.

Zmieniają się w konsekwencji i pewne akcenty formuł ustawowych, które zasadę swobody umów wyrażają. Gdy np. kodeks Napoleona w art. 1134 ust. 1, zamieszczonym w rozdz. III (o skutkach umów) księgi III kodeksu, wypowiada sławną formułę brzmiącą niemal jak hasło polityczne liberalizmu i indywidualiz­mu epoki, że „umowy legalnie zawarte stają się prawem dla tych, którzy je zawarli", czyniąc ogólne jedynie zastrzeżenie w art. 6 tytułu wstępnego, że umowy nie mogą naruszać porządku publicznego i dobrych obyczajów, to już kodeks cywilny niemiecki, daleki od założeń początkowego okresu kapitalizmu, pomija samą zasadę milczeniem, co nie znaczy, by nie uznawał jej pośrednio za podstawę całego systemu przepisów o zobowiązaniach.

Inne, nowsze kodeksy, jak np. szwajcarski kodeks zobowiązań i polski kodeks zobowiązań z 1933 r. (art. 55-56 tego kodeksu), wypowiadają nadal zasadę, że strony swobodnie kształtują treść stosunku zobowiązaniowego, który ma ich dotyczyć. Jednocześnie jednak akcentują kwestię granic tej swobody o wiele wyraźniej niż czynił to kodeks Napoleona.

Niezależnie od formuł ustawowych praktyka obrotu z końca XIX w. i w XX w. wykształca odchylenia od zasady swobody umów idące w kilku kierunkach.

Naprzód w wiciu stosunkach wymiany dóbr i usług pojawiają się zwyczaje obrotu, które znajdują wyraz w formularzach wzorcowych dla różnych umów nazwanych. Formularze te ujmują całość szczegółowych postanowień danego typu umowy w sposób bardzo drobiazgowy i na kanwie przepisów prawa cywil­nego poddają stronom gotowy wzór, według którego umowa taka może być zawarta. W praktyce najczęściej dochodzi do zawiązania stosunku umownego ściśle według takiego wzoru lub przy wprowadzeniu do jego tekstu nieznacznych tylko modyfikacji. Umowy takie są stosowane dla umów sprzedaży (zwłaszcza handlowej) i dostawy, najmu, pożyczki (zwłaszcza bankowej), spedycji, składu,

138

umów przewozu itp. Tym samym, mimo że formularze wzorcowe formalnie nie uchybiają zasadzie swobody umów, faktycznie wywierają wpływ na jej zacieś­nienie, albowiem treść umowy jest z góry ustalona według jakiejś koncepcji, do której strony się przychylają, przyjmując ją za wyraz swojej woli.

O wiele dalej sięgają tzw. ogólne warunki umów czy też zasady zawierania umów w postaci reguł uzupełniających przepisy prawa cywilnego, ustalanych przez większe zgrupowania gospodarcze lub zawodowe, mające szczególny auto­rytet lub wpływy w danej dziedzinie życia gospodarczego. Narzucają one niejako te właśnie reguły przedstawicielom wyżej wymienionych ugrupowań, a przez lo samo wpływają na ustalenie formularzy wzorów umów, które potem w praktyce są stosowane przez strony reprezentujące dane ugrupowanie, np. banki, towarzys­twa ubezpieczeniowe, przedsiębiorstwa przewozowe i narzucone z kolei via Jhcli ich klientom. Wiąże się to zresztą w pewnym stopniu z potrzebą standaryzacji treści wielu zobowiązań umownych, które są zawiązywane masowo w obrocie.

Swoboda klienta banku, towarzystwa ubezpieczeniowego, przedsiębiorstwa przewozowego itp. jest wówczas ograniczona do minimum. Może on albo za­wrzeć umowę o treści wskazanej przez jego kontrahenta, albo w ogóle zrezyg­nować z zawarcia umowy. Treść umowy jest tu więc w istocie podyktowana tylko przez jedną stronę, i to silniejszą ekonomicznie. Zasada swobody umów staje się często fikcją, a miejsce uzgodnienia postanowień umowy zajmuje dyktat jednostronny. Jeżeli klient ma jakikolwiek wpływ na treść umowy, to tylko taki. że z ewentualnych kilku wzorów umowy może wybrać ten, który jest dla niego najodpowiedniejszy. Zawarcie umowy następuje przez przystąpienie do warun­ków przedstawionych przez jedną stronę. Umowa taka, zwana adliezyjną. w wielu dziedzinach życia gospodarczego zaczyna odgrywać rolę dominującą. Państwo niekiedy samo wydaje lub zatwierdza wzory umów, na podstawie których zawierane są masowe zobowiązania w drodze przystąpienia (adhezji). Jeżeli w pewnym stopniu zostaje przez nie osiągnięta kontrola postanowień wzorów umów i ochrona osób przymuszonych do zawierania umów adhezyj-nych, to nie obejmuje to jednak wielu dziedzin życia gospodarczego lub nie prowadzi do rezultatów zadowalających z uwagi na powiązanie aparatu organiza­cyjnego państwa z interesami wielkich zrzeszeń kapitału prywatnego.

W niektórych dziedzinach życia gospodarczego pojawia się wreszcie prak­tyka wydawania przez jedną ze stron szczegółowych regulaminów, co do któ­rych uważa się, że wiążą one obie strony, i to bez potrzeby wyrażania na nic osobnej zgody. Również i w tym zakresie mamy tu do czynienia z pewnym odchyleniem od zasady swobody umów, ponieważ przepisy prawa zobowiązali co najwyżej zastrzegają, że regulamin taki nie może sprzeciwiać się podstawo­wym elementom umowy, oraz że strona, na którą moc regulaminu się rozciąga. powinna mieć możność uprzedniego zapoznania się z jego treścią.

Ogólnie rzecz biorąc, odchylenia od zasady swobody umów w końcu XIX w. i w XX w., mimo ich szerokiego zakresu, nie zmieniają legislacyjnego punktu

139

wyjścia przy normowaniu przepisów o zobowiązaniach w podstawowych aktach prawnych dotyczących zobowiązań. Charakterystyczne jest bowiem nadal trak­towanie tej zasady jako przewodniej, a tym samym i przepisów prawa zobowią­zań jako z reguły przepisów iuris dispositivi. To stanowisko nadaje ton całości przepisów tego działu prawa majątkowego i odróżnia ten dział od innych, jak w szczególności prawa rzeczowego i prawa spadkowego, gdzie swoboda kształ­towania przez strony treści stosunku prawnego nie idzie tak daleko, a większość przepisów prawnych jest uznana za przepisy iuris cogentis.

3. Zasada swobody umów w Polsce w latach 1945-1989. O stanowisku kodeksu zobowiązań w materii swobody umów częściowo była mowa w uwa­gach poprzednich. Stosowanie przepisów k.z. w okresie przedkodyfikacyjnym było z natury rzeczy uwarunkowane formowaniem się wieloukładowego charak­teru stosunków społeczno-gospodarczych kraju. Jej funkcjonowanie i zakres były więc wyrazem stopniowego formowania się systemu prawnego tego okresu. Kiementy ekonomiki nie mogły być bez wpływu na ich wyraz w praktyce stosowania przepisów prawa cywilnego.

Do chwili wprowadzenia kodeksu cywilnego z 1964 r. przepis art. 55 k.z., wypowiadający ogólną zasadę swobodnego kształtowania treści umowy w sto­sunkach obligacyjnych, pozostawał w mocy, choć przy wprowadzeniu nowych przepisów ogólnych prawa cywilnego w 1950 r. zmodyfikowana została uzupeł­niająca go norma art. 56 k.z. Mimo to po stosunkowo zwięzłej wymianie poglądów doktrynalnych zostało ustalone i uznane za wiążące stanowisko, że zasada swobody umów pozostaje zasadą kierunkową w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych w skali najogólniejszej.

Co do polemiki na ten temat, zob. wymianę zdań w latach 1960-1961 między J. Gwiazdomor-skim i A. Wolterem oraz J. Jodlowskim, przytoczoną w pracy Z. Radwańskiego: Teoria umów, s. I OS, notka 45, do której to polemiki następnie nie wracano. Z. Radwański w obszernym wywodzie na temat swobody umów (jw.) potwierdził stanowisko wyrażone w tekście niniejszego podręcznika.

Z wejściem w życie kodeksu cywilnego zostały uchylone całkowicie przepi­sy k.z., a więc i jego art. 55. Zasada kierunkowa tego przepisu była jednak nadal uznawana w doktrynie, a co do jej ograniczeń — powoływano się m.in. na pr/epis art. 58 k.c. Zakres swobody umów przedstawiał się jednak różnie w sck-torze nieuspołecznionym i uspołecznionym. W tym drugim sektorze reguła swo­body umów doznawała zasadniczych ograniczeń, co wynikało z istoty central­nego kierowania gospodarką i dyrektywnego charakteru planów narodowogos-podarczych. Samo zawarcie umowy było często konsekwencją decyzji admi­nistracyjnej.

Dawały temu oparcie przepisy tytułu IV księgi III k.c. o zobowiązaniach, dotyczące obowiązku zawierania umów między jednostkami gospodarki uspo­łecznionej lub z udziałem tych jednostek (art. 397-404 k.c). Istniało poza kodeksem osobne tistawodawstwo w omawianej materii. Co więcej, orzecznictwo arbitrażowe wypowiadało się nadto za rozszerzeniem podstaw co do obowiązku

MO

zawierania umów i doszukiwało się jej w nie obowiązującym obecnie tekście art. 386 k.c, który głosił, że ,jednostki gospodarki uspołecznionej powinny ze sobą współdziałać" przy zawieraniu i wykonywaniu umów „mając na względzie obowiązki wynikające z narodowych planów gospodarczych, ekonomiczność pro­dukcji i obrotu oraz zabezpieczenie gospodarki narodowej przed stratami".

Rozpowszechniony był poza tym pogląd, że strony powinny ze sobą współ­działać już w okresie poprzedzającym zawarcie umowy.

Zob. m.in. orz. GKA z 11 I 1978 r„ PUG 1978, nr 8-9, poz. 1331.

Istotne ograniczenia swobody zawarcia umowy wynikały także z art. 4 ust. 1 ustawy z 23 X 1975 r. o Państwowym Arbitrażu Gospodarczym (Dz.U. nr 34, poz. 183 z późn. zm.), który przewidywał kompetencję arbitrażu m.in. w za­kresie sporów o zawarcie, zmianę lub rozwiązanie umowy. Gdy same strony nie mogły osiągnąć zgody co do ustalenia treści umowy, treść tę ustalał arbitraż.

Zob. w tym przedmiocie np. orz. GKA z 5 I 1983 r., OSPiKA 1983, poz. 209.

W tej samej konfiguracji kształtowały się możliwości ustalania treści umowy przez strony w stosunkach sektora uspołecznionego. Była ona często ustalana z góry w jej najistotniejszych elementach. Służyło temu celowi wiele środków jurydycznych, jak m.in. ogólne warunki czy wzory umów mające charakter normatywny, którym jednostki gospodarki uspołecznionej musiały się podporząd­kowywać (zob. treść art. 384 k.c. sprzed nowelizacji). Swobodzie stron pozo­stawione były wówczas tylko pewne elementy drugorzędne treści umowy. Jej cel był zawczasu ustalony jako skierowany na realizację zadań gospodarczych.

Nie bez znaczenia dla ograniczenia zasady swobody umów w sektorze uspołecznionym była też przyjęta w kodeksie cywilnym konstrukcja tzw. specjal­nej zdolności osób prawnych (zob. uchylony już art. 36 k.c), która wyłączała z zakresu zdolności osób prawnych m.in. prawa i obowiązki, które nie były związane z zakresem zadań danej osoby prawnej.

Kwestię tę poddał analizie J. Kosik: Zdolność państwowych osób prawnych w zakresie prawa cywilnego, Warszawa 1963, s. 53 i n.; zob. również Z. Radwański: (w) System, t. III, cz. 1, § 29, II; B. Rzepka: 7, problematyki osobowości prawnej, NP 1987, nr 7-8, s. 1123; .1. Okolski: Wola stron w kształtowaniu treści umowy w obrocie uspołecznionym, PUG 1979, nr 8 9; L. Slępniak: Zagad­nienia swobody umów a odpowiedzialność w obrocie uspołecznionym, St. Pr, 1980, nr 1-2.

Wydaje się uzasadniona teza, że w obrocie uspołecznionym zasada swobody umów miała czysto pozorny charakter, skoro autonomia stron związana z samym zawarciem umowy, jak i kształtowaniem jej treści, należała do wyjątków w stosunku do reguły kształtowanej przez metody dyrektywnego kierowania gospodarką planową.

Inaczej, bardziej tradycyjnie kształtowały się stosunki w sektorze nieuspołe­cznionym. Nie darmo istniała w tych warunkach skłonność do dopatrywania się w stosunkach powojennych w Polsce odwrócenia dla obrotu uspołecznionego znaczenia reguły i wyjątku co do wpływu woli stron na treść umów.

141

Wreszcie gdy chodzi o problematykę formy umów, obowiązuje pod rządem k.c. w dziedzinie zobowiązali reguła, że jeżeli z mocy ustawy lub woli stron nie wynika nic innego, umowa może być zawarta w dowolnej formie.

Co do bardziej szczegółowej analizy stosowania w praktyce zasady swobody umów w okresie poprzedzającym zmianę modelu gospodarowania w kraju, o czym niżej w pkt. II — zob. opracowa­nie niniejszego podręcznika w wyd. V z 1986 r. i tam cyt. lit. Wypada dla celów informacyjnych zapoznać się również z opracowaniami podręcznikowymi z zakresu tzw. prawa gospodarczego z lat poprzedzających nowelizację kodeksu cywilnego z 1989 i 1990 r. Celem zasadniczym nowelizacji stało się bowiem usunięcie podstawowych przeszkód w dostosowaniu kodeksu do koncepcji prawa cywilnego odpowiadającego modelowi gospodarki rynkowej.

IL. Zasada swobody umów w k.c. po nowelach 1989 i 1990 roku. Pierwsza z tych nowel, z 31 I 1989 r. (Dz.U. nr 3, poz. 11), wprowadzająca zmiany w art. 128 i 535 § 2 k.c, miała charakter programowy w dziedzinie stosunków własności, z uwagi na zniesienie jednolitego funduszu własności państwowej, z istotnymi konsekwencjami dla statusu państwowych osób prawnych i refleksem dla przewłaszczenia przez umowę sprzedaży dobra majątkowego między dwoma podmiotami państwowymi mającymi osobowość prawną.

Właściwa reforma prawa cywilnego, określona w doktrynie jako „reforma pierwszego etapu", przeprowadzona ustawą z 28 VII 1990 r. (Dz.U. nr 55, poz. 321), wraz ze zmianą podstawowych zasad kodeksu cywilnego i nieomal równoległymi zmianami w przepisach k.p.c. (co oznaczało m.in. zniesienie in­stytucji państwowego arbitrażu gospodarczego), wywarła znamienny wpływ na rozpatrywaną w tym miejscu podręcznika swobodę umów.

W kodeksie została przywrócona ogólna zasada, według której: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byle­by jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego" (art. 353'). Łatwo zauważyć, że formuła ta zbliża się do koncepcji wyrażonej w swoim czasie w kodeksie zobowiązań (art. 55 k.z.).

Wyrażenie expressis verbis przytoczonej zasady w tekście k.c. nie wnosi — zdawałoby się — daleko idącej zmiany w systemie prawa cywilnego. Zawsze przecież broniliśmy skuteczności myśli, którą zasada ta wyraża. Jej fundamental­ne znaczenie dla prawa cywilnego ujawniało się z całą wyrazistością na tle księgi III kodeksu, w ramach której uznawano zdecydowaną przewagę przepisów o charakterze dyspozylywnym. Uznawanie zasady swobody umów skutecznie ułatwiało określenie regulacji objętych przepisami iuris cogentis i iwis clis-positivi. Rozumieliśmy trafność podziału materii umów na umowy nazwane (typowe), nienazwane, mieszane. Poddanie woli stron kształtowania ich sto­sunków w granicach nie objętych zakazem wykracza zresztą i poza materie objęte wyłącznie księgą III kodeksu cywilnego.

Co jednak nad wyraz ważne: art. 353' k.c. akceptuje zarówno samą myśl zasady w sensie pozytywnym, jak i zakreśla ograniczenia zasady. Swoboda

142

stron w kształtowaniu stosunków obligacyjnych nie ma charakteru absolutnego i doznaje według przepisu trojakich ograniczeń. Odwołuje się bowiem do: usta­wy, właściwości (natury) stosunku, który ma wiązać strony, i wreszcie do zasad współżycia społecznego.

Wypada zatrzymać się nad sensem tych ograniczeń.

Zob. co do nowszej literatury odnoszącej się do stanu prawnego po nowelizacji M. Safjan:

Zasada tegoż autora: Umowy związane z obrotem gospodarczym jako najważniejsza kategoria

czynności handlowych, PPH 1998, nr 2, s. 1 i n.; C. Żuławska: Wokół zasady wolności umów. ..Ada Universitatis Wratislaviensis. Prawo. Prace cywilistyczne", nr 1690, Wrocław 1994, s. 173-186. Szerokie omówienie orzecznictwa ukształtowanego na tle dotychczasowej praktyki zawiera praca R. Trzaskowskiego: Swoboda umów w orzecznictwie sądowym, „Przegląd Sądowy" 2002, nr 4. 5. 6.

Ograniczenie swobody umów przez ustawę przewiduje z jednej strony zaka­zy zawarte w różnych sferach porządku prawnego w państwie, począwszy od regulacji konstytucyjnych przez regulacje prawa publicznego — karnego i ad­ministracyjnego, z drugiej strony — obejmuje bezwzględnie obowiązujące prze­pisy określane jako przepisy iuris cogentis w prawie cywilnym (m.in. zagrożone sankcją nieważności), jak np. umowa o dokonanie fałszywych zeznań lub o nic-składanie zeznań na korzyść partnera przed sądem lub inną władzą; umowa przewidująca niepłacenie wbrew obowiązkowi alimentów na rzecz najbliższego członka rodziny, m.in. mimo istnienia pełnych możliwości realizacji lego obo­wiązku.

Można uznać, że ograniczenia wynikające z przepisów ustawy w takim zakresie, w jakim np. nakazują uwzględnienie rekonstruowanych na podstawie całości porządku prawnego podstawowych zasad, nawiązują do występującej w kodeksie zobowiązań (art. 55 k.z.), a także w innych systemach prawnych (np. prawic francuskim, szwajcarskim) klauzuli porządku publicznego.

Inaczej jednak niż M. Olcchowski {Porządek publiczny jako oganiczenie swobody umów. PiP 1999, nr 4, s. 61) trzeba przyjąć, że klauzula porządku publicznego w takim zakresie, w jakim ma ona znaczenie autonomiczne (nie pokrywa się z ustawą) została wchłonięta w art. 353 przez klauzulę zasad współżycia społecznego.

Zob. też co do orzecznictwa także uchw. SN (7) z 7 IV 1993 r„ III CZP 23/93, OSN 1993. nr II) dotyczącą kwestii oceny ważności umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ze względu na zaniżenie wątłości wnoszonego wkładu niepieniężnego. Zob. też. orz. SN /. 6 X IWX r.. II CKN 291/98, OSN 1999, nr 4, poz. 73 dotyczące naruszenia przez umowę leasingową z opcją sprzedaży przepisów ustawy z 30 VIII 1996 r. o komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych. Kwestia pojawia się jako szczególnie skomplikowana na tle relacji pomiędzy prawem cywilnym a prawem podatkowym, zob. m.in. A. 1 tanusz: Swoboda umów a prawo podatkowe, „Przegląd Podatkowy" 1999, nr II. s 3 i n.

Zasługuje na uwagę potrzeba ścisłego respektowania granic zakazu lub na­kazu, co niejednokrotnie może spotkać się z wątpliwościami i nadużyciem interpretacyjnym.

Kolejne ograniczenie wskazane w art. 353' k.c. wskazuje na konieczność respektowania właściwości (natury) danego stosunku prawnego. Wydaje się. że pojęcie to może być interpretowane w dwojaki sposób: szerszy lub węższy.

Interpretacja węższa oznacza nakaz respektowania podstawowych cech sto­sunku obligacyjnego, tj. takich jego elementów, których brak może doprowadzić

143

do podważenia sensu (istoty) nawiązanej więzi prawnej. Nakaz ten, z jednej strony, znajduje swe uzasadnienie w cechach koniecznych związanych nieodłącz­nie z samym istnieniem stosunków obligacyjnych jako takich (np. zakaz wpro­wadzania takich klauzul umownych, które de facto prowadzą do wyłączenia możliwości wyegzekwowania świadczenia przez wierzyciela, np. ograniczenie odpowiedzialności dłużnika do ściśle określonych przedmiotów majątkowych bez powiązania tego z formą zabezpieczeń rzeczowych).

Przykładem takiego rozumienia pojęcia natury stosunku prawnego jest stanowisko wyrażone w uchw. SN (7) z 22 V 1991 r., III CZP 15/91, OSN 1992, nr I, poz. I, w której stwierdza się, że za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jedno-sinmnej zmiany w dowolnym czasie takich warunków narusza zasady słuszności kontraktowej. Zob. miana próbę klasyfkacji naruszeń natury ogólnej zobowiązania, wyodrębniającą różnorodne sfery tych naruszeń (min. podstawy określenia świadczenia, rodzaje świadczenia, względny charakter zobowią­zania, zakres odpowiedzialności dłużnika) przeprowadzoną przez R. Trzaskowskiego: Właściwość (natura) zobowiązaniowego stosunku prawnego jako ograniczenie zasady swobody kształtowania treści umów, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 2000, nr 2, s. 349 i n.

Z drugiej strony, wspomniane szersze ujęcie natury stosunku nawiązuje do istotnych cech pewnej określonej kategorii tych stosunków.

Za namszenie natury zobowiązania w tym znaczeniu uznawano, np. za­strzeżenie nierozwiązywalności stosunku obligacyjnego o charakterze ciągłym (tak trafnie Z. Radwański: Zobowiązania, Warszawa 1995, s. 134; obecnie kwestia jest przesądzona przez wyraźne brzmienie art. 365' k.c.) bądź zastrzeże­nie rezultatu w umowie, której sens sprowadza się do powinności starannego działania (np. w umowie o świadczenie medyczne).

Przykładem może być wyodrębnienie kategorii obrotu profesjonalnego i konsumenckiego (zob. też uwagi dalej). Sprzeczne z naturą obrotu konsumenckiego byłoby np. wyłączenie odpowiedzialności drugiej strony z tytułu szkód wyrządzonych w wyniku rażącego niedbalstwa. Ograniczenie to jest co do zasady dopuszczalne w obrocie profesjonalnym w myśl przepisu 473 § 2 k.c. Por. M. Satjan: (w) Prawo handlowe, pod. red. J. Okolskiego, Warszawa 1999, s. 390.

Interpretacja szersza, w swej wersji dalej idącej, prowadzi do uznawania ohok wyżej wskazanych cech za sprzeczne z naturą zobowiązania również takiego zniekształcenia umowy typowej znanej prawu zobowiązań, które wy­kracza poza ramy stosunku umownego, akceptowanego w sferze danego ustawo­dawstwa; gdy z zestawienia praw i obowiązków stron wynikają logiczne sprzecz­ności, naruszające kategorię umowy „typowej", a jednocześnie nie istnieje pod­stawa do rozumienia stosunku jako umowy o charakterze mieszanym, do czego mogłyby strony dążyć. Można tu też mówić o dekodowanych z całokształtu regulacji minimalnych (a więc koniecznych) elementach konstrukcyjnych danego stosunku obligacyjnego, bez których traci on swój sens gospodarczy albo we­wnętrzną „równowagę aksjologiczną". Dla przykładu, gdy strony umowy darowi­zny zechciałyby wyłączyć możliwość odwołania darowizny z powodu rażącej niewdzięczności.

144

Niewątpliwie takie właśnie rozumienie natury zobowiązania przyjął Sąd Najwyższy w uchw. z 3 III 1997 r., III CZP 3/97, przyjmując, że zamieszczenie w umowie najmu lokalu użytkowego zawartej na czas oznaczony klauzuli o możliwości wcześniejszego jej rozwiązania byłoby sprzeczne z istotą samej umowy najmu na czas oznaczony; zob. też uchw. SN z 15 II 1996 r., III CZP 5/96, OSN 1996, nr 5, poz. 69 formułującą podobną tezę w stosunku do umowy najmu lokalu mieszkal­nego, z glosą aprobującą A. Szpunara, „Przegląd Sądowy" 1996, nr 11-12, s. 155. Zob. też. J. Rajski: Właściwość (natura) umowy o dzieło a wygaśnięcie wynikającego z niej stosunku zobowiązaniowego, PPH 1997, nr 6, s. 30 i n.; R. Trzaskowski: Właściwość..., s. 344.

Zwraca uwagę fakt, że klauzula generalna natury stosunku prawnego (właściwości) została wprowadzona do kodeksu spółek handlowych, zob. art. 2 i art. 304 k.s.h. Pojęcie natury spółki handlowej występuje w rym wypadku, w tym drugim z wyróżnionych znaczeń, które na podstawie całokształtu regulacji umożliwia wyodrębnienie cech istotnych spółki handlowej. W odniesieniu do spółki akcyjnej należy uznać, że naruszenie cech istotnych takiej spółki przez postanowienia statuto­we będzie uznane za niedopuszczalne. Zob. w tej kwestii 1. Okolski, J. Modrzejewski, L. Gasiński: Natura stosunku korporacyjnego spółki akcyjnej, PPH 2000, nr X, s. 2 i n.; A. Szumański: Ograniczo­na wolność umów w prawie spółek handlowych. Księga Pamiątkowa dla uczczenia pracy naukowej Profesora Kazimierza Kruczalaka, „Gdańskie Studia Prawnicze" 1999, t. V, s. 414.

Analiza ograniczenia związanego z naturą zobowiązania wymaga jeszcze dyskusji i doprecyzowania. Konieczna jest ostrożność w stosowaniu kryterium odwołującego się do minimalnych, a więc i koniecznych cech danego typu umowy. Zbyt daleko idący rygoryzm w dekodowaniu owych cech z regulacji określających daną kategorię stosunków może bowiem prowadzić do zakwes­tionowania dyspozytywnego charakteru przepisów normujących poszczególne ty­py umów nazwanych. Nie można bowiem tracić z pola widzenia przyjętej w sferze prawa obligacyjnego metody regulacji opierającej się w przeważającej mierze na przepisach dyspozytywnych.

Por też orz. SN 16 II 2001 r., IV CKN 244/00 wraz z glosą K. Bączyka, OSP 2002, nr 3, poz. 39.

Podejmowane są pewne próby uściślenia pojęcia „natura zobowiązania" w literaturze przed­miotu; zob. J. Guść, O właściwości (naturze) stosunku prawnego, PiP 1997, nr 4, s. 16 i n. Zdaniem tego autora, o typie danej umowy nie decydują wyłącznie essentialia negolii (chociaż pełnią rolę podstawową w odniesieniu do umów nazwanych), ale ponadto cel gospodarczy umowy. W myśl tego ujęcia istnieje więc powiązanie celu gospodarczego umowy z naturą typowego stosunku zobowiąza­niowego (naruszenie natury stosunku może więc polegać m.in. na wykorzystaniu konstrukcji charak­terystycznych dla danego typu umowy w sposób niezgodny z celem gospodarczym właściwym dla danego typu.

Kwestią sporną pozostaje również zastosowanie kryterium natury zobowiąza­nia w opisanym znaczeniu (a więc jako kryterium właściwości określonego typu umowy) do umów nienazwanych, jednak empirycznie wyróżnialnych i utrwala­nych w praktyce obrotu (np. umowa know-how, umowa pośrednictwa, umowa franchisingu).

Za taką możliwością opowiedzieli się w doktrynie E. Trapie: Ochrona słabszej..., s. 234; J. Guść: O właściwości..., s. 21; R. Trzaskowski: Właściwość (natura)..., s. 390. Odmiennie M Safjan: Umowy związane..., s. 7.

Umowy nienazwane podlegają oczywiście ocenie według kryterium ogólnej natury stosunku obligacyjnego. Jeśli wśród tych kryteriów ogólnych natury zobowiązania pomieścić kryterium sensu gospodarczego danego stosunku determinowanego przez empirycznie utrwalony w praktyce obrotu rozkład praw i obowiązków stron — to z tak postawioną tezą można by się zgodzić. Trzeba jednak

145

poslawić pytanie, czy lakie stanowisko nic idzie zbyt daleko, petryfikując praktykę, która urastałaby do rangi swoistego prawa zwyczajowego, silnie ograniczającego autonomię woli stron. Kwestia ta wymaga dalszych badań. Zob. też orzeczenie dot. istoty umowy franchisingu SA (Katowice) z 4 III 1998 r., 1 ACa 636/98, OSA 1999, nr 11-12, poz. 50.

Samo pojęcie trzeciego ograniczenia, odwołującego się do „zasad współ­życia społecznego", wywodzi się z okresu powstawania kodeksu cywilnego. Miało ono zastąpić kategorie pojęciowe znane kodeksowi zobowiązań jako poję­cia „zasad dobrej wiary" w znaczeniu obiektywnym lub „zasad słuszności". W okresie międzywojennym rozumiano je przede wszystkim jako nakaz nicprzc-kraczania granic uczciwości czy lojalności w prowadzeniu interesów.

Niekiedy występuje tendencja do jednoczesnego powoływania naruszenia przepisów prawa i zasad współżycia społecznego przez to samo postanowienie umowy. Zob. np. orz. SA. (Łódź) z 20 111 1998 r., I ACa 136/98 z glosą aprobującą L. Florka, OSP 1999, nr 3, poz. 62. Należy uznać, że nic jest to praktyka właściwa, poza rzadką sytuacją, kiedy określone postanowienie umowy /. innych powodów narusza przepisy prawa i zasady współżycia społecznego.

Odwołanie się do judykatury i literatury poprzedniego okresu pozwala na przybliżenie tradycyjnego rozumienia tych pojęć. Sięganie do tego wzorca, choć niezbędne, wymaga ostrożności, musi bowiem uwzględniać odmienności kontek­stu historycznego.

Zob. co do odmienności podejścia do kategorii zasad współżycia społecznego w okresie poprze­dzającym transformację ustrojową i obecnie M. Safjan: Klauzula zasad współżycia społecznego....

W odniesieniu do art. 353' oraz art. 5 k.c. należy wyodrębnić zakresy ich zastosowania w stosunkach obligacyjnych. Chodzi o określenie funkcji spełnianej przez klauzulę zasad współżycia społecznego. Występuje tu z jednej strony, ograniczenie swobody kontraktowej, z drugiej —- wyznaczanie granic wykony­wania prawa podmiotowego. W konsekwencji fakt, że umowa nie sprzeciwia się w swej treści zasadom współżycia społecznego, nie wyklucza możliwości pod­niesienia zarzutu nadużycia prawa przez stronę w trakcie jej wykonywania.

Zob. np. w tej kwestii orz. SN z 25 I 1995 r., III CRN 70/94, w którym zarzut nadużycia prawa z art. 5 k.c. ze strony banku-gwaranta jest traktowany alternatywnie w stosunku do kryterium z art. 353' k.c. Por. też orz. SN z 8 1 2003 r, 11 CKN 1097/00, OSP 2004, nr 4, poz. 52 z glosą T. Justyńskiego (dot. sprzeczności zastrzeżenia rażąco wygórowanych odsetek z zasadami współżycia społecznego).

Wskazywane w art. 353' k.c. i omawiane wyżej ograniczenia zasady swobo­dy umów mają zastosowanie również do oceny celu umowy. Niedopuszczalny według art. 353' k.c. cel umowy musi mieć bezpośredni związek z treścią dokonywanej czynności, co oznacza, że czynność jest bezpośrednio nakierowana na jego osiągnięcie i temu celowi służy. Przekroczeniem granic swobody umów jest również dokonywanie czynności mających na celu obejście ustawy (czynno­ści in fraudem legis).

Por. M. Safjan: (w) Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 2002, s. 664. Por. też orz. SN 26 III 2002 r„ III CKN 801/00, OSN 2003, nr 3, poz. 41.

146

Kwestie przestrzegania zasad słuszności kontraktowej pojawiają się ostatnio przede wszystkim w odniesieniu do kontraktów zawieranych w tzw. obrocie konsumenckim, ponieważ w tym obszarze stosunków pojawia się najczęściej problem braku równowagi pomiędzy pozycją stron umowy (słabszej — konsumenta i silniejszej — profesjonalisty). Kryteria słuszności kontraktowej, przybierające w lej sferze regulacji postać klauzuli dobrych obyczajów (zob. art. 3X5' k.c), stanowi;) swoistą formę konkretyzacji i adaptacji uniwersalnych zasad uczciwości obrotu do potrzeb obrotu konsumenckiego, a więc z uwzględnieniem przede wszystkim postulatu ochrony słabszej strony umowy. Sfera ograniczeń zasady swobody umów w wypadku umów zawartych z udziałem konsumentów jest — ze względu na wyżej wskazane racje — silniejsza niż w wypadku umów zawieranych pomiędzy podmiotami profesjonalnymi. Zbyt daleko szłoby jednak stanowisko, że tam gdzie rozpoczyna się obrót konsumencki, kończy się sfera stosowania zasady swobody umów. Niewątpliwie mamy tu natomiast do czynienia z taką kategorią stosunków, których natura coraz wyraźniej odbiega od stosunków pomiędzy profesjonalistami.

Kryterium „dobrych obyczajów" zastosowane w art. 385' k.c. nie wyłącza oceny stosunku prawnego z punktu widzenia zgodności z zasadami współżycia społecznego wedle art. 353'. Sfery stosowania obu przepisów krzyżują się (zob. w tym przedmiocie uwagi dalej w § 25, IV i V).

Zob. też co do odmienności pojmowania zasad słuszności kontraktowej w obu kategoriach stosunków E. Trapie: Ochrona słabszej strony umowy a kontrola treści umowy ze względu na przekroczenie granic swobody umów i sposób zawierania umowy, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 1997, nr 2, s. 227 i n.

Godzi się zwrócić uwagę czytelnika na bronione w literaturze poglądy, jakoby pojęcie swobody umów należało rozszerzyć, by objąć nim pojęcie „swo­body wszelkich czynności prawnych", zatem i pojęcie jednostronnych czynności. Tak np. S. Grzybowski w kilku wypowiedziach, m.in. w Systemie prawa cywil­nego, t. I, wyd. II, § 55 i w lam cyt. literaturze. Nie podzielamy w tej materii wywodu autora. Tylko bowiem przepis ustawy może zastąpić brak woli i zgody partnera czynności jednostronnej.

Cywilnoprawną sankcję nieważności umów sprzecznych z ustawą albo mają­cych na celu obejście ustawy wprowadza art. 58 k.c. Niejednokrotnie oprócz lej sankcji lub nawet zamiast niej pojawić się mogą inne jeszcze skutki, np. możli­wość orzeczenia przepadku przedmiotu świadczenia niegodziwego na rzecz Skarbu Państwa na podstawie art. 412; sankcja nieważności względnej z art. 388 zastoso­wana wobec czynności prawnej opartej na wyzysku, a więc dokonanej z pogwał­ceniem tzw. ekwiwalentności obiektywnej; sankcja bezskuteczności względnej z art. 527 i n. w wypadku umowy zawartej w celu pokrzywdzenia wierzyciela.

Por. A. Jedliński, J. Mądrzecka: Zasada swobody umów a ważność czynności prawnej, „Rejent" 2003, nr 5, s. 85 i n.

Jeden z istotnych problemów, który pojawił się w literaturze i orzecznictwie w związku z pytaniem o rozległość autonomii stron w kształtowaniu treści umowy, dotyczy możliwości nadania umowie charakteru abstrakcyjnej czyn­ności prawnej.

147

Wydaje się, że na tle współczesnego ujęcia zasady autonomii woli stron i swobody umów w prawie cywilnym nie jest już możliwe uznanie aktualności zasady kauzalności przysparzających czynności prawnych w jej najbardziej rygorystycznym ujęciu, wedle którego za abstrakcyjne mogą być uznane jedynie te czynności, co do których ustawa expressis verbis zajęła takie stanowisko. Bardziej trafne wydaje się być ujęcie, w myśl którego w miejsce generalnej zasady kauzalności pojawia się generalne domniemanie na rzecz kauzalnego charakteru umowy. Zob. tak M. Safjan: Umowy związane z obrotem gospodarczym, PPH 1998, nr 2, s. ń; K. Zaradkiewicz; Numerus apertus ubstrakcyjnych czynności prawnych w polskim prawie cywilnym?, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 1999, nr 2, s. 245 i n. (Autor ten słusznie jednak zwraca uwagę, że to bardziej liberalne ujęcie powinno dotyczyć jedynie obrotu profesjonalnego). Kwestia nabrała szczególnej aktualności w związ­ku z instytucją gwarancji bankowej, która jest szeroko wykorzystywana w praktyce obrotu. Granic respektowania zasady kauzualności należy poszukiwać w kryterium „natury" zobowiązania.

Na uwagę zasługuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu uchwały SN (1C) z 28 IV 1995 r., III CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135, w którym stwierdza się m.in., że wynikająca z art. 353' k.c. swoboda kontraktowania obejmuje także możliwość kreowania czynności abstrakcyjnych. Zob. też w tej kwestii G. Tracz: Gwarancja bankowa, Kraków 1998; M. Olechowski: Charakter prawny gwarancji bankowej, PiP 1997, z. 6, s. 62 i n.

Trzeba zauważyć, że problem swobody umów należy rozpatrywać na szerszym tle — skoro został wyrażony expressis verbis w ustawie — przy uwzględnieniu istotnych zmian w wielu regulacjach kodeksu obejmujących podstawowe instytucje prawa cywilnego. Zmiany te stanowią konsekwencję przyjętych w 1990 r. założeń legislacyjnych co do roli i funkcji w gospodarce rynkowej omawianej zasady.

III. Umowy o świadczenie niemożliwe. Niezależnie od ustosunkowania się ustawodawcy i praktyki obrotu do zasady swobody umów, konkretne umowy stron mogą być dotknięte nieważnością z uwagi na to, że świadczenie dłużnika przewidziane w umowie jest niemożliwe do wykonania (art. 387 § 1 k.c). Jak była o tym mowa w § 10, IV, niemożliwość świadczenia, która powoduje nieważność umowy, musi istnieć w chwili jej zawarcia (jest to tzw. niemoż­liwość pierwotna). Świadczenie musi być niemożliwe do spełnienia obiektywnie, inaczej mówiąc — przedmiotowo, a więc dla każdego, nie tylko dla oznaczone­go dłużnika. Niemożliwość świadczenia subiektywna, inaczej mówiąc podmioto­wa, nie podważa ważności zobowiązania, lecz jedynie może mieć wpływ na jego wykonanie. Obojętna jest okoliczność, czy niemożliwość świadczenia ma charak­ter faktyczny czy prawny.

Zob, trafne rozróżnienie niemożliwości obiektywnej i subieklywnej zawarte w orz. SA w Po­znaniu z 26 V 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, nr 12, poz. 90.

Dystynkcja pomiędzy stanem niemożliwości obiektywnej i subiektywnej może być niekiedy utrudniona. Kwestia ta rozważana jest w szczególności na tle tzw. niemożliwości gospodarczej .świadc/enin i to raczej w odniesieniu do niemożliwości następczej. Wydaje się, że kryterium niemożliwości gospodarczej (nawet gdyby uznać jego trafność) nie powinno być odnoszone do wypadków tu rozważanych związanych z niemożliwością pierwotną. Zob. też w tej kwestii W. Robaczyński: Z problematyki gospodarczej niemożliwości świadczenia, „Kwartalnik Prawa Prywat­nego" 1993, nr 2, s. 142-152. Por. też A. Tropaczyński: Gospodarcza niemożliwość świadczenia, „h/cgląd Sądowy" 2004, nr 3, s. 49 i n.

Prawo obowiązujące nie rozstrzyga expressis verbis przypadku, gdy wiado­mo, że świadczenie w chwili zawarcia umowy jest niemożliwe do wykonania

148

przez danego dłużnika (niemożliwość podmiotowa), jednakże nie jest wykluczo­ne, że stanie się możliwe do wykonania w przyszłości (np. gdy dłużnik zobowią­zał się wynająć rzecz, której nie jest właścicielem, ani którą nie dysponuje z jakiegokolwiek tytułu prawnego, którą ma zamiar nabyć lub uzyskać od osoby trzeciej). Zgodnie z tym co powiedziano wyżej, należy uznać, że zawarta umowa jest ważna, co zaś do skutków jej ewentualnego niewykonania znajdują za­stosowanie przepisy art. 471 i n. k.c. lub inne stosowne przepisy (np. o wadach prawnych rzeczy sprzedanej — zob. art. 556 § 2 k.c). Gdy obie strony świado­mie uzależniają świadczenie od nastąpienia zdarzenia, które decyduje o moż­liwości świadczenia w przyszłości, znajdują zastosowanie przepisy o warunku (art. 89 i n. k.c).

W odniesieniu do umów o świadczenie niemożliwe art. 387 § 2 k.c. wprowa­dza obowiązek naprawienia szkody przez stronę, która wiedziała o niemożliwo­ści świadczenia i drugiej strony, która o tej niemożliwości nie była powiadomio­na, z błędu nie wyprowadziła. Stan, o którym mowa, może być traktowany jako culpa in contrahendo (zob. niżej § 26, II). Obowiązek odszkodowania obejmuje w tym przypadku wynagrodzenie drugiej stronie tego, co straciła — przez to, że zawarła umowę, nie wiedząc o niemożliwości świadczenia (odszkodowanie w granicach tzw. ujemnego interesu umowy).

Zob. bliżej w omawianej materii K. Kruczalak: Skutki niemożliwości świadczenia według prawa cywilnego, Warszawa 1989, s. 1-65 oraz 86-101.

IV. Wyzysk. Niewątpliwie sprzeczna z właściwością (naturą) stosunku, usta­wą i zasadami współżycia społecznego w Polsce (art. 353' k.c.) jest umowa zawarta w celu wyzysku drugiej strony. Umowę noszącą cywilnoprawne cechy wyzysku charakteryzuje dysproporcja między świadczeniami stron. Istnieje ona wówczas, gdy wartość majątkowa świadczenia jednej ze stron jest w rażącym stopniu niewspółmierna z tym, co przyjmuje ona w zamian lub zastrzega dla siebie lub dla osoby trzeciej. W wyniku umowy noszącej cechy wyzysku na­stępuje zatem pokrzywdzenie strony uzyskującej świadczenie niewspółmiernie niższe. W konsekwencji dochodzi do rażącego naruszenia ekwiwalentności świad­czeń w znaczeniu obiektywnym.

W myśl art. 388 § 1 k.c, niezależnie od kwestii obiektywnie istniejącego pokrzywdzenia, które musi istnieć w chwili zawarcia umowy, do cech wyzysku należy: świadome wykorzystanie przymusowego położenia, niedołęstwa lub nie-doświadczenia drugiej strony. Postępowanie kontrahenta, dla którego przypada świadczenie wyższe, musi być więc naganne z subiektywnego punktu widzenia i podjęte w warunkach określonych w ustawie.

Umowa zawarta w celu wyzysku nie jest jednak według k.c. nieważna z mocy samego prawa. Przyjęcie takiej nieważności byłoby niejednokrotnie niekorzystne dla samego wyzyskanego, ponieważ byłby on z konieczności zmu­szony do zwrotu tego, co otrzymał od kontrahenta. Stosownie do art. 388

149

§ 1 k.c, wyzyskany może natomiast albo żądać zmniejszenia swego świadczenia, albo żądać zwiększenia świadczenia drugiej strony, albo wreszcie — gdyby jedno lub drugie było nadmiernie utrudnione — żądać unieważnienia umowy. Uprawnienia strony pokrzywdzonej wygasają z upływem lat dwóch od dnia zawarcia umowy (art. 388 § 2 k.c).

Zob. bliżej co do szczegółów B. Lewaszkiewicz-Petrykowska: Wyzysk jako wada oświadczenia woli, SPE 1973, t. X; także A. Cisck, J. Krcmis: Z problematyki wyzysku w ujęciu kodeksu cywilnego, RPEiS 1979, z. 3, gdzie w szczególności rozważany jest stosunek art. 388 do art. 58 § 2 k.c.; zob. też orz. SA w Poznaniu z 23 XI 1995 r., I ACr 483/95, „Wokanda" 1996, nr 8, s. 45 i n.

Pewna modyfikacja zasad art. 388 k.c. może wynikać z przepisów o wysokości dopuszczalnych odsetek maksymalnych (jeśli takie odsetki zostałyby wprowadzone na podstawie delegacji z art. 359 § 3 k.c), ilekroć wyzysk miałby polegać na zastrzeżeniu nadmiernych odsetek od należnej sumy pieniężnej (zob. wywody § 13).

Por. jednak stanowisko I. Justyńskiego: Relacja między art. 58 § 2 a art. 3SS k.c. w kontekście nadmiernych odsetek umownych, „Przegląd Sądowy" 2004, nr 1, s. 95 i n., którego zdaniem art. 388 k.c. nic znajduje zastosowania do umowy pożyczki ze względu na niewzajemny charakter tej umowy. Wątpliwości w kwestii zastosowania konstrukcji wyzysku mogą się również pojawić w odniesieniu do wypadków objętych hipotezą art. 385' (bezskuteczność wzorców umownych). Sfery stosowania obu przepisów krzyżują się (zważywszy w szczególności na przesłankę braku doświadczenia drugiej strony, która implicite tkwi również w założeniu regulacji zawartej w art. 385'), skoro przepis art. 385' nakierowany jest na ochronę przed nadużyciem silniejszej pozycji profesjonalisty wobec konsumenta. Wydaje się jednak, że ścisłe określenie kontekstu zastosowania art. 385', a więc w związku z użyciem wzorców umownych, przemawia na rzecz tezy, że przepis ten powinien być uznany za lex specialis w stosunku art. 388 k.c.

V. Forma umów. Co do formy obowiązuje w dziedzinie współczesnego prawa cywilnego reguła, że jeżeli z mocy ustawy lub z woli stron nie wynika nic innego, umowa może być zawarta w dowolnej formie, nawet ustnie. Stanowi to wyraz odformalizowania czynności prawnych, m.in. i stosunków obrotu. Stano­wisko to zajmuje również kodeks cywilny.

Od reguły, o której mowa, istnieją jednak wyjątki, i to zarówno w przepisach k.c, jak i w przepisach ustaw szczególnych. Przy tym zastrzeżenie określonej formy może być wymagane: ad solenmitatem, czyli pod rygorem nieważności, a także ad probutionem (cele dowodowe) i ad cventum (dla osiągnięcia określonych skutków). Kwestia jest objaśniona w wykładzie części ogólnej prawa cywilnego.

Zob. nadto zwięzłe uwagi Z. Radwańskiego: (w) System, t. 111, cz. 1 § 32, VI.

W tym miejscu wypada podkreślić, że wyjątkowe zastrzeżenie formy nota­rialnej pod rygorem nieważności dotyczy: umownego przeniesienia własności nieruchomości lub zobowiązania się do takiego przeniesienia (art. 158 k.c), ustanowienia lub przeniesienia użytkowania wieczystego (art. 234 i 237 k.c), oświadczenia właściciela przy ustanowieniu ograniczonego prawa rzeczowego na nieruchomości (art. 245 k.c.) oraz oświadczenia darczyńcy w umowie darowizny, jeśli ze względu na przedmiot darowizny forma notarialna nie jest wymagana dla oświadczeń obu stron; wszelako spełnienie przyrzeczonego świadczenia mimo

150

niezachowania formy notarialnej dla oświadczenia darczyńcy sanujc brak tej formy (art. 890 k.c; zob. art. 73 § 2 k.c).

Wyjątkowe zastrzeżenie formy pisemnej pod rygorem nieważności doty­czy: umowy o przejęcie długu oraz oświadczenia zgody wierzyciela na przejęcie długu (art. 522 k.c); oświadczenia poręczyciela co do objęcia poręczenia (art. 876 § 2 k.c). Charakter formy ad solemnitatem ma również forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi wymagana dla zbycia lub wydzier­żawienia przedsiębiorstwa lub ustanowienia na nim użytkowania (art. 75' k.c). Forma pisemna dla osiągnięcia szczególnych skutków prawnych jest zastrze­żona przy najmie nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok (art. 660 k.c); w braku zachowania tej formy najem uważa się za zawarty na czas nie oznaczony; to samo dotyczy również dzierżawy (art. 694); zob. art. 73 § 1 k.c. oraz art. 73 § 2 zd. 2 k.c.

Zastrzeżenie formy pisemnej dla celów dowodowych dotyczy też: przele­wu wierzytelności stwierdzonej pismem (art. 511 k.c); umowy ubezpieczenia (art. 809 § 1); umowy spółki (art. 860 § 2 k.c).

Formy pisemnej dla celów dowodowych wymagają niektóre oświadczenia jednostronne, jak: uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie pod wpływem błędu lub groźby (art. 88 § 1 k.c); zawiadomienie dłużnika skierowane do wierzyciela o złożeniu przedmiotu świad­czenia do depozytu sądowego (art. 468 § 1 k.c); oświadczenie darczyńcy skierowane do obdarowanego o odwołaniu darowizny (art. 900 k.c).

Szczególną formę czynności prawnej strony zawsze mogą zastrzec w umo­wie, mimo że ustawa formy takiej nie wymaga. Uważa się wówczas, że czyn­ność nie dochodzi do skutku bez zachowania zastrzeżonej formy. Jednakże gdy strony zastrzegły dokonanie czynności w formie pisemnej, nie określając skut­ków niezachowania tej formy, poczytuje się w razie wątpliwości, że była ona zastrzeżona wyłącznie dla celów dowodowych (art. 76 k.c).

Jeżeli umowa została zawarta na piśmie, wszelkie jej uzupełnienie, zmiana lub rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od umowy, powin­no być stwierdzone pismem (art. 77 k.c).

§ 25. Wzorce umowne. Umowy z udziałem konsumentów

I. Uwagi ogólne. Wraz z rozwojem masowej produkcji towarowej oraz świadczenia w skali masowej różnego rodzaju usług, upowszechnił się tzw. typ umów masowych. Są one przystosowane do tego, aby w sposób szybki i jedno­lity, nie liczący się zbytnio z indywidualnymi potrzebami nabywców, organizo­wać obrót standaryzowanych towarów i usług.

Umowy masowe kształtowały się i upowszechniły poprzez wzorce umów wydawane przez przedsiębiorstwa, które się nimi posługiwały. Nosiły one różne

151

nazwy: ogólne warunki umów, umowy typowe, formularze i wzory umów, regulaminy, taryfy itp. W doktrynie sporny byl charakter prawny tego typu wzorców umów.

Szerzej na ten temat E. tętowska: Wzorce umowne. Ogólne warunki, wzory i regulaminy, Wrodaw-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1975; Z. Radwański: (w) System, t. III, cz. 1, § 31, I. Por. też wyżej § 24.

W Polsce Ludowej ogólne warunki i wzory umów stosowane były na szeroką skalę w obrocie uspołecznionym. Wychodzono z założenia, że kształtowanie ogólnych warunków i wzorców umów wymagało kształtowania przez aparat administracji gospodarczej, a nie przez stronę umowy.

Kodeks cywilny regulował problematykę ogólnych warunków i wzorców umów oraz regulami­nów w sposób generalny w art. 384 i 385 k.c. Przepisy te pozwalały na rozróżnienie trzech rodzajów wzorców umów:

• ogólnych warunków i wzorów umów;

• regulaminów umów;

• wzorców niekwalifikowanych, które wiązały strony z mocy ich konsensusu.

W doktrynie socjalistycznej uznawano, że ogólne warunki i wzory umów mają charakter normatywny. Wyznaczały one normy o charakterze generalnym i abstrakcyjnym stanowione przez naczelne organy administracji państwowej na podstawie odpowiedniego upoważnienia ustawowego zawartego w art. 384 § 1 k.c. Kodeks cywilny nazywał je „przepisami" (art. 384 § 2 k.c). Ogólne warunki i wzory umów określały, w jakich granicach były dopuszczalne odmienne od nich po­stanowienia umów, co stanowiło atrybut przysługujący wyłącznie przepisom prawnym.

W odmienny sposób potraktowane zostały przez ustawodawcę regulaminy umów. Pełniły one funkcję zbliżoną do ogólnych warunków i wzorów umów. W odróżnieniu jednak od tych ostatnich regulaminy wydawała strona, która albo została do tego upoważniona (właściwymi przepisami prawnymi), albo uzyskała zatwierdzenie regulaminu przez kompetentny organ państwowy. Przepis art. 385 k.c. określał wyraźnie przesłanki, od których uzależnione było posługiwanie się regulamina­mi, zakres związania stron regulaminem. W piśmiennictwie prawniczym sporny był charakter prawny regulaminu. Dominował jednak pogląd, zgodnie z którym regulaminy, w przeciwieństwie do ogól­nych warunków i wzorów umów, nie posiadały charakteru normatywnego.

Odejście od modelu gospodarki scentralizowanej wymagało zasadniczego ograniczenia ingerencji czynnika administracyjnego w treść zawieranych umów, również przez odrzucenie dotychczasowej normatywnej koncepcji wzorców umow­nych, istotnym celem nowych regulacji było zarazem wprowadzenie mechaniz­mów ochronnych strony słabszej umowy — przed wykorzystywaniem wzor­ców umownych dla wprowadzenia postanowień naruszających w rażącym stop­niu równowagę kontraktową na niekorzyść tej strony. Wprowadzenie mechaniz­mów ochronnych w związku z masowym, powszechnym obrotem konsumenckim odpowiada tendencjom występującym w prawie europejskim i wyraźnie zaznacza się w dyrektywach wspólnotowych.

Zob. w szczególności następujące dyrektywy: nr 85/577/EWG z 20 XII 1985 r. w sprawie ochrony konsumenta w umowach zawartych poza miejscem prowadzenia handlu; nr 93/13/EWG z 5 IV 1993 r. o niedozwolonych klauzulach w umowach konsumenckich; nr 97/7/WE z 20 V 1997 r. o ochronie konsumentów w zakresie umów zawieranych na odległość; nr 99/44/WE z 25 V 1999 r. w .sprawie określonych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych oraz gwarancji na te towary. Por. też piśmiennictwo krajowe m.in. Model prawnej ochrony konsumenta, red. G. Rokicka, War-s/awa 1996; R, f.clowska: Pruwn umów konsumenckich, Warszawa 1999; tejże: Ochrona niektórych praw konsumentów, wyd. II, Warszawa 2000; tejże, Konstytucyjne i wspólnotowe uwarunkowania rozwoju prawa konsumenckiego, (w) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r. a członkostwo

152

Polski w Unii Europejskiej, red. C. Mik, Toruń 1999; tejże: Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004; R. Szostak: O konieczności dostosowania polskich przepisów o ochronie konsumenta do europejskich rozwiązań prawnych, „Przegląd Sądowy" 1995, nr 2; C. Żuławska: Uwagi o „euro­peizacji" prawa umów, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 2001, nr 2; J. Sadomski, K. Zaradkiewicz: Wybrane zagadnienia prawa konsumenckiego. Uwagi dotyczące projektów ustaw przygotowanych przez Komisje Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 1999, nr 1; F. Zoil; Potrzeba i kierunki nowelizacji kodeksowego ujęcia problematyki wzorców umownych, „Biuletyn Rady Legislacyjnej" 1997, nr 1; E. Wieczorek: Ochrona konsumentów przed nieuczciwymi klauzulami umownymi w prawie Unii Europejskiej, „Gdańskie Studia Prawnicze" 1998, t. II, s. 25 i n.

Mechanizmy te, najogólniej rzecz biorąc, polegają na sprecyzowaniu prze­słanek, od których zależy skuteczne posłużenie się wzorcem przez jedną ze stron przy zawieraniu umowy (chodzi zwłaszcza o ustalenie wymagań dotyczących sposobu ujęcia wzorca, przekazu treści w nim zawartych, zasad interpretacji postanowień wzorca i skuteczności jego obowiązywania, na wypadek naruszenia zasad uczciwości obrotu, zmian treści wzorca w trakcie istniejącego stosunku trwałego, sposobów kontroli wzorca zarówno in conereto, jak i in abstracto, konsekwencji bezskuteczności niektórych postanowień wzorca).

Radykalne zmiany w odniesieniu do zasad posługiwania się ogólnymi warun­kami, wzorami i regulaminami umów wprowadziła nowelizacja kodeksu cywil­nego z 28 lipca 1990 r. Już na tle wprowadzonych wówczas regulacji wzorce straciły swój normatywny charakter, zaś przesłanki skuteczności zawarcia umo­wy przy użyciu wzorca zależały od charakteru wzorca — kwalifikowanego (jeżeli jego wydanie przez jedną ze stron opierało się na wyraźnym upoważnie­niu normatywnym) lub niekwalifikowanego (wzorzec nie oparty na upoważ­nieniu). W pierwszym przypadku kodeks przyjmował związanie wzorcem, o ile były zachowane dodatkowe przesłanki w postaci doręczenia wzorca przy zawie­raniu umowy lub łatwość zapoznania się z jego treścią, w drugim — wyraźne wymaganie zgody drugiej strony na treść wzorca. Istotne znaczenie miały przyję­te już na tle tych regulacji zasady pierwszeństwa umowy w stosunku do wzorca, interpretacji korzystnej dla strony słabszej (in dubio contra proferentem), a także możliwość uznania postanowień wzorca za bezskuteczne, w wypadku gdy były nakierowane na osiągnięcie przez drugą stronę rażąco nieuzasadnionych korzyści (d. art. 385²).

Zob. m.in. co do poprzedniego ujęcia wzorców w kodeksie W. Katner: Ogólne warunki umów, wzory umów i regulaminy w świetle nowelizacji kodeksu cywilnego z 199(1 r., Rozprawy z polskiego i europejskiego prawa pływalnego, Kraków 1994, s. 147 i n.; Z. Radwański: Norma kompetencyjna art. 384 do określenia ogólnych warunków umów konsumenckich, RPEiS 1996, nr 1; M.A. Zacharia-siewicz: Niektóre problemy prawne związane z korzystaniem z nienormatywnych wzorców umownych, „Rejent" 1995, nr 9, s. 117 i n.; L. Zalewski: Zawieranie umów przy użyciu wzorców nienormatyw­nych (,,tzw. konjliktformularzy"), RPEiS 1990, nr 3, s. 119 i n.; E. Lętowska: Ochrona konsumenta: negatywny spór kompetencyjny?, PiP 1994, nr 6; C. Żuławska: Czy rzeczywiście negatywny spór kompetencyjny, PiP 1994, nr 7; F. Zoil: Natura prawna wzorów umownych, PiP 1998, nr 5, s. 54 i n.

Rozwiązanie przyjęte w noweli lipcowej stanowiło ważny krok w kierunku dostosowania polskiego prawa do standardów wspólnotowych, ale było zbyt ogólne, nieprecyzyjne (zwłaszcza gdy chodzi o ochronę strony słabszej przed

153

nieuczciwymi klauzulami umownymi), nie spełniało wszystkich niezbędnych wymagań ochrony konsumenta przewidywanych w dyrektywach wspólnotowych, budziło liczne wątpliwości interpretacyjne. Zdecydowano więc o konieczności dalszej gruntownej nowelizacji kodeksu w tym przedmiocie, co nastąpiło w usta­wie z 2 marca 2000 r. (Dz.U. nr 22, poz. 271). Zasadnicze zmiany polegały na wyeliminowaniu podziału wzorców na kwalifikowane i nickwalifikowanc, wzmocnieniu pozycji konsumenta (między innymi poprzez wprowadzenie bez­skuteczności ex legę postanowień niekorzystnych, zob. dalsze uwagi), a także na określeniu katalogu tzw. szarych klauzul niedozwolonych (co stanowi implemen­tację dyrektywy Unii Europejskiej 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o niedo­zwolonych klauzulach umownych).

Co do nowych uregulowań kodeksowych por. przede wszystkim E. Łctowska: Ochrona nie­których praw konsumentów, II wyd., Warszawa 2000; M. Jagielska: Nowelizacja Kodeksu Cywilnego. Kontrola tanów i wzorów umownych, „Monitor Prawniczy" 2000, nr II, s. 698 i n.; Z. Radwański: Zobowiązania. Czcić ogólna, III wyd., Warszawa 2001, s. 134 i n.

Z zespołu przepisów kodeksowych odnoszących się do wzorców umownych został usunięty przepis zawierający podstawę dla uregulowania tzw. wzorców normatywnych, tj. ogólnych warunków zawierania i wykonywania umów sprze­daży pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami (dotychczasowy art. 384 k.c.). Zmiana ta potwierdza stanowisko, że pojęcie wzorca umownego nie powinno być obecnie odnoszone do wzorców normatywnych, a więc ukształtowanych w drodze przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Z samej koncepcji kodeksowej wzorca wynika, że chodzi tu o wzorce ustalone przez jedną ze stron bez względu na formę ujęcia (ogólne warunki umów, wzory umów, regulaminy).

II. Charakter prawny wzorców umownych. Rodzaje wzorców. Zakres

regulacji. Pojęcie konsumenta. Wzorce umowne odzwierciedlają treść prawie wszystkich lub tylko najważniejszych elementów mającego powstać umownego stosunku prawnego (lub jego ewentualnej modyfikacji), zawierają modelowe ujęcia poszczególnych postanowień umowy w sposób pozwalający na włączenie ich do konkretnych, zindywidualizowanych umów występujących na ogół maso­wo w obrocie, a w każdym razie z reguły typowych dla pewnej kategorii stosunków rynkowych. Stopień szczegółowości, zakres oraz sposób ujęcia wzor­ca mogą być zróżnicowane — od bardzo precyzyjnych i na dużym poziomie szczegółowości, wypełniających w istocie nieomal całą treść umowy we wszyst­kich jej elementach (gotowe wzorce umowne — konkretyzacji wymaga oznacze­nie stron, oraz elementy przedmiotowo istotne, np. cena czy rodzaj produktu) do ujęć określających jedynie zasadnicze elementy poszczególnych czy wybranych segmentów umowy, sposobu jej wykonywania czy odpowiedzialności z tytułu naruszenia powinności kontraktowych.

Z tego punktu widzenia nie ma znaczenia, w jaki sposób określony czy nazwany został wzorzec. Kodeks nie czyni pod tym względem różnic pomiędzy ogólnymi warunkami umów, wzorcami umów czy regulaminami. Nie wpływa na

154

charakter prawny wzorca ustawowe upoważnienie strony do jego wydania (po­przednio były to tzw. wzorce kwalifikowane).

Por. np. art. I (W ust. I uslawy / 2') VIII 1097 r. - Prawo bankowe, icksi jedn. D/..IJ. 7 211(12 i . nr 72, poz. 665 z późn. zm.; por. też art. 812 § 2 k.c. co do ogólnych warunków ubezpieczenia. Trafne jest spostrzeżenie E. Łctowskicj (Ochrona..., s. 78), że brak jest w tym zakresie niezbędnej synchronizacji z regulacjami kodeksowymi.

Na tle obowiązujących regulacji kodeksowych nic może już budzić wąt­pliwości, że wzorce umowne pochodzące od jednej ze stron umowy nic mogą być traktowane w kategoriach normatywnych. Stanowią zatem bez względu na sposób ujęcia i formę — lex contractus, wpływają na treść stosunku prawnego poprzez mechanizm kontraktowy, choćby zakładał on w tym wypadku posłuże­nie się fikcją konsensu bądź tzw. konsensem normatywnym.

Wzorce umowne nie należą bowiem do żadnego z wyróżnionych konstytu-cyjnie źródeł prawa powszechnie obowiązującego, co zważywszy na zamknięty system źródeł prawa w obowiązującym porządku konstytucyjnym (por. art. 87 Konstytucji), czyni bezprzedmiotową dalszą dyskusję na lemat normatywnego charakteru wzorców umownych. Nie mogą więc być wzorce traktowane jako pewna charakterystyczna dla prawa cywilnego kategoria przepisów iuris <//>-poxilivi. Nic podlegają one kontroli właściwej dla przepisów prawa (nie mogn być np. przedmiotem pytań stawianych w trybie art. 1 ustawy o Sądzie Najwyż­szym, ani przedmiotem kontroli w trybie badania konstytucyjności przepisów prawa, ani też nie podlegają metodom wykładni charakterystycznym dla przepi­sów prawa, np. metodzie opartej na zasadzie lex specialis derogat legę generali).

Powyższe ustalenia nie przesądzają jeszcze o wynikach sporu co do tego, jak traktować wzorce z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 56 k.c, a w szczególności czy przypisać im taką samą rolę jak oświadczeniom woli stron, czy też uznać, że jest to specyficzny instrument, uzupełniający wymienione w art. 56 narzędzia, przy pomocy których następuje ustalenie treści stosunku prawnego wnikającego z czynności prawnej; zob. w tej kwestii uwagi poniżej. Specyficzna kontrola wzorców umownych dokonywana in abstracto (zob. art. 479'" k.p.c.) nic należy do sposobów kontroli i wykładni przewidzianej dla przepisów prawa.

Regulacje kodeksowe odnoszące się do wzorców umownycli, mimo że zasad­niczym ich celem pozostaje ochrona słabszej strony umowy, mają charakter uniwersalny i dotyczą wszelkich postaci obrotu — powszechnego, mieszanego (umowy z udziałem konsumentów), jak i profesjonalnego. Taki ogólny zakres zastosowania mają np. regulacje zawarte w art. 384 § 1 i 2 (z wyłączeniem zdania drugiego), gdy chodzi o sam mechanizm zawarcia umowy przy użyciu wzorca, w art. 384¹ dotyczącym związania wzorcem wydanym w trakcie trwania zobowiązania ciągłego, art. 385 ustanawiającym pierwszeństwo indywidualnie uzgodnionych postanowień umowy przed wzorcem (z wyjątkiem zd. 2 § 2). art. 385⁴ dotyczącym konfliktu formularzy stosowanych przez strony w umowach pomiędzy przedsiębiorstwami.

Regulacje ochronne w zakresie wzorców umownych są nakierowane jednak przede wszystkim na obrót mieszany — umowy z udziałem konsumentów.

155

Dotyczy to w szczególności art. 385'-385³, w których określone są kryteria i sankcje uznania klauzul za niedozwolone, jak i katalog klauzul, co do których istnieje domniemanie, że należą one do kategorii niedozwolonych postanowień umownych (art. 385³).

Z tej też racji istotne, z punktu widzenia zakresu stosowania regulacji dotyczących wzorców umownych, znaczenie ma określenie umów zawieranych z udziałem konsumenta. Kluczowa jest z tego punktu widzenia definicja kon­sumenta.

Definicja konsumenta, dotychczas usytuowana w sferze przepisów regulują­cych wzorce umowne (art. 384 § 3 k.c.) została przeniesiona, z pewną zmianą merytoryczną, do części ogólnej — obecnie art. 22'. Obecne usytuowanie przepi­su w części ogólnej jest rozwiązaniem trafnym, zważywszy na wyodrębnianie się coraz wyraźniejsze cech szczególnych obrotu konsumenckiego, którego pojęcie obejmuje nie tylko umowy zawierane przy użyciu wzorców, ale generalnie stosunki prawne, w których jedną ze stron jest profesjonalista-przedsiębiorca, drugą — konsument, a więc relacje ex definitione nierównoważne, które wyma­gają zastosowania odpowiednich mechanizmów prawnych chroniących słabszą stronę, tj. konsumenta. Usytuowanie przepisu definiującego pojęcie konsumenta w części ogólnej podkreśla ten aspekt i pozwala na usunięcie wątpliwości pojawiających się niekiedy przy próbie określenia terminu „konsument" na tle poszczególnych stosunków prawnych.

Według art. 22' za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lul) zawodową. Pojęcie konsumenta nie obejmuje więc, podobnie jak na tle dotychczasowych regulacji, osób prawnych. Takie ujęcie odpowiada, z punktu widzenia zakresu podmiotowego, poziomowi ochrony udzielanej konsumentom na gruncie prawa wspólnotowego, chociaż należy przyznać, że regulacje europej­skie nie stwarzają przeszkód dla podwyższonego standardu ochrony i objęcia przez prawo krajowe pojęciem konsumenta również osób prawnych dokonują­cych czynności bez bezpośredniego związku z działalnością gospodarczą lub zawodową.

Definicje konsumenta w prawie wspólnotowym mają charakter minimalny i nie stwarzają przeszkód dla szerszych ujęć w prawie wewnętrznym, chociaż jak trafnie zauważa E. Łętowska (Europejskie prawo umów konsumenckich. Warszawa 2004, s. 62) „istnieje tu zawsze możliwość dyskwalifikacji tego rodzaju ujęcia przez ETS przez dopatrzenie się wadliwości implementacji, ze względu na mylne odczytanie cech i — co za tym idzie — zakresu przedmiotowego dyrektywy".

Co do metod implementacji prawa wspólnotowego w kontekście konsumenckim por. M. Lijow-ska: O kotizyjnoprawnych problemach dostosowania prawa polskiego do europejskiego prawa ochro­ny konsumenta, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 2004, nr 1, s. 137 i n.

Pomimo braku jednolitego czy uniwersalnego ujęcia definicji konsumenta, wyraźnie zaznacza się w prawie europejskim tendencja do szerszego, a więc bardziej ochronnego ujęcia. Co do definicji kimsiinicnla w prawie wspólnotowym zob. m.in. art. 2 dyrektywy o ochronie konsumentów w umo­wach zawieranych na odległość, nr 97/7/WE (konsument to osoba fizyczna działająca w celach niezwiązanych z działalnością gospodarczą lub zawodem); art. 2 lit. b dyrektywy 93/13 o niedo-

156

zwolonych klauzulach umownych (konsument to każda osoba fizyczna, która działa w celach niezwiązanych z jej zajęciem, przedsiębiorstwem lub zawodem). Niewątpliwie wpływ na kierunki interpretacyjne w prawie polskim będzie wywierać orzecznictwo europejskie, zob. w tej kwestii R. Stefaniuk: Ochrona konsumenta w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (z punktu widzenia prawa polskiego), PPH 2001, nr 3, s. 17 i n. Por. M. Jagielska: Polskie prawo konsumenckie na tle wspólnotowym, „Rejent" 2004, nr 3-4, s. 149 i n,

Por. też K. Kańska: Pojęcie konsumenta w kodeksie cywilnym na tle tendencji europejskich, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 2004, nr 1, s. 7 i n. Trafna jest uwaga autorki w kwestii krytyki przyjętego rozwiązania całkowicie wykluczającego osoby prawne z kręgu konsumentów.

W odróżnieniu od dotychczasowej definicji, pojęcie konsumenta jest charak­teryzowane nie tylko w odniesieniu do umów zawieranych z przedsiębiorcą, ale w odniesieniu do każdej czynności prawnej. Nie powinno budzić jednak wąt­pliwości, że wchodzą tu zasadniczo w grę czynności (również jednostronne) dokonywane w szerszym kontekście relacji prawnych łączących konsumenta z profesjonalistą (przedsiębiorcą). Czynności dokonywane w ramach stosunków prawnych pomiędzy podmiotami nie należącymi do kategorii profesjo­nalistów (przedsiębiorców) nie stwarzają podstawy do wyróżnienia konsumenta — słabszej strony, ponieważ pozycja obu stron jest z tego punktu widzenia (czyn­ność dokonywana bez istnienia bezpośredniego związku z działalnością gos­podarczą lub zawodową) taka sama. Posługiwanie się pojęciem konsumenta jednocześnie wobec obu stron stosunku prawnego nie miałoby sensu, jeśli zało­żyć, że obrót konsumencki charakteryzuje się istnieniem szczególnych mechaniz­mów ochronnych słabszej strony (mogłoby np. powstać pytanie, która ze stron umowy sprzedaży pomiędzy osobami fizycznymi niedokonującymi czynności w bezpośrednim związku z działalnością gospodarczą lub zawodową należy do kręgu konsumentów i może korzystać ze wzmocnionej ochrony; jak np. należałoby określić zasięg semiimperatywnej regulacji zawartej w art. 558 § 1 zd. 2 k.c. — określającej zakaz ograniczenia lub wyłączenia odpowiedzialności z tytułu ręko­jmi; czy istniałaby jeszcze jakaś „sprzedaż konsumencka" poza granicami ustawy z 27 lipca 2001 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, Dz.U. nr 144, poz. 1176 z późn. zm.).

Por. jednak odmienne stanowisko wskazujące, że wedle nowego ujęcia jest możliwe uznanie za czynność konsumencką również czynności prawnej dokonywanej z innym podmiotem niż przedsię­biorca; tak S. Koroluk: Zmiana definicji konsumenta w Kodeksie cywilnym — propozycja inter­pretacji, „Monitor Prawniczy" 2003, nr 10, s. 439 i n.

Inna zmiana merytoryczna w stosunku do dotychczasowej definicji zawartej w art. 384 § 3 k.c. polega na wyraźnym wyłączeniu z kręgu pojęcia „kon­sument" osoby fizycznej dokonującej czynności prawnej związanej bezpo­średnio również z działalnością zawodową (dotychczas tylko z działalnością gospodarczą). W praktyce pojawiały się sytuacje graniczne na tle kwalifikacji określonej aktywności jako „gospodarcza" lub „zawodowa", rodzące wątpliwości interpretacyjne. Obecna definicja konsumenta nawiązuje, jak wskazywano, do ujęć przyjętych w prawie wspólnotowym. Stanowi też swoisty negatyw definicji przedsiębiorcy.

157

Co do pojęcia przedsiębiorcy zob. też nowy art. 43' k.c. stanowiący, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33' § 1 k.c, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Przedsiębiorcą może być więc zarówno osoba prawna, jak i osoba fizyczna oraz jednostka organizacyjna nicdyspoiHij:|c:i zdolnością prawną (art. 33' k.c).

Konsumentem będzie więc ten, kto w odniesieniu do świadczenia oferowane­go przez profesjonalistę w ramach konkretnego stosunku umownego nie jest profesjonalistą, a ściślej: nie można wedle kryteriów obiektywnych oczekiwać, że osoba taka dysponuje wiedzą i doświadczeniem odnoszącym się do danej kategorii umów lub świadczeń oferowanych w ramach umowy (chodzi tu przy tym o kwalifikację normatywną, a nie faktyczną — można być wysokiej klasy znawcą sprzętu komputerowego, ale występować w charakterze konsumenta w związku z nabyciem konkretnych urządzeń; można być Je facio dyletantem w pewnej dziedzinie, ale prowadzącym w tej dziedzinie działalność gospodarczą, z którą świadczenie kontrahenta pozostaje w bezpośrednim związku — w takim wypadku kwalifikacja tego podmiotu jako konsumenta nie wchodzi w grę). Kluczowe znaczenie ma interpretacja kryterium bezpośredniości, decydować mu­si zawsze ocena dokonywana in concrelo. Mówiąc najogólniej, w bezpośrednim związku z działalnością gospodarczą (zawodową) będą pozostawały umowy związane funkcjonalnie z przedmiotem tej działalności, stanowiące jej normalny i konieczny element (zakup maszyn budowlanych przez przedsiębiorcę na pewno nie będzie traktowany jako dokonany w ramach obrotu mieszanego, ale umowa zawarta przez tego przedsiębiorcę z biurem podróży o wycieczkę dla pracow­ników firmy już pod taką kwalifikację będzie podpadać, chociaż pozostaje ona w związku z działalnością gospodarczą tego podmiotu). Poprzez wprowadzenie kryterium „bezpośredniego związku" z działalnością gospodarczą przebija więc intencja szerokiego ujęcia pojęcia „konsument". Konsumentem będzie więc nie tylko podmiot uzyskujący świadczenie służące do zaspokajania osobistych po­trzeb, nie związanych w ogóle z działalnością gospodarczą lub zawodową (co jest oczywiste), ale również podmiot uzyskujący takie świadczenie służące tej działalności, tyle że nic bezpośrednio (arg. a contrario).

Prawo wspólnotowe (zob. uwagi wyżej) ogranicza pojęcie konsumenta do osób fizycznych, prawo wewnętrzne może jednak posiużyć się definicją szerszą. ETS w swym orzecznictwie za­strzega, że prawo krajowe może szerzej określać krąg praw podmiotowych podlegających ochronie analogicznej do tej, którą zakłada dyrektywa (por. sprawa Di Pinto, orzecz. z 14 111 1991 r., case C-361/89); orzeczenie odnoszące się do celu dyrektywy i z tego punktu widzenia ograniczające dopuszczalność rozszerzającej interpretacji pojęcia konsumenta zapadło w sprawie Capc v. Idcalscr-vice, klcalsemce v. OMAI, C-541/99, 542/99 z 22 I 2001 r. Por. też E. Łętowska, Europejskie prawo..., s. 59 i n. Nowela z 14 II 2003 r., usunęła wątpliwości pojawiające się na tle stosowania reguł ochronnych w wypadku umowy ubezpieczenia, w której ubezpieczający nic jest konsumentem. W takim wypadku zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 384 § 5 przepisy dotyczące umów zawiera­nych z udziałem konsumenta stosuje się także, gdy ubezpieczający nie jest konsumentem. Kwestie związane z definicją konsumenta mogą tu być zaledwie zasygnalizowane. Rozstrzygnięcie konkret­nych problemów musi być pozostawione orzecznictwu. Zob. w tej kwestii m.in. stanowisko B. Lewaszkiewicz-Petrykowskiej: (w) Model prawnej ochrony konsumenta, red. G. Rokicka, War­szawa 1996, s. 30, której zdaniem konsumentem jest każdy nabywca dobra finalnego bez zamiaru

158

skierowania go do dalszego obrotu; por. też M. Jagielska: Umowy zawierane poza lokalem przed­siębiorstwa i na odległość, „Monitor Prawniczy" 2000, nr 9, s. 59. Por. też S. Koroluk: Zmiano definicji konsumenta w kodeksie cywilnym — propozycja interpretacji, „Monitor Prawniczy" 2003, nr 10, 439 i n,

III. Zawarcie umowy przy użyciu wzorca. Rozwiązania nowoczesnego prawa cywilnego zmierzają w tym kierunku, by stworzyć skuteczne instrumenty ochrony strony słabszej, którą z reguły jest kontrahent podmiotu posługującego się wzorcem umownym. O ile więc dopuszcza się samo użycie wzorca (regula­minu, wzoru umowy, ogólnych warunków umów) dla ukształtowania treści stosunku prawnego w sytuacjach, w których strona nic wyraża osobnej zgody na włączenie poszczególnych postanowień wzorca do umowy, to jednak związanie wzorcem drugiej strony jest podporządkowane wyraźnie określonym ustawowo przesłankom. Najogólniej mówiąc, chodzi tu o zapewnienie drugiej stronie możliwości zapoznania się z treścią wzorca, co wymaga zachowania pewnych przesłanek związanych z aktem zawarcia umowy, jak i wymagań dotyczących „jakości" samego wzorca. Strony nie mogą wyłączyć w drodze porozumienia minimalnych przesłanek skutecznego związania wzorcem, które zostały normatyw­nie określone — są to więc w tym zakresie przepisy o charakterze iuris cogentis. Ich niespełnienie oznaczać będzie brak związania wzorcem drugiej strony.

W myśl art. 384 § 1 podstawowym warunkiem skutecznego związania drugiej strony wzorcem jest jego doręczenie przy zawarciu umowy (musi poprzedzać sam moment dojścia umowy do skutku). Jest to reguła ogólna odnosząca się zarówno do obrotu profesjonalnego, jak i konsumenckiego. W sen­sie czysto technicznym doręczenie może nastąpić w rozmaity sposób, jednakże nie można uznać za równoznaczne z doręczeniem udostępnienia wzorca przez jego wywieszenie w widocznym miejscu i z nie budzącym wątpliwości oznacze­niem charakteru przekazywanej w ten sposób informacji (i to nawet, jeśli strona posługująca się wzorcem wyraźnie odwołuje się do niego w momencie zawiera­nia umowy).

Por. tak też E. Łętowska: Ochrona..., s. 77. Ta forma udostępnienia wzorca spełniać będzie jednak wymagania art. 384 § 2 (zob. uwagi niżej).

Istotna zmiana w kręgu przepisów odnoszących się do wzorców umownych wprowadzona nowelą z 14 II 2003 r., polega na dodaniu polega na dodaniu przepisu (art. 384 § 4) odnoszącego się do sytuacji, w której jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w postaci elektronicznej. W praktyce obrotu pojawiały się wątpliwości, w jaki sposób dostosować do takiej sytuacji wymaga­nia, od których spełnienia uzależniony jest wiążący charakter wzorca.

W odniesieniu do wzorców elektronicznych wprowadza się obowiązek udo­stępnienia wzorca przed zawarciem umowy w taki sposób, aby druga strona mogła wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności (wchodzi tu np. w grę przesłanie wzorca drogą elektroniczną na adres e-mail

159

drugiej strony, przekazanie wzorca na dyskietce, ale byłoby już wątpliwe, czy jest wystarczające umieszczenie wzorca na ogólnie dostępnej stronie internetowej i poinformowanie drugiej strony o adresie elektronicznym).

Od reguły ogólnej, która wskazuje na niezbędność doręczenia wzorca, prze­widuje się jednocześnie pewne odstępstwa. Dotyczy to sytuacji, w których wymaga tego praktyka obrotu, a jednocześnie istnieje stosunkowo niewielkie zagrożenie dla strony słabszej wynikające z braku bezpośredniego doręczenia

wzorca.

Wyłączenie wymagania doręczenia wzorca dotyczy w konsekwencji sytuacji, w których posługiwanie się wzorcem jest w stosunkach danego rodzaju zwyczajowo przyjęte, wszelako przy zastrzeżeniu, że druga strona mogła się z łatwością dowiedzieć o jego treści (por. art. 384 § 2). W odniesieniu do umów zawieranych z udziałem konsumentów możliwość związania wzorcem bez jego doręczenia jest jednak ze zrozumiałych względów ujęta znacznie węziej i dotyczy jedynie umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących spra­wach życia codziennego. Inaczej mówiąc, ustalona praktyka posługiwania się wzorcami w odniesieniu do danej kategorii umów nie usprawiedliwia jeszcze per se odejścia od wymagania doręczenia wzorca w wypadku obrotu konsumen­ckiego, chyba że umowa dotyczy drobnych spraw życia codziennego.

Zwyczajowe posługiwanie się wzorcem oznacza nie tyle powszechność posłużenia się wzorcem umowy, ale utrwalony i ogólnie znany (w zakresie stosunków danego rodzaju) sposób zawierania umowy przy użyciu wzorca. Dotyczy to np. umów przewozu, umów telekomunikacyjnych, po­cztowych, ubezpieczeniowych czy bankowych (zob. jednak osobne, nie zawsze spójne regulacje dotyczące niektórych rodzajów stosunków — np. bankowych czy ubezpieczeniowych w odniesieniu do regulaminów umownych). Pojęcie drobnych, bieżących spraw należy rozumieć wąsko. W tym przypadku również nie decyduje powszechność danych umów w obrocie, ale ciężar gatunkowy /. punktu widzenia konsumenta określonych świadczeń (umowa ubezpieczenia samochodu powszech­nie zawierana nie może być jednak kwalifikowana jako drobna — biorąc pod uwagę jej konsekwen­cje finansowe dla przeciętnego klienta instytucji ubezpieczeniowej). Por. jednak regulacje art. 812 S 2 k.c. w odniesieniu do ogólnych warunków umów ubezpieczenia, który wymaga jedynie ogłosze­niu lub wyłożenia ogólnych warunków do publicznej wiadomości, a nie doręczenia — bez względu na to, czy drugą stroną jest konsument czy profesjonalista. Uregulowanie to nie jest zsynchronizowa­ne z art. 184. na co trafnie (i krytycznie) zwraca uwagę F.. Letowska (Ochrona..., s. 78), ale trudno /yotl/ić się z Autorki), że przepis art. 812 nie ma clmnikleru I ex specialls w stosunku do art. 384 o znacznie przecież szerszym zasięgu oddziaływania.

Dowód co do tego, że posługiwanie się wzorcem jest w stosunkach danego rodzaju zwyczajowo przyjęte, a także co do łatwości dowiedzenia się przez kontrahenta o treści wzorca obciąża proponenta, ponieważ to on ma interes w ustaleniu związania drugiej strony postanowieniami wzorca pomimo jego niedoręczenia. Łatwość dowiedzenia się dotyczy nie tylko dostępności samego materialnego nośnika wzorca umownego (formularza, blankietu czy komunikatu), ale i — jak się zdaje — jakości informacji o treściowej zawartości wzorca. Informacja niekompletna, częściowa, nieczytelna, wewnętrznie sprzeczna, nie

160

może być uwzględniona jako spełniająca wymaganie „łatwości dowiedzenia się o treści wzorca" (tak też E. Łętowska). Co się zaś tyczy intelektualnego sposobu ujęcia treści wzorca, pewną wskazówkę zawiera art. 385 § 2, stanowiąc, że wzorzec umowny powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zro­zumiały. Ta ogólna dyrektywa ma znaczenie przede wszystkim dla wykładni wzorca, ponieważ wszelkie wątpliwości interpretacyjne powinny być tłumaczone na korzyść konsumenta (art. 385 § 2 zd. 2), jednakże ma ona jednocześnie charakter ogólnego wymagania co do jakości wzorca. Należy uznać, że narusze­nie takiego wymagania, jeśli prowadzi do niezrozumialości treści wzorca w stop­niu niemożliwym do usunięcia w drodze zabiegów interpretacyjnych i wykładni na korzyść drugiej strony, oznacza tak istotną wadliwość wzorca, która uniemoż­liwiać będzie jego inkorporację do treści stosunku prawnego. Na pewno zaś nie będzie spełniony w takim przypadku warunek „łatwości zapoznania się z treścią wzorca".

Kwestia wymaga dopiero pogłębionej analizy, a zwłaszcza ukształtowania się orzecznictwa w tym przedmiocie. Por. orz. S.A. z 27 V 1992 r„ 1 ACr 217/92, „Wokanda" 1993, nr I, s. 27 (wywieszenie wzorca w miejscu publicznym spełnia warunki łatwego zapoznania się z jego treścią); zob. też co do sposobu przekazywania informacji konsumentowi orz. NSA z 21 II 2000 r., II SA 1707/99 z glosą E. Łętowskicj, OSP 2000, nr 12, poz. 183; zob. też orz. SN z 10 X 2000 r., V CKN 97/00 (w odniesieniu do ogólnych warunków umów ubezpieczenia) z glosą M. Nesterowicza, OSP 2001, nr 4, poz. 66.

Szczególna reguła kodeksowa odnosi się do licznych w obrocie wypadków posłużenia się przez jedną ze stron wzorcem (lub jego modyfikacją) już po zawarciu umowy, w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym. W takich sytuacjach konieczne jest rozstrzygnięcie nie tylko co do tego, czy strona w ogóle może wydać wzorzec (całkowicie nowy lub mo­dyfikujący określone elementy stosunku prawnego) już po zawarciu umowy, co prowadzić musi z natury rzeczy do zmiany jej treści, ale przede wszystkim, jakie są konieczne przesłanki takiego zachowania proponenta zmierzającego do inkorporowania wzorca do treści umowy. Brak szczególnych regulacji w tym przedmiocie uniemożliwiałby, jak się zdaje, zastosowanie jakichkolwiek odmien­nych reguł skuteczności postanowień wzorca w stosunku do powszechnie przy­jętych, a więc w konsekwencji pozostawałaby — dla ich włączenia do treści umowy — droga wyraźnego konsensu stron na taki zabieg. Z kolei wpro­wadzenie odstępstw od wymagania wyraźnej zgody dmgiej strony nie może prowadzić do pogorszenia jej sytuacji prawnej, ani też do nadużycia tego in­strumentu przez proponenta. Stąd też ustawodawca podejmuje próbę zbalan-sowania interesów stron. Zgodnie z art. 384¹ k.c, wzorzec wydany w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym wiąże drugą stronę, jeśli zostały zachowane wymagania określone w art. 384, a strona nie wypowiedziała umowy w najbliższym terminie wypowiedzenia. Dwa elementy tego rozwiązania zasługują na uwagę: konieczność zachowania co do zasady wymagania do­ręczenia wzorca drugiej stronie (przy czym, jak się wydaje, nie znajdą tu

161

zastosowania odstępstwa od tej zasady przewidywane w art. 384 § 2 zd. 1), a ponadto wprowadzenie swoistego okresu wyczekiwania ze względu na moż­liwość wypowiedzenia umowy (jest to niezbędny z punktu widzenia ochrony konsumenta tempus dellberandi). Do czasu upływu najbliższego terminu wypo­wiedzenia postanowienia nowego wzorca (lub jego modyfikacji) nie nabędą skuteczności.

Por. orz. z 15 XII 2002 i\, IV CKN 1016/00, OSN 2004, nr 4. Por. też uch. SN (7) z 22 V 1991 r. 111 CZP 15/91, OSN 1991, nr 1, poz. 1, w której odniesiono się do kwestii zmiany regulaminu bankowego w trakcie trwania umowy rachunku bankowego. Trafnie stwierdza się, że praktyka zmian wcześniej zawartych umów przez wywieszenie w lokalach bankowych regulaminów o nowej zmie­nionej treści musi być uznana za nieprawidłową i nie powodującą zamierzonych skutków prawnych. Zob. też. tak W. Popiolck: (w) Komentarz do k.c, s. 709; Wypada ponadto podkreślić, że strona nic może się z góry zrzec możliwości powołania się na brak skuteczności wzorca, o ile nic zostały zachowane wymagania określone w art. 384. Nie byłoby np. skuteczne wyrażenie blankietowej zgody na okresowe modyfikowanie zasad wykonania należnego świadczenia przez dokonywanie stosownych modyfikacji regulaminu umownego. Taka zgoda nic uchylałaby obowiązku doręczenia drugiej stronie wzorca umownego i nic tworzyłaby skutecznej podstawy obowiązywania wzorca. Trafnie zwraca się też uwagę na to, że jeśli w ramach danego stosunku prawnego nie istnieje możliwość wypowiedze­nia, lo wprowadzenie (zmiana) nowego wzorca według koncepcji art. 384' nie może być brana pod uwagę, poi'. W. Popiolck: (w) Komentarz do k.c, S. 709.

Uwzględnienie określonych wyżej przesłanek związania wzorcem wydanym w czasie trwania stosunku ciągłego nie przesądza jeszcze o skuteczności zmiany warunków umowy dokonywanej poprzez modyfikację wzorca. Muszą być za­chowane również inne przesłanki, od których zależy sarna dopuszczalność zmian warunków stosunku ciągłego w czasie jego trwania, te zaś mogą w odniesieniu do pewnej kategorii umów wskazywać na niedopuszczalność zmian, np. ze względu na właściwość stosunku prawnego.

Wątpliwości pojawiają się np. w odniesieniu do pewnych stosunków ciągłych zawartych na czas oznaczony, np. możliwość modyfikacji wzorca przy bankowych depozytach terminowych jest, jak się zdaje, wykluczona: zob. tak trafnie w tej kwestii C. Żuławska: Żródla prawa umów ze szczególnym uwzględnieniem normnlwórstwa bankowego, „Przegląd Sądowy" 1991, nr 4, s. 21 i n.; zob. też uch. SN z 26 XI 1991 r., III CZP 121/91, OSN 1992, nr 6, poz. 6. Postanowienia umowy dopuszczające kontrahenta konsumenta do jednostronnej zmiany umowy bez ważnej przyczyny wskazanej w tej umowie mogą być leż uznane za niedozwoloną klauzulę umowną (zob. art. 385' pkt 10).

Próba teoretycznego wyjaśnienia istoty mechanizmu, poprzez który wzorzec kształtuje treść stosunku prawnego napotyka na pewne trudności, ponieważ klasyczne regulacje (zob. w szczególności art. 56 k.c.) odnoszące się do skutków czynności prawnej nie przewidują wprost roli wzorców umownych obok oświad­czenia woli, ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Istnieje zatem konieczność opowiedzenia się za jednym z dwóch podstawowych wariantów:

— albo za uznaniem, że wzorce umowne kształtują treść umowy w takim samym charakterze jak oświadczenia woli (są więc traktowane jako przejaw osiągniętego konsensu stron, choćby fikcyjnego czy normatywnego i w tym sensie nie mogą być oceniane jako zewnętrzne w stosunku do samej umowy),

162

tak m.in. C. Żuławska, W. Katner; tu mieści się też pogląd, że stanowią one postać kwalifikowanego oświadczenia woli.

Por. W.J. Kutner: Ogólne warunki umów,.., s, 156; C. Żliliiwskn: Źródła prawa umów ?c szczególnym uwzględnieniem normotwórslwa bankowego, „Przegląd Sądowy" 1991, nr 4, s. 21 i n.: Z. Radwański: Zobowiązania. Część ogólna, wyd. IV, Warszawa 2003, s. 138.

— albo za stanowiskiem, zgodnie z którym wzorce stanowią, szczegól­ny instrument kształtowania treści stosunku prawnego, obok wymienionych w art. 56 k.c. oświadczeń woli, ustawy, zasad współżycia społecznego, ustalo­nych zwyczajów; w tym więc sensie postanowienia kodeksowe dotyczące wzor­ców umownych (art. 384 i n.) uzupełniałoby regulację art. 56 k.c. (tak E. Łętowska).

Por. E. Łętowska: Ochrona niektórych..., s. 80. Zob. tak też orz. SN z 30 Xl 2000. I CKN 170/98, OSN 2001, nr 6, poz. 93; M. Śmigieł: Wzorce umów jako czynniki kształtujące zobowiąza­niowe stosunki prawne — ewolucja instytucji: (w) O źródłach i elementach stosunków cywilnopraw­nych, „Księga pamiątkowa ku czci prof. A. Kleina" (red. E. Gniewek), Kraków 2000, s. 373.

Różnice pomiędzy przedstawionymi stanowiskami nie są zasadnicze, nic chodzi tu wszak o samo określenie skutków wzorców umownych dla kształ­towania stosunku prawnego, ale o ich poprawną kwalifikację z punktu widzenia mechanizmów tworzenia stosunku prawnego. Uznanie, że wzorzec jest inkor-porowany do umowy w wyniku tzw. konsensu normatywnego (C. Żuławska) w istocie nie oznacza nic innego niż uznanie, że mamy tu do czynienia ze szczególną kategorią prawną odmienną od oświadczenia woli. Różnice te mogą mieć jednak znaczenie dla poprawnego stosowania — w odniesieniu do po­stanowień wzorców — przepisów dotyczących oświadczeń woli, w szczególnoś­ci w zakresie skutków ważności tych oświadczeń (art. 58) czy ich wykładni (art. 65).

Wydaje się, że bardziej trafne jest stanowisko drugie, ponieważ silniej akcen­tuje ono odmienność instrumentu kształtowania treści stosunku prawnego, jakim są wzorce umów — w stosunku do klasycznych instrumentów prawa cywilnego. Wzorzec jest elementem zewnętrznym w stosunku do treści samej umowy usta­lonej poprzez oświadczenia woli stron i w tym sensie dopełnia treść stosunku prawnego nawiązanego w drodze umowy (przed ustawą, zasadami współżycia społecznego, ustalonymi zwyczajami). Czysto dogmatyczny argument na rzecz tej tezy odnajdujemy w brzmieniu art. 385', który wyraźnie przeciwstawia treść umowy i wzorzec umowny, ustanawiając jednocześnie — na wypadek sprzecz­ności — dyrektywę pierwszeństwa umowy wobec wzorca. Jednocześnie nic można jednak tracić z pola widzenia faktu, że postanowienia wzorca „stoją bliżej" treści umowy niż przepisy prawa, a natura tych postanowień skłania do poglądu, w myśl którego należy je traktować, z punktu widzenia ogólnych regulacji prawa cywilnego, analogicznie do oświadczeń woli, a w szczególnoś­ci odnośnie do ich mocy obowiązywania, zasad wykładni, przesłanek oceny ważności.

163

Dlatego też nie można zgodzić się z poglądem E. Łętowskiej: Ochrona niektórych..., s. 80, że wiązanie wzorca jest takie jak oddziaływanie aktów normatywnych na stosunek prawny wynikający z czynności prawnej.

Uczynić tu wypada jedno istotne zastrzeżenie, a mianowicie że owe ogólne zasady nie znajdą zastosowania w odniesieniu do wzorców umownych na wypa­dek odmiennego uregulowania określonych kwestii przez właściwe przepisy doty­czące wzorców (np. zasada in dubio contra proferentem wyrażona w art. 385' § 2 modyfikuje niewątpliwie ogólną dyrektywę wykładni zawartą w art. 65 k.c; uzupełniającą funkcję pełni też dyrektywa wykładni zawarta w art. 385²).

Nie znaczy to jednak, że ulega wyłączeniu zastosowanie art. 65 § 2 k.c. (odmiennie E. Letowska: Ochrona..., s. 94). Nie ulega wątpliwości, że wzorzec powinien być oceniany z punktu widzenia celu umowy i zgodnego zamiaru stron. Istotna modyfikacja polega natomiast na tłumacze­niu wątpliwości zawsze na korzyść konsumenta. Por. też trafne stanowisko SN w tej kwestii w orz. z M) Xl 2000 r., 1 CKN 970/98, OSN 2001, nr 6, poz. 93 oraz w uch. SN (7) z 6 III 1992 r., III CZP 141/91, OSN 1992, nr 6, poz. 90. Zob. też w kwestii wykładni wzorców umownych orz. SN z 12 XII 1997 r, III CZP 65/97, OSN 1998, nr 4, poz. 55; orz. SA w Lodzi z 28 II 1996 r„ I ACr 37/96, OSA 1996, nr 9, poz. 43. Co do ujęć teoretycznych por. Z. Radwański: Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133 i n.

Szczególny problem związany z zawarciem umowy przy użyciu wzorca występuje w wypadku konfliktu wzorców stosowanych przez strony (ang. term. the buttle oftheforms). Stosownie do treści art. 385" § 1 umowa między przedsiębior­cami stosującymi różne wzorce umów nie obejmuje tych postanowień wzorców, które są ze sobą sprzeczne. Należy przychylić się do stanowiska, że w takim wypadku mamy tu do czynienia ze swoistą regułą interpretacyjną, a nie z samo­dzielną konstrukcją, która — niezależnie od warunków określonych w art. 68', 68², 69 — określałaby przesłanki zawarcia umowy. Samo wystąpienie konfliktu wzorców nie jest natomiast powodem uznania, że nie doszło do zawarcia umowy.

Por. tak trafnie J. Gorczyński: Konflikt formularzy (art. 385⁴ k.c), PPH 2004, nr 4, s. 21 i n.

Zgodnie z § 2 art. 385⁴ umowa nie jest zawarta, gdy po otrzymaniu oferty strona niezwłocznie zawiadomi, że nie zamierza zawierać umowy na warunkach przewidzianych w § 1.

IV. Niedozwolone klauzule umowne. Praktyka masowego obrotu dowodzi, że w/orce umowne mogą być wykorzystywane przez podmioty, które się nimi posługują, w sposób niezgodny z interesami ich kontrahentów. Z reguły wiąże się to z nadużywaniem przez profesjonalną stronę umowy jej silniejszej pozycji w stosunku do nieprofesjonalisty — konsumenta. Problem został już dawno dostrzeżony w praktyce rynkowej wielu krajów europejskich, stąd też podjęte na szczeblu prawa wspólnotowego próby skutecznych mechanizmów ochronnych. Istotne znaczenie miało z tego punktu widzenia przyjęcie dyrektywy Rady EWG z 5 IV 1993 r., nr 93/13, o niedozwolonych klauzulach w umowach konsumen­ckich. Charakterystyczne jest występujące w dyrektywie dążenie do sprecyzowa­nia, jakie mogą być postacie i przejawy nieuczciwych praktyk umownych, czego wyrazem jest załącznik zawierający przykłady klauzul niegodziwych. Stanowi on

164

egzemplifikację ogólnego pojęcia klauzuli niegodziwej, zawartego w art. 3 dy­rektywy. Zgodnie z ujęciem dyrektywy niegodziwe klauzule umowne są to takie klauzule, które naruszają zasadę wzajemnego zaufania, powodują istotną i nieusprawiedliwioną dysproporcję umownych praw i obowiązków na nieko­rzyść konsumenta. Inną cechą jest swoisty prewencyjny charakter takich regula­cji — przedmiotem oceny i sankcji jest bowiem klauzula jako taka, a nie jej praktyczne zastosowanie oraz realizowany postulat zachowania mocy wiążącej umowy przy eliminacji klauzul uznanych za niegodziwe. Nowelizacja kodeksu dokonana ustawą marcową wprowadza do prawa wewnętrznego wszystkie naj­ważniejsze elementy rozwiązań ochronnych istniejących w prawie wspólno­towym.

Zob. co do tych kwestii F. Zoil: Niedozwolone klauzule w umowach konsumenckich, „Kwartal­nik Prawa Prywatnego" 1993, nr 2, s. 191 i n.; M. Pyziak-Szafnicka: Kilka uwag na lemat ochrony przed narzucaniem nieuczciwych warunków umowy, PPH 1994, nr 9, s. 1 i n.; C. Żuławska: Rezolucja nr (76) 47 Rudy Europy w sprawie klauzul niedozwolonych w umowach sprzedaży towarów i świadczenia usług oraz rekomendacja nr (81) 2 w sprawie ochrony prawnej interesów wspólnych konsumentów przez organizacje konsumenckie, a prawo polskie, (w) Standardy prawne Rady Europy (red. M. Safjan), Warszawa 1995, s. 225 i n.; E. Wojnicka: Niedozwolone klauzule umowne, (w) Mo­del Ochrony Konsumenta (red. O. Rokicka), Warszawa 1996, s. 68; M. Nawrocka: Ochrona kon­sumenta przed nieuczciwymi klauzulami umownymi w Unii Europejskiej i w Polsce, „Monitor Prawniczy" 1998, nr 6, s. 218 i n.

Pojęcie niedozwolonej klauzuli umownej zawarte w art. 385' k.c. wyraźnie nawiązuje do definicji prawa wspólnotowego. W myśl tego przepisu, za niedo­zwolone klauzule umowne należy uznać postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Nie dotyczy to jednakże postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Elementy należące do essentialia umowy są przyjmowane przez strony świadomie, na zasadzie wyraźnego, a nie tylko dorozumianego konsensu, w przeciwnym wypadku umowa w ogóle nie dochodziłoby do skutku. W takich przypadkach związanych z wyraźną akceptacją warunków umowy przez stronę słabszą, nie jest celowe uruchomianie szczególnych środków ochrony.

Nawiązaniem do koncepcji prawa wspólnotowego jest także i to, że regulacja kodeksowa dotyczy umów zawieranych z udziałem konsumentów, co oznacza, że w zakresie tej kategorii umów znajdą zastosowanie specyficzne instrumenty ochronne związane z niedozwolonymi postanowieniami umownymi. W obrocie profesjonalnym, zwłaszcza zaś wtedy, gdy umowa zawierana jest przy użyciu wzorca, ocena klauzul niedozwolonych i skutków ich wprowadzenia do treści umowy podlega więc ogólnym zasadom (ale znajdzie tu zastosowanie ważna dyrektywa interpretacyjna, zawarta w art. 385² k.c. — zob. uwagi niżej).

Definicja kodeksowa odnosi się nie do całej treści umowy, ale do tych jej elementów, które nie zostały uzgodnione z konsumentem indywidualnie.

165

Należy więc rozumieć, że chodzi tu o wprowadzenie do umowy takich po­stanowień przede wszystkim za pośrednictwem wzorca umownego, chociaż nie jcsl lo jedyna możliwa sytuacja. Nicuzgodniony element umowny może być wprowadzony przez kontrahenta konsumenta niezależnie od wzorca, ale też i odwrotnie — określony element wzorca mógł być in casu uzgodniony in­dywidualnie przez strony. Zdaje się potwierdzać taki wniosek formuła art. 385² § 3, wedle której nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu, w szczególności (a więc nie wyłącznie i nie zawsze) dotyczy to postanowień przejętych z wzorca umowy. Kwestia zawsze więc wymaga oceny in conereto. Konstrukcja kodek­sowa zapewnia konsumentowi zdecydowanie korzystniejszą pozycję dowodową, tworząc w istocie domniemanie co do tego, że klauzula naruszająca dobre obyczaje i krzywdząca drugą stronę nie została uzgodniona indywidualnie, to bowiem druga strona — profesjonalista, musi przeprowadzić dowód co do faktu indywidualnego uzgodnienia kwestionowanego postanowienia umowy.

Trudno się jednak zgodzić ze stanowiskiem E. Łętowskiej (Ochrona niektórych..., s. 101), że domniemanie braku indywidualnego uzgodnienia dotyczy jedynie klauzul przejętych ze wzorca. Wydaje się, że formuła kodeksowa nie daje podstaw do takiego ograniczenia, można natomiast uznać, że w wypadku klauzul spoza wzorca działać będzie domniemanie faktyczne na rzecz uznania, że nastąpiło uzgodnienie treści określonego postanowienia. Kwestia jcsl kontrowersyjna, por. też M. Śmigieł: Wzorce umowne..., s. 373.

Zdaje się wreszcie nie ulegać wątpliwości, że indywidualne uzgodnienie postanowienia nic może ograniczać się wyłącznie do wyrażenia zgody na jego włączenie do umowy (np. wyraźnym, a nie „normatywnym" konsensie w od­niesieniu do wzorca umownego), ale wymaga zaistnienia jakiejś co najmniej postaci negocjacji w odniesieniu do danej kwestii (np. rozważania alternatyw­nych propozycji, dokonywania wzajemnych ustępstw). Konsument powinien mieć bowiem rzeczywisty wpływ {yerba legis) na treść postanowienia, a więc uczestniczyć w jego ukształtowaniu. Kwestia nie jest jednak wolna od kontro­wersji, a jej rozwiązanie musi zależeć od ustalenia się linii orzecznictwa w tym przedmiocie.

Ujęcie kodeksowe nie może być oczywiście interpretowane jako podstawa uznania za dopuszczalne wszelkich postanowień uzgodnionych indywidualnie przez kontrahentów, w tym bowiem zakresie podstawą oceny pozostają ogólne przesłanki wyznaczające swobodę stron w kształtowaniu stosunków umownych (zob. art. 353', art. 388, art. 58 — zob. też w tej kwestii uwagi niżej).

Ustalenie niedozwolonego charakteru klauzuli umownej zależy, najogólniej mówiąc, od łącznego wystąpienia dwóch przesłanek: sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz rażącego naruszenia interesów konsumenta. Pomiędzy tymi przesłankami powinien istnieć związek, ale trzeba jednocześnie zauważyć, że rażące naruszenie interesów jednej ze stron w wyniku odpowiedniego ukształ­towania treści umowy sugeruje tak silne zachwianie równowagi kontraktowej, że per se będzie ono co najmniej stwarzać domniemanie faktyczne, że nastąpiło

166

naruszenie dobrych obyczajów. Klauzula dobrych obyczajów to odwołanie się do zasad słuszności w obrocie, a więc do zobiektywizowanych i ustalonych kryte­riów uczciwego postępowania, w tym wypadku związanego z obrotem miesza­nym (konsumenckim). Zważywszy na charakter tego obrotu płynąca stąd dyrek­tywa podstawowa musi zakładać zakaz nadużywania pozycji silniejszej profe­sjonalisty w stosunku do kontrahenta — słabszej strony umowy. Należy jednak pamiętać, że kryterium dobrych obyczajów (podobnie zresztą jak odwołanie się do zasad współżycia społecznego) nie odpowiada na pytanie, jaka powinna być treść konkretnego postanowienia umownego, ale określa pewne warunki „progo­we", stwarza podstawę dla dokonania właściwej oceny in casu.

Przy okazji warto podkreślić, że pojęcie dobrych obyczajów stanowi klauzulę generalna., która na lym odcinku zastąpiła pojęcie zasad współżycia społecznego, go do którego utrwalone kormlncjc aksjologiczne mogły prowadzić niekiedy do wadliwych wniosków interpretacyjnych, zob. co do potrzeby powrotu do tradycyjnych klauzul slusznościowych w prawie cywilnym M. Safjan: Klauzule generalne w prawie cywilnym, PiP 1990, nr 11, s. 48 i n.; co do klauzuli dobrych obyczajów zob. też T. K.nypl, K. Trzciński: Znaczenie zwyczajów i dobrych obyczajów w prawie cywilnym i handlowym. PPH 1997, nr 8, s. 15 i n.

Niezgodność postanowienia umowy z dobrymi obyczajami, a w konsekwencji również i niedozwolony charakter postanowień umowy wyrażający się w rażącym naruszeniu interesów jednej ze stron, powinien być zawsze ustalany w kontekście konkretnej urnowy, a więc uwzględniać całość jej treści, związek badanej klauzuli z innymi elementami umownymi, okoliczności zawarcia umowy, a także uwzględ­niać umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienia będące przedmiotem oceny (zob. dyrektywę wykładni zawartą w art. 385² k.c). Nie można pomijać dynamiki, której podlegają w czasie stosunki umowne i sytuacja stron. ocena może więc wypadać rozmaicie w zależności od momentu, w którym jest ona dokonywana. Teoretycznie mogą być brane pod uwagę: moment zawarcia umowy, moment jej wykonywania i moment dokonywania ustaleń (przez sąd). Trafnie ustawodawca wiąże ocenę zgodności umowy z dobrymi obyczajami z momentem zawarcia umowy, uznając go za najbardziej miarodajny dla dokonywanych w tym przedmiocie ustaleń -—jeżeli umowa była w punkcie wyjścia sprzeczna z dobrymi obyczajami, to faktu tego nie usunie żadne późniejsze zdarzenie.

Charakter niedozwolonego postanowienia określona klauzula nabywa więc poprzez konkretną umowę, w której dana klauzula została umiejscowiona. Stąd też ocena tego typu uwarunkowana okolicznościami i treścią umowy jest okreś­lana mianem kontroli incydentalnej lub konkretnej. Nie może więc ulegać wątpliwości, że oba kryteria łącznie, tj. sprzeczność z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesu konsumenta należy rozpatrywać w kontekście in­dywidualnej umowy.

Zob. odmienne nietrafne stanowisko M. Jagielska: Nowelizacja kodeksu cywilnego..., s. 701.

Jakie więc znaczenie ma wprowadzony do kodeksu katalog niedozwolonych postanowień umownych, zawarty w art. 385³ k.c, skoro jest on ujęty in ahslrac-to w oderwaniu od konkretnej umowy?

167

Po pierwsze więc katalog ten ma charakter pomocniczy i stanowi (zgodnie zresztą z założeniami dyrektywy europejskiej) egzemplifikację najbardziej charak­terystycznych czy typowych klauzul, których pojawienie się w umowie może świadczyć o rażącym naruszeniu interesów konsumenta. Katalog nie jest wyczer­pujący, a więc z pewnością nie zamyka on możliwości ustalenia innych jeszcze klauzul (zob. zresztą uwagi niżej dot. art. 479³⁶ k.p.c). Po drugie, samo pojawie­nie się danej klauzuli „z katalogu" w umowie jest sygnałem, że nastąpiło rażące naruszenie interesów drugiej strony poprzez naruszenie dobrych obyczajów, nie­mniej jednak nie zwalnia to od oceny in concreto, która powinna być dokonywa­na z uwzględnieniem dyrektywy interpretacyjnej z art. 385² k.c. Zgodnie z treś­cią art. 385³ in principio, wątpliwości dotyczące natury konkretnej klauzuli zostaną rozstrzygnięte na rzecz uznania jej za niedozwoloną w wypadku, gdy należy ona do jednej z klauzul objętych katalogiem. W tym więc sensie moż­na tu mówić o swoistym domniemaniu „niedozwolonego charakteru" klauzuli umownej.

Katalog niedozwolonych klauzul umownych z art. 385¹ można — w pew­nym uproszczeniu — sklasyfikować, w trzech kategoriach:

• po pierwsze, klauzule odnoszące się do zawarcia i wykonywania umowy,
  m.in. uzależnienie zawarcia lub wykonania umowy od zawarcia innej umowy
  (pkt 7), uzależnienie spełnienia świadczenia od okoliczności zależnych tylko od
  woli kontrahenta konsumenta (pkt 8), przyznanie silniejszej stronie uprawnienia
  do wyłącznej interpretacji umowy lub uprawnienia do stwierdzenia zgodności
  świadczenia z umową (pkt. 9, 11); również pkt. 3, 4, 5, 6, 12, 18, 20;

• po drugie, klauzule dotyczące zmiany umowy, rozwiązania umowy lub
  odstąpienia od niej, a m.in. pozbawienie konsumenta uprawnienia do rozwiązania
  umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenia (pkt 14), zastrzeżenie dla
  kontrahenta konsumenta uprawnienia do wypowiedzenia umowy zawartej na czas
  nieoznaczony, bez wskazania ważnych przyczyn i stosownego terminu wypowie­
  dzenia (pkt 15), uprawnienie kontrahenta konsumenta do jednostronnej zmiany
  umowy bez ważnej przyczyny wskazanej w umowie (pkt 10), zastrzeżenie
  wyłącznie dla kontrahenta konsumenta jednostronnego uprawnienia do zmiany
  bez ważnych przyczyn istotnych cech świadczenia (pkt 19); zob. również pkt 17;

- po trzecie, klauzule dotyczące zakresu odpowiedzialności stron, a m.in. postanowienie wyłączające lub ograniczające odpowiedzialność względem kon­sumenta za szkody na osobie (pkt 1), klauzula wyłączająca lub istotnie ograni­czająca odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależy­te wykonanie umowy (pkt 2), klauzula nakładająca wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wyko­nania umowy (pkt 16), klauzula nakładająca na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego (pkt 17), ale por. też pkt. 21 i 22.

Osobne miejsce zajmują klauzule z pkt. 23 dotyczące kwestii jurysdykcyj­nych (wyłączenie jurysdykcji polskiego sądu* poddanie pod jurysdykcję sądu

168

polubownego, narzucenie właściwości sądu, który nie jest właściwy w myśl ustawy).

Oczywiście przeprowadzony wyżej podział ma charakter czysto porządkowy i orientacyjny.

Inną wreszcie metodą ustalenia in abstractn niedozwolonego charakteru klauzuli umownej jest wpis klauzuli zawartej we wzorcu umownym do specjal­nego rejestru takich klauzul na podstawie rozstrzygnięcia Sądu Antymonopo­lowego wydanego w trybie specjalnej procedury toczącej się na podstawie art. 479³⁶ i n. k.p.c.

Jak się wydaje, wpis do rejestru wywołuje skutki dalej idące niż umiej­scowienie klauzuli w katalogu wymienionym w art. 385³ k.c. Przedmiotem kontroli sądu jest tu wprawdzie wzorzec in abstracto, a nie treść konkretnej umowy, jednakże klauzula tego rodzaju jest badana na tle całej treści propono­wanej umowy, a więc w związku z innymi jej postanowieniami, odpada tym samym argument, że w innym kontekście postanowienie umowne nie miałoby charakteru niedozwolonego. Ustawa określa jednoznacznie skutek wyroku o wpi­sie do rejestru, który polega na zakazie wykorzystywania wskazanych w roz­strzygnięciu postanowień wzorca (art. 479⁴²), przy czym wyrok odnosi skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania postanowienia do rejestru (art. 479⁴³).

Por. co do procedury oraz dotychczasowego orzecznictwa A. Świstak: Abstrakcyjna kontrola wzorców umownych w praktyce, PiP 2003, nr 5, s. 55. Zob. też orz. Sądu Antymonopolowego z 3 X 2001 r., XVII Amc 18/01 oraz z 24 X 2001 r., XVII Amc 3/01 (oba dot. postanowień wzorca w zakresie rozliczeń pomiędzy stronami po odstąpieniu od umowy) — orzeczenia omawiane w/w. artykule A. Świstak. Zob. też J. Gotaczyński: Wzorce i niedozwolone klauzule umowne w praktyce butikowej po wejściu w życie ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialno­ści za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, „Przegląd Sądowy" 2001, nr 1 I -12, s. 93 i n.

V. Sankcja wprowadzenia do umowy niedozwolonych klauzul. Stosunek do ogólnych zasad regulujących dopuszczalną treść czynności prawnej. Bio­rąc pod uwagę różnorodne sankcje wadliwej czynności prawnej znane prawu cywilnemu, można było teoretycznie zastosować różne rozwiązania od najdalej idącego, tj. bezwzględnej nieważności, poprzez bezskuteczność względną czy wreszcie nieważność względną. W tych dwóch ostatnich przypadkach skutek w postaci bezskuteczności lub nieważności zależy od konstytutywnego rozstrzyg­nięcia sądu.

Ustawodawca wybrał rozwiązanie, które wydaje się najbardziej korzystne dla konsumenta — strony słabszej umowy, ponieważ uniezależnia skutek usta­lenia niedozwolonej klauzuli od wcześniejszego rozstrzygnięcia sądu (takie było rozwiązanie przyjęte na gruncie art. 385² w poprzedniej jego wersji, przed nowelizacją), a ponadto umożliwia utrzymanie ważności stosunku prawnego w pozostałej części (co jest wyraźnym wpływem rozwiązań prawa wspólno­towego). W myśl więc art. 385', postanowienia umowy zawieranej z kon­sumentem należące do kategorii niedozwolonych klauzul umownych nie

169

wiążą go, w pozostałym zaś zakresie strony są związane postanowieniami umowy (§ 2 art. 385'). Koncepcja kodeksowa oznacza więc wprowadzenie, jak zauważa się w piśmiennictwie, bezskuteczności ex legę, która jak się wydaje nie odbiega w swej naturze od sankcji bezwzględnej nieważności.

Por. tak li. Lclowska: Ochrona niektórych..., s. 98.

Jest kwestią kontrowersyjną ustalenie relacji pomiędzy sankcją przewidywa­ną przez analizowane przepisy ochronne, dotyczące umów konsumenckich, a po­wszechnie stosowanymi sankcjami prawa cywilnego na wypadek niezgodności treści umowy z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego. Należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że wchodzące w grę hipotezy przepisów art. 58, 353', 3X8 oraz art. 385' krzyżują się. Nic każdy przypadek naruszenia zasad współżycia społecznego czy natury zobowiązania może być kwalifikowany jako przejaw niedozwolonej klauzuli umownej w rozumieniu przepisów o umo­wach konsumenckich. W tym drugim przypadku zawsze koniecznym elementem pozostaje rażące naruszenie interesów konsumenta, podczas gdy np. naruszenie zasad współżycia społecznego czy natury zobowiązania może być wynikiem uzgodnionego przez strony wspólnego celu umowy. W wielu jednak przypadkach zachodzić będzie tożsamość oceny, a więc ta sama klauzula będzie mogła być uznana za naruszenie np. zasad współżycia społecznego (art. 58 § 2) czy przejaw rażącego naruszenia ekwiwalentności obiektywnej świadczeń poprzez wykorzy­stanie niedoświadczenia drugiej strony (art. 388 — wyzysk) i jednocześnie przybierać postać niedozwolonej klauzuli umownej. W takich sytuacjach zbieg będzie miał charakter pozorny, ponieważ należy uznać pierwszeństwo zastosowa­nia regulacji ochronnych odnoszących się do umów konsumenckich — jako tworzących lex specialis w stosunku do ogólnych reguł prawa powszechnego.

W praktyce, pomimo podobieństwa sankcji konsekwencje zastosowania jed­nego lub drugiego zespołu przepisów mogą się istotnie różnić: np. wydaje się mocno wątpliwe, czy może znaleźć zastosowanie w odniesieniu do niedozwolo­nej klauzuli umownej konstrukcja art. 58 § 3 (przewidująca nieważność bez­względną całej czynności prawnej, jeżeli z okoliczności wynika, że bez po­stanowienia dotkniętego nieważnością nie doszłoby w ogóle do zawarcia umo­wy) wobec brzmienia szc/.cgólncgo przepisu art. 385' § 2, który kategorycznie stanowi, że pomimo braku mocy wiążącej klauzuli niedozwolonej, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Bardziej jeszcze skomplikowane mogą być relacje pomiędzy hipotezą art. 385' § 1 a art. 388 k.c. Wydaje się, że jeśli rażący brak ekwiwalentności świadczeń dotyka głównych świadczeń każdej ze stron umowy, to w takim przypadku znajdzie zastosowanie sankcja względnej nieważności przewidywana w art. 388, nie zaś bezskuteczności ex legę — wobec postanowienia art. 385' § 1 zd. 2. Inaczej wypadnie jednak ocenić ów brak ekwiwalentności przejawiający się na poziomie innych dodatkowych świadczeń umownych. Kwestia może być tu jednak jedynie zasygnalizowana.

W pewnym stopniu, jak się zdaje, odmiennie E. Łętowska: Ochrona niektórych..., s. 96.

170

VI. Uwagi końcowe. Regulacje kodeksowe dotyczące ochrony słabszej stro­ny umowy przed nadużyciami związanymi z wykorzystywaniem wzorców umow­nych i wprowadzaniem niedozwolonych klauzul umownych nie wyczerpują ca­łości coraz bogatszego instrumentarium prawnego, odnoszącego się do ochrony konsumenta. Przykładem są regulacje (jest kwestią dyskusyjną, czy słusznie umieszczone poza ramami kodeksu cywilnego) dotyczące umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa oraz na odległość, zawarte w dwóch pierwszych rozdziałach ustawy z 2 111 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez produkt niebezpieczny. W przepisach tych następuje nie tylko konkretyzacja powinności profesjonalisty (przedsiębiorcy) zwłaszcza w zakresie obowiązków informacyjnych, ale dochodzi do swoistej normatywnej petryfikacji zakazów wprowadzania do umowy klauzul, które mogłyby być uznane w świetle art. 385' za niedozwolone (por. np. ait. 7 ust. 2 dotyczący niedopuszczalności zastrzeżenia, że konsumentowi wolno odstąpić od umowy za zapłatą oznaczonej sumy — odstępnego; art. 11 — umowa nic może nakładać na konsumenta obowiązku zapłaty ceny lub wynagrodzenia przed otrzymaniem świadczenia). Regulacja ustawy z 2 III 2000 r. stanowi w tym zakresie implementację dwóch dyrektyw prawa wspólnotowego: nr 85/577/UWG z 20 XII 1985 r. w sprawie ochrony konsumenta w umowach zawieranych poza miejscem prowadzenia handlu oraz nr 97/7/WE z 20 V 1997 r. o ochronie konsumentów umowach zawieranych na odległość.

Kwestia może być w tym miejscu jedynie zasygnalizowana. Por. m.in. M. Jagiclska: Umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość, „Monitor Prawniczy" 2000. nr 9. s. 5 5 4 i n.; W. Kocot: Nowe zasady zawierania i wykonywania umów z udziałem konsumentów, cv. I i II. PPH 2000, nr 11, s. 46 i n. i nr 12, s. 28 i n.; M. Laszczuk, J. Szpara: Terminy do odst<n>i<'nia mi umowy w ustawie o ochronie niektórych praw konsumentów, Pal. 2001. nr 3-4, s. 53 i n.

§ 26. Zagadnienia szczególne związane z zawarciem umowy

I. Odesłanie do części ogólnej prawa cywilnego. Ogólne zasady dotyczące zawierania umów nie odbiegają w prawic zobowiązań od zasad prawa cywil­nego, mających zastosowanie do wszelkich umów w ogólności. W powyższej materii trzeba przeto odesłać do zasad części ogólnej prawa cywilnego i do analizy przepisów art. 66-72' zamieszczonych w księdze 1 k.c.

Zob. także B. Oawlik: Procedury zawierania umów na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego (art. 66-72 k.c), Kraków 1977; Z. Radwański: (w) System, t. I, § 63 oraz (w) System, t. III. cz. I. § 32; J. Rajski: Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym, Warszawa 1994; zob. także co do przepisów wprowadzonych k.c. nowelą sierpniową z 1996 r., a odnoszących się do zawarcia umowy w trybie przetargu A. Brzozowski: (w) Komentarz do kodeksu cywilnego, pod red. K. Piclrzykow-skiego, tom I, Warszawa 1997, s. 193 i n.

Trzeba wspomnieć w tej materii o stadium negocjacji umownych, w czasie których strony pertraktują ze sobą o zawarcie umowy, składając pewne oświad­czenia woli. Szczególnym wyrazem takich pertraktacji może być złożenie oferty przez jedną ze stron i ewentualne dojście do skutku umowy na tle tej oferty.

171

Pizy zawarciu umowy może powstać wiele istotnych problemów związanych z oceną mocy oświadczeń złożonych przez strony, okresu obowiązywania ofert, formy ich składania, przyjęcia itd.

Tok zawierania określonych umów może podlegać przepisom szczególnym. Osobne postanowienia poświęcał kodeks cywilny zawieraniu umów między j.g.u. (art. 397-404). Zostały one uchylone nowelą z 28 VII 1990 r. (Dz.U. nr 55, po/. 321). Istotne znaczenie przy zawieraniu umów w dziedzinie zobowiązań mają niekiedy zwyczaje obrotu, zwłaszcza w dziedzinie profesjonalnego obrotu handlowego. Mogą one dotyczyć zwłaszcza rokowań stron, składania i przyj­mowania ofert itd.

Praktyka w obrocie profesjonalnym wykształciła w ostatnich latach wiele nowych mechanizmów i procedur zawierania kontraktu, a m.in. listy intencyjne, umowy negocjacyjne, umowy ramowe. Niejednokrotnie odróżnienie tych nowych technik zawierania umowy od sposobów tradycyjnych nasuwać może w praktyce wiele wątpliwości (np. odróżnienie listu intencyjnego od oferty, ocena stopnia związania stron ustalonymi zasadami negocjacji.).

7.uh. co do tych kwestii m.in. L. Zalewski: Letter ofimani —pojęcie i charakter prawny, PiP I yKS, z. 9, s. 90 i n.; M. Staszkiewicz-Skowrońska, M. Wrzołek-Romańczuk: Liii intencyjny, „Monitor Prawniczy" 1994, nr 5, s. 131; J. Tropaczyńska: Umowa o negocjacje zawarta w formie listu intencyjnego a odpowiedzialność z tytułu culpae in contrahendo, PPH 1996, nr 2, s. 22.

Nowelizacja z 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy — Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 49, poz. 408) zmienia formułę art. 72, zastępując pojęcie „rokowania" sformułowaniem „negocjacje" oraz określając wyraźnie podstawy i zakres odpowiedzialności odszkodowawczej w związku / naruszeniem obowiązku lojalnego prowadzenia negocjacji przez potencjalnego kontrahenta. Kryterium oceny lojalnego zachowania stron w toku negocjacji stanowi klauzula generalna dobrych obyczajów, które w tym wypadku należy rozumieć przede wszystkim jako obiektywnie istniejące, powszechnie uznawane i zwyczajowo ustalone reguły uczciwego zachowania w związku z procedurą zawierania umowy — odnoszące się zarówno do samego przystępowania i roz­poczęcia negocjacji, jak i ich prowadzenia.

/oh. co do pojęcia dobrych obyczajów B. Janiszewska: Klauzula generalna dobrych obyczajów » znowelizowanych przepisach kodeksu cywilnego, PPH 2003, nr 10, s. 12 i n.

Nowa formuła kodeksowa przesądza o zakresie należnego w tym przypadku odszkodowania ograniczonego do ujemnego interesu umowy.

Por. brzmienie § 2 art. 72: „Strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy".

Wzmiankowana kilkakrotnie w paragrafie poprzednim kwestia zawierania umów na drodze przystąpienia (adhezji) do warunków umowy ustalonych szcze­gółowo przez jedną ze stron nie odbiega z formalnego punktu widzenia od

172

zwykłego toku zawarcia umowy i nie wymaga wskutek tego dalszych wyjaśnień. Niemniej mechanizm działania i rozpowszechnienia się umów adhezyjnych we współczesnych stosunkach prawa cywilnego zwraca uwagę doktryny. Kwestii tej poświęcone są dzisiaj opracowania prawnoporównawcze w skali światowej.

Uznać wypada za dyskusyjne wyróżnianie sytuacji zawiązywania tzw. faktycznych stosunków umownych. Chodzi tu m.in. o stosunki zobowiązaniowe. Zwrócono mianowicie uwagę w nowszej literaturze, głównie niemieckiej, na zjawisko istnienia takich sytuacji w stosunkach nowoczesnego obrotu, w których powstanie stosunku umownego między oznaczonymi stronami zawiązuje się nie na podstawie właściwych oświadczeń woli, lecz raczej na podstawie oferty jednej ze stron i takiego zachowania się drugiej strony, które wypełnia warunki zgody na ofertę, nie będąc wszakże zawsze równoznaczne z milczącym jej przyjęciem.

Przytaczane przykłady dotyczą m.in. sytuacji powszechnego udostępnienia niektórych środków komunikacji (tramwaje, autobusy), powszechnego udostępnienia użycia prądu elektrycznego itp. wraz z ogłoszeniem taryfy za korzystanie z usług, wskutek czego każdy, kto z odpowiedniej usługi korzysta, faktycznie zachowuje się tak, jakby przyjął ofertę zawarcia umowy.

Kwestia ma ogólniejsze znaczenie teoretyczne i należy w istocie do sfery zagadnień części ogólnej prawa cywilnego. Konkretne problemy z nią związane mogą być co najwyżej ilustrowane przykładami z dziedziny prawa zobowiązań. Zob. bliżej wywody podręcznikowe do części ogólnej prawa cywilnego oraz W. Czachórski: Prawo zobowiązań, s. 204-205.

II. Culpa in contrahendo. W związku z problematyką zawierania umów wyłania się pytanie, czy ten, kto prowadząc pertraktacje, poniesie w czasie ich trwania szkodę wywołaną zachowaniem się drugiej strony, ma podstawę do domagania się od niej naprawienia szkody. Pytanie to staje się doniosłe zwłaszcza wówczas, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie.

W doktrynie przyjęto mówić w tych przypadkach o culpa in contrahendo, uznając, że odpowiedzialność za szkodę może być usprawiedliwiona, ilekroć zachowanie się strony, która wywołała powstanie szkody, jest naganne. Istnieje jednak rozbieżność poglądów co do podstawy i zakresu takiej odpowiedzialności.

Dla okresu poprzedzającego kodyfikację zob. J. Górski: Przygotowanie umowy w świetle kodek­su zobowiązań, Poznań 1938, s. 82 i n. oraz W. Czachórski: Zarys prawa zobowiązań. Część ogólna. Warszawa 1963, rozdz. V, § 5, III; por. też P. Granecki: Culpa in contrahendo, PPH 2001, nr 3, s. 9 i n.; i. Tropaczyńska: Umowa o negocjacje zawarta w formie listu intencyjnego a odpowiedzial­ność z tytułu culpae in contrahendo, PPH 1996, nr 2, s. 27 i n.

Najczęściej reprezentowane były w doktrynie dwa stanowiska: a) że od­powiedzialność powstaje w oparciu o „milczącą umowę" łączącą strony w okre­sie pertraktacji, na mocy której zobowiązują się one do niewyrządzania szkody kontrahentowi; b) że odpowiedzialność powstaje według ogólnych reguł o od­powiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych.

Kodeks cywilny nie normował tej sprawy z dostateczną jasnością, albowiem tylko w paru przypadkach szczególnych przewidywał obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej w czasie trwania pertraktacji umownych (art. 387 § 2 i art. 736 k.c).

Nie usuwa wszystkich wątpliwości związanych z pytaniem o typ odpowie­dzialności ukształtowanej w odniesieniu do fazy przygotowania umowy —

173

nowelizacja z 14 II 2003 r., która zmieniła formułę art. 72 k.c. Przypadek regulowany w art. 72 § 2 może być traktowany jako kolejna normatywna egzemplifikacja odpowiedzialności z tytułu culpa in conlrahendo, a więc związa­nej z samym naruszeniem wymaganych standardów postępowania w związku z procesem zawierania umowy. Nie wszystkie jednak kwestie są na tle tej nowej formuły oczywiste. Po pierwsze, nic jest pewne, czy przepis ten obejmuje również przypadki odpowiedzialności wynikające z umów o negocjacje. Po drugie, nadal — na tle nowej formuły kodeksowej — nie jest rozstrzygnięta kwestia, do jakiego typu odpowiedzialności należą roszczenia odszkodowawcze podnoszone z tytułu nielojalnie prowadzonych negocjacji.

Por. co do tych kweslii in.in. B. Gniewck, A. Łuszpak-Zając, P. Macluńkowski: Uwagi do projektowanych zmian przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących zawierania umów, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 200!, nr 1, s. 109 i n.; D. Rogoń: Problemy negocjacyjnego tryhu zawarcia umowy po nowelizacji Kodeksu cywilnego, PPH 2003, nr 10.

Co do pierwszej kwestii, bardziej trafna wydaje się interpretacja przyj­mująca, że art. 72 § 2 znajdzie zastosowanie w sytuacji, kiedy pomiędzy stronami przystępującymi do negocjacji nie została zawarta umowa określająca procedurę prowadzenia negocjacji oraz wynikające stąd powinności stron. Przepis ten byłby więc przy takim ujęciu wyraźną normatywną konfirmacją stanowiska przyjmowanego od dawna w doktrynie i w orzecznictwie o moż­liwej odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu nielojalnego zachowania się podmiotu w fazie przedumownej (w związku z prowadzonymi negocjacjami), której podstawą nie jest więź kontraktowa (skoro nie została jeszcze przez strony nawiązana), ale powszechnie obowiązujący nakaz lojalnego i uczciwego postępowania w relacjach cywilnoprawnych. Formuła art. 72 § 2 nie zamyka więc możliwości ukształtowania podstaw i zakresu odpowiedzialności od­szkodowawczej umownie — w umowie o negocjacje — w sposób odbiegający od konstrukcji ustawowej. Przy takim ujęciu funkcje nowego przepisu byłyby podwójne. Z jednej strony usuwałby on wszelkie wątpliwości, niekiedy pod­noszone, co do samego istnienia takiego obowiązku; z drugiej strony — za­pewniałby stronic poszkodowanej dochodzenie roszczenia odszkodowawczego na wypadek braku odrębnych, samodzielnych ustaleń stron co do podstaw i zakresu obowiązku odszkodowawczego.

Co do drugiej kwestii, trzeba zauważyć, że rozwiązanie jest w pewnym stopniu determinowane przez wyżej poczynione ustalenia co do zakresu za­stosowania art. 72 § 2. Jeśli bowiem uznać, że jest to formuła obejmująca wypadki odpowiedzialności odszkodowawczej niewynikające z umowy o nego­cjacje (ani innych stosunków umownych, które istniałyby w momencie przy­stępowania do negocjacji), ale nawiązująca do ogólnego, powszechnego obowiąz­ku postępowania zgodnie z dobrymi obyczajami, to właściwym miejscem jej usytuowania będzie odpowiedzialność ex delicto.

Takie stanowisko co do charakteru odpowiedzialności przeważa w piśmiennictwie. Dyskusyjne jest jednak utożsamianie przesłanek „dobrych obyczajów" i „winy". Nie są to pojęcia tożsame.

174

Por. co do pojęcia dobrych obyczajów A. Mokrysz-Olszyńska: Dobre obyczaje w działalności gospodarczej, K.PP 2004, nr 1, s. 189 i n. Należy zgodzić się z autorką, że podstawowe znaczenie w zakresie wypełniania realną treścią pojęcia dobrych obyczajów spoczywa na organach stosujących prawo, a przede wszystkim na sądach.

Znaczenie tej kwestii wobec wyraźnego uregulowania zakresu odpowie­dzialności jest mniejsze niż na tle dotychczasowego stanu prawnego. Wynikają stąd jednak co najmniej dwie istotne konsekwencje. Po pierwsze, związane z ustaleniem zasady odpowiedzialności, po drugie dotyczące ciężaru dowodu. Należy uznać, że obok obiektywnej przesłanki (naruszenie dobrych obyczajów przy prowadzeniu negocjacji) zasadą odpowiedzialności pozostaje wina jako podstawowa zasada odpowiedzialności ex delicto. Po drugie, to na podmiocie dochodzącym roszczenia odszkodowawczego będzie ciążył, zgodnie z ogólną formułą odpowiedzialności ex delicto, obowiązek przeprowadzenia dowodu co do wszystkich przesłanek odpowiedzialności, a w szczególności co do winy podmiotu naruszającego nakaz postępowania zgodnie z dobrymi oby­czajami.

Praktyka obrotu odnotowuje szereg postaci zachowań podmiotów naruszają­cych dobre obyczaje. Ustawa wskazuje w szczególności na wypadek prowadze­nia negocjacji bez zamiaru zawarcia umowy. Pomiędzy typowymi zachowania­mi, które są kwalifikowane jako niedozwolone praktyki negocjacyjne, wymienia się m.in. przerwanie negocjacji bez podania powodów bądź z powodów pozor­nych, intencjonalne występowanie z propozycjami niemożliwymi do realizacji, wprowadzanie strony w błąd, prowadzenie negocjacji w zakresie tego samego przedmiotu świadczenia z innymi podmiotami etc.

Por. w tej kwestii W. Kocot: Ofertowy i negocjacyjny tryb zawarcia umowy w ujęciu znowelizo­wanych przepisów kodeksu cywilnego, PPH 2003, nr 5.

Obowiązek kompensacji obejmuje naprawienie szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Odszkodowanie nie obejmuje więc pełnej szkody, lecz ogranicza się tak jak w innych przypadkach culpae in conlrahendo (art. 387 § 2, art. 736) do tzw. interesu ujemnego umowy.

Por. W. Czachórski: Uwagi na temat tzw. ujemnego interesu umowy. St. Cywil. 1%9. t. Xlii -XIV. Sprawa zakresu odstępstwa od zaspokojenia szkody w pełnej wysokości jest sporna. Odmiennie w lej kwestii. P. Granccki: Culpa in conlrahendo..., s. 11.

Szczególną postacią naruszenia obowiązku lojalnego postępowania w toku negocjacji jest nieprzestrzeganie wymogu poufności co do pewnych informacji udostępnionych stronie w związku z przygotowywaniem kontraktu. Artykuł 72' § 1 zastrzega, że jeżeli strony nie uzgodniły inaczej, druga strona jest obowiąza­na do nieujawniania i nieprzekazywania takich informacji innym osobom oraz do niewykorzystywania ich do własnych celów. Na stronie twierdzącej, że obo­wiązki te kształtowały się inaczej (np. zostały ustalone węziej), ciąży powinność udowodnienia tego faktu. Osoba poszkodowana zachowaniem drugiej strony. która naruszyła obowiązek poufności, może dochodzić naprawienia szkody albo

175

wydania uzyskanych przez nią korzyści (art. 72' § 2). Zakres odszkodowania jest w takim przypadku ustalany w oparciu o ogólną formułę art. 361 § 2 k.c.

Może być kwestią sporną, na jakiej podstawie opiera się w tym wypadku odpowiedzialność: czy jest to, tak jak w poprzednio analizowanej sytuacji, formuła odpowiedzialności ex delicto, tradycyjnie przyjmowana w doktrynie dla roszczeń z tytułu naruszenia obowiązku lojalności w toku negocjacji umownych, czy raczej odpowiedzialność typu kontraktowego. Za drugim wariantem przema­wiałaby redakcja przepisu, nawiązująca wprost do formuły przyjętej w art. 471 § 1. Należy się jednak opowiedzieć za zastosowaniem konstrukcji odpowiedzial­ności ex delicto z dwóch powodów.

Po pierwsze, w istocie nakaz zachowania poufności jest, jak wskazywano, egzemplifikacją powinności lojalnego zachowania w związku z prowadzonymi negocjacjami. Obowiązek ten ma charakter powszechny i obowiązuje bez wzglę­du na istnienie wcześniejszej więzi kontraktowej pomiędzy stronami. Z tego punktu widzenia nie ma więc różnicy pomiędzy nakazem wynikającym z art. 72 § 2, a tym, który wynika z art. 72' § 1 k.c. Brak odpowiedniego unormowania kodeksowego w tej materii nie stwarzałby przeszkód dla dochodzenia roszczeń odszkodowawczych wprost na podstawie art. 415 k.c, co zresztą było uznawaną dotychczas praktyką.

Po drugie, wysuwana w piśmiennictwie koncepcja zobowiązań ustawowych dla ustanowienia podstaw odpowiedzialności ex contractu, nie jest w tym wy-patlku dobrym argumentem zważywszy na ogólny (powszechny) charakter obo­wiązku, a więc cechę typową dla wszelkich zobowiązań rodzących odpowiedzial­ność ex delicto. Przyjęcie założenia, że każdy nakaz ustawowy stwarzający podstawę dla roszczeń odszkodowawczych jest źródłem zobowiązania ex con­tractu (ze względu na powstanie zobowiązania ustawowego) zacierałoby cał­kowicie dystynkcje pomiędzy obu typami odpowiedzialności odszkodowawczej. Wreszcie z punktu widzenia poprawności legislacyjnej zróżnicowanie w obu analizowanych sytuacjach podstaw odpowiedzialności odszkodowawczej byłoby całkowicie niezrozumiałe i przypadkowe.

Por. w lej kwestii odmienny pogląd, w artykule A. Michalaka: Ochrona tajemnic handlowych h inikiic iwfiiujmji, „Monitor Prawniczy" 2003, nr 13, s. 589 oraz D. Rogoń: Problemy negocjacyj-lu-i^ii trybu zawarcia umowy po nowelizacji Kodeksu cywilnego, PPH 2003, nr 10.

Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony negocjowały kwestie związane z zachowaniem poufności przekazywanych sobie informacji — w umo­wie negocjacyjnej. W takiej sytuacji i w wypadku naruszenia obowiązku poufno­ści powstaną roszczenia odszkodowawcze ex contractu.

Roszczenie odszkodowawcze jest ujęte w art. 72' § 2 jako alternatywne w stosunku do żądania wydania uzyskanych korzyści przez stronę naruszającą obowiązek poufności. Wydaje się jednak, że nie należy tego przepisu inter­pretować jako wyłączającego możliwość kumulacji roszczenia odszkodowaw-

176

czego z żądaniem zwrotu korzyści. Alternatywność polega bowiem na tym, że usunięcie uszczerbku może nastąpić w dwojaki sposób, a w konsekwencji wiel­kość roszczenia odszkodowawczego będzie uzależniona m.in. od tego, w jakim zakresie zwrócono stronie poszkodowanej korzyści wynikające z bezprawnego wykorzystania informacji poufnych. Zwrot korzyści przewidywany w art. 72' § 2 jest instytucją samoistną, do której nie należy stosować przepisów o bezpod­stawnym wzbogaceniu. Chodzi tu o tego rodzaju korzyści, których uzyskanie było warunkowane wykorzystaniem informacji powziętych przez stronę w czasie negocjacji.

III. Umowa przedwstępna. Umowa tego rodzaju (pactwn de contrahendo) jest instytucją przygotowującą zawarcie właściwej umowy między stronami. Treścią umowy przedwstępnej jest bowiem zobowiązanie sie do zawarcia w przyszłości oznaczonej umowy jako umowy stanowczej (art. 389 k.c).

Dla okresu poprzedzającego kodyfikację — zob. J. Blei: Umowa przedwstępna, Lwów 1936 oraz J. Gwiazdomorski: Umowa przedwstępna w kodeksie zobowiązań, Kraków 1936. Na tle k.c. E. Drozd: Umowa przedwstępna a umowa przyrzeczona, NP 1973, nr 11; M. Krajewski: Umowa przedwstępna, Warszawa 2000; M. Wrzotek-Romańczuk: Umowa przedwstępna, Warszawa 1998;

A. Kondracka: Pojęcie i charakter prawny umowy przedwstępnej, „Monitor Prawniczy" 1999, nr 3;

B. Gawlik: Procedura zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego (art. 66-72
k.c), Kraków 1977.

Zobowiązanie takie podejmuje w umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony. Świadczenie ma tu polegać tym samym na złożeniu w przyszłości odpowiedniego oświadczenia woli oraz podjęciu innych czynności potrzebnych do zawarcia umowy stanowczej. Jeżeli umowa przedwstępna jest jednostronnie wiążąca, zawarcia umowy stanowczej może żądać tylko strona uprawniona. Jeżeli jest ona dwustronnie wiążąca, zawarcia umowy stanowczej mogą żądać obie strony uczestniczące w umowie przedwstępnej.

Strony na ogół zawierają umowę przedwstępną w przypadkach, gdy z powo­du pewnych przeszkód faktycznych lub prawnych zawarcie umowy stanowczej nie jest w danym momencie jeszcze możliwe lub dla nich dogodne. Często przeszkodę dla zawarcia umowy stanowczej stanowi brak zezwolenia właściwej władzy na zawarcie transakcji, mimo że uzyskanie tego zezwolenia jest spodzie­wane przez strony w przyszłości.

Umowa przedwstępna tworzy swoisty mechanizm obligacyjny przygotowujący zawarcie umowy stanowczej, organizuje proces zawierania umowy. Por. tak M. Wrzołek-Romańczuk: Umowa przed­wstępna..., s. 23. Jest kwestią dyskusyjną, czy umowa ta może być zaliczona do kategorii czynności przysparzających; por. w tej kwestii M. Krajewski: Umowa przedwstępna..., s. 37-38.

Umowa przedwstępna różni się zasadniczo od umowy zawartej pod wa­runkiem. Świadczenie dłużnika w umowie przedwstępnej jest nakierowane na zawarcie umowy stanowczej. Tymczasem w umowie zawartej pod warunkiem oświadczenia obu stron są całkowicie definitywne w chwili zawarcia umowy, a tylko skuteczność aktu jest zależna od spełnienia się przewidzianego

177

w umowie zdarzenia przyszłego a niepewnego. Gdy zdarzenie, o którym mowa, spełni się, umowa podlega wykonaniu bez potrzeby składania dodatkowych oświadczeń przez strony czy też jedną z nich.

Por. też M. Krajcwski: Umowa przedwstępna..., s. 59, którego zdaniem świadczenie dłużnika polega na zawarciu umowy przyrzeczonej, natomiast złożenie przez niego stosownego oświadczenia woli sianowi konkretne d/.inlanic, które ma do tego doprowadzić. Co do sytuacji prawnej upraw­nionego z umowy przedwstępnej por. orz. SN z 20 III 2002 r., V CKN 948/00 z glosą M. Krajewskiego, OSP 2003, nr 1, poz. 6.

Co do odróżnienia umowy przedwstępnej od umowy stanowczej zob. m.in. wyrok SN z 5 VI 1997 r., I CKN 162/97, „Wokanda" 1997, nr 11, s. 5; zob. też co do charakteru umowy wzajemnej orz. SN z 14 XII 1999 r.. II CKN 624/98, OSN 2000, nr 6, poz. 120 z glosą A. Olejniczaka, „Rejent" 2000, nr 7-8, s. 118; oraz M. Wrzoiek-Romańczuk, Pal. 2000, nr 11-12.

Nowelizacja z 14 lutego 2003 r. zawarta w ustawie o zmianie ustawy — Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 49, poz. 408) wprowa­dza istotne zmiany w zakresie regulacji kodeksowych określających przesłanki ważności i skutki umowy przedwstępnej.

Zasadnicza zmiana polega na uproszczeniu warunków zawierania umowy przedwstępnej poprzez usunięcie wymagania określenia w samej umowie terminu zawarcia umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna jest w konsekwencji waż­na, jeśli strony określiły istotne postanowienia umowy przyrzeczonej.

Podobnie jak na tle dotychczasowej regulacji do ważności umowy przed­wstępnej nie jest natomiast wymagana żadna forma szczególna (pisemna, no­tarialna), nawet gdyby forma taka była zastrzeżona dla ważności umowy, która ma być w przyszłości zawarta. Nie znaczy to jednak, by kwestia formy umowy przedwstępnej nie miała wpływu na skutki prawne, jakie z niej mogą wynikać (zob. niżej).

Nowy przepis § 2 art. 389 przewiduje jednocześnie kilka odrębnych wa­riantów związanych z ustalaniem'terminu zawarcia umowy przyrzeczonej.

Pierwsza najprostsza sytuacja dotyczy wariantu określenia terminu wprost w umowie przedwstępnej. Pozostałe sytuacje związane są z brakiem odpowied­niego postanowienia umownego w umowie przedwstępnej i wtedy strona lub strony (jeżeli uprawnienie do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej przysługu­je każdej ze stron) mogą wyznaczyć odpowiedni termin. Następuje to poprzez złożenie stosownego oświadczenia woli (o charakterze prawoksztaltującym). Pro­blemy na tym tle mogą powstać w wypadku, kiedy strony uprawnione do wyznaczenia terminu nie osiągnęły porozumienia i każda z nich złożyła samo­dzielne oświadczenie wskazujące inny termin zawarcia umowy przyrzeczonej. Niezbędna była więc w tym wypadku reguła kolizyjna. Wedie przyjętego roz­wiązania kodeksowego (art. 389 § 2 zd. 2) wiążący będzie w takim wypadku termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. O momencie skutecznego złożenia oświadczenia decyduje ogólna reguła kodek­sowa odnosząca się do wypadków złożenia oświadczenia osobie trzeciej, zgodnie

178

z którą oświadczenie uważa się za złożone w chwili, w której druga strona mogła zapoznać się z jego treścią (art. 61 k.c).

Termin na zawarcie umowy przyrzeczonej powinien być odpowiedni, co ogranicza wyraźnie dowolność jego wyznaczenia przez stronę uprawnioną. Przy ustaleniu „odpowiedniości terminu" powinny być brane pod uwagę okoliczności zawarcia umowy, a zwłaszcza powody, które stały się przyczyną tego, że strony nie zdecydowały się na zawarcie umowy przyrzeczonej (np. niemożność zawar­cia umowy w formie aktu notarialnego, potrzeba uzyskania zezwolenia organu państwowego, konieczność realizacji warunku, od którego zależy racjonalność przedsięwzięcia gospodarczego). Nie może to być termin zbyt krótki i zbyt odległy — musi być uwzględniona realna możliwość zawarcia umowy stanow­czej z uwzględnieniem słusznych interesów obu stron, a także wzięty pod uwagę cci, którego realizacji służy nawiązanie więzi definitywnej. Wskazanie terminu zbyt odległego stwarzałby stan niepewności w relacjach pomiędzy stronami. Należy uznać, że oświadczenie o wyznaczeniu terminu, który narusza wymaga­nie „odpowiedniości" będzie bezskuteczne, a więc nie wywoła skutków praw­nych. Strona zachowuje jednak możliwość ponownego wskazania terminu z uwzględnieniem wskazanych wyżej przesłanek. Jeżeli każda ze stron złożyła oświadczenia woli co do terminu zawarcia umowy stanowczej, a oświadczenie strony, która wskazała termin wcześniej, okazało się bezskuteczne, należy przy­jąć, że o terminie zawarcia umowy stanowczej zadecyduje oświadczenie strony. która je złożyła później, o ile spełniona jest przesłanka „odpowiedniości".

Istotne jest wreszcie postanowienie, że termin zawarcia umowy przyrzeczo­nej powinien być wyznaczony w ciągu roku od zawarcia umowy przedwstępnej. Jeżeli to nie nastąpiło, nie można żądać zawarcia umowy przyrzeczonej (art. 389 § 2 in fine). Interpretacja pojęcia „odpowiedniości", zważywszy na wskazany termin roczny (i jego konsekwencje — zob. niżej) nie powinna być nadmiernie restryktywna. Wydaje się, że jeżeli druga strona, powziąwszy wiadomość o wy­znaczeniu terminu umowy stanowczej nie podniosła zarzutu co do jego „od­powiedniości" należałoby uznać, że spełniał on wymagania z art. 389 § 2.

Może być kwestią dyskusyjną, jaki charakter ma termin ustalony w zdaniu 3 § 2 art. 389 k.c. Poprawne wydaje się stanowisko, że z upływem tego terminu dochodzi do wygaśnięcia umowy przedwstępnej, co oznacza, że nic będzie możliwe ani dochodzenie zawarcia umowy stanowczej (art. 390 § 2), ani też podniesienie roszczeń odszkodowawczych (art. 390 § 1). Jeśli bowiem nie można żądać zawarcia umowy stanowczej (skutek wprost wskazywany w przepi­sie art. 389 § 2 zd. 3), a więc spełnienia podstawowego świadczenia wy­stępującego w każdej postaci umowy przedwstępnej (także o skutku słabszym. chociaż inne są konsekwencje naruszenia powinności świadczenia), to nic mo­że — logicznie — powstać również roszczenie odszkodowawcze będące następs­twem uchylenia się od obowiązku zawarcia umowy przyrzeczonej. Niewyznaczc-nie terminu oznacza więc, że żadne roszczenia z umowy przedwstępnej powstać

179

nie mogą. Termin roczny z art. 389 § 2, liczony od momentu zawarcia umowy przedwstępnej, ma charakter terminu zawitego, należy go zatem wyraźnie odróż­nić od terminu przedawnienia, o którym mowa w art. 390 § 3 k.c. Przyjęte rozwiązanie wydaje się być uzasadnione na tle nowej konstrukcji umowy przed­wstępnej, usuwa bowiem zasadnicze niedogodności, które były związane z utrzy­mywaniem się przez dłuższy czas stanu niepewności, w sytuacji zwlekania przez stronę uprawnioną z wyznaczeniem terminu na zawarcie umowy przyrzeczonej.

Nowa formuła kodeksowa utrzymuje dwie postacie umowy przedwstępnej o skutku silniejszym i o skutku słabszym. Skutek silniejszy polega na tym, że len, kto jest uprawnionym (wierzycielem) w umowie przedwstępnej, może przy­musowo doprowadzić do zawarcia przyrzeczonej umowy nawet wbrew woli dłużnika. Skutek słabszy ogranicza się do roszczenia o odszkodowanie za nieza-warcie przyrzeczonej umowy.

Realizacja skutku silniejszego jest zależna od tego, by umowa przedwstępna czyniła zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy tej umowy. Strona uprawniona może wówczas w trybie przewidzianym przez przepisy o postępowaniu cywilnym (zob. w szczególności art. 1047 k.p.c.) dochodzić zawarcia umowy stanowczej, a wy­rok sądowy zapadły w procesie będzie równoznaczny ze złożeniem oświadczenia przez kontrahenta, który nie wykonał umowy przedwstępnej. Za trafne należy uznać stanowisko, zgodnie z którym uprawniony z umowy przedwstępnej o skut­ku silniejszym zamiast dochodzić spełnienia świadczenia może poprzestać na żądaniu naprawienia szkody.

Por. tak trafnie Z. Radwański: (w) System.,., t. III, cz. I, s. 415; M. Krajewski: Umowa przedwstępna..., s. 127; M. Wrzotek-Romańczuk: Umowa przedwstępna..., s. 106. Co do kwestii związanych z dochodzeniem roszczenia z umowy przedwstępnej o skutku silniejszym zob. też E. Gniewek: Realizacja roszczenia o zawarcie umowy przyrzeczonej, „Acta Universitatis Wratislavien-sis" Wrocław 1983, nr 609, Prawo CV; M. Krajewski: Sytuacja uprawnionego z umowy przedwstęp­nej o skutku silniejszym, PPH 1996, nr 7, s. 22 i n.; tegoż autora: Umowa przedwstępna..., s. 157 i n.

Realizacja skutku słabszego jest zależna jedynie od wykazania przez upraw­nionego poniesienia szkody, jakiej doznał przez to, że liczył na zawarcie przy­rzeczonej umowy (art. 390 § 1 k.c).

J;ik sio wydaje, jest to rod/.aj t/w. ujemnego interesu umowy -■• zoli. wy/ej jj 14, III, pkt .1. '1'rul'na jest uwaga M. Krujowskiego (Umowa przedwstępna..., s. 150), że chodzi tu o ujemny interes umowy przyrzeczonej, który całkowicie pochłania ujemny interes umowy przedwstępnej.

Z natury rzeczy, ilekroć są spełnione wymagania, jakie ustawa wprowadza dla uzyskania przez uprawnionego skutku silniejszego umowy przedwstępnej, ma on zawsze do wyboru bądź to dochodzić zawarcia umowy stanowczej, bądź to żądać odszkodowania z powodu niezawarcia tej umowy. Służy mu zatem upo­ważnienie przemienne (zob. wyżej § 17). Skutek słabszy stanowi najprostszą sankcję wynikającą z umowy przedwstępnej.

Różnica w stosunku do dotychczasowego rozwiązania polega przede wszyst­kim na wyraźnym potwierdzeniu dyspozytywnego charakteru regulacji zakreś-

1X0

łającej wysokość odszkodowania (do granic ujemnego interesu umowy) na wypa­dek niewykonania umowy ze skutkiem słabszym. Zgodnie z wyraźnym brzmie­niem § 1 art. 390 strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie (a więc i szerzej) określić zakres odszkodowania.

Roczny termin przedawnienia, liczony od dnia, w którym umowa przy­rzeczona miała być zawarta, obejmuje, wedle nowej formuły art. 390 § 3, wszelkie roszczenia wynikające z umowy przedwstępnej. Nie ulega więc wątp­liwości że dotyczy nie tylko roszczeń o zawarcie umowy i roszczeń odszkodo­wawczych (wyraźnie wskazywanych w dotychczasowym stanie prawnym), ale również np. roszczeń o zwrot podwójnego zadatku lub o zapłatę kary umownej, podnoszonych w sytuacji, kiedy nie doszło do zawarcia umowy przyrzeczonej.

Zob. też co do tych kwestii M. Krajewski: Umowa przedwstępna zgodnie z nowelą do kodeksu cywilnego, PPH 2003, nr 6.

W doktrynie rozważana jest kwestia, czy umowa przedwstępna stanowi jedyny mechanizm w dziedzinie umów obligacyjnych przygotowania umowy stanowczej w drodze wstępnych porozumień wiążących strony przyszłego kon­traktu. Zdecydowanie zdaje się przeważać stanowisko, zgodnie z którym moż­liwe jest ukształtowanie stosunków wstępnych również według innej formuły, w szczególności w drodze tzw. umowy ramowej. Umowa ramowa jest porozu­mieniem stron nakierowanym na przyszłe współdziałanie pomiędzy kontrahen­tami, którzy przewidują utrzymywanie przez pewien czas stałych powiązań gospodarczych. Umowa ramowa zakłada zawarcie, np. serii umów w przyszłości (tzw. kontraktów wykonawczych) związanych z dostawą określonych towarów lub produkcją określonych wyrobów, zawiera więc w swej treści nakaz kontrak­towania w przyszłości, jednakże bez ustalenia przedmiotowo istotnych elemen­tów takich umów, co wyraźnie odróżnia tę konstrukcję od umowy przedwstęp­nej. Celem i przedmiotem umowy ramowej jest więc organizacja współdziałania pomiędzy stronami, a nie zawarcie określonej umowy stanowczej. Umowa ramo­wa nie może więc stwarzać, przy takim ukształtowaniu, możliwości wyegzek­wowania obowiązku zawarcia umów wykonawczych, a co najwyżej uzasadniać będzie roszczenia odszkodowawcze na podstawie ogólnej formuły art, 471 i n. k.c. Zakres odszkodowania może być związany w takim wypadku wyłącznie z uszczerbkiem wynikającym z braku wymaganej umową ramową kooperacji, a nie z brakiem realizacji umów wykonawczych, które nie doszły do skutku.

Co do kwestii odróżnienia umowy przedwstępnej od innych form przygotowania umowy stano­wczej stosowanych w obrocie ■— zob. G. Domański: Umowa ramowa na tle niektórych państw obcych i Polski, Warszawa 1989; A. Olejniczak: O koncepcji umów ramowych, PiP 1990, z. 4; tegoż autora: Charakter prawny umów kompensacyjnych, RPEiS 1991, nr I; L. Zalewski: I.etler oflntent — pojęcie i charakter prawny, PiP 1988, z. 9. Problem dotyczy też wielu innych pokrewnych mechaniz­mów prawnych spotykanych w obrocie, takich jak umowa o negocjacje (por. J. Tropaczyńska: Umowa o negocjacje zawarta w formie listu intencyjnego a odpowiedzialność z tytidu culpae in contrahemlo, PPH 1996, nr 2), umowa opcyjna (por. A. Chlopecki: Opcje i transakcje terminowe. Zagadnienia prawne, Warszawa 2001). Por. też w tej kwestii M. Krajewski: Umowa przedwstępna..., s. 177 i n.

181

§ 27. Umowy o świadczenie przez osobę trzecią lub na rzecz osoby trzeciej

I. Umowa o świadczenie przez osobę trzecią. Stosunek zobowiązaniowy w zasadzie stwarza więź prawną tylko między wierzycielem i dłużnikiem. Wyni­ka stąd, że strony zawierające umowę nie mogą zasadniczo nałożyć obowiązku świadczenia na osobę trzecią, która w umowie tej nie uczestniczyła ani na to nie wyraziła zgody.

Powyższe jest konsekwencją traktowania stosunku obligacyjnego jako stwa­rzającego więź prawną o charakterze jedynie względnym (zob. wyżej wywody rozdz. II). Charakterystyczne sformułowanie wyrażające tę regułę znane jest tylko prawu francuskiemu (zob. art. 1165 kod. Nap.).

Natomiast nic nie stoi na przeszkodzie, by w umowie zawartej między oznaczonymi stronami zamieszczone zostało przyrzeczenie, że osoba trzecia zaciągnie wobec jednego z kontrahentów zobowiązanie lub spełni świadczenie. Wprawdzie dla osoby trzeciej nie wynikną stąd żadne obowiązki i ten, kto uzyskuje przyrzeczenie od swego kontrahenta, nie nabywa wobec osoby trzeciej żadnych uprawnień. Jednakże złożenie przyrzeczenia stwarza roszczenie przeciw­ko kontrahentowi, który to przyrzeczenie składa. Zakres takiego roszczenia nie zawsze jest jednakowy, należy tu bowiem odróżnić dwa przypadki:

1. gdy składający przyrzeczenie (dłużnik) zobowiązuje się jedynie do dołoże­
   nia starań, aby osoba trzecia zachowała się w sposób oznaczony w umowie,
   jednakże bez odpowiedzialności za to, że spodziewany skutek nastąpi;

2. gdy składający przyrzeczenie (dłużnik) bierze na siebie gwarancję, że
   osoba trzecia zobowiąże się wobec kontrahenta (wierzyciela) lub spełni na jego
   rzecz określone świadczenie.

W pierwszym przypadku można uznać, że składający przyrzeczenie spełni swe zobowiązanie, gdy uczyni ze swej strony wszystko, by skłonić osobę trzecią do zawarcia umowy lub do spełnienia świadczenia; w drugim przypadku — gdy przyrzeczony skutek zostanie osiągnięty. Zależnie od tego, jaka była wola stron zawierających umowę, trzeba przyjąć, że mamy do czynienia z pierwszą lub drugą hipotezą.

Kodeks cywilny zajmuje się jedynie przypadkiem, gdy dłużnik daje gwaran­cję co do podjęcia zobowiązania lub spełnienia świadczenia przez osobę trzecią (art. 391 k.c). Jeżeli osoba trzecia nie zachowuje się w sposób spodziewany, strona składająca przyrzeczenie obowiązana jest naprawić kontrahentowi wynikłą stąd szkodę. Rozmiar odszkodowania jest z kolei zależny od tego, czy przed­miotem umowy było tylko przyrzeczenie zobowiązania się osoby trzeciej, czy przyrzeczenie spełnienia świadczenia przez osobę trzecią. Zależnie od tego od­szkodowanie może być niższe — w granicach tzw. ujemnego interesu umowy lub wyższe — w granicach pełnego odszkodowania.

182

Przyrzekający może zwolnić się od obowiązku naprawienia szkody, jeżeli sam spełni przyrzeczone świadczenie zamiast osoby trzeciej, chyba że sprzeciwia się to umowie lub właściwości świadczenia (art, 391 in fine k.c), np. f;cly świadczenie ma charakter osobisty.

Interpretacja artykułu 391 k.c. w doktrynie nic jest jednoznaczna. Miejsce zamieszczenia tego przepisu w części postanowień księgi III k.c. o charakterze ogólnym, jak zresztą i potrzeba normy tego typu, skłaniają do uznania, że mamy do czynienia z pewnym wariantem konstrukcyjnym w dziedzinie techniki prawa zobowiązań. Pozwala on na stosowanie wyżej wymienionego przepisu do róż­nych stosunków zobowiązaniowych, modyfikując w szczególności mechanizm działania umów nazwanych. Modyfikacja polegać będzie na sprzężeniu stosunku prawnego, który nic wykraczał poza dwa podmioty, związkami uzależnień od zachowania się trzeciego podmiotu, pozostającego poza zasadniczym stosunkiem prawnym. Tak też rozumiemy znaczenie art. 391 k.c.

Bronione wszelako jest zapatrywanie, według którego wyżej wymieniony przepis obejmuje odrębny od innych i skonkretyzowany typ umowy nazwanej o charakterze gwarancyjnym. Zawiera on w tym znaczeniu zobowiązanie odszkodowawcze na wypadek braku przyrzeczonego zachowania się osoby trzeciej, stojącej poza zasadniczym stosunkiem umownym. Tak E. Łętowska: Umowa o świadczenie przez osobę trzecią, Warszawa 1970. Stanowisko to prowadzi do rozważania wiciu komplikacji wynikających z potrzeb uściślenia treści tak rozumianego zobowiązania i jego szczegóło­wych następstw.

II. Umowa o zwolnienie dłużnika od obowiązku świadczenia. Umowa stron może z kolei przewidywać, że osoba trzecia będąca wierzycielem jednej z nich, nie będzie dochodzić od dłużnika świadczenia (art. 392 k.c). Umowa taka wiąże tylko strony, które ją zawarły. Ponieważ wierzyciel nie bierze w niej udziału, nie powoduje ona zmian w stosunku obligacyjnym między nim a dłuż­nikiem.

Umowę z art. 392 należy odróżnić od umowy prowadzącej do zmiany dłużnika, na którą musi wyrazić zgodę wierzyciel (art. 519 § 2 pkt 2 k.c). Brak zgody wierzyciela spowoduje, że umowa pomiędzy dłużnikiem a niedoszłym przejemcą długu przybierze charakter umowy o skutkach określonych w art. 392 k.c. (art. 521 § 2); zob. w tej kwestii także niżej § 68.

Pomiędzy obiema konstrukcjami istnieje tożsamość jurydyczna w zakresie charakteru roszczeń (odszkodowawczych), które mogą być podniesione przez dłużnika w stosunku do gwaranta, lak trafnie również P. Drapała: Umowa o zwolnienie dłużnika przez osobę trzecią z obowiązku świad­czenia (art. 392 k.c), „Przegląd Sądowy" 2003, nr 2, s. 16 i n.

Skutki wymienionej tu umowy są dwojakie. Po pierwsze, gdy dłużnik obo­wiązany jest zaspokoić swego wierzyciela we właściwym terminie, może doma­gać się od swego kontrahenta z umowy objętej art. 392 k.c, by podjął starania w kierunku uwolnienia go od obowiązku świadczenia. Po drugie, w przypadku gdyby wbrew temu zwolnienie dłużnika z długu nic nastąpiło i byłby on niepo­kojony przez swego wierzyciela, osoba trzecia, tj. kontrahent z umowy objętej

183

art. 392 k.c, będzie obowiązana naprawić wynikłą stąd szkodę. Zakres od­szkodowania — jak się wydaje — jest wówczas zależny od treści umowy między partnerami, a przede wszystkim od wykazania rozmiaru szkody. Kwestia podlegać będzie w tej części ogólniejszym regułom dotyczącym świadczeń od­szkodowawczych.

W zobowiązaniu z art. 392 k.c. mamy do czynienia z obowiązkami typu gwarancyjnego, które są związane z dążeniem stron do tego, by pożądany skutek został osiągnięty.

III. Umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej. W umowie na rzecz osoby trzeciej (łac. pactum in favorem tertii) jedna ze stron zobowiązuje się wobec drugiej spełnić należne jej świadczenie na rzecz osoby trzeciej, nie biorącej w umowie udziału. Jest zrozumiałe, że z zawartej umowy powstają prawa i obowiązki pomiędzy kontrahentami i z tego punktu widzenia kwestia nie wymaga objaśnienia. Ale jaka jest sytuacja osoby trzeciej? Czy skoro ma jedynie odnieść korzyść, wyjątek od reguły, że z umowy między kontrahentami nie mogą powstawać żadne prawa i obowiązki dla osób nie biorących w niej udziału, nie byłby możliwy?

W systemie prawa francuskiego, z którego przytaczaliśmy regułę art. 1165 kod. Nap., wyjątek dla lego właśnie przypadku jest dopuszczalny przy zachowaniu określonych przesłanek (art. 1121

tego kodeksu).

Otóż tak ujmuje to zagadnienie kodeks cywilny. Wprowadza on regułę interpretacyjną, według której ilekroć w umowie zastrzeżono, że dłużnik spełni świadczenie na rzecz osoby trzeciej, osoba ta (w braku odmiennych wskazań) może żądać bezpośrednio od dłużnika spełnienia zastrzeżonego świadczenia (art. 393 § 1). Żądanie to przysługuje jej w imieniu własnym i ma charakter roszczenia.

Przykłady. Umowy ubezpieczenia, w których należność ubezpieczeniowa ma być przez zakład ubezpieczenia wypłacona osobie trzeciej (art. 808 k.c); umowa przesyłki kolejowej, lotniczej, pocztowej, w której adresatem, a więc odbiorcą, jest osoba trzecia; umowa producenta z przed­siębiorstwem usługowym o dokonywanie napraw rzeczy, co do których producent udzielił gwarancji klientowi (nabywcy); umowa o rentę lub dożywocie na rzecz osoby trzeciej itd. Istotną cechą wyżej wymienionych umów jest to, że świadczenie, które spełnia dłużnik, z punktu widzenia gospodarczego rzecz biorąc, pochodzi z reguły z majątku wierzyciela; dłużnik zamiast świadczyć wierzycielowi, świade/.y osobie trzeciej. Por. orz. SN z 9 I 2003 r., I CK .129/02, OSN 2002, nr 4, poz. 56 (dut. świadczenia przez adwokata na cel uzgodniony w umowie z klientem).

Tylko też wyjątkowo, opierając się na wyraźnym przepisie ustawy, osoba trzecia wraz z uzyskaniem roszczenia o świadczenie od dłużnika, może dodat­kowo być obciążona pewnym obowiązkiem. Występuje to np. w stosunkach wynikających z umów przewozu (zob. m.in. art. 785 i 786 k.c).

W literaturze bronione są różne zapatrywania dążące do wyjaśnienia jurydy­cznej konstrukcji umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej. Mają one na celu ułatwienie wyjaśnienia wielu problemów, które wyłaniają się przy jej stoso­waniu. Należą tu:

184

• kwestia, od jakiego momentu osoba trzecia nabywa roszczenia o wykona­
  nie świadczenia, gdy nie wyjaśnia tego przepis ustawy (zob. np. przy umowie
  przewozu — art. 785 k.c.) ani treść umowy. Możliwe są kontrowersyjne stano­
  wiska: albo przyznające osobie trzeciej roszczenie od chwili zawarcia umowy,
  albo dopiero od chwili wyrażenia zgody na jej treść przez osobę trzecią. Pierw­
  sza możliwość wydaje się trafniejsza, skoro nie żąda się na ogól od osoby
  trzeciej akceptacji klauzul umowy, a przyznaje jej jedynie uprawnienie, z które­
  go może nie korzystać;

• kwestia ograniczeń co do odwołania upoważnienia dla osoby trzeciej przez
  wierzyciela; w tej materii przepisy k.c. wyłączają możliwość takiego odwołania
  z chwilą, gdy osoba, która ma otrzymać świadczenie, złoży którejkolwiek ze
  stron oświadczenie, że ze swego uprawnienia zamierza skorzystać (art. 393 § 2);

• kwestia, czy zastrzeżenie uprawnienia dla osoby trzeciej, wyłącza moż­
  ność domagania się świadczenia przez wierzyciela z pominięciem uprawnionego;
  tu nasuwa się odpowiedź, że jeżeli osoba trzecia odmawia przyjęcia świadczenia,
  wierzyciel może żądać, ilekroć nie sprzeciwia się temu natura świadczenia
  (np. w umowie dożywocia na rzecz osoby trzeciej), spełnienia go do swoich rąk;
  nie ma bowiem uzasadnionego powodu, aby mu tego roszczenia odmówić.

Skoro w świetle przepisów k.c uprawnienie osoby trzeciej wywodzi się bezpośrednio z umowy i służy jej przeciwko dłużnikowi, ten ostatni może bronić się zarzutami wynikającymi z treści tej umowy zarówno przeciwko wierzycielo­wi, jak i przeciwko osobie trzeciej (art. 393 § 3). Dłużnik natomiast nie może podnosić przeciwko osobie trzeciej jakichkolwiek zarzutów, które by opierały się na ewentualnym stosunku wewnętrznym, jaki osobę tę łączy z wierzycielem.

Zob. co do tego orz. SN-z 23 I 1970 r., OSN 1970, poz. 199. Co do całości problematyki --• zob. A. Kunicki: Umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej, Toruń 1960; A. Kubas: Umowa na rzecz osoby trzeciej, Kraków 1976 i tam cyt. lit.

Czy i o ile istnieje przy pactum in favorem tertii zbliżenie do trójstronnych

stosunków prawnych, w szczególności stosunku przekazu, w którym dają się

wyróżnić dwa zasadnicze kierunki powiązań: stosunek pokrycia i stosunek walu­
ty, wykracza to poza zakres niniejszego wykładu.

Konstrukcja pactum in favorem tertii może znajdować zastosowanie jako zastrzeżenie dodatkowe modyfikujące stosunek obligacyjny między wierzycielem i dłużnikiem już po jego powstaniu.

§ 28. Dodatkowe zastrzeżenia umowne

I. Uwagi ogólne. Strony zawierające umowę mogą zamieścić w jej treści zastrzeżenie o charakterze dodatkowym, mające na celu zabezpieczenie ich interesów lub uelastycznienie więzi prawnej między dłużnikiem i wierzycielem. Zwykle chodzi tu o postanowienia dotyczące: zadatku, umownego prawa od­stąpienia, odstępnego lub odszkodowania umownego (kary umownej).

185

Według kodeksu cywilnego, strony decydują swobodnie o tym, czy zastrze­żenie dodatkowe ma być w umowie zamieszczone, oraz jaką treść nadają temu zastrzeżeniu. Na ogół uznawano w okresie gospodarki scentralizowanej, że za­strzeżenie zadatku, umownego prawa odstąpienia czy odstępnego nie może być zamieszczone w umowach między jednostkami gospodarki uspołecznionej, ile­kroć umowy te miały na celu wykonanie zadań planowych tych jednostek. Dość znaczną rolę w stosunkach obrotu uspołecznionego odgrywało natomiast za­strzeżenie odszkodowania umownego. Klauzule przewidujące odszkodowanie umowne (karę umowną) były bowiem w gospodarce socjalistycznej uznane za środek wzmocnienia dyscypliny umownej.

Kodeks cywilny normuje ważniejsze dodatkowe zastrzeżenia umowne w przepisach tytułu 111 księgi o zobowiązaniach (art. 394-396 k.c). Jednakże przepisom o odszkodowaniu umownym (o karze umownej), ze względu na ich związek z problematyką niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań, kodeks poświęca osobne miejsce w tytule VII, dziale II tej księgi (art. 483-486 k.c). Porządek ten będzie zachowany w wywodach niniejszego wykładu.

Z natury rzeczy przyczyny ograniczające stosowanie dodatkowych zastrzeżeń umownych odpadły w obecnym okresie.

II. Zadatek. Zadatek w szerokim znaczeniu tego wyrazu oznacza sumę pieniężną lub rzecz, którą jedna ze stron daje drugiej przy zawarciu umowy. Zwyczaj dawania zadatku ustalił się w obrocie przy zawieraniu wielu umów na oznaczenie, że umowa między pertraktującymi doszła do skutku. Znaczenie prawne zadatku może być jednak różne, zależnie od woli stron zawierających umowę.

Strony mogą więc widzieć w zadatku jedynie znak samego zawarcia umowy; mogą uznawać go za zaliczkę na poczet świadczenia, tj. kwotę przypadającą na rachunek przyszłych należności wierzyciela; mogą uznawać zadatek za zabez­pieczenie wykonania świadczenia; mogą wreszcie widzieć w nim tzw. odstępne.

Przepisy prawa cywilnego, pozostawiając z reguły pełną swobodę stronom w materii określenia znaczenia prawnego zadatku, zawierają na ogół postanowienia interpretacyjne na wypadek, gdy wola stron nie jest dostatecznie jasno wyrażona.

W pewnych sytuacjach może powstać wątpliwość co do charakteru prawnego zadatku. Dotyczyć lo może szczególnie wypadków, w których wysokość zadatku zbliża się do polowy wartości świadczenia przyrzeczonego w umowie lub nawet jest wyższa; por. w tej kwestii orz. SN z 13 II 2002 r.. IV CK.N 672/00, w którym tezę sformułowano następująco: „W stosunkach z konsumentami przyjęcie przez sprzedawcę zadatku w znacznej wysokości nie upoważnia do traktowania tego zadatku jako zaliczki na poczet umowy" (zob. też glosę P. Drapały, PiP 2003, nr 10, s. 122 i n.). Por. też orz. SN z 27 I 2000 r., II CK.N 707/98, w którym SN nie wykluczył uznania zadatku w wysokości zbliżonej do wartości całego świadczenia jako zaliczki.

Zadatek w znaczeniu ścisłym, tj. objętym przez przepisy kodeksu cywilnego, oznacza, w braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju, surogat

186

odszkodowania na wypadek, gdy umowa zawarta między stronami nie /.ostanie wykonana (art. 394 k.c). Rola zadatku przy takiej jego interpretacji polega na wzmocnieniu stanowiska strony, która dąży do wykonania umowy. W razie niewykonania umowy przez drugą stronę może ona bowiem według swego wyboru: albo dochodzić wykonania umowy, albo bez wyznaczania dodatkowego terminu od umowy odstąpić i pobrany zadatek zatrzymać, a jeżeli sama go dala, domagać się jego zwrotu w podwójnej wysokości (art. 394 § 1 k.c).

Uznawanie zadatku za integralną część umowy zasadniczej prowadzi do wniosku, że nieważność tej umowy powoduje również i nieważność zastrzeżenia zadatku. Tak ustalona judykalura SN por. m.in. orz. z 30 VII 1957 r., OSPiKA 1958, poz. 226; zob. też glosę J. Gwiazdomorskicgo do uchwały z 10 X 1961 r., OSPiKA 1963, poz. 107.

Rolę zadatku można objaśnić w pełni jedynie łącznic /. omówieniem /as;ul dotyczących odszkodowania z powodu niewykonania umowy (art. 471 i n. k.c). W każdym razie należy podkreślić, że: a) przy umowach wzajemnych, przy których był dany zadatek, strona uzyskuje specjalne udogodnienie, może bowiem odstąpić od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu (por. art. 491 § 1 k.c); b) strona może w każdym przypadku zatrzymać zadatek lub ewentualnie żądać podwójnej jego wysokości, chociażby żadnej szkody nie poniosła; musi się jednak zadowolić zadatkiem, gdyby nawet poniosła szkodę wyższą; c) strona nic może zwolnić się od umowy przez samo zwrócenie zadatku w podwójnej wysokości.

Zadatek nic odgrywa szczególnej roli w razie zgodnego rozwiązania umowy przez strony, jak i wówczas, gdy niemożność wykonania umowy powstaje wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie odpowiada lub za które odpowiadają obie strony (art. 394 § 3 k.c).

W przypadku wykonania umowy zadatek dany w rzeczach, które są przed­miotem świadczenia (także m.in. w pieniądzach), zostaje zaliczony na poczet należności. Zadatek dany w rzeczach innego rodzaju musi być zwrócony w natu­rze stronie, która go dała (art. 394 § 2 k.c). Danie zadatku jest umową realną. Skutki związane z klauzulą dodatkową zadatku nie następują zatem przez samo porozumienie się stron, lecz przez wydanie rzeczy.

III. Umowne prawo odstąpienia. 1. Zastrzeżenie umowne, które nazywamy umownym prawem odstąpienia, pojawia się na tle ogólnej zasady, że strony. które zawarły umowę, są tą umową związane i właściwie żadna z nich nie może jej rozwiązać bez zgody drugiej strony. Jest to tzw. zasada pacta sunt serranda.

Zakres zastosowania i moc tej zasady wykracza poza sferę stosunków cywil­noprawnych, a i w tym zakresie poza sferę prawa obligacyjnego. Stanowiła ona przez wieki przedmiot zainteresowań i studiów doktrynalnych. Co do nurtu odstępstw od tej zasady ze względu na nadzwyczajną zmianę stosunków — zob. niżej § 48 i 64.

Jednostronne odstąpienie od umowy jest przewidziane w prawie zobo­wiązań jako wyjątek od wspomnianej zasady w kilku zaledwie przypadkach.

187

Mianowicie: a) przy niektórych umowach, np. zlecenie (odstąpienie w każdym czasie) lub spółka (odstąpienie z ważnych powodów); b) przy umowach wzajem­nych w razie niewykonania zobowiązania przez drugą stronę (art. 491 i n. k.c). Natomiast przy zawarciu każdej umowy strony mogą wprowadzić dodatkowe zastrzeżenia umowne, że w ciągu oznaczonego terminu jednej z nich lub im obu wolno od umowy odstąpić (art. 395 § 1 k.c). Zastrzeżenie takie, przeciwnie niż zadatek, jest osłabieniem zawartej umowy, skoro strona uprawniona może jedno­stronnie odstąpić od umowy ważnie zawartej.

Co do koncepcji teoretycznej zastrzeżenia omawianego typu — zob. A. Kunicki: Umowne prawo odstąpienia, Lwów 1939.

W przypadku zastrzeżenia prawa odstąpienia przewidzianego w systemie k.c. strona może korzystać ze swego uprawnienia zarówno przed wykonaniem umo­wy, jak i po jej wykonaniu. Zastrzeżenie terminu zakreślającego okres, w ciągu którego od umowy wolno odstąpić, jest usprawiedliwione interesem strony prze­ciwnej, albowiem strona ta musi wiedzieć, jak długo trwa stan niepewności co do skutków zawartej umowy. Wykonanie prawa odstąpienia następuje przez jednostronne oświadczenie złożone drugiej stronie. Musi ono być bezwarunkowe i raz dokonane nie może ulec odwołaniu bez zgody drugiej strony, albowiem ma ono charakter oświadczenia kształtującego prawa stron. Jeżeli czy to po stronie wierzycieli, czy po stronie dłużników występuje więcej osób, odstąpienie może być wykonane tylko przez wszystkich i przeciwko wszystkim.

Co do skutków odstąpienia od umowy, według art. 395 § 1 k.c, uważa się, że umowa nie była wcale zawarta. Odstąpienie ma zatem moc wsteczną (skutek t-v tunc). Wylania się tu komplikacja dla przypadków, gdy odstąpienie od umowy nastąpiło po jej choćby częściowym wykonaniu.

Można by wprawdzie uznać, że znajdują wówczas zastosowanie przepisy o bezpodstawowym wzbogaceniu (nienależnym świadczeniu), które przewidują obowiązek dokonania odpowiednich prze­sunięć majątkowych, tj. zwrotu świadczeń itd. (art. 405 i n. k.c), kodeks jednak normuje stosowne skutki osobno.

Punktem wyjścia unormowań k.c. jest ogólna zasada, że to, co strony sobie świadczyły, ulega zwrotowi w stanie nie zmienionym, chyba że zmiana była koniec/na w granicach zwykłego zarządu (art. 395 § 2 k.c). Jeżeli zawarła umowa miała charakter umowy wzajemnej, a obie strony dokonały świadczeń, mają je zwrócić jednocześnie. Tym samym dopóki strona nie zwróci lub nie zabezpieczy zwrotu otrzymanego świadczenia, drugiej stronie przysługuje prawo zatrzymania (art. 496 k.c). Jeżeli pewne świadczenia, zwłaszcza polegające na usługach lub używaniu rzeczy, nie mogą być zwrócone w naturze, drugiej stronie należy się odpowiednie wynagrodzenie pieniężne (art. 395 § 2 zd. 3 k.c).

Ustawa nie rozstrzyga expressis verbis kwestii zwrotu pożytków i nakładów. W doktrynie jest reprezentowany pogląd (A. Ohanowicz, J. Górski), że do zwrotu pożytków stosuje się odpowiednio zasadę art. 395 § 2 k.c, natomiast do zwrotu nakładów — przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.

188

Jak wykazano wyżej, świadczenie powinno być zwrócone w stanie nie zmienionym. Dopuszczalne są jedynie zmiany w przedmiocie świadczenia, które były konieczne w granicach zwykłego zarządu (art. 395 § 2 k.c). Kto nie może zwrócić tego, co otrzymał, w stanie nie zmienionym, obowiązany jest do na­prawienia szkody wywołanej utratą, uszkodzeniem lub obciążeniem przedmiotu świadczenia, albowiem powinien był liczyć się od początku z obowiązkiem zwrotu według ogólnych zasad art. 471 i n. k.c. Obowiązek naprawienia szkody nie powstaje tylko wówczas, gdy szkoda wynikła wskutek okoliczności, za które obowiązany do zwrotu świadczenia nie odpowiada.

Nawet całkowita utrata przedmiotu świadczenia nie staje się przeszkodą dla odstąpienia od umowy w wykonaniu umownego prawa odstąpienia. Strona, która by miała zwrócić utracone świadczenie, staje się bowiem albo wolna od obowiązku zwrotu, gdy za utratę nie ponosi od­powiedzialności, albo zobowiązana do odszkodowania, gdy odpowiedzialność za utratę ją obciąża.

Kwestią sporną jest dopuszczalność zastrzeżenia umownego prawa odstąpie­nia od umowy przenoszącej własność nieruchomości. Formułowany jest bo­wiem zarzut, że umowa taka prowadziłaby do naruszenia zakazti zastrzegania warunku, określonego w art. 157 k.c, ponieważ w swych konsekwencjach prawo odstąpienia może być porównane z warunkiem rozwiązującym. Pogląd ten nie wydaje się jednak trafny, ponieważ nie jest słuszne utożsamianie warunku oraz prawa odstąpienia. Nie można ponadto nie zauważyć, że osłabienie więzi prawnej w związku z przeniesieniem własności nieruchomości jest dopuszczone przez ustawodawcę i w innych sytuacjach, czego wyrazem jest brak zakazu zastrzega­nia prawa odkupu w wypadku sprzedaży nieruchomości (zob. art. 593 k.c).

Kwestia odstąpienia od umowy, która przeniosła własność nieruchomości, była przedmiotem rozstrzygnięcia w uchwale SN (7) z 30 XI 1994 r., III CZP 130/94, OSP 1995, nr 7-8. Wyrażano w niej stanowisko negatywne co do możliwości zastrzegania prawa odstąpienia w umowach zobowią-zująco-rozporządzających, na podstawie których dochodzi do przeniesienia własności nieruchomości, przewidując jednocześnie dopuszczalność korzystania z ustawowego prawa odstąpienia w tego rodza­ju umowach (art. 491 k.c). SN zaznaczył też, że umowa taka może być przez strony rozwiązana, jeżeli nie została w całości wykonana. Odrębną kwestią jest też ocena skulków odstąpienia od takiej umowy. Zdaje się przeważać stanowisko, że ograniczają się one jedynie do skutków obligacyjnych (tak też w cyt. uchwale SN). Zob. też (częściowo krytyczną) glosę do tej uchw. SN E. Drozda, „Przegląd Sądowy" 1995, nr 10, s. 109-119 oraz tegoż autora: Rozwiązanie umowy przenoszącej własność nieruchomości, (w) Obrót nieruchomościami w praktyce notarialnej „Biblioteka Przeglądu Notarialnego", Kraków 1997, s. 5 i n.; zob. też A. Szpunar: Odstąpienie od umowy o przeniesienie własności nieruchomości, „Rejent" 1995, nr 6, s. 9 i n. Por. uchw. SN (7) z 27 II 2003 r., III CZP 80/02 (przyjmującą skutek rozporządzający odstąpienia od umowy — w odniesieniu do rzeczy ruchomej) wraz z glosą aprobującą E. Gniewka, OSP 2003, nr 11, poz. 140. Por. też orz. SN z 26 XI 1997 r., II CKN, OSN 1998, poz. 84 z glosą krytyczną B. Janiszewskiej, PiP 2000, nr 4, s. 103 i n. oraz orz. SN z 22 I 2002 r., V CKN 660/00 z glosą aprobującą W. Katnera. W orzeczeniach tych przyjmuje się w odniesieniu do rzeczy ruchomej w skutek rozporządzający zarówno w wypadku umownego, jak i ustawowego odstąpienia od umowy. Co do wątpliwości pojawiających się w związ­ku z kwestią odstąpienia od umowy sprzedaży przedsiębiorstwa zob. też A. Jakubecki, J. Mojak: Odstąpienie od umowy sprzedaży przedsiębiorstwa, (w) Obrót nieruchomościami w praktyce notarial­nej, „nibliolcka Przeglądu Notarialnego", Kraków 1997, s. 61 i n.

Por. też co do innych kwestii szczegółowych M. Brożyna: Odstąpienia od umowy przenoszącej własność a zastrzeżenie prawa własności, „Transformacja Prawa Prywatnego" 2003, nr 2, s. 29;

189

K. Szczygielska: Odstąpienie od umowy zawartej na odległość w prawie niemieckim i polskim, „Kwartalnik Prawa Prywatnego" 2003, nr 2, s. 409 i n.

2. Osobnej wzmianki wymaga tzw. lex commissońa. Za klauzulę legis commissonae uważa się zastrzeżenie, że strona może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona nie spełni świadczenia lub spełni je nienależycie. Jest to zatem uwarunkowane prawo odstąpienia od umowy. Odstąpienie następuje wówczas przez odpowiednie oświadczenie strony uprawnionej. Klauzulę legis comntts-soriae zastrzega się z reguły na przypadek, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania następuje z przyczyny, za którą druga strona ponosi odpowiedzialność (art. 471 i n. k.c). Możliwe jest jednak zastrzeżenie tego uprawnienia dla wszelkich w ogóle przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania /.obowiązania, bez względu na przyczynę, która ten skutek wywołała. Przy zobowiązaniach wzajemnych — por. art. 492 kodeksu cywilnego.

IV. Odstępne. Pewną odmianą umownego prawa odstąpienia jest umowa
o odstępne. Według treści takiej umowy, wolno jednej ze stron lub obu stronom
odstąpić od umowy za zapłatą oznaczonej sumy pieniężnej, czyli odstępnego
(art. 396 k.c). Klauzula przewidująca odstępne zmniejsza osłabienie umowy
wynikające ze zwykłego zastrzeżenia prawa odstąpienia. W odróżnieniu od
zadatku odstępne polega na zapłacie sumy pieniężnej. Ponadto zapłata tej sumy
powinna nastąpić nie przy zawarciu umowy, lecz przy wykonaniu prawa od­
stąpienia. Kodeks wyraźnie zastrzega, że wykonanie prawa odstąpienia od umo­
wy przy zastrzeżeniu odstępnego jest skuteczne wówczas, gdy zapłata umówio­
nej sumy pieniężnej następuje jednocześnie z oświadczeniem o odstąpieniu.
Z teoretycznego punktu widzenia odstępne jest równoznaczne z odszkodowaniem
za niedojście do skutku umowy.

Rolę odstępnego może spełnić zadatek dany przy zawarciu umowy. Można domniemywać się takiej właśnie roli zadatku, ilekroć strony przy zawarciu umowy zastrzegły prawo odstąpienia i jedna z nich dała zadatek. Oczywiście zadatek będzie mieć inne znaczenie, gdy strony tak postanowią. Jeżeli zadatek spełnia rolę odstępnego, strona uprawniona może odstąpić od umowy, rezygnując z zadatku lub płacąc podwójną jego wysokość.

V. Odszkodowanie umowne — odesłanie. Jednym z dodatkowych zastrzeżeń umownych może
hyć zastrzeżenie odszkodowania umownego. Jak była o tym mowa wyżej w pkt. I, k.c. normuje
problematykę odszkodowania umownego (kary umownej) w dziale przepisów poświęconym skutkom
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. Stosując się do tej systematyki, omówimy
więc to zagadnienie w rozdz. X § 55.

---