opracowanie-karne


Ogólne wiadomoœci o prawie karnym

Prawo karne jest najstarsze - już jak czytamy kodeks Hammurabiego to dominuje tam przede wszystkim prawo karne. Szczyt jego rozwoju nastąpił w okresie Oœwiecenia.

Prawo karne - zespół przepisów prawnych okreœlających czyn stanowiący przestępstwa oraz grożące za ten czyn kary oraz inne œrodki karne.

Prawo karne - zespół norm należących do prawa represyjnego okreœlających kompetencje organów władzy publicznej do orzekania sankcji karnych wobec sprawców okreœlonych w tych normach zachowań. Ta definicja podkreœla aspekt normatywny prawa karnego.

Istota prawa karnego sprowadza się do opisu warunków w jakich można kogoœ ukarać albo trzeba kogoœ ukarać, czyli dotyka kwestii stosowania kar (sankcji karnych).Tym niemniej trzeba zdefiniować to pojęcie. Kiedy to mamy do czynienia z karą, bo przecież prawo roi się od przepisów, od norm adresowanych do organów władzy publicznej, np. mówi się, że jeżeli ktoœ popełnił szkodę to sąd ma zasądzić odszkodowanie. Ale nie jest to norma prawa karnego, mimo że jest w niej opisane zachowanie (wyrządzenie szkody) jest wskazany organ, który ma kompetencje (sąd) jest powiedziane co ma robić (orzec odszkodowanie). Kiedy więc mówimy o karze a kiedy są to inne œrodki, których nie zaliczymy do œrodków penalnych. Otóż prawo karne zalicza się do prawa represyjnego.

Istotą prawa represyjnego jest prewencyjny charakter stosowanych przez to prawo œrodków. Istota kary jako œrodka karnego, œrodka odpowiedzialnoœci sprowadza się do jej prewencyjnej funkcji.

Celem kary, nakładania dolegliwoœci nie jest restytucja, przywrócenie stanu poprzedniego, celem nie jest również zabezpieczenie się przed pewnym niebezpiecznym działaniem. Karą jest tylko taka dolegliwoœć, której cel leży w przyszłoœci, jest nim prewencja, po to by inni albo ten sam sprawca po raz drugi tego nie popełnili. Czyli normy prawne, szczególnie kompetencyjne przewidujące możliwoœć orzekania tego typu dolegliwoœci, których celem jest prewencja tzn. normy prawa karnego nazywamy normami sankcjonującymi.

Podstawowe podziały w prawie karnym

W pojęciu prawa karnego sensu largo rozumiemy (mieœci się):

Trzy strefy w prawie karnym materialnym:

Zasadniczym kryterium wyodrębnienia tych trzech dyscyplin prawa karnego jest charakter popełnionego czynu. Prawo karne sądowe dotyczy czynów posiadających najwyższy stopień ujemnoœci, podczas gdy prawo karne administracyjne i dyscyplinarne dotyczy zachowań charakteryzujących się niższym stopniem ujemnoœci. Drugie kryterium to dolegliwoœć sankcji karnej. W prawie karnym sądowym dolegliwoœć ta jest najwyższa (chroni w sposób najpełniejszy prawa i wolnoœci podstawowe), odpowiednio w prawie karnym administracyjnym i dyscyplinarnym stopień tej dolegliwoœci jest niższy.

W konkretnym ustawodawstwie wprowadza się kryteria bardzo formalne, które dzielą nam całą sferę zachowań karalnych na:

Przed reformą sądownictwa w prawie karnym sądowym sankcję karną orzekał wyłącznie sąd. Teraz nie jest to już takie jasne, ponieważ w sprawach o wykroczenia także orzekają sądy.

Trzy wyspecjalizowane dziedziny prawa karnego materialnego:

Funkcje i zasady prawa karnego

Funkcje powszechnego prawa karnego sądowego:

Konstytucyjne podstawy prawa karnego :

Podstawową regulację w tym zakresie zawiera art. 42 ust. 1 Konstytucji - „odpowiedzialnoœci karnej podlega ten tylko kto dopuœcił się czynu zabronionego pod groŸba kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia”. Ust. 3 art. 42 stanowi - „każdego uważa się za niewinnego, dopóki jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu”.

Zasady konstytucyjne to jakaœ aksjologia systemu prawa, którą uznajemy za obowiązującą i której szczególnie nie staramy się uzasadniać.

Dyrektywy (zasady szczegółowe) z art. 42:

Regulacje dotyczące karania (odpowiedzialnoœci karnej) mogą być stanowione wyłącznie w drodze ustawy. Z zasady nullum crimen sine lege można wyinterpretować postulat wyłącznoœci ustawy w zakresie stanowienia prawa karnego, regulacji prawnokarnej. Potwierdza to Trybunał Konstytucyjny mówiąc, że norma prawnokarna (sankcjonująca) interpretowana i ustanawiana może być wyłącznie w akcie prawnym rangi ustawy parlamentarnej albo w akcie prawnym wyższego rzędu ( może to być umowa międzynarodowa ratyfikowana przez Polskę, może to być inny akt prawa międzynarodowego, w szczególnoœci akt organizacji międzynarodowej, której Polska jest członkiem, ostatecznie może to być norma o charakterze konstytucyjnym - są to Ÿródła norm sankcjonujących).

Przyjęto w języku prawniczym nazywać regulacje i te ustawy które zawierają przepisy karne ustawami karnymi. Ustawa karna to ten akt normatywny, z którego można wyinterpretować jakąœ normę sankcjonującą.

Oczywiœcie są różne tradycje legislacyjne. W Polsce istnieje tradycja wydawania przez ustawodawcę zasadniczej ustawy karnej, którą nazywa się kodeksem karnym, a ustawa zawiera regulacje dotyczące zasad odpowiedzialnoœci, zasad wymiaru kary oraz podstawowe typy przestępstw. Ale oczywiœcie nie jest to jedyna regulacja ustawowa, która zawiera przepisy karne. W wielu innych ustawach dotyczących szeregu dziedzin życia społecznego i publicznego znajdujemy również przepisy, z których można interpretować normy sankcjonujące, na podstawie których to regulacji będzie można wymierzać ludziom karę. Nazywać będziemy te ustawy ustawami karnymi dodatkowymi.

Od czasu odzyskania przez Polskę niepodległoœci w 1918r. obowiązywały trzy oryginalne polskie kodeksy karne. W 1918r na terenie różnych zaborów obowiązywały kodeksy karne państw zaborczych. Było ich kilka: niemiecki, pruski, austriacki, rosyjski, a nawet częœciowo węgierski. W 1932 r rozporządzeniem Prezydenta Rzeczpospolitej wszedł w życie pierwszy polski kodeks karny, bardzo nowoczesny jak na owe czasy, który obowiązywał z pewną przerwą związaną z jego niestosowaniem (ale tylko w pewnym zakresie) aż do końca 1969r. 01.01.1970r wszedł w życie tzw. kodeks z 1969r, był to już taki standardowy produkt związany z próbą zaszczepiania wzorów radzieckiej nauki prawa karnego na grunt poszczególnych państw należących do bloku sowieckiego. Oczywiœcie nie do końca udało się w tym kodeksie z 1969r zatrzeć tradycję kodyfikacyjną z 1932r. i w wielu sferach kodeks ten jest jakimœ odpowiednikiem kodeksu z 1932r. Obowiązywał ten kodeks do 31.08.1998r bowiem 01.09.1998r wszedł w życie nowy kodeks uchwalony w 1997r i obecnie obowiązujący.

Zakres czasowy obowiązywania i zastosowania norm prawnych

Zakres czasowy obowiązywania danych norm to okreœlenie tego okresu czasu, w którym dane normy (w szczególnoœci normy sankcjonujące) obowiązywały w systemie prawnym. Zawsze jest jakiœ początek i zawsze jest jakiœ koniec obowiązywania. Czas kiedy normy obowiązywały to czas gdy były podstawą dla sądu, prokuratury, organów œcigania w podejmowaniu okreœlonych rozstrzygnięć, okreœlały kompetencje tych organów. W prawach w których dochodzi do kodyfikacji ten moment początkowy obowiązywania okreœlonych norm z reguły okreœlany jest odrębną ustawą tzw. ustawa przepisy wprowadzająca kodeks karny (PWKK), czyli ustawodawca w odrębnej ustawie mówi od kiedy zacznie obowiązywać nowy kodeks.

W prawie karnym następuje pewna rzecz, pewne zjawisko normatywne, które nie występuje zasadniczo w innych dziedzinach prawa, mianowicie faktycznie ustawy karne nie tracą mocy obowiązującej. Nawet jeżeli wejdzie w życie nowa ustawa karna stara zachowuje moc obowiązującą w zakresie czynów popełnionych pod jej rządami. Dlatego jeœliby przyjrzeć się systemowi polskiego prawa karnego to w dalszym ciągu obowiązuje w nim kodeks z 1932r i kodeks z 1969r, i kodeks z 1997r.

Czasowy zakres zastosowania normy okreœla te zdarzenia wyznaczone pewnym momentem początkowym i końcowym, do których norma się stosuje, które znajdują się w hipotezie normy prawnej. Jest to czasowe okreœlenie desygnatów hipotezy normy prawnej. Można powiedzieć, że przykładowa norma ma odniesienie do zabójstw popełnionych od 1932r do 1945r. Nie mówimy wówczas, że ta norma obowiązywała od 1932r do 1945r tylko, że ma zastosowanie do zdarzeń, które nastąpiły w okreœlonym przedziale czasowym.

Typy zmian występujących w prawie karnym:

1. Penalizacja - ustanowienie sankcji karnej za zachowanie dotychczas niekaralne. Pojawia się nowa norma, która ustanawia sankcję karną za zachowania, które nie podlegały karze, w dotychczasowym systemie prawnym były niekaralne W penalizacji nie ma znaczenie czy chodzi o ustanowienie kary jak za przestępstwo, czy jak za wykroczenie. Wystarczy by z obszaru pełnej legalnoœci, braku odpowiedzialnoœci pewien typ zachowań został przesunięty w obszar za który grozi kara, choć2. by to była kara administracyjna tak jak za wykroczenie, to mówimy wtedy o penalizacji. Czyn niekaralny ? czyn karalny. Ale też posługujemy się terminem kryminalizacji - to jest specyficzny rodzaj penalizacji polegający na tym, że dany typ zachowań zostanie okreœlony jako przestępny, a więc zostanie przewidziana za jego popełnienie kara sądowa. Z zachowania zrobiono przestępstwo a przestępstwem wczeœniej nie było. Oczywiœcie pojęcie przestępstwa ma tylko wtedy sens gdy myœlimy o grożącej sankcji za popełnienie danego czynu. Przestępstwem jest taki czyn za którego popełnienie grożą kary sądowe.

Pojęcie kryminalizacji dotyczy dwóch przypadków:

1. gdy pewne zachowanie w ogóle nie było wczeœniej karalne w systemie prawa a ustawodawca wprowadził je od razu w zakres czynów przestępnych. Czyn niekaralny ? przestępstwo.

2. kiedy pewien typ zachowań był już traktowany jako wykroczenie i ustawodawca wprowadził za ten typ czynów sankcję karną (karno sądową). Wykroczenie ? przestępstwo.

Do kryminalizacji doszło kiedy jazda po pijanemu przestała być wykroczeniem a stała się przestępstwem.

3. Depenalizacja - ustawodawca rezygnuje z karania okreœlonej sfery zachowań. Za jakieœ zachowanie groziła kara (sankcja karna) i po zmianie ustawy przestaje za to zachowanie grozić4. sankcja karna. Czyn karalny ? czyn niekaralny. W przypadku gdy dany typ zachowań był przestępstwem, groziła za niego kara sądowa i nagle ustawodawca zmienia to na wykroczenie mamy do czynienia z depenalizacją częœciową. Przestępstwo wykroczenie. Jest to odpowiednik kryminalizacji ale w drugą stronę. Termin depenalizacja częœciowa jest zarezerwowany wyłącznie dla takiego zjawiska , nie używa się go np. gdy coœ było wykroczeniem a stało się deliktem dyscyplinarnym lub takiego zjawiska gdy czyn był zbrodnią a staje się występkiem.

5. Modyfikacja penalizacji - dany typ zachowań zarówno przed jak i po dokonanej zmianie ma charakter czynu karalnego, ale zmienia się intensywnoœć6. odpowiedzialnoœci karnej, modyfikuje się zagrożenie karne. Modyfikacja może iœć7. w dwóch kierunkach: albo następuje złagodzenie odpowiedzialnoœci karnej, albo zaostrzenie sankcji karnej za ten sam typ czynu zabronionego. Czyn dalej jest karalny ale inaczej - łagodniej bądŸ surowiej.

8. Stabilizacja penalizacji - ustawodawca wprowadza w życie nową ustawę i okazuje się, że ten sam typ czynu zabronionego zarówno w starej jak i w nowej ustawie zagrożony jest identyczną sankcją karną tyle tylko, że norma się zmieniła - normę ustawodawca ustanowił nową ale jest taka sama.

Trzeba zauważyć, że dla wszystkich tych pojęć - zakres czasowy obowiązywania norm prawa karnego, zakres zastosowania norm prawa karnego i tych dotyczących typów zmian normy karnej kluczowe ma znaczenie pojęcie czasu popełnienia przestępstwa (czynu zabronionego).

Czas popełnienia czynu zabronionego (art. 6 KK) - czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał działania do którego był zobowiązany. O czasie popełnienia czynu decyduje czas zachowania sprawcy a nie czas nastąpienia skutku, więc o czasie popełnienia przestępstwa zabójstwa nie będzie decydował moment w którym ofiara umrze a moment oddania strzału.

Będzie to budziło kilka wątpliwoœci, bo są takie czyny zabronione w częœci szczególnej KK, które charakteryzują się tym, że trwają np. przestępstwo znęcania się - i kiedy to przestępstwo jest popełnione?

I wyróżnia się dwa pojęcia w czasie w którym sprawca działał:

Przestępstwo przez zaniechanie popełnione jest w ostatnim momencie w którym możliwym było jeszcze wykonanie obowiązkowych czynnoœci, z drugiej strony czasem popełnienia przestępstwa przez zaniechanie jest pierwszy moment w którym było niemożliwe wykonanie obowiązkowych czynnoœci.

Ze względu na charakter regulacji które rządzą zmiany ustawy karnej wyodrębniamy dwa momenty.:

Prawo intertemporalne - reguły rozstrzygające o tym jaka ustawa ma zastosowanie do konkretnego czynu jeżeli po jego popełnieniu doszło do zmiany stanu prawnego.

Zmiana po popełnieniu przestępstwa ale przed wydaniem orzeczenia Zmiana po popełnieniu przestępstwa i po wydaniu orzeczenia

Penalizacja W chwili popełnienia czyn nie był karalny, ale jak już do sądu dochodzi to okazuje się, że ten czyn sprawcy jest karalny, bo w międzyczasie nastąpiła zmiana ustawy. Sąd zastosuje wtedy regułę z art. 1 KK według której odpowiedzialnoœci karnej podlega tylko ten, kto dopuœcił się czynu zabronionego pod groŸbą kary w chwili jego popełnienia. Warunkiem odpowiedzialnoœci karnej jest to by czyn w momencie popełnienia był zagrożony groŸbą kary. Jeżeli nie to sąd nie może skazać. Jeżeli w chwili czynu i w chwili orzekania nie istniała ustawa która przewidywała karę i jeżeli taka ustawa wejdzie w życie dopiero po chwili orzeczenia nie może ona prowadzić do odpowiedzialnoœci karnej. Więc pierwszą przeszkodą jest art. 1 KK. Są też zasady procesowe, które odgrywać będą rolę: ne bis in idem - nie można po raz drugi rozstrzygać sprawy, res iudicata - sprawa osądzona, nie można drugi raz.

Depenalizacja W chwili popełnienia czynu czyn taki był traktowany jak przestępstwo, natomiast w chwili orzekania obowiązuje już nowa ustawa i na jej gruncie czyn taki nie jest już karalny. Więc sąd nie ma kompetencji do rozstrzygnięcia sprawy, bo mu tę kompetencję nowa ustawa uchyliła. Wobec tego jeżeli czyn w chwili orzekania nie stanowi już przestępstwa postępowanie należy umorzyć albo sprawcę uniewinnić, zależy w jakiej fazie jest postępowanie. Z braku kompetencji karnej sprawca nie może podlegać odpowiedzialnoœci karnej. Ktoœ popełnił czyn karalny, został za niego skazany i siedzi może nawet a teraz zmienia się ustawa i mówi: te czyny nie podlegają wcale karze. Zastosowanie ma wtedy art. 4. Par. 4 według którego jeżeli wg nowej ustawy czyn objęty wyrokiem nie jest już zabroniony pod groŸbą kary skazanie ulega zatarciu z mocy prawa. Skutki takiego zatarcia to art. 106 KK - z chwilą zatarcia skazanie uważa się za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych (fikcja prawna - nigdy nie byłem karany). W wypadku depenalizacji częœciowej, gdy ktoœ był skazany za przestępstwo a zgodnie z ustawą jest to już tylko wykroczenie, nie stosuje się zasady zatarcia skazania a mają zastosowanie zasady związane ze zmianą orzeczonej kary patrz modyfikacja.

Modyfikacja Dany czyn był karalny a teraz też jest karalny ale inaczej. Art. 4 par. 1 - obowiązuje tutaj zasada lex mitior agit - z dwóch regulacji prawnych stosuje się regulację względniejszą dla sprawcy - „stosuje się ustawę nową należy jednak stosować regulację obowiązującą poprzednio jeżeli jest względniejsza dla sprawcy”. Istnienie tego przepisu uzasadnia przekonanie, że ustawy karne nigdy nie tracą mocy obowiązującej, ponieważ zawsze możliwe jest zastosowanie ustawy, która obowiązywała w momencie popełnienia czynu. Jest to pewna reguła kolizyjna. ustawa poprzednio obowiązująca - każda ustawa, która obowiązywała pomiędzy chwilą czynu a chwilą orzekania (nie musi być ani ustawą z chwili czynu ani z chwili orzekania - może być ustawą poœrednią) ustawa - cały obowiązujący porządek prawny ustawa względniejsza dla sprawcy - ta ustawa jest względniejsza, na podstawie której sprawcy wymierzono by łagodniejszą sankcję karną (sąd aby stwierdzić, która ustawa jest względniejsza wydaje dwa hipotetyczne orzeczenia i sprawdza, które byłoby lepsze dla sprawcy czas orzekania - każde merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy odpowiedzialnoœci karnej danego sprawcy, obejmuje to orzekanie przed sądem I instancji, II instancji, w postępowaniu kasacyjnym, ale także w postępowaniu wykonawczym o ile dotyczy kwestii odpowiedzialnoœci karnej Występują dwa przypadki: - złagodzenie odpowiedzialnoœci karnej - zaostrzenie odpowiedzialnoœci karnej Nie można zmienić prawomocnego orzeczenia w kierunku zaostrzenia odpowiedzialnoœci karnej - obowiązuje zasada stabilnoœci prawomocnego orzeczenia. Przy złagodzeniu - art. 4 par. 2 - w przypadku kiedy kara orzeczona przekracza górną granicę zagrożenia przewidzianą za dany czyn w nowej ustawie to wtedy tę karę zamienia się, obniża się do tej górnej granicy zagrożenia. Nic nie dzieje się gdy kara orzeczona mieœci się w granicach nowej ustawy. Nic się nie dzieje jeżeli nowa ustawa przewiduje niższy wymiar kary ale stare orzeczenie się w nim mieœci, mimo że na gruncie nowej ustawy kara za to samo będzie łagodniejsza. Jeżeli stara kara mieœci się w granicach nowej ustawy to nie zostanie obniżona.

Stabilizacja Jest jak było, więc którą ustawę stosować? Jest taka zasada w teorii prawa intertemporalnego, że historycznie zawsze konkurowały ze sobą dwie zasady: albo stosuje się nowe prawo, bo jest lepsze, albo stosuje się stare prawo, bo jest lepsze. przyjmujemy zasadę wyrażoną w art. 4 par. 1 iż zastosowanie ma zasada nowa - jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa stosuje się ustawę nową. Dopiero o ustawie starej można mówić wtedy kiedy jest różnica między tymi ustawami, a jak nie ma różnicy to stosuje się ustawę nową. Wynikają z tego dwie konsekwencje: w razie wątpliwoœci czy powinna mieć zastosowanie ustawa nowa czy stara, bo nie wiemy, która jest względniejsza przyjmuje się, że stosuje się ustawę nową - art. 12 par. 2 PWKK zasadniczo domniemuje się, że prawo karne ma charakter retroaktywny, bo z reguły stosuje się ustawę nową, więc jeżeli nową ustawę stosuje się do tego co wydarzyło się przed jej wejœciem w życie to wskazuje to na retroaktywnoœć prawa karnego, dopiero gdy stara ustawa jest względniejsza kładziemy tamę retroaktywnoœci. W razie wątpliwoœci prawo karne ma charakter retroaktywny. Prawo karne nie zajmuje się przyszłoœcią, zawsze grzebie się w przeszłoœci. W typie czynu zabronionego nigdy nie ma wyrażonej relatywizacji czasowej. Przy stabilizacji nic się nie dzieje. Nic się nie dzieje gdy kara orzeczona mieœci się w granicach nowej ustawy.

Domniemuje się, że norma sankcjonująca ma charakter retroaktywny, czyli obejmuje wszystkie te zdarzenia, które nastąpiły przed jej wejœciem w życie. I w chwili orzekania sąd ma z reguły do czynienia z kilkoma (co najmniej dwoma) stanami normatywnymi - tym, który obowiązuje w czasie podejmowania przez sąd rozstrzygnięcia i tym, który obowiązywał i nadal w pewnym sensie obowiązuje (stan normatywny z czasu popełnienia czynu zabronionego). Są to dwa kolidujące ze sobą stany prawne obowiązujące w czasie orzekania wspólnie. Tyle tylko, że ten stan prawny z czasu popełnienia czynu zabronionego ma doœć ograniczony zakres zastosowania, bo dotyczy wyłącznie tych czynów, które zostały popełnione do czasu wejœcia w życie nowej normy prawnokarnej. I wybiera się tą normę, która jest względniejsza dla sprawcy. W prawie karnym nigdy nie dochodzi do uchylenia całkowicie norm karnych. Pozostaje ich moc obowiązująca w zakresie czynów popełnionych pod ich rządami, równoczeœnie stosuje się jednak przepisy nowej ustawy.

Zakres zastosowania prawa karnego w przestrzeni, zakres terytorialny zastosowania prawa karnego.

Dotyczy to okreœlenia miejsca, w który popełniono czyn zabroniony i zależnoœci jaka zachodzi między tym miejscem a zakresem zastosowania normy sankcjonującej. Podobnie jak w przypadku czasu popełnienia przestępstwa także miejsce popełnienia przestępstwa ma charakter okreœlenia umownego, jest to pojęcie konwencjonalne. Stosowna regulacja co do tego pojęcia znajduje się w art. 6 par. 2 KK. Ustawodawca posługuje się terminem „czyn zabroniony uważa się za popełniony”. Jest to definicja projektująca, która zastała zbudowana na kształt alternatywy i to bynajmniej nie rozłącznej. Oznacza to, że ten sam czyn zabroniony może mieć wiele miejsc swojego popełnienia.

Czyn zabroniony uważa się za popełniony w miejscu:

Przykład: sprawca podkłada bombę w samolocie na lotnisku Okęcie i nastawia zegar żeby bomba wybuchła na lotnisku w Londynie, ale coœ się pomyliło i bomba wybuchła nad terytorium Niemiec jak samolot leciał. Zginęło ileœ tam osób. Częœć ofiar przewieziono do szpitali w Szwajcarii, częœć do Francji, częœć do Niemiec i tak umierali w tych różnych krajach. I miejscami popełnienia przestępstwa jest wtedy: Polska - tam sprawca działał, Wielka Brytania - miejsce gdzie według zamiaru sprawcy skutek miał nastąpić, Niemcy - gdzie nastąpiła częœć skutku, w Szwajcarii pozostała częœć, we Francji też pięć miejsc popełnienia przestępstwa.

Pojęcie miejsca popełnienia przestępstwa potrzebne jest do odpowiedzi na pytanie czy norma sankcjonująca zapisana w polskim kodeksie karnym ma zastosowanie do czynu popełnionego niekoniecznie na terytorium państwa polskiego. Problem ten wynika z tego, że kiedy czytamy przepisy KK, art. 148 czy każdy inny to ten przepis w ogóle nic nie mówi na temat miejsca w jakim ma się zdarzyć to „coœ” co uprawnia sąd do wymierzania kary i można by wywnioskować, że dotyczy to kogokolwiek kto gdziekolwiek popełnił czyn zabroniony. Nie jest to do końca prawda. Dlatego też wprowadzony jest cały zespół regulacji, które zawężają zakres miejscowy zastosowania normy sankcjonującej. Niby ona z przepisu jest taka szeroka, że wszędzie może być zastosowana, ale po dokładnym przeczytaniu przepisów prawa karnego trzeba ten zakres zmodyfikować. Czasem, wyjątkowo zdarza się tak, że ustawodawca wprost w przepisie częœci szczególnej wskazuje na miejsce popełnienia czynu zabronionego i wtedy wiadomo, że ten czyn zabroniony nie może być popełniony nigdzie indziej. Tak jest w szczególnoœci w przypadku przestępstw o charakterze politycznym. (rozdz. XVIII) i w niektórych z tych typów wprowadza się powiązanie czynu zabronionego z danym miejscem np. art. 136 KK „kto na terytorium RP dopuszcza się czynnej napaœci na głowę państwa”.

Zasady regulujące kwestię zakresu terytorialnego norm sankcjonujących.

Zasada terytorialna - art. 5 KK - stosuje się ustawę karną polską jeżeli czyn zabroniony został popełniony na terytorium RP, na polskim statku wodnym lub polskim statku powietrznym (jak w polskim autobusie to już nie).

Terytorium RP to pojęcie normatywne regulowane w ustawie o granicach RP. Jest to obszar zamknięty w tych granicach, do tego dochodzi jeszcze kawałek morza do 12 mil, słup powietrza, częœć wewnętrzna ziemi.

Pojawia się problem, bo istnieje sformułowanie, że ambasady są eksterytorialne - ale jest to pojęcie bardziej politologiczne niż prawne, nie ma żadnej eksterytorialnoœci ambasady, ambasada to jest fragment terytorium RP. Eksterytorialnoœć to jest pojęcie, które pokazuje możliwoœci prowadzenia postępowania, możliwoœci wkraczania tam organów władzy publicznej, ale niewątpliwie teren ambasady to jest coœ co leży na terytorium RP.

Uważa się jakkolwiek nie jest to wprost w art. 5 wymienione, że okręty, tudzież samoloty wojskowe mimo, że nie znajdują się w strefie powietrznej państwa polskiego traktuje się tak jak terytorium państwa polskiego - to czysta wykładnia rozszerzająca art. 5, bo tego w art. 5 nie ma.

Ale tam gdzie w przepisach szczególnych, jak a art. 136 pojawi się terytorium państwa polskiego to pod tym pojęciem nie rozumie się polskiego statku powietrznego lub wodnego, bo art. 5 osobno wymienia te trzy kategorie miejsc - terytorium RP oraz polski statek powietrzny, oraz polski statek wodny. Jakby to było to samo to nie trzeba by było w art. 5 osobno wymieniać tych kategorii.

Jest jeszcze jedno rozszerzenie - w definicjach ustawowych, mianowicie w art. 115 par. 15 uważa się za statek wodny platformę stojącą na dnie morza choćby nie mieœciła się granicach RP wyznaczonych tym pasem 12 milowym.

Jest też ograniczenie a mianowicie z umowy międzynarodowej może wynikać, że chociaż czyn zabroniony popełniony jest na terytorium państwa polskiego, polskim statku powietrznym lub wodnym to i tak nie będzie się stosowało ustawy karnej polskiej. Taki przypadek przewiduje umowa akcesyjna Polski do NATO - do przestępstw popełnionych przez żołnierzy przebywających na terytorium państwa polskiego w formacji NATO nie będzie miała zastosowania ustawa karna polska. (Kiedyœ historycznie identyczny wyjątek był przewidziany dla żołnierzy radzieckich, którzy stacjonowali na terytorium państwa polskiego).

To jest zasada terytorialnoœci - jest wszystko jedno kim jest sprawca, i jakie przestępstwo popełnił, jak tylko to się zdarzyło na terytorium RP to stosuje się ustawę karną polską.

Wróćmy do definicji miejsca popełnienia czynu zabronionego: art. 5 - ustawę karną polską stosuje się do sprawcy, który popełnił czyn zabroniony na terytorium RP. Miejscem popełnienia czynu zabronionego jest terytorium RP, czyli jeżeli choćby jeden z członów tej alternatywy (miejsca popełnienia przestępstwa) realizuje się na terytorium państwa polskiego, polskim statku powietrznym lub wodnym zastosowanie ma zasada terytorialnoœci. Czyli sprawca mógł działać w Niemczech, skutek miał nastąpić w Rosji, ale ponieważ ta przesyłka, w której był narkotyk znaleziona została w Polsce ma zastosowanie w takim przypadku ustawa karna polska i polskie przepisy dotyczące przestępstw związanych z przewozem nielegalnych narkotyków.

W związku z zasadą terytorialnoœci pojawia się pytanie o sytuację w której żadne z miejsc popełnienia przestępstwa nie zachodzi na terytorium państwa polskiego, ani na polskim statku powietrznym czy wodnym. Wówczas pojawia się problem tzw. przestępstw popełnionych za granicą. Jak zdefiniować od strony pozytywnej kiedy przestępstwo jest popełnione za granicą? Koniecznoœć zbudowania takiej definicji wynika z treœci art. 109 KK i z tytułu rozdziału - rozdz. XIII KK mówi o odpowiedzialnoœci za przestępstwa popełnione za granicą. To żeby wiedzieć czy te przepisy się stosują to trzeba umieć odpowiedzieć na pytanie czy przestępstwo jest popełnione za granicą.

Przestępstwo uważa się za popełnione za granicą wówczas gdy ani działanie sprawcy, ani zaniechanie sprawcy, ani skutek stanowiący znamię czynu zabronionego, ani miejsce w którym skutek miał nastąpić nie wystąpiło ani na terytorium państwa polskiego, ani na polskim statku wodnym, ani na polskim statku powietrznym. Jak choćby jeden z tych członów alternatywy będzie fałszywy to przestępstwo nie jest popełnione za granicą i nie stosuje się reguł o których mówi rozdz. XIII KK. Jeżeli jest za granicą to otwiera się pole dla reguł z rozdz. XIII, które stanowią bardzo ewidentne zawężenie zakresu miejscowego zastosowania ustawy karnej polskiej. Za granicą wcale nie jest tak, że ta ustawa karna polska ma w pełnym zakresie zastosowanie.

Zasada personalna - dotyczy przestępstw popełnionych za granicą, czyli nie objętych zasadą terytorialnoœci - łączy stosowanie ustawy karnej polskiej z obywatelstwem sprawcy. Uważa się, że polska ustawa karna ma zawsze zastosowanie do przestępstw popełnionych za granicą przez obywatela polskiego. Prawo polskie przyjmuje zasadę wyłącznoœci obywatelstwo polskiego, czyli nie interesuje nas to, że ktoœ ma podwójne obywatelstwo albo wielokrotne obywatelstwo jeżeli tylko jednym z tych obywatelstw jest obywatelstwo polskie dla polskiego systemu prawnego będzie to obywatel polski.

Ograniczenia zasady personalnej wprowadza art. 111 par. 1. Pierwsze z tych ograniczeń to wprowadzenie tzw. warunku podwójnej karalnoœci. Zasada personalna ma zastosowanie wówczas, kiedy w miejscu popełnienia tego czynu za granicą czyn ten również uznany jest za przestępstwo. Znowu będzie miała zastosowanie definicja miejsca popełnienia, czyli jeżeli przynajmniej w jednym z tych wielu miejsc gdzie przestępstwo jest popełnione ten czyn jest uważany za przestępny to jest wystarczające do stosowania ustawy karnej polskiej, spełniony jest warunek podwójnej karalnoœci. Mając do czynienia z przestępstwem popełnionym za granicą przez obywatela polskiego musimy zbadać - w Polsce: tak, ale teraz czy w miejscu gdzie to przestępstwo zostało popełnione również to było przestępstwo. Jeżeli było możemy o to oskarżyć, jeżeli nie było wykluczona jest możliwoœć zastosowania polskiej ustawy karnej.

Reguła warunku podwójnej karalnoœci zna również wyjątki:

Jak się ma ustawa karna polska do cudzoziemców przy przestępstwach popełnionych za granicą? Tutaj wchodzi w grę zasada ochronna względna - ochronna ponieważ uzasadnia karalnoœć przestępstw popełnionych przez cudzoziemców ochroną pewnych wartoœci, które są wspólne w całym kręgu cywilizacyjnym, w którym się obracamy. Na zasadzie solidarnoœci między krajami będziemy karać również takie zachowania, które atakują pewne wspólne wartoœci. Względna ponieważ nie będzie to bezwzględna ochrona tych wartoœci tylko uwarunkowana: podlegać będzie odpowiedzialnoœci karnej cudzoziemiec, który popełnia przestępstwo skierowane przeciwko, generalnie rzecz biorąc, polskim interesom, czyli przestępstwo przeciwko interesowi obywatela polskiego lub przeciwko polskiej jednostce organizacyjnej.

Jest też druga kategoria przestępstw, które nie dotykają polskich interesów a mimo to w Polsce będziemy je uważali za czyny karalne. Jest to popełnienie przestępstwa, które w polskiej ustawie karnej zagrożone jest karą przekraczającą dwa lata pozbawienia wolnoœci. Tu kryterium jest waga tego przestępstwa. I w związku z tym trzeba na zasadzie międzynarodowej solidarnoœci także i w tym przypadku przewidywać karę, np. przyjedzie taki cudzoziemiec do Polski i będzie twierdził, że on nie jest karany i będzie się u nas ukrywać. Nie! My go skażemy albo wydamy. Przy ekstradycji jeżeli nie ma jakichœ szczególnych umów, z reguły może do niej dojœć tylko wówczas jeżeli czyn który zarzuca się osobie jest przestępstwem w miejscu w którym się schroniła. Co do tej kary dwóch lat tu mamy oczywiœcie kryterium górnej granicy zagrożenia. Np. czyn który w polskiej ustawie karnej jest zagrożony karą od miesiąca do dwóch lat pozbawienia wolnoœci to nie jest czyn z art. 110 par. 2, bo nie przekracza dwóch lat pozbawienia wolnoœci. To musi być takie zagrożenie gdzie maksimum kary jest większe niż dwa lata niezależnie od tego jakie jest minimum.

Także przy zasadzie ochronnej względnej do tego cudzoziemca ma zastosowania warunek podwójnej karalnoœci i także mają zastosowania ograniczenia warunku podwójnej karalnoœci głównie to, że cudzoziemiec popełnia czyn w miejscu nie podlegającym żadnej władzy publicznej.

Jeżeli by chodziło o ten przypadek odpowiedzialnoœci karnej cudzoziemca gdy czyn jest w Polsce zagrożony karą przekraczającą dwa lata pozbawienia wolnoœci, tutaj trzeba zbadać jak ten czyn jest zagrożony w miejscu popełnienia przestępstwa - tam jest wszystko jedna jaką karą jest zagrożony, może być nawet karą minimalną, byle by to „coœ” w miejscu popełnienia stanowiło przestępstwo.

Zasada ochronna bezwzględna - ochrona wartoœci w związku z którymi przestępstwo popełnione za granicą zawsze jest karalne. Chodzi tu o:

1) przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu RP,

2) przestępstwa przeciwko polskim urzędom lub funkcjonariuszom publicznym,

3) przestępstwa przeciwko istotnym polskim interesom gospodarczym (nie każdym),

4) przestępstwa fałszywych zeznań złożonych wobec urzędu polskiego

I ta bezwzględnoœć polega na tym, że odpowiedzialnoœć karna dotyczy zarówno obywatela polskiego jak i cudzoziemca za popełnienie tych przestępstw i nie ma znaczenia przy tych przestępstwach warunek podwójnej karalnoœci - na tym polega bezwzględnoœć odpowiedzialnoœci karnej. Nie interesuje nas w przypadku tych przestępstw jak ocenia je ustawodawstwo miejsca popełnienia.

Zasada represji konwencyjnej (dot. przestępstw popełnionych za granicą) - nie interesuje nas warunek podwójnej karalnoœci gdy do œcigania okreœlonego przestępstwa RP jest zobowiązana na mocy umów międzynarodowych. Mówi się wówczas o przestępstwach konwencyjnych. Powodem wprowadzenia ich do ustawodawstwa krajowego jest jakaœ umowa międzynarodowa (może chodzić o narkotyki, o pranie brudnych pieniędzy, o pornografię - wszędzie tam jest konwencja, które zobowiązuje nas do œcigania okreœlonych przestępstw i wtedy nas nie interesuje miejsce popełnienia tych przestępstw). Nazywana jest też ta zasad zasadą represji wszechœwiatowej.

W przypadku przestępstw popełnionych za granicą nie jest też przeszkodą do osądzenia w Polsce sprawcy, wobec którego już za granicą wydano orzeczenie. Nie stanowi przeszkody do osądzenia sprawcy fakt, że za granicą odbył już karę. Jedyna rzecz jaką sąd polski powinien wtedy uwzględnić to jest ewentualna wysokoœć zagrożenia za granicą i gdyby ta kara grożąca za granicą była łagodniejsza niż ta sama uwzględniana w polskiej ustawie karnej sąd może zdecydować aby z tego powodu zmniejszyć polską karę. Druga dyrektywa już bardziej bezwzględna - okres pozbawienia wolnoœci za granicą zalicza się na poczet kary pozbawienia wolnoœci wymierzonej w prawie polskim - art. 114 par.2.

W hipotezie normy sankcjonującej przede wszystkim jest opis czynu, który nazywamy przestępnym (karalnym). Jak coœ takiego się stało co nazwiemy sobie czynem karalnym, to wtedy uzasadnia to możliwoœć stosowania przez organ władzy publicznej jakiejœ sankcji. Wokół tej normy sankcjonującej koncentruje się całe prawo karne.

Na tym polega nauka o przestępstwie, że staramy się generalizować, staramy się omawiać pewne prawdy, które będą miały zastosowanie do wszystkich przestępstw.

Czyn

Do odpowiedzialnoœci karnej można kogoœ pociągnąć tylko jeżeli popełnił czyn. W Konstytucji ustawodawca postanowił, że odpowiedzialnoœci karnej podlega się tylko za czyn. Czyn może popełnić tylko jednostka.

Co to jest czyn? Trzeba zacząć od pojęcia odpowiedzialnoœci karnej. Potocznie jak się mówi o odpowiedzialnoœci za coœ to się myœli o ponoszeniu ujemnych konsekwencji za okreœlone zachowanie, niekoniecznie moje, to ja będę ponosił konsekwencje ujemne tego stanu rzeczy, bez względu na to czy doszło do naruszenia przeze mnie jakiejœ normy. Prawo karne posługuje się pojęciem odpowiedzialnoœci karnej. Punktem wyjœcia filozoficznych założeń prawa karnego jest pojęcie odpowiedzialnoœci, a jednoczeœnie to pojęcie odpowiedzialnoœci jest możliwe tam gdzie zakłada się wolnoœć podmiotu odpowiedzialnego. Bo jak człowiek jest wolny to może przyjmować odpowiedzialnoœć i ponosić konsekwencje swoich zachowań.

Można mówić o odpowiedzialnoœci w znaczeniu abstrakcyjnym i konkretnym (również o odpowiedzialnoœci karnej). Jeżeli będziemy mówić o odpowiedzialnoœci karnej w znaczeniu abstrakcyjnym będziemy mówić o pewnej zdolnoœci jednostki do ponoszenia ujemnych konsekwencji swojego zachowania. Jednostka będzie musiała wykazywać pewne cechy, zachowanie będzie musiało wykazywać pewne cechy, ze względu na które system normatywny będzie łączył z tą jednostką pojęcie odpowiedzialnoœci. W sensie konkretnym ktoœ ponosi odpowiedzialnoœć karną mówimy o konkretnym ponoszeniu odpowiedzialnoœci karnej za dane zachowanie. Tego kogoœ obciążymy odpowiedzialnoœcią za dane zachowanie i na niego nałożymy karę.

Odpowiedzialnoœć karna jest pewną odmianą innego pojęcia a mianowicie odpowiedzialnoœci prawnej. System prawny łączy pewne konsekwencje ujemne z zachowaniem w różnych dziedzinach prawa - może być np. odpowiedzialnoœć cywilna. Odpowiedzialnoœć karna dotyczy konsekwencji w postaci sankcji karnej. Ustalenie warunku, że można komuœ przypisać odpowiedzialnoœć karną nie implikuje koniecznoœci poniesienia kary. Nie jest tak, że zawsze ten kto odpowiada karnie musi następnie wykonać karę. Jest to tylko stwierdzenie pewnej potencjalnoœci w danym czasie. Istnieje także możliwoœć zastosowania w miejsce kary innych œrodków odpowiedzialnoœci.

W związku z pojęciem odpowiedzialnoœci karnej powstaje pytanie za co podlega się odpowiedzialnoœci karnej, co jest przedmiotem odpowiedzialnoœci karnej. Współczeœnie jest to czyn. Nie ma odpowiedzialnoœci karnej osób prawnych, bo osoby prawne nie dopuszczają się czynów.

Aby zobaczyć czym jest czyn musimy na niego spojrzeć w kontekœcie innych pojęć jakimi posługuje się ustawodawca: zachowanie w art. 12, działanie, zaniechanie, a w częœci szczególnej wprowadza szereg czasowników opisujących pewne konkretne ludzkie aktywnoœci np. zabijanie, powodowanie uszczerbku na zdrowiu, zabieranie itd. To wszystko znaczeniowo koresponduje z pojęciem czynu.

Wydaje się, że pojęcie zachowania ma charakter nadrzędny w ustawie karnej w stosunku do takich terminów jak działanie i zaniechanie. Czyli zachowanie człowieka może mieć postać działania i zaniechania. Jedno i drugie ustawodawca traktuje jako zachowanie.

Zachowanie - jakakolwiek aktywnoœć istoty żyjącej. Ta aktywnoœć może się przejawiać w okreœlonych ruchach postrzegalnych zewnętrznie ale nie musi. Ale ta definicja jest nieprzydatna, bo można powiedzieć, ze jak ktoœ œpi to też się zachowuje, dopóki żyje to się zachowuje. Dlatego musimy wprowadzić jakieœ kryterium wartoœciujące, że nie chodzi o jakiekolwiek zachowanie.

To musi być jakieœ zachowanie mające znaczenie w œrodowisku społecznym. To taka socjologizująca próba definicji. Ale można też powiedzieć, że jest to jakaœ forma mająca znaczenie aksjologiczne, zrelacjonowana do pewnego œwiata wartoœci. Jeżeli brak jest takiej relatywizacji nas takie zachowanie nie interesuje, w związku z pojęciem odpowiedzialnoœci karnej. Czyli to zachowanie musi mieć jakieœ znaczenie ze względu na pewien œwiat wartoœci tworzonych w œrodowisku społecznym. Zachowanie to nie jest po prostu ruch fizjologiczny ale „ma on w sobie nosić pewną społeczną doniosłoœć, pozostawać w kontekœcie okreœlonych wartoœci”. Gdyby tak spojrzeć na pojęcie zachowania to nie można mówić o jakimœ konkretnym zachowaniu. Ta aktywnoœć człowieka to pewne kontinuum zachowań, można raczej mówić o człowieku zachowującym się i to cząstkowanie zachowania następuje z perspektywy pewnych wartoœci. Np. człowiek machnął ręką i teraz patrząc na ten jeden ruch możemy go nazwać zniewagą, pozdrowieniem, propagowaniem faszystowskiej ideologii itd. w zależnoœci od przyjętych wartoœci. Ten sam ruch ręką może być zabijaniem człowieka jeżeli będzie związany z wydaniem polecenia „strzelać”. Wszystko zależy od kontekstu społecznego.

Koncepcje czynu

W historii prawa karnego zaznaczyły się dwa kierunki rozumienia pojęcia czynu.

Pierwszy kierunek - ontologiczny. Karniœci wychodzili z przekonania, że w œwiecie zewnętrznym istnieje coœ takiego jak ludzki czyn. Opisywalny bez kategorii wartoœciujących, czyli czyn ma charakter ontologiczny. Więc zadaniem prawników było tylko odkrycie tego czegoœ w œwiecie zewnętrznym i za to pociąganie do odpowiedzialnoœci. Np. gdyby przyjąć, że prawo karne przewiduje odpowiedzialnoœć karną za zachowanie osoby niepoczytalnej to karnista wychodzący z ontologicznej koncepcji czynu powiedział by, że taki przepis jest sprzeczny z naturą rzeczy, bo przewiduje odpowiedzialnoœć karną za coœ co nie jest czynem.

Ontologiczne koncepcje czynu:

Nowsza wersja tej koncepcji: czynem jest dowolne zachowanie (spowodowanie lub nie przeszkodzenie zmianie) w œwiecie zewnętrznym. Ma to być obiektywnie jakiœ ruch ciała albo brak ruchu byleby jedno i drugie wywołane było impulsem woli. Ta koncepcja jest niedokładna gdy weŸmie się pod uwagę czyny nieumyœlne, gdy ktoœ nie wie co się dzieje wokół, bo się myli. Ten fałsz w teorii naturalistyczno - kauzalnej, która próbowała objąć również zaniechania, szczególnie słychać we wczesnej koncepcji Woltera, który tak opisywał czyn w rozumieniu naturalistyczno - kauzalnym: „czyn jest to aktywnoœć woli człowieka w postaci kompleksu ruchów albo pewnej kierunkowej bezczynnoœci”. Krytykowano tę koncepcję za nieumiejętnoœć poradzenia sobie z przestępstwami nieumyœlnymi.

Punkt wyjœcia tej koncepcji jest podobny jak w koncepcji naturalistyczno - kauzalnej. Karniœci mają się zajmować tym co istnieje w œwiecie zewnętrznym, jest to nadal koncepcja ontologiczna, która stwierdza, że czyn to jest realne zjawisko, to jest coœ co istnieje. Nie można sobie wymyœlać co to jest czyn. Klasycznie definiuje się czyn w dalszym ciągu jako istniejące realnie zjawisko, tyle tylko, że jakby chce się wyciągnąć konsekwencje z tych negatywnych rezultatów teorii naturalistyczno - kauzalnej. Mówi się wprost - definicja prof.. Mociora: „czynem jest tylko takie ludzkie zachowanie się, które powstało pod wpływem aktywnej roli œwiadomoœci i jako jej produkt przeszło przez stadium decyzji podjętej ze względu na okreœlony cel, a następnie uzewnętrzniło się w postaci działania.”

Elementy tej definicji:

1. o czynie możemy tylko wówczas mówić2. gdy mamy do czynienia z pewnym zachowaniem œwiadomym, nieœwiadome zachowanie nie jest czynem

3. musi poprzedzać4. zewnętrzne zachowanie œwiadoma decyzja nakierunkowana na pewien cel, podjęte zachowanie ma zmierzać5. do pewnego celu, tylko takie ludzkie zachowania są czynami, które są celowe, tym się różni człowiek od œwiata zewnętrznego, że działa celowo

6. ma to być7. jakaœ działalnoœć8. zewnętrzna, nie bezruch

Konsekwencje takiego ujęcia czynu.

O ile koncepcja naturalistyczno - kauzalna wolę, całą sferę psychiczną traktowała tylko jako pewien czynnik sprawczy, tak finaliœci mówią, że czyn składa się z dwóch sfer: zewnętrznej tej obserwowalnej, przedmiotowej ale również podmiotowej - pojęcie czynu obejmuje pewną aktywnoœć psychiczną. Do pojęcia czynu włączono także całą sferę psychiczną, nie tylko zewnętrzne ruch to są czyny ale takie zewnętrzne ruch, którym towarzyszy jakiœ proces psychiczny. Nie można tych sfer rozdzielić.

Opisywana jest ta strona podmiotowa w sposób szczególny - nie chodzi tylko o to, że ktoœ miałby chęć podjęcia jakiegoœ działania ale też o te wszystkie przebiegi psychiczne, które towarzyszą wykonywaniu zachowania. Nie tylko to żeœmy się zdecydowali ale czynem jest wszystko to w sferze psychicznej co się dzieje w trakcie realizacji zachowania. To zachowanie ma pozostawać pod kontrolą.

Czyli finaliœci by powiedzieli: gdyby było tak, że ktoœ się zdecydował na pewne zachowanie i w trakcie realizacji tego zachowania stracił możliwoœć kontroli swoich ruchów to, to co jest poza kontrolą œwiadomoœci nie jest czynem. Dla koncepcji naturalistyczno - kauzalnej byłoby to czynem.

Konsekwencje negatywne tej koncepcji.

Tam gdzie prawo karne karze za zaniechanie to prawo karne nie karze za czyn, bo zaniechanie nie jest żadnym. Jeżeli jest odpowiedzialnoœć karna za zaniechanie np. za to, że ratownik siedzi na plaży i nic nie robi a tam się ktoœ topi to, to że skazujemy tego ratownika to go skazujemy na innej zasadzie, ale nie skazujemy go za popełniony czyn, bo on nijakiego czynu nie popełnił, bo nie ruszył się z miejsca.

Po drugie finalistyczna koncepcja ma pewien kłopot z nieumyœlnymi przestępstwami, bo karzemy przecież za czyny nieumyœlne, bo np. ktoœ nie ma żadnej œwiadomoœci, że właœnie to co robi jest popełnianiem wypadku komunikacyjnego, bo nie zauważył znaku drogowego, który mu kazał zahamować w pewnej niebezpiecznej sytuacji. Finalizm radził sobie z tą nieumyœlnoœcią w ten sposób, iż mówił, że wtedy sprawca ma œwiadomoœć naruszania pewnej reguły ostrożnoœci, że wie, że to co robi jest zachowaniem nieostrożnym. Więc ogólnie rzecz biorąc on kontroluje sytuację, bo zdaje sobie z tego sprawę, że pewien cel chce osiągnąć tyle, że w sposób bardzo nieostrożny, grożący innymi skutkami. Oczywiœcie całoœci problemu takie stwierdzenie nie rozwiązuje, bo czasami są tacy sprawcy, którzy w ogóle nie zdają sobie sprawy, że ich działanie prowadzić będzie do jakiegoœ negatywnie ocenianego skutku. I tutaj finalizm nie daje odpowiedzi co z takimi zachowaniami robić.

Konsekwencją finalizmu jest potrzeba rozbicia prawa karnego na kilka częœci: prawo karne, które będzie się zajmowało czynami, prawo karne, które będzie się zajmowało zaniechaniami i prawo karne, które by się zajmowało czynami nieumyœlnymi. Dlatego krytykowano finalizm, bo prowadzi do konsekwencji, których się zaakceptować nie da, bo praktyka związana z ustawodawstwem i orzecznictwem karnym temu przeczy.

Niewątpliwym osiągnięciem myœli finalistycznej jest połączenie tych dwóch sfer: psychiki człowieka i jego zachowania zewnętrznego, tego rozdzielić się nie da, bo jak rozdzielimy to nam wyjdzie coœ co jest rzeczą nie nadającą się do oceny prawnej.

Z krytyki koncepcji ontologicznej wychodzą koncepcje wartoœciujące, normatywne.

Koncepcje wartoœciujące kompletnie zmieniają sposób podchodzenia do pojęcia czynu. Mówią: nie da się sformułować klasycznej koncepcji czynu, nie da się odkryć czym jest czyn, można co najwyżej stworzyć definicję projektującą. Można powiedzieć co chcemy nazywać czynem, jakie kryteria musi spełniać pewien przedmiot żeby był uznawany za czyn. Pojawia się pytanie skąd biorą się te kryteria. Na tym polega normatywizm, mianowicie myœlimy wówczas najczęœciej o funkcji prawa karnego - to nazwiemy czynem co chcemy karać, co jest zdatnym przedmiotem do karania, czego ukaranie gwarantuje nam osiągnięcie celów prawa karnego. Jest to koncepcja bardzo funkcjonalna, pragmatyczna, normatywna.

W koncepcji wartoœciującej, normatywnej czyn przestaje być obiektem realnym, pojęcie czynu to tylko klasyfikacja ludzkiego zachowania - na różna sposoby ludzie się zachowują, a tylko niektóre z tych zachowań ze względu na pewne kryteria klasyfikacyjne nazwiemy czynami, ale to od nas zależy. To nie jest odkrywanie œwiata realnego, nie ma żadnego obiektywnego czynu, my tworzymy czyn.

Wszystkie te koncepcje miały na celu spełnić pewną funkcję, mianowicie wyrzucić poza obręb prawa karnego te ludzkie zachowania, które się nie nadawały do karania z tego powodu, że możemy karać tylko te zachowania, które pozostają w sferze wolnoœci człowieka. Jeżeli jakieœ zachowanie nie mieœci się w sferze wolnoœci człowieka, nie jest przejawem jego wolnoœci to nie ma sensu karać takiego zachowania, nie mieœci się to w funkcjach prawa karnego. Chodzi o to żeby wyrzucić poza obręb prawa karnego te wszystkie zachowania czysto reaktywne - że ktoœ popchnięty wpada na drugą osobę, ktoœ ukłuty szpilką zaczyna machać rękami, bo pozostaje to poza sferą wolnoœci człowieka.

Koncepcja socjologiczna czynu - najlepiej to sformułował prof. Cieœlak: „czynem jest społecznie doniosły, odpowiednio spójny fragment zewnętrznego zachowania się człowieka podjętego w warunkach wolnego wyboru jako wyraz jego osobowoœci” - klasyczny normatywizm, nic nie wiadomo z tej definicji. Kiedy to jest doniosły a kiedy nie doniosły, a społecznie to dla kogo, co to jest odpowiednio spójny - mniej, bardziej.

Na tym polega normatywizm, on nie poddaje do końca kryteriów tylko mówi, że mamy wartoœciować, mamy się odnieœć do pewnych wartoœciowań przyjętych. I tutaj dwa sposoby rozumienia normatywizmu. W koncepcjach socjologicznych mamy się odnieœć do tych wartoœciowań, które są przyjęte w ocenach społecznych - jeżeli w ocenie społecznej jakieœ zachowanie będzie miało znaczenie (dla interesu reprezentowanego w społeczeństwie) pozytywne lub negatywne to oceniane jest w perspektywie pewnych wartoœci społecznych. Każde nasze zachowanie może być w perspektywie tych wartoœci oceniane. Drugie kryterium to czy to jest odpowiednio spójny fragment. Cieœlak pokazuje przez to, że nie interesują nas fizjologicznie ujmowane ruchy. Odpowiednia spójnoœć polega na tym, że my łączymy ruchy postrzegane czysto fizjologicznie w pewną całoœć i je nazywamy. To jakie znaczenie nadamy ludzkim ruchom, ludzkiemu zachowaniu jest relacją w stosunku do pewnego œwiata wartoœci.

W tej koncepcji socjologicznej to było głównym jej zadaniem. Jasną rzeczą jest, że bez najmniejszego problemu obejmujemy pod pojęciem czynu zabronionego działania jak i zaniechania. To nas nie interesuje, bo działania to są jakieœ ruch zewnętrzne w relacji do pewnej wartoœci. Częœciej te ruchy interesujące dla prawa karnego będą przekraczać pewien zakres. Jednoczeœnie te ludzkie zachowanie może polegać na bezruchu, wtedy kiedy z perspektywy pewnej wartoœci wymagany jest od nas pewien ruch. Kiedy patrzymy na tego ratownika, który się opala gdy ktoœ się topi to powiemy: on się zachowuje - nie udziela pomocy. My możemy nazwać jego zachowanie tym słowem „nie udziela pomocy” wtedy kiedy wiemy, że w pewnych sytuacjach pewna wartoœć aksjologiczna domaga się od nas okreœlonego ruchu zewnętrznego. Ale jak nazwać sytuację w której ten ratownik nie siedzi i się opala ale gra w siatkówkę, czy on dopuœcił się jakiegoœ czynu? Dla finalistów będzie kłopot, bo ten ratownik się ruszał tylko nie w tym kierunku, w którym byœmy oczekiwali. Dla koncepcji normatywnych to nie ma żadnego znaczenia co on robił, bo nie robił tego czego od niego oczekujemy i on dopuœcił się zaniechania.

Oczywiœcie koncepcja socjologiczna nie rezygnuje z tej płaszczyzny podmiotowej ludzkiego czynu, stąd w tej definicji owo sformułowanie, że ma to być zachowanie w warunkach wolnego wyboru, zachowanie jako wyraz osobowoœci człowieka. Gdzie jest ten minimalny próg przy którym możemy sobie powiedzieć, że jest to zachowanie w warunkach wolnego wyboru podejmowane? Formułowano kilka kryteriów. Czynem jest to wszystko co jest przez œwiadomoœć człowieka opanowywalne. Prof. Wąsek z Lublina mówi, że czynem jest taka jednostka zachowania człowieka, która pozostaje pod kontrolą woli. We wszystkich tych okreœleniach pojawia się najbardziej podstawowe założenie, to nie chodzi o to, że ono było pod kontrolą, że owa kontrola jest możliwa, że to zachowanie zostało przez człowieka opanowane. Ono było opanowywalne. Zaczynamy przykładać do jednostki pewien normatyw, mówimy: w tych warunkach psychicznych w jakich jednostka się znajdowała mogła podjąć inne zachowanie. Że nie podjęła jej problem, ale mogła wybrać inaczej. Ostatecznie u prof. Zolla znajdziemy takie sformułowanie, że o czynie ludzkim można mówić wówczas kiedy istnieje pewien stopień aktywacji siatki nerwowej. Jak nie ma to nie mamy wtedy czynu. Aby okreœlić jaki to jest stopień musimy się posuwać za wiedzą o człowieku, za wiedzą o tym kiedy jeszcze możliwe jest podjęcie œwiadomej decyzji. W sferze psychiki rozgrywa się trójetapowy proces:

1. musi istnieć2. taki stopień aktywacji siatki nerwowej, który umożliwia odbieranie bodŸców z otoczenia lub z głębszych struktur mózgowych (np. przypomnienie sobie okreœlonej wiedzy)

3. po odbiorze bodŸców i po przeprowadzeniu ich analizy musi istnieć4. możliwoœć5. wyboru pewnej opcji, motywu takiego który będzie dla nas lepszy. Wyłączona jest możliwoœć6. wyboru wtedy kiedy jeden z motywów będzie tak dominujący, że nie możemy wybrać7. innego. Jeżeli jeden z impulsów, informacji przesądza, determinuje nasz wybór (np. głód alkoholowy) nie mamy ludzkiego czynu. Wybór motywu przypomina finalistyczną antycypację celu - to chcemy osiągnąć8.

9. musi istnieć10. możliwoœć11. sterowania zewnętrznym zachowaniem. Kiedy już wiemy co chcemy, bo wybraliœmy motyw odpowiednio do tego chcemy ukształtować12. nasze zachowanie. Jeżeli wyłączona jest możliwoœć13. sterowania tym zewnętrznym zachowaniem, chcemy zostać14. na miejscu ale ktoœ nas popycha to nie ma czynu.

Po tych rozważaniach możemy postawić kilka mocnych tez:

Po pierwsze pojęcie czynu nie jest pojęciem nadrzędnym w stosunku do pojęcia działania i zaniechania, nie można mówić, że czyny dzielą się na działania i zaniechania. Pojęcie czynu jest tylko klasyfikacją ludzkiego zachowania, natomiast przejawiać się może zarówno w działaniach jak i zaniechaniach. Ale kiedy mówimy, że człowiek czegoœ zaniechał, to mówimy w zupełnie inny sposób niż wtedy kiedy mówimy: człowiek podjął pewne działanie. Gdy mówimy, że ktoœ czegoœ zaniechał to zawsze w głowie mamy jakąœ normę, która mówi nam powinien się zachować inaczej. Kiedy mówimy, że jakiœ człowiek dopuœcił się zaniechania my już klasyfikujemy jego zachowanie według pewnej normy, mówimy przełamał pewien nakaz działania. Kiedy mówimy dla odmiany o człowieku, że dopuœcił się jakiegoœ działania żadna norma nam nie jest potrzebna.

Po drugie pojęcie czynu normatywne obejmuje zarówno działania w pełni œwiadome jak i te, które mają charakter w pełni zautomatyzowany (powstające poniżej progu œwiadomoœci).

Po trzecie można z tej definicji czynu sformułować pewne sytuacje ocenne kiedy zachodzi brak czynu mimo pozorów czynu.

1. w przypadku vis absoluta (przymusu fizycznego) popchnięcie, potrącenie, wymuszenie przez kogoœ ruchu, ale też sytuacje, w których zostaje ktoœ skrępowany i nie może wykonać2. oczekiwanego przez nas ruchu (np. gdy zwiążemy ratownika)

3. Sytuacje braku odpowiedniej aktywacji siatki nerwowej - sen, stan nieprzytomnoœci, działania podjęte w warunkach hipnozy, reakcje somatyczne, które następują poza siatką nerwową np. przy ukłuciu igłą, przy wylewie, przy porażeniu prądem. Ale także brak czynu mimo pozorów czynu zachodzi w sytuacji braku fizjologicznej możliwoœci wykonania pewnych ruchów (to przyjmujemy w sytuacji czynów będących zaniechaniami) np. paraliż lub brak nabytej umiejętnoœci (np. nieumiejętnoœć4. pływania). W sytuacji niemożnoœci odebrania impulsów pochodzących z zewnątrz - pozostawanie w stanie głębokiego szoku lub silnego pobudzenia, afektu.

Zachodzi jednak zawsze czyn kiedy mówimy o przymusie psychicznym (vis compulsiva) wówczas mamy czyn, nie jest to coœ co wyłącza całkowicie wolnoœć podejmowania decyzji.

A więc czy można ukarać np. pijaka pobudzonego alkoholem, który popełnia wypadek albo ratownika, który zasnął, bo przecież ich czyny czy zaniechania były poza możliwoœcią ich kontroli, nie było odpowiedniej aktywacji siatki nerwowej. Nie, nie zwolnimy takich osób z odpowiedzialnoœci karnej. Ale za co oni odpowiadają, gdzie jest ten moment, w którym było coœ takiego za co oni odpowiadać mogą? Ten moment np. w przypadku ratownika to ten moment, w którym on zdecydował się zasnąć, to jest ten czyn za który on będzie odpowiadał, bo wtedy jeszcze mógł podjąć decyzję. W przypadku pijaka to był ten moment, w którym do samochodu wsiadł. Ta instytucja w prawie karnym nazywa się zawinienie na przedpolu czynu. Nazwa absolutnie fałszywa, bo to nie jest to, że my się doszukujemy wolnoœci człowieka przed czynem. Przecież tego czynu nie ma. To jest szukanie tego wczeœniejszego zachowania, które spełnia kryteria czynu i może być podstawą odpowiedzialnoœci karnej za to co póŸniej się stało, za to co już było czysto kauzalne.

Struktura przestępstwa

Przestępstwo jest to czyn:

1. realizujący znamiona typu czynu zabronionego (ustawowej okreœlonoœci)

2. bezprawny

3. zawiniony

4. karalny

5. karygodny (charakteryzujący się wyższym niż znikomy stopniem społecznej szkodliwoœci)

To trzeba ustalić aby przyjąć, że dany czyn jest przestępstwem.

Ustawowa okreœlonoœć czynu to dokładny opis rodzaju zachowań, które chroni sankcja karna. Ten opis nazywamy także typem czynu zabronionego. Buduje się generalne pewne typy, a więc w sposób abstrakcyjny opisuje się pewną grupę zachowań. Zasada ustawowej okreœlonoœci wymaga żeby te opisy precyzować ale także by je w jakiœ sposób klasyfikować. Niedopuszczalne byłoby takie prawo karne które by zawierało się w jednym przepisie np. taka ustawa, która w częœci szczególnej zawierała by jeden artykuł: jeżeli ktoœ dopuœci się czynu społecznie szkodliwego grozi mu za to kara od grzywny do dożywotniego pozbawienia wolnoœci w zależnoœci jak szkodliwy byłby ten czyn.

Dlatego istnieje potrzeba typizacji, wyodrębnienia czynów szkodliwych. Przez typ czynu zabronionego chcemy opisać zachowania karygodne. Funkcją typu czynu zabronionego jest wyrażony przez abstrakcyjne sformułowania opis zachowań karygodnych.

Zachowania karygodne to zachowania społecznie szkodliwe. Jak ustalać tą społeczną szkodliwoœć? Społecznie szkodliwe jest to co w aktualnym odczuciu społecznym jest uważane za szkodliwe - odwołanie do kryterium socjologicznego - róbmy referenda. Inni pojęcie społecznej szkodliwoœci dystansują od aktualnych poglądów społecznych na ten temat, mówią: badajmy podstawy aksjologiczne systemów prawa, sprawdŸmy na jakich podstawach aksjologicznych system prawa stoi - możemy to sprawdzić przez konstytucję, możemy sprawdzić jakie wartoœci są tam chronione a jakie nie - obiektywizująca koncepcja społecznej szkodliwoœci. Tu bierze się pod uwagę wartoœci chronione przez aktualny system prawny. Trzeci pomysł na pojęcie społecznej szkodliwoœci - istnieje jakiœ system wartoœci, który ma charakter systemu absolutnego - prawno - naturalna koncepcja. Musimy się zdystansować do systemu aktualnie obowiązującego prawa i musimy obiektywnie ustalić co jest negatywne a co nie. Konsekwencją jest spojrzenie na prawo jako pewien instrument wykonawczy. Bo jeżeli w społeczeństwie coœ nie jest uważane za szkodliwe a ustawodawca ze względu na wyższe wartoœci zacznie to sankcjonować to ludzie się przekonają i sami zaczną uważać, że takie zachowania są karalne. I cel taki został osiągnięty. Z historii płyną sytuacje, w których powoływanie się na pewną wartoœć aksjologiczną, która w ogóle nie istniała w odczuciu społecznym prowadziło do faktycznego wytworzenia poczucia obowiązywania tej normy np. do tej pory niechęć ludzi starszych do sprzedawania walut, bo w czasach socjalizmu było to sankcjonowane i uważane za czyn bardzo naganny. Kryminalizacja może wpłynąć na wytworzenie się pewnych postaw moralnych lub ich zaniku.

Istotą typizacji jest oddanie karygodnoœci pewnego typu zachowań. Nigdy ów typ czynu zabronionego nie odda w pełni karygodnoœci zachowań, które spełniać będą znamiona tego typu. To jest to napięcie między rzeczywistoœcią a pewną próbą nazwania tej rzeczywistoœci. Sformalizowany opis nie potrafi oddać w pełni tej karygodnoœci o którą nam chodzi. Ta typowoœć prowadzi do konsekwencji, że mogą nam wpaœć w typ czynu zabronionego sytuacje, które nie będą zawierać odpowiedniego stopnia karygodnoœci i takie sytuacje, które znacznie przekraczać będą podany przez nas stopień karygodnoœci tej sytuacji.

Przestępstwa skutkowe

Przestępstwa skutkowe znamienne są skutkiem. Ustawodawca tak opisuje zachowanie karalne, zabronione, że mówi: karze podlega ten kto powoduje pewien skutek. Łączy z faktem powstania tego skutku jakąœ szczególną karygodnoœć, jakieœ szczególne zło, że dozwolił do takiej zmiany, jest to szczególnie złe i dlatego pojawia się kara.

Skutek - odrywająca się od samego zachowania sprawcy zmiana w œwiecie zewnętrznym.

Jest to oczywiœcie definicja projektująca, bo pojęcie skutku na gruncie nauk empirycznych jest doœć wieloznaczne. My w tym sensie modelujemy tą definicję, że mówimy: samo zachowanie sprawcy nie jest rozumiane jako skutek np. jako skutek jego decyzji. A można by było, bo to też jest zmiana w œwiecie zewnętrznym - ktoœ siedział a teraz stoi itp. To musi być coœ co możemy wydzielić z zachowania sprawcy, coœ co nie jest tożsame z zachowaniem sprawcy, coœ co nie jest koniecznym następstwem zachowania sprawcy.

Jeżeli chodzi o sposoby wyrażania tego skutku w kodeksie karnym to nie jest to za bardzo jasne. To znaczy są takie typy czynów zabronionych w których ten skutek jest ewidentny np. art. 155 - „kto powoduje œmierć człowieka” (ktoœ żył i nie żyje), ale są takie typy w których skutku żadnego w sposób ewidentny nie ma np. przestępstwo podżegania - „kto nakłania inną osobę” do popełnienia czynu zabronionego, „kto przewozi”, „kto posiada” - gdzie tu jakiœ skutek?

Większoœć czasowników jakimi posługuje się kodeks karny to są takie czasowniki doœć dwuznaczne, których znaczenia do końca nie jesteœmy pewni czy opisują tylko zachowanie, czy jest w nich ukryty pewien skutek działania. Czasownikiem, w którym następstwo na pewno jest ukryte jest czasownik użyty w art. 148 - „kto zabija człowieka”. Nie ma tam nic o skutku wprost ale z czasownika zabijać dochodzimy do wniosku, że chodzi o takie działania, które przyczynowo łączą się ze œmiercią innej osoby. „Kto niszczy cudze mienie” - niszczy - patrzymy na to z perspektywy pewnego działania prowadzącego do zniszczenia rzeczy - to jest skutek ktoœ coœ zrobił i mamy rzecz zniszczoną. To są czasowniki, które wyrażają skutkowoœć, wyrażają spowodowanie zmiany w œwiecie zewnętrznym.

Ale są jeszcze inne czasowniki co do których pewnoœci już nie mamy: „kto ujawnia tajemnicę” - widzimy jakieœ zachowanie ale czy ma temu towarzyszyć jakaœ zmiana w œwiecie zewnętrznym? Czy np. ta zmiana ma polegać na fakcie, że ktoœ kto do tej pory czegoœ nie wiedział teraz wie? Czy wystarczy tylko żeby ktoœ zrobił coœ takiego, że stało się możliwe zapoznanie z pewną informacją? Np. zostawił papiery na biurku albo zostawił papiery na ławce w parku, jeszcze nikt się z tym nie zapoznał - i pytamy czy on ujawnił już tajemnicę, czy jeszcze nie, czy musi się coœ zdarzyć - w szczególnoœci musi zapoznać się z tymi materiałami osoba, która ich do tej pory nie znała. A zniewaga? Ktoœ znieważa inną osobę - czy jak znieważa to musi dojœć do takiej sytuacji, że ktoœ się poczuje tym znieważony, czyli do tej pory miał dobre samopoczucie a teraz ma trochę gorsze (zmiana w œwiecie zewnętrznym), czy wystarczy tylko wypowiedzenie paru słów, bez względu na to czy ktoœ potem poczuł się czy nie. I niestety nie rozstrzygalne to są kwestie - są takie typy co do których wszyscy będą się spierać czy mają charakter skutkowy, czy mają charakter bezskutkowy.

Mimo, że klasyfikacja jest niejasna to sens ją wprowadzać dla przypadków kiedy wiemy z pewnoœcią, że dany typ jest skutkowy, dla tych sytuacji w których jesteœmy przekonani, że rzeczywiœcie wœród znamion typu czynu zabronionego jest jakaœ odrywająca się od samego zachowania sprawcy zmiana w œwiecie zewnętrznym. Skutek może być bezpoœrednio wyrażony w typie czynu zabronionego, może być poœrednio wyrażony w typie czynu zabronionego (zdanie opisujące czynnoœć wykonawczą).

O jakie zmiany w œwiecie zewnętrznym chodzi? Chodzi zarówno o pewne stany rzeczy (przestępstwo narażenia na niebezpieczeństwo jest przestępstwem skutkowym, ponieważ oto było bezpiecznie - oceniamy pewien stan rzeczy A - sprawca coœ zrobił, oceniamy na nowo ten stan rzeczy i mówimy: zrobiło się niebezpiecznie - jest już np. większe niebezpieczeństwo wydarzenia się katastrofy budowlanej) jak i mogą to być pewne stany psychiczne osób, niekoniecznie zmiana w œwiecie zewnętrznym musi być postrzegalna w sposób empiryczny.

Jeżeli jakiœ czasownik okreœlający czynnoœć wykonawczą da się przekształcić na słowo „powodować” to będzie to przestępstwo skutkowe, jeżeli takiej procedury się nie da przeprowadzić prawdopodobnie nie mamy do czynienia z przestępstwem skutkowym. Przestępstwa to albo te gdzie wprost jest słowo powodować, albo jest to taki czasownik, który da się przekształcić nie tracąc zakresu znaczeniowego na czasownik powodować pewien stan rzeczy np. kto niszczy kto powoduje zniszczenie, kto naraża na niebezpieczeństwo kto powoduje zagrożenie.

Po co nam wydzielać przestępstwa skutkowe, tą grupę specjalnie okreœlać, zastanawiać się nad klasyfikacjami czy jest to przestępstwo skutkowe czy nie? Dzieje się to z tego powodu, iż czasem wątpliwym jest czy sprawcy okreœlonego zachowania można przypisać zmianę w œwiecie zewnętrznym. Tam gdzie to nie jest wątpliwe przestępstwa skutkowe nas nie interesują. Interesują nas wówczas kiedy nie jesteœmy pewni czy rzeczywiœcie podmiot, który podjął okreœlone działanie jest sprawcą pewnego skutku -zmianę w œwiecie zewnętrznym występującą po podjęciu przez sprawcę działania można z tym działaniem połączyć, powiedzieć: tak to on spowodował ten skutek. Te wątpliwoœci prowadzą nas do wniosku, że musimy się nad przestępstwami skutkowymi bliżej zastanowić. To nie jest takie proste odpowiedzieć na pytanie czy Jan Kowalski spowodował œmierć swojej żony. Nie wiadomo czy to właœnie ten uczestnik wypadku jest jego sprawcą, a nie może ofiara, która gwałtownie wbiegła na drogę.

Tu wkraczamy na pewien grząski grunt w szczególnoœci dla prawników, bo wkraczamy na teren przyczynowoœci, która jest dziedziną właœciwą dla nauk empirycznych. Cóż prawnicy mogą wiedzieć o tym kto spowodował skutek? Trzeba przeprowadzić serię doœwiadczeń żeby się zorientować gdzie jest przyczyna a gdzie jest skutek. To biegły w zakresie okreœlonej wiedzy empirycznej będzie nam mówił czy dane działanie było przyczyną skutku czy nie.

Niewątpliwie problem łączenia działania ze skutkiem jest problemem związku przyczynowego. Przy przestępstwach skutkowych jako dodatkowe, ukryte znamię typu czynu zabronionego jest istnienie związku przyczynowego między działaniem a skutkiem. Tego wprost w przepisie nie ma (nie jest powiedziane kto powoduje œmierć człowieka a między jego działaniem a skutkiem zachodzi związek przyczynowy), ale my z tego czasownika „powodować” interpretujemy, że trzeba jeszcze coœ wstawić żeby wiedzieć, że ktoœ coœ spowodował. Związek przyczynowy tak jak on jest postrzegany w naukach empirycznych postrzegany jest w kategoriach pewnych przepływów energetycznych i informacyjnych, przy czym przez informację rozumieć będziemy pewne zakodowane dane, które mają okreœlone znaczenie. Informacją stają się także dane, które nabierają znaczenia kulturowego - nauki społeczne pomogą nam ustalić, że między zachowaniem lekarza wypisującego receptę a œmiercią pacjenta, który zażył lekarstwa przepisane w tej recepcie zachodzi związek przyczynowy - tutaj czyste nauki empiryczne nic nie pomogą. Bo gdyby się spytać fizyka, czy biologa jak to się stało, że pacjent umarł to on odpowie, że stało się tak, bo w skutek ruchu pacjenta ręką znalazły się na jego języku okreœlone tabletki, i tu się skończy jego wypowiedŸ. A my będziemy wiedzieć, że to nie jest koniec związku przyczynowego, bo wczeœniej w tym związku przyczynowym znajdował się pewien przekaz informacji - lekarz pisze pacjentowi proszę to zażyć, pacjent idzie z tą receptą do innego Ÿródła informacji, do aptekarza, który to potwierdza i pacjent to robi. Dlaczego to zrobił - bo otrzymał pewną informację, która w naszym przekazie kulturowym z reguły prowadzi do wniosku, że jeżeli lekarz coœ pacjentowi przepisuje to pacjent to zażywa. Na czym polega związek przyczynowy?- na tym, że udzielenie pewnej informacji powoduje pewne zachowanie się innego podmiotu.

Jeżeli już wiemy, że ten związek przyczynowy to nie jest czysta empiria a także w jakimœ sensie problem nauk społecznych, pewnej wiedzy o kulturze społeczeństwa to możemy pójœć o krok dalej - powiedzieć sobie: nie każde powiązanie przyczynowe jest podstawą odpowiedzialnoœci karnej. Tylko wtedy możemy powiedzieć, że zachodzi związek przyczynowy między zdarzeniem A a skutkiem B kiedy to zdarzenie poprzedza skutek, czyli nie można przyjąć związku przyczynowego między skutkiem, pewną zmianą w œwiecie zewnętrznym, która wystąpiła przed zachowaniem. Jeżeli sprawca coœ zrobi po tym jak skutek nastąpi to nie może podlegać odpowiedzialnoœci karnej. Warunkiem związku przyczynowego jest następstwo czasowe.

Musimy podzielić dalsze rozważania na dwie płaszczyzny. Na początku zajmiemy się tymi typami czynów zabronionych, które można popełnić przez działanie a więc materialnymi przestępstwami z działania. Trzeba to odróżnić w stosunku do przestępstw materialnych z zaniechania.

Te typy czynów skutkowych, które można popełnić z działania:

Najstarsza koncepcja ustalania przyczynowoœci, a raczej ustalania odpowiedzialnoœci za skutki, łączenia tego zachowania ze skutkiem polegała na powiązaniu czysto normatywnym, nie empirycznym.

Z historii prawa - ten będzie odpowiadał za œmierć kto był właœcicielem gruntu na którym znaleziono zwłoki. Ze Statutów Litewskich pomysł na rozstrzyganie związków przyczynowych: „sprawca uszkodzenia ciała odpowiada za œmierć ofiary jeżeli ona zmarła do roku ale pod warunkiem, że zraniony w tym czasie nie jeŸdził, nie chodził po targach, karczmach, nie pił, po biesiadach nie siadał”. Piękny normatywizm, jak ktoœ się zastanawia kiedy następuje œmierć po zranieniu, to do roku, jak póŸniej to pewnie z innego powodu. Ale nawet jeżeli w czasie tego roku ofiara zachowywała się w sposób trochę ryzykowny to wyklucza to odpowiedzialnoœć. Odpowiedzialnoœć opiera się na domniemaniach czysto formalnych - przyjmuje się pewien normatyw. Dalej: „jeżeli zraniony zmarł po 24 godz. ale w ten sposób zachowywał się przedtem to sprawca uszkodzenia ciała płaci nie główszczyznę lecz tylko nawiązkę”. Ustawodawca ówczesny nie był taki pewien, bo dochodził do wniosku: no tak, on go uszkodził, ten zmarł po 24 godz. ale jeżeli przed tym uszkodzeniem ciała, przed œmiercią ofiara zachowywała się doœć ryzykownie to nie wiadomo ile ran odniosła, która z tych ran tak naprawdę doprowadziła do œmierci. Ta koncepcja musiała powoli się walić w gruz pod wpływem doœwiadczenia i doœwiadczenia orzeczniczego sądów.

Starsza koncepcja związku przyczynowego miała charakter koncepcji indywidualizującej. Już nie czysty związek normatywny ale oparcie związku przyczynowego na œwiadomoœci sprawcy.

Czyli mówimy tak: jeżeli sprawca chciał skutku to za skutek będzie odpowiadał.

Inni mówili: jeżeli mógł przewidzieć skutek to będzie za skutek odpowiadał, czyli liberalizacja tych warunków związanych ze œwiadomoœcią. W koncepcjach indywidualizujących pojawia się jeszcze jeden motyw nie związany ze œwiadomoœcią sprawcy ale stosunkiem psychicznym sprawcy do skutku, akceptacją jego skutków. Mówiono np. ten będzie odpowiadał za skutek kto miał decydujący wpływ na œmierć ofiary. Ale żeby odpowiedzieć na pytanie kto miał decydujący wpływ na œmierć trzeba najpierw wiedzieć kto ten skutek spowodował. Były to koncepcje bardzo intuicyjne, które bardziej wskazywały kogo obciążamy winą moralną za skutek niż rzeczywiœcie badały związek przyczynowy. Te starsze koncepcje nawiązują do wskazania osoby odpowiedzialnej moralnie.

Współczesna koncepcja do dzisiaj stosowana - teoria warunkowoœci (ekwiwalencji). Koncepcja ta odwołuje się do ustaleń Johna Stuarta Milla, który sformułował taką definicję przyczyny - „przyczyną jest całkowita suma wziętych razem warunków pozytywnych i negatywnych”. Oczywiœcie trzeba sobie doprecyzować, że chodzi o warunki konieczne i warunki konieczne mają takie samo znaczenie z punktu widzenia skutku.

Działanie sprawcy wtedy jest przyczyną skutku jeżeli stanowi jeden z tych warunków koniecznych. Jest wiele warunków koniecznych np. ofiara musi się znaleŸć w miejscu gdzie popełniono zbrodnię (jak jej tam nie było to nie doszło też do zbrodni) - to jest rozumowanie w myœl teorii warunkowoœci; jest jakieœ działanie, które jeżeli było warunkiem koniecznym tej zmiany w œwiecie zewnętrznym to jest przyczyną tej zmiany.

Niektórzy twierdzili, że to nie jest żadna koncepcja przyczynowoœci tylko warunkowoœci - stąd ta nazwa. Ona nie odpowiada co jest przyczyną skutku, ona odpowiada tylko na pytanie co jest warunkiem koniecznym skutku i potem założenie - jeżeli jest warunkiem koniecznym to i przyczyną. Utożsamienie przyczyny z warunkiem koniecznym.

Koncepcja ta posługuje się tzw. testem warunku sine qua non. Gdyby ze stanu faktycznego wyeliminować działanie sprawcy to czy można powiedzieć z dużym prawdopodobieństwem, że skutek nie nastąpi (gdyby sprawca nie pociągnął za cyngiel to by nie doszło do œmierci ofiary, gdyby pielęgniarka nie podała kroplówki to by nie doszło do zgonu pacjenta). Myœlimy tak: wtedy działanie jest warunkiem koniecznym kiedy ten skutek jest nie do pomyœlenia bez podjęcia okreœlonego działania w stanie faktycznym. Test warunku sine qua non może mieć charakter negatywnej przesłanki odpowiedzialnoœci, ponieważ ustalanie przebiega w sposób następujący: nawet gdyby zachowania sprawcy nie było w stanie faktycznym to skutek i tak by nastąpił, w takim razie zachowanie sprawcy nie jest warunkiem koniecznym dla wystąpienia skutku.

Koncepcja ta zakłada, że wszystkie warunki konieczne są równowartoœciowe i to pozwala stwierdzić, że zachowanie sprawcy jest przyczyną skutku, zachodzi związek przyczynowy. Oczywiœcie dla bardzo prostych przebiegów przyczynowych ten test warunku sine qua non jest wystarczający, ale trzeba mieć œwiadomoœć, że koncepcja ta jest w wielu sytuacjach bardzo niesprawna, grzeszy podstawowymi błędami logicznymi.

Błędy logiczne:

1. skoro wszystkie warunki są równowartoœciowe to stoimy przed regresem ad finitum tzn. chcąc dowiedzieć2. się jakie działanie było warunkiem koniecznym nastąpienia skutku obejmujemy zakresem testu warunkowoœci działania, które intuicyjnie są prawnie nie relewantne - żeby ktoœ kogoœ zastrzelił to wczeœniej musiała go matka urodzić3. , to urodzenie zbrodniarza jest działaniem stanowiącym warunek konieczny przyczynowy w stosunku do œmierci ofiary? Intuicyjnie - jakiœ absurd. W ten sposób stosując test warunku koniecznego można się cofnąć4. do Adama i Ewy.

5. Tak naprawdę test warunku koniecznego zakłada wiedzą o przyczynowoœci, bo powiemy: jeżeli by pielęgniarka nie podała kroplówki to pacjent by nie umarł. W takim razie podanie kroplówki było warunkiem koniecznym œmierci pacjenta. W takim razie to podanie kroplówki spowodowało œmierć6. pacjenta. Jasny logiczny wywód, który sąd mógłby w każdym uzasadnieniu przedstawić7. . Ale przy założeniu, że ja wiem wczeœniej, że podanie takiej kroplówki powoduje œmierć8. . Bo gdyby tak nie było to skąd ja mogę wiedzieć9. , że gdyby nie było podania kroplówki pacjent by nie umarł. Żeby powiedzieć10. , że takie zdanie jest prawdziwe to wczeœniej muszę wiedzieć11. jaki był skład tej kroplówki, jaki miał wpływ na zdrowie pacjentów - muszę wczeœniej wiedzieć12. o przyczynowoœci, o tym jakie ma znaczenie podawanie takich kroplówek pacjentom, żeby potem w sposób jasny i przekonywujący móc stwierdzić13. , że jeżeli by kroplówki nie podano pacjent by nie umarł. To trochę fikcja racjonalnoœci - jest oparta na pewnym nie wyrażonym założeniu, że wczeœniej wiem jaka jest przyczyna. W sensie empirycznym równie cenne zdanie jak: „gdyby pielęgniarka nie podała kroplówki pacjent by nie umarł” jest zdanie: „gdyby nie zaœwieciło słońce pacjent by nie umarł”

14. Nieumiejętnoœć15. poradzenia sobie przez test warunku sine qua non z tzw. przyczyną kumulatywną (zastępczą). Kiedy mówimy o przyczynowoœci zastępczej? Np. grupa przestępcza szykuje zamach, na drodze przejazdu kolumny oficjeli stawiają snajpera a potem jeszcze dla ubezpieczenia się zakłada pod mostkiem, po którym mają przejeżdżać16. bombę, która ma wybuchnąć17. w momencie przejazdu samochodu. Snajper strzela, zabija oficjela, sąd sądzi snajpera i stosuje test warunku sine qua non i pyta: czy gdyby ze stanu faktycznego wyeliminować18. strzał snajpera czy skutek by nastąpił? Na co adwokat odpowiada: tak bo by wybuchła bomba. W związku z tym po zastosowaniu testu sine qua non dojdziemy do wniosku, że strzał snajpera nie był warunkiem koniecznym œmierci ofiary. Nie da się rozwikłać19. problemu przyczynowoœci zastępczej, kiedy będziemy się odwoływać20. do teorii warunkowej, bo dochodzimy do rezultatów intuicyjnie absurdalnych, zupełnie nie przekonywujących.

W sprawach prostych w których przyczynowoœć jest jasna, nie budzi wątpliwoœci oczywiœcie odwołanie się do teorii ekwiwalencji i testu warunku sine qua non będzie miało dużą siłę perswazyjną i w takiej funkcji może występować, ale we wszystkich sprawach wątpliwych to jest grzech prawnika no. 1 posługiwanie się teorią ekwiwalencji, ponieważ przy œwiadomoœci tych trzech podstawowych zastrzeżeń ta teoria niczego nie wyjaœnia, to są pozory racjonalnoœci, pozory wyjaœnienia. W szczególnoœci nie można na tym opierać rozstrzygnięcia problemów, czy wątpliwoœci dotyczących związku przyczynowego.

Œwiadomoœć istnienia tych zarzutów istniała już historycznie, zdawano sobie sprawę, że trzeba w jakiœ sposób wprowadzić korekty. Te pomysły na korekty związane były z pewnym kazusem, przykładem wymyœlonym przez jednego z niemieckich profesorów funkcjonujący w nauce prawa karnego pod nazwą „gromowładna macocha”.

Przykład jest taki: jest sierotka i jest macocha tej sierotki. Macocha sierotki chce się pozbyć i w związku z tym wysyła ją do lasu po grzyby ale dokonuje tego w czasie burzy. Macocha ma nadzieję, że jak ta sierotka po grzyby się uda w trakcie burzy to trafi w nią piorun. Co też się stało. Powstaje pytanie o odpowiedzialnoœć macochy - czy macocha może odpowiadać karnie za œmierć sierotki.

Inny przykład bardziej konkretny - ktoœ kupuje bilety, namawia swoją ciotkę do podróży samolotem i wręcza jej bilety z nadzieją, że dojdzie do katastrofy samolotu, co zresztą się stało. Czy odpowiada za œmierć ciotki?

To są takie paradoksalne sytuacje, w których teoria warunkowoœci absolutnie nakazywała by sprawcę uznać winnym œmierci. Co było warunkiem koniecznym, że się sierotka udała do lasu? To, że wysłała ją tam macocha, otrzymała pewną informację, rozkaz, który wykonała. Co było warunkiem koniecznym tego, że ciotka udała się w podróż? To, że nakłonił ją do tego, dał przekaz informacji jej bratanek czy siostrzeniec. Ale czujemy, że trudno w takich wypadkach domagać się odpowiedzialnoœci karnej.

Pomysły na korektę:

Koncepcja adekwatnego związku przyczynowego - w tej koncepcji chciano posługiwać się testem następstw. Mamy pewne okreœlone zachowanie i badamy jakie następstwa to zachowanie wywołuje. Ale wœród tych następstw dla których to zachowanie było warunkiem sine qua non wyróżniamy następstwa konieczne i przypadkowe. I mówiono: związek przyczynowy zachodzi tylko w stosunku do następstw koniecznych. Inni mówili o odpowiedzialnoœci, o związku przyczynowym w sytuacji następstw typowych (normalnych) w odróżnieniu od zastępstw przypadkowych, atypowych, anormalnych.

Oczywiœcie powstał wtedy problem czy taka korekta jest jakoœ uprawniona. Bo co to oznaczało - naginanie. Przykład był absurdalny i my czujemy intuicyjnie, że nie można karać w takiej sytuacji, wobec tego dokonujemy korekty w obrębie czysto etycznej teorii przyczynowoœci, która nic wspólnego z prawem karnym nie ma - nagle karniœci zaczynają grzebać w tej teorii przyczynowoœci i mówią: nie każda przyczynowoœć nas interesuje, związek przyczynowy zachodzi tylko w przypadku następstw koniecznych a nie przypadkowych. Zaczyna to jakimœ normatywizmem trącić i krytycy adekwatnego związku przyczynowego mówią: nie wolno tak, bo to jest naginanie związku przyczynowego dla potrzeb prawa karnego.

My mamy gdzieœ wyobrażone w głowie kto powinien odpowiadać karnie - macocha nie, chyba że to by było tak, że macocha sama dusi sierotkę własnymi rękami to wtedy tak. My to skądœ wiemy - nie potrafimy powiedzieć skąd ale mówimy: jak wysyła do lasu to jest to atypowe następstwo. A skąd wiemy czy to jest typowe czy atypowe? I tu wracamy na grunt teorii starszych - wiemy kto ma odpowiadać karnie, wiemy kto ponosi moralną winę. Raz ponosi, raz nie ponosi. I wtedy kiedy będzie ponosił to my powiemy jest związek przyczynowy, a wtedy kiedy nam się wydaje, że nie powinien ponosić to powiemy ex cathedra udając racjonalizm, że związku przyczynowego nie ma, zrzucając całą winę na biegłych, którzy zajmują się naukami empirycznymi.

Inni próbowali coœ zracjonalizować, bo przestraszyli się zarzutów pełnej dowolnoœci okreœlania związku przyczynowego i mówią: badajmy w takim razie te kwestie za pomocą kryterium subiektywnego tzn. czy skutki konieczne, typowe są to kategorie tych skutków, które objęte są związkiem przyczynowym, definiowane jako takie co do których istnieje realna możliwoœć wystąpienia skutków. Tam gdzie jest realna możliwoœć wystąpienia tych skutków to będą to typowe, normalne skutki działania. Jeżeli nie ma takiej realnej możliwoœci nie są to skutki co do których można ustalić związek przyczynowy. No i teraz: albo to czy coœ jest realnie możliwe badajmy według wiedzy i doœwiadczenia sprawcy - czyli sprawdŸmy kim jest sprawca, podmiot którego działanie oceniamy (znowu wracamy do teorii starszych gdzie oceniamy związek przyczynowy wg zamiaru sprawcy) i zapytajmy co on o tym myœli, bo jak chciał to jest winny skutku. I można powiedzieć, że macocha bardzo wierzyła w to, że ten piorun uderzy w sierotkę. Wobec tego idąc tym kryterium trzeba powiedzieć, że dla macochy œmierć sierotki od uderzenia pioruna była realnym i możliwym następstwem jej działania, więc będzie odpowiadać, jest sprawcą czynu. Gdyby na miejscu macochy znalazł się ktoœ inny, kto bladego pojęcia nie ma co to jest burza i do czego są pioruny to byœmy powiedzieli: nie, wysłanie sierotki do lasu w takiej sytuacji nie jest normalnym następstwem wydania polecenia pójœcia do lasu. Więc jak to tak? To ten związek przyczynowy jest zależny od tego kto wykonuje działanie, od jego œwiadomoœci? Dla obiektywnego obserwatora jedno od drugiego niczym się nie różni - biedna sierotka bierze koszyk i idzie w burzę do lasu na skutek wydania polecenia.

Więc powiedziano: badajmy realnoœć następstw według obiektywnego obserwatora - co obiektywny obserwator sądzi na temat tej sytuacji. I jeżeli obiektywny obserwator by powiedział: dla mnie œmierć sierotki od uderzenia piorunem jest realnym następstwem wysłania jej do lasu w burzę, to powiemy jest związek przyczynowy. Jakby ten obiektywny obserwator uznał, że tak nie jest to nie ma związku przyczynowego.

Koncepcja prawnej relewancji - czysto prawnicza koncepcja. Prawnicy mówią: oczywiœcie na gruncie teorii warunkowoœci każdy warunek konieczny może być równoważny przyczynie, ale mamy œwiadomoœć, że ta koncepcja warunkowoœci jest nam potrzebna na potrzeby prawa karnego wobec tego patrzmy jak prawo karne opisuje związek przyczynowy. Nie każdy związek przyczynowy jest podstawą odpowiedzialnoœci karnej. A kryterium ustalenia, który z warunków koniecznych jest przyczyną jest znamię czasownikowe w typie czynu zabronionego. Ten czasownik opisuje tylko niektóre związki przyczynowe, więc zbadajmy czy to co zrobiła macocha było zabijaniem, bo tylko taki przebieg przyczynowy nas interesuje, który możemy nazwać zabijaniem - oczywiœcie znowu jest to pozór racjonalnoœci. Bo żeby odpowiedzieć na pytanie czy działanie macochy było zabijaniem to najpierw trzeba sprawdzić czy to co ona zrobiła było spowodowaniem œmierci dziewczynki, a potem dopiero jeżeli stwierdzimy, że było to stwierdzimy, że ona zabiła to dziecko.

Inni jeszcze inne kryterium wprowadzali, mówili: takie związki przyczynowe nas interesują, tylko te warunki konieczne, które mają charakter społecznie niebezpieczny - kolejna fikcja racjonalnoœci. Bo znowu my wczeœniej wiemy co jest społecznie niebezpieczne co nie, a potem dopiero mówimy: tutaj to było społecznie niebezpieczne. Jak ta macocha wysłała tą sierotkę do lasu to może nie było takie społecznie niebezpieczne a może było - cała intuicyjnoœć tego rozwiązania.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego ta koncepcja ekwiwalencji jest bardzo często reprezentowana. Przykładem klasycznym jest kazus uczestników bójki, którzy wbiegli na zmurszały mostek. Mostek się załamuje pod uciekającą ofiarą a ona wpada do rzeki i się topi. Więc czy odpowiadają sprawcy tego pobicia za œmierć ofiary? Tak dlatego, bo owa ucieczka była warunkiem koniecznym, że ta ofiara na mostku się znalazła i wpadła do wody. Ten przykład wskazuje jak te wszystkie korekty teorii warunkowoœci są obarczane ogromnym błędem niejasnoœci. No bo czy to jest typowe następstwo? I tak i nie, w zależnoœci od tego jak dużo wiemy o stanie faktycznym, bo czy typowym następstwem uciekania przed kimœ kto goni w sytuacji kiedy wbiega się na zmurszały mostek jest wpadnięcie do wody? Tak, jest typowym następstwem. Ale jeżeli tylko ze stanu faktycznego wyeliminujemy zmurszały mostek to nie jest typowym następstwem, że jak ktoœ wbiega na mostek to wpada do wody, bo się most załamał.

Koncepcja obiektywnej przypisywalnoœci - (niemiecka) pojawiła się w związku z płynnoœcią kryteriów i zdobywa orzecznictwo sądowe w większoœci państw europejskich w tej chwili.

Ta koncepcja wynika z pewnego dystansu jakiego prawnicy nabrali do wszelkiej próby ontologizacji prawa karnego, czyli odwoływania się do pewnych bytów realnych. Jeden z głównych reprezentantów tej koncepcji prof. Jeschek mówił w ten sposób: skutek można przypisać tej osobie, która stworzyła prawnie zabronione zagrożenie dla dobra prawnego i niebezpieczeństwo to urzeczywistniło się w postaci zabronionego skutku - punkt wyjœcia jest przeciwny, bo mówi Jeschek w ten sposób - dajmy sobie spokój ze związkiem przyczynowym w ogóle, prawo karne powinna interesować następująca rzeczywistoœć: jest działanie A i skutek B, co muszę stwierdzić aby ten skutek przypisać okreœlonemu sprawcy. Skutki w prawie karnym tylko się obiektywnie przypisuje sprawcy, a nie bada się jakieœ empirie. To nie empiria będzie rozstrzygać o tym kto za skutek odpowiada.

Nie odeszliœmy daleko od najstarszych koncepcji, że na czyim gruncie trup leży ten odpowiada. W najbardziej współczesnych koncepcjach, takich które okazują się najbardziej sprawne dochodzimy do tego samego. To prawo karne odpowiada nam kto za skutek odpowiada, kto jest sprawcą skutku na podstawie przez siebie okreœlonych kryteriów. Oczywiœcie te kryteria całkiem nie mogą się od empirii oderwać ale ta empiria zeszła na plan dalszy.

Punktem wyjœcia tej koncepcji jest to, że prawo karne nie może rozstrzygać rozważań filozoficznych, więc punktem wyjœcia dla ustaleń prawa karnego musi być ustawa i język prawny, musimy zbadać jak to jest w ustawie napisane. Język prawny, którym posługuje się kodeks karny jest tworem kulturowym tzn. że podlega pewnym modyfikacjom, poza tym to nie jest język całkiem naturalny - ustawodawca może nadawać takie znaczenia pojęciom funkcjonującym w tym języku jakie chce, stąd definicje ustawowe. Może powiedzieć np. że macocha, która wysyła dziecko do lasu w czasie burzy podlega odpowiedzialnoœci karnej za œmierć tego dziecka. Nie interesują nas do końca przebiegi realne, to jest czysta konwencja. Niewątpliwie jednak przy interpretacji języka prawnego musimy uwzględniać znaczenie jakie tym terminom nadaje język potoczny. A więc jeżeli mamy słowo „zabija” -„kto zabija człowieka” to nie mamy definicji ustawowej tego pojęcia i musimy sprawdzić jakie jest znaczenie w języku potocznym. Często w ten sposób słowo „powodować skutek”, które występuje w ustawie karnej ma na płaszczyŸnie języka prawniczego pewne znaczenie empiryczne tzn. nie użyjemy w języku potocznym tego słowa by ocalić jego cel znaczeniowy w sytuacji, w której między takim działaniem a pewną zmianą w œwiecie zewnętrznym nie było przebiegu bądŸ to energetycznego, bądŸ to informacyjnego, czy przy interpretowaniu słowa „powodować” koniecznym warunkiem jest istnienie między ocenianym działaniem a zmianą w œwiecie zewnętrznym pewnego przebiegu energetycznego lub informacyjnego.

Inni będą mówić: badane działanie musi się znajdować w tym samym łańcuchu przebiegów energetyczno - informacyjnych co badana zmiana w œwiecie zewnętrznym. Ustalamy to cofając się od skutku do poprzedzających ten skutek zdarzeń. Biegłego będą pytać jak to się stało, że ofiara nie żyje? Biegły powie - nie żyje, bo doszło do pęknięcia mięœnia sercowego. Jak to się stało, że mięsień pękł? Stało się na skutek uderzenia w klatkę piersiową przez jakiœ przedmiot ze znaczną siłą kinetyczną. A co to może być za przedmiot? Może to być np. karoseria samochodu. Będziemy się tak cofać aż dojdziemy do tego, kto nadał taką siłę kinetyczną samochodowi, tego który nacisnął pedał gazu. I powiemy sobie to działanie (naciskanie na pedał gazu) pozostaje w łańcuchu przebiegu empirycznego ze œmiercią ofiary wypadku. Zawsze do tyłu, nigdy się nie da projektować tego przebiegu.

Niewątpliwie przy obiektywnym przypisaniu musimy ustalić płaszczyznę empiryczną, a póŸniej musimy dokonać normatywnej klasyfikacji badanego zachowania. Badamy to posługując się kryterium zakazu - to zachowanie musi być zakazane jako powodowanie skutku.

Tu jest taki znany przykład stawiania doniczki na parapecie. Jest ruchliwa ulica, otwarte okno, ktoœ postanawia postawić doniczkę na parapecie i zastanawia się w jakim miejscu może tą doniczkę postawić. Może = wolno mu. Stojąc z tą doniczką przed parapetem muszę okreœlić zakres zakazu, muszę się dowiedzieć gdzie mogę doniczkę postawić bez względu na to co się póŸniej stanie. Wtedy muszę znać treœć zakazu. Zakaz będzie brzmiał: zakazane jest powodowanie uszkodzenia ciała, co więc muszę zrobić aby to nie było nazwane powodowaniem uszkodzenia ciała.

Różne kryteria - nie można postawić doniczki w takim miejscu gdzie jest pewne, że ona spadnie, na samym brzegu. Takie kryterium pewnoœci już intuicyjnie wydaje się absurdalne, bo nic nie jest pewne w œwiecie zewnętrznym, nawet jak postawimy doniczkę na krawędzi to może ona spaœć na chodnik i nikomu nic się nie stanie.

Z drugiego krańca - nie wolno mi stawiać doniczki jeżeli istnieje jakiekolwiek prawdopodobieństwo, że jej postawienie zakończy się uszczerbkiem na zdrowiu, ale tak ustawiony zakaz oznaczałby, że jakiekolwiek prawdopodobieństwo jest zakazane, więc nic nie wolno nam robić. Jedna i druga skrajnoœć jest absurdalna, ale w końcu musimy wiedzieć gdzie tą doniczkę postawić. Rozstrzygamy tę kwestię pewnym testem prawdopodobieństwa - na ile prawdopodobnym jest, że postawienie doniczki w miejscu A wywoła skutek B. I dochodzimy do jakiegoœ sądu prawdopodobieństwa przy którym powiemy sobie jeżeli postawimy tą doniczkę w tym miejscu to wysoce prawdopodobnym jest, że ona spadając coœ tam zrobi. Wtedy powiemy takie zachowanie jest zakazane.

Czyn jest zakazany jeżeli wysoce prawdopodobnym jest, iż w danych warunkach po podjęciu danego zachowania nastąpi skutek na drodze na której się zrealizował.

Owo prawdopodobieństwo jest szacunkowe. Skutek następuje na drodze na której się zrealizował.

Taki znany przykład - jedzie kierowca i pasażer, kierowca naciska za mocno pedał gazu, dochodzi do wypadku komunikacyjnego i jest trup pasażera. Ale pasażer zmarł na skutek zawału serca i pytamy się czy kierowca odpowiada za ten skutek, powiemy tak - związek empiryczny mamy. Badamy czy rzeczywiœcie naciœnięcie pedału gazu było skutkiem w postaci œmierci naszej ofiary. Pytamy czy było to zachowanie zakazane. Czy wysoce prawdopodobnym jest, że w danych warunkach po podjęciu danego zachowania nastąpi œmierć? To trzeba odpowiedzieć: tak. Jest wysoce prawdopodobnym, że przy wypadku komunikacyjnym może dojœć do œmierci, ale nie takiej. Na tym polega ten dodatkowy warunek - œmierć ma być prawdopodobna na drodze na której wystąpiła. Prawdopodobieństwo oceniamy według wiedzy ex ante - w chwili podejmowania tego działania, bo gdybyœmy dzisiaj oceniali mogłoby być całkiem inne.

Ostatnie kryterium - to musi być prawdopodobieństwo oceniane w perspektywie tzw. wzorca normatywnego obiektywnego obserwatora. Tym obiektywnym obserwatorem ma być dobry specjalista (nie osoba popełniająca czyn, nie przeciętna osoba, ani wysokiej klasy specjalista).

Wracamy jeszcze raz do warunków jakie muszą być spełnione aby w myœl tej koncepcji sprawcy konkretnego zachowania przypisać skutek. Czy jak ktoœ w czasie burzy wysyła kogoœ do lasu, to czy potem można mu przypisać skutek œmiertelny uderzenia pioruna, czy też nie?

Koncepcja obiektywnego przypisania za pierwszy z warunków, którego spełnienia się domaga, uznaje ustalenie powiązania empirycznego pomiędzy czynem a zmianą w œwiecie zewnętrznym, którą nazywamy skutkiem. Czyli kiedy pytamy się czy jest powiązanie empiryczne między jakimœ zdarzeniem zewnętrznym (œmiercią człowieka, uszczerbkiem na zdrowiu, zniszczeniem mienia) musimy cofać się analizując łańcuch przyczyn jaki do tego doprowadził. Przeprowadzamy analizę empiryczną, cofamy się analizując przebiegi energetyczne i informacyjne jakie poprzedzały to zdarzenie i w tym łańcuchu musi znaleŸć się badane zachowanie, czyn sprawcy. Jeżeli brak jest takiego powiązania energetycznego czy informacyjnego na pewno nie są spełnione kryteria obiektywnego przypisania.

Przykład z poprzedniego wykładu - mamy trupa i chcemy się dowiedzieć jak to się stało. Okazuje się, że pękła komora serca. Dlaczego? - w wyniku działania dużej siły kinetycznej. Skąd? - z uderzenia ciężkiego przedmiotu, którym był pojazd mechaniczny. Cofamy się dalej po tych przebiegach energetycznych i dochodzimy do kogoœ kto naciskał pedał gazu. W ten sposób cofamy się w łańcuchu zdarzeń empirycznie sprawdzalnych, tam gdzie biegły nam powie co było przyczyną œmierci.

Sytuacja w której wydawało by się, że czyn sprawcy jest w takim przebiegu empirycznym a okazuje się, że nie. Mamy znowu œmierć i badamy czy tym czynem jest spowodowanie ciężkiej rany ofiary. I co się działo - zmarła ta ofiara dlatego, bo doznała ciężkiego pęknięcia œledziony, a pogotowie zostało wezwane w związku z czynem sprawcy, który polegał na zadaniu wielu ciosów nożem. Intuicyjnie można powiedzieć jak mamy trupa i mamy czyn, który zagrażał życiu (ciosy były zadawane w okolicy serca i ważnych organów dla zdrowia) to intuicyjnie to jest sprawca œmierci. Guzik prawda, bo jak zaczniemy analizować ten łańcuch empiryczno - informacyjny , to się może okazać, że ta ofiara znalazła się w szpitalu, dlatego ta œledziona pękła, bo doszło do użycia znacznej siły fizycznej. Tylko, że ta siła fizyczna to nie były te ciosy nożem ale uderzenie samochodu w jadącą karetkę. I się okaże, że to zupełnie inny łańcuch zdarzeń doprowadził do œmierci ofiary. Ten zapoczątkowany ciosami sprawcy rozwijał się - ofiara zaczynała krwawić, słabła, tylko nagle nastąpiło przerwanie tego łańcucha i œmierć nastąpiła z innej przyczyny. Dlatego tak ważna jest analiza rzeczywistego przebiegu zdarzeń.

Teraz przechodzimy do płaszczyzny normatywnej, do stwierdzenia czysto normatywnego, kulturowo zrelatywizowanego, dlaczego właœnie ten czyn można nazwać czynem powodujący skutek. Koncepcja obiektywnego przypisania daje kilka kryteriów, które musi spełnić czyn znajdujący się w łańcuchu empirycznym, żeby można było z tym czynem skutek połączyć, powiedzieć: sprawca jest odpowiedzialny za skutek. Podstawowym kryterium jest ocena prawdopodobieństwa wystąpienia skutku, po podjęciu badanej czynnoœci na drodze na której ten skutek się faktycznie zrealizował.

Pierwsze jest pytanie o ocenę prawdopodobieństwa. Będzie to ocena przede wszystkim szacunkowa, to nie jest coœ co można w laboratorium przeprowadzić, powiedzieć biegłemu: niech pan parę razy taki wypadek spowoduje to zobaczymy jak wysokie jest prawdopodobieństwo, że on się zdarzy. Oczywiœcie tego od biegłego się nie da wymagać. Wobec tego oprzemy się na jego doœwiadczeniu życiowym (coœ co nie podlega weryfikacji empirycznej).

Po drugie ocena ta ma być dokonywana ex ante - na chwilę podejmowania danej czynnoœci. To znaczy według stanu wiedzy istniejącego w momencie podejmowania czynu, który badamy. Nie w momencie skutku. Jak skutek nastąpił to my jesteœmy bardzo mądrzy, wiele więcej wiemy, nasza wiedza o przebiegach przyczynowych jest znacznie większa. Już wiemy o tym, że podjęcie takiego zachowania pozostaje w pewnym łańcuchu empirycznym ze skutkiem. Wobec tego musimy się zapytać co można było wiedzieć o przebiegu empirycznym w chwili podejmowania czynu. Co ja mogłem wiedzieć co się stanie z moją doniczką w momencie jak ją stawiałem na parapecie, czy spadnie czy nie a nie wtedy jak już spadła. Wtedy wiadomo, że postawiłem ją tak, że spadła.

Po trzecie różna jest wiedza różnych osób. Będzie ktoœ kto jest lekkomyœlny i ktoœ kto jest nadzwyczaj ostrożny. Ktoœ kto ma wielką wiedzę na temat możliwych przebiegów przyczynowych i ktoœ kto po raz pierwszy styka się z pewną dziedziną życia. Wobec tego według czyjej wiedzy mamy badać prawdopodobieństwo, tą ocenę szacunkową prawdopodobieństwa wystąpienia skutków w chwili podejmowania czynnoœci.

Tutaj posługujemy się w prawie karnym kryterium wzorca normatywnego. Nie dokonujemy oceny tego prawdopodobieństwa według doœwiadczenia i wiedzy sprawcy. My dokonujemy oceny obiektywnego przypisania - sprawca może nawet nie mieć œwiadomoœci, że to co robi jest powodowaniem skutku. Mamy więc wzorzec normatywny.

I są trzy pomysły na pojęcie wzorca normatywnego:

Pozostaje odpowiedzieć na pytanie przy jakim stopniu prawdopodobieństwa ocenionym przez wzorzec normatywny, według wiedzy ex ante możemy powiedzieć: tak, sprawca spowodował skutek, można mu skutek przypisać.

Znowu różne pomysły:

Można powiedzieć: wtedy kiedy to prawdopodobieństwo graniczy z pewnoœcią (ja wiem na pewno, że doniczka spadnie) - odrzucamy taką koncepcję, bo nigdy nie jesteœmy pewni następstw podejmowanych przez nas zachowań.

Więc można stanąć na przeciwległym biegunie i powiedzieć: każde prawdopodobieństwo, każde ryzyko jest niedopuszczalne - to spowodowałoby, że nie powinniœmy się nawet poruszyć, bo każdy nasz ruch może wywołać pewną zmianę w œwiecie zewnętrznym, która nie wiadomo jak się zakończy.

Pozostaje wobec tego pozostaje œrednie rozwiązanie. Mówimy, że jeżeli owe prawdopodobieństwo jest wysokie, to wkraczamy w sferę przypisywalnoœci skutku. A więc przy wysokim stopniu prawdopodobieństwa spełnione są kryteria przypisania skutku. Można sprawcy skutek przypisać.

Rzadko zdarza się tak, że startujemy od punktu zerowego w ocenie prawdopodobieństwa, czyli wychodzimy od sytuacji, że przed podjęciem czynu prawdopodobieństwo nastąpienia skutku jest zerowe, sytuacja była całkowicie bezpieczna w perspektywie tego co się stało. W rzeczywistoœci jest tak, że podejmowane przez nas czyny nie tyle wywołują z niebytu niebezpieczeństwo nastąpienia skutku, co zwiększają ryzyko jego wystąpienia. Zwiększają jedynie niebezpieczeństwo.

Na prostym przykładzie: każdy czyn znalezienia się w ruchu drogowym czy to jako kierowca, czy jako pieszy, oznacza uczestniczenie w działalnoœci nadzwyczaj ryzykownej. Ryzyko œmierci, doznania uszczerbku na zdrowiu już jest bardzo wysokie. W momencie jak się wsiada do samochodu już jest wysokie. Wobec tego chcąc ocenić czy działanie konkretnego sprawcy można połączyć ze skutkiem, trzeba ocenę tego prawdopodobieństwa relatywizować do tego stanu niebezpieczeństwa, który istniał już przed podjęciem czynu. Wówczas mówimy o przypisaniu skutków wtedy kiedy doszło do zwiększenia ryzyka Ale o ile to ryzyko musi się zwiększyć? O tyle żeby można było mówić o wysokim prawdopodobieństwie wystąpienia skutku. Czyli np. istnieje pewien stan niebezpieczeństwa w ruch drogowym i on nie jest jeszcze wysoki, ale wystarczy, że któryœ z kierowców delikatnie naciœnie pedał gazu, to naciœnięcie w innych warunkach byłoby zachowaniem bezpiecznym, ale w tych warunkach drogowych zwiększa poziom ryzyka poza tę granicę nieprzekraczalną wysokiego ryzyka.

Następny element definicji - chodzi o ocenę prawdopodobieństwa nastąpienia skutku na drodze na której ten skutek się zrealizował. Przykład z poprzedniego wykładu: jest wypadek komunikacyjny, jest trup, w sekcji zwłok okazuje się, że był zawał serca. W dokładnie okreœlonym momencie - wtedy kiedy następował wypadek komunikacyjny. Czy czyn sprawcy pozostawał w łańcuchu empirycznym ze skutkiem? Pozostawał, bo informacja, którą spowodował sprawca wywołała zawał serca. Jeżeli ma poziomie empirycznym czyn sprawcy połączony jest ze skutkiem to czy wysoce prawdopodobnym było, że skutek œmiertelny po podjęciu czynu polegającego na dodaniu gazu, czy skręcie kierownicą nastąpi? I biegły powie: oczywiœcie, że tak - manewr był bardzo ryzykowny - takie manewry, w takich warunkach przekraczają stopień dozwolonego ryzyka.

Ale w tym rozumowaniu coœ jest nie tak. Nie dopytaliœmy się biegłego o prawdopodobieństwo czego chodzi. Bo nie samej œmierci. Prawdopodobieństwo skutku œmiertelnego jest zawsze wysokie. Tylko biegły nie powiedział, że jemu chodziło o prawdopodobieństwo œmierci ale w pewnym spektrum możliwych przebiegów przyczynowych. Ograniczonym spektrum - chodziło o œmierć będącą następstwem uderzenia ciała, albo zgniecenia ciała, czyli tego co normalnie widzimy jako rezultaty wypadku drogowego. Ale gdybyœmy zapytali biegłego jak wysoce prawdopodobnym jest, że na skutek wykonania takiego manewru, w związku z otrzymaną informacją pasażer tego samochodu umrze na zawał serca ten biegły inaczej by sprecyzował wniosek. Powiedziałby: nie, ryzyko takiej œmierci, na tej drodze, w chwili podejmowania tego manewru, według wiedzy wówczas istniejącej (wówczas, bo teraz jak już doszło do zawału serca to my już wiemy, że ofiara miała prawdopodobnie słabe serce) jeżeli na miejscu kierowcy by siedział wzorzec normatywny nie było wysokie, że skutek nastąpi na drodze na której nastąpił. Czyli, że œmierć będzie spowodowana zawałem serca, który poprzedziło stresujące przeżycie wypadku komunikacyjnego.

W języku potocznym, nawet na poziomie empirii odpowiemy, że czyn sprawcy spowodował skutek. Czyli gdybyœmy się oparli na teorii ekwiwalencji to nie mielibyœmy możliwoœci wybrnięcia - oczywiœcie, że czyn sprawcy spowodował skutek. W koncepcji obiektywnego przypisania powiemy, że sprawca skutek spowodował ale nie można mu go przypisać, nie odpowiada za ten skutek.

Koncepcja obiektywnego przypisania to jest pomysł prawników, nie moralistów, nie teologów, nie fizyków. Karnistów. Po to żeby ograniczyć do sensownych granic odpowiedzialnoœć karną, żeby odpowiedzialnoœcią karną karać tam gdzie to jest potrzebne.

Gdyby było tak, że informacja o stanie zdrowia pasażera tego samochodu i o możliwych skutkach przeżywanego przez niego stresu nie była informacją bardzo trudną do zdobycia, gdybyœmy mogli przyjąć, że dobry kierowca miałby wiedzą taką np. będzie to kierowca karetki pogotowia przewożący osobę, która już jest w fazie zawału serca i każdy stres dla niej wywołuje niebezpieczeństwo pogorszenia stanu zdrowia i œmierci. Gdyby ten wypadek zdarzył się takiemu kierowcy nie będzie żadnych przeszkód do przypisania mu odpowiedzialnoœci za skutek. Bo powiemy: tak, obiektywny obserwator, wzorzec normatywny miałby wiedzę dotyczącą i takiego przebiegu przyczynowego, mógłby przewidzieć, że z wysokim prawdopodobieństwem ta osoba przewożona w karetce pogotowia może doznać szoku, który zakończy się œmiercią. A więc szalenie istotny jest sposób zadania pytania biegłemu, który ma nam oszacować to prawdopodobieństwo.

Coraz częœciej orzecznictwo w sytuacjach trudniejszych, kiedy istnieje pewna intuicja moralna, że coœ nie tak jest z odpowiedzialnoœcią karną sprawcy, zwłaszcza przy przestępstwach nieumyœlnych, sięga do koncepcji obiektywnego przypisania.

Roksin - znany niemiecki prawnik - tak to nazywa: skutek jest przypisany człowiekowi z reguły wówczas gdy przedstawia się on jako urzeczywistnienie stworzonego przez sprawcę niedozwolonego niebezpieczeństwa. To ma być to niebezpieczeństwo, które sprawca wywołał, ono musi doprowadzić, rozwinąć się w kierunku skutku.

Zboczenie przyczynowoœci - jest to problem tej karetki, która przewozi rannego i ulega wypadkowi komunikacyjnemu. Ranny ginie tak naprawdę na skutek wypadku, zderzenia a nie na skutek odniesionych wczeœniej ran. Oczywiœcie można powiedzieć, że już sama jazda karetką była ryzykowna dla zdrowia pacjenta, a jechał tą karetką, bo był ranny, więc można powiedzieć, że czyn sprawcy już wywołał pewne ryzyko wystąpienia wypadku komunikacyjnego. Ale przy tych krzyżujących się łańcuchach przyczynowoœci najistotniejszym kryterium jest wychwycenie w łańcuchu zachowania przy którym doszło do przekroczenia granicy dozwolonego ryzyka. A więc to zachowanie, po którym powiemy: aha, a teraz te jest wysoce prawdopodobne, że skutek nastąpi i z tym zachowaniem skutek połączymy.

Konfiguracje wieloosobowe a przyczynowoœć, a przypisanie skutku - może się zdarzyć, że biegły powie: ten skutek nastąpił z powodu ran œmiertelnych oraz pęknięcia komory serca. I to, i to mogło być przyczyną. Tzw. dołączająca przyczynowoœć - taki klasyczny przykład z Agaty Christie, że osoba A dosypuje truciznę do szklanki i osoba B dosypuje truciznę do szklanki, wypija to osoba C i ginie. Kto zabił? Obie te osoby będą odpowiadać za œmierć, ponieważ oceniana z osobna poszczególna czynnoœć była czynnoœcią wysoce ryzykowną. Zarówno zachowanie A jak i zachowanie B może być oceniane jako zachowanie przekraczające dozwolone ryzyko, a więc wchodzące w sferę wysokiego prawdopodobieństwa wystąpienia skutku na drodze na której ten skutek się dokonał. A dokonał się na skutek otrucia.

Gorzej jest gdy trucizna jest dosypywana przez różne osoby i dopiero kumulacja stężenia prowadzi do stężenia œmiertelnego. Rozpatrywane z osobna każde z tych działań nie było wysoce ryzykowne. Więc co: nikt nie odpowiada czy ktoœ jednak odpowie. Tutaj prawo karne da dwie możliwe odpowiedzi:

1. Będzie odpowiadał ten czyje zachowanie przekroczyło próg dozwolonego ryzyka. Tzn. jeżeli w szklance już jest dawka trucizny i dla wzorca normatywnego jest to możliwe do stwierdzenia, to jest to pewien stan faktyczny już ryzykowny, w którym zaczyna działać2. druga osoba - zachowanie tej drugiej osoby musimy oceniać3. w kontekœcie istniejącego stanu faktycznego. I jeżeli tak spojrzymy na to zachowanie to oczywiœcie dosypanie tej drugiej dawki było wysoce ryzykowne. Możemy przypisać4. skutek tej osobie pod warunkiem, że ten układ niebezpieczny, punkt wyjœciowy był rozpoznawalny przez obiektywnego obserwatora.

5. Drugie rozwiązanie umożliwia skazanie tej pierwszej osoby za skutek œmiertelny, prawo karne posługuje się pewnymi konstrukcjami normatywnymi przypisywania skutku niezależnymi od podanych wyżej. Przypisać6. skutek można komuœ na zasadzie współsprawstwa i wtedy warunkiem decydującym o przypisaniu jest istniejące między dwoma podmiotami porozumienie. I wystarczy to porozumienie aby przypisać7. wszystkim współdziałającym sprawstwo skutku ( patrz współsprawstwo).

Skutek w prawie karnym może mieć wielu ojców - to odróżnia prawo karne od cywilistyki - może się okazać, że przypisać dany skutek można wielu osobom. Szczególnie wyraŸnie będzie to w przypadkach przyczynienia się lub współprzyczynienia się pokrzywdzonego. Ktoœ bardzo ryzykownie zachowuje się na drodze, ktoœ inny wpada na niego i go zabija. W prawie cywilnym dochodzi wtedy do miarkowania przyczynowoœci, będziemy się zastanawiać kto się bardziej przyczynił. W prawie karnym nie. Powiemy ta osoba, której zachowanie zwiększyło ryzyko wystąpienia skutku jest sprawcą tego skutku. Tzn. że zarówno pokrzywdzony, jak i kierowca będą sprawcami skutku. Jak pokrzywdzony zginie to odpowiadać nie będzie ale nie z tego powodu, że nie on był sprawcą skutku tylko dlatego, że nie żyje. W tym współprzyczynianiu się będzie ponosił odpowiedzialnoœć za skutek każdy kogo zachowanie przekroczyło próg dozwolonego ryzyka.

Te typy czynów skutkowych, które można popełnić z zaniechania

Pojęcie zaniechania to nie jest pojęcie znajdujące się na tym samym poziomie rodzajowym co działanie, nie jest to przeciwieństwo działania dla którego pojęciem nadrzędnym miało by być pojęcie czynu, nie jest tak, że czyn w prawie karnym ma dwie odmiany - są działania i zaniechania, pojęcie zaniechania jest już bowiem kwalifikacją normatywną czynu człowieka. Czyny to mogą być takie sytuacje w których albo ktoœ czegoœ zaniechał, albo nie. Z punktu widzenia pewnej normy kwalifikujemy ludzką aktywnoœć jako zaniechanie, jako brak czegoœ. Gdyby tej normy nie było to człowiek mógłby się zachowywać tak samo ale zachowania tego nie nazwalibyœmy zaniechaniem, pojęcie zaniechania jest zrelatywizowane do istnienia pewnej normy, w szczególnoœci normy nakazującej okreœlone zachowanie się.

Człowiek może być bardzo aktywny, może być nadaktywny a my o tej jego aktywnoœci powiemy: dopuœcił się zaniechania, bo co prawda wiele rzeczy robił ale nie te co potrzeba, nie te które były mu nakazane. I dlatego tą jego aktywnoœć nazwiemy zaniechaniem. Oczywiœcie mogą być i takie zaniechania, którym z perspektywy empirycznej nie towarzyszy żadne działanie - œpi i dopuœcił się zaniechania, ale równie dobrze może tańczyć i też dopuœcić się zaniechania.

Zaniechanie jest zawsze naruszeniem. Jeżeli chodzi o istotę bezprawnoœci zaniechania to owe zaniechanie jest zawsze naruszeniem normy sankcjonowanej mającej postać nakazu. Jak chcemy sprawdzić bezprawnoœć zaniechania to musimy się odwołać do jakiegoœ nakazu, którego naruszenie będzie bezprawnym, w pewnych warunkach karalnym zaniechaniem.

Typy przestępstw z zaniechania:

Przy przestępstwach z zaniechania formalnych norma nakazu nakierowana jest na konkretną czynnoœć np. nakazana jest okreœlona jazda, nakazane jest złożenie okreœlonej deklaracji, nakazane jest przekazanie pewnej informacji. Bez względu na stosunek tej czynnoœci do ewentualnego skutku, sama czynnoœć jest nakazana. Jak ja tej czynnoœci nie wykonam dopuszczę się zaniechania, bezprawnego, karalnego.

Przy przestępstwach materialnych z zaniechania nakazane jest zapobieżenie okreœlonemu skutkowi, przy czym nie jest bliżej sprecyzowana czynnoœć, która ma temu skutkowi ma zapobiec, czynnoœć, która ma być podjęta. Nakaz wtedy brzmi: masz zapobiec skutkowi nieważne jaką czynnoœcią, byle byœ skutkowi zapobiegł.

Drugi podział:

Właœciwe to są takie typy czynów zabronionych gdzie zaniechanie wprost wyrażone jest w ustawie. Wprost z okreœlenia czynnoœci wykonawczej wynika, że mamy oto możliwoœć realizacji tego typu czynu zabronionego wyłącznie przez zaniechanie. Ma to miejsce w ustawie gdy ustawodawca posługuje się zaprzeczeniem czasownika okreœlającego czynnoœć wykonawczą np. nie udziela pomocy, nie informuje, nie składa zeznania, nie zapobiega. Wprost z kodeksu karnego wynika, że to jest przestępstwo, które można popełnić przez zaniechanie. Przykładem takiego typu jest art. 162 par.1 KK - „ kto człowiekowi znajdującemu się w położeniu grożącym bezpoœrednim niebezpieczeństwem utraty życia (...) nie udziela pomocy” - norma sankcjonowana nakazane jest udzielenie pomocy. Przestępstwa właœciwe mogą być zarówno formalne jak i materialne. Np. przy definicji pomocnictwa jest „kto wbrew szczególnemu obowiązkowi nie zapobiega popełnieniu czynu zabronionego” - czynnoœć pewna jest tu nakazana.

Przestępstwa niewłaœciwe to są przestępstwa w których zaniechanie nie jest wprost wyrażone jako forma czynnoœci wykonawczej. Czynnoœć wykonawcza wyrażona jest czasownikiem, który może być interpretowany zarówno jako działanie jak i zaniechanie. Np. „kto zabija człowieka” - zakresem słowa „zabija” trzeba objąć także sytuacje kiedy ktoœ nie zapobiega œmierci innej osoby mimo, że ma taki obowiązek np. matka nie karmiąca noworodka albo nie chroniąca go przed utratą ciepła - to również będzie zabicie noworodka. Są takie czasowniki, które poddane interpretacji ujawniają swoją dwoistoœć, opisują zarówno działania jak i zaniechania.

Są to podziały krzyżujące się.

Warunki przypisania komuœ realizacji typu czynu zabronionego znamiennego zaniechaniem (kiedy można powiedzieć, że ktoœ dopuœcił się karalnego zaniechania?)

Po pierwsze osoba taka musi być zobowiązana do podjęcia okreœlonej aktywnoœci.

Po drugie jakie są Ÿródła tego obowiązku? Obowiązek ten musi mieć charakter prawny, wynika to z treœci art. 2 KK, nie można tego obowiązku domniemywać z samego faktu zajmowania się pewnymi sprawami, ze zobowiązań moralnych, ze zwyczaju. Ten obowiązek musi mieć podstawę prawną.

Pierwszym podstawowy Ÿródłem może być sama ustawa. Kiedy czytamy art. 162 KK to poza normą sankcjonującą wyraża on nakaz ustawowy zaadresowany do nas wszystkich - jak widzisz kogoœ w zagrożeniu życia lub zdrowia masz prawny obowiązek udzielenia pomocy. Oczywiœcie te obowiązki mają swoje ograniczenia, one z reguły aktualizują się w pewnych warunkach np. przy art. 162 KK one wyrażają się w tym, że mam udzielić pomocy ale bez narażania siebie samego.

Są obowiązki, których granice są bardzo wyraŸne, ale są też inne obowiązki prawne, które są bardzo szerokie i wywołują pewne kontrowersje przy ustaleniu czy z tego obowiązku wynika okreœlone zachowanie np. czy jest się zobowiązanym do zapobiegania œmierci innej osoby. Chodzi tutaj w szczególnoœci o zobowiązanie istniejące między członkami danej rodziny, bądŸ też między małżonkami. Spornym jest na przykład czy art. 23 KRO, z którego wynika, że małżonkowie są zobowiązani do udzielania sobie wzajemnej pomocy można interpretować tak szeroko, że wynika także z niego obowiązek zapobiegania œmierci drugiego współmałżonka.

Znany przykład - żona pewnego mężczyzny chciała popełnić samobójstwo, odkręciła gaz i leżała nieprzytomna kiedy wszedł mąż do mieszkania. Mąż to zobaczył i się ucieszył. Potem udał się co prawda na pogotowie, ale zamiast zadzwonić poszedł piechotą licząc na to, że dotrze to pogotowie za póŸno. Powstało pytanie (abstrahując od tego, że droga powiadomienia pogotowia jaką wybrał była niedopuszczalna) czy w ogóle jest tak, że małżonek jest zobowiązany do podejmowania działań zapobiegających œmierci drugiego współmałżonka, więc czy art. 23 stanowi Ÿródło takiego obowiązku, bo być może współmałżonek zobowiązany jest wyłącznie do udzielenia pomocy i będzie odpowiadał karnie nie za spowodowanie œmierci z art. 148 (za zabójstwo) ale z art. 162 za powszechne przestępstwo nieudzielenia pomocy.

Podobny problem dotyczy relacji obowiązków jakie istnieją między rodzicami a dziećmi (szerzej między zstępnymi i wstępnymi). O ile chodzi o relację bycia gwarantem w stosunku do dzieci art. 96 KRO wydaje się stanowić przesłankę takiego obowiązku w zakresie życia lub zdrowia dzieci - „rodzice są zobowiązani troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka” - można z tego interpretować, że tym bardziej zobowiązani są do zapobiegnięcia wszelkich szkód jaki mogłoby dziecko odnieœć. Ale relacja odwrotne już nie jest taka oczywista - czy na dzieciach ciąży obowiązek prawny zapobiegania œmierci ich rodziców? Stosowny przepis KRO brzmi: „rodzice i dzieci obowiązani są wspierać się wzajemnie”. Czy z obowiązku wspierania wynika także prawny obowiązek zapobiegania œmierci rodzica przez dziecko, czy też nie. Bo jeżeli istniałby taki obowiązek to nie podjęcie działań zapobiegających skutkowi œmiertelnemu może prowadzić do odpowiedzialnoœci karnej dziecka.

ródłem obowiązku poza generalną normą prawną może być także:

umowa,

orzeczenie władzy publicznej, sądu (wyrok sądowy, decyzja administracyjna),

prawnie skuteczne jednostronne przyjęcie na siebie zobowiązania (falsus procuror z prawa cywilnego) - osoba, która postanowiła zajmować się sprawami innej osoby np. sąsiadka zajmująca się dzieckiem nieobecnych rodziców. O ile per facta konkludenta przyjmiemy, że złożyła ona w ten sposób stosowne oœwiadczenie woli, że zobowiązuje zajmować się sprawami tego dziecka może stać się gwarantem, osobą zobowiązaną do zapobiegnięcia skutkowi w zakresie dóbr tego dziecka.

Problem w prawie karnym jest czy wczeœniejsze sprowadzenie niebezpieczeństwa dla dobra prawnego rodzi obowiązek zapobiegnięcia rozwojowi tego niebezpieczeństwa. Bierzemy wycieczkę dzieciaków w góry, wyprowadzamy je na perć i robi się niebezpiecznie. Czy mamy teraz obowiązek zapobiegania niebezpieczeństwu, ratowania dzieci? Odpowiedzi prawa karnego były tutaj różne. Ale na gruncie nowego kodeksu karnego jest jasne, iż samo wczeœniejsze sprowadzenie niebezpieczeństwa nie rodzi obowiązków gwaranta o który mówi art. 2 KK, w szczególnoœci nie prowadzi to do prawnego obowiązku zapobiegnięcia skutkowi. Podstawę dla rozstrzygnięcia odpowiedzialnoœci karnej takich osób może stanowić art. 439 KC, który stwierdza iż „w przypadku wywołania bezpoœredniego niebezpieczeństwa szkody zagrożonemu przysługuje roszczenie o przedsięwzięcie przez osobę, która szkodę wywołała stosownych œrodków zabezpieczających”. Oczywiœcie tu warunkiem istnienia obowiązku jest wyrażenie żądania.

Treœć obowiązku:

Kolejne warunki odpowiedzialnoœci karnej za przestępstwo z zaniechania. Oczywiœcie musimy ustalić, że w jakiejœ normie prawnej istnieje prawny obowiązek. Ale żeby mówić o odpowiedzialnoœci karnej musi dojœć do aktualizacji obowiązku. Aktualizacja następuje wówczas kiedy spełnione są warunki zawarte w hipotezie normy prawnej ustanawiającej taki obowiązek. Każda norma ma jakąœ hipotezę, bo nie może być tylko tak, że przez cały czas mamy się jakoœ zachowywać np. mamy ratować ludziom życie na basenie. Ten obowiązek się musi zaktualizować, bo w hipotezie tego nakazu brzmi - o ile istnieje zagrożenie dla życia, o ile pełnię obowiązki ratownika, o ile w ogóle się ktoœ kąpie. Przy przestępstwach materialnych owa aktualizacja obowiązku następuje wówczas gdy pojawia się niebezpieczeństwo nastąpienia skutku. Wtedy staję się podmiotem zobowiązanym do podjęcia okreœlonego działania.

Przez aktualizację rozumiemy zaistnienie takich okolicznoœci faktycznych, w których aktualizuje się dyspozycja normy sankcjonowanej, czyli aktualizuje się nakaz działania wyrażony w obowiązku. Nie zawsze jest się gwarantem nie nastąpienia skutku np. ratownik staje się takim gwarantem wówczas gdy ktoœ się topi a on jest na plaży w ramach swoich obowiązków.

Kolejnym Ÿródłem jest możnoœć wykonania obowiązku. Ową możnoœć przedstawić można w płaszczyŸnie subiektywnej i obiektywnej.

W sensie obiektywnym, a więc niezależnym od osoby sprawcy aby przyjąć spełnienie tego warunku należy stwierdzić, iż w danym stanie faktycznym w ogóle istniała jakakolwiek czynnoœć, która mogła zapobiec skutkowi. Czyli, że obiektywnie możliwym było wykonanie obowiązku. Niekoniecznie dla sprawcy ale na przykład dla innego podmiotu posiadającego nieco inne cechy (bardziej skoncentrowanego, mniej zmęczonego), a więc obiektywnie czy obowiązek był wykonalny.

Bo może się zdarzyć, że takiej czynnoœci nie ma - siedzi ratownik na plaży, patrzy tępym wzrokiem w morze, na tym morzu na œrodku ktoœ się topi. Ratownik dalej siedzi i patrzy tępym wzrokiem, nie przejmując się tym za bardzo, bo np. jest pijany. Chcemy stwierdzić czy jeżeli ktoœ się utopił, to czy można ratownikowi przypisać skutek œmiertelny, w szczególnoœci czy można powiedzieć, że przez zaniechanie spowodował œmierć człowieka, bo nie wykonał ciążącego na nim obowiązku ratowanie życia ludzkiego. I może się zdarzyć, że powiemy: nie! Nie doszło do realizacji znamion przestępstwa przez zaniechanie, bo nawet gdyby na tej plaży siedział bardzo skoncentrowany ratownik, mistrz pływacki i tak by nie dopłynął do tego topiącego się człowieka. Czyli obiektywnie nie istniała taka czynnoœć, która mogłaby zapobiec skutkowi. Zapobieżenie skutkowi było niewykonalne nie tylko dla tego pijanego ratownika, ale także dla każdego innego podmiotu, który by się znalazł na jego miejscu. Wówczas należy wykluczyć realizację znamion typu czynu zabronionego przez zaniechanie.

W znaczeniu subiektywnym chodzi o możliwoœć wykonania obowiązku przez samego sprawcę ze względu na jego warunki psychofizyczne. Tutaj relacjonujemy możliwoœć wykonania obowiązku do tego kim jest i co potrafi sprawca, czy domniemany sprawca, a więc ten człowiek, którego zachowanie oceniamy. Może się bowiem okazać, że jakkolwiek obiektywnie ten obowiązek możliwy był do wykonania to subiektywnie, ze względu na okreœlone uwarunkowania psychofizyczne danej osoby tego obowiązku wykonać się nie dało.

Przykład - każdy z nas na mocy art. 162 KK zobowiązany jest do udzielania innej osobie pomocy jeżeli znalazła by się w sytuacji bezpoœrednio zagrażającej zdrowiu lub życiu. WyobraŸmy sobie, że taka sytuacja zaistniała i obok domniemanej ofiary znajduje się osoba na wózku inwalidzkim, która też jest zobowiązana, ale pomocy efektywnie udzielić nie może. Oczywiœcie ktoœ inny na jej miejscu potrafiłby podbiec do telefonu i zadzwonić po pogotowie ale ona nie. Wówczas wykluczamy przyjęcie zaniechania ze względu na brak owej możnoœci subiektywnej.

Jeżeli chodzi o tą możnoœć subiektywną należy zwrócić uwagę na coœ co nazywa się usprawiedliwioną lub nieusprawiedliwioną niemożnoœcią wykonania obowiązku. Bo gdyby przyjrzeć się temu naszemu pijanemu ratownikowi, który patrzy na tonącego to analizując jego warunki psychofizyczne trzeba by dojœć do wniosku, że nijakich szans na uratowanie topielca nie miał, pewnie sam by się utopił. Czy możemy wówczas go ekskulpować - nie mógł wykonać obowiązku. Nie. Owa niemożnoœć subiektywna, która wyklucza przyjęcie zaniechania to jest wyłącznie niemożnoœć niezawiniona przez samego sprawcę (niemożnoœć usprawiedliwiona). A więc taka, której przyczyną nie był sam sprawca, który niejako sam sobie wyłączył możliwoœć realizacji obowiązku. Ekskulpuje wyłącznie sytuacja kiedy owa niemożnoœć w wykonaniu obowiązku była niezawiniona. Tam gdzie się pojawia wina sprawcy przesłanka ta przestaje odgrywać rolę.

Ale to jeszcze nie koniec warunków od których uzależnione jest przyjęcie zaniechania jako podstawy odpowiedzialnoœci karnej. Bo kiedy mówimy o niemożnoœci obiektywnej to sprawdzianem na ten warunek jest pytanie czy była jakakolwiek czynnoœć, która mogłaby skutkowi zapobiec. I stwierdzimy, że albo była albo jej nie było. Z reguły ten sąd jest jednak mniej oczywisty, zawiera pewne pola niepewnoœci. Z reguły udzielimy odpowiedzi: no pewnie była taka czynnoœć ale prawdopodobieństwo, że zapobiegnie skutkowi było znikome. Rzadko kiedy możemy powiedzieć: w ogóle nie było możliwoœci, żadnej. Tu się pojawia cała skala możliwych do przedsięwzięcia przez sprawcę zachowań. Wobec tego musimy sobie zadać pytanie przy jakim stopniu prawdopodobieństwa zapobieżenia skutkowi domniemany sprawca jest zobowiązany do podjęcia owych czynnoœci zapobiegawczych.

Oczywiœcie to rozważanie, które teraz prowadzimy należy zawęzić wyłącznie do przestępstw materialnych, tylko tu bowiem sensownym jest pytać o stopień prawdopodobieństwa zapobieżenia skutkowi.

Czy przy każdym stopniu prawdopodobieństwa już się jest zobowiązanym do podjęcia tej choćby mało prawdopodobnej próby ratowania dobra prawnego, czy też chodzi o jakiœ wysoki stopień prawdopodobieństwa? Czyli czy przy niskim prawdopodobieństwie zwolniony jestem z próby ratowania dobra prawnego? To pytanie jest bardzo aktualne kiedy zastanawiamy się nad odpowiedzialnoœcią lekarza, który w pewnych sytuacjach jest gwarantem nie nastąpienia skutku szkody na zdrowiu lub utraty życia. Zastanawiamy się nad jego odpowiedzialnoœcią i pytamy jakie czynnoœci lecznicze jest on zobowiązany podejmować. Oczywiœcie te, które są w ogóle możliwe w danych warunkach, bo to, że gdzieœ w œwietnej klinice za granicą wykonuje się te zabiegi nie oznacza, że są one możliwe do wykonania. Ale nawet jeżeli te sytuacje abstrakcyjne, obiektywnie niemożliwe ominiemy pozostaje w dalszym ciągu pytanie o zakres zabiegów leczniczych do których podjęcia lekarz jest zobowiązany. Pytanie o tyle mające swoje praktyczne konsekwencje, że jeżeli zaistnieje sytuacja, że pacjent umrze a stwierdzimy, że lekarz nie wykonał pewnych czynnoœci leczniczych, których żeœmy od niego oczekiwali to lekarz będzie odpowiadał za spowodowanie œmierci pacjenta. Nie tylko za nie udzielenie pomocy ale za spowodowanie œmierci, ponieważ jest gwarantem nie nastąpienia skutku. Jak wiele więc od lekarza możemy wymagać? Oczywiœcie to pytanie można uogólnić - jak wiele można wymagać od gwaranta nie nastąpienia skutku? Gdzie się kończy owa wymagalnoœć? Gdzie się kończy ten zakres obowiązków, co potem może skutkować stwierdzeniem: co prawda nie zrobiłeœ nic ale też nic od ciebie nie wymagano - skutek nastąpił, ty za ten skutek nie odpowiadasz. Jest tu problem - można sobie powiedzieć, że zawsze w każdym przypadku istnieje jakaœ, prawie że absurdalna metoda leczenia, której ewentualne podjęcie z jakimœ znikomym prawdopodobieństwem mogłoby doprowadzić do poprawy zdrowia. Czy także do podjęcia takiej metody leczenia zobowiązany jest lekarz.

Trudne pytanie i trudna odpowiedŸ, bo jeżeli powiemy - w sytuacjach kiedy prawdopodobieństwo zapobieżenia skutkowi œmiertelnemu jest niewielkie to nie jestem zobowiązany do podjęcia takiej metody, to wówczas ryzykujemy tym, że w pewnym zakresie być może dałoby się dobro prawne ochronić, zachować ale my mówimy: nie potrzeba. Z punktu widzenia odpowiedzialnoœci karnej lekarza rozstrzygniecie zasadne, z punktu widzenia dobra prawnego rozstrzygnięcie grożące pewnymi konsekwencjami utraty tego dobra.

I tu pytamy się co jest nakazane w sensie ratowania dobra - czy każde działanie, choćby z niewielkim prawdopodobieństwem zapobiegające skutkowi, czy tylko takie zachowania są nakazane, które z dużym prawdopodobieństwem mogą zapobiec skutkowi, a jeżeli są inne to one są już dowolne. Rozwiązanie tego problemu nie jest analogiczne do kwestii związku przyczynowego - na pewno odrzuca się twierdzenie, że nakazane są wyłącznie takie sposoby ratowania dobra prawnego, które z dużym prawdopodobieństwem mogą zapobiec skutkowi, jeżeli obiektywnie nie ma takich czynnoœci, które z dużym prawdopodobieństwem zapobiegają skutkowi to dobra prawnego nie trzeba ratować - takie rozwiązanie jest odrzucane. Nie ma tej analogii do norm zakazujących naruszania dobra prawnego.

Wobec tego schodzimy o poziom niżej - nakazane jest również podejmowanie takich czynnoœci, które z innym niż wysokie prawdopodobieństwo mogą zapobiec skutkowi polegającemu na naruszeniu dobra prawnego. Innym ale jakim? Więc tutaj pozostaje pewna intuicja, intuicja, która o tyle może być racjonalizowana iż twierdzi się: im dobro prawne większej wartoœci, i im naruszenie tego dobra prawnego bardziej nieodwracalne tym wymagany jest szerszy zakres czynnoœci ratowniczych. Czyli obowiązek dotyczy także czynnoœci, które z niewielkim tylko prawdopodobieństwem mogą zapobiec skutkowi. Natomiast im to dobro mniejszej wartoœci, im bardziej odwracalne konsekwencje naruszenia tego dobra tym zmniejsza się pułap wymagań. Wtedy powiemy sobie: przy takich sytuacjach gwarant nie jest zobowiązany do podejmowania czynnoœci ratowniczych, które tylko w niewielkim stopniu gwarantują mu sukces uratowania dobra prawnego. I więcej nie jesteœmy w stanie na ten temat powiedzieć, reszta jest kwestią sprawiedliwoœci, kwestią oceny sądu na ile te wymagania są.

Oczywiœcie nie jesteœmy w sytuacji aż tak beznadziejnej, przy tych gwarantach, których funkcjonowanie jest bardziej zinstytucjonalizowane (lekarze, strażacy, policjanci, żołnierze). Okazuje się, że w takich zinstytucjonalizowanych zawodach gwarancyjnych pojawia się cała nie do końca ustawowa siatka norm, regulacji, wewnętrznych sposobów działania, procedur, które w sposób doœć szczegółowy regulują kwestię obowiązków. Oczywiœcie dotyczy to sfery zinstytucjonalizowanej, a jest szereg takich sfer, których funkcjonowanie nie jest zinstytucjonalizowane i tu będziemy zdani na intuicję, którą trzeba będzie wyartykułować i spróbować zracjonalizować.

Ale jeszcze jeden problem. Na razie mówiliœmy o tym progu minimalnym - gdzie zaczyna się obowiązek, a gdzie kończy, rozważając przypadek tej obiektywnej możnoœci - czy była jakaœ czynnoœć, która mogła zapobiec skutkowi.

Natomiast może być inna sytuacja, jak w przypadku tego męża, który zastał nieprzytomną żonę i udał się na pogotowie piechotą. Czynnoœć ratowniczą podjął. Gdybyœmy zapytali z jakim prawdopodobieństwem czynnoœć ta zapobiegła skutkowi to w stanie faktycznym to pogotowie dojechało nawet, z tym że żona była przyduszona i doznała szkód na zdrowiu, a gdyby wczeœniej przyjechało to by tych szkód nie doznała ale œmierci udało się uniknąć. No więc pytanie czy on zapobiegł skutkowi œmiertelnemu? Zapobiegł. Czego dotyczy ten kazus, jakiego problemu?

Mianowicie jeżeli gwarant ma do wyboru różne możliwoœci reakcji, czyli są różne możliwoœci działania - a to samemu rzucić się w odmęty, a to zawołać kolegę, a to popłynąć łódką, albo dodawać otuchy temu tonącemu oddziaływując psychicznie, może sam się wyratuje. Oczywiœcie możemy te sposoby skalować, oceniać w perspektywie prawdopodobieństwa zapobieżenia skutkowi tzn. będą takie, które z najwyższym prawdopodobieństwem według wiedzy obiektywnego wzorca normatywnego - jakiœ biegły specjalista i powie nam: według obiektywnie istniejącej wiedzy w chwili czynu ten sposób z największym prawdopodobieństwem mógł zapobiec skutkowi. Ale oczywiœcie będą inne w tej skali, które zniżą te prawdopodobieństwo na końcu pojawi się to udanie powolnym spacerem na pogotowie.

Do czego zobowiązany jest gwarant? Zobowiązany jest do wybrania tego sposobu zapobiegania skutkowi, którym z największym prawdopodobieństwem w danych warunkach może go osiągnąć. Obowiązek gwaranta opiewa na sposób, który z największym prawdopodobieństwem może zapobiec skutkowi. Jaki wniosek z tego? - jeżeli gwarant wybierze czynnoœć, która z mniejszym niż ten najwyższy możliwy stopień prawdopodobieństwa zmierza do zapobieżenia skutkowi a skutek nastąpi to będzie za niego odpowiadał. Czyli mając do wyboru szereg możliwych zachowań decyduję się na zachowanie bardziej ryzykowne to biorę na siebie ryzyko, że jeżeli skutek jednak nastąpi to będę za ten skutek odpowiadał.

Zaniechanie wykluczone jest (nie ponosi się za nie odpowiedzialnoœci) jedynie wówczas kiedy wybrało się najbardziej skuteczny œrodek zapobieżenia naruszeniu dobra prawnego, kiedy prawdopodobieństwo zapobieżenia jest najwyższe a skutek i tak nastąpił. Robiłem co mogłem, co z największym prawdopodobieństwem mogło zapobiec skutkowi, wykonałem swój obowiązek, skutek nastąpił ale nie ponoszę za to odpowiedzialnoœci.

Możliwe będzie przypisanie zaniechania, kiedy ktoœ nawet dużo robił: krzyczał, wołał, dodawał otuchy a ten i tak się utopił. Wtedy twierdzenie przecież pomagałem, przecież starałem się zapobiec skutkowi nie znajdzie uznania. Takie zachowanie będzie uznane za zaniechanie tego co było obowiązkowe.

Jest jeszcze trzeci wariant, mianowicie sytuacja kiedy mamy do czynienia z ryzykownym gwarantem i on mówi: wybieram czynnoœć, która wprawdzie z niewielkim skutkiem zapobiega naruszeniu dobra prawnego, ale jest doœć efektowna, jeżeli uda mu się uratować to oczywiœcie nie będzie podlegał odpowiedzialnoœci karnej, mimo że wybrał najbardziej ryzykowny wariant. Bo istota zaniechania polega na tym, że nie zapobiegłem skutkowi. Czyli nawet jeżeli wybrałem czynnoœć, która tylko w niewielkim stopniu zapobiega skutkowi ale skutkowi zapobiegłem nie podlegam karze, obowiązek został mimo to wykonany. Problem wyboru najbardziej skutecznej drogi działania interesuje nas wówczas gdy skutek nastąpił. To wtedy ma znaczenie na co zdecydował się gwarant nie nastąpienia skutku.

Kolejna okolicznoœć w której wyklucza się przyjęcie zaniechania - w art. 2 KK mowa jest o tym iż warunkiem przyjęcia odpowiedzialnoœci karnej za materialne przestępstwo z zaniechania jest posiadanie prawnego, szczególnego obowiązku zapobieżenia skutkowi. Na czym ma polegać ta szczególnoœć zapobiegania skutkowi. To słowo „szczególny” pojawia się w art. 2 dla okreœlenia pewnej specyficznej sytuacji kiedy mamy co najmniej dwóch gwarantów zapobieżenia skutkowi (dwóch ratowników, dwóch lekarzy). Co wówczas? To słówko „szczególny”, ma rozstrzygnąć za nich tą sytuację, należy je rozumieć jako pewien człon relacji. Ono ma sens tylko wówczas gdy istnieje również obowiązek ogólny. Zakłada ten warunek, że istnieje ktoœ kto posiada obowiązek bardziej ogólny a ktoœ inny bardziej szczegółowy - podkreœla to ten aspekt relacji.

Wyraża to art. 162 par. 2 KK - „nie popełnia przestępstwa, kto nie udziela pomocy, do której jest konieczne poddanie się zabiegowi lekarskiemu albo w warunkach, w których możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej”. Ja nie muszę udzielać pomocy, nie jestem do tego zobowiązany na mocy art. 162 jeżeli jest ktoœ kto jest bardziej powołany. Cóż to znaczy bardziej powołany? To znaczy, że ma jakiœ obowiązek szczególny w stosunku do mojego, który jest ogólniejszy.

To bardzo istotna sprawa, bo wielokrotnie zdarza się sytuacja takiego krzyżowania się obowiązku np. przypadek wychowawcy zatrudnionego do pilnowania dzieci i ratownika zatrudnionego przez tą kolonię i wszyscy znajdują się na plaży - dziecko, ratownik, wychowawca. Dziecko zaczyna się topić. Tu się pojawia problem szczególnego obowiązku - kto ma obowiązek ratowania dziecka? Oczywiœcie i wychowawca i ratownik, tyle tylko, że obowiązek wychowawcy jest natury ogólniejszej od obowiązku ratownika. Obowiązek ratownika dotyczy tej konkretnej sytuacji kiedy dziecko znajduje się w wodzie a wszystko rozgrywa się na plaży pod jego kontrolą. Wychowawca ma obowiązek strzeżenia życia podopiecznego ale ogólnie - w każdej sytuacji nie tylko na plaży. Czyli obowiązek szczególny wyłącza obowiązek ogólny. Jeżeli widzę, że jedzie karetka pogotowia nie muszę się rzucać i udzielać pomocy w postaci sztucznego oddychania, bo lekarz jest bardziej zobowiązany itd.

Oczywiœcie i ta zasada ma swoje ograniczenia. Tym ograniczeniem jest brak podjęcia czynnoœci ratowniczej przez tego kto jest zobowiązany w sposób szczególny. Np. jeżeli się okaże, że mamy wychowawcę, ratownika i dziecko tonące i ten ratownik jest pijany to wówczas przechodzi obowiązek na tego zobowiązanego w sposób ogólny. Czyli generalnie można powiedzieć: jeżeli po stronie podmiotu bardziej zobowiązanego zachodzą okolicznoœci wykluczające możliwoœć realizacji takiego obowiązku to zobowiązany staje się podmiot posiadający obowiązek ogólny i ten będzie odpowiadał jak skutek nastąpi.

Kolejna uwaga. Bardzo specyficznie okreœlony jest czas popełnienia przestępstwa przez zaniechanie. Kiedy patrzymy na przestępstwa popełnione przez zaniechanie nie możemy powiedzieć, ze sprawca spowodował skutek. Np. jeżeli lekarz nie stosuje terapii i pacjent umiera to potocznie mówi się, że lekarz spowodował œmierć pacjenta, ale przecież tak naprawdę to on nie udzielił pacjentowi pomocy. Mówienie: lekarz spowodował œmierć pacjenta jest nadużyciem znaczenia języka potocznego, ale tak będzie, ten lekarz będzie odpowiadał za œmierć pacjenta, on spowodował œmierć pacjenta. Gdybyœmy sięgnęli głębiej w ten stan faktyczny o w istocie było tak, że z reguły to pacjent sam się zabił - pił, palił, ma raka, zmarł. Ale ten lekarz mu nie udzielił pomocy. Ktoœ powie: nie leczyłeœ go i spowodowałeœ jego œmierć. To nie tak - to choroba rozwijająca się w pacjencie spowodowała œmierć. Ta niewygoda w formułowaniu sądu, że gwarant spowodował skutek wynika z faktu, ze zawsze przy przestępstwach z zaniechania przebieg przyczynowy rozwija się poza gwarantem. Owa aktualizacja obowiązku gwaranta zawsze związana jest z pojawieniem się niebezpieczeństwa dla dobra prawnego. Czyli jeżeli pojawia się zewnętrzne w stosunku do gwaranta niebezpieczeństwo dla dobra prawnego wtedy dopiero aktualizuje się obowiązek żeby coœ robić. To nie chodzi o to żeby ten ratownik wskakiwał do wody jak tylko dzieci do niej wejdą, musi się jakieœ niebezpieczeństwo pojawić żeby on wskoczył do tej wody i nas z niej wyciągnął.

Skutek, ten związany z narażeniem dobra prawnego następuje w wyniku rozwoju niebezpieczeństwa. Gwarant jest podmiotem zewnętrznym w stosunku do przebiegu tego związku przyczynowego, jego zachowanie, jego obecnoœć nie mieœci się w łańcuchu empirycznym, o którym mówiliœmy przy przestępstwach skutkowych. Ten łańcuch rozwija się na zewnątrz jego zachowania. Teraz on ma przerwać ten łańcuch, ma coœ do niego wnieœć, ma stać się elementem tego łańcucha ale tak aby tą przyczynowoœć zakrzywić, aby odwrócić ją od skutku.

Więc kiedy przestępstwo z zaniechania jest popełnione? Bo wiemy, że obowiązek gwaranta aktualizuje się z momentem pojawienia się niebezpieczeństwa, już wtedy gwarant powinien zacząć działać. Skutek może nastąpić dużo póŸniej ale absurdem byłoby twierdzenie, że przestępstwo przez zaniechanie popełnione jest dopiero jak nastąpi skutek. Czasem popełnienia przestępstwa przez zaniechanie jest ostatni moment w którym możliwym było wykonanie obowiązkowej czynnoœci lub pierwszy moment w którym niemożliwym się stało wykonanie obowiązkowej czynnoœci.

Ostatni moment w którym możliwe było wykonanie obowiązkowej czynnoœci, ale co jest obowiązkową czynnoœcią? A żeby to ustalić to musimy wrócić do rozważań dotyczących prawdopodobieństwa. W danym konkretnym stanie faktycznym okreœlone czynnoœci są wymagane od gwaranta. I mówimy ostatni moment w którym możliwe było wykonanie obowiązkowej czynnoœci ale której z tych wielu możliwych? Pojawia się niebezpieczeństwo i z czasem roœnie to niebezpieczeństwo i coraz mniej prawdopodobne staje się zapobieżenie skutkowi. W który momencie nie da się wykonać tej czynnoœci, która jest wymagana od sprawcy? To zależy co jest wymagane. Tu wracamy do tego - większe dobro, więcej wymagamy, mniejsze dobro, mniej wymagamy. I pewnym momencie powiemy: od tej chwili to już nie było takiej czynnoœci, która z wysokim prawdopodobieństwem mogła zapobiec skutkowi. Były inne ale te już nie są wymagane od sprawcy.

Zaniechanie nie jest nigdy przyczynowe. Przy przestępstwach z zaniechania (materialnych) nie ma potrzeby ustalania owego empirycznego związku przyczynowego. Zaniechanie nie jest przyczynowe z istoty rzeczy, bo nic nie dodaje do układu empirycznego który badamy. Jest pustką, brakiem energii, brakiem informacji.

Jeżeli myœlimy koncepcją obiektywnego przypisania i w tej koncepcji oddzielnie analizujemy kwestię płaszczyzny empirycznej, łańcucha przepływu energii, informacji, a osobno analizujemy płaszczyznę normatywną na której przypisujemy to co tam się w tym łańcuchu znajdowało to oczywiœcie zaniechanie nie jest przyczynowe, bo nie dostarcza do układu żadnej energii.

Ale taki znany przykład - jest człowiek tonący, jest ratownik i ten tonący widzi, że ratownik nie wchodzi do wody. I nagle ten tonący widząc to traci wolę walki, słabnie i szybciej tonie. I mówi autor tego kazusu: oczywiœcie, ze postępowanie ratownika było przyczynowe, bo bez takiego zachowania być może ten tonący by się uratował. Więc czy nie jest to przyczyną skutku, że ratownik stał biernie? Jest. Czy więc teza, że zaniechanie nie jest przyczynowe nie jest prawdziwa? Nie. Bo zawsze musimy zdać sobie z tego sprawę co jest przedmiotem naszej oceny. Czy działanie ratownika, czy zaniechanie ratownika? W tym przykładzie autor w istocie zajmował się działaniem ratownika polegającym na przekazaniu pewnej informacji do tonącego - stoję tu na plaży i palcem nie kiwnę żeby ci pomóc. To ta informacja powoduje skutek w postaci utonięcia. To nie chodzi o to, że zaniechanie było przyczynowe, chodzi o to, że w tym przykładzie błędnie zachowanie ratownika analizowane było jako zaniechanie a nie jako działanie. Działanie ratownika polegające na przekazaniu pewnej informacji rzeczywiœcie było przyczynowe, a analizując zaniechanie pytamy czego ratownik nie zrobił.

Przestępstwa kwalifikowane przez kryterium strony podmiotowej

Przestępstwa umyœlne

Pierwsza rzecz, która wynika z finalistycznej koncepcji czynu to jest umiejętnoœć patrzenia na odpowiedzialnoœć karną albo w perspektywie wydawanych ocen - normatywnie, albo w perspektywie ontologicznej jako opisu pewnych faktów. Tutaj ze stroną psychiczną prawo karne ciągle miało problemy. Dla jednych to co sprawca psychicznie przeżywał popełniając przestępstwo było kwestią niezbyt ontologiczną, a jeżeli to nazywano ją jako winę. Posługiwano się terminologią wina umyœlna, wina nieumyœlna. Nowy kodeks karny zerwał z taką terminologią i doœć konsekwentnie za finalizmem rozróżnia sferę faktów, tego co obiektywne, od sfery ocen tych faktów, a więc tego co normatywne, tego co tkwi nie w głowie sprawcy a w głowie sędziego. Nowy kodeks karny odróżnił stronę podmiotową czynu od winy. Czym innym jest wina, czym innym jest treœć przeżyć psychicznych sprawcy. To jest równie obiektywne - owa treœć przeżyć psychicznych i równie mało normatywne jak fakt zabicia człowieka, jak skradziona rzecz, to jest opis stanu faktycznego, to co sprawcy po głowie chodzi.

Prawo karne buduje się w pewnym napięciu między tymi, którzy twierdzą, że zło głównie wynika ze złych intencji, niekoniecznie z tego co się potem na zewnątrz z tych intencji objawi, a między tymi, którzy twierdzą, że zło czynu człowieka wynika głównie z tego co jego czyn naruszył, jakie dobra, jakim wartoœciom zagrażał, a nie zaœ z tego jakie były naprawdę intencje działającego podmiotu. Ktoœ mógł nie mieć żadnych intencji ale jak jechał samochodem i zabił trójkę dzieci to będzie jego czyn uważany za naganny. Dla innych z kolei nie doszło do żadnych skutków ale dlatego, że sprawca chciał kogoœ zabić, a nie wiedząc, że ofiara dawno umarła zabijał „trupa” będzie to czyn tak samo naganny jak wówczas gdyby ten nieszczęœnik rzeczywiœcie żył.

Prawo karne intencji, prawo karne strony psychicznej czy prawo karne tej strony przedmiotowej, obiektywnej, tej zewnętrznych zachowań? Jedni będą za tym, inni za tym. Ten spór etyczny przekłada się na prawo karne tym, że do ujemnoœci czynu, do pojęcia społecznej szkodliwoœci, karygodnoœci zaliczamy także tę ujemnoœć jaka wynika z oceny przeżyć psychicznych sprawcy towarzyszących czynowi. Te przeżycia psychiczne rzutują na nagannoœć czynu. Inaczej naganny jest czy kiedy stwierdzamy, że sprawca chciał kogoœ zabić, inny jest czyn kiedy sprawca w ogóle nie wiedział, że zabija (myœlał, że strzela do dzika a zabił człowieka).

Tym co rzutuje na wyższy stopień nagannoœci jest umyœlnoœć działania sprawcy.

Jak ustalać czy dany typ czynu zabronionego jest typem umyœlnym, czy nieumyœlnym. Istnieje domniemanie umyœlnoœci w kodeksie karnym, bynajmniej nie jest to powszechne w systemie prawa karnego. Nieumyœlny jest czyn wtedy kiedy ustawa wprowadza klauzulę nieumyœlnoœci. Zbrodnie powinny być umyœlne, w kodeksie karnym jest taki jeden wyjątek zbrodni gdzie strona podmiotowa opisana jest przez umyœlnoœć lub nieumyœlnoœć. Tak jest przy zamachu terrorystycznym na statek powietrzny lub wodny, w którym następstwem tego zamachu jest œmierć człowieka. Wtedy jest to zbrodnią ale ze względu na to, że jest to następstwem wczeœniejszego czynu, który nie był zbrodnią owo następstwo może być nieumyœlne.

Rozróżnienie czy mamy do czynienia z typem umyœlnym czy nieumyœlnym ma swoje konsekwencje w kodeksie karnym i rzutuje na wymiar kary. Rzutuje na instytucję przedawnienia, na instytucję recydywy, na warunkowe zawieszenie, na warunkowe umorzenie.

Są systemy prawne w których ustawodawca ogranicza się wyłącznie do stwierdzenia, że pewne typy można popełnić umyœlnie, a pewne typy nieumyœlnie i nic więcej już nie mówi np. kodeks niemiecki. I sędzia się domyœla co to znaczy umyœlnie a co nieumyœlnie. Polski ustawodawca był od samego początku bardziej szczegółowy. Mianowicie podawał kryteria przyjmowania umyœlnoœci, mamy zdefiniowane co to jest umyœlnoœć.

Definicja umyœlnoœci to art. 9 par. 1 „czyn zabroniony popełniony jest umyœlnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwoœć jego popełnienia, na to się godzi”. Pierwszy słówkiem jakie musimy w tej definicji poznać jest „zamiar”. Należy pamiętać, że zarówno słowo „umyœlnoœć” jak również słowo „zamiar” to są terminy techniczne prawa karnego. Czyli musimy przyjmować takie ich znaczenie jakie nadał im ustawodawca, nie da się tego powiedzieć swoimi słowami. Jaka z tego będzie konsekwencja? Wszędzie tam gdzie w kodeksie karnym ustawodawca posłuży się terminem „zamiar” bez bliższego sprecyzowania o jaki zamiar mu chodzi, to słowo zamiar obejmuje całą umyœlnoœć. Umyœlnoœć = zamiar.

Pierwsza postać zamiaru to „chce go popełnić” zwana zamiarem bezpoœrednim i druga postać zamiaru - zamiar ewentualny (wynikowy) „albo przewidując możliwoœć jego popełnienia, na to się godzi”.

Żeby dobrze zdefiniować zamiar to trzeba elementy definicji podzielić na dwa poziomy. Pierwszy z nich odnoszący się do sfery wolicjonalnej, drugi do płaszczyzny intelektualnej (decyzji i pewnych towarzyszących tej decyzji ocen). Jeżeli chodzi o zamiar bezpoœredni to ma on postać umyœlnoœci ale ta postać ma jeszcze dwie postacie. Pierwsza z nich w płaszczyŸnie wolicjonalnej sprowadza się do chcenia [czynu który stanowi] realizacji znamion typu czynu zabronionego, a w sferze intelektualnej towarzyszy temu ocena: prawdopodobnym jest realizacja znamion typu czynu zabronionego (œwiadomoœć możliwoœci realizacji znamion typu czynu zabronionego). Jeżeli ja chcę kogoœ zabić i nakłuwam szpilką laleczkę to może bardzo chcę ale nie towarzyszy temu œwiadomoœć możliwoœci realizacji znamion typu czynu zabronionego, to jest tylko „chcę”, to jest tylko strona wolicjonalna. Potrzeba jeszcze do zamiaru bezpoœredniego œwiadomoœć jakiejœ możliwoœci realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Ta macocha wysyłająca sierotkę do lasu w burzę działała z zamiarem bezpoœrednim, chciała œmierci sierotki i miała œwiadomoœć prawdopodobieństwa œmierci. Inną rzeczą jest, że na płaszczyŸnie obiektywnej to prawdopodobieństwo było zbyt niskie żeby przypisać tej macosze skutek, ale zamiar bezpoœredni ona miała. To będzie czasami nawet taki zamiar, że wystarczy dla konstrukcji usiłowania nieudolnego, przypadek kiedy sprawca bardzo chce tylko wybiera sposób nieadekwatny do celu, do którego dąży.

Dwie postacie umyœlnoœci: zamiar bezpoœredni i zamiar ewentualny i żeby rozważyć cechy obu tych postaci strony podmiotowej wydzieliliœmy sobie dwie sfery:

Ta sfera intelektualna to jest jakaœ karnistyczna hybryda, pomysł na to co ludzie myœlą popełniając pewne czyny, to coœ co w psychologicznej teorii decyzji jest bardzo motywnym uœwiadomieniem sobie celu, uœwiadomieniem sobie sposobów realizacji tego celu.

Natomiast ta sfera wolicjonalna to dokonanie wyboru jednego z walczących motywów, wracamy do psychologicznej koncepcji decyzji i realizacja owego motywu. To jest właœnie tak chcę, decyduję się, robię.

Przy zamiarze bezpoœrednim w sferze intelektualnej sprawca ma œwiadomoœć prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego. To prawdopodobieństwo może być różne - wysokie - jak naciska cyngiel pistoletu to ma œwiadomoœć wysokiego prawdopodobieństwa, że jak kula trafi w serce ofiary to ofiara umrze. Ale może być to prawdopodobieństwo niższe znacznie - skonstruował domowymi sposobami ładunek wybuchowy, nie do końca wie czy on wybuchnie a jak wybuchnie to jakie będzie miał skutki i bierze ten ładunek i podkłada pod drzwi sklepu chcąc sterroryzować sklepikarza, ładunek wybucha i niszczy mienie - tu mamy œwiadomoœć takiego nie wysokiego prawdopodobieństwa, ale œwiadomoœć istnieje, tego, że jest możliwa realizacja znamion przestępstwa.

Natomiast w sferze wolicjonalnej, która decyduje o zamiarze bezpoœrednim, najistotniejsza dla zamiaru bezpoœredniego jest taka przedziwna sytuacja psychiczna - chce realizacji znamion typu czynu zabronionego. Innymi słowy ten motyw, cel uważa za swój własny i go wybiera, tego właœnie sprawca chciał.

Ale sytuacja psychologiczna sprawcy popełniającego przestępstwo bywa bardziej skomplikowana. Jak skonstruowano model zamiaru bezpoœredniego to zaobserwowano takie przypadki kiedy celem sprawcy, tym do którego możemy odnieœć owe „chcenie” bywa coœ innego niż realizacja znamion typu czynu zabronionego, ewentualnie realizacja znamion typu czynu zabronionego innego typu czynu zabronionego niż ten, który się zrealizował.

Np. sąsiad postanawia drugiemu sąsiadowi zniszczyć jego dom, to jest jego cel i realizuje ten zamiar w ten sposób, że ten dom podpala. Tyle tylko, że ma œwiadomoœć, że w tym domu właœnie siedzi sąsiad z sołtysem - ma œwiadomoœć tego, ale nie jest jego celem zabijanie ludzi. Natomiast ma œwiadomoœć, że podpalając dom podpala jednoczeœnie siedzące w tym domu osoby. Jak to opisać? Sprawca, myœląc od strony wolicjonalnej, chce czegoœ innego niż realizacja znamion typu czynu zabronionego zabójstwa, nie jest jego celem zabicie człowieka tyle tylko, że towarzyszy temu specyficzna œwiadomoœć przechodząc na stronę intelektualną - ma œwiadomoœć koniecznoœci realizacji znamion typu czynu zabronionego zabójstwa, wie że z bardzo dużym prawdopodobieństwem jak się chałupa spali to się i ludzie spalą. Ta œwiadomoœć koniecznoœci dotyczy realizacji znamion typu czynu zabronionego zamiast albo obok celu do którego dąży sprawca.

Pijak chce się napić i widzi butelkę wódki, tyle tylko, że dzieli go od tej butelki szyba wystawowa. Bierze kamień, tłucze szybę, butelkę zabiera i wypija. I teraz - co chciał sprawca? Sprawca chciał wypić wódkę, chciał zabrać ją z wystawy, ale gdybyœmy go spytali: czy chciał pan wybijać szybę wystawową? To powie: nie, jakby tej szyby nie było, jakby okno było otwarte to bym wziął tą butelkę bez wybijania szyby, ale ponieważ była szyba to ją wybiłem, ale nie to było moim celem.

To jest istota tego zjawiska, tej szczególnej postaci zamiaru bezpoœredniego - sprawca chce czegoœ innego niż zniszczenia mienia ale ma œwiadomoœć, że wybrany przez niego sposób realizacji w sposób konieczny prowadzi do realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Druga postać umyœlnoœci to zamiar ewentualny. Jak ją opisać? To jest pomysł karnistyczny i to jest trochę odstępstwo od tradycyjnej etycznej definicji umyœlnoœci. Każdemu z nas było dane poznać tą definicję kiedy się mówiło o grzechu, że grzech to jest œwiadome i dobrowolne działanie. O ile ta dobrowolnoœć prowadzi nas do rozważań o winie? Mówiąc o œwiadomoœci myœlimy sobie właœnie z reguły kryteriami umyœlnoœci - chciał tego, był œwiadomy - to jest grzech.

Zamiar ewentualny to jest konstrukcja obniżająca pułap wymagań do przyjęcia tego „grzechu”. Definicja zamiaru ewentualnego brzmi: „sprawca (...) przewidując możliwoœć jego popełnienia na to się godzi”.

Jak to rozumieć? W stronie wolicjonalnej nie może być chęci popełnienia czynu zabronionego, gdyby była chęć to byłby to zamiar bezpoœredni. Wobec tego możemy sobie powiedzieć, że przy zamiarze ewentualnym w stronie wolicjonalnej jest chęć popełnienia czegoœ innego niż realizacji znamion typu czynu zabronionego. Oczywiœcie to czego sprawca chce może być równia naganne albo może to być całkiem legalne ale my patrzymy na zamiar sprawcy w perspektywie tego co się stało i mówimy: ale tego co się stało to sprawca nie chciał.

Strona intelektualna: „przewiduje możliwoœć jego popełnienia” - ma œwiadomoœć prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego, tyle tylko, że chce czegoœ innego.

Na to wszystko dochodzi trzeci element definicji, który ustawodawca wyraził zwrotem „i na to się godzi” - godzi się na to czego ma œwiadomoœć a czego nie chce. Ten zwrot jest dlatego tak trudny do sprecyzowania ponieważ jego funkcją jest karanie za umyœlnoœć tam gdzie to jest potrzebne a tam gdzie jest to niepotrzebne to umożliwienia nie karania za przestępstwo umyœlne. On jest dlatego tak niedookreœlony żeby dać popis naszym pojęciom sprawiedliwoœciowym. Tam gdzie będziemy uważali, że należy sprawcę na surowszą karę skazać to powiemy, że on się godził na to - czysta intuicja. Dlatego powstało wiele koncepcji pojęcia godzenia się w konstrukcji zamiaru ewentualnego.

Koncepcje pojęcia godzenia się:

1) Koncepcja zgody - aby sprawdzić2) czy sprawca godził się usiłowano stosować3) taki test: czy gdyby sprawca miał pewnoœć4) realizacji znamion to czy zrezygnował by z czynu zabronionego czy nie? Przykład: jedzie bandyta z pieniędzmi, które ukradł z banku i goni go policja, zbliżają się do skrzyżowania na którym pali się czerwone œwiatło i jedyny sposób ominięcia korka na czerwonym œwietle to wjechanie na chodnik i objechanie skrzyżowania. Problem polega na tym, że na chodniku jest przystanek autobusowy na którym stoi kilkanaœcie osób. Uciekający bandyta wjeżdża na przystanek, omija stojące samochody ale potrąca kilka osób a dwie zabija. Złapali bandytę i zdają sobie pytanie prokurator, policja, sędzia: czy sprawca odpowiada za nieumyœlne spowodowanie œmierci, ewentualnie wypadek komunikacyjny ze skutkiem œmiertelnym nieumyœlny, czy też sprawca odpowiada za umyœlne zabójstwo (zamiar ewentualny)?

Bo jasną rzeczą jest, że on nie chciał zabijać tych ludzi, gdyby się udało przejechać normalnie to by przejechał, nawet szybciej. Ale się nie dało. Jasną rzeczą jest, że nie celował specjalnie w tych ludzi na przystanku, nie chciał zabijać. Ale z drugiej strony się zastanawiamy, wracamy do zamiaru ewentualnego - nie chciał zabijać, miał œwiadomoœć, że takie konsekwencje przejechania przez przystanek są i teraz zostaje tylko czy godził się na to, czy się nie godził? I w zależnoœci od rozstrzygnięcia czy się godził czy nie to będzie odpowiadał albo od 8 lat w górę, albo będzie odpowiadał do 8 lat (czy to było działanie umyœlne, czy nieumyœlne).

W teorii zgody pytamy się czy gdyby miał pewnoœć zabicia tych ludzi na przystanku to czy zrezygnowałby z wjechania na ten przystanek czy nie. Jeżeli byœmy doszli do wniosku, że zrezygnowałby to nie mamy zamiaru ewentualnego, jeżeli mimo tej pewnoœci by wjechał to mamy zamiar ewentualny.

5) Koncepcja prawdopodobieństwa, oceny stopnia prawdopodobieństwa. W myœl tej koncepcji zamiar ewentualny zachodzi wówczas kiedy sprawca ma œwiadomoœć6) wysokiego prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego oraz przekonanie, że skutku się nie uniknie, że sprawca skutku nie uniknie na zasadzie szczęœcia. Chodzi nam o takiego sprawcę pesymistę - nic mi się nie udaje, zawsze jak wjadę na przystanek to zabiję ludzi.

7) Koncepcja obojętnoœci woli - mówi w ten sposób, że wtedy jest zamiar ewentualny, kiedy sprawca ani chce realizacji znamion typu czynu zabronionego (nie stwierdzamy zamiaru bezpoœredniego, że chciał zrealizować8) znamiona typu czynu zabronionego), ani nie chce. Czyli nie możemy ustalić9) w jego przeżyciach psychicznych czegoœ co dałoby nam podstawę do stwierdzenia: on nie chciał zabić10) tych ludzi na przystanku. Ani chce, ani nie chce, jemu jest wszystko jedno, cel jest najważniejsze aby tylko przejechać11) . Jest niezbyt sprawna ta koncepcja, bo żeby się dopytać12) czy on chciał czy nie to wrócimy do teorii zgody.

13) Koncepcja obiektywnej manifestacji - mamy badać14) czy sprawca podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do zapobieżenia realizacji znamion typu czynu zabronionego, choć15) by nieudolne, ale czy podjął? Zamiar ewentualny można przyjąć16) tylko wówczas, jeżeli sprawca nie uczynił nic by realizacji znamion typu czynu zabronionego uniknąć17) . Jeżeli więc mamy tego kierowcę, który wjeżdża na przystanek ale œwiatłami miga, trąbi klaksonem to powiemy, że robił coœ żeby skutku uniknąć18) , nie można przyjąć19) zamiaru ewentualnego. A jeżeli tak był zainteresowany szybkim przejechaniem, że nic nie zrobił żeby się nie rozpraszać20) to powiemy: działał z zamiarem ewentualnym, jest winny zbrodni zabójstwa, a nie wypadku komunikacyjnego ze skutkiem œmiertelnym.

To są pomysły na racjonalizację słówka „godzi się”, które własnej treœci nie ma. Ono ma tylko pokazać pewne stany psychiczne, które nie są zamiarem bezpoœrednim ale które chcemy traktować tak jak umyœlnoœć. Ta z koncepcji jest prawidłowa, która pozwala nam sensownie rozstrzygnąć kwestię odpowiedzialnoœci karnej sprawcy w danych, konkretnych warunkach. Między innymi test proponowany przez którąœ z tych koncepcji pozwoli nam w granicach sprawiedliwoœci przyjąć, że sprawca działał umyœlnie. Jak jeden test nie pasuje to trzeba spróbować inny, jeżeli dopiero żaden się nie sprawdzi to sprawca na pewno nie działał z zamiarem ewentualnym.

Nie jest tak, że wynik poszczególnych koncepcji będzie taki sam - na gruncie jednej nie przyjmiemy zamiaru ewentualnego, na gruncie drugiej przyjmiemy. Jest tu pewna dowolnoœć, pewne zagrożenie dla funkcji gwarancyjnych prawa, ale czasami w prawie karnym niestety kończy się racjonalnoœć i zaczyna się tylko perswazja. Czyli wiemy jak należy postąpić, wiemy, że sprawcę trzeba skazać za zabójstwo a nie za nieumyœlne spowodowanie œmierci, tylko musimy jeszcze do tego przekonać innych, żeby zaufali, że ta decyzja jest racjonalna.

Kilka dodatkowych uwag:

Zamiar sprawcy (i bezpoœredni i ewentualny) ma sens tyko gdy jest zrelacjonowany do konkretnych znamion typu czynu zabronionego. Nie ma zamiaru „w ogóle”, jest tylko umyœlnoœć związana z konkretnym typem czynu zabronionego. Ten sam typ może być nieumyœlną realizacją znamion jednego typu czynu zabronionego a umyœlną innego typu czynu zabronionego.

Wracamy do przykładu sąsiada. Podpala tą chałupę i nie wie o tym, że w œrodku siedzą ludzie. Ten sam czyn w perspektywie znamion zniszczenia mienia będzie czynem umyœlnym, w perspektywie skutku w zakresie życia i zdrowia będzie to czyn nieumyœlny, bo nie miał œwiadomoœci, ze to co robi jest równoczeœnie zabijaniem człowieka. Dlatego zawsze trzeba zrelatywizować swoją wypowiedŸ do konkretnych znamion, ja mogę powiedzieć, ze sprawca umyœlnie zrealizował znamiona zniszczenia mienia, a nie, że działał w ogóle umyœlnie. Jeżeli jest to relatywizacja znamion do typu konkretnego czynu zabronionego to musimy powiedzieć jeszcze coœ więcej, że to jest relatywizacja do wszystkich znamion tego typu czynu zabronionego. A więc wszystkie znamiona opisujące stronę przedmiotową muszą być objęte umyœlnoœcią, nie mówimy

o znamionach podmiotowych, bo jak umyœlnoœcią objąć motyw działania. Ale należy pamiętać, że jednym ze znamion strony przedmiotowej jest znamię charakteryzujące sprawcę, czyli to co konstytuuje przestępstwa indywidualne. Np. to, że sprawca jest funkcjonariuszem publicznym, albo, że ofiara jest osobą małoletnią, albo, że sprawca jest osobą, która jest szczególnie zobowiązana do opieki nad małoletnim. Niby są to znamiona podmiotowe opisujące sprawcę ale od strony przedmiotowej, obiektywnej i tych znamion sprawca również musi być œwiadomy.

Co w tych znamionach może być problematyczne?

Po pierwsze - sprawca musi obejmować umyœlnoœcią także kwestię związku przyczynowego, a więc musi mieć œwiadomoœć możliwoœci wystąpienia tej drogi na której się skutek zrealizował. Jeżeli taj œwiadomoœci zabraknie nie można przyjąć umyœlnoœci. Umyœlnoœć obejmować musi związek przyczynowy, możliwoœć realizacji na tej drodze na której skutek wystąpił.

Po drugie - problem może być z tzw. znamionami ocennymi np. takie znamię „kto rozpowszechnia pornografię”. Jak kodeks posługuje się pewnymi znamionami ocennymi to siłą rzeczy te oceny mogą być różne, każdy może mieć swoją, dla jednego coœ będzie zniewagą, dla innego nie. Czy w takim przypadku trzeba przyjąć, ze brak jest umyœlnoœci po stronie sprawcy? Czy należy przyjąć, że sprawca nie miał œwiadomoœci, że rozpowszechnia pornografię, bo jemu się wydawało, że to jest co innego?

Oczywiœcie gdybyœmy tak powiedzieli to byœmy szalenie zrelatywizowali prawo karne, a w istocie doprowadzili do tego, że nie dałoby się nikogo skazać z takich przepisów, które posługiwałyby się znamionami ocennymi. Sposób wyjœcia z tego jest taki, że umyœlnoœć przy znamionach ocennych można przyjąć wówczas jeżeli sprawca ma œwiadomoœć oceny społecznej swojego zachowania, czy też oceny społecznej odnoszącej się do znamienia ocennego. Czyli pytanie prokuratora nie powinno brzmieć: czy uważa pan, że to co pan rozpowszechnia jest pornografią? Tylko powinien się zapytać: czy ma pan œwiadomoœć tego, że dla innych to co pan rozpowszechnia jest pornografią? Czyli jeżeli ja mam œwiadomoœć, że dla innych to jest pornografia (zniewaga, mienie znacznej wartoœci itp.) jest to wystarczające dla przyjęcia umyœlnoœci. Moja ocena nie ma tutaj znaczenia.

I relatywizacja nie następuje do konkretnego œrodowiska, jest założenie, że istnieje coœ takiego jak społeczeństwo, czyli jakiœ w miarę tożsamy byt posiadający ukształtowane poglądy aksjologiczne.

I jak to w praktyce badać? - jeżeli istnieje słowo „pornografia” w języku potocznym to musi spełniać pewne funkcje związane z komunikacją, bo gdyby nie spełniało to by z języka potocznego zniknęło. Skoro posługujemy się tym słowem w komunikacji to musi ono zawierać jakiœ rdzeń znaczeniowy. Im dalej od tego rdzenia tym większy spór co do zakresu znaczeniowego słowa.

Prokurator w badaniu oceny społecznej związany jest rdzeniem znaczeniowym i tak samo pyta czy sprawca miał œwiadomoœć tego rdzenia znaczeniowego. Są oczywiœcie takie wyobrażenia, takie przedstawienia co do których natury pornograficznej nikt nie ma wątpliwoœci, jak będziemy się cofać coraz dalej od tego rdzenia to coraz więcej osób będzie miał wątpliwoœci aż osiągniemy pewną masę krytyczną, gdzie spór będzie już tak daleko idący, że prokurator wtedy nie wszczyna postępowania, bo i dla niego będzie to wątpliwe. Prawnik jest znawcą języka potocznego. Tzn. wg swoich preferencji, ocen dokonuje stwierdzenia czy coœ jest pornografią, zniewagą. Idąc za głosem serca wybiera znaczenie okreœlonych słów. I teraz jak się za bardzo oderwie od znaczenia potocznego w rozstrzyganiu to go wyrzucą z pracy.

Jest jeszcze problem ze znamionami liczebnikowymi, liczbowymi. W kodeksie funkcjonują pewne liczby np. mówi się o osobie małoletniej, która ukończyła 15 lat, jest np. definicja ustawowa mienia znacznej wartoœci.

Jeżeli znamię liczbowe występuje w samych znamionach typu czynu zabronionego jak w przypadku przestępstwa współżycia płciowego z osobą małoletnią to sprawca musi mieć wiedzę na temat tego znamienia żeby przyjąć umyœlnoœć. Nie można przyjąć umyœlnoœci jeżeli sprawca tak do końca nie wie. Umyœlnoœć jest wtedy kiedy sprawca miał œwiadomoœć, że ofiara nie miała 15 lat.

Natomiast jeżeli to znamię liczbowe jest w definicjach ustawowych jak jest w przypadku zdefiniowania mienia znacznej wartoœci (art. 116) wówczas nie wymagamy od sprawcy koniecznoœci dowodzenia, że miał œwiadomoœć konkretnych liczb. Np. wszedł do magazynu i zaczął do worka zgarniać i nagle mówi: tu przekraczam kwotę 70.000 zł, zatrzymuję się , bo byłaby to kradzież mienia znacznej wartoœci. I potem prokurator mówi, że to nie było mienie znacznej wartoœci, bo było tylko 69.900 zł. To absurd jest. W takich przypadkach pozostajemy przy tych klauzulach ocennych z typu, interesuje nas czy sprawca miał œwiadomoœć, że w ocenie społecznej to jest mienie znacznej wartoœci, że to co ukradł to jest znaczna wartoœć. A dalej?

WyobraŸmy sobie osobę, która w nocy wchodzi do sklepu jubilera i z półek zaczyna zabierać rzeczy, ma œwiadomoœć, że u jubilera to są rzeczy cenne, a jak dużo tego wziął to może być mienie znacznej wartoœci i z takim przekonaniem ze sklepu wychodzi. Potem się okazuje w praktyce, że po policzeniu tego nie osiągnęło to wystarczającej kwoty. Za co więc odpowiada? Za kradzież mienia znacznej wartoœci, czy za zwykłą kradzież? Tu będzie bardzo specyficzna konstrukcja wynikająca z błędu sprawcy - wydawało mu się, że kradnie mienie znacznej wartoœci, w istocie nie ukradł tego mienia, wówczas przyjmiemy koncepcję usiłowania nieudolnego, taki przypadek kiedy sprawca chciał coœ więcej niż się stało. Oczywiœci może być też w drugą stronę - sprawcy się wydaje, że to co kradnie wcale nie jest znacznej wartoœci, dopiero jak się policzyło to było tego dużo więcej i wówczas w granicach umyœlnoœci sprawca odpowiada do znamion typu, gdy okazuje się, że nie możemy przyjąć umyœlnoœci w granicach typu „kradzież mienia znacznej wartoœci”, bo on nie ma œwiadomoœci znacznej wartoœci.

Umyœlnoœć w związku z czymœ co się nazywa błędem co do osoby - chodzi o znamię okreœlające podmiot czynnoœci wykonawczej. Jeżeli chodzi o dowodzenie umyœlnoœci to ma być ona zrelatywizowana tylko do znamion konkretnego typu czynu zabronionego. Przykład: jest teœciowa, zięć i córka. Zięć chciał teœciową otruć, bo chciał zagarnąć majątek, więc przygotował herbatkę z arszenikiem, ale pechowo żona wypiła tą herbatę i zmarła. Powstaje pytanie czy sprawca dopuœcił się umyœlnego pozbawienia życia, czy nieumyœlnego. Prokurator zapyta czy chciał pan to zrobić? Sprawca odpowie, że absolutnie nie chciał swojej żony zabić, chciał teœciową, a przecież ona żyje. Być może to jest nieumyœlne spowodowanie œmierci?

Otóż nie. Tu wracamy jeszcze raz do tej kwestii - umyœlnoœć ma być zrealizowana do znamion ale tylko do znamion a nie do desygnatów tych znamion. I jak brzmią znamiona z art. 148? Nie „kto zabija teœciową” ale „kto zabija człowieka”. Zabił człowieka? Tak. Chciał zabić człowieka? Tak. Błąd jest nieistotny, bo nie ma znaczenia dla przyjęcia umyœlnoœci.

Zamiar ogólny - dla dwóch przestępstw: kradzieży mienia oraz spowodowania uszczerbku na zdrowiu przyjęło się uważać, że jeżeli sprawca zdecydował się w ogóle na atak na zdrowie innej osoby to obejmował zamiarem wszystkie skutki jakie z tego wynikały. Jak już zdecydował się bić to wszystko jedno co z tego bicia wyniknęło było to objęte zamiarem ogólnym. Generalnie zdecydował się na wszystkie konsekwencje swojego zachowania. Wszedł do sklepu to generalnie zdecydował się na wszystkie konsekwencje tego, że zaczął zabierać mienie.

To jest koncepcja dobra dla osób, które mają zamiar udowadniać komuœ umyœlnoœć, bo wystarczy stwierdzenie: miał pan œwiadomoœć, że to co pan robi jest biciem? Trudno nie mieć jak się kogoœ bije. To w takim razie oznacza to, że pan umyœlnie zabił człowieka itd. Jest to prymitywna koncepcja, niezgodna z kodeksem karnym i może zmierzająca do ułatwienia pracy sądom ale grożąca wieloma pomyłkami. Zamiar ogólny to przyjmowanie umyœlnoœci wówczas kiedy umyœlnoœcią objęte jest samo zachowanie bez potrzeby dowodzenia umyœlnoœci co do skutków tego zachowania.

Zamiar afektywny (nagły) - on pojawia się w stanach wzburzenia, ma charakter nagłego impulsu woli. I co jest istotne? Mianowicie są takie wzburzenia, zakłócenia pewnej równowagi emocjonalnej i normalnego przebiegu procesów psychicznych, które mają podłoże patologiczne, a więc chorobowe i te prowadzą z reguły do przyjęcia ograniczenia winy (poczytalnoœci). Natomiast są inne stany wzburzenia o charakterze fizjologicznym, które nie wynikają ze œwiadomoœci i umyœlnoœci. Jakkolwiek możemy mieć zasadnicze wątpliwoœci co do zakresu œwiadomoœci sprawcy, stąd pojęcie tzw. zabójstwa w afekcie - sprawca chce zabić, ma œwiadomoœć ale jak zabił to natychmiast żałuje: jak ja mogłem coœ takiego zrobić. To jest zamiar nagły - nie wykluczający umyœlnoœci, podejmowany w sytuacjach gwałtownego spięcia nerwowego, reakcji nerwowej.

Jest jeszcze jedno pojęcie w kodeksie, którego nie należy mylić z zamiarem o którym mówi art. 9 par. 1, w art. 12 jest pojęcie „z góry powziętego zamiaru”. z góry powzięty zamiar - dokładniejsze wyjaœnienie tego pojęcia zobacz wykład o zbiegu przepisów.

Przestępstwa nieumyœlne

Jak dowiedzieć się czy dany typ czynu zabronionego jest nieumyœlny? Domniemanie jest, że każdy typ czynu zabronionego zagrożony karą sądową, więc będący przestępstwem popełniony jest umyœlnie. I musi być wyraŸnie zaznaczone przez ustawę, żeby przyjąć nieumyœlnoœć. To zaznaczenie przez ustawę to klauzula nieumyœlnoœci (zapis ustawowy z którego wynika, że dany typ czynu zabronionego może być popełniony nieumyœlnie).

Klauzule nieumyœlnoœci:

Czym jest nieumyœlnoœć? Przy interpretacji definicji wyrażonej w art. 9 par. 2 KK napotykamy na taką trudnoœć, że opis nie ma charakteru jednolitego. Zawiera pewne elementy deskryptywne, opisujące pewien stan rzeczy ale zawiera również pewne elementy normatywne. W istocie ten artykuł zawiera definicję nieumyœlnoœci oraz warunki odpowiedzialnoœci karnej za czyn nieumyœlny.

Na początek elementy deskryptywne. Wracamy do podziału na stronę wolicjonalną i intelektualną i jak ustawodawca przedstawia nieumyœlnoœć. Dzieli się nieumyœlnoœć na dwie postacie: na œwiadomą nieumyœlnoœć i umyœlnoœć nieœwiadomą (w starszych podręcznikom tym terminom odpowiadają zwroty lekkomyœlnoœć i niedbalstwo ale nie będziemy się nimi posługiwać ponieważ zawierają one elementy oceny przeżyć psychicznych sprawcy, mają charakter normatywny. Stwierdzenie, że ktoœ działał lekkomyœlnie oznacza, że podlega odpowiedzialnoœci karnej, tymczasem my zajmujemy się tylko opisem przeżyć psychicznych). Œwiadoma nieumyœlnoœć i umyœlnoœć nieœwiadoma nie zawiera elementów ocennych.

Œwiadoma nieumyœlnoœć po stronie wolicjonalnej jest to brak zamiaru - sprawca nie chce realizacji znamion typu czynu zabronionego a po stronie intelektualnej przewiduje możliwoœć realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Nieœwiadoma nieumyœlnoœć to po stronie wolicjonalnej mamy brak chęci - sprawca nie chce realizacji znamion typu czynu zabronionego a po stronie intelektualnej mamy brak œwiadomoœci możliwoœci realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Pierwszy problem jaki się nasuwa to odróżnienie œwiadomej nieumyœlnoœci od zamiaru ewentualnego, bo w elementach definicyjnych występują podobieństwa. Gdzie jest zatem granica? Taki przypadek: sprawca ucieka przed poœcigiem policji, zbliża się do skrzyżowania i aby uniknąć korka wjeżdża na pobocze gdzie jest przystanek autobusowy ale przejeżdża uszkadzając przy okazji parę osób. Pytamy co się stało: od strony przedmiotowej sprawa jest jasna - mamy do czynienia z katastrofą komunikacyjną (pow. 6 osób pokrzywdzonych) lub z wypadkiem komunikacyjnym (mniej niż 6 osób). Ale przyjmując nawet od strony przedmiotowej, że była to katastrofa komunikacyjna to jeżeli przyjmiemy, że sprawca działał z zamiarem ewentualnym (nie chciał ale przewidywał i godził się na to) to nie będzie odpowiadał za katastrofę komunikacyjną, będzie odpowiadał za zabójstwo. Natomiast jeżeli przyjąć, że to nie była umyœlnoœć tylko coœ co byœmy nazwali œwiadomą nieumyœlnoœcią to sprawca by odpowiadał za nieumyœlne spowodowanie katastrofy komunikacyjnej.

Jeżeli chodzi o stronę wolicjonalną to różnicy między zamiarem ewentualnym a œwiadomą nieumyœlnoœcią nie ma (i w jednym i w drugim wypadku sprawca chce czegoœ innego niż realizacji znamion typu czynu zabronionego do której to realizacji doszło), więc trzeba się przyjrzeć bliżej stronie intelektualnej. Pomocny jest tutaj tekst ustawy (art. 9 par. 2) - nieumyœlnoœć zachodzi wówczas gdy sprawca nie ma zamiaru a przewiduje - coœ co jest zaprzeczeniem zamiaru ewentualnego (zamiar ewentualny - sprawca przewiduje możliwoœć i na to się godzi). Różnica między jedną a drugą definicją tkwi w słówku „godzi się”.

Zarówno w zamiarze ewentualnym jak przy œwiadomej nieumyœlnoœci sprawca przewiduje możliwoœć realizacji znamion typu czynu zabronionego, tylko przy zamiarze ewentualnym godzi się na to, czyli w œwiadomej nieumyœlnoœci nie godzi się na to. Ale. Trzeba pamiętać, że słowo „godzi się” nie ma własnego zakresu znaczeniowego. Pojawiają się różne koncepcje - zgody, obojętnoœci woli, akceptacji ryzyka, wobec tego jeżeli przyjmiemy, że w œwiadomej nieumyœlnoœci sprawca przewiduje możliwoœć realizacji znamion typu czynu zabronionego ale się na to nie godzi to musimy wykazać, że któraœ z tych koncepcji, którą uznaliœmy za prawidłową interpretację słowa „godzi się” nie jest spełniona.

I zależy od koncepcji jaka będzie definicja œwiadomej nieumyœlnoœci. Jeżeli np. przyjmiemy teorię obojętnoœci woli to trzeba powiedzieć, że œwiadoma nieumyœlnoœć zachodzi wówczas kiedy sprawca rzeczywiœcie nie chce realizacji znamion. W koncepcji nawiązującej do wysokiego prawdopodobieństwa realizacji znamion trzeba powiedzieć, że œwiadoma nieumyœlnoœć zachodzi wówczas kiedy sprawca nie ma œwiadomoœci wysokiego prawdopodobieństwa. W koncepcji ,która odwołuje się do sądu sprawcy czy uniknie realizacji znamion, czy nie uniknie to trzeba powiedzieć, że œwiadoma nieumyœlnoœć zachodzi wówczas kiedy sprawca przewiduje możliwoœć realizacji znamion typu czynu zabronionego ale sądzi, że tego uniknie - taki optymista. Przy koncepcji zgody stawialiœmy taki test: czy gdyby sprawca miał pewnoœć to czy by się dalej decydował na podjęcie tych kroków czy nie i œwiadoma nieumyœlnoœć byłaby wówczas gdyby wynik testu był negatywny (gdyby sprawca był pewny to by nie podjął takiej decyzji). Czyli definicję œwiadomej nieumyœlnoœci tworzymy przez zaprzeczenie którejœ z koncepcji godzenia się.

Z kolei w kryterium odróżniający œwiadomą nieumyœlnoœć od nieœwiadomej nieumyœlnoœci różnica tkwi w stronie intelektualnej. Mianowicie w przypadku nieœwiadomej nieumyœlnoœci brak jest jakiegokolwiek sądu o prawdopodobieństwie realizacji znamion typu czynu zabronionego po stronie sprawcy, on nie ma pojęcia co robi.

To jest koniec definiowania nieumyœlnoœci od strony deskryptywnej. Tylko pewna cecha tego opisu, która będzie przesądzać o kwestiach procesowych. Zostając przy nieœwiadomej nieumyœlnoœci - nie chce realizacji znamion typu czynu zabronionego i nie ma œwiadomoœci realizacji znamion typu czynu zabronionego. I co to za opis - my nic nie wiemy o stronie psychicznej ale z faktu, że ta definicja jest zbudowana przez negację słowa „zamiar” nie wynika, że to nie jest opis i na kwestie procesowe rzutuje to w ten sposób, że w istocie my w realizacji znamion nieumyœlnoœci w sensie deskryptywnym nie dochodzimy. Udowodnić sprawcy trzeba zawsze zamiar, bo to jest coœ, to są rzeczywiœcie jakieœ przeżycia psychiczne jakie po głowie sprawcy chodzą. Natomiast jeżeli nie mamy dowodu na zamiar to możemy przyjąć nieumyœlnoœć, czyli brak zamiaru. W kazusach dowodem na nieumyœlnoœć jest stwierdzenie: sprawca działa nieumyœlnie, bo nie ma w kazusie, w stanie faktycznym jakichkolwiek dowodów na to by miał zamiar popełnienia czynu zabronionego. Prowadzi nas to do wniosków, że podział na umyœlnoœć i nieumyœlnoœć ma charakter podziału zamkniętego, nie ma trzeciego stanu psychicznego.

Warunki odpowiedzialnoœci karnej za przestępstwo nieumyœlne:

Dopiero naruszenie reguł ostrożnoœci (reguł sztuki) w danej dziedzinie i wyrządzenie szkody, naruszenie dobra prawnego prowadzi do odpowiedzialnoœci karnej przy przestępstwach nieumyœlnych.

Reguły ostrożnoœci od strony przedmiotowej są to sposoby, procedury postępowania, odpowiednia sprawnoœć przedmiotów; od strony podmiotowej to niezbędna wiedza, doœwiadczenie i kwalifikacje podmiotu podejmującego okreœloną działalnoœć, dostateczna koncentracja. W każdym z tych zakresów reguł ostrożnoœci może nastąpić naruszenie - ktoœ może zdecydować się na posługiwanie się niesprawnym narzędziem, ktoœ decyduje się przeprowadzić operację po 24-godzinnym dyżurze. To co istotne w regułach ostrożnoœci to refleksja ich normatywnego charakteru - należyta, odpowiednia koncentracja, ostrożnoœć. Skąd my wiemy, że ktoœ zachowywał się ostrożnie lub nieostrożnie? Istotą reguł ostrożnoœci jest minimalizacja ryzyka wystąpienia szkody, mają pokazywać pewien optymalny sposób działania.

ródłem reguł ostrożnoœci może być stanowiony akt normatywny ale też reguły przyjęte powszechnie w danym œrodowisku zawodowym (kodeksy, procedury postępowania np. medyczne), instrukcje obsługi maszyn, reguły postępowania formułuje doœwiadczenie życiowe.

Takie pytanie: jest obszar zabudowany, ograniczenie do 60 km/h, ktoœ jedzie te 60 km/h i potrąca idącego poboczem pieszego - można mu przypisać wypadek komunikacyjny czy nie? Żeby przypisać mu nieumyœlnoœć trzeba naruszyć reguły ostrożnoœci. Jechał z dozwoloną prędkoœcią więc nie było to naruszenie reguł ostrożnoœci. Istotą kodyfikowania reguł ostrożnoœci jest sformułowanie tylko bardzo ogólnych dyrektyw i nie można się na nie powoływać celem usprawiedliwienia każdego zachowania, które doprowadza do naruszenia dobra prawnego, nie formułują one bezwzględnych dozwoleń. Może się zdarzyć, że żeby bezpiecznie postąpić trzeba będzie przejechać na czerwonym œwietle przez skrzyżowanie. Jak ktoœ tego nie zrobi to spotka się z zarzutem prokuratora, że zachował się nieostrożnie. Istota reguł ostrożnoœci to jest zachować się w danych, konkretnych warunkach w sposób minimalizujący ryzyko naruszenia dobra prawnego.

Czy da się to jakoœ zgeneralizować, dać jakieœ obiektywne kryterium? Tu istnieje duży związek między regułami ostrożnego postępowania (tymi, które mają znaczenie dla przestępstw nieumyœlnych) a tym co rozważaliœmy w związku z analizą przypisania skutku (odesłanie do sformułowanego wówczas kryterium normatywnego zastanawialiœmy się jak sprawcy przypisać skutek, a kryterium okazał się test prawdopodobieństwa naruszenia dobra prawnego). Ten sam test decyduje o regule ostrożnoœci - takie zachowanie jest dopuszczalne, które nie prowadzi z wysokim prawdopodobieństwem do naruszenia dobra prawnego. Im potencjalnie zagrożone dobro prawne wyższej wartoœci tym niższe ryzyko jest dopuszczalne np. w sytuacjach zagrożenia życia tylko z niewielkim prawdopodobieństwem wystąpienia skutku możemy podejmować czyny. Im niższe dobro np. niewielka szkoda majątkowa tym większe ryzyko jest dopuszczalne. I to jest jedyny test.

Jak badać to czy reguły ostrożnoœci zostały zachowane czy nie, jakie było dopuszczalne prawdopodobieństwo jakie zostało przez sprawcę dopuszczone? Kryterium odniesienia jest wzorzec normatywny, który okreœla nam czy dane zachowanie zostało podjęte z niedopuszczalnym ryzykiem, po którym mówimy o wysokim prawdopodobieństwie nastąpienia skutku. Wzorzec normatywny to dobry profesjonalista. W tekœcie ustawy to o czym mówimy, wzorzec normatywny jest okreœlony słowem „wymagane”, „to co jest wymagane”. To co jest wymagane to jest okreœlone na poziomie wzorca normatywnego. Dobry kierowca by tak nie postąpił, bo by uznał, że to jest zbyt ryzykowne. W praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwoœci tym dobrym kierowcą jest biegły, a tam gdzie nie jest on wymagany będzie nim sędzia. Reguł ostrożnoœci nie można pominąć przy analizie odpowiedzialnoœci za przestępstwo nieumyœlne. Zawsze musimy wykazać, że sprawca zachował się nieostrożnie, a nieostrożnie bo jego zachowanie znamionowało wysokie prawdopodobieństwo nastąpienia skutku.

Żeby wyjaœnić pojęcie „mógł przewidzieć” trzeba powiedzieć, że wprowadzenie tego warunku odsyła nas do pojęcia winy. Owa możliwoœć przewidywania jest przypisaniem sprawcy winy, jest to jedna z okolicznoœci od których zależy wina sprawcy. Co jest charakterystycznego w tej możliwoœci? Otóż, istota nieumyœlnoœci tkwi w błędzie co do realizacji znamion typu czynu zabronionego, sprawca się jakoœ pomylił, na tym polega nieumyœlnoœć, bo gdyby się nie pomylił to byœmy mieli co najmniej zamiar ewentualny. Pomylił się co do znaczenia podejmowanego przez siebie czynu - ten chirurg myœli, że ratuje życie pacjenta a w rzeczywistoœci go zabija. Zawsze u podstaw nieumyœlnoœci jest pewien błąd co do znaczenia podejmowanego zachowania. Przy œwiadomej nieumyœlnoœci ten błąd dotyczy wysokoœci ryzyka, wysokoœci prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego, przy nieœwiadomej nieumyœlnoœci ten błąd dotyczy w ogóle realizacji znamion typu czynu zabronionego.

I teraz z pytania czy sprawca mógł coœ przewidzieć czego nie przewidział przechodzimy na płaszczyznę normatywną. Stawiamy sobie na miejsce sprawcy wzorzec normatywny i pytamy się czy wzorzec normatywny taki sam sąd miałby o znaczeniu podejmowanego zachowania. No i kiedy mówimy: tak - wzorze normatywny też tyle by wiedział o œwiecie co i sprawca tych czynnoœci to twierdzimy: sprawca nie mógłby przewidzieć możliwoœci realizacji tych znamion, bo i wzorzec normatywny tego nie mógł sprawca może wtedy kiedy dla wzorca normatywnego jest to przewidywalne.

Czasem jest tak, że dla wzorca normatywnego znaczenie pewnego czynu jest przewidywalne, dla sprawcy nie było ale zawsze trzeba zapytać o przyczynę niemożnoœci przewidywania podejmowanego przez siebie czynu - co było powodem błędu sprawcy? U podstaw błędu mogą tkwić okolicznoœci, które uznamy za usprawiedliwione (usprawiedliwiające sprawcę) i takie okolicznoœci, które go nie usprawiedliwiają.

Jakie mogą być przyczyny błędu? - np. lekarz był zdekoncentrowany, bo był po kilku kieliszkach wódki; pomylił się, bo na przykład tego się akurat nie nauczył; mógł się pomylić, bo był zmęczony po 24 godz. dyżuru; pomylił się, bo stojący obok profesor zaakceptował jego działanie. Szukamy przyczyn błędu i niektóre będą usprawiedliwiały błąd - w takich warunkach mógł się pomylić, a inne nie usprawiedliwiają. To które to są zależy od przyjętej przez system prawa aksjologii np. zmęczenie - bo był po 24 godz. dyżuru - czy ono usprawiedliwia błąd? Jedni powiedzą tak, drudzy nie, bo dlaczego był zmęczony? Jak chciał zarobić więcej pieniędzy to nie usprawiedliwia, ale jak nie miał go kto zastąpić a była operacja za operacją to już niektórzy go usprawiedliwią - to jest ambiwalentne. Nawet z tymi kilkoma kieliszkami, został nagle wezwany z własnych imienia a nie miał w planie dyżuru w tym czasie, a nie było nikogo innego żeby przeprowadził tą operację - i znowu dla niektórych będzie usprawiedliwiony. Błąd usprawiedliwiony co do możliwoœci realizacji znamion typu czynu zabronionego, wyklucza odpowiedzialnoœć karną za przestępstwa nieumyœlne, natomiast błąd nieusprawiedliwiony nie wyklucza odpowiedzialnoœci karnej za przestępstwa nieumyœlne - wtedy powiemy: mogłeœ przewidzieć możliwoœć realizacji znamion.

To nie od okolicznoœci faktycznych zależeć będzie czy sprawca będzie odpowiadał karnie czy nie, to zależeć będzie od pewnych ocen aksjologicznych, które w głowach będą mieli ci, którzy sprawcę sądzą.

Bezprawnoœci czynu.

Okazuje się, że okreœlone zachowanie może spełniać znamiona opisu zawartego w typie czynu zabronionego, tego opisu częœci szczególnej, gdzie jest napisane „kto zabija człowieka podlega karze”, ale wcale za zachowanie to kara nie grozi - niezasadnym byłoby wymierzanie kary mimo realizacji znamion opisu typu czynu zabronionego. Dodatkowym warunkiem jaki musi spełnić taki czyn realizujący znamiona opisu jest jego bezprawnoœć.

Korzenie aksjologiczne bezprawnoœci. Uważa się, w sensie zasady aksjologicznej, że karę państwo wymierzyć może tylko za coœ co w chwili popełnienia było zakazane albo za coœ co nie było wykonaniem obowiązującego w chwili popełnienia nakazu. Bierze się to z motywującej funkcji jaką ma pełnić kara - karę ustanawia się jako sankcję grożącą za niewykonanie polecenia (normy prawnej) władzy publicznej. Wobec tego sens stosowania tej kary zachodzi tylko wówczas jeżeli owa norma została przekroczona. Jeżeli pewnej normy zakazu lub nakazu nie było to jaki sens jest karać zachowania legalne w tamtym czasie? Jest to więc warunek natury kulturowej.

Oczywiœcie można sobie wyobrazić system prawny, w którym przewiduje się sankcje karne za czyny nie posiadające charakteru czynów bezprawnych. Wyjątkiem od zasady, że karze podlega tylko zachowanie mające charakter czynu bezprawnego przewiduje i obowiązujące ustawodawstwo. Mówimy wtedy o retroaktywnym wprowadzeniu odpowiedzialnoœci karnej, o karaniu za coœ co w chwili działania nie było bezprawne. Często taki wyjątki występują w przypadku zmiany ustroju. Nowy ustrój, nowa władza chce sądzić czyny popełnione przez funkcjonariuszy byłej władzy. Z reguły ci funkcjonariusze byłej władzy działali legalnie z punktu widzenia podówczas obowiązującego porządku prawnego. Po zmianie ustroju i zakwestionowaniu podstaw tego porządku prawnego chcemy rozliczyć się z przeszłoœcią uważając, że pewne zachowania były tak naganne iż mimo ich formalnej legalnoœci należą za nie sankcje. Wprowadza się wtedy odpowiedzialnoœć karną. Tak było w przypadku wprowadzenia dekretów przewidujących karę za podpisanie folkslisty, tak było w Niemczech kiedy po zjednoczeniu œcigano i karano żołnierzy dawnej służby granicznej NRD, którzy oddawali strzały do osób uciekających przez granicę niemiecko - niemiecką. To są przykłady wprowadzenia odpowiedzialnoœci karnej za czyny, które w chwili popełnienia nie były czynami bezprawnymi z punktu widzenia obowiązującego wówczas porządku prawnego.

Definiuje się bezprawnoœć jako sprzecznoœć danego zachowania z całym obowiązującym porządkiem prawnym. Bezprawnoœć ma charakter historyczny, czyli może być ustalona wyłącznie na moment popełnionego zachowania. Chodzi o ocenę wydawaną na podstawie porządku prawnego obowiązującego w chwili czynu. Może się okazać, że dany czyn w chwili popełnienia był zakazany. PóŸniej zniesiono ustawę, która zakazywała danych zachowań. Uchylenie takiej ustawy nie znosi wcale bezprawnoœci czynów popełnionych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Np. obowiązywał zakaz wwozu pewnych towarów na terytorium państwa polskiego i zakaz ten został czasowo uchylony ale to nie znaczy, że zachowanie osób, które wwiozły ten towar przed uchyleniem zakazu było legalne. Skądże - było bezprawne, bo bezprawnoœć ustalamy historycznie.

ródła bezprawnoœci. Chodzi o sprzecznoœć z całym porządkiem prawnym - czyli nie tylko relację danego zachowania do norm sankcjonowanych wyrażonych w KK, ale także do norm karnych istniejących w prawie powszechnie obowiązującym (innych ustawach, rozporządzeniach). Pewną specyfikę w prawie karnym ma kodeks karny.

Przepis prawa karnego, ten ustanawiający normę sankcjonującą, prawnokarną normę kompetencyjną adresowaną do sądu wyraża również zakaz. „Kto zabija człowieka” - w tym przepisie nie tylko mowa jest o tym co sąd może zrobić temu kto zabija człowieka ale wyrażona jest również dyrektywa „nie wolno zabijać człowieka”. Oczywiœcie możemy wtedy powiedzieć, że jeżeli jakieœ zachowanie zrealizowało opis czynu zabronionego zawarty w ustawie karnej to, to siłą rzeczy zawsze musi być zachowanie bezprawne, bo narusza zakaz wyrażony w tym przepisie. Po co więc rozważać kwestie tej bezprawnoœci jak to jest automat - jak zrealizowano czyn zabroniony to musi to być jednoczeœnie złamanie zakazu wyrażonego w tym opisie. Otóż nie zawsze tak jest. Są takie typy czynów zabronionych, które nie wyrażają żadnej normy sankcjonowanej. To są w szczególnoœci typy o charakterze odsyłającym lub posługujące się jakąœ klauzulą normatywną np. „kto wbrew przepisom prawa przyjmuje okreœlone kwoty pieniężne”, „kto bez uprawnienia zapoznaje się z informacją stanowiącą tajemnicę” itd. oznacza to, że wówczas ową bezprawnoœć ustalić musimy biorąc pod uwagę przepisy niekodeksowe.

Rzecz jest bardzo istotna, bo jeżeli w przepisie prawa karnego w typie czynu zabronionego wyrażona jest klauzula normatywna bezprawnoœci to jeżeli nie ma w systemie prawnym poza kodeksem prawnym regulacji ustanawiającej stosowne zakazy lub nakazy nie możemy wymierzyć kary za takie zachowanie. Tutaj dobrym przykładem jest zmiana jaka nastąpiła w typizacji klasycznego przestępstwa pozbawienia wolnoœci. Otóż jeszcze w KK z 1932r. stosowny typ czynu zabronionego brzmiał „kto bezprawnie pozbawia człowieka wolnoœci”, Już w kodeksie z 1969r. zniknęła klauzula „kto bezprawnie” i pozbawił się typ „kto pozbawia człowieka wolnoœci”. Skąd w kodeksie z 1932r. ten zapis „kto bezprawnie pozbawia człowieka wolnoœci”? - z takiej prostej refleksji - jak się patrzy po œwiecie to znacznie częœciej następuje legalne pozbawienie człowieka wolnoœci niż nielegalne, więcej ludzi siedzi po więzieniach i aresztach niż po domowych komórkach jako uprowadzeni lub porwani. Wobec tego, w skali, znacznie więcej osób jest legalnie pozbawionych wolnoœci niż niezgodnie z prawem. Idąc tym tokiem myœlenia ustawodawca postanowił zaznaczyć, że chodzi jednak nie o legalne pozbawiania człowieka wolnoœci a o te bezprawne. Jaka konsekwencja była takiego oto przepisu? W przypadku gdyby poza kodeksem karnym w systemie prawnym nie znaleziono zakazu pozbawiania człowieka wolnoœci to pozbawienie człowieka wolnoœci byłoby czynem legalnym. Wprowadzenie do typu klauzuli bezprawnoœci oznacza obowiązek ustalenia jakichœ regulacji prawnych, które dane zachowania zakazują lub nakazują a zachowanie to nie zostało wykonane. Gdy takiej klauzuli bezprawnoœci nie ma spokojnie ową bezprawnoœć możemy ustalić poprzez ocenę realizacji znamion typu czynu zabronionego - jak ktoœ zrealizował typ czynu zabronionego to znaczy, że jego zachowanie jest bezprawne.

Ale jest jeszcze jeden wyjątek od tego domniemania bezprawnoœci. Mianowicie ustawodawca może wprowadzić regulacje, które zezwalają na podjęcie okreœlonych zachowań skądinąd uznanych w innych regulacjach prawnych za zakazane, albo może zezwolić na niewykonanie pewnych zachowań skądinąd w innych regulacjach prawnych uznanych za nakazane. W teorii prawa mówimy wówczas o konstrukcji normatywnej dozwolenia. Nie jest to norma prawna, w istocie dozwolenie oznacza ograniczenie zakresu nakazu lub zakazu. Np. zasadniczo jesteœmy zmuszeni płacić podatek od całoœci naszego dochodu ale są sytuacje w których ów nakaz doznaje ograniczenia i ustawodawca je wylicza, że okreœlone grupy osób w ogóle nie muszą płacić podatku a inne nie muszą płacić od całoœci dochodów. Dopiero porównanie tych dwóch zakresów, zakazu i dozwolenia, pozwoli nam skonstruować rzeczywistą normę.

Owe dozwolenia z teorii prawa w prawie karnym zwykło się okreœlać kontratypami. Kontratypy, inaczej okolicznoœci wykluczające możliwoœć przyjęcia bezprawnoœci czynu.

Dygresja dotycząca dalszych szczebli struktury przestępstwa. Otóż okazuje się, że zasady odpowiedzialnoœci karnej, definicję przestępstwa skonstruowano w ten sposób iż od strony pozytywnej ustawodawca uregulował znamiona typu czynu zabronionego (napisał co jest karalne) natomiast nigdzie ustawodawca nie wymaga od organu stosującego prawo osobnego udawadniania oskarżonemu, że jego czyn jest bezprawny albo zawiniony, albo karalny, albo karygodny. Innymi słowy obowiązujące prawo tak jest sformułowane, że te pozostałe przesłanki odpowiedzialnoœci karnej domniemuje się z faktu realizacji znamion typu czynu zabronionego. Czyli można powiedzieć, że jeżeli zrealizowane są znamiona typu czynu zabronionego to domniemuje się, że czyn był bezprawny, zawiniony, karalny i karygodny, nie trzeba przeprowadzać osobnego dowodu. Oznacza to, że jak mówimy o domniemaniu pewnym jest to domniemanie, które można w istocie podważyć. Stąd ustawodawca koncentruje się nie tyle na definiowaniu tego czym jest bezprawnoœć, czym jest wina, którą trzeba udowodnić, czym jest karalnoœć i karygodnoœć ile koncentruje się na opisie okolicznoœci, które owo domniemanie uchylają. I dlatego istotą naszych rozważań będzie refleksja nad okolicznoœciami wyłączającymi odpowiedzialnoœć karną.

Kontratypy wyłączające bezprawnoœć.

Kontratyp pojawia się tam, gdzie zachodzi kolizja dóbr prawnie chronionych tzn. iż danie posłuchu normie, za której przekroczenie grozi sankcja karna oznacza jednoczeœnie poœwięcenie innego dobra prawnego, a więc niezrealizowanie normy odnoszącej się do innego dobra prawnego. Chodzi o pewną sytuację konfliktu, który może być rozstrzygnięty, ze względu na okolicznoœci faktyczne wyłącznie przez poœwięcenie jednego z dóbr pozostających w konflikcie. Ten konflikt dóbr prawnie chronionych może mieć charakter aktualny albo potencjalny.

Charakter aktualny ma konflikt dwóch dóbr wówczas kiedy w danej chwili nie jest możliwe utrzymanie, ochrona obu dóbr - dobra pozostają w takim konflikcie, że aby ochronić jedno trzeba poœwięcić drugie. Klasycznym przykładem jest tutaj obrona konieczna - albo ja zginę, albo zginie potencjalny zabójca, nie ma możliwoœci żeby i moje życie i życie zabójcy było zachowane. Takim przykładem jest również stan wyższej koniecznoœci.

Przy charakterze potencjalnym kolizja polega na tym, że aby osiągnąć pewne dobro w przyszłoœci muszę poœwięcić pewne dobro obecnie. Czyli żeby potencjalnie osiągnąć pewną wartoœć aksjologiczną dziœ muszę poœwięcić inną wartoœć aksjologiczną. Ta kolizja tkwi u Ÿródeł kontratypu zwanego ryzykiem gospodarczym - dziœ narażam na szkodę pewne wartoœci ekonomiczne po to żeby osiągnąć korzyœć w przyszłoœci.

W jaki sposób system prawny postuluje wyjœcie z tej kolizji? Kolizję dóbr należy rozstrzygnąć w sposób społecznie opłacalny, a więc wybierając dobro wyższej wartoœci. Jeżeli dochodzi do kolizji dwóch dóbr mam zawsze wybrać dobro wyższej wartoœci. Jest to banalna zasada ale trzeba ją zapamiętać, bo kodeks karny w sensie redakcyjnym nie wskazuje wprost czy dany przepis rozpoczynający się od słów „nie popełnia przestępstwa kto”, a więc przepis wskazujący jakąœ okolicznoœć wyłączającą odpowiedzialnoœć, z jakiego powodu ową odpowiedzialnoœć karną wyłączono. I my musimy dojœć do Ÿródła wykluczenia odpowiedzialnoœci karnej, musimy wiedzieć jakie racje tkwią za okreœloną regulacją prawną. Tam w kodeksie karnym gdzie wyłączenie odpowiedzialnoœci karnej oparte będzie o kryterium społecznej opłacalnoœci poœwięcenia pewnego dobra prawnego, tam gdzie będzie chodzić o wyłączenie odpowiedzialnoœci karnej, bo ktoœ chronił dobro większej wartoœci mamy do czynienia z kontratypem. Gdzie owo uchylenie odpowiedzialnoœci karnej wynika z innych Ÿródeł będzie to być może okolicznoœć wyłączająca winę, karę lub karygodnoœć. Żeby coœ było kontratypem to musi się to opłacać.

Oczywiœcie to jest idea, zasada, natomiast kolizję dóbr zdarzają się w życiu konkretnym, to nie jest sytuacja wymyœlana przez ustawodawcę ale są to realne okolicznoœci jakie spotykają każdego z nas. Wobec tego zadaniem ustawodawcy jest próba sformalizowania pewnego rozstrzygnięcia, czyli ustanowienia takich stosownych reguł prawnych, żeby rzeczywiœcie zachowanie się w sytuacji kolizji dóbr społecznie opłacalne miało charakter zachowania legalnego, żeby nie groziła za to kara. Stąd pojawia się pojęcie typu, czy opisu okolicznoœci wyłączających bezprawnoœć.

Skonstruowany jest ten opis tak samo jak opis typu czynu zabronionego. Ów opis okolicznoœci wyłączającej bezprawnoœć, kontratyp, ma swoje znamiona tak samo jak i typ. Ma swoje znamiona opisujące stronę przedmiotową, jak i znamiona opisujące stronę podmiotową. Podane są zgeneralizowane okolicznoœci, których zaistnienie powoduje, że dany czyn jest legalny.

Dzielimy kontratypy na:

przy czym pod pojęciem ustawy rozumie się tu system prawa stanowionego.

Pozaustawowe to takie, które wynikają z prawa zwyczajowego. Są takie okolicznoœci, w których zrealizowanie znamion typu czynu zabronionego polegającego na naruszeniu nietykalnoœci osobistej nie jest czynem bezprawnym. A więc formalnie biorąc pewne zachowanie to jest to co jest opisane jako naruszenie nietykalnoœci innej osoby, ale jak zdarzą się pewne okolicznoœci, że zrealizują się znamiona kontratypu zachowanie to nie jest bezprawne np. zgodny z prawem zwyczajowym zwyczaj œmigusa - dyngusa - jak to nie będzie w lany poniedziałek to spokojnie można składać do sądu prywatny akt oskarżenia, a jeżeli zdarzy się to w ów dzień to nie traktujemy tego jako czynu bezprawnego. Oczywiœcie ten kontratyp ma swoje granice, ale wskazuje się także na inne przykłady kontratypów pozaustawowych - takim kontratypem, który budzi wiele wątpliwoœci a obecnie właœnie jest w fazie modyfikacji jest rodzicielskie prawo karcenia. No bo cóż to jest jak ja do dziecka zaczynam podniesionym głosem mówić, straszyć go? - groŸba bezprawna, znieważanie, uderzenie jako realizacja kary cielesnej - to są wszystko realizacje znamion typów czynów zabronionych. Jest to obecnie kwestionowane w różnych krajach, wprowadza się ustawodawstwo zakazujące stosowania przemocy wobec dzieci, także przez rodziców. Jest to próba ograniczenia tego kontratypu przez samego ustawodawcę - mówi się że jak się uderza dziecko to popełnia się przestępstwo.

Kontratypy ustawowe dzielimy na:

Poza tym mogą być tak zwane:

Kontratypy kodeksowe:

Kontratypy pozakodeksowe:

Kontratyp obrony koniecznej.

Ma charakter kontratypu ogólnego, a więc uchyla bezprawnoœć realizacji każdego typu czynu zabronionego opisanego w prawie karnym. Czyli obojętnie co by się nie zrobiło można się powołać na działania w obronie koniecznej oczywiœcie o ile spełnione są znamiona obrony koniecznej.

Uwaga konstrukcyjna. Każdy kontratyp ma znamiona konstytutywne, czyli takie, które stanowią warunek sine qua non jego zaistnienia, bez nich kontratypu w ogóle nie ma oraz takie znamiona które mają charakter ocenny (miękkie podbrzusze), które wyznaczają granice kontratypu, te zaœ granice mogą zostać przekroczone. Jeżeli dojdzie do przekroczenia granic, znamion kontratypu, nie zmieszczenia się w tej skali rdzennej, którą przewiduje kontratyp, mówimy sobie kontratypu nie ma, bo doszło do przekroczenia granic. Z reguły prawodawca przewiduje wtedy niższą sankcję. Przy znamionach konstruktywnych jeżeli choć jednego z nich zabraknie niczego nie ma, nawet owego przekroczenia granic. Każdy kontratyp ma znamiona przedmiotowe (opis sytuacji) i znamiona podmiotowe (co sprawcy po głowie chodziło).

Kontratyp obrony koniecznej uregulowany jest w art. 25 KK.

Znamiona przedmiotowe:

1) odpierania

2) bezprawnego

3) zamachu

4) który ma charakter zamachu bezpoœredniego

5) ma być6) to zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem

7) odpieranie ma być8) konieczne

9) sposób obrony ma być10) współmierny do niebezpieczeństwa zamachu

Znamiona podmiotowe:

11) sprawca ma mieć12) œwiadomoœć13) wystąpienia zamachu, ma być14) œwiadomy tego, że odpiera zamach

Analiza poszczególnych znamion. Po pierwsze na kontratyp można się powołać dopiero wówczas kiedy ustalimy, że sprawca zrealizował jakiœ typ czynu zabronionego. Dopóki takiego ustalenia nie potrafimy dokonać, albo okaże się, że tej realizacji znamion typu nie ma, nie mamy jednoczeœnie najmniejszego sensu rozważać kwestii kontratypu. Ta nazwa „kontratyp” wskazuje, że ma to być zaprzeczenie typu. Czyli punktem wyjœcia do rozważań o kontratypach jest stwierdzenie, że sprawca zrealizował znamiona jakiegoœ typu czynu zabronionego. I teraz chcemy to usprawiedliwić powołując się na równoczesną realizację znamion kontratypu. I tak też jest w obronie koniecznej, czyli mamy do czynienia z sytuacją kiedy jakaœ osoba realizuje znamiona typu czynu zabronionego np. zabija człowieka albo powoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu i zastanawiamy się kiedy to zabójstwo, czy spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu jest usprawiedliwione.

Wtedy kiedy było odpieraniem zamachu. Zamachem może być wyłącznie działanie innej osoby, nie jest zamachem spisek sił natury itd. Ma to być skonkretyzowana osoba, której działanie grozi okreœlonym dobrom prawnym. To jest zamach. Nie interesuje nas przy tym strona podmiotowa owego zamachowca. Więc zamachem może być zarówno działanie umyœlne jak i nieumyœlne. Ktoœ nie wie, że to co robi nam grozi a my w obronie koniecznej taki zamach możemy odeprzeć i np. umyœlnie kogoœ pozbawić życia. Dla przyjęcia zamachu nie ma również znaczenia czy jego sprawcy możemy przypisać winę czy nie. Znaczy to, że zamach może grozić zarówno w sposób niepoczytalny jak i tak, że ze względu na wiek nie może ponosić odpowiedzialnoœci, np. ze strony dzieci. Ma być tylko osoba ale jaka nie ma znaczenia. Z tego zwrotu „odeprzeć zamach” wynika także, że legalizowane przez obronę konieczną jest wyłącznie działanie skierowane przeciwko samemu zamachowcy, a więc legalizacja poprzez obronę konieczną dotyczy wyłącznie tego odpierania, które oznacza poœwięcenie, naruszenie dóbr zamachowca, nie dóbr osoby trzeciej. Czyli jeżeli ja chcąc uniknąć ciosu nożem zasłaniam się cennym przedmiotem i ten przedmiot zostaje zniszczony lub zasłaniam się inną osobą i ta osoba odnosi rany, moje działanie polegające na spowodowaniu zniszczenia mienia albo spowodowaniu lekkiego uszczerbku na zdrowiu nie jest działaniem objętym obroną konieczną. Obroną konieczną by było wtedy jakbym ja ugodził nożem napastnika. W tej sytuacji o której mówimy kiedy moje działanie oznacza poœwięcenie dobra innej osoby niż zamachowca będziemy wtedy mówić o stanie wyższej koniecznoœci. A więc odpieranie ma być skierowane przeciwko dobru napastnika.

Zamach ma mieć charakter bezprawny. Oznacza to sprzecznoœć owego działania z całym obowiązującym porządkiem prawnym. Owym zamachem w rozumieniu art. 25 par. 1 niekoniecznie musi być zachowanie uznawane przez ustawodawcę jako zachowanie karalne, takie zachowanie, które realizuje znamiona typu czynu zabronionego. Może to być jakiekolwiek zachowanie bezprawne np. dla prawa cywilnego, administracyjnego. Bezprawne z punktu widzenia całego obowiązującego porządku prawnego. Owa bezprawnoœć w rozumieniu art. 25 par. 1 wyłączona jest jeżeli ten zamach domniemany realizowany jest w warunkach któregoœ z kodeksowych kontratypów. Jeżeli ów domniemany przez nas zamachowiec sam działał w warunkach kontratypu wtedy nie możemy powiedzieć, że jego zamach jest bezprawny i nie przysługuje nam wtedy obrona konieczna.

Ma być to zamach bezpoœredni. Jest to taki przypadek, w którym grozi wysokie prawdopodobieństwo naruszenia okreœlonego dobra prawnego. To nie może być jakiœ potencjalny zamach ale taki, który grozi rzeczywiœcie. Oczywiœcie to jest znamię ocenne, płynne, gdzieœ się ta bezpoœrednioœć zaczyna, gdzieœ się kończy, gdzieœ jeszcze to nie jest bezpoœrednioœć. Sąd Najwyższy rozważał przypadek osoby, która chcąc się obronić przed potencjalnymi złodziejami podłączyła prąd pod siatkę i SN uznał, że podłączając prąd do ogrodzenia właœciciel posesji nie działał w obronie koniecznej, bo zamach przeciwko któremu on chciał się zabezpieczyć nie miał jeszcze żadnego bezpoœredniego charakteru, jeszcze nie był skonkretyzowany. I sprawca został oskarżony o popełnienie przestępstwa narażenia innej osoby na uszczerbek na zdrowiu. Ale owa bezpoœrednioœć oznacza równoczeœnie aktualnoœć zamachu tzn. ten zamach musi realnie grozić. Nie można powoływać się na obronę konieczną wówczas kiedy zamach już ustał tzn. owo prawdopodobieństwo naruszenia dóbr prawnych przestało być prawdopodobieństwem rzeczywistym, wysokim. Klasyczny przykład: jest złodziej samochodów i jest właœciciel i właœciciel wie, że dana osoba jest złodziejem i obserwuje go z ukrycia jak chodzi po parkingu i się przygląda samochodom. To że on chodzi i przygląda się to zamach jeszcze nie jest bezpoœredni, nie ma żadnych przesłanek wskazujących na to, że grozi wysokie prawdopodobieństwo naruszenia dóbr prawnych. W pewnym momencie złodziej zaczyna przystępować do włamywania się do samochodu - zamach stał się bezpoœredni. Właœciciel dobiega do tego złodzieja i zaczyna go okładać jakimœ ciężkim przedmiotem. Tu pojawia się klasyczny przykład przekroczenia granic obrony koniecznej pada jeden cios, po drugim potencjalny włamywacz pada na ziemię i zaczyna powoli tracić przytomnoœć, pada kolejny cios. W pewnym momencie powiemy sobie: koniec, już nie ma zamachu, dalsze ciosy to nie jest już odpieranie realnie grożącego zamachu, to być może jest prywatne wymierzanie sprawiedliwoœci a czasami działanie w ramach tzw. dozwolonej samopomocy ale na pewno nie jest to obrona konieczna, bo zamach ustał, ten złodziej nie jest już zdolny, albo jest niewielkie prawdopodobieństwo iż jego działanie może narazić pewne dobra na niebezpieczeństwo. Wobec tego bezpoœrednioœć zamachu zna pewne granice - z jednej strony ten zamach już musi być realny z drugiej strony ten zamach musi jeszcze istnieć.

Ma być to zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem. Sformułowanie to podkreœla iż ów interes, dobro w obronie którego stajemy musi mieć charakter dobra uznanego przez prawo za cenne, w stosunku do którego ustawodawca ustanowił obronę prawną, musimy odnaleŸć jakieœ normy prawne, które do danego dobra się odnoszą. Owe słowo „jakiekolwiek dobro prawne” oznacza iż mogę działać w obronie koniecznej także wówczas gdy chronię dobra innej osoby, innego podmiotu, niekoniecznie własne. Czyli chroniąc dobra innego podmiotu, osoby trzeciej mogę powoływać się na obronę konieczną i naruszać dobra prawne napastnika. Są takie dobra, które prawem nie są chronione i wówczas nie można się powoływać na obronę konieczną.

Znamiona wyznaczające granice obrony koniecznej, które można przekroczyć, a których przekroczenie nie prowadzi do pełnej odpowiedzialnoœci karnej. Chodzi o znamię koniecznoœci obrony i współmiernoœci sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu.

W perspektywie znamienia koniecznoœci obrony rozważa się w szczególnoœci dwie kwestie tzw. zasadę proporcjonalnoœci i zasadę subsydiarnoœci.

W myœl zasady subsydiarnoœci dobro prawne pozostające w kolizji z innym dobrem można poœwięcić tylko wówczas kiedy nie istniała inna możliwoœć ochrony dobra ratowanego. Czyli jeżeli jest jakiœ sposób by owe oba dobra zachować albo żeby ochronić dane dobro nie kosztem poœwięcenia innego dobra, albo nie w takiej skali należy z tego skorzystać. Jeżeli z tego ktoœ nie skorzystał działał wbrew zasadzie subsydiarnoœci. To wynika z konstytucyjnej zasady proporcjonalnoœci ochrony praw i wolnoœci. Powstaje pytanie czy obrona konieczna, obrona której ustawodawca przydał przymiotnik „konieczna” zawiera w sobie zasadę subsydiarnoœci czy nie. Co by to oznaczało? Gdybyœmy przyjęli zasadę subsydiarnoœci to jeżeli dochodzi do zamachu to musimy się zastanowić czy da się ochronić dobro przeciwko któremu skierowany jest zamach w inny sposób nie poœwięcając dobra napastnika, ot choćby uciekając. Czy muszę zawsze bronić się atakując napastnika, czy też raczej uciec z miejsca ataku? Ten dylemat w innym kontekœcie zasada subsydiarnoœci - dzieci kradną owoce z drzew - czy wolno mi zawsze strzelać do tych dzieci, czy mogę je tylko krzykiem wyrzucić z ogródka. Jeżeli jest inny sposób, nie w takiej skali naruszenia dóbr prawnych, czy mogę korzystać z każdego sposobu czy tylko takiego, który jest subsydiarny, bo inaczej się nie da jest to jedyny sposób uniknięcia. W ostatnich czasach zwłaszcza to pytanie o zasadę subsydiarnoœci stało się szczególnie drażliwe, wokół niego narasta szereg dyskusji, podkreœla się zasadę, że prawo nie powinno ustępować przed bezprawiem, w związku z tym nie ma żadnych powodów żeby w tym zakresie ograniczać obronę konieczną.

Musimy to bardziej systemowo rozpatrzeć. Można przyjąć trzy modele jeœli chodzi o zasadę subsydiarnoœci. Albo przyjąć, że obrona konieczna musi respektować pełną zasadę subsydiarnoœci, czyli każdy musi patrzeć - jeżeli jest jakikolwiek sposób uniknięcia poœwięcenia dobra napastnika należy z tego sposobu skorzystać żeby uchronić dobro w stosunku do którego skierowany jest zamach.

Można przyjąć model odwrotny, możemy powiedzieć sobie: w ogóle zasada subsydiarnoœci nie obowiązuje przy obronie koniecznej co prowadzi do wniosku, że można reagować na czyn bezprawny każdym zachowaniem, zawsze można poœwięcić dobro napastnika. Taka znana paremia „ten który wykracza przeciwko prawu pozbawia się ochrony prawnej” jest takim zwierzęciem do którego każdy może strzelać.

Oczywiœcie zaakceptować należy œcieżkę poœrednią tzw. względnej subsydiarnoœci. To pojęcie względnej subsydiarnoœci nakazuje bilansować możliwe straty i korzyœci związane bądŸ to z naruszeniem dóbr napastnika, bądŸ to z uniknięciem zamachu w inny sposób. Stoję w uliczce, zbliża się do mnie napastnik i ja teraz muszę rozważyć jaki bilans mi wyjdzie. Jeżeli ucieknę to co się stanie? Jeżeli zaatakuję napastnika to co się stanie? Ów bilans musi uwzględniać wszelki możliwe dobra, które doznają uszczerbku przy rozwiązywaniu kolizji. Dlaczego jest tak podkreœlane, że wszystkie możliwe dobra? Dlatego, że jak myœlimy o takim klasycznym przykładzie - napastnik, ciemna uliczka i ja i wybór uciekać albo go wczeœniej uderzyć nożem, w sytuacji kiedy ma miejsce zamach bezpoœredni, to przy pewnym uproszczonym obrazie wchodzących w kolizję dóbr czy możliwych rozwiązań oczywiœcie myœlimy sobie, no jeżeli ucieknę to i moje życie jest zachowane i życie napastnika (zasada pełnej subsydiarnoœci domagałaby się tego sposobu). Przy zasadzie względnej subsydiarnoœci wcale ten bilans nie jest tak oczywisty, bo jeżeli ucieknę to ochronione zostanie życie napastnika i ochronione zostanie np. moje zdrowie ale poœwięcone zostanie inne dobro, tą ucieczką ja naruszam wolnoœć, wolnoœć mojego przebywania w okreœlonym miejscu. To nie jest tak, że się nic nie stało. Stało się coœ, ja zostałem zmuszony do ucieczki. A zmuszenie mnie do ucieczki jest także czynem bezprawnym. Musimy wybierać takie postępowanie w jakim iloœć narażonych dóbr jest jak najmniejsza. Należy pamiętać, że nie zawsze ucieczka, nie zawsze uchylenie się od odparcia zamachu jest aksjologicznie neutralne, może oznaczać poœwięcenie innego dobra. Czyli zasada względnej subsydiarnoœci przedstawia się w sposób następujący: nie wolno mi poœwięcać życia napastnika wówczas jeżeli istnieje taki sposób ochrony tego zagrożonego dobra prawnego, któremu nie towarzyszy narażenie lub naruszenie innego dobra prawnego. Jeżeli doznaje uszczerbku to nie muszę wybierać takiego sposobu, subsydiarnoœć jest ograniczona.

Zasada proporcjonalnoœci. Czy jest taki sposób w którym ja mogę wszystko ocalić, albo najwięcej ocalić? - to jest zasada proporcjonalnoœci. Zasada ta odwołuje się do porównania tego co narażone na niebezpieczeństwo z tym co zostaje poœwięcone, tego przeciwko czemu skierowany jest zamach z tym co zostaje poœwięcone przy odpieraniu zamachu. To taki klasyczny przykład - czy można broniąc się przed kradzieżą, kiedy zamach skierowany jest na mienie, poœwięcić życie napastnika? Czy taki układ aksjologiczny, taki układ proporcjonalnoœci jest dopuszczalny, czy usprawiedliwi moje działanie? Czy ja broniąc się przed zniewagą mogę tak kogoœ uderzyć żeby spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu? Te kwestie są przedmiotem aktualnego sporu w orzecznictwie, dyskusji publicznych. Dominujący pogląd w orzecznictwie i doktrynie (jakkolwiek nie na ulicy) jest taki, że nie może zajœć rażąca dysproporcja pomiędzy tymi dobrami. Można uwzględnić pewną dysproporcję, nie jest tak że mogę bronić się poœwięcając życie napastnika tylko wtedy kiedy zagrożone jest moje życie, czasami dopuszczalne jest poœwięcenie życia napastnika w sytuacji kiedy zagrożenie skierowane jest tylko przeciwko mojemu zdrowiu. Orzecznictwo dopuszcza możliwoœć poœwięcenia życia napastnika w sytuacji zagrożenia gwałtem, a więc kiedy zagrożona jest wolnoœć seksualna. Ale na pewno rażącym naruszeniem zasady proporcjonalnoœci jest poœwięcenie życia po to by ratować mienie i to mienie niezależnie jakiej wartoœci. Ale już pewne wątpliwoœci się pojawiają kiedy zapytamy się czy po to by ratować mienie wolno mi poœwięcić zdrowie tej osoby np. spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu. Wydaje się, że tu dla odmiany wartoœć mienia ma znaczenie, kiedy mamy mienie wielkiej wartoœci dopuszczalna jest ingerencja w zdrowie napastnika w szerszym zakresie niż kiedy to mienie jest małej wartoœci. Można powiedzieć w ten sposób - rażącą dysproporcją byłoby spowodowanie np. œredniego uszczerbku na zdrowiu dzieci, które kradły jabłka w sadzie.

W par. 2 art. 25 ustawodawca stwierdza, iż w razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególnoœci kiedy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Można z tego wnosić, że nie będzie przekroczeniem granic obrony koniecznej jeżeli sprawca zastosował sposób współmierny do niebezpieczeństwa zamachu. I owa współmiernoœć sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu jest znamieniem kontratypu obrony koniecznej.

W tej współmiernoœci należy rozważyć kilka kwestii. Chodzi tutaj o pewną proporcjonalnoœć zastosowanych œrodków. Ponadto konieczne jest wzięcie pod uwagę prawdopodobieństwa naruszenia dobra prawnego - na tym polega owo słowo „niebezpieczeństwo zamachu”. Niebezpieczeństwo wyraża również skalę zagrożenia w sensie aksjologicznym tzn. o jakie dobro prawne chodzi i opisuje prawdopodobieństwo naruszenia dobra. Wiemy też, że zamach ma być bezpoœredni, ale to nie koniec - owa bezpoœrednioœć może być bliższa lub dalsza. To trzeba wziąć pod uwagę zastanawiając się jak się bronić.

Klasyczny przykład naruszenia zasady współmiernoœci obrony do niebezpieczeństwa zamachu - jeżeli zawodnika wagi ciężkiej atakuje jakiœ chuderlawy pijaczek to niekoniecznie ten zawodnik musi posiłkować się nożem albo bronią palną aby uchylić się przed zamachem, wystarczy, żeby tego pijaczka pchnął. To jest niewspółmiernoœć sposobu podjętej obrony do niebezpieczeństwa zamachu. Chodzi o zastosowane œrodki oraz intensywnoœć tych œrodków.

Inny przykład naruszenia zasady współmiernoœci kiedy weŸmiemy pod uwagę prawdopodobieństwo naruszenia dobra prawnego - sytuacja atakującego napastnika, który w pewnym momencie zostaje obezwładniony przez tego potencjalnego pokrzywdzonego ale oprócz tego ten pokrzywdzony zaczyna go kopać, uderzać czymœ ciężkim. W momencie, w którym napastnik zostaje już obezwładniony prawdopodobieństwo naruszenia przez niego dobra prawnego staje się coraz mniejsze i stosownie do tego należy również kształtować sposób obrony. Nie można bronić się tak jak kiedy to prawdopodobieństwo jest jeszcze bardzo wysokie, trzeba wobec tego ograniczyć intensywnoœć stosowanych œrodków.

Znamię opisujące stronę podmiotową. Znamię, które w art. 25 nie jest wprost wyrażone. Interpretuje się go z czasownika „odpierać”. Twierdzi się, że ten czasownik użyć można sensownie tylko wtedy kiedy ma się œwiadomoœć istnienia zamachu. Czyli obrona konieczna zachodzi jedynie wówczas jeżeli osoba powołująca się na nią miała œwiadomoœć zamachu. Bez takiej œwiadomoœci nie można powołać się na kontratyp obrony koniecznej nawet jeżeli faktycznie w ten sposób zamach został uchylony. - z praktyki: poœcig za przestępcami uciekającymi z „małą” sumką, policja œciga, jest faza jeszcze bezpoœredniego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego jakim jest mienie, nagle z drogi podporządkowanej wyjeżdża samochód prowadzony przez kompletnie zalanego człowieka. Doprowadza on do wypadku komunikacyjnego, w którym przestępcy zostali poturbowani ale odzyskano mienie. Powstało pytanie o odpowiedzialnoœć karną tego pijaczka, czy może podlegać odpowiedzialnoœci karnej za spowodowanie wypadku komunikacyjnego? Możemy stwierdzić: nie, bo przecież spełnione są wszystkie przedmiotowe znamiona obrony koniecznej - był zamiar bezpoœredni? był; było uchylenie tego zamachu? było, bo mienie odzyskano; było to jakieœ dobro prawne? było. Zachowana zasada proporcjonalnoœci i względnej subsydiarnoœci. Wszystko się zgadza. Więc zamiast trafić na ławę oskarżonych ten pijany kierowca order powinien dostać. Tak się nie stało - trafił na ławę oskarżonych i został nawet skazany. Dlatego, że nie było spełnione znamię podmiotowe obrony koniecznej, bo sprawca nie miał œwiadomoœci, że w istocie jego zachowanie było odpieraniem bezprawnego, bezpoœredniego zamachu.

Kolejny problem jaki rysuje się w związku ze znamionami obrony koniecznej to jest instytucja „przekroczenia granic obrony koniecznej”. Wœród znamion obrony koniecznej są takie, które są konstytutywne tzn. bez nich obrony koniecznej nigdy nie ma, i są pewne znamiona miękkie mające zawarty w sobie zakres oceny, nie decydujące o braku karygodnoœci zachowania podjętego w ramach obrony koniecznej. W zakresie tych znamion może dojœć do przekroczenia granic obrony koniecznej. I tak obrony nie ma ale jakby trochę było. Chodzi o wszystkie znamiona, które w obronie koniecznej mają charakter ocenny, a więc pozwalają na pewne skalowanie. Temu stopniowaniu podlega: bezpoœrednioœć zamachu, względna subsydiarnoœć, proporcjonalnoœć, współmiernoœci sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu. W zakresie tych czterech znamion może dojœć do nadużycia obrony koniecznej, przekroczenia jej granic. Przekroczenie granic kontratypu będziemy nazywać ekscesem.

Konsekwencje przekroczenia granic obrony koniecznej:

1. odpowiedzialnoœć2. karna za realizację typu czynu zabronionego, który został podjęty jako forma odpierania zamachu - jak ktoœ przekroczy granice obrony koniecznej to za to się odpowiada co się zrobiło. Czyli jeżeli doszło do przekroczenia granic obrony koniecznej to osoba przekraczająca odpowiada karnie. To może być3. przestępstwo umyœlne - ktoœ myœli, że to jest bezpoœredni zamach i œwiadomie zabija napastnika to będzie odpowiadał za zabójstwo, ktoœ myœli, że jedynym sposobem obrony będzie bicie napastnika po głowie to będzie odpowiadał za umyœlne spowodowanie œredniego uszczerbku na zdrowiu i nieumyœlne zabójstwo ale w związku z przekroczeniem np. znamienia współmiernoœci sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu.

4. Sąd ma możliwoœć5. zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary a może nawet odstąpić6. od jej wymierzenia. Odstąpienie od wymiaru kary jest też skazaniem, tylko to skazanie przyjmuje œmieszną formę odstąpienia od wymiaru kary (sprawca jest notowany, jest w rejestrze skazanych, może się ubiegać7. o zatarcie skazania).

Kwalifikowane przekroczenie granic obrony koniecznej - art. 25 par. 3. Dotyczy ono przypadku kiedy przekroczenie granicy motywowane jest, od strony osoby powołującej się na obronę konieczną, strachem bądŸ wzburzeniem usprawiedliwionym okolicznoœciami zamachu. Konsekwencją jest obligatoryjne odstąpienie od kary. Jak zabiliœmy złodzieja działając w strachu to obligatoryjnie odstępuje się od wymierzenia kary. W propozycjach nowelizacjach ustawodawca idzie tak daleko, że chce żeby w ogóle nie podlegało karze to, że ktoœ ze strach lub wzburzenia nie zmieœcił się granicach obrony koniecznej wyznaczonych przez ustawodawcę. Niby dobrze, że taki przepis jest ale trzeba zwrócić uwagę na pewne niepokojące obniżenie standardów gwarancyjnych, może to prowadzić do wkroczenia w pewną sferę bezprawnoœci - zamach bezprawny to każde działanie naruszające prawo. Jest np. taka ustawa o lasach i zgodnie z nią są lasy prywatne i chodząc po lasach prywatnych, nawet nie wiedząc, że to las prywatny dopuszczamy się czynu bezprawnego, bezprawnego zamachu na własnoœć. I np. jak ktoœ nas pobije za to, mówiąc że był w strachu to jest to przekroczenie granic obrony koniecznej, współmiernoœci sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu. To co? Odstąpić od wymierzenia kary? Należy pamiętać, że w ogromnej częœci tego typu przepisy anarchizują życie społeczne, w tym sensie, że uprawniają obywateli do dokonywania czynnoœci, które powinny być zastrzeżone dla organów do tego powołanych.

Dopuszczalnoœć obrony koniecznej przed bezprawnymi działaniami funkcjonariusza publicznego. W ustawodawstwie mamy mnóstwo regulacji prawnych uprawniających okreœlone osoby do stosowania działań naruszających sferę naszych praw i wolnoœci (przeszukanie mieszkania, podsłuchiwanie rozmów, tymczasowe zatrzymanie). Powstaje pytanie na gruncie znamion obrony koniecznej co się dzieje w przypadku gdy te działania tylko z pozoru mają charakter legalny, a w istocie są bezprawne. Zatrzymać może policja osobę na ulicy w sytuacji jeżeli zachodzi podejrzenie, że popełniła ona przestępstwo. Jeżeli takiego podejrzenia nie ma to zatrzymanie osoby jest nielegalne. Każda z regulacji przewidujących możliwoœć ingerencji organów władzy publicznej w sferę praw obywatelskich musi mieć swoje merytoryczne podstawy i one albo są spełnione, albo nie. To że nie są one spełnione wynika często z faktu uchylania okreœlonych decyzji organów przez organ drugiej instancji. Przepis art. 25 par. 1 tak brzmi jakby przeciwko każdemu nielegalnemu działaniu przysługiwała obrona konieczna.

Przykład: przychodzi policja do domu i przedstawia nakaz tymczasowego aresztowania, bo np. uchylamy się od stawania w sądzie. My nie mamy żadnej sprawy w sądzie więc twierdzimy, że jesteœmy niewinni ale policjanci stosują œrodki przymusu bezpoœredniego i wciągają nas do samochodu. Dopiero po kilku dniach się okazuje, że wszystko się zgadzało tylko pomylił się policjantom adres osoby w stosunku do której ten nakaz wydano. Więc czy gdybym był œwięcie przekonany, że działanie policji jest nielegalne, bo ja wiem doskonale, że nie popełniłem przestępstwa, czy w takim przypadku kiedy policjanci się upierają i chcą mnie zabrać, czy wolno mi zastosować wobec nich również przemoc fizyczną? Znamiona obrony koniecznej: nie popełnia przestępstwa kto odpiera bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro prawne - niewątpliwie to co robią policjanci jest zamachem na moją wolnoœć, więc mogę się bronić. I to jakiœ paradoks jest. Ale można wyobrazić sobie sytuację taką w której ten paradoks by zniknął - policjanci wiedzą, że chcą aresztować inną osobę niż tę o którą chodzi tylko chcą temu komuœ dać w koœć i bardzo chętnie zastosują œrodek przymusu bezpoœredniego. Czy i wówczas niedopuszczalna jest obrona konieczna? Rozwiązano to tak: twierdzi się, że nie można powoływać się na obronę konieczną przed każdym bezprawnym działaniem funkcjonariusza publicznego. Gdybyœmy przyjęli, że zawsze by ona przysługiwała państwo by się rozpadło. Wobec tego ustawodawca przewiduje specyficzne sposoby obrony przed działaniami funkcjonariuszy jakimi są œrodki odwoławcze. Mnóstwo jest procedur, których użycie pozwala nam na ustalenie owej bezprawnoœci działanie funkcjonariusza i ochronę swoich dóbr.

Ale jest pewna granica: dopuszczalna jest obrona konieczna przeciwko bezprawnym działaniom funkcjonariusza publicznego o ile:

1) działanie to wykracza poza kompetencje funkcjonariusza (z przekroczeniem zakresu kompetencji) oraz

2) skierowane jest przeciwko istotnym dobrom prawnym

3) stwarzając niebezpieczeństwo ich nieodwracalnego naruszenia.

Czyli jeżeli było tak, że funkcjonariusz, który jest uprawniony do użycia œrodków przymusu bezpoœredniego zaczyna œrodki te stosować w sposób nieuzasadniony (np. gdy już obezwładnił osobnika) i zaczyna je stosować w sposób który może zagrażać istotnym dobrom (np. skutkować ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu) to tu istotniejszą wartoœcią staje się ochrona owych dóbr niż wartoœć w postaci autorytetu państwa - wtedy działania w ramach obrony koniecznej przeciwko funkcjonariuszom publicznym są legalne.

Kontratyp stanu wyższej koniecznoœci.

Art. 26 KK opisuje dwie instytucje o tej samej nazwie: kontratyp stanu wyższej koniecznoœci oraz stan wyższej koniecznoœci wyłączającej winę.

Znamiona strony przedmiotowej kontratypu stanu wyższej koniecznoœci:

1) niebezpieczeństwa dla jakiegokolwiek dobra prawnego

2) niebezpieczeństwo bezpoœrednie

3) działanie podmiotu ocenianego ma uchylać4) to niebezpieczeństwo

5) pełna zasada subsydiarnoœci

6) pełna zasada proporcjonalnoœci

znamię strony podmiotowej:

7) celowoœć8) - sprawca ma działać9) celem uchylenia niebezpieczeństwa

ródłem niebezpieczeństwa (prawdopodobieństwa naruszenia pewnego dobra prawnego) z reguły są siły przyrody bardzo szeroko rozumiane, bo może to być niebezpieczeństwo związane z procesem technologicznym, wyjątkowo Ÿródłem niebezpieczeństwa może być także człowiek (każdy człowiek: i niepoczytalny, i nieletni, i działający w sposób nieumyœlny).

Niebezpieczeństwo ma być bezpoœrednie i tą bezpoœrednioœć musimy oceniać tak samo jak przy obronie koniecznej - wysokie prawdopodobieństwo naruszenia dobra prawnego. Bezpoœrednioœć niebezpieczeństwa musimy także oceniać w perspektywie jego aktualnoœci - nie można powoływać się na stan wyższej koniecznoœci kiedy to niebezpieczeństwo przestało już zagrażać.

Niebezpieczeństwo ma zagrażać jakiemukolwiek dobru prawnemu - analogicznie jak przy obronie koniecznej może to być dobro prawne, którego posiadaczem jest osoba powołująca się na stan wyższej koniecznoœci ale może to być też dobro prawne osoby trzeciej, dobro publiczne, niekoniecznie musi być jakiœ związek między podmiotem powołującym się na stan wyższej koniecznoœci a owym dobrem prawnym.

Ma się uchylać to niebezpieczeństwo - to działanie związane z uchylaniem niebezpieczeństwa, gdy to niebezpieczeństwo wynika z sił przyrody, może być skierowane zarówno przeciwko rzeczom jak i przeciwko osobom. Specyficzną sytuacją jest kiedy niebezpieczeństwo grozi od innej osoby, bo powstaje pytanie czym różni się stan wyższej koniecznoœci od obrony koniecznej. Przy obronie koniecznej odpieranie zamachu skierowane było przeciwko dobrom napastnika, odpierając zamach naruszaliœmy dobra prawne napastnika. Na stan wyższej koniecznoœci można powołać się wówczas kiedy uchylając niebezpieczeństwo grożące od innej osoby naruszamy dobra osoby trzeciej: zasłaniamy się kimœ, niszczymy mienie należące do innej osoby a nie do napastnika.

Pełna zasada subsydiarnoœci - jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć - inaczej niż poœwięcając inne dobra prawne. Pełna zasada subsydiarnoœci nakazuje nam przy stanie wyższej koniecznoœci wybór takich œrodków, które minimalizują straty związane z uchylaniem niebezpieczeństwa. Na stan wyższej koniecznoœci można się powołać wtedy kiedy nie było innego sposobu uchylenia niebezpieczeństwa niż naruszenie okreœlonych dóbr prawnych. Naruszyć dobra prawne po to żeby ochronić inne można tylko w takim stopniu w jakim to było konieczne.

Pełna zasada proporcjonalnoœci. Stan wyższej koniecznoœci zachodzi wówczas kiedy dobro poœwięcone jest niższej wartoœci od dobra ratowanego. Sens takie działanie ma wówczas kiedy to się opłaca. Jeżeli zachodzi równoœć dóbr (np. żeby uratować życie jednego człowieka trzeba poœwięcić życie innego człowieka), bądŸ gdy dobro ratowane jest niższej wartoœci od dobra poœwięcanego mamy do czynienia co najwyżej ze stanem wyższej koniecznoœci wyłączającym winę. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że w stosunku do osoby powołującej się na stan wyższej koniecznoœci wyłączający bezprawnoœć (kontratypu) nie przysługuje obrona konieczna, w stosunku do osoby powołującej się na stan wyższej koniecznoœci wyłączający tylko winę obrona konieczna przysługuje.

Np. jeżeli jest tak, że ktoœ ratując okreœlone dobro majątkowe np. jest pożar i trzeba się dostać na wyższe piętro w którym znajduje się okreœlone mienie, czy osoba, którą trzeba uratować. I strażacy żeby to uratować zalewają całą kamienicę wodą. Czy więc osoba mieszkająca niżej, której mieszkanie zostanie zalane na równi z tym ratowanym mieniem może działając w ramach obrony koniecznej podciąć węże strażakom, żeby jej mieszkania nie zalało? Chce bronić swego dobra ale nie może tego zrobić, bo działanie strażaków nie jest bezprawne (ochrona konieczna przysługuje wyłącznie przed bezprawnym działaniem). Ale ta sytuacja się kończy kiedy dochodzimy do proporcji dóbr: życie za życie, mienie tej samej wartoœci za mienie tej samej wartoœci. Jeżeli np. po to żeby uratować kotka gdzieœ na wysokim piętrze zalewa się wodą cenną kolekcję mebli na niższym piętrze to takie działanie nie mieœci się w granicach stanu wyższej koniecznoœci wyłączającego bezprawnoœć, co najwyżej winę. I osobie, której dobra wyższej wartoœci są zagrożone przysługuje obrona konieczna.

Sprawca ma działać celem uchylenia niebezpieczeństwa. nie chodzi o to żeby „przy okazji” uchylić jakieœ niebezpieczeństwo. Bez celowoœci działanie w ramach stanu wyższej koniecznoœci nie jest usprawiedliwione.

Przekroczenie granic stanu wyższej koniecznoœci. Też istnieje możliwoœć nadzwyczajnego złagodzenia kary lub możliwoœć odstąpienia od jej wymiaru. Stan wyższej koniecznoœci nie zna kwalifikowanej postaci przekroczenia granic. Do przekroczenia może dojœć w zakresie znamion ocennych: bezpoœrednioœć niebezpieczeństwa, subsydiarnoœć stanu wyższej koniecznoœci, proporcjonalnoœć dóbr.

Kontratyp kolizji obowiązków.

W art. 26 par. 5, jest związany istotowo ze stanem wyższej koniecznoœci. Jedni mówią, że to jest pozorny kontratyp, że w istocie niczego nie reguluje, jest niepotrzebny, bo kiedy myœlimy o kolizji obowiązków najczęœciej wyobrażamy sobie sytuację kiedy okreœlony przepis prawny nakazuje nam coœ a inny przepis prawny nam tego zakazuje. Jest przepis mówiący, że nie wolno pozbawiać człowieka wolnoœci a z drugiej strony jest przepis mówiący, że policjant ma obowiązek pozbawić człowieka wolnoœci jeżeli grozi niebezpieczeństwo, że człowiek popełni przestępstwo. Dochodzi do kolizji obowiązków - jeden z nich tylko może być wykonany. Jest to pozorna kolizja obowiązków, bo istnieją pewne reguły interpretacji ustawy (kolizyjne), które usuwają tę kolizję, np. lex speciali derogat legi generali itd. I wtedy żadnej kolizji nie ma. Ale nie chodzi o takie kolizje, bo one są rozstrzygnięte.

Są takie sytuacje kolizji, gdzie prostych reguł kolizyjnych nie ma. Są to kolizje wynikające z obowiązków indywidualno - konkretnych np. są wydane dwie decyzje sądowe sprzeczne ze sobą w zakresie obowiązków z nich wynikających, mogą być dwa sprzeczne ze sobą polecenia służbowe, dwa sprzeczne rozkazy, dwie sprzeczne umowy o pracę. Art. 26 par. 5 proponuje sposób wyjœcia z tej sytuacji pozwalający uchylić odpowiedzialnoœć karną wynikającą z niewykonania jednego z tych obowiązków, stanowi on, że odpowiednio stosuje się zasady przewidziane dla stanu wyższej koniecznoœci. To znaczy, że kolizję obowiązków należy rozstrzygnąć zgodnie z po pierwsze zasadą subsydiarnoœci (nie było możliwoœci wykonania obu obowiązków, jak możliwoœć była to nie można się powoływać na kolizję obowiązków), po drugie z zasadą proporcjonalnoœci (należy wybrać wykonanie obowiązku ważniejszego, tego który odnosi się do istotniejszego interesu prawnego).

Z taką kolizją obowiązków często mamy do czynienia w ruchu drogowym. Możemy np. albo jechać z dozwoloną prędkoœcią, albo uniknąć wypadku drogowego, czasami uniknięcie wypadku drogowego wymaga od nas przejechania skrzyżowania na czerwonym œwietle. Są dwa obowiązki na nas nałożone: z jednej strony zakaz przejeżdżania na czerwonym œwietle, z drugiej zakaz powodowania kolizji drogowych. Wybieramy istotniejsze, czyli w tym wypadku zakaz powodowania kolizji.

Czasami te obowiązki mogą mieć równą wagę i wtedy mamy do czynienia w dalszym ciągu z kontratypem kolizji obowiązków - to jest różnica ze stanem wyższej koniecznoœci. Tam kontratyp był wówczas kiedy dobro ratowane miało większą wartoœć od dobra poœwięcanego. Klasyczny przypadek kolizji obowiązków - przyjeżdża lekarz na miejsce wypadku i leży 15 rannych. Kimœ trzeba się zająć. On ma obowiązek ratowania życia wszystkich ale to jest niemożliwe. Przyjmuje się wówczas zasadę, że należy w takim przypadku ratować dobro prawne bardziej zagrożone, po drugie wykonać ten obowiązek, który daje większe szanse uratowania okreœlonego dobra prawnego. Przyjeżdża ten lekarz, patrzy, takie rany, że wszędzie jest zagrożenie życia, to najpierw musi zbadać, gdzie jest większe prawdopodobieństwo utraty życia a potem ma zająć się tą ofiarą, gdzie szanse uratowania życia są większe.

Kontratyp dozwolonej krytyki.

Nie jest on jak poprzednie zawarty w częœci ogólnej i odnosi się tylko do jednego typu, nie do wszystkich. Jest to art. 212, 213. Odnosi się do przestępstwa pomówienia. Art. 212 - karalnym jest mówienie o takich przymiotach innych osób, sposobach postępowania, cechach, działalnoœci, która może podważyć zaufanie potrzebne im do wykonywania okreœlonej działalnoœci. Generalnie nie wolno mówić o złych cechach innych osób choćby było to prawdą, jest to bardzo szeroki zakres ochrony. Oczywiœcie taki zakres karalnoœci byłby lekko absurdalny, bo blokowałby pewne normalne mechanizmy krytyki, oceny innych osób i chronił różnych „konowałów”. Dlatego ustawodawca wprowadza ograniczenia w zakresie karalnoœci. Pierwszym z nich jest art. 213 par. 1 i to nie jest kontratyp, to jest ograniczenie typu, to jeszcze nie jest okolicznoœć wyłączająca bezprawnoœć - nie popełnia przestępstwa pomówienia ten kto prawdziwe zarzuty stawia niepublicznie. To się kończy jeżeli ktoœ stawia prawdziwe zarzuty publicznie (głoœno i bliżej nieokreœlonej liczbie osób). Tutaj pojawia się kontratyp dozwolonej krytyki a więc okolicznoœć usprawiedliwiająca stawianie prawdziwych zarzutów innej osobie.

Znamiona kontratypu:

1) zarzut musi być2) prawdziwy

3) postawienie tego zarzutu ma służyć4) ochronie społecznie uzasadnionego interesu

Obie te okolicznoœci badamy obiektywnie, jeżeli to się komuœ tylko wydaje to będzie to błąd co do znamion kontratypu.

Jest pewne ograniczenie co do treœci tych zarzutów i dotyczy zarzutów z zakresu życia rodzinnego lub prywatnego. Zarzutów takich nie można stawiać.

Kontratyp działania w ostatecznej potrzebie.

Jest to art. 319 zapisany w częœci wojskowej KK. Jest on bardzo bliski kontratypowi stanu wyższej koniecznoœci.

Znamiona:

1. osobą mogącą się na niego powoływać2. jest żołnierz

3. jego działanie ma na celu wymuszenie posłuszeństwa dla rozkazu

4. ma on niezbędnoœć5. œrodków, œrodki przez niego stosowane mają być6. niezbędne (tu pobrzmiewa zasada subsydiarnoœci)

7. okolicznoœci wymagają natychmiastowego przeciwstawienia się niebezpieczeństwu

8. posłuchu nie można uzyskać9. w inny sposób

10. rozkaz ma być11. rozkazem prawnym.

Kontratyp przerywania ciąży.

To jest kontratyp pozakodeksowy. Odnosi się tylko do jednego typu czynu zabronionego - do przestępstwa opisanego w art. 152 par. 1 (aborcja, przerywanie ciąży). Kontratyp ten uregulowany jest w ustawie z 07.01.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalnoœci przerywania ciąży.

Historia tej regulacji w Polsce.

Do lat 50-tych obowiązywał tradycyjny system europejski w którym dopuszczalnoœć przerywania ciąży ograniczana była do względów natury zdrowotnej (kiedy ciąża stanowiła zagrożenie dla zdrowia i życia matki, ewentualnie kiedy zachodziły wskazania kryminalne (ciąża była wynikiem popełnienia czynu zabronionego). W pewien sposób rozszerzano tą regulację kiedy pod pojęcie zagrożenia dla zdrowia kobiety wprowadzano również pewne zagrożenia dla zdrowia psychicznego związane z urodzeniem płodu uszkodzonego (coœ co póŸniej nazwano względami eugenicznymi). Ten system nazwany był tzw. systemem wskazań. Wskazania tzn. pewna racja, przesłanka merytoryczna pokazująca dobro prawne pozostające w konflikcie z innym dobrem czyli ochroną życia płodu. Ustawodawca rozstrzyga ten konflikt wybierając zdrowie, życie matki przed życiem płodu.

Są także systemy nazwane systemami temporalnymi. W tych systemach wprowadza się granicę wieku płodu jako granicę decydującą o możliwoœci dokonania legalnej aborcji. Mówi się, że do pewnego okresu aborcję zawsze można przeprowadzić bez potrzeby motywowania jej jakimiœ względami merytorycznymi. Po tym okresie albo aborcji w ogóle nie można przeprowadzić, albo ewentualnie trzeba się na jakiœ wzgląd merytoryczny powołać (wtedy mówimy o systemach mieszanych temporalno - wskazaniowych)

Trzeci system - kwestia aborcji w ogóle nie podlega regulacji prawnej, życie płodu nie podlega ochronie prawnej. Jest to aborcja na żądanie kobiety ciężarnej.

Można powiedzieć o czwartym systemie kiedy aborcja w ogóle nie wchodzi w rachubę, ale takiego systemu nie ma.

W Polsce funkcjonował system wskazań, który był wzbogacony o rozwiązanie temporalne, mianowicie wskazywano okres kiedy aborcja mogła być wykonana. Po upływie okresu, nawet jeżeli zachodziły wskazania, szczególnie natury kryminalno - politycznej nie można było dokonać aborcji (bo przy względach zdrowotnych nie było okresu, choćby stosując zasadę wyższej koniecznoœci)

Taki system trwał do roku 56, kiedy wzbogacono go, wprost wymieniając wœród wskazań do aborcji względy natury eugenicznej ale dodano do tego okolicznoœć, którą nazwano względami natury społecznej (tutaj chodziło o uwzględnienie woli urodzenia dziecka przez samą kobietę ciężarną ale zamaskowano to mówiąc o trudnej sytuacji życiowej, ciężkich warunkach materialnych itd.). W tym systemie też obowiązywały okresy, dotyczył on wskazań natury społecznej, eugenicznej i kryminalno - politycznej.

System był dziurawy ze względu na procedurę jaką przyjęto dla ustalenia czy zachodzą wskazania. Procedura ta polegała na tym, że wskazania natury społecznej i eugenicznej mógł ustalać ten sam lekarz, który potem wykonywał zabieg. Prowadziło to do fikcji całego systemu.

System ten obowiązywał do 1993r. W którym wprowadzono doœć znaczne zmiany - usunięto z przesłanek legalnej aborcji względy natury społecznej i wprowadzono okolicznoœć, że kobieta stała się nagle przedmiotem zainteresowania prawa karnego, ustawodawca stwierdzał, że taka kobieta ciężarna jedynie nie podlega karze, co znaczyło, że popełnia przestępstwo (w poprzednim systemie kobieta ciężarna, która nakłaniała, sama wykonywał zabieg itd. nie popełniała przestępstwa, była poza zakresem zainteresowania prawa karnego).

Jak się koalicja zmieniła to zmieniono ustawę i ponownie pojawiły się wskazania natury społecznej, zliberalizowano procedurę uzyskiwania decyzji pozwalającej na usunięcie ciąży, w szczególnoœci przywrócono praktycznie aborcję na żądanie kobiety, bo nikt nie badał czy te względy społeczne zachodzą.

Potem dochodzi do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 1997r. w którym Trybunał stwierdził, że życie płodu podlega ochronie tak jak życie człowieka. Podstawowa teza tego orzeczenia brzmi: o ile nie ma żadnych empirycznych dowodów na to, że życie człowieka zaczyna się w innym momencie należy domniemywać, że zaczyna się z chwilą zapłodnienia. Uzasadnienie to doprowadziło do uznania za niekonstytucyjne przepisy zezwalające na aborcję ze względów społecznych. Sejm nie odrzucił tego orzeczenia TK, po 6 miesiącach ono weszło w życie, uchylono stosowne nowelizacje ustawy, w międzyczasie zmienił się KK.

System wskazań jaki został przyjęty polega na tym, że wyłączenie odpowiedzialnoœci karnej dotyczy:

1. wskazań zdrowotnych - kiedy ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej

2. wskazań eugenicznych - kiedy zachodzi duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upoœledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu

3. wskazań kryminalnych (kryminalno - politycznych) - przypadek uzasadnionego podejrzenia, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego.

Na to nakłada się system czasowy (temporalny), okresów w których dopuszczalne jest przerwanie ciąży.

1. Przy względach zdrowotnych nie ma żadnych ograniczeń czasowych. To jest naturalne, bo zagrożenie dla życia może wystąpić2. i w ostatniej fazie ciąży. To jest normalny stan wyższej koniecznoœci. Konflikt między zdrowiem matki a życiem płodu rozstrzygnięto na korzyœć3. życia matki. Oczywiœcie ustawa nie narzuca decyzji o przerwaniu ciąży, natomiast na to zezwala, czyli uchyla karalnoœć4. .

5. Przy wskazaniach eugenicznych wyznaczony jest okres do momentu osiągnięcia przez płód zdolnoœci do samodzielnego życia. Bardzo taki relatywny moment, bo w każdym szpitalu to może być6. coœ innego w zależnoœci od aparatury. Ogólnie termin „zdolnoœć7. do samodzielnego życia” jest dotknięty pewnym błędem znaczeniowym, bo po urodzeniu dziecko również nie jest zdolne do samodzielnego życia. Wobec tego nie chodzi o sytuację uzależnienia noworodka od œwiata zewnętrznego, ale chodzi o możliwoœci podtrzymania życia płodu poza organizmem matki. Jeżeli istnieje realna szansa zachowania życia płodu to w tym momencie kończy się możliwoœć8. dokonania przerwania ciąży ze względów eugenicznych.

9. Przy względach kryminalnych ustawodawca wyznacza granicę 12 tygodni. Do 12 tygodni dopuszczalne jest przerywanie ciąży. Ta granica motywowana jest dbałoœcią o zdrowie kobiety ciężarnej. Powyżej 12 tygodnia ciąży zabieg przerywania ciąży staje się niebezpieczny dla samej kobiety ciężarnej.

Dochodzą do tego pewne warunki natury proceduralnej:

1. we wszystkich przypadkach zabieg musi być2. wykonany przez lekarza, jeżeli jest wykonany przez inną osobę czyn jest karalny,

3. poza względami kryminalno - politycznymi zabieg musi być4. wykonany w szpitalu

5. wymagana jest zgoda kobiety ciężarnej i musi być6. ona pisemna

7. okolicznoœci zdrowotne oraz wskazania eugeniczne musi stwierdzić8. inny lekarz niż ten, który wykonuje zabieg, jeżeli chodzi o względy kryminalne to stwierdza je prokurator

9. nie ma wymogu żeby to był publiczny zakład opieki zdrowotnej

Odpowiedzialnoœci karnej podlegają tylko osoby współdziałające w dokonaniu tego czynu, kobieta ciężarna nigdy nie odpowiada karnie za nielegalne przerwanie ciąży, i nie odpowiada nie tylko jako sprawca ale nie odpowiada też jako pomocnik lub podżegacz za nakłanianie lekarza.

Kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków.

Jest to odwrotnoœć tego co było przy obronie koniecznej w związku z funkcjonariuszem publicznym. System obowiązującego prawa może albo normą generalną albo normą indywidualną upoważniać do podjęcia pewnych zachowań, które formalnie stanowią realizację znamion typu czynu zabronionego. Np. może upoważnić policjanta do bicia nas gumową pałką w ramach stosowania œrodków przymusu albo do pozbawienia nas wolnoœci. Oczywiœcie osoba, która działa w ramach uprawnień i nałożonych na nią obowiązków nie dopuszcza się czynu bezprawnego, bezprawnoœć tego czynu jest wyłączona.

Problem szczególny dotyczy odróżnienia sytuacji kiedy upoważnienie do dokonania pewnej czynnoœci wynika z aktu publicznoprawnego od sytuacji kiedy to upoważnienie lub obowiązek wynika z aktu cywilnego. Powoływanie się na wykonywanie obowiązków wynikających z umowy cywilnej, umowy o pracę, aktu mianowania, aktu powołania, czyli czynnoœci w których przeważają elementy prywatnoprawne, gdy ten obowiązek wynika z faktu autonomii woli stron, to te upoważnienia nie tworzą kontratypu. Np. jest spór o zakresy funkcjonowania osób zatrudnianych w firmach ochroniarskich. Dopóki nie było regulacji ustawowej zadawano sobie pytanie na jakiej zasadzie osoby takie upoważnione są do usuwania pewnych osób z okreœlonego pomieszczenia, żądania legitymacji itd. I działalnoœć tych firm ochroniarskich, zwłaszcza legalnoœć tej działalnoœci z punktu widzenia prawa karnego (nie pociągania do odpowiedzialnoœci za pewne ewidentne czyny realizujące znamiona typu czynu zabronionego - naruszenia nietykalnoœci osobistej, zniewagi) wyprowadzano z przysługującemu każdemu właœcicielowi uprawnienia do samopomocy lub obrony koniecznej. Oczywiœcie to była fikcja więc potrzeba było regulacji prawnej, ustawy która w formie publicznoprawnej nadała im uprawnienia do stosowania œrodków przymusu. Powoływanie się na fakt związania umową prywatną nigdy nie zwalnia z odpowiedzialnoœci karnej.

Wina

Przyjęcie winy jako warunku odpowiedzialnoœci karnej jest deklaracją o charakterze aksjologicznym, bo wydaje nam się niesprawiedliwym karanie osób, którym winy przypisać nie można. Nie tkwią za tą deklaracją jakieœ szczególne cele prakseologiczne. Równie skutecznie walczyć można z przestępczoœcią karząc ludzi, którym przypisać winy nie można. Można zaspokajać poczucie społecznej sprawiedliwoœci, umacniać poczucie obowiązywania normy także wtedy kiedy do więzienia wsadzać będziemy niepoczytalnych. Często tak się dzieje, ta potrzeba ukarania zwłaszcza sprawcy czynów bardzo karygodnych, brutalnych była tak silna, że karano osoby co do których biegli psychiatrzy stwierdzali, że są chore psychicznie.

Wobec tego istnieje ciągłe napięcie między z jednej strony zasadą aksjologiczną, która wynika z rozwoju kulturowego i z niczego więcej mówiącą, że nie ma kary bez winy i istniejącą w odczuciu społecznym potrzebą karania wszystkich sprawców czynów, które spowodowały obiektywnie postrzegane zło bez względu na to kim był ich sprawca, jaka towarzyszyła mu przeżycia psychiczne, jaka była sfera wolnoœci sprawcy.

Najbardziej objawia się to napięcie przy sporze o odpowiedzialnoœć nieletnich. Niewątpliwie odpowiedzialnoœć, wina jest jakąœ funkcją wolnoœci, ta zaœ jest funkcją dojrzałoœci emocjonalnej, społecznej, psychicznej. Dojrzewaniem jest pewnym procesem i kończy się w jakimœ momencie. Wprowadza się wyjątkowo odpowiedzialnoœć osób, które nie ukończyły lat 17. Obecnie ta tendencja żeby rozszerzać granice odpowiedzialnoœci karnej osób nieletnich w Polsce się nasila i żądania te dokonują się z jednoczesnym zawężeniem obowiązywania zasady winy w prawie karnym, dlatego bo dotyczą również takich nieletnich, których stopień rozwoju nie uzasadnia przyjęcia przekonania, że są to osoby w pełni œwiadomie podejmujące decyzje.

Zasada winy jest tak silnie zakorzeniona aksjologicznie, że bliżej przyglądając się temu warunkowi wchodzimy głęboko w problematykę etyczną. ródeł tego warunku trzeba doszukiwać się w pewnych deklaracjach aksjologicznych ustawodawcy. Takie deklaracje wprowadza również ustawa karna w art. 1 par. 3 - „nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu”. To jest normatywne odzwierciedlenie zasady winy w prawie karnym. Drugim przepisem wskazującym na istotnoœć winy w prawie karnym jest art. 53 stwierdzający, że dolegliwoœć kary nie może przekroczyć stopnia winy. Wina jest w ogóle warunkiem odpowiedzialnoœci karnej, czyli brak winy wyklucza odpowiedzialnoœć karną, natomiast nawet jeżeli wina zostanie stwierdzona to kara nie może przekroczyć stopnia winy.

Musimy rozróżnić pojęcie winy w znaczeniu materialnoprawnym od pojęcia winy, którym posługują się regulacje procesowe.

W procesie karnym jest reguła, że póki wina nie zostanie udowodniona, oskarżony musi być traktowany jako osoba niewinna i pod pojęciem winy rozumie się sam fakt popełnienia czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego i co do tego faktu obowiązuje zasada domniemania niewinnoœci - póki nie udowodnimy sprawcy, że ten czyn popełnił musimy go uważać za niewinnego czynu. I druga zasada, konstytucyjna, że winę można stwierdzić tylko orzeczeniem sądu.

W prawie karnym materialnym zasada winy oderwana jest od faktu popełnienia czynu zabronionego i opisuje jedynie cechę tego czynu.

O ile w procesie karnym obowiązuje zasada domniemania niewinnoœci rozumianej jako fakt nie popełnienia czynu zabronionego, o tyle w prawie karnym materialnym obowiązuje coœ przeciwnego - domniemanie winy. Winę domniemujemy z faktu popełnienia czynu zabronionego. Jeżeli sprawca zrealizował znamiona typu czynu zabronionego wina tego sprawcy jest domniemana, nie musimy jej udowadniać. Nie jest to wniosek absolutny, że sprawca jest winny, jest to domniemanie, które można obalić.

Dlatego czasami w sądzie jest taka sytuacja kiedy sędzia pyta oskarżonego: czy przyznaje się pan do winy? A oskarżony mówi: i tak, i nie. Tak, bo popełniłem czym, nie, bo ten czyn nie był moim dobrowolnym wyborem. To pokazuje właœnie dwuznacznoœć procesowego widzenia winy. Sąd pytając: czy przyznaje się pan do winy w istocie pyta: czy popełnił pan ten czyn. Natomiast zupełnie inną kwestią będzie teraz analizowanie czy ten czyn przez sprawcę popełniony był dobrowolny, œwiadomy itd.

Pojęcie winy. Wina ma charakter rzeczownika. To sugeruje nam, że tą winę byœmy chcieli ująć jakoœ przedmiotowo, zobaczyć ją, przedstawić. Staramy się ujrzeć winę w sprawcy. To miejsce gdzie byœmy najlepiej winę zobaczyli to jest to miejsce gdzie podejmowana jest decyzja. Stąd pomysły, że winą sprawcy jest jego zamiar. Ale tak nie jest. To, że o winie mówimy rzeczownikowo to jest tylko pewne uproszczenie językowe. W istocie nie chodzi o uprzedmiotowioną winę mającą jakiœ substrat znaczeniowy ale chodzi o czyn zawiniony przez sprawcę. Wina jest w istocie przymiotem czynu, cechą ludzkiego zachowania. Można powiedzieć, że czyn zawiniony jest wówczas kiedy zrealizowany jest w pewnych okreœlonych warunkach. Jeżeli te warunki nie są spełnione czyn jest niezawiniony. Wina jest klasyfikacją czynu, my czyn klasyfikujemy jakoœ, podciągamy do pewnej kategorii. Są czyny zawinione i niezawinione i potrzebujemy kryterium klasyfikującego.

I w poszukiwaniu tego kryterium klasyfikacyjnego powstało kilka koncepcji winy.

1. psychologiczna koncepcja winy - ta koncepcja upiera się, że wina jest „czymœ” jakimœ konkretnym bytem, że można ją empirycznie badać2. i upatruje ta koncepcja winę w treœci przeżyć3. psychicznych - to jest istota winy. Tą treœcią najczęœciej będzie zamiar (istotą zamiaru jest chęć4. zrobienia czegoœ co jest możliwe, a to możliwe to jest czyn zabroniony, albo przy zamiarze ewentualnym „godzenie się” na coœ co się przewiduje, że jest możliwe). De facto utożsamia to zamiar z winą.

I zwolennicy tej koncepcji będą się posługiwać terminem „wina umyœlna”. Jeszcze KK z 69r. tak definiował: „winę umyœlną ponosi ten kto działał w zamiarze...”. Oczywiœcie zwolennicy koncepcji psychologicznej winy musieli rozwiązać pewną zagadkę. Tą zagadką była wina przy przestępstwach nieumyœlnych. Bo przy umyœlnoœci to jest proste - winą sprawcy jest to, że on tego chciał. Przy nieumyœlnoœci powstał problem, bo jaka jest treœć przeżyć psychicznych u sprawcy by na tej podstawie zbudować winę nieumyœlną? W koncepcji psychologicznej rozbudowano te dwa pojęcia mówiąc o formach winy - zgodzono się, że wina rozpada się na dwa rodzaje: winę umyœlną i winę nieumyœlną.

Czym więc miała być wina nieumyœlna? Twierdzono, że jest to też przeżycie psychiczne tylko nakierowane na nieostrożne zachowanie, czyli sprawca œwiadomie decyduje się na pewne nieostrożne zachowanie. Ma œwiadomoœć zachowania ryzykownego, na tym polega jego wina. Czyli to jest dalej przeżycie psychiczne, jakby popatrzeć w głowę sprawcy to jemu chodzi po głowie np. „będę teraz jechał z prędkoœcią, która znacznie przekracza prędkoœć dozwoloną” i ta œwiadomoœć ryzykownego zachowania jest właœnie winą nieumyœlną.

Ale to też nie satysfakcjonuje, bo jest taka postać nieumyœlnoœci przy której mamy w ogóle brak œwiadomoœci ryzykownego postępowania. Sprawca wprawdzie mógł taką œwiadomoœć posiadać ale jej w chwili czynu nie miał. Zdarza się jechać pod prąd ulicą jednokierunkową nie mając w ogóle œwiadomoœci tego, że właœnie taką ulicą pod prąd jedziemy. Tutaj teoria psychologiczna konstruuje pewne rozwiązania mówiąc, że chodzi tutaj nam o przypadek nieostrożnoœci, braku koncentracji przesuwając to zawinienie na wczeœniejsze etapy. Ta nieostrożnoœć polega na tym, że zamiast patrzeć na znaki chciał patrzeć na przechodzącą obok piękną dziewczynę i na tym polega jego wina nieumyœlna.

Pojawia się w związku z tym krytyka koncepcji psychologicznej budowana na niemożnoœci rozwiązania przez koncepcję psychologiczną kwestii nieœwiadomej nieumyœlnoœci. Pojawia się też zarzut natury metodologicznej - mówi się tak: koncepcja psychologiczna abstrahuje od tego, że istota winy sprowadza się do negatywnej oceny ludzkiego zachowania. Jeżeli ja mówię o kimœ: on zawinił to nie tylko opowiadam o tym, że sprawca chciał kogoœ zabić ale jeszcze negatywnie wartoœciuje ten zamiar. Stąd pojawia się kompleksowa teoria normatywna.

5. kompleksowa teoria normatywna - winą jest negatywnie zwartoœciowana treœć6. przeżyć7. psychicznych. Tu już proœciej poradzić8. sobie z nieumyœlnoœcią nieœwiadomą, mówimy tak: przy umyœlnoœci treœcią przeżyć9. psychicznych jest zamiar negatywnie przez nas zwartoœciowany dlatego, bo nakierowany na naruszenie dobra prawnego. Przy nieœwiadomej nieumyœlnoœci wina polega na tym, że wartoœciujemy treœć10. przeżyć11. psychicznych sprawcy - jedzie ulicą jednokierunkową i myœli o tej dziewczynie. I mówimy: to myœlenie o dziewczynie (to jest treœć12. przeżycia psychicznego) jest dla nas negatywnie zwartoœciowane, bo powinien wtedy o czymœ innym myœleć13. . Zarzut jest oparty na treœci przeżyć14. psychicznych ale polega on na tym, że sprawca nie myœli tego co powinien

Jeżeli do pojęcia winy wprowadzono ocenę to ta ocena tkwi gdzieœ poza głową sprawcy. To czego sprawca chce to jest naruszenie dobra prawnego i jeżeli chcemy powiedzieć, że to przeżycie psychiczne sprawcy jest złe to gdzieœ na zewnątrz tego sprawcy muszą być pewne kryteria pozwalające mi stwierdzić co jest złe. Ta możliwoœć oceny warunkowana jest istnieniem pewnych norm zewnętrznych w stosunku do sprawcy. Stąd normatywna teoria. Przymiot kompleksowa dodano wówczas kiedy pojawiła się krytyka tej teorii i pojawiła się tzw. czysta teoria normatywna.

15. czysta teoria normatywna - wina jest tylko zarzutem, jest samą oceną. W teorii psychologicznej wina ma charakter przedmiotowy, w teorii kompleksowej normatywnej wina jest przedmiotem i oceną tego przedmiotu, w czystej teorii normatywnej wina jest samą oceną .

Czysta teoria normatywna mówi, że wina nie może być czymœ co jest kategorialnie różne ze sobą, przedmiotem i oceną tego przedmiotu. Nie może wina łączyć w sobie dwóch różnych kategorii, trzeba zawsze oddzielać przedmiot od oceny tego przedmiotu. W myœl czystej teorii normatywnej treœć przeżyć psychicznych jest elementem typu czynu zabronionego, to jest opis ludzkiego zachowania, jeszcze nie zwartoœciowany. Z punktu widzenia empirii jest wszystko jedno czy ktoœ chce staruszkę przeprowadzić przez jezdnię, czy ją zabić, to jest po prostu opis. Natomiast my do tego dokładamy pewną aksjologiczną miarkę i zaczynamy to wartoœciować. I to wartoœciowanie jest winą, ocena jest winą.

Jakie są kryteria tej oceny? Jest to na pewno ocena negatywna, bo nie mówi się o winie w zakresie czynów dobrych. Sformułowanie, że jest to negatywna ocena związane jest z przedmiotem tej oceny, bo odnosi się do czynów złych, do czynów karygodnych. Tu pojawia się koniecznoœć odróżnienia winy od karygodnoœci, nagannoœci zachowania. Mamy naganne zachowanie i do niego odnosimy winę, wobec tego zawinienie musi się odwoływać do innych kryteriów niż nagannoœć zachowania.

Istota winy. Winą w czystej teorii normatywnej jest stopień wolnoœci podmiotu podejmującego okreœlone zachowanie. Cieœlak tak formułuje pojęcie zawinienia: „za zawiniony uważamy czyn, którego sprawca w danych warunkach mógł i powinien był uniknąć”. Istota winy tkwi w zakładanej, domniemanej wolnoœci człowieka. Jeżeli człowiek jest wolny to jego czyny są zawinione. Oczywiœcie to zawinienie człowieka może się zmniejszać im mniejszy stopień wolnoœci mu przypiszemy.

Czysta teoria normatywna najlepiej wyjaœnia fakt domniemania winy w prawie karnym. Jeżeli ktoœ dopuœcił się czynu zabronionego to domniemujemy, że w chwili jego realizacji był człowiekiem wolnym (w ogóle bez takiego domniemania by prawa karnego nie było). Jeżeli był wolny to winy się już nie udowadnia, to jest czyn zawiniony. Dopiero muszą zaistnieć pewne szczególne okolicznoœci, które podważą nasze zaufanie do wolnoœci konkretnego podmiotu, które wskazywać będą na brak tej wolnoœci (okolicznoœci wyłączające winę), na brak tej autodeterminacji. Albo będą to okolicznoœci czynu, albo pewna sytuacja psychiczna sprawcy, albo możliwoœci wykonania okreœlonych poleceń.

Wina w czystej teorii normatywnej jest tylko zarzutem stawianym sprawcy z powodu możliwoœci wybrania innego niż przestępne zachowanie. Sprawca mając możliwoœć wyboru decyduje się na czyn zabroniony i to jest winą. Winę z głowy sprawcy przenosimy do głów sędziów, bo to oni orzekają. Tak naprawdę owa ocena dokonywana jest z powodu zachowania się sprawcy jednak przez pewne kryteria zewnętrzne w stosunku do sprawcy. Nie ze względu na treœć jego przeżyć psychicznych ale ze względu na sytuację w jakiej sprawca funkcjonuje. To prowadzi do wniosku, że wina traci charakter pewnego przedmiotu realnego, pewnej rzeczywistoœci, którą możemy opisywać. Kiedy mówimy, że ktoœ zawinił albo, że ktoœ jest winny w istocie myœlimy o takiej kategorii pojęciowej jaką jest stwierdzenie relacji istniejącej między sprawcą, jego czynem a systemem obowiązującego prawa. Jeżeli zaistnieją w tym trójkącie pewne elementy, mówimy że zachodzi między nimi relacja winy. Czyn jest zawiniony ze względu na podmiot, system obowiązującego prawa i charakter tego czynu.

Zasadnicze znaczenia ma kryterium przypisania tej relacji, czyli co się musi zdarzyć żeby można było postawić zarzut: tak, czyn jest zawiniony. Badając kwestię warunków przypisania winy dochodzimy do wniosku, iż warunki te ustanawia system obowiązującego prawa, poza systemem prawnym nie można mówić o winie w znaczeniu prawa karnego. Nie ma winy in abstracto, jest tylko wina zrelacjonowana do konkretnego systemu prawnego.

Warunkiem przypisania winy jest rozpoznawalnoœć faktycznego i prawnego znaczenia czynu. Po drugie - zdatnoœć podmiotu do ponoszenia winy. Czym jest ta zdatnoœć? W polskim systemie prawnym to osiągnięcie pewnego wieku oraz poczytalnoœć. Po trzecie warunkiem przypisania winy jest normalna sytuacja motywacyjna. Te trzy warunki muszą się ziœcić żeby można było sprawcy w ogóle winę przypisać. Gdy któryœ z nich odpadnie to sprawcy w ogóle nie można winy przypisać. Te warunki opisują kryteria, które przyjmuje system prawny by stwierdzić: ten człowiek był wolny, mógł inaczej decydować. Możemy wymagać od niego w związku z tym zachowania zgodnego z prawem.

Wina podlega stopniowaniu. Nawet jeżeli stwierdzamy istnienie winy okazuje się, że przy dalej idącej indywidualizacji elementów tej relacji mówimy, że czasem te relacje mogą się różnić miedzy sobą. Wszystkie są relacjami zawinienia ale w pewnych przypadkach powiemy wolnoœć podmiotu była większa a w innych przypadkach powiemy wolnoœć podmiotu była mniejsza. Wina podlega stopniowaniu w zależnoœci od zakresu możliwej autodeterminacji ocenianego podmiotu. Im zakres ten jest mniejszy, tym stopień zawinienia jest mniejszy.

Stopień zawinienia jest inną kategorią niż pojęcie stopnia społecznej szkodliwoœci, czy stopnia nagannoœci. To są dwie różne kategorie. Możemy mierzyć stopień nagannoœci czynu i mierząc go uwzględniać będziemy okolicznoœci natury przedmiotowej - wyrządzoną szkodę, charakter naruszonego dobra prawnego, jak i okolicznoœci natury podmiotowej - czy działał sprawca umyœlnie, czy nieumyœlnie. Kryteria empiryczne, opisywalne możemy wartoœciować w kategoriach aksjologicznych. Możemy powiedzieć, że dany czyn sprawcy rozumiany jako suma elementów przedmiotowych i podmiotowych jest jakoœ naganny.

Ale czym innym jest stwierdzenie następnie, że sprawca tego zła zawinił ten czyn w okreœlonym stopniu. Pojęcie stopnia zawinienia ma charakter aksjologicznie neutralny, bo pytamy się tylko o warunki w jakich czyn został zrealizowany (warunki mniejszej lub większej wolnoœci). Inny jest stopień zawinienia osoby w pełni poczytalnej a inny osoby, której poczytalnoœć jest ograniczona w znacznym stopniu. Inny jest stopień zawinienia osoby w pełni dojrzałej, inny jest stopień zawinienia osoby nieletniej. To rozróżnienie jest bardzo ważne gdy chcemy się wypowiadać co do sprawiedliwej wobec takiej osoby kary. Bo czy ta kara ma być równa stopniowi winy sprawcy, czy ma być równa stopniowi nagannoœci wyrządzonego przez sprawcę czynu? Stopień zawinienia to pytanie o poziom wolnoœci sprawcy, stopień społecznej szkodliwoœci to pytanie o nagannoœć czynu.

Ujęcie winy jako relacji potwierdza nam tezę, że wina w prawie karnym jest domniemana, ponieważ jeżeli system prawa nie okreœla sytuacji, które winę wyłączają to sprawca, który zrealizował znamiona typu czynu zabronionego uważany jest za sprawcę winnego. Wynika to z sensu kontynentalnego prawa karnego. Prawo karne oparte jest na zasadzie odpowiedzialnoœci i jeżeli chcemy uzyskać w prawie karnym żeby ludzie zachowywali się zgodnie z nim to zakładamy, że mają jakąœ możliwoœć wyboru. Mogą zachować się zgodnie z prawem lub niezgodnie z prawem. Założeniem prawa karnego jest indeterminizm -ludzie mają możliwoœć wyboru. To założenie skutkuje tym, iż w prawie karnym obowiązuje zasada winy, bo jakby nie obowiązywała to trzeba by w ogóle zrezygnować z prawa karnego, bo byœmy musieli mówić o sprawcach niebezpiecznych a nie o sprawcach popełniających czyny społecznie szkodliwe.

Wobec tego przyjmujemy domniemanie winy, winy nie udawadniamy, nie przeprowadzamy dowodu, że sprawca mógł rozpoznać znaczenie podejmowanego zachowania, nie przeprowadzamy dowodu na to, że sprawca był poczytalny, ponieważ to jest założenie wyjœciowe ustanowienia norm prawnokarnych. Natomiast myœląc o płaszczyŸnie winy lub zawinienia jako warunku przestępnoœci rozważamy kwestię okolicznoœci wyłączających winę. Ustawodawca formułuje te okolicznoœci mając na uwadze przyjęte przesłanki zawinienia. Pewne okolicznoœci dlatego pojawiają się w kodeksie, bo ustawodawca dochodzi do wniosku, że nie było rozpoznawalnoœci czynu. Albo dlatego jest ustanawiana pewna okolicznoœć wyłączająca winę, że wiek sprawcy jest taki, że nie jest to podmiot zdolny do ponoszenia zawinienia.

Okolicznoœci wyłączające winę.

Nie ma numerus clausus tych okolicznoœci, jest otwarty katalog okolicznoœci wyłączających winę. Przesądza o tym treœć art. 1 par. 3 KK. Przepis ten ustanawia zasadę winy jako przesłankę odpowiedzialnoœci karnej - „nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu”. Przepis ten uwagę sędziego kieruje na taką sytuację w której sprawcy winy się nie da przypisać, zachodzi jakaœ okolicznoœć wyłączająca winę. Art. 1 par. 3 otwiera szeroko zespół okolicznoœci, które winę mogą wyłączać - nie tylko te opisane w częœci szczególnej KK ale mogą być też inne, i rolą sędziego jest ewentualne wyjœcie poza zakres ustawowy okolicznoœci wyłączających winę i sformułowanie nowych. Stwierdzenie, że mimo iż żadna z tych okolicznoœci nie zaszła to z powodu szczególnych okolicznoœci jakie miały miejsce nie można przypisać winy sprawcy. Wina nie tkwi w tym co sprawca przeżywa ale wina sprawcy tkwi w głowie sędziego, bo sędzia może go usprawiedliwić albo nie.

Okolicznoœci kodeksowe wyłączające winę:

1) nieletnioœć2) - nie osiągnięcie wieku od którego zaczyna się ponoszenie odpowiedzialnoœci karnej

3) niepoczytalnoœć4)

5) błąd

co do znamion

co do bezprawnoœci

6) stan wyższej koniecznoœci wyłączający winę

7) rozkaz

8) szczególna sytuacja motywacyjna wyłączająca winę np. działanie z obawy przed grożącą odpowiedzialnoœcią karną

Nieletnioœć - art. 10 par. 1. Istota tej okolicznoœci polega na tym, że ustawodawca dochodzi do wniosku, że dopiero po pewnym procesie dojrzewania społecznego, emocjonalnego dochodzi do socjalizacji okreœlonych norm. Osoby bardzo młode, dzieci nie mają jeszcze takich możliwoœci podejmowania decyzji by można było mówić, że dokonują pewnej sensownej autodeterminacji swojego zachowania, że same decydują o tym co robią. Człowiek, który nie zsocjalizował do końca pewnych norm społecznych nie jest w stanie do końca przeciwstawić się pewnym naciskom otoczenia. Prawo karne okreœla to w ten sposób, że chodzi o taki charakter czynów, które nieco odbiegają od czynów w innych dziedzinach prawa (np. w prawie cywilnym). Zasadniczo odpowiedzialnoœć karna zaczyna się od osiągnięcia 17 roku życia. Zdaniem ustawodawcy z chwilą ukończenia 17 lat sprawca staje się osobą dojrzałą. Oczywiœcie jest to fikcja prawna ale gdzieœ trzeba było tą granicę postawić. W związku z tym pojawia się koniecznoœć uelastycznienia tej granicy i ustawodawca robi to w obu kierunkach.

Istnieje możliwoœć pociągnięcia do odpowiedzialnoœci karnej także nieletniego, który ukończył 15 rok życia za szczegółowo wymienioną w art. 10 par. 2 grupę przestępstw, to są poważne zbrodnie i niektóre bardzo poważne występki. Kolejny warunek jaki musi być spełniony to jest warunek materialnoprawny, musimy zbadać osobowoœć. Za pociągnięciem do odpowiedzialnoœci karnej muszą przemawiać właœciwoœci i warunki osobiste nieletniego oraz stopień jego rozwoju, czy można przyjąć, że ten ktoœ działał z rozeznaniem, bo jak nie to choćby popełnił bardzo poważną zbrodnię nie podlega odpowiedzialnoœci karnej. Jedną z przesłanek jest wczeœniejsze stosowanie wobec nieletniego œrodków poprawczych lub wychowawczych, do odpowiedzialnoœci karnej można sięgnąć kiedy już wczeœniej nieletni miał jakiœ konflikt z prawem.

Te granice jakie pojawiają się w kodeksie - 17 lat, 15 lat, 18 lat mają charakter modyfikujący pojęcie odpowiedzialnoœci karnej. Osoba, która ukończyła 17 rok życia w rozumieniu KK nie jest już nieletnia. Wobec tego kim jest nieletni? Albo to jest nieletni podlegający odpowiedzialnoœci karnej (ukończył 15 rok życia), albo to jest nieletni nie podlegający odpowiedzialnoœci karnej (albo nie ukończył 15 lat, albo nie są spełnione warunki z art. 10 par. 2). Jest to takie istotne, bo są przepisy dotyczące nieletnich i chodzi o takiego sprawcę, który popełnił przestępstwo między 15 a 17 rokiem życia.

Wobec nieletnich, którzy nie podlegają odpowiedzialnoœci karnej stosowany jest reżim okreœlony w ustawie z 1982r. o postępowaniu w sprawach nieletnich. Ta ustawa przewiduje stosowanie okreœlonych œrodków wobec dwóch grup nieletnich. Pierwsza grupa to nieletni którzy popełnili „czyn karalny”, druga grupa to nieletni, którzy są zdemoralizowani. Pod pojęciem czynu karalnego rozumie się wszystkie przestępstwa oraz niektóre poważniejsze wykroczenia. Celem całej ustawy jest resocjalizacja nieletniego, jakaœ próba wychowywania go. Celem œrodków jakie ustawa przewiduje nie jest wymierzanie dolegliwoœci nieletniemu ale osiągnięcie efektu wychowawczego.

Œrodki:

Długoœć pobytu nieletniego w zakładach zamkniętych nie jest okreœlana wagą popełnianego przez niego czynu ale stopniem zdemoralizowania. Czyli nawet za drobiazg nieletni może długo siedzieć.

Istnieje sytuacja kiedy można nie pociągać do odpowiedzialnoœci sprawcy, który popełnił przestępstwo mając już ukończone 17 lat. Możliwoœć taką przewiduje art. 10 par. 4 KK i obejmuje on tych sprawców którzy:

1) popełnili przestępstwo między 17 a 18 rokiem życia,

2) przestępstwo ma charakter występku,

3) stopień rozwoju sprawcy uzasadnia odstąpienie od wymiaru kary. Znowu patrzymy na właœciwoœci i warunki osobiste sprawcy i dochodzimy do przekonania, że to jest taka osoba, której poziom rozwoju nie uzasadnia przekonania o tym, że ponosi ona winę. Wprowadzone zostaje kryterium merytoryczne zawinienia.

De facto trzeba powiedzieć, że pełne domniemanie winy, od którego nie ma już odwrotu zaczyna się od 18 roku życia.

Konsekwencje karne. Ustawodawca przyjmuje, że nawet jeżeli nieletni jest pociągany do odpowiedzialnoœci karnej to wymierzona mu kara nie może przekroczyć 2/3 górnej granicy ustawowego zagrożenia. Przepis ten pokazuje, że nawet po przyjęciu, że taki 15, 16 - latek jest osobą w pełni wolną to z góry możemy przyjąć, że ta jego wolnoœć jest jeszcze niepełna, ograniczona, a więc i stopień zawinienia mniejszy i dlatego kara musi być również mniejsza. Nie stopień nagannoœci popełnionego czynu jest mniejszy, ten może być większy niż u człowieka dorosłego ale stopień zawinienia, poziom osiągniętej wolnoœci.

Niepoczytalnoœć - art. 31 par. 1 - opis istoty owych przesłanek przyjmowania bycia winnym. Istota niepoczytalnoœci wyraża się w dwóch stwierdzeniach z art. 31 - nie popełnia przestępstwa ten kto:

1) nie mógł rozpoznać2) znaczenia czynu lub

3) nie mógł pokierować4) swoim postępowaniem.

Obie te okolicznoœci mogą łącznie wystąpić.

Pierwsza okolicznoœć ma charakter intelektualny, związana jest z uœwiadomieniem sobie rzeczywistego charakteru podejmowanych działań. Sprawca nie mógł sensownie ocenić tego co robi.

Druga przesłanka dotyczy sfery panowania nad realizacją swojej decyzji, sprawca nie mógł sensownie sterować swoim zachowaniem, to było poza zakresem jego możliwoœci decyzyjnej.

Jak to rozróżnić? Są takie sytuacje kiedy zdolnoœć sterowania zewnętrznym zachowaniem jest pełna tylko, że mamy błędne przekonanie o rzeczywistoœci. Nie znając znaczenia pewnych zachowań podejmujemy je w œwiadomoœci, że mają one kompletnie inny charakter i w pełni realizujemy swoje cele. Natomiast owa niepoczytalnoœć może się zdarzyć kiedy indziej, kiedy sprawca w pełni zdaje sobie sprawę z tego co robi tyle tylko, że nie może zdecydować inaczej. W procesie podejmowania decyzji wyłączona jest możliwoœć wyboru innej alternatywy np. schizofrenia.

Muszą zajœć dodatkowe warunki żeby ta niepoczytalnoœć wyłączała winę. Owa niemożnoœć pokierowania swoim zachowaniem musi zaistnieć w chwili czynu. Nie chodzi o to czy sprawca w ogóle jest chory psychicznie tylko musimy sprawdzić czy w chwili czynu doszło do takiego zakłócenia systemu kontroli, że rzeczywiœcie nie mógł pokierować swoim postępowaniem. Po drugie Ÿródłem niemożnoœci rozpoznania znaczenia czynu, pokierowania swoim zachowaniem mogą być następujące, enumeratywnie wyliczone okolicznoœci:

Inne zakłócenie czynnoœci psychicznej to pewien stan anormalnoœci funkcji psychicznej, a więc odbiegający od normatywu funkcjonowania psychiki czy organizmu. Nie uwzględnia się pod tym pojęciem sytuacji, w których co prawda sprawnoœć psychiczna uległa obniżeniu ale nie ma to charakteru nadzwyczajnego - jak ktoœ się zmęczył i nie jest dobrze skoncentrowany to nie można mówić o zakłóceniu czynnoœci psychicznej, to jest normalna reakcja na zmęczenie, jak ktoœ œpi to jest normalna funkcja organizmu. Zawsze zakłóceniem czynnoœci psychicznej będzie reakcja organizmu na okreœlone substancje lub œrodki (alkohol, narkotyki). Anormalna reakcja nerwowa, wzburzenie to jest zakłócenie czynnoœci psychicznej.

Kiedy zaistnieją te wszystkie czynniki mówimy, że sprawca jest niepoczytalny i wyłącza to winę.

Możliwoœć rozpoznawania czynu czy kierowania swoim zachowaniem podlega pewnemu stopniowaniu. W związku z tym ustawodawca wprowadza pojęcie ograniczonej odpowiedzialnoœci - art. 31 par. 2 - znaczne ograniczenie możliwoœci rozpoznawania czynu i znaczne ograniczenie możliwoœci kierowania swoim zachowaniem. Jeżeli po pierwsze taka sytuacja zajdzie w chwili czynu i po drugie z jednej z przyczyn wymienionych wczeœniej to mamy do czynienia z ograniczoną poczytalnoœcią i konsekwencją jest możliwoœć stosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Wyjątek od zasady nie karania niepoczytalnych - zawinienia na przedpolu czynu. Dotyczy on przypadku, w którym niepoczytalnoœć jest następstwem stanu nietrzeŸwoœci bądŸ odurzenia, bo co zrobić z tymi, którzy sami są winni swojej niepoczytalnoœci, doprowadzili się do takiego stanu, że nic o bożym œwiecie nie wiedzą albo nie mogą się powstrzymać przed pewnymi czynami. Formalnie oni nie są winni, bo w chwili czynu ich zdolnoœć percepcji czynu czy sterowania swoim zachowaniem była zerowa. Ale nie można ich usprawiedliwiać w związku z tym zawinionym brakiem wolnoœci.

W większoœci przypadków wolnoœć podmiotu dopuszczającego się przestępstwa jest ograniczana. Są inni ludzie, którzy przestępstw nie popełniali, bo jakoœ nad sobą pracowali. Gdzie postawić więc kres temu wymaganiu byœmy mieli do czynienia z ludŸmi dojrzałymi, co potrafimy usprawiedliwić a co już nie.

Każdy system zajmował się stanem nietrzeŸwoœci i wprowadzania się w stan odurzenia. Ale nie chodzi tylko o te stany. Jeżeli ktoœ wykonuje czynnoœci zawodowe i robi to tak, że pozbawia się snu to przecież on sam doprowadza się do stanu w którym jego zdolnoœć rozpoznawania znaczenia czynu jest coraz mniejsza a coraz większe jest prawdopodobieństwo błędu. Czy mamy w takim razie powiedzieć, że stopień winy takiego sprawcy jest mniejszy, bo mniej mógł rozpoznać z rzeczywistoœci w chwili czynu. Ale zawinił, że do tego dopuœcił.

Ustawodawca rozwiązał sprawę nietrzeŸwoœci i odurzenia. Nie ma znaczenia dla odpowiedzialnoœci karnej niepoczytalnoœć kiedy:

1) niepoczytalnoœć2) wynikała ze stany nietrzeŸwoœci (stężenie alkoholu > 0,5 promila) lub odurzenia,

3) sprawca musi się sam wprawić4) w ten stan (może to zrobić5) ktoœ inny ale za jego zgodą). Na tym się zasadza owo zawinienie na przedpolu czynu.

6) ta niepoczytalnoœć7) ma być8) dla sprawcy przewidywalna wtedy kiedy wprawia się w stan odurzenia lub nietrzeŸwoœci. Są sytuacje kiedy może to być9) nieprzewidywalne np. gdy weŸmiemy jakieœ lekarstwo i popijemy je wódką to może być10) nieprzewidywalny dla sprawcy skutek. Ale jak drugi raz to się zdarzy to już powiemy, że to było przewidywalne. Nie chodzi o to, że sprawca ma przewidywać11) , że jak się upije to popełni przestępstwo. Ma być12) dla niego przewidywalne, że spożycie alkoholu lub innego œrodka powodującego odurzenie doprowadzi do niemożnoœci rozpoznawania czynów lub pokierowania swoim zachowaniem.

Znaczenie stanu nietrzeŸwoœci dla oceny prawnokarnej działań osoby niepoczytalnej. Ustawodawca wyraŸnie podkreœlił, że stan nietrzeŸwoœci, bądŸ stan odurzenia, który spowodował u sprawcy niepoczytalnoœć lub ograniczoną poczytalnoœć nie ma znaczenia prawnego w tym sensie iż wyklucza on możliwoœć przyjęcia, że sprawca nie popełnił przestępstwa. Przepis art. 31 par. 3 nie oznacza, że sprawcę uważamy za poczytalnego. Ten, który ze względu na stan nietrzeŸwoœci lub odurzenie nie był w stanie rozpoznać swojego działania lub nim pokierować nie staje się przez ten stan nietrzeŸwoœci poczytalny. W takim przypadku ustawodawca ustala wyjątek od zasady, że niepoczytalny nie może podlegać odpowiedzialnoœci karnej. Regulacja ta oznacza wyjątkową odpowiedzialnoœć karną osób niepoczytalnych.

Słowo „przewidywalny” oznacza, że albo sprawca to przewiduje i ma œwiadomoœć, że jak się upije to mu się film urywa, albo sprawca może mieć taką œwiadomoœć.

Przy tych okolicznoœciach, które nie usprawiedliwiają niepoczytalnoœci sprawcy musimy wspomnieć o

1) upojeniu patologicznym

2) innymi pomysłach radzenia sobie ze sprawcą pijanym.

Upojenie patologiczne - zdarzają się sytuacje w których niewielka iloœć alkoholu u pewnych osób powoduje reakcje atypowe i związane to jest z okreœlonym stanem chorobowym, patologią występującą w organizmie tej osoby - nadaktywnoœcią na alkohol. Ten sam kieliszek wódki u jednej osoby nie doprowadzi do niepoczytalnoœci a u innej osoby doprowadzić może. Czy w przypadku upojenia patologicznego można przyjąć, że to nietrzeŸwoœć wywołuje niepoczytalnoœć. I u takiego upojonego patologicznie zasadnym jest pytanie co tak naprawdę doprowadziło do niepoczytalnoœci? Czy spożycie kieliszka wódki, czy to na co sprawca choruje? Co było przyczyną, bo mamy dwie zbiegające się przyczyny z jednej strony pity alkohol a z drugiej już istniejący stan sprawcy.

Postanowiono rozróżniać dwie sytuacje. Takie upojenie patologiczne, które nie wyklucza stosowanie art. 31 par.3 - pozwala przyjąć odpowiedzialnoœć karną sprawcy. I takie upojenie patologiczne, które nie pozwala stwierdzić, że to stan nietrzeŸwoœci spowodował niepoczytalnoœć.

1) niepoczytalny odpowiada karnie - spożycie alkoholu doprowadziło do zaostrzenia niemożnoœci rozpoznawania czynu lub pokierowania swoim postępowaniem tyle tylko, że owo zaostrzenie oznacza przekroczenie progu niepoczytalnoœci. Chodzi o takie typy upojeń patologicznych kiedy sprawca już ma ograniczoną poczytalnoœć2) w sensie zaostrzenia niemożnoœci rozpoznawania czynu lub pokierowania swoim postępowaniem. Z nim już coœ jest nie tak i spożycie alkoholu zaostrza ten stan tak iż przekracza on tę granicę, którą wyznaczamy sobie dla niepoczytalnoœci. Jeżeli przekroczenie progu niepoczytalnoœci uzależnione jest od spożycia alkoholu lub wprawienia się w stan odurzenia to takie upojenie nie ma znaczenia dla odpowiedzialnoœci karnej sprawcy. Jeżeli sprawca wie, że użycie okreœlonych œrodków może doprowadzić3) do niepoczytalnoœci, jego próg tolerancji jest znacznie niższy niż u innych osób to nawet tego mu nie wolno.

4) Przypadki w których alkohol lub inne œrodki zaostrzyły niemożnoœć5) rozpoznania czynu lub pokierowania swoim postępowaniem tyle tylko, że przed użyciem tych œrodków sprawca już był osobą niepoczytalną. Czyli nawet gdyby się nie napił to ze względu na niedorozwój, ze względu na chorobę psychiczną i tak sprawca zostałby uznany za osobę niepoczytalną. Jest to tego typu upojenie patologiczne, które nie wpływa na brak odpowiedzialnoœci karnej osoby niepoczytalnej. W przypadku takiego upojenia patologicznego nie stosujemy art. 31 par. 3.

Wszystko zależy od tego kim sprawca jest przed spożyciem alkoholu. Jeżeli jest poczytalny a alkohol przesuwa tą granicę może odpowiadać karnie, jeżeli jednak nawet bez alkoholu mamy do czynienia z człowiekiem niepoczytalnym to nie ma to znaczenia dla okolicznoœci traktowania sprawcy jako niepoczytalnego.

Inne konstrukcje rozwiązywania problemu osoby niepoczytalnej ze względu na stan nietrzeŸwoœci lub stan odurzenia:

1) Rausch delikt - przestępstwo w stanie nietrzeŸwoœci, przestępstwo wprawienia się w stan nietrzeŸwoœci. Konstrukcja znana prawu niemieckiemu polegająca na tym, że w częœci szczególnej KK ustanawia się odrębny typ przestępstwa wprawienia się w stan nietrzeŸwoœci wyłączający poczytalnoœć2) i do tego typu dopisuje się obiektywny warunek karalnoœci - popełnienie przestępstwa. Czynem zabronionym jest wprawienie się w stan nietrzeŸwoœci powodujący wyłączenie poczytalnoœci ale ponosi się odpowiedzialnoœć3) karną jeżeli w takim stanie popełni się przestępstwo. Wypiłeœ - ryzykujesz, że jak popełnisz przestępstwo to będziesz odpowiadał karnie za to wypicie alkoholu. Jaka kara będzie orzeczona? Wtedy ponosi się odpowiedzialnoœć4) karną w granicach zagrożenia przewidzianego za przestępstwo jakie się popełniło. Kara nie jest uzależniona od samego czynu ale od obiektywnego warunku karalnoœci.

5) Actio libera in causa - polega na wskazaniu winy na moment przyczyny póŸniejszych zachowań sprawcy. Owo działanie sprawcy, które jest przyczyną tego co się póŸniej stało ma być6) wolne. Klasycznym przykładem rozwiązania actio libera in causa było wprowadzenie podobnej regulacji jak art. 31 par. 3 tyle tylko, że poza warunkiem wprawienia się samemu w stan nietrzeŸwoœci, przewidywalnoœć7) odnoszono do popełnienia konkretnego czynu zabronionego. Żeby można było sprawcę niepoczytalnego skazać8) trzeba mu udowodnić9) , że w momencie jak się wprawiał w stan nietrzeŸwoœci to przewidywalnym dla niego było popełnienia np. zabójstwa. Zawężało to zakres zastosowania do tych sprawców, którzy wprawiali się w stan nietrzeŸwoœci w celu popełnienia przestępstwa.

Przyjęta w KK konstrukcja jest dużą modyfikacją właœnie actio libera in causa, ponieważ badamy winę na moment poprzedzający samo przestępstwo. Nas nie interesuje wina sprawcy wtedy kiedy on będąc niepoczytalnym dopuszczał się rozboju czy zabijał. Badamy tą winę na moment w którym on powodował u siebie tą niepoczytalnoœć. Modyfikacja dlatego daleko idąca, że owa przewidywalnoœć odniesiona jest nie do tego co sprawca zrobił.

10) koncepcja ochrony społecznej (rozwinięta w systemach totalitarnych) - jeżeli sprawca był nietrzeŸwy ponosi zawsze pełną odpowiedzialnoœć11) . Stan nietrzeŸwoœci zawsze wyklucza możliwoœć12) powołania się na niepoczytalnoœć13) lub ograniczoną poczytalnoœć14) .

Stan wyższej koniecznoœci wyłączający winę.

Jest to okolicznoœć związana z anormalną sytuacja motywacyjną. Jest jakiœ motyw, który jest tak silny, że sprawca musi ulec, że trudno od niego wymagać żeby wybrał inaczej. Stan wyższej koniecznoœci wyłączający winę zachodzi przy kolizji dwóch dóbr. Jest pewne niebezpieczeństwo grożące jednemu dobru prawnemu i żeby je ratować trzeba poœwięcić inne dobro prawne. Przy stanie wyższej koniecznoœci wyłączającym winę spełnione są wszystkie znamiona kontratypu stanu wyższej koniecznoœci oprócz jednego. Musi być spełniona zasada subsydiarnoœci, niebezpieczeństwo musi istnieć dla dobra prawnego, to niebezpieczeństwo musi być realne i bezpoœrednie, sprawca ma poœwięcić dobro prawne ratując inne dobro prawne i ma robić to w celu ratowania dobra prawnego. Różnica zachodzi przy ocenie znamienia proporcji dóbr - stan wyższej koniecznoœci wyłączający winę jest wówczas kiedy dobro ratowane i poœwięcone ma taką samą wartoœć (np. życie za życie) albo kiedy dobro poœwięcone ma wartoœć większą od dobra ratowanego ale nie może to być rażąca dysproporcja wartoœci dóbr. Chodzi o sytuacje kiedy sprawca ratuje coœ czego obiektywnie nie powinien ratować, bo dla ratowania rzeczy mniejszej wartoœci poœwięca dobro większej wartoœci. Ustawodawca musi jednak uwzględnić, że istnieje pewne subiektywne wartoœciowanie rzeczy np. ze względu na wartoœć emocjonalną niektóre rzeczy mogą stanowić dla podmiotu większą wartoœć niż gdybyœmy to obiektywnie oceniali. Tal jest np. w sytuacji ratowania dóbr osobistych, ratowania własnego majątku kosztem majątku innych osób, ratowania własnego życia kosztem życia innej osoby. Nie można wymagać heroizmu, żeby ktoœ poœwięcił życie dla ratowania innej osoby.

Stan wyższej koniecznoœci wyłączający winę nie wyłącza bezprawnoœci takiego czynu. Ktoœ kto decyduje się poœwięcić dobro większej wartoœci niż to które ratuje działa bezprawnie. I w stosunku do działań takiej osoby przysługuje obrona konieczna. Może ją stosować dysponent dobra poœwięcanego. Tylko jak mu ta obrona nie wyjdzie to sprawca nie będzie ponosił odpowiedzialnoœci karnej za swoje zachowanie ze względu na wyłączenie winy.

Nie może powołać się na stan wyższej koniecznoœci wyłączający winę ten kto miał szczególny obowiązek ochrony dobra poœwięcanego. Gwarant okreœlonego dobra nie może się powoływać na stan wyższej koniecznoœci wyłączający winę jeżeli poœwięca dobro, którego jest gwarantem by ratować dobro równej lub mniejszej wartoœci. Jakkolwiek taka osoba może się powołać na kontratyp stanu wyższej koniecznoœci - mimo, że jestem gwarantem okreœlonego dobra nie mam obowiązku ratować dobra, którego jestem gwarantem za każdą cenę.

Błąd

Błąd to fałszywe odzwierciedlenie stanu rzeczy w œwiadomoœci sprawcy. Błąd może przyjąć dwie postacie: albo urojenia, albo nieœwiadomoœci. Poza prawem karnym te postacie błędu to jest mówienie o tym samym. Urojenie to widzę, czy myœlę więcej niż to co jest w rzeczywistoœci. Nieœwiadomoœć - pewne elementy œwiata rzeczywistego nie znajdują odzwierciedlenia w mojej œwiadomoœci. Ale w gruncie rzeczy oznaczają to samo - urojenie to nieœwiadomoœć tego jak wygląda stan rzeczy. Posługiwanie się tymi pojęciami ma sens kiedy je zrelacjonujemy do pewnego opisu stanu rzeczy, opisu prawnego. Do typu czynu zabronionego.

W prawie karnym chodzi o urojenie polegające na tym, że sprawca ma błędną œwiadomoœć istnienia pewnych desygnatów stanowiących znamiona typu czynu zabronionego, a w rzeczywistoœci nie ma tych desygnatów w œwiecie zewnętrznym.

Nieœwiadomoœć stanowi błąd polegający na braku œwiadomoœci istnienia w stanie faktycznym desygnatów znamion typu czynu zabronionego.

Czyli relacjonujemy to do znamion. W pierwszym przypadku sprawcy się wydaje coœ co gdyby istniało to realizowałoby znamiona typu czynu zabronionego ale tego nie ma, przy nieœwiadomoœci sprawca nie wie o istnieniu czegoœ co stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego.

WeŸmy jako kryterium typ czynu zabronionego „kto zabija człowieka”. Sprawca strzela w kierunku krzaków z myœlą:

1) stoi tam mój znajomy, który nazbyt się spoufalił z moją żoną i powołując się na wypadek na polowaniu uchylę grożące z jego strony niebezpieczeństwo - strzelił, podszedł i okazało się że trafił piękną sztukę dzika. To jest urojenie - sprawcy wydawało się, że to co robi jest zabijaniem człowieka, w rzeczywistoœci to co robił było zabijaniem dzika

2) w krzakach jest dzik to go zabiję - okazuje się, że w krzakach nie było dzika tylko konkurent do ręki narzeczonej. To jest nieœwiadomoœć3) - sprawcy wydaje się, że to co robi jest zabijaniem zwierzęcia natomiast w rzeczywistoœci to było zabijanie człowieka.

Mamy też błędy istotne i nieistotne. W perspektywie prawa karnego interesuje nas wyłącznie taki błąd sprawcy, którego przedmiotem jest desygnat znamienia typu czynu zabronionego. Np. sprawcy wydawało się, że osoba, którą zabija ma lat 30 a okazało się, że miał 31. Tego typu błąd co do stanu rzeczy jest błędem nieistotnym, bo odnosimy ten błąd do znamion i okazuje się, że desygnatem jeżeli chodzi o podmiot czynnoœci wykonawczej, czyli to na kim dokonywane jest przestępstwo opisany jest jako człowiek i tylko tyle. I co do tego desygnatu ma wystąpić błąd istotny a nie co do jego wieku, koloru oczu czy obywatelstwa. Błąd może być dotkliwy dla sprawcy jeżeli zabije nie tego kogo chciał, bo w perspektywie znamion typu czynu zabronionego zawsze działa on umyœlnie, bez błędu, bo chciał zabić człowieka, a to że to nie ten człowiek w perspektywie znamion nie ma żadnego znaczenia.

Czasami może mieć znaczenie wiek jeżeli jest w znamionach. Np. współżycie z osoba poniżej 15 lat jest karalne i błąd co do wieku ma znaczenie decydujące dla odpowiedzialnoœci karnej.

Błąd ze względu na jego przedmiot dzielimy na:

Ten podział pokrywa się z podziałem na urojenie i nieœwiadomoœć.

Istota błędu jako okolicznoœci wyłączającej winę tkwi w stwierdzeniu, że ten kto ma mylne wyobrażenie o rzeczywistoœci nie może w sposób sensowny okreœlać swojego zachowania. Jego wolnoœć jest mniejsza przez to, że wie mniej o œwiecie zewnętrznym. Mylne wyobrażenie o œwiecie zewnętrznym ogranicza możliwoœć naszego wyboru, naszej autodeterminacji. Można odnieœć ten błąd do braku informacji z otoczenia, które pozwoliłyby nam się sensownie do tego otoczenia odnieœć.

Jakbym wiedział, że w krzakach jest mój kolega to bym nie strzelał, ale nie wiedziałem i wolnoœć mojego wyboru była ograniczona, bo nie działał żaden przeciwmotyw, który wskazywałby na zakaz oddawania strzału w kierunku innej osoby.

Nie jest tak, że każde nasze mylne wyobrażenie o rzeczywistoœci prowadzi do braku winy. Interesuje nas tylko usprawiedliwiony błąd jako okolicznoœć wyłączająca winę. Jest to przeniesienie winy z głowy sprawcy na głowę sędziego - to my usprawiedliwimy sprawcę albo nie, przyjmując pewne kryteria. W pewnych przypadkach niewiedza sprawcy będzie dla nas usprawiedliwiona a w pewnych ta sama niewiedza nie prowadzi do usprawiedliwienia sprawcy. Kryteria owego usprawiedliwienia kształtuje się w oparciu o kazuistykę i jedyne co można powiedzieć, to wskazać sytuację typowego usprawiedliwienia, bądŸ typowego nieusprawiedliwienia błędu.

Błąd co do znamion w czystej postaci występuje przy nieumyœlnoœci. Każda nieumyœlnoœć jest następstwem błędu. Nie widać jej tak bardzo przy œwiadomej nieumyœlnoœci, bo jak sprawca coœ przewidywał to się nie pomylił tak całkiem, jego błąd polegał na mylnej ocenie prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego. Kwestią winy będzie czy my ten błąd sprawcy usprawiedliwimy czy nie, czyli czy to jego przekonanie o niskim prawdopodobieństwie nastąpienia skutku było uzasadnione czy nie. Jeżeli było nieusprawiedliwione sprawca ponosi winę. Przy nieœwiadomej nieumyœlnoœci błąd jest dalej idący, bo sprawca w ogóle nie ma œwiadomoœci, że to co robi jest realizacją znamion typu czynu zabronionego.

Kryterium podstawowym oceny tego błędu jest pytanie o to jak na miejscu sprawcy zachowałby się wzorzec normatywny. Czy wzorzec normatywny na miejscu sprawcy przewidywałby prawidłowo czy też by się pomylił. I możemy uznać błąd za usprawiedliwiony wtedy kiedy nawet dla wzorca normatywnego konsekwencje okreœlonego zachowania nie byłyby przewidywalne. Ale nawet w sytuacji kiedy wzorzec normatywny okreœlony przebieg zdarzeń by przewidywał nie wyłącza to możliwoœci ekskulpowania sprawcy, bo otwiera się szeroka gama rozważań aksjologicznych wg których błąd był usprawiedliwiony lub nie w zależnoœci od tego co było przyczyną tego błędu.

Np. przyczyną błędu była niska wiedza sprawcy, bo się nie nauczył - tego nie usprawiedliwimy, ale np. ktoœ pomylił się, bo był za mało skoncentrowany, bo był zmęczony. Jeżeli był skacowany to nie usprawiedliwimy jego błędu, jeżeli miał dyżur przez 24 godz. a nie było nikogo kto by go zastąpił to wtedy go usprawiedliwimy. Tutaj pojawia się duża dowolnoœć sędziego, który de facto będzie przykładał do tych przyczyn błędu swoje zapatrywanie na œwiat aksjologii.

Błąd co do bezprawnoœci. Dotyczy mylnego wyobrażenia co do istnienia zakazu lub nakazu wykonania okreœlonej czynnoœci. Przedmiotem tego błędu nie jest fakt karalnoœci pewnego czynu, nie jest fakt społecznej nagannoœci czynu. Błąd ma dotyczyć wyłącznie kwestii istnienia zakazu i odniesiony jest do bezprawnoœci rozumianej w systemie całego prawa karnego. Ktoœ może nie wiedzieć, że dany czyn zakazany jest w KK ale jak wie, że taki czyn jest zakazany w prawie podatkowym to jest to wystarczające.

Oczywiœcie mogą być dwie postacie tego błędu: ktoœ może sobie uroić, że okreœlone zachowanie jest bezprawne gdy takim nie jest, i jest też błąd polegający na nieœwiadomoœci bezprawnoœci - coœ jest zakazane ale sprawca o tym nie wiedział. Urojenie bezprawnoœci nie ma znaczenia prawnego i nas nie interesuje.

Znaczenie ma błąd w postaci nieœwiadomoœci bezprawnoœci. I ten błąd ma dwie postacie: albo jest to błąd pierwotny albo jest to błąd wtórny.

Pierwotna nieœwiadomoœć bezprawnoœci polega na tym, że sprawca wie co robi, ma œwiadomoœć faktycznego znaczenia podejmowanych przez siebie zachowań. Wie, że to co robi jest zabijaniem człowieka, jest jazdą z prędkoœcią 60 km/h, nie wie tylko, że to co faktycznie robi jest zakazane w danym systemie prawnym.

Wtórny błąd co do bezprawnoœci jest następstwem nieœwiadomoœci okolicznoœci faktycznych, najpierw nie wiem co robię, błądzę co do stanu rzeczy i w konsekwencji tego błędu (co do znamion typu czynu zabronionego) nie mogę wiedzieć, że moje zachowanie jest zabronione. Jak strzelam w krzaki a tam jest myœliwy o czym nie wiem, to najpierw nie wiem, że zabijam do człowieka i w związku z tym nie wiem, że mój strzał w krzaki jest zabroniony przez system prawny.

Problem nieœwiadomoœci bezprawnoœci był na różne sposoby rozpatrywany w różnych ustawodawstwach.

Koncepcje:

1) ignorantia iuris nocet - nieznajomoœć2) prawa szkodzi. W myœl tej koncepcji nieœwiadomoœć3) bezprawnoœci nie miała żadnego znaczenia dla odpowiedzialnoœci karnej. Nawet jeżeli błąd co do bezprawnoœci był usprawiedliwiony szczególnymi okolicznoœciami nie wpływało to na ocenę odpowiedzialnoœci karnej.

4) Koncepcja zamiaru - niemiecka - błąd co do bezprawnoœci traktuje się tak samo jak błąd co do znamion typu czynu zabronionego, błąd co do okolicznoœci faktycznych. Błąd co do bezprawnoœci wyłącza możliwoœć5) przyjęcia iż sprawca działał umyœlnie. Nieœwiadomoœć6) wyłącza zamiar sprawcy. Nie można przyjąć7) , że sprawca działał umyœlnie kiedy nie wiedział, że to co robi jest zakazane. Konsekwencja jest taka, że sprawca ponosi odpowiedzialnoœć8) karną za przestępstwo nieumyœlne. Oczywiœcie tylko wtedy kiedy ustawa przewiduje jakiœ typ nieumyœlny.

9) Koncepcja winy - została przyjęta na gruncie polskiego obowiązującego prawa karnego. Traktuje się nieœwiadomoœć10) bezprawnoœci jako okolicznoœć11) wyłączającą winę przy czym owo wyłączenie winy zachodzi wówczas kiedy błąd sprawcy co do bezprawnoœci był usprawiedliwiony. Nieusprawiedliwiony błąd co do bezprawnoœci nie prowadzi do braku winy. De facto tę okolicznoœć12) związaną z błędem co do bezprawnoœci jako warunkiem przypisania winy można było nazwać13) jako przewidywalnoœć14) bezprawnoœci. Warunkiem przypisania sprawcy winy nie jest to, że on bezprawnoœć15) przewidywał ale owa bezprawnoœć16) musi być17) dla sprawcy przewidywalna, a więc możliwa do osiągnięcia. Brak takiej możliwoœci prowadzi nas do wniosku, że błąd sprawcy, nieœwiadomoœć18) bezprawnoœci był usprawiedliwiony.

Rozstrzyganie błędu co do bezprawnoœci na poziomie winy możliwe jest do uzasadnienia w przypadku przyjęcia normatywnej koncepcji winy. Wtedy znajdujemy uzasadnienie, że jak ktoœ nie miał możliwoœci poznania zakazu to nie można wymagać od niego zgodnego z tym zakazem zachowania się. Ów zakaz nie miał żadnej zdolnoœci motywacyjnej względem sprawcy, bo sprawca go nie mógł poznać. Istotą normatywnej teorii winy jest przesunięcie kwestii zarzutu z treœci przeżyć psychicznych do sfery ocen ferowanych przez osoby zewnętrzne w stosunku do sprawcy.

Posługujemy się dla oceny błędu sprawcy usprawiedliwialnoœcią lub nieusprawiedliwialnoœcią tego błędu. gdzie więc odnaleŸć kryterium owego usprawiedliwiania? Kiedy błąd co do bezprawnoœci jest usprawiedliwiony a kiedy nie?

Na sali rozpraw szczególnie w sprawach karnoskarbowych przytrafiają się takie sytuacje kiedy jest akt oskarżenia przeciwko jakiemuœ drobnemu przedsiębiorcy i zdaje się, że on w ogóle nie wie o co chodzi. Stroną oskarżającą jest urzędnik aparatu skarbowego, który przedstawia wiele aktów prawnych naruszonych przez tego właœciciela firmy i wychodzi na to, że doszło do niezrealizowania jakiegoœ obowiązku w zakresie fiskalnym państwa. Często oskarżony broni się przed sądem, że on nie wiedział, że był zobowiązany do dokonania takich czynnoœci. Powstaje pytanie czy sprawca miał œwiadomoœć, że łamie prawo? Z reguły nie. Zachodzi wątpliwoœć co do œwiadomoœci bezprawnoœci po stronie sprawcy i sąd musi zadecydować czy ta nieœwiadomoœć jest usprawiedliwiona czy nie.

Trudno sprecyzować jasne i przejrzyste kryteria przesądzające o wszystkich kryteriach uznania błędu co do bezprawnoœci za błąd usprawiedliwiony. Ale jest kilka zgeneralizowanych kryteriów, które można spróbować okreœlić:

1) wejœcie w życie regulacji prawnych bez vacatio legis, czyli sytuacja kiedy nie dano możliwoœci osobom do których akt prawny jest skierowany zapoznania się z jego treœcią i zrozumienia. Stwierdziły to badania, że wchodzenie w życie aktu normatywnego z dniem jego ogłoszenia w dzienniku ustaw oznacza w istocie faktyczną retroaktywnoœć2) , bo dzienniki ustaw docierają do różnych miejscowoœci w kraju ze znacznym opóŸnieniem. Więc w tym okresie po wejœciu w życie ustawy z dniem ogłoszenia zachodzi możliwoœć3) , że błąd sprawcy co do treœci tak ustanowionych nakazów lub zakazów jest usprawiedliwiony

4) przypadek cudzoziemca, który znalazł się na terenie obowiązywania polskiego prawa po raz pierwszy. Można powiedzieć5) , że jak się jedzie do obcego kraju to trzeba się zapoznać6) z przepisami tego kraju ale można mieć7) wątpliwoœć8) czy ten obowiązek rozciąga się na przepisy, które mają charakter administracyjny, wykonawczy i z natury rzeczy są mało dostępne dla osoby, która nie przebywa dłużej w okreœlonym kraju. W wypadku cudzoziemca, który po raz pierwszy znalazł się na terytorium obowiązywania polskiego prawa a jego naruszenie dotyczyło przepisów o charakterze administracyjnym można przyjąć9) , że jego błąd był usprawiedliwiony

10) przypadek kiedy zachodzą wątpliwoœci interpretacyjne co do treœci zakazu wœród organów stosujących prawo. Wyraża się to tym, że zapadają różne decyzje administracyjne lub wyroki sądowe, albo sąd dla rozstrzygnięcia niepewnoœci zadaje pytanie prawne do Sądu Najwyższego i SN w drodze uchwały wyjaœnia wątpliwoœci dotyczące przepisu. To jeżeli sąd nie wie jaka jest treœć11) obowiązującego prawa i musi się zapytać12) to czy można wymagać13) tej wiedzy od sprawcy. Chodzi o błąd albo o wątpliwoœci co do treœci zakazu. To ma znaczenie, bo często jest tak, że przedmiotem wątpliwoœci organów orzekających w sprawach karnych nie jest treœć14) normy sankcjonowanej (nakazu lub zakazu) ale znamiona decydujące o karalnoœci danego zachowania. Sąd np. nie wie czy dane zachowanie realizuje znamiona typu podstawowego czy kwalifikowanego. Te wątpliwoœci nie są związane z treœcią zakazu - zakaz nie ulega wątpliwoœci, że czyn jest bezprawny nie ulega wątpliwoœci, tylko czy czyn jest karalny? Te wątpliwoœci nie mają znaczenia do oceny błędu co do bezprawnoœci po stronie sprawcy. Dlatego bo okolicznoœcią wyłączającą bezprawnoœć15) jest usprawiedliwiona nieœwiadomoœć16) bezprawnoœci, a bezprawnoœć17) to co innego niż fakt wprowadzenia kary za okreœlone zachowanie bezprawne, jest to również co innego niż nagannoœć18) czynu. Sprawca może błądzić19) , wie że jego czyn jest bezprawny tylko nie wie, że za taki czyn grozi sankcja karna - tego typu błąd jest irrelewantny z punktu widzenia prawa karnego, nas to nie interesuje. Wątpliwoœci co do kwestii karalnoœci organów sądowych nie mają znaczenia dla oceny tego czy błąd sprawcy co do bezprawnoœci jest usprawiedliwiony.

Zasadniczo niedopuszczalne jest powoływanie się na błąd co do bezprawnoœci związany ze sferą przepisów wykonawczych, administracyjnych przez osobę podejmującą okreœloną działalnoœć zawodową, gospodarczą, w szczególnoœci działalnoœć do której prowadzenia wymagana jest koncesja lub pozwolenie, czyli tam gdzie państwo wprowadza reglamentację pewnych działań. Nie można wtedy powoływać się na skomplikowany charakter przepisów, ich wieloœć itd.

Błąd sprawcy co do znamienia kontratypu lub znamienia wyłączającego winę. Wychodząc od kazusu: kilku kumpli umówił się żeby nastraszyć innego i upozorowali napad w ciemnej uliczce i zbliżając się coraz bardziej sprawca który był przekonany, że rzeczywiœcie napad ten zachodzi wyciągnął z kieszeni nóż i zaatakował jednego z tych domniemanych napastników ze skutkiem œmiertelnym. Jak to zakwalifikować? Nie było zamachu - sprawcy się wydawało, że zamach zachodzi. Czy można sprawcy postawić zarzut umyœlnego zabójstwa człowieka? Bo nie było obrony koniecznej, nie było zamachu. Mówi się albo o błędzie co do istnienia kontratypu albo o błędzie co do znamion kontratypu.

Błąd co do istnienia kontratypu polega na tym, że sprawcy wydaje się iż w okreœlonych warunkach jego zachowanie jest legalne podczas gdy sytuacji takiej nie przewiduje obowiązujące prawo. Sprawca uroił sobie, że istnieje w systemie prawnym pewien kontratyp. Urojenie istnienia kontratypu jako takiego w istocie jest nieœwiadomoœcią bezprawnoœci podejmowanego zachowania ze względu na przekonanie, że to co robi jest legalne. I rozwiązuje się to w prawie karnym tak samo jak błąd co do bezprawnoœci.

Błąd co do znamienia kontratypu ma charakter błędu co do okolicznoœci faktycznej, która gdyby rzeczywiœcie w stanie faktycznym występowała to czyn sprawcy byłby legalny. Gdyby faktycznie był zamach to sprawca byłby uprawniony do obrony ale sprawca uroił sobie istnienie pewnej okolicznoœci w stanie faktycznym, które mogłaby stanowić znamię kontratypu.

Błąd co do znamienia kontratypu może występować w dwóch postaciach:

Nieœwiadomoœć znamienia kontratypu nie ma znaczenia dla odpowiedzialnoœci karnej, często w sytuacji nieœwiadomoœci któregoœ znamienia kontratypu on wcale nie zachodzi.

Jeżeli mamy przypadek urojenia czyli, że zachodzi coœ co by usprawiedliwiało zachowanie gdyby to była prawda to błąd co do znamienia kontratypu rozwiązujemy przez kryterium usprawiedliwionego bądŸ nieusprawiedliwionego błędu. Jeżeli urojenie znamienia kontratypu jest usprawiedliwione wyklucza to odpowiedzialnoœć karną sprawcy w ogóle. Jeżeli błąd jest nieusprawiedliwiony sprawca odpowiada za to co zrobił łącznie z oceną strony podmiotowej. Gdybyœmy w kazusie doszli do wniosku, że sprawca zbyt pochopnie ocenił, że były przesłanki wskazujące, że nie był to rzeczywisty zamach ale żart to jego błąd był nieusprawiedliwiony.

Identyczne rozwiązanie przyjęto jeżeli chodzi o błąd sprawcy co do znamion okolicznoœci wyłączającej winę. Chodzi o takie okolicznoœci wyłączające winę, które nie są zrelatywizowane do strony podmiotowej. Wina jest wyłączana niezależnie od stanu œwiadomoœci sprawcy, od treœci jego przeżyć psychicznych. I chodzi konkretnie o stan wyższej koniecznoœci wyłączający winę np. dochowanie zasady subsydiarnoœci albo co do wartoœci dobra ratowanego i sprawca może się co do oceny pomylić. Błąd usprawiedliwiony wyłącza winę sprawcy błąd nieusprawiedliwiony winy nie wyłącza.

Działanie na rozkaz

Jest to specyficzna okolicznoœć wyłączająca winę znajdująca się w częœci wojskowej KK w art. 318.

Ma charakter szczególnej sytuacji motywacyjnej przypadek kiedy inny podmiot nakłania nas do zrealizowania okreœlonego działania, ale nie można wyciągać wniosku, że samo poddanie pod oddziaływanie innych osób ogranicza naszą wolnoœć. Ale czasami te postulaty innej osoby nabierają charakteru władczego na dwa sposoby. Albo jest tak, że pozostajemy w faktycznym uzależnieniu od tych innych osób emocjonalnym, społecznym, finansowym, wówczas wydane polecenie lub zaadresowany do nas postulat staje się dla nas czymœ bardzo istotnym. Z drugiej strony to system prawny tworzy pewne sytuacje, w których okreœlony postulat staje się obowiązkiem prawnym np. na podstawie umów o pracę pracodawca ma kompetencje do wydawania w stosunku do nas poleceń służbowych.

Wyłącznie w przypadku polecenia, postulatu mającego charakter prawnego rozkazu (polecenia wydanego w zakresie służb mundurowych) wprowadzona jest regulacja, która ogranicza możliwoœć pociągnięcia do odpowiedzialnoœci karnej osoby, która wykonując rozkaz dopuszcza się czynu zabronionego.

Problem ten wystąpił przede wszystkim przy odpowiedzialnoœci karnej żołnierzy. Żołnierz z pewnych przyczyn czysto technicznych np. wyposażenia w broń znacznie częœciej znajduje się w takiej szarej sferze gdzie wykonywane przez jednostki działania mogą naruszać dobra majątkowe czy osobiste innych osób. W związku z tym te zachowania wykonywane w związku ze służbą wojskową mogłyby rodzić szereg zarzutów, że popełnił przestępstwo itp. Z drugiej strony ten sam żołnierz ponosi odpowiedzialnoœć karną za niewykonanie rozkazu. Przy działaniu w ostatecznej potrzebie ustawodawca wprowadza możliwoœć wymuszenia wykonania rozkazu. W tej specyficznej sytuacji (wykona rozkaz - dopuœci się czynu zabronionego, nie wykona - będzie odpowiadał karnie) ustawodawca wprowadził art. 318.

Historycznie zarysowały się dwie koncepcje:

Art. 318 - „nie popełnia przestępstwa żołnierz, który dopuszcza się czynu zabronionego będącego wykonaniem rozkazu chyba że wykonując rozkaz umyœlnie popełnia przestępstwo.” Czyli jeżeli żołnierz ma œwiadomoœć, że popełnia przestępstwo, co najmniej zamiar ewentualny lub zamiar bezpoœredni jego odpowiedzialnoœć karna nie zostaje uchylona, mimo że działał w warunkach wykonywania rozkazu. Owo działanie na rozkaz nie dotyczy wyłącznie przypadków œwiadomoœci popełniania przestępstwa, a więc jeżeli żołnierz ma œwiadomoœć, że wykonanie rozkazu jest popełnieniem czynu bezprawnego (nie wie że to jest przestępstwo, ale wie, że to jest nielegalne), albo jeżeli ma œwiadomoœć że wykonanie rozkazu jest popełnieniem wykroczenia to w takim przypadku pomimo œwiadomoœci nie ma prawa odmówić wykonania rozkazu. Natomiast jeżeli zrealizuje taki czyn uzasadnia to po jego stronie wyłączenie winy. Dopiero kiedy ta jego œwiadomoœć sięgnie granic umyœlnoœci dopiero wtedy nie dochodzi do wyłączenia winy - taka umiarkowana koncepcja „myœlących bagnetów.” Możliwoœć kwestionowania rozkazu zaczyna się wówczas kiedy jego treœcią jest popełnienie przestępstwa.

Przypadki wyłączenia winy z uwagi na nienormalną sytuację motywacyjną.

1. Działanie z obawy przed odpowiedzialnoœcią karną grożącą sprawcy lub jego najbliższym. Jest przestępstwo złożenia fałszywych zeznań ale nie ponosi się winy wówczas gdy sprawca dopuœcił się tego przestępstwa działając z obawy przed odpowiedzialnoœcią karną grożącą jemu samemu lub osobom jemu najbliższym art. 233 par. 3. Sprawca wtedy nie podlega karze (a nie nie popełnia przestępstwa), konsekwencja nie jest tak radykalna jak np. w przypadku stanu koniecznoœci wyłączającego winę - tam sprawca nie popełnia przestępstwa. Takie rozstrzygnięcie (że sprawca nie podlega karze) pozwala na stosowanie pewnych œrodków zabezpieczających.

2. Identyczna okolicznoœć3. uzasadnia brak karalnoœci dotyczy przestępstwa zatajenia dowodów niewinnoœci z art. 236

4. W przypadku przestępstwa matactwa (ukrywania sprawcy przestępstwa lub zacieranie œladów przestępstwa) z art. 239 okolicznoœcią wyłączającą winę jest ukrywanie osoby najbliższej.

W tych trzech przypadkach mamy do czynienia z nienormalną sytuacją motywacyjną - z jednej strony obowiązek prawny składania prawdziwych zeznań albo zakaz zatajania dowodów lub ukrywania przestępcy, ale z drugiej strony ustawodawca jest realistyczny - wie, że jeżeli dotyczyć to będzie samego sprawcy lub osoby mu najbliższej to ta sytuacja motywacyjna i tak będą silniejsze od zakazów prawnych.

Jeżeli chodzi o tą anormalną sytuację motywacyjną to mamy również w KK przypadki umniejszenia winy (nie wyłączenia):

1) zabójstwo eutanatyczne, eutanazja, art. 150 - zabicie człowieka pod wpływem współczucia dla niego. Kara grożąca za eutanazję jest m.in. dlatego niższa, bo sprawca działa ze współczucia dla ofiary - współczucie jest anormalną sytuacją motywacyjną, która umniejsza winę sprawcy

2) zabójstwo w afekcie, art. 148 par. 4 - zabicie człowieka pod wpływem silnego wzburzenia. Silne wzburzenie to sytuacja ograniczająca wolnoœć3) sprawcy

4) przekroczenie granic obrony koniecznej z uwagi na strach lub wzburzenie usprawiedliwione okolicznoœciami zamachu, art. 25 par. 3 - przy zaistnieniu tych przesłanek sąd zobowiązany jest do odstąpienia od wymiaru kary. Wina mimo tych okolicznoœci zachodzi ale w tak minimalnym stopniu, że nie może prowadzić5) do wymierzenia jakiejkolwiek sankcji karnej

6) quasi - prowokacja pokrzywdzonego - w stosunku do kilku przestępstw ustawodawca otworzył możliwoœć7) odstąpienia od wymiaru kary jeżeli zachowanie sprawcy wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego. Klasyczne sytuacje to jest przestępstwo zniewagi i przestępstwo naruszenia nietykalnoœci cielesnej. Okazuje się, że zaczął pokrzywdzony, jego zachowanie sprowokowało sprawcę do nadmiernej reakcji np. do zniewagi albo do uderzenia.

Formy stadialne popełnienia przestępstwa.

Ustawodawca karny doœć szybko zorientował się, że istotą jego regulacji jest typizacja czynów karygodnych. Niewątpliwie ten opis jest głównie konstruowany w odniesieniu do zachowań naruszających pewne dobra prawne np. opisuje się jako karalne zachowanie pozbawienie człowieka życia. Ustawodawca zorientował się także że prawo karne jest dosyć sprawnym instrumentem regulacji ludzkich zachowań. Postanowił więc działać prewencyjnie na społeczeństwo tzn. wprowadzać odpowiedzialnoœć karną nie tylko za czyny naruszające pewne dobra ale za czyny które te dobra jedynie narażają na niebezpieczeństwo. W ten sposób pojawiła się cała dogmatyka gdzie ustawodawca wprowadza odpowiedzialnoœć karną za przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo lub abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Klasycznym przykładem jest odpowiedzialnoœć za nielegalne posiadanie broni. To jest jeden punkt widzenia na problem form stadialnych.

Drugi punkt widzenia. ródłem prawa karnego często była nauka o grzechu, praktyka związana z oceną grzechu w zakresie teologii moralnej i z tych korzeni płynęło pewne napięcie, które przełożyło się na prawo karne. W dalszym ciągu ustawodawca nie jest pewien czy karygodnoœć ludzkich zachowań wynika z faktu, że od strony obiektywnie postrzeganej prowadzą one do naruszenia pewnych dóbr w tym postrzeganym œwiecie zewnętrznym, czy też może istotą karygodnoœci ludzkich zachowań jest zła intencja, negatywnie oceniana treœć przeżyć psychicznych.

Ten spór przeniósł się na prawo karne i czasami ustawodawca bardziej dlatego wprowadza karalnoœć bo mu się nie podobają czyjeœ myœli, a czasami wprowadza odpowiedzialnoœć bardziej dlatego, że nie podoba mu się co z tych myœli wynikło. Ten spór przełożył się także na regulacje dotyczące form stadialnych na pomysł, że należy karać nie tylko samo spowodowanie skutku ale również inne przejawy ujawnienia złej intencji łącznie z samym pomysłem.

Z jednej strony tendencja do karania coraz wczeœniej stosunków naruszenia dobra prawnego grożących zachowań z uwagi na pomysł na prewencyjne działanie prawa karnego, z drugiej strony właœnie to myœlenie kategoriami złej intencji prowadzi do wprowadzenia w krąg odpowiedzialnoœci karnej zachowań poprzedzających naruszenie dobra prawnego i o tych zachowaniach mówimy, że są to formy stadialne. Są to zachowania poprzedzające naruszenia dobra prawnego.

Kwestią czysto redakcyjną jest miejsce w którym ustawodawca decyduje się opisać te poprzedzające naruszenie dobra prawnego zachowania. Może opis tych zachowań umieœcić w częœci szczególnej KK, a może (i to jest najczęstsza praktyka legislacyjna) wyodrębnić pewien zapis w częœci ogólnej odnosząc go do wszystkich przestępstw, które zapisane są w częœci szczególnej. Tak powstaje pomysł na penalizację usiłowania popełnienia czynu zabronionego oraz przygotowania popełnienia czynu zabronionego.

W obowiązującym prawie ustawodawca nie cofnął się na jeszcze wczeœniejszy etap karalnoœci powstania samego zamiaru. Czyli musi nastąpić pewna obiektywizacja, uzewnętrznienie zamiaru żeby zachowanie sprawcy weszło w krąg zachowań karalnych.

Próbując naszkicować sobie drogę jaką sprawca przechodzi od momentu w którym pojawia się w jego głowie pomysł na naruszenia dobra prawnego można ją podzielić na kilka etapów i w zależnoœci od tego etapu spróbować go definiować i kształtować pewne dyrektywy w zakresie ustawodawstwa odpowiadające na pytanie czy coœ powinno być karane czy nie.

Zarys: powstaje u sprawcy zamiar popełnienia czynu zabronionego (oczywiœcie zamiar towarzyszyć będzie przestępstwom umyœlnym ale przecież także przy realizacji nieumyœlnej znamion typu czynu zabronionego ktoœ chce coœ zrobić tylko nie wie, że to co chce jest realizacją przestępstwa) następnie ten pomysł ujawnia się w okreœlonych zachowaniach zewnętrznych, sprawca chcąc swój cel osiągnąć podejmuje służące do tego celu zachowania realizacja tego zamiaru następuje stopniowo aż dochodzimy do takiego momentu kiedy kolejny krok stanowić będzie dokonanie jakiegoœ przestępstwa.

I etap - powstanie niekaralnego całkiem zamiaru (oczywiœcie można sobie wyobrazić takie prawo karne które przewiduje sankcje za same myœli, zresztą ocenianie tego co się dzieje w sferze etycznej jest domeną etyki) za myœli człowiek nie odpowiada karnie

II etap - przygotowanie popełnienia przestępstwa - zamiar ujawnia się w jakimkolwiek zewnętrznym, obiektywnie postrzegalnym zachowaniu. Ten etap jest już w zainteresowaniu prawa karnego, bo prawo zajmuje się takimi zachowaniami, które mogą mieć znaczenia społeczne

III etap - usiłowanie popełnienia czynu zabronionego - gdy przygotowanie zbliży się do zrealizowania w pełni zamiaru sprawcy

IV etap - dokonanie czynu zabronionego

Dokonanie - zrealizowanie wszystkich znamion typu czynu zabronionego opisanych w częœci szczególnej KK albo w ustawie karnej dodatkowej. Przez pojęcie wszystkich znamion będziemy rozumieć przy przestępstwach materialnych także wystąpienie skutku (np. dopiero ze œmiercią ofiary mamy do czynienia z dokonaniem przestępstwa zabójstwa).

Dla pojęcia dokonania bardzo istotnym jest wyodrębnienie z tego terminu pojęcia zakończenia realizacji znamion typu czynu zabronionego. To są dwa różne pojęcia. Ich różnica ujawnia się przede wszystkim przy przestępstwach trwałych, do których znamion należy pewna ciągłoœć w działaniu sprawcy. Jest np. takie przestępstwo niealimentacji polegające na uporczywym uchylaniu się od obowiązku opieki przez niełożenie na utrzymanie innej osoby. Gdybyœmy chcieli odpowiedzieć na pytanie kiedy doszło do dokonania tego przestępstwa to trzeba by badać za którym razem można już mówić o uporczywym uchylaniu się i ustaliła się taka linia orzecznicza, że musi upłynąć minimum trzy miesiące żeby można było mówić o dokonaniu przestępstwa niealimentacji. Ale ta niealimentacja może trwać latami i w pewnym momencie albo sprawcę złapią albo zacznie płacić i to jest moment zakończenia realizacji znamion typu czynu zabronionego. Przy przestępstwach trwałych mamy jakiœ moment dokonania od którego możemy stwierdzić, że sprawca swoim zachowaniem zrealizował już znamiona typu czynu zabronionego ale jeżeli ta realizacja trwa w dalszym ciągu to w pewnym momencie pojawia się pojęcia zakończenia realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Jest np. takie przestępstwo œredniego uszczerbku na zdrowiu art. 157 par. 1, polega ono na spowodowaniu rozstroju zdrowia lub naruszeniu czynnoœci narządów ciała trwające powyżej 7 dni. I mamy pana, który bije innego pana i zadał mu pierwszy cios i złamał mu nos, zadał drugi i uszkodził mu łuk brwiowy, za trzecim ciosem złamał mu szczękę, potem było kilka łagodniejszych ciosów ale na koniec pchnął swoją ofiarę i złamał jej obojczyk. Powstaje pytanie kiedy doszło do dokonania czynu zabronionego. Z dokonaniem mamy do czynienia kiedy doszło do realizacji wszystkich znamion typu czynu zabronionego i tu doszło z tym pierwszym ciosem, ale sprawca bił dalej i w pewnym momencie skończył i to było zakończenie realizacji znamion typu czynu zabronionego. Zawsze moment dokonania poprzedza moment zakończenia realizacji znamion.

Pojęcie dokonania zrelacjonowane jest wyłącznie do znamion opisanych w częœci szczególnej KK i musimy je odróżnić od pojęcia dokonania czynnoœci wykonawczej. Dokonanie czynnoœci wykonawczej to zrealizowanie przez sprawcę znamienia czasownikowego, które występuje w typie czynu zabronionego, czyli zrobienie przez sprawcę wszystkiego co opisane jest w typie czynu zabronionego. Owo dokonanie czynnoœci wykonawczej będzie szczególnie istotne dla pojęcia czasu popełnienia przestępstwa i ten czas liczy się na moment w którym sprawca działał lub zaniechał działania do którego był zobowiązany. Czasem popełnienia przestępstwa jest moment dokonania czynnoœci wykonawczej. Skutek działania sprawcy może nastąpić na długo potem. Z reguły dla pewnych podstawowych instytucji prawa karnego takich jak ustalenie umyœlnoœci, nieumyœlnoœci, ustalenie winy, zasad prawa intertemporalnego znaczenie ma czas popełnienia przestępstwa a więc moment dokonania czynnoœci wykonawczej.

Usiłowanie - faza poprzedzająca dokonanie. Ustawodawca opisał usiłowanie w częœci ogólnej KK w sposób bardzo ogólny relacjonując ten opis do poszczególnych typów czynów zabronionych, które są umieszczone w częœci szczególnej. Opis usiłowania odnosi się do każdego typu czynu zabronionego jaki w częœci szczególnej się pojawi.

Opis usiłowania skonstruowany jest z elementów natury przedmiotowej i podmiotowej.

Co do znamion przedmiotowych œcierały się w myœleniu prawniczym dwie koncepcje: koncepcja subiektywizująca i koncepcja obiektywizująca.

Koncepcja subiektywizująca - za usiłowanie traktowano każdy obiektywny przejaw zamiaru sprawcy, każde ujawnienie na zewnątrz w podjętym przez sprawcę zachowaniu jego zamiaru popełnienia czynu zabronionego.

Koncepcja obiektywizująca - usiłowaniem okreœlano rozpoczęcie dokonania, ostatni moment przed dokonaniem. Usiłowaniem nie byłoby wymierzenie w ofiarę z pistoletu ale dopiero naciœnięcie przez sprawcę cyngla.

Koncepcja mieszana - (w Polsce) usiłowaniem od strony przedmiotowej jest takie zachowanie, które zmierza bezpoœrednio do dokonania.

Termin ten obejmuje przy przestępstwach materialnych sytuacje w których sprawca dokonał czynnoœci wykonawczej ale skutek nie nastąpił i takie usiłowanie nazywamy usiłowaniem zupełnym.

Ale etapy poprzedzające też możemy nazwać usiłowaniem. Mamy w KK typy wieloczynowe, takie typy czynów zabronionych gdzie do dokonania potrzebne są dwie czynnoœci np. przestępstwo rozboju - żeby dopuœcić się przestępstwa rozboju najpierw trzeba zastosować przemoc a póŸniej ukraœć. Usiłowaniem wtedy będzie realizacja pierwszej czynnoœci w przestępstwach wieloczynowych. Nie trzeba ukraœć dla usiłowania rozboju, wystarczy w celu kradzieży użyć przemocy.

Ale granice usiłowania jeszcze dalej się rozszerza. Mówi się, że będzie to także czynnoœć, która bezpoœrednio poprzedza to zachowanie, które jest opisane w znamionach typu czynu zabronionego. To kryterium trochę rozmydla granicę usiłowania, np. mamy typ przy przestępstwach materialnych spowodowania nieumyœlnie œmierci. To powodowanie nieumyœlne œmierci może być wynikiem nakładających się na siebie nieostrożnych zachowań sprawcy. I gdybyœmy chcieli od strony przedmiotowej zapytać w którym momencie sprawca wkroczył już w to co od strony przedmiotowej nazwalibyœmy usiłowaniem to kryterium mówiące, że jest to czynnoœć poprzedzająca tę która stanowi zachowanie opisane w typie czynu zabronionego niewiele by nam dało. Wobec tego posługujemy się tu kryterium pomocniczym - usiłowaniem jest takie zachowanie, które stwarza wysokie prawdopodobieństwo realizacji znamion typu czynu zabronionego, jest niebezpieczne w perspektywie naruszenia dobra prawnego. Posługujemy się bardzo bliskim kryterium do tego o którym była mowa przy obiektywnym przypisaniu.

Znamieniem przedmiotowym jest także to, że skutek nie następuje przy przestępstwach materialnych lub, że nie dochodzi do realizacji znamion przy przestępstwach formalnych. Sprawca podejmuje zachowanie zmierzające do dokonania ale dokonanie nie następuje. Przy przestępstwach formalnych nie zostaje zrealizowana czynnoœć wykonawcza do końca, przy przestępstwach materialnych skutek nie następuje.

Ustawodawca mówi, że usiłowanie zachodzi wówczas kiedy sprawca ma zamiar dokonania. Oznacza to, że usiłowanie możliwe jest wyłącznie umyœlnie ale z zamiarem i bezpoœrednim i ewentualnym. Wykluczona jest odpowiedzialnoœć karna za nieumyœlne usiłowanie, za czyn który zmierza w sensie przedmiotowym do dokonania, skutek nie następuje ale sprawca nie ma zamiaru dokonania.

Instytucję usiłowania ustawodawca dzieli na dwie postacie:

Art. 13 par, 2 wprowadza definicję usiłowania nieudolnego, reszta jest usiłowaniem udolnym. Różnica zasadza się na ocenie możliwoœci dokonania - należy sprawdzić w momencie podejmowania przez sprawcę zachowania zmierzającego bezpoœrednio do dokonania czy to dokonanie w ogóle było możliwe.

Jeżeli w chwili przystępowania przez sprawcę do dokonania to dokonanie już nie jest możliwe mamy do czynienia z usiłowaniem nieudolnym. Jeżeli w tym momencie istnieje prawdopodobieństwo realizacji znamion typu czynu zabronionego usiłowanie jest udolne. Oczywiœcie w sensie absolutnym każde usiłowanie jest nieudolne, bo jak nie doszło do dokonania to było coœ takiego w stanie faktycznym, że to dokonanie było niemożliwe. Jeżeli sprawca strzelał, chciał zabić i tylko ofiarę ranił to zrobił coœ co się nie nadawało do zrealizowania skutku. W takiej perspektywie każde usiłowanie jest nieudolne dlatego tak istotna jest ta dodatkowa przesłanka, że to chodzi o moment w którym sprawca podejmuje się realizacji znamion tego czynu zmierzającego bezpoœrednio do dokonania. Z reguły jest tak, ze przy usiłowaniu udolnym w momencie podejmowania przez sprawcę tego zachowania realizacja znamion czynu jest możliwa natomiast póŸniej następuje taki przebieg zdarzeń, który wyklucza to dokonanie, owa póŸniejsza niemożnoœć nie prowadzi do przyjęcia usiłowania nieudolnego.

Różnica miedzy usiłowaniem nieudolnym a udolnym jest zasadnicza. O ile usiłowanie udolne karalne jest zawsze i w stosunku do każdego typu czynu zabronionego, o tyle usiłowanie nieudolne karalne jest wyłącznie wówczas jeżeli niemożnoœć realizacji znamion typu czynu zabronionego wynika z dwóch okolicznoœci:

1. albo braku przedmiotu na którym przestępstwo można było popełnić2. , i z góry było wiadomo, że tego przedmiotu nie ma

3. albo sprawca zastosował œrodek który nie mógł prowadzić4. do realizacji znamion typu czynu zabronionego

Wszelka inna nieudolnoœć wyklucza karalnoœć takiego usiłowania. Np. sprawca bardzo chciał wziąć łapówkę sądząc, że jest osobą sprawującą funkcję publiczną na koniec okazało się, że nie był funkcjonariuszem publicznym i choćby bardzo chciał popełnić to przestępstwo to nie może go popełnić. Nie jest to usiłowanie nieudolne. Np. sprawca myœli sobie, że sposób jego działania prowadzi do realizacji znamion typu czynu zabronionego, myœli, że to co robi to jest działanie ze szczególnym okrucieństwem i się myli. Taka niemożnoœć istniejąca od samego początku chociaż po stronie sprawcy wydaje mu się, że to wszystko jest możliwe wyklucza karalnoœć za taki czyn.

Karalnoœć usiłowania nieudolnego powstaje wówczas kiedy błąd sprawcy dotyczy przedmiotu lub œrodka. Np. sprawcy rozwalają kasę pancerną chcąc stamtąd wyciągnąć gotówkę a okazuje się, że w sejfie nie było żadnych pieniędzy. Sprawcy chcieli popełnić czyn zabroniony, przedsięwzięli czynnoœć zmierzającą bezpoœrednio do kradzieży z włamaniem ale ta kradzież była z góry niemożliwa bo nie było przedmiotu na którym można by tą kradzież wykonać. Np. sąsiad postanowił się zemœcić na drugim wziął siekierę i chciał mu odrąbać głowę ale okazało się, że ten którego chciał zabić nie żył już w momencie jak on przystąpił do działania, dokonywał pewnych czynnoœci ale na zwłokach ludzkich. To zachowanie było zmierzaniem bezpoœrednio do dokonania tylko to dokonanie nie było możliwe, bo nie było przedmiotu na którym można by popełnić przestępstwo, chociaż sprawca do końca był przekonany, że zabił człowieka. I wtedy mimo wszystko odpowiada ale nie za zabójstwo a za usiłowanie nieudolne zabójstwa.

Ale trzeba postawić granicę, bo był taki kazus, że sprawcy przystąpili do włamywania się do sejfu łomem i zabrakło im siły i powstało pytanie czy w takim razie sprawcy nie zastosowali œrodka, który wykluczył przy ich siłach fizycznych możliwoœć popełnienia czynu zabronionego, czy to jest usiłowanie nieudolne? Chodzi o obiektywną niemożnoœć realizacji znamion typu czynu zabronionego a nie o tę niemożnoœć, która wynika z kondycji psychofizycznej sprawcy. Gdyby obiektywnie także dla innych ten łom nie mógł stanowić instrumentu zdatnego do otwarcia tego sejfu wtedy należy przyjąć usiłowanie nieudolne, jeżeli tylko dla sprawców ten œrodek się nie nadawał to trzeba przyjąć brak usiłowania nieudolnego tylko zwykłe usiłowanie, bo to tylko dla tego sprawcy to było nieudolne.

I usiłowanie udolne i nieudolne cechuje zamiar i bezpoœredni i ewentualny. Konsekwencją usiłowania nieudolnego w tych dwóch sytuacjach kiedy jest karalne jest możliwoœć zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary a nawet odstąpienia od jej wymiaru.

Instytucja usiłowania nieudolnego jest klasycznym przykładem prawa karnego opartego na nagannoœci samego zamiaru, bo sprawcy nie zrobili nic takiego co by rodziło choćby niebezpieczeństwo naruszenia dobra prawnego, bo od samego początku dokonanie nie było możliwe. Nagannoœć czynu wynika z zamiaru, z ich zamiaru popełnienia czynu zabronionego co do możliwoœci realizacji którego błądzili, jest to karalnoœć za urojenie możliwoœci realizacji znamion typu czynu zabronionego. Ale są oczywiœcie granice karalnoœci za zamiar, bo gdyby przyjąć pełną karalnoœć za zły zamiar to moglibyœmy pociągać do odpowiedzialnoœci karnej także kogoœ kto robi laleczkę voodoo kogoœ kogo nie lubi i dŸga ją szpilką: zły zamiar - tak, ujawniony na zewnątrz - tak, zdaniem sprawcy prowadzi do dokonania - tak, karalnoœć za usiłowanie nieudolne - tak, bo zastosował œrodek nie nadający cię do realizacji zamiaru. Oczywiœcie byłby to nonsens gdyby przejawy zabobonu były traktowane jako czyny karalne.

Są więc granice: owe zachowania zewnętrzne stanowiące przejaw usiłowania typowo mogą prowadzić do dokonania, w innych warunkach faktycznych mogą prowadzić do dokonania. Nie są usiłowaniem nieudolnym takie zachowania, które jedynie w zamiarze sprawcy mogą prowadzić do dokonania.

Instytucja usiłowania ma zastosowanie do wszystkich typów czynów zabronionych opisanych w częœci szczególnej. Wynikają z tego dwie konsekwencje:

1. nie ma karalnoœci, nie ma pojęcia usiłowania jako takiego, opis usiłowania zrelacjonowany jest do jakiegoœ konkretnego typu czynu zabronionego z częœci szczególnej. W prawie karnym nie ma usiłowania, jest usiłowanie zabójstwa, usiłowanie kradzieży z włamaniem, usiłowania gwałtu

2. są takie typy czynów zabronionych w częœci szczególnej, które mają charakter stypizowanych usiłowań, ustawodawca usiłowania niektórych przestępstw opisał odrębnie w częœci szczególnej np. przestępstwo sprowadzenia niebezpieczeństwa katastrofy komunikacyjnej. Można powiedzieć3. że taki charakter stypizowanego usiłowania mają wszystkie przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Wykluczona jest karalnoœć4. za usiłowanie do przestępstw konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, nie ma osobnej karalnoœci za usiłowanie, bo to są usiłowania, które są w częœci szczególnej.

Jedną z okolicznoœci wyłączających karalnoœć usiłowania popełnienia przestępstwa jest instytucja czynnego żalu. Jest zawsze jakiœ powód dla którego ustawodawca decyduje się na wyłączenia karalnoœci, mimo winy, mimo społecznej szkodliwoœci, mimo bezprawnoœci. Są to powody natury kryminalno - politycznej, związane są one z celami kar, czasami ze względu na cele polityki karnej rezygnujemy z karania. Przy czynnym żalu takim powodem jest:

Czynny żal - niekaralnoœć gwarantowana jest temu sprawcy usiłowania, który dobrowolnie albo odstąpił od realizacji znamion typu czynu zabronionego albo zapobiegł skutkowi decydującemu o dokonaniu.

Strona podmiotowa opisu - dobrowolnoœć, strona przedmiotowa - coœ sprawca musi zrobić. To coœ co sprawca musi zrobić żeby mieć zagwarantowaną niekaralnoœć uzależniona jest od tego czy mamy do czynienia z usiłowaniem zupełnym czy usiłowaniem niezupełnym. Usiłowanie zupełne to przypadek w którym sprawca wykonał wszystko co jest opisane w znamionach typu czynu zabronionego a skutek jeszcze nie nastąpił. Usiłowanie niezupełne to sytuacja w której owa czynnoœć wykonawcza jeszcze nie została dokonana przez sprawcę. W przypadku usiłowania zupełnego od sprawcy wymagamy przedsięwzięcia działań, których skutkiem będzie zapobieżenie nastąpieniu skutku przestępnego, jeżeli jego działanie doprowadzi do zapobieżenia skutkowi to gwarantujemy mu niekaralnoœć. Sprawca sam musi zapobiec - nie oznacza to, że musi własnoręcznie zapobiegać skutkowi może np. wezwać karetkę - musi rozpocząć pewien przebieg przyczynowy, który wykluczy nastąpienie skutku. Nie jest natomiast czynnym żalem sytuacja, w której ktoœ inny spowodował zapobiegnięcie skutkowi przestępnemu.

Przy usiłowaniu niezupełnym (dotyczy przestępstw formalnych i przestępstw skutkowych w sytuacji kiedy nie doszło jeszcze do dokonania czynnoœci wykonawczej) wymagamy od sprawcy żeby nie wykonał czynnoœci decydującej o dokonaniu, ma się powstrzymać przed wykonaniem kolejnego kroku. Jak ktoœ się włamał w celu dokonania kradzieży z włamaniem to żeby skorzystać z czynnego żalu wystarczy żeby nie kradł.

Przy stronie przedmiotowej musimy podzielić czynny żal na skuteczny i nieskuteczny.

Czynny żal skuteczny (bo gwarantuje niekaralnoœć) to przypadek kiedy rzeczywiœcie nie doszło do dokonania na skutek działań samego sprawcy.

Czynny żal nieskuteczny (nie wyklucza karalnoœci, sprawca będzie odpowiadał karnie tyle tylko, że istnieje możliwoœć nadzwyczajnego złagodzenia kary) to przypadek kiedy sprawca chciał zapobiec skutkowi, wykonał pewne działania w celu zapobieżenia skutkowi tym niemniej skutek nie nastąpił z uwagi na działanie innego podmiotu.

Strona podmiotowa. Odstąpienie od dokonania ma być dobrowolne. O dobrowolnoœci można mówić wówczas kiedy obiektywnie dokonanie było możliwe a sprawca od dokonania odstąpił albo zapobiegł skutkowi. Nie mają znaczenia dla dobrowolnoœci motywy jakimi kierował się sprawca, nie ma znaczenia zakres informacji jaki dla sprawcy był osiągalny w chwili podejmowania decyzji o odstąpieniu. Nie chodzi o to żeby sprawca zrozumiał zło jakie zamierzał popełnić i od niego postanowił odstąpić, interesuje nas tylko fakt, że dokonanie było możliwe a sprawca z tej możliwoœci nie skorzystał. Odpada dobrowolnoœć wówczas kiedy odstąpienie od dokonania wynikało z przekonania sprawcy, że nie będzie możliwe dokonanie np. sprawcy wydawało się, że słyszy sygnał policyjny, przestraszył się i zrezygnował z dalszej realizacji swojego zamiaru - nie jest to dobrowolne odstąpienie. Przykład dobrowolnego odstąpienia - sprawcy włamują się do kasy patrzą ile tam jest gotówki i mówią: to za mało, poczekajmy aż utarg będzie większy i przyjdziemy innego dnia.

Istnieje spór w orzecznictwie i doktrynie dotyczący definitywnoœci odstąpienia: czy o czynnym żalu można mówić wtedy kiedy odstąpienie jest definitywne czy też nie. To jest spór między tymi, którzy prawo karne postrzegają subiektywnie a tymi którzy je postrzegają obiektywnie. Dla tych dla których najistotniejsza jest ochrona dóbr prawnych, im jest wszystko jedno co sprawca postanowił robić po tym jak odstąpił od dokonania, ważne jest, że dobro prawne się ocaliło. Dla tych którzy bardziej interpretują prawo karne w sensie subiektywnym, dopatrują się zła w złym zamiarze niekaralnoœć jest dopiero wtedy jeżeli sprawca w ogóle zrezygnował z zamiaru popełnienia czynu zabronionego.

Prawidłowe jest stanowisko kompromisowe - o odstąpieniu można mówić wówczas jeżeli sprawca w danym momencie zrezygnował z konkretnego zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Nie ma znaczenia dla przyjęcia czynnego żalu fakt, nie wymagamy od sprawcy żeby raz na zawsze zrezygnował z popełnienia tego przestępstwa albo w ogóle przestępstw.

Usiłowanie kwalifikowane - dwa znaczenia:

1. czyn stanowiący usiłowanie jakiegoœ przestępstwa jest jednoczeœnie dokonaniem innego przestępstwa np. sprawca usiłował popełnić2. kradzież z włamaniem ale po wyważeniu drzwi odstąpił od zamiaru jednak wyłamanie drzwi jest dokonaniem innego czynu zabronionego, przestępstwa zniszczenia mienia. Instytucja czynnego żalu wyłącza karalnoœć3. wyłącznie za usiłowanie, sprawca może odpowiadać4. za to co było dokonaniem innego czynu zabronionego

5. dotyczy wyłącznie przypadków usiłowań zupełnych, takich przypadków w których sprawca chcąc skorzystać6. z czynnego żalu musi podjąć7. pewne działania odwracające nastąpienia skutku. I zachowanie sprawcy usiłowania w celu zapobiegnięcia skutku stanowi dokonanie innego typu czynu zabronionego. Np. para się pokłóciła, chłopak zaczął dziewczynę dusić8. , ona straciła przytomnoœć9. i serce przestało bić10. , wtedy on zaczął ją reanimować11. i w trakcie reanimacji połamał jej żebra. I za usiłowanie nie będzie odpowiadał ale będzie odpowiadał za to dokonanie, które nastąpiło wtedy kiedy zapobiegał skutkowi. Czynny żal nie wyłącza w całoœci karalnoœci.

Przygotowanie - art. 16 par. 1 KK. Istota przygotowania polega na podjęciu czynnoœci mających stworzyć warunki do usiłowania i musi istnieć funkcjonalny związek między tym przygotowaniem a tym co jest już usiłowaniem. Jest to definicja bardzo rozszerzająca zakres penalizacji i ustawodawca stara się zawęzić karalnoœć za to na dwa sposoby:

Podobnie jak przy usiłowaniu mamy instytucję czynnego żalu czyli możliwoœć skorzystania z niekaralnoœci gdy sprawca odstąpił od zamiaru popełnienia czynu zabronionego.

Współdziałanie w popełnieniu czynu zabronionego - sprawstwo i formy zjawiskowe popełnienia przestępstwa.

Pojęcie współdziałania i współdziałającego ma charakter pojęcia normatywnego tzn. posługuje się nim KK. Wszędzie tam gdzie w KK pojawia się zwrot współdziałanie, współdziałający należy pod tym terminem rozumieć sprawcę we wszystkich postaciach sprawstwa oraz podżegacza i pomocnika.

Problem współdziałania w popełnieniu przestępstwa jest problemem tak starym jak stare jest prawo karne.

Chodziło o pytanie jak ukształtować odpowiedzialnoœć kilku osób, które razem w pewnym związku merytorycznym dopuszczają się czynu zabronionego przy czym role tych osób w popełnieniu czynu mogą być różne - jedne mniej inne bardziej istotne. Przyjmowano w tym zakresie historycznie rzecz biorąc kilka koncepcji:

Konsekwencje tej koncepcji:

1. w przypadku współdziałania mieliœmy do czynienia z jednym przestępstwem

2. odpowiedzialnoœć3. karna osób współdziałających uzależniona była od odpowiedzialnoœci karanej sprawcy właœciwego - jeżeli ten bezpoœredni sprawca nie odpowiadał nie odpowiadali również współdziałający bo nie było przestępstwa, i konsekwentnie jeżeli odpowiedzialnoœć4. karna tego sprawcy właœciwego była umniejszona, bądŸ zwiększona z uwagi na różnego typu okolicznoœci także natury osobistej rzutowało to automatycznie na odpowiedzialnoœć5. pozostałych współdziałających. Np. jeżeli doszło do nakłonienia osoby nieletniej do popełnienia czynu zabronionego i okazało się że na gruncie działającego prawa karnego osoba mająca 13 lat nie odpowiadała karnie za to przestępstwo nie odpowiadał karnie również ten, który do tego nakłonił

Koncepcja ta była bardzo krytycznie oceniana i znalazła swoje rozwinięcie w koncepcji tzw. akcesoryjnego sprawstwa.

Koncepcja form zjawiskowych popełnienia przestępstwa wyróżniała trzy formy:

1. sprawstwo

2. podżeganie

3. pomocnictwo.

Koncepcja ta przetrwała w pewnych zmodyfikowanych wersjach (pod wpływem orzecznictwa SN i w kolejnych kodeksach). Te modyfikacje dotyczą dwóch kwestii. Okazało się bowiem, że czysty model przyjmujący zupełną niezależnoœć odpowiedzialnoœci karnej osób współdziałających w popełnieniu przestępstwa nie jest możliwy do przeprowadzenia, bo prowadzi do rozwiązań naruszających pewne intuicje sprawiedliwoœciowe. W związku z tym pojawiła się koniecznoœć wprowadzenia pewnego uzależnienia.

Sprawstwo - w języku prawnym, w KK pojęcie sprawstwa występuje na dwa sposoby: sensu largo i sensu stricto. Czasem, zwłaszcza w częœci dotyczącej kary pod pojęciem sprawcy rozumie się zarówno sprawstwo właœciwe jak i podżeganie i pomocnictwo, ale czasami, zwłaszcza w częœci ogólnej w zasadach odpowiedzialnoœci pod pojęciem sprawcy można rozumieć wyłącznie sprawstwo sensu stricto. W art. 18 par. 1 mamy opis tego co ustawodawca rozumie pod pojęciem sprawcy.

Ustawodawca wyodrębnia cztery postaci sprawcze:

a) jednosprawstwo

b) współsprawstwo

c) sprawstwo kierownicze

d) sprawstwo polecające

Pojęcie sprawstwa zrelacjonowane jest do znamienia czynnoœci wykonawczej ujętej w typie czynu zabronionego. Kiedy myœlimy o sprawcy to myœlimy o tym kto swoim zachowaniem realizuje ów czasownik użyty w typie czynu zabronionego. Art. 18 par. 1 nie zawiera własnej, specyficznej treœci normatywnej, w szczególnoœci nie opisuje on specyficznego czynu zabronionego, nie rozszerza on zakresu karalnoœci ponad to co występuje w opisie typu czynu zabronionego w częœci szczególnej. Nawet gdyby nie było art. 18 par. 1 opisującego postaci sprawcze wszyscy ci o których wspomina ten przepis mogliby podlegać karze na zasadzie odpowiedniego przepisu z częœci szczególnej. To my interpretując słowo „kto zabija” dochodzimy do wniosku, że zabijać można na różne sposoby nie tylko zabijając własnym rękami ale też polecając dokonanie tego innej osobie, kierując inną osobą czy też wspólnie i w porozumieniu wykonując ten czyn z inną osobą. Art. 18 par. 1 mówi tylko jakie są sposoby realizacji czynnoœci wykonawczej opisanej w typie czynu zabronionego, ma charakter pewnej definicji, pewnej reguły interpretacyjnej.

Jednosprawstwo - sytuacja w której znamię czynnoœci wykonawczej opisanej w częœci szczególnej realizuje jeden sprawca, sam. Dopełnienie tej postaci sprawczej wskazuje na to, że mamy do czynienia z tylko jednym sprawcą. Nie wyklucza to możliwoœci występowania popełnienia czynu zabronionego we współdziałaniu z pomocnikiem czy podżegaczem.

Pojęcie jednosprawstwa bywa mylone z pojęciem wykonawcy. Pojęcie wykonawcy oznacza tego sprawcę, który swoim zachowaniem bezpoœrednio realizuje znamiona typu czynu zabronionego, a więc to znamię czasownikowe w szczególnoœci czynnoœci wykonawcze. Pojęcie wykonawcy ma charakter relatywny, posługujemy się nim wówczas kiedy chcemy wskazać, że poza osobą bezpoœrednio realizującą znamiona typu czynu zabronionego występowały także inne postaci sprawcze. Chcemy w ten sposób podkreœlić, że okreœlony podmiot bezpoœrednio realizował znamiona typu czynu zabronionego w sytuacji kiedy byli inni jeszcze sprawcy (szczególnie polecający i kierowniczy). Dla obu pojęć jedna rzecz jest wspólna - posługujemy się nimi dla tej postaci sprawczej w której zachowanie konkretnego podmiotu bezpoœrednio realizuje znamiona typu czynu zabronionego.

Współsprawstwo - sytuacja wykonania czynu zabronionego wspólnie i w porozumieniu z inną osobą. Dwa elementy definicji współsprawstwa: element natury przedmiotowej - wspólne wykonanie znamion typu czynu zabronionego, element natury podmiotowej - wczeœniejsze porozumienie co do wspólnego wykonania znamion typu czynu zabronionego. O współsprawstwie można mówić sensownie tylko wtedy kiedy mamy przynajmniej dwóch współdziałających sprawców.

Strona przedmiotowa - wyodrębnia się trzy typy współsprawstwa:

Strona podmiotowa współsprawstwa - przede wszystkim musi istnieć przed realizacją znamion typu czynu zabronionego porozumienie pomiędzy osobami współdziałającymi. To porozumienie musi obejmować choćby generalnie zarysowany podział ról a więc okreœlać zachowania poszczególnych podmiotów. Porozumienie musi dotyczyć konkretnego czynu zabronionego i równoczeœnie wykreœla ono zakres odpowiedzialnoœci współsprawców, innymi słowy porozumienie decyduje o tym za co współsprawcy odpowiadają wspólnie.

Eksces współsprawcy zachodzi kiedy jeden ze współsprawców swoim zachowaniem wykroczył poza zakres porozumienia. Np. jeden miał związać staruszkę a drugi wynieœć biżuterię, ale ten co wiązał tak związał, że staruszkę udusił. To wykraczało poza porozumienie i obaj będą odpowiadać za rozbój któremu towarzyszyło doprowadzenie człowieka do stanu bezbronnoœci. Tylko ten który dopuœcił się ekscesu będzie odpowiadał za skutek.

Klasyczne porozumienie to takie kiedy sprawcy spotykają się na tydzień przed akcją i dokładnie planują co kto ma zrobić. Ale tak rzadko jest. Orzecznictwo a póŸniej doktryna rozciągnęła pojęcie współsprawstwa bardzo szeroko. Przyjęto, że porozumienie zachodzi wówczas kiedy współsprawcy mają œwiadomoœć wspólnego działania. Np. gdzieœ dochodzi do napadu na osobę i do tego napadu dołącza się drugi napastnik i potem wspólnie już biją. Orzecznictwo SN przyjęło, że w takim przypadku nawet gdyby napastnicy słowa ze sobą nie zamienili, jeżeli mają œwiadomoœć, że razem biją można przyjąć istniejące między nimi porozumienie. Dzięki temu skutek jaki został spowodowany przez jednego przez współsprawców można przypisać pozostałym i wszystkich pociągnąć do odpowiedzialnoœci karnej.

Istnienie po stronie współsprawcy tzw. animus auctoris (pozwala odróżnić współsprawstwo od pomocnictwa) to przekonanie, że popełnia się swoje własne przestępstwo a nie, że pomaga się komuœ innemu w popełnieniu przestępstwa. Jest to element najmniej uchwytny i wnioskuje się o nim z pewnych przesłanek natury obiektywnej w szczególnoœci pytając się o to kto odnosi korzyœć z popełnionego przestępstwa, jak partycypuje się uzyskane korzyœci (czy uzyskuje się tylko zapłatę czy istnieje np. proporcjonalny podział korzyœci zdobytych przy popełnieniu przestępstwa).

Współsprawstwo może być współsprawstwem zarówno do przestępstw umyœlnych jak i nieumyœlnych. Jak wygląda sprawa porozumienia przy przestępstwach nieumyœlnych? Przedmiotem porozumienia jest wspólne wykonanie nieostrożnej czynnoœci - taki przypadek kiedy wszyscy uczestnicy porozumienia są w błędzie co do rzeczywistego przedmiotu porozumienia ale nie wyklucza to faktu, że porozumieli się co do wykonania obiektywnie niebezpiecznej czynnoœci. Najczęœciej dochodzi do tego w ramach działań w przedsiębiorstwa lub przy naruszeniu reguł sztuki lekarskiej.

Sprawstwo kierownicze - sprawcą jest także ten kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę. Już ta definicja przesądza, że zachowanie sprawcy kierowniczego nie musi mieć nic wspólnego z realizacją znamion typu czynu zabronionego. Jego faktyczne zachowanie może być podjęte na dużo przed tym jak dojdzie do realizacji znamion typu czynu zabronionego. Jednoczeœnie definicja ta nie wyklucza, że sprawcą kierowniczym może być także jeden ze współsprawców. Definicja ta stara się podkreœlić, że za sprawcę uważać będziemy także tego kto panuje nad zachowaniem innej osoby. Oznacza to, że jest to osoba, która inspiruje wykonanie czynu zabronionego przez inną osobę, z reguły sporządza plan działania, okreœla sposób popełnienia czynu zabronionego, a zawsze okreœla moment rozpoczęcia realizacji znamion typu czynu zabronionego, ma także wpływ na przerwanie realizacji znamion typu czynu zabronionego, pozostaje niejako panem sytuacji. I może to robić z odległego kraju będąc „pod komórką”, jest stojący gdzieœ z tyłu osobą. Gdybyœmy spojrzeli na sprawcę kierowniczego z perspektywy znamion czynu zabronionego „kto zabija człowieka” to sprawca kierowniczy zabija człowieka przez to, że kieruje zachowaniem faktycznego zabójcy.

Może to być zarówno sprawstwo kierownicze w postaci umyœlnej jak i nieumyœlnej (przestępstwa umyœlnego lub nieumyœlnego.

W założeniu form zjawiskowych popełnienia czynu zabronionego było stwierdzenie, ze każdy popełnia własne przestępstwo ale oznaczało to jeszcze jedna kwestię - że przestępstwo to przez każdego ze współdziałających może być popełnione w innej formie podmiotowej, czyli jedni mogą działać umyœlnie, inni nieumyœlnie. Rysuje się ta możliwoœć bardzo wyraŸnie przy sprawstwie kierowniczym. Oznacza to, że żeby ktoœ był sprawcą kierowniczym to w sposób œwiadomy musi kierować zachowaniem innej osoby, natomiast możliwe jest, że ten kierujący nie wie, że to w stosunku do czego podjął decyzję jest realizacją czynu zabronionego. Czyli może działać w błędzie co do faktycznej treœci czynu przez niego sterowanego i wówczas mamy do czynienia ze sprawstwem kierowniczym przestępstwa nieumyœlnego, bardzo często w działalnoœci przedsiębiorstwa lub zespołów pracowniczych.

Różnica między sprawcą kierowniczym a wykonawcą może iœć dalej, może być tak, że sprawca kierowniczy nie ma œwiadomoœci, że czyn przez niego kierowany jest przestępstwem natomiast wykonawcy to wiedzą, wówczas sprawca kierowniczy odpowiada za przestępstwo nieumyœlne wykonawcy za umyœlne. Może być także odwrotnie.

Sprawstwo polecające - jakby częœć sprawstwa kierowniczego - sprawcą polecającym jest ten kto wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie poleca jej wykonanie czynu zabronionego. Ale nie każde polecenie komu innemu wykonania czynu zabronionego jest sprawstwem polecającym. To polecenie musi być wydane w sytuacji uzależnienia tego komu wydano polecenie od polecającego. To uzależnienie może być natury czysto faktycznej albo mieć naturą prawną (stosunki pracownicze itd.). w obu sytuacjach chodzi o ocenę wzajemnych relacji dwóch podmiotów. I jeżeli stwierdzimy, że w danych warunkach faktycznych istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wydane polecenie zostanie wykonane przez tego do kogo jest skierowane możemy mówić o stosunku zależnoœci.

O sprawstwie polecającym możemy mówić wyłącznie wówczas kiedy ów polecający ma œwiadomoœć uzależnienia, wynika to ze zwrotu kodeksowego, że ma to być wykorzystanie uzależnienia.

Sprawstwo polecające może być sprawstwem zarówno przestępstwa nieumyœlnego jak i umyœlnego. Przy przestępstwie nieumyœlnym jest to polecenie wykonania czynnoœci niebezpiecznej bez œwiadomoœci, że właœnie poleciło się popełnienie czynu zabronionego. Np. jak dyspozytor wydaje polecenie przemęczonemu kierowcy wyjechania w następna trasę i ten kierowca powoduje wypadek komunikacyjny to dyspozytor odpowiada za sprawstwo polecające.

Podżeganie i pomocnictwo do popełnienia czynu zabronionego.

Realizacja znamion podżegania jest realizacją znamion okreœlonego typu czynu zabronionego, czyli opis podżegania zawarty w art. 18 par. 2 stanowi opis okreœlonego czynu zabronionego a więc ma samodzielną wartoœć normatywną, w odróżnieniu od przepisu dotyczącego postaci sprawczych. W art. 18 par. 2 i 3 mamy do czynienia z nowymi, samoistnymi normami sankcjonującymi. Gdyby nie było opisu ustawowego podżegania i pomocnictwa podżeganie i pomocnictwo do okreœlonego czynu zabronionego nie byłoby karalne.

Przykład: lekarz wypisuje receptę i każe brać lekarstwo, pacjentka idzie z receptą do apteki, kupuje, idzie do domu zażywa specyfik i umiera. Okazało się, że lekarz zapisał jej truciznę z całą œwiadomoœcią. Nawet gdybyœmy nie znali postaci sprawstwa to i tak nikt nie miałby wątpliwoœci, że to lekarz zabił pacjentkę. Lekarz zabił pacjentkę przez wypowiedzenie słów: „niech pani to zażyje”, to było zachowanie zabijające człowieka.

To, że jest to samoistny czyn zabroniony nie oznacza, że samodzielny - i w opisie podżegania i pomocnictwa użyte zostało zdanie odsyłające do częœci szczególnej w ten sposób, że relacjonuje owo nakłanianie do okreœlonego typu czynu zabronionego z częœci szczególnej. Nie ma pomocnictwa i podżegania „w ogóle”. Ale ta relatywizacja nie przekreœla faktu, że zakaz, tudzież karalnoœć podżegania i pomocnictwa ustanowiona jest w stosownym przepisie częœci ogólnej.

Podżeganie.

Par. 2: odpowiada za podżeganie kto chcąc aby inna osoba dokonała czynu zabronionego nakłania ją do tego. Znamiona strony przedmiotowej - nakłanianie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego. Znamię to zakłada sytuację w której osoba nakłaniana nie podjęła jeszcze zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Gdybyœmy bowiem mieli sytuację, że ten nakłaniany wczeœniej zdecydował się na popełnienie czynu zabronionego nie byłoby to nakłanianie a potwierdzenie zamiaru. ródło popełnienia przestępstwa musi tkwić w nakłanianiu.

Po drugie - możemy mówić o momencie dokonania podżegania. Istotnym jest wyróżnienie kiedy dochodzi do czynnoœci wykonawczej. Dokonanie ma miejsce wtedy kiedy czasownik z częœci szczególnej zamienia się na formę dokonaną czasu przeszłego. Dokonane jest podżeganie (i pomocnictwo) kiedy ktoœ nakłonił inną osobę do popełnienia czynu zabronionego. Znaczy to, że do realizacji znamion podżegania konieczne jest wywołanie u innej osoby decyzji popełnienia czynu zabronionego. Jak ktoœ nakłaniał i nic mu z tego nie wyszło nie mamy zrealizowanych znamion podżegania.

Strona podmiotowa - podżeganie zachodzi wówczas kiedy ktoœ chce żeby inna osoba dokonała czynu zabronionego, czyli jest możliwe tylko z zamiarem bezpoœrednim. Jeżeli nie mam œwiadomoœci, że mogę nakłonić inną osobę do popełnienia przestępstwa to nie jest podżeganie.

Pojawia się problem różnicy miedzy stroną podmiotową podżegacza i wykonawcy. W związku z tą różnica posługujemy się w prawie karnym parą pojęć: właœciwe podżeganie i niewłaœciwe podżeganie do przestępstwa.

Problem polega na tym, że klasyczny przypadek to kumpel namawia kumpla „zróbmy coœ” i oboje wiedzą doskonale o czym mówią. Konsekwencja - obaj będą odpowiadać za przestępstwo umyœlne, jeden za sprawstwo przestępstwa umyœlnego, drugi za podżeganie do przestępstwa umyœlnego.

Ale może być tak, że po stronie inspiratora wiadomo o co chodzi ale robi to tak, że wykonawca nie orientuje się w rzeczywistym charakterze przedsiębranych przez siebie czynnoœci (po stronie podżegacza umyœlnoœć, po stronie podżegacza nieumyœlnoœć) i nazywamy to właœciwym podżeganiem do przestępstwa nieumyœlnego. Podżegacz odpowiadał będzie za przestępstwo umyœlne, sprawca za nieumyœlne.

Może być tak, że nakłaniający błądzi co do treœci swojego nakłaniania (brak jest po jego stronie zamiaru bezpoœredniego) i gdy mamy do czynienia z podżeganiem w postaci nieumyœlnej mówimy o niewłaœciwym podżeganiu do przestępstwa.

Pomocnictwo.

Strona przedmiotowa - pomocnictwem jest ułatwienie innej osobie popełnienia czynu zabronionego. Bardzo szeroki zakres penalizacji i bardzo szeroki zakres zakazu. Wszystko co czyni bardziej prawdopodobnym realizację znamion typu czynu zabronionego jest ułatwieniem realizacji znamion typu czynu zabronionego. Ustawodawca chcąc doœć nieudolnie ograniczyć zakres czynnoœci karalnych wprowadził przykładowe wyliczenie zachowań które mogą być tym ułatwieniem: dostarczenie narzędzi, œrodka przewozu, udzielenie rady lub informacji.

Ten komu ułatwiamy popełnienie czynu zabronionego nie musi wcale o tym wiedzieć. Nie jest warunkiem realizacji znamion pomocnictwa œwiadomoœć po stronie wykonawcy, że doszło do ułatwienia popełnienia czynu zabronionego.

Po drugie owo ułatwienie zasadniczo musi być udzielone przed popełnieniem czynu zabronionego. Ale jest sytuacja wyjątkowa - ułatwienie nie musi polegać na okreœlonym zachowaniu zewnętrznym o charakterze skutkowym w postaci dostarczenia narzędzi, podjechania gdzieœ samochodem. Pomocnictwem może być także ułatwienie o charakterze psychicznym np. utwierdzenie sprawcy we wczeœniej podjętym zamiarze, obietnica okreœlonego zachowania po popełnieniu przestępstwa (np. kupna ukradzionego towaru) - tzw. pomocnictwo psychiczne.

Strona podmiotowa - pomocnik musi działać z zamiarem bezpoœrednim lub ewentualnym (przy podżeganiu tylko bezpoœredni), wykluczone jest nieumyœlne pomocnictwo.

Możliwe jest pomocnictwo przez zaniechanie jeżeli na danej osobie ciążył obowiązek zapobiegnięcia czynowi zabronionemu. Ma być to obowiązek prawny i szczególny. Np. policjant przymknął oko, strażnik wpuœcił złodziei i nie włączył alarmu.

Kryteria odróżniające pomocnictwo od współsprawstwa.

W stanie faktycznym było trzech goœci i zmówili się, że pobiją czwartego i tak się umówili, że dwóch będzie mu dokładać a trzeci będzie trzymał drzwi, żeby ten bity nie uciekł. Kim jest ten trzymający drzwi? - współsprawcą czy pomocnikiem. Nie należy do znamion definicyjnych pomocnictwa œwiadomoœć sprawcy o tym, że jest mu udzielana pomoc - osoba udzielająca pomocy nie musi o tym informować sprawcy. To, że nie musi nie oznacza, że tego czynić nie może - będzie pomocnikiem również ktoœ taki o czyim ułatwieniu sprawca wie. Wracając do kazusu - jeżeli dochodzi do wczeœniejszego porozumienie i podziału ról pomiędzy trzema współdziałającymi ten trzymający drzwi może być zarówno pomocnikiem jak i współsprawcą.

Są dwa kryteria odróżnienia:

I jest kilka obiektywnych wskazówek:

a) rola w dochodzeniu do porozumienia - pomocnik z reguły pełni bierną funkcję w okreœlaniu treœci porozumienia

b) partycypacja w korzyœci uzyskanej z popełnienia przestępstwa - jeżeli dana osoba za to co wykonała otrzymuje jedynie zapłatę to jest pomocnikiem, jeżeli partycypuje w korzyœci na zasadzie okreœlonego parytetu to pewnie jest współsprawcą

c) œwiadomoœćd) treœci całego porozumienia - współsprawcy mają œwiadomoœće) wszystkich elementów mających znaczenie dla realizacji znamion typu czynu zabronionego, pomocnicy z reguły o wszystkim nie wiedzą.

Żeby okreœlona osoba była współsprawcą muszą kumulatywnie być spełnione od strony przedmiotowej istotnoœć zachowania dla realizacji znamion typu czynu zabronionego od strony podmiotowej animus auctoris. Jeżeli brak jest choć jednej z nich mamy do czynienia z pomocnictwem. Dane zachowanie może być szalenie istotne dla realizacji znamion typu czynu zabronionego ale jeżeli zabraknie animus auctoris to nie jest współsprawstwo tylko pomocnictwo. I z drugiej strony jeżeli dana osoba myœli, że to jest jej czyn zabroniony ale jej zachowanie nie jest istotne dla realizacji znamion typu czynu zabronionego to taki podmiot nie jest współsprawcą.

Zasady odpowiedzialnoœci osób współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego.

Zasady te kształtuję się w pewnym napięciu między dwoma modelami: z jednej strony jest tendencja do uniezależnienia odpowiedzialnoœci jednego ze współdziałających od odpowiedzialnoœci pozostałych, bo założeniem polskiej koncepcji form zjawiskowych jest stwierdzenie, że każdy popełnia swoje przestępstwo, z drugiej strony istnieje tendencja by uzależniać ową odpowiedzialnoœć karną od tego za co odpowiadają pozostali. I w tym napięciu między dwoma modelami buduje się normatywny obraz zasad odpowiedzialnoœci współdziałających. I on się zmienia - inny był w KK z 1932r a inny jest w KK z 1997r.

Zasady (odnoszą się do wszystkich - do postaci sprawczych i do form zjawiskowych) wskazujące na pełną niezależnoœć odpowiedzialnoœci współdziałających:

1. każdy ze współdziałających odpowiada za swoje własne przestępstwo. Konsekwencją jest to, że w stosunku do każdego ze współdziałających trzeba osobno ustalić2. realizację warunków jakie są niezbędne do pociągnięcia do odpowiedzialnoœci karnej (pytamy czy dopuœcił się czynu, czy był to czyn zabroniony, czy był zawiniony, bezprawny, karalny, karygodny). Może się okazać3. , że w stosunku do jednego ze współdziałających upłynął już okres przedawnienia, w stosunku do drugiego nie, że w stosunku do jednego będzie miała ustawa polska zastosowanie itd.

4. każdy ze współdziałających odpowiada w granicach swojego zamiaru lub nieumyœlnoœci. Oznacza to, że badana indywidualnie po stronie każdego ze współdziałających (współsprawców, sprawcy polecającego i kierowniczego) strona podmiotowa wyznacza zakres tego co można sprawcy przypisać5. , czyli jeżeli istnieje różnica w stronie podmiotowej między poszczególnymi współdziałającymi rzutuje to na odpowiedzialnoœć6. współdziałających w ten sposób, że strona podmiotowa, zamiar lub zakres nieumyœlnoœci decyduje jednoczeœnie o zakresie odpowiedzialnoœci karnej. Np. jeden sprawca może odpowiadać7. za przestępstwo umyœlne drugi za nieumyœlne.

Znany kazus: dwóch robotników stoi na budowie, przerzuca na górze różne rzeczy i jeden jest bardziej doœwiadczony a drugi mniej. I w pewnym momencie pada propozycja żeby nie stosować zabezpieczeń tylko belkę zrzucić bezpoœrednio na ziemię. I jeden z nich nie ma œwiadomoœci tego jakie niebezpieczeństwo jest z tym związane, że np. za chwilę z budynku będą ludzie wychodzić z pracy a drugi ma ale machnął na to ręką, bo chce też szybciej iœć do domu. Może się okazać w kazusie, że treœcią zawartego między nimi porozumienia jest wykonanie niebezpiecznej czynnoœci w postaci zrzucenia belki. I w zakresie tego porozumienia czynnoœć zastała wspólnie wykonana i doprowadziła do œmierci kilku osób. Może się teraz okazać, ze mimo iż zawarli porozumienie jeden wiedział więcej drugi mniej i w związku z tym jeden będzie odpowiadał np. za umyœlne narażenie na niebezpieczeństwo i nieumyœlne spowodowanie skutku a drugi będzie odpowiadał tylko za nieumyœlne narażenie na niebezpieczeństwo.

Przy podżegaczu i pomocniku istnieje zasadnicza różnica, która może różnicować odpowiedzialnoœć podżegacza od osoby, która jest nakłaniana do popełnienia czynu zabronionego. Podżegacz może odpowiadać wyłącznie za umyœlne podżeganie, z zamiarem bezpoœrednim (u pomocnika może występować też zamiar ewentualny) natomiast osoba nakłaniana może działać nieumyœlnie, może się okazać, że nawet nieumyœlnoœci nie możemy jej przypisać. Może być tak, że podżegacz będzie odpowiadał za przestępstwo umyœlne a nakłaniany za nieumyœlne. Może być tak, że podżegacz będzie odpowiadał za typ kwalifikowany czynu zabronionego (bo wiedział np. że rzecz do której wyniesienia z zakładu pracy nakłania to jest mienie znacznej wartoœci) a sprawca za typ zasadniczy (bo wiedział że kradnie ale nie wiedział, że to jest tak cenne).

Ale co się dzieje kiedy ja nakłaniam np. do spowodowania œredniego uszczerbku na zdrowiu u kogoœ a ten nakłaniany nieumyœlnie spowoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu. Czy można pociągnąć do odpowiedzialnoœci podżegacza za przestępstwo umyœlne kwalifikowane przez nieumyœlne następstwo? Jedni twierdzą, że w takiej sytuacji podżegacz może odpowiadać za typ kwalifikowany przez nieumyœlne następstwo, jeżeli ktoœ obejmował zamiarem czyn zabroniony i obejmował nieumyœlnoœcią następstwa tego czynu zabronionego to może za nie odpowiadać. Inni twierdzą, ze przepis art. 18 par 1 i 2 wyklucza możliwoœć stosowania art. 9 par. 3 (nieumyœlnoœci dotyczącej następstw) wiec taki podżegacz i pomocnik nie może odpowiadać za nieumyœlne następstwo. Żadne z rozwiązań nie jest dominujące, bo nie wiemy jaka jest relacja miedzy tym art. 9 par. 3 a typami czynów zabronionych jakie są opisane w art. 18 par. 1 i 2.

8. zasada odpowiedzialnoœci w granicach winy - każdy ze współdziałających odpowiada w granicach winy. Winę sprawcy - jej stopień i okolicznoœci ją wyłączające uwzględniamy osobno w stosunku do każdego ze współdziałających. Umniejszenie lub wykluczenie winy jednego ze współdziałających nie wpływa na odpowiedzialnoœć9. karną innego ze współdziałających. Jeżeli chodzi o okolicznoœci zmniejszające winę z częœci ogólnej to nie ma problemu - jest to jasne. Sprawą bardziej skomplikowaną jest wyczytanie z częœci szczególnej KK, tam gdzie mamy do czynienia z opisami czynów zabronionych, takich okolicznoœci, które do facto nie opisują samego czynu zabronionego choć10. są ujęte w przepisie, nie są opisem czynu zabronionego ale wskazują na umniejszoną winę sprawcy.

Jest kilka takich przypadków, że to co się pojawia w przepisie szczegółowym to nie jest znamię typu czynu zabronionego (element decydujący o społecznej szkodliwoœci) tylko okolicznoœć wskazująca na umniejszoną winę (np. na anormalną sytuację motywacyjną). Jak ktoœ zabił kogoœ to jest trup i to jest wielkie zło jakie się wydarzyło i nie ma znaczenia, że ktoœ zabijając był wzburzony a mamy przecież taki typ czynu zabronionego - art. 148 par. 4 który ustanawia typ uprzywilejowany zabójstwa „kto zabija człowieka pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznoœciami”. Owo znamię jest pozornie znamieniem typu czynu zabronionego, ale „silne wzburzenie usprawiedliwione okolicznoœciami” pokazuje umniejszoną winę sprawcy i dlatego kara jest mniejsza niż za zwykłe zabójstwo, nie dlatego, że czyn jest mniej naganny tylko dlatego, że wina sprawcy jest mniejsza.

Np. eutanazja - „kto zabija człowieka na jego żądanie” - tu jest jeszcze opis czynu zabronionego, „pod wpływem współczucia dla niego” - to pokazuje pewną anormalną sytuację motywacyjną, umniejsza winę. Te wszystkie okolicznoœci z częœci szczególnej, które mają charakter okolicznoœci przesądzających o umniejszonej winie sprawcy dotyczą wyłącznie osób do których te okolicznoœci maja zastosowanie.

Nie można z faktu, że jeden ze współdziałających działał pod wpływem wzburzenia przenosić tej okolicznoœci na pozostałych współdziałających którzy pod wpływam wzburzenia nie działali. Np. sąsiadka namawia drugą sąsiadkę do zabicia męża pijaka, który ją maltretuje. Sąsiadka korzysta z dobrej rady ale nie uniknęła nerwów i zabiła męża będąc w stanie silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznoœciami. Nakłaniająca sąsiadka odpowiada za zwykłe zabójstwo a wykonawca, którego dotyczy okolicznoœć umniejszająca winę odpowiadać będzie z typu uprzywilejowanego. Bardzo podobnie będzie w przypadku zabójstwa eutanatycznego.

11. okolicznoœci osobiste rzutujące na wysokoœć12. kary uwzględnia się wyłącznie w stosunku do tej osoby, której okolicznoœć13. ta dotyczy. Takimi okolicznoœciami jest sposób postępowania przed popełnieniem przestępstwa np. to że jeden ze współdziałających był recydywistą a inny nie, to tylko jednemu zaostrzy się karę stosując przepisy o recydywie, albo że jeden był młodocianym a inny nie, albo że jeden był osoba najbliższą dla pokrzywdzonego a inny nie.

To jest pierwszy zespół zasad, które wskazują na pełną niezależnoœć odpowiedzialnoœci współdziałających, każdy odpowiada w granicach tego co zrobił.

Zasady wskazujące na pewną zależnoœć odpowiedzialnoœci współdziałających(w pewnym zakresie ze względu na to jak kształtuje się odpowiedzialnoœć jednego ze współdziałających rzutować to będzie na zakres odpowiedzialnoœci pozostałych):

a) zasada odpowiedzialnoœci współdziałających za przestępstwa indywidualne - zasada ta stanowi wyjątek od zasady uwzględniania okolicznoœci osobistych wyłącznie w stosunku do osoby, której dotyczą. Przestępstwa indywidualne charakteryzują się tym, że ustawodawca bliżej okreœla osobę sprawcy i stanowi to znamię typu czynu zabronionego. Ustawodawca normatywnie mówi, że jest to okolicznoœćb) osobista wpływająca chociażby na wyższą karalnoœćc) stanowiąca znamię typu czynu zabronionego - art. 21 par. 2. Są przestępstwa indywidualne właœciwe i niewłaœciwe. Właœciwe - owa cecha, okolicznoœćd) osobista w ogóle przesądza o karalnoœci, przy niewłaœciwych ta okolicznoœće) osobista wpływa na wyższą lub niższą karalnoœćf) , stanowi znamię bądŸ to kwalifikujące, bądŸ to uprzywilejowywujące.

Gdyby iœć w myœl zasady, że okolicznoœć osobiste poczytuje się tylko temu kogo one dotyczą to np. przy przestępstwie ujawnienia tajemnicy służbowej, które może popełnić tylko funkcjonariusz publiczny, (funkcjonariusz ujawnia tajemnicę służbową i dzieje się to w ten sposób, ze do przekazania informacji nakłania funkcjonariusza dziennikarz a do ujawnienia dochodzi tak, że inny dziennikarz to publikuje) bycie funkcjonariuszem jest okolicznoœcią osobistą, nie ma jej ani przy podżegaczu - nakłaniający dziennikarz, ani przy współsprawcy - ten co opisał, to oni nie mogliby odpowiadać karnie, bo ich okolicznoœci osobiste nie dotyczą, bo nie są funkcjonariuszami publicznymi. Żeby wybrnąć z tego problemu ustawodawca wprowadził zasadę, że współdziałający odpowiadają za przestępstwo indywidualne jeżeli wiedzieli, że sprawca posiada okolicznoœć osobistą kwalifikującą go na sprawcę przestępstwa indywidualnego. Jeżeli współdziałający wiedzą, że jeden ze sprawców (obojętnie który - współsprawca, sprawca kierowniczy czy polecający) posiada cechę kwalifikującą go na sprawcę przestępstwa indywidualnego wszyscy będą odpowiadać za przestępstwo indywidualne. I jeden będzie odpowiadał za podżeganie do ujawnienia tajemnicy służbowej a drugi będzie odpowiadał za współsprawstwo w ujawnieniu tajemnicy służbowej.

Przepis uzależniający odpowiedzialnoœć karną współdziałających, ograniczający zasadę, że okolicznoœci osobiste uwzględnia się wyłącznie do osoby której dotyczą działa tylko w kierunku sprawców, gdyby osobą nakłaniającą podżegaczem lub pomocnikiem była osoba posiadająca cechę kwalifikującą to przepis ten nie ma zastosowania. Owa wiedza która przesądzać ma o odpowiedzialnoœci za przestępstwo indywidualne ma dotyczyć czegoœ co dotyczy jednego ze sprawców, odnosić się ma do okolicznoœci dotyczącej jednego ze sprawców.

Np. przestępstwo nadużycia zaufania popełnić może ktoœ na kim ciąży szczególny obowiązek dbania o powierzone mu mienie, jeżeli mimo tego obowiązku zrobi coœ co prowadzi do szkody w mieniu to będzie podlegał odpowiedzialnoœci karnej. I np. ten dyrektor przedsiębiorstwa sam nie robi nic ale idzie do swojego kolegi i mówi: jakbyœ trochę spalił magazynów to byœmy odstali odszkodowanie i to pomoże firmie. Pożar został sprowadzony, trochę mienia uległo zniszczeniu i podżegacz na którym ciąży obowiązek dbania o mienie będzie odpowiadał wyłącznie za przestępstwo powszechne podpalenia i podpalacz też nie będzie odpowiadał za przestępstwo nadużycia zaufania, bo cecha indywidualizująca dotyczy podżegacza a nie sprawcy, dyrektor jest podżegaczem a nie sprawcą.

g) zależnoœćh) odpowiedzialnoœci karnej współdziałających związana jest z zaawansowaniem realizacji znamion typu czynu zabronionego. Chodzi o to jak odpowiadają poszczególni współdziałający w sytuacji kiedy nie doszło do dokonania kiedy wszystko zatrzymało się na usiłowaniu albo na przygotowaniu, albo w ogóle do niczego nie doszło.

Jeżeli chodzi o sprawstwo mamy do czynienia z koncepcją jednolitego sprawstwa - odpowiedzialnoœć wszystkich sprawców uzależniona jest od stadium realizacji znamion typu czynu zabronionego. W fazie usiłowania wszystkie postacie sprawcze odpowiadać mogą wyłącznie za usiłowanie. Jeżeli doszło do dokonania wszystkie postacie sprawcze będą odpowiadać za dokonanie. Jeżeli nawet nie doszło do usiłowania nie będą w ogóle odpowiadać chyba że jest karalnoœć przygotowania. Jest pełna zależnoœć odpowiedzialnoœci sprawców od stadium realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Np. sprawca polecający wydaje pracownikowi polecenie wręczenia łapówki urzędnikowi i:

1) pracownik wręczył łapówkę - obaj odpowiadają za dokonanie przestępstwa korupcji czynnej;

2) pracownik zaproponował pewna kwotę urzędnikowi a ten odmówił i przekazał sprawę prokuraturze - obaj będą odpowiadać3) za usiłowanie wręczenia łapówki (może się pojawić4) pewien problem, bo to co sprawca polecający zrobił to zrobił wszystko co do niego należało i nie ma wpływu na to jak dalej akcja będzie przebiegać5) , a mimo to jego odpowiedzialnoœć6) będzie uzależniona od tego co zrobi wykonawca);

7) polecenie zostało wydane i przyjęte, wykonawca idzie do urzędu i wpada pod samochód i nic z tego nie ma, pieniądze wróciły do przedsiębiorstwa - ani jeden ani drugi nie odpowiada za nic.

Przy formach zjawiskowych w sytuacji realizacji znamion podżegania i pomocnictwa gdy doszło już do realizacji znamion podżegania i pomocnictwa mamy do czynienia z dokonanym przestępstwem podżegania lub pomocnictwa do okreœlonego typu czynu zabronionego. Kiedy podżegacz nakłonił, zrobił wszystko co do niego należało i jego przestępstwo jest popełnione. Jest niezależnoœć odpowiedzialnoœci podżegacza i pomocnika od tego co póŸniej zrobił wykonawca. Podżegacz i pomocnik odpowiadać będą zarówno wówczas kiedy czyn który ułatwiają lub do którego nakłaniają został dokonany, był usiłowany i wtedy kiedy nawet nie doszło do usiłowania.

Np. sąsiadka nakłaniał drugą sąsiadkę, ona się zgodziła, nóż przygotowała ,ale poszła do spowiedzi wielkanocnej i ją odeszło. I ona nie będzie odpowiadać a sąsiadka będzie za podżeganie do zabójstwa. Ale nawet przy formach zjawiskowych ta odpowiedzialnoœć karna nie jest całkiem niezależna, bo jeżeli czyn zabroniony był jedynie usiłowany, bądŸ w ogóle go nie usiłowano (po stronie sprawcy) podżegacz i pomocnik odpowiadają jak za usiłowanie. Ustawodawca doszedł do wniosku, że nie można karać za nakłanianie jak nic się nie stało tak samo jakby coœ się stało i wprowadza zwrot „jak za usiłowanie”. Sugeruje to sądowi niższą karę i jeżeli czynu nawet nie usiłowano dokonać wobec podżegacza i pomocnika można zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. To wskazuje zależnoœć. Przy koncepcji pełnej niezależnoœci takie rozwiązanie jest niedopuszczalne.

i) karę współdziałającym wymierza się w granicach zagrożenia przewidzianego za czyn zabroniony popełniony przez sprawcę (który miał sprawca popełnićj) ). Oznacza to że podżegacz i pomocnik popełnili swoje własne przestępstwo np. podżeganie do zabójstwa ale jak chcemy się dowiedziećk) jaką karę im trzeba wymierzyćl) to i tak musimy zerknąćm) do zagrożenia przewidzianego za przestępstwo, które miało byćn) popełnione przez sprawcę. Nie ma własnej kary dla podżegacza i pomocnika, (wyjątkowo są takie przepisy, które przewidują odrębną karę za nakłanianie do pewnego czynu zabronionego bądŸ za ułatwianie popełnienia tego czynu zabronionego i jest to kara odmienna niż ta która była przewidziana dla sprawcy). Odpowiedzialnoœćo) karna podżegacza i pomocnika uzależniona jest od tego czynu który miał byćp) popełniony przez sprawcę i w takich granicach zagrożenia wymierzana jest kara. Z pewnym wyjątkiem - ustawodawca przesądził, że jeżeli mamy do czynienia z pomocnictwem mimo, że kara jest wymierzana taka jaką się wymierza sprawcy można zastosowaćq) nadzwyczajne złagodzenie kary. Ustawodawca doszedł do wniosku, że większym œwiństwem jest podżeganie niż pomaganie

r) czynny żal przy współdziałaniu - to znowu regulacja pokazująca zależnoœćs) odpowiedzialnoœci karnej współdziałających. Czynny żal polega na tym, że jeżeli ktoœ usiłował popełnićt) czyn zabroniony to mógł się wycofaću) - albo zapobiec skutkowi albo nie wykonywaćv) dalej tego co wykonywał tak żeby nie doszło do dokonania i zagwarantowaćw) sobie niekaralnoœćx) za usiłowanie o ile odstąpienie było dobrowolne. I np. jest trzech współsprawców: dwóch umówiło się, że podjedzie pod fabryczkę i się włamie a trzeci póŸniej podjedzie pod mur fabryczki z drugiej strony i zabierze towar. I dwóch się włamało, poprzerzucali towar, a trzeci nawrócił się i nie przyjechał po towar. Policja to odkryła i się sprawcom nie udało. Czy więc ten trzeci też będzie odpowiadał karnie za usiłowanie popełnienia kradzieży z włamaniem czy nie? Czy można mówićy) , że on dobrowolnie odstąpił od usiłowania i może korzystaćz) z czynnego żalu? Ustawodawca wprowadza regulację, która uzależnia akty nawrócenia od tego co zrobią pozostali współdziałający - „współdziałający, który chciałby skorzystaćaa) z instytucji czynnego żalu musi zapobiec realizacji znamion typu czynu zabronionego przez pozostałych współdziałających”. Jeżeli tego nie zrobi nie zagwarantuje sobie niekaralnoœci. Czynny żal skuteczny przy współdziałaniu polega na zapobieżeniu realizacji znamion typu czynu zabronionego przez pozostałych współdziałających. Podobnie stosuje się instytucję czynnego żalu do podżegacza i pomocnika. Per analogiam, bo podżegacz zrobił już wszystko co do niego należało, dokonał czyn zabroniony w momencie jak nakłonił kogoœ do popełnienia przestępstwa. Tak samo pomocnik - on już dokonał. Również podżegacz i pomocnik nie podlega karze jeżeli dobrowolnie zapobiegł realizacji znamion typu czynu zabronionego przez osobę której pomagał lub którą nakłaniał. Ale jeżeli ten nakłoniony sam odstąpił od realizacji znamion typu czynu zabronionego to podżegacz lub pomocnik nie może skorzystaćbb) z czynnego żalu. W takim przypadku zachodzi co najwyżej możliwoœćcc) skorzystania z czynnego żalu nieskutecznego (może on prowadzićdd) do nadzwyczajnego złagodzenia kary i ma zastosowanie zarówno do współdziałających współsprawców jak i do podżegacza i pomocnika - wtedy kiedy zapobiec już się nie da ale ktoœ się starał).

Jednoœć wieloœć czynów zabronionych, jednoœć wieloœć przestępstw.

Można sobie wyobrażać różne modele odpowiedzialnoœci karnej.

1. taki model kiedy sprawcy wymierzamy karę za całą jego przestępczą aktywnoœć2. , przestępcze życie, niezależnie od tego jak wiele tych przestępstw popełnił tak go bilansujemy i za wszystko wymierzamy mu jedną karę.

3. można wszystko poszatkować4. i wymierzać5. oddzielne kary za poszczególne złe czyny które sprawca popełnił.

Punktem skrajnym tych rozważań jest pytanie co to jest jak ktoœ podkłada bombę i ginie pięć osób? Czy doszło do popełnienia pięciu morderstw i za każdego zabitego trzeba wymierzyć osobną karę, czy jest to jedno przestępstwo za które trzeba wymierzyć jedną karę. To są pytania nad którymi się trzeba zastanowić kiedy myœlimy o problemie jednoœci wieloœci czynów.

Punktem wyjœcia tych rozważań jest pewna dyrektywa aksjologiczna (o której racjonalnoœć już nie pytamy) z art. 11 par. 1 KK brzmiąca - ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. Nie możemy karać kogoœ za to samo kilka razy, bo inaczej by było niesprawiedliwie.

Nie jest wykluczone przez tę dyrektywę, że wiele różnych czynów może stanowić jedno przestępstwo. Ustawodawca zamienia wieloœć w jednoœć, ale nie może jednoœci zmultiplikować.

KK opisując aktywnoœć człowieka posługuje się różnymi pojęciami. Mówi o zachowaniu, o czynie, o czynie zabronionym i mówi o przestępstwie. Nie ma ludzkiego czynu jako takiego, jest człowiek jakoœ zachowujący się. Zasadą jest przyjęcie na gruncie prawa karnego iż da się w owej ludzkiej aktywnoœci wydzielić pewną minimalną, naturalną jednostkę nie podlegającą klasyfikacji prawnokarnej i tą najmniejszą jednostką ludzkiej aktywnoœci wg KK jest zachowanie. Zachowanie to może realizować znamiona typu czynu zabronionego ale nie musi. Zachowanie to pewien kompleks ruchów które można sensownie z sobą połączyć, ma jakieœ znaczenie społeczne. Jedno zachowanie człowieka, które cechuje pewien związek merytoryczny ruchów, pewien sens społeczny ruchów tudzież zwartoœć czasowa, może być tylko jednym przestępstwem. Jedno zachowanie nigdy nie może prowadzić do wieloœci przestępstw nawet gdyby łączyło się z powstaniem wieloœci skutków. Jeżeli wiele skutków powstaje w związku z wykonaniem jednego zachowania to nigdy nie może doprowadzić do wieloœci przestępstw. Jeżeli ktoœ naciska spust karabinu maszynowego i serią zabija 30 osób to mamy do czynienia z jednym zachowaniem które spowodowało 30 skutków œmiertelnych ale nie będzie to 30 zabójstw.

Może się zdarzyć, że będzie potrzebny pewien ciąg zachowań żeby zrealizowany został opis czynu zabronionego ujęty w jakimœ typie częœci szczególnej. Typ częœci szczególnej jest tak skonstruowany, że do jego realizacji potrzebna jest pewna wieloœć ludzkich zachowań. Wiele zachowań może prowadzić do jednego czynu zabronionego, może być konieczne do realizacji znamion jednego czynu zabronionego. Jeżeli mamy do czynienia z jednym czynem zabronionym realizowanym przez wiele zachowań to zawsze stanowić to będzie tylko jedno przestępstwo.

Wiele zachowań składa się na jeden czyn zabroniony.

1. Sprawca wielokrotnie realizuje ten sam typ czynu zabronionego. Warunki to art. 12 statuujący instytucję czynu ciągłego.

Np. pan bije innego pana i zadał mu jeden cios i złamał ofierze nos (tym zachowaniem zrealizował znamiona jednego typu czynu zabronionego z art. 157 par. 1 - spowodowanie œredniego uszczerbku na zdrowiu) ale zadał drugi cios i złamał szczękę (tym drugim zachowaniem dopuœcił się kolejnego spowodowania œredniego uszczerbku na zdrowiu). Art. 12 przesądza że jest to jeden czyn zabroniony, mimo że dwukrotnie zrealizowano znamiona tego samego typu czynu zabronionego.

Inny przykład. Art. 158 - udział w bójce. Jest wesele, około północy dochodzi do kotłowaniny na sali i gdzieœ po pół godzinie z uwagi na podanie ciepłego dania kotłowanina się uspokoiła ale za pół godziny wybuchła znów ze zdwojoną siłą ale na podwórzu. Uczestnicy znowu się uspokoili ale po trzech godzinach znowu, tym razem w domu pana młodego, ci sami uczestnicy znowu zaczęli bójkę. I czy ktoœ kto uczestniczył we wszystkich fazach to popełnił trzy przestępstwa uczestnictwa w trzech bójkach, czy był to udział w jednej bójce tylko długo trwającej z przerwami. Art. 12 podaje kryteria pozwalające na przyjęcie czy mamy do czynienia z jednym pobiciem czy z wieloœcią bójek.

Art. 12 stanowi pewną dyrektywę interpretacyjną dotyczącą znamion okreœlonych w typie czynu zabronionego. Kiedy czytamy art. np. 157 - „kto powoduje naruszenie czynnoœci ciała lub rozstrój zdrowia...”. sąd do tego dodaje art. 12, ta czynnoœć wykonawcza „powodować” może być wielokrotnie popełniana. Art.. 12 rozszerza zakres znamion typów częœci szczególnej KK.

Kryteria czynu ciągłego:

a) z góry powzięty zamiar. Wtedy kiedy mamy wieloœćb) zachowań to oznacza to, że dochodzi do realizacji jednego czynu zabronionego wtedy, kiedy jest z góry powzięty zamiar wykonania tych zachowań, sprawca z góry zakłada ile tych zachowań wykona.

c) mają byćd) krótkie odstępy czasowe miedzy poszczególnymi zachowaniami (żeby przerwa nie przekraczała do 6 - 7 dni)

e) w przypadku kiedy zachowania te odnoszą się do dóbr osobistych te poszczególne zachowania muszą dotyczyćf) tego samego pokrzywdzonego, musi istniećg) tożsamoœćh) pokrzywdzonego. Np. jeżeli na pierwszym piętrze znieważyłem sąsiadkę A, a na drugim piętrze znieważyłem sąsiada B to dopuœciłem się dwóch przestępstw znieważenia a nie zniewagi w czynie ciągłym.

Jeżeli czyn nie dotyczy dóbr osobistych to nie musi być tożsamoœci pokrzywdzonego. Np. złodzieje okradający domki letniskowe postanawiają okraœć domki po prawej stronie rzeki. Wiedzą ile tych domków jest wiedzą kiedy to będą robić i co noc wynoszą z kolejnego domku rzeczy. Można powiedzieć że to wieloœć kradzieży z włamaniem ale jest to jedna kradzież z włamaniem popełniona w czynie ciągłym.

Nie ma znaczenia czy poszczególne zachowania objęte czynem ciągłym (objęte jednym zamiarem zrealizowanym w krótkich odstępach czasu) samodzielnie realizują znamię jakiegoœ typu czynu zabronionego, czy te zachowania samodzielnie realizują znamiona jakiegoœ wykroczenia i przestępstwa, mogą ale nie muszą. Może być tak, że samodzielnie owe zachowania są odrębnie kwalifikowanymi czynami zabronionymi. Poprzedni przykład: każde włamanie się do domku i wyniesienie stamtąd przedmiotów będzie z osobna ujmując kradzieżą z włamaniem. Ale mogło się zdarzyć, że do jednego domku przyszli w nocy próbowali drzwi wywarzyć ale im się nie udało i następnego dnia poszli do drugiego. Jedna kradzież to jest kradzież z włamaniem dokonana a druga tylko usiłowana. W trzecim domku zastali œpiącego właœciciela i dali mu żelaznym prętem po głowie. I nagle kradzież z włamaniem przekształciła się w kradzież z włamaniem i rozbojem. Okazuje się, że te poszczególne zachowania objęte czynem ciągłym z osobna mogą stanowić różne typy czynów zabronionych byleby wspólnie realizowały znamiona konkretnego typu czynu zabronionego.

2. Typy czynów zabronionych wieloczynowych. Są to przypadki kiedy w typie czynu zabronionego mamy podane dwie lub więcej czynnoœci wykonawcze. Jak tych czasowników jest więcej to wynika, że trzeba wykonać3. więcej niż jedno zachowanie.

I te typy mogą być na dwa sposoby okreœlane:

a) albo owe czynnoœci wykonawcze są w kumulacji - dla realizacji czynu zabronionego musi byćb) wykonana czynnoœćc) A i czynnoœćd) B np. rozbój „kto stosując przemoc zabiera cudzą rzecz ruchomą”. Taki przypadek - jeden drugiego pobił i dopiero jak to zrobił to przyszło mu do głowy żeby tamtemu przejrzeće) kieszenie i zabraćf) portfel. To nie jest rozbój mimo że użył przemocy i zabrał rzecz, bo nie było związku miedzy przemocą a kradzieżą.

Poszczególne czynnoœci wykonawcze mogą ale nie muszą stanowić osobne czyny zabronione. Gdyby nie było przestępstwa rozboju opisanego w art. 280 par. 1, osobno jak użył przemocy to, to co zrobił jest co najmniej spowodowaniem lekkiego uszczerbku na zdrowiu, jak potem zabrał mu pieniądze to jest to kradzież. Z wieloœci zawsze ustawodawca może zrobić jedno.

g) wieloœćh) czynnoœci wykonawczych w typie może byći) okreœlona alternatywnie. Np. art. 270 - fałszowanie dokumentów „kto w celu użycia za autentyczny, podrabia lub przerabia dokument lub takiego dokumentu jako autentycznego używa” - ustawodawca czasem tak formułuje przepis, że pod jednym znaczkiem redakcyjnym w jednym przepisie wymienia alternatywnie różne czynnoœci wykonawcze (co innego jest przerabiaćj) , co innego podrabiaćk) a co innego używaćl) podrobionego dokumentu). Konsekwencją takiej techniki redakcyjnej jest to, że jeżeli sprawca dokument podrobił a następnie takiego dokumentu jako autentycznego użył to mimo że mamy jakby dwukrotną realizację znamion art. 270 nie prowadzi to do wieloœci przestępstw.

Granice przy alternatywnym okreœleniu czynnoœci wykonawczej - musi istnieć tożsamoœć przedmiotu czynnoœci wykonawczej i nie może dojœć do rozerwania owej zwartoœci czasowej, nie może być tak, że rok wczeœniej przerobił i po roku użył jako autentyczny. Wtedy są to dwa przestępstwa. Jeżeli mamy alternatywnie okreœlone znamiona to z reguły jest to jeden czyn zabroniony jeżeli jest to krótki odstęp czasu i jest tożsamoœć przedmiotu czynnoœci wykonawczej.

4. Przestępstwa zbiorowe tzn. takie kiedy typ czynu zabronionego wprost zakłada wielokrotną realizację czynnoœci wykonawczej. Sam typ czynu zakłada wielokrotną realizację czynnoœci wykonawczej.

Np. przestępstwo niealimentacji - art. 209 „kto uporczywie uchyla się od wykonania ciążącego na nim obowiązku opieki przez niełożenie na utrzymanie osoby najbliższej i przez to naraża ją na niemożnoœć zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych”. I jednokrotne niezapłacenie alimentów nie prowadzi do odpowiedzialnoœci karnej, dopiero „uporczywe” - wg SN co najmniej trzy razy. Wielokrotne - wieloœć zachowań przeradza się w jednokrotne zachowanie

Najwięcej problemów jest wtedy kiedy mamy wiele skutków - wiele ofiar wypadku, wiele ofiar oszustwa. Jeżeli mamy do czynienia z jednym zachowanie naturalistycznie pojmowanym, w oderwaniu od kryteriów prawa karnego to jest to zawsze jeden czyn zabroniony bez względu na iloœć skutków. Natomiast jeżeli mamy wieloœć zachowań i towarzyszącą tej wieloœci wieloœć skutków to odpowiedŸ może być różna.

Jeżeli ta wieloœć zachowań prowadzi do wieloœci skutków w zakresie dóbr osobistych różnych osób to zasadniczo prowadzi to do wielu czynów zabronionych i wielu przestępstw.

Przy dobrach natury materialnej, nieosobistych wieloœć zachowań którym towarzyszy wieloœć skutków z reguły nie prowadzi do wieloœci czynów zabronionych i wieloœci przestępstw.

Zbieg przepisów.

Istota zbiegu przepisów polega na tym, że ten sam fragment ludzkiej aktywnoœci (czyn) realizuje znamiona okreœlone w wielu typach czynów zabronionych. To samo zachowanie może być jednoczeœnie zabijaniem człowieka, zniszczeniem mienia, zabijaniem prezydenta, powodowaniem ciężkiego uszczerbku na zdrowiu itd. - jeżeli np. ktoœ strzelał do prezydenta ubranego w drogie futro to wszystkie te skutki się mogą zdarzyć. Każdy z tych skutków z osobna opisany jest w ustawie karnej.

Ale ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo, nie można go zmultiplikować. Mówimy wtedy o zbiegu przepisów, do oceny tego samego zachowania zbiegają się różne przepisy. Najistotniejszym kryterium przy konstruowaniu pojęcia „ten sam czyn” jest kryterium czasowe, musi zachodzić równoczesnoœć realizacji znamion typu czynu zabronionego. Wtedy mówimy, że ten sam czyn realizuje znamiona różnych typów czynów zabronionych.

Problem rodzi się wówczas kiedy mamy do czynienia z wieloœcią zachowań, która z punktu widzenia jakiegoœ typu czynu zabronionego stanowi jeden czyn zabroniony. Np. rozbój - ktoœ drugiemu głowę łomem rozwalił a następnie zabiera mu rzeczy. Wieloœć zachowań opisana jest w art. 280 jako jeden czyn zabroniony. Ale do częœci zachowania opisanego w art. 280, fragment tego zachowania opisany jest przez inny typ czynu zabronionego - art. 148 jak go w głowę łomem wali, a do drugiego fragmentu pasuje np. kradzież mienia znacznej wartoœci.

O zbiegu przepisów mówimy wtedy kiedy fragment ludzkiego zachowania wyznaczony przez znamiona typu czynu zabronionego realizuje znamiona typu jeszcze innego czynu zabronionego. Może się okazać, że w trakcie realizacji znamion jakiegoœ typu czynu zabronionego węższy fragment tego zachowania realizuje znamiona innego typu czynu zabronionego. Wówczas również mamy zbieg.

Wracając do grupy okradającej domki. Kradną jedną noc, drugą, trzecią - suma tych zachowań to jest kradzież z włamaniem w czynie ciągłym (art. 279 w zawiązku z art. 12). Ale okazuje się, że ta œrodkowa kradzież związana była z pobiciem właœciciela domku. Oceniając zachowania od nocy A do końca nocy C mówimy to była jedna kradzież z włamaniem. Ale może być tak, że w ramach tego fragmentu jakaœ mniejsza częœć realizuje znamiona jeszcze innego typu czynu zabronionego - noc B łączyła się z rozbojem. I wtedy okaże się że żeby w pełni opisać to zachowanie to mamy kradzież z włamaniem i rozbój.

Zbieg pozorny (taki którego nie ma) zachodzi wówczas kiedy między zakresami norm sankcjonujących zachodzi stosunek wykluczania, czyli nie może być tak, zgodnie z brzmieniem norm, że ten sam czyn może być karalny zarówno z punktu widzenia normy A i normy B. Zachodzi stosunek wykluczania między zakresami norm sankcjonujących i zachodzi stosunek zawierania między opisami czynów zabronionych ujętymi w hipotezach tych norm - wykluczają się normy ale między opisami czynów zabronionych zawartych w hipotezie tej normy jest stosunek zawierania. W praktyce chodzi o stosunek jaki zachodzi między typem podstawowym a typem zmodyfikowanym np. art. 148 par. 1 (kto zabija człowieka) i art. 148 par. 4 (kto zabija człowieka pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznoœciami i zupełnie inna sankcja jest). I gdyby porównywać zakresy opisów czynów to w par. 1 wszystkie zabójstwa się mieszczą a w par. 4 powtórzone jest to co było w par. 1 (kto zabija człowieka) + znamię uprzywilejowywujące (pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznoœciami) i to mieœci się w tym co jest opisane w par. 1. W sensie opisów oczywisty jest stosunek zawierania się.

Opisy się zawierają ale trzeba sprawdzić czy zawierają się zakresy zastosowań norm sankcjonujących. Stosując prosty test dochodzimy do wniosku, że NIE - za te zabicia człowieka opisane w art. 148 par. 1 sąd może wymierzyć karę od 8 lat do dożywocia a zachowania opisane w par. 4 w sensie normatywnym nie mogą się mieœcić w tym opisie, bo ustawodawca za takie zabójstwa przewidział karę od roku do lat 10. Przypadki zabójstw gdzie było silne wzburzenie ustawodawca wyjął spod normy z art. 148 par. 1 i przewidział inną sankcję. W sensie normatywnym między tymi artykułami istnieje stosunek wykluczania. Ten sam czyn nie może być jednoczeœnie kwalifikowany jako zabójstwo ze 148 par. 1 i zabójstwo ze 148 par. 4.

Zbieg rzeczywisty - zachodzi wówczas kiedy między zakresami stosownych norm sankcjonujących zachodzi stosunek krzyżowania, jak porównujemy zakresy tych norm to wychodzi nam, że w jednej normie jest o czymœ, w drugiej jest o pewnych elementach tej pierwszej i jeszcze o czymœ więcej. Przyjmuje się, w doktrynie, że istnieją pewne reguły pozwalające na pominięcie zbiegu przepisów w ustawie (pominięcie niektórych zbiegających się przepisów). Nazywa się to regułą wyłączania wieloœci ocen w prawie karnym.

W związku z istnieniem tych reguł klasyfikujemy rzeczywisty zbieg przepisów jako:

Kryteria wyłączania wieloœci ocen:

1. albo pomijamy któryœ ze zbiegających się przepisów na zasadzie subsydiarnoœci (subsydiarnoœć2. ta może być3. ustawowa lub milcząca

4. albo pomijamy któryœ ze zbiegających się przepisów na zasadzie konsumpcji.

Przy pomijalnym zbiegu przepisów najistotniejsze jest uœwiadomić sobie kryterium tworzenia zasady konsumpcji i zasady subsydiarnoœci. To kryterium ma charakter czysto kryminalno - polityczny. Chodzi o to czy jest sens merytoryczny uwzględniać w kwalifikacji prawnej czynu wszystkie zbiegające się przepisy, bo może się okazać, że częœć ze zbiegających się przepisów w pełni oddaje już zawartoœć kryminalną czynu i nie trzeba mnożyć przepisów, które są pochłonięte przez te w pełni oddające o co chodzi. Te zasady są to tylko pewne dyrektywy myœlenia - w tych przypadkach się z reguły taką zasadę stosuje.

Zasada subsydiarnoœci - pominięcie przepisu z uwagi na zastosowanie innego przepisu, jakiœ przepis pełni tylko funkcję akcesoryjną, pomocniczą. Wobec tego jeżeli kwalifikuje się czyn z przepisu głównego to ten pomocniczy się pomija.

Subsydiarnoœć ustawowa - taki przypadek kiedy ustawodawca sam wskazuje pierwszeństwo danego przepisu i brak potrzeby powoływania przepisu subsydiarnego, np. art. 231 - nadużycie funkcji funkcjonariusza publicznego przez działanie na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Jest to przepis bardzo ogólny i bardzo często będzie tak, że inne przepisy z tego rozdziału (przestępstwa przeciwko działalnoœci instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego) będą jednoczeœnie przestępstwem urzędniczym z art. 231. Dlatego ustawodawca w par. 4 wprowadza klauzulę subsydiarnoœci - nie stosuje się par. 2 tego artykułu (nadużycie funkcji w celu osiągnięcia korzyœci majątkowej lub osobistej) jeżeli ktoœ dopuœcił się przestępstwa z art. 228 (korupcja bierna).

Subsydiarnoœć milcząca - wywodzona przez nas samych. Termin subsydiarnoœć milcząca najlepiej zarezerwować dla przypadku zbiegu form stadialnych oraz form zjawiskowych popełnienia przestępstwa. Czasem jest tak, że sprawca najpierw usiłuje a potem dokonuje czynu zabronionego. Nie ma sensu kwalifikować osobno zachowania sprawcy jako usiłowania a następnie dokonania. Jak go skazujemy za dokonanie to nie ma sensu go karać za wczeœniejsze stadium. Albo ktoœ był pomocnikiem a potem stał się współsprawcą - sprawstwo jest pełniejszą formą a pozostałe są jedynie subsydiarne.

Zasada konsumpcji - opis pewnego czynu zabronionego w pełni opisuje karygodnoœć okreœlonego zachowania i pochłania, zawiera w sobie inny czyn zabroniony. Przyjmujemy tą zasadę wtedy kiedy mamy przestępstwo wieloczynowe i opis czynnoœci wykonawczej zawartej w przestępstwie wieloczynowym zawiera to co znajduje się w innym typie czynu zabronionego. Np. przestępstwo kradzieży z włamaniem (włamanie to przełamanie przeszkody). I teraz przełamanie przeszkody może polegać na zniszczeniu mienia. To jak ktoœ wyłamał zamek i okradł mieszkanie to mamy jego zachowanie kwalifikować jako kradzież z włamaniem w zbiegu ze zniszczeniem mienia? Można ale nie trzeba, bo czasami to zniszczenie mienia będzie tak bagatelne w proporcji do tego co zostało ukradzione, że osobne kwalifikowanie nie ma sensu z punktu widzenia karygodnoœci tego zachowania. Wtedy kwalifikacja czynu jako kradzieży z włamaniem konsumuje koniecznoœć kwalifikacji tego czynu jako równoczeœnie zniszczenia mienia. Oczywiœci do pewnej wartoœci, bo może zdarzyć się tak, że sprawca po to żeby ukraœć butelkę wódki rozbija szybę wystawową o wartoœci stukrotnej w stosunku do tej butelki.

Drugi przykład to konsumowanie poprzez typ spowodowania skutku typu narażenia na niebezpieczeństwo. Spowodowanie skutku pochłania potrzebę kwalifikowania czynu w perspektywie narażenia na niebezpieczeństwo spowodowania skutku. Ta zasada obowiązuje przy tożsamoœci strony podmiotowej. Może być tak, że ja œwiadomie narażam na niebezpieczeństwo, bo zakładam wysokie prawdopodobieństwo nastąpienia skutku ale nieumyœlnie skutek powoduję i wtedy nie ma konsumpcji, bo muszę opisać to co się stało umyœlnie i to co się stało nieumyœlnie. Klasycznym przykładem są przypadki katastrof komunikacyjnych - motorniczy zasnął, pociąg się wykoleił, ileœ tam trupów, zniszczone mienie i zastanawiamy się co to było. Było to nieumyœlne spowodowanie katastrofy komunikacyjnej z art.. 173 par. 2, ale w momencie jak on usnął to było umyœlne narażenie na niebezpieczeństwo katastrofy i nie możemy tego pominąć. Taki zachowanie będzie kwalifikowane jako zbieg przepisów.

Właœciwy zbieg przepisów (nie jest pozorny i nie jest pomijalny). Sytuacja kiedy mamy do czynienia z krzyżowaniem się zakresów zastosowania, żadnego nie da się wyłączyć, one wszystkie coœ mają.

Są takie przypadki kiedy z góry możemy powiedzieć, że zbieg jest właœciwy, jest realny. To jest sytuacja różnych typów kwalifikowanych do tego samego typu podstawowego. Jeżeli mamy kradzież z włamaniem to jest typ kwalifikowany zwykłej kradzieży ale okazało się, że zostało zabrane mienie znacznej wartoœci (to jest znowu typ kwalifikowany kradzieży) to zawsze mamy do czynienia z właœciwym zbiegiem, takim którego się nie da pogodzić.

Trzy koncepcje radzenia sobie ze zbiegiem właœciwym:

1. albo w myœl koncepcji idealnego zbiegu przestępstw

2. albo w myœl koncepcji eliminacyjnego zbiegu przepisów

3. albo w myœl koncepcji kumulatywnego zbiegu przepisów

Idealny zbieg przestępstw. Przyjmuje się fikcję, że sprawca dopuœcił się tylu przestępstw ile przepisów zostało zrealizowanych. Tyle ile przepisów pozostaje w zbiegu to każdy z nich zostanie zastosowany. Czyli jak patrzymy na tę kradzież z włamaniem mienia znacznej wartoœci to powiemy, że popełnił kradzież z włamaniem - jedno przestępstwo i popełnił kradzież mienia znacznej wartoœci - drugie przestępstwo. Następnie wymierzamy karę za te poszczególne fikcyjne przestępstwa i dopiero póŸniej tę karę w jakiœ sposób redukujemy. Bywa tak, że te wszystkie kary się sumuje ale rzadko. Najczęœciej sposobem na redukcję jest skierowanie do wykonania kary najsurowszej - orzeka się za każdy ze zbiegających się przepisów karę, potem patrzy się, która jest najsurowsza i tą się wykonuje.

Eliminacyjny zbieg przepisów ustawy polega na tym, że czyn kwalifikuje się wyłącznie z przepisu przewidującego najsurowsze zagrożenie karą i z tego przepisu wymierza się karę, œrodki karne i probacyjne. Sędzia sprawdza, które zagrożenie jest surowsze i czyn sprawcy kwalifikuje przez przepis przewidujący najsurowszą karę. Np. przy zbiegu zabójstwa z rozbojem wszyscy będą pamiętali że sprawca został skazany za zabójstwo, rozbój zostaje wyeliminowany z kwalifikacji zachowania sprawcy.

Kumulatywny zbieg przepisów ustawy - kiedy czyn kwalifikowany jest ze wszystkich zbiegających się przepisów ale karę wymierza się z przepisu przewidującego najsurowsze zagrożenie, natomiast œrodki karne i wszystkie inne konsekwencje karne można orzekać także na podstawie tych innych zbiegających się przepisów. Np. przy zbiegu rozboju z zabójstwem (kara za zabójstwo od 8 lat do dożywocia, za rozbój od 2 do 12 lat pozbawienia wolnoœci) sąd musi wybrać przepis, który będzie podstawą wymierzenia kary i wymierzy karę wg najsurowszego zagrożenia. Natomiast œrodki karne można wymierzyć na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów - na podstawie jednego i drugiego i trzeciego, można skorzystać z najsurowszego przepisu, z najłagodniejszego. Wszystkie zbiegające się przepisy mogą stanowić podstawę do wymiaru œrodków karnych i zabezpieczających.

Kumulatywny zbieg przepisów ustawy prowadzi do zbudowania nowego typu czynu zabronionego, wprowadza do częœci szczególnej nowy przepis łączący ze sobą wszystkie zbiegające się przepisy w jedną całoœć. Jeżeli jeden czyn opisany jest wieloma przepisami art. 11 przesądza, że zachowanie sprawcy opisuje się z punktu widzenia wszystkich przepisów, czyli de facto z punktu widzenia jakiejœ nowej całoœci.

Zbieg przestępstw.

Ten sam czyn stanowić może tylko jedno przestępstwo. Wobec tego żeby mieć do czynienia z wieloœcią przestępstw musi temu towarzyszyć wieloœć czynów zabronionych - co najmniej dwa czyny zabronione muszą być przez sprawcę popełnione, różne, nie tożsame czasowo.

Wieloœć czynów zabronionych nie determinuje wieloœci przestępstw, ponieważ mamy przestępstwa wieloczynowe (wieloœć czynów zabronionych może być przez ustawodawcę uznana za jeden czyn zabroniony).

Pozorny zbieg przestępstw - wieloœć czynów zabronionych nie prowadzi do wieloœci przestępstw, bo traktowana jest przez ustawodawcę jako jeden czyn zabroniony nazywamy.

Jeżeli chcemy mówić o wieloœci przestępstw to musimy przyjąć założenie, że jest to taka wieloœć czynów zabronionych, której nie da się zredukować do jednego czynu zabronionego (realny zbieg przestępstw).

Realny zbieg przestępstw dzielimy na:

1. pomijalny (niewłaœciwy) zbieg przestępstw

2. właœciwy zbieg przestępstw

Pomijalny zbieg przestępstw - taki gdzie na zasadzie przyjętych zasad redukcji możemy pominąć przy wymierzaniu kary niektóre z popełnionych przez sprawcę przestępstw. Mamy do czynienia z pomijalnym zbiegiem kiedy między popełnionymi przez sprawcę przestępstwami zachodzi taki związek merytoryczny, że jedno z przestępstw może być okreœlone jako przestępstwo główne a inne jako przestępstwa uboczne. Oznacza to, że ładunek bezprawia jednego z przestępstw (głównego) jest tak duży, że skazanie za to przestępstwo wyczerpuje już potrzebę wymierzania kary za inne przestępstwa (uboczne). Przyjęte kryterium ma charakter czysto kryminalno - polityczny, czysto celowoœciowy. KK nie daje podstawy dla formułowania konstrukcji pomijalnego zbiegu przestępstw. Pewną podstawę daje KPK w art. 11 dającym uprawnienie organom orzekającym do umorzenia postępowania jeżeli kara za jedno z zarzuconych sprawcy przestępstw spełnia cel także w zakresie innych zarzucanych sprawcy przestępstw.

W związku z czasowym następstwem przestępstwa głównego i przestępstwa ubocznego wyróżnia się dwie kategorie przestępstw ubocznych:

Czyny współukarane uprzednie to są jakieœ zachowania stwarzające ogólnie większe prawdopodobieństwo zrealizowania czynu zabronionego Cały pomysł na pomijalny zbieg przestępstw to analogia do pomijalnego zbiegu przepisów. Zasadniczo jest stosowana konstrukcja pomijalnego zbiegu przestępstw w przypadku zbiegu form stadialnych - usiłowania i dokonania. Sprawca popełnia jednym czynem usiłowanie, jest odstęp czasu a następnie dopuszcza się dokonania. Np. strzela i chybił, naładował ponownie, strzelił drugi raz i trafił. Najpierw było usiłowanie zabójstwa, potem przerwa i nowy czyn - dokonanie zabójstwa. Absurdem było by skazywanie za dwa przestępstwa, więc przyjmuje się koncepcję współukaranego przestępstwa uprzedniego, bo mamy pochłanianie się w zakresie form stadialnych. Usiłowanie pochłania potrzebę karalnoœci za przygotowanie, dokonanie pochłania potrzebę karalnoœci za usiłowanie. Niewątpliwie musi istnieć pewna zwartoœć czasowa miedzy usiłowaniem, przerwa, dokonaniem. W podanym przykładzie to musi być w ciągu jednego dnia.

Podobna sytuacja na zasadzie analogii występuje kiedy mamy w kodeksie do czynienia z przestępstwem narażenia na niebezpieczeństwo a potem z kolejnym czynem, który jest już naruszeniem dobra prawnego. Podobnie jest też w przypadku przejœcia od form zjawiskowych do form sprawczych - nie skazuje się osobno za podżeganie/ pomocnictwo w sytuacji kiedy podżegacz/ pomocnik stał się potem współsprawcą.

Jest pewna istotna dyrektywa uzasadniająca wyjątek od tych zasad i przykładów i nakazująca traktować dwa zachowania jako dwa odrębne przestępstwa. Jeżeli mamy brak tożsamoœci pokrzywdzonego nie wolno przyjąć współukarania przestępstw np. strzela do jednego, chybił, przeładował i zabił inną osobę - mamy dwa przestępstwa, usiłowanie zabójstwa osoby A i dokonanie zabójstwa osoby B. Po drugie musi istnieć tożsamoœć strony podmiotowej np. jeżeli sprawca umyœlnie naraża na niebezpieczeństwo dobro prawne a potem nieumyœlnie dopuszcza się naruszenia tego dobra prawnego to mamy brak tożsamoœci strony podmiotowej i trzeba skazać sprawcę osobno za dwa różne przestępstwa.

Współukarane przestępstwa następcze:

1) zachowanie stanowiące wykorzystanie owoców przestępstwa np. ukradli wódkę i wypili,

2) zachowanie popełnione w ramach zacierania œladów popełnionego przestępstwa np. przedmiot został skradziony i zniszczony

Może się okazać, że ten czyn następczy może być znacznie groŸniejszy, bardziej naganny niż czyn główny. Np. ktoœ ukradł komuœ z mieszkania obraz i chcąc uniknąć odpowiedzialnoœci karnej zniszczył ten obraz. Pech chciał, że był to obraz renesansowego mistrza. I tu nie kradzież była największym œwiństwem, najgorsze było to, że zniszczone zostało nieodwracalnie dzieło sztuki. Dlatego trzeba zachować ostrożnoœć w tych konstrukcjach współukarania, zawsze decydować będzie stopień karygodnoœci. Nie może być tak żeby za przestępstwo współukarane uznany został czyn zagrożony surowszą karą w stosunku do przestępstwa głównego. Zasadniczo przestępstwo główne musi być zagrożone wyższą karą niż przestępstwa uboczne.

Czy jeżeli ktoœ spowodował bezpoœrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia innej osoby, to czy może odpowiadać osobno jako za nowe przestępstwo nieudzielania pomocy tej osobie? Morderca strzela, ofiara leży w kałuży krwi, ja badam te jego zachowanie i wychodzą mi z tego dwa czyny: jeden to jest strzał a drugi to jest nieudzielenie pomocy. Przyjmuje się wtedy współukarane przestępstwo następcze, skazuje się go za skutek.

Ale jest jeden wyjątek: jeżeli mamy do czynienia najpierw ze spowodowaniem wypadku komunikacyjnego i sprawca ucieka z miejsca zdarzenia. Powstaje pytanie czy ktoœ taki odpowiada wyłącznie za spowodowanie wypadku komunikacyjnego ze skutkami będącymi następstwem tego wypadku, czy też niezależnie od tej odpowiedzialnoœci może odpowiadać za kolejne przestępstwo - umyœlnego nieudzielenia pomocy ofiarom wypadku. Są to przestępstwa we właœciwym zbiegu przestępstw.

Właœciwy (realny) zbieg przestępstw - sytuacja w której mamy do czynienia z nieredukowalną wieloœcią przestępstw. Konsekwencje dla sprawcy:

a) albo wymierza się karę łączną

b) albo mamy ciąg przestępstw

c) albo mamy właœciwy zbieg przestępstw w ramach którego wymierza się karę za poszczególne przestępstwa

Właœciwy zbieg za który wymierza się karę łączną - w jego zakres wchodzą wszystkie popełnione przez sprawcę przestępstwa do czasu wydania pierwszego (choćby nieprawomocnego) wyroku skazującego w stosunku do któregokolwiek z tych przestępstw. Np. sprawca 1.01. popełnia przestępstwo A, 1.02. przestępstwo B, 1.03. przestępstwo C, 1.04. przestępstwo D, 1.05. przestępstwo E i 1.06. przestępstwo F i 2.05 sprawca zostaje nie prawomocnie skazany za to przestępstwo, które popełnił 1.02, bo o reszcie sąd nie wiedział. W zbiegu pozostają wszystkie popełnione przez sprawcę czyny do 2.05. potem 1.07. inny sąd dowiaduje się o wszystkim co sprawca popełnił i wie również, że 2.05 został wydany wyrok w stosunku do jednego z tych przestępstw. Sąd po policzeniu dochodzi do wniosku, że w zbiegu pozostają przestępstwa popełnione od 1.01. do 1.05. a przestępstwo popełnione 1.06. nie jest już przestępstwem popełnionym w zbiegu ponieważ ten zbieg został przerwany tym wyrokiem skazującym.

Konsekwencją przyjęcia zbiegu przepisów jest wymierzenie sprawcy kary łącznej - wymierza się kary z osobna za poszczególne przestępstwa a następnie na podstawie tych orzeczonych kar wymierza się karę łączną wg następujących zasad:

1) kary różnorodzajowe nie podlegają łączeniu

2) łączeniu podlegają kary jednorodzajowe

3) łączeniu podlega kara pozbawienia wolnoœci z karą ograniczenia wolnoœci

Wymierzanie kary łącznej: za minimum tej kary łącznej przyjmuje się najwyższą z wymierzonych kar podlegających łączeniu, maksimum wyznaczone jest przez sumę kar podlegających łączeniu. Drugą granicę wyznaczającą maksimum wyznacza art. 86 - kara łączna pozbawienia wolnoœci nie może przekroczyć 15 lat, kara łączna ograniczenia wolnoœci nie może przekroczyć 18 miesięcy, kara łączna grzywny nie może przekroczyć 540 stawek dziennych.

Przykład:

1 przestępstwo - 3 lata pozbawienia wolnoœci

2 przestępstwo - 2 lata pozbawienia wolnoœci

3 przestępstwo - rok ograniczenia wolnoœci i 300 stawek dziennych (miesiąc ograniczenia wolnoœci = 15 dni pozbawienia wolnoœci)

kara łączna: minimum 3 lata pozbawienia wolnoœci, maksimum 5 lat i 6 miesięcy (czyli od 3 do 5,5 lat pozbawienia wolnoœci) i 300 stawek dziennych.

Karę łączną wymierza się po to żeby nie mnożyć wykonywania kar. Kara nie może być niższa od najwyższej kary wymierzonej, bo by się opłacało popełniać wiele przestępstw. Z drugiej strony nie może ona pogarszać sytuacji sprawcy tak, żeby odsiadywał więcej niż sumę wszystkich kar. Taka jest idea aksjologiczna.

Wyjątek: jeżeli za jedno ze zbiegających się przestępstw orzeczono karę 25 lat pozbawienia wolnoœci albo dożywotniego pozbawienia wolnoœci tę karę orzeka się jako karę łączną, pełna absorpcja.

Zasady łączenia kar dotyczą również analogicznie terminowych œrodków karnych. Jeżeli wydano np. za dwa przestępstwa zakazy prowadzenia pojazdów to się wydaje orzeczenie łączące te zakazy w całoœć.

Nie stoi na przeszkodzie wydania wyroku orzekającego karę łączną fakt, że za poszczególne przestępstwa wymierzono już karę innymi wyrokami. Jeżeli jak w kazusie sąd na końcu dowiedział się o popełnieniu wszystkich przestępstw to mimo, że za jedno już orzeczono karę nie stoi to na przeszkodzie dla wymierzenia od nowa kary łącznej za wszystko, jest to nawet obowiązek sądu. Sposób takiego orzekania nazywa się wydaniem wyroku łącznego. Wyrok łączny to sytuacja w której w miejsce orzeczonych przez inne sądy kar wydaje się nową karę łączną w nowy wyroku. Tamte wyroki podlegają rozwiązaniu, jakby ich nie było. Np. sprawca popełnił trzy przestępstwa i sąd za nie wydał karę łączną. Po trzech miesiącach okazało się, że sprawca nie popełnił trzech tylko cztery przestępstwa i to czwarte przestępstwo pozostawało w zbiegu. Nowy sąd sądzi za przestępstwo pozostające w zbiegu w związku z czym ten sąd rozwiąże poprzednią karę łączną i na to miejsce wymierzy nową karę łączną obejmującą również to czwarte przestępstwo.

Ciąg przestępstw - kwalifikowana forma zbiegu przepisów charakteryzująca pewien typ zbiegów przepisów. Chodzi o zbieg przepisów uzasadniający karę łączną ale dodatkowo wszystkie przestępstwa mają realizować znamiona tego samego typu czynu zabronionego, przestępstwa mają być popełnione w krótkich odstępach czasu (nawet do kilku miesięcy) oraz muszą być te przestępstwa popełnione w podobny sposób.

Pozostają w zbiegu sytuacje kiedy sprawca dopuœcił się usiłowania i dokonania, nie pozostają w zbiegu przypadki kiedy sprawca dopuœcił się podżegania do jakiegoœ przestępstwa oraz sprawstwa tego przestępstwa, bo to już nie jest ten sam przepis.

Sąd wtedy wymierza jedną karę za wszystko i tą jedna karę będzie się starał sąd oddać całą zawartoœć kryminalną bezprawia. Ustawodawca przewiduje możliwoœć orzeczenia tej kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.

Zbieg nie uzasadniający kary łącznej - nic się nie dzieje. Sąd musi takie przestępstwo osądzić, sprawca po kolei będzie odbywać wyroki. Będzie to wieloœć przestępstw nie uzasadniająca kary łącznej i nie uzasadniająca przyjęcia ciągu przestępstw.

Dyrektywy sądowego wymiaru kary.

W Polsce obowiązuje system kary względnie oznaczonej, ustawodawca przewiduje okreœlone granice ustawowego zagrożenia i w tych granicach sąd zobligowany jest wymierzyć sprawcy karę. Granice ustawowego zagrożenia to te granice kary, które opisane są w częœci szczególnej. Mają one odzwierciedlić stopień karygodnoœci zachowań. Ale sąd nie ma pełnej dowolnoœci w orzekaniu kary w ramach ustawowego zagrożenia, nie jest tak, że nikt tego sprawdzić. Dlatego ustawodawca wprowadził dyrektywy sądowego wymiaru kary, wskazał sądowi jakimi celami ma się kierować orzekając konkretną karę w ramach ustawowego zagrożenia.

Wœród dyrektyw wyróżniamy dyrektywy ogólne wymiaru kary i szczególne.

Dyrektywy ogólne - art. 53 par. 1:

a) kara swoją dolegliwoœcią nie może przekraczaćb) stopnia winy sprawcy, wina ma miarkowaćc) dolegliwoœćd) kary, brak winy wyklucza odpowiedzialnoœće) karną. Jeżeli sprawcy nie można przypisaćf) całego kwantum zła czynu który popełnił ze względu na pomniejszony stopień wolnoœci, nie cała nagannoœćg) tego czynu może byćh) mu przypisana. Stopień dolegliwoœci kary nie może przekroczyći) tego stopnia nagannoœci, który można sprawcy przypisaćj) z uwagi na jego winę. Jeżeli jakaœ okolicznoœćk) w ogóle nie była dla sprawcy przewidywalna to nie można go pociągnąćl) do odpowiedzialnoœci. Sąd wymierzając karę ma uwzględniaćm) nagannoœćn) czynu. Dolegliwoœćo) kary musi odpowiadaćp) nagannoœci czynu. Typowe sprawiedliwoœciowe myœlenie o karze. Ale ustawodawca przewiduje też dwie dyrektywy prakseologiczne, celowoœciowe:

q) kara nie może swoja dolegliwoœci byćr) niższa niż to czego wymaga prewencja ogólna. Prewencja ogólna to albo jest odstraszanie potencjalnych sprawców karą wymierzona konkretnemu sprawcy przestępstwa (znaczenie negatywne), albo jest to podtrzymywanie poczucia obowiązywania okreœlonych norm (znaczenie pozytywne). Ludzie nie dlatego nie popełniają przestępstw, bo się boją kary tylko dlatego, że uznają pewne dobra za wartoœci aksjologiczne - z odkrycia tego wniosku budzi się rozumienie prewencji generalnej w znaczeniu pozytywnym. Nie można wymierzyćs) kary która byłaby z tego punktu widzenia demoralizująca, która w odczuciu społecznym byłaby bezkarnoœcią, bo taka kara prowadzi do osłabienia poczucia obowiązywania norm. Oczywiœcie czasem jest tak, że ludzie oczekują kary wyższej niż ta, którą wyznacza stopień winy, sąd związany jest wtedy dyrektywą zakazującą wymierzania kary dolegliwszej niż stopień winy. Czasami jest pewna sfera wolnoœci sędziego - mianowicie między ta karą odpowiadającą stopniowi winą, tą najsurowszą z możliwych a tą karą, która zaspokajałaby pewne roszczenie o sprawiedliwoœćt) społeczną otwiera się pewna przestrzeń np. sprawca pojednał się z pokrzywdzonym, pokrzywdzonemu wcale nie zależy na ukaraniu sprawcy itd. I w tej przestrzeni sąd kieruje się dyrektywą prewencji indywidualnej

u) dyrektywa prewencji indywidualnej - sąd wymierza karę stosowną do potrzeb resocjalizacyjnych sprawcy. To myœlenie dotyczące prewencji indywidualnej rozgrywa się między dwoma biegunami: karą wyznaczoną stopniem winy a karą wyznaczoną prewencją generalną

Dyrektywy szczególne:

a) jeżeli mamy do czynienia ze sprawcą nieletnim lub młodocianym sąd kieruje się przede wszystkim tym by sprawcę wychowaćb) , prymat zyskuje dyrektywa prewencji indywidualnej. Jest jeszcze szansa żeby kara coœ osiągnąćc) . Nie jest to obligatoryjne, bo będą takie przypadki kiedy widaćd) będzie, że próba resocjalizacji za pomocą kary nic nie da

e) nie wymierza się kary dożywotniego pozbawienia wolnoœci wobec sprawcy, który w chwili czynu nie ukończył 18 lat

f) jako okolicznoœćg) wpływającą na wymiar kary uwzględnia się pojednanie pokrzywdzonego ze sprawcą, dyrektywa uwzględniania interesu pokrzywdzonego. Kara to nie jest tylko załatwienie rachunków miedzy społecznoœcią a sprawcą, karanie odbywa się w trójkącie: sprawca - pokrzywdzony - wspólnota i musi te wszystkie interesy, czasami sprzeczne uwzględniaćh) . Np. trzeba się zastanowići) czy nie będzie tak, że jeżeli sąd zasądzi bardzo wysoką grzywnę to nie unicestwi to możliwoœci wyegzekwowania przez pokrzywdzonego potem należnoœci z tytułu odszkodowania

j) w przypadku przestępstw zagrożonych alternatywnie grzywną, ograniczeniem wolnoœci lub pozbawieniem wolnoœci (przestępstwa niewielkiej wagi) karę bezwzględną pozbawienia wolnoœci należy traktowaćk) jako ultima ratio. W ten sposób kodeks przejmuje konstytucyjną zasadę proporcjonalnoœci - że ograniczenie praw i wolnoœci obywatelskich może nastąpićl) tylko w koniecznym stopniu, zawsze należy najpierw wybieraćm) œrodek łagodniejszy a dopiero jak on jest niewystarczający œrodek surowszy

n) grzywny nie orzeka się jeżeli uzasadnione jest przekonanie, że sprawca nie może grzywny uiœcićo) . Jest to wyraz zasady, że nie można nakładaćp) na kogoœ obowiązków niewykonalnych. Orzeczenie takiej niewykonalnej kary grzywny de facto jest orzeczeniem zastępczej kary pozbawienia wolnoœci, lepiej od razu orzec pozbawienie wolnoœci.

Instytucje sądowego wymiaru kary.

Są to regulacje prawne umożliwiające sądowi orzekającego indywidualizację kary z przekroczeniem granic ustawowego zagrożenia. Są to wentyle bezpieczeństwa. Chodzi o to, że ze względu na pewne cechy sprawcy, cechy okolicznoœci popełnienia przestępstwa orzeczenie kary sprawiedliwej, odpowiadającej dyrektywom sądowego wymiaru kary zmusza do wyjœcia poza granice ustawowego zagrożenia, bo są za wąskie, bo przypadek jest nietypowy.

Możliwoœć wymierzenia kary wolnoœciowej (grzywny lub ograniczenia wolnoœci) przy przestępstwach zagrożonych wyłącznie karą pozbawienia wolnoœci nie przekraczającą pięciu lat - art. 58 par. 3

Możliwoœć odstąpienia od wymiaru kary przy przestępstwach zagrożonych karą nie przekraczającą 3 lat pozbawienia wolnoœci. Sąd może odstąpić od wymiaru kary i orzec œrodek karny. Mamy do czynienia ze skazaniem, sprawcę uznaje się za winnego ale nie zostaje mu wymierzona żadna kara tylko œrodek karny

Nadzwyczajne złagodzenia kary - szczególne podstawy: np. przy usiłowaniu nieudolnym, przy przekroczeniu granic obrony koniecznej, przy pomocnictwie itd. ; ogólne podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary: sytuacja w której nawet najniższa kara orzeczona w ramach ustawowego zagrożenia byłaby niewspółmiernie surowa. Kodeks w art. 60 par. 1-2 przykładowo wymienia te sytuacje. Nadzwyczajne złagodzenie kary oznacza zawsze wymierzenie kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Granice wymiaru kary nadzwyczajnie zagrożonej są uzależnione od tego z jakim przestępstwem mamy do czynienia:

Nadzwyczajne obostrzenie kary - dwa przypadki:

1) recydywa specjalna

2) skazanie sprawcy za przestępstwo komunikacyjne które popełnił będąc w stanie nietrzeŸwoœci, pod wpływem œrodka odurzającego lub gdy zbiegł z miejsca przestępstwa komunikacyjnego - art. 178 KK

Recydywa ogólna - każdy powrót do przestępstwa. Bywa negatywną przesłanką stosowania niektórych œrodków probacyjnych np. warunkowego umorzenia. Nie jest instytucją sądowego wymiaru kary, nie prowadzi do zaostrzenia odpowiedzialnoœci karnej w sensie zmian granic ustawowego zagrożenia.

Recydywa specjalna - art. 64:

Recydywa specjalna podstawowa:

Konsekwencje: sąd uprawniony jest w takim przypadku do orzeczenia kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Owo zwiększenie dotyczy każdej z kar wymienionych w alternatywnym zagrożeniu.

Recydywa specjalna kwalifikowana (wielokrotna):

Konsekwencje: zawsze wymierza się karę pozbawienia wolnoœci i sąd uprawniony jest w takim przypadku do orzeczenia kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę


Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
Postępowanie karne [opracowanie]
postępowanie karne 1, Opracowania i ściągi
prawo karne opracowanie, 1
PRAWO KARNE OPRACOWANA KSIĄŻKA, studia, Administracja I stopnia, II rok Administracji, Prawo karne
Krótkie opracowanie dotyczące wybranych zagadnień., B.W, prawo karne
1-18-23Materiał opracowany na podstawie dostępnej literatury i odbytych wykładów, PRAWO KARNE
prawo karne opracowanie, prawo karne(1)
OPRACOWANIE. PRAWO KARNE SKARBOWE. (155 STRON), PRAWO, STUDIA, PRAWO KARNE
postępowanie karne 2, Opracowania i ściągi

więcej podobnych podstron