Extract Pages From konkurencja w gospodarce wspolczesnej

Konkurencja

w gospodarce

wspó³czesnej

Konkurencja

w gospodarce

współczesnej

pod redakcją

Cezarego Banasińskiego

i Edwarda Stawickiego

Warszawa 2007

Niniejsza publikacja stanowi zbiór referatów wyg³oszonych w trakcie konferencji
zatytu³owanej „Konkurencja w gospodarce wspó³czesnej”, zorganizowanej przez
Urz¹d Ochrony Konkurencji i Konsumentów i Uniwersytet Adama Mickiewicza
w Poznaniu w dniach 6–7 listopada 2006 roku.

Konferencja oraz niniejsza publikacja by³y wspó³finansowane ze œrodków Unii Euro-
pejskiej w ramach projektu Transition Facility 2004 (PL 04/IB/FI/02).

ISBN 978-83-60632-04-8

Urz¹d Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Plac Powstañców Warszawy 1
00-950 Warszawa
tel. 22 55 60 800
www.uokik.gov.pl

Warszawa 2007

Spis treści

Cezary Banasiñski, Edward Stawicki
S³owo wstêpne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

„NOWA GOSPODARKA” A KONKURENCJA

Zbigniew Jurczyk
Cele polityki antymonopolowej w teorii i praktyce . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora
Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa
i pogl¹dy na now¹ gospodarkê . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Peter Behrens
Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania
instrumentów ekonomicznych w prawie kartelowym . . . . . . . . . . . . . . . .

Michael Baron
Nowe za³o¿enia Komisji Europejskiej przy stosowaniu
art. 82 Traktatu ustanawiaj¹cego Wspólnotê Europejsk¹ . . . . . . . . . . . .

Anna Fornalczyk
Strategie konkurencyjne przedsiêbiorstw i ochrona rynku przed
skutkami dominacji rynkowej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Anna Scheibe, Urszula Szulczyñska
Dzia³alnoœæ innowacyjna i budowanie przewag konkurencyjnych
przedsiêbiorstwa — przyk³ad firmy Microsoft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Magdalena Œliwiñska
Polityka konkurencji Unii Europejskiej z punktu widzenia wzrostu
si³y ekonomicznej wielkich korporacji miêdzynarodowych . . . . . . . . . . . 126

ROZWÓJ KONKURENCJI W WYBRANYCH SEKTORACH
POLSKIEJ GOSPODARKI

Jerzy Kubasik
Walka o konkurencjê na polskim rynku
us³ug telekomunikacyjnych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Henryk Bylka
Stymulacja konkurencji w sferze us³ug
wodoci¹gowo-kanalizacyjnych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
Wies³awa Przybylska-Kapuœciñska, Przemys³aw Stodulny
Podmiotowe i strukturalne uwarunkowania konkurencji
w sektorze bankowym w Polsce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
Eryk Kosiñski
Realizacja us³ug w ogólnym interesie gospodarczym
w transporcie kolejowym w Polsce. Na zakrêcie przemian . . . . . . . . . . . 230
Alicja Miko³ajewicz-WoŸniak
Pozytywne i negatywne aspekty zwiêkszenia konkurencji
na polskim rynku kapita³owym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

ANALIZA EKONOMICZNA W POSTÊPOWANIACH
ANTYMONOPOLOWYCH
El¿bieta Jantoñ-Drozdowska
Ekonomiczne przes³anki antymonopolowej oceny koncentracji . . . . . . 269
Nikodem Szadkowski
Drapie¿nictwo cenowe w teorii ekonomii i w praktyce
orzeczniczej polskiego organu antymonopolowego . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Urszula Dubejko
Wykorzystanie analizy ekonomicznej przy okreœlaniu
si³y rynkowej przedsiêbiorców w sprawach z zakresu
nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej i kontroli ³¹czeñ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

Noty biograficzne autorów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

Spis treści

Cezary Banasiński
Edward Stawicki

Słowo wstępne

G³êbokie zmiany, jakie siê ju¿ dokona³y w polskiej gospodarce w wyniku

transformacji ustrojowej, coraz intensywniejsza wspó³zale¿noœæ naszej gos-
podarki od zjawisk zachodz¹cych w skali œwiatowej, a tak¿e zmiany zachodz¹-
ce w charakterze wspó³czesnych procesów gospodarczych, okreœlane mianem
„nowej gospodarki”, wywo³uj¹ rozleg³e skutki w mechanizmach konkurencji.
Stawia to nowe wyzwania organom, do których statutowych zadañ i kompe-
tencji nale¿y ochrona konkurencji. Wyzwaniom tym poœwiêcona by³a konfe-
rencja naukowa „Konkurencja we wspó³czesnej gospodarce”, zorganizowana
przez Urz¹d Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Katedrê Nauk Eko-
nomicznych Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Niniejsza
publikacja jest zbiorem referatów przygotowanych na tê konferencjê przez
przedstawicieli œrodowisk akademickich, zw³aszcza nauk ekonomicznych,
a tak¿e praktyków z polskich i niemieckich organów antymonopolowych.

Prezentacje i dyskusja koncentrowa³y siê wokó³ trzech grup problemów.

Pierwsza odnosi³a siê do wp³ywu na konkurencjê i cele polityki antymono-
polowej nowej gospodarki. Drugi nurt w dyskusji ogniskowa³ siê wokó³
oceny postêpów w liberalizacji niektórych sektorów polskiej gospodarki.
Trzeci blok prezentacji i dyskusji odnosi³ siê do wykorzystania metod analizy
ekonomicznej w procedurach antymonopolowych.

Wœród teoretyków nauk ekonomicznych nie ma zgodnoœci co do tego,

na ile trwa³e s¹ zjawiska i tendencje gospodarcze obserwowane w gospodar-
ce œwiatowej, zw³aszcza amerykañskiej, od pocz¹tków lat dziewiêædziesi¹-
tych XX wieku, umownie nazywanych now¹ gospodark¹. Bezsporne jest
jednak to, ¿e globalizacja i rozpowszechnienie technik informatycznych
zmieniaj¹ regu³y rozwoju gospodarczego, zarówno w mikro-, jak i makro-
skali. Rozterki ekonomistów dotycz¹ w szczególnoœci trwa³oœci wp³ywu tych
zjawisk na koniunkturê, wydajnoœæ pracy i poziom p³ac, poziom inflacji,
a zw³aszcza rolê pañstwa w kreowaniu wzrostu gospodarczego.

Teoretycy

s¹ jednak zgodni co do tego, ¿e zmiany w regu³ach funkcjonowania ga³êzi
gospodarki opartych na wiedzy, w szczególnoœci szeroko rozumianych sek-

R.D. Atkinson,

The Past and the Future of America’s Economy. Long Waves of Inno-

vation that Power Cycles of Growth, Edward Elgar, 2004, s. 3–14; D.C. Jones, New
Economy Handbook, 2003, s. 7–10.

torów komunikacji, czêsto uto¿samianych z now¹ gospodark¹, maj¹ struktu-
ralny charakter. Wœród w³aœciwoœci tych sektorów wymienia siê: du¿o szyb-
szy ni¿ w innych dziedzinach spadek kosztów jednostkowych, pozwalaj¹cy na
przyspieszon¹ zastêpowalnoœæ produktów i ich gwa³towne upowszechnienie,
relatywnie niskie wymagania kapita³owe, jakie s¹ konieczne dla nowych wejœæ
na rynek, zw³aszcza je¿eli odniesie siê je do skali, w jakiej nowi przedsiêbiorcy
mog¹ prowadziæ dzia³alnoœæ (skali globalnej), bardzo wysoki stopieñ innowa-
cyjnoœci oraz du¿¹ p³ynnoœæ pozycji rynkowej przedsiêbiorców, wynikaj¹c¹
z nadzwyczaj wysokiej liczby wejœæ na rynek i wyjœæ z rynku.

Za wa¿n¹ cechê

nowej gospodarki uwa¿a siê te¿ wysoki stopieñ przejrzystoœci. Za spraw¹
Internetu kupuj¹cym i sprzedaj¹cym ³atwiej jest bowiem porównywaæ ceny,
zbyteczni staj¹ siê poœrednicy, a wiêc obni¿aj¹ siê koszty transakcyjne. Ogra-
niczeniu ulegaj¹ bariery wejœcia. Ca³kowicie nowym zjawiskiem, wystêpuj¹-
cym jedynie w produktach nowych technologii, jest tzw. efekt ekonomii skali
konsumpcji (zwany tak¿e efektem sieciowym) — dla ka¿dego u¿ytkownika
wartoœæ produktów nowych technologii jest tym wiêksza, im wiêksza jest
liczba u¿ytkowników tego produktu.

Z drugiej jednak strony, je¿eli dany

produkt „usadowi siê” na rynku, to popyt na podobne produkty za³amuje siê,
a to sprzyja monopolizacji rynku. Tendencja ta mo¿e byæ wzmacniana syste-
mem powi¹zañ technologicznych i rynkowych. Mo¿e siê wiêc okazaæ, ¿e
konsumenci zostan¹ zmuszeni do korzystania z gorszego produktu.

Problematyce zmian w polityce ochrony konkurencji, wywo³anych pro-

cesami nowej gospodarki, poœwiêcono kilka referatów zaprezentowanych na
konferencji. Zbigniew Jurczyk (

Cele polityki antymonopolowej w teorii i praktyce)

analizuj¹c zmiany doktryny i orzecznictwa, zarówno amerykañskiego, jak
i europejskiego, stawia tezê, ¿e polityka antymonopolowa, w której od daw-
na rywalizowa³y cele czysto ekonomiczne (uto¿samiane z dobrobytem kon-
sumentów, osi¹gane efektywnoœci¹ alokacji) z celami spo³ecznymi (wœród
nich np. ochron¹ konkurentów, w tym ma³ych i œrednich przedsiêbiorstw,
dba³oœci¹ o w³aœciw¹ redystrybucjê dochodów, przeciwdzia³aniem nadmier-
nej koncentracji w³adzy ekonomicznej), nie odesz³a od realizacji innych ni¿
tylko ekonomicznych celów. Autor twierdzi, ¿e polityka konkurencji Unii
Europejskiej stopniowo zbli¿a siê do amerykañskiej, na któr¹ najsilniejszy
wp³yw maj¹ obecnie zwolennicy chicagowskiej (efektywnoœciowej) szko³y
ekonomicznej. Jednak w europejskim sposobie myœlenia o konkurencji nie

A. Posner,

Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, s. 323.

Regu³a ta, sprawdzaj¹ca siê w zakresie takich produktów, jak np. telefony

komórkowe, komputery, Internet, jest przeciwieñstwem zasady odnosz¹cej siê in-
nych dóbr, dla których wzrost liczby ich u¿ytkowników jest równoznaczny ze spad-
kiem ich u¿ytecznoœci.

A. Wojtyna,

Czy tradycyjna ekonomia pozwala zrozumieæ now¹ gospodarkê?, mate-

ria³y konferencyjne VII Kongresu Ekonomistów Polskich, Bellona, 2001, s. 3–21.

Cezary Banasiński, Edward Stawicki

przyjê³a siê zasada, ¿e to, co jest dobre dla du¿ego przemys³u, jest równie¿
dobre dla spo³eczeñstwa. Autor dostrzega jeszcze inny wp³yw doktryny
szko³y chicagowskiej — ekonomizacjê procedur antymonopolowych. Marek
Stefaniuk i Mariusz Swora (

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa

i pogl¹dy na now¹ gospodarkê) przedstawiaj¹ pogl¹dy jednego z najwybitniej-
szych teoretyków prawa konkurencji i jego wp³yw na orzecznictwo s¹dów
amerykañskich, rozpatruj¹cych sprawy z zakresu konkurencji. W opinii au-
torów, Posner uporz¹dkowa³ wiedzê na temat nowej gospodarki. Stawia te¿
istotne pytania o charakter interwencji antytrustowej w gospodarkê; pozo-
staj¹c w krêgu zwolenników szko³y chicagowskiej, postuluje on ostro¿ne
i ograniczone oddzia³ywanie pañstwa w zakresie ochrony konkurencji. Auto-
rzy stwierdzaj¹, ¿e wk³ad Posnera w dyskusjê nad implikacjami nowej gos-
podarki dla polityki konkurencji polega równie¿ na tym, ¿e jego autorytet
spowodowa³, i¿ kwestia nowej gospodarki zajê³a istotne miejsce w dokt-
rynalnej analizie wspó³czesnych problemów prawa antytrustowego.

Dyskusjê wokó³ znaczenia nowej gospodarki dla konkurencji i, w konsek-

wencji, dla zadañ organów antytrustowych zdynamizowa³y postêpowania
prowadzone w Stanach Zjednoczonych, a póŸniej równie¿ w Europie i Korei,
przeciwko firmie uchodz¹cej za ikonê nowej gospodarki — Microsoftowi. Dwa
kolejne referaty: Anny Fornalczyk (

Strategie konkurencyjne przedsiêbiorstw i ochro-

na rynku przed skutkami dominacji rynkowej) oraz Anny Scheibe i Urszuli Szulczyñ-
skiej (

Dzia³alnoœæ innowacyjna i budowanie przewag konkurencyjnych przedsiêbiorstwa

— przyk³ad Microsoftu) stawiaj¹ wa¿ne nie tylko dla teorii ekonomii pytanie, czy,
a raczej w jakich warunkach, innowacyjnoœæ mo¿e byæ karana przez organy
antymonopolowe. A. Fornalczyk podkreœla, ¿e uzyskanie pozycji dominuj¹cej
jest zwykle celem biznesowym. Jej uzyskanie rodzi istotne ograniczenia w wy-
borze elementów strategii rynkowej. Nie wszystkie jednak instrumenty wyko-
rzystywane do realizacji strategii, obecnie postrzegane przez prawo antymono-
polowe za dzia³ania ograniczaj¹ce konkurencjê, s¹ zarówno na gruncie teorii
ekonomii, jak i z punktu widzenia faktycznych celów przedsiêbiorców dzia³a-
niami wymierzonymi w konkurentów. Autorka analizuje traktowanie niektó-
rych praktyk rynkowych przez organy antymonopolowe i konfrontuje u¿yt¹
w ich orzeczeniach argumentacjê oraz zastosowane metody z najnowszymi
ustaleniami doktryny. A. Scheibe i U. Szulczyñska, po wnikliwej analizie
postêpowañ toczonych przez s¹dy amerykañskie i organy europejskie, docho-
dz¹ do wniosku, ¿e przedsiêbiorstwa tworz¹ce sektor nowej gospodarki w coraz
wiêkszym stopniu wykorzystuj¹ antykonkurencyjne rozwi¹zania biznesowe.
Jednak, bior¹c pod uwagê krótki cykl ¿ycia produktów nowych technologii
i nietrwa³oœæ pozycji rynkowej lidera rynku, autorki, odwo³uj¹c siê do koncepcji
I.M. Stelzera, postuluj¹ „subtelne” stosowanie narzêdzi ochrony konkurencji.
Wyra¿aj¹ te¿ w¹tpliwoœæ, czy dzia³ania organów antytrustowych wobec przed-
siêbiorstw nowych technologii rzeczywiœcie chroni¹ konsumenta. Krêpuj¹c

Słowo wstępne

liderów rynkowych, utrudniaj¹c im wprowadzenie rozwi¹zañ korzystnych
dla odbiorców, organy te mog¹ os³abiaæ motywacjê do innowacji.

Z³o¿onoœæ sprawy Microsoftu i toczona, pierwotnie tylko za oceanem,

dyskusja nad implikacjami nowej gospodarki dla polityki konkurencji sk³oni-
³y Komisjê Europejsk¹ do zainicjowania dyskusji nad rozszerzeniem stoso-
wania metod analiz ekonomicznych w postêpowaniach prowadzonych
w sprawach nadu¿ycia pozycji dominuj¹cej. Kolejne dwa referaty: Petera
Behrensa (

Teoretyczne i praktyczne problemy ekonomizacji stosowania instrumentów

ekonomicznych w prawie kartelowym) i Michaela Barona (Nowe za³o¿enie Komisji
Europejskiej przy stosowaniu art. 82 Traktatu ustanawiaj¹cego Wspólnotê Europejs-
k¹) poruszaj¹ problemy zwi¹zane z t¹ inicjatyw¹ Komisji. Autorzy zgodnie
stwierdzaj¹, ¿e dyskusja nad

more economic approach jest jeszcze na bardzo

wstêpnym etapie. P. Behrens sceptycznie odnosi siê do celowoœci i mo¿liwoœ-
ci zmiany paradygmatu polityki antymonopolowej — z ochrony konkurencji
(w tym tak¿e konkurencyjnej struktury rynku) na ochronê dobrobytu konsu-
mentów (kryterium efektywnoœci). Przede wszystkim dlatego, ¿e wspó³czes-
na ekonomia, mimo znacz¹cych ostatnio postêpów, nie dostarcza wystarcza-
j¹co pewnych podstaw orzekania w sprawach o nadu¿ycie pozycji dominuj¹-
cej. M. Baron podkreœla, ¿e o ile generalnie nale¿y zaaprobowaæ dzia³ania
Komisji, bowiem ekonomizacja postêpowañ umo¿liwi wydawanie lepiej
ugruntowanych decyzji, to nale¿y równie¿ dostrzegaæ niebezpieczeñstwo ob-
ni¿enia skutecznoœci polityki konkurencji, do czego mo¿e doprowadziæ sto-
sowanie kryteriów efektywnoœciowych. Autor wskazuje na potrzebê rozpo-
czêcia dyskusji o metodach analiz, stosowanych w przypadkach nadu¿ycia
dominacji praktykami o charakterze eksploatacyjnym — jak dot¹d koncent-
ruje siê ona wokó³ problemów zwi¹zanych z praktykami antykonkurencyjny-
mi. Obaj autorzy dostrzegaj¹ te¿ mo¿liwoœci obni¿enia standardów pewnoœci
prawnej, bêd¹cego konsekwencj¹ asymetrii w dostêpie do informacji.

Problemy polityki konkurencji wynikaj¹ce z nasilania siê globalizacji proce-

sów gospodarczych analizuje Magdalena Œliwiñska (

Polityka konkurencji Unii

Europejskiej z punktu widzenia wzrostu si³y ekonomicznej wielkich korporacji miêdzynaro-
dowych). Autorka podkreœla ograniczenia „internacjonalizacji” polityki konku-
rencji. Istniej¹ce dot¹d jej formy — umowy miêdzynarodowe pozwalaj¹ce na
wymianê informacji i koordynacjê dzia³añ, nie s¹ wystarczaj¹ce. Ograniczenia
w pog³êbieniu tej wspó³pracy, a z pewnoœci¹ mo¿liwoœci powo³ania w przysz³oœ-
ci jednej, globalnej instytucji odpowiedzialnej za stosowanie wspólnie uzgodnio-
nych regu³ konkurencji, wynikaj¹ z odmiennoœci interesów politycznych i gospo-
darczych oraz braku standardów materialno-prawnych, a tak¿e proceduralnych.

Liberalizacja niektórych sektorów polskiej gospodarki, dzia³aj¹cych pier-

wotnie w warunkach monopolu, by³a przedmiotem kilku prezentacji. Jerzy
Kubasik (

Walka o konkurencjê na polskim rynku us³ug telekomunikacyjnych),

w wyniku analizy zmian regulacji prawnych i jej skutków, dochodzi do ge-

Cezary Banasiński, Edward Stawicki

neralnej konkluzji, ¿e rozwój rynku telekomunikacyjnego nie napawa op-
tymizmem. Wprawdzie prawne warunki pe³nej liberalizacji wszystkich ro-
dzajów dzia³alnoœci telekomunikacyjnej stworzono stosunkowo niedawno,
w koñcu 2002 roku, jednak mimo up³ywu czterech lat nadal nie mo¿na
dostrzec istotnego o¿ywienia rynku i dzia³ania mechanizmów konkurencji.
Wniosek ten autor wyprowadza z analizy cen us³ug telekomunikacyjnych.
OpóŸnienia w liberalizacji telekomunikacji s¹ w opinii autora rezultatem
zbiegu procesu deregulacji tego sektora z prywatyzacj¹ operatora narodo-
wego, dotychczasowego monopolisty. Nie w pe³ni jasne by³y warunki pry-
watyzacji tego przedsiêbiorstwa, zw³aszcza w zakresie zobowi¹zañ pañstwa,
to zaœ powodowa³o nieskutecznoœæ dzia³alnoœci regulatora tego rynku.

Do równie sceptycznych wniosków w ocenie postêpów liberalizacji funk-

cjonowania przedsiêbiorstw sektora wodno-kanalizacyjnego dochodzi Hen-
ryk Bylka (

Stymulacja konkurencji w sferze us³ug wodoci¹gowo-kanalizacyjnych).

Autor, wychodz¹c z za³o¿enia, ¿e istnienie konkurencji na tym rynku napo-
tyka naturalne ograniczenia, a w wiêkszoœci sfer dzia³ania tych przedsiê-
biorstw mo¿liwa jest jedynie konkurencja o rynek, poddaje krytycznej ana-
lizie istniej¹ce rozwi¹zania prawne. W szczególnoœci, jego zdaniem, nie
sprawdza siê formu³a, w której regulatorem dzia³alnoœci tych przedsiê-
biorstw s¹ gminy. Kosztowa formu³a cenotwórstwa, upolitycznione proce-
dury zatwierdzania cen, a tak¿e ma³o precyzyjne zasady weryfikacji kosztów,
zw³aszcza tzw. odinwestycyjnych, nie wyzwalaj¹ wystarczaj¹cej presji na ra-
cjonalizacjê dzia³alnoœci i obni¿anie kosztów. Autor postuluje podjêcie prac
legislacyjnych zmierzaj¹cych do istotnych zmian przepisów.

Zagadnienia zwi¹zane z koniecznoœci¹ zharmonizowania dwóch przeciw-

stawnych oczekiwañ wobec pasa¿erskiego transportu kolejowego — uryn-
kowienia i poddania go regu³om konkurencji oraz jednoczeœnie wype³niania
obowi¹zków s³u¿by publicznej — s¹ przedmiotem referatu Eryka Kosiñ-
skiego (

Realizacja us³ug w ogólnym interesie gospodarczym w transporcie kolejowym

w Polsce. Na zakrêcie przemian). Autor konfrontuje zmiany w przepisach re-
guluj¹cych dzia³alnoœæ tego sektora z dzia³aniami podejmowanymi przez
spó³ki grupy PKP i samorz¹dy lokalne. Wœród szerokiej gamy œrodków, ja-
kimi mo¿na powstrzymaæ ograniczanie liczby obs³ugiwanych tras, zmniej-
szanie liczby regularnie kursuj¹cych poci¹gów oraz skracanie tras przewo-
zów pasa¿erskich, autor wyró¿nia inicjatywy samorz¹dów terytorialnych.

Autorzy dwóch kolejnych referatów przedstawiaj¹ problemy rozwoju

konkurencji w polskich sektorach finansowych. Wies³awa Przybylska-Kapu-
œciñska i Przemys³aw Stodulny (

Podmiotowe i strukturalne uwarunkowania kon-

kurencji w sektorze bankowym w Polsce) formu³uj¹ pogl¹d, ¿e polityka pañstwa
wobec tego sektora powinna byæ kompromisem miêdzy oczekiwaniami ry-
gorystycznego dzia³ania mechanizmów konkurencji a koniecznoœci¹ zapew-
nienia bezpieczeñstwa depozytów i stabilnoœci banków. Zawsze aktualny

Słowo wstępne

postulat rozwa¿nej polityki konkurencji mia³ w odniesieniu do banków
szczególne znaczenie w pocz¹tkach transformacji. Obecnie, w opinii auto-
rów, mo¿liwa jest dalsza liberalizacja i wzmocnienie wymagañ konkurencji.
Alicja Miko³ajewicz-WoŸniak (

Pozytywne i negatywne aspekty zwiêkszenia kon-

kurencji na polskim rynku kapita³owym) analizuje skutki, jakie dla inwestorów
i emitentów mia³o przyst¹pienie Polski do Unii Europejskiej. Mimo i¿ z geo-
graficznego rozszerzenia granic tego rynku obecnie korzystaj¹ jedynie naj-
wiêksi, instytucjonalni polscy inwestorzy oraz najwiêksze polskie przedsiê-
biorstwa poszukuj¹ce œrodków inwestycyjnych na rynkach kapita³owych, to
zdaniem autorki beneficjentami tego procesu s¹ wszyscy uczestnicy tego
rynku. Nasila siê bowiem konkurencja ze strony zagranicznych firm oferu-
j¹cych nowe produkty polskim inwestorom. Bogatsza oferta, wy¿sza jakoœæ
œwiadczonych us³ug oraz spodziewane obni¿enie op³at nie mog¹ pozostaæ
bez wp³ywu na sytuacjê jakiegokolwiek uczestnika obrotu.

Rozstrzyganie spraw o naruszanie prawa konkurencji wymaga stosowa-

nia rozwiniêtych metod analizy ekonomicznej. Ma ona wykazaæ przes³anki
okreœlonego zachowania przedsiêbiorcy lub grupy przedsiêbiorców oraz oce-
niæ gospodarcze skutki tego zachowania. Trzy prezentacje przygotowane na
konferencjê podejmowa³y problematykê analiz ekonomicznych stosowanych
w postêpowaniach antymonopolowych. El¿bieta Janoñ-Drozdowska (

Ekono-

miczne przes³anki antymonopolowej oceny koncentracji) przedstawia bogaty doro-
bek doktryny w zakresie oceny koncentracji przedsiêbiorstw i na tym tle
analizuje najnowsze regulacje i wytyczne europejskie. Przedmiotem jej
szczególnego zainteresowania jest kwestia stosowania tzw. regu³y rozs¹dku
i efektywnoœciowe kryteria oceny koncentracji. Nikodem Szadkowski (

Dra-

pie¿nictwo cenowe w teorii ekonomiii w praktyce orzeczniczej polskiego organu anty-
monopolowego) podejmuje jedno z trudniejszych i bardziej kontrowersyjnych
zagadnieñ polityki konkurencji — antykonkurencyjne zani¿anie cen. Wach-
larz stanowisk teoretyków ekonomii w ocenie takich strategii przedsiê-
biorstw (nazywanych potocznie dumpingiem) jest znaczny. Autor wnikliwie,
i krytycznie, przedstawia ten dorobek doktryny. Analizuje te¿ bogate orzecz-
nictwo polskiego organu ochrony konkurencji w tym zakresie. Jego zdaniem,
mimo niewystarczaj¹co rozwiniêtego instrumentarium stosowanego w oce-
nie tych przypadków, wiêkszoœæ orzeczeñ wydaje siê trafnie oceniaæ okolicz-
noœci — przyczyny (cele) i skutki — takich zachowañ przedsiêbiorstw.
Urszula Dubejko (

Wykorzystanie analizy ekonomicznej przy okreœlaniu si³y rynko-

wej przedsiêbiorców w sprawach z zakresu nadu¿ywania pozycji rynkowej i kontroli
³¹czeñ) wyczerpuj¹co przedstawia metody okreœlania pozycji rynkowej przed-
siêbiorstw. Na uwagê zas³uguj¹ zw³aszcza wskazane przez ni¹ metody pog³ê-
bionej, dynamicznej takiej analizy. Za bardzo cenne nale¿y uznaæ sugestie
autorki co do wyboru metod analizy w zale¿noœci od przedmiotu postêpowa-
nia.

Cezary Banasiński, Edward Stawicki

„Nowa gospodarka”

a konkurencja

Zbigniew Jurczyk

Cele polityki antymonopolowej
w teorii i praktyce

1. Wprowadzenie

Funkcjonowanie niezak³óconej konkurencji wi¹¿e siê nie tylko z kwesti¹

poziomu cen rynkowych, jako skutku si³y rynkowej firm, ale równie¿ z za-
gadnieniem efektywnoœci ekonomicznej, czyli alokacji i efektywnoœci wyko-
rzystania zasobów za poœrednictwem transakcji rynkowych. Te dwie sfery,
poziom cen i efektywnoœæ, s¹ œciœle ze sob¹ powi¹zane i co najwa¿niejsze,
g³ównie od tych dwóch czynników zale¿y sytuacja ekonomiczna konsumen-
tów. Dlatego wszelkie anga¿owanie siê przedsiêbiorstw w praktyki rynkowe
i porozumienia ograniczaj¹ce konkurencjê prowadz¹ do zniekszta³cenia roli
cen w decyzjach alokacyjnych i produkcyjnych, co skutkuje pogorszeniem
efektywnoœci ekonomicznej, a to z kolei ma negatywny wp³yw na dobrobyt
konsumentów.

Kluczow¹ w zwi¹zku z tym spraw¹ z punktu widzenia skutecznoœci poli-

tyki konkurencji jest okreœlenie jej celu lub celów. Uwa¿a siê, ¿e prawny
zakres polityki antytrustowej nie stoi w sprzecznoœci z okreœleniem celu
bardziej fundamentalnego. Dodaje siê przy tym, ¿e o ile inna polityka, np.
ochrony œrodowiska, pracy, bezpieczeñstwa, mo¿e byæ kontrowersyjna, to
jednak dostrzegalne jest zwykle, czym ró¿ni¹ siê one od regulacji prawnych.
W przypadku antytrustu jest inaczej. Wynika to w du¿ej czêœci z jêzyka, za
którego pomoc¹ unormowane s¹ nielegalne praktyki rynkowe przedsiê-
biorstw, i jego nieprecyzyjnoœci.

Okreœlenie bardziej fundamentalnego celu

zamiast licznych celów tej polityki niew¹tpliwie przeciwdzia³a ich rozbie¿nej
interpretacji i rozbie¿nemu stosowaniu, poniewa¿ tworzy siê jednolite kry-
terium oceny zachowañ rynkowych przedsiêbiorstw, które prawo antytrus-
towe (antymonopolowe) wskazuje jako zagra¿aj¹ce konkurencji.

T. Calvani,

Economic Analysis and Antitrust Law, pod red.: T. Calvani, J. Siegerd,

Boston and Toronto 1990, s. 7.

2. Spór wokół celów polityki antymonopolowej w Stanach Zjednoczonych

Polityka antymonopolowa prowadzona przez w³adze publiczne, licz¹c od

chwili wprowadzenia do porz¹dku prawnego Stanów Zjednoczonych ustawy
Shermana w 1890 r., ma ju¿ ponadstuletni¹ historiê. Wydawa³oby siê zatem,
¿e po tak d³ugim okresie nie powinno byæ w doktrynie rozbie¿noœci co do
celu jej prowadzenia. Niestety, nie znajdujemy tutaj jednolitoœci pogl¹dów,
zarówno wœród teoretyków, jak i praktyków stosuj¹cych przepisy prawa an-
tytrustowego, a tak¿e w orzecznictwie s¹dowym. Kongres Stanów Zjedno-
czonych, które s¹ ojczyzn¹ polityki konkurencji i prawa antymonopolowego,
przyjmuj¹c tê ustawê, nie wskazywa³ na jej konkretny cel. Analiza historycz-
na tej pierwszej ustawy wskazuje, i¿ Kongres nie mia³ œwiadomoœci, jaki ten
cel powinien byæ, pozostawiaj¹c ów problem do rozwi¹zania s¹dom federal-
nym. Senator Sherman, uzasadniaj¹c w 1888 r. w Kongresie Stanów Zjed-
noczonych jej projekt, zawieraj¹cy uregulowania odnosz¹ce siê do porozu-
mieñ i uzgodnieñ cenowych, wskazywa³ na tyraniê monopolistów,
kombinacje prowadz¹ce do ograniczania wymiany, zduszenia konkurencji
oraz podnoszenia cen konsumentom. Zwraca³ uwagê na koniecznoœæ znie-
sienia w³adzy wielkiego przemys³u nad produkcj¹, handlem, transportem
i innymi wa¿nymi dziedzinami ¿ycia, poniewa¿ ogranicza ona konkurencjê
i winduje ceny.

S¹dy amerykañskie w pierwszym okresie, kieruj¹c siê zasad¹ legalizmu,

regu³¹

per se illegality, odczytywa³y ustawê Shermana jako instrument prawny

skierowany wy³¹cznie na ochronê konkurencji. Je¿eli nawet by³ rozwa¿any
interes konsumentów w warunkach cen konkurencyjnych i interes produ-
centów w warunkach cen monopolistycznych, to jak pisze R.H. Bork, s¹dy
kierowa³y siê interesem konsumenta, nie dlatego, ¿e by³y przepojone pro-
konsumenckim sentymentem, ale ¿e takie stanowisko dostarcza³o jedynie
twardego kryterium do rozstrzygniêcia sprawy. Jego zdaniem kolejne roz-
strzygniêcia s¹dowe wskazywa³y coraz bardziej na piln¹ potrzebê posiadania
w rozstrzyganiu spraw antymonopolowych pewnych standardów, bez któ-
rych s¹dy nie daj¹ sobie rady, opartych jednak nie tylko na podstawowych
zasadach prawnych, lecz tak¿e na zasadach, które podnios¹ poziom — z punk-
tu widzenia jednostki — konstytucyjnie chronionych wartoœci. Tego poli-
tycznego wyboru powinien zaœ, w jego opinii, dokonaæ organ rz¹dowy.

Zdaniem R.H. Borka, g³ównego krytyka orzecznictwa s¹dów amerykañ-

skich, kluczowe znaczenie w przypadku stosowania tego rodzaju standardów
ma zdefiniowanie celu antytrustu, czego niestety nie uczyni³ ustawodawca.
Podkreœli³ on, ¿e bez identyfikacji i zrozumienia celu polityki antymonopo-

D.M. Raybold, A. Firth,

Law of Monopolies, London 1990, s. 5.

R.H. Bork,

The Antitrust Paradox, New York 1993, s.73 i 74.

Zbigniew Jurczyk

lowej s¹dy i antymonopolowe instytucje rz¹dowe nie mog¹ stosowaæ tego
prawa w sposób zgodny z jego przeznaczeniem, zaœ praktycy nie mog¹ do-
k³adnie oszacowaæ znaczenia prowadzonych spraw lub u¿ywaæ przekonuj¹-
cych argumentów. Jest to równie¿ wa¿ne zagadnienie z punktu widzenia
odpowiedzialnoœci s¹dów za integralnoœæ prawa antytrustowego i procesy
jego tworzenia, które w takim stanie rzeczy zosta³o ca³kowicie oddane w rêce
œrodowiska sêdziowskiego. St¹d pilna potrzeba systematycznego rozwoju
normatywnych modeli dzia³ania organów s¹dowych, modeli, które przynaj-
mniej luŸno bêd¹ nawi¹zywaæ do precyzyjnie opisanych regu³ g³ównych teo-
rii ekonomii. Dopóki nie ma takich modeli, krytyka s¹dów za przyjmowanie
z³ych celów bêdzie trwa³a nadal i nie zmieni tego stanu nawet to, ¿e niektóre
wyroki s¹dów zawieraj¹ pewne zal¹¿ki celu w³aœciwego. Co do odwo³ywania
siê do teorii ekonomicznych stwierdzi³ on, i¿ niektóre z nich s¹ bardzo
dobrze uzasadnione, w wyniku czego mo¿na byæ pewnym ich prawdziwoœci.

Wobec takiej sytuacji i narastaj¹cych kontrowersji wokó³ celów prawa

antymonopolowego oraz ró¿nej preferencji s¹dów w tym zakresie, proble-
matyk¹ t¹ zainteresowa³y siê dwa najwa¿niejsze oœrodki akademickie prawa
i ekonomii Stanów Zjednoczonych, Uniwersytet Harvarda i póŸniej Uniwer-
sytet Chicago.

3. Wielorakość celów polityki antymonopolowej — podejście strukturalne

W Stanach Zjednoczonych spór wokó³ celów polityki antymonopolowej

ma znaczenie doktrynalne. Jego Ÿród³em s¹ dwa g³ówne oœrodki akademickie
prawa i ekonomii, Uniwersytet Harvarda (szko³a harwardzka) oraz Uniwer-
sytet Chicago (szko³a chicagowska). Szko³a harwardzka reprezentuje stano-
wisko, i¿ jest wiele celów polityki antymonopolowej i nie s¹ to tylko cele
ekonomiczne, ale tak¿e natury spo³ecznej, w czym nawi¹zuje do argumen-
tacji padaj¹cej w czasie debaty nad uchwaleniem ustawy Shermana, w której
wskazywano na negatywne skutki cenowe porozumieñ, konspiracji i mono-
polizacji produkcji i handlu. Ca³kowicie odmienny pogl¹d ma natomiast
szko³a chicagowska. Reprezentuje ona pogl¹d, i¿ jedynym celem tej polityki
powinien byæ dobrobyt konsumenta (

consumer welfare) przez promocjê efek-

tywnoœci.

Cele polityki konkurencji na Uniwersytecie Harvarda po raz pierwszy

zosta³y sformu³owane w latach czterdziestych i rozwiniête w latach piêæ-
dziesi¹tych XX w. Przedstawiciele tej szko³y tworz¹c teoretyczne dla niej
podstawy, oparli siê na paradygmacie S – Z – W. Pierwotny paradygmat
Struktura – Zachowanie – Wynik, ukszta³towany w ówczesnym orzecznic-

Ibidem.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

twie antymonopolowym, zosta³ przez harwardczyków ca³kowicie zaadapto-
wany i rozwiniêty w koncepcjê, która przez E.S. Masona nazwana zosta³a
szko³¹ Harvarda. Szko³a ta, rozwiniêta w nastêpnych latach przez S. Baina,
przyjmuj¹c ów paradygmat, opar³a siê na przekonaniu, ¿e rynki dzia³aj¹
w sposób zawodny (

fragile), w zwi¹zku z czym prawo antytrustowe powinno

byæ stosowane przede wszystkim do ochrony ma³ych przedsiêbiorstw przed
du¿ymi firmami.

Wymieniony paradygmat S – Z – W nale¿y czytaæ w sposób nastêpuj¹-

cy. Struktura rynku determinuje zachowanie firm, a zachowanie deter-
minuje wyniki rynkowe, takie jak rentownoœæ, skutecznoœæ, postêp tech-
niczny i wzrost. Model ten ustanawia, ¿e pewne struktury przemys³u
prowadz¹ do okreœlonych typów zachowañ, które w dalszej kolejnoœci
wiod¹ do pewnego rodzaju wyników ekonomicznych. Przyk³adowo wysoka
koncentracja w przemyœle generuje zachowanie firm, którego nastêpstwem
s¹ negatywne wyniki, w szczególnoœci mniejsza produkcja i ceny mono-
polistyczne.

Opisane w tym modelu zale¿noœci oraz wyniki potwierdzi³y badania em-

piryczne przeprowadzone w przemyœle amerykañskim. Rezultaty tych badañ
przekonuj¹ o tym, jak utrzymuj¹ harwardczycy, ¿e prawo antytrustowe po-
winno wp³ywaæ raczej na strukturê przemys³u, ni¿ na zachowanie firm. Z ba-
dañ tych J.S. Bain wywnioskowa³, ¿e wiêkszoœæ przemys³ów by³a bardziej
skoncentrowana, ni¿ to by³o konieczne (ekonomia skali nie by³a istotna dla
w wiêkszoœci przemys³ów), zaœ bariery wejœcia, i to wysokie, by³y zjawiskiem
powszechnym, co hamowa³o nap³yw nowych przedsiêbiorstw. Wykaza³y one
ponadto, ¿e ceny monopolistyczne powi¹zane z oligopolami pojawiaj¹ siê
ju¿ przy relatywnie niskim poziomie koncentracji.

Pogl¹dy te zbieg³y siê z generalnym trendem polityki Kongresu, który

szuka³ œrodków ochrony ma³ego biznesu i ograniczenia ekspansji wielkich
firm. Doprowadzi³o to do gwa³townych interwencji amerykañskich w³adz
antymonopolowych wobec tak znanych i du¿ych firm amerykañskich jak
Procter and Gamble (1967) czy Arnold, Schwinn and Co. (1967).

Z doktryny polityki antymonopolowej sformu³owanej w Harvardzie, opar-

tej na zawodnoœci rynków, negatywnych skutkach nadmiernej koncentracji
przemys³u i nadmiernej w³adzy biznesu nad rynkiem, historii legislacyjnej,
ratio legis oraz wyk³adni prawa dokonanej przez S¹d Najwy¿szy, wynika, i¿
nie ma jednego celu tej polityki, tylko jest ich kilka i s¹ one zró¿nicowane.
Zgodnie z t¹ doktryn¹ celami tej polityki s¹:

• ochrona konkurencji;

• ochrona ma³ych i œrednich przedsiêbiorstw;

• redystrybucja dochodów;

• zachowanie miejscowej kontroli biznesu;

• przeciwdzia³anie nadmiernej koncentracji w³adzy politycznej.

Zbigniew Jurczyk

W zakresie pierwszego celu S¹d Najwy¿szy w wyroku

Northern Pacific

(1958) uzasadniaj¹c socjopolityczne preferencje ustawy Shermana, orzek³,
i¿ ustawa ta chroni konkurencjê, a nie konkurentów, dodaj¹c jednak, ¿e
pragnieniem ustawodawcy by³o równie¿ promowanie konkurencji przez
ochronê lokalnych i ma³ych przedsiêbiorstw. W innych wyrokach s¹dy wy-
prowadza³y z prawa antymonopolowego tak¿e pozosta³e wymienione cele,
przede wszystkim zwi¹zane z ochron¹ ma³ego i œredniego biznesu przed
w³adz¹ rynkow¹ du¿ych oligopoli.

W g³oœnej sprawie

Alcoa

(1945) SN stwierdzi³, ¿e w historii prawa

antytrustowego trwale za³o¿ono, i¿ jednym z jego celów by³a ochrona i za-
chowanie, dla nich samych i pomimo mo¿liwych kosztów, organizacji prze-
mys³u sk³adaj¹cego siê z ma³ych jednostek, które mog¹ skutecznie konku-
rowaæ miêdzy sob¹. W taki sam sposób wypowiedzia³ siê organ rz¹dowy
(

The Federal Trade Commision) w sprawie Brown Shoe Co. (1963). W innym

wyroku,

Von’s Grocery Co. (1966)

, S¹d Najwy¿szy stwierdzi³:

Kongres uchwali³

ustawê Shermana (...) miêdzy innymi po to, aby zapobiegaæ dalszej koncentracji
i zachowaæ konkurencjê miêdzy jak najwiêksza liczb¹ sprzedawców. Podobnie jak
ustawy Shermana i ustawy Claytona, g³ównym celem ustawy Cellara-Kefau-
vera (1950) by³o równie¿ zapobieganie ekonomicznej koncentracji w ame-
rykañskiej gospodarce przez zachowanie w biznesie du¿ej liczby ma³ych kon-
kurentów.

Oczywiœcie nie wszystkim spodoba³o siê takie odczytanie przez S¹d Naj-

wy¿szy celu antytrustu. Adwersarze zwracaj¹ uwagê, i¿ ochrona ma³ego biz-
nesu mo¿e ekonomicznie byæ nieop³acalna i przynieœæ spore koszty, za które
zap³ac¹ konsumenci. Tych rozmiarów przedsiêbiorstwa nie s¹ bowiem zdol-
ne do korzystania z dobrodziejstw, które przynosi ekonomia skali. T¹ korzyœ-
ci¹ dla konsumentów jest wytwarzanie produktów po jak najni¿szych kosz-
tach jednostkowych, co mog¹ osi¹gn¹æ tylko przedsiêbiorstwa du¿e.
W rezultacie ochrona ma³ych przedsiêbiorstw przed w³adz¹ du¿ych firm na
gruncie prawa antytrustowego nie jest obecnie celem w³adz antymonopolo-
wych Stanów Zjednoczonych, pomimo ¿e takie zapisy zawiera ustawa Robin-
sona-Patmana i taka by³a wczeœniej praktyka orzecznicza. Aktualnie tylko
nieliczni broni¹ tego celu.

Kolejnym, tradycyjnym celem polityki antymonopolowej jest zapobiega-

nie redystrybucji dochodów od konsumentów do firm o du¿ej sile ekono-

Wyrok w sprawie

US v. Northern Pacific Railway Company, 356 U.S. 1, 78 S.Ct

514 (1958).

Wyrok w sprawie

US v. Aluminium Co of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).

Wyrok w sprawie

US v. Von’s Grocery Co, 384 U.S. 270 86. S.Ct.1478 (1966).

E.M. Fox, L.A. Sullivan,

Antitrust Retrospective and Prospective: Where Are We

Coming From? Where Are We Going?, New York University Law Review, 1987, nr 62.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

micznej.

Szko³a harwardzka przeciwdzia³anie transferowi bogactwa pomiê-

dzy kupuj¹cymi i sprzedaj¹cymi, na drodze rozpraszania si³y rynkowej wiel-
kiego przemys³u, uzasadnia w sposób nastêpuj¹cy. W warunkach konkuren-
cji cena jest równa kosztowi krañcowemu. Kiedy cena przekracza koszt
marginalny kupuj¹cy p³ac¹ wiêcej za towar, natomiast sprzedawcy otrzymuj¹
wiêkszy dochód za ka¿d¹ jednostkê wytworzon¹ i sprzedan¹. Ten transfer
p³atnoœci miêdzy kupuj¹cymi i sprzedaj¹cymi odzwierciedla nadwy¿kê, za
któr¹ niektórzy konsumenci s¹ sk³onni zap³aciæ, gdy s¹ to dla nich dobra
i us³ugi szczególne. W okolicznoœciach, gdy produkty lub us³ugi nabywane
s¹ wed³ug wartoœci, która przewy¿sza ich konkurencyjn¹ cenê rodzi siê py-
tanie, komu ta nadwy¿ka s³usznie siê nale¿y. Ci, którzy sugeruj¹, ¿e elimina-
cja transferu nadmiernych p³atnoœci pomiêdzy konsumentem i producentem
jest odpowiednim celem antytrustu wierz¹, ¿e nadwy¿ka ta nale¿y siê raczej
kupuj¹cym ni¿ sprzedaj¹cym. Na podstawie dokonanych obserwacji utrzy-
muj¹, i¿ zyski monopolistyczne, które p³yn¹ do akcjonariuszy i zarz¹dów
spó³ek tj., osób, które i tak mieszcz¹ siê w górnej grupie dochodowej, zwiêk-
szaj¹ materialn¹ nierównoœæ w spo³eczeñstwie. Ponadto, ich zdaniem, pro-
ducentom jako klasie o wysokich dochodach ³atwiej zrezygnowaæ z tej nad-
wy¿ki ani¿eli konsumentom.

Krytycy tego stanowiska zwracaj¹ uwagê na to, i¿ redystrybucja docho-

dów jest raczej zagadnieniem z dziedziny sprawiedliwoœci spo³ecznej ni¿
efektywnoœci, zaœ ekonomia ma niewiele do powiedzenia w kwestii, kto
bardziej zas³uguje na tê nadwy¿kê. W ich ocenie eliminacja tego transferu
bogactwa jest znacznie mniej wa¿nym problemem, ni¿ mog³oby siê to wy-
dawaæ, gdy¿ otwarte pozostaje pytanie, czy redystrybucja jest zagadnieniem,
którym pañstwo w ogóle powinno siê zajmowaæ. Po drugie, zyski mono-
polistyczne mog¹ nie byæ dok³adnie wyliczone, w sytuacji gdy zostan¹ ska-
pitalizowane. Szansa obrony lub podzia³u renty monopolowej bêdzie przy-
ci¹gaæ zasoby monopolistów odpowiadaj¹ce zdyskontowanej wartoœci
spodziewanej renty w nastêpnym okresie, co mo¿e sprawiæ, ¿e zrealizowana
stopa zwrotu bêdzie na poziomie konkurencyjnym.

Trzeci argument dotyczy identyfikacji konsumentów i monopolistów

w przemyœle. Zarówno ów podzia³, jak równie¿ fakt, ¿e konsumenci bardziej
zas³uguj¹ na nadwy¿kê powy¿ej kosztów, nie jest wcale tak oczywisty. Trud-
no bowiem wspó³czeœnie w niektórych przemys³ach stwierdziæ, kto nale¿y
do klasy o najwy¿szych dochodach, choæby z tego powodu, i¿ akcjonariusze
niekoniecznie musz¹ rekrutowaæ siê z tej klasy. W dodatku uœrednione sta-
tystyki o dochodach konsumentów i akcjonariuszy niewiele maj¹ wspólnego
z sytuacj¹ w konkretnych przemys³ach.

F.M. Scherer, D. Ross,

Industrial Market Structure and Economic Perfomance, Bos-

ton 1990, s. 18–27.

Zbigniew Jurczyk

W zwi¹zku z powy¿szymi zastrze¿eniami oponenci tego celu podwa¿aj¹

wiarê w skutecznoœæ prawa antymonopolowego jako narzêdzia redystrybucji
dochodów. Skuteczniejszym narzêdziem efektywnej redystrybucji dochodów
jest dla nich system podatkowy.

Wywodzi siê czasami, ¿e prawo antytrustowe, przynajmniej w czêœci, ma

równie¿ s³u¿yæ zachowaniu miejscowej kontroli lokalnego biznesu. Taki po-
gl¹d zyska³ aprobatê s¹du w sprawie

Falstaff Brewing Co. (1973).

W wyroku

tym miêdzy innymi czytamy, ¿e jako skutek po³¹czeñ stany trac¹ wiêkszoœæ
przedsiêbiorstw i ich lokalne wspólnoty staj¹ siê satelitami kontrolowanymi
z daleka przez korporacje. Rozpraszanie wiêc si³y rynkowej du¿ych firm to
œrodek ochrony ma³ego biznesu i zachêta obywateli, by prowadzili dzia³al-
noœæ na w³asny rachunek.

W literaturze wymienia siê tak¿e cele polityczne, które mo¿na zrealizo-

waæ za pomoc¹ prawa konkurencji. Uwa¿a siê np., ¿e u¿ycie prawnych regu³
konkurencji do ochrony konkurencji mo¿e wzmocniæ tak¿e fundamenty li-
beralnej demokracji, przez niedopuszczenie do nadmiernej w³adzy prywatnej
i ochronê indywidualnej wolnoœci.

Wyprowadza siê ten cel, wychodz¹c

z za³o¿enia, ¿e zachowanie atomistycznej organizacji gospodarki jest zasadne
z politycznego punktu widzenia. Jego twórcy widz¹ istnienie istotnej i silnej
korelacji pomiêdzy ekonomiczn¹ koncentracj¹ i koncentracj¹ w³adzy poli-
tycznej. Polityka konkurencji wydaje im siê œrodkiem zachowania demokra-
tycznych form rz¹dzenia. Przeciwnicy tego celu w argumentacji wskazuj¹,
i¿ nie ma ¿adnych systematycznych empirycznych dowodów na to, ¿e taka
korelacja faktycznie ma miejsce.

Cele i model polityki antymonopolowej stworzone przez szko³ê har-

wardzk¹, chocia¿ narodzi³y siê dopiero w latach piêædziesi¹tych XX w., by³y
w du¿ej mierze kumulacj¹ doœwiadczeñ minionego okresu. Przekonanie, i¿
cele tej polityki s¹ wielorakie, sprawia³o, ¿e zarówno autorzy kolejnych prze-
pisów antymonopolowych, jak i przedstawiciele w³adz publicznych prefero-
wali œciganie porozumieñ i innych praktyk ograniczaj¹cych konkurencjê,
kontrolê po³¹czeñ, stosowanie regu³y

per se illegality, ale tak¿e regu³y roz-

s¹dku (

rule of reason), pomijali natomiast kwestiê efektywnoœci. I tego typu

filozofia oraz praktyka antymonopolowa zawarta w modelu szko³y har-
wardzkiej prowadzona by³a w Stanach Zjednoczonych przez prawie sto lat.

T. Calvani, J. Siegerd, op. cit., s. 8.

Wyrok w sprawie

US v. Falstaff Brewing Co., 410 U.S. 526, 93 S.Ct. 1096 (1973).

G. Amato,

Antitrust and the Bounds of Power, Oxford 1997 s.2–3.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

4. Jeden cel polityki antymonopolowej — podejście efektywnościowe

Dominacja pogl¹dów Uniwersytetu Harvarda zosta³a zakwestionowana

po ponad dwudziestu latach. Nowa myœl o antytruœcie pojawi³a siê na Uni-
wersytecie Chicago w latach siedemdziesi¹tych XX w. Czo³owymi postacia-
mi tego nowego ruchu prawa i ekonomii byli Bork, Posner, Stigler, Demsetz,
Brozen. Szko³a ta przynios³a rewolucjê w myœleniu o antytruœcie i chocia¿
nigdy nie zosta³a w ca³oœci przeniesiona do praktyki organów antymonopo-
lowych, to radykalnie zmieni³a cele i kierunki stosowania prawa antytrus-
towego na prze³omie lat siedemdziesi¹tych i osiemdziesi¹tych, staj¹c siê
czêœci¹ liberalnej polityki ekonomicznej prezydenta Reagana (reagonomiki).
Pogl¹dy tej szko³y wywar³y póŸniej tak¿e wp³yw na myœlenie o prawie kon-
kurencji w Europie.

Krytyka polityki antymonopolowej opartej na analizie (modelu) Baina,

z której wy³oni³a siê nastêpnie szko³a nazwana chicagowsk¹, przede wszyst-
kim odrzuci³a dogmat o zawodnoœci rynków. Zwrócono w niej uwagê, ¿e
wnioski wysuniête z empirycznej analizy s¹ fa³szywe co do barier wejœcia
i ich szkodliwoœci oraz rzadkoœci wystêpowania w przemyœle zjawiska korzy-
œci skali. Dlatego uznanie przez s¹dy wielu zachowañ biznesu jako praktyk
monopolistycznych by³o b³êdem.

G³ównym zagadnieniem, na którym skoncentrowa³a szko³a chicagowska

swoj¹ uwagê, s¹ warunki, w jakich gospodarka zmierza do efektywnoœci
ekonomicznej, któr¹ sprowadzi³a do efektywnoœci alokacyjnej i produkcyj-
nej. Twierdzi ona, ¿e rynek sam karze tych, którzy s¹ nieefektywni produk-
cyjnie i inwestycyjnie. W odró¿nieniu od Uniwersytetu Harvarda jej repre-
zentanci nie przejmowali siê zbytnio ma³ym przemys³em i drobnym
handlem. Dla nich identyfikacja zwyciêzców i przegranych nie jest istotna,
tak d³ugo jak efektywnoœæ jest osi¹gana. A poniewa¿ rynek jest sam zdolny
do skorygowania i osi¹gniêcia efektywnoœci, nie jest potrzebna interwencja
rz¹du lub prawa antytrustowego.

Odmiennie ni¿ harwardczycy szko³a chicagowska podesz³a tak¿e do ana-

lizy rynku. Ci pierwsi g³ówne Ÿród³o zagro¿eñ dla konkurencji widz¹ w stru-
kturze rynku. Przedstawiciele szko³y chicagowskiej z kolei najwiêksze zna-
czenie przypisuj¹ zachowaniom rynkowym firm. W ich opinii zadaniem
polityki antymonopolowej jest identyfikacja i zakazanie tych form zachowañ
rynkowych, których efektem netto jest ograniczanie produkcji. Nie powinna
ona natomiast zajmowaæ siê zachowaniami, które s¹ korzystne lub neutralne
z tego punktu widzenia. Aby zrealizowaæ to zadanie, nale¿y siêgn¹æ do do-
stêpnej teorii cen, która pokazuje sposób, w jaki to zadanie mo¿e zostaæ

A. Jones, B. Sufrin,

EC Competition Law, Text, Cases, and Materials, Oxford 2001,

s. 19.

Zbigniew Jurczyk

wype³nione, a w szczególnoœci do tej czêœci, która objaœnia, jak firmy mog¹
osi¹gaæ zysk przez tworzenie przeszkód dla efektywnoœci alokacyjnej.

Uzasadniaj¹c u¿ytecznoœæ teorii cen do analizy antymonopolowej, wybit-

ny przedstawiciel tego nurtu prawa i ekonomii R.H. Bork w

The Antitrust

Paradox wskazuje na cztery powody. Po pierwsze, teoria cen upewnia nas,
¿e zachowanie firm nie jest przypadkowe, ale przede wszystkim zoriento-
wane na maksymalizacjê zysku. Po drugie, usi³owania maksymalizacji zysku
tylko w trojaki sposób mog¹ byæ powi¹zane z dobrobytem konsumenta.
Ekonomiczne zachowanie firm, to przede wszystkim kreowanie efektywno-
œci, ograniczanie produkcji lub zachowanie neutralne, gdy chodzi o wp³yw
na dobrobyt konsumenta. Po trzecie, teoria cen umo¿liwia nam zidentyfi-
kowanie, z du¿¹ doz¹ dok³adnoœci, tych zachowañ, których g³ównym efek-
tem jest ograniczanie produkcji oraz wyprowadzenie wniosku, ¿e ka¿de inne
zachowanie jest albo efektywne, albo neutralne. Po czwarte, polityka anty-
trustowa musi unikaæ wszelkich standardów, które wymagaj¹ bezpoœred-
niego zmierzenia i obliczenia albo ograniczenia produkcji lub efektywnoœci,
poniewa¿ takie zadania s¹ niewykonalne.

Koñczy zaœ to uzasadnienie istotn¹ dla polityki antymonopolowej tez¹,

¿e we wszystkich przypadkach, w których zachowanie firm jest neutralne
lub w których analizy nie dostarczaj¹ podstawy do przewidywania ich wp³y-
wu na dobrobyt konsumentów, dodatkowe rozwa¿ania wskazuj¹, ¿e prawo
antymonopolowe nie powinno ingerowaæ.

Odrzucaj¹c dotychczasowe cele ustawodawstwa antymonopolowego,

R.H. Bork skrytykowa³ te¿ S¹d Najwy¿szy Stanów Zjednoczonych, który
w jego opinii przez ponad 80 lat XX w. nie by³ zdolny ustanowiæ na d³u¿ej celu
prawa konkurencji, pomimo wagi tego zagadnienia. Jego zdaniem nie mo¿na
mówiæ o wielorakoœci celów owego ustawodawstwa, a tylko o jednym celu,
którym jest maksymalizacja dobrobytu konsumenta w rozumieniu teorii neo-
klasycznej. I tylko wed³ug tego kryterium prawo to powinno byæ stosowane.
Kryterium to prowadzi bowiem do kilku prostych zasad, dziêki którym wyroki
s¹dów bêd¹ trafniejsze dla biznesu, poniewa¿ orientacja na dobrobyt konsu-
menta sprawia, i¿ stosowanie tego prawa i zmiany w nim staj¹ siê bardziej
przewidywalne, a prawdopodobieñstwo pojawienia siê niesprawiedliwoœci
— mniejsze. Odnoœnie do relacji miêdzy ustawodawstwem i kompetencjami
s¹dów wyrazi³ on opiniê, i¿ instytucje ustawodawcze, jako wybieralne, odgry-
waj¹ pierwszoplanow¹ rolê w poprawnym przestrzeganiu prawa, albowiem nie
mo¿e byæ w tym zakresie tak du¿ej uznaniowoœci s¹du, co tworzy jeszcze jeden
argument za tym, ¿e jest tylko jeden cel ustawodawstwa antymonopolowego.

Wychodz¹c z innego podejœcia do rynku, konkurencji i efektywnoœci eko-

nomicznej, przedstawiciele szko³y chicagowskiej na pocz¹tku lat siedem-

R.H. Bork, op. cit., s. 116–117.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

dziesi¹tych XX w. doszli do wniosku, ¿e rynkowe zachowania firm powinny
byæ analizowane wy³¹cznie w odniesieniu do ich wp³ywu na funkcjonowanie
rynku, czyli do kryterium efektywnoœci, a to oznacza, ¿e jedynym i ostatecz-
nym celem ustawodawstwa antymonopolowego mo¿e byæ wy³¹cznie dob-
robyt konsumenta (

consumer welfare), którego pomiar jest oparty na cenie

i iloœciowych relacjach pomiêdzy ni¹ a kosztami, zaœ istot¹ to, ¿eby by³y one
korzystne dla konsumenta. R. Posner jako pierwszy wskaza³, jak ten cel
— dobro konsumenta — powinien byæ rozumiany. W jego opinii praktyki
ograniczaj¹ce konkurencjê z tego punktu widzenia powinny byæ ocenianie
na podstawie tego, czy prowadz¹ one do redukcji produkcji, wzrostu cen lub
pogorszenia charakterystyki produktów i ich jakoœci.

Dobro konsumenta jest tutaj uto¿samiane z efektywnoœci¹ ekonomiczn¹,

poniewa¿ maksimum dobrobytu konsumenckiego osi¹gane jest w warun-
kach ekonomicznej efektywnoœci. Wynika to st¹d, ¿e ekonomiczna efektyw-
noœæ istnieje tylko wtedy, kiedy zasoby s¹ alokowane tak, ¿e nie jest mo¿liwe
dokonanie realokacji nak³adów albo produkcji poprawiaj¹cej dobrobyt co
najmniej jednego konsumenta, bez jednoczesnego spadku dobrobytu innego
konsumenta. W konkurencyjnej gospodarce ekonomiczna efektywnoœæ i ma-
ksymalny dobrobyt konsumenta ujawniaj¹ siê, kiedy konsumencka nadwy¿-
ka plus producencka nadwy¿ka jest maksymalizowana, przy czym nadwy¿ka
producencka s¹ w³¹czone do tej definicji, poniewa¿ akcjonariusze w tej kon-
cepcji s¹ traktowani tak¿e jako konsumenci.

Nierzadko u¿ywa siê tych pojêæ zamiennie, gdy mówi siê o jedynym celu

polityki antymonopolowej. R. Posner w tej kwestii stwierdza, i¿ dlatego dla
wielu przedstawicieli tej szko³y ekonomiczna efektywnoœæ jest wy³¹cznym
celem prawa antytrustowego, ¿e tylko na konkurencyjnym rynku s¹ osi¹gane
alokacyjna i produkcyjna efektywnoœæ

Efektywnoœæ alokacyjna oznacza, ¿e ceny odzwierciedlaj¹ koszty produkcji,

st¹d firmy wytwarzaj¹ to, czego pragn¹ konsumenci i za co s¹ sk³onni p³aciæ.
Kiedy jednak silne firmy ograniczaj¹ produkcjê, a ceny rynkowe utrzymuj¹ siê
stale powy¿ej kosztów, wówczas efektywnoœæ alokacyjna nie wystêpuje.

Efektywnoœæ produkcyjna polega na tym, ¿e produkcja jest maksymali-

zowana przez zastosowanie najbardziej efektywnej kombinacji czynników
produkcji, co oznacza brak wystêpowania nieefektywnoœci wewnêtrznej
(

X-ineffeciency). Cel efektywnoœci produkcyjnej sprawia, ¿e dopuszczalne jest

przejmowanie przez firmy bardziej efektywne dzia³alnoœci firm mniej efek-
tywnych.

W.Q.M. Landes, R. Posner,

Market Power in Antitrust Cases, Harvard Law Re-

view, marzec 1981, s. 937.

R. Posner,

The Chicago School of Antitrust Analysis, University of Pennsylvania,

Law Review, 1979, nr 127, s. 925.

Zbigniew Jurczyk

H. Hovenkamp, który nie podzielaj¹c wszystkich zasad podejœcia efek-

tywnoœciowego, chocia¿ sam zaliczy³ siê do jej zwolenników, w swych uwa-
gach krytycznych wskaza³ na to, ¿e kategoria efektywnoœci ekonomicznej
w modelu szko³y chicagowskiej nie jest kategori¹ spójn¹. Od czasu do czasu
przedsiêwziêcia, które podnosz¹ w firmie efektywnoœæ produkcyjn¹, mog¹
obni¿aæ rynkow¹ efektywnoœæ alokacyjn¹. Rozwój firmy i zwiêkszenie udzia-
³u w rynku mo¿e co prawda podnieœæ efektywnoœæ produkcyjn¹, wskutek
osi¹gniêcia korzyœci z ekonomiki skali, jednak¿e jednoczeœnie mo¿e obni¿yæ
efektywnoœæ alokacyjn¹, wskutek u³atwienia stosowania cen monopolistycz-
nych.

Innym przyk³adem powstawania niezgodnoœci pomiêdzy tymi dwoma

elementami efektywnoœci ekonomicznej s¹ procesy koncentracji, które z tych
samych powodów mog¹ równie¿ poprawiaæ efektywnoœæ produkcyjn¹ z jed-
nej strony i pogarszaæ efektywnoœæ alokacyjn¹ z drugiej. Nie ma jednak
zgodnoœci miêdzy ekonomistami co do oceny mo¿liwego zwi¹zku pomiêdzy
si³¹ rynkow¹ i postêpem technologicznym, gdy ceny kszta³tuj¹ siê powy¿ej
poziomu konkurencyjnego. Z punktu widzenia reprezentantów kierunku
efektywnoœciowego ceny wy¿sze od kosztu krañcowego mog¹ byæ czasami
konieczne, po to by firmy mog³y osi¹gn¹æ odpowiednie wynagrodzenia od
swoich inwestycji badawczych.

5. Pojęcie efektywności jako głównego celu

Kierowanie siê ekonomicznymi kryteriami w praktycznym stosowaniu

prawa antytrustowego jest równie¿ uzasadnianie przez zwolenników jed-
nego celu polityki antymonopolowej tym, ¿e prawo konkurencji powinno
uniemo¿liwiaæ wykorzystywanie si³y rynkowej do trwonienia rzadkich zaso-
bów zarówno w krótkim, jak i d³ugim okresie.

Wartoœæ i efektywnoœæ, kluczowe terminy w tym rozumowaniu, s¹ ter-

minami technicznymi. Efektywnoœæ w ekonomii szko³y chicagowskiej ozna-
cza eksploatacjê ekonomicznych zasobów w taki sposób, ¿e wartoœæ satys-
fakcji spo³ecznej, mierzonej przez przeciêtn¹ konsumenck¹ sk³onnoœæ do
p³acenia za produkty i us³ugi, jest maksymalna. Sk³onnoœæ do p³acenia, która
jest podstaw¹ koncepcji efektywnoœci i wartoœci, jest funkcj¹ wielu rzeczy,

H. Hovenkamp,

Antitrust Policy After Chicago, University Michagan Review,

1985, s. 226–229.

C.C. von Weizsäcker,

A welfare analysis of barriers to entry, Bell Journal of Eco-

nomics, 1980, nr 11, s. 399.

R.J. van den Bergh, P.D. Camesasca,

European Competition. A Comparative Per-

spective, Oxford–New York 2002, s. 5.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

w³¹czaj¹c w to dystrybucjê dochodu i bogactwa. Gdy dystrybucja dochodu
i bogactwa zmienia siê, wzór popytu mo¿e tak¿e ulec zmianie, wskutek
czego efektywnoœæ bêdzie wymaga³a odmiennego rozmieszczenia zasobów
ekonomicznych.

Ekonomiczna efektywnoœæ na konkurencyjnym rynku opiera siê na kosz-

cie krañcowym (marginalnym). Je¿eli skutkiem takiej ceny jest ekonomiczna
efektywnoœæ, to konsumenci bêd¹ maksymalizowaæ swoje w³asne bogactwo
lub satysfakcjê, zakupuj¹c iloœci, które przynosz¹ im najwiêksz¹ korzyœæ,
a producenci bêd¹ maksymalizowaæ swoje zyski jako ró¿nicê pomiêdzy ca³-
kowitymi przychodami otrzymanymi ze sprzeda¿y i ca³kowitymi kosztami
produkcji produktów lub us³ug.

W warunkach konkurencji doskona³ej rynek zapewnia, ¿e cena i koszt

marginalny s¹ sobie równe g³ównie dlatego, ¿e liczba firm w ga³êzi jest tak
du¿a, i¿ cenowe zachowanie jednej firmy nie mo¿e wp³yn¹æ na cenê rynkow¹.
W sytuacji równowagi rynku doskonale konkurencyjnego ka¿da firma jest
zmuszona do sprzeda¿y po mo¿liwie najni¿szym koszcie produkcji, ponie-
wa¿ inne zachowanie grozi jej utrat¹ klientów na korzyœæ tych, którzy maj¹
ceny ni¿sze. Mo¿liwoœæ wejœcia na rynek nowych sprzedawców tak¿e dys-
cyplinuje cenowe zachowania dzia³aj¹cych ju¿ firm. Gdyby ceny wzros³y po-
wy¿ej kosztu krañcowego, wynikaj¹cy z tego zysk móg³by zwabiæ nowych
graczy z grupy potencjalnych konkurentów, w wyniku czego mog³aby wzros-
n¹æ poda¿, co z kolei stworzy³oby presjê na spadek cen do poziomu, na
którym ponownie zrównaj¹ siê one z kosztem krañcowym.

Maksymalizacja zysku monopolistycznego wyznacza natomiast ceny po-

wy¿ej kosztu krañcowego. Monopolista spotyka siê ze spadaj¹c¹ krzyw¹
popytu, co sprawia, ¿e w sumie konsumenci bêd¹ reagowaæ mniejszymi
zakupami. Aby podnieœæ ceny, monopolista ogranicza produkcjê poni¿ej po-
ziomu konkurencyjnego. To ograniczenie zwiêksza ca³kowity przychód, je-
¿eli konsumenci nie s¹ zanadto wra¿liwi na wzrost cen, a cena roœnie wzglêd-
nie szybciej ni¿ wielkoœæ produkcji spada. Z chwil¹ gdy koszty produkcji
spadaj¹ wraz ze spadkiem produkcji, wzrost ca³kowitego przychodu mo¿e
zwiêkszyæ zyski. Kiedy ceny rosn¹ na tyle, ¿e konsumenci znajduj¹ substy-
tuty bardziej atrakcyjne i redukuj¹ zakupy szybciej ni¿ wzrost cen, w wyniku
czego ca³kowity przychód firmy skurczy siê, to poniewa¿ spadek ca³kowitych
kosztów trwa wraz z ograniczaniem produkcji, monopolista mo¿e kontynu-
owaæ powiêkszanie zysku przez ograniczanie produkcji przy spadaj¹cym
przychodzie.

Zniekszta³cenie pomiêdzy cen¹ i kosztem krañcowym spowodowane po-

wy¿szym zachowaniem monopolisty daje nieprawdziw¹ informacjê cenow¹

R. Posner,

The Theory of Monopoly, w: Economic Analysis and Antitrust Law,

op. cit., s. 19.

Zbigniew Jurczyk

konsumentom, poniewa¿ wy¿sze ceny nie odzwierciedlaj¹ wartoœci alterna-
tywnych produktów, które mog³yby byæ produkowane z u¿ywanych czyn-
ników produkcji. W rzeczywistoœci wartoœæ alternatywnych zakupywanych
produktów jest mniejsza ni¿ wartoœæ, omawianych wy¿ej, niezakupywanych
produktów zmonopolizowanych nawet wtedy, gdy pewne zasoby s¹ kiero-
wane z produkcji zmonopolizowanej do innej. Wynika to z tego, ¿e sub-
stytuty zakupione przez konsumentów s¹ dla nich bardziej kosztowne
i mniej po¿¹dane (nie dostarczaj¹ im tej samej satysfakcji w porównaniu
z produktami monopolistycznymi, je¿eli mia³yby one ceny konkurencyjne).

To zobrazowanie pojêcia ekonomicznej efektywnoœci w rozumieniu zwo-

lenników jednego celu polityki antymonopolowej pokazuje, jak dobro kon-
sumenta doznaje uszczerbku, gdy ceny rynkowe kszta³tuj¹ siê powy¿ej kosz-
tu krañcowego wskutek wzrostu si³y rynkowej danej firmy i zachowania
cenowego firmy monopolistycznej.

6. Przewaga jednego celu

Wykorzystywanie teorii ekonomicznych w antymonopolowych postêpo-

waniach s¹dowych do poszukiwania odpowiedzi na to, które struktury rynku
i zachowania rynkowe firm s¹ szkodliwe, a które korzystne dla konsumen-
tów, wynika z tego, ¿e polityka antymonopolowa jest mocno zwi¹zana z oce-
n¹ wp³ywu ekonomicznego zachowania przemys³u na konsumentów. W³aœ-
ciwe zrozumienie tych zwi¹zków i zale¿noœci mo¿e nast¹piæ, wed³ug modelu
szko³y chicagowskiej, tylko przez zastosowanie teorii ekonomii w pracach
s¹du, co nie powinno sprawiaæ wiêkszych k³opotów, poniewa¿ nie s¹ to
teorie zbyt skomplikowane. S¹d odpowiada za spójnoœæ stosowania prawa
konkurencji i zadaniem jego nie jest tylko jêzykowa wyk³adnia przepisów,
ale ma on na gruncie prawa antytrustowego otwarte pole do stworzenia
i rozwoju normatywnego modelu s¹dowych ocen, który bêdzie zbli¿a³ siê
do za³o¿eñ bazowych modeli ekonomicznych.

Zdaniem R.H Borka s¹dy amerykañskie, godz¹c sprzeczne cele przez

rozstrzyganie ka¿dej sprawy w sposób indywidualny (

case by case), pokazuj¹

swoje niew³aœciwe funkcjonowanie. Niemniej, chocia¿ wieloœæ celów prawa
antytrustowego dla wielu osób jest wci¹¿ bardzo atrakcyjna, wy¿szoœæ przy-
jêcia dobra konsumenta jako jedynego celu jest efektem tego, ¿e: 1) daje
uczciwy znak ostrzegawczy; 2) umieszcza polityczne i prawne decyzje w par-
lamencie, a nie w s¹dzie; 3) utrzymuje integralnoœæ procesu legislacyjnego;
4) wymaga realnych, a nie nierealnych ró¿nic ekonomicznych; 5) zapobiega
arbitralnym lub antykonsumenckim przepisom. Innymi s³owy, odwo³ywanie
siê do standardu dobrobytu konsumenta przy stosowaniu prawa antytrus-
towego przez organy orzecznicze oraz kierowanie siê nim przez biznes eli-

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

minuje uznaniowoœæ i subiektywizm s¹dów, tworzy jednolit¹ liniê, okreœ-
laj¹c¹, co mo¿e byæ bezprawne, a co dopuszczalne i jednoczeœnie daje wyraŸ-
ny drogowskaz pozwalaj¹cy na odró¿nienie zachowañ i praktyk przemys³u
na rynku, które podnosz¹ efektywnoœæ ekonomiczn¹, od tych, które mono-
polizuj¹ rynek, eliminuj¹ rywali i skutkuj¹ nieuczciwymi cenami, oraz, co
wa¿ne, eliminuje niepewnoœæ co do interpretacji tych zachowañ. Ponadto
wprowadzenie jedynego celu w polityce konkurencji dostarcza jej wspólnego
mianownika, za pomoc¹ którego korzyœci przy destrukcji w³adzy monopolu
mog¹ byæ oszacowane w stosunku do strat w efektywnoœci, zaœ teoria eko-
nomii dostarcza narzêdzi oszacowania prawdopodobnego rozmiaru tych ko-
rzyœci i strat.

Zwolennicy traktowania efektywnoœci jako jedynego celu stosowania

prawa antytrustowego twierdz¹, ¿e inne cele nieekonomiczne, jak choæby
dotycz¹ce dystrybucji dochodów, ochrony ma³ych i œrednich przedsiêbior-
ców przez danie im szansy wspó³zawodniczenia z du¿ymi firmami, powinny
byæ osi¹gane innymi instrumentami. Przede wszystkim wskazuje siê tutaj
na podatki i politykê dochodow¹. Nawet je¿eli inne nieekonomiczne cele s¹
realizowane, to ich zdaniem, ze wzglêdu na wa¿ne dla biznesu aspekty, do
których nale¿¹ niepewnoœæ prawna i niejednoznacznoœæ, pojawiaj¹ce siê, gdy
organy antymonopolowe nie kieruj¹ siê efektywnoœci¹, tylko innymi kryte-
riami, takimi jak sprawiedliwoœæ, równoœæ lub hipoteza potencjalnej kon-
kurencji, to i tak powinny zostaæ sprowadzone do w³aœciwych proporcji ze
wzglêdu na ocenê ekonomiczn¹. Tym bardziej ¿e nierzadko cele nieekono-
miczne mo¿na pogodziæ z efektywnoœci¹, gdy zachowanie firmy monopolis-
tycznej mo¿e byæ na gruncie prawa konkurencji oceniane jako naganne, za-
równo z powodu efektywnoœci, jak i skutków w dystrybucji dochodów. Taka
zbie¿noœæ ocen ma miejsce wówczas, kiedy skutkiem stosowania cen mono-
polistycznych jest nie tylko nieefektywna alokacja zasobów, lecz tak¿e nie-
uzasadniony wzrost zysku kosztem dochodów konsumentów (efekt dystry-
bucyjny).

¯¹danie, ¿eby stosowane prawo antymonopolowe by³o wy³¹cznie zwi¹-

zane z dobrem konsumenta, jest zatem najbardziej wyró¿niaj¹c¹ cech¹ szko-
³y chicagowskiej. Kieruj¹c siê tym celem, s¹dy nie mog¹ przeciwstawiaæ mu
¿adnych innych celów, takich jak przypuszczalne spo³eczne korzyœci lub
ochrona ma³ej przedsiêbiorczoœci w kontekœcie wy¿szej efektywnoœci.

Drug¹ wyró¿niaj¹c¹ j¹ cech¹, a zarazem zas³ug¹, któr¹ wnios³a do polityki

antymonopolowej, jest dokonanie g³êbokiej reformy w doktrynie prawnej
zwi¹zanej z wprowadzeniem do niej teorii ekonomii. Stosowanie w zwi¹zku
z tym odpowiednich narzêdzi ekonomicznych musi byæ bardziej rygorystycz-
ne, ni¿ to by³o czynione w czasie interpretacji przepisów prawnych i wyjaœ-

R.H. Bork, op. cit., s. 73, 79 i 83.

Zbigniew Jurczyk

niania wp³ywu zachowania biznesu na dobrobyt konsumenta na gruncie
modelu szko³y harwardzkiej.

7. Krytyka koncepcji jednego celu

Przedstawiony model polityki konkurencji opracowany na Uniwersytecie

Chicago spotka³ siê z ostr¹ krytyk¹ wyznawców tradycyjnego podejœcia do
celów i œrodków tej polityki, której kolebk¹ jest Uniwersytet Harvarda. Za-
rzucili oni szkole chicagowskiej przede wszystkim zbyt w¹skie rozumienie
celu polityki antymonopolowej. Twierdz¹, ¿e nawet gdyby przyj¹æ tak za-
kreœlony cel prawa antymonopolowego, to i tak efektywnoœæ powinna byæ
opisana raczej przez takie charakterystyki rynku, jak poziom cen, stopa zys-
ku, postêp techniczny, stopieñ zdolnoœci produkcyjnej, które s¹ kryteriami
mierzalnymi (empirycznymi).

Podnosi siê w tej krytyce równie¿ „stary”

zarzut stawiany modelowi konkurencji doskona³ej, ¿e jest on modelem sta-
tycznej równowagi, nieuwzglêdniaj¹cym technologicznych innowacji jako
dynamicznego elementu konkurencji i jej wp³ywu na dobrobyt konsumen-
tów. Tym samym nie zawiera on trzeciego elementu efektywnoœci ekono-
micznej, tj. efektywnoœci dynamicznej, która jest osi¹gana przez innowacje,
wynalazki, badania naukowe i wch³anianie nowych produktów oraz techno-
logii, przynosz¹ce ogólny wzrost dobrobytu.

Model neoklasyczny konkurencji nie mo¿e te¿ s³u¿yæ jako przewodnik

dla polityki antymonopolowej, gdy¿ nie zawiera elementów konkurencji re-
alnej, które znajduj¹ siê np. w modelu konkurencji monopolistycznej (niedo-
skona³ej). Oponenci podkreœlaj¹ tutaj, ¿e chocia¿ si³a neoklasycznej teorii
cen wynika z jej uproszczenia rzeczywistoœci, to jednak to uproszczenie jest
nadmierne. Za³o¿enia o doskona³ej informacji, przejrzystoœci transakcji, ma-
ksymalizacji zysku przez firmy mog¹ byæ prawdziwe tylko w szczególnych
warunkach. Dlatego lepsza dla polityki konkurencji jest koncepcja

workable

competition, poniewa¿ w³¹czy³a ona dynamiczne aspekty rynku. Dodaj¹ rów-
nie¿, i¿ niedoskona³oœci rynku s¹ niezbêdne dla konkurencji dynamicznej.

Konkluduj¹c, mo¿na stwierdziæ, i¿ pomimo niebagatelnych zmian, które

nast¹pi³y we wspó³czesnej polityce konkurencji pod wp³ywem pojawienia
siê rewolucyjnej koncepcji szko³y chicagowskiej, paradygmat S – Z – W jest

I.L. Schmidt, B. Rittaler,

A Critical Evaluation of The Chicago School of Antitrust

Analysis, Dordrecht 1989, s. 23.

Nie jest to do koñca prawd¹, poniewa¿ R.H. Bork w³¹czy³ kwestiê innowacji

do dobrobytu konsumenckiego, aczkolwiek bez rozwa¿enia jej wp³ywu na kryteria
efektywnoœci.

I.L. Schmidt, B. Rittaler, op. cit., s. 24–25.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

wci¹¿ bazowym narzêdziem analizy antymonopolowej. I chocia¿ wiêkszoœæ
ekonomistów nie akceptuje ju¿ faktu, i¿ wy³¹cznie struktura rynku dyktuje
wyniki, to jednak uwa¿a siê, ¿e struktura wci¹¿ silnie wp³ywa na antykonkuren-
cyjne zachowanie firm. Wed³ug H. Hovenkampa stosowanie prawa antytrusto-
wego bez analizy strukturalnej jest niemo¿liwe.

A zatem wydaje siê, i¿ trwaj¹cy

prawie sto lat spór na temat celów polityki osi¹gn¹³ wspólny mianownik.
Najtrafniej wyrazili to chyba Vickers i Hay, twierdz¹c, i¿ najwa¿niejszym celem
polityki konkurencji jest promowanie i utrzymanie procesu efektywnej konku-
rencji, jak równie¿ osi¹gniêcie jak najbardziej efektywnej alokacji zasobów.

8. Zmiany w standardach analizy antymonopolowej

Koncepcja podejœcia efektywnoœciowego jako celu polityki antymonopo-

lowej, pomimo wskazanych wy¿ej uwag krytycznych, doprowadzi³a do istot-
nych zmian w dotychczasowych standardach analizy antymonopolowej. Naj-
wa¿niejsz¹ zmian¹ by³o odejœcie w tej analizie od wy³¹cznie formalnej
charakterystyki porozumieñ lub praktyk do analizy i oceny ich wp³ywu na
dobro konsumentów. Objawi³o siê to szerokim zastosowaniem ekonomicz-
nych analiz w postêpowaniach antymonopolowych, wzrostem liczby praktyk,
które by³y ocenianie wed³ug regu³y rozs¹dku, i odpowiednio spadkiem u¿ycia
regu³y

per se. Skutkiem tego by³o kwalifikowanie jako legalnych wielu zacho-

wañ rynkowych du¿ych firm, które wczeœniej by³y uznawane za naruszaj¹ce
prawne regu³y konkurencji. Kilka przyk³adów jest tutaj znamiennych.

W przypadku porozumieñ wertykalnych klauzule o wy³¹cznoœci teryto-

rialnej dystrybutora ocenianie by³y przed rewolucj¹ chicagowsk¹ wed³ug
standardu

per se, natomiast po rewolucji, np. w sprawie Sylvania

(1977), ju¿

wed³ug regu³y

rule of reason. S¹d Najwy¿szy Stanów Zjednoczonych w wyroku

tym podkreœli³ korzyœci, które wynosi konsument z porozumienia o wy³¹cz-
noœci terytorialnej sprzeda¿y dystrybutora. Przede wszystkim ograniczone s¹
tzw. praktyki „jazdy na gapê”, która zachêca do wejœcia na rynek i ekspansji
nowych konkurentów oraz intensyfikuje konkurencjê miêdzymarkow¹.

W wyroku w sprawie

State Oil

(1997) odnoœnie do cen odprzeda¿y, S¹d

Najwy¿szy odrzuci³ swój wczeœniejszy standard, zgodnie z którym wertykal-
nie narzucona cena maksymalna szkodzi konsumentom i konkurencji do
tego stopnia, ¿e usprawiedliwiona jest jej

per se niewa¿noœæ.

H. Hovenkamp,

Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Practice,

St. Paul 1994, s. 45.

J. Vickers, D. Hay,

The Economics of Market Dominance, Oxford 1987, s. 2.

Wyrok w sprawie

Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36, 1977.

Wyrok w sprawie

State Oil v. Khan, 522 U.S. 3, 1997.

Zbigniew Jurczyk

Zrewidowane zosta³o równie¿ podejœcie do wymuszonych umów, trans-

akcji wi¹zanych (

tying arrangements), które uwa¿ane by³y powszechnie za per

se nielegalne, co zosta³o dobitnie stwierdzone w wyroku w sprawie Northern
Pacific Railway, to znaczy, ¿e s¹ one nielegalne bez koniecznoœci przeprowa-
dzenia dalszej analizy i bez wziêcia pod uwagê ekonomicznego uzasadnienia,
które broni¹ca siê firma mog³a przedstawiæ. Po dwudziestu szeœciu latach
w sprawie

Jefferson Parish

(1984) S¹d Najwy¿szy zmodyfikowa³ wczeœniej-

sz¹ koncepcjê sprzeda¿y wi¹zanej, stwierdzaj¹c, i¿ s¹ one

per se nielegalne

tylko wtedy, gdy si³a rynkowa sprzedawcy w zakresie produktu po¿¹danego
(

the tying product) jest wykorzystywana do ograniczenia konkurencji na rynku

produktowym produktu dodatkowego (

the tied product). Jeszcze dalej poszed³

S¹d Federalny w ocenie porozumieñ przy ocenie przypadku Microsoftu

S¹d odmówi³ zastosowania regu³y

per se do transakcji wi¹zanej, czyli wymu-

szonej sprzeda¿y w pakiecie systemu operacyjnego Windows z programem
Internet Explorer, poniewa¿ w jego ocenie by³a to dzia³alnoœæ dopiero
wschodz¹ca, w zwi¹zku z czym regu³a

rule of reason by³a bardziej adekwatna

do ich oceny, ni¿ regu³a

per se illegality.

Z wyroków s¹dowych wydanych po rewolucji chicagowskiej wyraŸnie

widaæ, i¿ kluczowego znaczenia przy ocenie wielu porozumieñ i praktyk
nabra³o posiadanie istotnej si³y rynkowej (

substantial market power). Wagê

si³y rynkowej podnosz¹ s¹dy amerykañskie, zw³aszcza przy rozpatrywaniu
spraw z zakresu klauzul o wy³¹cznoœci. Wynikaj¹ce z nich skrêpowanie ma
znaczenie tylko wtedy, kiedy stopieñ skrêpowania spowodowany przepisami
o wy³¹cznoœci jest tak du¿y, i¿ niezmiennie wskazuje, ¿e dostawca narzuca-
j¹cy te postanowienia umowne ma du¿¹ si³ê rynkow¹.

Nawet porozumie-

nia o cenach sztywnych lub innych ekwiwalentnych zachowaniach, takich
jak klauzule lokalizacyjne, pierwotnie kategoryzowane jako twarde j¹dro
karteli i oceniane wed³ug regu³y

per se, obecnie — w niektórych przypadkach

— mog¹ byæ analizowane równie¿ wed³ug regu³y rozs¹dku, po to, by dowie-
dzieæ siê, czy za ich spraw¹ nie powstan¹ nowe produkty, us³ugi lub czy nie
nast¹pi poprawa efektywnoœci. Zamiast automatycznego zastosowania re-
gu³y

per se na taki w³aœnie kierunek analizy wskaza³ S¹d Najwy¿szy w sprawie

Broadcast Music Inc.

(1979), stwierdzaj¹c, i¿:

jest konieczne dokonanie charak-

terystyki kwestionowanego postêpowania jako mieszcz¹cego siê lub bêd¹cego poza t¹
kategori¹ zachowania, dla którego stosujemy etykietê per se cen sztywnych. S¹d

Wyrok w sprawie

Jefferson Parish Hospital District No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2,

1984. W tym¿e wyroku s¹d doda³, ¿e 30% udzia³ w rynku by³ niewystarczaj¹cy, by
stwierdziæ nielegalnoœæ klauzuli o sprzeda¿y wi¹zanej.

Wyrok w sprawie

U.S. v. Microsoft Corp., 253 F. 3d 34 , D.C. Cir., 2001.

Wyrok w sprawie

Ryco Mfg. Co. v. Eden Sers, 823 F. 2 d 1215, (8th Cir.) 1987.

Wyrok w sprawie

Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441

U.S. 1, 1979.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

pos³uguj¹c siê regu³¹ rozs¹dku, znalaz³ w kontestowanej praktyce elementy
efektywnoœciowe, takie jak redukcja liczby indywidualnych transakcji i ³at-
wiejszy dostêp do bazy danych utworów muzycznych.

Podobna ewolucja zasz³a tak¿e w analizie monopolizacji rynku na drodze

porozumieñ wertykalnych. Pogl¹d na ten temat do lat siedemdziesi¹tych by³
zdominowany przez przywo³ywane ju¿ orzeczenie w sprawie

Alcoa. Koncer-

nowi temu postawiony zosta³ zarzut monopolizacji w wyniku wykorzystania
leveragingu, tj. mechanizmu, do którego zalicza siê integracjê wertykaln¹ lub
umowy wi¹zane, umowy wy³¹czne, odmowê sprzeda¿y, za pomoc¹ których
monopolista d¹¿y do poszerzenia swojej w³adzy przez przeniesienie jej na
rynki wczeœniej niezmonopolizowane. Za pomoc¹ integracji wertykalnej Al-
coa d¹¿y³a do zbudowania monopolu na innych rynkach produktowych, ta-
kich jak rynek boksytu, tlenku glinu, aluminium i ró¿nych produktów wy-
tworzonych.

Krytyka wyroku S¹du Najwy¿szego, który by³ niekorzystny dla koncernu,

wynika³a z innego spojrzenia na procesy integracji wertykalnej. W modelu
polityki konkurencji szko³y chicagowskiej integracja wertykalna firm prowa-
dzi przewa¿nie do bardziej efektywnego wykorzystania zasobów, st¹d za-
chowanie tego rodzaju powinno byæ traktowane jako reakcja na presjê ak-
tualnej lub potencjalnej konkurencji oraz jako zwiêkszaj¹ce korzyœci
konsumentów. W œlad za t¹ krytyk¹, w okresie postchicagowskim, s¹dy
amerykañskie ograniczy³y iloœæ zachowañ rynkowych wliczanych do mono-
polizuj¹cych rynek. Obecnie, aby tego rodzaju integracja narusza³a regu³y
konkurencji, niezbêdne jest, by wykorzystanie si³y rynkowej by³o pochodn¹
zachowañ innych ni¿ opartych na efektywnoœci.

9. Wspólnotowe cele polityki antymonopolowej

Jeœli chodzi o Europê, to pogl¹dy sformu³owane przez Chicago School

nie s¹, jak w USA, alternatyw¹ celów ustawodawstwa antymonopolowego.
Utrzymuj¹ca siê ró¿nica pomiêdzy Uni¹ Europejska i Stanami Zjednoczo-
nymi jest wci¹¿ widoczna, co szczególnie ilustruje odmienna ocena takich
koncentracji, jak Boeing-McDonnell/Douglas (1997) i GE/Honeywell
(2004), a tak¿e ocena praktyk rynkowych firmy Microsoft (2004). To nieca³-
kowicie pokrywaj¹ce siê podejœcie do celów polityki konkurencji pomiêdzy

Alcoa w pierwszej po³owie XX w. mia³a 90% rynku jako producent i importer

wlewek aluminiowych. W tym to orzeczeniu stwierdzono, i¿ posiadanie si³y rynko-
wej, której nie towarzyszy nadu¿ycie, nie jest nielegalne, a tak¿e ¿e posiadanie 90%
rynku jest wystarczaj¹ce, by tworzyæ monopol, natomiast powstaje w¹tpliwoœæ, gdy
udzia³ ten wynosi 60 lub 64%.

Zbigniew Jurczyk

Europ¹ i Stanami Zjednoczonymi w du¿ej mierze wynika z odmiennej pod
tym wzglêdem legislacji. W Europie nieekonomiczne cele odgrywaj¹ istotn¹
rolê w bie¿¹cej polityce konkurencji. Alokacyjna i produkcyjna efektywnoœæ
nie jest jedyn¹ spraw¹, któr¹ bior¹ pod uwagê europejskie instytucje anty-
monopolowe. Wspólnotowa polityka konkurencji obejmuje wiele ró¿nych
celów. Jednym z najwa¿niejszych z nich jest osi¹gniêcie integracji gospodar-
czej (rynku), która — ewentualnie — mo¿e nast¹piæ kosztem nieefektyw-
noœci w organizacji produkcji i dystrybucji.

Trzeba jednak podkreœliæ, i¿

organy wspólnotowe, pocz¹wszy od prze³omu wieków, do³o¿y³y wiele wysi³-
ku, by oceny zachowañ rynkowych firm w coraz wiêkszym stopniu oparte
by³y na kryteriach efektywnoœci i kryteriach uwzglêdniaj¹cych dobro kon-
sumenta.

Europejski Trybuna³ Sprawiedliwoœci w sprawie

Metro I (1977)

, czyli

jeszcze przed zapisaniem koncepcji rynku wewnêtrznego do TWE, uzna³
istnienie skutecznej konkurencji za warunek stworzenia jednolitego rynku
o cechach podobnych do rynku narodowego. Jego zdaniem wymaganie sfor-
mu³owane w art. 3 i 81 TWE, mówi¹ce, ¿e konkurencja nie mo¿e byæ za-
k³ócona, zak³ada istnienie skutecznej konkurencji (

effective competition), co

oznacza, ¿e musi istnieæ poziom konkurencji niezbêdny do zapewnienia
podstawowych wymagañ Traktatu, a tak¿e osi¹gniêcia wyznaczonych w nim
celów, w szczególnoœci zbudowania jednolitego rynku, na którym panowa³y-
by warunki zbli¿one do rynku krajowego. Wymaganie to dopuszcza, by cha-
rakter i intensywnoœæ konkurencji by³y zró¿nicowane w zale¿noœci od towa-
rów i us³ug oraz struktury gospodarczej danego rynku.

Prawo wspólnotowe w art. 4. ust. 1 TWE nie pozostawia zreszt¹ w tym

zakresie wiêkszych w¹tpliwoœci, nak³adaj¹c okreœlone obowi¹zki na Wspól-
notê, pañstwa cz³onkowskie oraz przedsiêbiorstwa. Zobowi¹zuje ono wszyst-
kie te podmioty do poszanowania zasady otwartej gospodarki rynkowej
z woln¹ konkurencj¹. Powstanie rynku wewnêtrznego jako celu europejskiej
integracji gospodarczej sprowadza bowiem siê do wyeliminowania wszelkich
ekonomicznych granic pomiêdzy gospodarkami. Zarówno pañstwa cz³onkow-
skie, jak i przedsiêbiorstwa nie mog¹ zatem anga¿owaæ siê w przedsiêwziê-
cia, które rozbijaj¹ unifikacjê rynku wewnêtrznego. Pañstwa nie mog¹ utrzy-
mywaæ i wydawaæ regulacji, które maj¹ szkodliwy wp³yw na handel pomiê-
dzy pañstwami cz³onkowskim na wspólnym rynku, zaœ prywatny biznes nie
mo¿e barier usuniêtych przez w³adze publiczne zastêpowaæ barierami pry-
watnymi, np. przez porozumienia pomiêdzy producentami ograniczaj¹cymi
handlow¹ aktywnoœæ w okreœlonym pañstwie cz³onkowskim.

R.J. van den Bergh,

Modern industrial organization and old fashioned European

competition law, 17 E.C.I.R., 1996.

Wyrok w sprawie 26/76

Metro I v. Komisja z 1977, zb. orz. 1975, 1875.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

Komisja Europejska w swoich rocznych raportach o konkurencji wska-

zuje, ¿e usuwanie barier i konsolidacja operacji na jednolitym rynku na
drodze do poprawy struktury rynkowej i przeciwdzia³ania antykonkurencyj-
nym praktykom s¹ jednymi z g³ównym celów prowadzonej polityki kon-
kurencji, które stwarzaj¹ mocn¹ i zdrow¹ podstawê dla unii walutowo-gos-
podarczej.

Co prawda w wielu wyrokach s¹dy europejskie podkreœlaj¹, i¿ zachowa-

nie skutecznej konkurencji jest g³ównym celem art. 81 i 82 TWE

, albo ¿e

celami tymi s¹ wolnoœæ dzia³alnoœci gospodarczej przedsiêbiorstw na wspól-
nym rynku, indywidualne wolnoœci dzia³ania i decydowania dostawców i od-
biorców

, niemniej jednak trzeba te cele widzieæ w kontekœcie celu nad-

rzêdnego, którym jest realizacja wymagañ TWE.

Jeœli chodzi o kryterium ekonomicznej efektywnoœci, to jego znaczenie

we wspólnotowej polityce konkurencji wzros³o pod koniec XX w., szczegól-
nie w zastosowaniu do porozumieñ wertykalnych. Wprawdzie mo¿na je ju¿
by³o zauwa¿yæ wczeœniej, choæby w takich wyrokach, jak w sprawie

Pronuptia

(1986) czy

De Limitis (1991), ale na koniecznoœæ mniej legalistycznego pode-

jœcia do porozumieñ S¹d Pierwszej Instancji w pe³ni wskaza³ w donios³ym
wyroku ENS (1998). Zakreœli³ w nim ramy analizy ekonomicznej dla stoso-
wania art. 81 ust. 1 TWE, gdy porozumienie nie zawiera oczywistych ogra-
niczeñ konkurencji, takich jak ustalanie cen, podzia³ rynku czy kontrola
zbytu. Zwróci³ uwagê, ¿e oceniaj¹c art. 81 ust. 1 TWE, nale¿y uwzglêdniæ
rzeczywiste warunki, w których porozumienie funkcjonuje, a w szczególno-
œci: kontekst ekonomiczny i prawny, w którym dzia³a przedsiêbiorstwo,
us³ugi objête porozumieniem oraz rzeczywiste warunki operacyjne i struk-
turê badanego rynku. W takich przypadkach mo¿na zbadaæ, czy domniemane
skutki prokonkurencyjne przewa¿aj¹ ewentualnie te ograniczenia.

Nastawienie na dobro konsumentów przy ocenie porozumieñ wertykal-

nych uwidacznia siê wyraŸnie w zmodernizowanych przepisach prawa wtór-
nego

, odnosz¹cych siê do art. 81 ust. 3 TWE. Zgodnie z nimi zwolnione

od zakazu s¹ porozumienia wertykalne, które mog¹ poprawiaæ efektywnoœæ
gospodarcz¹ w ramach ³añcucha produkcji i dystrybucji przez u³atwienie

XXVIIIth Report on Competition Policy 1998, Komisja Europejska, Bruksela–Luk-

semburg 1999, s. 19.

Wyrok w sprawie 6/72

Continetal Can v. Komisja z 1973 r., zb. orz. 216, 1973.

Wyrok w sprawie 172/90

Züchner v. Bayerische Vereinsbank AG z 1981, zb. orz.

1981, 2001.

Wyrok w sprawie T-374/94

European Night Service v. Commission, z 1998 r., zb.

orz. II-3141, 1998.

Rozporz¹dzenie Komisji (WE) nr 2790/1999 dotycz¹ce zastosowania art. 81

ust. 3 Traktatu do kategorii umów pionowych i uzgodnionych praktyk, Dz. Urz. WE
z dnia 29.12.1999 r., L 336.

Zbigniew Jurczyk

lepszej koordynacji miêdzy przedsiêbiorstwami uczestnicz¹cymi, w szcze-
gólnoœci je¿eli mog¹ one prowadziæ do obni¿enia kosztów transakcji i dys-
trybucji stron porozumienia i do optymalizowania ich poziomów sprzeda¿y
i inwestycji. Przes¹dzaj¹ce dla ich wy³¹czenia jest jednak, aby wzmacniaj¹ce
efektywnoœæ skutki przewa¿a³y nad skutkami antykonkurencyjnymi, spowo-
dowane ograniczeniami zawartymi w tych porozumieniach, co z kolei zale¿y
od stopnia pozycji rynkowej zaanga¿owanych przedsiêbiorstw, a zatem od
stopnia, do jakiego te przedsiêbiorstwa konkuruj¹ z innymi dostawcami
towarów lub us³ug uwa¿anych przez kupuj¹cych za zamienne lub substytu-
cyjne. S¹ one natomiast bezprawne, gdy co prawda przynosz¹ globalny
wzrost dobrobytu, ale uszczuplaj¹ nadwy¿kê konsumenta (

consumer surplus).

W europejskiej polityce konkurencji jedno euro nadwy¿ki konsumenta nie
jest bowiem ekwiwalentem jednego euro nadwy¿ki producenta (

producer sur-

plus),

co znajdujemy w modelu efektywnoœciowym szko³y chicagowskiej.

Powy¿sze zasady nie œwiadcz¹ jednak, jakoby obecna polityka konkuren-

cji w Europie nie kierowa³a siê kryteriami efektywnoœci ekonomicznej. Po-
dobnie jak w Stanach Zjednoczonych, w polityce europejskiej element ten
sta³ siê tak¿e wa¿nym narzêdziem przy rozstrzyganiu spraw antytrustowych,
chocia¿ jest pewna ró¿nica. W polityce wspólnotowej kwestia efektywnoœci
nie jest rozpatrywana wy³¹cznie wed³ug kryterium efektywnoœci alokacyjnej
i produkcyjnej, jak w Stanach Zjednoczonych, ale jest nadto uzupe³niona
o analizê skutków tej efektywnoœci z punktu widzenia interesu konsumen-
tów. Widaæ to choæby w wytycznych na temat porozumieñ wertykalnych
(1999), gdzie stwierdza siê, ¿e porozumienie dotycz¹ce przedsiêbiorstw
z ma³ym udzia³em w rynku musi byæ traktowane jako efektywne i st¹d
korzystne dla konsumentów, chyba ¿e kreuj¹ tzw. twarde ograniczenia kon-
kurencji. Kategoriê znacz¹cego udzia³u w rynku, jako kryterium stosowania
wspólnotowych przepisów antytrustowych zakazuj¹cych porozumieñ, prze-
niesiono tak¿e na porozumienia horyzontalne (2001) oraz porozumienia
o transferze technologii (2004).

W polityce europejskich w³adz antymonopolowych, ale tak¿e pañstw

cz³onkowskich dopuszcza siê w zwi¹zku z tym porozumienia kartelowe ma-
³ych i œrednich przedsiêbiorstw, po to by kooperuj¹c, mog³y skutecznie kon-
kurowaæ z du¿ymi oligopolami. Porozumienia tego typu kwalifikowane s¹
wówczas jako porozumienia o mniejszym znaczeniu.

Trzeba wszak¿e zauwa¿yæ, i¿ pomimo postêpuj¹cej ekonomizacji anali-

zy antymonopolowej przy ocenie porozumieñ wertykalnych, nie wszystkie

R.J. van den Bergh, P.D. Camesasca, op. cit., s. 5.

Zasady wy³¹czeñ spod zakazu art. 81 TWE tego typu porozumieñ okreœlone

s¹ w obwieszczeniu Komisji Europejskiej na temat „Porozumieñ o mniejszym zna-
czeniu”.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

umowy np. poprawiaj¹ce efektywnoœæ dystrybucji produktów traktowane s¹
jako przysparzaj¹ce korzyœci konsumentom. W sprawie

Van den Bergh

(2003) S¹d Pierwszej Instancji (SPI) stwierdzi³, i¿ takie polepszenie powin-
no przedstawiaæ korzyœci, które s¹ w stanie przewy¿szyæ ograniczenia kon-
kurencji wynikaj¹ce z takiego porozumienia. Porozumienia dystrybucyjne
zapewniaj¹ce korzyœci stronom porozumienia w planowaniu, organizacji
i dystrybucji produktów umacniaj¹ przedsiêbiorstwo produkcyjne, które za-
jmuje ju¿ i tak wa¿n¹ pozycjê na badanym rynku, i nie mog¹ zostaæ wy³¹-
czone spod zakazu przez Komisjê. Takie porozumienia nie stymuluj¹ kon-
kurencji, tylko j¹ hamuj¹, poniewa¿ stanowi¹ g³ówn¹ przeszkodê w dostêpie
do rynku, jak równie¿ hamuj¹ ekspansjê istniej¹cych konkurentów.

Odnoœnie do przepisów zakazuj¹cych nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej

(art. 82 TWE), to w ich interpretacji dominuje filozofia podejœcia struktural-
nego, tzn. utrzymanie w ga³êzi co najmniej minimalnej liczby przedsiê-
biorstw, która gwarantowa³aby funkcjonowanie efektywnej konkurencji.
W tym celu wspólnotowa polityka konkurencji przyjê³a jako w³asne niektóre
elementy polityki przemys³owej, takie jak wspomaganie i ochrona sektora
ma³ych przedsiêbiorstw, przy czym ochrona ma³ych przedsiêbiorstw trak-
towana jest jako kreowanie konkurencyjnego œrodowiska w przemyœle
i utrzymanie równowagi konkurencyjnej pomiêdzy ma³ymi i du¿ymi firma-
mi. Ten cel jest czêsto usprawiedliwiony przez odwo³anie siê do koncepcji
bezstronnoœci, tj. zachowania równych mo¿liwoœci dla wszystkich. Do re-
alizacji tych celów regu³a

per se by³a wykorzystywana zarówno przez Komisjê,

jak i s¹dy europejskie, co oznacza, ¿e o praktyce nadu¿ywania pozycji do-
minuj¹cej mo¿e decydowaæ zamiar, intencja, a nie skutek rynkowy tego
zachowania. Ten standard oceny znajdujemy równie¿ w aktualnej wspólno-
towej polityce konkurencji, o czym œwiadczy wyrok w sprawie

British Airways

(2003). W jego uzasadnieniu SPI powtórzy³ to, co stwierdzi³ wczeœniej, ¿e
w celu stwierdzenia naruszenia art. 82 TWE przez przedsiêbiorstwo domi-
nuj¹ce nie jest konieczne wykazanie, ¿e antykonkurencyjne zachowanie
przedsiêbiorstwa dominuj¹cego wywiera rzeczywisty skutek na rynku w³aœ-
ciwym. Wystarczy wykazaæ, ¿e istnieje prawdopodobieñstwo wyst¹pienie
ograniczeñ konkurencji i takiego skutku. Tym samym, jeœli przedsiêbiorstwo
dominuj¹ce stosuje praktyki maj¹ce na celu wyeliminowanie swoich kon-
kurentów z rynku, to jest to wystarczaj¹ce do uznania nadu¿ycia pozycji
dominuj¹cej. W szczególnoœci s¹d podniós³, i¿ nie trzeba wskazywaæ na
skutki polityki rabatowej. Przyj¹³

ex ante, ¿e postêpowanie British Airways

Wyrok w sprawie T-65/98

Van den Bergh Foods Ltd v. Komisja z 2003 r., zb. orz.

II-4653, 2003.

Wyrok w sprawie T-219/99

British Airways plc v. Komisja z 2003 r., zb. orz.

II-5917, 2003.

Zbigniew Jurczyk

na rynku sprzeda¿y biletów nie mog³o nie mieæ charakteru wykluczaj¹cego
dla konkurencyjnych linii lotniczych. Przyj¹wszy takie ramy oceny, SPI za-
stosowa³ standard

per se w stosunku do specyficznej formy rabatów, tzw.

rabatów retroaktywnych, które prowadz¹ do obni¿ki cen w zamian za lojal-
noœæ klientów. Warto w tym miejscu zaznaczyæ, ¿e w Stanach Zjednoczonych
wszystkie praktyki, których skutkiem s¹ obni¿ki cen, uznawane s¹ za pro-
konkurencyjne, chyba ¿e s¹ elementem strategii cen drapie¿nych, jak rów-
nie¿ to, ¿e wymagane jest zgromadzenie dowodów na antykonkurencyjne
postêpowanie wynikaj¹ce z wykluczaj¹cych praktyk.

Niemniej jednaktrzeba zauwa¿yæ, i¿ równie¿ w przedmiocie praktyk nad-

u¿ywania pozycji dominuj¹cej polityka wspólnotowa w coraz wiêkszym sto-
pniu bazuje na teorii ekonomii. Dostrzec to mo¿na w praktykach z zakresu
cen grabie¿czych, dla których SPI w wyroku w sprawie

AKZO

poda³ eko-

nomiczne kryteria nielegalnoœci. W przywo³ywanym ju¿ wyroku w sprawie
Van den Bergh, który by³ równie¿ rozstrzygany z punktu widzenia nadu¿ywa-
nia pozycji dominuj¹cej, SPI przyj¹³ zbli¿on¹ liniê do amerykañskiej, wedle
której istotny stopieñ zamkniêcia dostêpu do rynku nowym konkurentom
musi byæ wykazany i je¿eli wynik takiego dochodzenia nie stwarza podejrzeñ
o wyst¹pienie takiego skutku, wtedy porozumienia indywidualne stanowi¹-
ce grupê umów nie bêd¹ ogranicza³y konkurencji. Natomiast jeœli badanie
wyka¿e, ¿e dostêp do rynku zosta³ utrudniony, nale¿y przeanalizowaæ, w ja-
kim zakresie umowy te przyczyniaj¹ siê do kumulatywnego skutku, wed³ug
którego nie s¹ zabronione tylko umowy przyczyniaj¹ce siê do podzia³u ryn-
ku.

Warto ponadto nadmieniæ, i¿ w celu wzmocnienia „myœlenia ekonomicz-

nego” w stosowaniu prawa antytrustowego w 2003 r. utworzone zosta³o
w strukturze wspólnotowego organu antymonopolowego — Komisji Euro-
pejskiej — stanowisko G³ównego Ekonomisty.

Widzimy wiêc, i¿ równie¿ we wspólnotowej polityce konkurencji analiza

ekonomiczna wesz³a do standardów prawnych, aczkolwiek w zakresie tej
czêœci, która obejmuje zakaz nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej, podejœcie
legalistyczne oparte na regule

per se jest bardziej widoczne, ni¿ w czêœci

odnosz¹cej siê do porozumieñ przedsiêbiorstw, zw³aszcza wertykalnych.

Wyrok w sprawie C-62/86

AKZO Chemic BV v. Komisja z 1991 r., zb. orz.

I-3359, 1991.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

10. Cele polityki antymonopolowej w Polsce

Ochrona przed zachwianiem konkurencyjnej struktury rynku, ochrona

ma³ych i œrednich przedsiêbiorstw, niedopuszczanie do eksploatacji ekono-
micznej s³abszych uczestników rynku, jak równie¿ osi¹ganie sprawiedliwszej
redystrybucji dochodów s¹ tymi celami, które znajdujemy w polskiej polityce
antymonopolowej.

Polska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 1

ust. 1

okreœla warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady po-

dejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiêbiorców
i konsumentów. A wiêc mieœci siê w tej zasadzie zarówno ochrona s³abszych
ekonomicznie firm, nawet je¿eli by³oby to sprzeczne z efektywnoœci¹ eko-
nomiczn¹, oraz ochrona konsumentów, jednak niekoniecznie w kontekœcie
neoklasycznego pojêcia dobrobytu konsumentów. W przepisach prawa
materialnego cele nieodnosz¹ce siê do ochrony konkurencji i efektywnoœci
widaæ jeszcze wyraŸniej, gdy zakazuje siê firmom dominuj¹cym bezpo-
œredniego lub poœredniego narzucania nieuczciwych cen, odleg³ych ter-
minów p³atnoœci lub innych warunków zakupu lub sprzeda¿y. Podobny
nieodnosz¹cy siê do celu ekonomicznej efektywnoœci jest zapis, który
za praktykê monopolistyczn¹ uznaje nadu¿ywanie pozycji dominuj¹cej
przez stwarzanie konsumentom uci¹¿liwych warunków dochodzenia ich
praw.

Ocelach polityki antymonopolowej wypowiada³y siê, chocia¿ niezbyt

czêsto, równie¿ s¹dy. Najbardziej istotne jest tutaj stanowisko S¹du Naj-
wy¿szego, który w wyroku w sprawie

Okrêgowa Rada Adwokacka (2001),

dokonuj¹c wyk³adni celu ówczesnej ustawy o przeciwdzia³aniu praktykom
monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, stwierdzi³:

tak okreœ-

lony cel ustawy pozwala przyj¹æ, ¿e mia³a ona charakter publicznoprawny i s³u¿y³a
(podobnie jak obecnie obowi¹zuj¹ca ustawa) ochronie interesu ogólnospo³ecznego.
Znajdowa³a zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro¿ony lub naruszony by³ interes
publiczny, polegaj¹cy na zapewnieniu w³aœciwych warunków funkcjonowania rynku
gospodarczego. Rynek taki funkcjonowaæ mo¿e prawid³owo wówczas, gdy zapew-
niona jest mo¿liwoœæ powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa zatem chroni³a kon-
kurencjê jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro¿enie lub naruszenie
konkurencji w tym rozumieniu nale¿y uznaæ zaœ jedynie takie dzia³ania, które doty-
kaj¹ sfery interesów szerszego krêgu uczestników rynku gospodarczego, a wiêc gdy
dotycz¹ konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsiêbiorcy, lecz
jako zjawisko charakteryzuj¹ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia-
³aj¹cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona by³a tylko wówczas,

Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów

(Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804).

Zbigniew Jurczyk

gdy s³u¿y³a ochronie konkurencji.

Tym samym SN uzna³, i¿ celem prawa an-

tymonopolowego jest nie tyle ochrona pojedynczej firmy, ile regu³ wolnej
konkurencji, w zwi¹zku z czym nie uzna³ praktyki monopolistycznej stwier-
dzonej przez organ antymonopolowy. Poniewa¿ kolejne nowelizacje ustawy
antymonopolowej zasadniczo nie zmieni³y jej kierunkowego celu, orzeczenie
to nie uleg³o w ¿adnym stopniu erozji.

W nowelizacjach tych nast¹pi³o natomiast wzmocnienie ochrony inte-

resów konsumentów. Tak¹ te¿ interpretacjê znajdujemy w wyroku w sprawie
Gmina Warszawa (2000), w którym SN wyrazi³ siê, ¿e: naruszenie indywidual-
nego interesu konsumenta nie wyklucza dopuszczalnoœci równoczesnego uznania, ¿e
dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu konsumentów, je¿eli indy-
widualne pogwa³cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog-
³oby w jakikolwiek sposób prowadziæ do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycz-
nych praktyk rynkowych, które wywo³uj¹ lub mog¹ wywo³aæ zakazane skutki na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Z wyroku tego wynika, i¿ na gruncie polskiej ustawy antymonopolowej

celem mo¿e byæ równie¿ bezpoœrednia ochrona zbiorowych interesów kon-
sumentów. We wczeœniejszym wyroku w sprawie

Aqua SA (2003) SN wyjaœ-

nia, jak nale¿y rozumieæ tê ochronê interesów konsumentów na gruncie
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wypowiedzia³ siê on w tej
kwestii w nastêpuj¹cy sposób:

W art. 1 ust. 2 wœród zjawisk wymagaj¹cych

przeciwdzia³ania wymienia siê na pierwszym miejscu praktyki ograniczaj¹ce kon-
kurencjê, natomiast w odniesieniu do konsumentów z przeciwdzia³aniem spotykaj¹
siê praktyki naruszaj¹ce ich zbiorowe interesy. Tylko w tym wzglêdzie grupy kon-
sumentów doznaj¹ bezpoœredniej ochrony ze strony Prezesa Urzêdu. Natomiast ochro-
na indywidualnych konsumentów jest dopuszczalna w razie nadu¿ywania pozycji
dominuj¹cej na rynku w³aœciwym przez jednego lub wiêcej przedsiêbiorców. Z przepisu
tego wynika, ¿e celem interwencji Prezesa jest przede wszystkim ochrona rynku przed
jego dezorganizacj¹ ze strony przedsiêbiorców wykorzystuj¹cych sw¹ dominuj¹c¹ po-
zycjê, a ochrona indywidualnych konsumentów lub ich grup jest nastêpstwem zaka-
zania przedsiêbiorcom niektórych zachowañ typowych dla podmiotów dominuj¹cych,
uznanych przez ustawodawcê za zagra¿aj¹ce interesowi publicznemu. Nale¿y do nich
praktyka narzucania cen nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych lub zbyt niskich.

Odnosz¹c siê do tych wyroków w kontekœcie wczeœniej przedstawionych

teoretycznych podstaw celów polityki antymonopolowej, nale¿y stwierdziæ,
i¿ s¹ one zdecydowanie bli¿ej celów uznawanych za w³aœciwe przez szko³ê

Wyrok w sprawie

Okrêgowa Rada Adwokacka v. UOKiK z dnia 29 maja 2001 r.,

I CKN 1217/98.

Wyrok sprawie

Gmina Warszawa v. UOKiK z dnia 26 lutego 2004 r., III SK

2/2004.

Wyrok w sprawie

Aqua S.A. v UOKiK z dnia 27 sierpnia 2003 r., I CK 184/03.

Cele polityki antymonompolowej w teorii i praktyce

harwardzk¹, ani¿eli celu wyznaczonego tej polityce przez szko³ê chicagows-
k¹, która stawia jej, z uwagi na ów cel, znacznie wiêksze wymagania pod
wzglêdem uzasadnieñ ekonomicznych, w przypadku kwalifikowania zacho-
wañ rynkowych firm jako sprzecznych z regu³ami efektywnej konkurencji.

11. Zakończenie

Podsumowuj¹c, nale¿y zauwa¿yæ, i¿ polityka antymonopolowa nie odesz-

³a ca³kowicie od realizacji innych celów ni¿ tylko ekonomiczne. Zw³aszcza
te inne cele s¹ widoczne w polityce konkurencji Unii Europejskiej, gdzie
bywa, ¿e cele ekonomiczne poœwiêcane s¹ na o³tarzu budowy jednolitego
rynku europejskiego. To ró¿ni j¹ od polityki amerykañskiej, aczkolwiek i tu-
taj tradycyjne cele polityki konkurencji sformu³owane przez szko³ê harwar-
dzk¹ nie zosta³y ca³kowicie porzucone. Trzeba równie¿ odnotowaæ, i¿ w mia-
rê jak integracja rynku we Wspólnocie postêpuje, polityka europejska zbli¿a
siê do amerykañskiej. Widoczne zbli¿enie na pocz¹tku I dekady XXI w.
nast¹pi³o w przepisach antytrustowych i orzeczeniach odnosz¹cych siê do
porozumieñ wertykalnych, maksymalnych i minimalnych cen odsprzeda¿y,
narzucania dilerom w umowach dystrybucyjnych warunków prowadzenia
sprzeda¿y, chocia¿ stanowisko R.H. Borka, ¿e selektywna dystrybucja jest
dzia³aniem ekonomicznie efektywnym i polityka antymonopolowa nie po-
winna siê ni¹ zajmowaæ, jak widzieliœmy, nie jest ca³kowicie uwzglêdniane.
Nie przyjê³a siê bowiem w systemie wartoœci tej polityki zasada, ¿e to, co
jest dobre dla du¿ego przemys³u, jest równie¿ dobre dla spo³eczeñstwa.

Z doktryny szko³y chicagowskiej przyjêto natomiast to, ¿e teoria ekono-

mii mo¿e daæ wskazówki, jakie pytania nale¿y zadaæ w prowadzonej sprawie
antymonopolowej, pokazaæ skalê i przedzia³ mo¿liwych oraz efektywnych
rozwi¹zañ, chocia¿ wiadomo ju¿ dzisiaj, ¿e nie zawsze znajduje ona defini-
tywne odpowiedzi albo odpowiedzi te s¹ niedok³adne lub zbyt ogólne, przez
co nie zawsze staj¹ siê pomocne w rozstrzygniêciach s¹dowych. Przyk³adem
mo¿e byæ ocena racjonalnoœci wdra¿ania strategii cen grabie¿czych przez
firmy w celu zbudowania barier wejœcia dla nowych graczy.

Zasady efektywnoœci we wspólnotowej polityce antymonopolowej decy-

duj¹ równie¿ w coraz wiêkszej mierze przy ocenie przeprowadzanych transak-
cji koncentracyjnych, czego efektem s¹ zgody Komisji na coraz wiêksze mega-
³¹czenia. Pogl¹d, ¿e efektywnoœæ ekonomiczna wi¹¿e siê z coraz wiêksz¹ skal¹
dzia³ania i wymaga coraz wiêkszego potencja³u ekonomicznego i produkcyj-
nego, jest równie¿ wynikiem postêpuj¹cych procesów globalizacji, w tym
globalnej konkurencji. Firmy europejskie konkuruj¹ bowiem nie tylko miêdzy
sob¹, ale w równej mierze tak¿e z wielkimi firmami spoza Unii Europejskiej.

Zbigniew Jurczyk

Marek Stefaniuk
Mariusz Swora

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza
prawa i poglądy na nową gospodarkę

1. Wprowadzenie

Jedn¹ z charakterystycznych cech praktyki i doktryny prawa antymono-

polowego (antytrustowego) jest ich multidyscyplinarny charakter. Przyczy-
nia siê do tego zarówno specyfika zagadnieñ regulowanych przez tê dzie-
dzinê prawa i badanych przez powi¹zan¹ z ni¹ doktrynê (skomplikowane
procesy gospodarcze, zachowania przedsiêbiorców na rynku), jak i szczegól-
ne cechy samej doktryny.

Oprócz metod i technik o charakterze prawni-

czym stosowane s¹ za³o¿enia, twierdzenia i modele (a tak¿e jêzyk prowa-
dzonego dyskursu) zaczerpniête z innych ni¿ nauki prawne dyscyplin
naukowych i odpowiadaj¹cych im obszarów praktyki. Dotyczy to zw³aszcza
nauk o zarz¹dzaniu i doœwiadczeñ wynoszonych z praktyki mened¿erskiej
oraz — w stopniu znacznie wiêkszym ni¿ w innych dziedzinach prawa
— ekonomii.

Ambicj¹ autorów referatu nie jest jednak przedstawienie ca³o-

œciowej, modelowej wizji prawa antymonopolowego i jego wyk³adni. To
zadanie znacznie przekracza ramy jednej, konferencyjnej wypowiedzi. Prob-
lematyka wchodz¹ca w zakres niniejszego opracowania obejmie koncepcjê
ekonomicznej analizy prawa Richarda Allena Posnera oraz jego pogl¹dy do-
tycz¹ce wspó³czesnych problemów nowej gospodarki (

new economy).

Problematyka podejmowana przez Posnera w jego wypowiedziach jest

bardzo szeroka

, a obszary aplikacji ekonomicznej analizy prawa propono-

J. Borkowski, zauwa¿y³, ¿e dotycz¹ce prawa badania multidyscyplinarne, tj.

po³¹czenie w jednym procesie badawczym metod w³aœciwych ró¿nym dyscyplinom naukowym
bez istotnych ich modyfikacji, uzasadnione s¹ zw³aszcza w szczegó³owych dziedzinach
prawa administracyjnego (prawo antymonopolowe jest tak¹ dziedzin¹), w odró¿nie-
niu od badañ dotycz¹cych czêœci ogólnej prawa administracyjnego, gdzie dominuje
podejœcie monodyscyplinarne.

Metody badawcze w nauce prawa administracyjnego, w: K.

Sobczak (red.),

Problemy metodologiczne nauki prawa administracyjnego (Przedmiot, metody

badawcze i kooperacja interdyscyplinarna), Katowice 1976, s. 35 i n.

Por. E. Gellhorn,

Antitrust Law and Economics, St. Paul 1986, s. III i n.

Oprócz licznych ksi¹¿ek, artyku³ów, prac badawczych, okazj¹ do wypowiedzi

dotycz¹cych bie¿¹cych problemów jest wspólny blog prowadzony przez Posnera wraz
z noblist¹ Gary Beckerem http://www.becker-posner-blog.com.

wane przez niego zró¿nicowane i kontrowersyjne. W naszym wyst¹pieniu
koncepcja Posnera zostanie zrelatywizowana do dziedziny prawa antymo-
nopolowego

. I tak, w pierwszej czêœci opracowania, Posnerowska koncepcja

prawa zostanie umieszczona w szerszym kontekœcie, bior¹c pod uwagê fakt
przynale¿noœci intelektualnej autora do szko³y chicagowskiej. Druga czêœæ
bêdzie poœwiêcona analizie podejœcia Posnera do problemów nowej gospo-
darki z punktu widzenia prawa antytrustowego.

Istotnym powodem, dla którego autorzy niniejszego referatu zajêli siê

tak ujêt¹ problematyk¹, jest to, ¿e prace Posnera

(podobnie zreszt¹ jak

innych przedstawicieli szko³y chicagowskiej, np. Roberta Borka) nie by³y
dot¹d t³umaczone na jêzyk polski, a jego pogl¹dy nie doczeka³y siê szerszego
omówienia w polskiej doktrynie prawa. Przyczyn¹ takiego stanu rzeczy by³
niew¹tpliwie fakt, i¿ rozkwit szko³y chicagowskiej przypada na lata, w któ-
rych ówczesny system polityczny i gospodarczy w Polsce wyklucza³ mo¿-
liwoœæ odwo³ywania siê do koncepcji wypracowanych przez jej przedstawi-
cieli. Czy jednak w obecnych warunkach istniej¹ szczególne powody do
zainteresowania siê koncepcj¹ Posnera? Temat i problematyka naszej kon-
ferencji pozwalaj¹ na udzielenie pozytywnej odpowiedzi na tak zadane py-
tanie. Zainteresowanie ekonomiczn¹ analiz¹ prawa oraz problematyk¹ nowej
gospodarki wykazuj¹ te¿ coraz czêœciej przedstawiciele nauk prawnych

. Nie

zwalnia to jednak od postawienia kolejnych, bardziej konkretnych pytañ,
które dotycz¹ obszarów interakcji pomiêdzy prawem, a w szczególnoœci pra-
wem antymonopolowym, a ekonomi¹ oraz granic synergii prawa i ekonomii
w procesie stanowienia i stosowania prawa. Niniejsza konferencja, ze wzglê-
du na dobór problematyki oraz udzia³ przedstawicieli nauk ekonomicznych
i prawnych, jest odpowiednim forum do zadawania tego typu pytañ i prób
sformu³owania odpowiedzi.

Obaj autorzy niniejszego opracowania s¹ tutaj zgodni co do mo¿liwoœci ap-

likacji koncepcji ekonomicznej analizy prawa.

Dwie najwa¿niejsze prace R.A. Posnera to:

Economic Analysis of Law, Boston and

Toronto 1973;

The Economics of Justice, Cambridge 1983.

Prace T. Skocznego, w których autor jednoznacznie opowiada siê za stosowa-

niem tzw.

economic approach w prawie antymonopolowym; A. Jurkowska, Porozumienia

kooperacyjne w œwietle wspólnotowego i polskiego prawa ochrony konkurencji. Od formalizmu
do ekonomizacji, Warszawa 2005, s. 17; R.T. Stroiñski, Ekonomiczna analiza prawa, czyli
w poszukiwaniu efektywnoœci, Kwartalnik Prawa Prywatnego, 2002, z. 3, s. 581;
K. Strzyczkowski,

Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2005, s. 27 i n.; A. Jañczuk,

£. Gorywoda,

Microsoft a ekonomiczna analiza prawa (Law and Economics), Edukacja

Prawnicza, 2005, 10 (73).

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

2. Posnera koncepcja ekonomicznej analizy prawa

Analizuj¹c pogl¹dy Posnera, jako przedstawiciela szko³y chicagowskiej,

nie sposób pomin¹æ momentu historycznego i sytuacji gospodarczej, które
zadecydowa³y o szerokim oddŸwiêku, z jakim spotka³y siê prace Posnera
i innych

Chicago boys. Stany Zjednoczone s¹ pañstwem, w którym zwi¹zki

pomiêdzy prawem antymonopolowy a ekonomi¹ uwidoczni³y siê najwczeœ-
niej, a ich intensywnoœæ by³a najwiêksza. Na przebieg wzmagaj¹cego siê od
lat trzydziestych XX w. procesu zainteresowania problematyk¹ ekonomiczn¹
w amerykañskim prawie antytrustowym — rozwoju „dyskursu ekonomicz-
nego” mia³ wp³yw Wielki Kryzys i zwi¹zane z nim zmiany mentalnoœci
mened¿erów i polityków. W wyniku tej zmiany utrwali³o siê przekonanie,
¿e rz¹d powinien w sposób bardziej aktywny interweniowaæ w sferze gos-
podarczej. Wraz z tym przekonaniem narodzi³o siê realne zapotrzebowanie
na badania ekonomiczne, których wyniki dawa³yby rz¹dowi teoretyczne pod-
stawy dla jego rozszerzonej dzia³alnoœci

. Powsta³e wówczas opracowania

przyczyni³y siê do stworzenia paradygmatu

structure-conduct-performance

(SCP), który

zdominowa³ sposób stosowania prawa antytrustowego na nastêpne

pokolenie

. W latach szeœædziesi¹tych w USA zaznaczy³y siê dwa nurty analizy

antytrustowej, które stanowi³y krytyczn¹ reakcjê na schematyzm i uniwer-
salizm paradygmatu SCP. Pierwszy z tych nurtów, kojarzony z teori¹ i prak-
tyk¹ zarz¹dzania, bardziej akcentowa³ potrzebê szczegó³owej analizy po-
szczególnych

przypadków

(

case-by-case) ni¿ stosowania

utrwalonych

schematów

. Drugi nurt, powsta³y w oparciu o krytykê SCP, znacznie bar-

dziej donios³y i znany, zwi¹zany by³ z badaniami chicagowskiej szko³y eko-
nomicznej analizy prawa

. Szko³a ekonomicznej analizy prawa swoje g³ów-

ne tezy rozwinê³a siê w latach siedemdziesi¹tych XX w. Najwiêksze
znaczenie w praktyce stosowania prawa antytrustowego w USA szko³a chi-
cagowska osi¹gnê³a na prze³omie lat siedemdziesi¹tych i osiemdziesi¹tych

Wœród powsta³ych wówczas istotnych dzie³ z tego zakresu (za S.W. Wallerem)

wymieniæ nale¿y prace J.M. Keynesa,

General Theory on Employment, Interest and Money,

1936; E. Chamberlina,

The Theory of Monopolistic Competition, 1933; J. Robinson, The

Economics of Imperfect Competition, 1933, bli¿sza charakterystyka w: S.W. Waller, The
Language of Law and The Language of Business, maszynopis, bdw., s. 15–16.

Ibidem, s. 16–17; tam równie¿ tytu³y opracowañ, w których sformu³owano

zasady paradygmmatu SCP oraz g³ówne elementy jego treœci; w polskim piœmien-
nictwie paradygmat SCP charakteryzowany jest jako

szko³a harwardzka, por. B. Majew-

ska-Jurczyk,

Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wroc³aw 1998, s. 10–12.

Nasuwa siê skojarzenie tego nurtu analizy antytrustowej z upowszechniaj¹cym

siê w tym samym czasie tzw. podejœciem sytuacyjnym (neoklasycznym) w nauce
zarz¹dzania, por. A. Charsidu-Budnik, J. Korczak, A. Paku³a, J. Supernat,

Nauka

organizacji i zarz¹dzania, Wroc³aw 2005, s. 98.

S.W. Waller, op. cit., s. 18.

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa...

(zw³aszcza w okresie prezydentury R. Reagana). Jej pogl¹dy, traktowane jako
ortodoksyjne, utrwali³y siê wówczas w praktyce s¹dowej, w programach
nauczania szkó³ prawniczych i w badaniach naukowych

W doktrynie klasyfikowano szko³ê chicagowsk¹, przy u¿yciu jêzyka eko-

nomii, jako jedn¹ z koncepcji ukierunkowanych na nowoczesn¹ rekonstruk-
cjê prawa —

najbardziej wp³ywow¹ próbê stworzenia ogólnego uzasadnienia dla

amerykañskiego systemu podejmowania decyzji prawnych, polegaj¹c¹ na kojarzeniu
teorii prawa z teori¹ wolnego rynku.

Istota zapocz¹tkowanej i uprawianej

w szkole chicagowskiej ekonomicznej analizy prawa (w oryginale

law and

economics) polega na analizie przepisów prawa z punktu widzenia obiektyw-
nych zasad ekonomii oraz pos³ugiwaniu siê narzêdziami w³aœciwymi dla tej
dziedziny nauki. Naczelnym postulatem analizy ekonomicznej jest to, aby
rozwi¹zania oferowane przez system prawa sprzyja³y efektywnoœci ekonomicznej

Szko³a analizy ekonomicznej bywa³a czêsto traktowana jako jedna z doktryn
o orientacji utylitarystycznej, podkreœlano tak¿e, ¿e

jest raczej technologi¹ ni¿

nauk¹

. Wykorzystanie pogl¹dów szko³y chicagowskiej w dziedzinie poli-

tyki antytrustowej

spowodowa³o koncentracjê uwagi na czynniku efektywnoœci eko-

nomicznej, zrewolucjonizowa³o politykê antytrustow¹ oraz spowodowa³o odseparo-
wanie prawa antytrustowego od polityk przemys³owych

. W zakresie prawa

antytrustowego pogl¹dy szko³y chicagowskiej opiera³y siê na dwu podsta-
wowych za³o¿eniach. Pierwsze z nich dotyczy³o potrzeby wykorzystania
w analizach neoklasycznego modelu teorii ceny. Zgodnie z drugim przeko-
naniem d¹¿enie do efektywnoœci ekonomicznej powinno byæ wy³¹cznym ce-
lem realizacji polityki antytrustowej.

Za najwybitniejszego przedstawiciela

szko³y ekonomicznej analizy prawa uwa¿any jest R.A. Posner

W tym czasie czo³owi przedstawiciele szko³y chicagowskiej kierowali Antit-

rust Division (W. Baxter), Federal Trade Commission (J. Miller) oraz orzekali w fe-
deralnych s¹dach apelacyjnych (R. Posner, F. Easterbrook, R. Winter, R. Bork, D.
Ginsburg), S.W. Waller, op. cit., s. 21–22.

E. Mensch,

The History of Mainstream Legal Thought, w: D. Kairys (wyd.), The

Politics of Law. A Progressive Critique, New York 1982, s.36; zwiêz³¹ charakterystykê
najwa¿niejszych pogl¹dów szko³y chicagowskiej prezentuje R. Bork,

The Antitrust

Paradox. A Policy at War with Itself, New York 1993, s. xi–xiv.

R.T. Stroiñski, op. cit., s. 551.

Por. opinie cytowane przez N. Levit,

Listening to Tribal Legends: an Essay on Law

and the Scientific Method, Fordham Law Review, 1989, nr 58, s. 263; por. R.A. Posner,
The Economics..., s. 48 i n. oraz prezentowane tam pogl¹dy ró¿nych autorów na temat
zwi¹zków pomiêdzy ekonomiczn¹ analiz¹ prawa a utylitaryzmem.

K.A. Czapracka,

Where Antitrust Ends and IP Begins — on the Roots of the Transat-

lantic Clashes, maszynopis bdw., 05.20.2006, s. 9.

H. Hovenkamp,

Antitrust Policy After Chicago, Michigan Law Review, 1985, nr

84, s. 216.

J. Stelmach, B. Bro¿ek,

Metody prawnicze, Kraków 2004, s. 22.

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

Podstawowe za³o¿enie Posnera polega na przyjêciu, ¿e badania systemu

prawnego powinny prowadziæ do odkrywania lub projektowania ekonomicz-
nych regu³, wed³ug których funkcjonuje lub powinien funkcjonowaæ.

Uwa-

gi Posnera dotycz¹ w zasadzie systemu

common law — prawa tworzonego

przez sêdziów. Zdaniem Posnera nurt ekonomicznej analizy prawa zacz¹³
siê systematycznie rozwijaæ wraz z uzyskaniem przez ekonomiê statusu osob-
nej dziedziny wiedzy. Mo¿na wyodrêbniæ dwie œcie¿ki tego rozwoju. Pierw-
sza z nich (

economic analysis of market law) siêga czasów A. Smitha i dotyczy

analizy ekonomicznej prawa reguluj¹cego bezpoœrednio system gospodarczy
(funkcjonowanie rynków).

Druga œcie¿ka (

economic analysis of nonmarket

law), zapocz¹tkowana przez J. Benthama, dotyczy ekonomicznej analizy pra-
wa, reguluj¹cego zachowania nierynkowe, opieraj¹c siê na za³o¿eniu, ¿e lu-
dzie w ka¿dej dziedzinie ¿ycia dzia³aj¹ racjonalnie, maj¹c na uwadze ma-
ksymalizacjê swoich korzyœci.

Powy¿sze rozró¿nienie pozwoli³o Posnerowi, w nawi¹zaniu do twierdze-

nia Coase’a (

Coase theorem)

, na sformu³owanie hipotezy, ¿e s¹dy funkcjo-

nuj¹ce w systemie

common law wypracowuj¹ regu³y, na podstawie których

mo¿liwe jest dokonywanie efektywnej alokacji zasobów w ka¿dej dziedzinie
stosunków spo³ecznych regulowanych prawem.

Przedmiotem badañ w ra-

mach ekonomicznej analizy prawa jest zatem efektywnoœæ alokacyjna (

al-

locative efficiency), bêd¹ca funkcj¹ orzecznictwa s¹dowego. Ekonomiczna ana-
liza prawa reguluj¹cego zachowania nierynkowe mo¿e byæ wiêc postrzegana
jako czêœæ ogólniejszej tendencji, w myœl której model ekonomiczny powi-
nien byæ stosowany do coraz szerszego zakresu ludzkich zachowañ i funk-
cjonowania instytucji spo³ecznych usytuowanych poza konwencjonalnie
definiowanym systemem ekonomicznym. Takie ujêcie zakresu analizy eko-
nomicznej powoduje swoist¹ redefinicjê zakresu i funkcji ekonomii jako
przejœcia od studiów dotycz¹cych systemu ekonomicznego do studiów dotycz¹cych
racjonalnego wyboru w ogóle

R.A. Posner,

Economic Analysis..., s. xx.

R.A. Posner,

Some Uses and Abuses of Economics in Law, The University of Chi-

cago Law Review, 1979, nr 2, vol. 46, s. 281.

Ibidem, s. 282.

Twierdzenie Coase’a g³osi, i¿

przy za³o¿eniu, ¿e koszty transakcyjne s¹ równe zero,

efektywna alokacja uprawnieñ wynikaj¹cych z prawa w³asnoœci nast¹pi niezale¿nie od tego,
komu uprawnienia te pocz¹tkowo przys³uguj¹ z mocy ustawy lub na podstawie orzeczenia
s¹dowego, cyt. za R.T.Stroiñski, op. cit, s. 563.

Ibidem, s. 283; w sprawie osi¹gania (poprawy) efektywnoœci alokacyjnej jako

celu prawa antytrustowego, por. R. Bork, op. cit., s. 91–104.

R. Bork, op. cit., s. 284; por uwagi N. Levit, która uwa¿a, ¿e ekonomiczna

analiza prawa mia³a wp³yw na upowaszechnienie siê teorii wyboru publicznego (

pub-

lic choice theory), N. Levit, Listening to Tribal Legends: an Essay on Law and the Scientific
Method, Fordham Law Review, 1989, vol. 58, s. 263.

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa...

Posner przeprowadza tak¿e rozró¿nienie pomiêdzy normatywn¹ i pozy-

tywn¹ ekonomiczn¹ analiz¹ prawa — pomiêdzy wykorzystaniem analizy eko-
nomicznej do argumentowania, co jest albo by³o i przepowiadania, co bêdzie
albo argumentowania, co powinno byæ. W ujêciu pozytywnym analiza eko-
nomiczna prawa s³u¿y do wyjaœniania rzeczywistego funkcjonowania prawa
oraz badania uzasadnienia ekonomicznego dokonywanej dotychczas wyk³ad-
ni prawa (

explaining the world as it is). W ujêciu normatywnym analiza eko-

nomiczna s³u¿y do badania, czy dane rozwi¹zanie mo¿e prowadziæ do po¿¹-
danych spo³ecznie skutków, a tak¿e jakie zmiany powinny byæ dokonane,
aby osi¹gn¹æ za³o¿ony cel (

trying to change the world to make it better).

Posner

przedstawia siebie jako zwolennika pozytywnej ekonomicznej analizy prawa.
Moje podejœcie — pisze — polega przede wszystkim na odkrywaniu (...) ¿e regu³y
i instytucje common law zmierzaj¹ do promowania efektywnoœci ekonomicznej.

Autor wyjaœnia równie¿, ¿e pozytywne ujêcie ekonomicznej analizy prawa
odnosi siê raczej do próby zrozumienia i wyjaœnienia ni¿ naprawy (poprawy)
œwiata. Wyjaœnianie to domena nauki, a ekonomia jest nauk¹ o racjonalnych
zachowaniach ludzkich. Postuluje, aby studiowania zachowañ regulowanych
przez system prawny, a nawet zachowañ samego systemu, dokonywaæ przy
u¿yciu metod ekonomii rozumianej raczej jako nauka, a nie ideologia czy
system etyczny.

Trzecie rozró¿nienie, odnosz¹ce siê do odmiennych sposobów uprawia-

nia ekonomicznej analizy prawa, polega na odró¿nieniu badañ nad zacho-
waniem reguluj¹cym i regulowanym.

Ekonomista — pisze Posner — mo¿e

badaæ aktywnoœæ regulowan¹ przez system prawny lub te¿ mo¿e badaæ regulacyjn¹
aktywnoœæ systemu.

Posner dodaje, ¿e obydwa rodzaje badañ ró¿ni¹ siê za-

zwyczaj swoim charakterem — studia zachowañ regulowanych, jakkolwiek
czêsto pozytywne w swej treœci i przeznaczeniu, odgrywaj¹ wa¿n¹ rolê w za-
kresie formu³owania polityki i w ten sposób przyczyniaj¹ siê do normatywnej
ekonomicznej analizy prawa. Posner pisze:

wiêkszoœæ badañ w zakresie ekonomii

antytrustowej (...) polega na demonstrowaniu niemonopolistycznych przyczyn dla
niektórych kwestionowanych praktyk biznesowych. Implikacja takich badañ, niezale¿-
nie od tego, czy badacz zdaje sobie z tego sprawê czy nie, polega na tym, ¿e praktyka
nie powinna byæ zakazana.

Pozytywna wersja ekonomicznej analizy prawa

ma zatem dwa oblicza. Pierwsze polega na studiowaniu zachowañ regulo-
wanych przez system prawny, gdzie sam system traktowany jest jako dany.

R.A. Posner,

Economic..., s. 20–22; R.T. Stroiñski, op. cit., s. 551.

R.A. Posner,

Some Uses..., s. 285.

Ibidem, s. 287, Posner powo³uje siê na ustalenia filozofa nauki — A. Rosenber-

ga, który uwa¿a, ¿e

ekonomia jest nauk¹ dok³adnie w takim samym sensie, jak fizyka i inne

nauki przyrodnicze, A. Rosenberg, Microeconomic Law: A Philosophical Analysis, 1976.

R.A. Posner,

Some uses..., s. 285–286.

R.A. Posner,

Some uses..., s. 286.

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

Druga wersja pozytywnej ekonomicznej analizy prawa, w stosunku do której
Posner deklaruje szczególne zainteresowanie, próbuje wyjaœniæ nie tyle za-
chowanie osób i przedsiêbiorstw regulowanych przez system prawny, ile
strukturê samego systemu. Badacze zaanga¿owani w tê wersjê pozytywnej
ekonomicznej analizy prawa opracowali hipotezê, ¿e decyzje sêdziowskie
wydawane w ramach systemu

common law promuj¹ efektywnoœæ. Innymi

s³owy, funkcjonowanie systemu

common law powoduje, ¿e system ekono-

miczny wytwarza rezultaty podobne do tych, które powstawa³yby w wyniku
funkcjonowania skutecznej konkurencji — wolnego rynku dzia³aj¹cego bez
istotnych ograniczeñ, monopolu albo barier informacyjnych.

Przedstawione wy¿ej klasyfikacje pozwalaj¹ na zaprezentowanie Posnera

jako zwolennika pozytywnej wersji ekonomicznej analizy prawa, zaintereso-
wanego wykorzystaniem metod analizy ekonomicznej prawa stosowanej za-
równo w odniesieniu do zachowañ rynkowych, jak i nierynkowych, akcentu-
j¹cego potrzebê badania nie tyle zachowañ podmiotów, których dzia³ania s¹
regulowane przez prawo, ile raczej funkcjonowania samego systemu. Posner
nie reprezentuje jednak pogl¹du, ¿e pozytywna ekonomiczna analiza prawa
i hipoteza wynikaj¹cej st¹d efektywnoœci jest jedyn¹ mo¿liw¹ wersj¹ zastoso-
wania ekonomii do prawa. Uwa¿a natomiast, ¿e jest to sposób analizy, który
powinien byæ uwzglêdniony przez ka¿dego badacza zainteresowanego zrozu-
mieniem amerykañskiego systemu prawnego, bêd¹cego w przewa¿aj¹cym
zakresie systemem prawa sêdziowskiego (

judge-made legal system).

Pogl¹dy Posnera na sposób realizacji polityki antytrustowej stanowi¹

dobry przyk³ad zaprezentowanego wy¿ej sposobu myœlenia. Posner uwa¿a,
¿e realizowana w praktyce polityka antytrustowa powinna w zasadzie opie-
raæ siê na przes³ance efektywnoœci ekonomicznej. Konkurencyjne argumen-
ty, które nie maj¹ charakteru ekonomicznego (wartoœci o charakterze nie-
ekonomicznym), tylko wyj¹tkowo mog¹ byæ brane pod uwagê, chyba ¿e s¹
bardzo istotne. W ograniczonej (z³agodzonej) wersji zasadnicza teza Posnera
dotycz¹ca polityki antytrustowej g³osi, ¿e

niezale¿nie od swojej ideologii, twórcy

polityki antytrustowej, którzy rozumiej¹ system rynkowy, mog¹ osi¹gn¹æ lepsze rezul-
taty, od tych, którzy systemu rynkowego nie rozumiej¹

Kontynuacjê pogl¹dów Posnera podjêli w latach osiemdziesi¹tych przed-

stawiciele tzw. szko³y post-Chicago.

Badacze zaliczani do tej szko³y uwa-

¿aj¹, ¿e podstaw oceny zachowania powinna dostarczaæ ekonomia, ale pró-
buj¹ wzbogaciæ model chicagowski o kolejne elementy oceny zachowañ
przedsiêbiorstw. Przyk³adem takiego podejœcia mog¹ byæ pogl¹dy H. Hoven-

Ibidem, s. 289.

R.A. Posner,

Economic..., s. 17–19.

Zarys pogl¹dów przedstawicieli tej szko³y prezentuje H. Hovenkamp,

Antitrust

Policy..., s. 213 i n.

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa...

kampa. Autor ten uwa¿a, ¿e nale¿y odró¿niæ mo¿liwoœæ stworzenia okreœ-
lonego modelu ekonomicznego przewidzianego dla analizy prawa od mo¿-
liwoœci u¿ycia tego modelu w praktyce, na potrzeby prowadzenia okreœlonej
polityki prawnej. Zdaniem Hovenkampa ze stosowaniem modeli ekonomicz-
nych w obrocie prawnym zwi¹zane s¹ dwa g³ówne problemy. Pierwszy prob-
lem dotyczy niemo¿noœci zebrania wszystkich wymaganych przez model
informacji. Wynika to ze swoistej nierównoleg³oœci informacyjnej — ró¿nic,
które mog¹ wyst¹piæ i wystêpuj¹ pomiêdzy wymaganiami determinowanymi
przez treœæ (konstrukcjê) modelu i rzeczywistymi mo¿liwoœciami zebrania
odpowiedniego zasobu i odpowiedniej jakoœci informacji o zachowaniu pod-
miotów w danym stanie faktycznym. Drugi problem, który mo¿e wyst¹piæ
w polityce antytrustowej w zwi¹zku z zastosowaniem modeli ekonomicz-
nych, polega na istnieniu potencjalnej niecelowoœci podjêcia sugerowanej
przez model decyzji. Hovenkamp pisze, ¿e

nawet gdy model dzia³a perfekcyjnie

i istnieje mo¿liwoœæ zebrania wszystkich informacji o faktach niezbêdnych do jego
zastosowania, wzgl¹d na jakieœ wartoœci, których model nie bierze pod uwagê, mo¿e
wymusiæ inn¹ decyzjê ni¿ sugerowana przez model.

Krytycy analizy ekonomicz-

nej w prawie antytrustowym argumentuj¹ zatem, ¿e ekonomiczne podejœcie
do antytrustu jest specyficzn¹ konsekwencj¹ „ekonomicznej miopii” (krót-
kowzrocznoœci) — niezdolnoœci do widzenia wszystkich ró¿norodnych za-
gadnieñ, które tworz¹ systemy wartoœci w realnym œwiecie.

Zdaniem przedstawicieli ujêcia postchicagowskiego podstawowy spór

dotycz¹cy prowadzenia polityki antytrustowej i stosowania prawa antytrus-
towego zachodzi zatem pomiêdzy tymi badaczami, którzy wierz¹, ¿e celem
tego prawa powinna byæ wy³¹cznie efektywnoœæ alokacyjna,

a tymi, którzy

wierz¹, ¿e w procesie jego stosowania powinno siê braæ pod uwagê równie¿
pewne inne „konkuruj¹ce” wartoœci — takie, które nie mog¹ byæ uwzglêd-
nione w modelu ekonomicznym albo mog¹ byæ zrealizowane kosztem jakiejœ
czêœci efektywnoœci

. Istnieje ryzyko, ¿e alternatywne cele wyznaczone

H. Hovenkamp,

Antitrust Law and Economics, St. Paul 1985, s. 40–41; por. tak¿e

cytowani przez autora B. Schwartz,

„Justice” and Other Non-Economic Goals of Antitrust,

University of Pennsylvania Law Review, 1979, vol. 127, s. 1076 oraz R. Pitofsky,

The

Political Content of Antitrust, University of Pennsylvania Law Review, 1979, vol. 127,
s. 1051.

H. Hovenkamp, op. cit, s. 42-43.

Do grona tych badaczy zdaniem Hovenkampa zaliczaj¹ siê R.A. Posner

i R. Bork raz P. Areeda i D. Turner.

Do tych konkuruj¹cych wartoœci H. Hovenkamp zalicza np. maksymalizacjê

dobrobytu konsumentów, ochronê ma³ych przedsiêbiorstw przed wiêkszymi kon-
kurentami, ochronê ³atwego wejœcia na rynek, obawê przed zbyt du¿¹ koncentracj¹
si³y ekonomicznej albo politycznej, wzglêdy moralnoœci albo uczciwoœci w prakty-
kach gospodarczych, op. cit., s. 42; por. H.P. Nashold, który rozró¿nia pomiêdzy
podejœciem szko³y chicagowskiej, opartym na za³o¿eniach czysto ekonomicznych

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

przez takie „konkuruj¹ce” wartoœci mog¹ byæ niespójne zarówno z celem
maksymalizowania efektywnoœci ekonomicznej, jak i nawzajem ze sob¹. Na-
tomiast realizacja polityki antytrustowej oparta wy³¹cznie na kryterium efek-
tywnoœci alokacyjnej mo¿e prowadziæ do wzglêdnie spójnych dzia³añ w za-
kresie ochrony konkurencji, przy za³o¿eniu, ¿e istnieje zgodnoœæ co do
sk³adników modelu ekonomicznego. Je¿eli np. za efektywn¹ uwa¿a siê in-
tegracjê wertykaln¹, to trzeba uznaæ j¹ za legaln¹ nawet wtedy, gdy narusza
interesy ma³ych konkurentów, czyni du¿e firmy jeszcze wiêkszymi czy utru-
dnia wejœcie nowym konkurentom. Inne wartoœci oprócz efektywnoœci po-
winny byæ ignorowane. Generalnie Hovenkamp prezentuje przekonanie, ¿e
polityka antytrustowa powinna byæ pryncypialna i oparta na spójnym mo-
delu ekonomicznym. W przeciwnym razie, w przypadku braku takiego mo-
delu polityka antytrustowa bêdzie przedmiotem nieustannie zmiennych in-
teresów ró¿nych grup polityków. Ponadto zwi¹zek pomiêdzy ró¿norodnymi
celami przyjêtych regu³ antytrustowych a sukcesem w osi¹ganiu tych celów
mo¿e okazaæ siê bardzo w¹tpliwy

Zarysowana wy¿ej, zrodzona w teorii i praktyce prawa antytrustowego

USA kontrowersja pomiêdzy zwolennikami podejœcia jedno- i wielowartoœ-
ciowego znalaz³a swoj¹ specyficzn¹ kontynuacjê równie¿ na gruncie euro-
pejskim. W piœmiennictwie podkreœlono, ¿e w nawi¹zaniu do doktryny

con-

sumer welfare formu³owane s¹ coraz czêœciej pogl¹dy nawo³uj¹ce do
uwzglêdniania w interesie publicznym wartoœci innych ni¿ te, które wynikaj¹
z polityki konkurencji opartej wy³¹cznie na kryterium efektywnoœci. W ra-
mach tak rozumianego podejœcia ekonomicznego uwzglêdniane s¹ tak¿e cele
z zakresu ochrony œrodowiska, polityki spo³ecznej lub inne, wyznaczane np.
przez politykê gospodarcz¹ pañstw Wspólnoty Europejskiej. Zauwa¿ono
m.in., ¿e

analiza ekonomiczna kooperacji — stanowi¹ca sens economic approach

— nie powinna byæ zawê¿ana tylko do analizy konkurencyjnoœci, ale powinna byæ
rozpatrywana w kontekœcie szerszego bilansu ekonomicznego

a tzw. „podejœciem wielowartoœciowym” (

The Multivalued Approach), uwzglêdniaj¹-

cym oprócz kryterium efektywnoœci tak¿e inne cele i wartoœci,

Communication Break-

down: Developing an Antitrust Model for Multimedia Mergers and Acquisitions, maszynopis
bdw., http:www.vii.org/papers/peter.htm, s. 8.

H. Hovenkamp podaje przyk³ady z historii amerykañskiej polityki antytrus-

towej, kiedy mali przedsiêbiorcy stawali siê ofiarami regu³ antytrustowych, stworzo-
nych po to, aby ich chroniæ.

A. Jurkowska, op. cit., s. 26–27; autorka podkreœla, ¿e ten sposób pojmowania

analiz ekonomicznych kojarzony jest z pogl¹dami wspó³czesnych doktryn

Modern

Industrial Organization (MIO) — w tym teoria firmy i teoria gier, postrzegaj¹ce za-
chowania gospodarcze jako wytwór ró¿nych skomplikowanych reakcji.

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa...

3. Posnera poglądy na rolę efektów nowej gospodarki w prawie antytrustowym

Interesuj¹cym obszarem z punktu widzenia prawa antymonopolowego,

w którym testowane s¹ wspó³czeœnie ró¿ne teorie ekonomiczne, s¹ rynki
nowej gospodarki. Skala interesów gospodarczych przedsiêbiorstw operuj¹-
cych na tych rynkach oraz ich globalny charakter powoduj¹, ¿e staj¹ siê one
przedmiotem ¿ywego zainteresowania doktryny i praktyki prawa antymo-
nopolowego. W Stanach Zjednoczonych problematyka funkcjonowania
przedsiêbiorstw nowej gospodarki w prawie antytrustowym zyska³a na zna-
czeniu w zwi¹zku z zauwa¿anym przechodzeniem amerykañskiej gospodarki
od modelu gospodarki przemys³owej do modelu gospodarki informatycz-
nej

. Wprawdzie krach

dotcomów zmniejszy³ entuzjazm w podejœciu do no-

wej gospodarki, jednak lektura wypowiedzi amerykañskich prawników i eko-
nomistów przekonuje, ¿e problematyka ta jest nadal ¿ywo omawiana. Na
marginesie mo¿na tutaj dodaæ, ¿e pojêcie nowej gospodarki — jak przeko-
nuje D.W. Jansen — jest niejednoznaczne. Pojêcie to jest odnoszone do
gospodarki informatycznej, rewolucji technologicznej, gwa³townego rozwo-
ju sieci internetowej

. Jansen uznaje, ¿e w ujêciu prominentnych komen-

tatorów akademickich istnieje element nowoœci, pozwalaj¹cy na okreœlenie
zmian w gospodarce, które nast¹pi³y na przestrzeni ostatnich dziesiêciu lat,
mianem nowej gospodarki

. W taki nurt rozwa¿añ wpisuj¹ siê równie¿

wypowiedzi Posnera, który stara siê odnaleŸæ ró¿nice pomiêdzy przedsiê-
biorstwami nowej i starej gospodarki. Analiza nowej gospodarki zosta³a
podjêta przez Richarda Posnera w kilku jego wypowiedziach

. Dalsza ana-

liza Posnerowskiego podejœcia do nowej gospodarki podjêta w niniejszym
opracowaniu bêdzie oparta przede wszystkim na jego pogl¹dach wyra¿onych
w

Economic Analysis of Law.

I tak, przedsiêbiorstwa dzia³aj¹ce w ramach „tradycyjnych” us³ug Posner

charakteryzuje przez wielozak³adowy proces produkcji, stabilne rynki, du¿e
zaanga¿owanie kapita³u inwestycyjnego, skromny wspó³czynnik innowacji,
wolne i nieregularne wejœcia i wyjœcia. W przeciwieñstwie do nich, przed-
siêbiorstwa nowej gospodarki charakteryzowane s¹ przez spadaj¹ce przeciêt-

C. Shapiro,

Exclusivity in Network Industries, George Mason Law Review, 1999,

nr 7, s. 673.

D.W. Jansen,

Introduction: what is the New Economy, w: The New Economy and

Beyond, Edward Elgar, 2006, s. 1.

Ibidem, s. 2.

R.A. Posner,

Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, s. 323–328; Orwell

versus Huxley: Economics, Technology, Privacy, And Satire, John M. Olin Law & Econo-
mics Working Paper, nr 89;

Antitrust in the New Economy, John M. Olin Law & Eco-

nomics Working Paper, nr 106.

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

ne koszty przy szerokiej skali produkcji, skromne wymagania kapita³owe
zrelatywizowane do aktualnej oferty rynków kapita³owych przeznaczonej dla
nowych przedsiêbiorstw, bardzo wysoki wspó³czynnik innowacji, szybkie
i czêste wejœcia i wyjœcia, korzyœci skali w konsumpcji, których realizacja
mo¿e wymagaæ monopolu albo wspó³pracy pomiêdzy przedsiêbiorstwami
w ustalaniu standardów.

Posner, uwzglêdniaj¹c znaczenie wyposa¿enia s³u¿¹cego komunikacji,

podkreœla rolê w³asnoœci intelektualnej, uto¿samianej z kodem komputero-
wym, kosztem dóbr fizycznych (np. p³yty CD). Wytworzenie w³asnoœci in-
telektualnej jest najczêœciej drogie, jednak koszt reprodukcji dóbr opartych
na w³asnoœci intelektualnej jest przewa¿nie niski, czego przyk³adem s¹ pro-
gramy komputerowe. Ta w³aœciwoœæ rynku programów komputerowych zo-
sta³a rozwiniêta przez S.J. Liebowitza i S.E. Margolisa, przypisuj¹cych pro-
dukcji programów komputerowych cechê okreœlan¹ przez nich jako
b³yskawiczna skalowalnoœæ (

instant scalability), która oznacza mo¿liwoœæ na-

tychmiastowego poszerzenia skali produkcji.

Autorzy wskazuj¹, ¿e ¿aden

z czynników, które wp³ywaj¹ na zwiêkszenie skali produkcji, nie jest charak-
terystyczny dla produktu, co jednak nie oznacza, ¿e nie s¹ one zró¿nicowane.
Przeciwnie, zdaniem Liebowitza i Margolisa, produkty s¹ tutaj zró¿nicowane
przez sta³e œrodki produkcji (

differentiated fixed inputs), np. ró¿ny kod Ÿród-

³owy. To w³aœnie zró¿nicowanie wytworów intelektualnych jest tym, co po-
zwala konsumentom na dokonanie wyboru i co jednoczeœnie pozwala zapo-
biec szybkiemu powstawaniu imitacji. Dla Liebowitza i Margolisa
b³yskawiczna skalowalnoœæ jest jednym z czynników, które rozpatruj¹, sta-
raj¹c siê wyjaœniæ problem dominacji rynkowej na rynku programów kom-
puterowych.

Korzyœci skali w konsumpcji charakteryzowane s¹ przez Posnera przez

to, ¿e im wiêksza jest skala produkcji, tym wiêksze s¹ z niej korzyœci dla
nabywców. Przyk³adem pos³u¿yæ tutaj mo¿e bran¿a telefoniczna, gdzie us³u-
gi realizowane tylko na rzecz jednego abonenta s¹ dla niego bezwartoœciowe
(nie ma po prostu z kim rozmawiaæ). Im wiêcej abonentów, tym wiêksza
jest wartoœæ us³ug dla ka¿dego z abonenta z osobna oraz dla nich wszystkich
(tzw.

network externalities — zewnêtrzne efekty sieci). Istot¹ nowej gospodar-

ki jest istnienie „efektu sieciowego” (

network effect), którego klasycznym

przyk³adem jest powo³ana przez Posnera sieæ telefoniczna, czy te¿ us³ugi
interaktywne, takie jak poczta elektroniczna czy aukcje internetowe. St¹d
te¿ ten typ gospodarki nazywany jest równie¿ „gospodark¹ sieciow¹”, cha-

S.J. Liebowitz, S.E. Margolis,

Causes and Consequences of Market Leadership in

Application Software, referat wyg³oszony na konferencji Competition and Innovation in
the Personal Computer Industry, 24.04.1999, s. 3.

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa...

rakteryzowan¹ przez to, ¿e konsumenci wiêksz¹ wartoœæ przyznaj¹ wiêkszym
sieciom ni¿ mniejszym

Bior¹c pod uwagê zewnêtrzne efekty sieci, Posner przytacza argumenty

na rzecz znaczenia tych¿e efektów dla prawa, przy czym nie tylko prawa
antytrustowego. I tak, Posner przekonuje, ¿e przeciwko hojnej ochronie
prawa w³asnoœci intelektualnej w przypadku programów komputerowych
jest to, ¿e ich producenci w rzeczywistoœci czerpi¹ korzyœci z pewnego po-
ziomu piractwa, jako ¿e do³¹czenie kolejnego u¿ytkownika oznacza korzyœæ
dla u¿ytkowników istniej¹cych. Dodatkowym argumentem jest tutaj fakt, ¿e
u¿ytkownik programu komputerowego potrzebuje wsparcia technicznego od
dostawcy oprogramowania i mo¿e uznawaæ za bardziej korzystn¹ zap³atê za
legalne oprogramowanie, ni¿ u¿ywanie kopii pirackiej, która oznacza brak
wsparcia technicznego od producenta. W takim przypadku zwi¹zanie pro-
gramu ze wsparciem technicznym mo¿e dzia³aæ jako alternatywa dla ochrony
przez prawo w³asnoœci intelektualnej.

Analizuj¹c problematykê standaryzacji, Posner zauwa¿a, ¿e zewnêtrzne

efekty sieci zak³adaj¹ raczej zuniformizowanie ni¿ wspólne Ÿród³o. Poszcze-
gólne elementy sieci s¹ w³asnoœci¹ przedsiêbiorstw i osób fizycznych, jednak
podlegaj¹ standaryzacji, która zapewnia interoperacyjnoœæ. W takich warun-
kach przedsiêbiorstwo, które produkuje jeden z podstawowych komponen-
tów sieci, bêdzie przedk³ada³o wy³¹cznoœæ w zakresie tego komponentu nad
ujawnienie informacji, które pozwol¹ konkurentom na tworzenie kopii. Ta
w³aœnie cecha — zdaniem Posnera — kreuje istotny konflikt pomiêdzy stan-
daryzacj¹ a dostarczaniem produktu przez monopolistê, w sytuacji gdy kom-
ponent jest objêty ochron¹ przez prawo w³asnoœci intelektualnej, patent,
umowê lub tajemnicê handlow¹.

Charakterystyczn¹ cech¹ analizy charakteru konkurencji na rynkach no-

wej gospodarki s¹ czêste odwo³ania do dynamicznego modelu konkurencji
Josepha Schumpetera i jego gali kreatywnej destrukcji

. Odwo³uj¹c siê do

Schumpetera, Posner zauwa¿a, ¿e fakt, i¿ kluczowe aktywa przedsiêbiorstw
nowej gospodarki s¹ oparte na w³asnoœci intelektualnej, bêd¹cej przejawem
monopolu prawnego, oraz ¿e us³ugi œwiadczone przez tego typu firmy cha-
rakteryzowane s¹ przez zewnêtrzne efekty sieci, kieruje now¹ gospodarkê
w stronê monopolizacji, ale równie¿ w stronê konkurencji. Posner zauwa¿a,
¿e w bran¿y przedsiêbiorstw nowej gospodarki istot¹ konkurencji jest nie
konkurencja „w ramach rynku”, lecz raczej — „konkurencja a rynek”. Posner

C. Shapiro, op. cit.

L. Nakamura,

Economics and the New Economy: The Invisible Hand Meets Creative

Destruction, Federal Reserve Bank of Philadelphia Business Review, July–August
2000, s. 19 i n.; E. Maœlak,

J.A. Schumpeter pó³ wieku póŸniej — wspó³czesne recepcje,

Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, 2000, nr 2, s. 221 i n.

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

odwo³uje siê tutaj do Schumpeterowskiej gali kreatywnej destrukcji, pod-
kreœlaj¹c, i¿ konkurencja o to, by uzyskaæ pozycjê monopolistyczn¹, jest
wa¿n¹ form¹ konkurencji. Konsekwencj¹ uznania jej za wa¿n¹ i po¿¹dan¹
jest w przypadku Posnera postulat przyznania jej pewnego zakresu ochrony.
Co do zakresu tej ochrony w doktrynie amerykañskiej toczy³y siê o¿ywione
spory przy okazji sprawy Microsoftu, a w Europie kluczowym elementem
w tym aspekcie bêdzie to, w jakim stopniu powiedzie siê Komisji Europej-
skiej reforma zakazu nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej.

Je¿eli przedsiêbiorstwo, chronione przez przepisy odnosz¹ce siê do w³as-

noœci intelektualnej oraz ekonomii skali w konsumpcji, bêdzie pierwszym,
które wprowadzi us³ugê albo produkt nowej gospodarki, bêdzie cieszy³o siê
lukratywnym monopolem i taka szansa powinna zwiêkszaæ poziom innowa-
cyjnoœci. Monopolista, który osi¹gnie tego typu sukces — zdaniem Posnera
— bêdzie najprawdopodobniej przedsiêbiorc¹, który ustali bardzo nisk¹ cenê
za swój produkt (Posner podaje tutaj przyk³ad obni¿ania cen w sieciach
telefonicznych). Taka sytuacja jest bardziej prawdopodobna w sytuacji, gdy
sieæ bêdzie objêta monopolem naturalnym, w tym sensie, ¿e tworzenie kopii
nie bêdzie realnym zadaniem do wykonania dla konkurencji. Szansa na uzys-
kanie monopolu sieciowego w zwi¹zku z tym powinna sk³aniaæ nie tylko do
podwy¿szania stopnia innowacyjnoœci, lecz równie¿ do wprowadzania stra-
tegii niskich cen, która nak³oni konsumentów do szybkiego przy³¹czania siê
do sieci i zrekompensuje tym konsumentom to, ¿e ostateczny przedsiêbiorca
sieciowy mo¿e byæ zdolny do narzucania cen monopolistycznych.

W swojej analizie Posner odnosi siê równie¿ do kwestii podwa¿enia

pozycji monopolistów ju¿ istniej¹cych w ramach nowej gospodarki. Pod-
wa¿enie pozycji istniej¹cego „sieciowego monopolisty”, w typowej sytuacji
zwi¹zane z pojawieniem siê rewolucyjnej innowacji (

killer app), musi byæ na

tyle realne, ¿eby zadzia³a³a „gala pozytywnej destrukcji”. W tym zakresie
realn¹ barierê mog¹ stanowiæ istniej¹ce monopole, które mog¹ hamowaæ
innowacje innych przedsiêbiorstw. Du¿e zewnêtrzne efekty sieci mog¹ da-
waæ istniej¹cym monopolom przewagê kosztow¹ nad korzyœciami zwi¹za-
nymi z wprowadzeniem nowej, lepszej technologii. Takie zjawisko okreœlane
jest jako

path-dependence (tutaj: „pod¹¿anie utart¹ œcie¿k¹”) i oznacza sytua-

cjê, w której wygrywa gorszy produkt, gdy¿ lepszy nie mo¿e przebiæ siê przez
przewagê kosztow¹ istniej¹cej sieci.

Patrz koncepcje reformy art. 82 TWE w: J. Gual, M. Hellwig, A. Perrot,

M. Polo, P. Rey, K. Schmidt i R. Stenbacka, w raporcie EAGCP (European Advisory
Group for Competition Policy):

An Economic Approach to Article 82, kwiecieñ 2005;

T. Skoczny,

W sprawie modernizacji zakazu nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej, w: C. Ba-

nasiñski (red.),

Ochrona konkurencji i konsumentów w Polsce i Unii Europejskiej (studia

prawno-ekonomiczne), Warszawa 2005, s. 106.

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa...

Przechodz¹c do orzecznictwa s¹dów w Stanach Zjednoczonych, Posner

zauwa¿a, ¿e praktyki, które izoluj¹ monopolistów sieciowych od konkurencji
w wiêkszym stopniu, ni¿ tkwi¹ca w istocie ich kontrola nad sieci¹, s¹ istot-
nym przedmiotem zainteresowania polityki antytrustowej. Posner odwo³uje
siê tutaj do sprawy

Standard Fashion, w której przedsiêbiorstwo produkuj¹ce

popularn¹ liniê ubiorów dla kobiet, narzucaj¹c sprzedawcom obowi¹zek wy-
³¹cznoœci w zakresie korzystania z linii tego¿ przedsiêbiorcy, przez zawieranie
z nimi umów wy³¹czaj¹cych mo¿liwoœæ oferowania linii sprzedawanych przez
innych przedsiêbiorców

. Popularnoœæ modeli Standard Fashion stawia³a

konkurentów w trudnej sytuacji. Ich sukces uzale¿niony by³ od stworzenia
linii tak popularnej, jak stworzona przez Standard Fashion. Sprawa

Standard

Fashion, dotycz¹ca praktyki umowy na wy³¹cznoœæ, uzewnêtrznia problemy,
które s¹ obecnie udzia³em rynków nowej gospodarki (Posner zwraca uwagê
na to, ¿e dla praktyki Standard Fashion by³o charakterystyczne wystêpowanie
ekonomii skali na poziomie dystrybucji), i jest dla Posnera przes³ank¹ dla
postawienia tezy, ¿e amerykañska doktryna antytrustowa jest dobrze wypo-
sa¿ona w instrumenty pozwalaj¹ce na rozwi¹zywanie sporów antytrustowych
w nowej gospodarce.

Dla Posnera problemy w tego typu sprawach wi¹¿¹ siê

raczej z instytucjonalnym systemem stosowania prawa antytrustowego. Jego
obawy obejmuj¹ tutaj dwa obszary. Pierwszym z nich jest stopieñ technicznej
komplikacji spraw z zakresu nowej gospodarki, drugim — czas.

Stopieñ technicznej komplikacji niesie ze sob¹ istotne problemy, które

musi rozstrzygn¹æ s¹d, a które dotycz¹ technicznych rozwi¹zañ stosowanych
przez przedsiêbiorstwa nowej gospodarki oraz ustalania i mierzenia si³y
monopolu.

Stopieñ komplikacji technicznej poci¹ga za sob¹ asymetriê infor-

macji. S¹d nie ma ze swej natury takiej wiedzy, która pozwala na samodzielne
rozstrzyganie skomplikowanych kwestii technicznych w sprawach dotycz¹-
cych nowej gospodarki, musi wiêc polegaæ na ekspertach. Gdzie jednak znaleŸæ
niezale¿nych ekspertów w sprawach dotycz¹cych nowej gospodarki? Jak ich
wybraæ? Posner nie daje tutaj jednoznacznych i wyczerpuj¹cych odpowiedzi.

Kolejnym problemem, który podnosi Posner, analizuj¹c stosowanie pra-

wa antytrustowego w wymiarze instytucjonalnym, jest kwestia szybkoœci
innowacji w nowej gospodarce.

Mimo podkreœlanej sprawnoœci postêpo-

wania w amerykañskich s¹dach federalnych, Posner stwierdza jednoznacz-
nie: czas egzekwowania prawa nie jest czasem realnym.

Ów rozdŸwiêk

Standard Fashion Co. v. Magrane Houston Co., 258 U.S. 346 (1922).

R. Posner,

Antitrust in the New Economy, John M. Olin Law & Economics Wor-

king Paper, nr 106, s. 8.

Ibidem, s. 8–9.

Ibidem, s. 9.

Law time is not a real time.

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

pomiêdzy czasem egzekwowania a czasem realnym, w którym tocz¹ siê pro-
cesy gospodarcze w nowej gospodarce i postêpowania osadzone w tych pro-
cesach, wyra¿a siê — zdaniem Posnera — w dwóch wymiarach.

Po pierw-

sze, sprawa antytrustowa dotycz¹ca przedsiêbiorstwa nowej gospodarki
mo¿e ci¹gn¹æ siê tak d³ugo (w odniesieniu do zmieniaj¹cych siê warunków
w gospodarce), ¿e problem bêd¹cy jej przedmiotem straci swoje znaczenie.
Po drugie, nawet je¿eli up³ywaj¹cy czas nie bêdzie stanowi³ problemu, to-
cz¹ca siê sprawa mo¿e popsuæ nastrój inwestycyjny zaanga¿owanych stron
i uczyniæ inwestycje bardziej ryzykownymi.

Podkreœlaj¹c znaczenie kwestii czasu i komplikacji stanów faktycznych

osadzonych w nowej gospodarce, Posner nie ma gotowej recepty dla or-
ganów administracji antytrustowej i s¹dów. Problemy te nie s¹ jednak ³atwe
do rozwi¹zania nie tylko z perspektywy Posnera i amerykañskiego antytrus-
tu. Posner przyznaje siê do niewiedzy co do tego, jakie mog¹ byæ efekty
stosowania zasad antytrustowych w zakresie nowej gospodarki, z wyj¹tkiem
sytuacji, w których stosowane s¹ do praktyk horyzontalnych porozumieñ
cenowych i fuzji g³ównych konkurentów dzia³aj¹cych na silnie skoncen-
trowanych rynkach. Zdaniem Posnera organy antytrustowe i s¹dy nie powin-
ny wycofywaæ siê z postêpowañ wobec przedsiêbiorstw nowej gospodarki.
Daje tym¿e organom radê, sprowadzaj¹c¹ siê do postulatu ostro¿noœci przy
rozpatrywaniu spraw z zakresu nowej gospodarki.

W amerykañskiej refleksji na temat nowej gospodarki ró¿ni autorzy od-

wo³ywali siê do szko³y Chicago i post-Chicago, szukaj¹c inspiracji w po-
gl¹dach przedstawicieli tych szkó³ w zakresie rozwi¹zania wspó³czesnych
problemów prawa antytrustowego, których modelowym przyk³adem jest
sprawa

Microsoftu. Przyk³adem niech pos³u¿y tutaj G.J. Sidak, który podda³

obszernej analizie pro- i antykonkurencyjne uzasadnienia ³¹czenia (

tying)

programów komputerowych oferowane przez szko³ê Chicago i post-Chica-
go.

Szkole chicagowskiej nale¿y tutaj oddaæ, ¿e jako pierwsza zwróci³a

uwagê na prokonkurencyjne skutki integracji produktów oraz zanegowa³a
mo¿liwoœæ czerpania podwójnych zysków przez monopol. Analizuj¹c prob-
lematykê integracji produktów, Sidak przedstawia jednak równie¿ pogl¹dy
nurtu post-Chicago, którego przedstawiciele zanegowali po czêœci osi¹gniê-
cia Posnera i innych przedstawicieli starego Chicago.

W tym kontekœcie

R.A. Posner,

Antitrust in the..., s. 9.

Ibidem, s. 11.

G.J. Sidak,

An Antitrust Rule for Software Integration, Yale Journal on Regulation,

2000, vol. 18:1, s. 6 i n.

W zakresie przerzucania monopolu w przypadku wi¹zania produktów Sidak

powo³uje siê np. na model M. Whinstona, zgodnie z którym podejœcie starego Chi-
cago znajduje zastosowanie tylko w przypadku, gdy na rynku produktu zwi¹zanego
panuje konkurencja doskona³a.

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa...

stawiane s¹ zarzuty wobec szko³y Chicago, która po okresie osi¹gniêæ przy-
padaj¹cych przede wszystkim na lata siedemdziesi¹te i osiemdziesi¹te og³o-
si³a zwyciêstwo i wróci³a z antytrustowej wojny do domu

. Zauwa¿aj¹c

skomplikowane modele ekonomiczne oferowane wspó³czeœnie przez ekono-
mistów, Sidak zastrzega, ¿e s¹dy powinny kierowaæ siê szczególn¹ rozwag¹
przy aplikowaniu okreœlonej teorii ekonomicznej do stanu faktycznego kon-
kretnej sprawy antytrustowej. Jego zdaniem wyzwaniem dla teorii prawa ze
strony istniej¹cych teorii ekonomicznych jest koniecznoœæ sformu³owania
antytrustowej normy dotycz¹cej integracji programów komputerowych, któ-
ra godzi³aby istniej¹ce orzecznictwo (

case-law) z unikaln¹ charakterystyk¹

poda¿y i popytu, która wp³ywa na naturê konkurencji na technologicznie
dynamicznych rynkach

. Warto tutaj dodaæ, ¿e w dyskusji na temat integ-

racji programów komputerowych Sidak by³ jednym z tych autorów, którzy
zaproponowali w³asny standard rozwi¹zywania spraw antytrustowych
przedsiêbiorstw integruj¹cych software

Podsumowanie

Wydaje siê, ¿e pomimo up³ywu lat pogl¹dy R. Posnera dotycz¹ce eko-

nomicznej analizy prawa, formu³owane w latach siedemdziesi¹tych i osiem-
dziesi¹tych, zachowuj¹ w znacznym stopniu aktualnoœæ równie¿ w warun-
kach wspó³czesnej (nowej) gospodarki. Autor akcentuje przekonanie, ¿e
stosowanie prawa antytrustowego powinno opieraæ siê przede wszystkim
na przes³ance efektywnoœci ekonomicznej. Przekonanie takie ma swoje wy-
raŸne uzasadnienie w œwiecie, w którym uwzglêdnianie licznych konkuru-
j¹cych ze sob¹ i czêstokroæ trudnych do porównania wartoœci mog³oby os³a-
biæ przewidywalnoœæ i pewnoœæ rozstrzygniêæ organów stosuj¹cych prawo
antytrustowe.

Analizuj¹c pogl¹dy Posnera jako przedstawiciela szko³y chicagowskiej,

pamiêtaæ nale¿y, ¿e autor formu³uje je w odniesieniu do systemu

common law

i ju¿ to powinno byæ przestrog¹ przed stawianiem postulatów bezpoœredniej
ich recepcji na grunt systemów prawa kontynentalnego. W polskiej literatu-

F. McChesney,

Antitrust and Regulation: Chicago’s Contradictory Views, Cato Jou-

rnal, 1999, nr 10 (3), s. 779.

G.J. Sidak, op. cit., s. 19.

Ibidem, s. 27 i n.

Akcentuj¹ to równie¿ inni przedstawiciele szko³y chicagowskiej, np. Frank H.

Easterbrook: (...)

problemem jest to, ¿e polityka antytrustowa uwzglêdniaj¹ca wiele celów

jest nieprzewidywalna i nieukierunkowana. Je¿eli trochê efektywnoœci poœwiêca siê dla innych
celów, wtedy sêdziowie mog¹ godziæ jak¹kolwiek decyzjê w ka¿dej sprawie z tak¹ polityk¹,
w:

Is There a Ratchet In Antitrust Law?, Texas Law Review, 1982, vol. 60, s. 716.

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

rze z zakresu prawa antymonopolowego wysuwane s¹ ró¿ne postulaty w za-
kresie mo¿liwoœci aplikacji ekonomicznej analizy prawa. Z jednej strony
postulaty te s¹ skierowane do ustawodawcy, z drugiej do organów i s¹dów
stosuj¹cych prawo. W pierwszym ze wskazanych zakresów uznaje siê, ¿e
ekonomiczna analiza prawa, zw³aszcza w dziedzinie gospodarowania, po-
zwala na racjonalne ekonomicznie podjêcie decyzji regulacyjnej

, oraz wy-

suwa postulat regulacji prokonkurencyjnej. W zakresie wyk³adni prawa za-
uwa¿a

siê,

¿e

formu³owany

przez

analizê

ekonomiczn¹

postulat

efektywnoœci mo¿e byæ z powodzeniem wykorzystany w ramach dynamicz-
nej wyk³adni prawa, która znajduje szczególne zastosowanie w warunkach
szybko zmieniaj¹cej siê rzeczywistoœci spo³eczno-gospodarczej

. Podnosi

siê równie¿, ¿e

w prawodawstwie WE i jej pañstw cz³onkowskich — w tym Polski

— umacnia siê zaczerpniête z doktryny amerykañskiej rozwi¹zanie, polegaj¹ce na
ekonomizacji

ocen porozumieñ kooperacyjnych w œwietle prawa ochrony konkuren-

cji

Naszym zdaniem jest rzeczywiœcie tak, ¿e w pewnych sferach prawa an-

tymonopolowego Wspólnoty oraz pañstw cz³onkowskich jest zauwa¿alne
wprowadzanie i umacnianie elementów podejœcia ekonomicznego. Jako
przyk³ad podaæ tutaj mo¿na nowoczesne regulacje w zakresie umów trans-
feru technologii, maj¹ce istotne znaczenie dla rozwoju nowej gospodarki
(czy te¿ gospodarki opartej na wiedzy) w Europie i pañstwach cz³onkow-
skich

. Takiej tezy nie mo¿na ju¿ jednak postawiæ w stosunku do istniej¹-

cego zakazu nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej i jego interpretacji, która wy-
maga niew¹tpliwie modernizacji. W wymiarze europejskim Komisja Euro-
pejska podejmuje obecnie wysi³ek modernizacyjny, który z pewnoœci¹
wp³ynie na interpretacjê zakazu nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej równie¿
w pañstwach cz³onkowskich.

Podsumowuj¹c rozwa¿ania dotycz¹ce pogl¹dów Posnera na temat nowej

gospodarki, stwierdziæ nale¿y, i¿ na tle literatury przedmiotu nie s¹ to z pew-
noœci¹ pogl¹dy szczególnie g³êboko wchodz¹ce w istotê podejœcia prawa
antytrustowego do nowej gospodarki, mo¿na im jednak przypisaæ znaczenie
porz¹dkuj¹ce dla tej problematyki. Posner przedstawiaj¹c pogl¹dy na temat
nowej gospodarki, nie proponuje zasadniczo niczego nowego, odwo³uj¹c siê
do koncepcji starego Chicago. Warte odnotowania s¹ pogl¹dy Posnera, który
stawia istotne pytania dotycz¹ce charakteru interwencji antytrustowej w no-

K. Strzyczkowski, op. cit., s. 28–29.

R.T. Stroiñski, op. cit., s. 581.

A. Jurkowska, op. cit. (Jurkowska powo³uje tu pogl¹dy R. Wish i M. Kenny).

Por. np. R. Sikorski,

Zwolnienie grupowe umów transferu technologii we wspólno-

towym prawie konkurencji, w: C. Banasiñski, M. Kêpiñski, B. Popowska, T. Rabska
(red.)

Aktualne problemy polskiego i europejskiego prawa ochrony konkurencji, Warszawa

2006.

Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa...

wej gospodarce. Ostro¿noœæ Posnera jest tutaj nawi¹zaniem do studiów
przedstawicieli szko³y Chicago dotycz¹cych optymalizacji stosowania prawa
antytrustowego oraz prezentowanego przez nich za³o¿enia dotycz¹cego ogra-
niczonej i ostro¿nej interwencji antytrustowej

. Rozpatruj¹c wk³ad Posnera

w dyskusjê na temat nowej gospodarki, dodaæ jeszcze nale¿y, ¿e dziêki
(m.in.) autorytetowi Posnera kwestia nowej gospodarki zajê³a istotne miejs-
ce w doktrynalnej analizie wspó³czesnych problemów prawa antytrustowego.

R.A. Cass, K. N. Hylton,

Preserving Competition: Economics Analysis, Legal Stan-

dards and Microsoft, Boston University School of Law Working Paper, 1999, nr 1,
s. 3–4; F. McChesney, op. cit., s. 780; F. Easterbrook,

Allocating Antitrust Decision-

making Tasks, Georgetown Law Review, 1987, vol. 76, s. 305 i n.

Marek Stefaniuk, Mariusz Swora

Peter Behrens

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania
instrumentów ekonomicznych w prawie kartelowym

1. Wprowadzenie

Od kilku lat Komisja Europejska podejmuje dzia³ania maj¹ce na celu

modernizacjê europejskiego prawa konkurencji. Modernizacja obejmuje zasad-
niczo dwa elementy: z jednej strony decentralizacjê i prywatyzacjê stosowania
prawa, z drugiej zaœ ekonomizacjê tego prawa (ang.

more economic approach).

Decentralizacja stosowania prawa znajduje swój wyraz w fakcie, i¿ zgodnie
z rozporz¹dzeniem 1/2003

w przysz³oœci to krajowe organy ochrony konkuren-

cji bêd¹ odpowiada³y za œciganie naruszeñ postanowieñ art. 81 oraz 82 Traktatu
ustanawiaj¹cego Wspólnotê Europejsk¹ (TWE). Prywatyzacja zaœ wyra¿a siê
staraniami Komisji w zakresie wspierania dochodzenia roszczeñ z tytu³u
naruszeñ prawa konkurencji na drodze prywatnoprawnej (ang.

private enforce-

ment). W Zielonej Ksiêdze z roku 2005, zatytu³owanej Roszczenia o odszkodowanie
za stosowanie praktyk ograniczaj¹cych konkurencjê i nadu¿ywanie pozycji dominuj¹cej

Komisja zak³ada, i¿ przyczyni siê to do poprawy egzekwowania prawa, zw³aszcza
¿e krajowe organy ochrony konkurencji ze wzglêdu na ograniczone mo¿liwoœci
nie s¹ w stanie badaæ i œcigaæ wszystkich naruszeñ prawa konkurencji. W rezul-
tacie oznacza to, i¿ w przysz³oœci s¹dy cywilne maj¹ intensywniej zajmowaæ siê
ocen¹ umów oraz innych praktyk przedsiêbiorców z punktu widzenia prawa
konkurencji z powództwa prywatnego, zw³aszcza w przypadkach, gdy dana
sprawa nie by³a wczeœniej przedmiotem badañ organu ochrony konkurencji.

Jak stwierdza by³y g³ówny ekonomista Dyrekcji Generalnej ds. Konku-

rencji Lars Hendrick Röller, „bardziej ekonomiczne podejœcie”, a wiêc eko-
nomizacja stosowania prawa konkurencji ma poprawiæ i zmodernizowaæ sto-
sowanie modeli ekonomicznych oraz metod ekonometrycznych, zacieœniæ
wymianê informacji miêdzy najnowszymi zdobyczami wiedzy ekonomicznej
a praktyk¹ Komisji oraz zwiêkszyæ zrozumienie solidnej analizy ekonomicz-
nej.

Dotychczasowa praktyka stosowania prawa krytykowana jest jako zbyt

Rozporz¹dzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie

wprowadzenia w ¿ycie regu³ konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu,
Dz. Urz. WE, 2003, L 1/1.

Dokument Komisji KOM (2005) 672, wersja ostateczna z dnia 19 grudnia 2005 r.

L.H. Röller,

Der ökonomische Ansatz in der europäischen Wettbewerbspolitik, w: Mo-

nopolkommission (pr. zb.),

Zukunftsperspektiven der Wettbewerbspolitik, 2005, s. 37.

sformalizowana i legalistyczna, gdy¿ opiera siê w du¿ej mierze na zasadach
per se, które definiuj¹ okreœlone praktyki jako antykonkurencyjne, nie wy-
magaj¹c uprzednio indywidualnej, szczegó³owej analizy oddzia³ywania.
Wspomniane zasady

per se opieraj¹ siê oczywiœcie tak¿e na zrozumieniu

efektów relacji ekonomicznych. Zosta³y one jednak poddane typologizacji
oraz prze³o¿one na abstrakcyjne zasady ogólne, egzekwowane przez stoso-
wanie prawa, czyli relatywnie ma³o skomplikowan¹ subsumpcjê stanów fak-
tycznych do danych zasad. Przez swoje „bardziej ekonomiczne podejœcie”
Komisja ogranicza tradycyjne spojrzenie na tzw. kartele typu

hard core (zmo-

wy cenowe, ograniczenia produkcji, podzia³y rynku), wymaga jednak ponad-
to szczegó³owej i doœæ z³o¿onej analizy efektów w ka¿dej indywidualnej
sprawie. W ten sposób propagowane jest powszechne przechodzenie na
stosowanie zasad racjonalnoœci (

rules of reason).

Impulsem normatywnym

do takiego podejœcia by³o wspomniane wczeœniej rozporz¹dzenie 1/2003,
zgodnie z którym zakaz karteli z art. 81 ust. 1 Traktatu oraz wy³¹czenie tego
zakazu z art. 81 ust. 3 Traktatu nale¿y obecnie stosowaæ „integralnie”, co
oznacza, i¿ ograniczenia konkurencji s¹ zakazane tylko wówczas, gdy nie
spe³niaj¹ ekonomicznych przes³anek wy³¹czenia. Zlikwidowany zosta³ w ten
sposób dawny monopol Komisji w zakresie stosowania wy³¹czeñ. W przy-
sz³oœci wszystkie podmioty stosuj¹ce prawo musz¹ same uwzglêdniaæ art.
81 ust. 3 Traktatu.

Oba aspekty modernizacji europejskiego prawa konkurencji — aspekt

decentralizacji i prywatyzacji oraz aspekt ekonomizacji stosowania prawa
— oddzia³uj¹ na siebie wzajemnie. Zasadnoœæ „bardziej ekonomicznego po-
dejœcia” nie mo¿e byæ badana w sposób wyizolowany — wy³¹cznie pod
wzglêdem materialnoprawnym. Nale¿y j¹ krytycznie przeanalizowaæ w kon-
tekœcie reorganizacji postêpowania zgodnie z rozporz¹dzeniem 1/2003 oraz
zamierzonego wzmocnienia prywatnego dochodzenia roszczeñ z tytu³u na-
ruszeñ prawa konkurencji przed powszechnymi s¹dami krajowymi.

Pojawia

siê pytanie, czy w kontekœcie wiêkszej ekonomizacji przepisy prawa kon-
kurencji mo¿na bêdzie egzekwowaæ za pomoc¹ rozs¹dnych nak³adów oraz
czy dla przedsiêbiorców, jako adresatów norm lub te¿ potencjalnych ofiar
karteli i powodów w postêpowaniach s¹dowych, zagwarantowane jest w wy-
starczaj¹cym wymiarze bezpieczeñstwo prawne, od którego zale¿y zarówno
planowanie zachowañ rynkowych, jak i gotowoœæ do wystêpowania z po-
wództwem do s¹du.

Por. D. Schmidtchen,

Der „more economic approach” in der Wettbewerbspolitik,

WuW, 2006, s. 6 i n.; D. Schmidtchen,

Fehlurteile über den „more economic approach”

in der Wettbewerbspolitik, Wirtschaft und Wettbewerb, 2006, s. 707.

Por. J. Basedow,

Das Kartelldeliktsrecht und der „More Economic Approach”, Eu-

ropäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, s. 97.

Peter Behrens

2. „Bardziej ekonomiczne podejście” i związane z nim problemy

Komisja nie zaprezentowa³a dotychczas „bardziej ekonomicznego pode-

jœcia” jako spójnej i kompleksowej koncepcji. Pojawia siê ono raczej wyrywko-
wo i w rozmaitych aspektach w licznych dokumentach Komisji, dotycz¹cych
ró¿nych przedmiotów regulacji konkurencji. Wiele informacji wynika z moty-
wów rozpoczynaj¹cych rozporz¹dzenia, w szczególnoœci jednak z wytycznych
Komisji dotycz¹cych stosowania europejskich przepisów prawa konkurencji
(szczegó³y w dalszym ci¹gu niniejszego tekstu). Mo¿na tam znaleŸæ zasadni-
czo trzy aspekty tego, co Komisja rozumie pod pojêciem wiêkszej ekonomiza-
cji stosowania prawa. Tendencja zarysowa³a siê pierwotnie we wprowadzeniu
„kryteriów silnej pozycji rynkowej” do oceny porozumieñ kartelowych (1).
W zwi¹zku z nowelizacj¹ rozporz¹dzenia o kontroli koncentracji szczególne-
go znaczenia dla oceny konkurencji nabra³o „kryterium wydajnoœci” (2).
W miêdzyczasie Komisja propaguje „dobro konsumenta” (

consumer welfare)

jako now¹ bazê dla stosowania prawa konkurencji (3).

Te trzy aspekty ekonomizacji zostan¹ omówione w dalszej czêœci niniej-

szego opracowania w zakresie ich znaczenia merytorycznego pod wzglêdem
materialnoprawnym, jak te¿ zwi¹zanych z nim teoretycznych i praktycznych
problemów proceduralnych.

2.1. Silna pozycja rynkowa
Komisja dokona³a pierwszej korekty swego tradycyjnego, opartego o za-

sady

per se podejœcia do stosowania prawa konkurencji, przez uzale¿nienie

antykonkurencyjnego skutku porozumieñ ujêtych w art. 81 Traktatu od osi¹g-
niêcia okreœlonych progów udzia³u w rynku. Wymagana jest odczuwalnoœæ
ograniczenia konkurencji, definiowana przez udzia³ w rynku danych przed-
siêbiorstw w wysokoœci 10% (przy ograniczeniach horyzontalnych) lub 15%
(przy ograniczeniach wertykalnych).

Ponadto w rozporz¹dzeniach o wy³¹-

czeniach grupowych zgodnie z art. 81 ust. 3 Traktatu, porozumienia ogra-
niczaj¹ce konkurencjê — z wy³¹czeniem tzw. karteli typu

hard core (zmowy

cenowe, ograniczenia produkcji, podzia³y rynku) — s¹ wy³¹czane z zakazu
karteli, je¿eli zaanga¿owane przedsiêbiorstwa nie przekraczaj¹ okreœlonych
progów udzia³u w rynku, wynosz¹cych 20% (w przypadku porozumieñ spe-
cjalizacyjnych),

25% (w przypadku porozumieñ o badaniach i rozwo-

Por. Obwieszczenie Komisji w sprawie porozumieñ o mniejszym znaczeniu,

które nie ograniczaj¹ odczuwalnie konkurencji na mocy art. 81 ust. 1 Traktatu usta-
nawiaj¹cego Wspólnotê Europejsk¹ (

de minimis) z dnia 22 grudnia 2001 r., Dz. Urz.

WE, 2001, C 368/13.

Art. 4 rozporz¹dzenia. (WE) nr 2658/2000 z dnia 29 listopada 2000 r. w spra-

wie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumieñ specjalizacyjnych,
Dz. Urz. WE, 2000, L 304/3.

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

ju)

lub 30% (ogólnie w przypadku porozumieñ wertykalnych)

. W swoich

wytycznych dotycz¹cych stosowania art. 81 Traktatu do porozumieñ
o wspó³pracy horyzontalnej Komisja og³osi³a ponadto, i¿ w przypadku oceny
skutków porozumienia dla konkurencji, istotna jest ogólnie pozycja rynkowa
zaanga¿owanych przedsiêbiorstw. Kwesti¹ decyduj¹c¹ jest to, czy partnerzy
przez wspó³pracê utrzymuj¹, osi¹gaj¹ lub wzmacniaj¹ „siln¹ pozycjê rynko-
w¹”.

W ten sposób kryterium oceny, dotychczas istotne tylko w ramach art.

82 Traktatu oraz kontroli koncentracji, zosta³o przeniesione na zakaz karteli.

Komisja definiuje siln¹ pozycjê rynkow¹ jako mo¿liwoœæ negatywnego

wp³ywania na rynek pod wzglêdem cen, produkcji, innowacyjnoœci, ró¿norod-
noœci lub jakoœci towarów i us³ug.

Oile Komisja zdefiniowa³a wspomniane

wczeœniej progi udzia³u w rynku w ramach kryterium odczuwalnoœci lub
wy³¹czeñ grupowych, najwyraŸniej wychodzi z za³o¿enia, i¿ poni¿ej tych
progów zasadniczo nie ma mo¿liwoœci wywierania takiego wp³ywu. Nato-
miast powy¿ej tych progów mo¿liwoœæ negatywnego wp³ywania na ceny, iloœæ,
innowacyjnoœæ, ró¿norodnoœæ oraz jakoœæ towarów i us³ug przez przedmioto-
w¹ praktykê ograniczaj¹c¹ konkurencjê ma byæ stwierdzana „indywidualnie”.

W przysz³oœci tak¿e przy stosowaniu art. 81 Traktatu w ka¿dym indywi-

dualnym przypadku nale¿y okreœliæ pozycjê rynkow¹ przedsiêbiorstw zaan-
ga¿owanych w porozumienie ograniczaj¹ce konkurencjê. To wymaga wyzna-
czenia rynku w³aœciwego zgodnie z ustalonymi przez Komisjê kryteriami.
Istotn¹ kwesti¹ w przypadku okreœlenia w³aœciwego rynku produktowego
jest substytucyjnoœæ popytu. W swoim obwieszczeniu dotycz¹cym definicji
rynku w³aœciwego

Komisja zaleca w tym celu tzw. hipotetyczny test mono-

polu. W teœcie tym zadajemy pytanie, czy hipotetyczny monopolista d¹¿¹cy
do maksymalizacji zysku jest w stanie podnieœæ cenê przedmiotowych pro-
duktów nie tylko przez okres przejœciowy (tzn. d³u¿szy ni¿ jeden rok) o nie-
wielk¹, lecz istotn¹ kwotê (tzn. 5–10%), i nie straciæ zyskownoœci. Test ten
okreœla siê tak¿e jako test SSNIP (

small but significant non-transitory increase

in price), gdy¿ opiera siê on na niewielkich, lecz istotnych podwy¿kach cen

Art. 4 rozporz¹dzenia (WE) nr 2659/2000 z dnia 29 listopada 2000 r. w sprawie

stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumieñ o badaniach i rozwoju,
Dz. Urz. WE, 2000, L 304/7.

Art. 3 rozporz¹dzenia (WE) nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie

stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumieñ wertykalnych i praktyk
uzgodnionych.

Obwieszczenie Komisji: Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 Traktatu

WE do horyzontalnych porozumieñ kooperacyjnych, Dz. Urz. WE, 2001, C 3/2,
pkt 20, 27.

Ibidem, pkt 27.

Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku w³aœciwego do celów wspól-

notowego prawa konkurencji z dnia 9 grudnia 1997 r., Dz. Urz. WE, 1997, C 372/5.

Peter Behrens

przez d³u¿szy okres. Je¿eli odpowiedŸ na wspomniane pytanie jest przecz¹ca,
gdy¿ istniej¹ inne produkty, z których skorzystaj¹ konsumenci w razie pod-
wy¿ki ceny, redukuj¹c w ten sposób obrót hipotetycznego monopolisty, ry-
nek nie jest jeszcze kompletnie zdefiniowany. Dopiero gdy po stopniowej
eliminacji z analizy potencjalnych produktów alternatywnych na pytanie mo-
¿na odpowiedzieæ twierdz¹co, zaœ hipotetyczny monopolista dzia³aj¹cy w ce-
lu maksymalizacji zysku przeprowadzi tak¹ podwy¿kê cen, rynek produkto-
wy uznaje siê za w pe³ni zdefiniowany. Potencjalne produkty alternatywne
(substytucyjne) mo¿na zidentyfikowaæ na ró¿ne sposoby, np. przez ustalenie
elastycznoœci krzy¿owej lub metodami empirycznymi.

Niniejsze wskazów-

ki powinny wystarczyæ do pokazania z³o¿onoœci okreœlania rynku w³aœ-
ciwego.

Postêp wiedzy ekonomicznej w zakresie metod okreœlania rynku w³aœ-

ciwego jest zasadniczo znaczny, choæ zdarza siê, ¿e test SSNIP nie zawsze
jest niezawodny. W przypadku silnie skoncentrowanego rynku test ten pro-
wadzi w sposób nieunikniony do b³êdnej oceny. Je¿eli bowiem przedsiêbior-
stwo uczestnicz¹ce w porozumieniu ocenianym pod k¹tem art. 81 Traktatu
ma pozycjê dominuj¹c¹ na rynku, ceny na poszukiwanym rynku w³aœciwym
s¹ ju¿ zawy¿one. W ten sposób hipotetyczna podwy¿ka cen w ramach testu
SSNIP pokazuje przesadn¹ reakcjê odbiorców. Test fa³szywie ukazuje w ten
sposób relacje substytucyjne, których wyst¹pienie by³oby niemo¿liwe w wa-
runkach konkurencji. Test SSNIP powoduje wiêc zasadniczo zbyt szerokie
wyznaczenie rynku w³aœciwego, a co za tym idzie, niedoszacowanie si³y
rynkowej przedmiotowych przedsiêbiorstw.

Ponadto uwzglêdnienie kryteriów si³y rynkowej w ocenie porozumieñ

ograniczaj¹cych konkurencjê wi¹¿e siê z kilku powodów z pewnymi prob-
lemami. Zasadniczym problemem natury prawnej jest fakt, i¿ skutecznoœæ
lub nieskutecznoœæ cywilnoprawna umów nie zale¿y ju¿ od zasad dotycz¹-
cych zachowania, definiuj¹cych, co jest zabronione, a co dozwolone. Zale¿y
ona natomiast od pozycji rynkowej zaanga¿owanych przedsiêbiorstw, która
z natury rzeczy podlega ci¹g³ym wahaniom. Mamy tu do czynienia ze zmian¹
paradygmatu: przedmiotem zakazu karteli z art. 81 ust. 1 Traktatu nie jest
ju¿ ograniczanie swobody przedsiêbiorczej jako podstawy procesu konku-
rencji, lecz ustanowienie lub wzmocnienie silnej pozycji rynkowej. A ponie-
wa¿ pozycja rynkowa ulega zmianom w czasie, odpowiednim zmianom ulega
w konsekwencji tak¿e ocena umów z punktu widzenia prawa konkurencji.
Jest to z zasady sprzeczne z systemem prawa prywatnego: wa¿noœæ lub nie-
wa¿noœæ umowy nie powinna zale¿eæ od okolicznoœci, podlegaj¹cych sta³ym
zmianom; umowa nie mo¿e przechodziæ stale zmieniaj¹cych siê faz, w któ-
rych jej skutecznoœæ jest ró¿nie oceniana.

Por. V. Schwalbe, D. Zimmer,

Kartellrecht und Ökonomie, 2006, s. 62 i n.

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

Zagra¿a to jednoczeœnie tak¿e bezpieczeñstwu prawnemu. Zasadniczym

instrumentem planowania ekonomiki przedsiêbiorstwa jest umowa cywil-
noprawna, planowanie takie staje siê natomiast nieobliczalne w takim stop-
niu, w jakim okreœlenie pozycji rynkowej stron umowy jest obarczone ele-
mentem niepewnoœci. Zebranie i przeanalizowanie potrzebnych danych
mo¿e byæ mo¿liwe bez wiêkszych trudnoœci dla organu ochrony konkurencji.
Reorganizacja postêpowania wprowadzona przez rozporz¹dzenie 1/2003
prowadzi jednak do sytuacji, w której przedsiêbiorstwa nie mog¹ przedk³a-
daæ zawieranych umów do uprzedniej oceny organom ochrony konkurencji.
Musz¹ we w³asnym zakresie zebraæ w³aœciwe dane rynkowe i zastosowaæ
testy w celu ustalenia swojej pozycji rynkowej. Dodatkowo musi to siê od-
bywaæ na bie¿¹co, co oznacza, i¿ przedsiêbiorstwa musz¹ stale obserwowaæ
rynki i swoje udzia³y w rynku. Ryzyko b³êdnej oceny w przypadku prze-
prowadzenia postêpowania

ex post przed organem ochrony konkurencji spo-

czywa bowiem na samych przedsiêbiorstwach.

Z tych samych przyczyn wprowadzenie kryterium silnej pozycji rynkowej

do zakazu karteli prowadzi do os³abienia sk³onnoœci przedsiêbiorstw do
œcigania naruszeñ prawa konkurencji we w³asnym zakresie przez dochodze-
nie roszczeñ przed s¹dami cywilnymi. Wraz ze wzrostem stopnia ekonomi-
zacji dramatycznie wzrasta tak¿e ryzyko procesowe. St¹d te¿ nie nale¿y spo-
dziewaæ siê znacznej liczby spraw z powództwa prywatnego, je¿eli
przedmiotowa praktyka rynkowa nie zostanie wczeœniej zakwalifikowana
jako naruszaj¹ca prawo konkurencji przez organ ochrony konkurencji.

2.2. Wydajność

2.2.1. Znaczenie
Efektywnoœæ ekonomiczna w sensie mo¿liwie jak najlepszego wykorzys-

tania naszych skromnych zasobów by³a dotychczas uwa¿ana za po¿¹dany
rezultat konkurencji. Panuje powszechna zgoda co do tego, i¿ rynki kon-
kurencyjne — z wyj¹tkiem szczególnych form dysfunkcji rynku — s¹ naj-
lepszym œrodkiem do osi¹gniêcia wydajnoœci. Tradycyjne podejœcie w euro-
pejskim stosowaniu prawa wywodzi³o siê jednak z przekonania, i¿
pozytywne skutki w zakresie wydajnoœci s¹ konsekwencj¹ kompleksowego
procesu konkurencji i ¿e nie mo¿na ich przyporz¹dkowaæ do pojedynczych
dzia³añ przedsiêbiorców. Za przedmiot ochrony uznawano wiêc proces kon-
kurencji, który uwa¿any by³ za naturalny skutek korzystania ze swobody
dzia³ania przez zorientowanych na zyski uczestników obrotu gospodarczego.
Ze wzglêdu na wiedzê ekonomiczn¹ dotycz¹c¹ kluczowego znaczenia struk-
tur rynkowych dla swobody dzia³ania uczestników obrotu, wychodzono
z ogólnego za³o¿enia, ¿e podstawowym zadaniem prawa konkurencji jest
ochrona uczestników obrotu przed zaburzaj¹cymi konkurencjê zmianami
struktury rynku. W toku wieloletniej praktyki Komisji oraz Europejskiego

Peter Behrens

Trybuna³u Sprawiedliwoœci okreœlono praktyki z regu³y ograniczaj¹ce kon-
kurencjê, a co za tym idzie, objête stosownymi zakazami prawa wspólno-
towego.

Komisja odstêpuje teraz od tego podejœcia. Ochronê struktury rynku

w celu zapewnienia mo¿liwie niezak³óconego procesu konkurencji ma
w przysz³oœci zast¹piæ ochrona efektywnoœci ekonomicznej. Dlatego wyma-
gane jest, aby w ka¿dym indywidualnym przypadku badaæ pozytywne korzy-
œci w zakresie wydajnoœci, wynikaj¹ce z okreœlonych strategii przedsiê-
biorstw, i przeciwstawiaæ je ograniczeniu konkurencji lub zaburzeniu
struktury rynku. Zasada ta ma mieæ zastosowanie zarówno do zakazu karteli
z art. 81 Traktatu oraz nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej z art. 82, jak i do
kontroli koncentracji zgodnie z rozporz¹dzeniem o kontroli koncentracji.

Zakaz karteli (art. 81 Traktatu)
W ramach zakazu karteli art. 81 ust. 3 Traktatu faktycznie oferuje normatyw-

n¹ podstawê do uwzglêdnienia rozwa¿añ dotycz¹cych wydajnoœci przy ocenie
porozumieñ i innych strategii koordynacyjnych przedsiêbiorstw z punktu
widzenia prawa konkurencji. Praktyki takie s¹ bowiem wy³¹czone z zakazu
karteli, jeœli przyczyniaj¹ siê do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów
b¹dŸ do popierania postêpu technicznego lub gospodarczego. W swej wielolet-
niej praktyce Komisja uzna³a za korzystne, w rozumieniu wydajnoœci, szereg
zjawisk, jak na przyk³ad osi¹gniêcie efektów skali (

economies of scale) lub

opracowanie nowych produktów. Odgrywaj¹ one istotn¹ rolê w szczególnoœci
w tych porozumieniach horyzontalnych lub wertykalnych, w przypadku których
— w przeciwieñstwie do tzw. karteli typu

hard core — (w szczególnoœci zmowy

cenowe i podzia³y rynku) ograniczenie konkurencji jest skutkiem, nie zaœ celem.

Dotyczy to w szczególnoœci horyzontalnych porozumieñ o wspó³pracy,

których celem jest przede wszystkim wspó³praca, nie zaœ ograniczanie kon-
kurencji. Zgodnie ze stosownymi wytycznymi Komisji, w przypadku takich
porozumieñ nie ma wystarczaæ sam fakt, i¿ ograniczaj¹ one konkurencjê
pomiêdzy stronami porozumienia. Musz¹ one tak¿e byæ w stanie zak³ócaæ
konkurencjê na danym rynku w stopniu

pozwalaj¹cym oczekiwaæ negatywnych

skutków dla cen, produkcji, innowacyjnoœci lub ró¿norodnoœci i jakoœci towarów
i us³ug.

Nie ma natomiast obawy co do takich negatywnych skutków, je¿eli

wspó³pracuj¹cy partnerzy s¹ w stanie wykazaæ wystarczaj¹ce korzyœci w za-
kresie wydajnoœci, wynikaj¹ce ze wspó³pracy.

Por. podsumowanie, D. Geradin,

Efficiency claims in EC competition law and

sector-specific regulation, w: H. Ullrich (wyd.), The evolution of European Competition Law,
2006, s. 313 i n.

Obwieszczenie Komisji: Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 TWE do ho-

ryzontalnych porozumieñ kooperacyjnych, Dz. Urz. WE, 2001, C 3/2, pkt 2.

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

Zgodnie ze stwierdzeniem Komisji w ogólnym rozporz¹dzeniu o wy³¹-

czeniach grupowych nr 2790/1999 porozumienia wertykalne mog¹ tak¿e
poprawiaæ efektywnoœæ gospodarcz¹ w ramach ³añcucha produkcji lub dystrybucji
przez u³atwienie lepszej koordynacji miêdzy przedsiêbiorstwami uczestnicz¹cymi;
w szczególnoœci mog¹ one prowadziæ do obni¿enia kosztów transakcji i dystrybucji
stron porozumienia i do optymalizacji ich poziomów sprzeda¿y i inwestycji.

W swoich wytycznych dotycz¹cych wertykalnych ograniczeñ konkurencji
Komisja dalej wyszczególnia mo¿liwe korzyœci w zakresie wydajnoœci, mo-
g¹ce wystêpowaæ w rezultacie wertykalnych ograniczeñ, wskazuj¹c w szcze-
gólnoœci na zapobieganie pewnym formom dysfunkcji rynku w postaci tzw.
niew³aœciwych uczestników (ang.

free riders) czy te¿ problemów uwiêzienia

(ang.

hold up), z którymi borykaj¹ siê relacje wertykalne.

Okrok dalej Komisja posuwa siê w swych wytycznych dotycz¹cych sto-

sowania art. 81 ust. 3 Traktatu.

Zalecane jest tam uwzglêdnianie rozwa¿añ

w zakresie wydajnoœci ju¿ na etapie stosowania zakazu karteli z art. 81
ust. 1 Traktatu. W przypadku porozumieñ, dla których ograniczenie kon-
kurencji jest tylko skutkiem, nie zaœ celem, nie nale¿y domniemywaæ tego
skutku. Porozumienia takie nale¿y badaæ z góry pod k¹tem tego,

czy mog¹

zak³ócaæ konkurencjê istniej¹c¹ lub potencjaln¹ w stopniu pozwalaj¹cym oczekiwaæ
z du¿ym prawdopodobieñstwem negatywnych skutków dla cen, iloœci, innowacyjnoœci
lub ró¿norodnoœci oraz jakoœci towarów i us³ug.

Znaczenie przypisywane przez Komisjê korzyœciom w zakresie wydajno-

œci przy ocenie strategii koordynuj¹cych w rozumieniu art. 81 Traktatu wy-
ra¿one jest najwyraŸniej w poni¿szym akapicie wytycznych dotycz¹cych sto-
sowania art. 81 ust. 3 Traktatu:

Celem zasad Wspólnoty dotycz¹cych konkurencji jest ochrona konkurencji na

rynku przez poprawê dobrobytu konsumentów oraz zapewnienie efektywnej alokacji
zasobów. Umowy ograniczaj¹ce konkurencjê mog¹ jednoczeœnie wywieraæ pozytywny
wp³yw na konkurencjê przez poprawê efektywnoœci. Lepsza efektywnoœæ mo¿e pro-
wadziæ do wytworzenia dodatkowych wartoœci przez obni¿enie kosztów wytworzenia,
poprawê jakoœci produktu lub tworzenie nowego produktu. Je¿eli pozytywny wp³yw
umowy przewa¿a jej negatywny wp³yw na konkurencjê, wówczas umowa po zbilan-

Ibidem, pkt 32.

Rozporz¹dzenie Komisji (WE) nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w spra-

wie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumieñ wertykalnych i prak-
tyk uzgodnionych, Dz. Urz. WE, 1999, L 336/21, pkt 6 preambu³y.

Komunikat Komisji, Wytyczne dotycz¹ce ograniczeñ wertykalnych, Dz. Urz.

WE, 2000, C 191/1, pkt 116.

Obwieszczenie Komisji: Wytyczne dotycz¹ce stosowania art. 81 ust. 3 Trak-

tatu, Dz. Urz. WE, 2004, C 101/97.

Ibidem, pkt 24.

Ibidem, pkt 33.

Peter Behrens

sowaniu ma wp³yw pozytywny na konkurencjê i jest zgodna z celami okreœlonymi
w zasadach Wspólnoty dotycz¹cych konkurencji. Wp³yw netto tego rodzaju umów ma na
celu promowanie procesu konkurencji, tzn. zdobywanie klientów przez oferowanie lepszych
produktów lub bardziej korzystnych cen ni¿ oferowane przez konkurentów. Powy¿sze
ramy analityczne s¹ odzwierciedlone w art. 81 (1) i 81 (3). Postanowienia tego drugiego
potwierdzaj¹ wyraŸnie, ¿e ograniczaj¹ce umowy mog¹ generowaæ obiektywne korzyœci
ekonomiczne w celu zrównowa¿enia negatywnego wp³ywu ograniczeñ konkurencji.

Zakaz nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej (art. 82 Traktatu)
Tak¿e w swym dokumencie roboczym dotycz¹cym wytycznych w zakresie

stosowania art. 82 Traktatu Komisja obecnie definiuje w szczególnoœci efek-
tywnoœæ ekonomiczn¹ jako przedmiot ochrony prawa konkurencji. Doku-
ment ten stanowi:

Celem artyku³u 82 jest ochrona konkurencji na rynku, co ma prowadziæ do zwiêksze-

nia dobrobytu konsumentów oraz zapewnienia efektywnego wykorzystania zasobów.

Komisja zamierza wiêc umo¿liwiæ tak¿e przedsiêbiorstwom o pozycji

dominuj¹cej na rynku w ramach art. 82 Traktatu powo³ywanie siê na korzy-
œci w zakresie wydajnoœci, analogicznie do art. 81 ust. 3:

Przedsiêbiorstwo posiadaj¹ce pozycjê dominuj¹c¹ mo¿e korzystaæ z wy³¹czenia

w ramach artyku³u 81 ust. 3 Traktatu. Spójnoœæ wymaga, bior¹c pod uwagê si³ê
rynkow¹ podmiotu dominuj¹cego, którego zachowanie na rynku tworzy wydajnoœæ
w takim zakresie, ¿e korzysta ono z wy³¹czenia w ramach artyku³u 81 ust. 3, by nie
kwalifikowaæ takiego zachowania jako nadu¿ycia w ramach artyku³u 82 Traktatu.

Nasuwa siê pytanie, czy samo odniesienie do spójnoœci (

consistency) prze-

pisów stanowi analogicznie wystarczaj¹c¹ podstawê prawn¹ do stosowania
art. 81 ust. 3 Traktatu w ramach art. 82 Traktatu. Mamy tu bowiem do
czynienia ze zmian¹ Traktatu

sensu stricto.

Kontrola koncentracji
Zmiana zdefiniowanej w art. 2 ust. 2 i 3 rozporz¹dzenia o kontroli koncen-

tracji skali oceny po³¹czeñ przedsiêbiorstw z punktu widzenia prawa konkuren-
cji, dokonana za poœrednictwem rozporz¹dzenia 139/2004, uzupe³ni³a pierwot-
ne kryterium stworzenia lub umocnienia pozycji dominuj¹cej o kryterium
znacz¹cego zak³ócania skutecznej konkurencji. Komisja pragnie w ten sposób
umo¿liwiæ stosowanie kryteriów wydajnoœciowych tak¿e w ramach kontroli
koncentracji. Wyra¿a to dobitnie w motywach do rozporz¹dzenia 139/2004.

T³umaczenie nieoficjalne.

Discussion Paper for the formulation of Guidelines on the application of Ar-

ticle 82 of the Treaty, Draft 24.6.2005, pkt 4 (t³umaczenie nieoficjalne).

Ibidem, pkt 7 (t³umaczenie nieoficjalne).

Rozporz¹dzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

W celu okreœlenia wp³ywu koncentracji na konkurencjê na wspólnym rynku w³aœ-

ciwe jest uwzglêdnienie wszelkiej uzasadnionej i prawdopodobnej wydajnoœci przed-
stawionej przez zainteresowane przedsiêbiorstwa. Mo¿liwe jest, i¿ wydajnoœæ wywo-
³ana koncentracj¹ przeciwdzia³a skutkom dla konkurencji, a w szczególnoœci
potencjalnej szkodzie konsumentów, jakie w innym przypadku mog³aby mieæ, oraz
i¿, w konsekwencji, koncentracja nie przeszkadza³aby znacz¹co skutecznej konkuren-
cji na wspólnym rynku lub znacznej jego czêœci, w szczególnoœci jako wynik utwo-
rzenia lub umocnienia pozycji dominuj¹cej. Komisja powinna opublikowaæ wytyczne
w sprawie warunków, na których mo¿e uwzglêdniaæ wydajnoœæ podczas dokonywania
oceny koncentracji.

Wytyczne Komisji dotycz¹ce oceny horyzontalnych po³¹czeñ przedsiê-

biorstw

wskazuj¹ na to, i¿ stwierdzenie wystêpowania korzyœci w zakresie

wydajnoœci nastêpuje w tym przypadku wed³ug kryteriów bardzo podobnych
do stosowanych przy ocenie porozumieñ horyzontalnych w ramach art. 81
ust. 3 Traktatu.

Niemniej jednak nale¿y zrelatywizowaæ istotnoœæ argumentu wydajno-

œci w ramach kontroli koncentracji. Komisja bardzo du¿¹ wagê przywi¹zuje
w dalszym ci¹gu do kryterium dominacji na rynku i konkurencji pozosta³ej
na tym rynku po koncentracji. Wytyczne dotycz¹ce oceny horyzontalnych
po³¹czeñ przedsiêbiorstw mówi¹ wyraŸnie o tym, i¿ bardzo ma³o praw-
dopodobne jest uznanie za zgodn¹ ze Wspólnym Rynkiem koncentracjê
prowadz¹c¹ do powstania pozycji dominuj¹cej zbli¿onej do monopolu lub
ustanawiaj¹cej podobn¹ si³ê rynkow¹, uzasadniaj¹c to faktem, i¿ korzyœci
w zakresie wydajnoœci kompensuj¹ potencjalne skutki antykonkurencyj-
ne.

Komisja wprowadzi³a tak¿e w swym dokumencie roboczym do

wytycznych dotycz¹cych stosowania art. 82 Traktatu regu³ê

per se, zgodnie

z któr¹ udzia³ w rynku wynosz¹cy 75% praktycznie powoduje wyelimino-
wanie wszelkiej konkurencji.

Nale¿y jednak zwróciæ uwagê na fakt, i¿

wprowadzenie kryterium znacz¹cego zak³ócenia skutecznej konkurencji
uzasadniono rzekomo istniej¹c¹ luk¹ w przepisach, dotycz¹c¹ tzw. jedno-
stronnych skutków zawê¿enia oligopolu przez koncentracjê przedsiê-
biorstw. Dlatego te¿ umo¿liwienie stosowania argumentu wydajnoœci jest
byæ mo¿e ograniczone tylko do takiej w³aœnie sytuacji, podczas gdy
w normalnych warunkach kluczowym kryterium pozostaje jedynie pozycja
dominuj¹ca na rynku.

kontroli koncentracji przedsiêbiorstw, Dz. Urz. WE, 2004, L 24/1, pkt 29 preambu³y.

Wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego po³¹czenia przedsiêbiorstw na mo-

cy rozporz¹dzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiêbiorstw, Dz. Urz.
WE, 2004, C 31/3.

Ibidem, pkt 84.

Patrz przyp. 21, pkt 89.

Peter Behrens

2.2.2. Problemy
Wprowadzenie kryterium wydajnoœci do oceny strategii przedsiêbiorstw

z punktu widzenia prawa konkurencji wi¹¿e siê z kilkoma problemami. Prob-
lemy te maj¹ charakter teoretyczny lub praktyczny.

P r o b l e m y t e o r e t y c z n e
Europejskie prawo konkurencji, w tym tak¿e liczne komunikaty Komisji,

nie zawiera precyzyjnej definicji wydajnoœci. Pojêcie to nie jest wiêc jedno-
znaczne. Nale¿y rozró¿niæ trzy ró¿ne warianty pojêcia wydajnoœci:

„Wydajnoœæ alokacyjna” okreœla stan, w którym niewielka iloœæ zasobów

jest wykorzystywana przez producentów w sposób odpowiadaj¹cy temu, ile
aktualnie gotowi s¹ zap³aciæ odbiorcy. Modelowo mo¿na wykazaæ, i¿ op-
tymalna wydajnoœæ alokacyjna osi¹gana jest przy doskona³ej konkurencji, tj.
w sytuacji, w której ¿aden z uczestników obrotu na rynku nie ma wp³ywu
na ceny produktów i mo¿e jedynie dostosowywaæ wielkoœæ produkcji do cen
rynkowych. Wydajnoœæ alokacyjna jest wiêc uzale¿niona od struktury rynku.
Nieskuteczna si³a rynkowa oznacza wówczas zdolnoœæ przedsiêbiorstwa do
zredukowania wielkoœci produkcji i podniesienia przez to cen.

„Wydajnoœæ produkcyjna” oznacza stan, w którym przedsiêbiorstwo uzy-

skuje przy danej technologii produkcji maksymaln¹ wielkoœæ i jakoœæ pro-
dukcji towarów lub us³ug przy minimalnym zu¿yciu zasobów. Dok³adnie
chodzi wiêc w tym przypadku o wydajnoœæ kosztów produkcji. Tak¿e ta
forma wydajnoœci jest wspierana przez konkurencjê. W zale¿noœci od danej
technologii mo¿e ona jednak byæ uzale¿niona od wielkoœci przedsiêbiorstwa.
Mo¿liwe s¹ efekty skali, jeœli zu¿ycie zasobów na sztukê spadnie wraz ze
wzrostem wielkoœci produkcji (

economies of scale). Korzyœci takie mog¹ byæ

ewentualnie realizowane tylko wtedy, gdy akceptowane jest zacieœnienie
struktury rynku.

„Wydajnoœæ dynamiczna” odnosi siê do procesu postêpu technicznego,

tj. rozwoju nowych lub lepszych produktów i technologii produkcji. Proces
konkurencji osi¹ga wydajnoœæ dynamiczn¹ tylko wówczas, gdy istnieje silna
motywacja i zachodzi wysokie prawdopodobieñstwo inwestowania przez
przedsiêbiorstwa w dzia³alnoœæ badawczo-rozwojow¹, by generowaæ inno-
wacje. Zasadniczo tak¿e w tym przypadku wydajnoœæ dynamiczna jest wspie-
rana przez konkurencjê.

Kluczowa jest wiedza, i¿ trzy wymienione pojêcia wydajnoœci mog¹ ze

sob¹ kolidowaæ. Wydajnoœæ kosztów produkcji wynikaj¹ca z efektów skali
mo¿e zak³adaæ akceptacjê dominuj¹cych lub wrêcz monopolistycznych po-
zycji na rynku; jednoczeœnie uniemo¿liwia to jednak osi¹gniêcie celu wydaj-
noœci alokacyjnej. Cel wydajnoœci alokacyjnej, wymagaj¹cy mo¿liwie najbar-

Por. V. Schwalbe, D. Zimmer,

Kartellrecht und Ökonomie, 2006, s. 3 i n.

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

dziej otwartych struktur rynkowych, mo¿e natomiast utrudniaæ redukowa-
nie kosztów produkcji. Konflikt mo¿e wyst¹piæ tak¿e miêdzy wydajnoœci¹
alokacyjn¹ i dynamiczn¹. Innowacyjnoœæ mo¿e prowadziæ do monopolistycz-
nej pozycji rynkowej, która w œrednim terminie mo¿e zostaæ skompensowa-
na tylko przez konkurencyjn¹ innowacyjnoœæ. Uniemo¿liwianie powstawa-
nia takich pozycji monopolistycznych w imiê wydajnoœci alokacyjnej mo¿e
wiêc zlikwidowaæ motywacjê do innowacyjnoœci, prowadz¹c w ten sposób
do spadku wydajnoœci dynamicznej.

Przy ocenie strategii przedsiêbiorstw z punktu widzenia prawa konku-

rencji decyduj¹ce mo¿e byæ wiêc porównanie ró¿nych celów wydajnoœci.
Richard Posner zwróci³ zreszt¹ uwagê na fakt, i¿ przy ustalaniu skutków
okreœlonych strategii przedsiêbiorstw w zakresie wydajnoœci nale¿y uwzglêd-
niæ zarówno koszty transakcji, zwi¹zane z realizacj¹ ograniczenia konkuren-
cji, jak i wszelkie koszty zewnêtrzne obci¹¿aj¹ce osoby trzecie. Na koszty
monopolu lub pozycji dominuj¹cej sk³adaj¹ siê zatem nie tylko utracona
wydajnoœæ alokacyjna, lecz tak¿e zasoby zmarnowane w celu osi¹gniêcia
i obrony pozycji monopolistycznej.

P r o b l e m y p r a k t y c z n e
Aby oszacowaæ rozmiar problemów praktycznych powstaj¹cych przy sto-

sowaniu kryterium wydajnoœci, nale¿y uœwiadomiæ sobie, jakie s¹ wymaga-
nia w zakresie dowodów, stawiane przez Komisjê odnoœnie do korzyœci w za-
kresie wydajnoœci. Z drugiej strony nale¿y tak¿e uœwiadomiæ sobie ramy
instytucjonalne, w których stosowane jest kryterium wydajnoœci, tzn. kto
w ramach przepisów proceduralnych, w konkretnym przypadku, porównuje
te korzyœci z negatywnymi skutkami ograniczenia konkurencji. W zale¿noœci
od tego, czy jest to organ konkurencji, s¹d cywilny czy te¿ przedsiêbiorstwo,
wystêpuj¹ tu znaczne ró¿nice.

Zacznijmy od ostatniego z wymienionych aspektów. Od wejœcia w ¿ycie

rozporz¹dzenia 1/2003 w ramach stosowania art. 81 i 82 Traktatu ju¿ nie
Komisja w pierwszej kolejnoœci dokonuje porównania ograniczenia konku-
rencji i ewentualnych korzyœci w zakresie wydajnoœci. Czynnoœæ tê wykonuj¹
organy ochrony konkurencji pañstw cz³onkowskich, o ile dzia³aj¹ z w³asnej
inicjatywy. Dokonuj¹ one oceny praktyk rynkowych czêœciowo na podstawie
prognoz

ex ante, czêsto jednak tak¿e ex post, w celu stwierdzenia naruszeñ

prawa konkurencji pope³nionych przez przedsiêbiorstwa w przesz³oœci. Aby
w ramach planowania gospodarczego unikn¹æ naruszeñ prawa konkurencji,
konieczna jest jednak ocena

ex ante, która — zw³aszcza po likwidacji proce-

dury notyfikacji moc¹ rozporz¹dzenia 1/2003 — pozostaje w zakresie od-
powiedzialnoœci przedsiêbiorstwa. Zamierzone przez Komisjê przekazanie

R.A. Posner,

Antitrust Law, wyd. II, 2001, s. 13 i n.

Peter Behrens

w rêce przedsiêbiorców kontroli s¹dowej przypadków naruszenia prawa konku-
rencji (ang.

private enforcement), opiera siê tak¿e na gotowoœci i zdolnoœci

przedsiêbiorstw do samodzielnej oceny swoich praktyk rynkowych z punktu
widzenia prawa konkurencji. W przypadku braku takiej gotowoœci i zdolnoœci
mo¿na spodziewaæ siê spraw z powództwa prywatnego kierowanych przez
przedsiêbiorstwa do s¹dów co najwy¿ej w nastêpstwie oceny przeprowadzonej
wczeœniej przez organy ochrony konkurencji. P³ynie z tego wniosek, i¿ sama
Komisja jest w ma³ym stopniu dotkniêta przez swój w³asny wymóg uwzglêdnia-
nia korzyœci w zakresie wydajnoœci w ramach stosowania prawa kartelowego.
Z wyj¹tkiem kontroli koncentracji wymóg ten dotyka najbardziej przedsiêbiors-
twa, które w przysz³oœci musz¹ zdaæ siê na samoocenê z punktu widzenia prawa
konkurencji w³asnych praktyk rynkowych, ale tak¿e praktyk ich konkurentów.

W dalszej czêœci pracy przedstawiono praktyczne problemy zwi¹zane

z ekonomizacj¹ stosowania prawa konkurencji w rozbiciu na zakaz karteli,
zakaz nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej oraz kontrolê koncentracji.

Art. 81 Traktatu
Pierwszym pytaniem nasuwaj¹cym siê w ramach zakazu karteli z art. 81

Traktatu jest kwestia, co dok³adnie nale¿y udowodniæ, by ograniczenie kon-
kurencji mog³o byæ zrekompensowane korzyœciami w zakresie wydajnoœci.
W swych wytycznych dotycz¹cych stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu Komi-
sja wymienia przede wszystkim:

• obni¿enie kosztów produkcji (wydajnoœæ kosztów produkcji);

• poprawê jakoœci produktów (korzyœci jakoœciowe);

• rozwój nowych produktów (wydajnoœæ dynamiczna).

Komisja wymaga ponadto:

• uzasadnienia korzyœci w zakresie wydajnoœci, tj. udowodnienia ich na

podstawie obiektywnych danych ekonomicznych, nie zaœ subiektyw-
nych spekulacji;

• wystêpowania bezpoœredniego zwi¹zku przyczynowo-skutkowego miê-

dzy ograniczeniem konkurencji i korzyœciami w zakresie wydajnoœci;

• aby dodatnia wartoœæ korzyœci w zakresie wydajnoœci przewa¿a³a ujem-

n¹ wartoœæ zaburzenia konkurencji (skutek netto musi byæ dodatni).

Oczywiste jest wymaganie spe³nienia poza tym kryteriów zapisanych

w art. 81 ust. 3 Traktatu:

• niezbêdnoœci;

• zachowania konkurencji;

• zastrze¿enia czêœci zysku dla u¿ytkowników.

Por. przyp. 18.

Por. Wytyczne dotycz¹ce stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu (przyp. 19),

pkt 48 i n.

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

Zasadnicz¹ trudnoœci¹ praktyczn¹, przede wszystkim dla przedsiê-

biorstw, bêdzie przypuszczalnie kwantyfikacja korzyœci w zakresie wydajno-
œci. Mo¿liwe, ¿e oszczêdnoœci kosztów wynikaj¹ce z horyzontalnych poro-
zumieñ o wspó³pracy mo¿na doœæ ³atwo wyliczyæ; jednak korekty dysfunkcji
rynku przeprowadzane za poœrednictwem porozumieñ wertykalnych s¹ nie-
mo¿liwe do zmierzenia. Dotyczy to w zasadzie tak¿e oceny ograniczenia
konkurencji, z którym maj¹ byæ porównywane korzyœci w zakresie wydajno-
œci. S¹ to przecie¿ zawsze prognozy, obci¹¿one z natury rzeczy ryzykiem
niepewnoœci.

Kolejnym problemem praktycznym dla przedsiêbiorstw jest fakt, i¿ ocena

korzyœci w zakresie wydajnoœci mo¿e zmieniaæ siê z biegiem czasu ze wzglê-
du na zmiany uwarunkowañ gospodarczych. Komisja podkreœli³a wyraŸnie,
¿e wy³¹czenie moc¹ art. 81 ust. 3 Traktatu ma zastosowanie tylko wówczas,
gdy spe³nione s¹ wymienione kryteria; z chwil¹ natomiast, kiedy nie s¹ one
spe³nione, przepis ten zastosowania nie ma.

Ocena konkretnej strategii

przedsiêbiorstwa z punktu widzenia prawa konkurencji mo¿e wiêc z biegiem
czasu zmieniaæ siê wielokrotnie.

Art. 82 Traktatu
Przy analizie wydajnoœciowej nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej elimina-

cja z rynku konkurentów przeciwstawiana jest wszelkim alokacyjnym, pro-
dukcyjnym lub dynamicznym korzyœciom w zakresie wydajnoœci. S¹ to w za-
sadzie wielkoœci nieprzystaj¹ce. Umocnienie pozycji rynkowej podmiotu
dominuj¹cego przez eliminacjê z rynku konkurentów i wynikaj¹ce z tego
faktu zacieœnienie struktury rynku szkodzi konkurencji, jest jednak niemie-
rzalne. W¹tpliwa jest poza tym zasadniczo kwestia, dlaczego wydajne przed-
siêbiorstwo musi siêgaæ po praktyki nadu¿ywaj¹ce pozycji dominuj¹cej, aby
wypchn¹æ z rynku konkurentów, zanim obni¿y ceny, poprawi produkty lub
wprowadzi innowacje zwiêkszaj¹ce wydajnoœæ. W ka¿dym wypadku s¹ to
jednak procesy hipotetyczne, które mo¿na prognozowaæ i kwantyfikowaæ
tylko w sposób nieprecyzyjny.

Najwiêksze zastrze¿enia co do ekonomizacji zakazu nadu¿ywania pozycji

dominuj¹cej maj¹ charakter proceduralny. Organy ochrony konkurencji s¹
prawdopodobnie w stanie pozyskaæ dane oraz wiedzê specjalistyczn¹ ko-
nieczne do oceny wydajnoœci. Jednak ofiary eliminacji z rynku oraz s¹dy
cywilne, które bêd¹ musia³y rozstrzygaæ sprawy, maj¹ w tym przedmiocie
doœæ ograniczone mo¿liwoœci. Dog³êbne analizy wydajnoœci z pewnoœci¹
znacznie wyd³u¿y³yby postêpowania. Ta okolicznoœæ wystarczy, by uniemo¿-
liwiæ osi¹gniêcie celu art. 82 Traktatu. Wyrok s¹du jest przecie¿ nieprzydat-
ny dla ofiary zakazanych praktyk podmiotu dominuj¹cego, która skieruje

Ibidem, pkt 44.

Peter Behrens

sprawê do s¹du, je¿eli przed zakoñczeniem procesu zostanie ona wyelimi-
nowana z rynku.

Komisja dostrzega fakt, i¿ przedsiêbiorstwa potrzebuj¹ wiêkszego bezpie-

czeñstwa prawnego. Daje temu wyraz przez zawarcie w swym dokumencie
roboczym do wytycznych dotycz¹cych stosowania art. 82 Traktatu zasad
domniemania efektów eliminuj¹cych okreœlonych praktyk podmiotu domi-
nuj¹cego. Wynikaj¹ one z doœwiadczeñ ekonomicznych, nie wymagaj¹ jednak
w praktyce dog³êbnej analizy skutków. Do stwierdzenia antykonkurencyjno-
œci wystarczy, ¿e przedmiotowa strategia przedsiêbiorstwa odpowiada prak-
tyce opisanej w zasadzie domniemania. Jest to spójne z dotychczasow¹ prak-
tyk¹ i redukuje wspomniane wczeœniej problemy do prawdopodobnie niezbyt
du¿ej liczby przypadków, w których nast¹pi próba obalenia domniemania.

Kontrola koncentracji
Tak¿e w ramach kontroli koncentracji kryterium wydajnoœci wi¹¿e siê

z problemami praktycznymi. Aby uwzglêdniæ korzyœci w zakresie wydajno-
œci, wynikaj¹ce z koncentracji przedsiêbiorstw, musi byæ spe³nione szereg
kryteriów powszechnie uwa¿anych za trudne do zweryfikowania w prakty-
ce.

Ekonomista niemiecki D. Schmidtchen stwierdzi³ niedawno, i¿ wery-

fikacji i ocenie musz¹ podlegaæ nastêpuj¹ce informacje:

Skala substytucji po stronie popytowej i poda¿owej; zmiana kosztów w konsek-

wencji zmiany wielkoœci produkcji (i vice versa); mar¿a i jej zmiana przy zmianie
wielkoœci produkcji; rodzaj i skala barier w dostêpie do rynku; wielkoœæ nadwy¿ki
mocy produkcyjnych; reakcje klientów, konkurentów oraz zainteresowanych osób trze-
cich na pytania dotycz¹ce zachowañ konsumenckich oraz testu SSNIP; pieniê¿ne
i niepieniê¿ne koszty zmiany; historia rynku w zakresie struktury, praktyk oraz
wyników; wyniki badañ ekonometrycznych w zakresie elastycznoœci cenowej i do-
chodowej; informacje, które wykorzysta³y (lub mog³y potencjalnie wykorzystaæ) za-
interesowane przedsiêbiorstwa oraz osoby trzecie w celu podejmowania decyzji gos-
podarczych w przesz³oœci i przysz³oœci; wyniki symulacji oraz badañ rynków
porównawczych.

Wiele z tych informacji jest tak czy owak konieczne w celu stwierdzenia

umocnienia lub powstania pozycji dominuj¹cej przedsiêbiorstwa. Prognozo-
wanie skutków wydajnoœciowych jest jednak zakrojone na wiêksz¹ skalê.
Przy koncentracjach trudno z bezwzglêdn¹ pewnoœci¹ stwierdziæ, czy i w ja-
kim zakresie takie skutki wyst¹pi¹. Niemo¿liwa jest kwantyfikacja wielu
korzyœci p³yn¹cych potencjalnie z po³¹czenia. Ponad po³owa koncentracji
koñczy siê w praktyce niepowodzeniem, poniewa¿ niedocenia siê trudnoœci,

V. Schwalbe, D. Zimmer,

Kartellrecht und Ökonomie, 2006, s. 399 (t³um. w³.).

D. Schmidtchen,

„More economic approach” in der Wettbewerbspolitik, Wirtschaft

und Wettbewerb, 2006, Heft 11, s. 6 i n.

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

takich jak koszty transakcji czy integracja odmiennych kultur przedsiê-
biorstw. Wszystkie te czynniki nale¿y równie¿ uwzglêdniaæ w ³¹cznej ocenie
skutków wydajnoœci. Jest to jednak zbyt wiele z punktu widzenia rozs¹dnego
postêpowania.

S¹ granice z³o¿onoœci podstaw decyzji prawnych. Ocena struktury rynku

jako wskaŸnika jego konkurencyjnoœci wymaga wzglêdnie ograniczonych na-
k³adów. Koszty krañcowe analizy wydajnoœci prawdopodobnie przekraczaj¹
jednak zwyk³e korzyœci krañcowe decyzji lepiej przygotowanej z punktu wi-
dzenia kryterium wydajnoœci.

2.3. Dobro konsumentów

2.3.1. Znaczenie
Komisja oprócz wydajnoœci wymienia tak¿e popieranie dobra konsumen-

tów jako istotnego celu europejskiego prawa konkurencji. Nale¿y tu w szcze-
gólnoœci zwróciæ uwagê na wytyczne dotycz¹ce stosowania art. 81 ust. 3
Traktatu

oraz dokument roboczy do wytycznych dotycz¹cy stosowania art.

82 Traktatu.

Co do faktu, i¿ system niezak³óconej konkurencji ma w kon-

tekœcie Traktatu s³u¿yæ podwy¿szaniu poziomu ¿ycia obywateli Unii (art.
2 Traktatu), panuje co do zasady pe³na zgodnoœæ. W przedmiotowym kon-
tekœcie jednak koncepcja dzia³ania popieraj¹cego dobrobyt nie jest w ca³oœci
przypisywana systemowi niezak³óconej konkurencji, lecz tak¿e poszczegól-
nym praktykom przedsiêbiorstw.

Koncepcja dobra konsumentów jest oparta na analizie konkurencji pod

k¹tem dobrobytu. W modelu konkurencji doskona³ej mo¿liwe w danej chwili
maksimum korzyœci spo³ecznych — na które sk³adaj¹ siê zysk konsumenta
i zysk producenta — jest osi¹gane, poniewa¿ producenci s¹ zmuszeni do
produkowania maksymalnej mo¿liwej do sprzedania po kosztach krañcowych
iloœci, zaœ konsumenci do p³acenia za te produkty ceny nieprzekraczaj¹cej
kosztów krañcowych produkcji. Przy braku konkurencji monopolista mo¿e
natomiast zmniejszyæ wielkoœæ produkcji i podnieœæ ceny. W ten sposób mo¿e
przyw³aszczyæ sobie znaczn¹ czêœæ zysku konsumenta, poniewa¿ cena p³aco-
na przez konsumentów przewy¿sza koszty krañcowe, co powoduje uszczer-
bek dobrobytu spo³eczeñstwa, gdy¿ wielkoœæ produkcji jest mniejsza ni¿
mo¿liwoœci ekonomiczne. W kontekœcie tej wiedzy z zakresu teorii monopoli
ka¿de ograniczenie konkurencji mo¿na zinterpretowaæ jako uszczerbek dla
dobra konsumentów. To w³aœnie czyni Komisja, o ile uzale¿nia stwierdzenie
ograniczenia konkurencji od ograniczenia dobra konsumentów przez podwy¿-
kê cen lub ograniczenie wielkoœci produkcji lub te¿ dopuszcza, by ogranicze-
nia konkurencji by³y kompensowane popraw¹ dobra konsumentów.

Por. przyp. 20.

Por. przyp. 21.

Peter Behrens

2.3.2. Problemy

P r o b l e m y t e o r e t y c z n e

Problemy teoretyczne wynikaj¹ z okolicznoœci, i¿ tak¿e koncepcja dobra

konsumentów nie jest jednoznaczna. By³a ona propagowana w Stanach Zjed-
noczonych jako

consumer welfare model. Podstaw¹ by³ tu nie tyle zysk kon-

sumenta, ile dobro ogó³u (

total welfare), uwzglêdniaj¹ce tak¿e zysk producen-

ta. Do tolerowania ograniczeñ konkurencji w polityce konkurencji
zorientowanej na ³¹czne dobro wystarczy, gdy podwy¿szaj¹ one zysk produ-
centa. Je¿eli w przypadku horyzontalnej fuzji konkurentów, prowadz¹cej
zasadniczo do powstania lub umocnienia pozycji dominuj¹cej, powstaj¹ efe-
kty synergii i korzyœci skali, w tym sensie stwierdzenie obni¿enia kosztów
produkcji (czyli wydajnoœæ produkcyjna) wystarczy, aby unikn¹æ zakazu kon-
centracji. Przy za³o¿eniu powa¿nego podejœcia do pojêcia „dobra konsumen-
tów” sam ten fakt nie wystarczy i konieczne jest przekazanie tych korzyœci
w zakresie kosztów produkcji konsumentom w formie obni¿onej ceny.

Na p³aszczyŸnie teoretycznej nie ma mo¿liwoœci rozstrzygniêcia, które

z kryteriów jest prawid³owe. W tym celu konieczne jest rozstrzygniêcie
normatywne. Rozstrzygniêcie takie faktycznie mo¿na znaleŸæ w prawie
wspólnotowym. W zwi¹zku z faktem, i¿ art. 81 ust. 3 Traktatu wymaga
zastrze¿enia dla u¿ytkowników s³usznej czêœci zysku z korzyœci w zakresie
wydajnoœci, prawo wspólnotowe opowiedzia³o siê przeciwko koncepcji dob-
ra ogó³u i za koncepcj¹ dobra konsumentów w dos³ownym rozumieniu.
Takie ujêcie dobra konsumentów pokrywa siê z wydajnoœci¹ alokacyjn¹
i ewentualnie wydajnoœci¹ dynamiczn¹, nie przystaje natomiast do pojêcia
wydajnoœci czysto produkcyjnej. Okolicznoœæ ta jest dowodem, i¿ koncepcja
dobra konsumentów zasadniczo ogranicza kryterium wydajnoœci.

P r o b l e m y p r a k t y c z n e

W praktyce stosowania prawa koncepcja dobra konsumentów oznacza,

¿e do ograniczenia konkurencji nie wystarczy zacieœnienie struktury rynku
i ograniczenie wyboru konsumentów. Konieczne jest w tym celu wyst¹pienie
oczekiwanego negatywnego wp³ywu pod wzglêdem cen, produkcji, innowacyjnoœci,
ró¿norodnoœci lub jakoœci towarów i us³ug.

Praktyki nie budz¹ natomiast za-

strze¿eñ, jeœli mo¿liwe jest udowodnienie, ¿e wynikaj¹ z nich korzyœci dla
konsumentów w zakresie ceny lub jakoœci.

Z weryfikacj¹ skutków okreœlonych strategii przedsiêbiorstw w zakresie

dobrobytu wi¹¿¹ siê problemy informacyjne analogiczne do stosowania kry-
terium wydajnoœci. Dobro konsumentów jest bowiem odwrotnoœci¹ kryte-

Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 TWE do horyzontalnych porozumieñ

kooperacyjnych (por. przyp. 3), pkt 20.

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

rium wydajnoœci — ograniczonym jednak przez kryterium zastrze¿enia czêœ-
ci zysku dla konsumentów. Dlatego te¿ nasuwa siê ponownie pytanie o mo¿-
liwoœæ kwantyfikacji oraz prognozowania w indywidualnych przypadkach.
Mo¿liwe jest tylko ograniczone obci¹¿enie stosowania prawa tymi proble-
mami. Koszty egzekwowania prawa mog¹ bowiem w innym wypadku szybko
osi¹gn¹æ niedopuszczalny poziom. St¹d tak¿e w tym kontekœcie wskazane
s¹ uzasadnione ekonomicznie zasady domniemania oparte na powszechnie
akceptowanych za³o¿eniach, zgodnie z którym otwarte rynki konkurencyjne
w zasadzie popieraj¹ dobro konsumentów.

3. Uwagi końcowe

Wspó³czesna wiedza ekonomiczna bez w¹tpienia poczyni³a znaczne po-

stêpy w zakresie oddzia³ywania konkurencji oraz jej ograniczeñ. Dotyczy to
na przyk³ad wyznaczania rynków w³aœciwych oraz praktyk oligopolistycz-
nych, ale tak¿e ograniczonych ka¿dorazowo skutków okreœlonych praktyk
przedsiêbiorstw — jak na przyk³ad wertykalnych ograniczeñ konkurencji
— stosowanych na rynku. Wiedza taka mo¿e przyczyniæ siê do poprawy
stosowania prawa i musi oczywiœcie byæ uwzglêdniana. Wszystkie te fakty
nie uzasadniaj¹ jednak fundamentalnej zmiany paradygmatu z ochrony kon-
kurencji jako „systemu” na ochronê wydajnoœci lub dobra konsumentów
jako skutków „indywidualnych” dzia³añ przedsiêbiorstw. Jednak próba usta-
lania tych skutków z konieczn¹ doz¹ pewnoœci nie stanowi rozs¹dnego celu.

W swoim badaniu stosowania za³o¿eñ ekonomicznych w kontroli kon-

centracji badacze niemieccy doszli niedawno do wniosku, i¿ w celu uwzglêd-
nienia korzyœci w zakresie wydajnoœci konieczne jest spe³nienie ³¹cznie sze-
regu kryteriów, których weryfikacja w praktyce jest trudna. Stwierdzili oni
równie¿, ¿e prognozowanie przysz³ych skutków wydajnoœciowych okreœlo-
nych ograniczeñ konkurencji jest w zasadzie niemo¿liwe. Za prawie niemo¿-
liwe uznali tak¿e przekonuj¹ce porównanie korzyœci w zakresie wydajnoœci
z odpowiednimi stratami w tym zakresie wynikaj¹cymi z ograniczenia kon-
kurencji.

Ekonomizacja stosowania prawa konkurencji mo¿e wiêc oznaczaæ tylko

analizê teoretyczn¹ wiedzy ekonomicznej na temat skutków okreœlonych
typów praktyk rynkowych przedsiêbiorstw i uwzglêdnienie jej przy iden-
tyfikacji okreœlonych typów ograniczeñ konkurencji. Nie mo¿e ona nato-
miast polegaæ na oparciu stosowania prawa konkurencji ogólnie na analizie
skutków w indywidualnych przypadkach i obci¹¿aniu decyzji prawnych
kwantyfikacj¹ skutków w zakresie dobrobytu oraz wielce niepewnymi pro-

V. Schwalbe, D. Zimmer (por. przyp. 32), s. 399.

Peter Behrens

gnozami. Zachodzi ryzyko, i¿ zak³adane korzyœci w zakresie jakoœci ekono-
micznej stosowania prawa zostan¹ okupione kolosalnym wzrostem kosztów
jego egzekwowania. Maksymalne bezpieczeñstwo prawne konieczne jest
w szczególnoœci ze wzglêdu na potrzeby prywatnego dochodzenia roszczeñ
z tytu³u naruszeñ prawa konkurencji, oraz samooceny zgodnoœci z prawem
praktyk rynkowych przedsiêbiorstw. Nie nale¿y wiêc rezygnowaæ z dotych-
czas stosowanej praktyki typologizacji praktyk antykonkurencyjnych, lecz
rozwijaæ j¹ i ulepszaæ na bazie najnowszej wiedzy ekonomicznej.

Mo¿na przewidywaæ, ¿e zw³aszcza s¹dom uda siê pogodziæ „bardziej eko-

nomiczne podejœcie” ze specyfik¹ prawa. Poniewa¿ u¿ytkownicy prawa nie
maj¹ bezpoœredniego dostêpu do skutków praktyk przedsiêbiorstw w za-
kresie wydajnoœci i dobrobytu, równie¿ w przysz³oœci kluczow¹ kwesti¹ bê-
dzie ochrona konkurencji oraz konkurencyjnych struktur rynkowych, które
s¹ najlepsz¹ gwarancj¹ wydajnoœci i dobra konsumentów. Dlatego te¿ wci¹¿
aktualna pozostaje ocena dokonana przez Richarda Posnera, który stwier-
dzi³:

Efektywnoœæ jest ostatecznym celem polityki antymonopolowej, podczas gdy

konkurencja jako cel poœredni zwykle plasuje siê na tyle blisko celu ostatecznego, ¿e
pozwala s¹dom na zaprzestanie dalszych dociekañ.

R.A. Posner,

Antitrust Law, wyd. II, 2001, s. 29.

Teoretyczne i praktyczne problemy stosowania instrumentów ekonomicznych...

Michael Baron

Nowe założenia Komisji Europejskiej
przy stosowaniu art. 82 Traktatu
ustanawiającego Wspólnotę Europejską

1. Dyskusja wokó³ nowego za³o¿enia Komisji (

more economic approach)

nacechowana jest bardzo kontrastuj¹cymi punktami wyjœcia. Same has³a nie
pomog¹ jednak w poszukiwaniu merytorycznych rozwi¹zañ. Nowe za³o¿enie
nie jest zasadniczym zwrotem, a jedynie zró¿nicowan¹ ewolucj¹ dotychcza-
sowej praktyki. Tak¿e w dotychczasowym legalnym za³o¿eniu (

form based

approach) bada siê i ocenia ekonomiczne oddzia³ywania typów zachowañ.
Nowe za³o¿enie (

effects based approach) opiera siê wrêcz na analizie i ocenie

typów zachowañ (ceny dumpingowe, wy³¹czna dystrybucja, transakcje wi¹-
zane itd.).

Obydwie cytowane czêsto zasady, tj. „ochrona konkurentów” oraz

„ochrona konkurencji” stanowi¹ jedynie pozorne przeciwieñstwo. Nie do
pomyœlenia jest konkurencja bez konkurentów, a ochrona konkurentów bez
konkurencji jest po prostu nielogiczna.

2. Cel, do którego realizacji d¹¿y Komisja Europejska w swoim nowym

za³o¿eniu, zas³uguje na wsparcie. Nie chodzi bowiem o to, aby obaliæ dotych-
czasow¹ praktykê i dojœæ do zupe³nie innych wyników. Tak jak w przypadku
kontroli koncentracji, za³o¿enie

more economic approach powinno w sposób

prawid³owy przyczyniæ siê do tego, aby decyzje lepiej ugruntowywaæ (ekono-
micznie), przez co bêd¹ one bardziej transparentne i ³atwiejsze w rozumieniu.
Zakres dodatkowych nak³adów zwi¹zanych z uzasadnieniem musi w sposób
rozs¹dny wynikaæ z warunków i wymagañ konkretnego stanu rzeczy.

Nowe za³o¿enie jest coraz powszechniej stosowane — a tym samym

doskonalone — w kontroli koncentracji. Niemniej tak¿e w tej dziedzinie test
SSNIP (

Small but Significant and Non-transitory Increase in the Price), przepro-

wadzany w celu wyznaczania rynku, stanowi wyj¹tek, a udzia³y w rynku
pozostaj¹ w przypadku du¿ej liczby spraw decyduj¹cym kryterium. Tak¿e
w odniesieniu do art. 82 zaleca siê porównywalne, rozs¹dne postêpowanie.
Tylko w wyj¹tkowych przypadkach nowe za³o¿enie doprowadzi do zasad-
niczo odmiennych wyników.

3. Nowe za³o¿enie powinno znaleŸæ zastosowanie praktycznie we wszyst-

kich aspektach art. 82. Komisja w dokumencie z dyskusji ograniczy³a siê do
przypadków nadu¿ywania powoduj¹cego ograniczenie. Rzecz jest zrozumia-

³a, jeœli uznamy j¹ za „pocz¹tek”. Komisja skoncentrowa³a siê przy tym na
sile po stronie poda¿y. Zagadnienie przewagi po stronie popytowej (

buyer

power) nie znalaz³o tu nale¿ytego uwzglêdnienia. Komisja zamierza nadrobiæ
ten brak.

Dobr¹ wiadomoœci¹ jest, ¿e KE chce w nastêpnej kolejnoœci zaj¹æ siê

zagadnieniem nadu¿ywania o charakterze wyzysku. Tutaj g³ówna rolê od-
grywaj¹ inne aspekty i punkty widzenia. Efekt oddzia³ywania na konsumenta
jest kwesti¹ pierwszorzêdn¹ w przypadkach nadu¿ywania pozycji dominu-
j¹cej maj¹cych znamiona wyzyskiwania. Trudnoœæ polega tu na kwestii
stwierdzenia nadu¿ywania oraz podjêcia mo¿liwych dzia³añ zaradczych (i ich
kontroli).

4. W nowym ekonomicznym za³o¿eniu zamkniêcie rynku (

foreclosure) jest

centralnym kryterium pozwalaj¹cym na stwierdzenie nadu¿ywania stano-
wi¹cego ograniczenie konkurencji. Odpowiada to nowemu za³o¿eniu w przy-
padkach koncentracji wertykalnych i konglomeratowych. Zgodnie z powy¿-
szym decyduj¹ce znaczenie ma tu nie konkurencja aktualnie panuj¹ca na
rynku, ale kwestia, na ile w przysz³oœci dojdzie do zapobie¿enia konkurencji
z uwagi na bariery dostêpu do rynku. Statystyczne ujêcie (istniej¹cych) sto-
sunków strukturalnych zostaje w ten sposób zast¹pione przez ujêcie dyna-
miczne (przysz³ego) rozwoju rynku. Tak¿e przy badaniu dominacji na rynku
wiêksze znaczenie przypisuje siê otwartoœci rynku, ni¿ (statystycznym)
udzia³om w tym¿e rynku.

Oile to nowe, ekonomiczne za³o¿enie jest prawid³owe, nie powinno byæ

nigdy uogólniane. Kryteria strukturalne nie s¹ bowiem bez znaczenia tak¿e
w za³o¿eniu czy podejœciu ekonomicznym. W praktyce s¹ one czêstokroæ
³atwiejsze do rozpoznania i udowodnienia. Dlatego kryteria strukturalne
tak¿e musz¹ byæ uwzglêdniane, aby tam, gdzie s¹ one wystarczaj¹ce, oprzeæ
na nich decyzjê b¹dŸ orzeczenie.

5. Zw³aszcza w odniesieniu do art. 82 nowe za³o¿enie prowadzi — przy-

najmniej w okresie przejœciowym — do powstania stosunku napiêcia wobec
nakazu pewnoœci prawnej. Im g³êbsza analiza ekonomiczna, tym trudniej jest
„niefachowcom” w danej dziedzinie zrekapitulowaæ i poj¹æ ca³y proces. Sku-
teczna polityka konkurencji wymaga jednak nie tylko prawid³owych decyzji
(

get it right), lecz tak¿e daj¹cych siê zastosowaæ w praktyce procedur, które

w rozs¹dnym czasie pozwol¹ doprowadziæ sprawê do koñca (

get things done).

Komisja chce w stopniu wiêkszym ni¿ dotychczas uwzglêdniaæ oddzia-

³ywania gospodarcze, ekonomiczne. Myœli siê np. o tym, aby silniej eks-
ponowaæ efekty prokonkurencyjne niektórych praktyk (dystrybucja wy³¹cz-
na, transakcje wi¹zane), albo w przypadku cen dumpingowych (

predation)

przyj¹æ za podstawê

sacrifice test. Niektóre instytucje i organy, np. Bundeskar-

tellamt (Federalny Urz¹d ds. Karteli), dostrzegaj¹ jednak niebezpieczeñstwo,
i¿ skutecznoœæ polityki konkurencji mo¿e na tym zbytnio ucierpieæ.

Nowe założenia Komisji Europejskiej przy stosowaniu art. 82 TWE

6. W dalszych rozwa¿aniach nale¿y d¹¿yæ do osi¹gniêcia w³aœciwej rów-

nowagi pomiêdzy nakazem prawid³owego ekonomicznego zabezpieczenia
i ugruntowania jednej strony, a koniecznoœci¹ wydawania decyzji w przewi-
dywalnych terminach, z drugiej. Dotyczy to zw³aszcza kwestii oddzia³y-
wañ/konsekwencji/skutków praktyk podawanych w w¹tpliwoœæ. Jakie skut-
ki dla rynku niesie ze sob¹ okreœlone zachowanie, okreœlona praktyka, zale¿y
od wielu elementów niedaj¹cych siê

ex ante przewidzieæ i zmierzyæ z absolut-

n¹ dok³adnoœci¹ i pewnoœci¹. Nie mo¿na wymagaæ przed³o¿enia dowodów
odnoœnie do oddzia³ywañ i skutków (

actual effects), gdy¿ zak³óca³oby to lo-

gicznie konieczn¹ kontrolê nadu¿ywania. Stosown¹ miar¹ jest mo¿liwoœæ
stwierdzenia, i¿ mamy do czynienia z wystarczaj¹cym prawdopodobieñst-
wem wyst¹pienia negatywnych skutków (

likely effects).

7. Komisja chcia³aby zrealizowaæ ze wszech miar zrozumia³e ¿yczenie

podmiotów gospodarczych uzyskania pewnoœci prawnej (bezpieczeñstwa
prawnego), przede wszystkim przez tzw.

safe harbours, przy stwierdzaniu

pozycji dominuj¹cej lub nadu¿ywania. Tego typu regulacje o charakterze
ogólnym, które generalnie wykluczaj¹ naruszenie prawa, s¹ jednak niezwyk-
le trudne do pogodzenia z nowym za³o¿eniem ekonomicznym. Taka „zgoda
per-se” narzuca takie same problemy, jakie powodowa³y stosowane dotych-
czas powszechnie zakazy

per-se, które maj¹ zostaæ zredukowane dziêki za³o-

¿eniu ekonomicznemu. Dotyczy to zw³aszcza „ciê¿kiej” formy, w której
dopuszczalnoœæ dzia³ania czy praktyki jest nie tylko przedmiotem domnie-
mania, ale zostaje definitywnie stwierdzona.

Komisja Europejska rozwa¿a ponadto mo¿liwoœæ ograniczenia siê choæby

w przypadku cen dumpingowych (

predation) do ogólnych wytycznych, w celu

unikniêcia trudnoœci ró¿nych analiz kosztów. Ta propozycja nie wydaje siê
jednak zadowalaj¹ca; wytyczne nie bêd¹ w tym przypadku stanowi³y faktycz-
nej pomocy dla przedsiêbiorstw.

8. Art. 82 musi byæ stosowany nie tylko przez urzêdy i s¹dy, lecz tak¿e

przez same podmioty gospodarcze (w³asna ocena wed³ug Rozporz¹dzenia
1/2003) oraz strony trzecie (w ramach

private enforcement). Wymagania w sto-

sunku do udowodnienia naruszenia art. 82 musz¹ w zwi¹zku z powy¿szym
byæ do przyjêcia i zrealizowania przez wszystkie zainteresowane strony. Wy-
maganie analizy kosztów, wiedzy i znajomoœci danych konkurentów, jak ma
to miejsce w przypadku niektórych modeli Komisji, jest tu kwesti¹ bardzo
problematyczn¹; powoduje to, i¿ zakaz nie jest mo¿liwy do wykonania.

Szczególne problemy narzucaj¹ przy tym okolicznoœci usprawiedliwiaj¹-

ce. Przede wszystkim tzw.

meeting competition defence wymaga dok³adnej zna-

jomoœci sytuacji kosztowej konkurentów, któr¹ nie mo¿e dysponowaæ ani
podmiot dominuj¹cy ani strony trzecie. Efekt wydajnoœci mo¿e zostaæ udo-
kumentowany tylko przez samo przedsiêbiorstwo; ani urzêdy, ani strony czy
osoby trzecie nie dysponuj¹ w tym zakresie niezbêdnymi informacjami.

Michał Baron

9. Regulacja ciê¿aru dowodu ma natomiast dla okolicznoœci usprawied-

liwiaj¹cych znaczenie szczególne. W dokumencie z dyskusji Komisja Euro-
pejska zmierza w kierunku na³o¿enia ciê¿aru dowodowego — w odniesieniu
do wszystkich okolicznoœci usprawiedliwiaj¹cych — na przedsiêbiorstwa.
Odpowiada to w stopniu daleko id¹cym dotychczasowemu orzecznictwu.
Postêpowanie Komisji, zgodnie z którym ciê¿ar dowodu na podstawie
art. 81 ust. 3 przenosi siê odpowiednio na art. 82, ma tê zaletê, ¿e podmiot
dominuj¹cy na danym rynku nie znajdzie siê w sytuacji uprzywilejowanej
w stosunku do pozosta³ych przedsiêbiorstw, których zmowy podlegaj¹ roz-
patrzeniu i ocenie w myœl art. 81. W¹tpliwoœci budzi jednak to, czy i w jaki
sposób praktyka ta mo¿e pozostawaæ w zgodzie z zapisem art. 2 Rozpo-
rz¹dzenia 1/2003. Zgodnie z tym zapisem ciê¿ar dowodu w zwi¹zku z udo-
wodnieniem naruszenia art. 82 spoczywa ³¹cznie na urzêdzie b¹dŸ skar¿¹cej
stronie trzeciej.

10. Spoœród grup spraw omawianych przez Komisjê wyraŸnie wymykaj¹

siê przypadki zwi¹zane z prawem w³asnoœci intelektualnej (IPR). IPR od-
znaczaj¹ siê swoist¹ specyfik¹; wiele zasadniczych kwestii stosunku czy re-
lacji ochrony praw w³asnoœci intelektualnej do regu³ konkurencji pozostaje
ci¹gle niewyjaœnionych. W odniesieniu do wielu kwestii indywidualnych,
jak np. licencje obowi¹zkowe, mamy ju¿ ustalone orzecznictwo s¹dów euro-
pejskich; podbudowa ekonomiczna jest jednak w przypadku tych kazusów
co najmniej problematyczna. Sprawy poruszone przez KE we wspomnianym
dokumencie z dyskusji (cyfry 240–242) wymagaj¹ dalszego pog³êbienia
w kwestii za³o¿enia czy podejœcia ekonomicznego. W zwi¹zku z tym obszar
ten nie zostanie tymczasowo wy³¹czony z przysz³ych wytycznych.

Nowe założenia Komisji Europejskiej przy stosowaniu art. 82 TWE

Anna Fornalczyk

Strategie konkurencyjne przedsiębiorstw i ochrona
rynku przed skutkami dominacji rynkowej

1. Konflikt interesów czy współdziałanie?

Z obserwacji praktyki gospodarczej oraz opisuj¹cych j¹ nauk o zarz¹-

dzaniu wynika, ¿e strategie przedsiêbiorstw budowane s¹ po to, aby pora-
dziæ sobie z konkurencj¹. Cel ten mo¿e byæ osi¹gniêty ró¿nymi metodami,
w tym z naruszeniem prawa konkurencji. W szczególnoœci dotyczy to
wykorzystywania biznesowych zalet pozycji dominuj¹cej na rynku w³aœ-
ciwym.

Konkurencjê w teorii ekonomii postrzega siê jako mechanizm wyzwala-

j¹cy efektywnoœæ gospodarowania. Monopolizacjê gospodarki mo¿na zaœ po-
strzegaæ jako negatywny efekt zewnêtrzny rachunku ekonomicznego prowa-
dzonego przez przedsiêbiorców. Ekonomiczn¹ treœci¹ tego efektu jest
ograniczanie nadwy¿ki konsumenta przez monopolistów oraz doprowadza-
nie do spo³ecznej straty monopolu. Ograniczanie si³y dzia³ania lub likwidacja
tych efektów zewnêtrznych wymagaj¹ ingerencji pañstwa realizowanej przez
stosowanie prawa konkurencji.

Nauki o zarz¹dzaniu w znakomitej wiêkszoœci przypadków postrzegaj¹

konkurencjê jako walkê, rywalizacjê miêdzy przedsiêbiorstwami o zdobycie
najwiêkszej liczby klientów, osi¹gniêcie mo¿liwie du¿ej sprzeda¿y, mo¿liwie
najtañszego zaopatrzenia, najlepszych pracowników i kapita³u. W ten
sposób mo¿na pokonaæ rywali i zaj¹æ ich miejsce na rynku.

G. Hamel

i C.K. Prahalad, pisz¹c o przygotowaniu przedsiêbiorstw do zdobywania
przewagi konkurencyjnej w przysz³oœci, u¿ywaj¹ jêzyka militarnego.

U¿y-

waj¹ takich okreœleñ, jak: „osaczenie i zdystansowanie konkurentów”, „czêœæ
wiêkszej bitwy konkurencyjnej”, czy w celu opisania konkurencji miêdzy

O.E. Williamson,

Markets and Hierarchies, The Free Press, NYC 1983, s. 177;

J-M. Baugier, S. Vuilled,

Strategie zmian w przedsiêbiorstwie. Nowoczesna metoda, Poltex,

Warszawa 1993, s. 16; W.F. Samuelson, S.G. Marks,

Ekonomia mened¿erska, PWE,

Warszawa 1998, s. 556; K. Ob³ój,

Tworzywo skutecznych strategii, PWN, Warszawa

2002, s. 81, F. Bartes, A. Strzednicki,

Walka konkurencyjna przedsiêbiorstw. Opisy metod

walki rynkowej z przyk³adami i definicjami, C.H. Beck, Warszawa 2003.

G. Hamel, C.K. Prahalad,

Przewaga konkurencyjna jutra. Strategie przejmowania

kontroli nad bran¿¹ i tworzenie rynków przysz³oœci, Business Press, Warszawa 1999.

dwoma znanymi producentami samochodów: „Chrysler faktycznie wydziera
udzia³ w rynku firmie General Motors”.

Konsekwencj¹ takiego podejœcia jest stwierdzenie, ¿e miar¹ skutecznoœci

realizowanej strategii bêdzie „zbudowanie monopolistycznej pozycji.”

Taka

rekomendacja mo¿e byæ przyczyn¹ k³opotów przedsiêbiorcy, poniewa¿ zbu-
dowanie pozycji monopolistycznej wymaga nak³adów, a logika biznesowa
nakazuje ich zrekompensowanie, co najlepiej zrealizowaæ przez wykorzysta-
nie (nadu¿ywanie) tej pozycji.

Nowe podejœcie do biznesowego rozumienia konkurencji opiera siê na

teorii gier, przez któr¹ wyjaœnia siê zasadê wspó³dzia³ania i rywalizacji.
A.M. Brandenburger i B.J. Nalebuff nazwali tê grê

co-opetition, co oznacza

kooperacjê w tworzeniu wartoœci i konkurencjê w jej podziale.

Autorzy

przytaczaj¹ wiele przyk³adów œwiadcz¹cych o zacieraniu siê tradycyjnych
podzia³ów miêdzy dziedzinami gospodarki. Nie by³oby rozwoju przemys³u
produkuj¹cego sprzêt komputerowy, gdyby nie rozwinê³o siê oprogramowa-
nie do tego sprzêtu. Firmy telekomunikacyjne i operatorzy telewizji kab-
lowej, konkuruj¹c ze sob¹, jednoczeœnie maj¹ ten sam cel: u³atwiæ komuni-
kowanie siê ludzi i zapewniæ im dostêp do informacji w przysz³oœci.

W odró¿nieniu od znanej w teorii zarz¹dzania koncepcji ³añcucha warto-

œci M. Portera,

co-opetition wyjaœniana jest przez sieæ tworzenia wartoœci,

w której toczy siê biznesowa gra pomiêdzy przedsiêbiorstwem, jego dostaw-
cami, klientami, konkurentami i komplementariuszami.

Firmy s¹ komple-

mentariuszami w tworzeniu rynku i konkurentami w jego podziale miêdzy
siebie w wyniku rywalizacji o przejêcie jak najwiêkszej czêœci wytworzonej
wartoœci.

Zgodnie z t¹ teori¹ gra rynkowa rzadko ma charakter zero-jedynkowy.

Z regu³y uczestnicy sieci wartoœci wspólnie odnosz¹ korzyœci lub ponosz¹
pora¿ki. Na przyk³ad, wymuszanie na dostawcach niskich cen prowadzi do
os³abienia ich kondycji ekonomicznej i mo¿e doprowadziæ do ich bankruc-
twa, pozostawiaj¹c firmy stosuj¹ce takie dzia³ania bez Ÿróde³ zaopatrzenia.
Narzucanie wysokich cen odbiorcom zmniejsza ich mo¿liwoœci zakupu i fir-
my stosuj¹ce takie praktyki ograniczaj¹ sobie mo¿liwoœæ zwiêkszenia sprze-
da¿y. Innym przyk³adem mog¹ byæ wojny cenowe miêdzy konkurentami,
które zmniejszaj¹ zyski ich uczestników. Ocena skutków takich dzia³añ wy-
maga d³ugookresowego podejœcia do projektowanej strategii zdobywania

K. Ob³ój,

Tworzywo skutecznych strategii, op. cit., s. 117.

A.M. Brandenburger, B.J. Nalebuff,

Co-opetition, Currency Doubleday, 1998, s. 4.

Ibidem, s. 19–20.

Ibidem, s. 23.

Otworzeniu i zaw³aszczaniu wartoœci jako warunku budowania skutecznej

strategii przedsiêbiorstwa pisze K. Ob³ój, op. cit., s. 79–96.

Strategie konkurencyjne przedsiębiorstw i ochrona rynku...

przewagi konkurencyjnej i zrozumienia wzajemnych powi¹zañ miêdzy uczest-
nikami rynku. Sukcesy biznesowe osi¹gane przez firmê w krótkim okresie
mog¹ os³abiæ powi¹zania w sieci wartoœci ze szkod¹ dla wszystkich jej uczest-
ników.

Peter F. Drucker opisuj¹c strategie przedsiêbiorcze, stwierdza, ¿e czêœæ

z nich prowadzi do

osi¹gniêcia wiod¹cej pozycji, a nawet dominacji na rynku lub

w bran¿y.

Wyjaœniaj¹c sens strategii „pójœæ na ca³oœæ”, przytacza przyk³ady

dwóch przedsiêbiorstw: Hoffman-LaRoche i Du Pont, które pokonuj¹c kon-
kurencjê zdominowa³y rynki: witamin i tworzyw sztucznych. Z orzecznictwa
antymonopolowego wynika jednak, ¿e przedsiêbiorstwa te naruszy³y prawo
konkurencji, staj¹c siê przedmiotem postêpowañ antymonopolowych w Eu-
ropie i Stanach Zjednoczonych

Strategia zaw³adniêcia rynkiem mo¿e byæ realizowana przez osi¹gniêcie

pozycji dominuj¹cej przez jedno przedsiêbiorstwo, zawarcie antykonkuren-
cyjnych porozumieñ poziomych lub pionowych lub transakcje koncentracyj-
ne zmieniaj¹ce strukturê podmiotow¹ rynku w³aœciwego i nadmiernie ogra-
niczaj¹ce konkurencjê. Wymienione dzia³ania to antykonkurencyjne œcie¿ki
dochodzenia do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez przedsiêbiorców.
Ograniczone ramy tego opracowania nie pozwalaj¹ na analizê wszystkich
wymienionych œcie¿ek antykonkurencyjnych strategii przedsiêbiorstw.
Z polskiego i wspólnotowego orzecznictwa antymonopolowego wynika, ¿e
najbardziej kontrowersyjnym obszarem stosowania prawa konkurencji jest
przeciwdzia³anie nadu¿ywaniu pozycji dominuj¹cej.

Ten obszar regulacyjny jest tematem dalszej czêœci opracowania, odpo-

wiadaj¹cego na nastêpuj¹ce pytania: Czy mo¿na realizowaæ strategiê zbudo-
wania przewagi konkurencyjnej bez nara¿ania siê na konflikt z prawem kon-
kurencji? Czy zawsze dominacja rynkowa faktyczna i potencjalna oznacza
si³ê rynkow¹ zagra¿aj¹c¹ konkurencji na rynku w³aœciwym? Jak w praktyce
mierzyæ i respektowaæ interesy biznesowe przy ocenie rynkowych skutków
dzia³añ firmy dominuj¹cej?

2. Dylematy oceny nadużywania pozycji dominującej

W celu okreœlenia rynkowej pozycji przedsiêbiorstwa stosuje siê pode-

jœcie iloœciowe i jakoœciowe. Ujêcie iloœciowe polega na zmierzeniu udzia³u
sprzeda¿y (iloœci lub wartoœci) przedsiêbiorstwa w ³¹cznej sprzeda¿y na da-
nym rynku w³aœciwym. W polskiej ustawie o ochronie konkurencji i kon-

P. F. Drucker,

Myœli przewodnie Druckera, MT Biznes, Warszawa 2002, s. 263.

Decyzja KE 76/642/EEC; IV/29.020

Vitamins. H. Hovencamp, Federal Antitrust

Policy, West Publishing Co., 1994, s. 341 i n.

Anna Fornalczyk

sumentów przyjmuje siê domniemanie, ¿e udzia³ w rynku przekraczaj¹cy
40% nale¿y traktowaæ jako pozycjê dominuj¹c¹

. Domniemanie oznacza

jednak, ¿e jednoczynnikowa iloœciowa ocena pozycji rynkowej nie jest wy-
starczaj¹ca i powinno siê stosowaæ tak¿e jakoœciow¹ analizê struktury rynku
w³aœciwego.

Jakoœciowa analiza polega na ustaleniu, czy przedsiêbiorstwo

mo¿e ograniczaæ lub eliminowaæ konkurencjê przez dzia³anie niezale¿ne od
konkurentów, klientów i konsumentów. W jakoœciowej ocenie pozycji ryn-
kowej przedsiêbiorstwa wykorzystywany mo¿e byæ indeks Lernera, który
wymaga jednak korekty, bowiem w praktyce w przedsiêbiorstwach nie s¹
liczone koszty krañcowe, a mo¿na wykorzystaæ do tego pomiaru koszty jed-
nostkowe.

W prawie konkurencji wystêpuje pojêcie kolektywnej pozycji dominuj¹-

cej, które nie odnosi siê do porozumienia miêdzy przedsiêbiorstwami, ale
do sytuacji opisanej w modelach Cournota i Bertranda, wyjaœniaj¹cych za-
sady równowagi rynkowej w duopolu.

Oba modele zak³adaj¹ tak¹ prze-

jrzystoœæ rynku, ¿e konkurenci mog¹ obserwowaæ swoje dzia³ania, dostoso-
wuj¹c je pod wzglêdem ceny (model Bertranda) lub wielkoœci sprzeda¿y
(model Cournota). Dzia³ania równoleg³e nie musz¹ oznaczaæ dzia³añ uzgod-
nionych przez porozumienie. Przyk³adem mo¿e byæ polityka cen na mikro-
rynkach paliwowych lub taryf stosowanych przez operatorów telefonii ko-
mórkowej. Orzecznictwo Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybuna³u
Sprawiedliwoœci œwiadczy jednak o tym, ¿e sprawy z zarzutem nadu¿ycia
kolektywnej pozycji dominuj¹cej s¹ bardzo trudne do udowodnienia.

Najczêœciej nadu¿ywanie pozycji dominuj¹cej polega na stosowaniu prak-

tyk eksploatacyjnych wynikaj¹cych z polityki cen nadmiernie wygórowanych,
ra¿¹co niskich lub dyskryminacyjnych. Inne formy, nieomawiane w tym
opracowaniu, nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej mog¹ polegaæ na narzucaniu
dostawcom lub odbiorcom niekorzystnych pozacenowych warunków kontrak-
towych lub budowaniu sieci dystrybucyjnych eliminuj¹cych faktycznych kon-
kurentów lub zamykaj¹cych rynek przed potencjalnymi konkurentami.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, art. 4 pkt 9, Dz.U. z 2004

nr 96, poz. 959.

Podobne stanowisko sformu³owane jest w Sprawozdaniu z dzia³alnoœci

w 2004 roku Urzêdu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, s. 55.

M. Motta,

Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge University Press,

2004, s. 551–561.

R. Whish, op. cit., s. 486–490. Negatywna decyzja KE (M.1524) w sprawie

przejêcia brytyjskiej firmy First Choice przez brytyjska firmê Airtours zosta³a uchy-
lona przez ETS z powodu braku jednoznacznych dowodów na powstanie kolektywnej
dominacji po zrealizowaniu koncentracji. W sprawie

Gencor przeciwko KE wyrok SPI

z dnia 25 marca 1999 r. (EUR-Lex-61996A0102-EN) podtrzyma³ w mocy decyzjê
KE zakazuj¹c¹ koncentracji z uwagi na zagro¿enie rynku kolektywn¹ dominacj¹.

Strategie konkurencyjne przedsiębiorstw i ochrona rynku...

3. Ceny nadmiernie wygórowane

Bezsporny z teoretycznego punktu widzenia skutek monopolizacji gos-

podarki, jakim jest spo³eczna strata monopolu, wynikaj¹ca ze stosowania
cen znacznie przewy¿szaj¹cych przeciêtne koszty produkcji i sprzeda¿y, nie
znajduje potwierdzenia w liczbie decyzji i wyroków s¹dowych dotycz¹cych
tej formy nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej. Orzecznictwo antymonopolowe
podchodzi bardzo ostro¿nie do zarzutów stosowania cen nadmiernie wygó-
rowanych przez przedsiêbiorstwo dominuj¹ce na rynku w³aœciwym. Wynika
to z koniecznoœci dok³adnego wywa¿enia argumentów biznesowych i anty-
monopolowych.

Cena stosowana przez dominanta na danym rynku poddawana jest zwyk-

le analizie porównawczej (z cenami towarów takich samych lub substytutów
na innych rynkach geograficznych) albo stosuje siê analizê kosztowo-cenow¹
z wykorzystaniem skorygowanego indeksu Lernera.

Porównawcza analiza cen musi dotyczyæ ró¿nych rynków geograficznych,

poniewa¿ dominant jest zwykle liderem cenowym na danym rynku w³aœ-
ciwym, a je¿eli przedsiêbiorstwo jest monopolist¹, to tym bardziej nie ma
punktu odniesienia do oceny jego polityki cenowej. Porównywanie cen na
ró¿nych rynkach geograficznych mo¿e zniekszta³caæ wyniki z uwagi na mo¿-
liwoœæ znacznych ró¿nic w kosztach produkcji i sprzeda¿y towarów na tych
rynkach. By analiza by³a miarodajna, nale¿a³oby do porównañ przyj¹æ rynki
o podobnych warunkach makro- i mikroekonomicznych, co jest jednak trud-
ne w praktyce. Wynik takich porównañ mo¿e byæ zniekszta³cony, poniewa¿
cenê realnie istniej¹c¹ na rynku zdominowanym bêdziemy porównywaæ do
ceny hipotetycznej powsta³ej przez sprowadzenie do wspólnego mianownika
warunków panuj¹cych na ró¿nych rynkach geograficznych.

W publikacjach na temat bezpoœredniej kontroli cen nadmiernie wygó-

rowanych przytacza siê argument znany z teorii ekonomii, o mechanizmie
swobodnego przep³ywu kapita³u w gospodarce rynkowej, wyrównuj¹cego
stopê zysku osi¹gan¹ z jego ró¿nych zastosowañ biznesowych.

Wyniki

rachunku kosztów alternatywnych, decyduj¹ce o kierunkach tych przep³y-
wów, mog¹ przeciwdzia³aæ stosowaniu cen monopolowych dziêki nowym
wejœciom na zmonopolizowane rynki. Jest to mo¿liwe, pod warunkiem ¿e
wejœcie na rynek zdominowany nie bêdzie nadmiernie utrudnione lub unie-
mo¿liwione przez bariery administracyjne, strukturalne lub strategiczne.
P³ynie st¹d opinia, ¿e demonopolizacja gospodarki lub zapobieganie kon-
centracji nadmiernie ograniczaj¹cej konkurencjê maj¹ istotne znaczenie dla
obni¿ania barier wejœcia potencjalnych konkurentów na rynki w³aœciwe i tym
samym ograniczaj¹ mo¿liwoœæ stosowania cen nadmiernie wygórowanych.

R.Whish, op. cit., s. 491–492.

Anna Fornalczyk

W przypadku domniemania cen nadmiernie wygórowanych organy chro-

ni¹ce konkurencjê raczej badaj¹ przyczyny mo¿liwoœci ich stosowania. Je¿eli
s¹ to ceny towarów oferowanych przez monopole naturalne, wówczas jest
to argument za wprowadzeniem regulacji ograniczaj¹cej mo¿liwoœæ podwy¿-
szania cen przez monopolistów. Je¿eli zaœ istnieje mo¿liwoœæ os³abienia po-
zycji przedsiêbiorstwa stosuj¹cego domniemane ceny nadmiernie wygóro-
wane, wówczas celem postêpowania i zastosowanych œrodków zaradczych
jest os³abienie tej pozycji przez obni¿enie lub zniesienie barier wejœcia i wy-
jœcia z rynku.

W postêpowaniach dotycz¹cych cen nadmiernie wygórowanych zdarza siê

szanta¿ proceduralny stosowany przez dominanta wobec firmy sk³adaj¹cej
wniosek do organu antymonopolowego o wszczêcie takiego postêpowania.
Polega to na wymuszaniu przez dominanta wycofania wniosku, co oznacza
umorzenie postêpowania i uzale¿nianie od tego negocjacji kontraktowych
lub dostarczania towarów. Zwa¿ywszy na kontraktow¹ przewagê dominanta,
taka propozycja jest z regu³y skuteczna, powstrzymuj¹c jednoczeœnie inne
firmy od podejmowania dzia³añ przeciwko dominantowi. W tej sytuacji orga-
ny antymonopolowe po takim wymuszonym zakoñczeniu postêpowania po-
winny wszczynaæ postêpowanie z urzêdu, je¿eli nie maj¹ siê potwierdziæ
wnioski J. Borka o braku skutecznoœci dzia³ania prawa konkurencji.

4. Ceny rażąco niskie

Ceny ra¿¹co niskie, nazywane tak¿e cenami drapie¿nymi, polegaj¹ na

tym, ¿e firma dominuj¹c na rynku w³aœciwym, usi³uje usun¹æ z niego fak-
tycznych konkurentów lub zniechêciæ do wejœcia na swój rynek konkurentów
potencjalnych (strategiczna bariera wejœcia) przez sprzeda¿ towarów lub
us³ug po „sztucznie zani¿onej cenie”. S. Bishop i M. Walker okreœlaj¹ sto-
sowanie cen drapie¿nych jako

œwiadome poœwiêcenie krótkookresowego zysku

w nadziei na osi¹gniêcie wiêkszego zysku w d³ugim okresie po wyeliminowaniu rywala
z rynku.

W tej definicji drapie¿nej polityki cenowej dominanta rynkowego,

podobnie jak w orzecznictwie, eksponowany jest cel prowadzenia takiej poli-
tyki. Po wyeliminowaniu konkurencji z rynku firma jest w stanie podnieœæ
cenê do poziomu, który zrekompensuje jej z nadwy¿k¹ („renta monopolo-
wa”) straty poniesione w okresie stosowania cen zani¿onych.

Sam fakt stosowania niskich cen mo¿e wynikaæ z ró¿nych, biznesowo

uzasadnionych przes³anek. Niskie ceny, korzystne dla konsumentów, mog¹

J. Bork,

The Antitrust Paradox, 1978.

S. Bishop, M. Walter,

The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application

and Measurement, Sweet & Maxwell, London 2002, s. 219.

Strategie konkurencyjne przedsiębiorstw i ochrona rynku...

byæ wynikiem wprowadzania postêpu technicznego, technologicznego i or-
ganizacyjnego. Innymi s³owy, niskie ceny towarów mog¹ byæ wynikiem kosz-
towej strategii zdobywania przewagi konkurencyjnej.

Stosowanie przez

firmê dzia³aj¹c¹ na rynku cen ni¿szych ani¿eli ceny faktycznego lub poten-
cjalnego konkurenta mo¿e wynikaæ z ni¿szych kosztów produkcji (efekt skali
produkcji i krzywej uczenia siê) lub sprzeda¿y (unikniêcie ponoszenia kosz-
tów wejœcia na rynek).

W praktyce orzeczniczej do oceny faktu ra¿¹cego zani¿enia cen mo¿e byæ

stosowany test Areedy–Turnera (TAT), z którego wynika, ¿e je¿eli cena jest
ustalona poni¿ej krótkookresowych kosztów krañcowych, wówczas uznaje
siê j¹ za drapie¿n¹ (ra¿¹co nisk¹).

Zwa¿ywszy jednak na fakt, ¿e krótkook-

resowe koszty krañcowe s¹ trudne do wyliczenia w praktyce, autorzy tego
testu przyjêli tak¿e mo¿liwoœæ stosowania przeciêtnych kosztów zmiennych.

Metoda TAT doczeka³a siê bogatej krytyki, wynikaj¹cej z trudnoœci w jej

stosowaniu w praktyce orzeczniczej.

Ceny ni¿sze od przeciêtnych kosztów

zmiennych mog¹ na przyk³ad wynikaæ z nadmiernych mocy produkcyjnych
lub stosowania promocji przez firmê. Poza tym metoda TAT nie bierze pod
uwagê zamiaru stosowania niskich cen przez dominanta rynkowego. Test
ten ma znaczenie posi³kowe w prowadzonych postêpowaniach wyjaœniaj¹-
cych i antymonopolowych w sprawach dotycz¹cych cen ra¿¹co niskich.

Organy orzecznicze przy wykorzystaniu tej metody kieruj¹ siê nastêpu-

j¹cymi zasadami:

— cena wy¿sza od œredniego kosztu ca³kowitego nie jest cen¹ drapie¿n¹,

ale jest cen¹ legaln¹;

— cena równa œredniemu kosztowi zmiennemu lub wy¿sza od tego kosz-

tu jest równie¿ cen¹ legaln¹;

— cena ni¿sza od œredniego kosztu zmiennego mo¿e zostaæ uznana za

cenê drapie¿n¹ i przez to nielegaln¹.

Jednak nawet w ostatnim przypadku przedsiêbiorca mo¿e obaliæ to do-

mniemanie przez przedstawienie innego rzetelnego uzasadnienia swojej nis-
kiej ceny. W praktyce stosowania prawa konkurencji uznaje siê jednak naj-
czêœciej, ¿e cena ni¿sza od przeciêtnego kosztu zmiennego jest w istocie
przejawem nadu¿ycia pozycji dominuj¹cej. Wa¿ne jest jednak udowodnienie
antykonkurencyjnego zamiaru stosowania takich cen.

M. Porter,

Strategia konkurencji, op. cit., s. 78.

P.E. Areeda i D.F. Turner,

Predatory Pricing and Related Practices under Section 2

of the Sherman Act, Harvard Law Review, 1975, nr 88, s. 697–733.

S. Bishop, M. Walker,

The Economics..., op. cit., s. 231–238.

Decyzja KE w sprawie

Tetra Pak II (IV/31043 — Tetra Pak II) [celex-txt-

-31992D0163]. Inne decyzje KE w spawie cen drapie¿nych to:

ECS/AKZO OJ (1985)

L 374/1 (1986)

Eurofix-Bauco/hilti, OJ (1988) L 65/19 (1989), Napier Bron/British Sugar

88/518 (1988). Decyzje Prezesa UOKiK: WR 9/2001, RLU 13/2001, RGD 2/2002,

Anna Fornalczyk

Przeciêtny koszt zmienny jako substytut kosztu krañcowego w okreœ-

laniu ceny ra¿¹co niskiej nie jest dobrym punktem odniesienia dla towarów
i us³ug, których wytworzenie wymaga poniesienia du¿ych kosztów sta³ych,
a udzia³ kosztów zmiennych maleje wraz ze wzrostem skali produkcji. Przy-
k³adem mo¿e byæ wyprodukowanie kolejnych kopii programów komputero-
wych czy zestawów informacji przez agencje informacyjne.

W miejsce sto-

sowania kalkulacji ceny w oparciu o koszty zaleca siê ustalanie ceny
w oparciu o wartoœæ przywi¹zywan¹ przez nabywcê: konsumenci przywi¹-
zuj¹cy wiêksz¹ wagê do zakupu okreœlonego zasobu informacji powinni p³a-
ciæ wy¿sz¹ cenê, ani¿eli konsumenci przypisuj¹cy mniejsze znaczenie posia-
daniu tych informacji (ang.

value-based pricing).

Podobnie rzecz ma siê w produkcj¹ gazet, w których zamieszczane s¹

reklamy. Z biznesowego punktu widzenia informacyjno-komentarzowa treœæ
gazet jest wa¿na dla zwiêkszania wspó³czynnika dotarcia do czytelników,
którym mierzy siê poczytnoœæ gazety. Im wy¿szy ten wspó³czynnik, tym
wiêksza jest atrakcyjnoœæ gazety dla reklamodawców.

Z tej specyfiki rynku prasy wynika uzasadnienie traktowania gazety jako

produktu zintegrowanego, sk³adaj¹cego siê z informacji, komentarzy i re-
klam. Wynika st¹d wniosek, ¿e porównywanie ceny gazety z przeciêtnymi
kosztami zmiennymi jej produkcji (koszty: papieru, druku, kolporta¿u) bez
uwzglêdnienia przychodów z reklam zniekszta³ca rachunek w kalkulacji ceny
ra¿¹co niskiej. Poprawny rachunek ekonomiczny wymaga policzenia œred-
niego przychodu przypadaj¹cego na jeden egzemplarz gazety po uwzglêd-
nieniu przychodów ze sprzeda¿y gazet i zamieszczonych w nich reklam.

Istotn¹ kwesti¹ w ocenie zarzutów o antykonkurencyjnej lub nieuczciwej

polityce cenowej wydawców prasy jest rozstrzygniêcie, czy pomimo uznanej
w orzecznictwie i wyjaœnieniach organów antymonopolowych odrêbnoœci
rynku czytelniczego i rynku powierzchni reklamowej nale¿y ³¹czyæ przycho-
dy osi¹gane na tych dwóch rynkach przez wydawcê gazety. Dopiero tak
policzony przychód mo¿na porównywaæ z ca³kowitymi kosztami wyprodu-
kowania gazety, poniewa¿ koszty zmienne, jak wy¿ej zosta³o wyjaœnione,
nie s¹ w³aœciwe dla produkcji informacji.

W raporcie Komisji Europejskiej stwierdza siê, ¿e pomimo rozró¿niania

rynków czytelniczego i reklamowego, gazeta jest

jednym finalnym produktem

i lepsza jakoœæ zawartoœci gazety lub jej ni¿sza cena przyczyniaj¹ siê do

RKR 22/2002. Decyzja Prezesa UOKiK RKT-03/2006. Wyroki S¹du Antymonopo-
lowego: XVII Amr 59/93, XVII Amr 28/95, XVII Amr 24/96, Decyzja Prezesa UOKiK
RKT 24/01, Wyroki SOKiK: XVII Amr 11/95, XVII Ama 51/97, XVII Ama 49/00,
XVII Ama 28/01, XVII Ama 49/02, XVII Ama 70/03, XVII Ama 83/03.

O . Shy,

The Economics of Network Industries, Cambridge University Press, Cam-

bridge 2001; H. Varian,

Markets for information goods, http://www.sims.berkeley.edu.

Strategie konkurencyjne przedsiębiorstw i ochrona rynku...

zwiêkszenia jej poczytnoœci, co powoduje zwiêkszenie popytu na powierz-
chniê reklamow¹ nabywan¹ przez reklamodawców.

Podawany jest tak¿e

przyk³ad gazet bezp³atnych, których g³ówn¹ zawartoœci¹ s¹ reklamy. Z taki-
mi gazetami tak¿e musz¹ konkurowaæ gazety p³atne, oferuj¹c czytelnikom
wysokiej jakoœci zawartoœæ czytelnicz¹.

W decyzji Prezesa UOKiK w sprawie Katowickie Towarzystwo Kapita³o-

we „Sport” Sp. z o.o. przeciwko Marquard Media Polska Sp. z o.o. równie¿
zosta³a zastosowana metoda porównania kosztów

produkcji jednego egzemp-

larza dziennika wraz z kosztami ogólnymi ponoszonymi przez przedsiêbiorcê, a tak¿e
przychody uzyskiwane ze sprzeda¿y powierzchni reklamowej. Tak policzone koszty
porównane zosta³y z przychodami uzyskiwanymi ze sprzeda¿y jednego eg-
zemplarza dziennika, powiêkszonymi

o przychody uzyskiwane ze sprzeda¿y po-

wierzchni reklamowej. Porównuj¹c to z cen¹ egzemplarzow¹ (1 z³) stwierdzono
w uzasadnieniu decyzji, ¿e cena ta

nie by³a cen¹ kszta³tuj¹c¹ siê na poziomie

ni¿szym ni¿ poziom kosztów wydania.

Takie rozumienie gazety jako zinteg-

rowanego produktu sk³adaj¹cego siê z zwartoœci czytelniczej i powierzchni
reklamowej jest zgodne z koncepcj¹ rynków dwustronnych (ang.

two sided

markets).

5. Dyskryminacja cenowa

Dyskryminacjê cenow¹ nale¿y odró¿niæ od zró¿nicowania cen, które nie

jest przedmiotem zainteresowania prawa antymonopolowego. Zró¿nicowa-
nie cen wystêpuje, gdy ten sam produkt jest sprzedawany ró¿nym odbiorcom
(grupom odbiorców) po ró¿nej cenie, przy czym ró¿nica ta pozostaje w bez-
poœredniej proporcji do kosztów (w tym kosztów sprzeda¿y).

W mikroekonomii stawiany jest jednak znak równoœci miêdzy ró¿nico-

waniem cen i dyskryminacj¹ cenow¹.

Takie dzia³ania traktowane s¹ jako

metody zwiêkszania efektywnoœci produkcji przez monopolistê, poniewa¿
dyskryminacja cenowa (ró¿nicowanie cen) pozwala sprzedawaæ kolejne jed-
nostki tego samego produktu po ró¿nych cenach. Zwiêkszenie produkcji
ponad jej nieefektywny poziom bez ró¿nicowania cen przez monopolistê

Market Definition in the Media Sektor — Economic Issues-Report by Europe

Economics for the European Commission DG Competition, listopad 2002, s. 37.

Ibidem, s. 40.

Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 12 czerwca 2006 r., nr RKT — 35/2006.

J.Ch. Rochet, J. Tirole, Two-Sided Markets: A Progress Report, 29 listopada

2005 r., http://idei.fr/doc/wp/2005/2sided-markets.pdf, J.Ch. Rochet, J. Tirole,
Pletform Competition in Two Sided Markets, 26 listopada 2001 r., http://www.
dauphine.fr/cgemp/Publications/Articles/TirolePlatform.pdf.

H.R. Varian, op. cit., s. 442–450.

Anna Fornalczyk

by³oby nieop³acalne. Dyskryminacja cenowa traktowana jest jako racjonali-
zacja sprzeda¿y w warunkach monopolu.

Monopolista nie chce wytwarzaæ tego

dodatkowego produktu, poniewa¿ wymusi³oby to obni¿kê ceny, jak¹ by³by w stanie
wzi¹æ za ca³¹ swoj¹ produkcjê.

W polityce konkurencji uznaje siê, ¿e dyskryminacja cenowa wystêpuje

wówczas, kiedy podmiot gospodarczy sprzedaj¹c takie same iloœci tego sa-
mego produktu ró¿nym odbiorcom (grupom odbiorców), osi¹ga z tej sprze-
da¿y ró¿ne stopy rentownoœci. Dzieje siê tak zarówno w sytuacji ró¿nico-
wania cen, jak i stosowania takiej samej ceny w przypadku transakcji
obejmuj¹cych produkty o zró¿nicowanych kosztach produkcji i sprzeda¿y.

Oznacza to, ¿e dyskryminacj¹ cenow¹ jest stosowanie przez sprzedawcê cen

i mar¿ nieznajduj¹cych ekonomicznego uzasadnienia i prowadz¹cych do zró¿ni-
cowania warunków dzia³ania nabywców, co stawia ich w niekorzystnej sytuacji
wobec konkurentów na rynkach w³aœciwych. Relacja miêdzy poziomem cen
i kosztów krañcowych (w praktyce przeciêtnych kosztów zmiennych) stosowa-
na jest tak¿e do oceny rynkowej si³y firmy (opisany wczeœniej indeks Lernera).

Dyskryminacja cenowa mo¿e mieæ miejsce w transakcjach miêdzy domi-

nantem rynkowym i finalnymi odbiorcami towarów oraz miêdzy dominan-
tem i jego dystrybutorami. Dyskryminacyjna polityka cen wobec dystrybu-
torów, realizowana w ramach porozumieñ pionowych, jest objêta dzia³aniem
prawa konkurencji.

Przeciwdzia³anie dyskryminacji cenowej przez organy antymonopolowe

nie polega na decydowaniu o poziomie cen ani o kryteriach ich ustalania
przez dominantów rynkowych. Polega ono na ocenie, czy ceny te s¹ stoso-
wane w niedyskryminacyjny i jednolity sposób w stosunku do wszystkich
uczestników rynku, wystêpuj¹cych na takim samym szczeblu obrotu towaro-
wego (obrót hurtowy, obrót detaliczny).

Stanowisko powy¿sze wynika z doktryny prawa konkurencji, która przy-

jmuje, ¿e istot¹ cenowego postêpowania antymonopolowego nie jest kwes-
tionowanie poziomu cen, lecz kontrola, czy ten poziom cen nie jest przeja-
wem nadu¿ywania pozycji dominuj¹cej i czy nie narusza zasad konkurencji
i interesu konsumenta.

Warto tak¿e podkreœliæ, ¿e takie same zachowania rynkowe mog¹ byæ

ró¿nie ocenione przez organ antymonopolowy w zale¿noœci od stanu kon-

Ch. Mulhearn, H.R. Vane i J. Eden,

Economics for Business, Palgrave Founda-

tions, 2001, s. 121.

Ibidem, s. 442.

Decyzja KE 76/642/EEC; IV/29.020 Vitamins. Decyzja KE w sprawie

BPB

Industries plc IV/31.900 z 1988 roku. Wyrok SPI w sprawie BPB Industries plc and
British Gypsum Ltd przeciwko KE, t—65/89 z 1993 roku. Decyzje KE w sprawach:
COMP/3.133-B; COMP/3.133-C; COMP/3.133-D. Decyzja Prezesa UOKiK DDI-
-110/2002.

Strategie konkurencyjne przedsiębiorstw i ochrona rynku...

kurencji na danym rynku w³aœciwym i pozycji rynkowej przedsiêbiorstwa
stosuj¹cego takie zachowania.

Przy rozpatrywaniu spraw dotycz¹cych dyskryminacji cenowej nale¿y

rozró¿niæ czasow¹ od trwa³ej dyskryminacji cenowej. Ta pierwsza ³¹czy siê
z regu³y z rynkiem konkurencyjnym. Sta³a dyskryminacja cenowa jest mo¿-
liwa jedynie na rynku zdominowanym, gdy dominant dysponuje si³¹ rynko-
w¹, która pozwala mu na segregowanie grup odbiorców w zale¿noœci od ich
ró¿nej cenowej elastycznoœci popytu.

W praktyce zdarza siê, ¿e dyskryminacja cenowa stosowana jest w trans-

akcjach wi¹zanych. Ma to miejsce wówczas, gdy dominant rynkowy wymusza
na klientach zakup poszukiwanego produktu razem z produktem trudnozby-
walnym. Produkt trudnozbywalny sprzedawany jest bez zysku lub z zyskiem
minimalnym, lecz w zamian za to nabywca musi kupiæ produkt poszukiwany,
który sprzedawany jest po cenie nieuzasadnionej kosztami produkcji i sprze-
da¿y. Celem takiego dzia³ania jest uzyskanie przez firmê dominuj¹c¹ wiêk-
szego zysku, ni¿ gdyby oba produkty sprzedawa³ oddzielnie.

6. Podsumowanie

W praktyce gospodarczej mo¿na dostrzec liczne przyk³ady zachowañ do-

minantów rynkowych wykorzystuj¹cych siln¹ pozycjê w celu maksymalizo-
wania zysku przez eliminowanie lub ograniczanie konkurencji na rynku w³a-
œciwym. Dzia³anie to polegaæ mo¿e na tworzeniu barier wejœcia na rynek
w³aœciwy przez politykê cen ra¿¹co niskich lub dyskryminacjê cenow¹. Skut-
kiem takiej polityki cen jest z regu³y eliminowanie konkurentów dzia³aj¹cych
na rynku, którzy nie wytrzymuj¹ wojny cenowej, albo zniechêcanie potenc-
jalnych konkurentów, którzy kieruj¹c siê wynikami rachunku kosztów alter-
natywnych, omijaj¹ rynki o niskiej rentownoœci. Bie¿¹ce straty poniesione
w wyniku stosowania cen ra¿¹co niskich lub dyskryminacyjnych pokrywane
s¹ wzrostem cen do poziomu cen nadmiernie wygórowanych, mo¿liwych do
zrealizowania na rynku o os³abionej konkurencji.

Bariery strategiczne tworzone przez przedsiêbiorstwa zasiedzia³e na ryn-

ku uznawane s¹ przez prawo konkurencji za praktyki antykonkurencyjne
i w przypadku ich wykrycia s¹ przedmiotem postêpowañ wyjaœniaj¹cych
i antymonopolowych. Rynek o wysokich barierach wejœcia pozwala na sto-
sowanie cen nadmiernie wygórowanych, które maj¹ charakter praktyk eks-
ploatacyjnych i s¹ naruszeniem prawa konkurencji, poniewa¿ pozwalaj¹ na
realizowanie zysku monopolowego kosztem innych uczestników rynku w³a-
œciwego, a zw³aszcza konsumentów.

Przedsiêbiorcy planuj¹c strategiê rynkow¹, powinni dok³adnie znaæ rynek

w wymiarze produktowym, geograficznym oraz czasowym. Pozwoli im to

Anna Fornalczyk

na okreœlenie pozycji rynkowej oraz rozpoznanie struktury rynku po stronie
poda¿y (konkurenci) i popytu (odbiorcy, konsumenci).

Dominuj¹ca pozycja rynkowa jest zwykle traktowana jako istotny cel

biznesowy, ale jednoczeœnie niesie ze sob¹ istotne ograniczenia w wyborze
elementów strategii rynkowej. Dominant rynkowy nie powinien stosowaæ
rozwi¹zañ sprzecznych z prawem konkurencji, a przede wszystkim nie po-
winien dzia³aæ na rzecz ograniczenia konkurencji lub warunków niezbêdnych
do jej powstania. Dla strategii konkurencyjnej dominanta wa¿ne jest pytanie
o mo¿liwoœæ poluzowania wobec niego ograniczeñ antymonopolowych, je-
¿eli pozycja jego s³abnie, ale udzia³ w rynku przekracza 40%. Czy mo¿e
wówczas, broni¹c siê przed utrat¹ pozycji, podejmowaæ dzia³ania stosowane
przez jego konkurentów?

Strategie konkurencyjne przedsiębiorstw i ochrona rynku...

Anna Scheibe
Urszula Szulczyńska

Działalność innowacyjna i budowanie
przewag konkurencyjnych przedsiębiorstwa
— przykład firmy Microsoft

Celem niniejszego opracowania jest analiza sposobu, w jaki innowacje

w przedsiêbiorstwach tworz¹cych tzw. now¹ gospodarkê wykorzystywane
s¹ do budowania przewagi konkurencyjnej. Jako ¿e przedsiêbiorstwa te d¹¿¹
do uzyskania dominuj¹cej pozycji rynkowej, rodzi siê szereg podejrzeñ o to,
¿e naruszaj¹ one zasady uczciwej konkurencji. Problemy zwi¹zane z prze-
strzeganiem prawa antytrustowego lub prawa o ochronie konkurencji przez
te przedsiêbiorstwa s¹ drugim celem pracy. Cele te zostan¹ zrealizowane
w oparciu o przyk³ad przedsiêbiorstwa Microsoft, lidera na rynku kompu-
terowych systemów operacyjnych i aplikacji biurowych.

1. Innowacje a przewaga konkurencyjna przedsiębiorstwa

Podstaw¹ d³ugoterminowych sukcesów firm jest zdobycie i utrzymanie

przewagi konkurencyjnej. Choæ z tym stwierdzeniem zgadza siê wielu nau-
kowców i praktyków biznesu, trudno jest odnaleŸæ w literaturze przedmiotu
jednoznaczn¹ oraz powszechnie uznawan¹ definicjê tej przewagi

. Najogól-

niej o zdobywaniu przewagi konkurencyjnej mówi siê, gdy spoœród dwóch
lub wiêkszej liczby firm konkuruj¹cych ze sob¹ na tym samym rynku, jedna
uzyskuje (lub ma potencja³ by uzyskaæ) d³ugotrwale wy¿sz¹ stopê zysku ni¿
konkurenci

. Przewaga konkurencyjna wynika wiêc ze zdolnoœci przedsiê-

biorstwa do osi¹gania wy¿szego zysku ni¿ rywale. Ró¿ne stopy zysku, osi¹-
gane przez poszczególne przedsiêbiorstwa, s¹ skutkiem asymetrii w atrybu-
tach dostarczanych konsumentom przez poszczególne firmy. Przewagê
konkurencyjn¹ zdobywaj¹ przedsiêbiorstwa kreuj¹ce wy¿sz¹ wartoœæ, potra-
fi¹ce obs³ugiwaæ klienta lepiej ni¿ konkurencja

. Przewaga wynikaæ wiêc

G. Day, R. Wensley,

Assesing Advantage: A Framework for Diagnosing Competitive

Superiority, Journal of Marketing, April 1988, s. 1–20.

R.M. Grant,

Contemporary Strategy Analysis Concepts, Techniques, Applications,

Fourth Edition, Blackwell Business, Oxford 2002, s. 227.

M.E. Porter,

L’avantage concurrentiel, Interéditions, Paris 1986, s. 20 i n.

Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
Extract Pages From piec lat polski w unii europejskiej
Extract Pages From piec lat polski w unii europejskiej
Pages from [Ostaszewska D , Tambor J Fonetyka i fonologia współczesnego języka polskiego]
Pages from [Ostaszewska D , Tambor J Fonetyka i fonologia współczesnego języka polskiego]
pages from xm 754sx 3
pages from xm 754sx 2
Pages from?rma s2 druk
Pages from rup4tb id 345531 Nieznany
Pages from [test Lizbona]2
Pages from Secret origins 8 18
Konkurancja w gospodarce rynkowej
pages from xm 754sx 4
Międzynarodowa konkurencyjność gospodarek
Pages from Dysleksja 2 2008
konkurencyjność w gospodarce światowej (6 str), Ekonomia, ekonomia
Ust o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gospodarcze publiczne

więcej podobnych podstron