Autor:	Marek Szydło
Tytuł:	Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji.

Wykaz skrótów

Akty prawne

k.c. - ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.

Konstytucja RP - ustawa z 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.

k.p.a. - ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.

u.o.k. i k. - ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.

u.p.p.m. - ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, tekst jedn.: Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.

u.s.d.g. - ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.

ustawa z 2000 r. - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 15 grudnia 2000 r., tekst pierwotny: Dz. U. z 2000 r. Nr 122, poz. 1319; tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z późn. zm.

Inne

AUWr - Acta Universitatis Wratislaviensis

Dz. Urz. - Dziennik Urzędowy

ETS - Europejski Trybunał Sprawiedliwości

OSN - Orzecznictwo Sądu Najwyższego

OSNP - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych

SAM - Sąd Antymonopolowy

SN - Sąd Najwyższy

SOKiK - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

SPI - Sąd Pierwszej Instancji

TWE - Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską

UOKiK - Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Przedmowa

Jednym z najpoważniejszych zagrożeń dla uczciwej i równej rywalizacji przedsiębiorców jest opanowanie znacznej części rynku przez jednego z nich. W takiej sytuacji może on wykorzystać swoją pozycję do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji.

Oczywiście samo posiadanie przewagi nie jest zabronione. Państwo nie może bowiem nikomu zabronić rozwoju działalności i zwiększania swojej pozycji na rynku. Ma jednak obowiązek zapobiegać lub likwidować efekty działań szkodliwych dla konkurencji. Dlatego prawo antymonopolowe zakazuje nadużywania pozycji dominującej. Mamy z nią do czynienia w sytuacji, kiedy przedsiębiorca jest w stanie funkcjonować niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. W polskich przepisach istnieje domniemanie, że 40-procentowy udział w rynku oznacza osiągnięcie takiej pozycji. Każdy przypadek musi być jednak oceniany indywidualnie. Może się bowiem zdarzyć, że spółka działająca w tej samej branży ma podobny udział, a w przypadku rozdrobnionego rynku znaczna przewagę może również osiągnąć podmiot z mniejszym udziałem.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów walczy z niedozwolonymi praktykami rynkowych dominantów od początku swego istnienia. Pierwsza decyzja powstałego w 1990 roku Urzędu Antymonopolowego (od 1996 roku UOKiK) nakazywała obniżkę cen Fiatów 125p przez Fabrykę Samochodów Osobowych w Warszawie, która była wówczas jedynym producentem i dominującym sprzedawcą samochodów średniolitrażowych. W ciągu kolejnych dwudziestu lat zmieniał się zakres spraw prowadzonych przez Urząd, jego kompetencje, a także struktura polskiej gospodarki. Jednak niedozwolone praktyki rynkowych dominantów przez cały ten czas stanowiły znaczny odsetek prowadzonych przez nas spraw. Obecnie są to najczęściej rozpatrywane przez Urząd przypadki dotyczące naruszania prawa konkurencji. W 2008 roku UOKiK prowadził 152 takie postępowania (na 196 wszystkich antymonopolowych) oraz wydał 84 rozstrzygnięcia (na 104). Nasze decyzje dotyczyły wielu różnych rynków. Karaliśmy m.in. dawnych monopolistów działających w sektorach liberalizowanych (wspomagając tym samym regulatorów sektorowych), gminy mające monopol na usługi użyteczności publicznej, czy związki branżowe. Warto również wspomnieć, że sankcje finansowe nakładane za te praktyki należały do najwyższych w historii UOKiK. Więcej na temat nadużywania przez przedsiębiorców pozycji dominującej będzie można usłyszeć podczas konferencji jubileuszowych, które odbędą się w 2010 roku z okazji XX-lecia istnienia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Osoby zainteresowane tą problematyką z pewnością sięgną również po niniejszą publikację autorstwa profesora Marka Szydły. W książce między innymi szczegółowo objaśnione jest pojęcie przedsiębiorcy w prawie antymonopolowym - obejmujące szerszy krąg podmiotów niż w innych aktach prawnych, a także sposoby wyznaczania rynku właściwego w ujęciu produktowym i geograficznym. Monografia wyjaśnia dokładnie, czym jest pozycja dominująca i jakie mogą być jej przejawy. Omówione są również skutki oraz sankcje grożące za takie praktyki. Opisy i interpretacje przepisów ilustrowane są decyzjami organów antymonopolowych oraz orzeczeniami sądów. Na uwagę zasługuje olbrzymia liczba tekstów źródłowych. Autor skorzystał z ponad 150 pozycji - zarówno polskich, jak i zagranicznych.

Gorąco zachęcam do lektury. To publikacja ważna nie tylko dla prawników zajmujących się na co dzień prawem konkurencji, ale również dla osób odpowiedzialnych za ustalanie strategii rynkowej przedsiębiorstw, czy przedstawicieli władz lokalnych.

dr Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel,

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Rozdział 1

Przedsiębiorca dominujący na rynku

1. Pojęcie przedsiębiorcy w prawie konkurencji

1. Pojęcie "przedsiębiorca" jest w prawie konkurencji pojęciem fundamentalnym, wyznacza ono bowiem podmiotowy zakres zastosowania norm tego prawa. Przedsiębiorca jest adresatem zarówno materialnych norm prawa konkurencji (wyznaczających określone nakazy i zakazy, w sensie wskazania stosownych sposobów postępowania na rynku), jak też jego norm proceduralnych¹, wyznaczających status przedsiębiorców w toku prowadzonych z ich udziałem, przed organami władz publicznych, postępowań (których przedmiotem są określone sprawy antymonopolowe). Stąd też normatywna definicja pojęcia "przedsiębiorca" jest w każdym systemie antymonopolowo-prawnym kwestią absolutnie podstawową.

Z uwagi na to swoje znaczenie omawiane pojęcie nie bez przyczyny zamieszczone zostało na pierwszym miejscu słowniczka ustawowego zawartego w polskiej ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). O merytorycznej randze omawianego pojęcia najlepiej świadczy fakt, że wszystkie rodzaje rynkowych praktyk, których stosowania wspomniana ustawa zakazuje oraz które w swoich przepisach szczegółowo opisuje, są w sensie podmiotowym dokonywane właśnie przez przedsiębiorców. Zarówno bowiem w przypadku porozumień ograniczających konkurencję, jak też w przypadku nadużywania pozycji dominującej, antykonkurencyjnych działań koncentracyjnych oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów podmiotami odpowiedzialnymi za ich dokonywanie są - jeśli się uwzględni treść art. 6 w zw. z art. 4 pkt 4, art. 9, art. 13 oraz art. 25 u.o.k. i k. - przedsiębiorcy, przy czym praktyka dokonana przez podmiot niemający statusu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 omawianej ustawy - chociażby spełniała ona pozostałe ustawowe przesłanki uznania jej za zakazaną (i chociażby wywoływała na rynku niezwykle niepożądane z punktu widzenia celów ustawy skutki) - nie jest w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazana i nie może być na jej podstawie poddawana sankcjom.

Jest przy tym rzeczą zupełnie oczywistą, że w ujęciu modelowym to bynajmniej nie tylko przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 omawianej ustawy mogą dopuszczać się rozmaitych, stypizowanych w przepisach ustawy i godzących w wartości chronione jej przepisami, antykompetytywnych oraz antykonsumenckich praktyk. Inne podmioty również są w stanie zachowywać się w szkodliwy dla konkurencji i konsumentów sposób, co dotyczy zwłaszcza organów szeroko rozumianego państwa. uwagi ze względu na przysługujące organom państwa różnego rodzaju publicznoprawne kompetencje, organy te mają przecież możliwość podejmowania takich działań, które wywołują w swojej istocie skutki równoznaczne np. z zakazanym przez art. 6 u.o.k. i k. antykonkurencyjnym porozumieniem lub też równoznaczne z nadużyciem pozycji dominującej. Powyższe dotyczy chociażby działań legislacyjnych państwa, niejako wymuszających na przedsiębiorcach antykonkurencyjne zachowania lub też im takie zachowania ułatwiających (względnie też autoryzujących antykompetytywne praktyki poszczególnych przedsiębiorców). Jednakże wspomniane wyżej działania państwa, mimo że bez żadnej wątpliwości są niezgodne z celem art. 6 lub 9 omawianego aktu i pozostają w jaskrawej sprzeczności z jego aksjologią, nie mogą być na podstawie przepisów omawianej ustawy sankcjonowane, skoro nie są dokonywane przez podmiot mający status przedsiębiorcy w rozumieniu jej art. 4 pkt 1 u.o.k. i k.

Na marginesie warto dodać, że w niektórych systemach antymonopolowych na świecie istnieją możliwości zwalczania również i takich antykonkurencyjnych praktyk, których bezpośrednim źródłem nie są działania podejmowane przez przedsiębiorców (tj. przez uczestników gry rynkowej), lecz raczej działania podejmowane przez władze publiczne (jest to wyraz zastosowania tzw. doktryny działania państwowego). Taka możliwość istnieje chociażby w prawie antymonopolowym Stanów Zjednoczonych lub też w prawie konkurencji Unii Europejskiej². Polska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przyjmuje natomiast tradycyjną koncepcję, zgodnie z którą działaniami sankcjonowanymi przez zakazy przewidziane w prawie antymonopolowym mogą być jedynie działania podejmowane przez przedsiębiorców, a więc przez podmioty, które same uczestniczą w grze rynkowej i wykonują działalność gospodarczą. Inna sprawa, że wspomniane pojęcie przedsiębiorcy zostało w ustawie zdefiniowane bardzo szeroko i obejmuje również m.in. jednostki samorządu terytorialnego, które poprzez swoje organy (będące organami władzy publicznej) podejmują określone działania władcze w zakresie "organizowania" świadczenia usług użyteczności publicznej (zob. art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k.). Taki "nietypowy" (bo działający władczo - jako władza publiczna) przedsiębiorca może np. zmuszać lub ułatwiać innym przedsiębiorcom działającym na danym rynku komunalnym dokonywanie określonych antykompetytywnych praktyk. W tym sensie można by mówić o pewnym (choć oczywiście mającym bardzo wąski zakres) nawiązaniu do wspomnianej wyżej koncepcji tzw. działania państwowego, obecnej w niektórych obcych systemach antymonopolowych.

2. Pojęcie przedsiębiorcy jest dość powszechnie w prawie polskim używane na oznaczenie tych podmiotów, które wykonują działalność gospodarczą (albo też - inaczej mówiąc - na oznaczenie tych podmiotów, które realizują w swojej działalności cele gospodarcze)³. Warto przy tym zauważyć, że prawo polskie nie zawiera jednej (uniwersalnej) i jednolicie stosowanej w przypadku wszystkich aktów normatywnych definicji pojęcia "przedsiębiorca". Termin został bowiem zdefiniowany w bardzo wielu aktach prawnych⁴, przy czym formułując w poszczególnych ustawach tego rodzaju definicję ustawodawca czyni to zawsze na użytek danego konkretnego aktu prawnego, dostosowując konstrukcyjnie wspomnianą definicję do specyfiki regulowanych określonym aktem stosunków. Skoro bowiem z punktu widzenia prawnego o posiadaniu przez dany podmiot statusu przedsiębiorcy rozstrzyga fakt spełnienia przez taki podmiot określonych - ustalonych przez prawodawcę - kryteriów formalnych⁵, otwiera to przed ustawodawcą możliwość takiego kształtowania w sensie treściowym wspomnianych kryteriów formalnych, aby omawianym tutaj pojęciem objąć szerszą lub węższą grupę podmiotów, w zależności od specyfiki danego aktu prawnego, a także stosownie do celów, jakie dany akt prawny ma w swoim założeniu realizować.

Powyższa prawidłowość jest w bardzo dobrze dostrzegalna również na gruncie ustawy z o ochronie konkurencji i konsumentów, a konkretnie na tle jej art. 4 pkt 1. W powołanym przepisie prawodawca tak bowiem skonstruował definicję pojęcia "przedsiębiorca" (i tak dobrał wspomniane wyżej kryteria formalne), by uczynić ją jak najbardziej użyteczną na potrzeby aktu prawnego chroniącego konkurencję w gospodarce (konkurencję w działalności gospodarczej), a więc mającego w swoim założeniu gwarantować nieskrępowany rozwój relacji konkurencyjnych w działalności gospodarczej. Ponieważ w wykonywaniu działalności gospodarczej, implikującym wchodzenie ze sobą we wzajemne relacje konkurencyjne, uczestniczy bardzo szeroki krąg podmiotów, wypracowana przez ustawodawcę na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definicja pojęcia "przedsiębiorca" już ze swojej natury musi być bardzo szeroka, tak, aby nie pominąć żadnego podmiotu, który chociażby potencjalnie może brać udział w działalności gospodarczej i wpływać tym samym na - będące zasadniczym przedmiotem zainteresowania omawianej ustawy - relacje konkurencyjne na rynku⁶. Zwraca zresztą uwagę fakt (co zostało już wyżej wspomniane i o czym jeszcze będzie szerzej mowa), że pojęciem przedsiębiorcy zostały objęte nie tylko podmioty bezpośrednio wykonujące działalność gospodarczą, ale również i takie podmioty, które w sensie prawnym działalności gospodarczej nie prowadzą (dotyczy to osób lub jednostek "organizujących" świadczenie usług użyteczności publicznej nie będących "działalnością gospodarczą" oraz osób fizycznych działających na rynku kapitałowym i nie prowadzących działalności gospodarczej - zob. art. 4 pkt 1 lit. a) i c) u.o.k. i k.). Ustawodawca bowiem wyszedł ze słusznego skądinąd założenia, że skoro te ostatnie podmioty również mogą w określonym zakresie wpływać na relacje konkurencyjne w działalności gospodarczej, to tym samym pozostawienie ich poza zakresem pojęcia "przedsiębiorca" mogłoby wywołać niekorzystne następstwa z punktu widzenia konieczności ochrony wartości gwarantowanych analizowaną ustawą.

Warto zresztą zauważyć, że na konieczność szerokiego - w sensie zakresowym - ujmowania terminu "przedsiębiorca" (jako pojęcia wyznaczającego podmiotowy zakres zastosowania przepisów prawa antymonopolowego) kładzie się również nacisk na gruncie zagranicznych ustaw antymonopolowych, np. na gruncie niemieckiej ustawy kartelowej⁷. W niezwykle szeroki sposób jest również definiowane - będące odpowiednikiem polskiego określenia "przedsiębiorca" - pojęcie "przedsiębiorstwo" (undertakings, Unternehmen) w unijnym prawie konkurencji, gdzie za przedsiębiorstwo uznaje się "każdą jednostkę zaangażowaną w działalność gospodarczą (ekonomiczną), bez względu na jej status prawny oraz sposób finansowania"⁸.

3. Omawiany tutaj art. 4 pkt 1 u.o.k. i k. wyróżnia kilka grup podmiotów, które mieszczą się - na potrzeby omawianej ustawy - w zakresie pojęcia "przedsiębiorca". Po pierwsze, za przedsiębiorców uznaje się przedsiębiorców "w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej". W obecnym stanie prawnym owymi "przepisami o swobodzie działalności gospodarczej" są przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), zawierające ogólne (ramowe) zasady dotyczące podejmowania, wykonywania i kończenia działalności gospodarczej na terytorium RP. W tym kontekście należy w pełni pochwalić zabieg legislacyjny, polegający na zrezygnowaniu przez ustawodawcę ze wskazywania konkretnego aktu prawnego, w którym mieści się ogólna i generalna definicja pojęcia "przedsiębiorca" w prawie polskim. Tego rodzaju konkretne wskazanie mało miejsce na gruncie już nieobowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r.⁹, gdzie ustawodawca odsyłał w omawianym tutaj zakresie do nieobowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.). Takie konkretne wskazanie ma jednak tę wadę, że w razie uchylenia ustawy wskazanej, odesłanie to staje się nieaktualne i wymaga ponownej zmiany (nowelizacji) przepisu wskazującego (przy czym warto zauważyć, że w warunkach polskich ustawy dotyczące działalności gospodarczej zmieniają się stosunkowo często). W tym kontekście byłoby wszakże lepiej, gdyby ustawodawca jedynie ogólnie odsyłał do "przepisów o działalności gospodarczej" (a niekoniecznie do "przepisów o swobodzie działalności gospodarczej").

Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.s.d.g., "Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą". Z kolei art. 4 ust. 2 powołanej ustawy stanowi, że: "Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej".

Zwraca uwagę fakt, że powyższa definicja obejmuje swoim zakresem jedynie takie osoby i jednostki, które mają odrębną podmiotowość prawną oraz są - jako podmioty wyposażone w atrybut zdolności prawnej - w pełni samodzielnymi podmiotami prawa. O ile w przypadku osób fizycznych oraz osób prawnych posiadanie przez nie odrębnej prawnej podmiotowości (przejawiającej się poprzez atrybut zdolności prawnej) jest rzeczą niejako oczywistą i rozumiejącą się eo ipso (oraz niewymagającą w związku z tym odrębnego podkreślania w definicji przedsiębiorcy), o tyle w przypadku jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej kwestia ta nie jest już taka oczywista, jako że jednostki te, w ujęciu modelowym, albo tego rodzaju odrębną podmiotowość prawną mogą rzeczywiście posiadać (jako następstwo wyposażenia ich przez ustawodawcę w atrybut zdolności prawnej), albo też mogą być wspomnianej podmiotowości pozbawione i wskutek braku przyznania im przez prawo atrybutu zdolności prawnej nie mają wówczas możliwości samodzielnego występowania w obrocie prawnym i nawiązywania tam stosunków prawnych. W definicji pojęcia "przedsiębiorca" zawartej w art. 4 ust. 1 u.s.d.g. wyraźnie zostało podkreślone, że "przedsiębiorcami" w rozumieniu tego przepisu (a tym samym również na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) mogą być jedynie takie jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznała zdolność prawną. W obecnym stanie prawnym do takich jednostek organizacyjnych należą handlowe spółki osobowe (spółka jawna, partnerska, komandytowa i komandytowo-akcyjna), wspólnoty mieszkaniowe oraz spółki kapitałowe w organizacji¹⁰.

Tego rodzaju jednostkami organizacyjnymi są również stowarzyszenia zwykłe¹¹. Niemniej jednak stowarzyszenia zwykłe w ogóle nie mogą prowadzić działalności gospodarczej (art. 42 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo o stowarzyszeniach), a więc nie mogą tym samym uzyskać statusu przedsiębiorcy.

4. Aby dana osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, lecz wyposażona w zdolność prawną, mogła uzyskać status przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.s.d.g., musi ona we własnym imieniu wykonywać "działalność gospodarczą", która to działalność została w powołanej ustawie zdefiniowana jako "zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły" (art. 2 u.s.d.g.). Z powyższej definicji wynika, że dana działalność wtedy ma charakter "działalności gospodarczej" w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdy: 1) jest wykonywania w jednej ze wskazanych dziedzin działalności (musi to być zatem działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa lub też poszukiwanie, rozpoznawanie lub wydobywanie kopalin ze złóż, względnie też działalność zawodowa) oraz 2) charakteryzuje się określonymi normatywnie cechami, takimi jak zarobkowy charakter, zorganizowany sposób jej wykonywania oraz ciągłość.

Jeśli chodzi o cechę zarobkowego charakteru działalności gospodarczej, to w tym zakresie decydującą rolę odgrywa cel (zamiar) działania danego podmiotu, tj. cel (zamiar) osiągania zysków¹², przy czym ów zarobkowy cel działania danego podmiotu powinien być w określony sposób ujawniony na zewnątrz i widoczny dla otoczenia¹³. Nie jest natomiast działalnością zarobkową działalność motywowana innymi celami niż cele zarobkowe, w tym zwłaszcza motywowana celami o charakterze idealistycznym (np. celami społecznymi, dobroczynnymi, chęcią promowania określonych idei lub rozwijania indywidualnych pasji i zainteresowań). W rezultacie podmioty wykonujące tego typu aktywność non profit nie mogą uzyskać statusu przedsiębiorcy na gruncie art. 4 ust. 1 u.s.d.g. Inaczej jest natomiast w prawie unijnym, gdzie fakt wykonywania działalności nie w celu zarobkowym nie pozbawia jeszcze sam przez się danego podmiotu statusu przedsiębiorstwa¹⁴.

Od działalności non profit, niemającej charakteru działalności zarobkowej, należałoby natomiast wyraźnie odróżniać tzw. działalność not for profit. Jest to mianowicie taka działalność, która ma wprawdzie charakter zarobkowy (tzn. jest prowadzona w celu osiągania zysków) i przysługuje jej w związku z tym miano działalności gospodarczej, niemniej ma ona równocześnie charakter działalności ubocznej (dodatkowej, akcesoryjnej) względem podstawowej działalności prowadzonej przez dany podmiot, która to podstawowa działalność jest przy tym działalnością niezarobkową (niekomercyjną, niegospodarczą). Działalność not for profit jest charakterystyczna zwłaszcza dla stowarzyszeń oraz fundacji, które obok swojej statutowej (podstawowej) i niezarobkowej (niegospodarczej) działalności mogą równocześnie prowadzić normalną zarobkową i gospodarczą działalność, pod tym wszakże warunkiem, że wszelkie zyski z tej ostatniej działalności będą przeznaczane na realizację podstawowych dla danego podmiotu celów statutowych¹⁵. Należy podkreślić, że w zakresie swojej zarobkowej i tym samym gospodarczej działalności wspomniane fundacje i stowarzyszenia (a także inne podmioty prowadzące działalność not for profit) bez żadnej wątpliwości posiadają status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym również na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Z kolei jeśli chodzi o "zorganizowany" sposób wykonywania danej działalności (będący przesłanką uznania jej za "działalność gospodarczą" w rozumieniu art. 2 u.s.d.g.), to w tym zakresie przedstawiciele doktryny wskazują zwłaszcza na rozmaite elementy (czynniki) o charakterze formalnym, które porządkują i formalizują daną działalność, nadając jej przez to "zorganizowany" kształt. Chodzi m.in. o: dokonanie przez dany podmiot zgłoszenia do rejestru przedsiębiorców lub do ewidencji działalności gospodarczej, dokonanie zgłoszenia dla celów statystycznych, podatkowych i związanych z ubezpieczeniem społecznym, założenie rachunku bankowego, zastosowanie wybranej przez przedsiębiorcę lub nakazanej przepisami prawa formy organizacyjnoprawnej wykonywanej działalności, uzyskanie wymaganej koncesji, zezwolenia, licencji na działalność gospodarczą lub też wpisu do rejestru działalności regulowanej, stworzenie sobie (zorganizowanie) kontaktów z innymi przedsiębiorcami lub też z odbiorcami (konsumentami) wytwarzanych towarów bądź usług itp.¹⁶ Wydaje się jednak, że o "zorganizowanym" sposobie wykonywania wchodzącej w grę działalności powinien raczej przesądzać fakt jej wykonywania przy wykorzystaniu instytucji przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym¹⁷, definiowanego przez art. 55¹ k.c. jako "zorganizowany zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej". Utworzenie wspomnianego przedsiębiorstwa (w znaczeniu przedmiotowym) jest przejawem dokonanego przez przedsiębiorcę celowościowo-funkcjonalnego powiązania ze sobą określonych materialnych i niematerialnych składników i stworzenia przez to konkretnej organizacji, która jest w stanie spełniać wyznaczone jej przez przedsiębiorcę zadania w procesie gospodarowania¹⁸.

Ostatnią wreszcie cechą działalności gospodarczej jest jej ciągłość. Ciągłość działalności gospodarczej nie oznacza bynajmniej wymogu wykonywania jej w sposób permanentny i nieprzerwany ( non stop), jako że w tym kontekście w pełni wystarczające jest dokonywanie czynności regularnych (systematycznych) i powtarzalnych, sprawiających, że dana działalność oceniana jako całość nabiera charakteru względnie trwałego i stabilnego, nie ograniczającego się do jednorazowych, okazjonalnych czy też sporadycznych przedsięwzięć gospodarczych¹⁹.

Warto dodać, że obecnie w unijnym prawie konkurencji nie wymaga się już, aby przedsiębiorstwo prowadziło swoją działalność gospodarczą w sposób ciągły (trwały)²⁰.

5. Wymóg wykonywania przez przedsiębiorcę (a konkretnie przez przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.s.d.g., a tym samym w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k. i k.) działalności gospodarczej w sposób ciągły prowokuje do postawienia pytania, czy status przedsiębiorcy (w omawianym tutaj rozumieniu) będzie miał "wspólny przedsiębiorca" w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k., który jest tworzony przez innych przedsiębiorców (tj. przez swoich założycieli) w celu realizacji jednorazowego przedsięwzięcia gospodarczego, a więc przedsięwzięcia, które nie znamionuje się "ciągłością" w przedstawionym wyżej znaczeniu. Podstawowym pytaniem, jakie się w tym kontekście pojawia, jest to, czy podmiot, który już z samego swojego założenia nie jest przeznaczony do prowadzenia działalności ciągłej, może być w ogóle nazwany przedsiębiorcą (w tym przypadku "wspólnym przedsiębiorcą"). Pytanie to jest o tyle istotne, że w razie udzielenia na nie pozytywnej odpowiedzi, utworzenie przez określonych przedsiębiorców takiego wspólnego przedsiębiorcy (przeznaczonego w swoim założeniu do zrealizowania jednorazowego przedsięwzięcia gospodarczego) podlegałoby - w razie przekroczenia stosownego kwotowego progu obrotów - zgłoszeniu Prezesowi UOKiK w trybie prewencyjnej kontroli operacji koncentracyjnych.

Niektórzy przedstawiciele doktryny skłonni są udzielać pozytywnej odpowiedzi na wspomniane wyżej pytanie, twierdząc, że działalność takiego wspólnego podmiotu (wspólnego przedsiębiorcy) "nie powinna być oceniana w całkowitym oderwaniu od działalności przedsiębiorców - założycieli, jest ona de facto organizacyjnym wyrazem tej działalności, co przesądzać powinno o poddaniu takiej koncentracji kontroli antymonopolowej"²¹. Zgodnie z powyższym poglądem, przesłanka ciągłości działalności gospodarczej niekoniecznie musi być odnoszona do tworzonego przez określonych przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy, gdyż w pełni wystarczające jest, że w sposób ciągły działalność gospodarczą wykonują sami założyciele omawianego podmiotu.

Nie wydaje się jednak, aby pogląd taki był trafny. Po pierwsze, pozostaje on w całkowitej sprzeczności z literalną wykładnią art. 4 ust. 1 i art. 2 u.s.d.g. w zw. z art. 4 pkt 1 u.o.k. i k., z których to przepisów jednoznacznie wynika, że wspomniany wspólny podmiot, jeżeli ma posiadać status przedsiębiorcy, musi wykonywać swoją działalność gospodarczą - przynajmniej w założeniu - w sposób "ciągły"²². Po drugie, pogląd taki nie uwzględnia w dostatecznej mierze faktu, że również przepisy wspólnotowego prawa konkurencji wymagają, by prewencyjnej kontroli antykoncentracyjnej podlegało tworzenie jedynie takich "wspólnych przedsiębiorców" (joint ventures), którzy mają działać "na trwałej podstawie" (on a lasting basis), a więc przez dostatecznie długi czas i nie są tworzeni wyłącznie w celu zrealizowania jednej określonej transakcji czy też jednego określonego projektu gospodarczego²³. Jak się wydaje, obecnie (w warunkach członkostwa Polski w Unii Europejskiej) istnieją bardzo poważne argumenty natury celowościowo-funkcjonalnej (oraz aksjologicznej), które przemawiają za tym, by pojęcie wspólnego przedsiębiorcy zawarte w art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. interpretować w pełnej zgodności z przepisami unijnego prawa konkurencji, tym bardziej że pozostaje to również w zgodzie z literalną wykładnią art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. w zw. z art. 4 pkt 1 tej ustawy oraz art. 4 ust. 1 i art. 2 u.s.d.g.²⁴

6. W omawianym tutaj kontekście warto podkreślić, że - wbrew spotykanym niekiedy poglądom - charakter działalności gospodarczej ma również działalność wytwórcza w rolnictwie oraz działalność agroturystyczna (wykonywana przez rolników). Zgodnie z art. 3 u.s.d.g. "Przepisów ustawy nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów", co pozwala niektórym przedstawicielom doktryny na formułowanie twierdzeń, że działalność wytwórcza w rolnictwie oraz działalność agroturystyczna nie są przejawami działalności gospodarczej w znaczeniu prawnym. Konsekwencją tego twierdzenia jest z kolei teza, iż podmioty wykonujące omawianą tutaj działalność, w tym zwłaszcza rolnicy indywidualni, nie uzyskują statusu przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej²⁵. Nie wydaje się jednak, aby taki pogląd był trafny i zasługiwał na aprobatę. Wbrew temu należy raczej przyjąć, że wymienione rodzaje działalności, o ile są one wykonywane w sposób zarobkowy, zorganizowany oraz ciągły, są jak najbardziej przejawami działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 powołanej ustawy, podmioty wykonujące we własnym imieniu tego rodzaju działalność są zaś przedsiębiorcami na potrzeby art. 4 ust. 1 u.s.d.g. (a tym samym na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Stwierdzenie ustawodawcy, iż do działalności wyborczej w rolnictwie oraz do działalności agroturystycznej (wykonywanej przez rolników) przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie mają zastosowania (art. 3 tej ustawy), oznacza jedynie, że tego typu aktywność nie jest regulowana przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, lecz raczej przepisami ustaw odrębnych (np. przepisami ustawy o lasach, ustawy o rybactwie śródlądowym), co wszakże nie neguje jeszcze apriorycznie możliwości nazwania tej działalności działalnością gospodarczą, a podmiotu ją wykonującego - przedsiębiorcą²⁶.

Powyższe uwagi o prawnym charakterze działalności wytwórczej w rolnictwie i działalności agroturystycznej (wykonywanej przez rolników), a także o statusie podmiotu wykonującego te rodzaje działalności mają bezpośrednie przełożenie na przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Otóż w świetle tego, co powiedziano, należy przyjąć, że indywidualny rolnik wykonujący we własnym imieniu wymienione rodzaje aktywności jest pełnoprawnym przedsiębiorcą na potrzeby art. 4 pkt 1 u.o.k. i k. W związku z tym jego działania, tak jak działania pozostałych przedsiębiorców, podlegają ocenie przez pryzmat przepisów materialnych omawianej ustawy. Rolnikowi takiemu przysługuje również czynna i bierna legitymacja procesowa w postępowaniu antymonopolowym²⁷.

7. Artykuł 4 ust. 2 u.s.d.g. za przedsiębiorców każe uznawać również wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Konsekwencją tego stwierdzenia ustawodawcy jest m.in. to, że również na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów każdy wspólnik spółki cywilnej będzie posiadał status przedsiębiorcy, o ile, rzecz jasna, określona spółka cywilna, w której dany wspólnik uczestniczy, została założona w celu wykonywania działalności gospodarczej²⁸. Nie ma natomiast żadnych podstaw do wysuwania twierdzeń, że to sama spółka cywilna jako taka posiada status odrębnego przedsiębiorcy (tak jak to twierdzono na gruncie poprzedniej ustawy antymonopolowej z 1990 r., w związku z treścią art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej)²⁹.

W doktrynie wypowiedziany został pogląd, zgodnie z którym działania rynkowe wspólników spółki cywilnej, które z natury rzeczy dokonywane są przez tychże wspólników - działających na podstawie stosownej umowy spółki - w sposób skoordynowany (a podstawą tej koordynacji jest chociażby umowa spółki cywilnej), nie powinny być uznawane za przejaw zakazanych przez art. 6 omawianej ustawy porozumień ograniczających konkurencję. Argumentem przemawiającym za tym ma zaś być jakoby "funkcjonalna" wykładnia przepisów omawianej ustawy³⁰.

Nie wydaje się jednak, aby pogląd taki był trafny. Trzeba bowiem pamiętać, że zakazowi zawierania (i wykonywania) porozumień ograniczających konkurencję podlegają wszelkie "umowy" zawierane pomiędzy przedsiębiorcami oraz wszelkie "uzgodnienia" dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców (zob. art. 4 pkt 4 u.o.k. i k.), bez możliwości apriorycznego wyłączenia spod wzmiankowanego zakazu któregoś z typów umów (z powołaniem się na wykładnię celowościową przepisów ustawy). Wyłączenie takie może nastąpić jedynie na podstawie art. 7 u.o.k. i k. (który to przepis dotyczy tzw. porozumień bagatelnych) albo też na podstawie art. 8 ustawy (przepis ten dotyczy porozumień objętych tzw. wyłączeniami grupowymi). Natomiast fakt, że zawarcie umowy spółki cywilnej nieuchronnie prowadzi do określonej koordynacji rynkowych zachowań jej wspólników (co wynika z istoty umowy spółki cywilnej), nie może jeszcze sam w sobie stanowić dostatecznej przyczyny przyznania wspólnikom takiej spółki swoistego immunitetu, chroniącego ich zachowania przed skutkami zakazów zawartych w prawie antymonopolowym. Takie traktowanie działalności wspólników spółki cywilnej byłoby niczym nieusprawiedliwione i w oczywisty sposób zagrażałoby realizacji podstawowego aksjologicznego celu ustawy, jakim jest ochrona konkurencji na rynku. Nielogiczność oraz szkodliwość takiego podejścia jest szczególnie przy tym widoczna w takich przypadkach, w których umowę spółki cywilnej zawierają, będący osobami prawnymi, przedsiębiorcy dysponujący dużą siłą rynkową i tworzący w ten sposób rodzaj konsorcjum (np. konsorcjum w celu wspólnego wzięcia udziału w przetargu). Jeżeli celem działania tych przedsiębiorców, względnie też ich skutkiem jest "wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym" (zob. art. 6 ust. 1 u.o.k. i k.), to wówczas nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że (przy spełnieniu pozostałych przesłanek ustawowych) zawierają oni zakazane przez omawianą ustawę porozumienie ograniczające konkurencję i w żaden sposób nie immunizuje ich fakt, że czynią to w formie umowy spółki cywilnej.

8. W omawianym tutaj kontekście rozważenia wymaga kwestia tego, w którym momencie dany podmiot uzyskuje status przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.s.d.g., a tym samym na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jest to o tyle istotne, że prawidłowe zidentyfikowanie wspomnianego momentu czasowego przesądza o tym, od kiedy działania danego podmiotu (już będącego przedsiębiorcą) mogą być ewaluowane w świetle przepisów materialnych ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz od kiedy przysługuje mu czynna i bierna legitymacja w postępowaniu antymonopolowym. Otóż w tej mierze można się niekiedy spotkać z poglądem, w myśl którego dany podmiot uzyskuje status przedsiębiorcy w momencie uzyskania wpisu w rejestrze przedsiębiorców (który to rejestr jest częścią Krajowego Rejestru Sądowego) lub w ewidencji działalności gospodarczej, prowadzonej obecnie przez organy gminy, a w przyszłości przez ministra właściwego do spraw gospodarki³¹. Tym samym wpis w rejestrze przedsiębiorców lub w ewidencji działalności gospodarczej miałby w omawianym tutaj zakresie - a więc jeśli chodzi o początek bytu przedsiębiorcy - znaczenie konstytutywne.

Powyższego poglądu nie można jednak podzielić w pełnym zakresie. Jest on bowiem trafny jedynie w przypadku takich podmiotów, które powstają (tzn. uzyskują prawną podmiotowość) dopiero z momentem ich wpisania do rejestru przedsiębiorców i które zamierzają przy tym, po dokonaniu wpisu, wykonywać działalność gospodarczą (a nie działalność o innym niż gospodarczy charakterze). Chodzi tutaj mianowicie o osoby prawne (ale inne niż spółki kapitałowe, gdyż jeśli chodzi o spółki kapitałowe, to istnieją one już przed wpisem do rejestru jako tzw. spółki w organizacji) oraz o handlowe spółki osobowe. W tym przypadku prawdą jest, że podmioty te stają się przedsiębiorcami dopiero z chwilą wpisania ich do rejestru przedsiębiorców, jako że przed dokonaniem tego wpisu podmioty te w ogóle nie istnieją (jako odrębne podmioty prawa) i nie mogą też tym samym uzyskać statusu przedsiębiorcy. Jeśli chodzi natomiast o osoby fizyczne oraz o spółki kapitałowe w organizacji, to status przedsiębiorcy uzyskują one już wtedy, gdy zamierzaną przez siebie działalność gospodarczą "podejmują", a więc, gdy dokonują stosownych czynności wstępnych i przygotowawczych - także tych nakazanych przepisami prawa - które mają im w przyszłości umożliwić podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej. Już zatem na etapie dokonywania tych wstępnych i przygotowawczych czynności, które nierzadko mają miejsce jeszcze przed uzyskaniem przez dany podmiot wpisu w rejestrze przedsiębiorców lub w ewidencji działalności gospodarczej, podmioty takie stają się pełnoprawnymi przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k. i k.³² Inna sprawa, że w praktyce działania będące przedmiotem zainteresowania prawa antymonopolowego są przez przedsiębiorców dokonywane zazwyczaj już po uzyskaniu wpisu w rejestrze lub w ewidencji³³.

9. Oprócz podmiotów, które są przedsiębiorcami w rozumieniu art. 4 u.s.d.g., omawiany tu art. 4 pkt 1 u.o.k. i k. za "przedsiębiorcę" uznaje "osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej". W tym kontekście jednym z zasadniczych pojawiających się tutaj pytań jest to, co właściwie oznacza użyte przez ustawodawcę określenie "usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej". Aby jednak na to pytanie odpowiedzieć, w pierwszym rzędzie należałoby wyjaśnić samo pojęcie "usługi użyteczności publicznej".

Pojęcie to nie zostało w polskim prawie normatywnie zdefiniowane, gdyż ani ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, ani też żaden inny akt prawny nie zawierają legalnej definicji terminu "usługi użyteczności publicznej". Co najwyżej, w prawie polskim występuje legalna definicja terminu "zadania użyteczności publicznej" (lub "zadania o charakterze użyteczności publicznej"), którymi to są te spośród zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego, "których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych"³⁴. Biorąc pod uwagę przytoczoną definicję pojęcia "zadań użyteczności publicznej", można byłoby wstępnie zaryzykować twierdzenie, że usługami użyteczności publicznej są takie usługi, które są powszechnie dostępne i których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności, przy czym usługi te muszą być świadczone w tych dziedzinach, które mieszczą się w zakresie zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego.

Nie przesądzając na razie kwestii tego, czy podana wyżej definicja usług użyteczności publicznej jest rzeczywiście poprawna i przydatna na użytek ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należałoby zauważyć, że omawiane tutaj pojęcie jest bardzo częstym przedmiotem analiz dokonywanych przez przedstawicieli nauk ekonomicznych oraz prawnych, które to analizy prowadzą do budowania rozmaitych autorskich definicji tegoż pojęcia. Zgodnie z jednym z dość rozpowszechnionych poglądów usługi użyteczności publicznej są zawsze świadczone w sferze infrastruktury technicznej gospodarki i z technicznego punktu widzenia charakteryzują się: 1) jednoczesnością produkcji, dostawy i konsumpcji świadczeń, 2) brakiem możliwości magazynowania przeważającej części świadczeń, 3) znacznym zróżnicowaniem zapotrzebowania na te usługi w poszczególnych okresach roku i porach dnia, 4) koniecznością ciągłego dostarczania świadczeń, 5) wysoką kapitałochłonnością, 6) niepodzielnością techniczną urządzeń, za pomocą których są one świadczone, 7) stosunkowo wolnym tempem rozwoju postępu technicznego, a także 8) monopolem naturalnym³⁵. Niektórzy akcentują równocześnie określone cechy społeczno-ekonomiczne usług użyteczności publicznej, zaliczając do nich: 1) realizację potrzeb o charakterze zbiorowym, 2) oparcie ich świadczenia na majątku publicznym, 3) brak ekwiwalentności świadczeń, 4) brak nastawienia (zorientowania) tej działalności na osiąganie zysku oraz 5) wymóg finansowego zasilania tej działalności ze środków publicznych³⁶. Inny z kolei pogląd głosi, że najbardziej charakterystycznymi cechami usług użyteczności publicznej są: 1) zaspokajanie przez te usługi potrzeb ludności (społeczeństwa) mających charakter elementarny i podstawowy, które to potrzeby muszą być zawsze i w każdych warunkach bezwzględnie zaspokojone oraz 2) fakt świadczenia tychże usług - co do zasady - w warunkach monopolu naturalnego³⁷.

Biorąc pod uwagę definicję terminu "usługi użyteczności publicznej" zbudowaną w oparciu o ustawową definicję pojęcia zadań użyteczności publicznej oraz przytoczone wyżej doktrynalne definicje pojęcia usług użyteczności publicznej, nasuwa się nieodparcie wniosek, że wszystkie te definicje mają niezwykle ogólny charakter i jedynie w sposób bardzo przybliżony opisują to, czym są usługi użyteczności publicznej oraz jakimi cechami się charakteryzują. Sformułowanie w tym względzie jakiejś jednoznacznej i w pełni precyzyjnej definicji nie byłoby chyba możliwe, chociażby z uwagi na to, że ów zestaw cech znamionujących działalność o charakterze użyteczności publicznej z całą pewnością nie jest stały i niezmienny, ulegając pewnym nieuchronnym zmianom w toku zachodzącego postępu techniczno-społecznego. W związku z powyższym również na potrzeby omawianej tutaj ustawy możliwe jest wyłącznie podanie kilku bardzo ogólnych determinant tej działalności, ze świadomością wszakże, iż tego rodzaju określenie w żadnym wypadku nie będzie pełne i wyczerpujące.

Można, jak się wydaje, przyjąć, że na potrzeby omawianego art. 4 pkt 1 u.o.k. i k. usługami użyteczności publicznej są tego rodzaju świadczenia, które zaspokajają podstawowe i elementarne potrzeby członków społeczeństwa, bez których nie jest możliwe codzienne normalne bytowanie oraz wykonywanie przez ludzi swojej pracy zawodowej. Równocześnie usługi te zaspokajają też elementarne potrzeby przedsiębiorców (i całej gospodarki), co należy rozumieć w ten sposób, że brak dostępności do tychże usług spowodowałby zakłócenia w normalnym funkcjonowaniu większości działów gospodarki. Usługi użyteczności publicznej są przy tym świadczone w sposób bieżący i nieprzerwany (permanentny), tak, aby wszelkie związane z nimi potrzeby gospodarki oraz członków społeczeństwa mogły być na bieżąco i w sposób ciągły zaspokajane. Usługi te są zazwyczaj powszechnie dostępne dla każdego, kto chce z nich skorzystać, przy czym ta ich powszechna dostępność jest albo pochodną faktu, że dana usługa ma ze swojej natury charakter niewykluczalny (co oznacza, że w sensie praktycznym nie jest możliwe wykluczenie poszczególnych podmiotów z kręgu beneficjentów danej usługi)³⁸, albo też wynika to ze stosownych przepisów prawa, przyznających poszczególnym podmiotom zainteresowanym prawnie skutecznie roszczenie o uzyskanie dostępu do danej usługi.

Nie jest natomiast prawdą, aby wszystkie usługi użyteczności publicznej musiały być koniecznie świadczone w warunkach monopolu naturalnego. Taka sytuacja rzeczywiście w przeszłości miała często miejsce, niemniej należy pamiętać, że monopol naturalny w zakresie określonego dobra (lub usługi) nie jest w gospodarce zjawiskiem trwałym, chociażby z uwagi na fakt zachodzącego dynamicznie postępu technicznego oraz ze względu na zmiany po stronie popytu³⁹.

W większości przypadków nie powinno być przy tym większych problemów ze zidentyfikowaniem tych usług, które są w rozumieniu omawianego przepisu "usługami użyteczności publicznej". Wchodzą tutaj przede wszystkim w grę takie usługi, jak: dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków⁴⁰, przesyłanie, dystrybucja, magazynowanie oraz obrót energią elektryczną, paliwami gazowymi oraz ciepłem⁴¹, utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy⁴², utrzymanie obiektów i urządzeń cmentarnych⁴³, telekomunikacyjne usługi powszechne, wraz z eksploatacją sieci telekomunikacyjnych służących do ich świadczenia⁴⁴, powszechne usługi pocztowe⁴⁵, usługi transportu kolejowego, łącznie z eksploatacją sieci kolejowych służących do ich świadczenia⁴⁶, czy też usługi komunikacji miejskiej.

Warto równocześnie dodać, że za "usługi użyteczności publicznej" w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k. i k. należałoby uznawać nie tylko te z usług, które są świadczone w sferze szeroko pojmowanej infrastruktury technicznej gospodarki (tak jak to ma miejsce w przykładach wymienionych powyżej), ale również te świadczone w sferze infrastruktury społecznej, co dotyczy zwłaszcza usług czy też świadczeń zdrowotnych⁴⁷. Co ciekawe, w jednym ze swoich wyroków Sąd Najwyższy za usługi o charakterze użyteczności publicznej uznał też świadczenie odpłatnych usług edukacyjnych⁴⁸, aczkolwiek tego rodzaju kwalifikacja może budzić uzasadnione wątpliwości, gdyż usługi te nie zaspokajają bynajmniej - w przeciwieństwie do wszystkich innych usług wymienionych powyżej - potrzeb społecznych o charakterze elementarnym i podstawowym. Trudno więc byłoby je uznać za typowe usługi użyteczności publicznej.

10. W art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k. ustawodawca posługuje się sformułowaniem "usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej", uznając, że przedsiębiorcami na potrzeby omawianej ustawy są te osoby lub jednostki, które organizują lub świadczą takie właśnie usługi, a więc usługi użyteczności publicznej, niebędące działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej (tymi "przepisami o działalności gospodarczej" są oczywiście obecnie przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Od razu należy zauważyć, że sens powyższego sformułowania nie jest w pełni jasny i może budzić uzasadnione wątpliwości. Z jednej strony można by twierdzić, że w ten sposób ustawodawca dał wyraz swojemu przekonaniu, że usługi o charakterze użyteczności publicznej są wyłączone z zakresu pojęcia "działalność gospodarcza" w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z tym poglądem, ustawodawca chciał podkreślić, że usługi o charakterze użyteczności publicznej w żadnym wypadku nie są "działalnością gospodarczą" w ścisłym znaczeniu tego słowa, zaś przesądza o tym fakt, że brakuje im najważniejszej cechy konstytutywnej dla pojęcia "działalność gospodarcza", a mianowicie cechy zarobkowości. Usługi te nie są bowiem świadczone w celu osiągnięcia zysku. W rezultacie, ponieważ podmioty świadczące tego rodzaju usługi, nie prowadząc działalności gospodarczej, nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ogólnych przepisów o działalności gospodarczej, konieczne było stworzenie w ustawie antymonopolowej odrębnego przepisu, który wyraźnie rozstrzygałby kwestię tego, że również podmioty świadczące (i organizujące) usługi o charakterze użyteczności publicznej są przedsiębiorcami na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów⁴⁹. Pogląd taki oraz założenia, na których jest on oparty korespondowałyby przy tym ze stanowiskiem niektórych przedstawicieli doktryny, również wychodzących z założenia, że prowadzenie działalności (świadczenie usług) użyteczności publicznej nie jest "działalnością gospodarczą" w rozumieniu ogólnych przepisów o działalności gospodarczej⁵⁰. Także Sąd Antymonopolowy w jednym ze swoich orzeczeń kategorycznie stwierdził, iż świadczenie (przez gminę) usług o charakterze użyteczności publicznej nie jest działalnością gospodarczą⁵¹.

Z drugiej jednak strony można by twierdzić, że wprowadzając do omawianej ustawy art. 4 pkt 1 lit. a) ustawodawca nie chciał bynajmniej przesądzać tego, że świadczenie usług o charakterze użyteczności publicznej w żadnym wypadku nie może zostać uznane za przejaw działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej. Również i takie usługi mogą bowiem w pewnych przypadkach mieć status działalności gospodarczej w znaczeniu normatywnym. Ustawodawca chciał jedynie podkreślić, że jeżeli w danym przypadku dana osoba lub jednostka świadczy (lub organizuje) takie usługi użyteczności publicznej, które nie stanowią przejawu wykonywania działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, to i tak fakt ten nie wyklucza osoby lub jednostki świadczącej (lub organizującej) tego rodzaju usługi z kręgu przedsiębiorców na potrzeby omawianej ustawy. Przedsiębiorcami są bowiem w omawianym przypadku także i te osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które świadczą lub organizują usługi użyteczności publicznej niebędące w konkretnym przypadku działalnością gospodarczą w znaczeniu normatywnym. Nie znaczy to jednak, co raz jeszcze należy podkreślić, że usługi użyteczności publicznej powinny być niejako a priori wyłączone z zakresu pojęcia "działalność gospodarcza".

Powyższy pogląd na sens oraz znaczenie art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k. korespondowałby przy tym ze stanowiskiem tych przedstawicieli doktryny, którzy twierdzą, że nie ma generalnie przeszkód ku temu, by i usługi użyteczności publicznej (a przynajmniej niektóre z nich) uznać za przejaw działalności gospodarczej w znaczeniu normatywnym. Także bowiem i ta kategoria usług może być wykonywana w celu zarobkowym, czego nie zmienia okoliczność, że bardzo często zysk, jaki pojawia się u przedsiębiorcy świadczącego te usługi, pochodzi nie tyle z opłat wnoszonych przez użytkowników tychże usług, co raczej ze środków (funduszy) publicznych, co ma związek z tym, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego - uznając wagę tych usług dla społeczeństwa oraz dla gospodarki - dofinansowują działalność podmiotów (również prywatnych) świadczących omawiane tutaj usługi. W każdym razie okoliczność ta nie pozbawia wzmiankowanych usług charakteru zarobkowego, a tym samym nie neguje możliwości traktowania ich świadczenia za przejaw działalności gospodarczej w znaczeniu normatywnym⁵².

Warto również wspomnieć o tym, że i sam ustawodawca w niektórych ustawach wyraźnie przesądza kwestię tego, że określone usługi użyteczności publicznej mogą być normalną działalnością gospodarczą w znaczeniu normatywnym, a konkretnie w znaczeniu, jakie temu pojęciu nadaje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Taka sytuacja ma miejsce chociażby w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, gdzie explicite stwierdza się, że działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków ma charakter (lub też co najmniej potencjalnie może mieć charakter) działalności gospodarczej⁵³. Również w ustawie - Prawo energetyczne znalazło się stwierdzenie, iż wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja paliw albo energii lub obrót nimi może być normalną działalnością gospodarczą⁵⁴. To samo dotyczy działalności użyteczności publicznej uregulowanej w Prawie pocztowym⁵⁵ oraz w Prawie telekomunikacyjnym⁵⁶.

Biorąc powyższe pod uwagę, trudno byłoby zatem obecnie bronić pogląd, że usługi użyteczności publicznej nie są i w żadnym wypadku nie mogą mieć charakteru działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Twierdzenie takie pozostawałoby bowiem w jaskrawej sprzeczności zarówno ze współczesnymi realiami życia (obrotu) gospodarczego, jak też z jednoznacznymi przepisami ustaw odrębnych, regulujących dany rodzaj działalności użyteczności publicznej. Stąd też zdecydowanie należałoby odrzucić to stanowisko interpretacyjne wypowiedziane w kwestii znaczenia art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k., które przyjmuje, iż w przepisie tym ustawodawca uznał, że usługi o charakterze użyteczności publicznej już niejako a priori (i w sposób generalny) są wyłączone z zakresu pojęcia "działalność gospodarcza" w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej. Należy raczej przyjąć, że poprzez powołany wyżej przepis ustawodawca chciał po prostu włączyć w zakres pojęcia "przedsiębiorca" osoby lub jednostki organizacyjne, które świadczą lub organizują takie spośród usług użyteczności publicznej, które nie mają statusu działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 u.s.d.g. (gdyż np. nie są wykonywane w sposób zarobkowy), co bynajmniej nie przesądza jeszcze tego, że wszystkie usługi o charakterze użyteczności publicznej nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu ogólnych przepisów o działalności gospodarczej.

Można wszakże postawić w tym miejscu pytanie, w jaki sposób na gruncie omawianej ustawy powinna być kwalifikowana osoba (fizyczna, prawna) lub jednostka organizacyjna, która organizuje lub świadczy takie usługi użyteczności publicznej, które są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej (co tak naprawdę dotyczy współcześnie większości usług należących do kategorii użyteczności publicznej)? Pojawia się mianowicie pytanie, czy osoba taka lub jednostka powinna być uznawana na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) tej ustawy, czy też może wzmiankowana osoba lub jednostka powinna być traktowana jako przedsiębiorca w oparciu o zdanie pierwsze w art. 4 pkt 1 omawianej ustawy (który to przepis odwołuje się do pojęcia przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 u.s.d.g.). Z jednej strony można by twierdzić, że osoba taka lub jednostka, świadcząc lub organizując usługi użyteczności publicznej będące działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie mieści się w hipotezie art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k. i w związku z tym za przedsiębiorcę na potrzeby omawianej ustawy mogłaby (ewentualnie) zostać uznana jedynie na podstawie zdania pierwszego art. 4 pkt 1 u.o.k. i k., a więc gdy będzie spełniała przesłanki z art. 4 u.s.d.g. Twierdzenie takie pozostawałoby przy tym niewątpliwie w pełnej zgodności z literalnym brzemieniem odnośnych przepisów ustawowych.

Z drugiej jednak strony trzeba zwrócić uwagę na fakt, że gdyby te osoby lub jednostki organizacyjne, które organizują lub świadczą usługi o charakterze użyteczności publicznej będące działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie mogły być traktowane jako przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k. (z uwagi na ściśle literalną wykładnię tego ostatniego przepisu) i status taki mogłyby uzyskać jedynie opierając się na treści art. 4 u.s.d.g., to wówczas tak naprawdę wiele ze wzmiankowanych osób lub jednostek owego statusu przedsiębiorcy na potrzeby omawianej ustawy nigdy by nie uzyskało, co w rezultacie miałoby taki niekorzystny skutek, że osoby te i jednostki nie mogłyby podlegać nadzorowi antymonopolowemu (nie posiadałyby one również czynnej i biernej legitymacji w postępowaniu antymonopolowym)⁵⁷. Ta niemożność uzyskania statusu przedsiębiorcy na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczyłaby mianowicie osób lub jednostek organizacyjnych, które organizują usługi o charakterze użyteczności publicznej będące działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jasne jest bowiem, że art. 4 tej ostatniej ustawy za przedsiębiorców uznaje jedynie takie osoby lub jednostki organizacyjne, które "wykonują" działalność gospodarczą, a więc same ją prowadzą, w tym też świadczą usługi użyteczności publicznej, a nie jedynie tę działalność gospodarczą "organizują". Podmiotami, które "organizują" usługi o charakterze użyteczności publicznej są chociażby jednostki samorządu terytorialnego (np. gminy), które podejmują - często w formach władczych - cały szereg działań o charakterze organizatorskim, mających w swoim założeniu stworzyć odpowiednie warunki w celu optymalnego świadczenia usług użyteczności publicznej⁵⁸. Dokonując tego rodzaju organizatorskich (w tym także władczych) działań poszczególne jednostki samorządu terytorialnego z całą pewnością nie uzyskują statusu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 u.s.d.g., choć równocześnie - biorąc pod uwagę aksjologiczne cele prawa antymonopolowego - istniałaby niewątpliwa potrzeba uznania ich za przedsiębiorców na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jeżeli dana jednostka samorządu terytorialnego "organizuje" w konkretnym przypadku takie usługi użyteczności publicznej, które są działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, to wówczas, przyjmując stricte literalną wykładnię art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k., nie może być ona uznana za przedsiębiorcę w rozumieniu tego ostatniego przepisu. O tym zaś, jak bardzo niekorzystna jest tego rodzaju sytuacja, w której ingerująca władczo w rynek usług użyteczności publicznej jednostka samorządu terytorialnego nie może być uznana za przedsiębiorcę na potrzeby omawianej ustawy, nie trzeba chyba nikogo przekonywać⁵⁹. Należy zresztą pamiętać, że jednym z istotniejszych celów i ratio legis art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k. było właśnie to, by w powyższy sposób "organizujące" usługi użyteczności publicznej jednostki samorządu terytorialnego były traktowane jako przedsiębiorcy w rozumieniu omawianej ustawy. Byłoby zatem czymś nielogicznym, gdyby ów niewątpliwy sens powołanego przepisu został obecnie wypaczony przez ściśle literalną jego interpretację. W pełni więc uzasadnione wydaje się być przyjęcie poglądu, że w ramach art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k. chodzi również o te spośród usług o charakterze użyteczności publicznej, które są normalną działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 u.s.d.g. (nota bene dotyczy to tak naprawdę zdecydowanej większości wspomnianych usług).

W omawianym tutaj kontekście należałoby de lege ferenda zaproponować określoną zmianę omawianego przepisu, tak, aby nie budził on już więcej wskazanych wyżej wątpliwości interpretacyjnych. Jak się przy tym wydaje, pożądany kształt tego przepisu powinien wyglądać następująco: "Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) przedsiębiorcy - rozumie się przez to (...) a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, w tym również takie, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej"⁶⁰.

11. W omawianym tutaj kontekście należy jeszcze bliżej wyjaśnić kwestię tego, na czym polega "organizowanie" usług o charakterze użyteczności publicznej, które to działanie zostało wymienione w art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k. na równi ze "świadczeniem" tychże usług, jako jeden z rodzajów zachowań urzeczywistnianych przez przedsiębiorców w rozumieniu omawianego przepisu. W doktrynie wypowiedziany został pogląd, że "organizowanie" usług o charakterze użyteczności publicznej przez określony podmiot nie jest bynajmniej zachowaniem tego podmiotu ujawniającym się na rynku, lecz jest raczej przejawem "pewnych działań lub decyzji, które pośrednio wpływają na zachowania przedsiębiorców lub na stan konkurencji na rynku. Możliwość wywierania wskazanego wpływu może mieć źródło w szczególnej pozycji nadanej przez prawo określonym podmiotom wobec uczestników rynku, może też wynikać z praw korporacyjnych"⁶¹. Precyzując nieco ten pogląd należałoby stwierdzić, że "organizowanie" usług o charakterze użyteczności publicznej nie jest bynajmniej przejawem bezpośredniego uczestniczenia przez dany podmiot w obrocie gospodarczym, a więc nie jest przejawem brania przez dany podmiot udziału w rynkowej wymianie dóbr i usług, z zamiarem osiągnięcia zysku oraz poprzez dokonywanie stosownych, służących ekwiwalentnej wymianie dóbr i usług, czynności cywilnoprawnych. Organizowanie usług o charakterze użyteczności publicznej nie jest bowiem działaniem uczestnika rynku (nie jest działaniem rynkowym sensu stricto), lecz jest raczej działaniem podmiotu stojącego na zewnątrz rynku, które to działanie w określony sposób strukturalizuje rynek, w tym sensie, że tworzy na tymże rynku stosowne warunki oraz przesłanki do wykonywania na nim określonej działalności w zakresie użyteczności publicznej. Jest to zatem działanie kreujące warunki gry rynkowej na określonym rynku użyteczności publicznej, przy czym nie pochodzi ono od podmiotu, który działałby w danym konkretnym przypadku jako uczestnik tegoż rynku (co, rzecz jasna, nie wyklucza tego, że w zupełnie innej konstelacji wskazany wyżej podmiot mógłby być normalnym uczestnikiem wspomnianego rynku, prowadzącym na nim typową działalność gospodarczą). Trzeba przy tym podkreślić, że tego rodzaju "organizowanie" usług użyteczności publicznej, będąc dokonywane przez podmiot heterogenny względem rynku, który determinuje na tymże rynku warunki świadczenia na nim usług użyteczności publicznej, jest bardzo często dokonywane w formach władczych, a więc w formie działań jednostronnych, autorytatywnych i zabezpieczonych możliwością użycia przymusu⁶².

W bogatej praktyce stosowania w Polsce prawa antymonopolowego organy ochrony konkurencji wielokrotnie miały do czynienia z omawianymi tutaj przejawami organizowania usług o charakterze użyteczności publicznej. Przejawami tego rodzaju działań były chociażby: uchwała rady gminy różnicująca wysokość opłaty targowej, ustalonej w wysokości niższej na targowisku prowadzonym przez gminę i w wysokości wyższej na innych targowiskach, pozwalająca wyeliminować z rynku konkurentów gminy⁶³, uchwała rady gminy zobowiązująca właścicieli nieruchomości do korzystania z usług wyłącznie komunalnego zakładu budżetowego przy usuwaniu i unieszkodliwianiu zgromadzonych odpadów komunalnych (bez możliwości skorzystania z usług jakiegokolwiek konkurencyjnego przedsiębiorcy), względnie też zobowiązująca do dokonywania tych czynności indywidualnie⁶⁴, uchwała rady gminy różnicująca wysokość opłat pobieranych przez przedsiębiorstwo prowadzące działalność gospodarczą w zakresie wywozu nieczystości stałych⁶⁵, ustalenie przez gminę dla gospodarstw domowych opłat za dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków na poziomie niższym niż ponoszone koszty oraz równoczesne wymuszenie finansowania powstałej stąd różnicy przez przedsiębiorców (tj. przez odbiorców będących podmiotami gospodarczymi), dla których gmina ustaliła opłaty na poziomie znacząco wyższym niż ponoszone koszty⁶⁶, oddanie w dzierżawę prywatnemu przedsiębiorcy cmentarza komunalnego wraz z równoczesnym wymuszeniem na nim, by z przychodów za usługi pogrzebowe finansował on utrzymanie tegoż cmentarza⁶⁷, wymuszenie na prywatnych przedsiębiorcach pogrzebowych, by ci obowiązkowo korzystali w ramach swojej działalności z pośrednictwa podległego gminie pogrzebowego zakładu komunalnego⁶⁸, uchwała rady gminy zakazująca świadczenia usług pogrzebowych innym podmiotom niż wybrany przez gminę dzierżawca cmentarza komunalnego⁶⁹, jak też inne jeszcze temu podobne - najczęściej władcze - działania poszczególnych gmin lub powiatów⁷⁰.

Innymi przejawami działań polegających na organizowaniu usług o charakterze użyteczności publicznej są m.in. zawieranie przez Narodowy Fundusz Zdrowia z poszczególnymi świadczeniodawcami umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej⁷¹ i tworzenie przez to określonej struktury organizacyjnej, w ramach której udzielane są świadczenia objęte powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym⁷² oraz organizowanie przez okręgowe izby aptekarskie usług z zakresu sprzedaży i produkcji środków farmaceutycznych, chociażby poprzez stwierdzanie prawa wykonywania zawodu aptekarza, prowadzenie rejestru farmaceutów czy też przez wydawanie opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni⁷³.

Osoba fizyczna, prawna lub też jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej i posiadająca zdolność prawną, która organizuje w powyższym rozumieniu usługi o charakterze użyteczności publicznej (bez względu przy tym na to, czy usługi te mają charakter działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 u.s.d.g., czy też nie są działalnością gospodarczą w sensie tego ostatniego przepisu), posiada na potrzeby omawianej ustawy status przedsiębiorcy.

12. Za przedsiębiorcę art. 4 pkt 1 lit. b) u.o.k. i k. uznaje również "osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu". W pierwszym rzędzie wymaga tutaj wyjaśnienia - użyte w powołanym przepisie przez ustawodawcę - samo pojęcie "zawód". Otóż w tym kontekście należy przyjąć, że zawodem jest "osobiste wykonywane wewnętrznie spójnego zbioru czynności (zadań), wymagających określonych kwalifikacji (wiedzy i/lub umiejętności), systematycznie i odpłatnie, na podstawie i w granicach obowiązującego porządku prawnego"⁷⁴. Inaczej mówiąc, zawód jest to - wykształcony w ramach społecznego podziału pracy - zespół określonych zakresowo działań, prac lub czynności, które są podejmowane w celu uzyskania konkretnego dochodu (zarobku, zysku) i które stanowią z tego tytułu podstawę utrzymania się i podstawę życiowej egzystencji danego człowieka. Czynności (działania) składające się na pojęcie danego zawodu (czyli czynności zawodowe) są przy tym wykonywane w sposób ciągły, trwały i regularny (systematyczny), a więc nie mają charakteru jedynie okazjonalnego czy też przemijającego (przejściowego). Można zatem powiedzieć, że wykonywanie zawodu nie wyczerpuje się bynajmniej w jakimś jednorazowym akcie zarobkowym. Równocześnie dla wykonywania określonego zawodu najczęściej są wymagane pewne kwalifikacje w postaci wiedzy teoretycznej oraz praktycznych umiejętności, i to niezależnie od tego, czy wymóg posiadania wspomnianych kwalifikacji wynika z przepisów prawa, czy też nie został on prawnie określony. Przyjmuje się bowiem, że osoba wykonująca dany zawód jest w tej dziedzinie profesjonalistą, fachowcem⁷⁵.

Jest przy tym rzeczą oczywistą, że "zawód" w powyższym rozumieniu może wykonywać jedynie osoba fizyczna, a nie osoba prawna lub też inna jednostka organizacyjna. Stąd też prawodawca najzupełniej słusznie przyjął, że przedsiębiorcą w rozumieniu omawianego art. 4 pkt 1 lit. b) u.o.k. i k. może być wyłącznie - wykonująca określony zawód - osoba fizyczna.

Zdaje się przy tym nie ulegać wątpliwości, że prawodawca mówiąc w powołanym przepisie o "osobie fizycznej wykonującej zawód we własnym imieniu i na własny rachunek", miał tak naprawdę na myśli te osoby fizyczne, które wykonują tzw. wolne zawody. Wolne zawody stanowią szczególną (kwalifikowaną) grupę wśród ogółu zawodów, wyróżniającą się na tle pozostałych zawodów szeregiem cech specyficznych, m.in.: konieczność posiadania przez osoby wykonujące te zawody szczególnie wysokich kwalifikacji zawodowych, nabywanych w trakcie stosunkowo długiego procesu kształcenia, wykonywanie w ramach tych zawodów takich czynności, które mają charakter intelektualny i stąd też są wysoce skomplikowane, intelektualna niezależność osób wykonujących wspomniane zawody, wyrażająca się w niemożliwości ingerowania przez ustawodawcę lub przez klientów w sposób, w jaki określone czynności zawodowe będą wykonywane, samodzielność ekonomiczna osób wykonujących wolne zawody, polegająca na wykonywaniu tychże zawodów najczęściej we własnym imieniu i na własny rachunek, wytwarzanie się szczególnej osobistej - opartej na zaufaniu i dyskrecji - więzi pomiędzy osobami wykonującymi te zawody a ich klientami, realizowanie przez osoby wykonujące te zawody szczególnej społecznej misji, związanej z ochroną istotnych wartości ogólnospołecznych, a także posiadanie przez przedstawicieli danego wolnego zawodu własnej samorządowej korporacji, wykonującej cały szereg kompetencji publicznoprawnych⁷⁶. Do kategorii wolnych zawodów należałoby niewątpliwie zaliczać zawody: adwokata, radcy prawnego, notariusza, lekarza, lekarza weterynarii, aptekarza, pielęgniarki i położnej, architekta, inżyniera budownictwa i urbanisty, rzecznika patentowego, doradcy podatkowego, biegłego rewidenta czy też psychologa.

Uznanie przez ustawodawcę osób fizycznych wykonujących we własnym imieniu i na własnych rachunek tzw. wolny zawód za przedsiębiorców w rozumieniu omawianego przepisu znajduje swoje niewątpliwie uzasadnienie w tym, że wspomniane wolne zawody są stosunkowo nieliczne (tzn. należy do nich stosunkowo niewielka grupa osób), zaś ograniczenia konkurencji na rynkach poszczególnych wolnych zawodów mogą wywołać bardzo niepożądane następstwa dla klientów (usługobiorców) osób wykonujących te zawody⁷⁷.

13. Od razu jednak należy w tym miejscu powiedzieć, że o ile generalnie idea uznania osób wykonujących we własnym imieniu i na własny rachunek określony zawód (zwłaszcza tzw. wolny zawód) za przedsiębiorców na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie budzi żadnych wątpliwości, zwłaszcza jeśli się zważy na aksjologiczne cele omawianego aktu prawnego⁷⁸, o tyle można by postawić tutaj pytanie o sens dalszego utrzymywania w ustawie przepisu art. 4 pkt 1 lit. b) w obecnym kształcie. Przepis ten został wprost i bez żadnych zmian przejęty z poprzednio obowiązującej ustawy z 2000 r., przy czym w tym kontekście warto przypomnieć genezę wprowadzenia tegoż przepisu do poprzedniej ustawy. Otóż przepis ten znalazł się w ustawie z 2000 r., dlatego że w momencie jej uchwalania istniały poważne wątpliwości co do tego, czy osoby wykonujące (we własnym imieniu) poszczególne wolne zawody są "przedsiębiorcami" w rozumieniu ówcześnie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej. W przypadku bardzo wielu wolnych zawodów wątpliwości te rozstrzygnął w sposób negatywny sam ustawodawca, wyraźnie (explicite) stwierdzając, że osoby wykonujące określone wolne zawody nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej. Dotyczyło to chociażby osób świadczących pomoc prawną, a więc adwokatów i radców prawnych⁷⁹, osób świadczących pomoc w zakresie własności przemysłowej, a więc rzeczników patentowych⁸⁰, lekarzy prowadzących indywidualną lub grupową praktykę lekarską⁸¹, notariuszy⁸², czy też biegłych rewidentów⁸³. Skoro więc przedstawiciele wymienionych wyżej wolnych zawodów nie byli uznawani za przedsiębiorców w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej, to tym samym uznanie ich za przedsiębiorców na potrzeby prawa antymonopolowego wymagało wprowadzenia i utrzymywania w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów specjalnego przepisu - którym był właśnie wspomniany art. 4 pkt 1 lit. b) ustawy z 2000 r. - jednoznacznie przesądzającego kwestię tego, że poszczególne osoby wykonujące we własnym imieniu i na własny rachunek rozmaite zawody (w tym zwłaszcza wolne zawody) są przedsiębiorcami na potrzeby ustawy ochronie konkurencji i konsumentów⁸⁴. Potrzeba istnienia omawianego przepisu była więc wówczas ewidentna.

Sytuacja uległa jednak zasadniczej zmianie z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej oraz ustawy z tego samego dnia - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. Wymienione akty prawne dokonały w omawianym tutaj zakresie dwojakiego rodzaju istotnych zmian. Z jednej strony, art. 2 u.s.d.g. przesądził ostatecznie, że działalnością gospodarczą w rozumieniu powołanego przepisu jest m.in. działalność zawodowa, czyli działalność polegająca na wykonywaniu określonego zawodu⁸⁵, w tym także zawodu wolnego, pod warunkiem oczywiście, że tego rodzaju działalność zawodowa będzie w danym przypadku wykonywana - tak jak każda inna działalność gospodarcza w rozumieniu art. 2 tej ustawy - w sposób zarobkowy, zorganizowany i ciągły. Z drugiej strony, przepisy ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej dokonały uchylenia (derogowania) tych wszystkich przepisów odrębnych ustaw, które dotychczas wyraźnie stanowiły, że poszczególne osoby wykonujące określone wolne zawody nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej. Można zatem powiedzieć, że od momentu wejścia w życie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej sytuacja w omawianym zakresie wygląda następująco: osoby fizyczne, które wykonują określony zawód (w tym również wolny zawód) i które czynią to w sposób zarobkowy, zorganizowany i ciągły, wykonują tym samym działalność gospodarczą w znaczeniu prawnym, a więc w znaczeniu, jakie nadaje temu pojęciu art. 2 u.s.d.g. Równocześnie, jeżeli wzmiankowane osoby wykonują tę swoją zawodową i gospodarczą działalność we własnym imieniu (niekoniecznie przy tym na własny rachunek), uzyskują przez to status "przedsiębiorcy" na gruncie art. 4 ust. 1 u.s.d.g., a tym samym status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym kontekście pojawia się zatem pytanie, czy dalsze utrzymywanie w omawianej ustawie odrębnego przepisu art. 4 pkt 1 lit. b) ma jeszcze w ogóle sens i czy przepis ten nie jest przypadkiem swoistym superfluum ustawowym, niepotrzebnie powtarzającym regułę, która i tak wynika już z ogólnych przepisów o działalności gospodarczej.

Sens dalszego istnienia w ustawie omawianego przepisu (w obecnym kształcie) nie ulegałby żadnej wątpliwości, gdyby udało się wykazać, iż bynajmniej nie każda osoba fizyczna, która we własnym imieniu i na własny rachunek wykonuje określony zawód (w tym również wolny zawód), jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.s.d.g. W takim przypadku odrębny przepis zawarty w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, uznający takie osoby za przedsiębiorców na potrzeby tej ustawy, byłby rzeczywiście potrzebny. W tym kontekście należałoby generalnie stwierdzić, że jest rzeczą bardzo wątpliwą, aby osoba fizyczna, która wykonuje we własnym imieniu i na własny rachunek określony zawód (w tym również wolny zawód), nie uzyskiwała przez to równocześnie statusu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.s.d.g. W tym względzie trzeba bowiem przypomnieć, że każdy zawód - co absolutnie jednoznacznie wynika z przytoczonych wyżej definicji pojęcia "zawód" - jest już niejako z samego swojego założenia (z samej swojej istoty) wykonywany w sposób zarobkowy (stanowi on przecież podstawę utrzymania się i podstawę egzystencji danej osoby fizycznej) oraz w sposób ciągły (jak bowiem wyżej wspomniano, wykonywanie zawodu nie wyczerpuje się bynajmniej w jakimś jednorazowym akcie zarobkowym, lecz wymaga raczej systematycznego i regularnego powtarzania określonych zawodowych czynności, a więc dokonywania ich w sposób trwały). W rezultacie wykonywanie każdego zawodu (także wolnego) jest już niejako eo ipso przejawem spełnienia dwóch istotnych przesłanek konstytutywnych dla pojęcia działalności gospodarczej (w rozumieniu art. 2 u.s.d.g.), a mianowicie przesłanki zarobkowości i ciągłości. Z kolei jeżeli określony zawód, w tym zwłaszcza wolny zawód, jest wykonywany przez daną osobę (fizyczną) we własnym imieniu (a więc nie np. w ramach stosunku pracy), to wówczas powstają też odpowiednie warunki ku temu, by ta zawodowa działalność uzyskała charakter zorganizowany w znaczeniu, jaki jest wymagany na gruncie art. 2 u.s.d.g. W tym miejscu należy przypomnieć, że na gruncie tego ostatniego przepisu zorganizowany charakter ma taka działalność, która jest wykonywana przy wykorzystaniu przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (zob. art. 55 ¹ k.c.). Zdecydowana przy tym większość zawodów, a w każdym razie dotyczy to zdecydowanej większości wolnych zawodów, jest przez poszczególne osoby wykonywana właśnie za pomocą określonego przedsiębiorstwa, zakładając, że wspomniany zawód jest przez daną osobę wykonywany we własnym imieniu (a więc nie w ramach stosunku pracy).

Powyższe twierdzenie, zgodnie z którym każdy wolny zawód wykonywany we własnym imieniu jest równocześnie realizowany przez daną osobę przy wykorzystaniu przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, nie jest wszakże podzielane przez wszystkich. Już przedstawiciele doktryny okresu międzywojennego twierdzili, że wśród wolnych zawodów można wyróżnić tzw. zawody zorganizowane, tj. takie, które są wykonywane przez ich przedstawicieli przy użyciu wspomnianego przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, oraz zawody niezorganizowane, tj. wykonywane bez przedsiębiorstwa i jedynie przy zaangażowaniu osobistej działalności (osobistej aktywności) danej osoby⁸⁶.

Odnosząc się do powyższego poglądu, należałoby wszakże stwierdzić, że przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym nie powinno być bynajmniej - wbrew temu co się nawet w literaturze prawniczej często twierdzi - utożsamiane wyłącznie z określonym kompleksem elementów materialnych, które w przypadku działalności w ramach wolnego zawodu muszą być koniecznie uprzedmiotowione np. pod postacią kancelarii prawniczej lub gabinetu lekarskiego. Przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym to bowiem kompleks określonych składników, w tym także składników o charakterze niematerialnym, obejmujących np. know-how, dobre imię (tzw. goodwill ) czy też pewne prawa na dobrach niematerialnych (np. patenty, prawa autorskie). W niektórych przypadkach przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym mogą tworzyć wyłącznie takie właśnie elementy (składniki) niematerialne. Dla bytu przedmiotowo pojmowanego przedsiębiorstwa w znaczeniu prawnym istotne jest funkcjonalno-gospodarcze połączenie wszystkich tych składników (nawet jeżeli są to wyłącznie składniki o charakterze niematerialnym) w jeden zorganizowany kompleks, który jest zdatny do tego, by przy jego wykorzystaniu można było uczestniczyć w obrocie gospodarczym i zaspokajać określone potrzeby osób trzecich (np. świadczyć usługi na ich rzecz). Jeżeli osoba, która zorganizowała ów kompleks w jedną funkcjonalno-gospodarczą całość, wytworzy dodatkowo określoną siłę atrakcyjną zdolną przyciągać klientów (ta siła atrakcyjna to tzw. klientela), to wówczas mamy do czynienia z przedsiębiorstwem w znaczeniu prawnym⁸⁷, a tym samym dana działalność (w zakresie wolnego zawodu) ma wtedy charakter "zorganizowany" w rozumieniu art. 2 u.s.d.g.⁸⁸

Z kolei jeżeli dana osoba fizyczna wykonuje określoną działalność (w tym przypadku zawód, zwłaszcza zaś wolny zawód) w sposób zarobkowy, ciągły i zorganizowany (co w przypadku wolnych zawodów jest właściwie regułą) i czyni to przy tym we własnym imieniu, to wówczas uzyskuje na gruncie art. 4 ust. 1 u.s.d.g. status przedsiębiorcy. Jest zresztą rzeczą znamienną, że już pod rządami ustawy - Prawo działalności gospodarczej wielu przedstawicieli doktryny twierdziło, że "jedynie w ograniczonym zakresie możliwe jest wyraźne rozróżnienie wolnego zawodu i przedsiębiorcy"⁸⁹. Obecnie, pod rządami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z 2004 r., można zaś dodać, że wspomniane wyżej rozróżnienie jest jeszcze trudniejsze do jednoznacznego przeprowadzenia.

Powyższe uwagi bez żadnej wątpliwości przekonują, że jedynie w bardzo ograniczonym zakresie może wystąpić sytuacja, w której określona osoba fizyczna wykonując we własnym imieniu i na własny rachunek swój zawód, zwłaszcza zaś wolny zawód, nie uzyskiwałaby tym samym statusu przedsiębiorcy na gruncie art. 4 ust. 1 u.s.d.g., a tym samym statusu przedsiębiorcy na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I to tylko dla tych bardzo ograniczonych i wąskich sytuacji ma sens taki przepis, jak art. 4 pkt 1 lit. b) u.o.k. i k. w obecnym kształcie⁹⁰. Inna sprawa, czy uznawanie osób wykonujących określony zawód (także wolny) w sposób niestanowiący działalności gospodarczej (w rozumieniu art. 2 u.s.d.g.) za przedsiębiorców na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma rzeczywiście sens i czy osoby takie faktycznie mogą stanowić zagrożenie dla mechanizmu konkurencji (ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma przecież chronić w swoim założeniu konkurencję w działalności gospodarczej). W przekonaniu autora niniejszej pracy wydaje się to mocno wątpliwe.

Na marginesie warto przypomnieć, że pod rządami ustawy antymonopolowej z 1990 r., w której nie było przepisu odpowiadającego w swojej treści obecnemu art. 4 pkt 1 lit. b) u.o.k. i k., nie ulegało nigdy żadnej wątpliwości, że również osoby wykonujące wolne zawody są, na potrzeby regulowanych jej przepisami stosunków, pełnoprawnymi przedsiębiorcami. Okoliczność ta była wówczas potwierdzana zarówno w orzecznictwie⁹¹, jak też w doktrynie⁹². Tym bardziej więc kwestia ta nie może budzić żadnych wątpliwości obecnie, po dokonaniu się omówionych już wyżej zmian legislacyjnych w ogólnych przepisach o działalności gospodarczej.

14. Artykuł 4 pkt 1 lit. b) u.o.k. i k. in fine stanowi, że oprócz osób fizycznych wykonujących zawód we własnym imieniu i na własny rachunek za przedsiębiorcę w rozumieniu powołanego przepisu należy też uznawać osobę fizyczną prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu. Odnosząc się do powyższego, użytego przez ustawodawcę stwierdzenia, należałoby w pierwszym rzędzie zauważyć, że jest ono wyjątkowo niejasne i budzi bardzo wiele interpretacyjnych wątpliwości. Nie do końca bowiem wiadomo, co właściwie prawodawca miał na myśli mówiąc o osobach, które prowadzą działalność w ramach wykonywania zawodu. W szczególności zaś trudno jest odgadnąć, na czym w istocie polega różnica pomiędzy, z jednej strony, osobami fizycznymi, które wykonują zawód we własnym imieniu i na własny rachunek (art. 4 pkt 1 lit. b) in principio u.o.k. i k.) a, z drugiej strony, osobami fizycznymi, które prowadzą działalność w ramach wykonywania zawodu (art. 4 pkt 1 lit. b) in fine tej ustawy). W doktrynie wyrażony został pogląd, że różnica pomiędzy obydwiema kategoriami osób fizycznych polega na tym, że osoby fizyczne należące do pierwszej kategorii wykonują swój zawód osobiście. Natomiast osoby fizyczne prowadzące działalność w ramach wykonywania zawodu zatrudniają w tym celu inne osoby⁹³.

Powyższe wyjaśnienie trudno byłoby jednak uznać za zadowalające oraz trafne. Trzeba przecież zauważyć, że również osoby fizyczne wykonujące określony zawód we własnym imieniu i na własny rachunek mogą w tym celu zatrudniać inne osoby (niekoniecznie zresztą "zatrudniać" w sensie nawiązywania w nimi stosunków pracy, gdyż równie dobrze mogą też z nimi zawierać np. umowy zlecenia) i nie tracą przez to bynajmniej ani statusu przedsiębiorcy na gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ani też nie tracą statusu przedsiębiorcy na gruncie art. 4 pkt 1 lit. b) in principio u.o.k. i k. Jest przecież rzeczą zupełnie oczywistą, że każdy, kto wykonuje określoną działalność we własnym imieniu i na własny rachunek (a przedsiębiorca w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.s.d.g. musi bezwzględnie wykonywać swoją działalność gospodarczą we własnym imieniu, jako że wykonywanie działalności gospodarczej we własnym imieniu jest konstytutywną przesłanką uznania danego podmiotu za przedsiębiorcę w rozumieniu powołanego przepisu), bynajmniej nie musi jej wykonywać osobiście (tj. poprzez swoje własne, osobiste działania i czynności), lecz równie dobrze może powierzyć dokonywanie określonych czynności związanych z daną działalnością innej osobie, by ta wykonywała te czynności w jego imieniu (tą inną osobą może być np. pełnomocnik, prokurent, pracownik itp.). Jeżeli dana osoba wykonująca we własnym imieniu określoną działalność gospodarczą, w tym też wykonująca we własnym imieniu określony wolny zawód, powierza wykonywanie pewnych związanych z tym czynności innej osobie, by ta czyniła to w jej imieniu, i ustanawia w tym celu np. pełnomocnika lub zatrudnia pracowników, to wówczas nie przestaje bynajmniej wykonywać swojej działalności we własnym imieniu. Trzeba bowiem pamiętać, że to przecież nadal ta pierwsza osoba jest punktem odniesienia dla wszelkich związanych z tą działalnością (związanych z tym zawodem) praw lub obowiązków i to nadal ona występuje w obrocie jako samodzielny i odrębny podmiot, pełnomocnicy, prokurenci czy też pracownicy działają zaś jedynie w jej imieniu, a więc w jej sferze prawnej⁹⁴. Stąd też wykonywanie określonego zawodu w sposób prawnie samodzielny (a więc we własnym imieniu i na własny rachunek), ale nie osobiście, lecz poprzez zatrudnione osoby, nie sprawia, że dana osoba przestaje przez to wykonywać wzmiankowany zawód we własnym imieniu (lub na własny rachunek). Nie ma zatem żadnej potrzeby, aby dla tych ostatnich sytuacji (kiedy to dany zawód nie jest wykonywany osobiście) tworzyć odrębną kategorię w postaci prowadzenia przez osobę fizyczną działalności w ramach zawodu (art. 4 pkt 1 lit. b) in fine u.o.k. i k.), skoro sytuacje te równie dobrze mieszczą się już w hipotezie pierwszej części omawianego przepisu (tj. w hipotezie art. 4 pkt 1 lit. b) in principio u.o.k. i k.), jak też mieszczą się w hipotezie art. 4 ust. 1 u.s.d.g. Nie takie musiało być więc w tym przypadku ratio legis omawianego tutaj art. 4 pkt 1 lit. b) in fine u.o.k. i k.

W celu "uratowania" racjonalności analizowanego art. 4 pkt 1 lit. b) in fine ustawy (oraz sensu jego dalszego utrzymywania w ustawie) należałoby, jak się wydaje, przyjąć, że w pojęciu osoby fizycznej prowadzącej działalność w ramach zawodu mieści się po prostu ta osoba fizyczna, która wykonuje określony zawód (zwłaszcza zaś zawód wolny) w ramach spółki cywilnej, a więc w ramach stosunku obligacyjnego, jaki zawarła z inną osobą lub osobami. Poprzez zawarcie umowy spółki cywilnej poszczególne osoby (wspólnicy) zobowiązują się bowiem dążyć do osiągnięcia wspólnego dla nich wszystkich celu gospodarczego, natomiast dokonując rozmaitych służących osiągnięciu tego celu czynności prawnych, czynią to bynajmniej nie w imieniu własnym, lecz raczej w imieniu wspólnym, a więc we wspólnym imieniu wszystkich wspólników (nabywane prawa i obowiązki stają się wspólnymi prawami i obowiązkami wszystkich wspólników - zob. szerzej art. 860 i n. k.c.). Jeżeli więc wspólnicy danej spółki cywilnej postanowią - poprzez odpowiednie sformułowanie postanowień umowy tej spółki - wykonywać w jej ramach określony zawód (zwłaszcza zaś wolny zawód), to dokonując poszczególnych związanych z tym czynności zawodowych będą to wówczas czynili "we wspólnym imieniu" wszystkich wspólników (a nie "we własnym imieniu i na własny rachunek", tak jak o tym stanowi art. 4 pkt 1 lit. b) in principio u.o.k. i k.) i będą też niewątpliwie "prowadzili działalność w ramach zawodu", tak jak o tym stanowi art. 4 pkt 1 lit. b) in fine. Inna sprawa, że każdy poszczególny wspólnik takiej spółki cywilnej i tak będzie posiadał status samodzielnego przedsiębiorcy na gruncie art. 4 ust. 2 u.s.d.g., a tym samym będzie miał status przedsiębiorcy na potrzeby art. 4 pkt 1 u.o.k. i k., zakładając, że określony (wolny) zawód wykonywany w ramach danej spółki cywilnej będzie w danym przypadku spełniał przesłanki uznania go za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 u.s.d.g. (co nota bene, jak była już o tym mowa, jest w zasadzie regułą)⁹⁵.

Z kolei jeżeli określony zawód (w tym także wolny zawód) będzie wykonywany przez poszczególne osoby fizyczne nie w ramach spółki cywilnej, lecz w ramach spółki mającej odrębną prawną podmiotowość (tj. wyposażonej w zdolność prawną), np. w ramach spółki partnerskiej, to wówczas status odrębnego przedsiębiorcy, i to zarówno na gruncie art. 4 u.s.d.g., jak też na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, będzie posiadała ta właśnie spółka, a nie poszczególni jej wspólnicy. W takim przypadku, mimo że poszczególni wspólnicy będą wówczas niewątpliwie prowadzili działalność w ramach zawodu (będą osobami fizycznymi prowadzącymi działalność w ramach zawodu), to jednak omawiany tutaj art. 4 pkt 1 lit. b) in fine u.o.k. i k. nie spowoduje, że wspólnicy ci (osoby fizyczne) uzyskają dzięki temu status odrębnych przedsiębiorców na potrzeby omawianej ustawy. Przedsiębiorcą będzie bowiem jedynie sama - posiadająca prawną podmiotowość - spółka.

Z kolei nie miałoby też żadnego sensu uznawanie za odrębnych przedsiębiorców na gruncie omawianego art. 4 pkt 1 lit. b) in fine u.o.k. i k. takich osób fizycznych, które nie wykonują określonego (wolnego) zawodu we własnym imieniu, lecz są w tym celu zatrudniani (względnie też zawiera się z nimi określone umowy cywilnoprawne) przez osoby, które ów zawód wykonują we własnym imieniu⁹⁶. Byłoby to bowiem złamanie jednej z podstawowych zasad prawa konkurencji, że status przedsiębiorcy mogą mieć w jego ramach jedynie takie podmioty, które są w dostatecznym stopniu samodzielne ekonomicznie, w tym mianowicie sensie, że mają możliwość swobodnego i autonomicznego decydowania o zakresie, sposobie, czasie prowadzonej działalności gospodarczej, jak też o innych tego typu elementach związanych z podejmowanymi przedsięwzięciami gospodarczymi⁹⁷. Jeżeli dany podmiot nie ma tego rodzaju samodzielności ekonomicznej (a w zdecydowanej większości przypadków osoby zatrudniane przez osoby wykonujące zawód oraz osoby, z którymi zawierane są w takim układzie umowy cywilnoprawne, takiej samodzielności nie posiadają⁹⁸), to wówczas nie może też samodzielnie decydować o swoich zachowaniach rynkowych i trudno byłoby mu przypisywać odpowiedzialność za naruszenie reguł konkurencji. Podmiot taki w żadnym razie nie powinien być zatem traktowany jako przedsiębiorca na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W rezultacie, biorąc to wszystko pod uwagę, wydaje się, że celowość dalszego utrzymywania w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów odrębnego przepisu, który uznaje za przedsiębiorców osoby prowadzące działalność w ramach zawodu jest co najmniej wątpliwa. Dyskusyjne jest zresztą, o czym już była mowa, w ogóle utrzymywanie w tej ustawie przepisu, który traktuje osoby wykonujące we własnym imieniu określony (wolny) zawód w odrębny sposób od przedsiębiorców w rozumieniu ogólnych przepisów o działalności gospodarczej.

15. Artykuł 4 pkt 1 lit. c) u.o.k. i k. za przedsiębiorcę uznaje również "osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13". Podstawową ideą przytoczonego przepisu jest uznanie za przedsiębiorców na potrzeby prawa antymonopolowego takich osób fizycznych, które wprawdzie nie prowadzą działalności gospodarczej (a przynajmniej nie muszą jej prowadzić), lecz są równocześnie w określony sposób kapitałowo powiązane z innymi podmiotami mającymi status przedsiębiorcy i podejmują przy tym określone działania koncentracyjne (wymagające w świetle przepisów ustawy stosownej notyfikacji Prezesowi UOKiK). Ustawodawca przy tym po to uznaje wspomniane osoby za przedsiębiorców, aby stworzyć w ten sposób normatywną podstawę nałożenia na te podmioty obowiązku zgłoszenia przez nie Prezesowi UOKiK zamiaru dokonania określonej - dokonywanej przez nie - koncentracji. Gdyby bowiem osoby te nie były przedsiębiorcami w rozumieniu omawianej ustawy, to wówczas planowana przez nie operacja koncentracyjna nie musiałaby być w sposób uprzedni organowi antymonopolowemu notyfikowana.

Idea przyświecająca powyższemu przepisowi nie jest nowa w polskim prawie antymonopolowym, jako że realizowały ją również przepisy poprzedniej ustawy z 2000 r. W tym kontekście trzeba jednak zwrócić uwagę na fakt, że w ustawie z 2000 r. stosowny przepis wyrażający omawianą tutaj ideę sformułowany był nieco inaczej niż art. 4 pkt 1 lit. c) obecnie obowiązującej ustawy. Mianowicie, art. 4 pkt 1 lit. c) poprzedniej ustawy stanowił, że za przedsiębiorcę powinno się uznawać "osobę fizyczną posiadającą akcje lub udziały zapewniające jej co najmniej 25% głosów w organach co najmniej jednego przedsiębiorcy lub posiadającą kontrolę, w rozumieniu pkt 13, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji". Jak z powyższego wynika, podstawowa zmiana polega na tym, że ustawodawca w inny sposób określa teraz treść stosownych powiązań kapitałowych, jakie muszą łączyć określoną osobę fizyczną z innym przedsiębiorcą, aby osoba taka mogła być uznana za przedsiębiorcę na potrzeby omawianej ustawy. O ile bowiem w ustawie z 2000 r. było w tym kontekście wystarczające, że dana osoba fizyczna posiadała chociażby 25% głosów w organach przynajmniej jednego przedsiębiorcy (nawet, jeżeli posiadanie tychże 25% głosów nie było równoznaczne ze sprawowaniem kontroli nad takim przedsiębiorcą), o tyle w obecnie obowiązującej ustawie dana osoba fizyczna, jeżeli ma być uznana za przedsiębiorcę w rozumieniu omawianego przepisu, musi nad innym przedsiębiorcą posiadać kontrolę (w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k. i k.), a więc musi ona bezpośrednio lub pośrednio uzyskać takie uprawnienia, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwią tej osobie wywieranie decydującego wpływu na określonego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnieniami takimi będą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, d) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), e) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. W tym kontekście dla uzyskania wzmiankowanej kontroli (warunkującej uznanie danej osoby fizycznej za przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. c) omawianej ustawy) bynajmniej nie zawsze będzie wystarczające, że dana osoba będzie posiadała 25% głosów w organach innego przedsiębiorcy (aczkolwiek w pewnych szczególnych sytuacjach, gdy własność udziałów bądź akcji wchodzącego w grę przedsiębiorcy będzie stosunkowo rozproszona, a więc rozdzielona pomiędzy wiele różnych podmiotów, posiadanie owego pakietu 25% głosów może się w omawianym tutaj zakresie okazać w pełni wystarczające). Generalnie jednak to, czy określona osoba fizyczna rzeczywiście posiada taką "kontrolę" nad innym przedsiębiorcą (lub przedsiębiorcami) - co jest przesłanką (a w każdym razie jedną z przesłanek) uznania samej tej osoby za przedsiębiorcę w rozumieniu omawianego przepisu - zależy od bardzo wielu uwarunkowań oraz okoliczności i powinno być indywidualnie i w sposób pogłębiony ustalane w odniesieniu do każdego konkretnego przypadku⁹⁹.

Od razu wszakże trzeba w tym miejscu powiedzieć, że sam tylko fakt kontrolowania przez daną osobę fizyczną określonego przedsiębiorcy (lub przedsiębiorców), jakkolwiek jest bez wątpienia konieczny i musi bezwzględnie występować, nie przesądza jeszcze sam przez się o uzyskaniu przez wspomnianą osobę fizyczną (na gruncie omawianego przepisu) statusu przedsiębiorcy. Zakładając bowiem, że osoba taka nie wykonuje sama jakiejkolwiek działalności gospodarczej (i nie może być tym samym uznana za przedsiębiorcę na gruncie art. 4 u.s.d.g. lub też na gruncie art. 4 pkt 1 lit. a) i b) u.o.k. i k.), status przedsiębiorcy w oparciu o analizowany tutaj art. 4 pkt 1 lit. c) może ona uzyskać jedynie wtedy, gdy - kontrolując już uprzednio innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców - będzie podejmowała (ona sama, tj. bezpośrednio lub też za pośrednictwem kontrolowanego przez siebie przedsiębiorcy lub przedsiębiorców) konkretne działania (operacje) koncentracyjne, określone bliżej w art. 13 ustawy (a więc, gdy będzie łączyła się z innym samodzielnym przedsiębiorcą lub gdy będzie przejmowała bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad innymi przedsiębiorcami lub przedsiębiorcą lub gdy będzie tworzyła z innym przedsiębiorcą wspólnego przedsiębiorcę, względnie też gdy dokona nabycia zorganizowanej części mienia innego przedsiębiorcy). Z powyższego wynika, że jeżeli omawiana tutaj osoba fizyczna nie wykonuje wprawdzie sama żadnej działalności gospodarczej, lecz równocześnie posiada kontrolę nad innym przedsiębiorcą (lub przedsiębiorcami) i podejmuje (samodzielnie i bezpośrednio lub też za pośrednictwem kontrolowanego przez siebie przedsiębiorcy lub przedsiębiorców) określone działania koncentracyjne razem z innymi przedsiębiorcami (które to działania zostały bliżej wyspecyfikowane w art. 13 u.o.k. i k.), to wówczas uzyskuje w rozumieniu tej ustawy status przedsiębiorcy, przy czym status ten będzie wzmiankowanej osobie przysługiwał wyłącznie na potrzeby tych przepisów ustawy, które dotyczą koncentracji przedsiębiorców. Oznacza to przede wszystkim, że na takiej osobie fizycznej będzie spoczywał - z mocy art. 13 oraz art. 94 u.o.k. i k. - obowiązek zgłoszenia ex ante Prezesowi UOKiK zamiaru dokonania przez siebie określonej operacji koncentracyjnej, wraz z możliwością uczestniczenia w tym celu w stosownym (uregulowanym w rozdziale 3 działu VI ustawy) postępowaniu antymonopolowym. Na osobę taką Prezes UOKiK będzie mógł również nałożyć kary pieniężne, o których jest mowa w art. 106 ust. 1 pkt 3, w art. 106 ust. 2 pkt 1 oraz w art. 107 u.o.k. i k.

Wspomniana wyżej osoba fizyczna nie będzie natomiast posiadała statusu przedsiębiorcy ani na potrzeby przepisów ustawy o praktykach ograniczających konkurencję¹⁰⁰, ani też na potrzeby przepisów ustawy o praktykach naruszających zbiorowe interesy konsumentów¹⁰¹. Sytuacja będzie inna jedynie wówczas, gdy omawiana osoba fizyczna podejmie we własnym imieniu określoną działalność gospodarczą (chociażby wykonując we własnym imieniu i na własny rachunek określony wolny zawód), względnie też, gdy zacznie "organizować" usługi o charakterze użyteczności publicznej (nawet niebędące działalnością gospodarczą). W tych ostatnich bowiem przypadkach osoba ta uzyska status przedsiębiorcy już na podstawie o art. 4 u.s.d.g. lub też art. 4 pkt 1 lit. a) i b) u.o.k. i k., bez konieczności odwoływania się w tym względzie do analizowanego tutaj art. 4 pkt 1 lit. c) u.o.k. i k.

Można w tym miejscu postawić pytanie o to, jakie w istocie względy zadecydowały o tym, że ustawodawca uznał omawiane tutaj osoby fizyczne (tj. nieprowadzące działalności gospodarczej, powiązane kapitałowo z innymi przedsiębiorcami oraz dokonujące równocześnie określonych operacji koncentracyjnych) za przedsiębiorców (na potrzeby przepisów ustawy o kontroli koncentracji). Samo stwierdzenie przy tym, że dzięki temu osoby te (jako mające status przedsiębiorcy) podlegają obowiązkowi uprzedniego notyfikowania organowi antymonopolowemu planowanej przez siebie koncentracji, nie jest wystarczające, gdyż problem jest w rzeczywistości znacznie głębszy i dotyczy tak naprawdę tego, czy było w ogóle potrzebne i zasadne obejmowanie omawianej tutaj kategorii osób fizycznych pojęciem przedsiębiorcy (oraz wymuszanie w ten sposób na wspomnianych osobach, by te zgłaszały ex ante Prezesowi UOKiK dokonywane przez siebie lub przez kontrolowanych przez nich przedsiębiorców operacje koncentracyjne).

Otóż nie ulega wątpliwości, że powyższy zabieg legislacyjny był w pełni potrzebny i zasadny, motywowany chęcią możliwie pełnej ochrony przez ustawodawcę zjawiska konkurencji. Ustawodawca wyszedł bowiem ze słusznego skądinąd założenia, że jeżeli dana osoba fizyczna nie prowadzi w ogóle żadnej działalności gospodarczej oraz nie kontroluje w sposób opisany w art. 4 pkt 4 u.o.k. i k. żadnego innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców, to wówczas nawet dokonując działań traktowanych przez art. 13 tej ustawy jako działania koncentracyjne (np. przejmując kontrolę nad innym przedsiębiorcą lub też nabywając zorganizowaną część mienia innego przedsiębiorcy) nie jest ona w stanie doprowadzić do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku. Można przyjąć, że taka osoba zmierza wtedy bezpośrednio do osiągnięcia określonych zysków (np. zysków na rynku kapitałowym) i sam ten fakt nie jest jeszcze groźny dla zjawiska konkurencji. Jeżeli jednak ta sama osoba fizyczna już uprzednio kontroluje (w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k. i k.) innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców, to wówczas każda kolejna operacja koncentracyjna (w rozumieniu art. 13 ustawy), dokonywana bądź to bezpośrednio przez tę osobę, bądź też za pośrednictwem kontrolowanego przez nią przedsiębiorcy lub przedsiębiorców, jest w stanie doprowadzić do istotnego wypaczenia na rynku relacji konkurencyjnych i stąd też jest w pełni zasadne uznanie wówczas tej osoby za przedsiębiorcę, wraz z nałożeniem na nią obowiązku notyfikacji Prezesowi UOKiK planowanej koncentracji¹⁰².

16. Zgodnie z literalnym brzemieniem art. 4 pkt 1 lit. c) dana osoba fizyczna kontrolująca (w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy) innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców wtedy jest uznawana za przedsiębiorcę, "jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13". Z literalnego brzmienia powołanego przepisu można by prima facie wyciągnąć wniosek, że to jedynie działania koncentracyjne podejmowane przez samą osobę fizyczną osobiście (i bezpośrednio) są w stanie spowodować uzyskanie przez nią statusu przedsiębiorcy. Wniosek taki nie jest jednak prawidłowy, jeżeli się dodatkowo uwzględni treść art. 15 u.o.k. i k. Ten ostatni przepis stanowi, że: "Dokonanie koncentracji przez przedsiębiorcę zależnego uważa się za jej dokonanie przez przedsiębiorcę dominującego". Ponieważ zaś omawiana osoba fizyczna już kontroluje (w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k. i k.) innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (w tym sensie, że wywiera na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców decydujący wpływ), można powiedzieć, że jest ona dla kontrolowanego przez siebie przedsiębiorcy lub przedsiębiorców przedsiębiorcą dominującym (zgodnie z zawartą w art. 4 pkt 3 ustawy definicją, "przedsiębiorca dominujący" to taki, który kontroluje - w rozumieniu art. 4 pkt 4 - innego przedsiębiorcę, czyli przedsiębiorcę zależnego)¹⁰³. W rezultacie, wszelkie operacje koncentracyjne, jakie będą dokonywane bezpośrednio lub pośrednio przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorców kontrolowanych przez wzmiankowaną osobę fizyczną (czyli przez przedsiębiorców zależnych) zostaną - w świetle powołanego art. 15 u.o.k. i k. - potraktowane jako koncentracje dokonywane przez samą tę osobę fizyczną (nawet jeżeli ta ostatnia osoba w sensie faktycznym nie będzie w jakikolwiek sposób wpływała na przeprowadzenie konkretnej operacji koncentracyjnej). Z kolei fakt przypisania tej osobie poprzez art. 15 u.o.k. i k. danej operacji koncentracyjnej sprawi, że uzyska ona na gruncie art. 4 pkt 1 lit. c) u.o.k. i k. status przedsiębiorcy, wraz ze wszystkimi tego konsekwencjami. Nie jest więc tak, że osoba ta - aby uzyskać status przedsiębiorcy - musi koniecznie bezpośrednio i osobiście dokonywać określonych działań koncentracyjnych.

Nie wszystkie przy tym spośród wymienionych w art. 13 u.o.k. i k. operacji koncentracyjnych mogą - w sensie faktycznym i prawnym - zostać przeprowadzone przez osobę fizyczną osobiście. Nie ulega przecież wątpliwości, że "połączyć się" z innym przedsiębiorcą (w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.) może jedynie taki przedsiębiorca, który jest określoną jednostką organizacyjną. Połączenie się sensu stricto nie jest natomiast możliwe w przypadku osób fizycznych (co najwyżej można by rozważać możliwość połączenia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym prowadzonego przez osobę fizyczną z przedsiębiorstwem prowadzonym przez innego przedsiębiorcę; w tym ostatnim przypadku będziemy jednak mieli do czynienia nie z połączeniem się przedsiębiorców w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 1, lecz co najwyżej z nabyciem przez przedsiębiorcę zorganizowanej części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), tak jak o tym stanowi art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k. i k.).

17. Artykuł 4 pkt 1 lit. d) u.o.k. i k. stanowi, że na potrzeby omawianej ustawy za przedsiębiorcę powinno się również uznawać "związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 - na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów". Jest to nowy przepis w polskim prawie konkurencji, jako że nie był on znany ani ustawie antymonopolowej z 1990 r., ani też ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. Poprzednie ustawy znały wprawdzie pojęcie związku przedsiębiorców (definiowanego zresztą dość podobnie jak to ma miejsce w obecnie obowiązującej ustawie), niemniej związek taki nie był wówczas traktowany jako odrębny przedsiębiorca na użytek prawa antymonopolowego. Obecna ustawa nie tylko zawiera normatywną definicję pojęcia "związek przedsiębiorców", uznając, że związkami tymi są "izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, o których mowa w pkt 1 [tzn. w art. 4 pkt 1 - przyp. M. Sz.], jak również związki tych organizacji"¹⁰⁴, ale równocześnie każdy poszczególny związek uznaje ona za odrębnego i samodzielnego przedsiębiorcę. Co innego, że każdy taki poszczególny związek przedsiębiorców jest równocześnie przedsiębiorcą jedynie na potrzeby tych przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które dotyczą praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Status odrębnego przedsiębiorcy nie przysługuje natomiast związkom przedsiębiorców na potrzeby przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów o koncentracjach przedsiębiorców.

Zwraca uwagę fakt, że generalnie rzecz biorąc związki przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. d) w zw. z art. 4 pkt 2 u.o.k. i k. mogą zostać podzielone na dwie zasadnicze grupy, gdzie kryterium podziału jest to, czy dany związek posiada już status przedsiębiorcy na gruncie pozostałych przepisów zawartych w art. 4 pkt 1 u.o.k. i k. (nie licząc art. 4 pkt 1 lit. d) ustawy), czy też status ten dany związek posiada dopiero na podstawie omawianego art. 4 pkt 1 lit. d) u.o.k. i k. W pierwszej grupie "związków przedsiębiorców" mieszczą się zwłaszcza takie "izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców", które posiadają osobowość prawną i same wykonują działalność gospodarczą (w rozumieniu art. 2 u.s.d.g.). W grupie tej mieszczą się również związki jednostek samorządu terytorialnego¹⁰⁵, nawet jeżeli nie wykonują one same typowej działalności gospodarczej (w rozumieniu art. 2 u.s.d.g.), ale przynajmniej organizują usługi o charakterze użyteczności publicznej. Wszystkie te podmioty, będąc związkami przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 u.o.k. i k., posiadają na gruncie omawianej ustawy status przedsiębiorcy niezależnie od treści art. 4 pkt 1 lit. d) u.o.k. i k.

Z kolei w drugiej grupie związków przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 u.o.k. i k. mieszczą się takie "izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców", które nie są przedsiębiorcami w rozumieniu pozostałych przepisów zawartych w art. 4 pkt 1 tej ustawy i swój status przedsiębiorcy zawdzięczają jedynie analizowanemu art. 4 pkt 1 lit. d) ustawy. W ramach tej grupy związków przedsiębiorców mieszczą się chociażby takie izby, zrzeszenia czy też inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców (w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k. i k.), które same żadnej działalności gospodarczej nie prowadzą (nie organizują też usług o charakterze użyteczności publicznej) i zajmują się co najwyżej koordynowaniem zachowań poszczególnych zrzeszonych w danym związku podmiotów. W rezultacie, bez istnienia w ustawie art. 4 pkt 1 lit. d), związki te nie mogłyby co do zasady zostać uznane za odrębnego przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W tym miejscu pojawia się pytanie, czy traktowanie na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów każdego związku przedsiębiorców (w rozumieniu art. 4 pkt 2 u.o.k. i k.) jako odrębnego przedsiębiorcy ma w ogóle sens, zwłaszcza jeżeli dany związek nie może być uznany za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej lub też w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k. Z całą pewnością w pełni zasadne i bardzo potrzebne w prawie antymonopolowym jest uznawanie różnego rodzaju związków przedsiębiorców za adresatów zakazów zawartych w normach tego prawa. W tym kontekście warto przytoczyć wypowiedziany w doktrynie - i jak najbardziej słuszny - pogląd, zgodnie z którym, nawet jeżeli określony przepis prawa antymonopolowego nie uznaje wyraźnie związku przedsiębiorców za adresatów wypowiedzianego w danym przepisie konkretnego zakazu (np. zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję), to i tak w takich przypadkach powinno się uznawać związek przedsiębiorców za w pełni związany takim zakazem (nawet wbrew literalnej wykładni danego przepisu). W przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dochodzić do umyślnego obchodzenia przez poszczególnych przedsiębiorców zawartego w danym przepisie zakazu¹⁰⁶ w ten chociażby sposób, że przedsiębiorcy ci mogliby tworzyć określony związek, który wówczas - tj. przy ograniczeniu adresatów wchodzącego w grę zakazu jedynie do przedsiębiorców sensu stricto - nie byłby związany określonym zakazem. Stąd też nie ulega żadnej wątpliwości, że uznawanie związków przedsiębiorców za adresatów zawartych w prawie antymonopolowym zakazów jest bardzo pożądane i przyczynia się do zapewnienia niezbędnej skuteczności normom tego prawa.

Czym innym jest natomiast to, czy wspomniane wyżej traktowanie związków przedsiębiorców za w pełni związanych zakazami prawa antymonopolowego powinno następować poprzez formalne ich uznawanie za przedsiębiorców (co w pewnych przypadkach, zwłaszcza jeżeli dany związek przedsiębiorców sam nie prowadzi żadnej działalności gospodarczej, może razić sztucznością), czy też w tym kontekście lepsze byłoby bezpośrednie uznawanie w normach materialnego prawa antymonopolowego związków przedsiębiorców za adresatów zawartego w danej normie zakazu (bez względu na to, czy z formalnego punktu widzenia dany związek przedsiębiorców rzeczywiście posiada status przedsiębiorcy). Wydaje się, że zdecydowanie bardziej rozsądne jest to ostatnie rozwiązanie, jako że pozwala ono uniknąć tworzenia pewnych sztucznych konstrukcji (choć w prawie antymonopolowym nie jest bynajmniej czymś wyjątkowym sytuacja, w której za przedsiębiorcę jest uznawany podmiot niewykonujący działalności gospodarczej). W tym kontekście warto też zwrócić uwagę na fakt, że uznanie przez ustawodawcę w art. 4 pkt 1 lit. d) u.o.k. i k. związku przedsiębiorców za przedsiębiorcę doprowadziło, w związku z treścią art. 4 pkt 2 tej ustawy, do wystąpienia logicznego błędu definiowania idem per idem. Mianowicie, art. 4 pkt 2 u.o.k. i k. stanowi, że związkiem przedsiębiorców są "izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, o których mowa w pkt 1", a więc także "izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające" związki przedsiębiorców. W rezultacie, definiując związek przedsiębiorców ustawodawca odwołuje się m.in. do związków przedsiębiorców (definiując to samo przez to samo).

Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że jakkolwiek uznawanie związków przedsiębiorców za adresatów statuowanych w prawie antymonopolowym zakazów jest w pełni potrzebne i zasadne, to jednak spore wątpliwości może budzić fakt niejako apriorycznego i ryczałtowego uznawania wszystkich związków przedsiębiorców za przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym kontekście w pełni wystarczyłoby, gdyby związki przedsiębiorców zostały wyraźnie uznane za związane poszczególnymi, zawartymi w normach materialnoprawnych ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ogólnymi zakazami, bez konieczności przesądzania wszakże, że są one w sensie formalnym przedsiębiorcami.

Trzeba zauważyć, że wspomniany wyżej zabieg, polegający na wyraźnym związaniu związku przedsiębiorców określonym materialnoprawnym - zawartym w ustawie - zakazem, został przez ustawodawcę dokonany w przypadku przepisów ustawy o porozumieniach ograniczających konkurencję, jako że art. 4 pkt 5 u.o.k. i k. explicite przecież stanowi, iż porozumieniami są "a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych" (porozumienia takie, jeżeli ich celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, są zakazane - zob. art. 6 ust. 1 u.o.k. i k.). Na dokonanie podobnego zabiegu ustawodawca nie zdecydował się natomiast w przypadku przepisów ustawy o praktykach polegających na nadużywaniu pozycji dominującej (zob. art. 9 ust. 1 u.o.k. i k.) oraz w przypadku przepisów o praktykach naruszających zbiorowe interesy konsumentów (zob. art. 24 ust. 1 i 2 u.o.k. i k.). Na gruncie tych ostatnich przepisów adresatami odnośnych zakazów są jedynie przedsiębiorcy (co obejmuje oczywiście również związki przedsiębiorców, ale jedynie dzięki temu, że zgodnie z analizowanym art. 4 pkt 1 lit. d) u.o.k. i k. związki przedsiębiorców należą do kategorii przedsiębiorców).

Zwraca natomiast uwagę fakt, że ustawodawca nie uznaje związków przedsiębiorców za przedsiębiorców na potrzeby przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów o koncentracjach przedsiębiorców, przesądzając w ten sposób, że jeżeli w danej operacji koncentracyjnej uczestniczą albo jedynie same związki przedsiębiorców (nieprowadzące działalności gospodarczej i nieorganizujące usług o charakterze użyteczności publicznej), albo też przedsiębiorca i związek przedsiębiorców (nieprowadzący działalności gospodarczej i nieorganizujący usług o charakterze użyteczności publicznej), to wówczas operacja taka, chociażby spełniała przesłanki któregoś ze stanów faktycznych koncentracji wyspecyfikowanych w art. 13 ust. 2 u.o.k. i k. oraz chociażby zaangażowane w nią podmioty osiągały obrót przekraczający stosowne progi określone w art. 13 ust. 1 u.o.k. i k., i tak nie podlega nadzorowi antymonopolowemu i nie musi być w sposób uprzedni notyfikowana Prezesowi UOKiK.

2. Rynek właściwy

1. Każdy przedsiębiorca (także ten w rozumieniu prawa konkurencji) prowadzi swoją działalność gospodarczą na rynku, który w sensie ekonomicznym pojmowany jest jako miejsce zetknięcia się podaży z popytem, czy też jako ogół stosunków łączących podmioty uczestniczące w wymianie dóbr (towarów i usług)¹⁰⁷. Na tymże pojmowanym w sensie ekonomicznym rynku przedsiębiorca może się też dopuszczać określonych praktyk zakłócających normalną rywalizację rynkową i szkodzących efektywności ekonomicznej. Przy czym z perspektywy prawa antymonopolowego konieczne stało się skonceptualizowanie innej jeszcze płaszczyzny stanowiącej ramy odniesienia dla oceny zachowań poszczególnych przedsiębiorców niż rynek pojmowany ekonomicznie¹⁰⁸. Taką płaszczyzną stał się tzw. rynek właściwy (rynek relewantny). Rynek właściwy - co należy podkreślić - jest pewnym odzwierciedleniem czy też odbiciem rynku w znaczeniu ekonomicznym¹⁰⁹, w ramach którego eksponuje się po prostu określone relewantne, z punktu widzenia prawa antymonopolowego, elementy. Pomimo zatem znaczących różnic w definicji rynku w znaczeniu ekonomicznym (z jednej strony) oraz w znaczeniu antymonopolowoprawnym (z drugiej strony), błędem byłoby niedostrzeganie związków pomiędzy tymi dwiema płaszczyznami (punktami odniesienia)¹¹⁰.

Rynek właściwy jest bez wątpienia węższą i bardziej skonkretyzowaną płaszczyzną ekonomicznej rywalizacji niż rynek w sensie ekonomicznym, jako że posiada on określone granice (ramy), dające się wyznaczyć dzięki odwołaniu się do pewnych normatywnych kryteriów. Innymi słowy, każdy rynek właściwy daje się w sposób konkretny wyznaczyć i wyodrębnić (w sensie określenia jego granic), co następuje poprzez wykorzystanie stosownych, opisanych w prawie antymonopolowym, kryteriów. Dzięki posłużeniu się wzmiankowanymi kryteriami można w ramach danego rodzaju działalności gospodarczej wyodrębnić pewien segment (pewną płaszczyznę ekonomicznej rywalizacji), w obrębie którego (której) warunki prowadzenia tej wchodzącej w grę działalności są w miarę jednolite (homogeniczne)¹¹¹. Ten segment czy też ta płaszczyzna ekonomicznej rywalizacji ograniczone są - w przeciwieństwie do szeroko pojmowanego rynku w znaczeniu ekonomicznym - wyłącznie do pewnych konkretnych towarów oraz do określonego terytorium, które w danej sprawie mają znaczenie z punktu widzenia relacji konkurencyjnych oraz interesów uczestników rynku¹¹².

2. Artykuł 4 pkt 9 u.o.k. i k. stanowi, że rynek właściwy jest to "rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji"¹¹³. Przywołana normatywna definicja potwierdza wypowiedziane wcześniej stwierdzenie, iż rynek właściwy jest tego rodzaju ekonomiczną płaszczyzną, w obrębie której ekonomiczne warunki konkurowania oraz ekonomiczne warunki prowadzenia działalności gospodarczej są w miarę jednorodne. Ta zaś (względna) jednorodność ekonomicznych warunków konkurowania na danym rynku właściwym wynika stąd, że w jego obręb zaliczane są - w myśl tejże definicji - wyłącznie takie towary, które z punktu widzenia konsumentów są substytucyjne (zamienne)¹¹⁴, oraz równocześnie wyłącznie takie terytorium (taki obszar) komercjalizowania wzmiankowanych towarów, na którym warunki (przesłanki, możliwości) ekonomicznej rywalizacji przedsiębiorców są zbliżone. Nietrudno więc dostrzec, że powołana normatywna definicja rynku właściwego, kładąca nacisk na (relatywną) homogeniczność warunków konkurowania na każdym takim rynku właściwym, w celu jego praktycznego wyodrębnienia nakazuje posługiwać się łącznie kryterium produktowym (towarowym) oraz geograficznym. Nie wyklucza to jednak możliwości (oraz prawnej dopuszczalności) posługiwania się innymi jeszcze kryteriami, stosowanymi wszakże łącznie z kryterium produktowym oraz geograficznym. W szczególności wchodzi tu w grę kryterium czasowe oraz podmiotowe (w sensie szczebla obrotu)¹¹⁵.

3. Wyodrębnienie każdego rynku właściwego powinno się rozpocząć od zastosowania kryterium produktowego, co oznacza konieczność zidentyfikowania takich towarów¹¹⁶, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty. Oznacza to, że wyodrębnienie rynku właściwego w wymiarze produktowym - które jest pierwszym etapem wyodrębnienia rynku właściwego w ogóle (tj. rynku właściwego jako takiego) - następuje przede wszystkim z uwagi na substytucyjność (zamienność) określonych towarów, przy czym o istnieniu tej substytucyjności (tzn. o tym, że określone towary są względem siebie substytucyjne) przesądza ocena dokonywana przez nabywców. Punkt widzenia nabywców jest zatem w tym zakresie rozstrzygający.

Określonym praktycznym sposobem uzyskania (przez organy ochrony konkurencji) odpowiedzi na pytanie o to, które konkretnie towary (spośród tych wszystkich, które są dostępne na rynku w znaczeniu ekonomicznym) są z punktu widzenia ich nabywców substytucyjne (a w związku z tym znajdują się na tym samym rynku właściwym w znaczeniu antymonopolowoprawnym) jest przeprowadzenie tzw. testu SSNIP (Small but Significant and Non-Transistroy Increase of Price)¹¹⁷. Test ten jest równoznaczny z badaniem przypuszczalnej reakcji nabywców na hipotetyczny mały, ale stały (niemający więc charakteru jedynie przejściowego) wzrost cen określonego towaru. Należy tu mianowicie odpowiedzieć na pytanie, czy w reakcji na taki mały i stały wzrost cen określonego towaru (tzn. wzrost rzędu 5-10%) jego nabywcy przestawią się od razu na dostępne substytuty lub na korzystanie z usług dostawców zlokalizowanych w innym miejscu. Jeśli substytucja (tzn. przerzucenie się nabywców na dostępne substytuty lub na przedsiębiorców prowadzących działalność w innym miejscu) jest tego rodzaju, że uniemożliwia ona czerpanie korzyści ze wzrostu cen ze względu na spadek sprzedaży, to wówczas te dodatkowe substytuty oraz obszary włączane są do tego samego rynku właściwego¹¹⁸. W momencie jednak, gdy badani hipotetyczni nabywcy określonego towaru (względnie też towarów względem tego ostatniego substytucyjnych, ustalonych za pomocą testu SSNIP) w sytuacji omawianego tutaj wzrostu jego ceny (jak też w sytuacji wzrostu ceny towarów substytucyjnych) nie przestawiają się (już) na inne towary lub na dostawców z innych obszarów geograficznych, to wówczas dostawca danego towaru (względnie też dostawcy towarów substytucyjnych) może odnieść korzyść ze zwiększenia jego ceny (lub ceny towarów substytucyjnych) i w tym właśnie momencie wyodrębnienie danego rynku właściwego w wymiarze produktowym¹¹⁹ można uznać za zakończone¹²⁰. Warto dodać, że badanie hipotetycznej reakcji nabywców na mały, ale znaczący i stały wzrost ceny określonego towaru następuje najczęściej w wyniku określonych badań ankietowych, przeprowadzanych przez organy ochrony konkurencji przy wykorzystaniu stosownych (najczęściej standardowych) kwestionariuszy¹²¹. Można też w tym zakresie wykorzystywać inne właściwe badania empiryczne¹²².

Stosowanie opisanego powyżej testu SSNIP, następujące w celu wyodrębnienia określonego rynku właściwego w ujęciu produktowym, musi być w praktyce komplementarnie niekiedy uzupełniane posługiwaniem się innymi jeszcze narzędziami analitycznymi, takimi jak: badanie własnej oraz krzyżowej elastyczności cenowej popytu, badanie istnienia korelacji w cenie określonych towarów, ustalanie występowania różnic cenowych oraz analizowanie tzw. krytycznej straty¹²³. Trzeba przy tym pamiętać, że stosowanie testu SSNIP obarczone jest ryzykiem wystąpienia tzw. błędu celofanowego, pociągającego za sobą zbyt szerokie zakreślenie granic danego rynku właściwego. Błąd ten może być wywołany przez fakt posiadania przez dostawcę danego (badanego) towaru znaczącej siły rynkowej, sprawiającej, że cena wspomnianego towaru nie jest już ceną rynkową. Odbiegająca od normalnych warunków rynkowych¹²⁴ cena sztucznie skłania nabywców tego towaru do przerzucenia się na inny towar lub towary, a więc prowokuje tych nabywców do podjęcia decyzji - pociągającej za sobą w konsekwencji rozszerzenie granic (produktowych i/lub geograficznych) rynku właściwego - której nie podjęliby oni w sytuacji, gdyby cena wspomnianego towaru była ceną rynkową¹²⁵.

4. Ustalając produktowy wymiar rynku właściwego poprzez badanie substytucyjności po stronie popytu (przede wszystkim za pomocą testu SSNIP), trzeba wszakże pamiętać o możliwości (ewentualności) występowania takich grup nabywców, których preferencje pozostają niezmienne, nawet jeżeli dany towar ma określone (bliskie) substytuty (jest to problem tzw. captive groups). Jeżeli uda się w danym przypadku wyodrębnić taką szczególną grupę lub grupy nabywców danego towaru, ponadto zostanie stwierdzone, że pomiędzy tą grupą nabywców a innymi kategoriami nabywców nie występuje przepływ towarów, to wówczas towar komercjalizowany na rzecz tej pierwszej grupy nabywców może być uznany za konstytuujący odrębny rynek właściwy w ujęciu produktowym, bez względu na fakt ewentualnego istnienia substytutów danego towaru¹²⁶.

5. W celu wyodrębnienia rynku właściwego w ujęciu produktowym można się także pomocniczo odwołać do zbadania substytucyjności po stronie podaży. Podczas definiowania rynków właściwych substytucyjność po stronie podaży powinna być uwzględniana zwłaszcza w sytuacjach, gdy jej skutki są równoważne skutkom substytucyjności popytu pod względem skuteczności oraz natychmiastowości. Wzmiankowana substytucyjność podażowa występuje wtedy, gdy dostawcy określonego towaru (A) są w stanie przestawić produkcję na inny odpowiedni towar (B) oraz obrót nim w krótkim okresie czasu, bez występujących dodatkowych znacznych kosztów lub zagrożeń, w odpowiedzi na mały, ale stały wzrost cen tego drugiego towaru (B). Jeśli spełnione są te warunki, dodatkowa produkcja, która jest wprowadzana do obrotu (A), wywołuje skutki działające dyscyplinująco na konkurencyjne zachowania przedsiębiorstw uczestniczących w obrocie (towarem B). Taki wpływ w zakresie skuteczności oraz natychmiastowości może być równoważny ze skutkiem substytucji popytu¹²⁷. Jeżeli tak rzeczywiście jest, to należy wówczas uznać, że towary A i B znajdują się na tym samym rynku właściwym w ujęciu produktowym.

Aby jednak dany rynek właściwy w ujęciu produktowym mógł zostać rozszerzony w oparciu o test substytucyjności podaży, w ten mianowicie sposób, że oprócz towaru B zostanie do niego włączony substytucyjny względem niego podażowo towar A, muszą być spełnione pewne konieczne warunki. Przede wszystkim możliwość przestawienia się przez producentów towaru A na produkcję towaru B musi być procesem prostym, szybkim i możliwym do skutecznego przeprowadzenia. Producent towaru A już uprzednio musi wykazywać się stosownymi umiejętnościami oraz mieć aktywa wymagane do produkcji towaru B. Nie powinien on w tym zakresie ponosić znaczących kosztów, w tym zaś zwłaszcza kosztów utopionych, związanych z przestawieniem się z produkcji towaru A na produkowanie towaru B. Wszelkie zaś bariery wejścia na rynek produkcji towaru B muszą być, po stronie wytwórców towaru A, możliwe do przezwyciężenia w szybki i relatywnie tani sposób¹²⁸.

Warto przy tym podkreślić, że ewentualne rozważanie przez organy ochrony konkurencji kwestii tego, czy rynek właściwy obejmujący towar B powinien być rozszerzony o towar A, jako towar będący towarem substytucyjnym po stronie podaży względem towaru B, ma sens dopiero wtedy, gdy oba te towary nie są względem siebie substytucyjne po stronie popytu. Jeżeli bowiem z punktu widzenia nabywców oba te towary są względem siebie zamienne, to wówczas znajdują się na tym samym rynku produktowym, i to bez względu na fakt, czy są one równocześnie substytucyjne względem siebie po stronie podaży, czy też nie.

6. Może się zdarzyć, że określone dwa (lub więcej) towary, które tradycyjnie rzecz biorąc stanowią przedmiot odrębnych rynków właściwych, zostaną uznane za tworzące jeden (nowy, odrębny) rynek właściwy, o ile w procesie swojej komercjalizacji są one oferowane nabywcom razem w jednym pakiecie (a więc łącznie) i w taki właśnie łączny sposób zaspokajają określone potrzeby nabywców. Dotyczy to chociażby nowych samochodów osobowych, które są sprzedawane nabywcom razem z ubezpieczeniem komunikacyjnym¹²⁹.

Czymś natomiast innym niż zidentyfikowanie jednego rynku produktowego obejmującego dwa (lub więcej) towary oferowane łącznie jest wyznaczenie dwóch odrębnych rynków właściwych produktowo, które są wszakże ze sobą powiązane (z uwagi na określone funkcjonalno-gospodarcze powiązania występujące pomiędzy towarami będącymi przedmiotem tych dwóch odrębnych rynków). To wzajemne powiązanie ze sobą dwóch odrębnych rynków może się przejawiać chociażby przez to, że uzyskanie dostępu do jednego z tych rynków¹³⁰ jest warunkiem koniecznym dla podjęcia działalności gospodarczej na drugim z wchodzących w grę rynków. Tego rodzaju związek pomiędzy dwoma (formalnie odrębnymi) rynkami właściwymi w ujęciu produktowym sprawia w konsekwencji, że przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na pierwszym z tych rynków może jej nadużywać w sposób wywołujący negatywne skutki konkurencyjne na drugim rynku¹³¹.

7. Po uprzednim wyznaczeniu rynku właściwego w ujęciu produktowym należy przystąpić do wyznaczenia geograficznego wymiaru danego rynku właściwego. Trzeba więc zidentyfikować taki obszar geograficzny (takie terytorium), w obrębie którego oferowany (komercjalizowany) jest dany towar i/lub towary względem niego substytucyjne i równocześnie w obrębie którego warunki konkurowania (warunki prowadzenia działalności gospodarczej mającej za przedmiot dany towar lub towary) są dostatecznie zbliżone (dostatecznie jednolite), odróżniające się tym samym od wyraźnie odmiennych warunków konkurowania panujących na obszarach sąsiednich. Przy czym elementami przesądzającymi o tej jednolitości czy też homogeniczności panujących na danym obszarze geograficznym warunków konkurowania (wymienionymi w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, choć nie jedynymi możliwymi) są m.in: rodzaj i właściwości komercjalizowanego tam towaru lub towarów, istnienie barier w dostępie do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu.

8. Rodzaj i właściwości określonego towaru (będącego przedmiotem danego rynku właściwego w ujęciu produktowym) mogą wpływać na ukształtowanie się obszaru względnie jednolitych warunków konkurowania chociażby przez to, że właśnie z uwagi na rodzaj i cechy danego towaru nie jest możliwe jego transportowanie na większe odległości¹³². Wówczas obszar względnie jednolitych warunków konkurowania w zakresie tego towaru ulega znacznemu zmniejszeniu¹³³.

Bariery w dostępie do rynku są to określone czynniki, które uniemożliwiają lub też przynajmniej istotnie utrudniają przedsiębiorcom wejście na dany rynek¹³⁴ i skuteczne tam konkurowanie z innymi przedsiębiorcami. Bariery te mogą mieć charakter prawny¹³⁵ bądź ekonomiczny¹³⁶. W wielu przypadkach bariery te powodują wyizolowanie czy też wyodrębnienie pewnego obszaru geograficznego, który w ten sposób staje się odrębnym rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym¹³⁷.

Preferencje konsumentów zlokalizowanych na określonym obszarze geograficznym (które to preferencje są nota bene uznawane za jedną z barier w dostępie do danego rynku) mogą sprawiać, że konsumenci z tego obszaru przedkładają określony towar komercjalizowany przez ściśle określonych przedsiębiorców (np. przez przedsiębiorców zlokalizowanych właśnie na wspomnianym obszarze geograficznym) nad tego samego rodzaju towary komercjalizowane przez innych przedsiębiorców (np. z uwagi na określone szczególne upodobania, gusty lub przyzwyczajenia). W rezultacie wszystkim pozostałym przedsiębiorcom może być bardzo trudno wspomniane preferencje konsumentów przełamać i skutecznie wejść na dany obszar geograficzny¹³⁸.

Omawiane tu preferencje konsumentów mogą dotyczyć np. określonego języka, którego znajomość jest niezbędna w celu normalnego korzystania z danego rodzaju towaru, jak to się dzieje w przypadku towarów będących przedmiotem obrotu na rynkach medialnych (np. gazety, audycje telewizyjne). Danego rodzaju gazety wydawane w określonym języku krajowym¹³⁹ czy też danego rodzaju audycje telewizyjne posługujące się określonym krajowym językiem¹⁴⁰ stanowią przedmiot odrębnych rynków właściwych produktowo¹⁴¹, ograniczonych przy tym w swoim wymiarze geograficznym do terytoriów poszczególnych państw, w których ludność posługuje się danym językiem. Preferencji odbiorców (czytelników, telewidzów) co do krajowego (ojczystego) języka określonych gazet lub audycji telewizyjnych nie są w stanie przełamać - przynajmniej co do zasady - dostawcy wspomnianych rodzajów produktów medialnych posługujących się innym językiem niż język przeważający w danym państwie. Preferencje konsumentów co do krajowego języka tych produktów medialnych przesądzają zatem o krajowym charakterze rynków tych produktów.

Znaczące różnice cen w zakresie określonego towaru (tzn. towaru stanowiącego przedmiot jednego i tego samego rynku właściwego w ujęciu produktowym) to takie różnice, które stanowią istotny procent w stosunku do bezwzględnej wysokości tychże cen. W tym sensie nie każda bynajmniej różnica w cenie może być uznana za znaczącą. W obrębie prawidłowo wyznaczonego rynku właściwego określonego towaru w ujęciu geograficznym ceny tego towaru nie powinny się od siebie znacząco różnić¹⁴². Natomiast ceny te mogą wykazywać znaczące różnice w porównaniu z cenami tego samego towaru występującymi (pobieranymi) na innych (sąsiednich) obszarach geograficznych i właśnie ta okoliczność może przesądzać o tym, że obszar względnie jednolitych cen na dany towar zostanie uznany za konstytuujący odrębny rynek tego towaru w ujęciu geograficznym.

Koszty transportu określonych towarów¹⁴³, w zależności od tego, czy są - relatywnie rzecz biorąc, a więc w porównaniu z cenami danego towaru - niskie, czy też wysokie, mogą ułatwiać (w pierwszym przypadku) lub istotnie utrudniać (w drugim przypadku) przemieszczanie go w sensie przestrzennym. Jeżeli koszty transportu danego towaru na określone terytorium geograficzne są dla przedsiębiorców spoza tego terytorium wysokie, to wówczas obszar ten stanowi¹⁴⁴ odrębny rynek właściwy w ujęciu geograficznym¹⁴⁵.

Elementem, który przesądza czy też świadczy o tym, że określony obszar geograficzny stanowi dla danego towaru¹⁴⁶ odrębny rynek geograficzny, jest brak znaczących przepływów tego towaru z zewnątrz do wewnątrz wspomnianego terytorium oraz z jego wewnątrz na zewnątrz. Inaczej mówiąc, jeżeli w przypadku danego obszaru geograficznego import określonych towarów z zewnątrz stanowi jedynie niewielki procent wolumenu tych towarów produkowanych lub komercjalizowanych na wspomnianym obszarze¹⁴⁷ oraz równocześnie eksport tych towarów na zewnątrz obszaru stanowi jedynie niewielki odsetek wolumenu wzmiankowanych towarów produkowanych lub komercjalizowanych wewnątrz wchodzącego w grę obszaru¹⁴⁸, to wówczas wspomniany wyżej obszar może stanowić odrębny rynek właściwy w ujęciu produktowym¹⁴⁹.

Od razu należy w tym miejscu zaznaczyć, że omawiany tutaj element w postaci przepływów handlowych, jakkolwiek bez wątpienia użyteczny przy wyznaczaniu geograficznych rynków właściwych¹⁵⁰, powinien być wykorzystywany z dużą ostrożnością i zawsze w konfrontacji z innymi jeszcze (omówionymi już wcześniej) elementami. Mogą bowiem zaistnieć takie sytuacje, gdy w dwóch sąsiadujących ze sobą regionach ceny danego towaru są takie same, występują pewne (choćby niewielkie) koszty transportu i równocześnie brak jest istotnych przepływów towarowych pomiędzy wspomnianymi regionami. Pozornie mogłoby to świadczyć o istnieniu dwóch odrębnych rynków geograficznych. Tak jednak wcale być nie musi, gdyż po przeprowadzeniu testu SSNIP¹⁵¹ może się okazać, że w razie ewentualnej (nawet niewielkiej) podwyżki cen tego towaru w jednym regionie jego konsumenci przestawią się na dostarczających ów towar przedsiębiorców zlokalizowanych w drugim ze wspomnianych regionów. W takim przypadku trzeba będzie ostatecznie uznać, że oba regiony mieszczą się w ramach jednego i tego samego rynku właściwego w ujęciu geograficznym¹⁵².

9. Wyznaczony za pomocą omówionych wyżej kryteriów rynek właściwy w ujęciu geograficznym może mieć bardzo różny zasięg. W zależności od konkretnych okoliczności występujących w danym stanie faktycznym obszar rynku właściwego, na potrzeby stosowania polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, może obejmować: 1) cały świat, uznawany wówczas za jeden globalny rynek geograficzny; 2) obszar kontynentu europejskiego, obszar wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, względnie też pewną część obszaru Unii Europejskiej¹⁵³; 3) cały obszar Polski (będący wówczas rynkiem krajowym)¹⁵⁴; 4) określony region Polski, obszar województwa¹⁵⁵, obszar jednego miasta lub jednej gminy¹⁵⁶; 5) pewną małą i dostatecznie wyodrębnioną przestrzeń geograficzną, ustaloną niezależnie od istniejących podziałów administracyjnych¹⁵⁷.

10. Wspomniano wyżej, iż obszar wszystkich państw członkowskich UE, względnie też obszar części państw członkowskich (czyli część obszaru UE) może stanowić odrębny rynek właściwy w ujęciu geograficznym na potrzeby stosowania polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwłaszcza zaś na potrzeby stosowania art. 9 tej ustawy), o ile występujące w danym przypadku elementy (dowody) na to właśnie wskazują¹⁵⁸. Niezależnie jednak od tego obszar całej UE lub jej części może stanowić odrębny rynek właściwy (w ujęciu geograficznym) na potrzeby stosowania unijnego prawa konkurencji, zwłaszcza zaś na potrzeby art. 102 TFUE. W tym kontekście należy przypomnieć, że art. 102 TFUE zakazuje nadużywania pozycji dominującej przedsiębiorstwom, które posiadają taką pozycję "na rynku wewnętrznym lub jego istotnej części". Rynek wewnętrzny w tym kontekście - który to może być w danym przypadku rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym, na którym dane przedsiębiorstwo będzie miało pozycję dominującą - obejmuje bez wątpienia obszar wszystkich państw członkowskich. Z kolei rynek właściwy w wymiarze geograficznym, który stanowi "istotną część rynku wewnętrznego"¹⁵⁹, może potencjalnie obejmować: obszar jednego państwa członkowskiego¹⁶⁰, określony region w danym państwie członkowskim¹⁶¹, a nawet obszar jednej gminy lub jednego portu w danym państwie członkowskim¹⁶². W tym ostatnim przypadku przesłanką uznania przez ETS określonego portu za istotną część wspólnego rynku była wielkość (rozmiar) ruchu przewozowego w tym porcie oraz jego ogromne znaczenie dla gospodarki danego kraju. Przykład ten poucza, że oceniając, czy dany rynek właściwy w ujęciu geograficznym stanowi "istotną część rynku wewnętrznego" (w rozumieniu art. 102 TFUE)¹⁶³, należy brać pod uwagę nie tylko jego obszar powierzchniowy (przyrównując jego powierzchnię do powierzchni całego wspólnego rynku)¹⁶⁴, ale także wielkość oraz strukturę produkcji i konsumpcji towarów i usług oferowanych (komercjalizowanych) na danym obszarze, w porównaniu z wielkością i strukturą produkcji oraz konsumpcji takich samych towarów na obszarze całego rynku wewnętrznego¹⁶⁵.

11. W niektórych przypadkach przy wyznaczaniu rynku właściwego na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (a także na potrzeby art. 102 TFUE) określone znaczenie może też mieć czynnik czasu. Może on być istotny z dwóch powodów¹⁶⁶. Po pierwsze, może pomóc w ustaleniu, czy określone dwa towary są względem siebie substytucyjne (zamienne) z punktu widzenia popytu i czy stanowią w związku z tym przedmiot jednego i tego samego rynku właściwego produktowo. Mianowicie, dwa towary mogą być względem siebie substytucyjne popytowo w zasadzie jedynie wtedy, gdy są oferowane w tym samym czasie. Jeżeli dwa towary są komercjalizowane w zupełnie różnym czasie (np. w różnych porach roku i okresy ich komercjalizacji w ogóle na siebie nie zachodzą), to wówczas raczej nie sposób uznać, że towary te mieszczą się na tym samym rynku właściwym produktowo¹⁶⁷.

Po drugie natomiast, czynnik czasu może przesądzić o tym, że dany rynek właściwy zostanie w określonym przypadku wyodrębniony nie tylko produktowo oraz geograficznie, ale także czasowo. Mianowicie, może być tak, że w przypadku danego towaru¹⁶⁸ będzie występował nie tylko pewien obszar geograficzny (jego komercjalizacji), w obrębie którego panują w miarę homogeniczne warunki konkurowania, wyraźnie odróżniające się od warunków konkurowania panujących na obszarach sąsiednich (i który to obszar będzie wówczas tworzył geograficzny wymiar danego rynku właściwego), ale będzie występował również pewien przedział czasowy, w trakcie którego warunki konkurowania będą identyczne lub bardzo do siebie zbliżone, odróżniając się równocześnie od warunków konkurowania występujących w innych przedziałach czasowych: czy to wcześniejszych, czy też późniejszych. Wówczas ten właśnie przedział czasowy (z identycznymi lub bardzo zbliżonymi warunkami konkurowania) może zostać uznany za konstytuujący odrębny rynek właściwy w ujęciu czasowym, tak, iż na potrzeby stosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwłaszcza zaś jej art. 9) relewantna będzie sytuacja konkurencyjna panująca na danym rynku w tym właśnie czasie¹⁶⁹. O tym zaś, że to właśnie dany (a nie inny) przedział czasowy tworzy odrębny rynek właściwy czasowo (a więc, że to właśnie w tym czasie występują identyczne lub zbliżone warunki konkurowania) może przesądzać wiele różnych elementów (czynników), w tym m.in.: występująca w określonym czasie szczególna sytuacja kryzysowa, powodująca poważne zaburzenia rynkowe¹⁷⁰; fakt, że dany rynek (tzn. rynek określonego towaru) ma charakter wschodzący i znajduje się dopiero w początkowej fazie swojego rozwoju¹⁷¹; zaistnienie szczególnej imprezy o charakterze komercyjnym, sprawiającej, że warunki zbytu są w trakcie trwania tej imprezy wyraźnie inne (korzystniejsze) niż w każdym innym czasie (np. określone targi, wystawy, imprezy sportowe, itp.)¹⁷². Można przy tym powiedzieć, że w trakcie tych wszystkich, wymienionych tutaj jedynie przykładowo, odrębnych przedziałów czasowych, kiedy panują identyczne lub zbliżone warunki konkurowania w czasie, przedsiębiorcy działający na danym rynku biorą pod uwagę wskazany (ograniczony) horyzont czasowy i dostosowują swoje zachowania rynkowe do warunków konkurencyjnych panujących w danym (odrębnym) przedziale czasowym¹⁷³.

3. Pozycja dominująca

1. Uprzednie prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego jest warunkiem wstępnym dla poprawnego stosowania norm ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do poszczególnych antykonkurencyjnych praktyk dokonywanych przez przedsiębiorców. W szczególności zaś wyznaczenie owego rynku jest wstępnym warunkiem do tego, by można było ustalić posiadaną na nim przez określonego przedsiębiorcę siłę rynkową, występującą pod postacią pozycji dominującej¹⁷⁴. Zwłaszcza więc pozycję dominującą przedsiębiorcy (która jest określoną kwalifikowaną postacią posiadanej przez tego przedsiębiorcę siły rynkowej) można zidentyfikować jedynie na rynku właściwym, wyodrębnionym zgodnie z wszystkimi omówionymi wcześniej zasadami.

2. Ponieważ pozycja dominująca przedsiębiorcy jest kwalifikowaną i definiowaną przy tym w kategoriach prawnych postacią siły rynkowej (będącej nota bene kategorią ekonomiczną), rozważania (prawne i prawnicze) na temat pozycji dominującej warto rozpocząć od przypomnienia podstawowych (ekonomicznych) ustaleń dotyczących pojęcia siły rynkowej. W tym kontekście należy przypomnieć, że siła rynkowa w naukach ekonomicznych jest najczęściej definiowana jako zdolność przedsiębiorstwa do podwyższania poziomu cen (w krótkim czasie - powyżej kosztów krańcowych, natomiast w dłuższej perspektywie czasowej - powyżej średnich kosztów całkowitych), chociażby poprzez ograniczenie produkcji, przy równoczesnym zwiększaniu czystych zysków¹⁷⁵. W takim układzie siła rynkowa jest w istocie różnicą pomiędzy pobieranymi przez przedsiębiorstwo cenami a kosztami tego przedsiębiorstwa (krańcowymi lub średnimi całkowitymi), przy założeniu, że przedsiębiorstwo to osiąga czyste zyski¹⁷⁶. Tak pojmowaną siłę rynkową (większą bądź mniejszą) posiada w istocie zdecydowana większość przedsiębiorstw na rynku: jeżeli bowiem dane przedsiębiorstwo nie posiada w ogóle tak rozumianej siły rynkowej, to wówczas nie jest ono w stanie pokrywać swoich kosztów, a zatem musi w końcu opuścić dany rynek. Z uwagi na fakt posiadania przez każdego niemal przedsiębiorcę (uczestniczącego w sposób trwały w rynkowej rywalizacji) siły rynkowej mówi się niekiedy, że sam proces konkurencji na rynku polega w istocie na budowaniu przez przedsiębiorców oraz na utrzymywaniu przez nich siły rynkowej¹⁷⁷. Równocześnie jednak pozostaje niezaprzeczalnym faktem, że niektórzy spośród przedsiębiorców posiadają szczególnie mocną (szczególnie poważną) siłę rynkową, którą zresztą w języku prawnym, a konkretnie w języku prawa konkurencji, można bardzo różnie nazywać oraz różnie definiować (tj. za pomocą różnych kryteriów). Co więcej, ponieważ siła rynkowa przedsiębiorstw jest stopniowalna, również i na potrzeby prawa konkurencji można by wyobrazić sobie wypracowanie kilku różnych - stopniowalnych i definiowanych w kategoriach prawnych - progów mocnej siły rynkowej, z których każdy kolejny byłby równoznaczny z jeszcze mocniejszą siłą rynkową przedsiębiorstwa (aż do pełnego monopolu)¹⁷⁸. W unijnym oraz w polskim prawie konkurencji dla przypadków wyjątkowo mocnej siły rynkowej przyjęło się określenie "pozycja dominująca", które nota bene w języku ekonomicznym nie ma żadnego swojego ścisłego odpowiednika¹⁷⁹. Można oczywiście powiedzieć (tak jak to uczyniono wyżej), że "pozycja dominująca" w znaczeniu prawnym (tj. zdefiniowana przy wykorzystaniu określonych prawem kryteriów) to szczególnie mocna i kwalifikowana postać siły rynkowej, niemniej owa pozycja dominująca przedsiębiorcy¹⁸⁰ nie może być w zasadzie przypisana żadnemu konkretnemu, dającemu się w sposób wymierny ustalić, poziomowi siły rynkowej w znaczeniu ekonomicznym¹⁸¹. Rzecz jasna, jeżeli zostanie już stwierdzone, że dany przedsiębiorca posiada na rynku pozycję dominującą (w znaczeniu nadawanym temu pojęciu w unijnym oraz polskim prawie konkurencji), wówczas można w sposób wymierny zmierzyć (zidentyfikować) jego pojmowaną w kategoriach ekonomicznych siłę rynkową¹⁸². Nie znaczy to jednak, że można w tym zakresie przyjąć w sposób uproszczony jednoznaczną korelację w postaci: przekroczenie konkretnego (wymiernego) poziomu ekonomicznej siły rynkowej (mierzonej za pomocą jakiegoś określonego sposobu) = pozycja dominująca na gruncie prawa konkurencji¹⁸³.

3. Wspomniano wyżej, że pozycja dominująca przedsiębiorcy jest na potrzeby prawa konkurencji (w sposób abstrakcyjny) definiowana oraz ustalana w praktyce (tj. w konkretnych przypadkach) za pomocą określonych prawem kryteriów. Te jurydyczne kryteria odwołują się przy tym do pewnych wskaźników czy też zjawisk o charakterze ekonomicznym¹⁸⁴. Można zatem powiedzieć, że przy definiowaniu oraz ustalaniu pozycji dominującej na potrzeby prawa konkurencji wykorzystuje się określone narzędzia i kategorie ekonomiczne. Co więcej, są to w większości takie narzędzia i kategorie, które wykorzystywane są również do pomiaru ekonomicznie pojmowanej siły rynkowej¹⁸⁵. Tyle tylko, że te ostatnie czynniki, nawet jeżeli można ich równocześnie używać do mierzenia ekonomicznie pojmowanej siły rynkowej przedsiębiorcy¹⁸⁶, są w prawie konkurencji wykorzystywane w swoisty sposób oraz służą w swoim całokształcie do zbudowania pewnego zjawiska jurydycznego (czyli właśnie pozycji dominującej), które w tym prawie pojmowane jest konwencjonalnie¹⁸⁷.

4. To, że pozycja dominująca przedsiębiorcy, tak, jak jest ona pojmowana na użytek prawa konkurencji, stanowi kwalifikowaną postać siły rynkowej i jest opisywana oraz ustalana poprzez odwołanie się do określonych prawem kryteriów, jest dobrze widoczne na przykładzie definicji pozycji dominującej, wypracowanej w unijnym oraz w polskim prawie konkurencji. Na gruncie prawa unijnego przyjmuje się, że pozycja dominująca przedsiębiorstwa jest to pozycja ekonomicznej (rynkowej) siły przedsiębiorstwa, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, poprzez możliwość przejawiania zachowań w znacznym stopniu niezależnych od innych konkurentów, klientów, a w końcu także od konsumentów¹⁸⁸. Z kolei art. 4 pkt 10 u.o.k. i k. stanowi, że pod pojęciem pozycji dominującej należy rozumieć "pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%". Z powyższego wynika, że na potrzeby prawa konkurencji pozycja dominująca jest to taka siła rynkowa przedsiębiorcy¹⁸⁹, dzięki której: 1) przedsiębiorca ten może zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku właściwym oraz 2) ma możliwość działania w znacznym zakresie niezależnego od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów.

5. W powyższy obraz wzajemnych relacji pomiędzy, z jednej strony, ekonomicznie pojmowaną siłą rynkową a ustalaną przy wykorzystaniu prawem określonych kryteriów (choć także odwołujących się do zjawisk ekonomicznych) konwencjonalnie pojmowaną na potrzeby prawa konkurencji pozycją dominującą z drugiej strony (gdzie - jak wyżej stwierdzono - nie da się właściwie ustalić ścisłej korelacji w postaci: przekroczenie konkretnego poziomu mierzonej ekonomicznie siły rynkowej = pozycja dominująca na gruncie prawa konkurencji) pewną modyfikację zdaje się wprowadzać Komisja Europejska, która w swoich wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. stwierdza, iż jej zdaniem "przedsiębiorstwo, które przez wystarczająco długi czas zachowuje zdolność do podwyższania w sposób opłacalny cen powyżej poziomu konkurencyjnego nie stoi w obliczu wystarczająco skutecznej presji konkurencyjnej, a wobec tego może być na ogół uznane za dominujące". Komisja dodaje, że długość tego okresu powinna być uzależniona od rodzaju produktu i sytuacji na danym rynku, ale zazwyczaj dwa lata wystarczą, by uznać ten okres za wystarczająco długi. Komisja wyjaśnia przy tym, że "sformułowanie "podwyższanie cen" oznacza zdolność do utrzymania cen na poziomie wyższym od konkurencyjnego i jest stosowane jako skrócone określenie dla różnych sposobów wywierania wpływu na parametry konkurencji - takie jak ceny, wielkość produkcji, innowacyjność, różnorodność lub jakość towarów i usług - z korzyścią dla przedsiębiorstwa dominującego i ze szkodą dla konsumentów" (pkt 11).

Z powyższego stwierdzenia Komisji można by na pierwszy rzut oka wyciągnąć wniosek, że już sam fakt względnie trwałego posiadania przez dane przedsiębiorstwo ekonomicznie pojmowanej siły rynkowej, rozumianej jako zdolność przedsiębiorstwa do zyskownego podwyższania cen na ponadkonkurencyjny poziom (tj. powyżej kosztów krańcowych), wystarcza do uznania, iż przedsiębiorstwo to ma na rynku pozycję dominującą w rozumieniu art. 102 TFUE, bez względu na fakt spełniania przez tę siłę rynkową jurydycznych (orzeczniczych) przesłanek (choć także mających przecież charakter ekonomiczny) w postaci niezależności działania i zdolności do zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku¹⁹⁰. Mogłoby to zatem oznaczać konieczność zrezygnowania z dotychczasowego dorobku orzeczniczego oraz przejście na zupełnie inny sposób wyznaczania pozycji dominującej, w ramach którego wystarczy samo jedynie ustalenie siły rynkowej przedsiębiorstwa.

Nie wydaje się jednak, by takie właśnie uproszczone rozumienie przytoczonego wyżej stwierdzenia Komisji, zawartego w jej wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r., było trafne i aby właściwie oddawało sposób, w jaki Komisja zamierza obecnie dokonywać ustalania istnienia pozycji dominującej na rynku. Przede wszystkim trzeba zauważyć, że w przytoczonym passusie Komisja nie stwierdza bynajmniej, że samo jedynie ustalenie (zidentyfikowanie) siły rynkowej po stronie danego przedsiębiorstwa jest już w pełni wystarczającą przesłanką uznania go za dominanta. Tak być zresztą nie może z powodów zupełnie zasadniczych. Mianowicie, jak to już wielokrotnie zostało podkreślone, mniejszą lub większą siłę rynkową posiada w istocie każde niemal przedsiębiorstwo na rynku i chcąc ustalić, które przedsiębiorstwa mają na tymże rynku pozycję dominującą (w rozumieniu art. 102 TFUE), trzeba zidentyfikować te z nich, których siła rynkowa jest odpowiednio mocna (w punkcie 10 swoich wytycznych Komisja sama zresztą zauważa, że pozycja dominująca w rozumieniu art. 102 TFUE jest równoznaczna z tym, że dane przedsiębiorstwo posiada przez pewien czas "istotną i trwałą" siłę rynkową). Chcąc przy tym ustalić ekonomicznie pojmowaną wielkość (poziom) siły rynkowej, należałoby - zgodnie z jednym ze sposobów tego pomiaru - zbadać zdolność poszczególnych przedsiębiorstw do zyskownego¹⁹¹ podnoszenia cen powyżej kosztów krańcowych (czyli na ponadkonkurencyjny poziom), przy równoczesnym zidentyfikowaniu odległości pomiędzy ustalaną przez dane przedsiębiorstwo (rzeczywistą) ceną a (hipotetyczną) ceną monopolową¹⁹². Tymczasem jest rzeczą niezwykle charakterystyczną, że w przywołanym wyżej punkcie 11 swoich wytycznych Komisja nic nie mówi o tym, jak wysoko dane przedsiębiorstwo powinno podwyższać swoje ceny¹⁹³, by móc być uznane za dominanta¹⁹⁴. Komisja nie wskazuje tu zatem konkretnego (mierzalnego) poziomu siły rynkowej, którego osiągnięcie oznacza uzyskanie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE. Poza tym Komisja sama następnie dodaje, iż jej wcześniejsze stwierdzenie mówiące o zdolności przedsiębiorstwa do utrzymania cen na poziomie wyższym od konkurencyjnego (która to zdolność jest miernikiem ekonomicznie pojmowanej siły rynkowej przedsiębiorstwa) powinno być w istocie rozumiane znacznie szerzej, a mianowicie jako oznaczające zdolność do wpływania przez dane przedsiębiorstwo również na inne niż cena parametry konkurencji, takie jak wielkość produkcji, innowacyjność, różnorodność lub jakość towarów i usług - z korzyścią dla przedsiębiorstwa dominującego i ze szkodą dla konsumentów¹⁹⁵. Co więcej, Komisja kilkakrotnie powtarza, iż dominacja w rozumieniu art. 102 TFUE jest w gruncie rzeczy stanem, w którym dane przedsiębiorstwo nie spotyka się z wystarczająco skuteczną presją konkurencyjną i może w związku z tym działać niezależnie od innych konkurentów, kontrahentów, a w końcu także od konsumentów¹⁹⁶. To zatem brak dostatecznie efektywnej presji konkurencyjnej i związana z tym niezależność działania określonego przedsiębiorstwa od innych uczestników rynku (co powinno być przy tym identyfikowane na podstawie pogłębionej ekonomicznie analizy sytuacji panującej na danym rynku) są tak naprawdę kluczowe przy determinowaniu tego, czy dane przedsiębiorstwo posiada na rynku pozycję dominującą. Nie jest tu natomiast w żadnym razie rozstrzygający sam fakt posiadania przez przedsiębiorstwo siły rynkowej jako takiej (siła ta bowiem musi być dostatecznie istotna) czy też fakt posiadania konkretnego i ściśle określonego - dającego się wymiernie ustalić - poziomu tej siły rynkowej¹⁹⁷.

Ostatecznie więc należałoby stwierdzić, że wytyczne Komisji z dnia 9 lutego 2009 r. kładą wprawdzie większy niż dotychczas nacisk na konieczność pogłębionego ekonomicznie badania (ustalania) tego, czy dane przedsiębiorstwo nie jest poddane znaczącej presji konkurencyjnej i czy może w związku z tym działać niezależnie od innych uczestników obrotu (oraz czy może zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku). Nie znaczy to jednak, że wystarczające jest w tym kontekście, tzn. dla potrzeb stwierdzenia dominacji w rozumieniu art. 102 TFUE - ustalenie samego tylko posiadania przez przedsiębiorstwo jakiejkolwiek siły rynkowej, względnie też siły rynkowej osiągającej określony wymierny (zmierzony za pomocą metod ekonometrycznych) poziom. W tym więc sensie wszystkie wcześniej poczynione w tym względzie ustalenia pozostają nadal aktualne¹⁹⁸.

6. Mówiąc o tym, że pozycja dominująca przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 102 TFUE jest tego rodzaju siłą rynkową przedsiębiorstwa, która sprawia, że przedsiębiorstwo to nie jest poddane znaczącej presji konkurencyjnej oraz może w związku z tym działać niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów¹⁹⁹, Komisja w swoich wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. wyjaśnia, iż wspomniana wyżej presja konkurencyjna lub jej brak może wynikać z trzech następujących źródeł: 1) z obecnych dostaw produktów lub usług od aktualnych konkurentów oraz z pozycji, jaką zajmują oni na tym rynku (pozycja na rynku przedsiębiorstwa dominującego i jego konkurentów); 2) z realnego zagrożenia przyszłą ekspansją aktualnych konkurentów lub z wejścia na rynek potencjalnych konkurentów (ekspansja i wejście na rynek); 3) z siły przetargowej klientów przedsiębiorstwa (wyrównawcza siła nabywcza)²⁰⁰.

Jeżeli chodzi o presję konkurencyjną wynikającą z pierwszego z powyższych źródeł, to istnienie oraz zakres tej presji wynikają przede wszystkim z udziałów w rynku, jakie ma dane przedsiębiorstwo (co do którego można podejrzewać, że zajmuje na nim pozycję dominującą) oraz jego konkurenci. Można zatem powiedzieć, że kształtowanie się udziałów w rynku jest dla organów ochrony konkurencji pierwszą użyteczną informacją na temat struktury rynku i względnego znaczenia różnych, działających na nim przedsiębiorstw²⁰¹.

Niewielkie udziały w rynku są na ogół przesłanką świadczącą o braku znaczącej władzy rynkowej. Z doświadczenia organów ochrony konkurencji wynika, że prawdopodobieństwo wystąpienia dominacji, jeżeli udział przedsiębiorstwa w rynku właściwym wynosi mniej niż 40%, jest bardzo niewielkie. Mogą jednakże mieć miejsce szczególne przypadki przy progu niższym od podanego powyżej, w których konkurenci nie są w stanie wywierać skutecznej presji konkurencyjnej na działania przedsiębiorstwa dominującego, np. wtedy, gdy sami borykają się z poważnymi ograniczeniami własnych mocy²⁰².

Opierając się na doświadczeniach, można przyjąć, że im większy jest udział przedsiębiorstwa w rynku i im dłuższy czas posiadania tego udziału, tym większe też prawdopodobieństwo, że są to ważne wstępne przesłanki istnienia pozycji dominującej i pojawienia się w pewnych okolicznościach poważnych skutków nadużycia, uzasadniające podjęcie interwencji przez organy ochrony konkurencji na podstawie art. 102 TFUE. Niemniej jednak, zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami, organy te nie powinny podejmować ostatecznej decyzji co do kontynuowania lub nie postępowania w danej sprawie bez przeanalizowania wszystkich czynników, które mogą być wystarczające do wywołania presji na zachowanie przedsiębiorstwa²⁰³.

Jeżeli chodzi z kolei o presję konkurencyjną wynikającą z drugiego z wymienionych źródeł²⁰⁴, to w tym zakresie należałoby zauważyć, że konkurencja jest procesem dynamicznym i w związku z tym ocena presji konkurencyjnej, w obliczu której stoi przedsiębiorstwo, nie może się opierać wyłącznie na sytuacji istniejącej na rynku: ewentualny wpływ ekspansji obecnych konkurentów lub wejście na rynek potencjalnych konkurentów, a także zagrożenie taką ekspansją lub wejściem na rynek, ma również w tym kontekście określone znaczenie. Przedsiębiorstwo może powstrzymywać się przed podwyższaniem cen, jeżeli istnieje możliwość ekspansji lub wejścia na rynek innego podmiotu w odpowiednim czasie i zakresie²⁰⁵. Aby organy ochrony konkurencji mogły uznać, że ekspansja lub wejście na rynek są możliwe, takie przedsięwzięcie musi być wystarczająco opłacalne dla konkurenta lub przedsiębiorstwa wchodzącego na rynek, przy uwzględnieniu takich czynników, jak: bariery ekspansji lub wejścia na rynek, prawdopodobne reakcje przedsiębiorstwa podejrzewanego o posiadanie pozycji dominującej i innych konkurentów, a także ryzyko i koszty niepowodzenia. By można było z kolei uznać, że do ekspansji lub wejścia na rynek doszło (dojdzie) w odpowiednim czasie, takie przedsięwzięcia powinny być zrealizowane szybko, żeby nie dopuścić do wykorzystania znaczącej władzy rynkowej lub by się jej przeciwstawić. Wreszcie, by można było przyjąć, iż ekspansja lub wejście na rynek przybierają wystarczający zakres, przedsięwzięcia te nie mogą być działaniami jedynie na niewielką skalę, na przykład wejściem na pewne niszowe części rynku, lecz muszą być dokonywane na taką skalę, która pozwoli zapobiec wszelkim próbom podwyższania cen przez przedsiębiorstwa rzekomo dominujące na rynku właściwym²⁰⁶. Przy czym tę ekspansję aktualnych konkurentów lub wejście na rynek nowych podmiotów mogą ograniczać, a w pewnych przypadkach wręcz uniemożliwiać określone bariery, których istnienie sprawia, iż presja konkurencyjna wynikająca z omawianego tutaj źródła znacząco się zmniejsza, zaś siła rynkowa danego przedsiębiorstwa (co do którego się podejrzewa, iż posiada ono na rynku pozycję dominującą) ulega zwiększeniu²⁰⁷.

Jeżeli chodzi wreszcie o presję konkurencyjną wynikającą z trzeciego z wymienionych wyżej źródeł²⁰⁸, to trzeba tu przede wszystkim mocno podkreślić, że presję konkurencyjną mogą wywoływać nie tylko aktualni czy też potencjalni konkurenci, ale także odbiorcy. Nawet przedsiębiorstwo mające duży udział w rynku może nie być zdolne do prowadzenia działalności w znacznym zakresie niezależnie od odbiorców mających wystarczającą siłę przetargową. Taka wyrównawcza siła nabywcza może wynikać z rozmiarów przedsiębiorstw będących odbiorcami albo z ich handlowego znaczenia dla przedsiębiorstwa dominującego, a także z ich zdolności do szybkiego przejścia do konkurencyjnych dostawców, wspierania wejścia na rynek nowego podmiotu lub integracji wertykalnej i stworzenia wiarygodnego zagrożenia zrealizowania takiego przedsięwzięcia. Jeżeli siła wyrównawcza jest wystarczająco duża, może powstrzymać lub udaremnić próby przedsiębiorstwa mające na celu podwyższenie cen w sposób opłacalny. Siła nabywcza nie może jednak zostać uznana za wystarczająco skuteczną presję, jeżeli stanowi ona ochronę przed skutkami władzy rynkowej przedsiębiorstwa dominującego jedynie dla pewnego określonego lub ograniczonego segmentu odbiorców²⁰⁹.

Biorąc przy tym pod uwagę sposób, w jaki Komisja definiuje i opisuje presję konkurencyjną, z jaką spotyka się na rynku dane przedsiębiorstwo, a konkretnie fakt, że presja ta obejmuje również ekspansję aktualnych oraz wejście na rynek nowych konkurentów, a także obejmuje wyrównawczą siłę nabywczą, można powiedzieć, że przedsiębiorstwo, które nie spotyka się z tak pojmowaną presją konkurencyjną w znaczącym (istotnym) stopniu (w znaczącym wymiarze), może tak naprawdę działać niezależnie od innych uczestników rynku (tj. konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów), a także ma w istocie możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku. Skoro bowiem nawet presja konkurencyjna pochodząca z takiego źródła, jak przyszła ekspansja aktualnych lub wejście na rynek nowych konkurentów, nie stanowi dla danego przedsiębiorstwa istotnego problemu (i nie odczuwa jej ono w jakimś znaczącym stopniu)²¹⁰, to oznacza to, że w istocie przedsiębiorstwo to jest w stanie zapobiegać (przeciwdziałać) rozwojowi konkurencji na danym rynku. W tym sensie stwierdzenie braku istnienia w przypadku danego przedsiębiorstwa zdefiniowanej w powyższy sposób znaczącej presji konkurencyjnej oznacza, że spełnione są te dwie przesłanki, które tradycyjne orzecznictwo sądów unijnych traktuje jako konstytutywne dla istnienia pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE, tzn. niezależność działania od innych uczestników rynku oraz możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku²¹¹.

7. Ponieważ polska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje pozycję dominującą przedsiębiorcy poprzez odwołanie się do identycznych dwóch przesłanek²¹², otwiera to przed polskimi organami ochrony konkurencji możliwość (a nawet wręcz konieczność) sięgania przy ich interpretowaniu oraz przy ustalaniu ich zaistnienia w praktyce do unijnego dorobku orzeczniczego oraz do zasad wypracowanych w tym względzie przez Komisję Europejską w jej wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. Również więc na gruncie art. 4 pkt 10 oraz art. 9 u.o.k. i k. trzeba będzie badać, czy brak znaczącej presji konkurencyjnej wywieranej na danego przedsiębiorcę (a wynikającej z pozycji rynkowej zajmowanej przez samego tego przedsiębiorcę oraz przez jego konkurentów, z zagrożenia ekspansją ze strony aktualnych konkurentów oraz z zagrożenia wejściem na rynek nowych konkurentów, a także z wyrównawczej siły nabywczej ze strony kontrahentów i konsumentów) nie sprawia, że dany przedsiębiorca może działać niezależnie od pozostałych uczestników gry rynkowej (nie biorąc tak naprawdę w większym stopniu pod uwagę reakcji na swoje własne poczynania innych uczestników rynku) oraz może też zapobiegać pojawieniu się na rynku (na którym on działa) warunków rzeczywistej konkurencji. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytanie²¹³ sprawia, że dany przedsiębiorca musi być uznany za podmiot posiadający na określonym rynku pozycję dominującą.

W omawianym tutaj zakresie polska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów dodatkowo jeszcze wprowadza nieistniejące w prawie unijnym (a w każdym razie niewypowiedziane dość wyraźnie) domniemanie, zgodnie z którym "domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%"²¹⁴. Domniemanie to, mające charakter domniemania prawnego w rozumieniu art. 234 k.p.c.²¹⁵, uzupełnia definicję pozycji dominującej, stanowiąc przy tym ilościową przesłankę posiadania przez danego przedsiębiorcę pozycji dominującej (podczas gdy niezależność działania od innych uczestników rynku oraz możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku mają charakter przesłanek jakościowych)²¹⁶. Wspomniane domniemanie nakazuje organom ochrony konkurencji rozumować w ten sposób, że jeżeli ustalą one fakt nieposzukiwany w postaci 40-procentowego udziału danego przedsiębiorcy w rynku, to wówczas muszą one uznawać za ustalony również fakt poszukiwany w postaci posiadania przez tego przedsiębiorcę na wzmiankowanym rynku pozycji dominującej²¹⁷. Wspomniane domniemanie ma przy tym charakter domniemania wzruszalnego (obalalnego), co oznacza, iż można je skutecznie podważyć (zakwestionować) poprzez przeprowadzenie przeciwdowodu. Ów przeciwdowód polega na wykazaniu, że mimo posiadania 40-procentowego udziału w rynku dany przedsiębiorca nie może działać w znacznym stopniu niezależnie od swoich konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów i/lub nie jest w stanie zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku²¹⁸. Jeżeli ów przeciwdowód w postaci wykazania którejś z tych dwu lub obu ostatnich okoliczności się powiedzie, to wówczas dany przedsiębiorca nie może zostać uznany za podmiot posiadający na określonym rynku pozycję dominującą. W tym sensie przesłanki jakościowe posiadania pozycji dominującej²¹⁹ są w każdym przypadku rozstrzygające i mają w istocie większą wagę niż przesłanka ilościowa w postaci 40-procentowego udziału w rynku. Można przy tym przyjąć, że to w istocie na danym przedsiębiorcy, który posiada 40-procentowy udział w rynku spoczywa obowiązek przeprowadzenia przeciwdowodu, a więc wykazania, że nie są spełnione materialne przesłanki posiadania przez niego pozycji dominującej.

W polskiej praktyce antymonopolowej wielokrotnie mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której przedsiębiorca mający 40-procentowy udział w rynku nie był kwalifikowany jako dominant²²⁰. Dotyczyło to np. przedsiębiorcy rozpowszechniającego programy telewizyjne poprzez satelitarne platformy cyfrowe, który mając ok. 80-procentowy udział w rynku nie został zakwalifikowany jako przedsiębiorca o pozycji dominującej. Powodem zaś tego była okoliczność, że rynek, na którym ten przedsiębiorca działał, był rynkiem rozwijającym się, o czym świadczyła systematycznie zwiększająca się ilość abonentów oraz rosnąca wielkość przychodów²²¹. Można więc było zasadnie przypuszczać, że w przyszłości pozycja rynkowa tego przedsiębiorcy będzie się stale i konsekwentnie zmniejszała²²². Posiadania pozycji dominującej nie stwierdzono też u jednej z gmin, która na rynku udostępniania przystanków autobusowych w mieście posiadała udział w wysokości nieco powyżej 40%. Ponieważ najbliższy konkurent wspomnianej gminy posiadał na tym rynku udział w wysokości ok. 30%, Prezes UOKiK uznał ostatecznie, że nie ma tu mowy o działaniu gminy w sposób niezależny od konkurentów²²³.

W tym kontekście warto dodać, że udział w rynku określonego przedsiębiorcy może być mierzony na wiele różnych sposobów. Możliwe jest tutaj np. mierzenie tego, jaki procent ogólnych przychodów lub też obrotów generowanych na danym rynku przypada na poszczególnych działających na tym rynku przedsiębiorców.

Przedsiębiorca, który nie posiada 40-procentowego udziału w określonym rynku (tzn. którego udział w rynku jest niższy niż 40%), może być uznany za posiadającego na tym rynku pozycję dominującą jedynie wtedy, gdy kumulatywnie spełnione są w jego przypadku jakościowe przesłanki dominacji, a więc gdy może działać w znacznym stopniu niezależnie od innych uczestników gry rynkowej oraz gdy ma możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na wchodzącym w grę rynku. Od razu jednak trzeba powiedzieć, że tego rodzaju przypadki są raczej rzadkie, gdyż próg 40-procentowego udziału w rynku jest stosunkowo niski²²⁴. Uznanie przedsiębiorcy o udziale w rynku mniejszym niż 40% za posiadającego pozycję dominującą wymaga wystąpienia wielu różnych szczególnych okoliczności, które istotnie zwiększają siłę rynkową tego przedsiębiorcy. Okolicznością taką może być np. posiadanie przez tego przedsiębiorcę utrwalonej, znanej marki oraz sprawnie działającej i rozległej sieci dystrybucyjnej²²⁵, względnie też fakt, że pozostali przedsiębiorcy na danym rynku odczuwają istotne ograniczenia w rozwoju własnych mocy produkcyjnych²²⁶.

8. Artykuł 9 ust. 1 u.o.k. i k. zakazuje nadużywania pozycji dominującej przez "jednego lub kilku przedsiębiorców" (analogicznie art. 102 TFUE zakazuje nadużywania pozycji dominującej przez "jedno lub więcej przedsiębiorstw"). Podczas gdy nadużywanie pozycji dominującej przez jednego przedsiębiorcę może mieć miejsce w sytuacji, gdy przedsiębiorca ów posiada na określonym rynku indywidualną pozycję dominującą, nadużywanie pozycji dominującej przez kilku przedsiębiorców (tzn. przez co najmniej dwóch lub więcej) może zachodzić w sytuacji, gdy przedsiębiorcy ci mają tzw. kolektywną (zbiorową) pozycję dominującą (collective market dominance). Ta kolektywna pozycja może zaistnieć na rynkach mających strukturę oligopolistyczną (co nie znaczy, że na każdym rynku oligopolistycznym występuje zawsze kolektywna dominacja w rozumieniu prawa konkurencji), a więc na rynkach, na których prowadzi działalność gospodarczą stosunkowo niewielka liczba przedsiębiorców. Na takich rynkach przedsiębiorcy posiadają relatywnie wysokie udziały rynkowe²²⁷.

Na rynkach oligopolistycznych poszczególni działający tam przedsiębiorcy są zazwyczaj - obiektywnie rzecz biorąc - wzajemnie od siebie współzależni, co oznacza, że zachowania rynkowe każdego poszczególnego oligopolisty mocno wpływają na pozycję innych uczestników rynku, natomiast każdy przedsiębiorca działający na takim rynku musi się zawsze liczyć z reakcją pozostałych jego uczestników na swoje własne działania²²⁸. Wspomniana współzależność nie oznacza jednak eo ipso, że oligopoliści ci muszą zawsze wchodzić ze sobą w zmowę lub stosować strategię świadomego (antykonkurencyjnego) paralelizmu. Działając w warunkach wspomnianej współzależności, każdy poszczególny oligopolista ma bowiem zasadniczo do wyboru dwie podstawowe strategie: albo prowadzić niezależną politykę rynkową, starając się wzmocnić swoją pozycję na danym rynku²²⁹, albo też zacząć koordynować swoje zachowania z zachowaniami pozostałych uczestników oligopolu, co może z kolei polegać zarówno na (formalnym lub nieformalnym) uzgadnianiu działań z innymi oligopolistami, jak też na świadomym podejmowaniu (antykonkurencyjnych) działań paralelnych²³⁰.

Jeżeli chodzi o uzgadnianie przez oligopolistów swoich zachowań, to może to następować poprzez zawieranie formalnych porozumień (umów) lub też poprzez wchodzenie ze sobą w różnego rodzaju nieformalne (faktyczne) uzgodnienia. Z kolei świadome podejmowanie (antykonkurencyjnych) działań paralelnych polega na upodabnianiu przez poszczególnych oligopolistów swoich zachowań rynkowych, bez jakiegokolwiek kontaktowania się ze sobą. W tym drugim przypadku przedsiębiorcy-oligopoliści zaczynają w pewnym momencie postępować na rynku w taki sam sposób, rozumiejąc, że przyniesie to im wszystkim znacznie większe korzyści, niż gdyby każdy z nich starał się szukać swojej własnej (odmiennej od innych) drogi postępowania²³¹. Chodzi tu jednak o takie paralelne i jednakowe postępowanie, które bynajmniej nie jest jedynie racjonalną strategią zmierzającą do dostosowania się do zmieniających się warunków rynkowych (nie jest to zatem reakcja ukierunkowana na dopasowanie się do zaistniałej sytuacji rynkowej). Jest to raczej strategia skierowana przeciwko wszystkim innym uczestnikom danego rynku oligopolistycznego, tzn. przeciwko innym niż przedsiębiorcy-oligopoliści dokonujący omawianego tu upodobnienia swoich zachowań. Strategia ta ma odebrać tym innym podmiotom (np. konsumentom, kontrahentom) możliwość znalezienia jakiejś alternatywnej i korzystniejszej oferty rynkowej²³². W teorii ekonomii oraz w doktrynie prawa konkurencji wskazuje się przy tym na określone warunki (okoliczności) rynkowe, które znacząco ułatwiają i czynią bardziej prawdopodobnym zaistnienie na danym rynku czy to uzgodnień pomiędzy oligopolistami²³³, czy też świadomego upodabniania przez nich swoich zachowań (w celu antykonkurencyjnym)²³⁴. Do warunków tych należą: niewielka ilość przedsiębiorców działających na danym rynku; wytwarzanie przez nich homogenicznego produktu; istnienie barier wejścia ograniczających konkurencję; duży stopień skoncentrowania sektora (gałęzi) gospodarki, w której działają ci oligopoliści; przewidywalny i stały popyt; istnienie określonych możliwości wzajemnej wymiany informacji; jednakowe koszty produkcji²³⁵. Zaistnienie na danym rynku oligopolistycznym tego rodzaju warunków (okoliczności) sprawia, że raczej mało prawdopodobne staje się wówczas ostre rywalizowanie ze sobą poszczególnych członków danego oligopolu. Raczej trzeba się wówczas liczyć z tym, że oligopoliści ci będą dążyli do (choćby jedynie nieformalnego) uzgadniania swoich zachowań lub też do ich świadomego upodabniania do siebie w celu antykonkurencyjnym (bez wszakże żadnych wzajemnych kontaktów).

Niezależnie od tego, że wspomniane powyżej działania oligopolistów mogą być przez organy ochrony konkurencji uznane za zakazane porozumienie (art. 101 TFUE lub art. 6 u.o.k. i k.), są one także jedną ze wskazówek świadczących o tym, iż na danym rynku mogło dojść do ukształtowania się wspólnej (kolektywnej) dominacji²³⁶. Raz jeszcze trzeba przy tym przypomnieć, że bynajmniej nie na każdym rynku o strukturze oligopolistycznej (nawet jeżeli dochodzi na nim do opisanych wyżej zjawisk) musi koniecznie powstać wspólna pozycja dominująca w rozumieniu art. 102 TFUE lub art. 9 ust. 1 polskiej ustawy²³⁷.

Chociaż polska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera legalnej definicji kolektywnej pozycji dominującej, to jednak należałoby przyjąć, że wspólna pozycja dominująca przedsiębiorców (tzn. taka, iż działania przedsiębiorców tworzących tę pozycję mogą być następnie uznawane za nadużycie pozycji dominującej "przez kilku przedsiębiorców" w rozumieniu art. 9 ust. 1 u.o.k. i k.) musi spełniać te przesłanki, które za konstytutywne dla dominacji uznaje art. 4 pkt 10 u.o.k. i k.²³⁸, z równoczesnym zastrzeżeniem, iż pomiędzy przedsiębiorcami posiadającymi wspólnie taką właśnie pozycję muszą występować określone (wzajemne) powiązania. Istnienie tych powiązań jest o tyle konieczne, że to właśnie ich występowanie pozwala w danym przypadku mówić o "wspólnej" ("kolektywnej") pozycji dominującej. Bez istnienia tych wzajemnych powiązań nie można by natomiast mówić o dominacji wspólnej czy też kolektywnej, lecz co najwyżej o indywidualnej dominacji któregoś z działających na danym rynku przedsiębiorców.

Z kolei wspomniane wzajemne powiązania pomiędzy przedsiębiorcami posiadającymi łącznie pozycję siły rynkowej odpowiadającej dominacji (a więc pomiędzy przedsiębiorcami posiadającymi łącznie czy też wspólnie taką siłę rynkową, dzięki której mogą oni działać w znacznym stopniu niezależnie od pozostałych konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, a także mogą skutecznie zapobiegać konkurencji na danym rynku właściwym)²³⁹ mogą mieć charakter strukturalny (np. powiązania kapitałowe, personalne), umowny (np. zawieranie umów o antykonkurencyjnym charakterze), mogą wynikać z nieformalnego uzgadniania swoich rynkowych zachowań²⁴⁰, względnie też mogą być rezultatem świadomego paralelizmu, a więc upodabniania przez tych przedsiębiorców swoich zachowań rynkowych (bez żadnych, choćby nieformalnych wzajemnych kontaktów), i to w sposób niebędący jedynie dostosowywaniem się do zmiany warunków rynkowych.

Powyższa charakterystyka wspólnej pozycji dominującej (wraz z konstytuującymi ją wzajemnymi powiązaniami pomiędzy poszczególnymi, posiadającymi tę pozycję, przedsiębiorcami) oparta jest w dużej mierze na dorobku unijnych organów ochrony konkurencji. Obecnie bowiem dość podobnie definiuje się istotę wspólnej dominacji na gruncie art. 102 TFUE. Od razu jednak trzeba w tym miejscu powiedzieć, że w prawie unijnym takie ujęcie wspólnej dominacji jest wynikiem pewnej ewolucji. Początkowo bowiem wspólna (kolektywna) dominacja była przez Komisję oraz ETS odnoszona do sytuacji, w której pozycję dominującą na określonym rynku posiadają wspólnie przedsiębiorstwa należące do jednej i tej samej grupy kapitałowej, a więc przedsiębiorstwa tworzące pewną wspólną (jednolitą) jednostkę ekonomiczną ( single economic unit), gdzie postępowanie rynkowe przedsiębiorstw zależnych (spółek-córek) jest w przesądzający sposób determinowane przez przedsiębiorstwo macierzyste (spółkę-matkę)²⁴¹.

W dalszym etapie zostało uznane przez Sąd Pierwszej Instancji, iż wspólna pozycja dominująca (w rozumieniu art. 102 TFUE) może zachodzić wtedy, gdy pomiędzy dwoma lub więcej przedsiębiorstwami występują określone "gospodarcze powiązania" (economic links), w sensie istnienia pewnych umów lub wzajemnych udziałów kapitałowych, i gdy równocześnie te powiązane gospodarczo ze sobą przedsiębiorstwa posiadają naprzeciwko innych uczestników rynku taką pozycję rynkową, która odpowiada dominacji²⁴². Kolejnym stadium rozwoju koncepcji wspólnej pozycji dominującej były stwierdzenia sądów unijnych, iż tego rodzaju pozycja może być również stwierdzona w przypadku wąskiego oligopolu, gdzie poszczególni oligopoliści są wzajemnie od siebie współzależni, tzn. z uwagi na cechy danego rynku antycypują oni swoje zachowania rynkowe i dostosowują je do siebie w celu antykonkurencyjnym, nawet jeżeli nie występują pomiędzy tymi oligopolistami żadne powiązania strukturalne (w sensie umów lub udziałów kapitałowych)²⁴³.

Wreszcie w głośnym orzeczeniu w sprawie Airtours Sąd Pierwszej Instancji stwierdził, że wspólna pozycja dominująca może zaistnieć w sytuacji oligopolu, w przypadku którego każdy z jego członków jest świadomy wspólnych interesów oraz uważa za możliwe, ekonomicznie racjonalne i dlatego preferowane przyjmowanie na trwałej podstawie wspólnej polityki na rynku w celu antykonkurencyjnym (tzn. w celu sprzedaży po cenie ponadkonkurencyjnej), nawet jeżeli pomiędzy członkami takiego oligopolu nie dochodzi do zawierania żadnych umów ani też nie są pomiędzy nimi dokonywane uzgodnione praktyki w rozumieniu art. 101 TFUE. Równocześnie, aby tak postępujących przedsiębiorców (członków oligopolu) można było uznać za posiadających wspólną pozycję dominującą, żaden z aktualnych lub potencjalnych konkurentów, a także kontrahentów lub konsumentów nie może być w stanie reagować na takie postępowanie (i na siłę rynkową wspomnianych oligopolistów) w sposób efektywny. Ponadto SPI stwierdził, że istnieją trzy dodatkowe warunki uznania wspomnianych wyżej oligopolistów za posiadających wspólną (kolektywną) pozycję dominującą. Po pierwsze, każdy z członków takiego oligopolu musi mieć zdolność do tego, aby znać postępowanie (zachowanie) innych członków oligopolu i móc monitorować w ten sposób, czy rzeczywiście przyjmują oni wspólną politykę rynkową. W tym kontekście nie jest wystarczające, że każdy z członków omawianego oligopolu jest świadomy tego, iż współzależne rynkowe postępowanie tych oligopolistów jest dla każdego z nich zyskowne. Konieczne jest jeszcze posiadanie przez tych oligopolistów środków, dzięki którym będą się oni mogli dowiedzieć, czy inni (pozostali) oligopoliści przyjmują oraz podtrzymują tę samą strategię rynkową. W tym celu na danym oligopolistycznym rynku musi występować dostateczna rynkowa przejrzystość, tak, aby dzięki niej poszczególni członkowie oligopolu mogli dostatecznie precyzyjnie i szybko uzyskać świadomość i wiedzę na temat tego, w jaki sposób ewoluuje rynkowe zachowanie pozostałych członków oligopolu. Po drugie, opisywana tutaj sytuacja cichej koordynacji zachowań członków oligopolu²⁴⁴ musi mieć charakter trwały w czasie, to znaczy muszą istnieć bodźce do tego, by nie odchodzić od wspólnej polityki na rynku. Tylko bowiem wtedy, gdy wszyscy członkowie danego dominującego oligopolu podtrzymują (zachowują) paralelne postępowanie, może być ono dla wszystkich korzystne. Ta trwałość w czasie paralelnego (antykonkurencyjnego) postępowania może być zaś zapewniona jedynie wtedy, gdy istnieją odpowiednie środki odwetowe mogące być reakcją na postępowanie rynkowe któregoś z oligopolistów odbiegające od wspólnej polityki. Muszą zatem istnieć adekwatne środki odstraszające, będące bodźcem do tego, by nie odchodzić, ale by w sposób trwały (długofalowy) pozostać przy wspólnej polityce. Każdy z członków dominującego oligopolu musi być więc świadomy tego, iż dalece konkurencyjne działania podjęte przez któregoś z nich (na własną rękę), zmierzające w swoim założeniu do zwiększenia udziałów w danym rynku przez tego wyłamującego się ze wspólnej polityki członka oligopolu, sprowokowałyby podjęcie identycznej akcji przez pozostałych członków oligopolu, tak, iż w rezultacie nikt z tych uczestników oligopolistycznego rynku nie odniósłby żadnej korzyści ze swojej (konkurencyjnej) inicjatywy. Po trzecie wreszcie, w celu stwierdzenia wspólnej (kolektywnej) dominacji, musi być ustalone z dostateczną pewnością, iż w dającej się przewidzieć przyszłości żadna reakcja ze strony obecnych lub przyszłych konkurentów, jak też konsumentów, nie narazi na szwank rezultatów oczekiwanych dzięki wspólnej polityce²⁴⁵.

Co ciekawe, niemal identycznie wspólną (kolektywną) pozycję dominującą definiuje i opisuje Komisja Europejska w swoim Papierze Dyskusyjnym z grudnia 2005 r. w sprawie stosowania art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) w odniesieniu do praktyk abuzywnych o charakterze wykluczającym²⁴⁶. Komisja stwierdza tam, że aby można było uznać, że dwa lub więcej przedsiębiorstw posiada kolektywną pozycję dominującą, muszą się one z ekonomicznego punktu widzenia prezentować lub działać razem na określonym rynku jako wspólna jednostka. Wprawdzie przedsiębiorstwa te nie muszą koniecznie postępować identycznie na rynku w każdym względzie (tj. we wszystkich sprawach), ale muszą być jednak w stanie przyjmować generalnie taką samą politykę rynkową. Muszą być też oczywiście w stanie działać w znacznym stopniu niezależnie od swoich konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Jeżeli zaś chodzi o wzajemne powiązania pomiędzy tymi przedsiębiorstwami, dzięki którym przedsiębiorstwa te przyjmują wspólną politykę na danym rynku²⁴⁷, to mogą one przybierać formę umów lub uzgodnionych praktyk, ale mogą też wynikać ze wspólnego (cichego) zrozumienia warunków koordynacji. W tym ostatnim przypadku wspomniane przedsiębiorstwa (oligopoliści) mogą koordynować swoje zachowanie na rynku poprzez wzajemne obserwowanie swoich działań rynkowych oraz poprzez odpowiednie reagowanie na nie²⁴⁸. W Papierze Dyskusyjnym Komisja przypomina też trzy konstytutywne warunki zaistnienia wspólnej (kolektywnej) pozycji dominującej, które nakreślił SPI w swoim orzeczeniu w sprawie Airtours (tj. zdolność do monitorowania postępowania innych członków oligopolu, ułatwiona dużą przejrzystością rynkową; trwałość w czasie wspólnej polityki, mająca miejsce dzięki istnieniu stosownych mechanizmów odwetowych, odstraszających od odejścia od tej polityki; brak istotnego konkurencyjnego nacisku na członków oligopolu ze strony pozostałych, także tych potencjalnych, uczestników rynku).

O wspólnej (kolektywnej) pozycji dominującej oraz o sposobie jej rozumienia i ustalania brak jest natomiast jakiejkolwiek wzmianki w wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.²⁴⁹

Ostatecznie więc należały stwierdzić, że zarówno w polskim, jak też w unijnym prawie konkurencji wspólną (kolektywną) pozycję dominującą powinno się rozumieć jako taką siłę rynkową określonych przedsiębiorców (członków oligopolu), dzięki której mogą oni działać w znacznym stopniu niezależnie od pozostałych konkurentów, kontrahentów i konsumentów, a także mają możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na danym rynku (inaczej mówiąc, przedsiębiorcy ci nie są poddani znaczącej presji konkurencyjnej, także tej wynikającej ze strony potencjalnych konkurentów oraz ze strony równoważącej siły nabywczej). Równocześnie konstytutywną cechą wspólnej pozycji dominującej jest to, że wspomniani wyżej przedsiębiorcy (członkowie oligopolu), dzięki istniejącym pomiędzy nimi wzajemnym powiązaniom, przyjmują na rynku wspólną politykę (tzn. postępują na rynku w ten sam sposób). Te zaś wzajemne powiązania pomiędzy nimi mogą mieć charakter formalnych umów, udziałów kapitałowych, nieformalnych uzgodnień lub też mogą występować w postaci świadomego, antykonkurencyjnego paralelizmu (cichej koordynacji)²⁵⁰. Wzmiankowane tu powiązania powinny mieć charakter trwały, zaś utrwalać je powinien fakt istnienia określonych środków odwetowych, odstraszających poszczególnych członków oligopolu od odejścia od wspólnej polityki²⁵¹.

Rozdział 2

Zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku

1. Uwagi wprowadzające

1. Rozdział 2 u.o.k. i k., wraz z zawartym w nim art. 9, zawiera w swojej treści zakaz nadużywania przez przedsiębiorców pozycji dominującej. Zakaz ten jest w istocie równoznaczny z obowiązkiem zaniechania przez przedsiębiorców realizowania określonych strategii rynkowych (tj. określonych sposobów zachowań na rynku związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą), przy czym odnosi się on tylko do szczególnej, kwalifikowanej grupy przedsiębiorców, a mianowicie do tych przedsiębiorców, którzy posiadają na określonym rynku właściwym pozycję dominującą. Wspomniano już wcześniej, że owa pozycja dominująca jest z punktu widzenia ekonomicznego wyrazem posiadania przez danego przedsiębiorcę mocnej i stabilnej siły rynkowej, a konkretnie takiej siły, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. To właśnie wobec takich "dominujących" przedsiębiorców skierowany jest zawarty w art. 9 ustawy zakaz nadużywania tej pozycji, będący wyrazem przekonania, iż przedsiębiorcom posiadającym aż tak dużą siłę rynkową, która przekracza (prawny) próg dominacji, wolno o wiele mniej niż wszystkim pozostałym przedsiębiorcom.

Należy w tym miejscu podkreślić, że omawiany tutaj zakaz nadużywania przez przedsiębiorców pozycji dominującej w żadnym razie nie może być utożsamiany z zakazem zdobywania (uzyskiwania) lub też posiadania pozycji dominującej. Zakaz zdobywania przez przedsiębiorców pozycji dominującej występuje w prawie antymonopolowym raczej rzadko²⁵², przy czym w polskim prawie antymonopolowym jest on ograniczony wyłącznie do sytuacji, gdy uzyskanie takiej pozycji następuje w drodze zewnętrznych działań o charakterze strukturalnym (koncentracyjnym). Wówczas zresztą zakaz ten nie obowiązuje z mocy samego prawa (ex lege), lecz może być dopiero ustanowiony - w danym konkretnym przypadku - przez organ antymonopolowy (zob. art. 20 ust. 1 u.o.k. i k.). Natomiast uzyskanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej nie w drodze zewnętrznych działań strukturalnych, lecz poprzez wzrost wewnętrzny (tj. poprzez wzrost siły rynkowej uwarunkowany czynnikami tkwiącymi w samym przedsiębiorcy, takimi jak np. jego zwiększająca się wydajność dynamiczna czy też produkcyjna)²⁵³, a następnie posiadanie przez przedsiębiorcę tak zdobytej pozycji dominującej nie jest bynajmniej przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów prawnie zakazane. Zakaz taki byłby zresztą całkowicie nielogiczny oraz zbędny z punktu widzenia celów prawidłowo ukierunkowanej polityki antymonopolowej, zważywszy na fakt, że przedsiębiorcy dysponujący dużą siłą rynkową (w tym też taką, która przekracza próg dominacji rynkowej) są bardzo często źródłem wielu różnych pozytywnych i pożądanych dla całego rynku korzyści, np. przynoszą korzyści związane z tzw. ekonomią skali lub zakresu czy też przyczyniają się do progresu technicznego²⁵⁴. Stąd też to nie samo powstawanie czy też istnienie takich przedsiębiorców jest przedmiotem zakazów istniejących na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zakazane jest natomiast nadużywanie przez przedsiębiorców już posiadanej przez nich pozycji dominującej, a więc takie wykorzystywanie tej pozycji, które odbywa się ze szkodą dla chronionych prawem antymonopolowym wartości. To nadużywanie pozycji dominującej może przy tym przybierać postać bądź to praktyk wykluczających (ang. exclusionary abuses, niem. Behinderungsstrategien ) bądź też praktyk eksploatacyjnych (ang. exploitative abuses, niem. Ausbeutungsstrategien).

2. Niewątpliwym pierwowzorem dla regulacji zawartej w art. 9 u.o.k. i k. był zakaz nadużywania pozycji dominującej znajdujący się w art. 102 TFUE. Zgodnie z tym ostatnim przepisem: "Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. Nadużywanie takie może polegać w szczególności na: a) narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji; b) ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów; c) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; d) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów".

Jak wynika z powyższego, sformułowany w art. 102 TFUE zakaz odnosi się jedynie do takich przedsiębiorstw (przedsiębiorców), którzy swoją pozycję dominującą posiadają na "rynku wewnętrznym" lub też na "jego istotnej części".

Zawarty w art. 102 TFUE zakaz obowiązuje z mocy samego prawa. Oznacza to, że w celu jego zaktualizowania nie jest bynajmniej potrzebne uprzednie wydawanie przez jakikolwiek organ stosownego aktu stosowania prawa. Zakaz ten wiąże więc przedsiębiorstwa ex lege ²⁵⁵. Równocześnie jednak, w przypadku naruszenia przez określone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa zawartego w art. 102 TFUE zakazu, stosowne postępowanie w tym zakresie wszczyna Komisja Europejska, która po jego przeprowadzeniu może nakazać przedsiębiorstwom, by zaniechały takiego naruszenia²⁵⁶. Istotne przy tym jest, że jeżeli określone przedsiębiorstwo narusza art. 102 TFUE i naruszenie to jest tego rodzaju, że "może wpłynąć na handel pomiędzy państwami członkowskimi", stosowne postępowanie w celu zastosowania (w tym indywidualnym przypadku) zawartego w art. 102 TFUE zakazu zobowiązany jest wszcząć krajowy organ ochrony konkurencji (w Polsce - Prezes UOKiK), niezależnie od ewentualnego zastosowania wówczas krajowego prawa konkurencji²⁵⁷. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy w danej sprawie postępowanie wszczęła już wcześniej Komisja²⁵⁸. Należy dodać, że rozporządzenie 1/2003 zawiera specjalne unormowania dotyczące wzajemnych proceduralnych relacji pomiędzy Komisją a krajowymi organami ochrony konkurencji w przypadku stosowania przez te podmioty art. 102 TFUE²⁵⁹.

3. W kontekście art. 102 TFUE zwraca uwagę fakt, że w ostatnich latach Komisja Europejska podjęła intensywne prace nad reformą stosowania tego przepisu, mającą w swoim założeniu doprowadzić do odejścia od dominującego dotąd podejścia formalistycznego, na rzecz podejścia zdecydowanie bardziej zorientowanego ekonomicznie, zakładającego, że dla stwierdzenia istnienia zakazanego przez powołany przepis nadużycia rozstrzygające znaczenie ma nie tyle forma danej praktyki, co raczej dogłębna analiza co najmniej prawdopodobnych antykonkurencyjnych efektów tej praktyki na rynku²⁶⁰. Prace te zaowocowały ostatnio wydaniem przez Komisję wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyk wyłączających, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące²⁶¹. Należy oczekiwać, że wspomniane tu wytyczne w istotny sposób wpłyną również na praktykę stosowania art. 9 polskiej ustawy przez polskie organy ochrony konkurencji.

4. Zawarte w art. 9 u.o.k. i k. unormowanie problematyki nadużywania pozycji dominującej odpowiada co do zasady (z niewielką jedynie zmianą) unormowaniu występującemu na gruncie art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. W istotnym natomiast stopniu odbiega ono od uregulowania odnośnej problematyki na gruncie ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.). Ta ostatnia ustawa oprócz pojęcia pozycji dominującej (definiowanej jako pozycja podmiotu, który nie spotyka się z istotną konkurencją na rynku - art. 2 pkt 7) oraz zakazu nadużywania tej pozycji (nadużywanie tej pozycji było uznawane za przejaw tzw. praktyki monopolistycznej - art. 5), znała jeszcze pojęcie pozycji monopolistycznej (art. 2 pkt 6) oraz zakazywała przedsiębiorcom posiadającym taką pozycję dokonywania ściśle określonych praktyk (art. 7 ust. 1). Wyróżnienie dwóch rodzajów silnej pozycji rynkowej (tj. pozycji monopolistycznej oraz dominującej), jak też zresztą ich treściowe zdefiniowanie, stanowiło przy tym wyraźne nawiązanie do niemieckiej ustawy antymonopolowej (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB)²⁶², znającej trzy progi dominacji, a mianowicie: 1) pozycję monopolistyczną, 2) pozycję przedsiębiorcy, który nie spotyka się z istotną konkurencją (odpowiednik pozycji dominującej z ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów) oraz 3) pozycję przodującą (§ 19 ust. 2 GWB)²⁶³.

5. Istotnym zagadnieniem związanym z uregulowanym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem nadużywania pozycji dominującej jest stosunek tego zakazu do zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję (art. 6 ust. 1 u.o.k. i k.) oraz do unormowanej w dziale III ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kontroli koncentracji. Jeśli chodzi o wzajemną relację pomiędzy zakazami z art. 6 ust. 1 oraz z art. 9 u.o.k. i k., to nie ulega żadnej wątpliwości, że jedna i ta sama praktyka może być uznana za naruszającą równocześnie oba powołane przepisy (oba zakazy), o ile wszakże wszystkie ustawowe przesłanki zastosowania obu tych przepisów będą w danym przypadku spełnione. Będzie tak mianowicie wtedy, gdy przedsiębiorca posiadający na określonym rynku właściwym pozycję dominującą zawrze z innym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami porozumienie ograniczające konkurencję (w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.o.k. i k.), przy czym w porozumieniu tym znajdą się takie elementy, które pozwolą uznać to działanie dominanta za nadużycie posiadanej przez niego pozycji dominującej. W takim przypadku w pełni dopuszczalne prawnie będzie paralelne zastosowanie względem jednej i tej samej praktyki art. 6 ust. 1 oraz art. 9 u.o.k. i k. Powyższe stanowisko interpretacyjne znajdowało już przy tym poparcie w orzecznictwie sądowym²⁶⁴.

Należy ponadto podkreślić, że jeżeli dane porozumienie narusza art. 6 ust. 1 u.o.k. i k. oraz stanowi jednocześnie nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 u.o.k. i k., to wówczas nie może ono zostać wyłączone spod ogólnego zakazu zawierania porozumień na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy. Trzeba bowiem przyjąć, że jeżeli dane ograniczające konkurencję porozumienie stanowi przejaw zakazanego nadużycia przez określonego przedsiębiorcę pozycji dominującej, to wówczas w żadnym razie nie można uznać, aby przesłanki wyłączenia wyspecyfikowane w art. 8 ust. 1 u.o.k. i k.były spełnione²⁶⁵.

Jeżeli chodzi z kolei o relację pomiędzy zakazem nadużywania pozycji dominującej a uregulowaną w dziale III ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kontrolą koncentracji, to zwraca uwagę fakt, że niektóre spośród operacji koncentracyjnych mogą być dokonywane przez przedsiębiorców, którzy na określonym rynku już posiadają pozycję dominującą (tego rodzaju dokonywane przez dominantów koncentracje są przy tym określane mianem koncentracji agresywnych)²⁶⁶. W takich przypadkach nie jest wykluczone, że dokonana przez dominującego przedsiębiorcę (agresywna) koncentracja zostanie równocześnie uznana za nadużycie posiadanej przez tego przedsiębiorcę pozycji dominującej (będzie to tzw. nadużycie strukturalne)²⁶⁷, co z kolei sprawi, że podpadnie ona pod zawarty w art. 9 ust. 1 u.o.k. i k. bezwzględny zakaz i po jej dokonaniu zostanie ona uznana za bezwzględnie nieważną w świetle art. 9 ust. 3 ustawy. Rzecz jasna, w ramach prewencyjnej kontroli operacji koncentracyjnych Prezes UOKiK, przewidując, że notyfikowana mu koncentracja może być przejawem zakazanego przez art. 9 ust. 1 u.o.k. i k. nadużycia, powinien wydać decyzję zakazującą dokonania takiej koncentracji (na podstawie art. 20 ust. 1 u.o.k. i k.; spodziewane nadużycie pozycji dominującej, występujące pod postacią dokonywanej koncentracji, wyczerpuje bowiem przesłankę "istotnego ograniczenia konkurencji" na gruncie tego ostatniego przepisu). Jeżeliby jednak Prezes UOKiK wyraził zgodę na taką koncentrację, która by następnie okazała się być nadużyciem pozycji dominującej (czy to zgodę warunkową na podstawie art. 19 u.o.k. i k., czy też zgodę bezwarunkową w wyniku błędnej oceny takiej koncentracji), to niezależnie od tej zgody (i niezależnie od jej ewentualnego następczego uchylenia na podstawie art. 21 ust. 1 u.o.k. i k.) koncentracja taka i tak będzie potraktowana jako bezwzględnie nieważna na podstawie art. 9 ust. 3 u.o.k. i k. i w rezultacie nie wywoła żadnych skutków prawnych.

6. Odnoszący się do problematyki nadużywania przez przedsiębiorców pozycji dominującej, art. 9 u.o.k. i k. składa się z trzech ustępów. Ustęp 1 zawiera sformułowany w sposób bezwzględny (tj. niedopuszczający żadnych wyjątków) ogólny zakaz nadużywania przez przedsiębiorców posiadanej przez ich na rynku pozycji dominującej (indywidualnej bądź kolektywnej). Ustęp 2 dokonuje przykładowego wyliczenia siedmiu grup antykonkurencyjnych - a dokonywanych przez dominantów - praktyk rynkowych, będących egzemplifikacją tego, na czym konkretnie polega nadużywanie pozycji dominującej. W rezultacie, wyliczone w tym ustępie zakazane praktyki konkretyzują oraz wypełniają szczegółową normatywną treścią ogólny zakaz nadużywania pozycji dominującej. Ustęp 3 zawiera z kolei cywilnoprawną sankcję bezwzględnej nieważności wszelkich czynności prawnych będących przejawem nadużycia przez przedsiębiorców pozycji dominującej.

7. Chociaż analizowany tutaj art. 9 u.o.k. i k. jest jedynym przepisem w rozdziale 2 działu II, to jednak w żadnym razie nie może być traktowany jako przepis "osamotniony" i funkcjonujący niejako w oderwaniu od innych przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tak z całą pewnością nie jest, jako że szereg przepisów omawianej ustawy wprost odwołuje się do art. 9 u.o.k. i k., wiążąc go w ten sposób ze sobą pod względem formalnym oraz merytorycznym. Do art. 9 odwołują się zatem przepisy art. 10, 11 i 12 u.o.k. i k., zawarte w rozdziale 3 działu II, zatytułowanym "Decyzje w sprawach praktyk ograniczających konkurencję". Przepisy zawarte w powołanych artykułach fakt naruszenia przez przedsiębiorcę art. 9 u.o.k. i k. - choćby było to tylko naruszenie uprawdopodobnione - czynią przesłanką (hipotezą) umożliwiającą Prezesowi UOKiK wydawanie stosownych decyzji administracyjnych. Do art. 9 u.o.k. i k. odwołuje się też wprost art. 106 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, czyniący fakt naruszenia przez przedsiębiorcę analizowanego artykułu przesłanką nałożenia na niego kary pieniężnej. Jak z tego wynika, odwołujące się do art. 9 u.o.k. i k. przepisy zawarte w art. 10, 11, 12 i art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy są podstawą wyinterpretowania z nich stosownych norm sankcjonujących, dających Prezesowi UOKiK możliwość sankcjonowania działań przedsiębiorców naruszających omawiany tu art. 9 u.o.k. i k. (będący w tym przypadku normą sankcjonowaną).

Istnieją ponadto w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów liczne przepisy, które do art. 9 tej ustawy odwołują się jedynie pośrednio, odnosząc się ogólnie do "praktyk ograniczających konkurencję". Ponieważ naruszenie przez przedsiębiorcę art. 9 u.o.k. i k. stanowi - zgodnie z formalną systematyką ustawy - właśnie "praktykę ograniczającą konkurencję", można uznać, że fakt odniesienia się przez dany przepis ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do tychże praktyk jest równocześnie pośrednim odesłaniem (także) do art. 9 tej ustawy. W ten sposób do art. 9 u.o.k. i k. odwołują się zwłaszcza przepisy rozdziałów 1 i 2 zawartych w dziale VI ustawy, normujące problematykę postępowań antymonopolowych w sprawach praktyk ograniczających konkurencję. Przepisy te stanowią proceduralną podstawę podejmowanych przez Prezesa UOKiK działań, mających na celu sankcjonowanie zachowań naruszających art. 9 ustawy.

8. Artykuł 9 u.o.k. i k. nie daje możliwości wydawania przez upoważnione organy jakichkolwiek aktów wykonawczych (np. rozporządzeń), które by konkretyzowały czy też rozwijały treści normatywne zawarte w tym przepisie. Jest to zatem sytuacja inna niż na gruncie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów o porozumieniach ograniczających konkurencję, gdzie tego rodzaju upoważnienie się znajduje (zob. art. 8 ust. 3 u.o.k. i k.). Artykuł 9 ustawy jest zatem przepisem prawnie kompletnym i w sensie prawnomaterialnym całkowicie samowystarczalnym.

9. Do art. 9 u.o.k. i k. nawiązują - w sposób mniej czy bardziej bezpośredni - przepisy niektórych ustaw odrębnych, zwłaszcza tych dotyczących tzw. sektorów regulowanych. W tym kontekście dobrym przykładem jest chociażby art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne²⁶⁸. Wynika z niego, że Prezes UKE może nałożyć w drodze decyzji administracyjnej obowiązki zaniechania takich działań (praktyk), które są tym podmiotom i tak już generalnie zakazane z mocy art. 9 u.o.k. i k., jako że praktyki wyspecyfikowane w pkt 1-4 art. 46 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego (a których dokonywania Prezes UKE może zakazać) odpowiadają w istocie swoją treścią praktykom określonym w poszczególnych punktach art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. i stanowią przejawy nadużywania pozycji dominującej²⁶⁹. Znaczenie nałożenia na przedsiębiorcę obowiązków wyspecyfikowanych w powołanym przepisie Prawa telekomunikacyjnego - obok skutków czysto deklaratoryjnych względem art. 9 u.o.k. i k. - wyraża się przy tym głównie w przerzuceniu na przedsiębiorcę ciężaru dowodu. O ile bowiem w przypadku praktyk zakazanych przez art. 9 ustawy to organ administracji musi przedsiębiorcy wykazać, iż ten naruszył zawarty w art. 9 ustawy zakaz, o tyle w przypadku podejrzenia naruszenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązków nałożonych na niego przez Prezesa UKE w drodze decyzji administracyjnej wydanej na podstawie wspomnianego art. 46 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego to on sam musi wykazać, że obowiązków tych nie naruszył. Ciężar dowodu wykazującego przestrzeganie nałożonego na niego obowiązku obciąża zatem wówczas zobowiązanego przedsiębiorcę²⁷⁰.

Pośrednio do art. 9 u.o.k. i k. odwołują się ponadto te przepisy ustaw odrębnych dotyczących sektorów regulowanych, które nakazują wyspecjalizowanym organom regulacyjnym współdziałanie z Prezesem UOKiK w zakresie przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję (a więc także praktykom polegającym na nadużywaniu pozycji dominującej) dokonywanym przez przedsiębiorców czynnych w wymienionych sektorach²⁷¹.

10. Mówiąc o systemowych powiązaniach art. 9 u.o.k. i k. z przepisami innych ustaw nie sposób jest pominąć dość oczywistego związku tego przepisu z przepisami Konstytucji RP. Zakaz nadużywania przez dominujących przedsiębiorców posiadanej przez nich pozycji rynkowej jest bowiem bez wątpienia przejawem ograniczenia przez ustawodawcę gwarantowanej konstytucyjnie tym przedsiębiorcom wolności działalności gospodarczej. Zakaz ten powinien zatem w pełni czynić zadość tym wszystkim przesłankom i wymaganiom, które nakłada na organy władzy ustawodawczej Konstytucja, dopuszczając (wyjątkowo) możliwość ograniczania gwarantowanych konstytucyjnie praw i wolności. Chodzi tutaj w szczególności o przesłankę istnienia "ważnego interesu publicznego", legitymującego tego rodzaju działania ustawodawcy (zob. art. 22 Konstytucji RP), jak też o respektowanie zasady proporcjonalności²⁷². Nie ulega przy tym wątpliwości, że analizowany art. 9 u.o.k. i k. w pełni spełnia wymogi Konstytucji warunkujące dopuszczalność ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Po pierwsze bowiem, został on ustanowiony w "ważnym interesie publicznym", za jaki należy uznać chęć ochrony przez ustawodawcę takich wartości, jak: zwiększanie efektywności ekonomicznej i maksymalizowanie w związku z tym dobrobytu konsumentów, jak też w pewnej mierze ochrona interesów innych przedsiębiorców, narażonych na działania dominanta²⁷³. Po drugie zaś zakaz ten, jako obowiązujący z mocy samego prawa, jest z całą pewnością środkiem niewykraczającym poza to, co jest rzeczywiście niezbędne (konieczne) dla osiągnięcia wspomnianych wyżej celów. Inne potencjalne środki, w tym zwłaszcza prewencyjny nadzór nad określonymi czynnościami dominantów (analogiczny do tego występującego w przypadku kontroli koncentracji), byłyby zdecydowanie bardziej uciążliwe dla tych ostatnich. W rezultacie, zawarty w art. 9 u.o.k. i k. zakaz należy uznać za zgodny z zasadą proporcjonalności.

11. Wcześniej była już mowa o tym, że na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów z 1990 r. ustawodawca z jednej strony zakazywał dominującym przedsiębiorcom nadużywania posiadanej przez nich pozycji (art. 5 ust. 1), z drugiej strony zaś przedsiębiorcom posiadającym na rynku pozycję monopolistyczną zakazywał dokonywania dalszych jeszcze praktyk (art. 7 ust. 1).

W przeciwieństwie do ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. nie przewidziała już odrębnej regulacji dotyczącej przedsiębiorców posiadających na rynku pozycję monopolistyczną. Ustawodawca uznał bowiem, że sytuacja prawna takich przedsiębiorców (jeśli chodzi o zakazane im działania) powinna być regulowana dokładnie tak samo, jak to ma miejsce w przypadku wszystkich innych przedsiębiorców posiadających na rynku pozycję dominującą. Dlatego też w powołanej ustawie zawarty został jeden ogólny zakaz nadużywania przez przedsiębiorców pozycji dominującej, odnoszący się także do przedsiębiorców monopolistycznych (art. 8 ust. 1 powołanej ustawy).

12. Obecnie obowiązująca ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przejęła niemal w niezmienionym kształcie regulację zakazu nadużywania pozycji dominującej zawartą w poprzedniej ustawie z 2000 r. W porównaniu z tą ostatnią ustawą analizowany obecnie art. 9 u.o.k. i k.wprowadza tylko jedną zmianę, polegającą mianowicie na tym, że w przykładowym katalogu praktyk będących przejawem nadużywania pozycji dominującej nie została już zawarta praktyka wyrażająca się w "stwarzaniu konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw" (art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy z 2000 r.). Ustawodawca najwyraźniej uznał, że tego rodzaju praktyka powinna być zwalczana przede wszystkim wówczas, gdy będzie ona godziła w zbiorowe interesy konsumentów i gdy będzie mogła być w związku z tym uznana za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (w rozumieniu art. 24 ust. 2 i 3 u.o.k. i k.). W takim przypadku tego rodzaju praktyka będzie bezwzględnie zakazana (zob. art. 24 ust. 1 u.o.k. i k.), i to bez względu na to, czy dokonał jej przedsiębiorca posiadający na danym rynku pozycję dominującą, czy też przedsiębiorca takowej pozycji niemający. Równocześnie jednak, z uwagi na otwarty katalog praktyk polegających na nadużywaniu pozycji dominującej (art. 9 ust. 2 u.o.k. i k.) oraz ze względu na klauzulę generalną zawartą w art. 9 ust. 1 u.o.k. i k., stwarzanie konsumentom przez dominującego na rynku przedsiębiorcę uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw będzie mogło zostać potraktowane - w pewnych przynajmniej przypadkach - jako przejaw zakazanego przez analizowany przepis nadużywania pozycji dominującej.

Z uwagi na fakt, że przykładowy katalog praktyk polegających na nadużywaniu przez przedsiębiorców pozycji dominującej obejmuje praktyki, które były już przedmiotem ustawowych zakazów na gruncie obowiązujących w przeszłości aktów prawnych (art. 5 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 u.p.p.m, art. 8 ust. 2 ustawy z 2000 r.) i doczekały się w związku z tym bogatego orzecznictwa sądowego oraz poglądów doktryny, cały ten orzeczniczy i doktrynalny dorobek może być obecnie wykorzystany przy interpretacji ustawowych przesłanek (znamion) zawartych w art. 9 obecnej ustawy.

2. Cele przepisu zakazującego nadużywania pozycji dominującej

1. Zasadnicze cele, do osiągnięcia których zmierza art. 9 u.o.k. i k. mogą być podzielone na mające charakter bezpośredni i pośredni. Bezpośrednim celem powołanego przepisu jest wyeliminowanie dwóch rodzajów dokonywanych przez dominujących przedsiębiorców rynkowych praktyk, a mianowicie praktyk wykluczających oraz praktyk eksploatacyjnych.

Wyeliminowanie tychże praktyk nie jest wszakże celem samym w sobie (celem ostatecznym) art. 9 u.o.k. i k., gdyż tak naprawdę ważne są tutaj przede wszystkim określone cele pośrednie powołanego przepisu, wyrażające się w ochronie konkretnych wartości, które są zagrożone wskutek dokonywania przez przedsiębiorców praktyk wykluczających oraz eksploatacyjnych. W przypadku praktyk wykluczających zagrożonym dobrem jest przede wszystkim skuteczna konkurencja na rynku (konkurencja jako mechanizm ekonomiczny), pojmowana jako środek do osiągnięcia celu w postaci szeroko rozumianej efektywności ekonomicznej na rynku, a konkretnie efektywności alokacyjnej (definiowanej z punktu widzenia konsumentów i dlatego kojarzonej z dobrobytem konsumentów - consumer welfare), efektywności dynamicznej oraz efektywności produkcyjnej. Eliminując praktyki wykluczające art. 9 u.o.k. i k. zmierza więc do osiągnięcia stanu w postaci zwiększenia efektywności ekonomicznej na rynku oraz do zmaksymalizowania w związku z tym dobrobytu konsumentów, co należy uznać za pośrednie cele omawianego przepisu. Ponadto, zwalczając dokonywane przez dominantów praktyki wykluczające, art. 9 u.o.k. i k. przyczynia się też do ochrony interesów tych przedsiębiorców, którzy są konkurentami przedsiębiorcy dominującego. Ci ostatni bowiem w świetle art. 9 u.o.k. i k.mają pełne prawo do tego, by móc konkurować z dominantem co do meritum (tj. by móc konkurować atutami), bez ryzyka bycia narażonym na takie podejmowane przez dominującego przedsiębiorcę działania, które byłyby nie do pomyślenia w warunkach skutecznej konkurencji na danym rynku. W rezultacie, ochrona interesów przedsiębiorców będących konkurentami dominanta okazuje się być kolejnym celem pośrednim omawianego art. 9 u.o.k. i k. Z drugiej jednak strony jest to cel wyraźnie podrzędny względem wcześniej wymienionych celów pośrednich (czyli celów polegających na zwiększaniu efektywności ekonomicznej oraz na maksymalizowaniu dobrobytu konsumentów) i - jak można powiedzieć - stanowi w istocie jedynie pewien element tychże celów.

Z kolei w przypadku praktyk eksploatacyjnych zagrożone są przede wszystkim ekonomiczne interesy konsumentów oraz przedsiębiorców, narażonych na ryzyko wykorzystywania przez dominującego przedsiębiorcę ich ekonomicznie słabszej pozycji w porównaniu z dominantem (przejawem tego wykorzystania słabszej pozycji konsumentów i przedsiębiorców jest zwłaszcza tzw. transfer dobrobytu z kieszeni konsumentów i przedsiębiorców na rzecz przedsiębiorców dominujących). Zwalczając tego rodzaju eksploatacyjne praktyki i przeciwdziałając transferowi dobrobytu art. 9 u.o.k. i k. przyczynia się tym samym do ochrony ekonomicznych interesów konsumentów i przedsiębiorców, co należy uznać za kolejny jego pośredni cel.

W rezultacie, pośrednimi (i niejako ostatecznymi) celami art. 9 u.o.k. i k. są: zwiększanie szeroko rozumianej efektywności ekonomicznej na rynku oraz maksymalizowanie przez to dobrobytu konsumentów, ochrona interesów przedsiębiorców (konkurentów i kontrahentów dominanta) oraz ochrona interesów konsumentów.

2. Należy zauważyć, że owe pośrednie i ostateczne cele art. 9 u.o.k. i k. pokrywają się w całej pełni z ogólnymi celami całej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak to bowiem explicite wynika z treści jej art. 1 ust. 1 u.o.k. i k., celem tej ustawy jest rozwój i ochrona konkurencji, a także ochrona interesów przedsiębiorców oraz konsumentów (podobnie stanowił art. 1 ust. 1 ustawy z 2000 r.). W doktrynie zauważono przy tym - na tle analogicznego przepisu zawartego w ustawie z 2000 r. - że podstawowym i zasadniczym celem ustawy jest tak naprawdę ochrona konkurencji na rynku (ochrona konkurencji jako pewnego mechanizmu gospodarczego), ochrona interesów konsumentów oraz przedsiębiorców jest zaś celem drugoplanowym ustawy, jako że interesy tych dwóch kategorii podmiotów są chronione jedynie "przy okazji", a więc jako element ochrony konkurencji²⁷⁴.

Z poglądem tym nie do końca można się jednak zgodzić. O ile bowiem prawdą jest, że pierwszoplanowym celem omawianej tu ustawy jest ochrona mechanizmu konkurencji na rynku, o tyle - biorąc pod uwagę fakt, że konkurencja ta nie jest celem samym w sobie, lecz jedynie środkiem do osiągania całego szeregu pozytywnie ocenianych stanów rzeczy związanych z szeroko pojętą efektywnością ekonomiczną, a w rezultacie środkiem do osiągnięcia celu w postaci dobrobytu konsumentów - należałoby uznać, że ochrona interesów konsumentów jest w pełni równorzędnym dobrem chronionym w stosunku do ochrony konkurencji i posiada - w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - tę samą aksjologiczną wartość, co ochrona konkurencji jako takiej. Innym z kolei argumentem świadczącym o tym, iż ochronie konkurencji oraz interesów konsumentów ustawodawca przyznał na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tę samą wartość aksjologiczną jest fakt, że ustawa ta - zgodnie z jej art. 1 ust. 2 - ma za zadanie przeciwdziałać nie tylko praktykom ograniczającym konkurencję oraz antykonkurencyjnym koncentracjom, ale także praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów. Nie ma więc powodu, aby pomiędzy obydwoma tymi celami przeprowadzać jakąś hierarchizację²⁷⁵.

Z kolei celem wyraźnie podrzędnym względem obydwu wyżej wspomnianych jest bez wątpienia ochrona interesów przedsiębiorców, rozumiana jako obejmowanie protekcją indywidualnych interesów (korzyści) tej grupy podmiotów. Jak bowiem zauważa Sąd Najwyższy, ustawa antymonopolowa chroni konkurencję "jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym" ("jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki"), a nie konkurencję rozumianą "jako sytuację pojedynczego przedsiębiorcy". Celem ustawy nie jest więc "ochrona indywidualnego przedsiębiorcy"²⁷⁶. Takie stwierdzenia SN jednoznacznie sytuują ochronę interesów przedsiębiorców (w tym też przedsiębiorców będących konkurentami dominanta) niżej w aksjologicznej hierarchii protegowanych celów od ochrony konkurencji jako takiej.

W rezultacie, katalog celów chronionych na gruncie art. 9 u.o.k. i k., a także ich aksjologiczna hierarchia w pełni pokrywają się z ogólną aksjologią całej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

3. Należy podkreślić, że wspomniane wyżej cele art. 9 u.o.k. i k., a także ukształtowana pomiędzy nimi aksjologiczna hierarchia pozostają w pełnej zgodności z celami (oraz z istniejącą w ich obrębie hierarchią) art. 102 TFUE, a więc przepisu będącego unijnym odpowiednikiem art. 9 polskiej ustawy. Na gruncie art. 102 TFUE podstawowym dobrem chronionym jest bowiem skuteczna konkurencja na rynku, pojmowana jako środek zwiększania dobrobytu konsumentów oraz osiągania optymalnej alokacji zasobów²⁷⁷. Celem art. 102 TFUE nie jest natomiast ochrona konkurentów dominanta²⁷⁸, a przynajmniej nie jest to cel pierwszoplanowy tegoż przepisu. Jak więc widać, art. 102 TFUE chroni w pierwszym rzędzie skuteczną konkurencję na rynku, a tym samym stan w postaci efektywności ekonomicznej oraz związane z tym interesy konsumentów. Natomiast ochrona interesów konkurentów dominanta schodzi w jego ramach na wyraźnie dalszy plan (choć z drugiej strony trzeba przyznać, że w przeszłości organy unijne nieraz hołdowały - ukształtowanemu pod wpływem szkoły ordoliberalnej - poglądowi, w myśl którego art. 102 TFUE powinien przede wszystkim chronić konkurentów dominanta oraz ich indywidualną wolność ekonomiczną; pogląd taki należy wszakże uznać za przestarzały i za niedający się obecnie obronić)²⁷⁹.

3. Istota i pojęcie nadużywania pozycji dominującej

1. Wspomniano już o tym, że art. 9 ust. 1 u.o.k. i k. nie zakazuje przedsiębiorcom posiadania na rynku pozycji dominującej (indywidualnej bądź kolektywnej), czy też nawet wzmacniania tej pozycji w drodze wzrostu wewnętrznego (będącego przeciwieństwem wzrostu zewnętrznego, czyli mającego charakter strukturalny). Przepis ten zakazuje jedynie (za to bezwzględnie) nadużywania wzmiankowanej pozycji. Równocześnie jednak ustawodawca nie definiuje precyzyjnie tego, co właściwie oznacza owo zakazane "nadużywanie pozycji dominującej", i ogranicza się wyłącznie do przykładowego ("w szczególności") wyliczenia praktyk, które uznane zostały przez niego za przejawy nadużywania tej pozycji (art. 9 ust. 2).

Brak ustawowej (legalnej) definicji pojęcia "nadużywanie pozycji dominującej" nie zwalnia wszakże od konieczności jej doktrynalnego czy też orzeczniczego wypracowania, przy czym przemawiają za tym co najmniej dwa ważne powody. Po pierwsze, zawarty w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. katalog praktyk ma charakter w pełni otwarty, ustawodawca zaś zakazuje przecież wszelkich - nawet tych wyraźnie w tym ostatnim przepisie niewyspecyfikowanych - przejawów nadużywania pozycji dominującej (zob. art. 9 ust. 1 u.o.k. i k.). Równocześnie za wszystkie tego rodzaju praktyki (nawet za te explicite niewymienione w ustawie) Prezes UOKiK może nakładać na przedsiębiorców administracyjnoprawne sankcje, co tym bardziej czyni koniecznym wypracowanie określonej definicji (koncepcji) "nadużywania pozycji dominującej". Poszczególni przedsiębiorcy muszą bowiem dokładnie wiedzieć, jakich działań nie wolno im dokonywać i za jakie zachowania mogą zostać poddani sankcjom.

Po drugie, nawet w przypadku tych praktyk, które zostały wyraźnie (choć jedynie przykładowo) wyspecyfikowane w art. 9 ust. 2 ustawy jako przejawy zakazanego przez ustawodawcę nadużywania pozycji dominującej, o zakazanym nadużyciu tej pozycji można mówić dopiero wtedy, gdy spełnione są równocześnie przesłanki "nadużycia" w rozumieniu art. 9 ust. 1 u.o.k. i k. (bez względu na to, jak te przesłanki nadużycia będziemy ostatecznie rozumieli). Nie można bowiem przyjąć poglądu, że dokonanie przez dominującego przedsiębiorcę jednej z wymienionych tam praktyk jest w pełni wystarczającą przesłanką do uznania, iż doszło do zakazanego przez omawiany art. 9 u.o.k. i k. nadużycia pozycji dominującej. Aby bowiem można było uznać, że dany przedsiębiorca nadużył pozycji dominującej, dokonując jednej z wymienionych w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. praktyk, konieczne jest ustalenie, że określone zachowanie tego przedsiębiorcy nie tylko może być subsumowane pod któryś z punktów zamieszczonych w art. 9 ust. 2, ale że równocześnie jest to zachowanie, które mieści się w ogólnej, generalnej klauzuli "nadużycia pozycji dominującej", w rozumieniu nadanym temu określeniu przez art. 9 ust. 1 tej ustawy.

O tym, że subsumowanie danej rynkowej praktyki dominanta pod któryś z punktów zamieszczonych w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. nie jest wystarczającą przesłanką uznania tej praktyki za zakazane przez u.o.k. i k.ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów nadużycie pozycji dominującej, świadczy chociażby pewna zauważalna w orzecznictwie SOKiK tendencja. Otóż kwalifikując daną dokonaną przez dominanta praktykę za naruszającą ustawę antymonopolową SOKiK bardzo często stwierdza, że praktyka taka jest sprzeczna zarówno z art. 9 ust. 1 (art. 8 ust. 1 ustawy z 2000 r.), jak też z art. 9 ust. 2 (art. 8 ust. 2 ustawy z 2000 r.), względnie też, że jest ona sprzeczna z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 (art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 ustawy z 2000 r.)²⁸⁰. Nie jest więc tak, że naruszenie przez przedsiębiorcę samego tylko art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. jest w tym kontekście w pełni wystarczające. Inna sprawa, że SOKiK nie jest jednak w omawianych tutaj przypadkach w pełni konsekwentny, gdyż po subsumowaniu danej praktyki pod któryś z punktów zamieszczonych w art. 9 ust. 2 (art. 8 ust. 2 ustawy z 2000 r.) najczęściej pomija kwestię dokładnego omówienia, na czym polega sprzeczność takiej praktyki z art. 9 ust. 1 (i z zawartą tam klauzulą generalną) - nawet jeżeli taką sprzeczność rzeczywiście dostrzega. Taka tendencja orzecznicza musi być niewątpliwie uznana za przejaw stosunkowo formalistycznego podejścia do stosowania zawartego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu nadużywania pozycji dominującej.

2. Powyższe sprawia, że w orzecznictwie sądów polskich brak jest pogłębionych analiz dotyczących tego, jakie konkretnie treści mieszczą się w ogólnej (generalnej) klauzuli "nadużywania pozycji dominującej" (w rozumieniu art. 9 ust. 1 u.o.k. i k.). Z nielicznych wypowiedzi judykatury w tym względzie warto wskazać na wyrok SOKiK z dnia 28 listopada 2003 r., w którym stwierdzono, iż pomimo że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (chodziło przy tym o ustawę z 2000 r.) "nie wymienia w sposób wyczerpujący przejawów nadużywania pozycji dominującej na rynku, a jedynie ogranicza się w art. 8 ust. 2 do wyliczenia typowych przykładów zachowań przedsiębiorców mających charakter praktyk ograniczających konkurencję, to jednak mając na uwadze, że jest to katalog otwarty, nie ma formalnych przeszkód do rozszerzenia go także o inne działania przedsiębiorców, które noszą znamiona bezprawnego zachowania ograniczającego konkurencję, eksploatujące pozycję zajmowaną na rynku, czy też godzące w interesy konsumentów"²⁸¹. Jak z tego wynika, charakteryzując w ogólny sposób pojęcie nadużywania pozycji dominującej, w powołanym wyroku SOKiK odwołał się w istocie do dwóch powszechnie wyróżnianych rodzajów praktyk polegających na nadużywaniu pozycji dominującej, a mianowicie do praktyk wykluczających (antykonkurencyjnych) oraz eksploatacyjnych. Odnośnie do tych pierwszych stwierdził, że wyrażają się one w bezprawnym "eksploatowaniu pozycji zajmowanej na rynku". Charakteryzując zaś istotę drugiej grupy praktyk SOKiK uznał, że bezprawnie "godzą w interesy konsumentów".

W innym orzeczeniu SOKiK uznał, że generalna klauzula zakazująca nadużywania pozycji dominującej ma charakter "bardzo ogólnej dyrektywy" i że należy ją interpretować "w powiązaniu z celem całości unormowań ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyrażonym w jej art. 1" (należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ustawy, jej celem jest ochrona konkurencji, a także interesów konsumentów i przedsiębiorców). Zdaniem SOKiK, ogólna klauzula zakazująca nadużywania pozycji dominującej (art. 8 ust. 1 ustawy z 2000 r.) "stwarza podstawy prawne do uznania za praktyki ograniczające konkurencję działań rynkowych o celach zbliżonych do praktyk nazwanych"²⁸².

Inna ogólna wypowiedź judykatury na temat istoty nadużywania pozycji dominującej na rynku została zawarta w orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 lutego 2006 r.²⁸³, gdzie sąd ten stwierdził, iż wspomniane nadużywanie przejawia się w "dezorganizacji rynku".

W omawianym kontekście warto też zwrócić uwagę na niektóre spostrzeżenia, jakie na temat istoty nadużywania na rynku pozycji dominującej poczynił w swoim orzecznictwie Prezes UOKiK. Zdaniem polskiego organu antymonopolowego, nadużywanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej polega na podejmowaniu działań, które "oddziałują na rynek w znacznym stopniu, a konsekwencją tego może być osłabienie konkurencji, wyeliminowanie konkurentów z rynku, zmiana jego struktury. Dla uznania działania przedsiębiorcy za niedozwoloną praktykę wystarczy, aby zaistniało określone zagrożenie, a nie jest konieczne wystąpienie negatywnego skutku"²⁸⁴. Ważne jest też stwierdzenie Prezesa UOKiK, że nadużycie pozycji dominującej "ma miejsce dopiero wtedy, gdy następuje takie wykorzystanie tej pozycji przez dominanta, które prowadzi bądź to do ograniczenia samodzielności innych uczestników rynku, bądź to do wymuszenia ich udziału w procesach gospodarczych temu rynkowi właściwych na zasadach narzuconych, z reguły mniej korzystnych niżby to wynikało z działania nieskrępowanych mechanizmów konkurencji"²⁸⁵.

3. Ponieważ w swoim dotychczasowym orzecznictwie polskie organy antymonopolowe nie wypracowały jeszcze - jak z powyższego wynika - jednolitej i dostatecznie precyzyjnej (operacyjnej) definicji "nadużywania pozycji dominującej", warto byłoby odwołać się do koncepcji przyjmowanych w tym względzie w unijnym prawie konkurencji (na gruncie art. 102 TFUE). W tym kontekście zwraca przede wszystkim uwagę definicja podana przez ETS w orzeczeniu Hoffmann-La Roche, gdzie odnosząc się do praktyk o charakterze wykluczającym Trybunał stwierdził, że pojęcie nadużycia jest to "obiektywne pojęcie odnoszące się do zachowania przedsiębiorstwa posiadającego pozycję dominującą, które to zachowanie jest tego rodzaju, że wpływa na strukturę na rynku, gdzie, wskutek samej tylko obecności przedsiębiorstwa dominującego, stopień konkurencji jest już osłabiony i które to zachowanie, poprzez odwołanie się do metod innych niż te, które są stosowane w warunkach normalnej konkurencji w zakresie danych produktów lub usług na podstawie transakcji komercyjnych podmiotów gospodarczych, wywołuje taki efekt, że przeszkadza w utrzymaniu stopnia konkurencji wciąż istniejącego na tym rynku bądź też przeszkadza w rozwinięciu się tam konkurencji"²⁸⁶. Ponadto bardzo różne koncepcje nadużycia pozycji dominującej zostały wypracowane w doktrynie unijnego prawa konkurencji, przy czym różnią się one przede wszystkim opisem wpływu, jaki dane zachowanie musi wywrzeć na mechanizm konkurencji na określonym rynku, by mogło ono zostać uznane za przejaw zakazanego nadużycia²⁸⁷.

Dla dalszych rozważań za w pełni miarodajną koncepcję nadużycia, przynajmniej jeśli chodzi o praktyki o charakterze wykluczającym, powinna zostać uznana koncepcja nadużycia wypracowana przez Komisję Europejską i wyłożona przez nią w wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. Komisja definiuje tam praktyki wykluczające jako takie dokonywane przez dominantów praktyki, które powodują w efekcie zamknięcie dla konkurentów dostępu do rynku, a więc tworzą sytuację, w której efektywny dostęp aktualnych lub potencjalnych konkurentów do towarów/usług lub rynków jest utrudniony lub uniemożliwiony wskutek działania przedsiębiorstwa dominującego²⁸⁸. Przy czym art. 102 TFUE nie zakazuje przedsiębiorstwom dominującym stosowania praktyk wykluczających, jeżeli jedynym i wyłącznym ich skutkiem jest samo tylko zaszkodzenie rywalom rynkowym dominanta oraz osłabienie ich szans konkurencyjnych. Artykuł 102 TFUE zakazuje dominantom stosowania tych praktyk jedynie wówczas, gdy dana praktyka, wywołując na rynku wspomniany efekt wykluczenia, prowadzi równocześnie lub też może przypuszczalnie prowadzić do wystąpienia na tymże rynku antykonkurencyjnych skutków, w tym mianowicie sensie, że zmniejsza ona w ostatecznym rozrachunku efektywność alokacyjną oraz szkodzi dobrobytowi konsumentów, przy równoczesnym braku równoważących te straty efektywnościowych korzyści²⁸⁹. Rozstrzygające w tym kontekście jest zatem wystąpienie, co najmniej prawdopodobnego, efektu wykluczenia, i to mającego charakter antykonkurencyjny, tj. zniekształcający rynek²⁹⁰.

4. Akceptując konieczność dalszej ekonomizacji stosowania art. 9 polskiej ustawy oraz konieczność zharmonizowania sposobu jego stosowania z prawem unijnym, należałoby w konsekwencji przyjąć, że każda z dokonywanych przez dominantów praktyk spełniających przesłanki wyspecyfikowane w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. dopiero wtedy może zostać uznana za nadużycie pozycji dominującej, gdy mieści się w ramach ogólnej przesłanki (klauzuli) "nadużycia pozycji dominującej", zakotwiczonej w art. 9 ust. 1 u.o.k. i k. Przesłanka ta przybiera zaś różną treść w zależności od tego, czy chodzi w danym przypadku o praktykę mającą charakter wykluczający, czy też eksploatacyjny²⁹¹. Najogólniej rzecz ujmując, praktyki wykluczające ukierunkowane są na wyeliminowanie z danego rynku rzeczywistych bądź potencjalnych rywali (konkurentów) przedsiębiorcy dominującego, względnie też są przynajmniej ukierunkowane na osłabienie ich pozycji (na utrudnienie im działania) i szkodzą w ten sposób mechanizmowi konkurencji na rynku (np. stosowanie rażąco niskich cen; stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji). Z kolei praktyki eksploatacyjne zmierzają w swoim założeniu do ekonomicznego wyzyskania konsumentów oraz kontrahentów dominanta, posiadających o wiele słabszą niż ten ostatni pozycję ekonomiczną (np. narzucanie cen nadmiernie wygórowanych, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści). W pierwszym przypadku dana dokonana przez dominanta praktyka stanowi zakazane przez omawiany przepis nadużycie pozycji dominującej, jeżeli zostanie dowiedzione, że może ona wywołać - co najmniej w sposób prawdopodobny - antykonkurencyjny (zniekształcający rynek) efekt wykluczenia (gdzie przejawem zniekształcenia rynku będzie np. obniżenie efektywności alokacyjnej lub dynamicznej). Z kolei w drugim przypadku dla uznania danej praktyki za mającą charakter abuzywny (w rozumieniu art. 9 ust. 1 u.o.k. i k.) w pełni wystarczy, że praktyka ta prowadzi do wyzyskania i eksploatacji kontrahenta (konsumenta) i w rezultacie jest przejawem transferu dobrobytu z kieszeni kontrahenta na rzecz dominanta.

Warto dodać, że wymóg spełnienia przez daną praktykę ogólnej przesłanki (klauzuli) "nadużycia pozycji dominującej" (rozumianej w przytoczony powyżej sposób), co jest warunkiem uznania jej za zakazaną przez art. 9 u.o.k. i k., stanowi nie tylko przejaw ekonomizacji stosowania omawianego przepisu i zbliża praktykę jego stosowania do zasad przeprowadzanej w Unii Europejskiej reformy stosowania art. 102 TFUE, ale równocześnie stanowi dostrzegalną korzyść dla samych przedsiębiorców posiadających na rynku pozycję dominującą, którym trudniej jest wówczas udowodnić dokonanie zakazanej praktyki i którzy łatwiej mogą wykazać okoliczność, że ich praktyka jest w pełni legalna.

4. Przejawy nadużywania pozycji dominującej

4.1. Narzucanie cen (ceny nadmiernie wygórowane i rażąco niskie)

1. Pierwszy z wyspecyfikowanych w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. przejawów nadużywania pozycji dominującej polega na "bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów" (pkt 1). W przepisie tym ustawodawca dokonuje w istocie wyszczególnienia kilku odrębnych rodzajów praktyk (mających charakter bądź to wykluczający bądź też eksploatacyjny), przy czym każda z tych praktyk polega na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu kontrahentom określonych nieuczciwych klauzul (elementów) umownych. Te narzucane kontrahentom (bezpośrednio lub pośrednio) nieuczciwe umowne klauzule mogą mieć przy tym charakter cenowy (ceny nieuczciwe, w tym ceny nadmiernie wygórowane albo rażąco niskie) lub też charakter niecenowy (odległe terminy płatności lub inne nieuczciwe warunki zakupu albo sprzedaży towarów). Zdecydowanie przy tym groźniejsze dla mechanizmu konkurencji na rynku (a także dla poszczególnych dotkniętych daną praktyką kontrahentów) są narzucone kontrahentom nieuczciwe klauzule umowne o charakterze cenowym, jako że cena jest jednym z podstawowych parametrów wykorzystywanych przez przedsiębiorców do prowadzenia działalności konkurencyjnej na rynku. Inna sprawa, że narzucanie nieuczciwych umownych klauzul o charakterze niecenowym i tak najczęściej wywołuje bardzo podobne skutki jak narzucenie nieuczciwej klauzuli cenowej, jako że sprzedawca lub kupujący, któremu narzucono niekorzystne dla niego klauzule niecenowe, jest w związku z tym zmuszony ponosić wyższe koszty (a więc zostaje postawiony w podobnej sytuacji, jak gdyby wymuszono na nim zapłatę wyższej - tj. nieuczciwej - ceny). Z reguły bowiem większość klauzul niecenowych ma charakter wymierny i daje się wyrazić poprzez określoną sumę pieniężną. Z punktu widzenia ważności i skuteczności danej umowy nieuczciwe klauzule, o których jest mowa w omawianym przepisie, mogą mieć zarówno status postanowień przedmiotowo istotnych (essentialia negotii ) w danej umowie, a więc takich, bez których uzgodnienia umowa ta nie będzie ważna i nie dojdzie do skutku, jak też status postanowień dodatkowych (accidentalia negotii), w przypadku których brak ich uzgodnienia nie wpływa na ważność całej umowy. Z punktu widzenia możliwości zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. istotne jest jedynie to, by narzucone klauzule (postanowienia) umowne miały charakter nieuczciwy²⁹². Zakładając przy tym, że większość kwestionowanych w praktyce na podstawie omawianego przepisu umów to umowy sprzedaży, należałoby stwierdzić, że narzucone w ich przypadku kontrahentom nieuczciwe klauzule o charakterze cenowym mają status postanowień przedmiotowo istotnych (zgodnie bowiem z art. 535 k.c. cena jest elementem przedmiotowo istotnym umowy sprzedaży).

2. W omawianym tu art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. jest mowa o "narzucaniu" kontrahentom określonych (nieuczciwych) elementów (klauzul) umów. O "narzucaniu" kontrahentom określonych warunków umów jest również mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy (przepis ten mówi konkretnie o "narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści"), przy czym na gruncie tego ostatniego przepisu upowszechnił się pogląd, że o narzucaniu określonych warunków umów (a konkretnie warunków uciążliwych) można jedynie mówić w fazie negocjacji, a więc do czasu zawarcia danej umowy zawierającej wspomniany warunek. Tylko bowiem wtedy może rzeczywiście dochodzić do narzucania jakichkolwiek warunków (klauzul). Natomiast w momencie, gdy dana umowa jest już zawarta, nie można mówić o narzucaniu jakichkolwiek warunków, jako że warunki te są już wówczas treścią umowy i nie są bynajmniej narzucane, lecz po prostu wykonywane. Tym samym praktyka narzucania określonych (uciążliwych) warunków umów może zasadnie zaistnieć jedynie w fazie przedumownej, a więc w fazie negocjacji²⁹³.

Do powyższego poglądu (sytuującego praktykę narzucania określonych warunków umów w fazie przedumownej, a więc w fazie negocjacji) należy również nawiązać na gruncie omawianego art. 9 ust. 2 pkt 1, mówiącego o narzucaniu nieuczciwych warunków umów. Także więc narzucanie nieuczciwych warunków umów (w tym cen) jest typową praktyką przedumowną i od momentu zawarcia umowy nie można już dłużej mówić o bycie tego rodzaju praktyki.

Zwraca przy tym uwagę fakt, że w art. 7 ust. 1 pkt 3 u.p.p.m., będącym poprzednikiem obecnego art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k., była mowa nie o "narzucaniu" nadmiernie wygórowanych cen, lecz o ich "pobieraniu", co prima facie mogło sugerować, że byt tej praktyki rozpoczyna się dopiero w momencie zainkasowania przez dominanta stosownej sumy pieniężnej. Jednakże SAM zanegował wówczas tego rodzaju interpretację i dokonał wykładni tego przepisu w sposób zgodny z obecnym rozumieniem art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. Zdaniem sądu: "Wykładnia gramatyczna mogłaby sugerować, że dla istoty tej praktyki niezbędne jest pobranie "nadmiernie wygórowanej" ceny przez podmiot gospodarczy, co mogłoby nastąpić dopiero po wpłynięciu stosownej kwoty na jego rachunek bankowy. Wykładnia gramatyczna prowadziłaby jednak do stosowania tego przepisu niezgodnie z celami ustawy. Praktyki monopolistycznej, z czym trudno byłoby się zgodzić, nie stosowałby wówczas podmiot gospodarczy żądający ceny "nadmiernie wygórowanej", której kontrahent, z uwagi na jego sytuację finansową, nie jest w stanie uregulować. (...) Względy wykładni funkcjonalnej przemawiają więc za rozszerzającą interpretacją ww. przepisu, a więc za wcześniejszym niż zainkasowanie ceny "nadmiernie wygórowanej" zaistnieniem tej praktyki monopolistycznej. (...) W ocenie Sądu Antymonopolowego w grę może już wchodzić moment złożenia oferty przez podmiot gospodarczy zajmujący monopolistyczną pozycję na rynku, której elementem jest cena "nadmiernie wygórowana". W tym już bowiem momencie podmiot gospodarczy w sposób sprzeczny z prawem oddziałuje na rynek i wykorzystuje tutaj swoją dominację, zaś druga strona od tej chwili może być już zmuszona poszukiwać ewentualnego kontrahenta na innych rynkach, nawet za granicą. Nie jest przy tym konieczne, aby druga strona przyjęła tę ofertę. Ewentualna umowa, która dojdzie do skutku, jest nieważna, przynajmniej w zakresie ceny. W każdym już razie w ocenie Sądu Antymonopolowego ze wspomnianą praktyką monopolistyczną mamy do czynienia z momentem zafakturowania przez podmiot gospodarczy na rzecz kontrahenta ceny "nadmiernie wygórowanej""²⁹⁴. Teza przytoczonego wyroku pozostaje w pełni aktualna również obecnie.

3. Aby można było stwierdzić, iż dany nieuczciwy warunek umowny (np. nieuczciwa cena w postaci ceny nadmiernie wygórowanej) został kontrahentowi "narzucony" (tak jak tego wymaga omawiany tutaj art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.), konieczne jest stwierdzenie zaistnienia - na etapie przed zawarciem umowy - ściśle określonych okoliczności, wskazujących na jednostronne działanie dominanta, posługującego się przy tym pewną formą przymusu. Przymus ten polega na postawieniu potencjalnych kontrahentów - dzięki posiadanej przez siebie sile ekonomicznej oraz dzięki wykorzystaniu jej do podejmowania działań jednostronnych - w sytuacji przymusowej²⁹⁵. Ta przymusowa sytuacja kontrahenta polega w omawianym przypadku na tym, że albo przyjmie on zaproponowany mu jednostronnie, choć nie w pełni dla niego korzystny, warunek umowny (wtedy umowa zostanie zawarta i określone potrzeby kontrahenta zostaną zaspokojone), albo też go odrzuci, co z kolei sprawi, że do zawarcia umowy wówczas nie dojdzie. Aby przy tym w takiej sytuacji można było uznać, że wzmiankowany warunek umowny został kontrahentowi narzucony, konieczne jest jeszcze rozważenie jednego kryterium, a mianowicie kryterium racjonalności.

Zdaniem organu antymonopolowego: "Jeżeli chodzi o narzucanie ceny, działanie to cechuje się jednostronnością i przymusem towarzyszącym jego wykonywaniu. Cena narzucana jest dzięki zajmowaniu przez danego przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku i wykorzystywaniu jej w związku z posiadaną siłą rynkową. (...) Zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym, o tym, czy w konkretnej sytuacji treść umowy została kontrahentowi narzucona, czy też umowa była rezultatem negocjacji w ramach przysługującej stronom swobody kontraktowania (353 k.c.), decyduje ostatecznie treść umowy oraz okoliczności jej zawarcia. Należy założyć, że kontrahenci biorący udział w grze rynkowej, zachowują się racjonalnie. Zgodnie z tym założeniem, jeżeli kontrahent przedsiębiorcy dominującego na rynku nie jest w stanie negocjować treści umowy, to ograniczana jest jego samodzielność - warunki umowy są mu jednocześnie narzucane"²⁹⁶.

Z powyższego wynika, że o narzuceniu warunku umownego można mówić wtedy, gdy dominujący przedsiębiorca działa w sposób jednostronny i wykorzystując swoją pozycję (siłę) nie uwzględnia w żaden sposób propozycji negocjacyjnych zgłaszanych przez potencjalnego kontrahenta. W tym sensie, dzięki swojej rynkowej sile oraz wykorzystaniu jej do działania w sposób jednostronny, dominat tworzy dla swojego kontrahenta sytuację przymusową, tj. taką, w której ten ostatni albo przyjmie warunki jednostronnie zaproponowane mu przez dominującego przedsiębiorcę albo też je odrzuci i wówczas do zawarcia umowy nie dojdzie. Jeżeli racjonalny kontrahent, nieznajdujący się w opisanej wyżej sytuacji przymusowej, przedstawionego mu warunku nigdy by nie zaakceptował, to wówczas istnieje pełna podstawa do uznania, iż mamy do czynienia z warunkiem narzuconym.

Powyższe twierdzenie było przy tym wielokrotnie potwierdzane w orzecznictwie organów antymonopolowych. W jednym z takich orzeczeń organ antymonopolowy stwierdził, iż o tym, czy określone nieuczciwe warunki umowne zostały danemu kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę narzucone rozstrzyga zarówno specyfika wchodzących w grę i zawieranych z kontrahentami umów, jak też pozycja dominującego przedsiębiorcy na danym rynku właściwym oraz racjonalność kontrahentów. W przedmiotowej sprawie chodziło przy tym o świadczone przez TP SA usługi ISDN oraz o zawierane w umowach o świadczenie tych usług postanowienie, zgodnie z którym zmiana cen świadczonych usług nie stanowi zmiany treści umowy, a zatem nie wymaga zgody drugiej strony umowy. Odwołując się do trzech wskazanych wyżej kryteriów, Prezes UOKiK stwierdził, iż wprowadzenie przez TP SA do zawieranych umów wspomnianego postanowienia było przejawem jego narzucenia kontrahentom. Po pierwsze bowiem "umowy o świadczenie usług ISDN stosowane przez TP SA mają charakter adhezyjny. Specyfika tych umów polega na tym, że nie podlegają one negocjacjom stron. Nieprzyjęcie warunków umowy adhezyjnej powoduje uniemożliwienie korzystania z usługi. Taki mechanizm stosowany był również [w przedmiotowej sprawie - przyp. M. Sz.]. Telekomunikacja Polska SA sama przyznała, iż umowy o świadczeniu usług ISDN nie podlegają negocjacji z uwagi na ich adhezyjny charakter i tym samym wszyscy abonenci chcący korzystać z usług ISDN, podpisywali umowy zgodne z przedstawionym im wzorcem" (kryterium specyfiki i charakteru zawieranych umów). Po drugie, "usługi ISDN świadczone są w formie monopolu naturalnego przez co nieprzyjęcie warunków umowy przedstawionej przez TP SA powoduje utratę możliwości korzystania z tego typu usług" (kryterium pozycji na rynku dominującego przedsiębiorcy). Po trzecie wreszcie, "racjonalny usługobiorca ISDN nie zgodziłby się - mając możliwość wyboru - na przyjęcie takiego warunku umowy, który powodowałby, iż nie mógłby odstąpić natychmiastowo od umowy nawet w sytuacji podwyżki ceny usługi. Nie zmienia tego faktu okoliczność, iż zgodnie z umową abonent ma prawo jej wypowiedzenia w terminie 30 dni, gdyż jest on w takim przypadku zmuszony do uiszczenia opłaty za usługę w trakcie okresu wypowiedzenia, co nie jest dla niego korzystne" (kryterium racjonalności kontrahenta). Mając zatem na uwadze brak możliwości negocjowania umów przez potencjalnych abonentów usługi ISDN, monopolistyczną pozycję przedsiębiorcy (TP SA) na tym rynku oraz racjonalność stron umowy, organ antymonopolowy uznał, iż kwestionowany warunek umowny został abonentom narzucony²⁹⁷.

Na uwagę zasługuje też stanowisko organu antymonopolowego w sprawie "narzucania" kontrahentowi określonych nieuczciwych warunków umownych zajęte w sprawie dotyczącej cukrowni PELPLIN, która w ramy zawieranych przez siebie z plantatorami umów kontraktacyjnych wprowadziła niekorzystną dla tych ostatnich klauzulę. Zdaniem Prezesa UOKiK: "Wzajemna współpraca dostawców i odbiorców odbywa się w oparciu o umowy kontraktacyjne, których ogólne warunki nie są negocjowane indywidualnie, ale uzgadniane z przedstawicielami Związku Plantatorów Buraka Cukrowego przy danej cukrowni. W przedmiotowej sprawie Cukrownia PELPLIN z pominięciem wskazanych wyżej przepisów, nie uzgodniła warunków skupu surowca z przedstawicielami Związku wprowadzając odgórnie, w sposób arbitralny i bez wymaganych prawem negocjacji z przedstawicielami organizacji producenckich umowę kontraktacyjną stosowaną już w pozostałych cukrowniach grupy BSO. Jak wynika z informacji uzyskanych od pozostałych organizacji związkowych działających przy cukrowniach BSO taka praktyka nie jest niczym nowym, gdyż tylko w 2 na 4 przypadkach warunki umowne ustalone zostały w drodze współpracy stron. Uznając za udowodnione, że sporna umowa została wprowadzona z pominięciem wymaganego prawem trybu negocjacyjnego, czego nie kwestionuje sama skarżona, mając na uwadze pozycję Cukrowni PELPLIN na rynku relewantnym, należy przyjąć, iż działając z pozycji przedsiębiorcy silniejszego, narzuciła plantatorom warunki umowy kontraktacyjnej. Trudno bowiem za negocjacje uznać "próbę konsultacji", skierowaną do adresatów tylko raz i to jednego dnia, podczas gdy termin ten oznacza pewien proces rokowań i pertraktacji, mający na celu osiągnięcie konsensusu"²⁹⁸.

Jak z powyższego wynika, zarzut "narzucenia" kontrahentowi nieuczciwych warunków umów jest zasadny nawet wtedy, gdy dominujący przedsiębiorca wprawdzie podjął w przeszłości określoną próbę osiągnięcia porozumienia ze swoimi kontrahentami, niemniej próba ta miała charakter jedynie czysto formalny i nie stanowiła wyrazu rzeczywistej chęci ze strony dominanta osiągnięcia prawdziwego konsensusu. Zarzut taki jest tym bardziej zasadny, jeżeli dany przedsiębiorca dysponuje w praktyce pozycją monopolistyczną na danym rynku (lub też pozycją zbliżoną do monopolistycznej), a z taką właśnie sytuacją Prezes UOKiK miał do czynienia w powyższej sprawie.

4. Omawiany art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. zakazuje narzucania przez dominującego przedsiębiorcę nieuczciwych warunków umownych "bezpośrednio lub pośrednio". Należy uznać, iż "bezpośrednim" narzuceniem wzmiankowanych nieuczciwych klauzul umownych jest narzucenie ich przez samego dominanta, który poprzez własne podejmowane przez siebie działania, wykorzystując posiadaną siłę rynkową, nie wchodzi w żadne rzeczywiste negocjacje (rokowania) z kontrahentami i w sposób jednostronny stawia swoich potencjalnych kontrahentów w opisanej wyżej sytuacji przymusowej (nieakceptowalnej przez racjonalnego uczestnika obrotu). Natomiast "pośrednie" narzucenie nieuczciwych warunków umownych jest równoznaczne z działaniem dominującego przedsiębiorcy polegającym na wpływaniu (oddziaływaniu) na innego przedsiębiorcę (np. na przedsiębiorcę od niego zależnego lub też na powiązanego z nim umownie kooperanta lub dystrybutora), by ten narzucał (w rozumieniu powyżej przyjętym) wspomniane nieuczciwe warunki umowne wszystkim innym swoim kontrahentom. W takim układzie podmiotem bezpośrednio narzucającym nieuczciwe klauzule umowne nie jest wprawdzie dominant, lecz inny (np. zależny od niego) przedsiębiorca, niemniej ten ostatni podmiot wspomniane działania podejmuje dlatego, że został do nich w określony sposób nakłoniony czy też zachęcony przez mającego pozycję dominującą na rynku przedsiębiorcę (będącego w stanie - z uwagi na posiadaną przez siebie pozycję - w taki właśnie zakazany sposób wpływać na innych uczestników obrotu gospodarczego). W takim przypadku należy uznać, że dominant narzuca określone nieuczciwe warunki umowne "pośrednio" (tj. za pośrednictwem innego przedsiębiorcy) i narusza tym samym dyspozycję omawianego art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.

5. Wspomniano już, że zakazane przez art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. (i narzucane kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę) nieuczciwe warunki (klauzule) umowne mogą mieć bądź to charakter cenowy bądź też niecenowy. Wśród nieuczciwych warunków cenowych ustawodawca wymienia przykładowo "ceny nadmiernie wygórowane" oraz "ceny rażąco niskie". Zawarte w tych sformułowaniach pojęcie "cena" należy przy tym interpretować zgodnie z art. 4 pkt 8 u.o.k. i k., który pod pojęciem "ceny" nakazuje rozumieć "ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i narzuty do cen"²⁹⁹.

W jednym ze swoich orzeczeń Sąd Antymonopolowy stwierdził, że w pojęciu ceny na użytek ustawy antymonopolowej nie mieszczą się ani opłata targowa ani też inne opłaty lokalne o charakterze quasi-podatkowym, stanowiące imperium władzy samorządowej. Tego rodzaju publicznoprawne opłaty znacząco różnią się swoim charakterem np. od pobieranego przez jednostki samorządowe czynszu z tytułu dzierżawy będących ich własnością nieruchomości i stąd też ich ustalanie przez powołane organy samorządowe nie może być kwalifikowane jako przejaw narzucania "nadmiernie wygórowanych cen"³⁰⁰. Od wspomnianych opłat o charakterze quasi-podatkowym należałoby jednak odróżniać te opłaty, o których jest mowa w art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 z późn. zm ). Zgodnie z powołanym przepisem: "Jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: (...) 2) wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat [podkr. M. Sz.] za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego". Występujące w powołanym przepisie pojęcie "opłata" nie ma nic wspólnego z opłatą o charakterze podatkowym i powinno być traktowane synonimicznie z pojęciem "cena" (będącej rodzajem wynagrodzenia za usługę), mimo iż opłata ta (podobnie zresztą jak cena) jest ustalana w tym przypadku w drodze publicznoprawnej³⁰¹. W rezultacie, ceny i opłaty ustalane przez organy stanowiące jednostek samorządowych w oparciu o powołany przepis ustawy o gospodarce komunalnej w pełni podlegają zawartemu w omawianym art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. zakazowi narzucania cen nadmiernie wygórowanych oraz cen rażąco niskich. Dotyczy to także cen (taryf cenowych) ustalanych przez jednostki samorządu terytorialnego na podstawie przepisów ustaw odrębnych³⁰².

6. Pojęcie "cena nadmiernie wygórowana" nie zostało w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów w żaden sposób legalnie zdefiniowane. Ciężar sprecyzowania tego pojęcia spoczywa więc w całości na orzecznictwie sądowym oraz doktrynie. Nie ulega przy tym wątpliwości, że praktyka polegająca na narzucaniu cen nadmiernie wygórowanych ma charakter szczególnie grabieżczy i dotkliwie godzi w interesy przedsiębiorców i konsumentów³⁰³. W tym sensie praktyka ta ma charakter typowo eksploatacyjny.

Cena nadmiernie wygórowana jest to z całą pewnością cena nieuczciwa, a więc cena sprzeczna z dobrymi obyczajami kupieckimi rozumianymi jako normy postępowania polecające nienadużywanie w stosunku do słabszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi kontraktowej³⁰⁴. Można najogólniej powiedzieć, że przez cenę nadmiernie wygórowaną rozumie się cenę narzuconą nabywcy przez podmiot o pozycji dominującej z racji posiadanej siły rynkowej i rażąco zawyżoną w stosunku do wartości świadczenia. Cena taka istotnie narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń uczestników umowy³⁰⁵. Dość podobnie pojęcie ceny nadmiernie wygórowanej (ekscesywnej) charakteryzuje przy tym - na potrzeby stosowania art. 102 TFUE - Trybunał Sprawiedliwości, stwierdzając, że cena nadmierna to cena, która nie pozostaje w żadnej rozsądnej relacji wobec wartości ekonomicznej danego świadczenia³⁰⁶.

7. Poprzestanie na tak ogólnej charakterystyce ceny nadmiernie wygórowanej nie jest wszakże - na potrzeby stosowania art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. - w żadnym wypadku wystarczające, jako że w tym kontekście konieczne jest jeszcze zidentyfikowanie w miarę precyzyjnych kryteriów (mierników), które by pozwalały jednoznacznie ustalać, czy w danym konkretnym przypadku rzeczywiście mamy do czynienia z narzuconą przez dominanta ceną nadmiernie wygórowaną. W orzecznictwie polskich organów antymonopolowych istnieje w zasadzie zgoda co do tego, że w omawianym tutaj zakresie dalece nieadekwatne jest kryterium kosztowe, polegające na ustaleniu (zidentyfikowaniu) kosztów wytworzenia danego towaru (usługi) oraz na porównaniu tych kosztów z wysokością narzucanej (pobieranej) ceny, tak, aby ustalić w ten sposób marżę zysku osiąganą przez dominującego przedsiębiorcę. Kryterium kosztowe jest w omawianym zakresie przede wszystkim dlatego nieadekwatne, że w dużej mierze ma ono charakter subiektywny³⁰⁷, a więc opiera się na subiektywnym skalkulowaniu przez danego dominującego przedsiębiorcę swoich kosztów (co trudno potem obiektywnie zweryfikować). Tymczasem takie subiektywne ustalanie kosztów pozwala dominującemu przedsiębiorcy na wkalkulowywanie w te koszty, a tym samym w pobieraną finalnie cenę, kosztów jedynie pozornych, pozwalających uzyskać cenę, która prima facie wydaje się być ceną niskorentowną³⁰⁸, a więc niedającą dużego zysku (podczas gdy w rzeczywistości zysk ten może być o wiele wyższy). Dominujący przedsiębiorca ma bowiem wiele różnych sposobów, i to niezwykle trudnych mu do udowodnienia, w zakresie wkalkulowywania w cenę pozornych kosztów swojej działalności³⁰⁹. W rezultacie, kosztowe kryteria identyfikowania cen nadmiernie wygórowanych wywołują zawsze ryzyko, że ustalone w ten sposób koszty będą w rzeczywistości zniekształcone (tj. będą zawierały koszty jedynie pozorne), nie mówiąc już o tym, że takie podejście bynajmniej nie zachęca dominujących przedsiębiorców do zwiększania efektywności swojego gospodarowania poprzez obniżanie cen³¹⁰. Przedsiębiorcy nie są bowiem wówczas zainteresowani obniżaniem swoich kosztów (także tych rzeczywistych), skoro ponoszenie wysokich kosztów w porównaniu z pobieranymi cenami (i osiąganie w związku z tym niskich zysków) zmniejsza ryzyko postawienia dominantowi zarzutu, iż narzuca on kontrahentom ceny nadmiernie wygórowane.

8. Również w literaturze ekonomicznej nie bez racji się zauważa, że prawidłowe i rzetelne ustalenie kosztów wytworzenia przez dominującego przedsiębiorcę danego towaru (oraz zidentyfikowanie w następstwie tego osiąganej przez dominanta marży zysku) jest niezwykle trudne. Trudność tę dodatkowo pogłębia to, że w omawianym zakresie powinny być uwzględnione nie tylko bezpośrednie koszty wytworzenia określonego produktu, ale także koszty, które powstają wspólnie w związku z wytwarzaniem wielu różnych produktów (tzw. koszty wspólne), a ponadto jeszcze koszty użytego kapitału³¹¹. Ponadto nie bez racji zwraca się uwagę, że nawet rzetelne i prawidłowe ustalenie kosztów wytworzenia danego towaru (usługi) oraz porównanie ich z pobieraną za ten towar (usługę) ceną nie mówi jeszcze nic samo przez się o adekwatności czy też odpowiedniości uzyskiwanej w ten sposób marży zysku³¹². Nawet jeżeli marża ta jest bardzo wysoka, to nie oznacza to automatycznie, że zasadny jest wówczas zarzut narzucania przez dominującego przedsiębiorcę cen nadmiernie wygórowanych, jako że przecież może być tak, że owe wysokie zyski będą się brały z niskich kosztów ponoszonych przez danego przedsiębiorcę, będących z kolei efektem jego wysokiej efektywności (wynikającej np. ze stosowania nowoczesnych metod redukcji kosztów, względnie też wyjątkowo efektywnych technik produkcji albo też mającej swoje źródło w korzyściach ekonomii skali). Trudno byłoby zaś dominującego przedsiębiorcę karać za jego większą od innych przedsiębiorców efektywność. Ponadto w niektórych przypadkach wysoka marża zysku powinna być traktowana jako swoiste wynagrodzenie za poniesione w przeszłości ryzyko związane z określonymi inwestycjami i innowacjami. Ostatecznie więc stwierdza się, że nie jest możliwe ustalenie jakiegoś konkretnego pułapu (poziomu) marży zysku (wyrażonego np. w procentach w stosunku do poniesionych kosztów), po przekroczeniu którego jednoznacznie można by stwierdzić, iż pobierana cena (zawierająca taką marżę) jest ceną nadmiernie wygórowaną³¹³. Wszystkie te argumenty przemawiają zatem przeciwko stosowaniu w omawianych tutaj przypadkach kryteriów kosztowych.

9. Pomimo wskazanych mankamentów kryteriów kosztowych, dostrzeganych tak w orzecznictwie sądowym, jak i w literaturze, można się spotkać z takimi wyjątkowymi orzeczeniami Sądu Antymonopolowego, w których wzmiankowane kryterium zostało jednak zastosowane. W wyroku z dnia 24 kwietnia 2002 r. sąd ten stwierdził, że cena nadmiernie wygórowana jest to cena niewspółmierna w stosunku do własnego świadczenia, przy czym: "Ceną nadmiernie wygórowaną (...) nie jest cena obejmująca koszty (produkcji, nabycia) i godziwy zysk [podkr. M. Sz.]". W dalszej kolejności sąd zidentyfikował zysk osiągany przez dominującego przedsiębiorcę, któremu zarzucono pobieranie nadmiernie wygórowanych cen, stwierdzając, że zysk ten wynosi ok. 16% w stosunku do ponoszonych kosztów. W ocenie sądu "zysk ten nie jest nadmierny, a zatem pobieranych przez zainteresowanego cen nie można uznać za nadmiernie wygórowane"³¹⁴.

10. W orzecznictwie SAM oraz SOKiK, a także w praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK, najczęściej stosowanym kryterium służącym do ustalenia tego, czy dana cena jest ceną nadmiernie wygórowaną, jest kryterium porównawcze cen. Polega ono na porównaniu ceny narzucanej (pobieranej) przez dominującego przedsiębiorcę z cenami pobieranymi przez innych przedsiębiorców, działających na odrębnych, i do tego konkurencyjnych, rynkach właściwych (i mogących często być potencjalnymi konkurentami dla dominanta). Ceny pobierane przez dominującego przedsiębiorcę - aby nie zostały uznane za nadmiernie wygórowane - nie mogą się w ostatecznym rozrachunku różnić od cen pobieranych przez konkurentów, działających w podobnych warunkach na innych rynkach³¹⁵. Zdaniem SAM, tak pojmowane kryterium porównawcze cen pozwala na lepsze rozeznanie co do uzasadnionego poziomu cen porównywalnego towaru (usługi) na różnych rynkach, tak z punktu widzenia potencjalnej konkurencyjności oferty sprzedawcy (usługodawcy) mającego pozycję dominującą, jak i stopnia obarczenia cen pewnymi naleciałościami będącymi efektem stosowania praktyk ograniczających konkurencję³¹⁶. Kryterium porównawcze cen w ostatecznym rozrachunku sprzyja wymianie towarowej i zdecydowanie lepiej realizuje cele konkurencji niż inne kryteria, zwłaszcza kryterium kosztowe³¹⁷.

Adekwatnym kryterium odniesienia (miernikiem porównawczym cen) mogą być także ceny podobnych towarów oferowanych w tym samym czasie na rynkach zagranicznych, a więc przez przedsiębiorców zagranicznych³¹⁸. Do cen pobieranych na rynkach zagranicznych SAM odwołał się chociażby w znanym wyroku z dnia 11 października 2000 r. dotyczącym cen ustalanych przez koncern ORLEN. Zdaniem SAM, podstawowym wyznacznikiem dla ustalania cen w przemyśle rafineryjnym, i to nie tylko w Polsce, jest światowy lub regionalny rynek sprzedaży ropy naftowej oraz paliw płynnych. Ceny pobierane przez ORLEN nie zostały uznane za nadmiernie wygórowane, gdyż były ściśle powiązane z cenami występującymi też na europejskim rynku paliw³¹⁹.

W innym ważnym orzeczeniu, dotyczącym cen pobieranych przez operatora telewizji kablowej, SAM skonstatował, że skoro potencjalni konkurenci, działający na innych rynkach geograficznych, są w stanie stosować względem swoich abonentów ceny wyższe niż dany operator, to nie można w sposób zasadny przyjąć, iż ceny pobierane przez tego ostatniego są cenami nadmiernie wygórowanymi. Operator ten zarzucaną mu praktykę popełniłby jedynie wtedy, gdyby pobierana przez niego cena była nie tylko wyższa od ceny najdroższych operatorów z porównywalnych rynków, ale równocześnie rażąco od nich wyższa³²⁰.

Z faktu narzucenia (pobierania) przez dominującego przedsiębiorcę cen (rażąco) wyższych od cen pobieranych przez przedsiębiorców działających w podobnych warunkach na innych konkurencyjnych rynkach organy antymonopolowe wywodzą zatem tezę o narzucaniu przez tego przedsiębiorcę "cen nadmiernie wygórowanych" (w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.), przy czym teza ta - zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny - ma charakter domniemania faktycznego w rozumieniu art. 231 k.p.c.³²¹

11. Aby kryterium porównawcze cen mogło prawidłowo spełnić swoją rolę (przy identyfikacji cen nadmiernie wygórowanych), za punkt odniesienia (za stosowny miernik porównawczy) mogą zostać wybrane wyłącznie ceny takich przedsiębiorców (funkcjonujących na innych konkurencyjnych rynkach), którzy działają w warunkach istotnie porównywalnych do tych, w których przychodzi działać przedsiębiorcom dominującym, biorąc pod uwagę m.in. skalę ich działania, czy też ponoszone koszty³²². Jeżeli przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą narzuca wyższe ceny od tych pobieranych przez przedsiębiorców działających na innych konkurencyjnych rynkach właściwych, lecz równocześnie warunki jego działania w dość wyraźnym stopniu różnią się od warunków, w jakich funkcjonują przedsiębiorcy na innych (konkurencyjnych) rynkach (gdyż np. ponosi on znacznie wyższe koszty w związku ze spoczywającymi na nim szczególnymi obowiązkami lub też skala jego działalności jest wyraźnie mniejsza od skali działalności tych innych przedsiębiorców, w związku z czym nie przypadają mu w udziale tzw. korzyści skali), to wówczas ceny pobierane przez innych przedsiębiorców, działających w istotnie odmiennych warunkach, nie mogą być dobrym punktem odniesienia i uzasadniać wniosku o narzucaniu przez danego dominanta cen nadmiernie wygórowanych.

12. Innym kryterium mogącym potencjalnie służyć zidentyfikowaniu "ceny nadmiernie wygórowanej" jest kryterium porównawcze marży zysku. Chodzi mianowicie o porównanie marży zysku osiąganej przez dominującego przedsiębiorcę z tytułu stosowania określonej ceny (obliczanej poprzez odjęcie od wysokości ceny kosztów dominującego przedsiębiorcy) z marżą zysku osiąganą przez przedsiębiorców działających w podobnych warunkach na innych, konkurencyjnych rynkach. Stosowanie kryterium porównawczego marży zysku jest najtrudniejszą i najbardziej kosztowną metodą zidentyfikowania ceny nadmiernie wygórowanej³²³, jednak spotykało się ono już w przeszłości ze sporadycznym poparciem ze strony SOKiK. W wyroku z dnia 30 czerwca 2005 r. SOKiK stwierdził, że "najbardziej przydatne do badania poziomu cen są mierniki: kalkulacji kosztów wewnątrz przedsiębiorstwa, zysku i rentowności na tle porównawczym, czyli w odniesieniu do cen i parametrów w podobnych przedsiębiorstwach na podobnych rynkach - tj. u potencjalnych konkurentów"³²⁴. Odnotowując tę aprobatę dla stosowania kryterium porównawczego marży zysku, należałoby jednak stwierdzić, że dziwi tutaj stwierdzenie sądu, iż jest to kryterium "najbardziej przydatne". Trzeba przecież pamiętać, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, tym najbardziej przydatnym kryterium pozostaje bez wątpienia kryterium porównawcze cen, a nie marży zysku. To ostatnie kryterium jest nie tylko niełatwe w stosowaniu w praktyce, ale ponadto może prowadzić do sankcjonowania zachowań podejmowanych przez takich przedsiębiorców, którzy przypadającą im wysoką marżę zysku zawdzięczają swojej wyższej efektywności, a nie nadużywaniu posiadanej przez siebie pozycji i eksploatowaniu kontrahentów.

13. Oprócz narzucania cen nadmiernie wygórowanych art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. zakazuje również narzucania kontrahentom cen rażąco niskich (nazywanych niekiedy cenami "drapieżnymi" - predatory prices). Powołany przepis kwalifikuje ceny rażąco niskie jako ceny nieuczciwe, przy czym ta ich "nieuczciwość" ma zupełnie inny wymiar niż w przypadku cen nadmiernie wygórowanych. Nie oznacza ona bowiem sprzecznego z dobrymi obyczajami eksploatowania kontrahentów i wykorzystywania względem nich posiadanej przez dominanta pozycji. Wspomniana nieuczciwość cen rażąco niskich polega raczej na tym, że w swoim założeniu mają one prowadzić do zamierzonego wykluczania z rynku tak samo efektywnych konkurentów dominującego przedsiębiorcy (stosującego ceny rażąco niskie), co umożliwia następnie dominantowi - niezmuszonemu już wówczas do liczenia się z jakąkolwiek konkurencją - znaczące podwyższenie wysokości swoich cen.

Ceny rażąco niskie są cenami, których wysokość plasuje się znacząco poniżej kosztów, stąd też ich stosowanie przynosi dominantowi - przynajmniej w pierwszym okresie - jedynie straty. W dalszej wszakże perspektywie, dzięki znaczącemu zwiększeniu swojej sprzedaży oraz zwiększeniu w ślad za tym swojego udziału w rynku, dominujący przedsiębiorca jest w stanie wykluczyć swoich rywali (choćby tak samo efektywnych) z rynku, gdyż ci ostatni nie są w stanie konkurować z dominantem w zakresie ceny (tzn. nie są w stanie oferować ceny podobnie niskiej jak on). Z kolei po dokonanym już wyeliminowaniu konkurentów z rynku (niemogących sprostać konkurencyjnej ofercie cenowej dominanta) dominujący przedsiębiorca ma możliwość znaczącego podniesienia swoich cen oraz osiągania w ten sposób ponadprzeciętnych (ponadkonkurencyjnych) zysków. Nie tylko rekompensuje mu to poniesione wcześniej straty, ale daje mu też możliwość uzyskiwania renty monopolowej³²⁵.

Biorąc powyższe pod uwagę, praktykę narzucania przez dominującego przedsiębiorcę na określonym rynku cen rażąco niskich należałoby zaklasyfikować jako praktykę o charakterze wykluczającym (antykonkurencyjnym), nie zaś eksploatacyjnym.

14. W omawianym tutaj kontekście kluczową kwestią jest niewątpliwie ustalenie określonego (skwantyfikowanego) kryterium, które by pozwalało na jednoznaczne stwierdzanie w indywidualnych przypadkach, że dominujący przedsiębiorca rzeczywiście narzuca ceny rażąco niskie. Ustalenie tego rodzaju kryterium nie jest wszakże proste. Nie jest bowiem łatwo odróżnić od siebie takie niskie ceny, które stanowią zgodną z prawem i rzeczywistą konkurencyjną odpowiedź dominującego przedsiębiorcy na zachowania jego rywali rynkowych (z jednej strony) od takich niskich cen, które mają charakter drapieżny i są niezgodne z prawem antymonopolowym (z drugiej strony). Organy antymonopolowe, wypracowując tego rodzaju kryterium (ustalania cen rażąco niskich), muszą stosować bardzo ostrożne podejście, tak aby uniknąć ryzyka zaistnienia sytuacji, w której przedsiębiorca mający pozycję dominującą będzie utrzymywał swoje ceny na wyższym poziomie niż mógłby to potencjalnie czynić, chcąc uniknąć zarzutu o stosowanie cen rażąco niskich. Jeżeli pod rządami danego ustawodawstwa antymonopolowego wypracowane by zostało bardzo liberalne kryterium ustalania cen drapieżnych, związane z niskim standardem dowodowym wykazywania przedsiębiorcom takiej praktyki, to wówczas przedsiębiorcy dominujący, antycypując możliwe problemy z organami antymonopolowymi, nie mieliby dostatecznych bodźców do tego, by obniżać swoje ceny, nawet jeżeli taka obniżka stanowiłaby normalne konkurencyjne zachowanie. W rezultacie, ceny na rynku byłyby wtedy wyższe niż mogłyby być, co wywoływałoby z kolei straty w zakresie efektywności alokacyjnej³²⁶.

15. W słynnym orzeczeniu w sprawie AKZO Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że cenami drapieżnymi (będącymi przejawem zakazanego przez art. 102 TFUE nadużycia pozycji dominującej), za pomocą których dominujące przedsiębiorstwo chce wyeliminować konkurentów z rynku, są ceny poniżej średnich kosztów zmiennych (czyli kosztów, które różnią się w zależności od wielkości produkcji). Dominujące przedsiębiorstwo nie ma bowiem żadnego interesu w stosowaniu takich cen, z wyjątkiem tego, by wyeliminować konkurentów, tak, aby umożliwić sobie następnie podniesienie cen poprzez wykorzystanie swojej monopolistycznej pozycji. Ceny poniżej średnich kosztów zmiennych generują stałe straty, mianowicie straty w postaci całości kosztów stałych (czyli kosztów, które pozostają stałe bez względu na wielkość produkcji) oraz w postaci przynajmniej części kosztów zmiennych odnoszących się do wyprodukowanych jednostek. Równocześnie ceny powyżej średnich kosztów zmiennych, ale poniżej średnich kosztów całkowitych (będących sumą kosztów stałych oraz kosztów zmiennych) też muszą być w pewnych przypadkach uznawane za nadużycie. Będzie tak mianowicie wówczas, gdy ustalone zostanie, że ceny te są częścią planu dominującego przedsiębiorcy mającego na celu wyeliminowanie konkurentów z rynku. Takie ceny mogą wyeliminować z rynku przedsiębiorstwa, które są być może tak samo efektywne jak przedsiębiorstwo dominujące, ale które, z uwagi na swoje mniejsze zasoby finansowe, nie są w stanie stawić czoła wojnie konkurencyjnej prowadzonej przeciwko nim³²⁷.

Z kolei w trakcie prowadzonych prac nad reformą stosowania art. 102 TFUE Komisja zaproponowała drobną modyfikację przedstawionych powyżej kryteriów ustalania cen drapieżnych. Stwierdziła ona mianowicie, że zamiast średnich kosztów zmiennych powinno zostać przyjęte kryterium średnich kosztów dających się uniknąć (tj. średnich kosztów, których poniesienie mogłoby zostać uniknięte, gdyby dane przedsiębiorstwo nie wyprodukowało dodatkowej ilości produktów, potrzebnych temu przedsiębiorstwu na dokonanie praktyki będącej nadużyciem pozycji dominującej). Te ostatnie koszty mogą być w niektórych przypadkach - aczkolwiek nie zawsze - nieco wyższe niż średnie koszty zmienne. Zdaniem Komisji, narzucanie przez dominujące przedsiębiorstwo cen poniżej średnich kosztów dających się uniknąć usprawiedliwia przyjęcie domniemania, że praktyka ta jest nadużyciem pozycji dominującej. Nie ma też wówczas konieczności badania ani (rzeczywistego bądź spodziewanego) antykonkurencyjnego efektu wykluczenia spowodowanego przez wchodzącą w grę praktykę (gdyż efekt ten jest wtedy domniemywany) ani też intencji (celu działania) dominującego przedsiębiorstwa. Równocześnie jednak dominujące przedsiębiorstwo może próbować obalić wspomniane wyżej domniemanie poprzez wykazanie, iż dokonana przez nie praktyka nie wywoła w przyszłości antykonkurencyjnego efektu wykluczenia, gdyż np. pobierane przez niego rażąco niskie ceny stanowią jedynie element ograniczonej w czasie kampanii promocyjnej mającej na celu wprowadzenie nowego produktu na rynek, przy czym kampania ta będzie trwała na tyle krótko, że nie spowoduje antykonkurencyjnego efektu wykluczenia³²⁸.

Z kolei, zdaniem Komisji, ceny wyższe niż średnie koszty dające się uniknąć, lecz niższe niż średnie koszty całkowite, także mogą być cenami drapieżnymi (i przez to stanowiącymi nadużycie pozycji dominującej), o ile wszakże ustalone zostanie, że ich pobieraniu towarzyszy intencja (plan) dominującego przedsiębiorstwa wyeliminowania rywali z rynku, przy czym na tego rodzaju cel dominującego przedsiębiorcy mogą wskazywać dowody bezpośrednie (np. sporządzone przez niego dokumenty) lub też dowody pośrednie, np. w postaci długotrwałości danej praktyki czy też braku jakichkolwiek rozsądnych wyjaśnień dla jej stosowania³²⁹.

Natomiast w swoich wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. Komisja przedstawiła znacznie bardziej pogłębiony ekonomicznie sposób ustalania tego, czy dane przedsiębiorstwo nadużywa pozycji dominującej poprzez pobieranie cen drapieżnych. Komisja stwierdziła tam mianowicie, że na gruncie art. 102 TFUE stosowanie cen drapieżnych jest zakazane wtedy, gdy w danym przypadku spełnione są następujące przesłanki: 1) dominujące przedsiębiorstwo, ustalając cenę drapieżną, powoduje poświęcenie swoich zysków, 2) stosowanie danej ceny drapieżnej jest w stanie spowodować wykluczenie z rynku równie efektywnych jak dominant konkurentów, 3) następujące wówczas wykluczenie konkurenta może wyrządzić szkody konsumentom, 4) brak jest dostatecznego usprawiedliwienia dla stosowania takiej praktyki³³⁰.

Ustalenie przez dominujące przedsiębiorstwo ceny drapieżnej w sposób powodujący poświęcanie zysków występuje wtedy, gdy kształtując wzmiankowane ceny przedsiębiorstwo to, w krótkim okresie, celowo ponosi straty lub rezygnuje z zysków. To, że dane przedsiębiorstwo dokonuje tego rodzaju poświęcenia zysków, może być ustalone na podstawie bardzo różnych symptomów (przejawów), przy czym najbardziej ewidentnym sygnałem poświęcania zysków jest okoliczność, że dane przedsiębiorstwo ustala ceny na swoje produkty na poziomie niższym niż średnie koszty możliwe do uniknięcia³³¹. Innym przejawem poświęcenia przez dominujące przedsiębiorstwo zysków jest taka polityka cenowa dominanta, która w krótkim czasie doprowadza do osiągnięcia niższych przychodów netto niż należałoby oczekiwać w rezultacie rozsądnego alternatywnego działania. Chodzi więc o działania cenowe sprawiające, że dominujące przedsiębiorstwo ponosi stratę, której mogło uniknąć³³².

Aby drapieżne ceny, ustalone przez dominujące przedsiębiorstwo w sposób powodujący opisane wyżej poświęcenie zysków, mogły być uznane za nadużycie pozycji dominującej, muszą być w stanie spowodować wykluczenie z danego rynku takich konkurentów, którzy są równie efektywni jak przedsiębiorstwo dominujące, a więc którzy mają takie same koszty jak dominant. Generalnie rzecz biorąc, wykluczenie z rynku oznacza sytuację, w której wskutek działań dominanta efektywny dostęp do rynku ze strony aktualnych lub potencjalnych konkurentów jest bądź to w ogóle uniemożliwiony, bądź też chociażby utrudniony³³³, przy czym w przypadku ustalania cen drapieżnych owo wykluczenie z rynku powinno wyrażać się uniemożliwieniem przez dominujące przedsiębiorstwo równie efektywnym jak ono konkurentom (czy to aktualnym, czy też potencjalnym) zyskownego prowadzenia działalności gospodarczej. To zaś z kolei następuje wtedy, gdy dominujące przedsiębiorstwo ustala ceny na poziomie poniżej długookresowych średnich kosztów przyrostowych³³⁴, względnie też na poziomie poniżej średnich kosztów możliwych do uniknięcia³³⁵. Jeżeli bowiem dominujące przedsiębiorstwo ustala ceny w wysokości poniżej swoich długookresowych średnich kosztów przyrostowych lub też poniżej średnich kosztów możliwych do uniknięcia (i ponosi w związku z tym określone straty), to wówczas każde konkurencyjne przedsiębiorstwo, którego - odpowiednio - długookresowe średnie koszty przyrostowe lub też średnie koszty możliwe do uniknięcia są takie same jak w przypadku dominanta i które chciałoby stosować takie same jak ten ostatni ceny, też będzie ponosiło straty (też nie będzie miało możliwości zyskownego prowadzenia swojej działalności gospodarczej) i w tym sensie zostanie ono z danego rynku wykluczone. Jeżeli natomiast dominujące przedsiębiorstwo ustala ceny w wysokości powyżej długookresowych średnich kosztów przyrostowych lub też przynajmniej powyżej średnich kosztów możliwych do uniknięcia, to wówczas z pewnością ma ono możliwość prowadzenia na rynku opłacalnej działalności. W sposób opłacalny może też przy tym poziomie cen na danym rynku działać każdy taki konkurent, który ma takie same koszty jak dominant i który jest w związku z tym tak samo jak dominant efektywny.

Możliwość wyrządzenia szkody konsumentom poprzez ustalenie przez dominanta takiej ceny drapieżnej, która będąc przejawem poświęcenia przez niego zysków może równocześnie prowadzić do wykluczenia z rynku równie efektywnego konkurenta, istnieje przede wszystkim wtedy, gdy dominujące przedsiębiorstwo może w uzasadniony sposób oczekiwać, że jego władza rynkowa, po zakończeniu drapieżnego działania, będzie większa niż ta, którą miałoby ono, gdyby uprzednio tego działania nie podjęło, i że w związku z tym przedsiębiorstwo to będzie wówczas miało możliwość (ponownego) podniesienia swoich cen i odzyskania przeszłych strat. W ten sposób poświęcenie przez dominanta swoich zysków przyniesie mu wymierne korzyści, natomiast konsumenci poniosą wówczas szkodę³³⁶. Szkodą dla konsumentów będzie nie tylko sam bezwzględny wzrost cen, ale również uniemożliwienie przez dominanta spadku cen lub też spowolnienie takiej tendencji spadkowej.

Stosowanie przez dominanta cen drapieżnych spełniających wszystkie omówione wyżej przesłanki zostanie uznane za nadużycie pozycji dominującej, jeżeli praktyka taka nie zostanie dostatecznie usprawiedliwiona. Usprawiedliwieniem takim mogą być zaś określone korzyści efektywnościowe, jakie mogą się pojawić w następstwie wykluczenia z danego rynku konkurentów. Mogą tu wchodzić w grę zwłaszcza korzyści polegające na zwiększonych możliwościach inwestycyjnych danego dominującego przedsiębiorstwa, które po wykluczeniu konkurentów może rozwinąć działalność na szerszą skalę i być dzięki temu bardziej skłonne inwestować w rozwój innowacyjnych usług lub technologii.

16. W polskim orzecznictwie antymonopolowym brak jest, jak do tej pory, pogłębionych analiz dotyczących rodzaju kosztów, które powinny być brane pod uwagę jako podstawa do ustalania tego, czy ceny stosowane przez dominującego przedsiębiorcę są cenami "rażąco niskimi". Polskie organy antymonopolowe ograniczają się jedynie do ogólnych stwierdzeń, że cenami rażąco niskimi są ceny poniżej kosztów ponoszonych przez danego konkretnego dominanta, i nie wypowiadają się szerzej na temat rodzaju tychże kosztów. Zwraca się przy tym uwagę, że stosowanie cen rażąco niskich jest jednym z najcięższych wykroczeń przeciwko unormowaniom prawa antymonopolowego z uwagi na ich silne ostrze antykonkurencyjne³³⁷.

Istotne jest stwierdzenie SAM, że stosowanie przez podmiot dominujący niższych cen niż koszty produkcji konkurenta nie uzasadnia samo przez się zarzutu nieuczciwego oddziaływania na kształtowanie cen i pobierania cen rażąco niskich. Sprawa przedstawia się wręcz odwrotnie: stosowanie takich cen jest przejawem efektywnej konkurencji, korzystnej z punktu widzenia interesów konsumentów. Niższe ceny zmuszają konkurenta do podejmowania różnorodnych działań ukierunkowanych na obniżanie kosztów produkcji i w ostatecznym rozrachunku jest to czynnikiem postępu. Niedopuszczalne jest jedynie stosowanie przez podmiot dominujący cen niższych niż jego własne koszty³³⁸.

Zarzutu stosowania cen rażąco niskich przez dominującego przedsiębiorcę nie uzasadnia też sam tylko fakt ustalania cen niższych niż ceny konkurentów. Wymaga bowiem podkreślenia, że polityka stosowania przez przedsiębiorcę niższych cen niż konkurenci jest co do zasady dopuszczalna. Istotne jest jedynie to, by owe niższe od konkurentów ceny wynikały nie z faktu ustalenia ich w wysokości niższej od własnych kosztów, ale z faktu wyższej efektywności, której przejawem są niższe koszty ponoszone przez dominującego przedsiębiorcę. Wiodąca pozycja pod względem kosztów całkowitych, pozwalająca na stosowanie niższych cen niż konkurenci, jest zresztą jedną z powszechnie stosowanych strategii konkurencji³³⁹. Inna sprawa, że w szczególnie uzasadnionych sytuacjach stosowanie przez dominującego przedsiębiorcę cen powyżej swoich kosztów (a więc cen, których nie można zakwalifikować jako rażąco niskie), ale niższych niż ceny konkurentów, może być uznane za przejaw stosowania cen nieuczciwych (w rozumieniu omawianego art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.), o ile mianowicie będzie to zachowanie ukierunkowane nie na promowanie konkurencji, lecz na jej eliminowanie³⁴⁰.

17. Oczywistą przesłanką, która musi być bezwzględnie spełniona, aby pobieranie przez przedsiębiorcę cen poniżej własnych kosztów mogło być uznane za zakazane przez art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. nadużycie pozycji dominującej, jest posiadanie przez tegoż przedsiębiorcę na danym rynku (na którym stosuje tego rodzaju ceny) pozycji dominującej. Nieudowodnienie przedsiębiorcy faktu posiadania przez niego wspomnianej pozycji uniemożliwia stosowanie omawianej ustawy do zwalczania praktyk polegających na narzucaniu przez niego cen rażąco niskich, tj. poniżej kosztów³⁴¹.

18. Bardzo częstymi przypadkami, w których polskie organy antymonopolowe identyfikowały fakt stosowania przez dominantów cen rażąco niskich, były sytuacje, gdy tego rodzaju praktyka była możliwa, a w każdym razie znacząco ułatwiona dzięki tzw. skośnemu subsydiowaniu³⁴². Wyglądało to mianowicie w ten sposób, że na rynku konkurencyjnym, aby wyrugować stamtąd konkurentów, dominujący przedsiębiorca pobierał ceny rażąco niskie (poniżej kosztów), zaś wynikłe stąd straty finansował z wpływów osiąganych z działalności prowadzonej na rynku przez niego zmonopolizowanym.

Zdaniem SAM, dochodzi do ewidentnego naruszenia ustawy antymonopolowej, jeżeli dominujący przedsiębiorca stosuje na konkurencyjnym rynku wywozu nieczystości ceny niższe niż ponoszone koszty i finansuje ponoszone z tego tytułu straty wpływami z niekonkurencyjnego rynku składowania odpadów stałych. Jest to praktyka bezprawna i nie można jej usprawiedliwić tłumaczeniem, że służy to utrzymaniu skutecznej konkurencji na rynku wywozu nieczystości. Skuteczna konkurencja na rynku nie może być przecież realizowania środkami naruszającymi prawo, a w szczególności poprzez stosowanie cen poniżej kosztów, z naruszeniem ustawy antymonopolowej. Takie zachowanie godzi bowiem zarówno w interesy konkurenta, jak też w interesy konsumentów. Środki na stosowanie tego rodzaju bezprawnej praktyki dominujący przedsiębiorca czerpie z działalności gospodarczej prowadzonej w warunkach monopolu, pobierając ceny, jakich nie mógłby wynegocjować przy hipotetycznym założeniu istnienia konkurencji na tym rynku. Należy bowiem przypuszczać, że w sytuacji istnienia konkurencji na tym ostatnim rynku konkurenci tego przedsiębiorcy nie pozwoliliby mu na utrzymywanie cen na poziomie umożliwiającym dotowanie działalności stanowiącej przedmiot innego rynku. Trudno też uznać za zachowanie prokonsumenckie utrzymywanie przez dominującego przedsiębiorcę niskich cen na rynku wywozu nieczystości stałych, skoro konsument i tak w ostatecznym rachunku dopłaci do tej usługi w formie odpowiednio wyższej ceny z tytułu składowania wspomnianych odpadów. Sytuacja wyglądałaby zupełnie inaczej, gdyby dominujący przedsiębiorca chciał prowadzić na rynku wywozu nieczystości stałych politykę skutecznej konkurencji środkami zgodnymi z prawem. Przykładowo, mogłoby tutaj wchodzić w grę obniżanie jego kosztów, a tym samym cen opartych na tych kosztach³⁴³. Wówczas też brak byłoby podstaw do postawienia dominującemu przedsiębiorcy zarzutu, że stosuje on ceny rażąco niskie.

19. W innym orzeczeniu dotyczącym dokładnie takiego samego stanu faktycznego SAM stwierdził, że tego rodzaju bezprawne zachowanie dominującego przedsiębiorcy (posiadającego monopol na rynku składowania odpadów) uniemożliwia innym przedsiębiorcom prowadzenie działalności na warunkach konkurencyjnych na rynku dotychczas niezmonopolizowanym, tj. na rynku wywozu odpadów, i w rezultacie prowadzi do monopolizacji tegoż rynku. Na uwagę zasługuje przy tym teza SAM, że dla bytu omawianej tutaj praktyki nie ma bynajmniej znaczenia fakt osiągnięcia lub też nieosiągnięcia przez dominującego przedsiębiorcę zamierzanego przez siebie skutku w postaci ograniczenia konkurencji na rynku dotychczas przez siebie niezmonopolizowanym. Nawet jeżeli taki skutek nie zostanie ostatecznie osiągnięty przez dominującego przedsiębiorcę, to i tak w świetle prawa antymonopolowego bezprawne będzie już samo podjęcie działań zmierzających do ograniczenia konkurencji w sposób sprzeczny z ustawą. Przyjęcie odmiennej interpretacji przepisu zakazującego stosowania cen rażąco niskich (i wymaganie zaistnienia określonego antykonkurencyjnego skutku) prowadziłoby - zdaniem SAM - do sytuacji trudnej do zaakceptowania. Należałoby bowiem wówczas przyjmować, że tak długo jak nie nastąpiło rzeczywiste ograniczenie konkurencji na rynku dotychczas niezmonopolizowanym przez dominującego przedsiębiorcę, działania prowadzące do tego celu są legalne, chociaż by były podejmowane środkami zakazanymi przez prawo - w tym konkretnym przypadku środkiem tym było pobieranie cen rażąco niskich na rynku wywozu odpadów³⁴⁴.

Powyższa teza, iż dla bytu omawianej praktyki nie jest bynajmniej konieczne zaistnienie (konkretnego) antykonkurencyjnego efektu na rynku, na którym są pobierane rażąco niskie ceny, zasługuje na pełne poparcie. W tym kontekście w doktrynie zwraca się chociażby uwagę na fakt, że gdyby w przypadku dokonywanych przez dominujących przedsiębiorców praktyk (w tym również praktyk cenowych) organy antymonopolowe interweniowały dopiero wówczas, gdy zostanie już stwierdzony konkretny (skwantyfikowany) efekt danej praktyki na rynku (np. w postaci zmniejszonej podaży towarów), to w takiej sytuacji zdolność organów antymonopolowych do prawidłowego reagowania na przebieg rywalizacji na rynku i na zachodzące tam zjawiska byłaby znacząco ograniczona. Mianowicie, w wielu przypadkach tego rodzaju interwencja przychodziłaby po prostu zdecydowanie za późno³⁴⁵. Trzeba zresztą przypomnieć, iż również Komisja Europejska w wydanych przez siebie wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. nie wymaga wcale, aby dla stwierdzenia zaistnienia zakazanego przez art. 102 TFUE nadużycia konieczne było zawsze uprzednie zidentyfikowanie na danym rynku konkretnych antykokonkurencyjnych skutków określonej praktyki. Wystarczy bowiem, że dana praktyka może wywołać na rynku antykonkurencyjny skutek wykluczenia przynajmniej w sposób "przypuszczalny"³⁴⁶, choć oczywiście w konkretnych przypadkach może być rzeczą niezwykle trudną jednoznaczne stwierdzenie, czy wspomniany próg "przypuszczalności" mogących wystąpić skutków został już przekroczony i czy można w związku z tym przyjąć, że doszło do zakazanego nadużycia. W każdym razie w kontekście narzucania przez dominującego przedsiębiorcę cen rażąco niskich należy stwierdzić, że do zaistnienia tej praktyki dochodzi wtedy, gdy dominant występuje z takimi ofertami cenowymi, które zawierają cenę w wysokości poniżej kosztów produkcji i gdy z uwagi na towarzyszące takiej praktyce okoliczności można w sposób rozsądny przyjąć, iż stosowanie przez dominanta takich cen doprowadzi, jeżeli nie na pewno, to przynajmniej z dużą dozą prawdopodobieństwa, do wystąpienia na danym rynku antykonkurencyjnego efektu wykluczenia. Jedną ze wspomnianych, towarzyszących danej cenowej praktyce, okoliczności wskazujących na jej prawdopodobne (przypuszczalne) antykonkurencyjne skutki jest z całą pewnością czas (okres) stosowania kwestionowanych cen. Na okoliczność tę zwraca się uwagę w orzecznictwie sądowym, jak tego dowodzi chociażby wyrok SOKiK z dnia 17 lipca 2002 r. W wyroku tym SOKiK przyjął, że stosowanie przez przewoźnika cen poniżej obowiązującej go taryfy przez okres dziesięciu miesięcy było w pełni wystarczające do tego, by wykluczyć z rynku konkurentów³⁴⁷ (choć oczywiście dla uznania, że ustalanie cen poniżej kosztów przez okres dziesięciu miesięcy stanowi nadużycie pozycji dominującej wystarczyłoby stwierdzenie, że praktyka ta może spowodować efekt wykluczenia co najmniej w sposób prawdopodobny).

20. Można mieć natomiast zasadne wątpliwości co do tego, czy przesłanką uznania stosowanych przez dominującego przedsiębiorcę cen za rażąco niskie (i w konsekwencji za nadużycie pozycji dominującej) powinien być subiektywny cel (zamiar) tego przedsiębiorcy, towarzyszący stosowaniu omawianej praktyki. Jak bowiem można wywnioskować z niektórych orzeczeń polskich organów antymonopolowych, antykonkurencyjny cel (zamiar) działania dominującego przedsiębiorcy, ukierunkowany na wyeliminowanie z rynku swoich rynkowych rywali dzięki stosowaniu zaniżonych cen, bywa czasem uznawany, jeżeli nawet nie za konieczny, to przynajmniej za wystarczający warunek (przesłankę) uznania danej cenowej praktyki za nadużycie pozycji dominującej³⁴⁸.

W tym kontekście trzeba też przypomnieć tezę wypowiedzianą przez ETS w orzeczeniu AKZO, mianowicie że ceny wyższe niż średnie koszty zmienne, lecz niższe niż średnie koszty całkowite wówczas są cenami drapieżnymi (i stanowią w związku z tym nadużycie pozycji dominującej), o ile ustalone zostanie, że ich pobieraniu towarzyszy intencja (plan) dominującego przedsiębiorstwa wyeliminowania rywali z rynku. Trybunał uznaje zatem, że w przypadku stosowania cen poniżej średnich kosztów całkowitych (ale powyżej średnich kosztów zmiennych) antykonkurencyjny subiektywny zamiar (cel) dominującego przedsiębiorcy powinien być uznawany za konstytutywną (konieczną), ale i równocześnie za wystarczającą przesłankę stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej.

Wbrew powyższemu należałoby jednak stwierdzić, że w przypadku stosowania przez dominującego przedsiębiorcę cen poniżej kosztów (jak też zresztą w przypadku wszystkich innych dokonywanych przez dominanta praktyk) jego subiektywny antykonkurencyjny (tj. ukierunkowany na wyeliminowanie konkurentów) zamiar nie powinien być traktowany ani jako konieczny ani też jako wystarczający warunek uznania tej jego praktyki za zakazane nadużycie pozycji dominującej. Jeżeli w sytuacji pobierania przez dominującego przedsiębiorcę cen niższych niż średnie koszty całkowite organy antymonopolowe - zamiast koncentrować swoją aktywność na ustaleniu prawdopodobieństwa zaistnienia na danym rynku antykonkurencyjnego efektu wykluczenia - starają się ustalić, czy dany przedsiębiorca miał subiektywny zamiar (i plan) wykluczenia rywali z rynku (tak jak wymaga tego ETS), to wówczas jest to być może zasadne z czysto praktycznego punktu widzenia, gdyż pozwala uniknąć konieczności dokonywania niezwykle żmudnych badań sytuacji na rynku³⁴⁹. Jednakże patrząc na takie zachowanie organów antymonopolowych z punktu widzenia realizacji skutecznej polityki konkurencji, należy stwierdzić, iż jest to swoisty "ekonomiczny nonsens"³⁵⁰, który znacząco zwiększa ryzyko błędnych skazań lub też błędnych uniewinnień. Błędne skazania mogą brać się stąd, że dominujący przedsiębiorca może wprawdzie przez pobieranie cen niższych niż jego średnie koszty całkowite chcieć wyeliminować swoich rywali z rynku, jednak z różnych względów praktyka ta - w okolicznościach danego konkretnego przypadku - może nie być w stanie wywołać na danym rynku antykonkurencyjnego efektu wykluczenia (np. z uwagi na dużą efektywność rywali rynkowych). Z kolei błędne uniewinnienia mogą wystąpić wtedy, gdy stosowanie przez dominującego przedsiębiorcę cen poniżej średnich kosztów całkowitych z bardzo dużą dozą prawdopodobieństwa wywoła na danym rynku antykonkurencyjny efekt wykluczenia, tym niemniej organom antymonopolowym nie uda się jednak wykazać (np. z uwagi na trudności dowodowe), że stosujący takie ceny przedsiębiorca miał antykonkurencyjny cel (zamiar). Powyższe dowodzi, że uznawanie w omawianych tutaj przypadkach subiektywnego celu (zamiaru) dominującego przedsiębiorcy za konstytutywną (konieczną) i równocześnie za wystarczającą przesłankę stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej stanowi wyraz podejścia bardzo formalistycznego, mogącego prowadzić do błędnych merytorycznie ustaleń.

Z drugiej wszakże strony, ustalenie w postępowaniu antymonopolowym, iż dominującemu przedsiębiorcy pobierającemu ceny poniżej kosztów (chociażby poniżej średnich kosztów całkowitych) towarzyszył subiektywny zamiar (cel) wyeliminowania rywali z rynku, może być jedną z okoliczności wskazujących na to, iż ci rywale wywierają na stosującego omawianą praktykę dominanta odczuwalną presję, co w rezultacie sprawia, że nawet jeżeli nie są oni (jeszcze) "tak samo efektywni" jak dominujący przedsiębiorca (a trzeba w tym miejscu wspomnieć, że zdaniem Komisji pobieranie cen poniżej kosztów co do zasady wtedy może być uznane za zakazane nadużycie, gdy będzie w stanie wywołać na danym rynku - co najmniej prawdopodobny - antykonkurencyjny efekt wykluczenia "tak samo efektywnego" konkurenta, a więc konkurenta, która ma - najogólniej rzecz biorąc - te same koszty co przedsiębiorca dominujący)³⁵¹, to i tak chronienie takich konkurentów przez prawo antymonopolowe jest w pełni uzasadnione³⁵². Zakładając zatem, że pobieranie cen poniżej kosztów (z zamiarem wyeliminowania konkurentów z rynku) wywoła na danym rynku (przypuszczalnie) antykonkurencyjny efekt wykluczenia, praktyka taka powinna być uznana za zakazane nadużycie, nawet jeżeli ów efekt wykluczenia dotknie konkurenta, który nie jest (jeszcze) "tak samo efektywny" jak dominujący przedsiębiorca, lecz wywiera za to odczuwalną presję na tego ostatniego (presję dającą się ustalić chociażby poprzez antykonkurencyjny zamiar dominującego przedsiębiorcy, chcącego wyeliminować takiego konkurenta z rynku). Jest zresztą rzeczą znamienną, że także Komisja Europejska uważa, że w niektórych przypadkach (antykonkurencyjne) wykluczenie z rynku konkurenta, który nie jest jeszcze "tak samo efektywny" jak dominant będzie mogło być uznane za zakazane nadużycie, o ile ów ("nie tak samo efektywny") konkurent (wykluczany z rynku przez dominanta) wywiera na dominującego przedsiębiorcę odczuwalną presję³⁵³. Chociaż Komisja nie precyzuje bliżej związanych z tym okoliczności, to jednak można zasadnie przyjąć, iż ową presję można ustalić m.in. dzięki zidentyfikowaniu antykonkurencyjnego zamiaru ze strony dominującego przedsiębiorcy. W tym sensie antykonkurencyjny zamiar dominującego przedsiębiorcy może być pomocniczą wskazówką, iż doszło do zakazanego nadużycia (choć nie będzie to ani element konieczny, ani też wystarczający w tym względzie).

Ponadto trzeba w tym kontekście przypomnieć, że jedną z przesłanek uznania pobierania cen drapieżnych za zakazane przez art. 102 TFUE nadużycie jest wystąpienie zjawiska w postaci poświęcenia zysków (choć nie jest to oczywiście przesłanka jedyna). Z kolei to poświęcanie zysków może być wykazane m.in. poprzez bezpośrednie udowodnienie danemu dominującemu przedsiębiorstwu, że posiada ono szczegółowy zamiar oraz plan wykluczenia konkurentów z rynku³⁵⁴. W tym sensie zamiar (cel) dominanta jest pewnym elementem pomocniczym w ustaleniu nadużycia, choć nie jest to ani element konieczny (fakt poświęcania zysków może być bowiem ustalony również w inny sposób), ani element wystarczający³⁵⁵.

21. Z literalnego brzmienia art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. wynika, że generalnie zakazane jest narzucanie przez dominującego przedsiębiorcę cen nieuczciwych, przy czym zarówno "ceny nadmiernie wygórowane", jak też "ceny rażąco niskie" (szeroko w powyższych rozważaniach omówione) są jedynie pewnymi (niewyczerpującym) przykładami tego rodzaju nieuczciwych cen. Ustawodawca w żadnym miejscu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia "nieuczciwe ceny", co w rezultacie sprawia, że podstawową rolę w konkretyzacji tego pojęcia musi odgrywać orzecznictwo organów antymonopolowych. Nie można też wykluczyć, że pomocniczą funkcję w precyzowaniu pojęcia "ceny nieuczciwe" może odegrać ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji³⁵⁶. Zgodnie z jej art. 3 ust. 1, czynem nieuczciwej konkurencji jest "działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Dokonywane przez dominujących przedsiębiorców czyny nieuczciwej konkurencji w zakresie cen powinny być - jak się wydaje - uznawane za przejaw stosowania "nieuczciwych cen" również w rozumieniu omawianego art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.

Wyżej była już mowa o tym, iż stosowanie przez dominującego przedsiębiorcę niższych cen niż konkurenci tak długo nie jest przejawem stosowania cen rażąco niskich, jak długo następuje to dzięki wyższej efektywności dominanta, a nie wskutek pobierania cen poniżej ponoszonych przez dominującego przedsiębiorcę kosztów. W szczególnie jednak uzasadnionych przypadkach stosowanie przez tego ostatniego przedsiębiorcę cen powyżej swoich kosztów, lecz niższych niż konkurenci - nie mogąc być wprawdzie uznane za pobieranie cen rażąco niskich - będzie mogło zostać zakwalifikowane jako stosowanie (narzucanie) cen nieuczciwych (w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.). Będzie tak chociażby wtedy, gdy owe niższe (od konkurentów) ceny będą przejawem "agresywnej i antykonkurencyjnej strategii konkurencji przez udzielanie bonifikat cenowych", finansowanej "ze środków pochodzących z pomocy publicznej przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą, w celu wyeliminowania z rynku konkurenta nie korzystającego z takiej pomocy (...). Prima facie bezprawne wykorzystywanie, przynajmniej częściowo, środków pochodzących z pomocy publicznej dla podejmowania przez przedsiębiorcę działań antykonkurencyjnych ma miejsce w sytuacji, gdy rozmiar i czasokres bonifikat cenowych udzielanych przez przedsiębiorcę jego kontrahentom na rynku lokalnym znacznie odbiega od bonifikat cenowych stosowanych na innych porównywalnych rynkach lokalnych"³⁵⁷.

Innym przykładem narzucania przez dominującego przedsiębiorcę cen nieuczciwych w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. jest sytuacja, w której przedsiębiorca mający taką pozycję stosuje jednolitą stawkę opłat za energię cieplną zarówno wobec odbiorców eksploatujących węzły cieplne na własny koszt, jak też wobec pozostałych odbiorców, którzy wspomnianych kosztów nie ponoszą, jako że eksploatację węzłów cieplnych dotyczących tej grupy odbiorców finansuje dostawca³⁵⁸. Zgodnie z elementarną logiką rynkową ceny pobierane od tej ostatniej grupy odbiorców powinny być wyższe. Jeżeli zaś są takie same w odniesieniu do obu grup odbiorców, to wówczas mamy do czynienia z cenami nieuczciwymi w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.

Narzucanie nieuczciwych cen występuje także wtedy, gdy posiadające dominującą (a właściwie monopolistyczną) pozycję na rynku przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne bezzasadnie przyjmuje w przypadku rozliczeń za odbiór ścieków zasadę, że ilość odprowadzonych od danego klienta ścieków jest dokładnie równa ilości zakupionej przez tego klienta wody (jest to tzw. zasada 100:100). Taka zasada jest nie do przyjęcia w przypadku tych klientów, którzy część zakupionej wody zużywają do procesu technologicznego, zaś pozostałą część sprzedają jako ciepłą wodę innym odbiorcom. Jeżeli w danym przypadku znaczna część wody w porównaniu z ilością zakupioną nie wraca w ogóle do ścieków, a przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne mając świadomość tego faktu mimo to przyjmuje jako podstawę do rozliczeń zasadę 100:100, to wówczas należy stwierdzić, że przedsiębiorstwo to - wykorzystując swoją silną pozycję monopolistyczną - żąda de facto zapłaty za niespełnione świadczenie. Pobieranie opłat za odprowadzanie ścieków, których dane przedsiębiorstwo faktycznie nie odprowadza, jest przejawem pobierania cen nieuczciwych³⁵⁹.

Biorąc pod uwagę praktykę orzeczniczą zagranicznych organów antymonopolowych, do kategorii praktyk polegających na narzucaniu nieuczciwych cen należałoby zakwalifikować m.in.: składanie każdemu z klientów obietnicy, że spośród wszystkich klientów to właśnie on zapłaci najniższą cenę (jeżeli każdemu klientowi została złożona tego rodzaju obietnica, to jej dotrzymanie jest oczywiście niemożliwe); wprowadzenie jednolitego systemu ustalania cen dostawy, bez wzięcia pod uwagę różnic w koszcie frachtu przy obsłudze klientów zlokalizowanych na różnych rynkach geograficznych; oferowanie cen z pozornymi (fikcyjnymi) rabatami poprzez wcześniejsze sztuczne manipulowanie cenami tak, aby stworzyć pozory udzielania tych rabatów; wymuszanie określonych cen odsprzedaży, zwłaszcza zaś cen minimalnych, w porozumieniach o charakterze pionowym (np. w porozumieniach dystrybucyjnych); oferowanie bezpłatnych partii towaru, za które nie trzeba uiszczać żadnego wynagrodzenia, o ile tego rodzaju promocja jest dostępna jedynie dla niektórych odbiorców; zwodnicze wprowadzanie klientów w błąd w zakresie czasokresu obowiązywania promocyjnej ceny, np. poprzez używanie określeń: "obowiązuje tylko w ograniczonym czasie" lub "obowiązuje tylko do określonej daty", po czym po upływie tego terminu cena nie jest faktycznie podnoszona³⁶⁰.

22. Zarzut stosowania (narzucania) nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych lub rażąco niskich, jest bardzo często kierowany pod adresem przedsiębiorców działających w sektorach sieciowych (chodzi zwłaszcza o przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne, przedsiębiorstwa energetyczne, przedsiębiorców telekomunikacyjnych, czy też przewoźników kolejowych), którzy ustalają - według określonych ustawowo zasad - stosowne taryfy cenowe, zatwierdzane następnie przez wyspecjalizowane organy regulacyjne (np. Prezes URE, Prezes UKE) lub też przez rady gmin (w przypadku przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych). W tym kontekście pojawia się pytanie, czy ceny oraz zasady ich uiszczania ustalone we wspomnianych taryfach cenowych mogą być kwestionowane przez kontrahentów tychże przedsiębiorców z powołaniem się na omawiany art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k., jako zawierające ceny nieuczciwe.

Zdaniem SOKiK, nie ma takiej możliwości, ponieważ zasady ustalania oraz zatwierdzania taryf cenowych przedsiębiorców działających w sektorach sieciowych są zawarte w przepisach ustaw odrębnych, dotyczących poszczególnych sektorów regulowanych. Przepisy tych ustaw, mówiące o taryfach cenowych określonych przedsiębiorców oraz o ich zatwierdzaniu przez właściwe organy administracji publicznej, mają pierwszeństwo przed przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wyłączają w omawianym zakresie stosowanie tej ostatniej ustawy. Przykładowo, w przypadku przedsiębiorstw energetycznych zasady ustalania przez nie taryf cenowych zawarte są w art. 44-46 Prawa energetycznego. Taryfy te są następnie przedkładane Prezesowi URE, który bądź zatwierdza daną taryfę, bądź też odmawia jej zatwierdzenia w przypadku stwierdzenia niezgodności taryfy z zasadami i przepisami, o których mowa w art. 44-46 Prawa energetycznego. Powyższe sprawia, że "wyłączona jest w tym zakresie kontrola Prezesa UOKiK. Prawomocna decyzja Prezesa URE oznacza, że taryfa przedsiębiorstwa energetycznego zapewnia pokrycie kosztów uzasadnionych działalności przedsiębiorstw energetycznych i ochronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym poziomem cen. (...) Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że zainteresowany [tj. określone przedsiębiorstwo energetyczne - przyp. M. Sz.] stosował praktyki monopolistyczne polegające na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym nadmiernie wygórowanych lub rażąco niskich, skoro, co jest bezsporne, pobierał je zgodnie z zatwierdzoną prawomocnie taryfą"³⁶¹. Działanie przedsiębiorstwa energetycznego zgodnie z zatwierdzoną taryfą sprawia, że w odniesieniu do jej struktury oraz wysokości nie można - co do zasady - stosować przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów³⁶².

23. W innym ważnym orzeczeniu SOKiK doprecyzował swój pogląd w kwestii wzajemnych relacji pomiędzy ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów (z jednej strony) a Prawem energetycznym (z drugiej strony), jako jedną z ustaw dotyczącą sektorów regulowanych i określającą zasady ustalania oraz zatwierdzania taryf cenowych szczególnej kategorii przedsiębiorców (przy czym pogląd ten daje się w pełni odnieść także do innych tzw. ustaw regulacyjnych). Zdaniem SOKiK, "nie są zasadne zarzuty (...), że ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne stanowi lex specialis w stosunku do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Treść obydwu ustaw wskazuje, że taka relacja nie występuje generalnie, a jedynie częściowo. (...) Podzielić należy pogląd, że regulacja jest formą przeciwdziałania negatywnym skutkom istnienia monopoli lub rynków silnie zdominowanych, jednak przepisy regulacyjne wyłączają stosowanie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko w takim zakresie, w jakim jest ona faktycznie wykonywana przez organ regulacyjny. W przypadku energetyki dotyczy to w szczególności zatwierdzonych przez Prezesa URE taryf, rozstrzygnięć wydanych w trybie art. 8 ust. 1 ustawy - Prawo energetyczne itp. (...) Brak orzeczenia Prezesa URE w zakresie obowiązku świadczenia przez zainteresowanego usługi przesyłu gazu powoduje, że brak jest formalnej przeszkody w prowadzeniu postępowania antymonopolowego, gdyż regulacja w tym zakresie nie została jeszcze dokonana"³⁶³. Z powyższego wynika, że jeżeli właściwy organ regulacyjny nie zatwierdził (jeszcze) taryfy cenowej określonego przedsiębiorcy, względnie też w ogóle nie jest uprawniony do zatwierdzania taryf określonych przedsiębiorców (dotyczy to np. dominujących przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na rynkach niepoddanych regulacji ex ante - zob. art. 21-25 Prawa telekomunikacyjnego), to wówczas przedsiębiorcy ci w zakresie ustalania swoich taryf w pełni podlegają zawartemu w u.o.k. i k.ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazowi narzucania cen nieuczciwych, w tym nadmiernie wygórowanych i rażąco niskich.

24. Oprócz narzucania nieuczciwych cen - czyli inaczej mówiąc: nieuczciwych klauzul umownych o charakterze cenowym (w tym cen nadmiernie wygórowanych i rażąco niskich) - art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k. zakazuje też przedsiębiorcom posiadającym pozycję dominującą narzucania kontrahentom nieuczciwych klauzul umownych o charakterze niecenowym. W tym kontekście analizowany przepis wspomina o "odległych terminach płatności" oraz o "innych [jak należy przyjąć: nieuczciwych - przyp. M. Sz.] warunkach zakupu albo sprzedaży towarów".

Można najogólniej powiedzieć, że kwalifikacja danego niecenowego warunku umownego jako nieuczciwego musi być każdorazowo dokonywana przez pryzmat takich kryteriów, jak: przepisy szczególne regulujące dany rodzaj umów, czy też obowiązujące zwyczaje handlowe, przy czym dodatkowo powinno się uwzględniać wszystkie pozostałe warunki (klauzule) umowne w ramach danego kontraktu: czy to jeszcze negocjowane, czy też już ostatecznie uzgodnione. Poszczególnych warunków danej umowy nie można bowiem oceniać w oderwaniu od siebie (a więc jedynie in abstracto), gdyż zwłaszcza w złożonych relacjach umownych "nieuczciwość" jednego (niecenowego) warunku może być w dostateczny sposób kompensowana innymi warunkami, które drugiej stronie gwarantują zwiększone korzyści³⁶⁴. W jednym ze swoich orzeczeń SOKiK stwierdził przy tym generalnie, że nieuczciwe warunki zakupu lub sprzedaży towarów są to warunki umożliwiające przedsiębiorcy, który zmonopolizował lub zdominował rynek, osiągnięcie korzyści o wiele większych, niż mogłyby zostać przez niego osiągnięte w warunkach rynku konkurencyjnego³⁶⁵.

Konkretnym przykładem praktyki polegającej na narzuceniu kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę nieuczciwych warunków zakupu jest stosowanie przez dominujące przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zasad rozliczania wody na podstawie ryczałtowych norm jej zużycia, w sytuacji gdy w danym budynku są już zainstalowane wodomierze i pobór wody może być obliczany z ich wykorzystaniem, a nie na podstawie szacunkowych norm ryczałtowych, nie zawsze przecież odzwierciedlających ekonomiczną rzeczywistość³⁶⁶.

Warto w tym miejscu zauważyć, że również art. 102 TFUE zakazuje przedsiębiorstwom posiadającym na rynku pozycję dominującą narzucania kontrahentom nieuczciwych warunków handlowych (unfair trading conditions). Zdaniem ETS, przykładem tego rodzaju nadużycia pozycji dominującej jest sytuacja, w której organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, posiadająca pozycję dominującą w rozumieniu art. 102 TFUE, nakłada na swoich członków zobowiązanie, aby ci obligatoryjnie przenieśli na tę organizację wszystkie swoje prawa autorskie, zarówno te obecne, jak i przyszłe, i to na wszystkich możliwych polach eksploatacji. Nieuczciwość tego rodzaju zobowiązania jest tym bardziej rażąca, jeżeli rozciąga się ono na okres następujący po wycofaniu się danego członka z tej organizacji. Zobowiązanie to w żadnym wypadku nie jest absolutnie koniecznie do osiągnięcia jego celu i w sposób dalece nieuczciwy wkracza w swobodę członków organizacji w zakresie wykonywania ich praw autorskich³⁶⁷.

4.2. Ustalanie kontyngentów

1. Artykuł 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k. i k. zakazuje dominującym przedsiębiorcom dokonywania praktyk polegających na "ograniczaniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów". Przepis ten pojawił się w polskim ustawodawstwie antymonopolowym dopiero na gruncie ustawy z 2000 r., jako że pod rządami ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów brak było wyspecyfikowanej w identyczny sposób praktyki. Pewnym odpowiednikiem obecnego art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy był na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów art. 5 ust. 1 pkt 4 tej ostatniej ustawy, zakazujący nadużywania pozycji dominującej poprzez "odmowę sprzedaży lub skupu towarów, dyskryminującą niektóre podmioty gospodarcze przy braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia lub zbytu", przy założeniu, że odmowa sprzedaży, o której mówił ten przepis, jest w sensie treściowym spokrewniona z obecną praktyką polegającą na "ograniczaniu zbytu". Trzeba jednak pamiętać, że art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.p.m. mówił o dyskryminacyjnej odmowie sprzedaży, zaś art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k. i k. nie odnosi się bynajmniej tylko do praktyk o charakterze dyskryminacyjnym. Ponadto ten ostatni przepis nie wspomina w ogóle o przesłance w postaci "braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia lub zbytu". Należy zatem przyjąć, że działanie dominującego przedsiębiorcy wyspecyfikowane w art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.p.m. nie jest na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyką o charakterze nazwanym (w szczególności nie jest praktyką wyspecyfikowaną w art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k. i k.), lecz jest raczej praktyką o charakterze nienazwanym, która powinna być rozpatrywana przez pryzmat art. 9 ust. 1 u.o.k. i k.³⁶⁸ Niemniej jednak orzecznictwo ukształtowane pod rządami art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.p.m. może być na gruncie omawianego tu przepisu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wykorzystywane jako swego rodzaju wskazówka interpretacyjna.

W omawianym kontekście należałoby też wspomnieć o art. 7 ust. 1 pkt 1 u.p.p.m., zakazującym podmiotom posiadającym pozycję monopolistyczną "ograniczania, mimo posiadanych możliwości, produkcji, sprzedaży lub skupu towarów, w szczególności prowadzącego do podwyższania cen, sprzedaży lub obniżenia cen skupu", oraz o art. 7 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, zakazującym "wstrzymywania sprzedaży towarów prowadzącego do podwyższania cen". Biorąc pod uwagę treść przytoczonych wyżej przepisów, orzecznictwo ukształtowane na ich gruncie może obecnie odgrywać rolę pewnej wskazówki interpretacyjnej, pokazującej sposób i kierunki wykładni niektórych określeń używanych w art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k. i k.

2. Ograniczanie przez dominującego przedsiębiorcę produkcji, zbytu lub postępu technicznego może - jak mówi o tym omawiany przepis - następować bezpośrednio "ze szkodą dla konsumentów" bądź też bezpośrednio "ze szkodą dla kontrahentów" (przy czym w tym drugim przypadku pośrednią szkodę ponoszą też zazwyczaj konsumenci). Praktyka ograniczania produkcji lub zbytu na szkodę konsumentów ma miejsce wówczas, gdy mimo istniejącego popytu na pewne towary, dominujący przedsiębiorca limituje swoje moce produkcyjne lub też ogranicza sprzedaż (dystrybucję) pewnych produktów. Nie ma przy tym znaczenia, w jaki sposób to następuje, o ile wszakże nie jest to jedynie wynik inteligentnego dostosowywania się przez danego przedsiębiorcę do zachodzących na rynku zmian po stronie popytowej. W sytuacji ograniczania produkcji lub zbytu na szkodę konsumentów ci ostatni nie mogą nabywać potrzebnych im produktów w takiej ilości, w jakiej ich potrzebują i w jakiej nabyliby te towary w sytuacji braku restrykcyjnych działań ze strony dominanta. Popyt na wchodzące w grę produkty pozostaje więc wtedy - przynajmniej w jakiejś mierze - niezaspokojony. W rezultacie można wówczas mówić o zmniejszeniu się efektywności alokacyjnej (i o stratach w tym zakresie), a także o stratach w zakresie dobrobytu konsumentów. Z kolei ograniczanie przez dominującego przedsiębiorcę postępu technicznego wówczas prowadzi do strat po stronie konsumentów, gdy na rynek nie są dostarczane lub też są dostarczane w o wiele mniejszym stopniu nowe i ulepszone produkty oraz technologie. Jeżeli dominujący przedsiębiorca ogranicza postęp techniczny rezygnując z dostarczania lub też limitując dostarczanie na rynek lepszych i nowocześniejszych produktów (technologii), to wtedy do bezpośrednich szkód i strat po stronie konsumentów dochodzi niemal zawsze (w każdym właściwie przypadku), gdyż konsumenci - wskutek działań dominanta - pozbawieni zostają normalnych i pożądanych efektów procesu konkurencyjnego, prowadzącego w zwykłym toku rzeczy do poszerzania przez przedsiębiorców na rzecz konsumentów zakresu oferty oraz jej (także technicznej) jakości. W takim przypadku ma miejsce obniżanie się efektywności dynamicznej (który to rodzaj efektywności jest mierzony stopniem dokonującej się progresji technicznej i technologicznej oraz zakresem wprowadzanych na rynek nowych i ulepszonych produktów). Biorąc powyższe pod uwagę należałoby stwierdzić, że kiedy dominujący przedsiębiorca ogranicza produkcję, zbyt lub postęp techniczny ze szkodą dla konsumentów, to wówczas dokonuje praktyki polegającej na nadużyciu posiadanej przez siebie pozycji dominującej³⁶⁹, przy czym jest to praktyka o charakterze eksploatacyjnym.

Dominujący przedsiębiorca może też ograniczać produkcję, zbyt lub postęp techniczny z bezpośrednią szkodą dla kontrahentów (wywołując przy tym równocześnie pośrednią szkodę u konsumentów). Ograniczanie produkcji lub zbytu z bezpośrednią szkodą dla kontrahentów ma miejsce m.in. w sytuacji, gdy dominujący przedsiębiorca odmawia kontrahentowi (będącemu bardzo często konkurentem dominanta) dostarczania potrzebnych mu produktów, względnie też wtedy, gdy odmawia lub limituje kontrahentowi (konkurentowi) dostęp do określonej infrastruktury. Jeżeli kontrahentom odmawia się niezbędnych dla nich świadczeń (koniecznie im potrzebnych chociażby do wejścia na dany rynek), to wtedy wskutek odmowy (dostaw) cierpią w pierwszym rzędzie właśnie kontrahenci (w tym konkurenci). Jeżeli przy tym w rezultacie odmowy dostaw (kwalifikowanej jako "ograniczenie produkcji lub zbytu") kontrahent dominanta zostanie - co najmniej w sposób prawdopodobny (przypuszczalny) - wykluczony z rynku, i wykluczenie to będzie w dostatecznym stopniu antykonkurencyjne (tj. zniekształcające rynek, czyli powodujące np. podniesienie cen dla konsumentów lub też zmniejszenie podaży pożądanych przez nich dóbr), wówczas będzie można mówić o nadużyciu przez dominującego przedsiębiorcę posiadanej przez niego pozycji poprzez dokonanie praktyki o charakterze wykluczającym (w wyniku której bezpośrednią szkodę poniesie kontrahent dominanta, pośrednio zaś ucierpią również konsumenci). Podobnie będzie w przypadku odmowy udostępnienia kontrahentowi rezultatów postępu technicznego (np. poprzez odmowę udzielenia mu licencji), co powinno zostać zakwalifikowane jako ograniczenie postępu technicznego (w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k. i k.). O ile w wyniku takiego działania dojdzie do wykluczenia kontrahenta (konkurenta) z rynku, wskutek czego bezpośrednią szkodę poniesie on sam, zaś pośrednio ucierpią także konsumenci (wskutek zniekształcenia w ten sposób sytuacji na rynku), wówczas zasadne będzie mówienie o nadużyciu przez danego przedsiębiorcę pozycji dominującej poprzez dokonanie praktyki o charakterze wykluczającym.

3. Zarzut naruszenia omawianego przepisu może być zasadnie postawiony dominującemu przedsiębiorcy jedynie wtedy, gdy ogranicza on produkcję, zbyt lub postęp techniczny (ze szkodą dla konsumentów lub kontrahentów) mimo posiadanych przez siebie stosownych możliwości, składających się łącznie na jego potencjał produkcyjny, dystrybucyjny, badawczo-rozwojowy oraz potencjał w zakresie możliwości zbytu, uwarunkowany istnieniem stosownego popytu na wchodzące w grę produkty. Wprawdzie art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k. i k. o tego rodzaju możliwościach nic nie wspomina i nie czyni ich skodyfikowaną przesłanką analizowanej praktyki (w przeciwieństwie do dawnego art. 7 ust. 1 pkt 1 u.p.p.m.), niemniej nie ulega wątpliwości, że dominującego przedsiębiorcę nie można obarczyć odpowiedzialnością za naruszenie omawianego zakazu, jeżeli nie posiada on stosownych techniczno-ekonomicznych możliwości, pozwalających mu wytwarzać towary, świadczyć usługi, zbywać je (z uwagi na istniejący popyt), prowadzić działalność handlową oraz rozwijać i unowocześniać określone produkty pod względem technicznym. Dominujący przedsiębiorca musi zatem posiadać odpowiednie moce produkcyjne, zapasy surowcowe, możliwości zaopatrzeniowe, możliwości zbytu, a także potencjał naukowo-techniczny³⁷⁰.

Można więc powiedzieć, że dominujący przedsiębiorca musi najpierw mieć odpowiednie możliwości podażowo-popytowe, aby można mu było w ogóle zarzucić naruszenie omawianego zakazu. Przedsiębiorca taki musi więc mieć obiektywną możliwość wyprodukowania towaru, sprzedania go, a także rozwijania postępu technicznego oraz równocześnie musi tych działań zaniechać lub też je ograniczyć, czyniąc to zazwyczaj po to, aby osłabić pozycję kontrahentów oraz zaszkodzić konsumentom. Gdyby natomiast przyjąć tezę przeciwną, w myśl której dominujący przedsiębiorca również wówczas odpowiada za ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego, gdy nie ma stosownych ku temu możliwości podażowo-popytowych (np. gdy określone produkty nie znajdują jakiegokolwiek popytu), to teza taka byłaby nie tylko absurdalna w sensie merytorycznym, ale też bardzo trudno byłoby ją zrealizować w praktyce³⁷¹.

W tym kontekście znamienny jest także wyrok SAM z dnia 18 grudnia 1990 r., w którym stwierdzono, iż ograniczanie przez dominującego przedsiębiorcę produkcji lub zbytu towarów jedynie wtedy stanowi praktykę ograniczającą konkurencję, gdy dany przedsiębiorca posiada nie tylko stosowne zdolności wytwórcze (pozwalające mu na wprowadzanie określonych towarów na rynek), ale także, gdy posiada on możliwość zbytu (sprzedaży) tych towarów, i to po cenach zapewniających producentowi minimum opłacalności, a co za tym idzie - możliwość dalszej egzystencji jako podmiotu gospodarczego finansującego swoją działalność ze sprzedaży towarów. W tym więc zakresie dalece niewystarczające są same tylko zdolności wytwórcze dominanta. Nie można bowiem wymuszać na przedsiębiorcach podejmowania nieracjonalnych działań w sferze gospodarowania i utrzymywania wielkości produkcji ponad potrzeby rynku. "Dopiero zatem wykazanie zarówno możliwości produkcyjnych, jak i zbytu towarów po cenach zapewniających minimum opłacalności może uzasadnić postawienie zarzutu sztucznego tworzenia niedoboru, w szczególności prowadzącego do podwyższenia cen w następstwie manipulowania masą podaży dla wywołania zwiększonego popytu, względem producenta ograniczającego wielkość produkcji, jeśli oczywiście nie istniały ku temu inne uzasadnione powody (np. modernizacja zakładu produkcyjnego)"³⁷².

4. W doktrynie przyjmuje się, że praktyka, o której jest mowa w art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k. i k. powinna być interpretowana niezwykle szeroko, tak, aby obejmowała ona nie tylko działania bezpośrednie samego dominanta, ale także działania polegające na wymuszaniu przez niego omawianych tutaj ograniczeń (produkcji, zbytu lub postępu technicznego) na operujących na rynku podmiotach z nim powiązanych, np. na licencjobiorcach lub też nabywcach określonych towarów. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy wzmiankowane ograniczenia są przez dominującego przedsiębiorcę narzucane innemu podmiotowi jednostronnie, czy też w wyniku zawarcia z nim stosownego antykonkurencyjnego porozumienia³⁷³.

Praktyka ograniczania produkcji, zbytu lub postępu technicznego jest przez dominującego przedsiębiorcę podejmowana zazwyczaj w celu utrzymania cen na wysokim poziomie lub też w celu podwyższenia cen. Może być ona też podejmowana w celu zwiększenia sprzedaży zupełnie innych towarów niż te, które są przedmiotem analizowanej praktyki. Przykładowo, dominujący przedsiębiorca będący producentem samochodów oraz części zamiennych do nich może znacznie ograniczyć lub też nawet całkowicie zaprzestać wytwarzania części zamiennych do takich typów samochodów, których produkcja została już zaniechana, mimo iż z prawnego punktu widzenia ma on nawet obowiązek utrzymywać produkcję wzmiankowanych części na określonym poziomie. W swoim założeniu taka praktyka dominującego przedsiębiorcy ma przyczynić się do zwiększenia popytu na nowe typy samochodów, wytwarzane w miejsce tych, których produkcja została już zaniechana³⁷⁴.

Należałoby przy tym wyjaśnić, że mimo iż dokonujący omawianej praktyki dominujący przedsiębiorca chce zazwyczaj realizować dzięki niej określone - założone sobie - antykonkurencyjne cele (wskazane wyżej przykładowo), to jednak stwierdzenie subiektywnego antykonkurencyjnego zamiaru po stronie przedsiębiorcy nie jest bynajmniej konstytutywną (ani konieczną, ani też wystarczającą) przesłanką uznania zachowania przedsiębiorcy za zakazane nadużycie pozycji dominującej. W przypadku praktyk o charakterze wykluczającym rozstrzygające jest bowiem zaistnienie, chociażby prawdopodobnego, antykonkurencyjnego efektu wykluczenia, w przypadku praktyk eksploatacyjnych decyduje zaś fakt zaistnienia jednostronnego wykorzystania konsumenta i osiągnięcie dzięki konsumentowi (tzn. jego kosztem) określonych ekonomicznych korzyści.

5. Przykładem zakazanej praktyki polegającej na ograniczaniu produkcji lub zbytu ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów jest m.in. wstrzymywanie przez gminę lub przez podmiot, którym się gmina posługuje (np. przez zarządcę cmentarza komunalnego), wydawania zezwoleń na budowę grobów murowanych, skutkujące wzrostem popytu i cen, szczególnie gdy tym sposobem gmina wymusza ceny znacznie wyższe niż na innych cmentarzach w kraju funkcjonujących w porównywalnych warunkach. Tego rodzaju praktyka ograniczająca konkurencję ma przy tym spekulacyjny charakter. Jej istotą jest bowiem wstrzymanie sprzedaży (zbytu), które prowadzi do wzrostu cen. Jeżeli gmina lub też zarząd cmentarza komunalnego dysponuje odpowiednimi możliwościami techniczno-organizacyjnymi w zakresie budowy grobów murowanych oraz może wydawać pozwolenia na ich budowę w warunkach gwarantujących mu opłacalność tego przedsięwzięcia, a mimo tego wstrzymuje się z tym do czasu wprowadzenia nowych i podwyższenia dotychczasowych opłat cmentarnych, i to w sytuacji istniejącego dużego popytu na wchodzące w grę usługi, to wówczas mamy do czynienia z nadużyciem posiadanej na rynku pozycji dominującej (monopolistycznej). Można wówczas powiedzieć, że zachowanie gminy lub zarządcy cmentarza nie wynika z racjonalizacji prowadzonej działalności, lecz jest po prostu powodowane chęcią maksymalizacji zysku i stanowi przejaw wykorzystania przez monopolistę swojej pozycji rynkowej³⁷⁵.

6. Praktyką polegającą na ograniczaniu zbytu towarów jest chociażby odmowa świadczenia usług przesyłowych przez posiadające pozycję dominującą przedsiębiorstwo energetyczne (przesyłowe). Jakkolwiek bowiem pojęcie "zbyt" odnoszone jest zazwyczaj do towarów, a nie do usług, to jednak mając na uwadze definicję towaru z art. 4 pkt 7 u.o.k. i k., należy przyjąć, że pod pojęciem ograniczeń w zbycie należy rozumieć także ograniczenia w świadczeniu usług. Dlatego też odmowa świadczenia usług przesyłowych stanowi zakazane przez omawiany przepis nadużycie pozycji dominującej, o ile wszakże nie jest ona uzasadniona z przyczyn technicznych i o ile skutkuje szkodą dla konsumentów lub kontrahentów. Trzeba przy tym mieć na uwadze, że kontrahentami przedsiębiorstw energetycznych zajmujących się przesyłem są, w zakresie świadczenia usług przesyłowych, przedsiębiorstwa zajmujące się obrotem paliwami gazowymi i energią. Możliwość prowadzenia działalności przez te ostatnie podmioty w zakresie obrotu paliwami i energią uzależniona jest od konieczności korzystania z usług przesyłowych. Brak możliwości korzystania z tychże usług oznacza w konsekwencji brak możliwości prowadzenia przez wspomniane przedsiębiorstwa działalności gospodarczej, a to z kolei stanowi ewidentną szkodę dla tych przedsiębiorstw (będących kontrahentami przedsiębiorstw przesyłowych). Równocześnie zaś określoną szkodę ponoszą też w związku z powyższym konsumenci (odbiorcy) paliw i energii, którzy wskutek odmowy świadczenia usług przesyłowych nie mogą korzystać ze swoich uprawnień do wyboru dostawcy paliw i energii. W rezultacie, odmowa świadczenia usług przesyłowych wyczerpuje znamiona art. 9 ust. 2 pkt 2 u.o.k. i k.³⁷⁶

7. Wspomniana wyżej praktyka w postaci odmowy świadczenia usług przesyłowych, zakwalifikowana w opisanym przypadku przez Prezesa UOKiK jako "ograniczenie zbytu" (towarów/usług), może być również nazwana w języku prawa konkurencji odmową dostaw (ang. refusal to supply, niem. Lieferverweigerung ). Praktyka polegająca na odmowie dostaw jest jedną z praktyk zakazanych przez art. 102 TFUE. Praktyka ta stanowi niezwykle trudny problem prawa konkurencji, chociażby z tego względu, że w gospodarce rynkowej poszczególne przedsiębiorstwa są generalnie uprawnione do tego, by samodzielnie określać to, komu chcą dostarczać swoje produkty. Przedsiębiorstwa mogą też co do zasady swobodnie decydować o zaprzestaniu dostarczania pewnych produktów niektórym partnerom handlowym. Wspomniana swoboda przysługuje również przedsiębiorstwom posiadającym pozycję dominującą. W niektórych wszakże przypadkach wzmiankowana tutaj odmowa dostaw może mieć charakter antykonkurencyjny i może być uznawana za praktykę zakazaną przez art. 102 TFUE. Będzie tak wówczas, gdy odmowa dostaw będzie w stanie spowodować wykluczenie z rynku tego podmiotu, któremu dominant odmówił dostarczania pewnych produktów i gdy wykluczenie to wywoła efekt zniekształcający rynek (tj. gdy będzie szkodliwe dla dobrobytu konsumentów). Najczęściej powodem odmowy dostaw będzie istniejąca po stronie dominanta chęć wykluczenia z rynku własnego konkurenta, a więc gdy np. podmiot, któremu dominant odmawia dostaw, konkuruje z dominantem na zupełnie innym rynku (np. na rynku następującym) i produkt, którego dostarczenie temu pierwszemu podmiotowi zostało odmówione, jest niezbędny do normalnego prowadzenia działalności na tym innym rynku. Praktyka odmowy dostaw może się bardzo różnie przejawiać, przy czym najczęściej sprowadza się ona do: zakończenia (przerwania) istniejących stosunków handlowych, odmowy dostarczania pewnych produktów, odmowy zapewniania określonych informacji, odmowy udzielenia licencji na określone prawa własności intelektualnej lub odmowy przyznania dostępu do pewnych urządzeń kluczowych. W praktyce z odmową dostaw w powyższym rozumieniu zrównane są inne jeszcze działania dominujących przedsiębiorstw, jak np. narzucanie nieuczciwych warunków zakupu lub pobieranie cen nadmiernie wygórowanych za pewne produkty³⁷⁷.

Odmowa dostaw, o której jest tutaj mowa, może mieć charakter dyskryminujący (tj. stawiający w gorszym położeniu niektóre podmioty gospodarcze w porównaniu z pozostałymi) lub też niedyskryminujący. Przykładem dyskryminującej odmowy dostaw (na gruncie art. 102 TFUE) może być chociażby odmowa motywowana obcą przynależnością państwową kontrahenta, będącego podmiotem pochodzącym z innego państwa członkowskiego niż dominujące przedsiębiorstwo. Odmowa taka narusza nie tylko art. 102 TFUE, ale także art. 18 TFUE, zakazujący wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową³⁷⁸.

Przykładem dyskryminacyjnej odmowy dostaw stwierdzonej przez polskie organy antymonopolowe były działania dominującej spółki, która odmawiała tankowania gazem propan/butan tych samochodów, które były wyposażone w inny system zasilania niż zamontowany przez spółkę dominującą. Odmowa dystrybucji gazu do tankowania niektórych samochodów wywoływała w istocie skutek w postaci ograniczenia konkurencji na rynku dostaw urządzeń do tankowania gazu do samochodów oraz na rynku montażu takich urządzeń w samochodach. Odmowa ta dyskryminowała w rezultacie m.in. te podmioty gospodarcze, które urządzenia służące do systemu zasilania w samochodach sprowadzały z zagranicy, nie mówiąc już o tym, iż dyskryminowani w ten sposób byli też sami konsumenci, pozbawiani w istocie możliwości wyboru rodzaju urządzenia stosowanego do zasilania ich pojazdów w gaz propan/butan³⁷⁹.

W wyjątkowych przypadkach odmowa dostaw może zostać przez dominującego przedsiębiorcę usprawiedliwiona. Powodem usprawiedliwiającym odmowę dostaw może być chociażby fakt zalegania przez kontrahenta (a konkretnie przez dystrybutora) z płatnościami za poprzednie dostawy towarów, dokonane przez dominanta. Producent odmawiający w takiej sytuacji dalszych dostaw zachowuje się jak najbardziej racjonalnie z ekonomicznego punktu widzenia, przy czym jego działanie znajduje również uzasadnienie w świetle przepisów kodeksu cywilnego o wykonywaniu i skutkach niewykonywania zobowiązań z umów wzajemnych³⁸⁰. Jeżeli dominujący przedsiębiorca odmawia dokonania dostaw kontrahentowi, który jest zadłużony u dominanta na znaczną kwotę, a ponadto w przeszłości regulował swoje należności względem niego z opóźnieniem, to wówczas praktyki takiej nie można uznać za zakazane nadużycie pozycji dominującej, lecz raczej za normalną praktykę racjonalnie działającego na rynku przedsiębiorcy³⁸¹.

Odmowa dostaw może też być uzasadniona określonymi względami bezpieczeństwa. Będzie tak chociażby wówczas, gdy przedsiębiorstwo energetyczne wstrzyma dopływ prądu do stacji benzynowej z uwagi na istniejące zagrożenie pożarem, spowodowane naruszeniem przez stację przepisów przeciwpożarowych³⁸². Z wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r. wynika ponadto, że odmowa dostaw może być również uzasadniona względami efektywnościowymi. W tym kontekście Komisja stwierdza, iż odmowa taka może być niekiedy niezbędna w celu umożliwienia dominującemu przedsiębiorstwu uzyskania odpowiedniego zwrotu z inwestycji wymaganych do rozwinięcia swojej działalności w zakresie czynników produkcji i w ten sposób wzbudzenia motywacji do kontynuacji inwestycji w przyszłości, przy uwzględnieniu ryzyka niepowodzenia projektów³⁸³.

4.3. Dyskryminacja

1. Kolejna z praktyk wyraźnie wyspecyfikowanych w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. polega na "stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji" (pkt 3). Ta dyskryminująca niektórych kontrahentów praktyka ma charakter antykonkurencyjny (wykluczający), jako że jest skierowana przeciwko tym kontrahentom dominującego przedsiębiorcy, którzy wchodzą w relacje konkurencyjne, a więc są przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą. Nie mogą to być natomiast typowi konsumenci, gdyż ci ostatni w stosunki konkurencyjne nie wchodzą i nie można im stworzyć "zróżnicowanych warunków konkurencji". Z całą więc pewnością omawiana praktyka nie ma charakteru eksploatacyjnego³⁸⁴.

2. Na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów odpowiednikiem art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. był art. 5 ust. 1 pkt 3, zakazujący "sprzedaż[y] towarów w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorców". Jak widać, przepis ten - nie wysławiając wprost zakazu dyskryminowania niektórych kontrahentów poprzez stosowanie niejednolitych warunków umów - obejmował swoją dyspozycją przypadki dyskryminujących zachowań dominantów niejako od drugiej strony, poprzez zakazanie im uprzywilejowywania niektórych przedsiębiorców. Jest bowiem rzeczą oczywistą, że uprzywilejowanie jedynie niektórych przedsiębiorców (w umowach sprzedaży) stanowi równocześnie przejaw dyskryminowania pozostałych przedsiębiorców, niebędących beneficjentami tych uprzywilejowujących korzyści. W tym sensie oba porównywane przepisy mówią w istocie o tym samym zjawisku (choć równocześnie z dwóch różnych stron). Odnosząc się do art. 5 ust. 1 pkt 3 u.p.p.m. w doktrynie stwierdzano - co jest nota bene w pełni aktualne również w odniesieniu do analizowanego tutaj art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. - że przepis ten "jest ukierunkowany na zapewnienie, przynajmniej formalnie, równości szans prowadzenia działalności gospodarczej, co jest warunkiem wstępnym dla skutecznej konkurencji. Nierównoprawne traktowanie przez podmiot dominujący innych uczestników rynku nie tylko naraża ich na straty, ale także przeciwdziała rozwojowi konkurencji. W świetle powołanego przepisu podmiotowi dominującemu nie wolno utrudniać innym podmiotom działalności gospodarczej, jak również bez uzasadnionego powodu różnie je traktować"³⁸⁵.

3. Aby można było uznać, iż dominujący przedsiębiorca dopuścił się praktyki wyspecyfikowanej w art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k., muszą zostać kumulatywnie spełnione trzy następujące przesłanki. Po pierwsze, dominujący przedsiębiorca zawiera ze swoimi kontrahentami (osobami trzecimi) umowy, które z określonych punktów widzenia są "podobne". Po drugie, warunki stosowane przez dominanta w tych podobnych umowach są "niejednolite" bądź "uciążliwe". Po trzecie wreszcie, wskutek omawianych działań dominanta jego kontrahentom zostają stworzone "zróżnicowane warunki konkurowania".

4. W bardzo podobny do art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. sposób sformułowany został art. 102 lit. c) TFUE. Ten ostatni przepis stanowi, że jedną z praktyk polegających na nadużywaniu pozycji dominującej jest praktyka polegająca na "stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji". Również i ten przepis wymaga więc spełnienia trzech - niemalże identycznych jak omawiany przepis polskiej ustawy - przesłanek, a mianowicie: 1) istnienia świadczeń "równoważnych", 2) stosowania przez dominanta względem tych świadczeń "nierównych" warunków oraz 3) stworzenia przez to partnerom handlowym "niekorzystnych [a w istocie nierównych - przyp. M. Sz.] warunków konkurencji". uwagi ze względu na wskazane podobieństwo pomiędzy obydwoma przepisami, przy omawianiu art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. zasadne będzie odwoływanie się do judykatury oraz piśmiennictwa powstałych na gruncie art. 102 lit. c) TFUE.

5. Zastosowanie art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. jest w pierwszym rzędzie warunkowane stwierdzeniem tego, że dominujący przedsiębiorca zawiera ze swoimi kontrahentami umowy cechujące się określonym "podobieństwem". Podobieństwo zawieranych umów nie oznacza przy tym ich identyczności, lecz jedynie zbliżoną (i porównywalną) charakterystykę treściową towarów (świadczeń) będących przedmiotem tychże umów oraz zbliżoną charakterystykę okoliczności towarzyszących ich zawieraniu i wykonywaniu. Podobieństwo to należy oceniać na podstawie obiektywnych czynników, odnoszących się np. do kosztów produkcji towarów (świadczeń) dostarczanych przez strony porównywanych umów, kosztów transportu tychże towarów oraz kosztów ich wprowadzenia na rynek (dystrybucji). Chodzi zatem zwłaszcza o takie czynniki, które bezpośrednio wpływają na cenę dostarczanych towarów (świadczeń). Uwzględnić należy też takie okoliczności, jak: jakość, skład, różnorodność towarów (świadczeń) dostarczanych w ramach porównywanych umów, czy wreszcie czas i szybkość ich dostarczania. Jeżeli towary (świadczenia) dostarczane przez poszczególne strony porównywanych umów są w różnych zawieranych przez dominującego przedsiębiorcę umowach - uwzględniając omawiane tutaj czynniki - dostatecznie podobne, to wówczas i warunki stosowane przez dominującego przedsiębiorcę nie mogą być w przypadku tych poszczególnych umów zróżnicowane, lecz muszą być w miarę tożsame, zwłaszcza jeśli chodzi o warunek w postaci ceny. Z kolei zróżnicowanie towarów (świadczeń) dostarczanych przez strony porównywanych umów jest w ramach art. 102 lit. c) TFUE (oraz w ramach omawianego art. 9 ust. 2 pkt 3 polskiej ustawy) jedną z najistotniejszych okoliczności usprawiedliwiających możliwość stosowania przez dominanta zróżnicowanych warunków, zwłaszcza zaś warunków cenowych³⁸⁶.

6. Należy podkreślić, że omawiana tutaj praktyka "stosowania w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji" może być przez dominującego przedsiębiorcę realizowana zarówno wówczas, gdy w ramach tychże "podobnych" umów jest on nabywcą pewnych - dostarczanych przez kontrahentów - towarów i płaci za te towary dostawcy określoną cenę, jak też wówczas, gdy w ramach zawieranych przez siebie "podobnych" umów jest on dostawcą określonych towarów i od swoich odbiorców otrzymuje za nie stosowne wynagrodzenie. W obu tych przypadkach świadczenia innej ze stron będą miarodajnym punktem odniesienia dla ustalenia tego, czy zawierane przez dominującego przedsiębiorcę umowy są w dostatecznym stopniu - z punktu widzenia omawianego przepisu - podobne. W pierwszym przypadku miarodajnym punktem odniesienia będą świadczenia (towary) dostarczane przez kontrahentów dominanta, ewaluowane w swoim całokształcie, tj. łącznie ze świadczeniami dodatkowymi i akcesoryjnymi, zwłaszcza pod kątem czynników cenotwórczych. To właśnie one muszą być dostatecznie podobne (jeśli nie identyczne), aby można było mówić o "podobieństwie" wchodzących w grę umów (implikującym zakaz stosowania zróżnicowanych warunków). Z kolei w drugim przypadku relewantnym punktem odniesienia będą towary (świadczenia) dostarczane przez dominującego przedsiębiorcę, również oceniane w swoim całokształcie. Dostateczne podobieństwo towarów (świadczeń) dostarczanych przez dominanta spowoduje, że podmiot ten nie będzie mógł stosować w przypadku tychże umów zróżnicowanych warunków, zwłaszcza cenowych³⁸⁷.

7. Jeżeli zawierane przez dominującego przedsiębiorcę umowy cechują się - biorąc pod uwagę omówione wyżej czynniki - dostatecznym podobieństwem, to wówczas dominant zobligowany jest do tego, by nie stosować w tych umowach takich warunków, które są uciążliwe lub niejednolite. Literalne brzmienie art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. prowokuje zatem prima facie do postawienia tezy, że "uciążliwość" lub "niejednolitość" stosowanych przez dominującego przedsiębiorcę warunków (w podobnych umowach) to dwie alternatywnie ujęte cechy tychże warunków, z których zaistnienie chociażby jednej (tzn. uciążliwości lub niejednolitości) sprawia, że spełniane są przesłanki zastosowania omawianego przepisu. Bliższe przyjrzenie się omawianemu przepisowi każe jednak odrzucić tego rodzaju interpretację. Należy bowiem zwrócić uwagę na fakt, że art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. mówi o stosowaniu przez dominującego przedsiębiorcę takich warunków, które stwarzają kontrahentom dominanta "zróżnicowane warunki konkurencji". Zróżnicowane warunki konkurencji jako efekt działań (praktyk) dominującego przedsiębiorcy mogą zaś powstać jedynie wtedy, gdy stosowane przez tegoż przedsiębiorcę w zawieranych przez siebie podobnych umowach warunki będą dla poszczególnych kontrahentów zróżnicowane, a więc niejednolite. W rezultacie, zawarty w omawianym przepisie zakaz aktualizuje się jedynie wtedy, gdy dominujący przedsiębiorca w zawieranych przez siebie z osobami trzecimi umowach stosuje takie warunki, które są "niejednolite" i gdy wskutek stosowania tych niejednolitych warunków wspomnianym osobom trzecim stworzone zostają zróżnicowane warunki konkurowania. Gdyby bowiem stosowane przez dominanta warunki były "jednolite", to wówczas nie stwarzałyby one kontrahentom zróżnicowanych warunków konkurowania i nie spełniałyby tym samym wszystkich konstytutywnych przesłanek zastosowania omawianego przepisu³⁸⁸. Owe "niejednolite" warunki mogą być równocześnie dla poszczególnych kontrahentów (osób trzecich) warunkami "uciążliwymi" i - patrząc na to z punktu widzenia ekonomicznych interesów tychże kontrahentów - w zdecydowanej większości przypadków rzeczywiście będą one uciążliwe, tj. odczuwane przez wzmiankowanych kontrahentów jako znacząca niedogodność, wpływająca negatywnie na ich sferę ekonomiczną. Niemniej jednak z formalnego punktu widzenia warunki te bynajmniej nie muszą być uciążliwe i w pełni wystarczy, gdy są one niejednolite. Tego rodzaju interpretacja wynika zresztą z literalnego brzmienia europejskiego odpowiednika art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k., czyli z art. 102 lit. c) TFUE. Jest zaś rzeczą pożądaną, aby wykładnia art. 9 ust. 2 pkt 3 polskiej ustawy poszła dokładnie w tym samym kierunku, który został wskazany przez prawodawcę unijnego.

8. Stosowanie przez przedsiębiorcę w zawieranych przez siebie podobnych umowach zróżnicowanych warunków (stwarzających kontrahentom zróżnicowane warunki konkurowania) jest przejawem dopuszczania się przez tegoż przedsiębiorcę praktyk dyskryminujących. Określony przedsiębiorca w zasadzie jedynie wtedy ma możliwość stosowania tego rodzaju dyskryminacji, gdy spełnione są trzy następujące przesłanki. Po pierwsze, przedsiębiorca ten musi mieć dostatecznie dużą siłę rynkową, najlepiej równoważną dominacji. Przedsiębiorcy nie są bowiem w stanie dyskryminować swoich kontrahentów na rynku konkurencyjnym, gdyż wówczas kontrahenci ci mają możliwość wyboru innych jeszcze przedsiębiorców jako swoich partnerów handlowych. Po drugie, muszą istnieć różne grupy kontrahentów (klientów), które wykazują się zróżnicowaną elastycznością popytu (i są w związku z tym gotowe do nabywania tych samych produktów po różnej cenie). Po trzecie wreszcie, nie jest możliwe przenikanie kontrahentów z jednej grupy do drugiej³⁸⁹.

9. Stosowane przez dominującego przedsiębiorcę w zawieranych przez siebie podobnych umowach niejednolite warunki mogą mieć - w ujęciu modelowym - charakter cenowy lub też niecenowy. Warunki o charakterze cenowym odnoszą się do stosowanych przez dominanta cen (rzecz jasna cen szeroko rozumianych - zob. art. 4 pkt 8 u.o.k. i k.) i to właśnie one są w praktyce najczęściej kwestionowane jako naruszające zawarty w omawianym przepisie zakaz. Jeżeli dostarczane towary będące przedmiotem świadczeń w zawieranych przez dominanta umowach są w dostatecznym stopniu podobne, to wówczas stosowanie przez dominanta zróżnicowanych cen stanowi przejaw nadużycia przez niego pozycji dominującej i jedynie przekonujące gospodarcze (ekonomiczne) powody są w stanie usprawiedliwić fakt dopuszczania się przez niego omawianych dyskryminujących praktyk cenowych. Tego rodzaju powodem może być chociażby zróżnicowany poziom konkurencji panujący na poszczególnych rynkach (lub w segmentach danego runku), gdzie są zawierane (z udziałem dominanta) omawiane tutaj podobne umowy³⁹⁰. Alternatywnie można by też uznać, iż owe odmienne warunki konkurowania na poszczególnych rynkach sprawiają, że zawierane przez dominującego przedsiębiorcę umowy nie są w dostatecznym stopniu podobne, a więc nie spełniają wszystkich przesłanek zastosowania omawianego przepisu.

10. Stosowanie przez dominującego przedsiębiorcę dyskryminujących praktyk cenowych może polegać nie tylko na pobieraniu od kontrahentów (w podobnych umowach) zróżnicowanych cen (tj. cen o różnej wysokości), ale także na przyznawaniu poszczególnym kontrahentom (w podobnych umowach) określonych rabatów. Rabaty o tyle stanowią przykład praktyk dyskryminujących, o ile w zawieranych przez siebie podobnych umowach dominujący przedsiębiorca w odniesieniu do niektórych kontrahentów stosuje określone zniżki czy też potrącenia (odliczenia), skutkujące tym, iż kontrahenci ci płacą w rezultacie niższą cenę niż pozostali.

Rabaty przyznawane przez dominującego przedsiębiorcę bynajmniej nie zawsze stanowią przejaw nadużycia przez niego pozycji dominującej. Bardzo często są one bowiem wyrazem normalnej i zdrowej konkurencji cenowej, o ile znajdują dostateczne usprawiedliwienie ekonomiczne i nie mają charakteru dyskryminującego. W tym kontekście należałoby zwłaszcza wspomnieć o rabatach przyznawanych przez dominującego przedsiębiorcę w zamian za nabywanie od niego większych ilości pewnych produktów, wskutek czego po stronie dominanta powstają określone oszczędności w zakresie kosztów. Jeżeli dla dominanta dostarczanie większych ilości określonych towarów jest bardziej efektywne kosztowo, to wówczas przyznawanie rabatów kontrahentom nabywającym te większe ilości w żadnym razie nie stanowi zakazanej przez art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. dyskryminacji cenowej, jako że umowy zawierane z odbiorcami, którzy nabywają znaczniejsze ilości pewnych towarów i którzy uzyskują w związku z tym określone rabaty w żadnym razie nie są podobne do umów zawieranych z tymi kontrahentami, którzy nabywają mniejsze ilości analogicznych towarów. Ważne jest jedynie to, by tego rodzaju rabaty były powszechnie i dla wszystkich dostępne, a więc by ich stosowanie opierało się na obiektywnie określonych kryteriach rządzących ich przyznawaniem³⁹¹.

Jeżeli chodzi natomiast o rabaty, które naruszają omawiany przepis, to w tym kontekście należałoby przede wszystkim wspomnieć o rabatach przyznawanych jedynie niektórym kontrahentom, i to bynajmniej nie z uwagi na poczynione przez dominanta oszczędności kosztowe, lecz raczej ze względu na to, że niektórzy kontrahenci nie są skłonni do płacenia zwykłej ceny (tj. bez rabatu) i mają przy tym większe możliwości zmiany dostawcy (tj. przerzucenia się na innych dostawców). Dominujący przedsiębiorca, który tym ostatnim kontrahentom przyznaje pewne rabaty, natomiast odmawia ich pozostałym kontrahentom (z którymi wprawdzie zawiera umowy podobne, ale którzy mają mniejsze możliwości zmiany dostawcy), dopuszcza się zakazanej przez art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy dyskryminacji cenowej, stosując w zawieranych przez siebie podobnych umowach zróżnicowane warunki cenowe³⁹².

Podobnie należałoby ocenić postępowanie dominującego przedsiębiorcy, który decyduje się przyznać rabaty tym kontrahentom, którzy nabywają od niego znaczne ilości określonych towarów (co samo w sobie nie jest jeszcze nadużyciem z uwagi na występowanie wspomnianych wyżej oszczędności kosztowych), przy czym ów system rabatowy czyni dostępnym jedynie w odniesieniu do wybranych kontrahentów, z wyłączeniem pozostałych. Także i w tym przypadku mamy do czynienia z bezpośrednio dyskryminującą praktyką cenową.

Należy podkreślić, że omawiane tutaj przypadki przyznawania rabatów w sposób bezpośrednio dyskryminujący są praktykami o charakterze eksploatacyjnym, jako że w wyniku ich stosowania dominujący przedsiębiorca wyzyskuje niektórych kontrahentów (niebędących przy tym jego konkurentami) i osiąga ich kosztem niesłuszne korzyści³⁹³. Kontrahenci ci zostają przy tym postawieni w gorszej sytuacji konkurencyjnej od tych kontrahentów, którzy mają możliwość otrzymania rabatu.

Przejawem zakazanej przez art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. praktyki jest również stosowanie przez dominującego przedsiębiorcę rabatów lojalnościowych (loyalty rebates), a więc przyznawanych jedynie tym kontrahentom, którzy decydują się kontraktować wyłącznie z dominantem i nie wchodzą już w żadne handlowe relacje z innymi dostawcami (względnie też nawet wyraźnie zobowiązują się do niezawierania umów z innymi dostawcami). Jeżeli w takiej sytuacji dominujący przedsiębiorca odmawia przyznania rabatów pozostałym kontrahentom, którzy nabywają te same ilości towarów co ci pierwsi, lecz którzy wchodzą w relacje handlowe z innymi jeszcze dostawcami, to wówczas stosuje on zróżnicowane warunki umów w podobnych umowach i nadużywa swojej dominującej pozycji³⁹⁴. Zwraca przy tym uwagę fakt, że tego rodzaju praktyka, posiadając niewątpliwie pewien wymiar eksploatacyjny (względem dyskryminowanych kontrahentów), ma przede wszystkim charakter wykluczający, jako że powoduje ona trwałe związanie z dominantem określonych kontrahentów, którzy zobowiązują się nie kontraktować z innymi dostawcami (i są w zamian za rabaty lojalni tylko względem niego), co z kolei sprawia, że konkurencyjni dostawcy (także ci potencjalni) mają znacząco utrudnione warunki konkurowania i zostają w istocie wykluczeni z rynku. Jeżeli wykluczenie to będzie miało charakter zniekształcający rynek (w rozumieniu przyjętym we wcześniejszych rozważaniach), to wówczas stosowanie rabatów lojalnościowych zostanie uznane za nadużycie pozycji dominującej.

Kwalifikacji rabatów lojalnościowych jako przejawu zakazanego nadużycia pozycji dominującej nie jest w stanie zmienić fakt stosowania przez dominującego przedsiębiorcę tzw. klauzuli angielskiej. Na mocy tego rodzaju klauzuli kontrahentowi dominującego przedsiębiorcy, związanemu z tym ostatnim systemem rabatów lojalnościowych, zostaje przyznane prawo do tego, aby w sytuacji, gdy otrzyma korzystniejszą ofertę cenową od konkurenta dominanta, występował do tegoż dominanta (jako do swojego podstawowego dostawcy) o dostosowanie ceny do wzmiankowanej wyżej korzystniejszej oferty. Jeżeli przy tym dominujący dostawca nie zdecyduje się dostosować swojej ceny do korzystniejszej oferty złożonej danemu kontrahentowi przez konkurenta, to wówczas kontrahent ten ma pełne prawo do tego, aby zawrzeć umowę ze wspomnianym konkurentem na korzystniejszych dla siebie warunkach, i to bez utraty tych wszystkich rabatów lojalnościowych, które zostały wcześniej uzgodnione pomiędzy tym kontrahentem a dominującym przedsiębiorcą z tytułu już zrealizowanych lub też mających być w przyszłości realizowanymi dostaw. Klauzula angielska dlatego nie sanuje faktu stosowania przez dominującego przedsiębiorcę rabatów lojalnościowych, gdyż nie znosi ona powodowanej przez te rabaty dyskryminacji, a ponadto umożliwia dominującemu przedsiębiorcy zdobywanie informacji o polityce cenowej realizowanej przez jego konkurentów³⁹⁵.

Innym przykładem zakazanych przez art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. praktyk jest stosowanie tzw. rabatów celowych (target rebates). Ta dyskryminująca praktyka cenowa polega na tym, że dominujący przedsiębiorca przyznaje stosowne rabaty jedynie tym kontrahentom, którzy w określonym czasie nabyli od niego odpowiednio dużą (wskazaną konkretnie przez dominanta) ilość towarów, o ile można w sposób rozsądny przyjąć, że tego rodzaju rabaty zachęcają kontrahentów do nabywania dużych ilości towarów właśnie od tego dominującego przedsiębiorcy i zmniejszają tym samym zainteresowanie kontrahentów znajdowaniem innych źródeł dostaw. Rabaty celowe należy przy tym ściśle odróżniać od zwykłych rabatów za nabywanie od dostawcy większych ilości towarów, uzasadnionych określonymi oszczędnościami powstającymi u tego dostawcy. Rabaty celowe nie nawiązują do ewentualnych efektywnościowych korzyści osiąganych w danym przypadku przez dominanta, lecz są ukierunkowane na to, by zachęcić kontrahentów do nabywania określonych towarów jedynie u dominanta. Chodzi przy tym o związanie ze sobą danego kontrahenta i zniechęcenie go do poszukiwania alternatywnych źródeł dostaw, co z kolei może zamknąć alternatywnym dostawcom dostęp do danego rynku³⁹⁶. To, czy stosowany przez dominującego przedsiębiorcę system rabatów celowych będzie w stanie wywołać na danym rynku - chociażby w sposób prawdopodobny - antykonkurencyjny efekt wykluczenia w postaci zamknięcia alternatywnym dostawcom dostępu do tegoż rynku, zależy w istocie od bardzo wielu czynników, w tym zwłaszcza od przyjętej przez dominanta długości czasokresu, w którym kontrahent musi nabyć określoną ilość towarów, aby uzyskać rabat. Im ten okres jest dłuższy, tym bardziej jest prawdopodobne, że dominujący przedsiębiorca zwiąże ze sobą kontrahenta, który w czasie trwania wspomnianego wyżej okresu czasowego nie będzie przecież chciał utracić możliwości uzyskania rabatu. To związanie kontrahenta w oczywisty sposób ograniczy jego swobodę w wyborze źródeł dostaw³⁹⁷.

11. Jeżeli chodzi o orzecznictwo polskich organów antymonopolowych na tle stosowania omawianego art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k., to w tym zakresie warto byłoby wskazać zwłaszcza na wyrok SOKiK z dnia 16 października 2003 r. W sprawie tej sąd oceniał działania gminy, która będąc zarządcą wszystkich dróg na swoim obszarze i zajmując pozycję dominującą na rynku udostępniania części pasa drogowego, w tym też przystanków komunikacji miejskiej (których była jedynym właścicielem), pozwoliła niektórym przedsiębiorcom zajmującym się przewozem osób w komunikacji miejskiej nieodpłatnie korzystać z jej przystanków, przy równoczesnym zobowiązaniu innych przedsiębiorców do ponoszenia znaczących opłat z tego tytułu. Zdaniem SOKiK, swoim zachowaniem gmina naruszyła art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy z 2000 r. (odpowiednik obecnego art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k.), jako że w umowach zawieranych z przedsiębiorcami korzystającymi z przystanków miejskiej komunikacji autobusowej stosowała zróżnicowane i niejednolite warunki, które były uciążliwe tylko dla jednej grupy przedsiębiorców. W ten sposób gmina stworzyła wspomnianym przedsiębiorcom zróżnicowane warunki konkurowania na rynku. Zróżnicowanie to, zdaniem SOKiK, może doprowadzić w przyszłości do wyeliminowania z rynku części przedsiębiorców, a mianowicie tych, którzy zobowiązani zostali do ponoszenia opłat z tytułu korzystania z przystanków, ponieważ ma to bezpośredni wpływ na wysokość ponoszonych przez nich kosztów działalności przewozowej, jak również na wysokość cen biletów. Tymczasem cena biletu jest podstawowym elementem, za pomocą którego przedsiębiorcy konkurują ze sobą na rynku³⁹⁸. Jak z powyższego wynika, SOKiK położył w swoim wyroku nacisk na wykluczający charakter wyspecyfikowanej w omawianym przepisie praktyki.

Niejednolitym oraz uciążliwym warunkiem umownym, stosowanym przez dominujące na rynku przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne była również klauzula ustalająca dla jednego z kontrahentów (a konkretnie dla spółdzielni mieszkaniowej) dobowy limit ilości odprowadzanych ścieków. Klauzula ta powodowała, że za ścieki dostarczane w ramach limitu pobierana była od tego kontrahenta zwykła opłata, taka sama jak od innych kontrahentów związanych z tym przedsiębiorstwem podobnymi umowami, natomiast za ścieki dostarczane ponad limit opłata była dwukrotnie wyższa. Sąd Antymonopolowy zauważył, że ograniczenie ilości przyjmowanych ścieków dotyczyło tylko jednego kontrahenta, a już nie innych związanych z przedsiębiorstwem wodno-kanalizacyjnym podobnymi umowami. Była to zatem praktyka dyskryminująca. Nie była ona przy tym uzasadniona żadnymi względami techniczno-organizacyjnymi lub ekonomicznymi. Przedsiębiorstwo przyjmowało bowiem w całości ścieki odprowadzane przez dyskryminowanego kontrahenta, co świadczyło o tym, iż istniała możliwość ich przyjmowania³⁹⁹.

W świetle orzecznictwa antymonopolowego, za przejaw praktyk zakazanych przez omawiany przepis należałoby również uznać stosowanie przez spółkę zajmującą się wydawaniem i dystrybucją prasy wyższych marż dla tych przedsiębiorców, którzy nie są związani z tą spółką stosunkiem najmu (a niższych marż dla tych, którzy są związani takim stosunkiem)⁴⁰⁰, a także organizowanie przez dominującego na danym rynku producenta sieci sprzedaży hurtowej i detalicznej w ramach umowy franchisingu, niedostępnej jednakże na równych prawach dla wszystkich przedsiębiorców⁴⁰¹.

Sąd Antymonopolowy nie dopatrzył się natomiast przejawu dyskryminacji w działaniach podejmowanych przez dominujące przedsiębiorstwo energetyczne, które od wszystkich odbiorców pobierało opłaty w takiej samej wysokości, wynikającej z ilości pobranej energii według stawki taryfowej, i nie zwiększyło tych opłat w odniesieniu do odbiorcy, który w przeciwieństwie do pozostałych odbiorców nie uczestniczył w kosztach rozbudowy sieci elektroenergetycznej. Sąd uznał, że umowa o przyłączenie do sieci, w ramach której większość odbiorców została zobowiązana do ponoszenia kosztów rozbudowy sieci danego przedsiębiorstwa energetycznego, jest umową całkowicie odrębną od umowy dostawy energii elektrycznej i fakt, że określony odbiorca niezasadnie poniósł (w ramach umowy o przyłączenie) koszty rozbudowy sieci nie oznacza bynajmniej, że ma on prawo żądania niższej ceny za dostarczaną mu energię. Dlatego też nie jest on bynajmniej dyskryminowany względem tych odbiorców energii, którzy płacą za nią taką samą cenę, a nie uczestniczyli w kosztach rozbudowy sieci⁴⁰².

4.4. Wymuszanie transakcji wiązanych

1. Kolejna z wyspecyfikowanych wyraźnie w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. praktyk polega na stosowaniu przez dominującego przedsiębiorcę tzw. transakcji wiązanych, czyli na "uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy" (pkt 4). Tego rodzaju praktyka niewątpliwie zawsze ma charakter eksploatacyjny, przy czym nierzadko przybiera też równocześnie charakter antykonkurencyjny (wykluczający). Eksploatacyjny charakter wymienionej praktyki uwidacznia się przez to, że kontrahent dominanta, chcąc zawrzeć z tym ostatnim pożądaną przez siebie (służącą zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb) umowę zostaje przez tegoż przedsiębiorcę zmuszony bądź to do przyjęcia określonego świadczenia, które nie jest mu potrzebne (i które nie służy zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb), bądź też do spełnienia pewnego świadczenia dodatkowego, które stanowi dla zobowiązanego do tego kontrahenta niepożądany ciężar ekonomiczny i wykracza poza to, kontrahent ten powinien w normalnym toku rzeczy świadczyć w zamian za zawarcie pożądanej przez siebie umowy. W rezultacie, w wyniku zawarcia transakcji wiązanej dominujący przedsiębiorca osiąga kosztem swojego kontrahenta określone (niesłuszne) ekonomiczne korzyści.

Transakcje wiązane mogą też przybierać, jak już wspomniano, charakter antykonkurencyjny (wykluczający). Będzie tak mianowicie wówczas, gdy kontrahent dominującego przedsiębiorcy, w zamian za zawarcie z tym ostatnim pożądanej przez siebie umowy, zostanie zmuszony do nabycia towaru (świadczenia), który nie wykazując rzeczowego lub zwyczajowego związku z przedmiotem tej pierwszej umowy, stanowi przedmiot odrębnego rynku właściwego i jest komercjalizowany (sprzedawany) również przez innych, konkurencyjnych względem dominanta przedsiębiorców. Jeżeli dominujący przedsiębiorca wymusza na swoich kontrahentach nabywanie określonych - stanowiących przedmiot odrębnego rynku właściwego - towarów, to zmniejsza tym samym możliwości konkurencyjne swoich konkurentów, których udział w rynku w oczywisty sposób ulega wówczas redukcji (na korzyść dominującego przedsiębiorcy). W przypadku gdy tego rodzaju wykluczenie konkurentów będzie miało charakter zniekształcający rynek (tj. obniżający na nim efektywność ekonomiczną), transakcja wiązana powinna zostać uznana za zakazane przez omawiany przepis nadużycie pozycji dominującej (o charakterze antykonkurencyjnym).

Podmiotem, który zostaje przez dominującego przedsiębiorcę zmuszony do zawarcia z nim transakcji wiązanej, może być zarówno przedsiębiorca (tj. podmiot prowadzący działalność gospodarczą i wchodzący w relacje konkurencyjne), jak też konsument. Jeżeli owym poszkodowanym kontrahentem będzie przedsiębiorca będący w danym przypadku konkurentem dominanta, to wówczas istnieje zdecydowanie większe prawdopodobieństwo, że transakcja wiązana zostanie uznana za mającą charakter antykonkurencyjny (z uwagi na dużą możliwość wykluczenia poszkodowanego transakcją wiązaną konkurenta z rynku).

Niemające rzeczowego lub zwyczajowego związku z przedmiotem umowy inne świadczenie, którego "spełnienie" zostaje na kontrahencie przez dominującego przedsiębiorcę wymuszone, może zostać przez wspomnianego kontrahenta spełnione zarówno na rzecz samego dominującego przedsiębiorcy, jak też na rzecz osoby trzeciej, np. na rzecz osoby, którą wiążą z dominantem określone więzy kapitałowe lub gospodarcze. Z punktu widzenia przesłanek zastosowania omawianego przepisu kwestia ta nie ma bynajmniej żadnego znaczenia⁴⁰³. Nie ma również znaczenia, od kogo kontrahent dominującego przedsiębiorcy będzie musiał "przyjąć" świadczenie niezwiązane z zasadniczą umową, aby mogło dojść do zawarcia z dominantem wspomnianej umowy głównej. Można sobie bowiem wyobrazić sytuację, w której dominujący przedsiębiorca uzależnia zawarcie z kontrahentem określonej umowy od przyjęcia przez tego ostatniego pewnego świadczenia, niezwiązanego rzeczowo i zwyczajowo z przedmiotem zasadniczej umowy, przy czym to świadczenie związane kontrahent musi przyjąć nie bezpośrednio od dominanta, lecz od innego przedsiębiorcy, zazwyczaj powiązanego w określony sposób (kapitałowo lub gospodarczo) z dominantem. W takim przypadku kontrahent zostaje w istocie zmuszony przez dominanta do zawarcia z tym innym przedsiębiorcą określonej umowy, zbędnej z punktu widzenia jego interesów ekonomicznych.

2. Fakt uzależnienia zawarcia przez dominującego przedsiębiorcę umowy od spełnienia lub przyjęcia przez kontrahenta zupełnie innego - niezwiązanego z tą pierwszą umową - świadczenia bynajmniej nie musi zostać wyraźnie określony (wyspecyfikowany) w piśmie dokumentującym zawarcie tej pierwszej umowy, jako jej warunek w znaczeniu prawnym (np. jako warunek zawieszający w rozumieniu art. 89 k.c.). Równie dobrze bowiem może być tak, że owo uzależnienie (związanie) będzie przez dominanta traktowane jako pewna faktyczna przesłanka zawarcia wchodzącej w grę umowy (faktyczna przesłanka wywarcia przez umowę zamierzonych przez strony skutków prawnych), nieznajdująca swojego wyrazu w piśmie dokumentującym treść zawieranego kontraktu. Należy przy tym uznać, że z punktu widzenia przesłanek zastosowania omawianego przepisu nie ma bynajmniej znaczenia fakt, czy do zawarcia danej umowy (w sytuacji gdy kontrahent dominanta zgodził się na transakcje wiązaną) rzeczywiście doszło. Dany przedsiębiorca nadużywa bowiem swojej pozycji dominującej (w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k. i k.) również wówczas, gdy jedynie proponuje (i oferuje) w ramach swoich relacji handlowych zawieranie transakcji wiązanych, nawet jeżeli do faktycznego zawarcia z kontrahentami tych transakcji nie dojdzie (np. wskutek braku zgody ze strony tych ostatnich), aczkolwiek na gruncie art. 102 lit. d) TFUE, który jest odpowiednikiem art. 9 ust. 2 pkt 4 polskiej ustawy, wypowiedziany został pogląd, że przesłanką omawianej praktyki jest skuteczne zawarcie umowy, zaś bez zawarcia przez dominanta z kontrahentem umowy zawierającej obowiązek świadczenia dodatkowego nie można mówić o bycie transakcji wiązanej. Nie ma natomiast w tym kontekście żadnego znaczenia to, czy doszło już pomiędzy stronami do wzajemnej wymiany świadczeń⁴⁰⁴. Nie wydaje się wszakże, by zawarcie pomiędzy stronami skutecznej umowy rzeczywiście było niezbędną przesłanką omawianej praktyki, także na gruncie art. 102 lit. d) TFUE.

3. W orzecznictwie SAM pojawiła się swego czasu teza, że nawet jeżeli dominujący przedsiębiorca uzależnia zawarcie określonej umowy głównej od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę świadczenia niezwiązanego zupełnie z przedmiotem tej pierwszej umowy, to takie działanie bynajmniej nie zawsze stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej. Nie będzie tak mianowicie wówczas, gdy warunki proponowane w danym przypadku kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę są mimo wszystko (tj. mimo narzucenia transakcji wiązanej) korzystniejsze niż oferty innych przedsiębiorców. W takiej bowiem sytuacji, jak uznał SAM, nie mamy do czynienia z godzeniem w interesy kontrahenta. Zdaniem SAM: "Trudno (...) byłoby znaleźć argumenty, aby na podstawie (...) ustawy antymonopolowej karać podmiot gospodarczy za to, że jego oferta finansowa w ostatecznym rachunku jest dla kontrahenta korzystniejsza niż oferty [jego] konkurentów"⁴⁰⁵.

Nie wydaje się jednak, aby powyższa teza była trafna. Należy bowiem zwrócić uwagę na fakt, że zakazując dominującym przedsiębiorcom stosowania transakcji wiązanych, ustawodawca bynajmniej nie uzależnił mocy tego zakazu od uprzedniego dokonania porównania proponowanych przez dominującego warunków umowy (tj. korzystności tych warunków) z warunkami stosowanymi przez konkurentów dominanta. Zakazane jest już bowiem samo stosowanie (i oferowanie) transakcji wiązanych, bez względu na to, że w ostatecznym rozrachunku warunki zaproponowane przez dominującego przedsiębiorcę mogą się okazać dla kontrahenta korzystniejsze niż warunki oferowane przez konkurentów dominanta. Gdyby kontrahent dominanta nie padł ofiarą transakcji wiązanej, to wówczas niezwiązane z przedmiotem głównej umowy świadczenie, które musi on spełnić lub też przyjąć w sposób określony przez dominanta, albo w ogóle nie zostałoby przez niego spełnione lub przyjęte, albo też zostałoby przez niego przyjęte lub spełnione w sposób swobodnie przez niego samego wybrany i określony (np. kontrahent przyjąłby wówczas takie świadczenie od zupełnie innego przedsiębiorcy, z którym zawarłby w związku z tym stosowną umowę). W rezultacie należy przyjąć, że transakcje wiązane są przez ustawę antymonopolową zakazane, dlatego że naruszają swobodę osoby będącej kontrahentem dominującego przedsiębiorcy w zakresie decydowania, czy i z kim zawrze ona określoną umowę, a ponadto w wielu przypadkach wywołują skutek w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia konkurentów dominanta z rynku. Motywem omawianego zakazu nie jest zaś to, że warunki proponowane przez dominującego przedsiębiorcę, zawierające wymóg dokonania transakcji wiązanej, są w sensie ekonomicznym mniej korzystne dla kontrahenta niż oferty konkurentów dominanta. Z punktu widzenia przesłanek zastosowania omawianego przepisu kwestia owej korzystności nie ma bowiem żadnego znaczenia.

4. Cechą konstytutywną praktyki wyspecyfikowanej w art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k. i k. jest to, że świadczenie, którego przyjęcie lub spełnienie zostaje przez dominującego przedsiębiorcę na kontrahencie, jako warunek zawarcia umowy głównej, wymuszone, nie posiada "rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy" (tj. z przedmiotem umowy głównej). Użyte przez ustawodawcę określenie "przedmiot umowy" nie jest do końca jednoznaczne, jako że z techniczno-prawnego punktu widzenia przedmiotem każdej umowy - a właściwie przedmiotem stosunku zobowiązaniowego kreowanego każdorazową umową - są zawsze określone świadczenia, a więc zachowania stron danej umowy, wynikające z jej treści i polegające na zaspokojeniu godnego ochrony interesu drugiej strony umowy⁴⁰⁶. W takim układzie "przedmiotem umowy" są zawsze świadczenia (zachowania) obu stron danej umowy. Gdyby zatem tę część omawianego przepisu interpretować literalnie, to wynikałoby z tego, że świadczenie, którego przyjęcie lub spełnienie zostaje na kontrahencie przez dominującego przedsiębiorcę wymuszone, nie może wykazywać rzeczowego ani zwyczajowego związku ze świadczeniami obu stron umowy głównej, tj. zarówno ze świadczeniem dominanta, jak też ze świadczeniem kontrahenta dominanta (i dopiero wówczas dana transakcja jest transakcją wiązaną w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k. i k.).

Jednakże powyższa (stricte literalna) interpretacja byłaby za daleko idąca i niepotrzebnie utrudniałaby ona kwalifikowanie określonych praktyk jako transakcji wiązanych. Dlatego też należałoby przyjąć, że jeżeli kontrahent dominującego przedsiębiorcy jest nabywcą określonego "towaru" dostarczanego przez dominanta (a z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia najczęściej), to wówczas "przedmiotem umowy" (jako punktem odniesienia dla stwierdzenia tego, czy świadczenie przyjęte lub spełnione przez kontrahenta dominanta wykazuje rzeczowy lub zwyczajowy związek z tym przedmiotem) jest świadczenie dominanta w postaci wspomnianego "towaru". Jeżeli natomiast to dominujący przedsiębiorca jest nabywcą określonego "towaru" dostarczanego przez kontrahenta, wówczas "przedmiotem umowy" w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k. i k. jest właśnie ów dostarczany przez kontrahenta "towar" i to z nim dodatkowe świadczenie (wymuszone przez dominującego przedsiębiorcę jako warunek zawarcia umowy głównej) musi wykazywać rzeczowy lub zwyczajowy związek, aby nie można było mówić o dokonaniu omawianej praktyki.

5. O "rzeczowym" (nazywanym też czasem "funkcjonalnym") związku pomiędzy przedmiotem umowy a świadczeniem dodatkowym (przyjmowanym lub spełnianym przez kontrahenta), którego istnienie wyklucza możliwość uznania, że mamy do czynienia z transakcją wiązaną, może świadczyć bardzo wiele różnych elementów (czynników). O związku takim można mówić m.in. wówczas, gdy uwzględniając istotę przedmiotu umowy (a konkretnie towaru dostarczanego przez dominanta) oraz świadczenia dodatkowego (przyjmowanego dodatkowo przez kontrahenta), a konkretnie ich konstrukcję, skład, trwałość, przeznaczenie, można zasadnie przyjąć, że świadczenie dodatkowe "gwarantuje prawidłową, zgodną z wolą i oczekiwaniami stron realizację zasadniczej umowy, przy zastosowaniu art. 65 § 2 k.c., zgodnie z którym w umowach należy badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, a nie opierać się na jej dosłownym brzmieniu"⁴⁰⁷.

Rzeczowy związek świadczenia dodatkowego przyjmowanego przez kontrahenta z przedmiotem umowy głównej istnieje też bez wątpienia wtedy, gdy świadczenie to jest konieczne ze względów bezpieczeństwa, a konkretnie - gdy ma zagwarantować bezpieczne (bez rozmaitych zagrożeń) funkcjonowanie towaru będącego przedmiotem umowy głównej. Chodzić tu może zwłaszcza o takie świadczenia dodatkowe, jak rozmaite przeglądy (konserwacje), czy też serwisy. Rzeczowy związek uzasadniają też różnego rodzaju obiektywne względy techniczne⁴⁰⁸.

Zdaniem SAM, o rzeczowym (funkcjonalnym) związku pomiędzy przedmiotem umowy (tu: towarem dostarczanym przez dominanta) a świadczeniem dodatkowym przyjmowanym przez kontrahenta można mówić wtedy, gdy łączne nabycie obu tych świadczeń przez kontrahenta przyczyni się do "zapewnienia prawidłowego przebiegu działalności gospodarczej"⁴⁰⁹ lub też do "właściwej realizacji umowy"⁴¹⁰. Są to oczywiście kryteria wartościujące i nieostre, ocena spełnienia których może niekiedy budzić uzasadnione wątpliwości. Należałoby przy tym przyjąć, że "prawidłowy przebieg działalności gospodarczej" oraz "właściwa realizacja umowy" mogą być rozumiane zarówno subiektywnie, czyli zgodnie z tym, co przyjmują w tej mierze same strony umowy, a konkretnie - zgodnie z tym, co przyjęły i ujawniły w momencie zawierania danej umowy, jak też obiektywnie, w nawiązaniu do wspomnianych wyżej względów technicznych czy też bezpieczeństwa.

Z wielu orzeczeń SAM i SOKiK wynika, że rzeczowy (czy też funkcjonalny) związek pomiędzy świadczeniem dodatkowym (spełnianym przez kontrahenta jako wymuszony przez dominanta warunek zawarcia umowy głównej) a przedmiotem umowy (którym był w tych przypadkach określony towar dostarczany przez dominującego przedsiębiorcę) występuje wówczas, gdy spełnienie przez kontrahenta wspomnianego świadczenia dodatkowego znajduje swoje uzasadnienie w treści relewantnych przepisów prawa cywilnego. Z kolei brak tego rodzaju normatywnego (np. wynikającego z przepisów kodeksu cywilnego) uzasadnienia świadczy o niewystępowaniu owego rzeczowego związku i pozwala na przyjęcie, że mamy do czynienia z transakcją wiązaną. I tak, w wyroku z dnia 28 lutego 1996 r. SAM uznał, że domaganie się przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, aby określony abonent uregulował dług poprzedniego abonenta (po którym przejął on abonament) w żadnym wypadku nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa cywilnego. Aby bowiem mogło dojść do przejęcia długu (czyli zaległego abonamentu) przez nowego abonenta, to pomijając sytuacje określone w przepisach szczególnych (np. w art. 526 k.c.), warunkiem skuteczności takiej czynności prawnej jest umowa zawarta na piśmie pod rygorem nieważności o przejęcie długu: między osobą trzecią za zgodą dłużnika lub między dłużnikiem a osobą trzecią za zgodą wierzyciela (art. 519 § 2 k.c. i art. 522 k.c.). Skoro zaś umowa taka nie została zawarta, to tym samym świadczenie dodatkowe spełniane przez abonenta (w postaci uregulowania długu poprzedniego abonenta) nie ma żadnych podstaw prawnych w przepisach prawa cywilnego i dlatego też nie wykazuje rzeczowego związku z przedmiotem umowy głównej, tj. ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Żądając takiego świadczenia dodatkowego w zamian za wykonywanie usług telekomunikacyjnych dominujący przedsiębiorca telekomunikacyjny nadużył swojej pozycji dominującej⁴¹¹.

Z kolei w wyroku z dnia 27 marca 1996 r. SAM stwierdził, że świadczenie w postaci obowiązku dokonania przez najemcę bezzwrotnej wpłaty określonej kwoty na tzw. infrastrukturę techniczną, z przeznaczeniem na finansowanie inwestycji i zadań własnych gminy, którego to świadczenia gmina - posiadająca pozycję dominującą na lokalnym rynku lokali użytkowych - domagała się od najemcy w zamian za oddanie mu lokalu użytkowego w najem, nie wykazuje funkcjonalnego (rzeczowego) związku z przedmiotem umowy najmu, jako że nie wynika ono z przepisów kodeksu cywilnego o umowie najmu. Zdaniem SAM, "Obowiązku dokonania takiej wpłaty nie przewidują przepisy regulujące problematykę najmu lokali (...). Sporna wpłata nie pozostaje w żadnym związku z umową najmu, której istotne warunki (tzw. essentialia negotii) określa art. 659 k.c. Zgodnie z tym przepisem, umową najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Tak więc, opłata czynszu za lokal jest podstawowym obowiązkiem najemcy, zaś każde inne żądanie, od spełnienia którego wynajmujący uzależnia zawarcie umowy najmu i które nie jest związane bezpośrednio z tą umową, jest bezprawne i ma przymusowy charakter. (...) Gmina wyzyskując swoją pozycję rynkową nie może niejako przy okazji zawierania innych umów, nakładać na kontrahentów obowiązku finansowania swojej infrastruktury, gdyż jest to obowiązek (...) sprzeczny z prawem"⁴¹².

Podobnie, zdaniem SAM, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach prawa cywilnego dotyczących umowy najmu obowiązek uregulowania przez najemcę czynszu najmu po poprzednim najemcy (jeżeli nie ma miejsca następstwo prawne po poprzednim najemcy) oraz obowiązek pokrycia kosztów ochrony lokalu za okres poprzedzający zawarcie umowy najmu⁴¹³. Tego rodzaju świadczenie dodatkowe najemcy nie jest zatem - jako niewynikające z przepisów prawa - rzeczowo związane z przedmiotem umowy głównej (tj. z przedmiotem umowy najmu) i jego domaganie się przez dominanta konstytuuje zakazaną przez omawiany przepis transakcję wiązaną.

Z kolei pełne uzasadnienie w świetle przepisów prawa cywilnego znajduje nakładany na mieszkańców osiedla przez spółdzielnię mieszkaniową - posiadającą pozycję dominującą na rynku dostarczania wody i odprowadzania ścieków - obowiązek, zgodnie z którym mieszkańcy ci są w zamian za zawarcie z nimi umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków zobowiązani do ponoszenia na rzecz spółdzielni opłat eksploatacyjnych przeznaczonych m.in. na utrzymanie niezbędnej infrastruktury technicznej, przy założeniu, że mieszkańcy ci są równocześnie, po przeniesieniu na nich własności domów, współwłaścicielami wszystkich urządzeń wodno-kanalizacyjnych. Zdaniem SOKiK, będąc współwłaścicielami położonych na terenie osiedla urządzeń wodno-kanalizacyjnych mieszkańcy tegoż osiedla są zgodnie z art. 200 k.c. zobowiązani do współdziałania w zarządzie rzeczą wspólną i już chociażby z tego względu mają obowiązek utrzymywać przedmiot współwłasności i ponosić koszty zarządu nim. Biorąc pod uwagę ten wynikający z przepisów prawa cywilnego obowiązek, nie można więc powiedzieć, by pobierane przez spółdzielnię opłaty eksploatacyjne nie miały rzeczowego związku z przedmiotem umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków⁴¹⁴.

W jednym ze swoich orzeczeń SAM wypowiedział pogląd, zgodnie z którym, jeżeli świadczenie jednej ze stron umowy jest wprawdzie wymuszone przez dominującego przedsiębiorcę, ale równocześnie jest ono odpowiednikiem świadczenia drugiej strony w świetle przepisów o wykonywaniu zobowiązań z umów wzajemnych (art. 487 k.c.), to nie może być ono uznane za niezwiązane z przedmiotem umowy⁴¹⁵. Teza powyższego wyroku nawiązuje do problematyki umów wzajemnych oraz do treści art. 487 § 2 k.c., stanowiącego, że "Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej". To, czy świadczenie jednej ze stron jest odpowiednikiem świadczenia drugiej zależy przy tym od indywidualnej i subiektywnej oceny poszczególnych stron umowy, a więc od tego, czy dana strona, zgodnie ze swoim subiektywnym przekonaniem, uznaje świadczenie partnera umowy za odpowiednik (równoważnik) swojego własnego świadczenia (i odwrotnie). Nie ma natomiast w tym kontekście większego znaczenia rzeczywista i obiektywna wartość świadczeń obydwu stron umowy⁴¹⁶. Z powyższego wynika, że jeżeli dominujący przedsiębiorca uzależnia zawarcie umowy od spełnienia przez kontrahenta określonego świadczenia (co oznacza, że w pewien sposób wymusza na kontrahencie spełnienie wspomnianego świadczenia), lecz równocześnie ów kontrahent w sensie subiektywnym uznaje dokonywane przez siebie świadczenie za odpowiednik (równoważnik) świadczenia dokonywanego przez dominującego przedsiębiorcę, to wówczas - z uwagi na fakt, że dana umowa ma charakter wzajemny w rozumieniu art. 487 § 2 k.c. - nie można powiedzieć, aby świadczenie kontrahenta (choćby dodatkowe i wymuszone) nie miało związku z przedmiotem umowy oraz by dana transakcja miała charakter wiązany w rozumieniu omawianego przepisu.

6. Zakazana przez art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k. i k. transakcja wiązana nie występuje również wtedy, gdy świadczenie dodatkowe, od którego przyjęcia lub spełnienia dominujący przedsiębiorca uzależnia zawarcie umowy, wykazuje "zwyczajowy" związek z przedmiotem umowy głównej. Związek zwyczajowy, w przeciwieństwie do związku rzeczowego (funkcjonalnego), jest zdecydowanie trudniejszy w identyfikacji. W tym bowiem przypadku trzeba uwzględniać - będące wyrazem stosownego doświadczenia społecznego - określone zwyczaje, a więc stałą praktykę stosowaną przez daną społeczność (zwyczaje krajowe, lokalne, branżowe), czy też inaczej mówiąc: jednakowe postępowanie w takich samych lub zbliżonych okolicznościach praktykowane przez daną społeczność⁴¹⁷. Jeżeli więc stałą praktyką stosowaną przez większość przedsiębiorców (działających w danej branży lub też na określonym terytorium) jest uzależnianie zawarcia określonego rodzaju umowy od przyjęcia lub spełnienia przez kontrahenta konkretnego świadczenia (a więc jeżeli w danej branży lub też na określonym terytorium wykształcił się i jest dość powszechnie praktykowany taki właśnie sposób postępowania), to wówczas należy przyjąć, iż świadczenie dodatkowe wykazuje "zwyczajowy" związek z przedmiotem umowy, co uniemożliwia uznanie takiej praktyki za zakazane nadużycie. Słuszne jest przy tym zastrzeżenie, iż owa stała praktyka nie może być zwyczajem ustanowionym przez samego dominującego przedsiębiorcę⁴¹⁸. Musi więc ona być praktykowana niezależnie od niego i być w pewnym sensie przez niego już zastana. W razie zaś wątpliwości co do tego, czy dane świadczenie dodatkowe, którego przyjęcia lub spełnienia domaga się dominujący przedsiębiorca w zamian za zawarcie umowy głównej wykazuje zwyczajowy związek z przedmiotem tej umowy, kwestię tę należałoby ustalać posługując się dostępnymi środkami dowodowymi, włączając w to opinie sporządzane przez biegłych⁴¹⁹.

4.5. Przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji

1. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k., jedną z zakazanych dominującym przedsiębiorcom praktyk jest praktyka polegająca na "przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji"⁴²⁰. Praktyka ta ma charakter typowo wykluczający i jest skierowana przeciwko podstawowemu dobru chronionemu przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów, jakim jest wolna konkurencja. Przyjmując, że definicję konkurencji, także na potrzeby omawianego art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k., należałoby budować z uwzględnieniem definicji konkurenta⁴²¹, można powiedzieć, iż przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji jest równoznaczne z podejmowaniem działań, które utrudniają, względnie też nawet całkowicie uniemożliwiają podjęcie lub rozwój działalności gospodarczej konkurentom dominującego przedsiębiorcy, a w konsekwencji prowadzą do (co najmniej prawdopodobnego) wykluczenia wspomnianych konkurentów z rynku. Wykluczenie to oznacza, iż aktualni bądź potencjalni konkurenci danego dominującego przedsiębiorcy zostają całkowicie lub częściowo pozbawieni zyskownego dostępu do danego rynku, a konkretnie zostają zniechęceni do dalszej agresywnej ekspansji na tym rynku, do wejścia na dany rynek lub też zostają zachęceni do zejścia z niego. Rzecz jasna, wykluczenie to, aby jego (chociażby prawdopodobne) zaistnienie mogło konstytuować omawianą tutaj praktykę, powinno mieć charakter antykonkurencyjny w tym sensie, że musi prowadzić do obniżenia efektywności ekonomicznej na określonym rynku, a więc w istocie do podwyższenia cen, spadku podaży, wzrostu kosztów prowadzonej działalności, zmniejszenia się tempa rozwoju (postępu) technicznego itp.

2. Chociaż omawiana praktyka ma przede wszystkim charakter wykluczający (antykonkurencyjny), to jednak często się zdarza, że przybiera ona równocześnie wymiar eksploatacyjny, a więc prowadzi do ekonomicznego wyzyskania kontrahentów przez dominujących przedsiębiorców i do osiągnięcia przez tych ostatnich niesłusznych korzyści kosztem partnerów rynkowych. Ponieważ jednak w hipotezie art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. brak jest wzmianki na temat eksploatacyjnego wymiaru wyspecyfikowanej tam praktyki, wykazanie zaistnienia skutków wykluczających jest w pełni wystarczającą przesłanką do stwierdzenia, że dany dominujący przedsiębiorca naruszył omawiany przepis. Ewentualne zaś wykazanie (dodatkowo) skutków eksploatacyjnych może prowadzić do podwyższenia nakładanej na danego przedsiębiorcę kary pieniężnej.

Przykładem praktyki z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. mającej równocześnie wymiar antykonkurencyjny oraz eksploatacyjny były działania spółki "Ruch" SA, która posiadając pozycję dominującą na rynku kolportażu prasy narzuciła w umowach najmu przedsiębiorcom prowadzącym kioski "Ruchu" warunek w postaci zaopatrywania się w prasę wyłącznie w spółce "Ruch". W opinii SAM, tego rodzaju praktyka, przeciwdziałająca ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, z jednej strony utrudniła wejście na rynek kolportażu prasy innym - zajmującym się analogiczną działalnością - przedsiębiorcom, z drugiej zaś strony ograniczyła samodzielność najemców mających status przedsiębiorców. W wyniku podjętej przez dominanta praktyki z rynku kolportażu prasy wykluczeni zostali inni przedsiębiorcy (aspekt wykluczający praktyki), zaś innym jeszcze przedsiębiorcom (najemcom), którym prawo przyznaje samodzielność występowania w obrocie narzucona została subordynacja (aspekt eksploatacyjny praktyki)⁴²².

3. Zakaz dokonywania praktyk przeciwdziałających ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji przywodzi na myśl wypracowaną w orzecznictwie sądów unijnych koncepcję specjalnej odpowiedzialności spoczywającej na przedsiębiorstwach posiadających pozycję dominującą na rynku. Koncepcja ta zakłada, że na przedsiębiorstwach posiadających pozycję dominującą spoczywa specjalna odpowiedzialność za to, by nie podejmować działań, które mogłyby osłabić prawdziwą i niezakłóconą konkurencję na rynku⁴²³. Ponosząc tę specjalną odpowiedzialność dominujące przedsiębiorstwo nie może podejmować żadnych działań, które mogłyby przeszkodzić w utrzymaniu lub rozwoju konkurencji wciąż jeszcze istniejącej na rynku, na którym, wskutek samej obecności dominującego przedsiębiorstwa, konkurencja jest osłabiona⁴²⁴. Specjalna odpowiedzialność spoczywająca na przedsiębiorstwach dominujących niedwuznacznie sugeruje, że na przedsiębiorstwach tych spoczywają pewne pozytywne obowiązki, przy czym nietrudno jest zrozumieć, dlaczego akurat dominanci zostają obciążeni tą odpowiedzialnością i związanymi z nią obowiązkami. Mianowicie, mają oni zdecydowanie większą niż inni przedsiębiorcy możliwość podejmowania działań wywierających szkodliwe skutki na rynku⁴²⁵. Pozycja rynkowa tych przedsiębiorców pozwala im na negatywne oddziaływanie na strukturę rynku oraz na warunki funkcjonowania jego uczestników i dlatego też ustawodawca zdecydował się u.o.k. i k.nałożyć na nich, poprzez art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. obowiązek niestwarzania barier dla rozwoju konkurencji⁴²⁶.

4. Przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji jest praktyką, która może być dokonywana przez dominujących przedsiębiorców zarówno poprzez działanie, jak też przez zaniechanie. Obie te formy zachowań, w zależności od okoliczności, w równym stopniu mogą powodować negatywne skutki w sferze konkurencji⁴²⁷. Stosunkowo najczęściej praktyka ta jest dokonywana poprzez określone aktywne działanie, np. poprzez przyznanie określonemu podmiotowi uprawnień do wyłącznego prowadzenia w danym obszarze działalności gospodarczej lub też poprzez utrudnianie życia innym podmiotom i eliminowanie ich w ten sposób z rynku. Zdarza się jednak, że z punktu widzenia art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. kwestionowaną formą zachowań dominantów może być ich zaniechanie. Przykładowo, jeżeli dominujący przedsiębiorca umożliwił określonemu podmiotowi wyłączne prowadzenie działalności gospodarczej na danym obszarze (działanie) i następnie nie podejmował żadnych kroków, aby tę sytuację - w interesie rozwoju konkurencji na danym rynku - zmienić, a więc by dopuścić tam również innych przedsiębiorców, to wówczas można mu zasadnie zarzucić, że dopuścił się analizowanej praktyki (także) poprzez zaniechanie.

Zidentyfikowanym w orzecznictwie przykładem praktyki z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. popełnionej przez zaniechanie było zachowanie przedsiębiorstwa PKS, które odmówiło konkurencyjnym przewoźnikom uzgodnienia w urzędowym rozkładzie jazdy świadczonych przez nich przewozów. Sąd Antymonopolowy przypomniał w swoim orzeczeniu, że tego rodzaju wzajemne uzgodnienie przez poszczególnych przewoźników swoich połączeń jest obowiązkiem ustawowym (wynikającym z przepisów ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. - Prawo przewozowe), mającym w swoim założeniu służyć interesom konsumentów, poprzez stwarzanie im korzystniejszych warunków zapewniających dogodne połączenia komunikacyjne. Zdaniem SAM, zachowanie będące praktyką ograniczającą konkurencję może przejawiać się zarówno jako działanie, jak też jako zaniechanie. Zarzucana PKS praktyka, polegająca na odmowie uzgodnienia w urzędowym rozkładzie jazdy przewozów świadczonych przez innych przewoźników, pozbawiająca tych przewoźników dotacji, a tym samym możliwości nawiązania skutecznej konkurencji, ma właśnie postać zaniechania. Sąd Antymonopolowy zaakcentował, że w następstwie zaniechania przez PKS uzgodnienia rozkładu jazdy swych konkurentów doszło do niekorzystnych, z punktu widzenia celów realizowanych przez ustawę antymonopolową, skutków prawnych. Mianowicie, konkurenci pozbawienia zostali dotacji z tytułu świadczenia przewozów osobowych, którą otrzymuje PKS. Tym samym z przyczyn leżących po stronie tego ostatniego przedsiębiorstwa postawieni zostali przed koniecznością funkcjonowania na rynku na gorszych warunkach ekonomicznych i nie mieli możliwości nawiązywania z PKS skutecznej konkurencji. Nieuzgodnienie rozkładu jazdy konkurentów w ostatecznym rachunku utrwalało silnie dominującą pozycję na rynku zajmowaną przez PKS, co stanowiło naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 u.p.p.m. (odpowiednik obecnego art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k.), zakazującego przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji⁴²⁸.

5. Praktyka polegająca na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji, podejmowana przez dominującego przedsiębiorcę na rynku, na którym posiada on wspomnianą pozycję, może wywierać negatywne dla konkurencji skutki zarówno na tym pierwszym (zdominowanym) rynku (na którym to przedsiębiorca ów ma też największe możliwości negatywnego oddziaływania na strukturę rynku i na warunki działania jego uczestników), jak też na zupełnie innym rynku, niezdominowanym dotychczas przez wspomnianego przedsiębiorcę, na którym dopiero chce on umocnić swoją rynkową pozycję (wykorzystując fakt zdominowania pierwszego ze wspomnianych rynków oraz istnienie określonych powiązań pomiędzy obydwoma rynkami). Przykładem praktyki, poprzez którą posiadający pozycję dominującą na określonym rynku przedsiębiorca przeciwdziałał ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na innym (niezdominowanym dotychczas przez niego) rynku było zachowanie dystrybutora gazu propan-butan, który mając na rynku dystrybucji (tankowania) tego gazu pozycję dominującą, odmawiał tankowania wspomnianym gazem pojazdów wyposażonych w określony, dopuszczony do stosowania typ urządzeń, i to w sytuacji, gdy sam montował konkurencyjne urządzenia do zasilania pojazdów gazem. W ten sposób, nadużywając - kosztem konkurentów i konsumentów - pozycję dominującą na rynku dystrybucji gazu propan-butan do tankowania pojazdów samochodowych, ograniczał konkurencję na rynku dostaw urządzeń do tankowania gazu do samochodów oraz na rynku montażu takich urządzeń w samochodach, a to w celu umocnienia swojej pozycji na niezdominowanym przez niego rynku dostaw i montażu wspomnianych urządzeń. Zdaniem SAM, podmiot zajmujący na rynku dominującą, a tym bardziej monopolistyczną pozycję jest ograniczony ustawą antymonopolową w podejmowaniu działań faktycznie zapobiegających efektywnej konkurencji także na innym, niezdominowanym przez niego rynku⁴²⁹.

W podobnie negatywny sposób SAM odniósł się do praktyki przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego, które, będąc monopolistą naturalnym na rynku dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie określonego miasta, odmówiło innym przedsiębiorcom prawa wykonywania przyłączy na czynnej sieci wodociągowej. Zdaniem SAM, monopolistyczne przedsiębiorstwo zmierzało tym sposobem do ograniczenia konkurencji także na rynku wykonawstwa urządzeń wodociągowych, funkcjonalnie związanym z rynkiem dostaw wody. Za tego rodzaju ograniczeniem nie przemawiały przy tym - w opinii SAM - żadne uzasadnione powody. W szczególności sporne roboty nie należą do czynności skomplikowanych pod względem technicznym. Wykonanie przyłącza trwa około jednej godziny i nie powoduje przerwy w dostawie wody dla odbiorców. Przedsiębiorstwo wodno-kanalizacyjne nie wykazało też, by inni przedsiębiorcy wykonywali wspomniane roboty (przyłącza) wadliwie. W tym stanie pozbawienie innych przedsiębiorców, mających stosowne uprawnienia techniczne, wykonywania robót wodociągowych miało na celu zmonopolizowanie przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne rynku w zakresie wykonawstwa przyłączy wodociągowych. Takie zachowanie, przeciwdziałające ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania i rozwoju konkurencji, narusza przepisy ustawy antymonopolowej⁴³⁰.

Innym klasycznym przykładem nadużycia przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, które wywołuje swój negatywny skutek w postaci przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na innym (powiązanym, lecz niezdominowanym dotychczas przez tegoż przedsiębiorcę) rynku jest zachowanie administratora wysypiska komunalnego (będącego dominantem na rynku odzysku i unieszkodliwiania odpadów), który prowadząc równocześnie działalność na rynku zbierania i transportu odpadów bez żadnego uzasadnionego powodu odmawia zgody na składowanie na wysypisku odpadów dostarczanych (zbieranych i transportowanych) przez jego konkurentów. Takie działanie stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej na rynku odzysku i unieszkodliwiania odpadów poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na powiązanym rynku odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości⁴³¹.

Warto tu jeszcze wspomnieć o praktyce operatora telekomunikacyjnego, który posiadając pozycję dominującą na rynku połączeń międzyoperatorskich w zakresie komutowanego dostępu do Internetu uchyla się bez uzasadnionego powodu od zawierania z operatorami telekomunikacyjnymi uprawnionymi do świadczenia usług dostępu do Internetu umów o współpracy międzyoperatorskiej. Postępując w ten właśnie sposób wspomniany dominujący na rynku połączeń międzyoperatorskich operator telekomunikacyjny przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na rynku świadczenia usług dostępu do Internetu użytkownikom końcowym. Uniemożliwiając konkurentom dostęp do własnej sieci telefonicznej dominujący operator telekomunikacyjny nie ma właściwie konkurentów w zakresie świadczenia usług dostępu do Internetu, dzięki czemu może uzyskiwać wyższe dochody na tym ostatnim rynku⁴³².

Uogólniając nieco podane wyżej przykłady z orzecznictwa polskich organów antymonopolowych dotyczące dopuszczania się przez dominantów praktyk z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. wywierających swój negatywny skutek na innym rynku niż ten, na którym dominanci ci posiadają swoją (pierwotną) pozycję dominującą, można powiedzieć, że wskutek powyższych działań dominujący przedsiębiorcy są w stanie przenosić tę swoją pozycję na ów powiązany rynek (tzw. efekt dźwigni). Dokonywanie tego rodzaju praktyk jest przy tym szczególnie często spotykane w tzw. sektorach sieciowych, gdzie działają dominujący przedsiębiorcy eksploatujący sieci infrastrukturalne (np. sieci telekomunikacyjne, energetyczne, pocztowe, kolejowe), traktowane w prawie konkurencji jako tzw. urządzenia kluczowe (essential facilities)⁴³³. Przedsiębiorcy ci, eksploatując na zasadzie wyłączności wspomniane sieci infrastrukturalne, bardzo często odmawiają bądź też przynajmniej utrudniają dostęp do tej sieci innym przedsiębiorcom, z którymi z kolei konkurują na rynku następującym, a konkretnie na rynku świadczenia usług za pomocą tej sieci. Ponieważ przy tym zduplikowanie owej sieci jest z techniczno-ekonomicznego punktu widzenia bardzo trudne i kosztowne (a niekiedy wręcz niemożliwe), dostęp do sieci stanowi zaś jedyną możliwość wejścia na rynek świadczenia usług (na rynek następujący), odmowa lub utrudnianie dostępu do własnej sieci przez dominującego przedsiębiorcę sieciowego stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej, które w systematyce ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinno być traktowane jako praktyka z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k., polegająca na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na rynku następującym (świadczenia usług).

Polski ustawodawca nie zdecydował się natomiast odmowy dostępu do urządzeń kluczowych ująć jako zupełnie odrębnej praktyki, która byłaby wyspecyfikowana w osobnym punkcie art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. W taki właśnie sposób postąpił np. ustawodawca niemiecki, który w tamtejszej ustawie przeciwko ograniczeniom konkurencji (GWB) wyraźnie zaklasyfikował odmowę dostępu do urządzeń kluczowych jako przejaw nadużycia pozycji dominującej i ujął ją jako osobny stan faktyczny dominacji⁴³⁴.

6. Dominujący przedsiębiorca może również przeciwdziałać ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na innym, niezdominowanym przez niego rynku w ten sposób, że nie będzie przenosił tej swojej dominującej pozycji na ów inny rynek (a więc odmiennie niż w przypadkach opisanych powyżej). Przykładem może być sytuacja, w której dominujące przedsiębiorstwo energetyczne ściśle określa (a właściwie narzuca) typ urządzeń technicznych (produkowanych przez określony podmiot), które muszą być stosowane przez osoby zamierzające przyłączyć się do sieci tego przedsiębiorstwa⁴³⁵ lub też przez odbiorców energii⁴³⁶. W ten sposób dominujący przedsiębiorca przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na rynku produkcji lub sprzedaży wspomnianych urządzeń technicznych, choć na tym ostatnim rynku bynajmniej nie działa.

7. Należy zauważyć, że przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji jest praktyką, której mogą się dopuścić zarówno dominujący przedsiębiorcy działający na rynkach typu podażowego, jak też dominujący przedsiębiorcy funkcjonujący na rynkach typu popytowego, tj. w skupie⁴³⁷. Ci ostatni przedsiębiorcy mogą np. zawierać, wedle zupełnie dowolnych i nierównoprawnych kryteriów, umowy, w których będą gwarantowali określonym dostawcom wyłączność w zakresie zaopatrywania siebie, uniemożliwiając tym samym innym, alternatywnym dostawcom wejście na dany rynek. Wynika z tego, że również na rynku typu popytowego dominujący przedsiębiorca (nabywca) jest w szczególny sposób odpowiedzialny za to, by nie podejmować działań mogących przeszkodzić w utrzymaniu lub rozwoju konkurencji wciąż jeszcze istniejącej na takim rynku.

8. Omawiana tutaj praktyka, z uwagi na fakt, że została ona opisana bardzo ogólnie (przy użyciu klauzuli generalnej w postaci "przeciwdziałania (...) powstaniu bądź rozwoju konkurencji"), może wyczerpywać znamiona nie tylko art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k., ale równocześnie innych też przepisów zawartych w art. 9 ust. 2 ustawy. Przykładowo, nie ulega wątpliwości, że stosowanie przez dominującego operatora telekomunikacyjnego cen zaniżonych z punktu widzenia ekonomicznego - na które to niskie ceny operator ów mógł sobie pozwolić, gdyż w przeciwieństwie do swoich konkurentów miał potencjał dzięki któremu mógł subsydiować te usługi wpływami osiąganymi z innych obszarów jego działalności - powoduje wyrugowanie z danego rynku konkurencyjnych przedsiębiorców i z tego powodu stanowi przejaw praktyki wyspecyfikowanej w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k.⁴³⁸ Jednocześnie istnieją pełne podstawy ku temu, by pobieranie zaniżonych cen uznać także za praktykę zakazaną przez art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy.

Podobnie sprawa przedstawia się z działaniami dominującego na rynku administratora wysypiska komunalnego, który oprócz tej działalności na rynku składowania odpadów prowadzi też działalność na równoległym konkurencyjnym rynku zbierania i transportu odpadów, ustalając przy tym ceny za te ostatnie usługi na poziomie niższym niż ponoszone koszty i dotując tę działalność wpływami uzyskiwanymi z działalności prowadzonej na rynku składowania odpadów, gdzie posiada pozycję dominującą. Tego rodzaju działania SOKiK słusznie uznał za przejaw praktyk z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z 2000 r. (art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k.), jako że w ich wyniku działalność wszystkich istniejących i potencjalnych uczestników rynku wywozu odpadów stała się co najmniej mniej opłacalna niż w warunkach niezaburzonej konkurencji⁴³⁹. Równocześnie jednak nie ulega wątpliwości, że działalność wspomnianego dominującego przedsiębiorcy naruszała także art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k., zakazujący pobierania cen rażąco niskich. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wprost zresztą określił ceny stosowane przez tego przedsiębiorcę mianem "cen dumpingowych".

W wyraźny sposób kumulatywną kwalifikację prawną praktyk dokonywanych przez dominanta SOKiK zastosował w wyroku z dnia 1 grudnia 2004 r., w którym oceniał dyskryminacyjne działania podejmowane przez dominującego na rynku zarządcę cmentarza. Zarządca ten zwalniał niektórych tylko przedsiębiorców pogrzebowych z opłat za świadczone na ich rzecz usługi cmentarne, dzięki czemu przedsiębiorcy ci mogli proponować potencjalnym klientom niższą cenę za usługi pogrzebowe niż mogli to uczynić przedsiębiorcy pogrzebowi zobowiązani do uiszczania wspomnianych opłat na rzecz zarządcy cmentarza. Zdaniem SOKiK, działania zarządcy cmentarza naruszały zarówno art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. ("stosowani[e] w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji"), jak też omawiany obecnie art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k.⁴⁴⁰

W omawianym kontekście warto byłoby też wspomnieć o praktyce dokonanej przez radę gminy, która podjęła uchwałę różnicującą wysokość opłaty targowej. Opłata ta była mianowicie niższa na targowisku prowadzonym przez gminę, wyższa zaś na innych targowiskach, co eliminowało z rynku targowisk konkurentów gminy, tj. podmioty prowadzące inne targowiska. Zdaniem SAM, tego rodzaju praktyka stanowi nie tylko przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji (na rynku targowisk), ale równocześnie jest też przejawem podziału rynku według kryteriów terytorialnych i podmiotowych (obecnie ta ostatnia praktyka jest wyspecyfikowana w art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k. i k.)⁴⁴¹.

9. Jednym z klasycznych przejawów praktyki wyspecyfikowanej w omawianym art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. jest sytuacja, w której przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą (lub nawet monopolistyczną) na określonym rynku i mający przy tym możliwość decydowania o wejściu na tenże rynek innych przedsiębiorców, uniemożliwia tym innym (potencjalnie konkurencyjnym) przedsiębiorcom wejście na wspomniany rynek i przeciwdziała w ten sposób ukształtowaniu się tam warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji. Omawiana konstelacja o tyle różni się od sytuacji opisanych w punkcie 5 niniejszego podrozdziału, że w tamtych przypadkach chodziło o przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na innym, dotychczas niezdominowanym przez danego przedsiębiorcę (a powiązanym) rynku (co było połączone z przenoszeniem pozycji dominującej na ów drugi rynek). W tym natomiast miejscu chodzi o przypadki, w których dominant blokuje dostęp do tego rynku, na którym sam posiada pozycję dominującą i na którym ma możliwość określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej przez konkurencyjnych przedsiębiorców.

Przykładem tego rodzaju praktyk mogą być zachowania przedsiębiorców pogrzebowych, którzy zostali wyznaczeni przez gminy (będące zarządcami cmentarzy komunalnych) do prowadzenia na terenie cmentarza działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług pogrzebowych (np. usługi kopania grobów, asysta pogrzebowa). Nie dopuszczając innych przedsiębiorców do wykonywania na terenie cmentarza podobnej działalności, wspomniani przedsiębiorcy przeciwdziałają ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na rynku usług pogrzebowych⁴⁴², niezależnie od tego, że sam fakt wyznaczenia tych przedsiębiorców przez gminę lub też przez jej jednostkę organizacyjną (zarządcę cmentarza), w oparciu o dowolne i nierównoprawne kryteria, do wyłącznego wykonywania na terenie danego cmentarza usług pogrzebowych także stanowi praktykę polegającą na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji⁴⁴³.

10. Z praktyką określoną w art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. mamy do czynienia również wtedy, gdy dominujący przedsiębiorca zawiera z określonym podmiotem porozumienie przewidujące wyłączność (transakcję wyłączną), a konkretnie, gdy zawiera porozumienie z dostawcą przewidujące wyłączność dostaw (tak, że na dany rynek nie mogą wejść już żadni inni dostawcy) lub też gdy zawiera porozumienie z dystrybutorem przewidujące wyłączność odsprzedaży (tak, że na dany rynek nie mogą już wejść konkurencyjni dystrybutorzy). Zdaniem SAM, porozumienia w sprawie transakcji wyłącznych z udziałem co najmniej jednego podmiotu o pozycji dominującej z reguły naruszają art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k. (według obecnej numeracji), chyba że zachodzą pewne okoliczności szczególne⁴⁴⁴.

Praktyki z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy dopuszcza się również taki dominujący przedsiębiorca, który zawiera ze swoimi dealerami porozumienie, w którym wymusza na nich stosowanie minimalnych cen odsprzedaży towarów⁴⁴⁵. W powyższych przypadkach, niezależnie od tego, że dane porozumienie (w sprawie transakcji wyłącznej lub też przewidujące stosowanie minimalnych cen odsprzedaży) narusza art. 6 ust. 1 u.o.k. i k., stanowi ono równocześnie przejaw nadużycia pozycji dominującej poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji.

Sąd Antymonopolowy stoi na stanowisku, że przejawem praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy jest także wymuszenie przez dominującego przedsiębiorcę na swoim kontrahencie, by ten udostępniał mu do wglądu dokumentację finansowo-księgową, zwłaszcza jeżeli pozwala ona na zdobycie informacji o tym, jak zachowują się na rynku konkurenci⁴⁴⁶.

4.6. Narzucanie uciążliwych warunków umów

1. Kolejna z praktyk będących przejawem nadużycia pozycji dominującej została stypizowana w art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. i polega na "narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści". Praktyka ta jest właściwa jedynie polskiemu prawu antymonopolowemu i nie ma swojego odpowiednika w unijnym prawie konkurencji⁴⁴⁷. Zwraca przy tym uwagę fakt, że spośród wszystkich rodzajów praktyk stanowiących nadużycie pozycji dominującej, właśnie na tle omawianego przepisu (oraz na tle jego odpowiedników w ustawie o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów - art. 4 ust. 1 pkt 1 w pierwotnym brzmieniu i art. 5 ust. 1 pkt 6 po nowelizacji z 1995 r. oraz w ustawie z 2000 r. - art. 8 ust. 2 pkt 6) nagromadziło się najwięcej orzeczeń sądowych oraz decyzji Prezesa Urzędu. Świadczy to o tym, iż statystycznie rzecz biorąc omawiana praktyka jest najczęstszym rodzajem niedozwolonych zachowań, jakie są kwestionowane przez polskie organy antymonopolowe w odniesieniu do dominujących przedsiębiorców.

2. Omawiana w tym miejscu praktyka ma charakter typowej praktyki eksploatacyjnej, czyli praktyki polegającej na wyzyskaniu przez dominanta swojej pozycji rynkowej (oraz swojej przewagi konkurencyjnej) kosztem kontrahenta, przy osiągnięciu kosztem tego ostatniego określonych korzyści. Typowo eksploatacyjny charakter omawianej praktyki podkreśla zresztą literalne brzmienie przepisu, jako że ustawodawca explicite mówi tutaj o określonych "nieuzasadnionych korzyściach", jakie uzyskuje dominant kosztem kontrahenta. Praktyka ta godzi zatem przede wszystkim w interesy kontrahenta.

Równocześnie jednak w określonych sytuacjach analizowana praktyka - nie tracąc swojego eksploatacyjnego charakteru - może ponadto uzyskiwać charakter antykonkurencyjny (wykluczający). Może tak być chociażby wówczas, gdy kontrahent dominanta, kosztem którego dominant ów osiągnął nieuzasadnione korzyści, jest przedsiębiorcą i wchodzi w relacje konkurencyjne z innymi przedsiębiorcami na określonym rynku właściwym. Jeżeli taki kontrahent-przedsiębiorca zostaje wyzyskany przez swojego partnera rynkowego, to wówczas jego pozycja konkurencyjna ulega siłą rzeczy osłabieniu i zostaje on postawiony w gorszej sytuacji niż przedsiębiorcy będący jego konkurentami, zakładając przy tym, że konkurenci ci nie zostali dotknięci podobnymi praktykami⁴⁴⁸.

Antykonkurencyjny charakter omawianej praktyki ujawnia się również wtedy, gdy dominujący przedsiębiorca narzuca swoim kontrahentom obowiązek zawierania z nim transakcji wyłącznych w zakresie określonego towaru, bez możliwości wchodzenia w relacje rynkowe z innymi przedsiębiorcami. Powyższe bez wątpienia stanowi uciążliwy warunek umowny w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. i pozwala dominantowi eksploatować (wyzyskiwać) swoich kontrahentów. Równocześnie, ponieważ w wyniku dokonania takiej praktyki na rynek danego towaru nie mogą już wejść konkurenci dominującego przedsiębiorcy, praktyka taka wywiera istotne skutki antykonkurencyjne (wykluczające).

Opisywana sytuacja została zidentyfikowana przez SAM w jednym z jego wyroków, w którym oceniał on zachowania dominującej na rynku spółki "Ruch". Spółka ta w zawieranych przez siebie umowach najmu z przedsiębiorcami prowadzącymi poszczególne kioski narzuciła im warunek w postaci obowiązku sprzedaży wyłącznie prasy i towarów dostarczanych przez "Ruch" lub na jego zlecenie, z równoczesnym zakazem przechowywania i sprzedaży detalicznej obcych towarów. Zdaniem SAM, ograniczenie detalicznemu sprzedawcy swobody wyboru źródeł zaopatrzenia ma charakter uciążliwego warunku umownego w rozumieniu ustawy antymonopolowej. Sprzedawca taki pozbawiony jest bowiem możliwości korzystania z ofert innych kolporterów prasy, być może dla niego korzystniejszych. Oczywiste jest przy tym, że narzucony detalicznym sprzedawcom obowiązek zaopatrywania się w prasę wyłącznie w spółce "Ruch", zwiększając tym samym wielkość obrotów w porównaniu z tymi, jakie kształtowałyby się, gdyby taka praktyka nie była stosowana, przynosi spółce "Ruch" nieuzasadnione korzyści finansowe. To wszystko nadaje tej praktyce charakter eksploatacyjny. Równocześnie jednak, zdaniem SAM, sporne postanowienie umowne ma także charakter wysoce antykonkurencyjny. Zakaz zaopatrywania się w prasę z innych źródeł niż spółka "Ruch" godzi bowiem bezpośrednio w konkurentów tej spółki i tym samym uniemożliwia zaistnienie efektywnej konkurencji na rynku kolportażu prasy⁴⁴⁹.

W przypadku wszakże omawianej praktyki konstytutywną przesłanką jej stwierdzenia (zidentyfikowania) są wyłącznie skutki eksploatacyjne, polegające na wyzyskaniu przez dominanta swojego kontrahenta. Natomiast wystąpienie skutków antykonkurencyjnych (wykluczających), choć w pełni możliwe, nie stanowi bynajmniej niezbędnego warunku uznania danego zachowania za praktykę z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy. Wystąpienie takich skutków może wszakże wpłynąć na ewentualne zwiększenie wysokości nakładanej na dominującego przedsiębiorcę kary pieniężnej⁴⁵⁰.

3. Aby można było uznać, że dany dominujący przedsiębiorca dopuścił się praktyki wyspecyfikowanej w omawianym art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k., konieczne jest zaistnienie trzech następujących okoliczności. Po pierwsze, musi zostać stwierdzone, iż dominujący przedsiębiorca narzucił swojemu kontrahentowi określone warunki umowne. Po drugie, owe narzucone kontrahentowi warunki umowne muszą mieć charakter uciążliwy. Po trzecie wreszcie, fakt narzucenia kontrahentowi uciążliwych warunków umownych musi przynieść dominantowi nieuzasadnione korzyści. Okoliczności te muszą zaistnieć kumulatywnie.

4. O narzuceniu przez dominującego przedsiębiorcę kontrahentowi określonych warunków umownych można mówić wtedy, gdy dominujący przedsiębiorca, działając w sposób jednostronny i posługując się przy tym pewną formą (ekonomicznego) przymusu, tworzy dla swojego kontrahenta sytuację przymusową. Równocześnie musi zostać stwierdzone, iż racjonalny kontrahent tego rodzaju jednostronnych i wprowadzonych w sposób przymusowy warunków by nie zaakceptował⁴⁵¹.

Jednostronne działanie dominującego przedsiębiorcy polega na tym, że sporne warunki umowne ustala on całkowicie samodzielnie, tzn. bez jakiegokolwiek współdziałania z kontrahentem (kontrahentami). Jednostronne jest więc takie działanie dominanta, który warunki mającej być w przyszłości zawartą umowy określa sam i nie dokonuje w tym względzie żadnych zmian czy też modyfikacji na rzecz kontrahenta. W tym kontekście istotne jest wszakże zastrzeżenie, że jednostronne zachowanie dominanta może być - z punktu widzenia omawianego przepisu - stwierdzone jedynie wtedy, gdy jego kontrahent wykazywał się na etapie przedumownym (np. w trakcie negocjacji czy też rokowań) określoną aktywnością i w sposób czynny proponował dominantowi, by ten zmienił (zmodyfikował) ustalone przez siebie warunki, względnie też, by przedstawił zupełnie nowe warunki. Ta aktywność kontrahenta mogła się również przejawiać poprzez przedstawienie swoich własnych warunków, alternatywnych względem tych ustalonych przez dominującego przedsiębiorcę. Przesłanka jednostronności zachowań dominanta będzie przy tym spełniona jedynie wtedy, gdy ten ostatni w żaden sposób nie zareagował na propozycje kontrahenta i nie zmienił pod ich wpływem ustalonych przez siebie warunków umownych⁴⁵².

Dlatego też nie działa w sposób jednostronny, a tym samym nie narzuca kontrahentowi warunków umownych przedsiębiorca energetyczny, który chcąc ustalić w umowie zawieranej ze spółdzielnią mieszkaniową zasady partycypowania przez nią w kosztach wykonania sieci elektrycznych, proponuje jej na etapie przedumownym różne warianty zasad tej partycypacji, spółdzielnia mieszkaniowa (kontrahent) zaś wykazuje się bardzo małą aktywnością i nie ustosunkowuje się do propozycji zgłaszanych przez dominanta⁴⁵³.

Od zarzutu działania w sposób jednostronny i narzucania przez to kontrahentowi uciążliwych warunków umownych dominującego przedsiębiorcy nie może uwolnić sam tylko fakt, że pomiędzy stronami zawieranej umowy doszło do negocjacji, a więc że miała miejsce faza negocjacji⁴⁵⁴. Jeżeli bowiem negocjacje te wyglądały w ten sposób, że dominujący przedsiębiorca jednostronnie ustalił na ich początku swoje stanowisko, a następnie mimo zgłaszanych przez przyszłych kontrahentów uwag i zastrzeżeń (czy też innych propozycji) tego stanowiska w żaden sposób nie zmienił, to wówczas zaistnienie formalnej fazy negocjacyjnej nie jest w stanie ekskulpować dominanta od zarzutu "narzucenia" kontrahentowi określonych warunków umownych. Dopiero jeżeli negocjacje te miały charakter rzeczywisty, a nie tylko formalny, a więc polegały na wzajemnym ucieraniu stanowisk obu stron i na konsensualnym dochodzeniu do zgodnego oświadczenia woli (względnie też przynajmniej to dominant był w tych negocjacjach strona aktywną, zaś biernością wykazywał się jego kontrahent), można zasadnie przyjąć, iż dane warunki umowne nie zostały kontrahentowi jednostronnie narzucone (w rozumieniu omawianego przepisu).

Z drugiej wszakże strony brak jakichkolwiek negocjacji pomiędzy stronami (w technicznoprawnym rozumieniu tego słowa - zob. art. 72 k.c.) też niekoniecznie musi oznaczać, że dominujący przedsiębiorca narzucił swojemu kontrahentowi określone warunki umowne. Trzeba przecież pamiętać, że negocjacje (rokowania) nie są bynajmniej jedynym trybem zawierania umów. Obok negocjacji (rokowań) szczególnie popularnym trybem zawierania umów jest zwłaszcza tryb ofertowy (art. 66 i n. k.c.). W przypadku tego trybu ustalenie treści oferty jest wprawdzie jednostronną czynnością oferenta (którym może być też dominujący przedsiębiorca), niemniej należy też w tym kontekście pamiętać o możliwości przyjęcia oferty z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści, co nota bene poczytuje się wówczas za nową ofertę ze strony oblata (art. 68 k.c.). Jeżeli pierwotny oferent (przedsiębiorca dominujący) zdecyduje się przyjąć tego rodzaju nową ofertę złożoną przez oblata (zawierającą zmiany lub uzupełnienia w stosunku do pierwotnej oferty dominanta), to wówczas nie sposób będzie przyjąć, iż miało miejsce jednostronne działanie dominanta i narzucenie przez niego określonych klauzul umownych. Dopiero jeżeli będący oferentem przedsiębiorca dominujący nie akceptuje zmian czy też uzupełnień proponowanych przez oblata (a więc nie akceptuje nowej oferty oblata), można powiedzieć, że zachowanie dominanta wykazuje cechy jednostronności i może być w związku tym - przy założeniu spełnienia dalszych przesłanek - kwalifikowane jako "narzucenie" kontrahentowi warunków umownych.

Konstytutywnym elementem wskazującym na to, że określone warunki umowne zostały przez dominującego przedsiębiorcę kontrahentowi narzucone jest nie tylko jednostronne działanie dominanta, ale ponadto posłużenie się przez niego pewną formą przymusu. Przymus ów, czyli przymusowe działanie dominanta, wyraża się poprzez postawienie swojego kontrahenta w sytuacji przymusowej. Ta przymusowa sytuacja kontrahenta polega zaś na tym, że ma on do wyboru albo zawarcie umowy na ustalonych jednostronnie przez dominanta (i skądinąd niekorzystnych dla tego kontrahenta) warunkach, albo też odmowę zawarcia umowy, z tą wszakże świadomością, że wskutek tego jego określone potrzeby pozostaną niezaspokojone (jest to więc klasyczny przypadek wyboru tzw. mniejszego zła). Posłużenie się przez dominanta wspomnianym przymusem jest możliwe dzięki temu, że dominujący przedsiębiorca posiada nad swoimi kontrahentami władzę rynkową, wynikającą z jego pozycji rynkowej⁴⁵⁵. Wykorzystując tę władzę rynkową oraz posługując się dzięki niej pewną formą przymusu dominujący przedsiębiorca stawia swojego kontrahenta w sytuacji przymusowej (tj. w sytuacji wyboru mniejszego zła), przy czym kontrahent ów dlatego znajduje się w tej sytuacji przymusowej i nie ma właściwie możliwości wybrania dobrej alternatywy, gdyż jego partnerem rynkowym jest przedsiębiorca o pozycji dominującej, co sprawia, że innych alternatyw rynkowych po prostu nie ma⁴⁵⁶, względnie też nie mają one na danym rynku większego ekonomicznego znaczenia.

Należy przy tym podkreślić, że przymus, o którym jest tutaj mowa, nie może być w żadnym razie utożsamiany z przymusem psychicznym w znaczeniu bezprawnej groźby, o której jest mowa w art. 87 k.c.⁴⁵⁷ Chodzi tu jedynie o określone działanie dominanta, który wykorzystując swoją siłę (władzę) rynkową stawia swojego kontrahenta w sytuacji przymusowej.

Ostatnim wreszcie konstytutywnym elementem pozwalającym przyjąć, iż określone warunki umowne - ustalone jednostronnie przez dominanta, który postawił przy tym swojego kontrahenta w sytuacji przymusowej - zostały kontrahentowi narzucone jest okoliczność, że w sytuacji hipotetycznego istnienia konkurencji na danym rynku racjonalnie działający kontrahent tego rodzaju warunków umownych by nie zaakceptował. Jak to ujmuje SAM: "Testem sprawdzającym jest racjonalność zachowania kontrahenta, oceniana według hipotetycznego założenia istnienia konkurencji na rynku. Zgodnie bowiem z doświadczeniem życiowym podmioty zawierające umowę działają racjonalnie. Jeżeli przy takim założeniu rynkowy monopolista [dominant] nie byłby w stanie wynegocjować treści umowy, do zawarcia której doszło w warunkach rynkowej dominacji, umowę należy uznać jako narzuconą i ograniczającą samodzielność kontrahenta"⁴⁵⁸.

Dopiero więc łączne spełnienie trzech opisanych wyżej przesłanek (jednostronność zachowań dominanta, posłużenie się wynikającym z władzy rynkowej przymusem i postawienie kontrahenta w sytuacji przymusowej, a także brak możliwości wynegocjowania analogicznych warunków w hipotetycznych warunkach istnienia wolnej konkurencji) pozwala na przyjęcie, iż dane warunki umowne zostały kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę narzucone.

5. Prawdą jest przy tym, że narzucanie kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę uciążliwych warunków umownych może zasadnie zaistnieć jedynie w fazie przedumownej (tj. przed zawarciem właściwej umowy), czyli w trakcie rokowań (negocjacji) lub też od momentu złożenia (wystosowania) przez dominanta oferty (nawet skierowanej do nieoznaczonego kręgu adresatów) do momentu zawarcia umowy, czy też od momentu wystosowania przez dominanta zaproszenia do składania ofert w ramach przetargu lub aukcji do momentu zawarcia umowy. W przypadku bowiem, gdy w wyniku wykorzystania przez dominanta wspomnianych trybów (względnie też innych) do zawarcia umowy już dojdzie (a więc gdy strony złożą zgodne oświadczenia woli), to wówczas uciążliwe warunki umowne (przynoszące dominującemu przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści) nie będą już kontrahentowi narzucane (a właśnie praktyka narzucania warunków umownych jest przez omawiany przepis sankcjonowana), lecz wykonywane. Stąd też bieg przedawnienia do wszczęcia postępowania antymonopolowego w sprawie stosowania analizowanych tutaj praktyk rozpoczyna się z chwilą zawarcia przez strony (tj. przez dominanta i jego kontrahenta) umowy, w której zawarty został (a właściwie narzucony przez dominanta) kwestionowany uciążliwy warunek umowny⁴⁵⁹.

6. Fakt zawarcia przez dominującego przedsiębiorcę oraz przez jego kontrahenta umowy, a więc fakt złożenia zgodnych oświadczeń woli przez strony, nie neguje bynajmniej przyjęcia, że określone warunki zostały kontrahentowi dominanta narzucone. Wprawdzie złożenie przez strony zgodnego oświadczenia woli oznacza m.in., że kontrahent dominanta wyraził zgodę na określone warunki zawieranego kontraktu, jednakże zgoda ta ma najczęściej charakter jedynie formalny, podczas gdy tak naprawdę warunki danej umowy ustala wyłącznie dominujący przedsiębiorca⁴⁶⁰. Istotne jest tutaj, że brak jest wewnętrznej zgody (akceptacji) kontrahenta dla zawieranej umowy, będącej umową nierównoprawną⁴⁶¹.

Równocześnie należy jednak pamiętać, że praktyka narzucania kontrahentowi uciążliwych warunków umownych może zaistnieć (i być zasadnie zarzucona dominantowi) nawet wówczas, gdy do zawarcia umowy pomiędzy stronami nie dojdzie. Zawarcie przez strony (tj. przez dominanta oraz przez jego kontrahenta) umowy nie jest więc konstytutywną przesłanką omawianej praktyki. W rezultacie, nie jest też przesłanką analizowanej praktyki wystąpienie skutku w postaci rzeczywistego uzyskania przez dominującego przedsiębiorcę - na podstawie zawartej pomiędzy stronami umowy - "nieuzasadnionych korzyści", o których jest mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. Wprawdzie literalne brzmienie omawianego przepisu mogłoby prima facie taką właśnie interpretację sugerować (zgodnie z którą dominant powinien rzeczywiście uzyskać - i to na podstawie zawartej już umowy - owe "nieuzasadnione korzyści"), niemniej jednak orzecznictwo najzupełniej słusznie wykładnię taką odrzuca. Ani bowiem zawarcie umowy ani też efektywne uzyskanie przez dominanta na jej podstawie "nieuzasadnionych korzyści" nie są konstytutywnymi przesłankami analizowanej tutaj praktyki. Jeżeli zatem dominujący przedsiębiorca narzucił swojemu kontrahentowi uciążliwe warunki umowne, to przesłanki z art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. będą spełnione już wówczas, gdy w hipotetycznym przypadku zawarcia pomiędzy stronami umowy na tych narzuconych przez dominującego przedsiębiorcę uciążliwych warunkach dominant ów uzyskałby dzięki temu "nieuzasadnione korzyści"⁴⁶².

7. W świetle art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. narzucone kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę warunki umowne powinny mieć charakter "uciążliwy". Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, za "uciążliwy" warunek umowny powinien być uznawany każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy - w omawianym przypadku stroną tą będzie kontrahent dominanta - ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju⁴⁶³. Definicja ta odwołuje się do kryteriów obiektywnych, a mianowicie - do typowych relacji (stosunków) umownych występujących na rynku oraz do powszechnie przyjmowanych w ramach tych relacji warunków (ciężarów). Owymi typowymi relacjami umownymi oraz powszechnie przyjmowanymi w ich ramach warunkami (ciężarami) są przy tym - co do zasady - jedynie te stosunki oraz warunki, które występują na zbliżonych produktowo rynkach konkurencyjnych (niezdominowanych). Odwoływanie się bowiem do stosunków umownych występujących na rynkach zdominowanych wywoływałoby ryzyko przyjmowania za punkt odniesienia relacji umownych zniekształconych z uwagi na posiadanie przez jedną ze stron przewagi kontraktowej⁴⁶⁴. Oceniając, czy dane warunki umowne są w omawianym sensie "uciążliwe" (a więc czy odbiegają od warunków czy ciężarów powszechnie przyjmowanych w typowych relacjach umownych występujących na zbliżonych produktowo rynkach konkurencyjnych), należy przy tym zwłaszcza rozważać, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji na danym rynku (implikującej tym samym swobodę w ustalaniu przez obie strony treści umowy) dominujący przedsiębiorca byłby w stanie wynegocjować kwestionowane warunki⁴⁶⁵. Jeżeli odpowiedź na to pytanie jest w danym przypadku negatywna, to wówczas mamy do czynienia z warunkami "uciążliwymi".

Powyższy sposób ustalania tego, czy dane warunki umowne są warunkami "uciążliwymi", ma charakter obiektywny, ponieważ odwołuje się do pewnych obiektywnych kryteriów porównawczych. W orzecznictwie słusznie się jednak zauważa, że "uciążliwość" warunków w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. może być również ustalana poprzez odwołanie się do kryteriów subiektywnych⁴⁶⁶. Mówiąc zaś bardziej konkretnie, możliwe jest powołanie się na okoliczność, że dana umowa jest umową nieekwiwalentną w rozumieniu przepisów prawa cywilnego (zob. art. 487 § 2 k.c.), a więc, że świadczenie jednej ze stron nie jest odpowiednikiem świadczenia drugiej strony⁴⁶⁷. To, czy świadczenie jednej ze stron jest, czy też nie jest odpowiednikiem świadczenia drugiej (w rozumieniu art. 487 § 2 k.c.), musi być przy tym ustalane właśnie na podstawie kryteriów subiektywnych, nie zaś opierając się na obiektywnej wartości wchodzących w grę świadczeń⁴⁶⁸.

Można inaczej powiedzieć, że jeżeli dana strona w swoim subiektywnym mniemaniu uważa, że dokonywane przez nią świadczenie nie jest odpowiednikiem świadczenia drugiej strony, gdyż np. ona świadczy więcej, i czuje się w związku z tym subiektywnie pokrzywdzona, to wówczas mamy do czynienia z nieekwiwalentnością świadczeń, pozwalającą uznać, iż warunki takiej umowy mają charakter "uciążliwy" dla tej strony (w rozumieniu omawianego przepisu). Od razu jednak trzeba powiedzieć, że to, czy świadczenie jednej ze stron jest odpowiednikiem świadczenia drugiej, powinno być ustalane w kontekście całokształtu danej umowy, a więc na tle wszelkich świadczeń, jakie strony umowy wzajemnie od siebie uzyskują, oraz na tle wszelkich odnoszonych przez strony korzyści i ponoszonych przez nie ciężarów. Bardzo często jest bowiem tak, że pewne dokonywane na rzecz kontrahenta świadczenie umowne wydaje się być wprawdzie dla danej strony subiektywnie krzywdzące, bo nie towarzyszy mu równoważne świadczenie kontrahenta (co prima facie wskazywałoby na "uciążliwość" warunków danej umowy), niemniej świadczenie to zostaje następnie skompensowane dodatkowymi korzyściami, jakie ta strona odnosi. Z kolei w wyniku dokonanego przez tę pierwszą stronę świadczenia, któremu wprawdzie nie towarzyszy odpowiednie (synalagmatyczne) świadczenie drugiej strony, może się okazać, że ta druga strona będzie zmuszona do poniesienia określonych dodatkowych ciężarów czy też wydatków. Wszystkie te okoliczności będą z całą pewnością przemawiały przeciwko uznaniu, iż warunki takiej umowy mają charakter (dla którejś z tych stron) "uciążliwy". Dokonując bowiem oceny warunków danej umowy w kontekście ich "uciążliwości", nie można poszczególnych warunków tej umowy rozpatrywać w oderwaniu od siebie, lecz trzeba je wszystkie widzieć łącznie, dostrzegając całokształt wzajemnych świadczeń, korzyści i ciężarów, jakie stają się udziałem stron w następstwie zastosowania warunków danej umowy. W rezultacie, o "uciążliwości" narzuconych przez dominującego przedsiębiorcę warunków umownych można mówić jedynie wtedy, gdy w kontekście całej umowy (tj. wszystkich jej warunków) otrzymanemu przez dominanta świadczeniu i uzyskanym w związku z tym przez niego korzyściom nie towarzyszy ekwiwalentne świadczenie wzajemne (i korzyści) uzyskiwane przez jego kontrahenta⁴⁶⁹.

Podane wyżej kryteria ustalania "uciążliwości" określonych warunków umownych nie są bynajmniej jedynymi. Okazjonalnie organy antymonopolowe odwołują się bowiem również i do innych kryteriów. I tak, niekiedy stwierdza się w judykaturze, że "uciążliwy" w rozumieniu omawianego przepisu warunek to taki, którego nie przewidują zasady współżycia społecznego⁴⁷⁰, względnie też wykształcone (ustalone) zwyczaje⁴⁷¹. Przy czym należy w pełni podzielić pogląd, że za "ustalone" czy też "wykształcone" zwyczaje nie mogą być uznane te stosowane przez dominującego przedsiębiorcę, który nadużywa swojej pozycji, lecz jedynie zwyczaje wykształcone w analogicznych stosunkach umownych na rynkach konkurencyjnych⁴⁷². Za "uciążliwy" może być także uznany taki warunek, który jest pewnym ciężarem stosowanym przez dominującego przedsiębiorcę jedynie wobec niektórych kontrahentów, tak, iż jedynie niektórzy kontrahenci są nim dotknięci, podczas gdy inni są przez tego dominanta traktowani w sposób uprzywilejowany⁴⁷³.

Niezwykle ważnym kryterium pozwalającym na ustalenie, czy określone, narzucone kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę, warunki umowne mają charakter "uciążliwy" jest kryterium legalności, a więc zgodności z prawem. Mianowicie, jeżeli dany przedsiębiorca narzuca kontrahentowi określone warunki, które wprawdzie w świetle omówionych wyżej kryteriów mogą być prima facie uznane za "uciążliwe", ale równocześnie postępując tak przedsiębiorca ów jedynie realizuje stosowne swoje uprawnienia wynikające z obowiązujących przepisów prawa, a więc działa w granicach wynikających z obowiązujących w tej mierze przepisów prawa, to wówczas nie można mu zarzucić, że stosowane przez niego warunki są - w świetle art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. - "uciążliwe"⁴⁷⁴. Dopiero jeżeli możliwości stosowania danego warunku umownego nie przewidują obowiązujące w danym zakresie spraw przepisy prawa i warunek ów spełnia ponadto inne (omówione wcześniej) kryteria uznania go za "uciążliwy", można zasadnie przyjąć, że dominujący przedsiębiorca dopuszcza się praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. (przy założeniu spełnienia pozostałych przesłanek zastosowania tego przepisu)⁴⁷⁵.

Opierając się na omawianym tutaj kryterium legalności SAM nie uznał za "uciążliwy" warunek umowny faktu, że dominujący przedsiębiorca odmówił lokatorom zawarcia z nimi umów na dostawę ciepłej wody, powołując się na okoliczność, że w świetle obowiązujących wówczas przepisów prawa miejscem, do którego przedsiębiorca ten miał obowiązek dostarczyć energię cieplną, był kołnierz zasuwy lub zaworu odcinający węzeł cieplny przy budynku, nie zaś urządzenia odbiorcze ciepła zlokalizowane w poszczególnych mieszkaniach danego budynku⁴⁷⁶.

Podobnie nie jest przejawem stosowania "uciążliwych" warunków umownych odmowa przez dominujący bank dalszego finansowania innego przedsiębiorcy z uwagi na okoliczności leżące po stronie tegoż przedsiębiorcy, w szczególności zaś z powodu utraty przez tego przedsiębiorcę zdolności kredytowej i braku możliwości wyegzekwowania zwrotu już udzielonych kredytów. Odmowa dalszego finansowania przez bank jest bowiem w takiej sytuacji przejawem realizacji przepisów prawa bankowego na wypadek niewypłacalności kredytobiorcy. Takie działanie banku nie jest więc w żadnym razie praktyką z art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k.⁴⁷⁷

Nie jest też "uciążliwym" warunkiem umownym odmowa przez dominującego dostawcę wody nieodpłatnego rozliczania zużycia tej wody dostarczanej do lokatorów już po jej przejściu przez zawór główny za wodomierzem. W świetle bowiem obowiązujących przepisów prawa, obowiązek dostawcy wody w zakresie jej dostawy kończy się na zaworze głównym za wodomierzem lub miejscem na jego zamontowanie, będącym punktem zdawczo-odbiorczym w stosunkach z odbiorcą wody. Dostawca wody nie musi zatem przyjmować na siebie dalej idących obowiązków, pod rygorem uznania jego zachowania za omawianą praktykę⁴⁷⁸.

W podobny sposób zgodność działania przez dominującego sprzedawcę energii elektrycznej z przepisami prawa powszechnie obowiązującego uwolniła go od zarzutu narzucania uciążliwych warunków umownych, które w opinii jego kontrahenta polegały na narzuceniu temuż kontrahentowi obowiązku pokrywania kosztów prowizji bankowej lub pocztowej, w związku z przesyłaniem należności na rachunek bankowy sprzedawcy. Zdaniem SAM, art. 454 § 2 k.c. w pełni uprawnia sprzedawcę (dostawcę) do domagania się, aby pieniężna należność za dostawę energii elektrycznej, stanowiąca zobowiązanie odbiorcy z tytułu pobierania energii elektrycznej, została przesłana na adres siedziby sprzedawcy (dostawcy), na koszt i ryzyko odbiorcy. Sąd Antymonopolowy raz jeszcze przypomniał, że jeżeli dane działanie lub zaniechanie znajduje uzasadnienie w określonym przepisie prawa, to przynajmniej co do zasady nie stanowi ono nadużycia pozycji dominującej⁴⁷⁹.

Stosowanie omawianego kryterium legalności, odgrywającego istotną rolę przy ustalaniu, czy dany narzucony przez dominanta warunek umowny ma charakter "uciążliwy", może polegać nie tylko na badaniu zgodności danego warunku z przepisami prawa (powszechnie obowiązującego), ale także na badaniu jego zgodności z treścią określonej decyzji administracyjnej wydanej przez organ administracji publicznej. Należy bowiem uznać, że jeżeli narzucane przez dominującego przedsiębiorcę warunki umowne pozostają w zgodności z treścią określonej decyzji administracyjnej, za pomocą której właściwy organ administracji zatwierdził te warunki (dając temu przedsiębiorcy prawną możliwość ich stosowania), to wówczas warunków tych nie można zakwalifikować jako "uciążliwych" w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k.

Powyższy problem wystąpił z całą ostrością na tle art. 8 ust. 1 Prawa energetycznego, dającego Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki prawną możliwość rozstrzygnięcia sporu pomiędzy przedsiębiorstwem energetycznym a jego kontrahentem na tle m.in. odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci, umowy sprzedaży czy też umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii. Odnosząc się do powyższego przepisu w jednym ze swoich orzeczeń SOKiK stwierdził, że: "Każdy odbiorca ma zatem możliwość zwrócenia się do organu regulacyjnego w celu uniknięcia bezzasadnie narzucanych uciążliwych warunków umów, np. dotyczących przyłączenia do sieci. Należy przy tym mieć na względzie, że stosownie do art. 1 ust. 2 ustawy - Prawo energetyczne, organ regulacyjny obowiązany jest brać pod uwagę, przy wydawaniu rozstrzygnięcia, ochronę interesów odbiorców i minimalizację kosztów. Oznacza to, że Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, w postępowaniu wszczętym na wniosek strony, obowiązany jest z urzędu uwzględniać interes odbiorców i minimalizować koszty. W wyniku istniejącego, powyższego rozwiązania prawnego, odbiorca energii (lub potencjalny odbiorca ubiegający się o przyłączenie) ma możliwość, wykazując minimum staranności, z łatwością uniknąć narzucenia mu nieuzasadnionych kosztów lub warunków umownych. Mechanizm regulacji pozbawia w istocie dominanta władztwa wynikającego z posiadanej pozycji rynkowej⁴⁸⁰.

Powyższe stwierdzenia SOKiK należałoby, jak się wydaje, interpretować w ten sposób, że jeżeli na podstawie art. 8 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE wydał, na wniosek strony bądź z urzędu, decyzję administracyjną rozstrzygającą spór pomiędzy przedsiębiorstwem energetycznym a jego kontrahentem i nawiązującą tym samym stosunek umowny pomiędzy stronami (gdzie wspomniana decyzja jest swoistym substytutem umowy cywilnoprawnej, np. umowy o przyłączenie do sieci, umowy sprzedaży czy też umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii), to wówczas ustalone w takiej decyzji warunki umowne nie mogą już zostać następnie uznane za "uciążliwe" w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. Skoro bowiem wydana przez Prezesa URE decyzja - jak to ujął SOKiK - "pozbawia w istocie dominanta władztwa wynikającego z posiadanej pozycji rynkowej", to tym samym nie sposób przyjąć, by wykonując wspomnianą decyzję dominant ten był jeszcze w stanie tę posiadaną przez siebie pozycję dominującą w omawianym zakresie nadużyć. Warto też podnieść argument, że ustalenie przez jeden (wyspecjalizowany) organ administracji w sposób władczy (autorytatywny) określonych warunków umownych, jakie będą obowiązywały strony określonego sporu (przy dodatkowym zastrzeżeniu, iż organ ten jest ustawowo zobligowany do uwzględniania ochrony interesów odbiorców i minimalizacji kosztów), a następnie zakwestionowanie tych warunków przez inny organ administracji jako "uciążliwych", naruszałoby zasadę zaufania obywateli (innych podmiotów prawa) do organów państwa i podejmowanych przez nie rozstrzygnięć, stanowiącą element szerszej zakresowo zasady demokratycznego państwa prawnego⁴⁸¹.

8. Uciążliwym warunkiem umownym w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. może być każdy warunek, który wchodzi w skład treści umowy. Może to być zatem zarówno warunek (element) przedmiotowo istotny (essentialia negotii), bez którego uzgodnienia dana czynność prawna nie mogłaby dojść do skutku i który indywidualizuje tę czynność pod względem prawnym (np. w umowie sprzedaży takim elementem przedmiotowo istotnym jest oznaczenie towaru oraz ceny), jak też warunek (element) nieistotny z punktu widzenia dojścia do skutku danego rodzaju czynności (naturalia negotii), względnie też warunek (element), który same strony zawierające umowę podniosły do rangi elementów podmiotowo istotnych (accidentalia negotii) danej czynności prawnej⁴⁸².

9. Narzucone kontrahentowi przez dominującego przedsiębiorcę uciążliwe warunki umowne powinny - w świetle omawianego przepisu - przynosić stosującemu ją przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Owe "nieuzasadnione korzyści" powinny być osiągnięte kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umownymi⁴⁸³. Można się natomiast zastanawiać, czy wszystkie korzyści osiągnięte przez dominanta kosztem kontrahenta i pozostające w normalnym związku przyczynowym z zarzuconymi mu uciążliwymi warunkami umownymi są korzyściami nieuzasadnionymi. Jak się wydaje, na powyższe pytanie należałoby udzielić odpowiedzi twierdzącej, przy czym w tym zakresie daje się również zauważyć zależność (korelacja) odwrotna. Mianowicie, jeżeli osiągnięte przez dominanta kosztem kontrahenta i pozostające w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi mu warunkami umownymi korzyści nie są korzyściami "nieuzasadnionymi", lecz znajdują swoje ekonomiczne uzasadnienie⁴⁸⁴, to wówczas również owe narzucone kontrahentowi przez dominanta warunki umowne nie mogą zostać uznane za "uciążliwe" w rozumieniu omawianego przepisu.

Nie ma przy tym wymogu, by dominujący przedsiębiorca rzeczywiście (faktycznie) te nieuzasadnione korzyści otrzymał, chociażby dlatego, że do zawarcia umowy zawierającej uciążliwe dla kontrahenta warunki mogło przecież w ogóle nie dojść (co nie wykluczałoby bynajmniej bytu praktyki z art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k.). Nawet jednak, jeżeli do zawarcia umowy doszło, to i tak dominujący przedsiębiorca nie musi efektywnie uzyskać wchodzących w grę korzyści. Wystarczy zatem, że w wyniku narzucenia kontrahentowi uciążliwych warunków umownych dominujący przedsiębiorca "mógł" (choćby tylko hipotetycznie) uzyskać nieuzasadnione korzyści⁴⁸⁵.

Chociaż nieuzasadnione korzyści (uzyskiwane - choćby tylko hipotetycznie - przez dominanta kosztem kontrahenta) muszą pozostawać w koniecznym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umownymi, to jednak nie oznacza to bynajmniej, że zarówno uciążliwe warunki, jak też nieuzasadnione korzyści powinny mieć ten sam wymiar i charakter, np. finansowy. Wprawdzie najczęściej tego rodzaju tożsamy charakter (uciążliwych warunków i nieuzasadnionych korzyści) będzie występował, niemniej przesłanki zastosowania omawianego przepisu będą spełnione również wówczas, gdy narzucany kontrahentom przez dominanta uciążliwy warunek umowny będzie miał charakter niefinansowy (np. uciążliwy dla odbiorców sposób płatności za usługę w kasie zlokalizowanej w siedzibie przedsiębiorcy), zaś uzyskiwane dzięki temu przez dominanta (kosztem odbiorców-kontrahentów) nieuzasadnione korzyści będą miały charakter finansowy (w omawianym przykładzie korzyścią tą będzie nieponoszenie przez dominanta - w pewnej przynajmniej części - opłat bankowych)⁴⁸⁶.

Opierając się na jednym z orzeczeń SAM można by prima facie postawić tezę, że jeżeli omawiane tutaj nieuzasadnione korzyści (osiągnięte przez dominanta kosztem kontrahenta) jedynie formalnie przypadają dominującemu przedsiębiorcy, w rzeczywistości zaś (tj. w sensie ekonomicznym) korzyści te są przekazywane przez owego dominanta innym podmiotom (a więc podlegają repartycji na rzecz tych innych podmiotów), to wówczas nie można przyjąć, by miało miejsce stosowanie praktyki wyspecyfikowanej w art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. Rozpatrywana w danym przypadku sprawa dotyczyła stowarzyszenia ZAiKS (będącego organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi), które pobierało od organizatorów imprez estradowo-artystycznych określone opłaty licencyjne. Wprawdzie SAM nie dopatrzył się w tych opłatach licencyjnych przejawu uciążliwych warunków umownych w rozumieniu ustawy antymonopolowej (bo nie odbiegały one od warunków powszechnie przyjmowanych w stosunkach tego rodzaju), ale w interesującym nas tutaj kontekście istotne jest stwierdzenie SAM, iż: "Stowarzyszenie nie odnosi też z przedstawionej działalności nieuzasadnionych korzyści, skoro w toku postępowania administracyjnego ustalone zostało, że całość wpływów z tytułu uzyskanych opłat, po potrąceniu prowizji niezbędnej na pokrycie kosztów działalności ZAiKS-u, podlega repartycji na rzecz uprawnionych twórców"⁴⁸⁷. Wynikałoby z tego, że zdaniem SAM, z punktu widzenia art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. istotne jest, by ewentualne nieuzasadnione korzyści w ostatecznym rozrachunku, także w sensie ekonomicznym, przypadały bezpośrednio samemu dominującemu przedsiębiorcy.

Z powyższą tezą nie można się jednak zgodzić. Jeżeli bowiem dominujący przedsiębiorca narzuca swojemu kontrahentowi uciążliwe warunki umowne i dzięki nim bądź to rzeczywiście uzyskuje, bądź też przynajmniej może hipotetycznie uzyskać określone nieuzasadnione korzyści, tak, iż np. pewna suma pieniężna trafia lub też może trafić na jego konto, to wówczas jest to w pełni wystarczająca podstawa do zarzucenia mu stosowania omawianej praktyki i nie ma już w tym kontekście żadnego znaczenia fakt, co dalej dzieje się ze wspomnianymi nieuzasadnionymi korzyściami, a więc że np. podlegają one przekazaniu czy repartycji na rzecz innych osób. To, co dany dominujący przedsiębiorca uczyni następnie z uzyskanymi (chociażby jedynie potencjalnie) nieuzasadnionymi korzyściami, jest tylko i wyłącznie jego indywidualną sprawą, niewpływającą w żadnym razie na kwalifikację jego zachowania w świetle art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. Z punktu widzenia przesłanek zastosowania analizowanego przepisu okoliczność ta musi bowiem zostać uznana za całkowicie irrelewantną. Fakt przekazania owych korzyści osobie lub osobom trzecim nie może więc w żadnym razie ekskulpować przedsiębiorcy od zarzutu dokonania omawianej praktyki.

Osiągane przez dominanta kosztem swojego kontrahenta "nieuzasadnione korzyści" bardzo często nie dają się precyzyjnie skwantyfikować oraz wyliczyć, co jednak nie może być przeszkodą w uznaniu zachowań dominanta za przejaw praktyk wyspecyfikowanych w art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k.⁴⁸⁸ Prawdą jest oczywiście, że kwestia wielkości tych nieuzasadnionych korzyści może mieć w omawianych przypadkach pewne znaczenie, np. w kontekście wysokości wymierzanej przedsiębiorcy kary pieniężnej. Niemniej jednak niemożność precyzyjnego ustalenia wielkości tych korzyści nie wyklucza przyjęcia, że mamy do czynienia z omawianą praktyką.

10. W praktyce orzeczniczej organów antymonopolowych za przejaw praktyk określonych w omawianym art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. zostało w przeszłości uznanych bardzo wiele różnych podejmowanych przez dominujących przedsiębiorców działań (zachowań). Z całą pewnością ustalenie pełnego ich wykazu byłoby rzeczą niezwykle trudną i niemającą też chyba sensu, zwłaszcza z uwagi na możliwość ciągłego pojawiania się nowych rodzajów zachowań, podpadających pod klauzulę generalną określoną w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy. Dlatego też w poniższych uwagach warto byłoby wskazać jedynie na te rodzaje niedozwolonych w świetle omawianego przepisu zachowań, które szczególnie często były przez organy antymonopolowe kwestionowane.

W wielu swoich orzeczeniach za przejaw praktyk określonych w omawianym przepisie SAM uznawał wyodrębnianie przez dominujących przedsiębiorców z całości swoich usług świadczonych na rzecz kontrahentów pewnych ściśle określonych świadczeń, za które pobierane były od tychże kontrahentów różne dodatkowe świadczenia pieniężne, wymagane obok zasadniczego wynagrodzenia czy też ceny za świadczone przez dominanta usługi główne. Zdaniem SAM, te wyodrębniane (i jakoby dodatkowe) świadczenia stanowiły w istocie immanentną część głównych świadczeń zapewnianych kontrahentom i były już pokrywane przez tych kontrahentów wynagrodzeniem zasadniczym. Domaganie się w takiej sytuacji dodatkowych opłat (za osobne jakoby świadczenia) stanowiło zatem przejaw narzucania uciążliwego warunku umownego. Tak było m.in. z pobieraniem od kupców przez podmiot prowadzący targowisko, obok zasadniczego czynszu z tytułu najmu straganu, dodatkowych opłat rezerwacyjnych za zapewnienie sobie stałego miejsca do prowadzenia działalności handlowej. To zapewnienie sobie stałego miejsca mieści się w istocie - zdaniem SAM - w ramach głównego świadczenia zapewnianego przez wynajmującego na rzecz najemcy i jest już objęte zasadniczym czynszem z tytułu najmu straganu⁴⁸⁹. Podobnie sprawa się przedstawia z dodatkowymi opłatami pobieranymi przez operatora telekomunikacyjnego z tytułu świadczenia usługi polegającej na blokowaniu niezamierzonych przez abonenta połączeń telefonicznych. Ta ostatnia usługa mieści się w ramach głównego świadczenia zapewnianego przez operatora i jest już pokrywana miesięcznym abonamentem, stanowiącym ekwiwalent z tytułu gotowości operatora do świadczenia na rzecz abonenta usług telekomunikacyjnych (w tym usługi wspomnianej powyżej). Pobieranie zatem przez operatora dodatkowych opłat za usługę blokowania dubluje wpływy uzyskiwane przez niego z tytułu abonamentu⁴⁹⁰.

W kontekście niedozwolonego dublowania przez dominującego przedsiębiorcę określonych opłat oraz uzyskiwanych z nich wpływów warto jeszcze wspomnieć o stanowisku SAM, zgodnie z którym stanowi przejaw narzucania kontrahentowi uciążliwych warunków umownych wprowadzenie przez dominującego przedsiębiorcę do zawieranej z kontrahentem umowy postanowienia, aby w przypadku nieterminowego regulowania należności kontrahent ten płacił jednocześnie odsetki ustawowe oraz kary umowne. Postanowienie takie jest nie tylko "uciążliwe" w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k., ale ponadto sprzeczne z art. 483 § 1 k.c.⁴⁹¹

Narzucaniem uciążliwych warunków umownych jest również pobieranie przez dominującego przedsiębiorcę od swojego kontrahenta cen wyższych niż ceny rynkowe, a więc stosowane w warunkach wolnej konkurencji⁴⁹². Co ciekawe, mimo iż SAM równie dobrze mógł zakwestionować wspomniany wyżej warunek umowny (w postaci wyższych niż rynkowe cen) z punktu widzenia wyraźnego przepisu zakazującego dominantom narzucania cen nadmiernie wygórowanych (zob. art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.), to jednak zdecydował się uznać ów warunek za "uciążliwy" w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy.

Za "uciążliwy" warunek umowny zostało też uznane pobieranie przez dominujące przedsiębiorstwo energetyczne cen (opłat) za energię cieplną wyższych niż to wynikało z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a konkretnie wyższych niż nakazane obowiązującym ówcześnie - jeszcze przed wejściem w życie ustawy - Prawo energetyczne z 1997 r. - stosownym rozporządzeniem RM⁴⁹³. Natomiast nie zostało uznane za zakazane nadużycie pobieranie przez przedsiębiorstwo energetyczne cen zgodnych z przepisami stosownego rozporządzenia, co stanowiło niewątpliwie nawiązanie do omówionego już wcześniej kryterium legalności⁴⁹⁴.

Interesujące są uwagi SAM dotyczącego tego, czy może stanowić przejaw narzucania kontrahentowi uciążliwych warunków umownych stosowanie przez dominującego przedsiębiorcę zaliczkowego (przedpłatowego) systemu opłacania należności pieniężnych. Zdaniem SAM, w oderwaniu od konkretnej umowy bądź przypadku nie można na gruncie ustawy antymonopolowej generalnie przesądzić, czy zaliczkowanie dostaw jest praktyką ograniczającą konkurencję, stypizowaną obecnie w art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. Decyduje bowiem o tym całościowa ocena konkretnej sytuacji, uwzględniająca w szczególności okres objęty przedpłatą, wielkość zaliczki i terminy płatności. Kryteria te należy przy tym oceniać według mierników obiektywnych⁴⁹⁵.

Ponadto SAM w pełni dopuszcza pobieranie zaliczek (przedpłat) w sytuacjach określonych w art. 490 k.c., a więc gdy jedna ze stron obowiązana jest spełnić świadczenie wzajemne wcześniej, a spełnienie świadczenia przez drugą stronę jest wątpliwe ze względu na jej stan majątkowy. Wówczas strona zobowiązana do wcześniejszego świadczenia może powstrzymać się z jego spełnieniem, dopóki druga strona nie zaofiaruje świadczenia wzajemnego lub nie da zabezpieczenia (które może być potraktowane właśnie jako swoista zaliczka). Przesłanką wykonania tego uprawnienia jest zatem zły stan majątkowy drugiej strony, uzasadniający wątpliwość co do jej wypłacalności. Innymi słowy, przedpłaty w tym trybie można żądać, gdy kontrahent jest niewypłacalny, przy czym okoliczność tę powinna udowodnić strona powstrzymująca się ze spełnieniem wcześniejszego świadczenia⁴⁹⁶.

Wiele spośród zidentyfikowanych przez organy antymonopolowe praktyk polegających na narzucaniu uciążliwych warunków umownych było stosowanych przez wynajmujących względem najemców. Zdaniem SAM, naruszeniem art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. jest m.in. narzucanie w umowach najmu obowiązku uiszczania przez najemcę nieoprocentowanej kaucji⁴⁹⁷, zastrzeganie w umowie najmu postanowienia przewidującego możliwość jednostronnej zmiany przez wynajmującego wysokości czynszu, z naruszeniem w tej mierze stosownych - bezwzględnie obowiązujących - przepisów kodeksu cywilnego⁴⁹⁸, wymuszanie przez wynajmującego na najemcy, aby ten przejął obowiązek uregulowania czynszu najmu po poprzednim najemcy oraz pokrył koszty ochrony lokalu za okres poprzedzający zawarcie umowy najmu⁴⁹⁹, a także ustalanie treści umowy najmu, która nie określa czytelnych kryteriów dotyczących zmiany wysokości czynszu⁵⁰⁰.

Liczne orzeczenia organów antymonopolowych identyfikujące praktykę stypizowaną w art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. dotyczyły też sytuacji, w których dominujący przedsiębiorca kalkulował należność za wykonaną przez siebie usługę (świadczenie) nie na podstawie rzeczywistego zakresu jej wykonania, lecz na podstawie określonego ryczałtu lub też opierając się na jeszcze innych - zastępczych i nienawiązujących do faktycznego rozmiaru wykonanych przez dominanta świadczeń - kryteriach, o ile dzięki takiej kalkulacji dominant mógł uzyskać nieuzasadnione korzyści. I tak, w wyroku z dnia 3 grudnia 1997 r. SAM uznał, że omawianą tutaj praktyką jest kalkulowanie przez przedsiębiorstwo energetyczne cen za dostarczane przez siebie ciepło nie na podstawie istniejących i działających liczników ciepła (dzięki którym można by skalkulować cenę w nawiązaniu do rzeczywistych kosztów produkcji ciepła), ale wykorzystywanie w tym celu cenników opłat stosowanych przez innych przedsiębiorców⁵⁰¹. W wyroku z dnia 31 marca 1999 r. SAM uznał, że jest narzucaniem "uciążliwych" warunków umownych wymuszanie przez przedsiębiorstwo oczyszczania miasta w umowie o wywóz nieczystości stałych, aby zleceniodawca tej usługi uiszczał wynagrodzenie liczone nie od rzeczywistego zakresu wykonanej usługi, ale kalkulowane według stałego wskaźnika nagromadzenia tych nieczystości na jedną osobę w przeciągu roku. Tego rodzaju wiążące strony rozliczenie ryczałtowe może być - przynajmniej potencjalnie - wykorzystywane przez przedsiębiorstwo oczyszczania miasta do uzyskiwania nieuzasadnionych korzyści polegających na pobieraniu wynagrodzenia za nieistniejące odpady. Korzyści te będą się przejawiały w różnicy pomiędzy wynagrodzeniem pobieranym przez przedsiębiorstwo a wynagrodzeniem wyliczonym na podstawie wywozu faktycznego⁵⁰². Jako praktykę narzucania uciążliwych warunków umów SAM zakwalifikował też stosowany przez przedsiębiorstwo energetyczne w umowie o oświetlenie gminnych ulic wymóg, by jego wynagrodzenie z tytułu eksploatacji urządzeń energetycznych i eksploatacji sieci miało charakter ryczałtowy, nie nawiązujący do kosztów tej eksploatacji⁵⁰³.

4.7. Podział rynku

1. Ostatnią z wyspecyfikowanych w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. praktyk jest praktyka polegająca na "podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych" (pkt 7). Praktyka ta była również ujęta w art. 5 ust. 1 pkt 2 u.p.p.m., natomiast nie znalazła się w ustawowym katalogu przykładowych praktyk ograniczających konkurencję zawartym w art. 8 ust. 2 ustawy z 2000 r. Jej brak w poprzedniej ustawie antymonopolowej nie mógł być jednak przeszkodą w sankcjonowaniu zachowań dominantów dokonujących podziału (relewantnego) rynku, jako że tego rodzaju praktyka jest jednym z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, mieszczącym się bez żadnej wątpliwości w ramach generalnej klauzuli nadużycia pozycji dominującej (a także - jak będzie o tym mowa - w ramach niektórych innych nazwanych stanów faktycznych).

2. W najogólniejszym rozumieniu, podział rynku polega na różnicowaniu przez dominującego przedsiębiorcę warunków zawieranych transakcji w odniesieniu do poszczególnych części (segmentów) danego rynku właściwego. Przedsiębiorca dopuszczający się omawianej praktyki postępuje w ten sposób, że w oparciu o pewne dowolne i arbitralne kryteria wyodrębnia poszczególne - dwie lub więcej - części rynku właściwego, zwłaszcza w postaci określonych jego terytoriów, określonych grup zlokalizowanych tam podmiotów lub też pewnych grup produktów, po czym w odniesieniu do podmiotów związanych z wydzielonymi w ten sposób poszczególnymi częściami rynku właściwego (tj. w odniesieniu do podmiotów zlokalizowanych w poszczególnych częściach geograficznych rynku, w odniesieniu do podmiotów należących do poszczególnych wyróżnionych grup czy też w odniesieniu do podmiotów zajmujących się dostawą lub nabywających poszczególne grupy produktów na danym rynku) stosuje niejednolite warunki transakcji, a więc w istotny sposób różnicuje treść umów, jakie z nimi zawiera lub też zamierza zawrzeć. Tego rodzaju zróżnicowanie (podział rynku) powinno być przy tym - choć nie wynika to z omawianego przepisu explicite - niczym nie usprawiedliwione ekonomicznie, a więc nie znajdujące swojego dostatecznego uzasadnienia w zróżnicowanych ekonomicznych warunkach (determinantach) prowadzenia przez dominującego przedsiębiorcę działalności gospodarczej w wyróżnionych wcześniej przez niego (dla potrzeb stosowania różnych warunków zawieranych tam transakcji) częściach rynku właściwego. W szczególności istotne tutaj będą koszty (nakłady) ponoszone przez dominującego przedsiębiorcę w związku z działalnością prowadzoną w odniesieniu do poszczególnych części rynku właściwego. Jeżeli koszty obsługiwania odbiorców zlokalizowanych w pewnej części rynku lub wyróżniających się jakąś określoną cechą podmiotową (np. nieposiadających urządzenia odbiorczego o wymaganych parametrach technicznych) są wyraźnie wyższe niż koszty obsługi pozostałych odbiorców, to wówczas pobieranie wyższych cen czy też stosowanie innych zróżnicowanych warunków, mających w założeniu zrekompensować przedsiębiorcy wyższe koszty, nie może być zasadnie uznane za podział rynku w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k. i k. Inna sprawa, że w przypadku tego rodzaju zróżnicowanych kosztów może się pojawić zasadna wątpliwość dotycząca tego, czy wciąż mamy jeszcze do czynienia z tym samym rynkiem właściwym, czy też może - alternatywnie - pojawia się tutaj konieczność wyróżnienia zupełnie odrębnego rynku (co z kolei zupełnie już uwolni danego przedsiębiorcę od zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy).

3. Dokonanie przez dominującego przedsiębiorcę w opisany powyżej sposób podziału rynku właściwego jedynie wtedy będzie mogło zostać uznane za zakazaną przez art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k. i k. praktykę, gdy w konkretnym przypadku podział taki będzie godził w wartości chronione przez tę ustawę u.o.k. i k. (w tym chronione przez art. 9 tej ustawy), a konkretnie, gdy taka praktyka będzie miała charakter wykluczający (antykonkurencyjny) bądź też eksploatacyjny. Podział rynku będzie miał charakter wykluczający wówczas, gdy w wyniku zastosowania przez dominującego przedsiębiorcę zróżnicowanych warunków transakcji w odniesieniu do prowadzących działalność gospodarczą i będących w związku z tym przedsiębiorcami podmiotów zlokalizowanych w poszczególnych częściach geograficznych rynku właściwego, wyróżniających się jakąś cechą podmiotową lub też nabywających lub zbywających specyficzną grupę towarów, podmioty, wobec których zastosowano gorsze warunki transakcji (tj. gorsze niż wobec innej grupy bądź grup), potencjalnie mogą zostać wykluczone z danego rynku, a więc całkowicie lub częściowo pozbawione zyskownego dostępu do danego rynku. Mówiąc zaś bardziej konkretnie - gdy podmioty te mogą zostać zniechęcone do dalszej agresywnej ekspansji na tym rynku, do wejścia na dany rynek lub też gdy mogą zostać zachęcone do zejścia z niego. Tego rodzaju wykluczenie musi mieć przy tym charakter antykonkurencyjny (zniekształcający rynek) w tym sensie, że powinno prowadzić do obniżenia się na danym rynku efektywności ekonomicznej (np. w wyniku wzrostu cen lub spadku podaży).

Antykonkurencyjny charakter będzie miał również taki podział rynku przez dominującego przedsiębiorcę, który będzie polegał na zastosowaniu zróżnicowanych warunków transakcji w odniesieniu do poszczególnych kategorii podmiotów (wyróżnionych według kryterium geograficznego, podmiotowego lub asortymentowego) nieprowadzących działalności gospodarczej i niebędących przedsiębiorcami (a więc inaczej niż w sytuacji opisanej wyżej), o ile wszakże w wyniku takiego podziału rynku inni z kolei przedsiębiorcy, będący konkurentami dominanta, zostaną postawieni w gorszej sytuacji konkurencyjnej i dotknie ich - zniekształcający rynek - efekt wykluczenia. Przykładem takiej sytuacji mogą być działania dominującego na rynku przedsiębiorcy, który łączył działalność gospodarczą związaną z dzierżawą prosektorium szpitalnego ze świadczeniem usług pogrzebowych. Ustalając ceny za świadczone przez siebie usługi prosektoryjne (tj. za przechowywanie zwłok, za ich mycie i ubieranie) przedsiębiorca ten zdecydował się nie pobierać za to żadnych opłat (lub też udzielać innych korzyści majątkowych) od tych podmiotów, które właśnie jemu zlecą przeprowadzenie pogrzebu, przy czym od podmiotów, które zlecały przeprowadzenie pogrzebu innemu przedsiębiorcy pogrzebowemu, opłaty te były pobierane w normalnej wysokości. Tego rodzaju dyskryminacyjne działania dominującego przedsiębiorcy zostały przez SAM zakwalifikowane jako zakazany ustawą antymonopolową podział rynku według kryterium podmiotowego, skoro prowadziły one do nierównoprawnego traktowania przez tegoż przedsiębiorcę swoich klientów (będących w większości członkami rodziny zmarłego). Równocześnie jednak wspomniane działania dominanta zostały zakwalifikowane jako mające charakter antykonkurencyjny, gdyż skutecznie ograniczały, o ile wręcz nie uniemożliwiały prowadzenie działalności przez podmioty konkurencyjne, tj. przez konkurencyjnych przedsiębiorców pogrzebowych⁵⁰⁴. Klienci podmiotu prowadzącego prosektorium byli bowiem materialnie zainteresowani tym, by nie powierzać świadczenia usług pogrzebowych innym przedsiębiorcom, co z kolei groziło tym ostatnim wypadnięciem (wykluczeniem) z rynku.

Natomiast podział rynku będzie miał charakter eksploatacyjny wówczas, gdy wyodrębnione według kryterium geograficznego, podmiotowego lub asortymentowego podmioty, wobec których dominujący przedsiębiorca zastosował gorsze warunki transakcji (bez względu na to, czy prowadzą one czy też nie prowadzą działalności gospodarczej), w wyniku wspomnianych działań dominanta, zostają wyzyskane ekonomicznie, czyli gdy dochodzi do transferu pewnych wartości (korzyści) ekonomicznych z ich kieszeni do kieszeni dominantów. Rzecz jasna, dana praktyka dominanta polegająca na podziale rynku może łączyć w sobie zarówno skutki eksploatacyjne, jak też antykonkurencyjne.

4. Zwraca uwagę fakt, że w konkretnych przypadkach praktyka wyspecyfikowana w art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k. i k. równie dobrze może spełniać przesłanki zastosowania także i innych przepisów omawianej ustawy. Po pierwsze, może ona spełniać przesłanki zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k. i k., zakazującego przedsiębiorcom zawierania antykonkurencyjnych porozumień polegających na podziale rynków zbytu lub zakupu. Będzie tak np. wówczas, gdy przedsiębiorcy zawierający pomiędzy sobą antykonkurencyjne porozumienie podziałowe (dzielące rynki zbytu lub zakupu) posiadają na danym rynku kolektywną pozycję dominującą i gdy dokonany przez nich podział rynku może zostać zasadnie uznany za nadużycie tej posiadanej przez nich kolektywnej pozycji dominującej.

Po drugie, podział rynku przez dominującego przedsiębiorcę może zostać uznany za przejaw praktyki wyspecyfikowanej w art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k., polegającej na "stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji". Będzie tak mianowicie wtedy, gdy na danym rynku właściwym dominujący przedsiębiorca w zawieranych przez siebie podobnych umowach z poszczególnymi przedsiębiorcami będzie stosował niejednolite warunki umów, różnicując te warunki w zależności od tego, że przedsiębiorcy ci bądź to prowadzą działalność w określonej części geograficznej danego rynku właściwego, bądź to cechują się pewną (arbitralnie ustaloną przez dominanta) cechą podmiotową, bądź też zajmują się nabywaniem lub sprzedażą pewnych specyficznych towarów. Przykładem tego rodzaju praktyki mogą być działania dominującego przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, które w zawieranych przez siebie (podobnych) umowach o dostawę wody stosuje wyższe ceny w odniesieniu do pewnej grupy przedsiębiorców niż te pobierane od innej grupy przedsiębiorców (przy czym straty w przypadku tej ostatniej grupy podmiotów są finansowane środkami uzyskanymi w wyniku pobierania wyższych cen od tej pierwszej grupy podmiotów). Wówczas w pełni uzasadnione jest przyjęcie omawianej tutaj kumulatywnej kwalifikacji prawnej⁵⁰⁵.

Podobnie też byłoby w przypadku, gdyby dominujący zarządca drogi (administrujący pasem drogowym) pobierał od niektórych przedsiębiorców niższe opłaty za zajęcie pasa drogowego (np. na umieszczanie reklam) niż od pozostałych przedsiębiorców, o ile to zróżnicowanie nie byłoby uzasadnione ekonomicznie⁵⁰⁶.

Należy zwrócić uwagę, że podstawowa różnica pomiędzy art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy a jej art. 9 ust. 2 pkt 7 polega na tym, że o ile z punktu widzenia przesłanek zastosowania tego pierwszego przepisu istotne jest to, by dyskryminowane przez dominującego przedsiębiorcę podmioty posiadały status przedsiębiorców (czyli podmiotów wchodzących w relacje konkurencyjne)⁵⁰⁷, o tyle z punktu widzenia przesłanek zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k. i k. kwestia ta nie ma bynajmniej żadnego znaczenia, jako że podmiotami dyskryminowanymi przez dominanta w wyniku dokonanego przez niego podziału rynku mogą być zarówno przedsiębiorcy, jak też podmioty nieprowadzące w ogóle działalności gospodarczej.

Po trzecie, podział rynku przez dominującego przedsiębiorcę może być równocześnie uznany za praktykę polegającą na "przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji" (art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k. i k.). Będzie tak mianowicie wtedy, gdy podział rynku przez dominanta przybierze w danym przypadku charakter wykluczający (antykonkurencyjny), a więc gdy spowoduje, chociażby potencjalne i zniekształcające dany rynek, wykluczenie z rynku określonego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców. Tego rodzaju eliminacja w oczywisty sposób przeszkodzi w ukształtowaniu się na tymże rynku warunków niezbędnych do rozwoju tam konkurencji. Zidentyfikowanym w orzecznictwie przykładem tego rodzaju praktyki, uzasadniającym przyjęcie omawianej tutaj kumulatywnej kwalifikacji prawnej, były działania gminy, która poprzez uchwałę podjętą przez organ stanowiący dokonała zróżnicowania wysokości stawek opłaty targowej, kształtując te opłaty na poziomie niższym na targowisku prowadzonym przez gminę, na poziomie wyższym zaś na pozostałych targowiskach (tj. na targowiskach prowadzonych przez inne niż gmina podmioty). Zdaniem SAM, tego rodzaju działanie gminy było przejawem nadużycia przez nią pozycji dominującej na rynku prowadzenia targowisk. "Ewentualni konkurenci gminy, nawet gdyby gmina udzieliła im zezwolenia na prowadzenie targowiska, są przy tak wysoce dyskryminujących strukturach opłat targowych z góry eliminowani z rynku. (...) Godzące w interesy konkurentów gminy różnicowanie opłat targowych narusza art. 5 pkt 1 [obecnie art. 9 ust. 2 pkt 5 - przyp. M. Sz.] ustawy antymonopolowej, zakazujący podmiotowi dominującemu na rynku przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zachowanie gminy wyczerpuje także dyspozycję art. 5 pkt 2 [obecnie art. 9 ust. 2 pkt 7 - przyp. M. Sz.] ww. ustawy, który to przepis zakazuje nadużywania pozycji dominującej poprzez podział rynku według kryteriów terytorialnych, a w szczególności zaś podmiotowych"⁵⁰⁸.

Po czwarte, podział rynku przez dominującego przedsiębiorcę może wyczerpywać znamiona art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k., typizującego praktykę polegającą na "narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści". Z tego rodzaju sytuacją będziemy mieli do czynienia chociażby wtedy, gdy pewnym wyodrębnionym na danym rynku (w oparciu o kryterium geograficzne, podmiotowe lub asortymentowe) podmiotom dominujący przedsiębiorca będzie narzucał takie warunki umów (niestosowane w relacjach z innymi podmiotami na tymże rynku), które w świetle art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k. mają charakter "uciążliwy" (i mogą mu przynieść nieuzasadnione korzyści). Taka właśnie kumulatywna kwalifikacja prawna została przyjęta w odniesieniu do działań przedsiębiorstwa oczyszczania miasta, które określiło (wykonując zresztą w tym względzie jedynie stosowną uchwałę, podjętą uprzednio rady gminy) niejednakowe (zróżnicowane) kryteria ustalania wysokości opłat mających być pobieranymi przez to przedsiębiorstwo od poszczególnych kategorii podmiotów (dostawców nieczystości), a mianowicie: od ludności i jednostek organizacyjnych nieprowadzących działalności gospodarczej (z jednej strony) oraz od podmiotów gospodarczych (z drugiej strony), przy czym w obrębie tej ostatniej grupy podmiotów dokonano jeszcze dalszego zróżnicowania na: podmioty prowadzące działalność w zakresie handlu i usług oraz podmioty prowadzące działalność produkcyjną i inne. Tego rodzaju nierównoprawne (niejednakowe) kryteria ustalania przedmiotowych opłat, powodujące w swoich skutkach nierównoprawne obciążenie różnych kategorii dostawców nieczystości kosztami oczyszczania gminy (co z kolei prowadziło do dyskryminowania jednych kategorii dostawców nieczystości względem innych) zostały zakwalifikowane jako zakazany przez ustawę antymonopolową podział rynku według kryterium podmiotowych. Równocześnie w odniesieniu do tych dostawców nieczystości, od których pobierano znacznie wyższe opłaty za wywóz nieczystości, działania przedsiębiorstwa zostały ocenione jako narzucanie tym podmiotom uciążliwych warunków umów, przynoszących stosującemu je przedsiębiorstwu nieuzasadnione korzyści⁵⁰⁹.

Po piąte wreszcie, podział rynku przez dominującego przedsiębiorcę może zostać równocześnie zakwalifikowany jako praktyka z art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k., polegająca na narzucaniu nadmiernie wygórowanych cen, o ile wszakże te nadmiernie wygórowane (nie znajdującego swojego usprawiedliwienia w ekonomicznej wartości dokonywanych świadczeń) ceny będą stosowane jedynie w odniesieniu do niektórych (wyodrębnionych w oparciu o kryterium geograficzne, podmiotowe lub asortymentowe) klientów. Inna sprawa, że podział rynku przez dominującego przedsiębiorcę polegający na stosowaniu (w odniesieniu do poszczególnych podmiotów) zróżnicowanych cen bynajmniej nie musi się wiązać z pobieraniem od niektórych kontrahentów cen "nadmiernie wygórowanych", a więc nie musi się wiązać z ogólnie wysokim poziomem tychże cen (co wykluczy wówczas zbieg art. 9 ust. 2 pkt 7 z art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.), gdyż niejednokrotnie zdarza się, że w tego rodzaju praktykach ich akcent położony jest nie tyle na samą wysokość cen, co raczej na proporcje ustalone dla poszczególnych grup klientów, którzy o ile są przedsiębiorcami, to mają wówczas utrudnione warunki prowadzenia skutecznej działalności konkurencyjnej⁵¹⁰.

5. Należy podkreślić, że praktyka polegająca na podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych może być zasadnie zarzucona dominującemu przedsiębiorcy jedynie wtedy, gdy podejmowane przez niego działania odnoszą się do jednego i tego samego rynku właściwego. To zatem w odniesieniu do podmiotów działających na tym samym rynku właściwym (i wyodrębnionych w oparciu o kryterium geograficzne, podmiotowe lub asortymentowe) dominujący przedsiębiorca powinien stosować zróżnicowane warunki transakcji. Jeżeli natomiast dominujący przedsiębiorca stosuje różne warunki transakcji (np. różne ceny) w odniesieniu do podmiotów działających na dwóch lub więcej różnych rynkach właściwych - na których to rynkach panują zazwyczaj zróżnicowane warunki prowadzenia działalności gospodarczej - to wówczas nie można mu zarzucić, że dokonuje on zakazanego ustawą antymonopolową podziału rynku⁵¹¹. Co najwyżej, jeżeli by zawierane przez dominującego przedsiębiorcę na obu tych (lub więcej) rynkach umowy były umowami "podobnymi", zaś stosowane przez dominanta różne warunki umów na tychże rynkach stwarzały kontrahentom dominanta zróżnicowane warunki konkurowania, to wówczas taka praktyka mogłaby być ewentualnie zakazana na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k. i k. (ale nie na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy, obejmującego swoim zakresem zastosowania jedynie praktyki dotyczące tego samego rynku właściwego).

Z powyższych względów SAM nie zgodził się ze stanowiskiem, że różnicowanie przez gminę warunków najmu lokali użytkowych zlokalizowanych w centrum handlowym miasta w porównaniu z warunkami najmu pozostałych lokali stanowi zakazany przez ustawę antymonopolową podział rynku (według kryterium terytorialnego lub asortymentowego). W tym kontekście SAM przypomniał, że rynek właściwy w ujęciu przedmiotowym odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne właściwości, w szczególności zaś przeznaczenie, użytkowość i cenę odróżniają się od innych towarów w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek pod względem przedmiotowym (asortymentowym) tworzą więc towary, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzują się substytutywnością. Pomimo więc podobnego pod względem przedmiotowym asortymentu lokali użytkowych zlokalizowanych w centrum handlowym miasta w porównaniu z innymi lokalami użytkowymi w tym mieście, nie można - z punktu widzenia ogółu nabywców (najemców) - tych wszystkich lokali uznać za substytutywne. Możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w lokalach znajdujących się w centrum handlowym miasta są zdecydowanie korzystniejsze. Istotne jest także i to, że w warunkach gospodarki rynkowej obiektywną prawidłowością są znacznie wyższe czynsze najmu lokali użytkowych zlokalizowanych w centrach handlowych miast w porównaniu z pozostałymi lokalami w danym mieście. Wszystko to razem - zdaniem SAM - uzasadnia traktowanie takich lokali użytkowych jako odrębnego rynku. Z tego też względu stosowanie przez gminę innej polityki najmu w odniesieniu do tej kategorii lokali (stanowiących odrębny rynek) w porównaniu z polityką wobec innych lokali (stanowiących odrębny z kolei rynek) nie może być uznane za podział rynku, lecz za działania na dwóch odrębnych rynkach⁵¹².

W innym z kolei wyroku SAM stwierdził, że ze względu na infrastrukturę obiektów spółdzielczego budownictwa mieszkaniowego, lepiej przystosowaną do gromadzenia i wywozu nieczystości stałych niż ma to miejsce w odniesieniu do innych obiektów (na którą to infrastrukturę składają się takie chociażby elementy, jak: wydzielone w tym celu, umożliwiające instalację odpowiednich pojemników, punkty gromadzenia śmieci i podjazdy dla samochodów, zapewniające sprawne wykonywanie usługi), wywóz nieczystości stałych z obiektów spółdzielczych może stanowić przedmiot odrębnego rynku. Z wyodrębnieniem takiego rynku można mieć w szczególności do czynienia, gdy jednostkowy koszt wywozu śmieci z obiektów budownictwa spółdzielczego znacząco odbiega od podobnych usług świadczonych na rzecz innych zleceniodawców. Gdyby w wyniku ponownego rozpoznania sprawy okazało się, że wspomniane wyżej koszty działalności w segmencie rynku spółdzielczych osiedli wieloblokowych są rzeczywiście znacznie niższe od kosztów tej samej działalności wykonywanej w innych segmentach, stanowiłoby to podstawę do wyodrębnienia tego segmentu jako odrębnego rynku wywozu nieczystości stałych. Wówczas też przedsiębiorstwo oczyszczania miasta, bez narażenia się na zarzut podziału rynku, mogłoby stosować odnośnie do zleceniodawców spółdzielczych niższe ceny, aniżeli w stosunku do innych kontrahentów zlecających mu wywóz śmieci⁵¹³.

6. Niekiedy jednak może się zdarzyć i tak, że zróżnicowane koszty prowadzenia przez przedsiębiorców działalności gospodarczej na różnych obszarach lub też przy obsługiwaniu różnych grup klientów nie będą, mimo wszystko, uzasadniały wyodrębnienia w danym przypadku dwóch lub więcej odrębnych rynków właściwych, lecz zostanie przyjęte, iż mamy do czynienia z jednym (jednolitym) rynkiem. W takim przypadku, różnicowanie przez dominującego przedsiębiorcę na jednym i tym samym rynku właściwym warunków zawieranych transakcji w zależności od ponoszonych zróżnicowanych kosztów nie będzie mogło zostać uznane za zakazany przez art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k. i k. podział rynku. Chociaż bowiem z formalnego punktu widzenia dominant będzie wówczas dzielił dany (jeden) rynek (według kryteriów geograficznych, podmiotowych lub asortymentowych), to jednak wspomniane wyżej, a ponoszone przez niego zróżnicowane koszty będą usprawiedliwiały te jego działania i nie pozwolą postawić mu zarzutu naruszenia analizowanego tutaj przepisu. Podobnie też będzie, w przypadku gdy różnicowanie przez dominującego przedsiębiorcę warunków zawieranych transakcji (np. stosowanie różnych cen) będzie znajdowało swoje usprawiedliwienie w różnej jakości dostarczanych przez niego świadczeń. W każdej zatem sytuacji o możliwości postawienia danemu dominującemu przedsiębiorcy zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k. i k. decyduje nie tylko fakt formalnego podzielenia przez niego (partycji) rynku właściwego, ale także brak jakiegokolwiek ekonomicznego uzasadnienia (usprawiedliwienia) dla takich działań, wynikającego np. ze zróżnicowanych kosztów lub różnej jakości świadczeń⁵¹⁴.

Możliwość powoływania się przez dominującego przedsiębiorcę na określone ekonomiczne powody usprawiedliwiające stosowanie przez niego zróżnicowanych warunków transakcji w odniesieniu do różnych podmiotów działających na tym samym rynku właściwym została mocno podkreślona w wyroku SAM z dnia 24 lutego 1999 r. W wyroku tym sąd stwierdził, że degresja (prowadząca do zróżnicowania) stawek czynszu dzierżawnego gruntów na gminnym targowisku nie uzasadnia jeszcze sama przez się zarzutu podmiotowego podziału rynku w rozumieniu ustawy antymonopolowej. W danym przypadku, jak podkreślił SAM, konieczne są bowiem "ustalenia w przedmiocie dopuszczalności metody degresywnego ustalania czynszu, która to metoda może mieć gospodarcze uzasadnienie. Trzeba jednak zbadać i ocenić warunki jej stosowania w okolicznościach funkcjonowania przedmiotowego targowiska i prowadzonej tam działalności gospodarczej. Zróżnicowanie stawek czynszu dzierżawnego w zależności od wielkości powierzchni dzierżawionego gruntu opiera się na założeniu, że stawki te powinny uwzględniać w jakimś stopniu wielkość potencjalnych korzyści, jakie przynosić może handel poszczególnym poddzierżawiającym. Te z kolei zależą m.in. od rodzaju prowadzonej sprzedaży, ilości, a także miejsca jej prowadzenia. W tym kontekście nie można (...) nie dostrzegać tego, że grunty, których powierzchnia nie jest taka sama, a poza wielkością powierzchni nic innego ich nie różni, mogą być różnymi przedmiotami dzierżawy ze względu na ich przeznaczenie i użyteczność. Wtedy cena czynszu dzierżawnego winna to uwzględniać"⁵¹⁵ i może być w związku z tym ukształtowana w sposób zróżnicowany (bez ryzyka naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k. i k.).

Zróżnicowanie przez dominującego przedsiębiorcę warunków zawieranych transakcji w odniesieniu do poszczególnych podmiotów działających na tym samym rynku (i wyodrębnionych w oparciu o kryterium geograficzne, podmiotowe lub asortymentowe) również wówczas nie zostanie uznane za zakazany ustawą antymonopolową podział rynku, gdy tego rodzaju dyferencjacja będzie dozwolona (dopuszczona) przez stosowne - obowiązujące w danym zakresie stosunków - przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Jeżeli zatem obowiązujące w danym przypadku przepisy prawa pozwalają np. przedsiębiorstwom wodociągowo-kanalizacyjnym różnicować opłaty za dostarczaną wodę dla poszczególnych odbiorców, w zależności od tego, czy odbiorcy ci są "gospodarstwami domowymi", czy też innymi odbiorcami (np. podmiotami gospodarczymi), to wówczas nie można przyjąć, iż tego rodzaju zróżnicowanie stanowi zakazany ustawą antymonopolową podział rynku⁵¹⁶.

4.8. Praktyki nienazwane

1. Wyspecyfikowany w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. katalog praktyk będących wyrazem nadużywania pozycji dominującej ma charakter jedynie przykładowy ("w szczególności"), nie zaś wyczerpujący. Dlatego również i inne niewymienione tam praktyki mogą być kwalifikowane jako przejaw zakazanego przez art. 9 ust. 1 omawianej ustawy nadużycia pozycji dominującej, o ile wszakże w danym przypadku będą one spełniały przesłanki zastosowania zamieszczonej w tym ostatnim przepisie klauzuli generalnej. Z sytuacją taką będziemy zaś mieli do czynienia wtedy, gdy dana dokonana przez dominującego przedsiębiorcę praktyka albo będzie mogła spowodować na danym rynku, chociażby potencjalnie, efekt wykluczenia (w postaci całkowitego lub częściowego pozbawienia konkurentów dominanta zyskownego dostępu do danego rynku) i efekt ten będzie przy tym zniekształcający rynek, albo też będzie prowadziła do wyzyskania kontrahentów dominanta i do transferu korzyści majątkowych z kieszeni partnerów rynkowych do kieszeni dominantów.

2. Zidentyfikowanym w orzecznictwie antymonopolowym przykładem praktyki dominującego przedsiębiorcy, która nie została wymieniona w przykładowym katalogu praktyk abuzywnych, a która spełnia mimo to przesłanki uznania jej za przejaw nadużycia pozycji dominującej (w rozumieniu art. 9 ust. 1 u.o.k. i k.), jest narzucanie przez podmiot o pozycji dominującej swojemu kontrahentowi rynku, na którym ten ma funkcjonować. Praktyka ta ma w mniejszym stopniu charakter antykonkurencyjny, gdyż bezpośrednio nie godzi w interesy konkurentów. Natomiast na plan pierwszy wysuwa się tutaj eksploatacyjny charakter takiej praktyki, wymierzonej przeciwko potencjalnemu kontrahentowi, ograniczonemu w wyborze formy uczestnictwa na rynku dla zaspokojenia jego potrzeb. Takie ograniczenie samodzielności kontrahenta stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej⁵¹⁷.

Inną praktyką nienazwaną jest stosowanie przez dominującego przedsiębiorcę względem jego kontrahenta lub kontrahentów groźby bezprawnej. Groźba bezprawna oznacza zastosowanie środków niedozwolonej presji wobec kontrahenta w celu zmuszenia go do złożenia oświadczenia woli, w wyniku którego dochodzi do powstania, zmiany lub wygaśnięcia zobowiązań kontraktowych. Złożenie oświadczenia woli jest wówczas wymuszone na kontrahencie, pozostającym pod wpływem groźby wywołującej u niego obawę przed grożącym niebezpieczeństwem. Jeśli takie oświadczenie zostanie przez kontrahenta złożone, to znaczy, że groźba według kryteriów obiektywnych była realna (poważna), a więc wywołująca u adresata uzasadnioną obawę jej spełnienia. Zdaniem SAM, katalog zakazanych dominantom praktyk należałoby poszerzyć o groźbę bezprawną, która stawiając kontrahenta przed koniecznością podejmowania rozporządzeń majątkowych wywołujących negatywne konsekwencje na rynku, w istocie swojej wyczerpuje znamiona samoistnej praktyki ograniczającej konkurencję. Dominujący przedsiębiorca stosuje tę praktykę w sytuacji, gdy wykorzystując władzę rynkową, wynikającą z zajmowania pozycji dominującej na rynku, groźbą bezprawną, stanowiącą dla kontrahenta poważne i potencjalne niebezpieczeństwo narażenia go na niepowetowaną szkodę, zmusza go do podejmowania zobowiązań, jakich nie podjąłby w warunkach braku takiego zagrożenia, chociażby nawet groźby tej nie wprowadził w czyn dla przymuszenia kontrahenta. Forma groźby może się przy tym ujawniać tak przy składaniu oświadczenia woli przez dominanta, jak też i w czynnościach faktycznych⁵¹⁸.

W opinii SAM, groźba bezprawna dominującego przedsiębiorcy o tyle stanowi nienazwaną expressis verbis praktykę ograniczającą konkurencję, o ile jest przejawem nadużycia siły rynkowej ukierunkowanej na wywołanie skutków sprzecznych z ustawą antymonopolową. Będzie tak chociażby wtedy, gdy dominujący przedsiębiorca oznacza kontrahentowi nierealny termin, w ciągu którego będzie oczekiwać odpowiedzi na złożoną ofertę, z jednoczesnym zagrożeniem spełnienia groźby bezprawnej dotkliwie godzącej w kontrahenta, w razie nie przyjęcia przez niego oferty⁵¹⁹.

3. W jednym ze swoich wyroków SOKiK wypowiedział pogląd, iż: "Katalog zachowań określony w art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów jest otwarty. Dopuszczalna jest więc możliwość uznania za nadużywanie pozycji dominującej na rynku również działań nim nie objętych. Należy jednak podkreślić, że skoro ustawodawca zdefiniował określone praktyki, to nie jest dopuszczalne definiowanie nowych praktyk na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pomijanie jednej z przesłanek praktyki zdefiniowanej w ust. 2 tego przepisu. Definicja ust. 2 stanowi bowiem normę szczególną w stosunku do ogólnej zawartej w art. 8 ust. 1 ustawy"⁵²⁰.

Jak z powyższego wynika, z jednej strony SOKiK przyznaje, iż katalog praktyk zawarty - zgodnie z numeracją obecnej ustawy antymonopolowej - w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. ma charakter jedynie przykładowy i może być uzupełniany również o zachowania tam nie wymienione. Z drugiej jednak strony, jeżeli dana praktyka spełnia jedynie niektóre przesłanki wyspecyfikowane w którymś z punktów art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. i równocześnie brak jej innej cechy (przesłanki) uznanej przez ustawodawcę za konstytutywną dla zdefiniowanej w tymże punkcie ust. 2 praktyki nazwanej, to wówczas praktyka taka już niejako a priori nie może zostać uznana za przejaw zakazanego przez art. 9 ust. 1 ustawy nadużycia pozycji dominującej.

Powyższy pogląd znalazł też swoje wsparcie w innym orzeczeniu, w którym SOKiK miał odpowiedzieć na pytanie, czy praktyka polegająca na odmowie sprzedaży lub skupu towarów, dyskryminującej niektórych przedsiębiorców przy braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia lub zbytu, będąc praktyką nazwaną zdefiniowaną w art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.p.m, może być również uznana za nadużycie pozycji dominującej pod rządami ustawy z 2000 r., która nie przewidywała takiej praktyki w ustawowym katalogu praktyk nazwanych? Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, iż "w stanie prawnym obowiązującym w dacie orzekania, działanie podmiotu posiadającego pozycję dominującą polegające na odmowie sprzedaży lub skupu towarów, dyskryminującą niektórych przedsiębiorców przy braku alternatywnych źródeł zaopatrzenia lub zbytu może być kwalifikowane jako niedozwolone nadużycie pozycji dominującej. Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów działanie takie nie stanowi już zdefiniowanej praktyki monopolistycznej, a zatem zachowanie się dominanta należy oceniać przez pryzmat art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie jest więc konieczne wystąpienie wszystkich przesłanek, określonych w art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, gdyż istotne jest, czy działanie to może być określone jako niedozwolone nadużycie pozycji dominującej na rynku"⁵²¹.

Z powyższego wynika, że SOKiK dlatego stwierdził, że: "Nie jest (...) konieczne wystąpienie wszystkich przesłanek, określonych w art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym", gdyż praktyka zdefiniowana w powołanym przepisie nie stanowiła już praktyki nazwanej (zdefiniowanej) na gruncie ustawy z 2000 r. Z tego z kolei można a contrario wyciągnąć wniosek, że gdyby praktyka ta była jednak zdefiniowana w ustawie z 2000 r., to wówczas dokładne spełnienie wszystkich przesłanek wyspecyfikowanych w stosownym przepisie ustawy antymonopolowej byłoby bezwzględnie wymagane.

Jednakże z takim - niewątpliwie bardzo formalistycznym - stanowiskiem nie sposób się zgodzić, gdyż przecież o tym, czy dana praktyka dominanta stanowi nadużycie pozycji dominującej, rozstrzyga ostatecznie jej sprzeczność z art. 9 ust. 1 u.o.k. i k., w tym zwłaszcza godzenie w wartości chronione tym przepisem (dotyczy to nawet praktyk nazwanych, wymienionych w art. 9 ust. 2 u.o.k. i k. - również i one powinny być w danym przypadku sprzeczne z art. 9 ust. 1)⁵²². Nie można przecież wykluczyć, że godzić w wartości objęte protekcją przez art. 9 ust. 1 ustawy będą również takie praktyki, które spełniają jedynie niektóre normatywne przesłanki danej praktyki nazwanej, nie spełniają zaś pozostałych. W takim przypadku nie ma przeszkód ku temu, by uznać je za zakazane ustawą antymonopolową nadużycie pozycji dominującej.

Powyższą prawidłowość można zilustrować przykładem praktyki, która polega na uzależnianiu wykonania zawartej uprzednio z kontrahentem umowy od spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem tej umowy. Praktyka ta jest bardzo podobna do praktyki nazwanej zdefiniowanej w art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k. i k., choć równocześnie nie spełnia wyspecyfikowanej tam przesłanki uzależniania "zawarcia" umowy od spełnienia innego niezwiązanego z jej przedmiotem świadczenia, lecz polega na uzależnianiu "wykonania" tej umowy od spełnienia wzmiankowanego świadczenia dodatkowego. Jeżeli jednak taka praktyka ma w danym przypadku charakter eksploatacyjny i prowadzi do wyzyskania kontrahenta przez dominanta (dzięki posiadanej przez tego ostatniego sile rynkowej), to wówczas nie powinno być wątpliwości co do tego, że praktyka taka jest wyrazem zakazanego przez art. 9 ust. 1 u.o.k. i k. nadużycia pozycji dominującej, bez względu na to, że nie spełnia wszystkich przesłanek konstytutywnych dla praktyki nazwanej, zdefiniowanej w art. 9 ust. 2 pkt 4.

4. W powołanym wyżej wyroku z dnia 2 czerwca 2004 r. SOKiK wypowiedział cenną skądinąd myśl, że jeżeli w związku z zastąpieniem jednej ustawy antymonopolowej przez drugą pewna praktyka przestaje być na gruncie wspomnianej ustawy praktyką nazwaną, to wówczas nie stanowi to przeszkody w uznaniu jej za nadużycie pozycji dominującej, o ile wszakże będzie się ona w danym (konkretnym) przypadku mieściła w ramach ogólnej (generalnej) klauzuli nadużycia pozycji dominującej. Myśl ta jest aktualna zwłaszcza obecnie, w kontekście pominięcia na gruncie ustawy z 2007 r. w ustawowym katalogu praktyk abuzywnych praktyki polegającej na "stwarzaniu konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw" (art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy z 2000 r.). Wydaje się, że ustawodawca dlatego wyeliminował tę praktykę z ustawowego katalogu, gdyż chciał poddać ją sankcjom przede wszystkim wówczas, gdy będzie ona stanowiła w danym przypadku przejaw praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów (w rozumieniu art. 24 ust. 2 i 3 u.o.k. i k.). W takiej sytuacji będzie ona przedsiębiorcom bezwzględnie zakazana (zob. art. 24 ust. 1 u.o.k. i k.), i to bez względu na siłę rynkową, jaką dysponuje dokonujący jej przedsiębiorca. W niektórych wszakże przypadkach praktyka taka, będąc dokonywana przez dominującego przedsiębiorcę, może zostać uznana (samodzielnie bądź w zbiegu z art. 24 u.o.k. i k.) za nadużycie pozycji dominującej, o ile wszakże to stwarzanie konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia przez nich swoich praw będzie równocześnie przejawem naruszenia interesu publicznego, a więc będzie dotyczyło nie pojedynczych konsumentów, ale szerszego ich kręgu.

Nienazwana praktyka stwarzania konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw może przejawiać się zarówno na etapie przedumownym, jak też na etapie wykonywania umów. W pierwszym przypadku praktyka ta może godzić w przysługujące konsumentom prawo do zawarcia określonych umów (np. umów o przyłączenie do sieci, o których jest mowa w art. 7 ust. 1 Prawa energetycznego lub też umów o świadczenie usługi powszechnej przez wyznaczonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych - zob. art. 86 Prawa telekomunikacyjnego) lub też w prawo do zawarcia umów o określonej treści (tj. na określonych warunkach)⁵²³. Przykładem tego rodzaju praktyki może być chociażby zmuszanie przez PKP osób uprawnionych do korzystania z przejazdów ulgowych do okazywania stosownych dokumentów dowodzących tych uprawnień przy zakupie biletu. Stosując tego rodzaju praktykę PKP utrudniało konsumentom korzystanie przez nich z prawa do ulgowego przejazdu koleją, gdyż nie wszyscy z uprawnionych posiadali przy zakupie wzmiankowane dokumenty⁵²⁴.

Z kolei na etapie wykonywania umów przedmiotowa praktyka może przejawiać się w egzekwowaniu narzuconych wcześniej niekorzystnych dla konsumentów warunków umów, bądź też na działaniach faktycznych utrudniających efektywne dochodzenie przez konsumentów przysługujących im praw. Przykładem może być określanie godzin przyjmowania reklamacji jedynie w godzinach wczesnorannych, co sprawi, że składanie reklamacji będzie niedostępne dla większości konsumentów⁵²⁵.

5. Charakter zakazu nadużywania pozycji dominującej oraz dopuszczalne wyjątki

1. Obecnie obowiązująca ustawa antymonopolowa, podobnie też jak jej poprzedniczka, zakaz nadużywania przez przedsiębiorców pozycji dominującej kształtuje jako zakaz o charakterze bezwzględnym, a więc taki, od którego nie przewidziano żadnych ustawowych wyjątków czy też odstępstw (w przeciwieństwie do jedynie względnego zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję). Stanowi to dość istotną różnicę w porównaniu z ustawą o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, pod rządami której przewidziana była tzw. reguła rozsądku, pozwalająca odstępować od zakazu stosowania praktyk polegających na nadużywaniu pozycji dominującej (a także od praktyk polegających na zawieraniu antykonkurencyjnych porozumień), o ile w danym przypadku spełnione były przesłanki wyspecyfikowane w art. 6 u.p.p.m. (przepis ten stanowił, iż zakazy zawarte w ustawie nie mają zastosowania, jeżeli "są one niezbędne ze względów techniczno-organizacyjnych lub ekonomicznych do prowadzenia działalności gospodarczej i nie powodują innego ograniczenia konkurencji; ciężar udokumentowania tych okoliczności spoczywa na podmiocie, który się na nie powołuje")⁵²⁶.

2. Pomimo wszakże braku na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawowo określonych przesłanek, których spełnienie pozwalałoby uznawać zawarty w art. 9 ust. 1 zakaz za niemający w danym przypadku zastosowania (analogicznych do przesłanek zawartych w art. 8, który to przepis określa wyjątki od zakazu zawartego w art. 6 ust. 1), istnieją, jak się wydaje, podstawy ku temu, by stwierdzić, iż bynajmniej nie każda praktyka dominującego przedsiębiorcy spełniająca przesłanki uznania jej za nadużycie pozycji dominującej (a więc mieszcząca się w ramach klauzuli generalnej zawartej w art. 9 ust. 1, w tym też będąca jedną z praktyk nazwanych, o których jest mowa w art. 9 ust. 2) powinna być traktowana jako bezwzględnie zakazana. W tym kontekście trzeba zresztą przypomnieć, że również na gruncie art. 102 TFUE zawarty tam zakaz nadużywania pozycji dominującej, chociaż prima facie wydaje się on być zakazem bezwzględnym, nie jest już dzisiaj traktowany jako absolutny. W swoich wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. Komisja Europejska stwierdza, że dokonana przez przedsiębiorstwo dominujące praktyka wykluczająca, mimo że wywołuje na rynku (lub też może prawdopodobnie wywołać) określone antykonkurencyjne następstwa, może nie zostać uznana za zakazane przez art. 102 TFUE nadużycie pozycji dominującej, jeżeli zainteresowane przedsiębiorstwo wykaże, że praktyka ta albo jest w określony sposób obiektywnie usprawiedliwiona, albo też, że przynosi ona określone efektywnościowe korzyści, które przeważają nad równoczesnymi powodowanymi przez nią stratami. W obu przypadkach działanie dominującego przedsiębiorstwa musi być proporcjonalne, w tym zwłaszcza niezbędne względem realizowanego przez siebie celu⁵²⁷.

Kwestia tego, czy działanie jest obiektywnie konieczne i proporcjonalne, musi być rozstrzygnięta na podstawie czynników zewnętrznych. Działanie o charakterze praktyki wyłączającej może na przykład zostać uznane za obiektywnie konieczne ze względów ochrony zdrowia i zapewnienia bezpieczeństwa, mających związek z charakterem danego produktu. Jednakże przy ustalaniu, czy tego rodzaju działanie jest obiektywnie konieczne, należy wziąć pod uwagę to, że ustanawianie i egzekwowanie norm dotyczących zdrowia i bezpieczeństwa publicznego jest domeną władz publicznych. A zatem, do zadań przedsiębiorstwa dominującego nie należy podejmowanie z własnej inicjatywy kroków mających na celu wyeliminowanie produktów, które uważa ono, słusznie lub niesłusznie, za niebezpieczne lub gorsze od swoich⁵²⁸. Dominujące przedsiębiorstwo może również uzasadniać swoje działanie prowadzące do zamknięcia konkurentom dostępu do rynku względami korzyści (efektywności), które są na tyle znaczące, by zagwarantować, że konsumenci nie poniosą żadnych szkód netto. W tym kontekście od przedsiębiorstwa dominującego będzie się generalnie oczekiwać wykazania w wystarczająco prawdopodobnym stopniu, na podstawie dających się zweryfikować dowodów, że zostały łącznie spełnione następujące warunki: 1) korzyści w postaci wzrostu efektywności zostały lub przypuszczalnie zostaną osiągnięte w wyniku działania; mogą one mieć na przykład formę udoskonaleń technicznych istotnych dla jakości towarów lub obniżenia kosztów produkcji bądź dystrybucji; 2) działanie jest konieczne dla osiągnięcia tych korzyści: nie mogą istnieć żadne inne mniej antykonkurencyjne rozwiązania alternatywne, które mogłyby przynieść takie same korzyści w postaci wzrostu efektywności; 3) prawdopodobne korzyści w postaci wzrostu efektywności, wynikające z danego działania, przeważają nad wszelkimi przypuszczalnymi negatywnymi skutkami dla konkurencji i dobra konsumentów na rynkach, na które działanie ma wpływ; 4) działanie nie przyczynia się do stłumienia skutecznej konkurencji, poprzez eliminację wszystkich lub większości źródeł faktycznej lub potencjalnej konkurencji. Konkurencja między przedsiębiorstwami jest zasadniczym czynnikiem stymulującym efektywność ekonomiczną, w tym także dynamiczne korzyści z wzrostu efektywności w formie innowacyjności. Przy braku konkurencji przedsiębiorstwo dominujące nie będzie miało odpowiednich bodźców do dalszego generowania i przenoszenia przyrostu efektywności. Jeżeli nie ma konkurencji rezydualnej, ani dającej się przewidzieć groźby wejścia innego podmiotu na rynek, ochrona konkurencji i procesu konkurencyjnego może mieć większe znaczenie od ewentualnego przyrostu efektywności. Zdaniem Komisji, działanie o charakterze praktyki wyłączającej, które przyczynia się do utrzymania, powstania lub wzmocnienia pozycji rynkowej zbliżonej do monopolu, na ogół nie da się uzasadnić tym, że prowadzi ono także do przyrostu efektywności⁵²⁹.

Przedsiębiorstwo dominujące ma obowiązek przedstawić wszystkie dowody niezbędne do wykazania, że dane działanie jest obiektywnie usprawiedliwione lub że przynosi określone efektywnościowe korzyści. Następnie do Komisji należy dokonanie ostatecznego zweryfikowania twierdzeń dominującego przedsiębiorstwa, a także zbadanie, czy spełniona została w danym przypadku przesłanka proporcjonalności⁵³⁰.

3. Nie ma żadnych przeszkód ku temu, by opisane wyżej okoliczności ekskulpujące dominujące przedsiębiorstwo od zarzutu dokonania abuzywnej praktyki wykluczającej (w postaci obiektywnego usprawiedliwienia lub przesłanki efektywności) również na gruncie art. 9 u.o.k. i k. nie mogły stanowić powodu uzasadniającego odstąpienie od zarzutu, że dany przedsiębiorca nadużył posiadaną przez siebie na rynku pozycję dominującą, nawet jeżeli przesłanki zastosowania art. 9 ust. 1 i 2 u.o.k. i k. są w danym przypadku w sensie formalnym spełnione. Prawdą jest oczywiście, że inkorporowanie tychże okoliczności ekskulpujących w ramy polskiego prawa antymonopolowego (czy to wyraźnie w ramy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów czy też przynajmniej w ramy pewnej orzeczniczej praktyki stosowania prawa) nie jest bynajmniej prawnym obowiązkiem Polski względem UE, jako że w omawianych przypadkach nie chodzi przecież o bezpośrednie stosowanie przez polskie organy antymonopolowe art. 102 TFUE (dopiero stosując bezpośrednio art. 102 TFUE polskie organy mają obowiązek uwzględniać rozmaite wytyczne Komisji czy też zasady ukształtowane w orzecznictwie ETS). Prawdą jest też, że art. 3 ust. 2 zdanie 2 rozporządzenia nr 1/2003 explicite pozwala państwom członkowskim na "przyjmowanie i stosowanie na swoim terytorium bardziej restrykcyjnych [niż art. 102 TFUE] krajowych przepisów prawnych, które zakazują lub przewidują sankcje za jednostronne praktyki stosowane przez przedsiębiorstwa", co teoretycznie rzecz biorąc otwiera możliwość ukształtowania w prawie krajowym zakazu dokonywania przez przedsiębiorców jednostronnych praktyk polegających na nadużyciu pozycji dominującej jako zakazu bezwzględnego, od którego nie ma żadnych wyjątków czy też odstępstw (w przeciwieństwie do bardziej liberalnego w tym względzie art. 102 TFUE, przynajmniej jeśli chodzi o praktyki wykluczające). Niemniej jednak danie przez polskie organy antymonopolowe dominującym przedsiębiorcom możliwości powoływania się na opisane wyżej okoliczności usprawiedliwiające (przy założeniu, że to każdorazowo na dominującym przedsiębiorcy spoczywałby ciężar dowodowy w postaci obowiązku przekonującego wykazania ich zaistnienia) byłoby przejawem bardzo pożądanej dalszej ekonomizacji stosowania art. 9 u.o.k. i k., stanowiącej odejście od nadmiernego i sztywnego prawniczego formalizmu. Z uwagi na ryzyko tzw. błędnych skazań towarzyszące formalistycznemu podejściu do stosowania art. 9 u.o.k. i k., uwzględnianie zasad tzw. economic approach, znajdujących już swój wyraz na gruncie stosowania art. 102 TFUE i umożliwiających odstępowanie od zawartego tam zakazu, należałoby zatem uznać za bardzo istotny postulat pod adresem Prezesa UOKiK oraz SOKiK.

Rozdział 3

Sankcje z tytułu nadużycia przez przedsiębiorcę posiadanej na rynku pozycji dominującej

1. Sankcja cywilnoprawna w postaci nieważności czynności prawnych będących przejawem nadużycia pozycji dominującej

1. Zgodnie z art. 9 ust. 3 u.o.k. i k.: "Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne". Przepis ten wprowadza cywilnoprawną sankcję bezwzględnej nieważności wszystkich tych czynności prawnych (lub ich odpowiednich części), które zostały dokonane przez dominujących przedsiębiorców z naruszeniem art. 9 ust. 1 i 2 u.o.k. i k., a więc które są przejawem zakazanego ustawą antymonopolową nadużycia pozycji dominującej. Analogiczną sankcję ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza też w przypadku antykonkurencyjnych porozumień (art. 6 ust. 2).

Wyraźne przesądzenie przez ustawodawcę, że czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne ma swój niewątpliwy walor informacyjny (dla samych dominujących przedsiębiorców i ich kontrahentów, jak też dla osób trzecich) oraz wyjaśniający (jednoznacznie rozstrzyga to wszelkie ewentualne wątpliwości w tym względzie), tym niemniej dla osiągnięcia skutku prawnego w postaci traktowania omawianych czynności prawnych jako bezwzględnie nieważnych omawiany tu art. 9 ust. 3 u.o.k. i k. nie był bynajmniej niezbędnie konieczny. Podobny skutek wynika już bowiem z ogólnych zasad prawa cywilnego, a konkretnie z treści art. 58 § 1 k.c., stanowiącego, iż "Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy". Równocześnie: "Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana" (art. 58 § 3 k.c.). Ponieważ dokonywane przez dominujących przedsiębiorców czynności prawne stanowiące przejaw nadużywania przez nich pozycji dominującej, będąc explicite zakazane przez art. 9 ust. 1 u.o.k. i k., są tym samym "sprzeczne z ustawą" w rozumieniu art. 58 § 1 k.c., dotyka ich cywilnoprawna sankcja bezwzględnej nieważności wysłowiona w tym ostatnim przepisie. Odrębne (i niejako powtórne) podkreślanie tego skutku w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należałoby zatem uznać za rodzaj superfluum ustawowego. Całkowicie wystarczyłoby bowiem, gdyby ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewidywała w tym względzie innego skutku prawnego, w szczególności tego, "iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy" (art. 58 § 1 k.c.).

2. Wśród czynności prawnych dokonywanych przez dominujących przedsiębiorców (które mogą potencjalnie zostać dotknięte cywilnoprawną sankcją bezwzględnej nieważności jako będące przejawem zakazanego nadużycia pozycji dominującej) najistotniejszą rolę odgrywają umowy. W polskim prawie cywilnym obowiązuje zasada swobody umów, wyrażająca się w tym, że strony zawierające umowę mogą swobodnie zadecydować o tym, czy w ogóle zawrzeć umowę, o osobie kontrahenta, a także o treści zawieranej umowy⁵³¹. Zasada swobody umów nie ma wszakże charakteru absolutnego, gdyż wyrażający ją art. 353¹ k.c. stanowi, iż: "Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania [nawiasem mówiąc, w tej części przepisu wspomniano jedynie o możliwości swobodnego kształtowania przez strony treści umów, pominięto tu natomiast inne wskazane wcześniej konstytutywne elementy swobody umów - przyp. M. Sz.], byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego". Z powyższego przepisu wynika, że ograniczenia w zakresie swobody umów (określone granice swobody umów) mogą m.in. wynikać z przepisów ustaw. Jedną zaś z takich ustaw ograniczających stronom swobodę umów (określających granice tej swobody) jest ustawa antymonopolowa⁵³². Ustawa antymonopolowa ogranicza swobodę umów chociażby przez to, że zakazuje dominującym przedsiębiorcom wprowadzania do treści zawieranych przez nich umów klauzul kontraktowych o określonej treści (np. cen nadmiernie wygórowanych lub rażąco niskich, wiązania ze sobą świadczeń, warunków umownych, które są uciążliwe i przynoszą dominantowi nieuzasadnione korzyści itp.). W niektórych zaś przypadkach ograniczenie swobody umów polega na tym, że dominujący przedsiębiorca nie może swobodnie zadecydować o tym, czy zawrzeć umowę czy też nie, gdyż jest w zasadzie zmuszony do jej zawarcia (np. jeżeli odmowa zawarcia umowy przeszkodzi w ukształtowaniu się na danym rynku warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji). Jeżeli dominujący przedsiębiorca zawrze ze swoim kontrahentem umowę nie przestrzegając zawartych w ustawie antymonopolowej ograniczeń swobody umów (w tym zwłaszcza ograniczeń w zakresie swobodnego kształtowania treści umów), to wówczas taka umowa będzie sprzeczna z ustawą i jako taka w całości lub w odpowiedniej części dotknięta cywilnoprawną sankcją bezwzględnej nieważności (na podstawie art. 58 § 1 k.c. oraz art. 9 ust. 3 u.o.k. i k.). Powyższe jest w pełni zgodne ze stanowiskiem judykatury, która uważa, że naruszenie granic swobody umów określonych w art. 353¹ k.c., w tym też wynikających z przepisów ustaw, prowadzi do skutku określonego w art. 58 § 1 k.c., a więc do skutku w postaci bezwzględnej nieważności⁵³³.

3. Chociaż zarówno kodeks cywilny, jak też ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów posługują się pojęciem "nieważność" czynności prawnej, to jednak tego pojęcia nie definiują. Opierając się na poglądach doktryny, należałoby przyjąć, iż czynność prawna (bezwzględnie) nieważna nie wywołuje skutków prawnych zamierzonych przez strony. Czynność taka jest wprawdzie dokonana i dokończona (np. oświadczenia woli zostają złożone i umowa zostaje zawarta), niemniej skutki prawne oceniane jako zamierzone przez strony nie powstają. Nie oznacza to równocześnie, że czynność taka nie wywołuje w ogóle żadnych skutków prawnych. Tak z całą pewnością nie jest, jako że wzmiankowana czynność może wywołać skutki określone przepisami prawa, które co prawda nie były ani zamierzone, ani też przewidziane przez strony dokonujące tej czynności, wynikają jednak z faktu jej dokonania⁵³⁴. Z uwagi na realne istnienie czynności prawnej bezwzględnie nieważnej oraz ze względu na możliwość wywoływania przez nią określonych prawem skutków prawnych (choć nie tych zamierzonych przez strony), czynności prawne bezwzględnie nieważne wyraźnie odróżniają się na tym tle od czynności prawnych nieistniejących ( negotium non existens). Czynności prawne nieistniejące nie mają żadnego realnego bytu prawnego i z punktu widzenia prawa są traktowane tak, jakby w ogóle ich nie było. Takie nieistnienie czynności prawnej może wynikać chociażby z tego, że strony zawierające umowę nie złożyły w ogóle oświadczeń woli lub też nie uzgodniły elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) danej czynności⁵³⁵.

Bezwzględna nieważność czynności prawnych, oznaczająca, że dotknięta nią czynność prawna nie wywołuje zamierzonych przez strony i wyrażonych w oświadczeniu woli skutków prawnych, charakteryzuje się kilkoma następującymi cechami⁵³⁶. Po pierwsze, czynność prawna bezwzględnie nieważna nie wywołuje zamierzonych przez strony skutków prawnych od chwili jej dokonania (ex tunc). Powoduje to m.in., że wszystkie stosunki prawne lub prawa, które by się ewentualnie na takiej nieważnej czynności prawnej opierały lub z niej wywodziły, nie mogą - co do zasady - powstać. Po drugie, bezwzględna nieważność czynności prawnej następuje z mocy samego prawa (ipso iure), bez konieczności zaistnienia jakichkolwiek dalszych (następujących) zdarzeń prawnych. W szczególności dla zaistnienia skutku w postaci bezwzględnej nieważności danej czynności prawnej nie jest konieczne składanie jakichś dalszych (dodatkowych) oświadczeń woli przez strony czy też wydawanie przez sąd konstytutywnych orzeczeń (niejako unieważniających daną czynność). Sąd może oczywiście, w razie pojawienia się jakiegokolwiek sporu na tym tle, stwierdzić nieważność danej czynności prawnej (a także nieważność dalszych ewentualnych następstw tejże czynności), jednak takie orzeczenia sądowe będą miały charakter jedynie deklaratoryjny, a nie konstytutywny. Po trzecie, bezwzględna nieważność czynności prawnej jest uwzględniania przez sąd z urzędu (ex officio), bez względu na fakt, czy którakolwiek ze stron postępowania na tę nieważność się powołuje. Trzeba tu jednak pamiętać, że wydając orzeczenie, sąd uwzględnia zawsze tylko ten stan faktyczny (te jego elementy), który został mu przedstawiony przez strony (oraz jeszcze dodatkowo tzw. okoliczności notoryjne). Sąd więc uwzględni wprawdzie nieważność czynności prawnej z urzędu (nawet, jeżeli strony postępowania wyraźnie się na nią nie powołały), niemniej nieważność tę będzie mógł wywieść jedynie z tych okoliczności, które zostały mu przedstawione przez strony (oraz z okoliczności notoryjnych). Należy ponadto zauważyć, że z urzędu sąd powinien uwzględnić nieważność danej czynności prawnej w toku każdego postępowania, bez względu na to, w jakiej sprawie dane postępowanie się toczy. Nie jest zatem konieczne wszczynanie odrębnego postępowania, którego celem byłoby jedynie stwierdzenie owej nieważności. Rzecz jasna, fakt, że sąd zobligowany jest uwzględniać nieważność czynności prawnych z urzędu, nie zamyka bynajmniej stronom postępowania możliwości powoływania się na tą nieważność. Powołanie się przez strony na nieważność czynności nie jest jednak konieczną przesłanką stwierdzenia tejże nieważności.

Po czwarte, nieważność czynności prawnej jest okolicznością działającą erga omnes, w tym mianowicie sensie, że może się na nią powoływać każda osoba zainteresowana stwierdzeniem nieważności, a nie jedynie ściśle określony krąg osób (np. tylko strony danej czynności). Każda osoba może powołać się na ową nieważność bądź to wytaczając odrębne powództwo, bądź też podnosząc w już toczącym się procesie stosowny zarzut.

Po piąte, nieważność czynności prawnej ma charakter definitywny, co oznacza, że czynność prawna dotknięta taką sankcją nie może nigdy stać się ważna, nawet jeżeli przyczyna nieważności odpadnie. Nieważności danej czynności prawnej nie uchyla w szczególności jakiekolwiek "potwierdzenie" tej czynności przez strony. Jeżeli strony chcą osiągnąć zamierzone przez siebie w ramach pierwotnej czynności prawnej skutki prawne, to muszą całą czynność prawną powtórzyć od początku, czyli po prostu dokonać nowej, niewadliwej, czynności prawnej.

W doktrynie szczególnie ożywiony spór toczy się na temat ostatniej z wymienionych cech bezwzględnej nieważności czynności prawnych, a więc na temat cechy definitywności. W tym kontekście niektórzy twierdzą, że nieważność czynności prawnej ma wprawdzie co do zasady charakter definitywny, jednak od zasady tej istnieją pewne ustawowe wyjątki, związane z możliwością konwalidowania (uzdrowienia) nieważnej czynności prawnej, co oznacza uchylenie wadliwości uprzednio dokonanej czynności prawnej oraz związaną z tym możliwość wywierania przez taką czynność zamierzonych pierwotnie przez strony skutków prawnych. Dla tej grupy autorów konwalidacja nieważnej czynności prawnej jest zatem pewnym wyjątkiem od zasady definitywności, który jest czasem dopuszczany przez przepisy prawa obowiązującego. Autorzy ci powołują się w szczególności na art. 14 § 2 k.c., art. 890 § 1 k.c. czy też na art. 945 § 2 k.c.⁵³⁷ Inni natomiast autorzy zwracają uwagę na fakt, że ewentualne dopuszczenie możliwości konwalidowania bezwzględnie nieważnych czynności prawnych stałoby w oczywistej sprzeczności z konstytutywnymi cechami bezwzględnej nieważności czynności prawnych, w tym zwłaszcza z cechą definitywności. To zaś z kolei bardzo mocno osłabiałoby użyteczność całej koncepcji bezwzględnej nieważności, jako że wymagałoby korygujących tę koncepcję wyłączeń szczególnych. Dlatego też - ich zdaniem - lepiej jest uznać, że bezwzględna nieważność ma charakter definitywny i nie podlega jakiejkolwiek konwalidacji (uzdrowieniu). Te zaś przepisy prawa pozytywnego, które prima facie (biorąc pod uwagę ich literalne brzmienie) zdają się dopuszczać możliwość konwalidacji nieważnych czynności prawnych należałoby interpretować w zupełnie inny sposób, poszukując odmiennych koncepcji wyjaśniających sens tych przepisów niż upatrywanie w nich ustawowych wyjątków od zasady definitywności bezwzględnie nieważnych czynności prawnych⁵³⁸.

Jak się wydaje, właśnie to ostatnie stanowisko należałoby uznać za słuszne, co z kolei dla czynności prawnych (w tym umów) będących przejawem nadużycia przez dominującego przedsiębiorcę posiadanej przez niego pozycji ma takie znaczenie, że czynności te należy traktować jako nieważne definitywnie, bez możliwości ich następczego konwalidowania (uzdrowienia). Takiego konwalidowania nie przewiduje zresztą żaden przepis ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nawet zatem jeżeli dominujący przedsiębiorca przestanie po pewnym czasie stosować daną praktykę lub też nie wycofując się z takiej praktyki utraci po pewnym czasie posiadaną przez siebie pozycję dominującą na rynku (tak, że te same czynności, które wcześniej były nadużyciem pozycji dominującej, nie będą już mogły być tak traktowane), to i tak nie zmieni to w niczym faktu, że już dokonane przez niego czynności prawne są - od chwili ich dokonania - bezwzględnie nieważne, i to nieważne trwale (definitywnie).

4. Czynności prawne będące przejawem nadużycia pozycji dominującej są bezwzględnie nieważne z mocy samego prawa ( ipso iure), każde ewentualne orzeczenie o ich nieważności ma zaś charakter jedynie deklaratoryjny. Orzeczenie takie (deklaratoryjne) może przy tym wydać wyłącznie sąd (powszechny). Orzeczenie takie nie może zostać natomiast wydane przez Prezesa UOKiK. Ten ostatni organ może co najwyżej orzec (w drodze decyzji) o uznaniu danej praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazać zaniechanie jej stosowania (art. 10 u.o.k. i k.) lub też orzec o uznaniu danej praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzić zaniechanie jej stosowania (art. 11 powołanej ustawy). Może też zadecydować o nałożeniu na danego przedsiębiorcę kary pieniężnej (art. 106 i n. u.o.k. i k.). W żadnym natomiast wypadku Prezes UOKiK nie jest uprawniony do stwierdzania (choćby jedynie deklaratoryjnego) nieważności czynności prawnych będących przejawem nadużycia pozycji dominującej, gdyż powyższe pozostaje wyłącznie w zakresie kompetencji sądów powszechnych.

Orzeczenie sądu powszechnego stwierdzające (deklaratoryjnie) nieważność czynności prawnych będących przejawem nadużycia pozycji dominującej może zapaść bądź to w wyniku rozpoznania odrębnego powództwa wniesionego przez - mający w tym interes prawny - podmiot w trybie art. 189 k.p.c., a więc w trybie powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, bądź też w toku rozpoznawania przez sąd zupełnie innej sprawy, w ramach której rozstrzygnięcie o nieważności czynności prawnych będących przejawem nadużycia pozycji dominującej stanowi niezbędną przesłankę podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie głównej (np. kontrahent domaga się od dominującego przedsiębiorcy zwrotu zapłaconej ceny jako nienależnego świadczenia, z powołaniem się na fakt, że cena uiszczona przez niego dominantowi była nadmiernie wygórowana w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.; w takim przypadku, o ile zarzut naruszenia przez dominanta art. 9 ust. 2 pkt 1 się potwierdzi, sąd będzie najpierw musiał stwierdzić nieważność zawartej pomiędzy stronami umowy w zakresie ceny, a następnie orzec o zwrocie stosownej kwoty jako nienależnego świadczenia - zgodnie z art. 410 § 2 k.c., świadczenie jest nienależne m.in. wówczas, gdy czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia).

5. Jest przy tym rzeczą sporną, czy orzekając o nieważności czynności prawnych będących przejawem nadużycia pozycji dominującej sąd powszechny może to uczynić w sposób zupełnie niezależny od działań podjętych w tym zakresie przez Prezesa UOKiK, a także przez SOKiK oraz ewentualnie przez Sąd Najwyższy (a konkretnie bez względu na to, czy przed Prezesem UOKiK zostało już wszczęte przeciwko danemu dominującemu przedsiębiorcy stosowne postępowanie administracyjne w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, bez względu na treść decyzji wydanych w tym postępowaniu oraz bez względu na dalsze ewentualne losy tej decyzji przed SOKiK lub SN), czy też jest w tym względzie uzależniony od istnienia formalnej decyzji Prezesa UOKiK uznającej daną praktykę za ograniczającą konkurencję i niezakwestionowanej następnie ani przez SOKiK, ani przez SN (i dopiero wtedy może stwierdzić omawianą tutaj nieważność)? Sąd Najwyższy opowiedział się początkowo za pierwszym z wymienionych wyżej stanowisk, uznając, że niezależnie od trybu stwierdzania o konsekwencjach praktyk ograniczających konkurencję na podstawie ustawy antymonopolowej, stwierdzenie, że konkretna umowa jest wyrazem takiej praktyki, a w konsekwencji, że jest nieważna w całości lub w części, może nastąpić (przed sądem powszechnym) w sprawie pomiędzy stronami tej umowy, jako przesłanka o wynikającym z niej roszczeniu⁵³⁹. Takie stanowisko ma swoje niewątpliwe zalety, wyrażające się choćby w tym, że umożliwia ono bezpośrednie stosowanie ustawy antymonopolowej przez sądy powszechne oraz ochronę praw (roszczeń) osób, które zostały poszkodowane wskutek działań dominanta (także wówczas, jeżeli z jakichś przyczyn postępowanie antymonopolowe przed Prezesem UOKiK nie może zostać wszczęte). Z drugiej wszakże strony akceptacja tego stanowiska interpretacyjnego grozi pojawieniem się rozbieżnych rozstrzygnięć wydawanych przez, z jednej strony, Prezesa UOKiK, SOKiK oraz SN, a także, z drugiej strony, przez sądy powszechne. Można sobie bowiem wyobrazić sytuację, w której Prezes UOKiK, a wraz z nim SOKiK i SN, uznają daną praktykę za ograniczającą konkurencję, a w konsekwencji czynność prawną będącą jej przejawem za bezwzględnie nieważną, podczas gdy sąd powszechny może uznać, że ta sama praktyka nie stanowi jednak praktyki ograniczającej konkurencję, a w rezultacie brak jest podstaw, aby uznać czynności prawne będące jej wyrazem za bezwzględnie nieważne⁵⁴⁰.

W późniejszym swoim orzeczeniu SN zmienił zdanie i uznał, że stwierdzenie nieważności umowy z uwagi na naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej może nastąpić jako przesłanka rozstrzygnięcia w sprawie, z tym, że wymaga to uprzedniego formalnego stwierdzenia przez organy wymienione w tej ustawie, że określona praktyka jest praktyką ograniczającą konkurencję⁵⁴¹. Jeżeli przy tym zgodzilibyśmy się z tym ostatnim stanowiskiem, to wówczas, z uwagi na fakt, że orzeczenie wydane przez właściwe organy określone w ustawie antymonopolowej (tj. przez Prezesa UOKiK oraz przez SOKiK i ewentualnie przez SN) stanowiłoby w tego rodzaju przypadkach prejudykat w sprawie cywilnej rozpatrywanej przez sąd powszechny, ten ostatni mógłby skorzystać z uregulowanej w art. 177 § 1 k.p.c. instytucji fakultatywnego zawieszenia postępowania cywilnego, powołując się bądź to na okoliczność, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od uprzedniej decyzji organu administracji publicznej (art. 177 § 1 pkt 3 k.p.c.), a konkretnie od decyzji Prezesa UOKiK, bądź też na okoliczność, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania cywilnego (art. 177 § 1 pkt 1 k.p.c.), a konkretnie od wyniku postępowania toczącego się przed SOKiK (wskutek wniesionego tam odwołania od decyzji Prezesa UOKiK) lub przed SN (o ile zostanie wniesiona doń kasacja)⁵⁴². Takie stanowisko ma niewątpliwie tę zaletę, że całkowicie zapobiega pojawieniu się rozbieżnych rozstrzygnięć w orzecznictwie organów antymonopolowych (z jednej strony) oraz sądów powszechnych (z drugiej strony). Równocześnie jednak mankamentem takiego podejścia jest to, iż w niektórych przypadkach dochodzenie przed sądem powszechnym roszczeń cywilnoprawnych, których przesłanką jest uprzednie stwierdzenie nieważności określonej czynności prawnej jako będącej przejawem nadużycia pozycji dominującej (jak też stwierdzenie nieważności takiej czynności w trybie art. 189 k.p.c.), może nie być możliwe. Będzie tak mianowicie wtedy, gdy z uwagi na termin przedawnienia określony w art. 93 u.o.k. i k. nie będzie już prawnie dopuszczalne wszczęcie postępowania antymonopolowego przed Prezesem UOKiK⁵⁴³.

Z kolei ostatnio SN znowu zmienił swój pogląd i opowiedział się za stanowiskiem do pewnego stopnia pośrednim, stwierdzając, że "gdy postępowanie przed Prezesem UOKiK nie zostało wszczęte lub postępowanie wszczęte nie zakończyło się wydaniem decyzji, o których stanowią art. 9 i 10 ustawy z 2000 r. [chodzi mianowicie o decyzję o uznaniu danej praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą jej zaniechania oraz o decyzję uznającą daną praktykę za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą jej zaniechanie - przyp. M. Sz.], sąd władny jest dokonać samodzielnych ustaleń odnośnie do stosowania praktyk ograniczających konkurencję przy zawieraniu umowy jako przesłanki stwierdzenia jej nieważności"⁵⁴⁴. Z treści przytoczonej tezy można przy tym a contrario domniemywać, że jeżeli stosowna decyzja o uznaniu danej praktyki za ograniczającą konkurencję (wydawana poprzednio na podstawie art. 9 i 10 ustawy z 2000 r., a obecnie na podstawie art. 10 i 11 u.o.k. i k.) została już przez Prezesa UOKiK wydana i nie została ona następnie zakwestionowana (uchylona) przez SOKiK lub SN, to wówczas sąd powszechny rozpatrujący określoną sprawę cywilną (w której stwierdzenie nieważności zawartej umowy jako będącej przejawem nadużycia pozycji dominującej albo stanowi przesłankę wydania orzeczenia o wynikającym z tej umowy roszczeniu, albo też stanowi główny przedmiot postępowania) jest tym rozstrzygnięciem związany i nie może już dokonywać żadnych samodzielnych ustaleń odnośnie tego, czy dana praktyka jest praktyką ograniczającą konkurencję, a w konsekwencji, czy czynności prawne będące jej przejawem są bezwzględnie nieważne. W takich przypadkach kwestia ta jest bowiem jednoznacznie (i do tego pozytywnie) przesądzona przez Prezesa UOKiK oraz ewentualnie przez SOKiK i SN. Jeżeli natomiast postępowanie antymonopolowe przed Prezesem UOKiK nie zostało jeszcze wszczęte lub też zostało wprawdzie wszczęte, lecz nie zakończyło się jeszcze wydaniem jakiegokolwiek rozstrzygnięcia, względnie też zakończyło się wydaniem decyzji innej niż decyzja o uznaniu danej praktyki za ograniczającą konkurencję (art. 9 i 10 ustawy z 2000 r., art. 10 i 11 u.o.k. i k.), to wówczas sąd powszechny jest w pełni uprawniony do tego, by samodzielnie rozstrzygnąć kwestię kwalifikacji danej dokonanej przez dominującego przedsiębiorcę praktyki jako praktyki ograniczającej konkurencję (tj. naruszającej art. 6 lub art. 9 u.o.k. i k.), co w razie pozytywnej kwalifikacji umożliwi mu następnie stwierdzenie nieważności czynności prawnych będących wyrazem takiej praktyki (alternatywnie sąd powszechny mógłby też, o ile postępowanie administracyjne przed Prezesem UOKiK nie zostało jeszcze wszczęte lub też aktualnie się toczy, zawiesić prowadzone postępowanie na podstawie art. 177 § 1 pkt 3 k.p.c. i poczekać na rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK). To najnowsze stanowisko zajęte przez Sąd Najwyższy ma niewątpliwie tę zaletę, że umożliwia sądom powszechnym (i to w szerokim zakresie) bezpośrednie stosowanie ustawy antymonopolowej i nie blokuje im możliwości uznawania konkretnych praktyk za ograniczające konkurencję, a w konsekwencji czynności prawnych będących przejawem takich praktyk za bezwzględnie nieważne, w sytuacji gdy wydanie stosownej decyzji przez Prezesa UOKiK nie jest już prawnie dopuszczalne. Stanowisko to zapobiega też pojawieniu się sprzecznych rozstrzygnięć w orzecznictwie Prezesa UOKiK i sądów powszechnych w sytuacji, gdy Prezes UOKiK uznał już określoną praktykę za ograniczającą konkurencję (sądy powszechne są bowiem takim rozstrzygnięciem związane, przynajmniej wówczas, gdy decyzja ta nie zostanie następnie uchylona przez SOKiK lub SN). Równocześnie jednak na gruncie omawianego stanowiska interpretacyjnego rozbieżne rozstrzygnięcia pomiędzy wymienionymi podmiotami mogą się pojawić wtedy, gdy Prezes UOKiK wyda decyzję o umorzeniu postępowania antymonopolowego z uwagi na niestwierdzenie zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję (na podstawie art. 105 k.p.a.; w poprzednim stanie prawnym w takich przypadkach Prezes UOKiK wydawał decyzję o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję na podstawie art. 11 ustawy z 2000 r.), podczas gdy sądy powszechne - mogąc wówczas (w świetle tego, co, rozumując a contrario, wynika z przytoczonej wyżej tezy SN) samodzielnie dokonywać ustaleń w kwestii uznania danej praktyki za ograniczającą konkurencję, a w konsekwencji mogąc stwierdzać nieważność takich czynności prawnych, co do których uznają, iż są wyrazem wspomnianych praktyk - będą uznawały, iż dana praktyka jest jednak praktyką ograniczającą konkurencję. Zapobiec takiemu niebezpieczeństwu można by tylko poprzez uznanie, że sądy powszechne są związane wszelkimi decyzjami podjętymi przez Prezesa UOKiK (nie tylko zatem uznającymi daną praktykę za ograniczającą konkurencję, ale również umarzającymi postępowanie z uwagi na niestwierdzenie dokonania przez dominującego przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję), a także są związane orzeczeniami wydanymi w tym zakresie (w danej sprawie) przez SOKiK oraz SN (i w kwestii uznania danej praktyki za ograniczającą konkurencję lub też odmowy jej uznania za tego rodzaju praktykę nie mogą orzekać inaczej niż Prezes UOKiK, a także SOKiK lub SN). Sądy powszechne nie powinny być jedynie związane decyzjami wydawanymi przez Prezesa UOKiK na podstawie art. 12 u.o.k. i k. (przepis ten stanowi, iż "Jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE [obecnie: art. 101 i 102 TFUE - przyp. M. Sz.], a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań") oraz na podstawie art. 89 u.o.k. i k. (ten ostatni przepis stanowi: "Jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione, że dalsze stosowanie zarzucanej praktyki może spowodować poważne i trudne do usunięcia zagrożenia dla konkurencji, Prezes Urzędu przed zakończeniem postępowania antymonopolowego może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę, któremu jest zarzucane stosowanie praktyki, do zaniechania określonych działań w celu zapobieżenia tym zagrożeniom"), gdyż w decyzjach tych nie stwierdza się jeszcze autorytatywnie (ostatecznie), czy dana praktyka jest praktyką ograniczającą konkurencję, czy też nie.

Jeżeli natomiast postępowanie antymonopolowe przed Prezesem UOKiK nie zostało jeszcze wszczęte, względnie też zostało wprawdzie wszczęte, lecz nie zakończyło się jeszcze wydaniem jakiegokolwiek rozstrzygnięcia (a także, jeżeli były to jedynie rozstrzygnięcia wydane na podstawie art. 12 lub 89 u.o.k. i k.), sąd powszechny może dokonywać samodzielnych (własnych) ustaleń w kwestii uznania danej praktyki za ograniczającą konkurencję (aczkolwiek może również zawiesić prowadzone postępowanie i poczekać na decyzję Prezesa UOKiK, w razie potrzeby zwracając się także do Prezesa UOKiK o wszczęcie postępowania - zob. art. 177 § 2 k.p.c.). Jeżeli z kolei Prezes UOKiK wydał już decyzję administracyjną o określonej treści, lecz zostało od niej wniesione odwołanie i sprawa toczy się przed SOKiK lub przed SN, to wówczas sąd powszechny jest - zgodnie z tym, co powiedziano wyżej - co do zasady związany ową decyzją, lecz równocześnie może też zawiesić prowadzone postępowanie (na podstawie art. 177 § 1 pkt 1 k.p.c.) i poczekać na orzeczenie SOKiK lub SN (którymi to orzeczeniami również będzie związany). Jak się wydaje, właśnie to ostatnie stanowisko jest najbardziej trafne, jako że z jednej strony eliminuje ono możliwość pojawienia się jakichkolwiek sprzeczności pomiędzy orzecznictwem organów antymonopolowych a orzecznictwem sądów powszechnych, z drugiej zaś strony nie blokuje ono sądom powszechnym możliwości szerokiego bezpośredniego stosowania ustawy antymonopolowej oraz stwierdzania nieważności czynności prawnych będących przejawem nadużycia pozycji dominującej, i to nawet wówczas, jeżeli z określonych przyczyn postępowanie antymonopolowe przed Prezesem UOKiK nie może już zostać wszczęte.

2. Sankcje administracyjnoprawne

1. Sankcje administracyjnoprawne z tytułu nadużycia przez określonego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców posiadanej przez niego lub przez nich pozycji dominującej są nakładane na wspomniane podmioty (przedsiębiorców) w drodze decyzji administracyjnych wydawanych przez Prezesa UOKiK. Owe zawierające określone sankcje decyzje mogą być przez Prezesa UOKiK wydawane dopiero po przeprowadzeniu w każdym przypadku stosownego postępowania administracyjnego, którego przedmiotem staje się zawsze określona sprawa administracyjna. Ponieważ zaś postępowanie administracyjne prowadzące do wydania przez Prezesa UOKiK zawierającej określoną sankcję decyzji administracyjnej jest przez przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nazywane postępowaniem antymonopolowym⁵⁴⁵, również będąca przedmiotem takiego (administracyjnego) postępowania antymonopolowego sprawa administracyjna może być konwencjonalnie nazwana sprawą antymonopolową (administracyjną sprawą antymonopolową).

2. Sprawa administracyjna jest podstawową i zasadniczą kwestią w każdym postępowaniu administracyjnym (również więc w postępowaniu antymonopolowym, będącym rodzajem postępowania administracyjnego). Sprawa ta sprowadza się w gruncie rzeczy do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w danej konkretnej sytuacji życiowej (w danym stanie faktycznym) organ administracji jest upoważniony do zastosowania określonej - generalno-abstrakcyjnej - normy prawnej (tzw. normy I stopnia) wobec ściśle sprecyzowanego podmiotu (adresata) oraz jaka ma być treść tego aktu stosowania prawa, przy założeniu, że wspomniane tutaj "zastosowanie" normy prawnej będzie polegać na jej konkretyzacji, czyli na jej przekształceniu w normę konkretną i indywidualną⁵⁴⁶. Sprawa administracyjna powstaje wówczas, gdy w rzeczywistości społecznej zaistnieją te fakty (zdarzenia), które wyróżnia hipoteza innej z kolei normy materialnego prawa administracyjnego (tzw. normy II stopnia), upoważniającej organ administracji do orzekania w danej sprawie. Byt (powstanie) sprawy administracyjnej ma zatem charakter obiektywny, gdyż jest warunkowany jedynie treścią relewantnej normy prawnej (normy II stopnia)⁵⁴⁷. Również i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej jest determinowane treścią normy prawnej, gdyż o tym, czy w danej sytuacji będzie można skonkretyzować normę prawną (normę I stopnia), a więc rozstrzygnąć - wydaniem decyzji - sprawę administracyjną, przesądza ostatecznie treść (hipoteza) wchodzącej w grę normy, a nie wola organu administracji lub podmiotu administrowanego.

Już wykreowana (na podstawie normy II stopnia) sprawa administracyjna staje się przedmiotem postępowania administracyjnego, przy czym należy podkreślić, że sprawa ta ma pierwotny (uprzedni) charakter względem tegoż postępowania i regulujących go norm proceduralnych. To bowiem nie normy proceduralne są podstawą, w oparciu o którą powstaje sprawa administracyjna. Sprawę administracyjną kreują normy materialnoprawne, zaś normy proceduralne służą jedynie realizacji (urzeczywistnianiu) norm prawa materialnego⁵⁴⁸, w tym też regulują one tryb rozpoznawania i rozstrzygania spraw administracyjnych.

W postępowaniu administracyjnym sprawa administracyjna jest najpierw rozpatrywana, a następnie rozstrzygana. Rozpatrywanie sprawy administracyjnej polega na pełnym (wyczerpującym) rozpoznaniu i ustaleniu wszystkich związanych z nią okoliczności faktycznych, a więc tych zdarzeń (faktów), które wyróżnia hipoteza danej normy materialnej (normy I stopnia) i których ustalenie (stwierdzenie) w danym przypadku warunkuje zastosowanie (konkretyzację) tejże normy. Równocześnie w stadium tym organ administracji dokonuje procesów interpretacji i wykładni prawa materialnego. Po wyczerpującym rozpoznaniu sprawa administracyjna jest przez organ administracji rozstrzygana, co polega na autorytatywnym zastosowaniu (konkretyzacji) w danym przypadku normy prawa materialnego (normy I stopnia).

Uwzględniając treść obowiązujących w Polsce przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy dokonać wyróżnienia dwóch podstawowych rodzajów administracyjnych spraw antymonopolowych. Po pierwsze, są to sprawy antymonopolowe dotyczące praktyk ograniczających konkurencję, po drugie - sprawy antymonopolowe dotyczące koncentracji. Poniższe rozważania ograniczone są do spraw antymonopolowych dotyczących praktyk ograniczających konkurencję.

Sprawa administracyjna dotycząca praktyk ograniczających konkurencję powstaje wówczas, gdy przedsiębiorcy naruszą ustawowy zakaz dokonywania takich praktyk, zawarty w art. 6 lub 9 u.o.k. i k. (lub też, gdy naruszenie przez nich tegoż zakazu zostanie co najmniej uprawdopodobnione). Zawarcie przez przedsiębiorców zakazanego porozumienia lub nadużycie przez jednego lub kilku przedsiębiorców pozycji dominującej aktualizuje kompetencję organu administracji (tzn. Prezesa UOKiK) do wydania decyzji administracyjnej dotyczącej danej antykonkurencyjnej praktyki⁵⁴⁹. Tym samym więc, z chwilą dokonania danej praktyki, powstaje konkretna sprawa administracyjna (administracyjna sprawa antymonopolowa). Sprawa ta staje się następnie przedmiotem administracyjnego postępowania antymonopolowego, wszczynanego przez Prezesa UOKiK z urzędu.

3. Odnosząc się do wspomnianej wyżej okoliczności w postaci wszczynania przez Prezesa UOKiK administracyjnych postępowań antymonopolowych z urzędu, należałoby przypomnieć, że na gruncie ustawy z 2000 r. postępowania takie mogły być również wszczynane na wniosek ściśle określonych podmiotów. Wyeliminowanie możliwości wszczynania omawianych tutaj postępowań na wniosek określonych podmiotów miało w swoim założeniu na celu odciążenie Prezesa UOKiK od konieczności prowadzenia ogromnej liczby postępowań, wszczynanych w poprzednim stanie prawnym bardzo często dlatego, że poszczególne (pojedyncze) podmioty czuły się pokrzywdzone w swoich prawach (interesach) przez innych przedsiębiorców (naruszających w mniemaniu tych pierwszych podmiotów przepisy ustawy antymonopolowej) i składały w związku wniosek o wszczęcie postępowania przed Prezesem (które to postępowanie i tak najczęściej kończyło się decyzją o niestwierdzeniu stosowania zarzucanej praktyki). Obecnie to jedynie sam Prezes UOKiK będzie decydował, czy w danym konkretnym przypadku postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję (a także postępowanie w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów) powinno być - biorąc pod uwagę okoliczności danego stanu faktycznego - wszczęte, co pozwoli odciążyć zasoby (kadrowe, finansowe i techniczne) Urzędu oraz skoncentrować się na rzeczywiście najpoważniejszych przypadkach naruszeń prawa antymonopolowego.

Wprawdzie zgodnie z art. 86 i art. 100 u.o.k. i k. każdy może zgłosić Prezesowi UOKiK na piśmie zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję lub praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, niemniej zawiadomienie takie nie ma dla Prezesa UOKiK wiążącego charakteru i bynajmniej nie wszczyna przed nim postępowania. Raz jeszcze bowiem należy podkreślić, że postępowanie takie może w omawianym zakresie wszcząć jedynie sam Prezes, działając przy tym z urzędu. Konsekwencją powyższego jest również to, iż wnioskodawcy nie będzie już dłużej przysługiwał - inaczej niż pod rządami ustawy z 2000 r. - status strony w prowadzonym postępowaniu, gdyż status taki będzie miał jedynie przedsiębiorca, przeciwko któremu zostało wszczęte postępowanie. Nota bene, powyższe pozwoli wyeliminować wrażenie kontradyktoryjności postępowań prowadzonych przed Prezesem UOKiK, a więc wrażenie jakoby przed Prezesem UOKiK toczył się spór równouprawnionych stron (tj. wnioskodawcy i przedsiębiorcy, przeciwko któremu postępowanie zostało wszczęte), natomiast Prezes musiał rozstrzygać o spornych interesach tychże stron (takie wrażenie często powstawało na gruncie poprzedniej ustawy). Tak z całą pewnością nie jest, jako że postępowanie prowadzone przed Prezesem Urzędu jest postępowaniem administracyjnym (szczególnym postępowaniem administracyjnym)⁵⁵⁰, prowadzonym w interesie publicznym (a konkretnie w interesie ochrony skutecznej konkurencji na rynku oraz w interesie zbiorowości konsumentów) i nie ma w nim bynajmniej miejsca na żaden prawny spór pomiędzy stronami⁵⁵¹.

4. Jak zostało już wspomniane, w postępowaniu administracyjnym każda sprawa administracyjna jest przez organ administracji wnikliwie rozpoznawana. To rozpoznanie sprawy administracyjnej ma w efekcie (docelowo) doprowadzić organ administracji do właściwego i trafnego rozstrzygnięcia tejże sprawy, czyli autorytatywnego (władczego) zastosowania w danym konkretnym przypadku normy prawa materialnego⁵⁵². Nie ulega wątpliwości, że poprawne rozpoznanie sprawy administracyjnej jest warunkiem sine qua non wydania w tej sprawie prawidłowego rozstrzygnięcia.

W trakcie rozpoznawania administracyjnej sprawy antymonopolowej Prezes UOKiK powinien w pierwszym rzędzie dokonać rekonstrukcji norm prawnych, które będzie mógł w danej sprawie potencjalnie zastosować (chodzi o normy I stopnia). W przypadku spraw dotyczących praktyk ograniczających konkurencję w grę wchodzi kilka norm prawnych, dających się zrekonstruować w oparciu o artykuły 6-12 u.o.k. i k. Hipotezy każdej z tych norm składają się z dwóch części. Pierwsza część hipotezy zakłada dopuszczenie się przez przedsiębiorcę (przedsiębiorców) jednej z praktyk ograniczających konkurencję. Należy przy tym pamiętać, że początkowo (w momencie powstania sprawy administracyjnej) Prezes UOKiK dysponuje w zasadzie jedynie podejrzeniem dokonania praktyki. Podejrzenie to w toku postępowania antymonopolowego będzie musiało być poddane weryfikacji.

Natomiast druga część hipotezy każdej z omawianych tutaj norm zawiera wskazanie pewnych dodatkowych okoliczności, których zaistnienie w danym konkretnym przypadku bezpośrednio wpłynie na treść decyzji Prezesa UOKiK, a więc na treść konkretyzacji normy prawnej. Do okoliczności tych należą: 1) niepotwierdzenie się w toku postępowania podejrzenia o dokonaniu praktyki (wówczas trzeba będzie wydać decyzję o umorzeniu postępowania), 2) stwierdzenie, że przedsiębiorca nadal stosuje którąś z praktyk ograniczających konkurencję (art. 6 i 9 w zw. z art. 10 u.o.k. i k.), 3) stwierdzenie dokonania praktyki w przeszłości oraz równoczesne skonstatowanie, że działania przedsiębiorcy nie naruszają już przepisów ustawy (art. 6 i 9 w zw. z art. 11 u.o.k. i k.), 4) stwierdzenie zawarcia przez przedsiębiorców porozumienia ograniczającego konkurencję, które równocześnie wchodzi w zakres art. 7 u.o.k. i k. (tzw. porozumienie bagatelne⁵⁵³) lub też 5) spełnia przesłanki z art. 8 u.o.k. i k., wreszcie 6) zobowiązanie się przez przedsiębiorcę, któremu zarzuca się dokonanie praktyki, do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia naruszaniu przepisów ustawy (art. 6 i 9 w zw. z art. 12 u.o.k. i k.).

Rozpoznając sprawy antymonopolowe dotyczące praktyk ograniczających konkurencję, Prezes UOKiK powinien dokonać bardzo starannej (wnikliwej) analizy i interpretacji tych wszystkich (wymienionych powyżej) norm prawnych, które potencjalnie będzie mógł w danej sprawie zastosować (chodzi zwłaszcza o hipotezy tychże norm). Taka wnikliwa wykładnia wskazanych norm jest niezbędna po to, by Prezes UOKiK mógł prawidłowo dokonać subsumpcji, czyli podciągnięcia ustalonych w postępowaniu dowodowym faktów (okoliczności) pod hipotezę jednej z omówionych wyżej norm.

Należy zauważyć, że hipotezy stosowanych w postępowaniu antymonopolowym norm materialnych zawierają w większości przypadków pojęcia (zwroty) nieostre (niedookreślone), jak np. "uciążliwe warunki" (art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k. i k.), "nieuczciwe ceny" (art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k. i k.). Pojęcia niedookreślone dają zawsze organom administracji pewną swobodę w ustalaniu ich treści oraz umożliwiają im ocenne wartościowanie wielu zjawisk i faktów⁵⁵⁴. Posługiwanie się przez ustawodawcę pojęciami nieostrymi w normach prawa antymonopolowego jest uzasadnione chociażby koniecznością elastycznego dostosowywania treści norm prawnych do szybko i dynamicznie zmieniających się sytuacji gospodarczych oraz rynkowych. Wymaga to wszakże niezwykle rozważnego stosowania przez Prezesa UOKiK tychże norm, tak, aby nie wypaczyć ich rzeczywistej (ekonomicznej) treści i nie nadużyć przyznanej przez ustawodawcę organowi administracji swobody (ale nie dowolności) ewaluacji.

5. Rozpoznając sprawę administracyjną, Prezes UOKiK dąży przede wszystkim do pełnego i wyczerpującego poznania jej stanu faktycznego, czyli ustalenia tych faktów (zdarzeń), które są relewantne z punktu widzenia stosowanej normy prawnej. Organ antymonopolowy musi się przekonać, czy w rzeczywistości społecznej zaszły (miały miejsce) te fakty, które hipoteza danej normy materialnej czyni przesłanką jej zastosowania (konkretyzacji). Z poczynionych już wcześniej uwag wynika, że w postępowaniu antymonopolowym należy m.in. ustalić, czy przedsiębiorcy rzeczywiście dokonali którejś z praktyk ograniczających konkurencję, w tym praktyki w postaci nadużycia pozycji dominującej oraz czy miały ewentualnie miejsce inne jeszcze zdarzenia (np. zaprzestanie przez przedsiębiorcę stosowania danej praktyki).

Obowiązek szczegółowego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej spoczywa na każdym organie administracji, który rozpatruje sprawę administracyjną. Jednakże obowiązek ten odgrywa szczególnie istotną rolę właśnie w sprawach antymonopolowych. Są to bowiem sprawy z istoty swojej bardzo skomplikowane, gdzie ustalenie i odtworzenie pewnych faktów (okoliczności faktycznych) często wymaga przeprowadzenia złożonych analiz ekonomicznych, w tym też dokonania empirycznych badań konkretnego rynku.

Biorąc to wszystko pod uwagę, ustawodawca wyposaża Prezesa UOKiK w skuteczne instrumenty prawne (przede wszystkim instrumenty władcze), umożliwiające mu bezsporne oraz pełne odtworzenie (poznanie) stanu faktycznego konkretnej sprawy antymonopolowej. Poza możliwością korzystania ze "zwykłych" środków dowodowych, takich jak dowód z dokumentu, dowód z biegłego czy też dowód ze świadków⁵⁵⁵, należałoby dodatkowo wskazać jeszcze na przysługujące Prezesowi UOKiK następujące uprawnienia: 1) prawo do żądania od przedsiębiorców, by przekazywali mu wszelkie konieczne informacje i dokumenty (art. 50 u.o.k. i k.), 2) prawo do przeprowadzania kontroli u każdego przedsiębiorcy, co wiąże się z możliwością wstępu na grunt oraz do budynków i innych pomieszczeń, z możliwością żądania udostępnienia akt i wszelkiego rodzaju dokumentów, jak też z możliwością żądania ustnych wyjaśnień dotyczących przedmiotu kontroli⁵⁵⁶ (art. 105a-105l u.o.k. i k.), 3) prawo do dokonania - w toku kontroli, o której mowa powyżej - przeszukania pomieszczeń lub rzeczy, za zgodą sądu ochrony konkurencji i konsumentów⁵⁵⁷ (art. 105c omawianej ustawy), 4) prawo do zajęcia, w celu zabezpieczenia, akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych nośników informacji mogących stanowić dowód w sprawie (art. 105g u.o.k. i k.), 5) prawo do przeprowadzania - za zgodą sądu ochrony konkurencji i konsumentów - przeszukań w lokalu mieszkalnym lub w jakimkolwiek innym pomieszczeniu, nieruchomości lub w środku transportu (art. 91 u.o.k. i k.).

Należy wszakże pamiętać, że instrumenty te - jakkolwiek są bardzo efektywnym środkiem do osiągnięcia zakładanych celów postępowania antymonopolowego - niosą jednak ze sobą ryzyko poważnej ingerencji w gwarantowane konstytucyjnie prawa i wolności jednostek. Stąd też ustawodawca musiał zadbać nie tylko o skuteczność (efektywność) postępowania antymonopolowego, ale też o jego praworządność⁵⁵⁸, wyrażającą się w przyznaniu określonym podmiotom konkretnych środków prawnych, składających się na szeroko rozumiane prawo do obrony⁵⁵⁹. Wspomniane tutaj prawo do obrony przysługuje zarówno przedsiębiorcom, przeciwko którym toczy się postępowanie antymonopolowe, jak też wszystkim innym podmiotom, których prawa i wolności mogą zostać naruszone czynnościami podejmowanymi przez Prezesa UOKiK.

Wśród instytucji prawnych spełniających szeroko rozumianą funkcję gwarancyjną (ochronną) względem praw (interesów) uczestników postępowań antymonopolowych warto zwłaszcza wskazać na: 1) możliwość odmowy udzielenia informacji lub współdziałania w toku kontroli przez kontrolowanego lub przez posiadacza lokalu mieszkalnego, nieruchomości lub środka transportu, gdzie jest przeprowadzane przeszukanie, jeżeli naraziłoby to te osoby lub ich małżonka, wstępnych, zstępnych, rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli, a także osobę pozostającą we wspólnym pożyciu, na odpowiedzialność karną (art. 105d ust. 2 u.o.k. i k.); 2) możliwość składania zażaleń na niektóre postanowienia wydawane w toku postępowania przez Prezesa UOKiK (art. 69 ust. 3 i art. 105g ust. 3 u.o.k. i k.), 3) możliwość ustosunkowania się przez stronę do wszystkich zarzutów zebranych w toku postępowania antymonopolowego (art. 74 u.o.k. i k.), jak też 4) wymóg ochrony tajemnic przedsiębiorstwa⁵⁶⁰ w postępowaniu antymonopolowym (art. 69-71 u.o.k. i k.). Jak się przy tym wydaje, wszystkie te opisane instytucje w niewystarczającym jednak stopniu chronią prawa (interesy) uczestników postępowań antymonopolowych, zważywszy zwłaszcza na standard tej ochrony istniejący w prawie unijnym⁵⁶¹.

6. Po wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie antymonopolowej ustalony w tej sprawie stan faktyczny jest subsumowany (podciągany) pod odpowiednią normę prawną, tzn. pod normę, której hipoteza odpowiada swoim kształtem ustalonym faktom. W dalszej kolejności następuje rozstrzygnięcie wzmiankowanej sprawy, czyli władcze (autorytatywne) zastosowanie w danym konkretnym przypadku normy prawa materialnego. Rozstrzygnięcie to (a więc, inaczej mówiąc, konkretyzacja dyspozycji normy prawnej) przybiera procesową formę decyzji administracyjnej, będącej indywidualnym aktem stosowania prawa⁵⁶². Decyzja administracyjna rozstrzyga sprawę antymonopolową co do jej istoty.

W sprawach dotyczących praktyk ograniczających konkurencję - w zależności od dokonanych w postępowaniu antymonopolowym ustaleń - Prezes UOKiK może podjąć jedną z następujących rodzajów decyzji: 1) decyzja o uznaniu danej praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazująca zaniechanie jej stosowania (art. 10 u.o.k. i k.), 2) decyzja o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzająca zaniechanie jej stosowania (art. 11 u.o.k. i k.), 3) decyzja zobowiązująca przedsiębiorcę (związek przedsiębiorców) do wykonania podjętych uprzednio przez niego - w toku postępowania antymonopolowego - zobowiązań (zobowiązania te polegają na podjęciu działań zmierzających do zapobieżenia stwierdzonym naruszeniom przepisów ustawy - art. 12 u.o.k. i k.).

Zwraca natomiast uwagę fakt, że Prezes UOKiK - inaczej niż w poprzednim stanie prawnym - nie ma na gruncie obecnej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów prawnej możliwości wydania decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Pod rządzami ustawy z 2000 r. tego rodzaju decyzję (tj. decyzję o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję) Prezes UOKiK mógł podjąć w następujących dwóch sytuacjach: 1) jeżeli w toku prowadzonego postępowania nie stwierdził naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję lub zakazu nadużywania pozycji dominującej (art. 11 ust. 1 ustawy z 2000 r.) oraz 2) jeżeli zawarte przez przedsiębiorców antykonkurencyjne porozumienie nie zostało wprawdzie objęte żadnym rozporządzeniem wyłączającym (grupowym) wydawanym przez Radę Ministrów, niemniej spełniało ustawowe przesłanki takiego wyłączenia, określone w art. 7 ust. 1 ustawy z 2000 r. (art. 11 ust. 2 ustawy z 2000 r.). W tym ostatnim przypadku można było w istocie mówić o swoistym indywidualnym wyłączeniu spod zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień⁵⁶³, aczkolwiek następującym tak naprawdę z mocy samego prawa (ex lege ) i jedynie deklaratoryjnie potwierdzanym w drodze decyzji.

W Uzasadnieniu projektu nowej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, odnosząc się do zniesienia prawnej możliwości wydawania przez Prezesa UOKiK decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, twórcy ustawy wskazali: "Zamiast wydawania powyższych decyzji zastosowanie znajdą przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego - prostszym i bardziej spójnym systemowo rozwiązaniem będzie w takim przypadku umorzenie postępowania na podstawie k.p.a. (skoro sprawa jest bezprzedmiotowa)"⁵⁶⁴. Od razu jednak trzeba powiedzieć, że zarówno fakt wyeliminowania przez ustawodawcę możliwości wydawania przez Prezesa UOKiK omawianych tutaj decyzji (o niestwierdzeniu stosowania praktyki), jak też przytoczona na jego uzasadnienie argumentacja zasługują na zdecydowaną krytykę. Zupełnie nieprzekonujący jest zwłaszcza pogląd, że w sytuacji toczącego się przed Prezesem UOKiK postępowania antymonopolowego, jeżeli okaże się, że albo przedsiębiorca nie naruszył zakazu dokonywania praktyk ograniczających konkurencję (w tym też nie nadużył posiadanej przez siebie pozycji dominującej), albo też dane antykonkurencyjne porozumienie spełnia przesłanki objęcia go wyłączeniem grupowym (choć de facto nie zostało ono objęte żadnym rozporządzeniem wyłączającym), to wówczas jakoby "sprawa jest bezprzedmiotowa" i prowadzone postępowanie powinno być umorzone na podstawie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Trzeba bowiem pamiętać, że art. 105 k.p.a. nakazuje organom administracji umarzać prowadzone postępowanie administracyjne dopiero wtedy, gdy stało się ono bezprzedmiotowe, a więc gdy odpadł jego przedmiot. Z kolei przedmiotem każdego postępowania administracyjnego jest sprawa administracyjna, rozumiana jako kwestia tego, czy w danym konkretnym przypadku organ administracji jest upoważniony do autorytatywnego skonkretyzowania określonej normy materialnoprawnej⁵⁶⁵. Sprawa ta, także w postępowaniu antymonopolowym, ma charakter obiektywny i istnieje nawet wówczas, jeżeli Prezes UOKiK ostatecznie dojdzie do wniosku, że dany przedsiębiorca nie naruszył jednak - mimo początkowych podejrzeń - zakazów praktyk ograniczających konkurencję. Tym bardziej sprawa administracyjna istnieje wtedy, gdy dane porozumienie narusza zakaz zawarty w art. 6 u.o.k. i k. lub w art. 101 ust. 1 TFUE, i jedynie z uwagi na określone (wywoływane przez to porozumienie) efektywnościowe korzyści zostaje ono wyłączone spod zakazu bezpośrednio w oparciu o art. 8 polskiej ustawy lub art. 101 ust. 3 TFUE. Wspomniana sprawa administracyjna nadal zatem - obiektywnie rzecz biorąc - istnieje i powinna być rozstrzygnięta przez Prezesa UOKiK merytorycznie (tj. poprzez wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki). To, że Prezes UOKiK nie ma obecnie takiej możliwości, należałoby uznać za rozwiązanie nieprawidłowe, niezgodne z podstawowymi zasadami rządzącymi jurysdykcją administracyjną⁵⁶⁶.

7. Decyzje administracyjne podejmowane przez Prezesa UOKiK w sprawach antymonopolowych nie mogą być kwestionowane w zwykłym toku instancji. Nie służy bowiem od nich ani odwołanie do organu wyższego stopnia, ani też wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Co więcej, zgodnie z art. 82 u.o.k. i k., od decyzji Prezesa UOKiK stronie nie przysługują środki prawne wzruszenia decyzji przewidziane w kodeksie postępowania administracyjnego, dotyczące wznowienia postępowania, uchylenia, zmiany lub stwierdzenia nieważności decyzji. Samodzielność Prezesa UOKiK sięga więc tak daleko, że jego decyzje nie mogą być weryfikowane przez żaden inny organ administracji, ani w trybie zwyczajnym, ani też w trybie nadzwyczajnym.

Sytuacja taka nie oznacza rzecz jasna, że tok postępowania antymonopolowego zostaje definitywnie zakończony w momencie wydania decyzji przez Prezesa UOKiK. Trzeba przecież pamiętać, że zgodnie z art. 78 Konstytucji, każda ze stron ma prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Oznacza to, że każda sprawa tocząca się przed organem administracji lub przed sądem powinna być dwukrotnie merytorycznie rozpoznana oraz rozstrzygnięta. Dotyczy to w równym stopniu spraw antymonopolowych.

Ustawodawca przyjmuje rozwiązanie, zgodnie z którym od decyzji Prezesa UOKiK przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (art. 81 ust. 1 u.o.k. i k.). Mamy tu zatem do czynienia z przypadkiem kontroli decyzji administracyjnej przez sąd powszechny⁵⁶⁷. W wyniku wniesienia odwołania przez stronę rozstrzygnięta i zakończona decyzją sprawa administracyjna (antymonopolowa) zostaje przeniesiona na drogę postępowania sądowego, stając się tym samym równocześnie sprawą cywilną (gospodarczą)⁵⁶⁸. Jak się przy tym wydaje, sprawa antymonopolowa stanie się sprawą cywilną jedynie w sensie formalnym, tzn. w rozumieniu art. 479¹ § 2 pkt 3 k.p.c. Nie może to być sprawa gospodarcza w znaczeniu materialnym (czyli w znaczeniu przyjętym na gruncie art. 479¹ § 1 k.p.c.), gdyż przecież nie powstaje ona w sferze stosunków cywilnych między przedsiębiorcami, w zakresie prowadzonej przez nich działalności gospodarczej (Prezes UOKiK nie jest bowiem przedsiębiorcą). Jest to więc sprawa gospodarcza jedynie w znaczeniu formalnym, jako z mocy art. 479¹ § 2 pkt 3 k.p.c. przekazana do rozpatrywania przez sądy powszechne w oparciu o przepisy k.p.c. normujące postępowanie w sprawach gospodarczych. Natomiast w sensie w swojej materialnoprawnej istoty jest to nadal sprawa administracyjna. W sensie zatem materialnym sprawa ta, także po wniesieniu odwołania do SOKiK, zachowuje charakter sprawy administracyjnej. Nadal bowiem jej byt będzie ściśle związany z normami prawa administracyjnego (prawa antymonopolowego) i według tychże norm oraz wynikających z nich kryteriów będzie ona przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpatrywana oraz rozstrzygana.

Wykaz wykorzystanej literatury

Adamiak B., Borkowski J., Polskie postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 1998

Albors-Llorens A., The Role of Objective Justification and Efficiencies in the Application of Article 82 EC, Common Market Law Review 2007, vol. 44

Alese F., Federal Antitrust and EC Competition Law Analysis, Aldershot 2008

Andrews P., Is meeting competition a defence to predatory pricing? The Irish Sugar decision suggests a new approach, European Competition Law Review 1998, vol. 19

Banasiński C., Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy (w:) C. Banasiński, H. Gronkiewicz-Waltz, R. Kaszubski, K. Pawłowicz, D. Szafrański, M. Wierzbowski, M. Wyrzykowski, Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, Warszawa 2001

Banasiński C., Kulesza M., Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2002

Bavasso A., The role of intent under article 82 EC: from "flushing the turkeys" to "spotting lionesses in regent’s park", European Competition Law Review 2005, vol. 26

Berringer C., Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, München 2004

Będkowski-Kozioł M. (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009

Blumenfeld T., Klientela jako przedmiot obrotu i ochrony prawnej, Warszawa 1932

Bogdalski P., Tajemnica przedsiębiorstwa - zagadnienia konstrukcyjne, Monitor Prawniczy 1997, nr 6

Borkowski J., Normy prawa materialne i formalne a pojęcie procedury administracyjnej, Studia Prawno-Ekonomiczne 1982, t. XXVIII

Borkowski J., Pojęcie władztwa administracyjnego, AUWr, nr 167, PPiA II, Wrocław 1972

Burke T., Genn-Bash A., Haines B., Competition in Theory and Practice, Routledge 1991

Bühlmann H., Die Tragweite des Kartellartikels der Bundesverfassung im Hinblick auf eine Konzentrationskontrolle, St. Gallen 1979

Capobianco A., The essential facility doctrine: similarities and differences between the American and the European approach, European Law Review 2001, vol. 26

Chróścielewski W., Akt administracyjny generalny, Łódź 1994

Czachórski W., Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1998

Czarnecka M., Ogłódek T., Prawo energetyczne. Komentarz, Bydgoszcz-Katowice 2007

Czepita S., Reguły konstytutywne a zagadnienia prawoznawstwa, Szczecin 1996

Dawidowicz W., Z problematyki decyzji organów administracji państwowej w świetle orzecznictwa NSA, Państwo i Prawo 1984, z. 10

Dawidowicz W., Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989

Doherty B., Just what are essential facilities?, Common Market Law Review 2001, vol. 38

Dudzik S., Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego. Problematyka prawna, Kraków 1998

Dziurzyński T., Fenichel Z., Honzatko M., Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1935

Ehle D., State regulation under the U.S. antitrust state action doctrine and under E.C. competition law: a comparative analysis, European Competition Law Review 1998, vol. 19

Elzinga K.G., Hogarty T.F., The Problem of Geographic Market Delineation in Antimerger Suits, Antitrust Bulletin 1973, vol. 18

Emmerich V., Kartellrecht, München 2001

Ereciński T. (w:) Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2003

Esch B. van der, Die Artikel 5, 3f, 85/86 und 90 EWGV als Grundlage der wettbewerbsrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 1991, Band 155

Fikentscher W., Schuldrecht, Berlin-New York 1985

Filipek J., Granice między normami prawa materialnego a normami postępowania w prawie administracyjnym (w:) Administracja publiczna w państwie prawa, AUWr, nr 2154, Prawo CCLXVI, Wrocław 1999

Filipek J., Prawo administracyjne. Instytucje ogólne, część I, Kraków 1995

Frąckowiak J., Ustawodawstwo dotyczące przedsiębiorców pod rządami zasady jedności prawa cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego 2000, nr 11

Frenz W., Handbuch Europarecht. Band 2. Europäisches Kartellrecht, Berlin-Heidelberg 2006

Friederiszick H., Marktabgrenzung und Marktmacht (w:) Recht und Ökonomie im Europäischen Wettbewerbsrecht, red. J. Schwarze, Baden-Baden 2006

Gagliardi A. F., United States and European Union antitrust versus state regulation of the economy: is there a better test?, European Law Review 2000, vol. 25

Goyder D.G., EC Competition Law, Oxford 2003

Gronowski S., Glosa do postanowienia SN z dnia 17 października 1995 r., III CZP 135/95, OSP 1996, z. 6, poz. 112

Gronowski S., Orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Sądu Antymonopolowego) z zakresu problematyki samorządu terytorialnego, Samorząd Terytorialny 2003, nr 6

Gronowski S., Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu, Warszawa 1998

Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999

Grzegorczyk T., Tylman J., Polskie postępowanie karne, Warszawa 1998

Grzybowski S., O rzekomej konwalidacji nieważnej czynności prawnej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1974, nr 3

Gudowski J. (w:) G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania , t. II, Warszawa 1999

Gyselen L., State action and the effectiveness of the EEC Treaty’s competition provisions, Common Market Law Review 1989, vol. 26

Hofmański P., Sadzik E., Zgryzek K., Kodeks postępowania karnego, t. I, Komentarz, Warszawa 1999

Jacyszyn J., Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce, Warszawa 2004

Jandy-Jendrośka K., Jendrośka J., System jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego (w:) System prawa administracyjnego , t. III, red. T. Rabska, J. Łętowski, Ossolineum 1978

Janusz R., Sachajko M., Skoczny T., Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 3

Janusz R., Skoczny T., Niemiecka ustawa kartelowa, Warszawa 1995

Janusz R., Skoczny T., Postępowanie antymonopolowe jako szczególne postępowanie administracyjne (w:) Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001

Jaśkowska M., Związanie decyzji administracyjnej ustawą, Toruń 1998

Jendrośka J., Zagadnienia prawne wykonania aktu administracyjnego, Wrocław 1963

Jesch D., Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht, Archiv des öffentlichen Rechts 1957, nr 1

Jones A., Sufrin B., EC Competition Law. Text, Cases, and Materials, Oxford 2007

Jurczyk Z., Działalność gospodarcza gminy w świetle ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (w:) Samorządowy poradnik budżetowy na 1996 r., red. W. Miemiec, B. Cybulski, Warszawa 1996

Jurkowska A. (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009

Katner W.J., Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003

Kidyba A., Prawo handlowe, Warszawa 2002

Kiełkowski T., Sprawa administracyjna, Kraków 2004

Kocowski T., Działalność gospodarcza i przedsiębiorca wedle prawa działalności gospodarczej (w:) A. Borkowski, A. Chełmoński, M. Guziński, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, Administracyjne prawo gospodarcze. Zagadnienia wybrane, Wrocław 2000

Kokott J., Der Grundrechtsschutz im europäischen Gemeinschaftsrecht, Archiv des öffentlichen Rechts 1996, nr 4

Koller R. H., Predatory Pricing in a Market Economy, New York 1978

Korbmacher G., Ermessen - unbestimmter Rechtsbegriff - Beurteilungsspielraum, Die Öffentliche Verwaltung 1965, nr 20

Kosikowski C., Działalność gospodarcza gmin, Białystok 1992

Kosikowski C., Glosa do wyroku Sądu Antymonopolowego z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawie XVII Amr 12/91, Orzecznictwo Gospodarcze 1992, z. 2, poz. 35

Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2005

Kramer E. (w:) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 1. Allgemeiner Teil, red. F.J. Säcker, München 1984

Kraus A., Zoll F., Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Poznań 1929

Kuhn T., Preishöhenmissbrauch (excessive pricing) im deutschen und europäischen Kartellrecht, Wirtschaft und Wettbewerb 2006, nr 6

Kulesza M., Radwan-Rörhenschef M., Bobiński J., Konkurencja a regulacja w działalności komunalnej, Warszawa 1995

Kyrcz A., Praktyki monopolistyczne komunalnych podmiotów gospodarczych jako problem legislacyjny, Przegląd Sejmowy 1998, nr 2

Lane R., EC Competition Law, Pearson Education Limited 2000

Lang W., Wróblewski J., Zawadzki S., Teoria państwa i prawa, Warszawa 1979

Lenaerts K., Vanhamme J., Procedural rights of private parties in the Community administrative process, Common Market Law Review 1997, vol. 34

Leszczyński L., Pojęcie klauzuli generalnej, Annales UMCS, vol. XXXVIII, Lublin 1991

Lewaszkiewicz-Petrykowska B. (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1985

Ławicki T., Glosa do orzeczenia SN z dnia 22 lutego 1994 r., I CRN 238/93, Państwo i Prawo 1995, z. 7

Łętowski J., Sądy powszechne i praworządność w administracji, Warszawa 1967

Majcher J., Dostęp do urządzeń kluczowych w świetle orzecznictwa antymonopolowego, Warszawa 2005

Majewska-Jurczyk B., Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wrocław 1998

Marquis M., 02 (Germany) v Commission and the exotic mysteries of Article 81(1) EC, European Law Review 2007, vol. 32

Mastromanolis E P., Predatory Pricing Strategies in the European Union: A Case For Legal Reform, European Competition Law Review 1998, vol. 19

Materna G. (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009

Mączyński A., Nieważność testamentu sporządzonego pod wpływem wady oświadczenia woli (w:) Problemy kodyfikacji prawa cywilnego , red. S. Sołtysiński, Poznań 1990

Mądrzak H., Dowodzenie faktów i inne sposoby dokonywania ustaleń faktycznych w postępowaniu cywilnym (w:) H. Mądrzak, D. Krupa, E. Marszałkowska-Krześ, Postępowanie cywilne, Warszawa 1999

Medicus D., Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, München 2004

Miąsik D. (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009

Mincer M., Pojęcia niedookreślone w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Nowe Prawo 1984, nr 7-8

Modzelewska-Wąchal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002

Modzelewski W., Komentarz do wyroku SN z dnia 29 maja 1991 r., Orzecznictwo Gospodarcze 1991, z. 4

Mosso C.E., Ryan S., Article 82 - Abuse of a dominant position (w:) The EC law of competition, red. J. Faull, A. Nikpay, Oxford 1999

Motta M., Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge 2005

Najork K., Die Beurteilung von Quersubventionen nach den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages, Aachen 2004

Neumann M., Weigand J., The International Handbook of Competition, Northampton 2004

Newton C., Do Predators Need To Be Dominant, European Competition Law Review 1999, vol. 20

Niels G., Jenkins H., Reform of article 82: where the link between dominance and effects breaks down, European Competition Law Review 2005, vol. 26

Nippel J., Minderheitsbeteiligungen bei Gemeinschaftsunternehmen im deutschen und im europäischen Recht, Berlin 1997

Nowińska E., du Vall M., Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001

Odudu O., The Boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81, Oxford 2006

Olszewski J., Nadzór nad koncentracją przedsiębiorców jako forma prewencyjnej ochrony konkurencji, Rzeszów 2004

Pawłowicz K., Wolność gospodarcza (w:) C. Banasiński, H. Gronkiewicz-Waltz, R. Kaszubski, K. Pawłowicz, D. Szafrański, M. Wierzbowski, M. Wyrzykowski, Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, Warszawa 2001

Peeperkorn L., The Economics of Competition. Static Welfare Analysis of Market Power (w:) The EC Law of Competition , red. J. Faull, A. Nikpay, Oxford 1999

Piątek S., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2005

Piątek S., Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej (Problemy prawne), Państwo i Prawo 1981, z. 8

Popiołek W. (w:) Kodeks cywilny, t. I, Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2004

Powałowski A., Koroluk S., Mering L., Prawo ochrony konkurencji, Warszawa 2004

Preussner-Zamorska J., Nieważność czynności prawnej w prawie cywilnym, Warszawa 1983

Pulka Z., Władztwo administracyjne jako szczególna postać władzy państwowej, AUWr, nr 1313, Prawo CCVI, Wrocław 1992

Radwański Z., Jeszcze w sprawie bezwzględnej nieważności czynności prawnych, Państwo i Prawo 1986, z. 6

Radwański Z., Podmioty prawa cywilnego w świetle zmian kodeksu cywilnego przeprowadzonych ustawą z dnia 14 lutego 2003 r., Przegląd Sądowy 2003, nr 7-8

Radwański Z., Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2003

Radwański Z., Sankcje wadliwej czynności prawnej (w:) System prawa prywatnego, t. II, Prawo cywilne - część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2002

Radwański Z., Teoria umów, Warszawa 1977

Rot H., Wstęp do nauk prawnych, Wrocław 1994

Safjan M. (w:) Kodeks cywilny, t. I, Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2004

Schanze B., Die europaorientierte Auslegung des Kartellverbots, Frankfurt am Main 2003

Scherer F.M., Ross D., Industrial Market Structure and Economic Performance, Boston 1990

Schmidt I., Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, Stuttgart 2005

Schwarze J., Weitbrecht A., Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts. Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Baden-Baden 2004

Sinclair D., Abuse of dominance at a crossroads - potential effect, object and appreciability under article 82 EC, European Competition Law Review 2004, vol. 25

Skoczny T. (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009

Skoczny T., Zakaz praktyk ograniczających konkurencję (w:) Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki , red. J. Barcz, Warszawa 2003

Sołtys B., Czy można zbyć wolny zawód?, Przegląd Prawa Handlowego 1995, nr 3

Sołtys B., Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent 1995, nr 1

Stahl M., Władztwo administracyjne (państwowe) i sankcja administracyjna (w:) Z. Duniewska, B. Jaworska-Dębska, R. Michalska-Badziak, E. Olejniczak-Szałowska, M. Stahl, Prawo administracyjne. Pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2000

Stelmachowski A., Zarys teorii prawa cywilnego, Warszawa 1998

Stiglitz J.E., Economics, New York-London 1993

Stober R., Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, Stuttgart-Berlin-Köln 1989

Stothers C., Refusal to supply as abuse of dominant position: essential facilities in the European Union, European Competition Law Review 2001, vol. 22

Strzyczkowski K., Rola współczesnej administracji w gospodarce (zagadnienia prawne), Warszawa 1992

Szczygielski A. D., Zasady prawa handlowego, t. I, Warszawa 1936

Szewczyk M., Nadzór w materialnym prawie administracyjnym, Poznań 1996

Szpunar A., O konwalidacji nieważnej czynności prawnej, Państwo i Prawo 1986, z. 5

Szydło M., Ekonomiczna analiza nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 TWE, Europejski Przegląd Sądowy 2007, nr 2

Szydło M., Konkurencja w działalności komunalnej na przykładzie usług wodociągowo-kanalizacyjnych, Samorząd Terytorialny 2003, nr 6

Szydło M., Kontrola koncesjonowanej działalności gospodarczej, Studia Prawnicze 2002, nr 3

Szydło M., Kontrola wspólnych przedsiębiorstw (joint ventures) w prawie antymonopolowym, Prawo Spółek 2002, nr 12

Szydło M., Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Monitor Prawniczy 2007, nr 12

Szydło M., Osoby wykonujące wolne zawody prawnicze jako przedsiębiorcy, Przegląd Sądowy 2004, nr 2

Szydło M., Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy 2004, nr 17

Szydło M., Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki, Warszawa 2005

Szydło M., Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005

Szydło M., Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2008

Temple Lang J., Monopolisation and the definition of "abuse" of a dominant position under article 86 EEC Treaty, Common Market Law Review 1979, vol. 16

Waligórski M., Nowe prawo działalności gospodarczej, Poznań 2001

Wasilewski A., Przedsiębiorstwo użyteczności publicznej w świetle prawa polskiego, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1982, nr 1-2

Waszczyński J., Ustrój organów ochrony prawnej, Warszawa 1971

Włodyka S., Organizacja wymiaru sprawiedliwości w PRL, Warszawa 1963

Wojtczak K., Zawód i jego prawna reglamentacja, Poznań 1999

Wojtyczek K., Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999

Wolff H.J., Bachof O., Stober R., Verwaltungsrecht. Band 2, München 2000

Wolter A., Ignatowicz J., Stefaniuk K., Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996

Woś T., Moc wiążąca aktów administracyjnych w czasie, Warszawa 1978

Woś T., Pojęcie "sprawy" w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, AUWr, nr 1022, Prawo CLXVIII, Wrocław 1990

Wójcik K., Klauzule generalne jako zwroty wieloznaczne i oceny, Studia Prawno-Ekonomiczne 1988, t. XLI

Wójtiuk-Janusz R., Nowy kształt instytucji rzecznika ds. wysłuchań we wspólnotowych postępowaniach w sprawach konkurencji (w:) Prawo gospodarcze Wspólnoty Europejskiej na progu XXI wieku, red. C. Mik, Toruń 2002

Wronkowska S., Ziembiński Z., Zarys teorii prawa, Poznań 1997

Wróblewski J., Modele systemów norm a system prawa, Studia Prawno-Ekonomiczne 1969, t. II

Wróblewski J., Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988

Wyatt D., Dashwood A., The Substantive Law of the EEC, London 1980

Zimmermann J., Administracyjny tok instancji, Kraków 1986

Zimmermann J., Polska jurysdykcja administracyjna, Warszawa 1996

Dz.U.2007.50.331: art. 4 pkt 1; art. 6; art. 9

Dz.U.2004.90.864/2: ogólne; art. 102

Przypisy:

¹ Mających zresztą charakter służebny względem norm prawa materialnego, jako że wszelkie normy proceduralne mają zawsze charakter posiłkowy i służebny względem przepisów materialnych (J. Borkowski, Normy prawa materialne i formalne a pojęcie procedury administracyjnej, Studia Prawno-Ekonomiczne 1982, t. XXVIII, s. 27 i n.; J. Wróblewski, Modele systemów norm a system prawa, Studia Prawno-Ekonomiczne 1969, t. II, s. 23-24).

² Zob. szeroko L. Gyselen, State action and the effectiveness of the EEC Treaty’s competition provisions, Common Market Law Review 1989, vol. 26, s. 33 i n.; B. van der Esch, Die Artikel 5, 3f, 85/86 und 90 EWGV als Grundlage der wettbewerbsrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 1991, Band 155, s. 274 i n.; A.F. Gagliardi, United States and European Union antitrust versus state regulation of the economy: is there a better test?, European Law Review 2000, vol. 25, s. 353 i n.; D. Ehle, State regulation under the U.S. antitrust state action doctrine and under E.C. competition law: a comparative analysis, European Competition Law Review 1998, vol. 19, s. 380 i n.

³ M. Waligórski, Nowe prawo działalności gospodarczej , Poznań 2001, s. 99-100.

⁴ Zob. C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2005, s. 30-31; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 66-69.

⁵ Tak słusznie J. Olszewski, Nadzór nad koncentracją przedsiębiorców jako forma prewencyjnej ochrony konkurencji, Rzeszów 2004, s. 149.

⁶ Por. E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 28; J. Olszewski, Nadzór nad koncentracją przedsiębiorców..., s. 150.

⁷ V. Emmerich, Kartellrecht, München 2001, s. 14 i n.; R. Janusz, T. Skoczny, Niemiecka ustawa kartelowa, Warszawa 1995, s. 13.

⁸ Orzeczenia ETS w sprawach: C-41/90 Klaus Höfner i Fritz Elser przeciwko Macrotron GmbH, Zbiór Orzeczeń 1991, s. I-1979, pkt 21; C-244/94 Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Société Paternelle-Vie, Union des Assurances de Paris-Vie i Caisse d’Assurance et de Prévoyance Mutuelle des Agriculteurs przeciwko Ministère de l’Agriculture et de la Pêche, Zbiór Orzeczeń 1995, s. I-4013, pkt 14; C-55/96 Job Centre coop. arl., Zbiór Orzeczeń 1997, s. I-7119, pkt 21; C-67/96 Albany International BV przeciwko Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-5751, pkt 77; C-115-117/97 Brentjens’ Handelsonderneming BV przeciwko Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-6025, pkt 77; C-219/97 Maatschappij Drijvende Bokken BV przeciwko Stichting Pensioenfonds voor de Vervoeren Havenbedrijven, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-6121, pkt 67; C-159 i 160/91 Christian Poucet przeciwko Assurances Générales de France i Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussillon, Zbiór Orzeczeń 1993, s. I-637, pkt 17.

⁹ Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r., tekst pierwotny: Dz. U. z 2000 r. Nr 122, poz. 1319; tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z późn. zm.

¹⁰ Zob. Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2003, s. 192 i n.

¹¹ Tak Z. Radwański, Podmioty prawa cywilnego w świetle zmian kodeksu cywilnego przeprowadzonych ustawą z dnia 14 lutego 2003 r., Przegląd Sądowy 2003, nr 7-8, s. 7; zob. art. 40-43 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach, tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 z późn. zm.

¹² C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej..., s. 25.

¹³ M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej..., s. 39-41.

¹⁴ Orzeczenia ETS w sprawach: C-244/94 Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Société Paternelle-Vie, Union des Assurances de Paris-Vie i Caisse d’Assurance et de Prévoyance Mutuelle des Agriculteurs przeciwko Ministère de l’Agriculture et de la Pêche, Zbiór Orzeczeń 1995, s. I-4013, pkt 21; C-67/96 Albany International BV przeciwko Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-5751, pkt 85; C-115-117/97 Brentjens’ Handelsonderneming BV przeciwko Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-6025, pkt 85; C-219/97 Maatschappij Drijvende Bokken BV przeciwko Stichting Pensioenfonds voor de Vervoeren Havenbedrijven, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-6121, pkt 75.

¹⁵ A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2002, s. 15.

¹⁶ C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej..., s. 26.

¹⁷ M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej..., s. 48 i n.

¹⁸ Nastawienie się w omawianym tutaj zakresie na fakt utworzenia przez dany podmiot przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym jest dlatego bardziej odpowiednie niż zwracanie uwagi na same tylko (wymienione wcześniej przykładowo) elementy formalne, gdyż wśród tychże wymienianych w doktrynie elementów formalnych znajduje się wiele takich, które stanowią po prostu normatywne obowiązki przedsiębiorcy wykonującego działalność gospodarczą (np. wpisy w stosownych administracyjnych lub sądowych rejestrach, uzyskanie koncesji lub zezwolenia itp.). Obowiązki te musi spełnić każdy przedsiębiorca wykonujący lub przynajmniej podejmujący działalność gospodarczą. Tym samym najpierw trzeba stwierdzić, że dany podmiot rzeczywiście wykonuje lub podejmuje działalność gospodarczą (co może nastąpić poprzez odwołanie się do pewnych zobiektywizowanych przejawów zachowań danego podmiotu na rynku, w tym do faktu utworzenia przezeń przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym), a dopiero potem można twierdzić, że na tym podmiocie (jako na przedsiębiorcy prowadzącym lub podejmującym działalność gospodarczą) spoczywają określone normatywne obowiązki. Uznanie zaś, że działalność gospodarczą prowadzi lub podejmuje (i jest w związku z tym przedsiębiorcą) jedynie taki podmiot, który spełnia określone normatywne obowiązki (np. uzyskał wpis w KRS lub ewidencji działalności gospodarczej) byłoby nielogiczne.

¹⁹ W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo , Warszawa 2003, s. 23.

²⁰ W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2. Europäisches Kartellrecht , Berlin-Heidelberg 2006, s. 129.

²¹ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 30.

²² M. Szydło, Kontrola wspólnych przedsiębiorstw (joint ventures) w prawie antymonopolowym, Prawo Spółek 2002, nr 12, s. 45-46.

²³ Zob. art. 3 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, Dz. Urz. UE 2004, L 24/1; zob. też obszerne rozważania na ten temat zawarte w punktach 99-101 projektu skonsolidowanego jurysdykcyjnego obwieszczenia Komisji uzupełniającego rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw; projekt ten jest dostępny na stronie: http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/jn.pdf).

²⁴ Inaczej R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 3, s. 192.

²⁵ T. Kocowski, Działalność gospodarcza i przedsiębiorca wedle prawa działalności gospodarczej (w:) A. Borkowski, A. Chełmoński, M. Guziński, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, Administracyjne prawo gospodarcze. Zagadnienia wybrane, Wrocław 2000, s. 31.

²⁶ K. Pawłowicz, Wolność gospodarcza (w:) C. Banasiński, H. Gronkiewicz-Waltz, R. Kaszubski, K. Pawłowicz, D. Szafrański, M. Wierzbowski, M. Wyrzykowski, Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne , Warszawa 2001, s. 90.

²⁷ W kwestii przyznania indywidualnemu rolnikowi statusu przedsiębiorcy w postępowaniu antymonopolowym aprobująco wypowiedział się Sąd Antymonopolowy już pod rządami ustawy antymonopolowej z 1990 r. - zob. wyrok SAM z 6 dnia kwietnia 1994 r. w sprawie XVII Amr 52/93, Wokanda 1994, nr 9.

²⁸ A to ostatnie nie musi być wcale regułą, jako że zgodnie z art. 860 § 1 k.c. spółka cywilna może zostać założona w celu "osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego", co wcale niekoniecznie musi implikować konieczność wykonywania w jej ramach "działalności gospodarczej" (zob. J. Gudowski (w:) G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, t. II, Warszawa 1999, s. 414-415).

²⁹ Dz. U. Nr 41, poz. 324 z późn. zm.; zob. S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 61.

³⁰ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 31.

³¹ Por. J. Frąckowiak, Ustawodawstwo dotyczące przedsiębiorców pod rządami zasady jedności prawa cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego 2000, nr 11, s. 6-7.

³² M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej..., s. 101 i n.

³³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 29.

³⁴ Zob. art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 z późn. zm.) oraz art. 9 ust. 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.).

³⁵ S. Piątek, Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej (Problemy prawne), Państwo i Prawo 1981, z. 8, s. 92.

³⁶ C. Kosikowski, Działalność gospodarcza gmin, Białystok 1992, s. 14-15.

³⁷ A. Wasilewski, Przedsiębiorstwo użyteczności publicznej w świetle prawa polskiego, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1982, nr 1-2, s. 12; S. Dudzik, Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego. Problematyka prawna, Kraków 1998, s. 277 i n.

³⁸ Powyższe jest charakterystyczne dla tzw. dóbr publicznych - zob. J.E. Stiglitz, Economics, New York-London 1993, s. 180-182.

³⁹ C. Berringer, Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, München 2004, s. 31.

⁴⁰ Zob. ustawę z dnia 7 czerwca 2001 r. ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.

⁴¹ Zob. ustawę z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne, tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.

⁴² Zob. ustawę z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Dz. U. Nr 132, poz. 622 z późn. zm.

⁴³ Zob. ustawę z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych, tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 23, poz. 295 z późn. zm.

⁴⁴ Zob. ustawę z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.

⁴⁵ Zob. ustawę z dnia 12 czerwca 2003 r. - Prawo pocztowe, Dz. U. Nr 130, poz. 1188 z późn. zm.

⁴⁶ Zob. ustawę z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, Dz. U. Nr 86, poz. 789 z późn. zm.

⁴⁷ Zob. ustawę z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Dz. U. Nr 210, poz. 2135 z późn. zm.

⁴⁸ Wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie III SK 22/04, OSNP 2005, nr 3, poz. 46.

⁴⁹ Tak M. Kulesza, M. Radwan-Rörhenschef, J. Bobiński, Konkurencja a regulacja w działalności komunalnej, Warszawa 1995, s. 79-80.

⁵⁰ K. Strzyczkowski, Rola współczesnej administracji w gospodarce (zagadnienia prawne), Warszawa 1992, s. 11.

⁵¹ Wyrok SAM z dnia 21 listopada 2001 r. w sprawie XVII Ama 5/01, niepubl.

⁵² Tak S. Dudzik, Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego..., s. 290 i n.

⁵³ Zob. art. 2 pkt 4 powołanej ustawy.

⁵⁴ Zob. art. 3 pkt 12 powołanej ustawy.

⁵⁵ Zob. art. 1 ustawy - Prawo pocztowe.

⁵⁶ Zob. art. 2 pkt 27 ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

⁵⁷ Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. ta niemożność dotyczyła m.in. jednostek i zakładów budżetowych, a więc podmiotów, które nie posiadają zdolności (podmiotowości) prawnej. Jeżeli w ramach wspomnianej jednostki budżetowej lub zakładu budżetowego świadczone są takie usługi użyteczności publicznej, które są normalną "działalnością gospodarczą" w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, to i tak jednostka ta lub zakład nie mogą uzyskać statusu "przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.s.d.g. z uwagi na fakt nieposiadania zdolności prawnej, a więc z uwagi na niemożność bycia odrębnym podmiotem praw i obowiązków. Jak bowiem wynika to jednoznacznie z treści art. 4 ust. 1 u.s.d.g., przedsiębiorcami w rozumieniu tego ostatniego przepisu mogą być jedynie takie jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym równocześnie odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną. Ponieważ jednostkom i zakładom budżetowym żaden odrębny przepis zdolności prawnej nie przyznaje, nie mogą one być w rezultacie uznawane za przedsiębiorców na gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej..., s. 37-38), a tym samym na gruncie art. 4 pkt 1 zdanie 1 u.o.k. i k. Tymczasem na gruncie art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r. jednostki te i zakłady budżetowe mogły być przedsiębiorcami (kwestia posiadania lub nie podmiotowości prawnej nie odgrywała bowiem na gruncie powołanego przepisu żadnej roli), o ile wszakże organizowały lub świadczyły usługi użyteczności publicznej niebędące działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Natomiast świadcząc lub organizując usługi użyteczności publicznej będące działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jednostki te i zakłady w ogóle nie mogły być przedsiębiorcami. Tworzyło to zupełnie nieuzasadnioną różnicę w traktowaniu tych samych jednostek organizacyjnych. Obecnie takie zróżnicowane traktowanie nie występuje, jako że jednostki organizacyjne niemające zdolności (podmiotowości) prawnej w ogóle nie mogą być przedsiębiorcami (ani na gruncie art. 4 u.s.d.g. ani też na podstawie art. 4 pkt 1 lit. a) u.o.k. i k.), bez względu na to, czy prowadzona przez nie działalność o charakterze użyteczności publicznej jest, czy też nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

⁵⁸ Zob. uwagi niżej.

⁵⁹ Należy zresztą przypomnieć, że do 1995 r. podmioty "organizujące" usługi użyteczności publicznej nie były formalnie uznawane za przedsiębiorców. Stan ten był przy tym poddawany daleko idącej krytyce, jako istotnie utrudniający gwarantowanie rzeczywistej i skutecznej konkurencji na poszczególnych komunalnych rynkach użyteczności publicznej: M. Kulesza, M. Radwan-Rörhenschef, J. Bobiński, Konkurencja a regulacja w działalności komunalnej..., s. 75 i n.

⁶⁰ M. Szydło, Konkurencja w działalności komunalnej na przykładzie usług wodociągowo-kanalizacyjnych , Samorząd Terytorialny 2003, nr 6, s. 10-11.

⁶¹ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 34.

⁶² Na temat władztwa administracyjnego zob.: J. Borkowski, Pojęcie władztwa administracyjnego, AUWr, nr 167, PPiA II, Wrocław 1972, s. 43 i n.; W. Chróścielewski, Akt administracyjny generalny, Łódź 1994, s. 73 i n.; J. Jendrośka, Zagadnienia prawne wykonania aktu administracyjnego, Wrocław 1963, s. 15 i n.; Z. Pulka, Władztwo administracyjne jako szczególna postać władzy państwowej, AUWr, nr 1313, Prawo CCVI, Wrocław 1992, s. 137 i n.; M. Stahl, Władztwo administracyjne (państwowe) i sankcja administracyjna (w:) Z. Duniewska, B. Jaworska-Dębska, R. Michalska-Badziak, E. Olejniczak-Szałowska, M. Stahl, Prawo administracyjne. Pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2000, s. 61-62.

⁶³ Wyrok SAM z dnia 11 maja 1994 r. w sprawie XVII Amr 64/93, Wokanda 1994, nr 12.

⁶⁴ Wyrok SAM z dnia 6 grudnia 2000 r. w sprawie XVII Ama 95/99, niepubl.

⁶⁵ Wyrok SAM z dnia 19 czerwca 1996 r. w sprawie XVII Amr 24/96, Wokanda 1997, nr 9.

⁶⁶ Wyrok SAM z dnia 25 maja 1994 r. w sprawie XVII Amr 34/94, Wokanda 1995, nr 1.

⁶⁷ Wyrok SAM z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Amr 53/93, Wokanda 1994, nr 10.

⁶⁸ Wyrok SAM z dnia 20 maja 1998 r. w sprawie XVII Ama 6/98, niepubl.

⁶⁹ Wyrok SAM z dnia 14 czerwca 1995 r. w sprawie XVII Amr 11/95, Wokanda 1996, nr 6.

⁷⁰ Zob. szeroko S. Gronowski, Orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Sądu Antymonopolowego) z zakresu problematyki samorządu terytorialnego, Samorząd Terytorialny 2003, nr 6, s. 57 i n.; Z. Jurczyk, Działalność gospodarcza gminy w świetle ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (w:) Samorządowy poradnik budżetowy na 1996 r., red. W. Miemiec, B. Cybulski, Warszawa 1996, s. 112 i n.; A. Kyrcz, Praktyki monopolistyczne komunalnych podmiotów gospodarczych jako problem legislacyjny , Przegląd Sejmowy 1998, nr 2, s. 74 i n.; C. Banasiński, M. Kulesza, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2002, s. 24 i n.

⁷¹ Zob. art. 132 i n. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

⁷² Wyrok SAM z dnia 13 sierpnia 2001 r. w sprawie XVII Ama 114/00, niepubl.

⁷³ Zob. art. 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 9, poz. 108 z późn. zm.; zob. też E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 34.

⁷⁴ K. Wojtczak, Zawód i jego prawna reglamentacja, Poznań 1999, s. 50.

⁷⁵ M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej..., s. 31.

⁷⁶ Zob. szerzej R. Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, Stuttgart-Berlin-Köln 1989, s. 1051 i n.; J. Filipek, Prawo administracyjne. Instytucje ogólne, część I, Kraków 1995, s. 152 i n.; K. Wojtczak, Zawód i jego prawna reglamentacja..., s. 54 i n.; C. Banasiński, Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy (w:) C. Banasiński, H. Gronkiewicz-Waltz, R. Kaszubski, K. Pawłowicz, D. Szafrański, M. Wierzbowski, M. Wyrzykowski, Prawo gospodarcze..., s. 188 i n.; J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce, Warszawa 2004, s. 38 i n.

⁷⁷ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 36.

⁷⁸ W tym kontekście zwraca zresztą uwagę fakt, że również na gruncie wspólnotowego prawa konkurencji osoby wykonujące rozmaite wolne zawody zostały w orzecznictwie ETS uznane za przedsiębiorstwa, co dotyczy np. lekarzy prowadzących indywidualną praktykę lub adwokatów (zob. orzeczenia ETS w sprawach: C-180-184/98 Pavel Pavlov i inni przeciwko Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Zbiór Orzeczeń 2000, s. I-6451, pkt 77; C-309/99 J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh i Price Waterhouse Belastingadviseurs BV przeciwko Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Zbiór Orzeczeń 2002, s. I-1577, pkt 48-49).

⁷⁹ Zob. art. 87 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy - Prawo działalności gospodarczej.

⁸⁰ Zob. art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo działalności gospodarczej.

⁸¹ Zob. nieobowiązujący już art. 50c ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.

⁸² Zob. nieobowiązujący już art. 24a ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 369 z późn. zm.

⁸³ Zob. art. 3 ust. 2 nieobowiązującej już ustawy z dnia 13 października 1994 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 31, poz. 359 z późn. zm. (ta ostatnia ustawa została obecnie zastąpiona ustawą z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym, Dz. U. Nr 77, poz. 649 z późn. zm.).

⁸⁴ Niezależnie zresztą od tego, czy byli oni równocześnie przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej, czy też - jak w przypadku wymienionych wyżej wolnych zawodów - nie mieli oni takiego statusu na gruncie Prawa działalności gospodarczej.

⁸⁵ C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej..., s. 27; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej..., s. 30 i n.

⁸⁶ T. Blumenfeld, Klientela jako przedmiot obrotu i ochrony prawnej, Warszawa 1932, s. 59; A. Kraus, F. Zoll, Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Poznań 1929, s. 109-110; współcześnie zob. B. Sołtys, Czy można zbyć wolny zawód?, Przegląd Prawa Handlowego 1995, nr 3, s. 28-29 oraz M. Szydło, Osoby wykonujące wolne zawody prawnicze jako przedsiębiorcy, Przegląd Sądowy 2004, nr 2, s. 24 i n.

⁸⁷ Twierdzenie to jest zgodne z tymi poglądami, które upatrują istoty przedsiębiorstwa właśnie w jego klienteli, pojmowanej wszakże nie jako poszczególni klienci, ale jako jego siła atrakcyjna: T. Blumenfeld, Klientela jako......, s. 32 i n.; A. Kraus, F. Zoll, Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 56 i n.; B. Sołtys, Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód , Rejent 1995, nr 1, s. 130-131; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej..., s. 49 i n.

⁸⁸ W skrajnych przypadkach można by wręcz przyjmować, że już określony oryginalny pomysł (idea) na zarobkowanie, dzięki któremu możliwe będzie zdobywanie (przyciąganie) klientów, stanowi sam w sobie określone przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym. Jest to przecież pewien element niematerialny, który można wykorzystać w obrocie gospodarczym. Należy wszakże zaznaczyć, że tego rodzaju przedsiębiorstwo musi być zorganizowane przez samego przedsiębiorcę, który w tym celu musi dysponować niezbędną swobodą działania. Swobody takiej nie ma on wtedy, gdy działa w ramach stosunku prawnego silnie ograniczającego jego ekonomiczną samodzielność (nie musi to być zresztą stosunek pracy) i gdy korzysta w istocie ze zorganizowanych elementów materialnych i niematerialnych stworzonych przez drugą stronę stosunku prawnego (nie tworzy zaś własnego przedsiębiorstwa).

⁸⁹ C. Banasiński, Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy..., s. 190.

⁹⁰ Inaczej G. Materna, który zdaje się zakładać, że sytuacje takie nie są bynajmniej rzadkie i że mogą występować w dość znacznej liczbie przypadków (G. Materna (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009, s. 136-137).

⁹¹ Zob. wyrok SAM z dnia 6 lipca 1994 r. w sprawie XVII Amr 8/94, Wokanda 1995, nr 3.

⁹² S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 60-61.

⁹³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 36.

⁹⁴ T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1935, s. 9; A.D. Szczygielski, Zasady prawa handlowego, t. I, Warszawa 1936, s. 150; M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej..., s. 91-92.

⁹⁵ Warto przy tym zaznaczyć, że wspomniany powyżej fakt, iż każdy poszczególny wspólnik spółki cywilnej prowadzi w jej ramach działalność "we wspólnym imieniu" wszystkich wspólników, nie zaś w swoim własnym imieniu, sprawia, że nie jest on przedsiębiorcą na gruncie art. 4 ust. 1 u.s.d.g. (który to przepis wymaga przecież prowadzenia przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej "we własnym imieniu"). Swój status przedsiębiorcy na gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (a tym samym na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) podmiot taki zawdzięcza jedynie szczególnemu przepisowi zawartemu w art. 4 ust. 2 u.s.d.g. (który to przepis jest respektowany także na gruncie art. 4 pkt 1 u.o.k. i k.).

⁹⁶ Choć teoretycznie można by przecież twierdzić, że osoby takie - jak chce tego art. 4 pkt 1 lit. b) in fine u.o.k. i k. - "prowadzą działalność w ramach zawodu".

⁹⁷ Brak zaś tego rodzaju ekonomicznej samodzielności uniemożliwia zakwalifikowanie danego tworu organizacyjnego lub osoby fizycznej do kategorii przedsiębiorców (przedsiębiorstw). Tak właśnie sprawa się przedstawia w unijnym prawie konkurencji. Na gruncie unijnego prawa konkurencji o braku wzmiankowanej wyżej samodzielności można mówić w przypadku wielu różnych podmiotów (tzn. osób fizycznych lub też jednostek organizacyjnych). Po pierwsze, samodzielnością taką z całą pewnością nie dysponują pracownicy, a więc osoby pozostające z innym podmiotem (pracodawcą) w stosunku pracy (zatrudnienia). Osoby takie działają w imieniu i na rzecz pracodawcy oraz pozostają pod jego kierownictwem. Kierownictwo to oznacza przy tym, że pracodawca może wydawać swoim pracownikom wiążące polecenia dotyczące wykonywanej przez nich pracy (odnośnie do czasu, miejsca pracy, sposobu jej wykonywania itp.), pracownicy zaś muszą się tymże poleceniom podporządkowywać. Jak słusznie w związku z tym zauważył w jednym ze swoich orzeczeń Trybunał Sprawiedliwości, w czasie trwania stosunku pracy pracownicy pozostają "włączeni" (incorporated) w ramy przedsiębiorstwa, które ich zatrudnia i stanowią wraz z tym przedsiębiorstwem jedną jednostkę gospodarczą (economic unit). W żadnym razie nie mogą być zatem uznani za samodzielne przedsiębiorstwa (orzeczenie ETS w sprawie C-22/98, Postępowanie karne przeciwko Jean Claude Becu, Annie Verweire, Smeg NV i Adia Interim NV, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-5665, pkt 26). Po drugie, cecha samodzielności (będąca konstytutywną przesłanką uznania określonego podmiotu za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE) nie występuje w przypadku agentów. Od razu trzeba jednak dodać, że chodzi tutaj jedynie o tzw. prawdziwych agentów ( genuine agents), czyli takich, którzy wykonują swoją działalność (polegającą najczęściej na zakupie lub sprzedaży określonych rzeczy) w imieniu i na rzecz swojego mocodawcy (przedsiębiorstwa), podlegając przy tym jego instrukcjom (równocześnie bardzo często agentów tych obowiązuje zakaz wykonywania określonych działań czy też usług na rzecz przedsiębiorstw konkurencyjnych względem ich mocodawcy). W takich przypadkach agenci ci powinni być traktowani jako organ pomocniczy ( auxiliary organ), stanowiący integralną część przedsiębiorstwa będącego mocodawcą. Tworzą oni wówczas z tym przedsiębiorstwem jedną jednostkę gospodarczą (orzeczenie ETS w sprawie 40-48, 50, 54-56, 111, 113 i 114/73 Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA i inni przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1975, s. 1663, pkt 479-480). Po trzecie wreszcie, cechy ekonomicznej samodzielności brakuje też takim podmiotom, które są wprawdzie samodzielne w sensie prawnym (tzn. są odrębnymi podmiotami prawa) i w prawie cywilnym (handlowym) lub podatkowym są traktowane jako odrębne przedsiębiorstwa, lecz nie posiadają jednak niezbędnej autonomii decyzyjnej i nie są w stanie swobodnie kształtować swoich zachowań rynkowych (a w związku z tym na gruncie unijnego prawa konkurencji przedsiębiorstwami nie są). Taka sytuacja najczęściej występuje w przypadku różnego rodzaju podmiotów zależnych (spółek-córek), które wchodzą w skład grup kapitałowych (holdingowych) i są kontrolowane przez określone przedsiębiorstwo macierzyste (dominujące). Przedsiębiorstwo dominujące może wówczas mieć - choćby jedynie potencjalną - możliwość wpływania na ekonomiczne zachowania wchodzących w skład danej grupy przedsiębiorstw i może też determinować (określać) strategię rynkową tych ostatnich podmiotów. Jeżeli tak rzeczywiście jest (a bynajmniej nie musi tak być w przypadku wszystkich grup kapitałowych), to wtedy przedsiębiorstwa zależne nie mogą być w istocie traktowane jako samodzielne - w rozumieniu art. 101 i 102 TFUE - przedsiębiorstwa, lecz za jedno przedsiębiorstwo, a więc za jeden zbiorowy podmiot gospodarczy (single economic unit) muszą być wówczas uznane wszystkie konstytuujące daną grupę kapitałową podmioty. Równocześnie, w świetle przepisów prawa konkurencji, za działalność podmiotów zależnych pełną odpowiedzialność będzie ponosiło przedsiębiorstwo dominujące i to na jego rzecz będą zarachowywane wszelkie działania podejmowane przez podmioty od niego uzależnione (orzeczenia ETS w sprawach: 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1972, s. 619, pkt 130-140; C-73/95 Viho Europe BV przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1996, s. I-5457, pkt 6; 170/83 Hydrotherm Gerätebau GmbH przeciwko Compact del Dott. Ing. Mario Andreoli & C. Sas, Zbiór Orzeczeń 1984, s. 2999, pkt 11; 15/74 Centrafarm BV et Adriaan de Peijper przeciwko Sterling Drug Inc., Zbiór Orzeczeń 1974, s. 1147, pkt 41; 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen i Silver Line Reisebüro GmbH przeciwko Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., Zbiór Orzeczeń 1989, s. 803, pkt 35).

⁹⁸ Nawet jeżeli można o nich prima facie powiedzieć, że "prowadzą działalność w ramach zawodu".

⁹⁹ Zob. szerzej M. Będkowski-Kozioł (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 151 i n.

¹⁰⁰ Co oznacza, że żadne z dokonywanych przez taką osobę działań rynkowych nie będzie mogło zostać uznane za przejaw zakazanego przez art. 6 ust. 1 u.o.k. i k. porozumienia ograniczającego konkurencję lub też za przejaw zakazanego przez art. 9 ust. 1 u.o.k. i k. nadużycia posiadanej pozycji dominującej.

¹⁰¹ Co oznacza, że żadne z działań takiej osoby fizycznej nie będzie mogło zostać uznane za przejaw zakazanej przez art. 24 u.o.k. i k. praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów.

¹⁰² E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 36.

¹⁰³ Na temat "przedsiębiorcy dominującego" w rozumieniu art. 4 pkt 3 u.o.k. i k. zob. M. Będkowski-Kozioł (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 149-151.

¹⁰⁴ Zob. szerzej G. Materna (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 145 i n.

¹⁰⁵ Zob. art. 64-73a ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 65-74 ustawy o samorządzie powiatowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 z późn. zm.).

¹⁰⁶ B. Schanze, Die europaorientierte Auslegung des Kartellverbots, Frankfurt am Main 2003, s. 65.

¹⁰⁷ Por. S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 27; nota bene, prowadzenie działalności gospodarczej na rynku jest dla samego pojęcia przedsiębiorcy cechą konstytutywną, jako że każdy przedsiębiorca prowadzi przecież "działalność gospodarczą" (z wyjątkiem tych przedsiębiorców, o których mowa w art. 4 pkt 1 lit. c) u.o.k. i k.), która to działalność już z samej swojej definicji jest (musi być) aktywnością ukierunkowaną na zaspokajanie cudzych (a nie własnych) potrzeb. Jest to więc działalność skierowana na zaspokajanie popytu, który ujawnia się właśnie na rynku. Dany podmiot dopiero wtedy prowadzi działalność gospodarczą, jeżeli wytwarzane przez siebie dobra (tj. produkowane towary lub świadczone usługi) przeznacza on na zaspokajanie cudzych potrzeb, zaspokajając te cudze potrzeby (ujawniające się pod postacią popytu) na rynku.

¹⁰⁸ Gdyż ten ostatni jest po prostu płaszczyzną odniesienia zbyt szeroką.

¹⁰⁹ Tak słusznie S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 27-28.

¹¹⁰ Nie sposób więc podzielić poglądu, że dokonywane przez przedsiębiorców praktyki ograniczające konkurencję nie są dokonywane na rynku w ogóle (tj. na rynku w znaczeniu ekonomicznym), lecz jedynie na konkretnych rynkach właściwych (T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009, s. 208). Wspomniane antykonkurencyjne praktyki są bowiem realizowane zarówno na rynku w znaczeniu ekonomicznym (czy też, mówiąc inaczej, na rynku w ogóle), jak też na stanowiącym pewne jego odzwierciedlenie rynku właściwym (czyli na konkretnym rynku w sensie antymonopolowoprawnym).

¹¹¹ S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 28.

¹¹² E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 48-49.

¹¹³ W dość podobny sposób pojęcie rynku właściwego zdefiniowane zostało w obwieszczeniu Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów wspólnotowego (obecnie unijnego) prawa konkurencji (Dz. Urz. WE 1997, C 372/5). Komisja stwierdziła tam, że rynek właściwy, w celu dokonania oceny danego zagadnienia z punktu widzenia prawa konkurencji, określany jest przez połączenie rynków asortymentowych oraz geograficznych. Przy czym rynek asortymentowy "składa się z wszystkich tych produktów i/lub usług, które uważane są za zamienne lub za substytuty przez konsumenta, ze względu na właściwości produktów, ich ceny i ich zamierzone stosowanie". Z kolei rynek geograficzny "obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa uczestniczą w podaży i popycie na produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne, oraz który może zostać odróżniony od sąsiadujących obszarów ze względu na to, że warunki konkurencji na tym obszarze znacznie się różnią" (pkt 7-9 powołanego obwieszczenia).

¹¹⁴ Innymi słowy: konsumenci postrzegają łącznie te towary jako pewną alternatywną dla siebie ofertę.

¹¹⁵ W jednym ze swoich wyroków Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że w postępowaniu antymonopolowym powinno się wyznaczyć "co najmniej rynek produktowy (...) oraz rynek geograficzny" (wyrok z dnia 21 lutego 2007 r. w sprawie VI ACa 1029/06), co jednoznacznie wskazuje na dopuszczalność wyodrębniania rynków właściwych z wykorzystaniem innych jeszcze kryteriów. Zdaniem T. Skocznego, te inne wymiary rynku właściwego (niż rynek produktowy i geograficzny), chociaż nie znalazły się one w ramach ustawowej (normatywnej) definicji rynku właściwego, mogą być pośrednio wyprowadzone z ustawowej definicji "konkurenta" (gdzie mowa jest o tym, że "konkurentami" są przedsiębiorcy, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać, w tym samym czasie [podkr. M. Sz.], towary na rynku właściwym" - art. 4 pkt 11 u.o.k. i k.) oraz z innych jeszcze szczegółowych przepisów ustawy (np. art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 9 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy): T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 216.

¹¹⁶ Ustawowe pojęcie towaru obejmuje "rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane" (art. 4 pkt 7 u.o.k. i k.). Można przy tym powiedzieć, że pojęcie "towaru" obejmuje wszelkie obiekty (przedmioty) realizowanych na rynku zachowań przedsiębiorców, czyli wszystko to, co poszczególni przedsiębiorcy mogą oferować na rynku konsumentom oraz innym przedsiębiorcom. Twierdzi się przy tym niekiedy, że szeroki zakres normatywnej definicji towaru pozwala "na pełne wykorzystanie instrumentów ustawy we wszystkich obszarach poddanych działaniu mechanizmów konkurencji" (E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 47). Warto tu jednakże doprecyzować, że instrumenty ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mogą być stosowane również w tych obszarach, gdzie mechanizmy konkurencji nie działają, ale gdzie ma jednak miejsce oferowanie przez przedsiębiorców określonych towarów na rzecz nabywców.

¹¹⁷ Mały, ale znaczący i niemający charakteru przejściowego wzrost ceny.

¹¹⁸ Z powyższego wynika, że test SSNIP umożliwia nie tylko wyznaczenie rynku właściwego w ujęciu produktowym, ale także umożliwia zidentyfikowanie geograficznego (terytorialnego) wymiaru wchodzącego w grę rynku właściwego.

¹¹⁹ A także - do pewnego przynajmniej stopnia - wyodrębnienie rynku w wymiarze geograficznym.

¹²⁰ W swoim obwieszczeniu w sprawie definicji rynku właściwego Komisja ilustruje praktyczne zastosowanie testu SSNIP na przykładzie wyodrębniania rynku dystrybucji napojów bezalkoholowych. Komisja stawia tutaj mianowicie problem, czy różne smaki napojów bezalkoholowych należą do tego samego rynku właściwego. Zdaniem Komisji, praktycznie pytaniem, jakie należy sobie wówczas zadać, jest to, czy konsumenci smaku A przestawią się na spożywanie innych smaków w związku ze stałym wzrostem cen od 5 do 10% dla smaku A. Jeśli odpowiednia liczba konsumentów przestawi się przykładowo na smak B, w takim rozmiarze, że wzrost cen w odniesieniu do smaku A nie będzie przynosił zysku ze względu na spadek ilości sprzedaży, wówczas rynek obejmowałby przynajmniej smaki A oraz B. Ponadto, proces musi zostać rozszerzony na inne dostępne smaki, aż do momentu, gdy asortyment produktów obejmie takie smaki, w przypadku których wzrost cen nie będzie już pociągał za sobą odpowiedniej substytucji w popycie (pkt 18).

¹²¹ H. Friederiszick, Marktabgrenzung und Marktmacht (w:) Recht und Ökonomie im Europäischen Wettbewerbsrecht, red. J. Schwarze, Baden-Baden 2006, s. 31.

¹²² Na wagę badań i dowodów empirycznych przy wyznaczaniu rynku właściwego zwraca szczególną uwagę Komisja Europejska w swoim obwieszczeniu w sprawie definicji rynku właściwego. Komisja opowiada się tam za skutecznym wykorzystywaniem w tym zakresie wszelkich dostępnych (organowi ochrony konkurencji) danych i informacji, które mogą mieć wówczas znaczenie (pkt 25 obwieszczenia).

¹²³ M. Motta, Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge 2005, s. 106 i n.; F. Alese, Federal Antitrust and EC Competition Law Analysis, Aldershot 2008, s. 185 i n.

¹²⁴ Tj. od normalnego poziomu rynkowego.

¹²⁵ Por. M. Neumann, J. Weigand, The International Handbook of Competition, Northampton 2004, s. 295 i n.; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law. Text, Cases, and Materials, Oxford 2007, s. 70 i n.; M. Motta, Competition Policy..., s. 105.

¹²⁶ A więc bez względu na fakt, że inni nabywcy danego towaru niż ci należący do owej szczególnej captive group uznają inne towary za substytucyjne względem danego rozpatrywanego towaru: S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 31-32.

¹²⁷ Pkt 20 obwieszczenia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego.

¹²⁸ M. Motta, Competition Policy..., s. 104. Jeżeli natomiast proces przestawiania się producentów towaru A na produkcję towaru B pociągałby za sobą potrzebę znacznego dostosowania istniejących aktywów materialnych i niematerialnych, wymagałby dodatkowych inwestycji, decyzji strategicznych lub opóźnień w czasie, to wówczas z punktu widzenia dostawców towary A i B nie znajdują się na tym samym rynku właściwym w ujęciu produktowym (inaczej mówiąc, nie zachodzi wówczas substytucja po stronie podaży; zob. pkt 23 obwieszczenia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego). Przykładowo, po zbadaniu możliwości występowania substytucji po stronie podaży Komisja nie zdecydowała się na poszerzenie rynku właściwego w ujęciu produktowym obejmującego butelkowaną gazowaną wodę mineralną o inne rodzaje gazowanych napojów orzeźwiających. Chociaż bowiem rozlewnie gazowanej wody mineralnej zasadniczo mogą butelkować również i inne jeszcze napoje, to jednak istnieją związane z tym koszty oraz terminy realizacji (w zakresie reklamowania, badania produktu oraz dystrybucji) zanim produkt w rzeczywistości może być sprzedany (decyzja Komisji z dnia 22 lipca 1992 r. w sprawie IV/M.190 - Nestlé/Perrier, Dz. Urz. EWG 1992, L 356/1). Badanie substytucji po stronie podaży skłoniło również Komisję do uznania, że nie stanowią przedmiotu jednego rynku właściwego w ujęciu produktowym samoloty pasażerskie o zasięgu regionalnym zawierające od 20 do 39 miejsc, zawierające od 40 do 59 miejsc oraz mające powyżej 60 miejsc. Komisja stwierdziła w tym przypadku, że konieczność dostosowania możliwości produkcyjnych przez wytwórców samolotu pasażerskiego z określonym przedziałem miejsc do produkowania samolotu z innym przedziałem miejsc sprawia, że podjęcie produkcji samolotu z inną liczbą miejsc możliwe jest dopiero po upływie okresu 3 lat. Tym samym nie została tu spełniona jedna z podstawowych przesłanek rozszerzenia rynku właściwego towaru B o inny towar substytucyjny po stronie podaży w postaci towaru A, jakim jest możliwość przestawienia się przez producentów towaru A na produkcję towaru B w stosunkowo szybkim czasie (decyzja Komisji z dnia 5 października 1991 r. w sprawie IV/M.053 - Aerospatiale-Alenia/de Havilland, Dz. Urz. EWG 1991, L 334/42).

¹²⁹ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 50.

¹³⁰ Inaczej mówiąc: wejście na tenże rynek i uzyskanie dostępu do towaru (produktu), który jest przedmiotem tego rynku właściwego.

¹³¹ W praktyce orzeczniczej polskich organów ochrony konkurencji wielokrotnie dochodziło do wyznaczania takich właśnie odrębnych, ale powiązanych ze sobą rynków właściwych w ujęciu produktowym. Jako przykłady można wskazać: 1) rynek usług cmentarnych obejmujących usługi świadczone przez zarządcę cmentarza i polegające na utrzymaniu tego cmentarza w odpowiednim stanie i porządku (z jednej strony) oraz rynek usług pogrzebowych, obejmujący świadczenia związane z samym pochówkiem (z drugiej strony); 2) rynek składowania odpadów komunalnych, obejmujący usługi przyjmowania tych odpadów na składowisko (z jednej strony) oraz rynek wywozu i usuwania odpadów komunalnych, obejmujący usługi odbioru i wywozu tych odpadów od właścicieli nieruchomości (z drugiej strony); 3) rynek udostępniania przystanków autobusowych na terenie miasta (z jednej strony) oraz rynek regularnego przewozu osób komunikacją autobusową (z drugiej strony); 4) rynek udostępniania infrastruktury portu lotniczego (z jednej strony) oraz rynek transportu lotniczego towarów i pasażerów (z drugiej strony); 5) rynek wytwarzania określonych urządzeń technicznych (z jednej strony) oraz rynek świadczenia usług związanych z naprawą i serwisem tych urządzeń technicznych (z drugiej strony); 6) rynek usług przesyłowych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego (z jednej strony) oraz rynek hurtowej sprzedaży energii elektrycznej (z drugiej strony); zob. szeroko T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 223-224.

¹³² Gdyż w transporcie towar ten mógłby utracić swoje cechy jakościowe, względnie też całkowicie ulec uszkodzeniu lub zniszczeniu. Dotyczy to np. łatwo psujących się produktów spożywczych lub też delikatnych wyrobów szklanych.

¹³³ Z kolei mogą też występować towary o takich cechach i właściwościach, dzięki którym możliwe jest ich transportowanie na znaczne odległości, co daje w rezultacie szansę na stworzenie szerszego terytorialnie (rozleglejszego geograficznie) rynku właściwego (choć element ten nie musi wcale ostatecznie przesądzać o geograficznym wymiarze danego rynku właściwego, gdyż mogą przecież istnieć określone czynniki - poza właściwościami danego towaru - wpływające na zawężenie obszaru danego rynku).

¹³⁴ Tzn. na dany rynek właściwy (w ujęciu produktowym i/lub geograficznym).

¹³⁵ Przykładami prawnych barier w dostępie do rynku (tzn. do rynku właściwego, w ujęciu produktowym i/lub geograficznym) są: 1) konieczność uzyskania zgody właściwego organu administracji na wejście na dany rynek, udzielanej w postaci stosownego aktu administracyjnego (np. koncesja, zezwolenie, licencja itp.); 2) konieczność dostosowania się przez przedsiębiorcę lub przez komercjalizowany przez niego towar do określonych prawnych standardów, ustalonych przez właściwe organy państwa jako konieczny warunek podjęcia działalności na danym rynku (np. standardy jakościowe, standardy bezpieczeństwa); 3) prawna wyłączność przyznana uprzednio na danym rynku określonemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom w drodze ustawowej (czyli monopol ustawowy; nota bene, z art. 216 Konstytucji wynika, że ustanowienie monopolu musi zawsze następować w drodze ustawowej); 4) prawna wyłączność przyznana na danym rynku określonemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom w oparciu o prawa własności intelektualnej lub przemysłowej (np. posiadanie przez określonego przedsiębiorcę patentu lub licencji wyłącznej); 5) istnienie określonych umów cywilnoprawnych zawartych pomiędzy przedsiębiorcami i gwarantujących im (tj. wszystkim bądź niektórym stronom tych umów) pełną lub częściową wyłączność na wskazanym rynku na prowadzenie określonej działalności, np. umowy o wyłączności w zakresie dostaw lub w zakresie dystrybucji (przy czym chodzi tu o umowy inne niż zawierane na podstawie przepisów normujących prawa własności intelektualnej lub przemysłowej).

¹³⁶ Przykładami ekonomicznych barier w dostępie do rynku (tzn. do rynku właściwego, w ujęciu produktowym i/lub geograficznym) są: 1) występowanie w zakresie określonego rodzaju działalności i/lub na określonym obszarze geograficznym monopolu naturalnego (monopol naturalny jest to sytuacja na rynku, w przypadku której relacja pomiędzy spadającymi wewnętrznymi kosztami w przedsiębiorstwie a zwiększającą się skalą produkcji jest tak istotna - tzn. wraz ze wzrastającymi rozmiarami produkcji na tyle mocno spadają przeciętne koszty w przedsiębiorstwie - że w dłuższej perspektywie na danym rynku może przetrwać tylko jedno przedsiębiorstwo. Można też powiedzieć, że jest to sytuacja, w której dane dobro w sposób najbardziej korzystny kosztowo może być wytwarzane na rynku przez jeden tylko podmiot, przy czym jest to wtedy o wiele korzystniejsze kosztowo niż miałoby to miejsce w warunkach istnienia większej liczby podmiotów na danym rynku: I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, Stuttgart 2005, s. 36); 2) konieczność dokonania znaczących kosztowo inwestycji materialnych (tj. inwestycji w określone przedmioty materialne), potrzebnych do tego, by zaistnieć na danym rynku, zwłaszcza jeżeli inwestycje te pociągają za sobą tzw. koszty utopione, czyli takie, których - w przypadku wycofania się przez przedsiębiorcę z danego rynku - nie będzie już można odzyskać; 3) koszty transportu oraz preferencje konsumentów (o których będzie jeszcze mowa osobno, jako o samodzielnych elementach przesądzających o ukształtowaniu się na danym obszarze geograficznym jednolitych warunków konkurowania); 4) konieczność zdobycia stosownej wiedzy i doświadczenia (know-how) lub też wykwalifikowanego personelu, niezbędnych dla efektywnego wykonywania działalności na danym rynku.

¹³⁷ Gdyż w obrębie tego obszaru panują wówczas jednolite warunki konkurowania, odróżniające się - właśnie z uwagi na istnienie barier w dostępie do tego obszaru geograficznego - od warunków konkurowania panujących na sąsiednich obszarach.

¹³⁸ Zdaniem Komisji, czynniki takie jak preferencje krajowe lub preferencje w odniesieniu do marek krajowych, języka, kultury, stylu życia oraz zapotrzebowanie na lokalną obecność mają silny potencjał ograniczania zasięgu geograficznego konkurencji (pkt 46 obwieszczenia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego).

¹³⁹ Np. gazety sportowe wydawane w języku polskim.

¹⁴⁰ Np. audycje publicystyczne czy też informacyjne nadawane w języku polskim.

¹⁴¹ Co do zasady gazety wydawane w danym języku lub audycje telewizyjne posługujące się określonym językiem nie są substytucyjne - przynajmniej jeśli chodzi o substytucyjność popytową - z gazetami lub audycjami posługującymi się innym językiem (inaczej mówiąc: odbiorcy nie uważają ich za zamienne względem siebie).

¹⁴² Co nie oznacza bynajmniej, że ceny te muszą być na wspomnianym rynku właściwym całkowicie zuniformizowane.

¹⁴³ Stanowiących przedmiot określonego rynku właściwego w ujęciu produktowym.

¹⁴⁴ A przynajmniej może potencjalnie stanowić, o ile inne dane nie wskazują na coś przeciwnego.

¹⁴⁵ W przypadku niektórych towarów (stanowiących przedmiot określonych rynków właściwych produktowo) koszty ich transportu, zestawiając je z ceną tych towarów, mogą być na tyle wysokie, że już ich transport na stosunkowo niewielką odległość (rzędu kilku lub kilkunastu kilometrów) może się wiązać z koniecznością ponoszenia znaczących wydatków w tym względzie. W takim przypadku rynek właściwy w ujęciu geograficznym może być bardzo mały, obejmując jedynie taki obszar, w obrębie którego koszty transportu danego towaru są jeszcze relatywnie małe (np. obszar jednego miasta lub gminy, a nawet obszar jedynie pewnej części jednego miasta). Są natomiast takie towary, w przypadku których koszty ich transportu są w porównaniu z cenami tych towarów na tyle niskie, że nawet transportowanie ich na inne kontynenty (do innych części świata) nie pociąga za sobą dla poszczególnych przedsiębiorców nadmiernie dużych wydatków. W takim przypadku może się okazać, że rynek właściwy danego towaru obejmuje w sensie geograficznym cały świat, a więc jest rynkiem globalnym. Przykładami takich rynków globalnych są np. rynek sprzedaży samolotów czy też rynek sprzedaży statków morskich (M. Motta, Competition Policy..., s. 114-115). W swoim obwieszczeniu w sprawie definicji rynku właściwego Komisja stwierdza, że: "Wpływ kosztów transportu będzie zazwyczaj ograniczał zasięg rynku geograficznego dla sprzedawanych luzem produktów o niskiej wartości, biorąc pod uwagę, że ujemne strony transportu mogą zostać zrekompensowane korzyściami w ramach innych koszów (koszty pracy lub surowców)" (pkt 50).

¹⁴⁶ Będącego przedmiotem odrębnego rynku właściwego produktowo.

¹⁴⁷ Zaś w skrajnym przypadku ów import w ogóle nie występuje.

¹⁴⁸ Względnie też ów eksport w ogóle nie zachodzi.

¹⁴⁹ Tego rodzaju sposób wyznaczania geograficznego wymiaru rynku właściwego (tj. za pomocą badania przepływów handlowych) po raz pierwszy zaproponowali: K.G. Elzinga, T.F. Hogarty, The Problem of Geographic Market Delineation in Antimerger Suits, Antitrust Bulletin 1973, vol. 18, s. 45 i n.

¹⁵⁰ Na rolę tego elementu zwraca również uwagę Komisja Europejska w punkcie 49 swojego obwieszczenia w sprawie definicji rynku właściwego.

¹⁵¹ Który to, jak już wcześniej wspomniano, może być wykorzystywany do wyznaczania zarówno poszczególnych rynków właściwych produktowo, jak też poszczególnych rynków właściwych w ujęciu geograficznym.

¹⁵² Mieszczą się zaś w obrębie jednego rynku geograficznego, dlatego że nawet niewielki wzrost ceny dokonany przez przedsiębiorców z pierwszego obszaru nie będzie dla nich wówczas opłacalny. Można zatem powiedzieć, że na przedsiębiorców z pierwszego ze wspomnianych obszarów wywierają w omawianym tutaj przykładzie konkurencyjny nacisk przedsiębiorcy komercjalizujący ten sam towar zlokalizowani na drugim ze wzmiankowanych obszarów (i odwrotnie). Wówczas też omówiony wcześniej test przepływów handlowych (wskazujący na istnienie dwóch odrębnych rynków) jest mylący i wprowadza w błąd (M. Motta, Competition Policy..., s. 114).

¹⁵³ Warto tu wspomnieć, że dostrzeganie faktu, iż w przypadku pewnych towarów ich rynek właściwy w ujęciu geograficznym obejmuje obszar wykraczający poza granice Polski (obejmując czy to cały świat, czy też obszar UE lub jej części), ma istotne znaczenie chociażby z punktu widzenia wspierania konkurencyjności polskich przedsiębiorców. Już chociażby z tego względu analiza relacji konkurencyjnych dokonywana przez polskie organy ochrony konkurencji nie może się bynajmniej ograniczać do terytorium Polski, lecz musi też obejmować obszary wykraczające poza jej granice. Odnosi się to zwłaszcza do tych sytuacji, gdy na rynku danego towaru popyt odbiorców zlokalizowanych na terytorium Polski jest w znacznej mierze zaspokajany importem. W takim przypadku ograniczenie obszaru rynku właściwego geograficznie jedynie do terytorium Polski nie tylko byłoby błędnie merytorycznie (stanowiąc naruszenie zasad wyznaczania rynków właściwych), ale odbiłoby się bardzo niekorzystnie na sytuacji polskich przedsiębiorców, prowadzących swoją działalność gospodarczą na terytorium Polski. Jeżeli bowiem rynek właściwy z ich udziałem zostałby ograniczony jedynie do terytorium Polski, i to mimo istnienia dużego wolumenu importu danych towarów, to wówczas przedsiębiorcy ci mieliby na tymże rynku, sztucznie zawyżoną, silniejszą pozycję rynkową, co wpłynęłoby na ograniczenie swobody ich działania (mając pozycję dominującą podlegaliby oni zakazom z art. 9 u.o.k. i k.) i osłabiłoby ich konkurencyjność w stosunku do przedsiębiorców zagranicznych (S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 36-37). Z drugiej jednak strony chęć wspierania konkurencyjności polskich przedsiębiorców nie może bynajmniej skłaniać polskich organów ochrony konkurencji do tego, by wbrew merytorycznym zasadom wyznaczania rynków właściwych geograficznie w sposób sztuczny określać obszar rynku geograficznego danego towaru jako większy od terytorium Polski (tak, by polscy przedsiębiorcy mieli na takim większym rynku mniejszy udział i mogli w ten sposób niejako uciec od zakazów z art. 9 u.o.k. i k.), gdy w rzeczywistości brak jest ku temu w danym przypadku merytorycznych podstaw. Takie działania polskiego organu ochrony konkurencji mogłyby zresztą niejako prowokować Komisję Europejską do wszczynania w takich przypadkach własnego postępowania przeciwko określonym polskim przedsiębiorcom na podstawie art. 102 TFUE (przy potraktowaniu terytorium Polski jako "istotnej części rynku wewnętrznego" w rozumieniu tego ostatniego przepisu).

¹⁵⁴ W orzecznictwie polskich organów ochrony konkurencji za rynki właściwe mające charakter krajowy (i obejmujące obszar całego kraju) zostały uznane m.in.: rynek obrotu prawami do transmisji telewizyjnych meczów piłki nożnej rozgrywanych przez polskie kluby piłkarskiej w ramach rozgrywek organizowanych przez PZPN; rynek rozpowszechniania programów telewizyjnych przez satelitarne platformy cyfrowe na terenie Polski; rynek połączeń międzyoperatorskich w zakresie wydzwanianego dostępu do Internetu na terytorium Polski; rynek dystrybucji prasy; rynek usług przesyłowych świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego; rynek przesyłu gazu ziemnego; rynek dzienników sportowych; rynek ubezpieczeń na życie; rynek wykonywania zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów fonograficznych; rynek hurtowego obrotu drożdżami piekarskimi; rynek hurtowego obrotu farbami i lakierami; rynek usług architektonicznych; rynek lodów (T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 227-228).

¹⁵⁵ Np. rynek przetwórstwa zbożowo-młynarskiego został uznany za obejmujący w wymiarze geograficznym obszar województwa (wyrok SAM z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawie XVII Amr 12/91, Orzecznictwo Gospodarcze 1992, z. 2, poz. 35, z glosą C. Kosikowskiego).

¹⁵⁶ Za rynki właściwe obejmujące obszar jednego miasta lub jednej gminy zostały m.in. uznane: rynek usług taksówkarskich; miejski rynek gazu ziemnego wysokometanowego; rynek usług składowania odpadów komunalnych; lokalny rynek świadczenia usług fotograficznych w zakresie zdjęć do dokumentów personalnych; rynek hurtowej sprzedaży benzyn i ON; rynek usług odbierania nieczystości ciekłych; rynek organizacji targowisk i hal targowych znajdujących się na terenie gminy (T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 228).

¹⁵⁷ Np. obszar każdego konkretnego cmentarza; pomieszczenia określonej biblioteki w zakresie świadczonych tam usług kserograficznych; każdy cywilny port lotniczy (T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 228). Oprócz tego można tu jeszcze wymienić obszar tzw. centrum handlowego miasta w zakresie wynajmowania gminnych lokali użytkowych. W tym kontekście Sąd Antymonopolowy uznał, że rynek wynajmowania gminnych lokali użytkowych usytuowanych w centrum miasta dlatego stanowi odrębny rynek właściwy (mniejszy niż obszar całego miasta), gdyż podmioty użytkujące wspomniane lokale mają w obszarze tego centrum bardziej dogodne warunki prowadzenia działalności gospodarczej i same już mechanizmy rynkowe (niezależnie od polityki czynszowej prowadzonej wówczas przez gminę) kształtują dla tych lokali (w centrum) wyższe stawki czynszu (wyrok SAM z dnia 20 lipca 1994 r. w sprawie XVII Amr 14/94, Wokanda 1995, nr 4).

¹⁵⁸ Wówczas też obszar rynku właściwego geograficznie (na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) będzie wykraczał poza terytorium Polski.

¹⁵⁹ I na którym określone przedsiębiorstwo może mieć pozycję dominującą.

¹⁶⁰ Orzeczenie SPI w sprawie T-229/94 Deutsche Bahn przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1997, s. II-1689, pkt 58.

¹⁶¹ Orzeczenie ETS w sprawie 22/78 Hugin przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1979, s. 1869, pkt 10 i 19.

¹⁶² Orzeczenia ETS w sprawach: C-323/93 Société Civile Agricole du Centre d’Insémination de la Crespelle przeciwko Coopérative d’Elevage et d’Insémination Artificielle du Départment de la Mayenne, Zbiór Orzeczeń 1994, I-5077, pkt 17; C-179/90 Merci Convenzionali Porto di Genova SpA przeciwko Siderurgia Gabrielli SpA, Zbiór Orzeczeń 1991, s. I-5889, pkt 15; C-266/96 Corsica Ferries France SA przeciwko Gruppo Antichi Ormeggiatori del Porto di Genova Coop. arl i inni, Zbiór Orzeczeń 1998, s. I-3949, pkt 38.

¹⁶³ A w konsekwencji, czy praktyki dokonywane przez przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą na danym rynku właściwym w ujęciu geograficznym mogą być zwalczane na podstawie art. 102 TFUE.

¹⁶⁴ Choć oczywiście w niektórych przypadkach sama już powierzchnia danego rynku właściwego geograficznie może przesądzać o kwalifikacji tego rynku jako "istotnej części rynku wewnętrznego".

¹⁶⁵ Orzeczenie ETS w sprawie 40-48, 50, 54-56, 111, 113 i 114/73 Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA i inni przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1975, s. 1663, pkt 371; zob. też W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 449-451; C.E. Mosso, S. Ryan, Article 82 - Abuse of a dominant position (w:) The EC law of competition, red. J. Faull, A. Nikpay, Oxford 1999, s. 144-145.

¹⁶⁶ W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 451-452.

¹⁶⁷ Nawet jeżeliby towary te miały do pewnego stopnia zbliżone właściwości, cechy, sposób użycia itp.

¹⁶⁸ Stanowiącego przedmiot określonego rynku właściwego produktowo.

¹⁶⁹ Istotne więc będzie, czy w tym właśnie przedziale czasowym określony przedsiębiorca posiada (posiadał) na wspomnianym rynku pozycję dominującą i czy właśnie wtedy podejmuje (podjął) działania mogące zostać uznane za nadużycie tej pozycji.

¹⁷⁰ Por. orzeczenie ETS w sprawie 77/77 Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV i inni przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1978, s. 1513, pkt 17 i n.

¹⁷¹ Co z kolei może powodować, że udziały rynkowe jednego lub kilku przedsiębiorców, którzy weszli na dany rynek jako pierwsi, są wówczas bardzo duże, natomiast wraz z upływem czasu i upowszechnianiem się danego towaru (w tym technologii jego produkcji lub komercjalizacji) pozycja tych pierwszych graczy słabnie na rzecz innych, później wchodzących na dany rynek przedsiębiorców. W takiej sytuacji wspomniana wcześniej początkowa faza rozwoju danego rynku może zostać uznana za konstytuującą odrębny rynek właściwy w ujęciu czasowym. To samo może zresztą dotyczyć końcowej fazy rozwoju danego rynku (W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 452).

¹⁷² W jednej ze spraw rozpatrywanych przez Sąd Antymonopolowy za odrębny rynek właściwy uznano rynek udostępniania (wynajmu) terenu na prowadzenie działalności handlowej w pasie drogowym zajętym przez organizatora Jarmarku Dominikańskiego w Gdańsku w dniach 2-17 sierpnia 1997 r., czyli w trakcie trwania Jarmarku (wyrok SAM z dnia 7 kwietnia 1999 r. w sprawie XVII Ama 89/98, niepubl.). W takim układzie rynkiem właściwym produktowo był więc rynek udostępniania terenu na prowadzenie działalności handlowej, rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym był obszar pasa drogowego zajętego przez organizatora Jarmarku w Gdańsku, rynkiem właściwym czasowo był zaś okres trwania Jarmarku.

¹⁷³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 52.

¹⁷⁴ Wyrok SAM z dnia 26 października 1994 r. w sprawie XVII Amr 24/94, Wokanda 1995, nr 8, s. 55; wyrok SAM z dnia 26 kwietnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 74/94, Wokanda 1996, nr 5, s. 55; wyrok SAM z dnia 31 maja 1995 r. w sprawie XVII Amr 9/95, Wokanda 1995, nr 6, s. 55; wyrok SAM z dnia 9 kwietnia 1997 r. w sprawie XVII Ama 4/97; wyrok SAM z dnia 21 stycznia 1998 r. w sprawie XVII Ama 55/97, Wokanda 1999, nr 2, s. 48).

¹⁷⁵ L. Peeperkorn, The Economics of Competition. Static Welfare Analysis of Market Power (w:) The EC Law of Competition..., red. J. Faull, A. Nikpay, s. 9; R. Lane, EC Competition Law , Pearson Education Limited 2000, s. 7.

¹⁷⁶ Alternatywnie siłę rynkową można by definiować nie poprzez badanie różnicy (odległości) pomiędzy pobieraną przez przedsiębiorstwo ceną a określonym rodzajem ponoszonych przez to przedsiębiorstwo kosztów, lecz poprzez badanie różnicy (odległości) pomiędzy pobieraną przez przedsiębiorstwo ceną a dającą się w danym przypadku zidentyfikować ceną monopolową. W takim układzie im cena pobierana przez to przedsiębiorstwo jest bliższa cenie monopolowej, tym większą też siłę rynkową ma dane przedsiębiorstwo, przy założeniu, iż osiąga ono wówczas czyste zyski. W sensie koncepcyjnym oba te sposoby pomiaru siły rynkowej są do siebie dość podobne, zaś w sensie operacyjnym o większej przydatności któregoś z tych sposobów nad drugim przesądza to, czy w danym przypadku łatwiej jest ustalić koszty (krańcowe lub średnie całkowite) danego przedsiębiorstwa, czy też może prostsze jest wówczas ustalenie hipotetycznej, charakterystycznej dla danego rynku (dla danego towaru), ceny monopolowej (M. Motta, Competition Policy..., s. 40-41). Należy przy tym zauważyć, że w przypadku obu powyższych sposobów mierzenia siły rynkowej istotną (czy wręcz kluczową) rolę odgrywa zysk danego przedsiębiorstwa, będący świadectwem posiadanej przezeń siły rynkowej. Tymczasem jednak wielu ekonomistów zauważa, że rola zysku osiąganego przez przedsiębiorstwo przy mierzeniu jego siły rynkowej nie jest wcale taka oczywista. Z jednej bowiem strony brak zysku w przedsiębiorstwie j niekoniecznie musi oznaczać, że przedsiębiorstwo to nie posiada siły rynkowej (pomijając już fakt, że aktualny zysk przedsiębiorstwa trudno jest tak naprawdę w sposób wiarygodny zmierzyć). Z drugiej natomiast strony w danym przedsiębiorstwie może występować, choćby krótkotrwały, nadmierny zysk, gdy tak naprawdę nie posiada ono istotnej siły rynkowej, zaś rynek, na którym ono działa jest doskonale konkurencyjny. Z powyższych względów ekonomiści proponują też różne inne, alternatywne względem wyżej przedstawionych, sposoby pomiaru siły rynkowej. I tak, jeden ze sposobów polega na ustalaniu tzw. wskaźnika Rothchilda. Wskaźnik ten da się ustalić, biorąc pod uwagę nachylenie krzywej popytu przedsiębiorstwa oraz krzywej popytu rynku. W przypadku istnienia monopolu obie krzywe charakteryzują się takim samym nachyleniem, zaś wspomniany wskaźnik Rothchilda wynosi 1. Z kolei na rynku konkurencyjnym krzywa popytu rynku odbiega od krzywej popytu przedsiębiorstwa, a wskaźnik Rothchilda jest równy 0. Im ów wskaźnik Rothchilda jest bliższy 1, tym też większa jest siła rynkowa (monopolowa) danego przedsiębiorstwa. Innym jeszcze z proponowanych sposobów pomiaru siły rynkowej przedsiębiorstwa jest równoczesne ustalenie dwóch następujących wskaźników: tzw. wskaźnika penetracji, identyfikującego zdolność przedsiębiorstwa do penetrowania rynku jego rywali, oraz tzw. wskaźnika izolacji, pozwalającego określić zdolność danego przedsiębiorstwa do odparcia ataku innych przedsiębiorstw na jego rynek. Kombinacja tych dwóch wskaźników pozwala, zgodnie z tą koncepcją, określić siłę rynkową danego przedsiębiorstwa. Kolejny ze sposobów pomiaru siły rynkowej uwzględnia przy jej określaniu zarówno zyski osiągane przez przedsiębiorstwo, jak też cenową elastyczność popytu na produkt oferowany przez to przedsiębiorstwo - jest to tzw. wskaźnik Lernera (na temat tych wszystkich sposobów pomiaru siły rynkowej zob. B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wrocław 1998, s. 16 i n.).

¹⁷⁷ L. Peeperkorn, The Economics of Competition. Static Welfare Analysis of Market Power (w:) The EC Law of Competition..., s. 9.

¹⁷⁸ W rozdziale 2 niniejszej pracy zostaną przy tym podane przykłady konkretnych aktów prawnych z zakresu prawa konkurencji, w przypadku których zastosowano kilka progów mocnej pozycji (siły) rynkowej przedsiębiorstw, z których każdy nosi inną nazwę i którego ustalenie następuje za pomocą stosownych jurydycznych kryteriów.

¹⁷⁹ M. Motta, Competition Policy..., s. 41.

¹⁸⁰ W kształcie, w jakim się tę pozycję definiuje w unijnym i polskim prawie konkurencji.

¹⁸¹ Innymi słowy, nie da się w sposób sensowny i odpowiedzialny przyjąć, że pozycja dominująca przedsiębiorcy (na gruncie art. 102 TFUE oraz art. 9 u.o.k. i k.) odpowiada w sposób ścisły jakiemuś konkretnemu poziomowi (mierzonej w kategoriach ekonomicznych) siły rynkowej przedsiębiorcy, bez względu zresztą na to, w jaki konkretnie sposób owa siła rynkowa przedsiębiorcy byłaby mierzona (wyznaczana). Nie jest więc tak, że przekroczenie przez danego przedsiębiorcę określonego progu (pułapu) mierzonej w kategoriach ekonomicznych siły rynkowej powoduje przyjęcie, że na potrzeby art. 102 TFUE oraz art. 9 u.o.k. i k. przedsiębiorca ten posiada pozycję dominującą.

¹⁸² Wykorzystując w tym celu któryś ze znanych naukom ekonomicznym sposobów pomiaru tej siły.

¹⁸³ Nawet bowiem przekroczenie przez danego przedsiębiorcę określonego ilościowego progu udziału w rynku (o ile ów udział w rynku można w ogóle uznać za jeden ze sposobów pomiaru ekonomicznej siły rynkowej) nie przesądza jeszcze jednoznacznie o tym, że przedsiębiorca ten posiada na gruncie art. 102 TFUE lub art. 9 polskiej ustawy pozycję dominującą. W polskim prawie występuje w tym zakresie jedynie wzruszalne domniemanie.

¹⁸⁴ Takich jak np. udział w rynku, zdolność do odpierania ataków ze strony innych przedsiębiorstw na rynku, zdolność do podnoszenia cen na ponadkonkurencyjny poziom itp.

¹⁸⁵ M. Motta, Competition Policy..., s. 35.

¹⁸⁶ W ramach poszczególnych (zróżnicowanych) sposobów mierzenia tej siły.

¹⁸⁷ Raz jeszcze przy tym należy powtórzyć, że owej ustalanej na potrzeby prawa konkurencji pozycji dominującej przedsiębiorcy nie odpowiada bynajmniej w sposób ścisły żaden konkretny poziom ekonomicznie mierzonej siły rynkowej.

¹⁸⁸ Orzeczenia ETS w sprawach: 27/76 United Brands Company i United Brands Continentaal BV przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1978, s. 207, pkt 65; 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1979, s. 461, pkt 38; pkt 10 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r. w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyk wyłączających, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, Dz. Urz. UE 2009, C 45/7; dalej: wytyczne z dnia 9 lutego 2009 r.

¹⁸⁹ W tym kontekście twierdzi się niekiedy, że sformułowanie (fraza), iż pozycja dominująca jest pozycją "siły rynkowej" nie wnosi tak naprawdę nowych treści do definicji "pozycji dominującej" (T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 236-237). Pogląd ten wszakże można by (ewentualnie) rozumieć jedynie tak, że istnienia siły rynkowej danego przedsiębiorcy - co do którego twierdzi się, że posiada on na rynku pozycję dominującą - nie trzeba w sposób odrębny dowodzić i wykazywać (istnienie bowiem siły rynkowej jest o tyle oczywiste, że - jak wspomniano - każdy niemal przedsiębiorca na rynku posiada jakąś siłę rynkową; w kontekście art. 102 TFUE oraz art. 9 u.o.k. i k. ważne jest zatem raczej to, czy ta siła rynkowa przedsiębiorcy spełnia określone prawem lub orzecznictwem kryteria świadczące o jej istotności, tj. świadczące o jej kwalifikowanym charakterze - i właśnie te ostatnie okoliczności muszą być wykazane, nie zaś samo posiadanie siły rynkowej jako takiej). Nie zmienia to jednak faktu, że pozycja dominująca przedsiębiorcy jest określoną (kwalifikowaną) postacią siły rynkowej.

¹⁹⁰ W taki właśnie sposób zdają się pojmować przytoczone powyżej stwierdzenia Komisji niektórzy przedstawiciele doktryny prawa konkurencji, uznając, iż "w dobie bardziej ekonomicznego podejścia (more economic approach ) w stosowaniu reguł konkurencji, także w przypadku zakazu nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym (art. 82 TWE i art. 9 u.o.k. i k.), również wyznaczanie pozycji dominującej jako przesłanki jurysdykcyjnej, tj. umożliwiającej zastosowanie tych przepisów wobec jednego lub kilku przedsiębiorstw (przedsiębiorców), musi odwoływać się bardziej do ekonomicznej kategorii siły (władzy) rynkowej niż do przesłanek dominacji nazwanych w wyr. ETS w sprawach United Brands (...) oraz Hoffman La-Roche (...) czy zawartych w art. 4 pkt 10. W przeszłości, w dobie tzw. podejścia formalistycznego (legalistycznego), istotę dominacji rynkowej definiowano przede wszystkim przy pomocy narzędzi ilościowych (w tym głównie udziału w rynku). Oznaczało to, że pozycja dominująca była wyznaczana najczęściej w oparciu o przesłankę "możliwości zapobiegania skutecznej konkurencji", którą stwarzała struktura rynku, na którym określony przedsiębiorca miał statyczną przewagę nad konkurentami wyrażającą się w statusie monopolisty, quasi-monopolisty, super-dominanta lub silnego dominanta, a przynajmniej najsilniejszego uczestnika rynku, którego udział w rynku przekraczał poziom domniemania prawnego lub orzeczniczego (40%). W każdym razie, z taką sytuacją mieliśmy do czynienia bardzo często w procesach stosowania art. 8 ustawy z 2000 r. W praktyce orzeczniczej spełnienie przesłanki "możliwości niezależnego działania wobec konkurentów, kontrahentów i konsumentów" było traktowane jako konsekwencja statycznie rozumianej - niekonkurencyjnej - struktury rynku". Obecnie natomiast, jak to ma wynikać z wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r. (i jak twierdzą niektórzy przedstawiciele doktryny) "KE zmienia podejście do "dominacji rynkowej" jako przesłanki zakazu nadużywania pozycji dominującej i zamierza rozumieć ją tak, jak ekonomiści rozumieją "siłę (władzę) rynkową" (market power)": T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 244-245.

¹⁹¹ Tj. przynoszącego określone zyski.

¹⁹² W takim układzie omawiana tutaj zdolność, a tym samym siła rynkowa danego przedsiębiorstwa, może być mniejsza lub większa, w zależności od tego, jak długo i jak wysoko dane przedsiębiorstwo jest w stanie podnosić swoje ceny na ponadkonkurencyjny poziom, zbliżając te ceny do poziomu ceny monopolowej.

¹⁹³ Tzn. do jakiej wysokości powinno ono podnosić swoje ceny w porównaniu (a więc stosunkowo) z ceną monopolową.

¹⁹⁴ A właśnie wysokość tej ceny, czy też, inaczej mówiąc, odległość pomiędzy ceną pobieraną przez dane przedsiębiorstwo a ceną monopolową (przy założeniu osiągania przez dane przedsiębiorstwo czystych zysków) jest jednym z ekonomicznych wskaźników poziomu (wielkości) siły rynkowej przedsiębiorstwa.

¹⁹⁵ W istocie Komisja opisuje (definiuje) tutaj pozycję dominującą (w rozumieniu art. 102 TFUE) w sposób wychodzący poza jakiś jeden konkretny sposób ustalania ekonomicznie pojmowanej siły rynkowej.

¹⁹⁶ Pkt 10 i 11 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.

¹⁹⁷ Inaczej mówiąc, w celu uznania za dominanta dane przedsiębiorstwo musi posiadać siłę rynkową dostatecznie istotną i poważną, co powinno być ustalane przy wykorzystaniu określonych jakościowych kryteriów o charakterze ekonomicznym. Nie znaczy to jednak, że można tu abstrakcyjnie wskazać jakiś wymierny (konkretny) poziom tej ekonomicznie pojmowanej siły rynkowej jako odpowiadający prawnemu pojęciu dominacji.

¹⁹⁸ "Pozycja dominująca" w rozumieniu unijnego i polskiego prawa konkurencji jest mianowicie tego rodzaju silną i trwałą siłą rynkową przedsiębiorstwa, która spełnia określone prawem i orzecznictwem kryteria, w postaci braku poddania danego przedsiębiorstwa znaczącej presji konkurencyjnej oraz związanej z tym możliwości niezależnego działania od innych uczestników rynku, a także możliwości zapobiegania skutecznej konkurencji (ustalenie występowania tych elementów musi przy tym następować w ramach pogłębionych ekonomicznie analiz). Nie da się jednak jednoznacznie wskazać wymiernego poziomu siły rynkowej (mierzonej za pomocą metod ekonomicznych), którego przekroczenie oznacza dominację w rozumieniu art. 102 TFUE lub art. 9 polskiej ustawy.

¹⁹⁹ Z czym wiąże się również możliwość zapobiegania przez to przedsiębiorstwo skutecznej konkurencji na danym rynku.

²⁰⁰ Pkt 12 wytycznych.

²⁰¹ Pkt 13 wytycznych (Komisja powołuje się w tym względzie na liczne orzeczenia sądów wspólnotowych, w tym na orzeczenia w sprawach: 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1979, s. 461, pkt 39-41; C-62/86 AKZO Chemie BV przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1991, s. I-3359, pkt 60; T-30/89 Hilti AG przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1991, s. II-1439, pkt 90-92; T-340/03 France Télécom SA przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 2007, s. II-107, pkt 100). Komisja dodaje wszakże, iż poziom udziału w rynku będzie ona interpretować w świetle warunków panujących na rynku właściwym, a w szczególności w świetle dynamiki rynku i stopnia zróżnicowania produktów. Rysujące się w czasie tendencje lub zmiany poziomu udziału w rynku mogą być również uwzględnione w przypadku rynków niestabilnych lub rynków przetargowych (pkt 13 wytycznych).

²⁰² Pkt 14 wytycznych.

²⁰³ Pkt 15 wytycznych.

²⁰⁴ Którym to źródłem jest ekspansja aktualnych konkurentów i/lub wejście na rynek nowych konkurentów.

²⁰⁵ Aby zatem można było uznać, że istnieje określona presja konkurencyjna wynikająca z tego właśnie źródła (która to presja bez wątpienia zmniejsza siłą rynkową przedsiębiorstwa, które stoi w obliczu wspomnianej presji), organy ochrony konkurencji muszą dojść do przekonania, że ekspansja aktualnych konkurentów i/lub wejście na rynek nowych konkurentów: 1) są w ogóle możliwe, 2) następują lub mogą nastąpić w odpowiednio szybkim czasie, 3) zakres tych przedsięwzięć przybierze odpowiednio dużą skalę.

²⁰⁶ Pkt 16 wytycznych.

²⁰⁷ Wspomniane bariery ograniczające ekspansję lub wejście na rynek mogą przybierać różne formy. Mogą to być bariery prawne, takie jak taryfy lub kontyngenty, albo szczególna pozycja, z której korzyści odnosi przedsiębiorstwo dominujące, na przykład korzyści skali i korzyści zakresu, uprzywilejowany dostęp do zasadniczych czynników produkcji lub zasobów naturalnych, ważnych technologii (zob. orzeczenie SPI w sprawie T-30/89 Hilti AG przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1991, s. II-1439, pkt 19) lub uczestnictwo w ugruntowanej sieci dystrybucji lub sprzedaży (zob. orzeczenie ETS w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1979, s. 461, pkt 48). Mogą to być także koszty i innego rodzaju utrudnienia, wynikające na przykład z efektów sieciowych, na które napotykają klienci przy przechodzeniu do nowego dostawcy. Działania własne przedsiębiorstwa dominującego mogą również prowadzić do powstawania barier ograniczających wejście na rynek, na przykład wówczas, gdy takie przedsiębiorstwo poczyniło istotne inwestycje, do których podmiot wchodzący na rynek lub konkurenci musieliby się dostosować (zob. orzeczenie ETS w sprawie 27/76 United Brands Company i United Brands Continentaal BV przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1978, s. 207, pkt 88-93), lub jeżeli dane przedsiębiorstwo zawarło długoterminowe umowy z klientami, mające znaczący efekt zamknięcia rynku. Stale utrzymujące się wysokie udziały w rynku mogą wskazywać na istnienie barier utrudniających wejście na rynek i ekspansję (pkt 17 wytycznych).

²⁰⁸ A którym to źródłem jest wyrównawcza siła nabywcza.

²⁰⁹ Pkt 18 wytycznych; trzeba przy tym uczciwie przyznać, że ewentualne stwierdzenie, czy nabywcy na danym rynku posiadają taką właśnie wystarczająco dużą wyrównawczą siłę nabywczą (tak, aby można było uznać, że z tego źródła płynie wystarczająco silna presja konkurencyjna, istotnie zmniejszająca siłę rynkową przedsiębiorstwa, co do którego podejrzewa się, że posiada na rynku pozycję dominującą) nie jest bynajmniej proste. Dowodzą tego bardzo rozbudowane analizy i rozważania prowadzone na tym tle w poszczególnych sprawach rozpatrywanych przez sądy wspólnotowe (zob. orzeczenie SPI w sprawie T-228/97 Irish Sugar plc przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1999, s. II-2969, pkt 93-104).

²¹⁰ A przyczyną braku presji konkurencyjnej z tego właśnie źródła są zawsze określone bariery w dostępie do rynku lub bariery w ekspansji na rynku: czy to pochodzące od samego (dominującego) przedsiębiorstwa, czy też mające charakter obiektywny i niezależny od tego ostatniego podmiotu.

²¹¹ Jest zresztą rzeczą charakterystyczną, że z wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r. jasno wynika, że przy ustalaniu istnienia pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE obie te przesłanki są nadal wiążące i że właściwie są one prostą konsekwencją braku poddania danego przedsiębiorstwa znaczącej presji konkurencyjnej (zob. zwłaszcza pkt 10 wytycznych). Jeżeli bowiem dla danego przedsiębiorstwa nie odgrywa większej roli presja wynikająca z równoważącej siły nabywczej (tj. siła konsumentów lub kontrahentów), a także presja aktualnych bądź potencjalnych konkurentów, to oznacza to w istocie, że dane przedsiębiorstwo może działać od wymienionych podmiotów (uczestników rynku) niezależnie (tzn. nie biorąc ich oraz ich działań czy też reakcji w większym stopniu pod uwagę) oraz może zapobiegać skutecznej (aktualnej i potencjalnej) konkurencji na określonym rynku.

²¹² Tj. do niezależności działania od innych uczestników rynku oraz do możliwości zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku.

²¹³ Która może być udzielona dopiero po uprzednim przeprowadzeniu pogłębionej ekonomicznej analizy warunków rynkowych, w jakich działa dane przedsiębiorstwo (co do którego podejrzewa się, że posiada na rynku pozycję dominującą).

²¹⁴ Art. 4 pkt 10 zdanie 2 u.o.k. i k.

²¹⁵ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 53; A. Powałowski, S. Koroluk, L. Mering, Prawo ochrony konkurencji, Warszawa 2004, s. 33; T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 242.

²¹⁶ T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 242.

²¹⁷ Por. H. Rot, Wstęp do nauk prawnych, Wrocław 1994, s. 42.

²¹⁸ Wzmiankowana zaś niemożność działania niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów (tzn. niemożność działania bez brania pod uwagę reakcji tych innych uczestników rynku oraz bez liczenia się z postępowaniem tych uczestników) i/lub niemożność zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku, mogą wynikać stąd, że dany przedsiębiorca - mimo posiadania 40-procentowego udziału w określonym rynku - poddany jest na rynku, na którym działa, istotnej presji konkurencyjnej, która może wynikać z realnego zagrożenia przyszłą ekspansją ze strony aktualnych bądź potencjalnych konkurentów, względnie też może być spowodowana mocną wyrównawczą siłą nabywczą. W skrajnych przypadkach może być przy tym tak, że nawet przedsiębiorca posiadający blisko 100-procentowy udział w rynku nie zostanie finalnie uznany za podmiot posiadający na tym rynku pozycję dominującą. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy na dany rynek spodziewane jest wejście w niedalekiej przyszłości silnego konkurenta lub też gdy z innych powodów o sile rynkowej danego przedsiębiorcy można powiedzieć, że nie jest ona (i nie będzie) zbyt trwała. Ta zaś nietrwałość siły rynkowej przedsiębiorcy może wynikać chociażby z faktu, że dany rynek (na którym on działa) jest młody i innowacyjny, zaś przewaga danego przedsiębiorcy bierze się po prostu z jego pozycji jako pierwszego lidera na tym rynku (tzn. jako pierwszy wszedł on na ten rynek) i można się spodziewać, że w niedługim czasie znajdzie on licznych i mocnych naśladowców.

²¹⁹ Tj. niezależność działania od innych uczestników rynku oraz możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na danym rynku.

²²⁰ Zob. T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 243-244.

²²¹ Wyrok SOKiK w sprawie XVII Ama 15/06, niepubl.

²²² A tym samym duża (początkowo) siła rynkowa tego przedsiębiorcy nie będzie trwała.

²²³ Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 23 września 2008 r., nr RWR-43/2008, Dz. Urz. UOKiK 2008, nr 4, poz. 36.

²²⁴ Również zresztą Komisja Europejska w swoich wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. stwierdza, że prawdopodobieństwo wystąpienia dominacji, jeżeli udział przedsiębiorstwa w rynku właściwym wynosi mniej niż 40%, jest bardzo niewielkie (pkt 14).

²²⁵ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 53.

²²⁶ Pkt 14 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.

²²⁷ Przy czym w tym kontekście można jeszcze wyróżnić tzw. szerokie oraz wąskie oligopole. W szerokim oligopolu występuje ograniczona, choć jeszcze względnie duża liczba przedsiębiorców (konkurentów). Przedsiębiorcy ci są zazwyczaj wzajemnie od siebie współzależni i posiadają zbliżoną wielkość. Nie ma tam zbyt dużego zróżnicowania towaru, przejrzystość rynkowa też nie jest zbyt mocno ograniczona, choć zdarza się, że uczestnicy takiego rynku o szerokim oligopolu mocno ze sobą konkurują. Z kolei wąski oligopol znamionuje się występowaniem na danym rynku jedynie kilku przedsiębiorców, którzy mają tam zasadnicze znaczenie. Konkurenci w wąskim oligopolu są zazwyczaj bardzo mocno od siebie zależni i unikają otwartego konfliktu interesów. Konkurenci w wąskim oligopolu starają się zwłaszcza nie konkurować pomiędzy sobą ceną (gdyż wszyscy by na tym ostatecznie stracili), lecz ewentualna rywalizacja rynkowa ma miejsce za pomocą parametrów niecenowych (np. reklama, warunki dostaw, serwis itp.). Odmianą wąskiego oligopolu jest duopol, czyli sytuacja, w której na danym rynku występuje jedynie dwóch przedsiębiorców (S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 22-23).

²²⁸ Ta wzajemna współzależność uczestników oligopolu, jeśli chodzi o podejmowane przez nich działania rynkowe, jest najlepiej widoczna na przykładzie działań polegających na ustalaniu cen: F.M. Scherer, D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, Boston 1990, s. 226.

²²⁹ Co oczywiście zawsze wiąże się z ryzykiem, że działania takie nie zakończą się sukcesem i dany przedsiębiorca zostanie zwalczony (osłabiony) przez pozostałych uczestników rynku oligopolistycznego.

²³⁰ B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej..., s. 102-103.

²³¹ Raz jeszcze wszakże należy podkreślić, że w przypadku świadomego paralelizmu oligopoliści nie wchodzą ze sobą w jakiekolwiek, choćby jedynie nieformalne, kontakty (np. nie spotykają się ze sobą, nie wymieniają informacji, nie ujawniają swojej strategii rynkowej itp.).

²³² Należy tu zauważyć, że zarówno uzgadnianie przez oligopolistów swoich zachowań poprzez formalne umowy oraz poprzez różnego rodzaju działania faktyczne (nieformalne), jak też realizowanie przez nich strategii świadomego paralelizmu (niemającego uzasadnienia w zaistniałej zmianie warunków rynkowych i niewynikającego z chęci dostosowania się do takiej zmiany) podpada pod kategorię "porozumienia" w rozumieniu art. 4 pkt 5 u.o.k. i k. Ten ostatni przepis zawiera legalną definicję porozumień na potrzeby prawa konkurencji, która obejmuje swoim zakresem umowy, uzgodnienia w jakiejkolwiek formie oraz uchwały związków przedsiębiorców. Kategoria uzgodnień (uzgodnionych praktyk) jest w tym kontekście najszersza, obejmuje bowiem wszelkie działania przedsiębiorców, które prowadzą do upodobnienia ich zachowań rynkowych, nawet jeżeli następuje to bez żadnego kontaktowania się tych przedsiębiorców ze sobą (tzn. bez spotykania się ze sobą, bez wzajemnej wymiany informacji). Warunkiem jest wszakże to, by wspomniane upodobnienie się zachowań uczestników danego rynku nie było adekwatne do istniejących warunków rynkowych (tzn. nie było jedynie odpowiednią reakcją na te warunki); zob. szeroko A. Jurkowska (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 174 i n.; E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 44-45 (z drugiej wszakże strony trzeba przyznać, iż nie wszyscy podzielają pogląd, zgodnie z którym świadomy antykonkurencyjny paralelizm (bez wzajemnych kontaktów) mieści się w pojęciu "uzgodnionej praktyki").

²³³ Formalnych lub nieformalnych.

²³⁴ Bez wszakże żadnego, choćby jedynie nieformalnego, porozumiewania się ze sobą.

²³⁵ B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej..., s. 103-104.

²³⁶ Choć zaistnienie tego rodzaju działań oligopolistów nie jest bynajmniej przesłanką wystarczającą dla stwierdzenia wspólnej dominacji (w rozumieniu prawa konkurencji).

²³⁷ Teoretycznie zatem rzecz biorąc, wspólna (kolektywna) pozycja dominująca (w rozumieniu unijnego lub polskiego prawa konkurencji) może nie być stwierdzona (i nie powstać) nawet na takich rynkach oligopolistycznych, na których dochodzi do formalnych lub nieformalnych uzgodnień pomiędzy oligopolistami lub do świadomego antykonkurencyjnego paralelizmu (np. wspólna dominacja nie zostanie w zasadzie stwierdzona, jeżeli ci koordynujący lub upodabniający do siebie swoje zachowania oligopoliści nie posiadają łącznie takiej siły rynkowej, która odpowiada dominacji w rozumieniu prawa konkurencji, względnie też jeżeli owa wzajemna koordynacja zachowań nie jest trwała lub też gdy brak jest dostatecznie skutecznych mechanizmów odwetowych wobec poszczególnych przedsiębiorców za wyłamanie się od jednolitego działania). Z drugiej jednak strony doświadczenie podpowiada, że powstanie wspólnej dominacji na takich właśnie rynkach oligopolistycznych (na których dochodzi do opisanych wyżej zjawisk) jest stosunkowo wysoce prawdopodobne. Natomiast wspólna pozycja dominująca z całą pewnością nie istnieje na takich rynkach oligopolistycznych, na których dochodzi do ostrego rywalizowania ze sobą poszczególnych oligopolistycznych przedsiębiorców, mocno wzajemnie konkurujących o udział w rynku i o pozostanie na nim. Tego rodzaju ostra rywalizacja może zwłaszcza zachodzić wówczas, gdy na danym rynku działa jedynie dwóch dużych przedsiębiorców (duopol) i gdy każdy z nich dąży wszelkimi sposobami do wyeliminowania z rynku lub co najmniej do osłabienia swojego rywala.

²³⁸ Który to przepis z formalnego punktu widzenia definiuje jedynie indywidualną pozycję dominującą: T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 250-251.

²³⁹ Należy przy tym przyjąć, że również przy identyfikowaniu wspólnej (kolektywnej) pozycji dominującej aktualne jest domniemanie z art. 4 pkt 10 zdanie 2 u.o.k. i k. Jeżeli zatem łączny udział w rynku właściwym określonych przedsiębiorców przekracza 40%, to wówczas należy domniemywać, że przedsiębiorcy ci mają wspólnie siłę rynkową odpowiadającą dominacji (choć jest to domniemanie wzruszalne) i o istnieniu wówczas wspólnej (kolektywnej) pozycji dominującej przesądza istnienie pomiędzy tymi przedsiębiorcami określonych wzajemnych powiązań (mogących mieć zresztą bardzo różny charakter).

²⁴⁰ Na przykład w drodze nieformalnych spotkań, poprzez wzajemną wymianę informacji lub poprzez uprzednie ujawnianie pozostałym przedsiębiorcom swoich przyszłych rynkowych działań.

²⁴¹ Sugestia, iż wszyscy przedsiębiorcy tworzący daną grupę kapitałową mogą razem posiadać wspólną (kolektywną) pozycję dominującą, płynie z tych orzeczeń Trybunału, w których sąd ten stwierdzał, że z punktu widzenia prawa konkurencji postępowanie spółek-córek musi być zarachowywane na rzecz spółki-matki, zaś do wzajemnych relacji i porozumień pomiędzy nimi nie może być stosowany art. 81 TWE. Równocześnie jednak do postępowania takiej grupy kapitałowej na rynku (jako całości) może być stosowany art. 82 TWE (orzeczenia ETS w sprawach: 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1972, s. 619, pkt 134-135; 30/87 Corinne Bodson przeciwko SA Pompes funèbres des régions libérées, Zbiór Orzeczeń 1988, s. 2479; 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen and Silver Line Reisebüro GmbH przeciwko Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., Zbiór Orzeczeń 1989, s. 803, pkt 35). Z orzeczeń tych wynikało, że z punktu widzenia prawa konkurencji grupa kapitałowa jest (czy też powinna być) traktowana jako jeden podmiot. Logiczne wydawało się zatem, że ten jeden podmiot może również posiadać (jako całość) wspólną pozycję dominującą w rozumieniu art. 102 TFUE.

²⁴² Orzeczenie SPI w sprawie T-68/89, T-77/89 i T-78/89 Società Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA i PPG Vernante Pennitalia SpA przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1992, s. II-1403, pkt 358.

²⁴³ Orzeczenie SPI w sprawie T-102/96 Gencor Ltd przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1999, s. II-753, pkt 273-277; orzeczenie ETS w sprawie C-395/96 P i C-396/96 P Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) i Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 2000, s. I-1365, pkt 35-45.

²⁴⁴ Sąd Pierwszej Instancji używa w tym kontekście sformułowania tacit coordination. Tę "cichą koordynację" należy przy tym rozumieć w świetle wcześniejszych wywodów Sądu, gdzie jasno stwierdzono, iż ta koordynacja (ujednolicanie) zachowań w ramach danego oligopolu nie następuje w tym wariancie poprzez wzajemne kontakty czy też poprzez - choćby jedynie nieformalne - uzgodnienia oligopolistów. Chodzi tu raczej o opisany już wcześniej świadomy paralelizm ze strony poszczególnych członków oligopolu, polegający na wzajemnej antycypacji i upodobnianiu do siebie swoich zachowań, pod tym wszakże warunkiem, że następuje to w celu antykonkurencyjnym. Inna sprawa, że w pewnych przypadkach koordynacja zachowań członków oligopolu może przybrać bardziej formalne, czy też wręcz strukturalne kształty. Nie będzie to już jednak wtedy "cicha koordynacja", a właśnie ową "cichą koordynację" rozważa i analizuje SPI w omawianym tu orzeczeniu.

²⁴⁵ Orzeczenie SPI w sprawie T-342/99 Airtours plc przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 2002, s. II-2585, pkt 61-62.

²⁴⁶ Dokument ten jest dostępny na stronie: http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf.

²⁴⁷ I które to powiązania sprawiają, że możemy mieć w danym przypadku do czynienia z kolektywną (wspólną) pozycją dominującą, nie zaś z indywidualną pozycją dominującą któregoś ze wspomnianych oligopolistów.

²⁴⁸ Jak więc widać, Komisja nie traktuje tego rodzaju świadomego antykonkurencyjnego paralelizmu (cichej koordynacji) jako formy czy też przejawu uzgodnionej praktyki w rozumieniu art. 102 TFUE (Komisja odróżnia więc od siebie, z jednej strony, umowy oraz uzgodnione praktyki oraz, z drugiej strony, świadomy antykonkurencyjny paralelizm, czy też, inaczej mówiąc, cichą koordynację). W tym miejscu trzeba jednak przypomnieć (o czym była już mowa we wcześniejszych rozważaniach), że zgodnie z poglądami części doktryny oraz orzecznictwa (w tym w myśl niektórych orzeczeń polskiego SOKiK) ów świadomy i antykonkurencyjny paralelizm (w odróżnieniu od paralelizmu rynkowego pojmowanego jako racjonalna reakcja na zmianę warunków rynkowych) jest jednym z przejawów świadczących o tym, iż dane przedsiębiorstwa dokonały pomiędzy sobą uzgodnionej praktyki (w rozumieniu art. 101 TFUE lub art. 6 u.o.k. i k.).

²⁴⁹ O wspólnej pozycji dominującej jest zaś z kolei mowa w dyrektywie 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. Urz. WE 2002, L 108/33). Ponieważ, zgodnie z przepisami powołanej dyrektywy, ustalenie występowania na danym rynku w sektorze telekomunikacyjnym wspólnej pozycji dominującej pociąga za sobą konkretne skutki regulacyjne (zob. art. 14-16 dyrektywy), w załączniku II do powołanej dyrektywy zamieszczono określone kryteria mające być stosowane przez krajowe organy regulacyjne przy ocenie występowania wspólnej pozycji dominującej. Stwierdzono tam mianowicie, iż dwa lub więcej przedsiębiorstw może być uznanych za posiadające wspólnie pozycję dominującą w rozumieniu art. 14 omawianej dyrektywy, jeżeli, nawet w braku strukturalnych czy innych powiązań pomiędzy nimi, działają oni na rynku, którego struktura sprzyja koordynacji działań. Niezależnie od orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego wspólnej pozycji dominującej, taka sytuacja niewątpliwie wystąpi, jeżeli rynek będzie posiadał określone charakterystyki, w szczególności w odniesieniu do koncentracji rynku, przejrzystości, oraz inne następujące cechy: dojrzałość rynku; po stronie popytu - zastój lub umiarkowany wzrost; niska elastyczność podaży; homogeniczność produktów; podobne struktury kosztów; podobne udziały w rynku; brak innowacji technologicznych i dojrzałej technologii; brak nadwyżki wydajności; wysokie bariery dostępu; brak równoważącej siły nabywczej; brak potencjalnej konkurencji; różne rodzaje nieformalnych i innych powiązań pomiędzy danymi przedsiębiorcami; mechanizmy odwetowe; brak konkurencyjności cenowej lub jej ograniczony zakres. Powyższa lista nie ma charakteru wyczerpującego, zaś kryteria te nie muszą być spełnione łącznie. Ma ona raczej za zadanie zilustrować rodzaje dowodów, jakie mogą być użyte na poparcie twierdzeń o istnieniu wspólnej pozycji dominującej.

²⁵⁰ W odniesieniu do wspomnianego świadomego antykonkurencyjnego paralelizmu (cichej koordynacji) można się spierać, czy stanowi on formę (przejaw) uzgodnionych praktyk (w rozumieniu art. 101 TFUE i art. 6 u.o.k. i k.), czy też nie.

²⁵¹ Takim zaś podstawowym środkiem odstraszającym (odwetowym) jest świadomość, że odejście od wspólnej polityki przez jednego członka oligopolu spowoduje konkurencyjną reakcję pozostałych członków, którzy zaczną odtąd silnie ze sobą rywalizować. To zaś może przynieść straty wszystkim uczestnikom rynku.

²⁵² Choć jest on znany, czy też właściwie był w przeszłości znany niektórym obcym systemom prawnym - zob. D. Wyatt, A. Dashwood, The Substantive Law of the EEC, London 1980, s. 249.

²⁵³ Na ten temat różnicy pomiędzy wzrostem wewnętrznym a zewnętrznym zob. H. Bühlmann, Die Tragweite des Kartellartikels der Bundesverfassung im Hinblick auf eine Konzentrationskontrolle, St. Gallen 1979, s. 7 i n.; M. Motta, Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge 2005, s. 70.

²⁵⁴ Zob. O. Odudu, The Boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81, Oxford 2006, s. 131 i n.; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, Stuttgart 2005, s. 85 i n.

²⁵⁵ Art. 1 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (obecnie art. 101 i 102 TFUE), Dz. Urz. WE 2003, L 1/1.

²⁵⁶ Art. 7 ust. 1 rozporządzenia 1/2003; Komisja może też wydać decyzję o zastosowaniu środków tymczasowych (art. 8 rozporządzenia 1/2003), decyzję zobowiązującą (art. 9 rozporządzenia 1/2003) oraz decyzję stwierdzającą, że art. 82 TWE nie ma zastosowania do danej praktyki (art. 10 rozporządzenia 1/2003).

²⁵⁷ Art. 3 ust. 1 rozporządzenia 1/2003.

²⁵⁸ Art. 11 ust. 6 rozporządzenia 1/2003.

²⁵⁹ Art. 11-14 powołanego rozporządzenia; zob. też szerzej J. Schwarze, A. Weitbrecht, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts. Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Baden-Baden 2004, s. 169 i n.

²⁶⁰ Ważnym etapem tych prac było wydanie przez Komisję w grudniu 2005 r. tzw. Papieru Dyskusyjnego w sprawie stosowania art. 82 TWE w odniesieniu do praktyk abuzywnych o charakterze wykluczającym; dokument ten jest dostępny na stronie: http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf.

²⁶¹ Dz. Urz. UE 2009, C 45/7; dalej: wytyczne z dnia 9 lutego 2009 r.

²⁶² BGBl. 2005, I S. 2114.

²⁶³ Zob. też V. Emmerich, Kartellrecht, München 2001, s. 174 i n.

²⁶⁴ Zob. np. wyrok SOKiK z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie XVII Ama 25/04, Dz. Urz. UOKiK 2005, nr 3, poz. 44.

²⁶⁵ Analogicznie na tle relacji pomiędzy art. 101 ust. 3 TFUE oraz art. 102 TFUE wypowiedział się SPI w orzeczeniu w sprawie T-191/98 i T-212-214/98 Atlantic Container Line AB, Cho Yang Shipping Co. Ltd, DSR-Senator Lines GmbH, Hanjin Shipping Co. Ltd, Hapag-Lloyd AG, Hyundai Merchant Marine Co. Ltd, A.P. Møller-Mærsk Line, Mediterranean Shipping Co. SA, Orient Overseas Container Line (UK) Ltd, Polish Ocean Lines (POL), P & O Nedlloyd BV, Sea-Land Service Inc., Neptune Orient Lines Ltd, Nippon Yusen Kaisha, Transportación Marítima Mexicana SA de CV, Tecomar SA de CV przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 2003, s. II-3275, pkt 1456.

²⁶⁶ J. Nippel, Minderheitsbeteiligungen bei Gemeinschaftsunternehmen im deutschen und im europäischen Recht, Berlin 1997, s. 30.

²⁶⁷ T. Skoczny, Zakaz praktyk ograniczających konkurencję (w:) Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, red. J. Barcz, Warszawa 2003, s. 227.

²⁶⁸ Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.

²⁶⁹ Przy czym trzeba pamiętać, że "znacząca pozycja rynkowa", o której mówi art. 46 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, jest w istocie tożsama z "pozycją dominującą" w rozumieniu art. 4 pkt 10 u.o.k. i k. - zob. art. 24 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego.

²⁷⁰ S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2005, s. 369.

²⁷¹ Zob. art. 192 ust. 1 pkt 14 Prawa telekomunikacyjnego; art. 23 ust. 2 pkt 14 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.); art. 13 ust. 1 pkt 7 lit. a) ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789 z późn. zm.).

²⁷² Szerzej na temat konstytucyjnych przesłanek ustawowej ingerencji w prawa i wolności gwarantowane w ustawie zasadniczej, zob. zwłaszcza K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999, s. 75 i n.

²⁷³ Zob. szerzej w punkcie 2 w niniejszym rozdziale.

²⁷⁴ R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 3, s. 180-181.

²⁷⁵ M. Szydło, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy 2004, nr 17, s. 791.

²⁷⁶ Wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, Dz. Urz. UOKiK 2001, nr 2, poz. 67.

²⁷⁷ Zob. pkt 4 i 54 Papieru Dyskusyjnego Komisji z 2005 r. oraz pkt 5 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.

²⁷⁸ Pkt 54 Papieru Dyskusyjnego oraz pkt 6 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.; zob. też orzeczenie SPI w sprawie T-5/97 Industrie des poudres sphériques SA przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 2000, s. II-3755, pkt 179.

²⁷⁹ G. Niels, H. Jenkins, Reform of article 82: where the link between dominance and effects breaks down, European Competition Law Review 2005, vol. 26, s. 605.

²⁸⁰ Zob. np. wyrok z dnia 9 stycznia 2006 r. w sprawie XVII Ama 84/04, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 2, poz. 27; wyrok z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie XVII Ama 55/04, Dz. Urz. UOKiK 2005, nr 3, poz. 42; wyrok z dnia 21 marca 2005 r. w sprawie XVII Ama 16/04, Dz. Urz. UOKiK 2005, nr 2, poz. 27.

²⁸¹ Wyrok SOKiK z dnia 28 listopada 2003 r. w sprawie XVII Ama 105/02, Dz. Urz. UOKiK 2004, nr 2, poz. 296.

²⁸² Wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r. w sprawie XVII Ama 29/03, Dz. Urz. UOKiK 2004, nr 3, poz. 309.

²⁸³ W sprawie VI ACa 115/05, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 2, poz. 34.

²⁸⁴ Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 3 stycznia 2006 r., nr RKT-3/2006, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 2, poz. 20.

²⁸⁵ Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 28 lutego 2007 r., nr RGD.5/2007, niepubl.

²⁸⁶ Orzeczenie ETS w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1979, s. 461, pkt 91.

²⁸⁷ Zob. D. Sinclair, Abuse of dominance at a crossroads - potential effect, object and appreciability under article 82 EC, European Competition Law Review 2004, vol. 25, s. 491-492.

²⁸⁸ Zob. pkt 19 powołanych wytycznych.

²⁸⁹ Można zatem powiedzieć, że art. 102 TFUE zakazuje nie tyle praktyk wykluczających jako takich, co raczej "antykonkurencyjnych" praktyk wykluczających, czyli zakazuje antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku. Jak stwierdza sama Komisja w swoich wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r.: "Działania podejmowane przez Komisję w ramach egzekwowania prawa w odniesieniu do działań o charakterze praktyki wykluczającej mają służyć temu, by przedsiębiorstwa dominujące nie ograniczały skutecznej konkurencji poprzez zamykanie dostępu do rynku swoim konkurentom w sposób antykonkurencyjny [podkr. M. Sz.] i działanie tym samym na niekorzyść konsumentów, bez względu na to, czy objawia się to wyższym poziomem cen niż w innym wypadku, pogorszeniem jakości czy ograniczeniem wyboru, jakim dysponują konsumenci. W niniejszym dokumencie termin "antykonkurencyjne zamknięcie dostępu do rynku" używany jest w odniesieniu do sytuacji, gdy efektywny dostęp aktualnych lub potencjalnych konkurentów do towarów/usług lub rynków jest utrudniony lub uniemożliwiony wskutek działania przedsiębiorstwa dominującego, w związku z czym przedsiębiorstwo dominujące może być w stanie podwyższać ceny w sposób opłacalny ze szkodą dla konsumentów. Podstawą stwierdzenia przypuszczalnej szkody dla konsumentów mogą być dowody jakościowe oraz w miarę możliwości ewentualne dowody ilościowe" (pkt 19).

²⁹⁰ M. Marquis, 02 (Germany) v Commission and the exotic mysteries of Article 81(1) EC, European Law Review 2007, vol. 32, s. 39; M. Szydło, Ekonomiczna analiza nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 TWE, Europejski Przegląd Sądowy 2007, nr 2, s. 38.

²⁹¹ Podział praktyk polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na praktyki wykluczające oraz eksploatacyjne jest dość powszechnie przyjmowany w doktrynie unijnego prawa konkurencji - zob. C.E. Mosso, S. Ryan, Article 82 - Abuse of a dominant position (w:) The EC law of competition, red. J. Faull, A. Nikpay, Oxford 1999, s. 146 i n.; J. Temple Lang, Monopolisation and the definition of "abuse" of a dominant position under article 86 EEC Treaty, Common Market Law Review 1979, vol. 16, s. 345 i n.; D. Sinclair, Abuse of dominance at a crossroads... ..., s. 492 i n.; w Polsce na tle art. 8 ustawy z 2000 r. przyjmowany był podział na praktyki antykonkurencyjne i eksploatacyjne, odpowiadający co do meritum unijnemu podziałowi na praktyki wykluczające i eksploatacyjne - zob. E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 97; również na gruncie art. 9 obecnej ustawy wzmiankowany wyżej podział nadal jest w pełni zasadny i powinien być tutaj utrzymany, aczkolwiek trzeba uczciwie zauważyć, że w wielu przypadkach dana konkretna praktyka będzie miała równocześnie (zarazem) charakter wykluczający oraz eksploatacyjny (C.E. Mosso, S. Ryan, Article 82 - Abuse of a dominant position (w:) The EC law of competition..., s. 146; D.G. Goyder, EC Competition Law, Oxford 2003, s. 283; R. Lane, EC Competition Law, Pearson Education Limited 2000, s. 150).

²⁹² Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 24 października 2003 r. w sprawie nr DPI-74/2003, Dz. Urz. UOKiK 2004, nr 1, poz. 278.

²⁹³ Wyrok SOKiK z dnia 20 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 74/99, niepubl.; wyrok SOKiK z dnia 20 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 89/99, niepubl.; wyrok SOKiK z dnia 27 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 97/99, niepubl.; wyrok SOKiK z dnia 30 maja 2001 r. w sprawie XVII Ama 80/00, niepubl.

²⁹⁴ Wyrok SAM z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie XVII Amr 23/92, Wokanda 1993, nr 5, s. 38.

²⁹⁵ Jak się zauważa w teorii prawa, przymusem posługuje się ten "Kto rozmyślnie stwarza dla kogoś sytuację przymusową, aby wpłynąć na zachowanie tej osoby (...). Postawienie kogoś w sytuacji przymusowej wtedy wpływać będzie w przewidziany sposób na postępowanie tej osoby, gdy uzna ona, że według jej oceny mniejszym złem jest postępować we wskazany sposób, niż narazić się na zło grożące w przypadku innego postępowania": S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 1997, s. 43.

²⁹⁶ Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 20 listopada 2001 r., nr RKT-35/2001, Dz. Urz. UOKiK 2002, nr 1, poz. 11.

²⁹⁷ Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 24 października 2003 r., nr DPI-74/2003, Dz. Urz. UOKiK 2004, nr 1, poz. 278.

²⁹⁸ Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2001 r., nr RGD-32/2001, Dz. Urz. UOKiK 2002, nr 1, poz. 27.

²⁹⁹ Na temat pojęcia cen w rozumieniu art. 4 pkt 8 u.o.k. i k. zob. T. Skoczny (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009, s. 197 i n.

³⁰⁰ Wyrok SAM z dnia 4 kwietnia 2001 r. w sprawie XVII Ama 70/00, Dz. Urz. UOKiK 2001, nr 1, poz. 10.

³⁰¹ C. Banasiński, M. Kulesza, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2002, s. 60-61; M. Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 300-301.

³⁰² Wyrok SAM z dnia 26 lutego 1993 r. w sprawie XVII Amr 35/93, Wok. 1993, nr 7, s. 38-39; wyrok SN z dnia 27 sierpnia 2003 r. w sprawie I CKN 185/03, Dz. Urz. UOKiK 2004, nr 1, poz. 284; zob. też M. Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej..., s. 326 i n.

³⁰³ Por. wyrok SAM z dnia 17 grudnia 1997 r. w sprawie XVII Ama 43/97, niepubl.

³⁰⁴ Wyrok SOKiK z dnia 22 stycznia 2003 r. w sprawie XVII Ama 12/2002, Dz. Urz. UOKiK 2003, nr 2, poz. 262.

³⁰⁵ Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 20 sierpnia 2001 r., nr RBG-32/2001, Dz. Urz. UOKiK 2001, nr 3, poz. 79.

³⁰⁶ Orzeczenie ETS w sprawie 27/76 United Brands Company i United Brands Continentaal BV przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1978, s. 207, pkt 250.

³⁰⁷ Wyrok SAM z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie XVII Amr 23/92, Wokanda 1993, nr 5, s. 37.

³⁰⁸ Wyrok SAM z dnia 25 czerwca 1992 r. w sprawie XVII Amr 10/92, Wokanda 1992, nr 12, s. 37.

³⁰⁹ Wyrok SAM z dnia 11 października 2000 r. w sprawie XVII Ama 65/00, Wokanda 2002, nr 4, s. 62; wyrok SAM z dnia 26 lutego 1993 r. w sprawie XVII Amr 35/93, Wokanda 1993, nr 7, s. 40.

³¹⁰ Wyrok SAM z dnia 11 października 2000 r. w sprawie XVII Ama 65/00, Wokanda 2002, nr 4, s. 62.

³¹¹ T. Kuhn, Preishöhenmissbrauch (excessive pricing) im deutschen und europäischen Kartellrecht, Wirtschaft und Wettbewerb 2006, nr 6, s. 588.

³¹² Ibidem, s. 582.

³¹³ Ibidem, s. 589-590.

³¹⁴ Wyrok SAM z dnia 24 kwietnia 2002 r. w sprawie XVII Ama 73/01, Wokanda 2003, nr 11, s. 53.

³¹⁵ Wyrok SAM z dnia 26 lutego 1993 r. w sprawie XVII Amr 35/93, Wokanda 1993, nr 7, s. 40.

³¹⁶ Wyrok SAM z dnia 25 czerwca 1992 r. w sprawie XVII Amr 10/92, Wokanda 1992, nr 12, s. 37.

³¹⁷ Wyrok SAM z dnia 11 października 2000 r. w sprawie XVII Ama 65/00, Wokanda 2002, nr 4, s. 62.

³¹⁸ Wyrok SAM z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie XVII Amr 23/92, Wokanda 1993, nr 5, s. 37.

³¹⁹ Wyrok SAM z dnia 11 października 2000 r. w sprawie XVII Ama 65/00, niepubl.

³²⁰ Wyrok SAM z dnia 10 marca 1998 r. w sprawie XVII Ama 86/98, niepubl.

³²¹ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 102.

³²² Wyrok SOKiK z dnia 23 lipca 2003 r. w sprawie XVII Ama 94/02, Wokanda 2004, nr 7-8, s. 91.

³²³ T. Kuhn, Preishöhenmissbrauch (excessive pricing)..., s. 585.

³²⁴ Wyrok SOKiK z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie XVII Ama 25/04, Dz. Urz. UOKiK 2005, nr 3, poz. 44.

³²⁵ Por. D.G. Goyder, EC Competition Law..., s. 286; R. Lane, EC Competition Law..., s. 152; C.E. Mosso, S. Ryan, Article 82 - Abuse of a dominant position..., s. 170; M. Motta, Competition Policy..., s. 412; C. Newton, Do Predators Need To Be Dominant, European Competition Law Review 1999, vol. 20, s. 127; E.P. Mastromanolis, Predatory Pricing Strategies in the European Union: A Case For Legal Reform, European Competition Law Review 1998, vol. 19, s. 212-213; R.H. Koller, Predatory Pricing in a Market Economy, New York 1978, s. 4 i n.; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law. Text, Cases, and Materials, Oxford 2007, s. 443; T. Burke, A. Genn-Bash, B. Haines, Competition in Theory and Practice, Routledge 1991, s. 156.

³²⁶ M. Motta, Competition Policy..., s. 412.

³²⁷ Orzeczenie ETS w sprawie C-62/86 AKZO Chemie BV przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1991, s. I-3359, pkt 71-72.

³²⁸ Zob. pkt 106-110 Papieru Dyskusyjnego Komisji z 2005 r.

³²⁹ Zob. pkt 111 i n. Papieru Dyskusyjnego.

³³⁰ Pkt 63-74 wytycznych.

³³¹ Średnie koszty możliwe do uniknięcia są to średnie koszty produkcji określonych dóbr, za które ustalono niższą cenę, i których to kosztów można byłoby uniknąć nie podejmując w ogóle produkcji tychże dóbr. W tym kontekście w punkcie 64 wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. Komisja stwierdza, że ustalanie cen na poziomie niższym od średnich kosztów możliwych do uniknięcia będzie przez samą Komisję w większości przypadków postrzegane jako jawny znak poświęcania zysków. Posłużenie się przez Komisję w omawianych tu wytycznych pułapem kosztów w postaci średnich kosztów możliwych do uniknięcia o tyle zasługuje na uwagę, że w dotychczasowym orzecznictwie sądów unijnych dość powszechnie przyjmowano w tym zakresie pułap kosztów w postaci średnich kosztów zmiennych, tj. średniej kosztów, które zmieniają się w zależności od wielkości podaży czy też produkcji przedsiębiorstwa (oprócz przywołanego już orzeczenia w sprawie AKZO zob. też orzeczenie ETS w sprawie C-333/94 P Tetra Pak International SA przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1996, s. I-5951, pkt 41; zob. też orzeczenie SPI w sprawie T-83/91 Tetra Pak International SA przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1994, s. II-755, pkt 148). Wyjaśniając przy tym relację pomiędzy średnimi kosztami możliwymi do uniknięcia a średnimi kosztami zmiennymi w swoich wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. Komisja stwierdza: "W większości przypadków średnie koszty zmienne i średnie koszty możliwe do uniknięcia będą takie same, ponieważ często tylko kosztów zmiennych można uniknąć. Jednakże jeżeli średnie koszty zmienne i średnie koszty możliwe do uniknięcia są różne, te ostatnie lepiej odzwierciedlają ewentualną praktykę poświęcania zysku: na przykład, jeżeli przedsiębiorstwo dominujące musiało zwiększyć moce, by móc podejmować działania drapieżne, wówczas koszty utopione tych dodatkowych mocy należy wziąć pod uwagę przy analizie strat przedsiębiorstwa. Te koszty znajdą odzwierciedlenie w średnich kosztach możliwych do uniknięcia, ale nie będą wykazane w średnich kosztach zmiennych" (pkt 64 wytycznych, przypis 40).

³³² W tym kontekście Komisja wyjaśnia, że nie będzie ona porównywać rzeczywistego działania z hipotetycznymi lub alternatywnymi przedsięwzięciami, które mogłyby być bardziej opłacalne. Weźmie ona natomiast pod uwagę jedynie ekonomicznie racjonalne i możliwe do zrealizowania alternatywne rozwiązania, które, przy uwzględnieniu warunków rynkowych i realiów prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo dominujące, mogą, według realnych oczekiwań, być bardziej opłacalne. Komisja zastrzega też, że dominujące przedsiębiorstwa nie powinny ponosić kary za straty ex post, jeżeli decyzja ex ante dotycząca danego działania została przez nie podjęta w dobrej wierze, a więc jeżeli przekażą przekonujące dowody na to, że miały uzasadnione podstawy do tego, by oczekiwać, że ich działanie będzie opłacalne (pkt 65 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.).

³³³ Pkt 19 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.

³³⁴ Pkt 67 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.

³³⁵ Pkt 67 w zw. z pkt 26 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.; trzeba przy tym zastrzec, że jakkolwiek obydwa te rodzaje kosztów są zazwyczaj takie same, to jednak w niektórych przypadkach długookresowe średnie koszty przyrostowe mogą być wyższe niż średnie koszty możliwe do uniknięcia (pkt 26 wytycznych).

³³⁶ Przy czym podniesienie przez dominanta cen spowoduje rzecz jasna straty w zakresie efektywności alokacyjnej na danym rynku.

³³⁷ Wyrok SOKiK z dnia 17 lipca 2002 r. w sprawie XVII Ama 103/01, Wokanda 2004, nr 2, s. 52.

³³⁸ Wyrok SAM z dnia 12 października 1994 r. w sprawie XVII Amr 30/94, Wokanda 1995, nr 8, s. 54.

³³⁹ Wyrok SAM z dnia 19 listopada 1997 r. w sprawie XVII Ama 44/97, Wokanda 1998, nr 9, s. 57.

³⁴⁰ Wyrok SAM z dnia 19 listopada 1997 r. w sprawie XVII Ama 44/97; zob. też pkt 21 w niniejszym podrozdziale.

³⁴¹ Wyrok SOKiK z dnia 28 stycznia 2004 r. w sprawie XVII Ama 10/03, Wokanda 2005, nr 1, s. 45-49.

³⁴² Skośne subsydiowanie jest to dotowanie jednego rodzaju działalności wpływami osiągniętymi z innego rodzaju działalności gospodarczej - zob. np. K. Najork, Die Beurteilung von Quersubventionen nach den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages, Aachen 2004, s. 2 i n.

³⁴³ Wyrok SAM z dnia 6 stycznia 1999 r. w sprawie XVII Ama 60/98, Wokanda 2000, nr 5, s. 55.

³⁴⁴ Wyrok SAM z dnia 23 marca 1993 r. w sprawie XVII Amr 59/93, Wokanda 1994, nr 8, s. 68.

³⁴⁵ D. Sinclair, Abuse of dominance at a crossroads......, s. 494.

³⁴⁶ Komisja stwierdza w tym kontekście, że "Podstawą stwierdzenia przypuszczalnej [podkr. M. Sz.] szkody dla konsumentów mogą być dowody jakościowe oraz w miarę możliwości ewentualne dowody ilościowe" (pkt 19 wytycznych). Komisja dodaje też, że "będzie na ogół podejmowała interwencje na mocy art. 82 [obecnie art. 102 - przyp. M. Sz.] wówczas, gdy na podstawie wiarygodnych i przekonujących dowodów stwierdzi, że domniemane nadużycie może doprowadzić do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku (pkt 20 wytycznych). Jak więc widać, nie musi to być bynajmniej stuprocentowa pewność.

³⁴⁷ Wyrok SOKiK z dnia 17 lipca 2002 r. w sprawie XVII Ama 103/01, Wokanda 2004, nr 2, s. 52.

³⁴⁸ Zob. np. wyrok SAM z dnia 23 marca 1993 r. (w sprawie XVII Amr 59/93, Wokanda 1994, nr 8, s. 68), w którym sąd odnosząc się do działań dominującego przedsiębiorcy stosującego ceny poniżej kosztów mówił o "zamierzonym" przez tego przedsiębiorcę skutku w postaci ograniczenia konkurencji, stwierdzając przy tym, iż niezgodne z ustawą antymonopolową jest już samo podjęcie działań "zmierzających" do ograniczenia konkurencji; z kolei w powołanym już wyroku z dnia 17 lipca 2002 r. w sprawie XVII Ama 103/01 SOKiK stwierdził, że stosowanie przez PKS cen poniżej kosztów "Świadczy (...) o celowym i bezprawnym działaniu PKS nakierowanym na usunięcie z rynku konkurentów".

³⁴⁹ D. Sinclair, Abuse of dominance at a crossroads......, s. 499.

³⁵⁰ P. Andrews, Is meeting competition a defence to predatory pricing? The Irish Sugar decision suggests a new approach, European Competition Law Review 1998, vol. 19, s. 56.

³⁵¹ Zob. pkt 67 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.

³⁵² A. Bavasso, The role of intent under article 82 EC: from "flushing the turkeys" to "spotting lionesses in regent’s park", European Competition Law Review 2005, vol. 26, s. 622.

³⁵³ Pkt 24 wytycznych.

³⁵⁴ Pkt 66 wytycznych.

³⁵⁵ Oprócz bowiem poświęcania zysków, dla uznania, że pobieranie cen drapieżnych jest zakazanym przez art. 102 TFUE nadużyciem, konieczne jest jeszcze stwierdzenie, iż: 1) stosowanie danej ceny drapieżnej jest w stanie spowodować wykluczenie z rynku równie efektywnych jak dominant konkurentów, 2) następujące wówczas wykluczenie konkurenta może wyrządzić szkody konsumentom, 3) brak jest dostatecznego usprawiedliwienia dla stosowania takiej praktyki.

³⁵⁶ Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r., tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.

³⁵⁷ Wyrok SAM z dnia 19 listopada 1997 r. w sprawie XVII Ama 44/97, Wokanda 1998, nr 9, s. 57.

³⁵⁸ Wyrok SOKiK z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie XVII Ama 109/04, Wokanda 2006, nr 2, s. 49 i n.

³⁵⁹ Wyrok SOKiK z dnia 17 czerwca 2004 r. w sprawie XVII Ama 39/03, Wokanda 2005, nr 7-8, s. 106 i n.

³⁶⁰ S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 211-212.

³⁶¹ Wyrok SOKiK z dnia 1 października 2003 r. w sprawie XVII Ama 138/02, Wokanda 2004, nr 9, s. 55.

³⁶² Wyrok SAM z dnia 17 kwietnia 2002 r. w sprawie XVII Ama 58/01, Wokanda 2003, nr 9, s. 51.

³⁶³ Wyrok SOKiK z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie XVII Ama 24/03, Wokanda 2005, nr 2, s. 52-53.

³⁶⁴ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 104.

³⁶⁵ Wyrok SOKiK z dnia 26 listopada 2003 r. w sprawie XVII Ama 8/03, Wokanda 2004, nr 12, s. 56.

³⁶⁶ Wyrok SOKiK z dnia 21 sierpnia 2003 r. w sprawie XVII Ama 108/02, Wokanda 2004, nr 7-8, s. 92 i n.

³⁶⁷ Orzeczenie ETS w sprawie 127/73 Belgische Radio en Televisie przeciwko SV SABAM i NV Fonior, Zbiór Orzeczeń 1974, s. 313, pkt 12 i 15.

³⁶⁸ Por. wyrok SOKiK z dnia 2 czerwca 2004 r. w sprawie XVII Ama 94/03, Wokanda 2005, nr 7-8, s. 101; wyrok SOKiK z dnia 10 grudnia 2001 r. w sprawie XVII Ama 3/01, Wokanda 2003, nr 6, s. 55-56.

³⁶⁹ Zmniejsza się wtedy efektywność alokacyjna (i w związku z tym dobrobyt konsumentów) oraz efektywność dynamiczna.

³⁷⁰ Zob. wyrok SN z dnia 29 maja 1991 r., III CRN 120/91, Orzecznictwo Gospodarcze 1991, z. 4, s. 33.

³⁷¹ Por. W. Modzelewski, Komentarz do wyroku SN z dnia 29 maja 1991 r., Orzecznictwo Gospodarcze 1991, z. 4, s. 36.

³⁷² Wokanda 1992, nr 1, s. 41-42.

³⁷³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 106.

³⁷⁴ Ibidem, s. 106.

³⁷⁵ Wyrok SAM z dnia 31 stycznia 1996 r. w sprawie XVII Amr 51/95, Wokanda 1997, nr 4, s. 57 i 62.

³⁷⁶ Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 9 sierpnia 2005 r., nr DOK-91/2005, Dz. Urz. UOKiK 2005, nr 3, poz. 34.

³⁷⁷ Punkty 75-90 wytycznych Komisji z dnia 9 lutego 2009 r.; pkt 207, 209 i 210 Papieru Dyskusyjnego Komisji z 2005 r.; zob. też: V. Emmerich, Kartellrecht ..., s. 441 i n.; W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2. Europäisches Kartellrecht, Berlin-Heidelberg 2006, s. 483 i n.; C.E. Mosso, S. Ryan, Article 82 - Abuse of a dominant position (w:) The EC law of competition..., s. 151 i n.; D.G. Goyder, EC Competition Law..., s. 296 i n.; B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wrocław 1998, s. 69 i n.

³⁷⁸ B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej..., s. 71.

³⁷⁹ Wyrok SAM z dnia 11 stycznia 1995 r. w sprawie XVII Amr 43/94, Wokanda 1995, nr 11, s. 66.

³⁸⁰ Wyrok SAM z dnia 4 lutego 1998 r. w sprawie XVII Ama 53/97, niepubl.

³⁸¹ Wyrok SAM z dnia 9 stycznia 2002 r. w sprawie XVII Ama 39/01, niepubl.

³⁸² Wyrok SAM z 21 września 1995 r. w sprawie XVII Amr 40/95, Wokanda 1996, nr 10, s. 56.

³⁸³ Pkt 89 wytycznych; Komisja deklaruje też równocześnie, iż w przypadku praktyk dominującego przedsiębiorstwa polegających na odmowie dostaw będzie ona analizowała również argumenty przedsiębiorstwa dominującego, że obowiązek realizacji dostaw lub zmiany struktury warunków rynkowych, które spowoduje nałożenie takiego obowiązku, wśród nich na przykład wprowadzanie dalszych innowacji przez konkurentów, będą miały negatywny wpływ na jego własną innowacyjność (pkt 89). Niemniej podczas analizy tych argumentów, to do przedsiębiorstwa dominującego należy udowodnienie wszelkich negatywnych skutków, które mogą wyniknąć z obowiązku realizacji dostaw dla poziomu jego własnych innowacji, a to, że przedsiębiorstwo dominujące dotychczas realizowało dostawy danych czynników produkcji, może mieć znaczenie dla oceny wszelkich argumentów, że odmowa dostawy jest uzasadniona względami efektywności (pkt 90).

³⁸⁴ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 108.

³⁸⁵ S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 137-138.

³⁸⁶ W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 500-501; C.E. Mosso, S. Ryan, Article 82 - Abuse of a dominant position (w:)The EC law of competition..., s. 175.

³⁸⁷ W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 500.

³⁸⁸ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 109.

³⁸⁹ C.E. Mosso, S. Ryan, Article 82 - Abuse of a dominant position (w:) The EC law of competition..., s. 174.

³⁹⁰ W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 496-497.

³⁹¹ C.E. Mosso, S. Ryan, Article 82 - Abuse of a dominant position (w:) The EC law of competition..., s. 177.

³⁹² Zob. np. orzeczenie SPI w sprawie T-228/97 Irish Sugar plc przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1999, s. II-2969, pkt 140.

³⁹³ Zob. pkt 141 Papieru Dyskusyjnego Komisji z 2005 r.

³⁹⁴ Orzeczenie ETS w sprawie 40-48, 50, 54-56, 111, 113 i 114-73 Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA i inni przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1975, s. 1663, pkt 522-523.

³⁹⁵ Orzeczenie ETS w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1979, s. 461, pkt 102-108.

³⁹⁶ Wspomniane tu rabaty celowe można też inaczej nazwać rabatami warunkowymi. Odnosząc się zaś do tych rabatów warunkowych w swoich wytycznych z dnia 9 lutego 2009 r. Komisja stwierdza, że rabatów warunkowych udziela się odbiorcom, by wynagrodzić ich za przejawianie określonych zachowań nabywczych. Zazwyczaj odbiorcy udziela się rabatu warunkowego, jeżeli wolumen dokonywanych przez niego zakupów w ustalonym okresie odniesienia przekroczył pewien próg; rabatów udziela się albo od wszystkich zakupów (rabaty z mocą wsteczną), albo tylko od ilości przekraczającej ilość wymaganą do osiągnięcia progu (rabaty przyrostowe). Udzielanie rabatów warunkowych nie jest praktyką wyjątkową. Przedsiębiorstwa mogą oferować je w celu pobudzania większego popytu, a rabaty jako takie mogą stymulować popyt i przynosić korzyści konsumentom. Jednakże rabat - jeśli udziela go przedsiębiorstwo dominujące - może mieć także faktyczny lub potencjalny efekt zamknięcia rynku podobny do efektu będącego konsekwencją zobowiązania do wyłącznego zakupu (pkt 37 wytycznych).

³⁹⁷ Zob. orzeczenie ETS w sprawie 322/81 NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1983, s. 3461, pkt 72-73.

³⁹⁸ Wyrok SOKiK z dnia 16 października 2003 r. w sprawie XVII Ama 9/03, Wokanda 2004, nr 10, s. 57.

³⁹⁹ Wyrok SAM z dnia 24 kwietnia 2002 r. w sprawie XVII Ama 84/01, Wokanda 2003, nr 12, s. 50-51.

⁴⁰⁰ Wyrok SAM z dnia 22 października 1993 r. w sprawie XVII Amr 36/93, Wokanda 1994, nr 4, s. 57 i n.

⁴⁰¹ Wyrok SAM z dnia 6 grudnia 1993 r. w sprawie XVII Amr 35/93, Wokanda 1994, nr 6, s. 53 i n.

⁴⁰² Wyrok SAM z dnia 22 października 2001 r. w sprawie XVII Ama 117/00, Wokanda 2003, nr 2, s. 51 i n.

⁴⁰³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 110.

⁴⁰⁴ W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 505.

⁴⁰⁵ Wyrok SAM z dnia 10 maja 1993 r. w sprawie XVII Amr 6/93, Wokanda 1993, nr 9, s. 39.

⁴⁰⁶ W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 51 i n.

⁴⁰⁷ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 111.

⁴⁰⁸ W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 508.

⁴⁰⁹ Wyrok SAM z dnia 2 lipca 1993 r. w sprawie XVII Amr 13/93, Wokanda 1993, nr 10, s. 43.

⁴¹⁰ Wyrok SAM z dnia 7 grudnia 1994 r. w sprawie XVII Amr 52/94, Wokanda 1995, nr 10, s. 58.

⁴¹¹ Wyrok SAM z dnia 28 lutego 1996 r. w sprawie XVII Amr 58/95, Wokanda 1997, nr 5, s. 56 i n.

⁴¹² Wyrok SAM z dnia 27 marca 1996 r. w sprawie XVII Amr 71/95, Wokanda 1997, nr 6, s. 61-62.

⁴¹³ Wyrok SAM z dnia 23 czerwca 1999 r. w sprawie XVII Ama 26/99, Wokanda 2000, nr 10, s. 56 i n.

⁴¹⁴ Wyrok SOKiK z dnia 2 lipca 2003 r. w sprawie XVII Ama 78/02, Wokanda 2004, nr 6, s. 45 i n.

⁴¹⁵ Wyrok SAM z dnia 7 grudnia 1994 r. w sprawie XVII Amr 52/94, Wokanda 1995, nr 10, s. 58-59.

⁴¹⁶ W. Czachórski, Zobowiązania..., s. 104; W. Popiołek (w:) Kodeks cywilny, t. I, Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2004, s. 1249.

⁴¹⁷ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 62.

⁴¹⁸ W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 2..., s. 509.

⁴¹⁹ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 111.

⁴²⁰ Przepis ten zawiera tzw. małą klauzulę generalną, przeciwstawianą "dużej klauzuli generalnej" zamieszczonej w art. 9 ust. 1 u.o.k. i k. (D. Miąsik (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 670).

⁴²¹ R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 3, s. 180-181.

⁴²² Wyrok SAM z dnia 6 września 1993 r. w sprawie XVII Amr 36/93, Wokanda 1994, nr 1, s. 59.

⁴²³ Orzeczenie ETS w sprawie 322/81 NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1983, s. 3461, pkt 57.

⁴²⁴ Orzeczenie SPI w sprawie T-83/91 Tetra Pak International SA przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1994, s. II-755, pkt 114.

⁴²⁵ A. Bavasso, The role of intent under article 82 EC..., s. 617.

⁴²⁶ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 113.

⁴²⁷ Ibidem, s. 114.

⁴²⁸ Wyrok SAM z dnia 15 maja 1996 r. w sprawie XVII Amr 21/96, Wokanda 1997, nr 8, s. 56-57.

⁴²⁹ Wyrok SAM z dnia 11 stycznia 1995 r. w sprawie XVII Amr 43/94, Wokanda 1995, nr 11, s. 62 i n.

⁴³⁰ Wyrok SAM z dnia 3 czerwca 1998 r. w sprawie XVII Ama 16/98, Wokanda 1999, nr 7, s. 59.

⁴³¹ Wyrok SOKiK z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie XVII Ama 81/03, Wokanda 2005, nr 10, s. 54 i n.

⁴³² Wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r. w sprawie XVII Ama 16/04, Wokanda 2005, nr 12, s. 54 i n.

⁴³³ Na temat urządzeń kluczowych oraz ich roli w prawie konkurencji zob. B. Doherty, Just what are essential facilities?, Common Market Law Review 2001, vol. 38, s. 397 i n.; A. Capobianco, The essential facility doctrine: similarities and differences between the American and the European approach, European Law Review 2001, vol. 26, s. 548 i n.; C. Stothers, Refusal to supply as abuse of dominant position: essential facilities in the European Union, European Competition Law Review 2001, vol. 22, s. 256 i n.; J. Majcher, Dostęp do urządzeń kluczowych w świetle orzecznictwa antymonopolowego, Warszawa 2005, s. 11 i n.; M. Szydło, Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki, Warszawa 2005, s. 112 i n.

⁴³⁴ V. Emmerich, Kartellrecht..., s. 200 i n.

⁴³⁵ Zob. wyrok SAM z dnia 20 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 63/99, Wokanda 2001, nr 11, s. 50 i n.

⁴³⁶ Zob. wyrok SAM z dnia 27 października 1992 r. w sprawie XVII Amr 22/92, Wokanda 1993, nr 4, s. 39 i n.

⁴³⁷ S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 133.

⁴³⁸ Wyrok SN z dnia 26 czerwca 2000 r., I CKN 731/98.

⁴³⁹ Wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2005 r. w sprawie XVII Ama 44/04, Wokanda 2006, nr 1, s. 47 i n.

⁴⁴⁰ Wyrok SOKiK z dnia 1 grudnia 2004 r. w sprawie XVII Ama 70/03, Wokanda 2005, nr 11, s. 53.

⁴⁴¹ Wyrok SAM z dnia 11 maja 1994 r. w sprawie XVII Amr 64/93, Wokanda 1994, nr 12, s. 65 i n.

⁴⁴² Wyrok SAM z dnia 2 października 1996 r. w sprawie XVII Amr 37/96, Wokanda 1997, nr 11, s. 52 i n.; wyrok SAM z dnia 14 czerwca 1995 r. w sprawie XVII Amr 11/95, Wokanda 1996, nr 6, s. 61 i n.

⁴⁴³ Wyrok SAM z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie XVII Amr 53/93, Wokanda 1994, nr 10, s. 66 i n.

⁴⁴⁴ Wyrok SAM z dnia 6 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 44/95, Wokanda 1997, nr 1, s. 49 i n.

⁴⁴⁵ Wyrok SAM z dnia 4 lutego 1998 r. w sprawie XVII Ama 53/97, Wokanda 1999, nr 2, s. 52 i n.

⁴⁴⁶ Wyrok SAM z dnia 22 października 1993 r. w sprawie XVII Amr 25/93, Wokanda 1994, nr 3, s. 57-58; wyrok SAM z dnia 28 czerwca 1995 r. w sprawie XVII Amr 13/95, Wokanda 1996, nr 7, s. 56 i n.

⁴⁴⁷ B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej..., s. 155.

⁴⁴⁸ S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa..., s. 216; E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 117.

⁴⁴⁹ Wyrok SAM z dnia 21 września 1994 r. w sprawie XVII Amr 16/94, Wokanda 1995, nr 4, s. 61-62.

⁴⁵⁰ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 117.

⁴⁵¹ Zob. też uwagi w punkcie 4.1 niniejszego rozdziału.

⁴⁵² Jak to ujmuje E. Modzelewska-Wąchal: "W każdej sytuacji konieczne jest więc wykazanie się przez kontrahentów dominantów aktywnością w negocjacjach oraz brakiem elastyczności u dominantów w akceptowaniu warunków umownych respektujących słuszne interesy obu stron": E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 118.

⁴⁵³ Wyrok SAM z dnia 6 listopada 2000 r. w sprawie XVII Ama 3/00, niepubl.

⁴⁵⁴ Jak to zdaje się twierdzić w jednym ze swoich wyroków SAM, zob. wyrok SAM z dnia 2 grudnia 2002 r. w sprawie XVII Ama 27/02, Wokanda 2004, nr 5, s. 52.

⁴⁵⁵ Wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 50/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 55.

⁴⁵⁶ Wyrok SAM z dnia 12 kwietnia 1995 r. w sprawie III Amr 7a/94, Wokanda 1996, nr 3, s. 54.

⁴⁵⁷ Tak słusznie SOKiK w wyroku z dnia 19 maja 2004 r. w sprawie XVII Ama 63/03, Wokanda 2005, nr 6, s. 56.

⁴⁵⁸ Wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 52/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 58-59; wyrok SAM z dnia 30 października 1997 r. w sprawie XVII Amr 42/96, Wokanda 1997, nr 12, s. 51; wyrok SAM z dnia 11 grudnia 1996 r. w sprawie XVII Ama 62/96, Wokanda 1998, nr 3, s. 52.

⁴⁵⁹ Wyrok SAM z dnia 20 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 74/99, niepubl.; wyrok SAM z dnia 20 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 89/99, niepubl.; wyrok SAM z dnia 30 maja 2001 r. w sprawie XVII Ama 80/00, niepubl.; wyrok SAM z dnia 19 czerwca 2002 r. w sprawie XVII Ama 96/01, Wokanda 2004, nr 1, s. 44 i n.

⁴⁶⁰ Wyrok SAM z dnia 9 grudnia 1998 r. w sprawie XVII Ama 76/97, Wokanda 2000, nr 3, s. 60.

⁴⁶¹ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 118.

⁴⁶² Por. wyrok SAM z dnia 23 czerwca 1999 r. w sprawie XVII Ama 26/99, Wokanda 2000, nr 10, s. 59.

⁴⁶³ Wyrok SAM z dnia 22 października 1993 r. w sprawie XVII Amr 36/93, Wokanda 1994, nr 4, s. 59; wyrok SAM z dnia 29 grudnia 1993 r. w sprawie XVII Amr 68/93, Wokanda 1994, nr 7, s. 57; wyrok SAM z dnia 12 kwietnia 1995 r. w sprawie III Amr 7a/94, Wokanda 1996, nr 3, s. 53; wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 50/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 55; wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 52/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 59; wyrok SAM z dnia 28 lutego 1996 r. w sprawie XVII Amr 61/95, Wokanda 1997, nr 5, s. 63; wyrok SAM z dnia 30 października 1997 r. w sprawie XVII Amr 42/96, Wokanda 1997, nr 12, s. 51; wyrok SAM z dnia 1 kwietnia 1998 r. w sprawie XVII Ama 35/97, Wokanda 1999, nr 4, s. 60; wyrok SAM z dnia 29 stycznia 1997 r. w sprawie XVII Ama 69/96, Wokanda 2000, nr 5, s. 51; wyrok SAM z dnia 3 marca 1999 r. w sprawie XVII Ama 87/98, Wokanda 2000, nr 8, s. 58; wyrok SAM z dnia 23 czerwca 1999 r. w sprawie XVII Ama 26/99, Wokanda 2000, nr 10, s. 58.

⁴⁶⁴ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 119.

⁴⁶⁵ Wyrok SAM z dnia 29 grudnia 1993 r. w sprawie XVII Amr 68/93, Wokanda 1994, nr 7, s. 57; wyrok SAM z dnia 30 października 1997 r. w sprawie XVII Amr 42/96, Wokanda 1997, nr 12, s. 51; wyrok SAM z dnia 20 maja 1998 r. w sprawie XVII Ama 11/98, Wokanda 1999, nr 7, s. 57; wyrok SAM z dnia 26 marca 1997 r. w sprawie XVII Ama 83/96, Wokanda 1999, nr 12, s. 56; wyrok SAM z dnia 24 października 2001 r. w sprawie XVII Ama 107/00, Wokanda 2003, nr 3, s. 52; wyrok SAM z dnia 14 listopada 2001 r. w sprawie XVII Ama 110/00, Wokanda 2003, nr 4, s. 56.

⁴⁶⁶ Wyrok SAM z dnia 6 listopada 2000 r. w sprawie XVII Ama 8/00, Wokanda 2002, nr 7-8, s. 108; odmiennie, ale bez uzasadnienia SAM w wyroku z dnia 3 marca 1999 r. w sprawie XVII Ama 87/98, Wokanda 2000, nr 8, s. 58.

⁴⁶⁷ Wyrok SAM z dnia 11 stycznia 1995 r. w sprawie XVII Amr 45/94, Wokanda 1995, nr 12, s. 56; wyrok SAM z dnia 10 maja 1995 r. w sprawie XVII Amr 75/94, Wokanda 1996, nr 4, s. 65; wyrok SAM z dnia 16 grudnia 1998 r. w sprawie XVIII Ama 61/98, Wokanda 2000, nr 4, s. 51; wyrok SAM z dnia 16 czerwca 1999 r. w sprawie XVII Ama 22/99, Wokanda 2000, nr 9, s. 59; wyrok SAM z dnia 20 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 89/99, Wokanda 2002, nr 2, s. 51; wyrok SAM z dnia 20 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 74/99, Wokanda 2002, nr 5, s. 53.

⁴⁶⁸ Zob. uwagi w punkcie 4.4 niniejszego rozdziału.

⁴⁶⁹ Wyrok SAM z dnia 20 września 2000 r. w sprawie XVII Ama 89/99, Wokanda 2002, nr 2, s. 47 i 51.

⁴⁷⁰ Wyrok SAM z dnia 15 września 1999 r. w sprawie XVII Ama 36/99, Wokanda 2001, nr 1, s. 60.

⁴⁷¹ Wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 52/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 59; wyrok SAM z dnia 15 września 1999 r. w sprawie XVII Ama 36/99, Wokanda 2001, nr 1, s. 60.

⁴⁷² E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 120.

⁴⁷³ Wyrok SAM z dnia 2 grudnia 2002 r. w sprawie XVII Ama 27/02, Wokanda 2004, nr 5, s. 52.

⁴⁷⁴ Wyrok SAM z dnia 16 listopada 1994 r. w sprawie XVII Amr 33/94, Wokanda 1995, nr 9, s. 60; wyrok SAM z dnia 3 lipca 1996 r. w sprawie XVII Amr 27/96, Wokanda 1997, nr 10, s. 54.

⁴⁷⁵ Wyrok SAM z dnia 22 października 1993 r. w sprawie XVII Amr 36/93, Wokanda 1994, nr 4, s. 59.

⁴⁷⁶ Wyrok SAM z dnia 18 czerwca 1993 r. w sprawie XVII Amr 12/93, Wokanda 1993, nr 12, s. 43; wyrok SAM z dnia 3 lipca 1996 r. w sprawie XVII Amr 27/96, Wokanda 1997, nr 10, s. 54.

⁴⁷⁷ Wyrok SAM z dnia 18 czerwca 1993 r. w sprawie XVII Amr 15/93, Wokanda 1993, nr 9, s. 42.

⁴⁷⁸ Wyrok SAM z dnia 16 listopada 1994 r. w sprawie XVII Amr 33/94, Wokanda 1995, nr 9, s. 60.

⁴⁷⁹ Wyrok SAM z dnia 3 marca 1999 r. w sprawie XVII Ama 87/98, Wokanda 2000, nr 8, s. 56-57.

⁴⁸⁰ Wyrok SOKiK z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie XVII Ama 99/03, Orzecznictwo Sądów w Sprawach Gospodarczych 2005, nr 4, poz. 61, s. 89.

⁴⁸¹ Inaczej M. Czarnecka i T. Ogłódek, których zdaniem wydana przez Prezesa URE decyzja nie wyklucza wcale możliwości uznania stosowanych przez przedsiębiorstwo energetyczne - opierające się w tym względzie na wydanej decyzji - warunków umownych za "uciążliwe", a jedynie sprawia, że przesłanka narzucania uciążliwych warunków umów będzie dla odbiorcy - również dla odbiorcy konsumenta - trudniejsza do wykazania: M. Czarnecka, T. Ogłódek, Prawo energetyczne. Komentarz, Bydgoszcz-Katowice 2007, s. 154.

⁴⁸² S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa..., s. 217; zob. też wyrok SAM z dnia 5 grudnia 1991 r. w sprawie XVII Amr 15/91, Wokanda 1992, nr 8, s. 36.

⁴⁸³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 119.

⁴⁸⁴ Na przykład dominujący wynajmujący narzuca dotychczasowemu najemcy nowe warunki umowne w postaci podwyższonej stawki czynszu i osiąga wskutek tego kosztem najemcy pewne korzyści, niemniej podwyżka ta oraz związane z nią korzyści dla wynajmującego znajdują swoje ekonomiczne uzasadnienie w galopującej inflacji; wspomniane korzyści nie są wtedy "nieuzasadnione": wyrok SAM z dnia 24 stycznia 1991 r. w sprawie XVII Amr 8/90, Wokanda 1992, nr 2, s. 40.

⁴⁸⁵ Wyrok SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r. w sprawie XVII Ama 65/03, Wokanda 2005, nr 9 s. 55; wyrok SAM z dnia 20 listopada 2000 r. w sprawie XVII Ama 1/00, Wokanda 2002, nr 9, s. 49.

⁴⁸⁶ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 119.

⁴⁸⁷ Wyrok SAM z dnia 1 kwietnia 1998 r. w sprawie XVII Ama 35/97, Wokanda 1999, nr 4, s. 60.

⁴⁸⁸ Wyrok SAM z dnia 10 maja 1993 r. w sprawie XVII Amr 1/93, Wokanda 1993, nr 11, s. 41.

⁴⁸⁹ Wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 50/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 55.

⁴⁹⁰ Wyrok SAM z dnia 8 października 1997 r. w sprawie XVII Amr 22/97, Wokanda 1998, nr 8, s. 47.

⁴⁹¹ Wyrok SAM z dnia 11 grudnia 1996 r. w sprawie XVII Ama 62/96, Wokanda 1998, nr 3, s. 51-52.

⁴⁹² Wyrok SAM z dnia 5 listopada 1997 r. w sprawie XVII Ama 36/97, Wokanda 1998, nr 12, s. 62 i n.; wyrok SAM z dnia 22 kwietnia 1998 r. w sprawie XVII Ama 82/97, Wokanda 1999, nr 5, s. 56 i n.

⁴⁹³ Wyrok SAM z dnia 12 maja 1999 r. w sprawie XVII Ama 3/99, Wokanda 2000, nr 11, s. 54 i n.

⁴⁹⁴ Wyrok SAM z dnia 14 lipca 1999 r. w sprawie XVII Ama 25/99, Wokanda 2000, nr 10, s. 62.

⁴⁹⁵ Wyrok SAM z dnia 12 marca 1997 r. w sprawie XVII Ama 80/96, Wokanda 1998, nr 6, s. 55-56; wyrok SAM z dnia 26 marca 1997 r. w sprawie XVII Ama 83/96, Wokanda 1999, nr 12, s. 55.

⁴⁹⁶ Wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 52/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 60.

⁴⁹⁷ Wyrok SAM z dnia 22 października 1993 r. w sprawie XVII Amr 36/93, Wokanda 1994, nr 4, s. 57 i n.

⁴⁹⁸ Wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 50/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 52 i n.

⁴⁹⁹ Wyrok SAM z dnia 23 czerwca 1999 r. w sprawie XVII Ama 26/99, Wokanda 2000, nr 10, s. 56 i n.

⁵⁰⁰ Wyrok SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r. w sprawie XVII Ama 65/03, Wokanda 2005, nr 9, s. 53.

⁵⁰¹ Wyrok SAM z dnia 3 grudnia 1997 r. w sprawie XVII Ama 46/97, Wokanda 1999, nr 1, s. 54 i n.

⁵⁰² Wyrok SAM z dnia 31 marca 1999 r. w sprawie XVII Ama 94/98, Wokanda 2001, nr 4, s. 55 i n.

⁵⁰³ Wyrok SAM z dnia 7 grudnia 1994 r. w sprawie XVII Amr 52/94, Wokanda 1995, nr 10, s. 60.

⁵⁰⁴ Wyrok SAM z dnia 12 maja 1994 r. w sprawie XVII Amr 61/93, Wokanda 1994, nr 12, s. 61 i n.

⁵⁰⁵ Wyrok SAM z dnia 25 maja 1994 r. w sprawie XVII Amr 34/94, Wokanda 1995, nr 1, s. 61-62.

⁵⁰⁶ Wyrok SAM z dnia 4 lutego 1998 r. w sprawie XVII Ama 61/97, Wokanda 1999, nr 3, s. 59.

⁵⁰⁷ Zob. uwagi w punkcie 4.3 niniejszego rozdziału.

⁵⁰⁸ Wyrok SAM z dnia 11 maja 1994 r. w sprawie XVII Amr 64/93, Wokanda 1994, nr 12, s. 67.

⁵⁰⁹ Wyrok SAM z dnia 19 czerwca 1996 r. w sprawie XVII Amr 24/96, Wokanda 1997, nr 9, s. 44 i n.

⁵¹⁰ S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa..., s. 195.

⁵¹¹ Wyrok SAM z dnia 12 października 1994 r. w sprawie XVII Amr 30/94, Wokanda 1995, nr 8, s. 53-54.

⁵¹² Wyrok SAM z dnia 20 lipca 1994 r. w sprawie XVII Amr 14/94, Wokanda 1995, nr 4, s. 58.

⁵¹³ Wyrok SAM z dnia 19 maja 1995 r. w sprawie XVII Amr 6/95, Wokanda 1996, nr 5, s. 61 i n.

⁵¹⁴ Wyrok SAM z dnia 4 lutego 1998 r. w sprawie XVII Ama 61/97, Wokanda 1999, nr 3, s. 59.

⁵¹⁵ Wyrok SAM z dnia 24 lutego 1999 r. w sprawie XVII Ama 97/98, Wokanda 2000, nr 7, s. 60-61.

⁵¹⁶ Wyrok SAM z dnia 24 kwietnia 1996 r. w sprawie XVII Amr 34/95, Wokanda 1997, nr 7, s. 60 i n.; wyrok SAM z dnia 25 maja 1994 r. w sprawie XVII Amr 34/94, Wokanda 1995, nr 1, s. 62-63

⁵¹⁷ Wyrok SAM z dnia 6 kwietnia 1994 r. w sprawie XVII Amr 73/93, Wokanda 1994, nr 10, s. 65.

⁵¹⁸ Wyrok SAM z dnia 1 marca 1995 r. w sprawie XVII Amr 59/94, Wokanda 1996, nr 1, s. 59-60.

⁵¹⁹ Wyrok SAM z dnia 19 listopada 1997 r. w sprawie XVII Ama 42/97, Wokanda 2001, nr 2, s. 52.

⁵²⁰ Wyrok SOKiK z dnia 5 listopada 2003 r. w sprawie XVII Ama 1/03, Wokanda 2004, nr 10, s. 60.

⁵²¹ Wyrok SOKiK z dnia 2 czerwca 2004 r. w sprawie XVII Ama 94/03, Wokanda 2005, nr 7-8, s. 101.

⁵²² Zob. uwagi w punkcie 3 w niniejszym rozdziale.

⁵²³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 124.

⁵²⁴ Wyrok SAM z dnia 6 stycznia 1999 r. w sprawie XVII Ama 69/98, niepubl.

⁵²⁵ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 124-125.

⁵²⁶ Zob. szerzej S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 159 i n.

⁵²⁷ Pkt 28 wytycznych.

⁵²⁸ Pkt 29 wytycznych; zob. orzeczenia SPI w sprawach: T-30/89 Hilti AG przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1991, s. II-1439, pkt 118-119; T-83/91 Tetra Pak International SA przeciwko Komisji, Zbiór Orzeczeń 1994, s. II-755, pkt 83-84, 138.

⁵²⁹ Pkt 30 wytycznych.

⁵³⁰ Pkt 31 wytycznych; na temat możliwości usprawiedliwiania działań dominujących przedsiębiorstw wspomnianymi tutaj względami obiektywnej konieczności oraz względami efektywnościowymi zob. szeroko A. Albors-Llorens, The Role of Objective Justification and Efficiencies in the Application of Article 82 EC, Common Market Law Review 2007, vol. 44, s. 1727 i n.

⁵³¹ M. Safjan (w:) Kodeks cywilny, t. I, Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2004, s. 751; A. Stelmachowski, Zarys teorii prawa cywilnego, Warszawa 1998, s. 91; Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 99 i n.; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 109; te same elementy są uznawane za konstytutywne dla swobody umów również w innych systemach prawnych, np. w prawie niemieckim - zob. W. Fikentscher, Schuldrecht, Berlin-New York 1985, s. 76; D. Medicus, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, München 2004, s. 37-38; E. Kramer (w:) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 1. Allgemeiner Teil, red. F.J. Säcker, München 1984, s. 1094 i n.

⁵³² Wyrok SAM z dnia 6 września 1993 r. w sprawie XVII Amr 36/93, Wokanda 1994, nr 1, s. 58; wyrok SAM z dnia 4 października 1993 r. w sprawie XVII Amr 29/93, Wokanda 1994, nr 3, s. 55; wyrok SAM z dnia 22 października 1993 r. w sprawie XVII Amr 36/93, Wokanda 1994, nr 4, s. 58; wyrok SAM z dnia 29 grudnia 1993 r. w sprawie XVII Amr 68/93, Wokanda 1994, nr 7, s. 56; wyrok SAM z dnia 6 kwietnia 1994 r. w sprawie XVII Amr 73/93, Wokanda 1994, nr 10, s. 65; wyrok SAM z dnia 20 lipca 1994 r. w sprawie XVII Amr 14/94, Wokanda 1995, nr 4, s. 57; wyrok SAM z dnia 21 września 1994 r. w sprawie XVII Amr 16/94, Wokanda 1995, nr 4, s. 62; wyrok SAM z dnia 11 stycznia 1995 r. w sprawie XVII Amr 45/94, Wokanda 1995, nr 12, s. 56; wyrok SAM z dnia 10 maja 1995 r. w sprawie XVII Amr 75/94, Wokanda 1996, nr 4, s. 63; wyrok SAM z dnia 20 grudnia 1995 r. w sprawie XVII Amr 52/95, Wokanda 1997, nr 3, s. 59; wyrok SAM z dnia 28 lutego 1996 r. w sprawie XVII Amr 58/95, Wokanda 1997, nr 5, s. 58; wyrok SAM z dnia 12 marca 1997 r. w sprawie XVII Ama 80/96, Wokanda 1998, nr 6, s. 55; wyrok SAM z dnia 26 marca 1997 r. w sprawie XVII Ama 83/96, Wokanda 1999, nr 12, s. 55.

⁵³³ Zob. np. orzeczenie SN z dnia 15 lutego 1996 r., III CZP 5/96, OSN 1996, nr 5, poz. 69.

⁵³⁴ Z. Radwański, Sankcje wadliwej czynności prawnej (w:) System prawa prywatnego, t. II, Prawo cywilne - część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 427.

⁵³⁵ M. Safjan (w:) Kodeks cywilny, t. I, Komentarz..., s. 225.

⁵³⁶ Z. Radwański, Sankcje wadliwej czynności prawnej..., s. 428-429.

⁵³⁷ A. Szpunar, O konwalidacji nieważnej czynności prawnej, Państwo i Prawo 1986, z. 5, s. 20 i n.; B. Lewaszkiewicz-Petrykowska (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1985, s. 707; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 301-302; J. Preussner-Zamorska, Nieważność czynności prawnej w prawie cywilnym, Warszawa 1983, s. 164 i n.

⁵³⁸ Z. Radwański, Sankcje wadliwej czynności prawnej..., s. 429-431; tenże, Jeszcze w sprawie bezwzględnej nieważności czynności prawnych , Państwo i Prawo 1986, z. 6, s. 93 i n.; S. Grzybowski, O rzekomej konwalidacji nieważnej czynności prawnej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1974, nr 3, s. 37 i n.; S. Czepita, Reguły konstytutywne a zagadnienia prawoznawstwa, Szczecin 1996, s. 196 i n.; A. Mączyński, Nieważność testamentu sporządzonego pod wpływem wady oświadczenia woli (w:) Problemy kodyfikacji prawa cywilnego, red. S. Sołtysiński, Poznań 1990, s. 408.

⁵³⁹ Orzeczenie SN z dnia 22 lutego 1994 r., I CRN 238/93, OSNC 1994, nr 10, poz. 198, z krytyczną glosą T. Ławickiego, Państwo i Prawo 1995, z. 7, s. 101 i n.

⁵⁴⁰ R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 3, s. 211; S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 171-172.

⁵⁴¹ Postanowienie SN z dnia 17 października 1995 r., III CZP 135/95, OSP 1996, z. 6, poz. 112, z krytyczną glosą S. Gronowskiego.

⁵⁴² R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 211.

⁵⁴³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 88; R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 212.

⁵⁴⁴ Wyrok SN z dnia 2 marca 2006 r., I CSK 83/05; podobne stanowisko prezentował niegdyś w doktrynie - jeszcze pod rządami ustawy z 2000 r. - S. Gronowski (S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe..., s. 172).

⁵⁴⁵ Zob. art. 47 i n. powołanej ustawy.

⁵⁴⁶ Pojęcie sprawy administracyjnej bywa bardzo różnie definiowane w literaturze przedmiotu. Zdaniem W. Dawidowicza sprawa administracyjna to "zespół okoliczności faktycznych i prawnych, w których organ administracji państwowej stosuje normę prawa administracyjnego w celu ustanowienia po stronie określonego podmiotu (podmiotów) sytuacji prawnej w postaci udzielenia (odmowy udzielenia) żądanego uprawnienia albo w postaci obciążenia z urzędu określonym obowiązkiem" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 7-8). W opinii J. Zimmermanna sprawa administracyjna "jest wykładnikiem administracyjnego stosunku materialnoprawnego. Powstaje ona wtedy, gdy prawo materialne żąda swojej konkretyzacji poprzez wydanie decyzji i gdy istnieje potrzeba tej konkretyzacji ze względu na stan faktyczny. Jest więc ona pewnym niepowtarzalnym splotem prawa i faktu, w który są uwikłane dwa podmioty: organ administracyjny i strona" (J. Zimmermann, Administracyjny tok instancji, Kraków 1986, s. 13). W ujęciu T. Wosia sprawę administracyjną "stanowi (...), przewidziana w przepisach materialnego prawa administracyjnego, możliwość konkretyzacji wzajemnych uprawnień i obowiązków stron stosunku administracyjnoprawnego, którymi są organ administracyjny i indywidualny podmiot nie podporządkowany organizacyjnie temu organowi" (T. Woś, Pojęcie "sprawy" w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, AUWr, nr 1022, Prawo CLXVIII, Wrocław 1990, s. 334). Natomiast K. Jandy-Jendrośka i J. Jendrośka uznają, iż sprawa administracyjna to "pewna konkretna sytuacja życiowa, w której interes indywidualny i interes społeczny mają znaleźć wyraz na podstawie prawa administracyjnego w formie władczego rozstrzygnięcia po przeprowadzeniu określonego prawem postępowania" (K. Jandy-Jendrośka, J. Jendrośka, System jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego (w:) System prawa administracyjnego, t. III, red. T. Rabska, J. Łętowski, Ossolineum 1978, s. 195-196); zob. też obszerną monografię T. Kiełkowskiego, Sprawa administracyjna , Kraków 2004, s. 11 i n.

⁵⁴⁷ I nie zmienia tego fakt, że w niektórych przypadkach prawo materialne uzależnia powstanie sprawy od złożenia stosownego wniosku przez stronę. Również bowiem i wówczas to prawo materialne przesądza w istocie o bycie sprawy administracyjnej (nie zaś sam wniosek strony jako taki).

⁵⁴⁸ Por. H.J. Wolff, O. Bachof, R. Stober, Verwaltungsrecht. Band 2, München 2000, s. 291; J. Filipek, Granice między normami prawa materialnego a normami postępowania w prawie administracyjnym (w:) Administracja publiczna w państwie prawa, AUWr, nr 2154, Prawo CCLXVI, Wrocław 1999, s. 98 i n.

⁵⁴⁹ Oznacza to, że dokonanie (uprawdopodobnienie dokonania) praktyki ograniczającej konkurencję jest treścią hipotezy normy II stopnia, która to norma upoważnia Prezesa UOKiK do orzekania w sprawie antymonopolowej. Z kolei rozstrzygnięcie tej sprawy antymonopolowej nastąpi poprzez zastosowanie (skonkretyzowanie) jednej z norm prawnych (norm I stopnia), które można zrekonstruować w oparciu o art. 6-12 u.o.k. i k. Również zresztą w hipotezach norm I stopnia występuje element, jakim jest dokonanie przez przedsiębiorców określonej praktyki ograniczającej konkurencję.

⁵⁵⁰ Por. R. Janusz, T. Skoczny, Postępowanie antymonopolowe jako szczególne postępowanie administracyjne (w:) Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001, s. 261 i n.

⁵⁵¹ M. Szydło, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Monitor Prawniczy 2007, nr 12, s. 652.

⁵⁵² Zastosowanie normy prawa materialnego w celu rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej jest przykładem tzw. sądowego modelu stosowania prawa. Model ten "polega na wyodrębnieniu następujących czterech elementów stosowania prawa: 1) ustalenie, jaka norma obowiązuje w znaczeniu dostatecznie określonym dla potrzeb rozstrzygnięcia, 2) uznanie za udowodniony faktu, na podstawie określonych materiałów i przyjętej teorii dowodów oraz ujęcie tego faktu w języku stosowanej normy, 3) subsumpcja faktu, uznanego za udowodniony, pod stosowaną normę prawną, 4) wiążące ustalenie konsekwencji prawnych faktu uznanego za udowodniony na podstawie stosowanej normy prawnej": W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa , Warszawa 1979, s. 420; zob. też J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 42 i n.; S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 1997, s. 215 i n.

⁵⁵³ Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.o.k. i k., zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się do porozumień zawieranych między: 1) konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; 2) przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%.

⁵⁵⁴ Por. G. Korbmacher, Ermessen - unbestimmter Rechtsbegriff - Beurteilungsspielraum, Die Öffentliche Verwaltung 1965, nr 20, s. 696 i n.; D. Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht, Archiv des öffentlichen Rechts 1957, nr 1, s. 163 i n.; K. Wójcik, Klauzule generalne jako zwroty wieloznaczne i oceny, Studia Prawno-Ekonomiczne 1988, t. XLI, s. 46 i n.; L. Leszczyński, Pojęcie klauzuli generalnej, Annales UMCS, vol. XXXVIII, Lublin 1991, s. 157 i n.; M. Mincer, Pojęcia niedookreślone w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Nowe Prawo 1984, nr 7-8, s. 95 i n.

⁵⁵⁵ Kwestie dotyczące korzystania z wymienionych środków dowodowych zostały zasadniczo uregulowane w art. 51-61 u.o.k. i k. Natomiast w zakresie tam nieuregulowanym stosuje się - zgodnie z art. 84 powołanej ustawy - odpowiednio art. 227-315 k.p.c.; zob. też H. Mądrzak, Dowodzenie faktów i inne sposoby dokonywania ustaleń faktycznych w postępowaniu cywilnym (w:) H. Mądrzak, D. Krupa, E. Marszałkowska-Krześ, Postępowanie cywilne, Warszawa 1999, s. 152 i n.; T. Ereciński (w:) Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2003, s. 479 i n.

⁵⁵⁶ Ogólnie na temat czynności kontrolnych zob. szerzej M. Szewczyk, Nadzór w materialnym prawie administracyjnym, Poznań 1996, s. 136 i n.; M. Szydło, Kontrola koncesjonowanej działalności gospodarczej , Studia Prawnicze 2002, nr 3, s. 107 i n.

⁵⁵⁷ Do przeszukania stosuje się tutaj odpowiednio przepisy kodeksu postępowania karnego o przeszukaniu (art. 219 i n. k.p.k.); zob. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 1998, s. 489 i n.; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, t. I, Komentarz, Warszawa 1999, s. 826 i n.

⁵⁵⁸ R. Janusz, T. Skoczny, Postępowanie antymonopolowe jako szczególne postępowanie administracyjne..., s. 266 i n.; R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 204.

⁵⁵⁹ Konieczność respektowania w postępowaniach administracyjnych prawa jednostek do obrony jest bardzo mocno akcentowana w prawie unijnym, zob. K. Lenaerts, J. Vanhamme, Procedural rights of private parties in the Community administrative process, Common Market Law Review 1997, vol. 34, s. 531 i n.; J. Kokott, Der Grundrechtsschutz im europäischen Gemeinschaftsrecht, Archiv des öffentlichen Rechts 1996, nr 4, s. 616 i n.

⁵⁶⁰ W kwestii definicji tajemnicy przedsiębiorstwa art. 4 pkt 17 u.o.k. i k. odwołuje się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503); zob. E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s. 89-90; P. Bogdalski, Tajemnica przedsiębiorstwa - zagadnienia konstrukcyjne, Monitor Prawniczy 1997, nr 6, s. 228 i n.

⁵⁶¹ Tytułem przykładu można wskazać, że w prawie unijnym istotną funkcję gwarancyjną spełniają tzw. rzecznicy do spraw wysłuchań, którzy czuwają nad prawidłowym przebiegiem wysłuchań oraz konfrontacji przeprowadzanych w postępowaniu antymonopolowym (R. Wójtiuk-Janusz, Nowy kształt instytucji rzecznika ds. wysłuchań we wspólnotowych postępowaniach w sprawach konkurencji (w:) Prawo gospodarcze Wspólnoty Europejskiej na progu XXI wieku, red. C. Mik, Toruń 2002, s. 215 i n.; jak dotąd instytucji takiej brak jest w polskim prawie.

⁵⁶² Por. W. Dawidowicz, Z problematyki decyzji organów administracji państwowej w świetle orzecznictwa NSA , Państwo i Prawo 1984, z. 10, s. 6; J. Zimmermann, Polska jurysdykcja administracyjna, Warszawa 1996, s. 133 i n.; M. Jaśkowska, Związanie decyzji administracyjnej ustawą, Toruń 1998, s. 9 i n.; T. Woś, Moc wiążąca aktów administracyjnych w czasie, Warszawa 1978, s. 8 i n.; B. Adamiak, J. Borkowski, Polskie postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 1998, s. 196 i n.

⁵⁶³ E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 130.

⁵⁶⁴ Uzasadnienie projektu ustawy, s. 8, dostępne na stronie: http://orka.sejm.gov.pl/Druki5ka.nsf/wgdruku/1110.

⁵⁶⁵ T. Kiełkowski, Sprawa administracyjna..., s. 32 i n.

⁵⁶⁶ M. Szydło, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów..., s. 649-650.

⁵⁶⁷ W literaturze podkreśla się, że sądy powszechne mogą kontrolować decyzje administracyjne jedynie wówczas, gdy zostały upoważnione do tego wyraźnie brzmiącym przepisem ustawy: J. Waszczyński, Ustrój organów ochrony prawnej, Warszawa 1971, s. 29; S. Włodyka, Organizacja wymiaru sprawiedliwości w PRL, Warszawa 1963, s. 203-205.

⁵⁶⁸ Por. J. Łętowski, Sądy powszechne i praworządność w administracji, Warszawa 1967, s. 103 i n.; B. Adamiak, J. Borkowski, Polskie postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne..., s. 328-329.