Jarosław Jerzykowski


Uchwalone i planowane
nowelizacje ustawy o zamówieniach publicznych


W dniu 25 stycznia br. weszła w życie najnowsza nowelizacja ustawy o zamówieniach
publicznych, która dodała do ustawy nowy art.74a1).
Przepis ten odnosi się do umów w sprawach zamówień publicznych i wprowadza zasadę, w
myśl której umowy te są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w
przepisach o dostępie do informacji publicznej. Regułą ustawową staje się więc
jawność umowy w sprawie zamówienia, z którą skorelowany jest obowiązek
zamawiającego udostępnienia kontraktu osobie zainteresowanej, zgodnie z wymogami
wynikającymi z przepisów normujących dostęp do informacji publicznej. Tym samym,
dodatkowemu wzmocnieniu ulega transparentność systemu zamówień publicznych znajdująca
swój wyraz w licznych obowiązujących już instytucjach ustawowych, takich jak jawność
protokołu postępowania i załączników do niego (w tym ofert), czy też publiczne
otwarcie ofert.

Zasada jawności umów w sprawach zamówień publicznych nie ma jednakże wymiaru
bezwzględnego i nieograniczonego. Jest limitowana postanowieniami przepisów ustawy o
dostępie do informacji publicznej2),
przewidującymi kilka odstępstw od jawności informacji publicznej. Jawność umów w
sprawach zamówień publicznych podlega ograniczeniu:


w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz
o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych,
ze względu na prywatność osoby fizycznej,
ze względu tajemnicę przedsiębiorcy.


W praktyce największe znaczenie będzie miało ograniczenie jawności z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorcy. Ustawodawstwo wprawdzie nie definiuje wprost tajemnicy
przedsiębiorcy, ale posługuje się pokrewną i bardzo zbliżoną treściowo kategorią
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności3).


Oprócz przedstawionej powyżej zmiany, ustawę o zamówieniach publicznych czekają
dalej idące przeobrażenia. W trakcie prac sejmowych znajduje się rządowy projekt
ustawy o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych4). Nowelizacja ta zmierza przede wszystkim do
usunięcia nieprecyzyjnych lub wadliwych przepisów, które utrudniają realizację zadań
publicznych przez zamawiających oraz dostęp przedsiębiorców do rynku zamówień.

W ramach działań usprawniających funkcjonowanie systemu zamówień publicznych
omawiany projekt przewiduje skreślenie art.3a ustawy regulującego problematykę tzw.
agregowania zamówień za pomocą Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU).
Wejście w życie unormowań nakazujących agregowanie zamówień zostało wprawdzie
odsunięte do 2004 r., ale już sam pomysł wykorzystania PKWiU w tym celu budził
powszechny sprzeciw. W miejsce agregowania zamówień publicznych za pomocą PKWiU,
projekt nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych zawiera upoważnienie dla Rady
Ministrów do wydania rozporządzenia w sprawie obliczania wartości przedmiotu
zamówienia5).
Rozporządzenie to ma uwzględnić charakter poszczególnych rodzajów zamówień, czas na
jaki ma być zawarta umowa oraz różną strukturę organizacyjną zamawiających.

Projekt przewiduje zmiany w katalogu wyłączeń przedmiotowych w stosowaniu ustawy
(art.6). Polegać one mają na:


skreśleniu przepisu wyłączającego stosowanie ustawy o zamówieniach publicznych do
zamówień usługi pocztowe;
dodaniu dwóch nowych wyłączeń, przejętych z dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14
czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstw energetycznych;
wyłączają one obowiązek stosowania ustawy w przypadku zamówień na (1) usługi
przesyłowe energii elektrycznej, cieplnej i paliw gazowych oraz (2) usługi zapewniające
zachowanie wymaganych parametrów niezawodnościowych i jakościowych dostaw energii
elektrycznej, cieplnej lub paliw gazowych, niezbędne do prawidłowego funkcjonowania
systemu elektroenergetycznego, ciepłowniczego lub gazowniczego, świadczone
przedsiębiorstwom wykonującym usługi przesyłowe;
podniesieniu dolnego progu stosowania ustawy z 3.000 do 6.000 EURO.


Proponowane zmiany zmierzają również do ujednolicenia zakresów jawności protokołu
postępowania i dokumentacji podstawowych czynności, nieco różniących się w aktualnie
obowiązującym stanie prawnym. Nowe unormowania umożliwią oferentom uczestniczącym w
postępowaniu w zasadzie pełną dostępność do dokumentacji podstawowych czynności z
postępowania, na identycznych zasadach jak odnoszące się dziś do protokołu. Po
zakończeniu postępowania oba dokumenty mają być dostępne dla wszystkich
zainteresowanych osób. Rozwiązania te zapewniają przejrzystość wszystkich procedur,
są jednak szczególnie istotne w postępowaniach o wartości szacunkowej poniżej 30.000
EURO, w których ustawa o zamówieniach publicznych nie przewiduje środków
odwoławczych.

Nowelizacja wychodzi naprzeciwko powszechnym oczekiwaniu zmiany regulacji instytucji
komisji przetargowej. Praktyka funkcjonowania ustawy udowodniła, iż ograniczenie składu
komisji jedynie do pracowników zamawiającego może skutkować faktyczną niemożnością
powołania komisji lub trudnościami w stworzeniu odpowiedniego jej składu. W związku z
tym sztywna regulacja ustawy narzucająca wymóg pracowniczego składu komisji ma zostać
zmieniona w celu ułatwienia udzielania zamówień przez podmioty, które nie zatrudniają
pracowników bądź nie dysponują pracownikami odpowiednio wykwalifikowanymi. W takich
sytuacjach do składu komisji będzie można powołać osoby wykazujące się
specjalistyczną wiedzą, której nie posiadają pracownicy zamawiającego.

Zmianie ma również ulec wyjątkowo drastyczna przesłanka wykluczenia oferenta z
postępowania określona w art.19 ust.1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych. Dla
przypomnienia przepis ten nakazuje obligatoryjnie wykluczyć z postępowania oferenta,
który w ciągu 3 lat przed wszczęciem postępowania nie wykonał zamówienia lub
wykonał je z nienależytą starannością. Ta nieprecyzyjna i nadmiernie restryktywna
przesłanka wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne polegająca na
niewykonaniu zamówienia lub wykonaniu z nienależytą starannością, została
uzupełniona o element wyrządzenia szkody zamawiającemu (art.19 ust.1 pkt 1 ustawy o
z.p.). Przepis w proponowanym brzmieniu obowiązywał do 2001 r. i nie rodził problemów
w stosowaniu. Przywrócenie przepisowi jego brzmienia sprzed 2001 r. położy kres
konieczności wykluczania przedsiębiorców z postępowań tylko z tego powodu, iż w
minimalnym zakresie uchybili obowiązkowi zachowania należytej staranności.

Projekt przewiduje także rozwiązanie mające położyć kres nieuczciwym praktykom
oferentów, polegającym na świadomym nieskładaniu oświadczeń o zależności i
dominacji (art.22 ust.5 ustawy o z.p.) w celu doprowadzenia do wykluczenia ich z
postępowania i w efekcie unieważnienia postępowania. Znowelizowany art.42 ustawy
zakłada utratę wadium przez oferenta, który uchyla się od obowiązku złożenia
oświadczeń nałożonego nań przez ustawę. Plany nowelizacyjne zakładają też
wykreślenie z ustawy przepisu dotyczącego uzupełniania dokumentów wymaganych od
oferentów (art.22 ust.7a). Analiza dotychczasowego funkcjonowania tej instytucji
pokazała, iż wbrew intencjom ustawodawcy, na skutek braku precyzji zapisu, przepis ten
był nagminnie wykorzystywany do wpływania na wynik postępowań.

Usprawnieniu udzielania zamówień wykonywanych przez monopolistów naturalnych ma być
nowy przepis art.15 ust.1a. Przewiduje on możliwość udzielania zamówień z wolnej
ręki o wartości powyżej 20.000 EURO bez obowiązku uzyskania zgody Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Zgoda nie będzie wymagana, gdy zamówienie można uzyskać tylko
od monopolisty, a przedmiotem są dostawy energii elektrycznej, cieplnej, wody lub gazu,
usługi odbioru ścieków, a także usługi pocztowe o charakterze powszechnym oraz
usługi przewozu kolejowego. Obecnie zgoda ta ma charakter jedynie formalny - zamawiający
z uwagi na faktyczny monopol nie ma możliwości wyboru innego dostawcy lub wykonawcy.
Konsekwentnie dla zamówień udzielanych w sytuacji występowania naturalnego monopolu
rezygnuje się z obowiązku weryfikacji oferenta pod kątem przesłanek wykluczenia z
postępowania (art.19 ust.1) oraz z obowiązku składania przez dostawców lub wykonawców
dokumentów wymaganych w postępowaniu (art.22 ust.2
7).

Niezwykle istotne zmiany dotyczyć mają przedsiębiorców zobowiązanych do stosowania
ustawy o z.p. prowadzących działalność w ramach sektora użyteczności publicznej
(transport kolejowy i autobusowy, przedsiębiorstwa energetyczne, zaopatrzenie w wodę).
Aktualnie obowiązujące regulacje prawne inaczej normowały ich sytuację prawną w
zależności od tego czy były jednostkami komunalnymi lub państwowymi (art.4 ust.1 pkt
6), czy też prywatnymi (art.4a). Proponowane zmiany ustalają wspólne zasady stosowania
ustawy o z.p. do zamówień związanych z realizacją zadań o charakterze użyteczności
publicznej, bez względu na status prawny przedsiębiorcy. Zmiany te wprowadzają
rozwiązania tożsame z regulacjami przyjętymi w dyrektywach Unii Europejskiej (dyrektywa
nr 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i telekomunikacji).

Ułatwieniu udziału przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych służą także
zmiany przepisów utrudniających restrukturyzację przedsiębiorstw. W rezultacie
zakładanych zmian, udzielanie zamówień jednostkom zależnym, jednostkom zależnym od
tego samego podmiotu dominującego co zamawiający oraz jednostkom, z którymi
sporządzają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o
rachunkowości nie będzie podlegało ustawie o z.p. (planowany art.4a ust.5). Obowiązek
stosowania ustawy w trakcie skomplikowanych procesów gospodarczych mógł kolidować z
koniecznością wydzielania podmiotów zajmujących się obsługą restrukturyzowanego
przedsiębiorstwa.

Omawiana nowelizacja przewiduje wreszcie daleko idące przeobrażenia w funkcjonowaniu
instytucji arbitrażu. W sensie formalnym, zmiany te ograniczają się do ingerencji
jedynie w trzy artykuły ustawy (art.88, 89 i 92), jednakże w warstwie merytorycznej
zmiany te mają charakter fundamentalny. W odpowiedzi na powszechne postulaty
zreformowania arbitrażu, projekt zakłada przyznanie Prezesowi Urzędu Zamówień
Publicznych kompetencji wyznaczania całego składu zespołu arbitrów orzekających w
postępowaniu odwoławczym, w miejsce dzisiejszego uprawnienia stron postępowania.
Rozwiązanie to umożliwi powoływanie składu orzekającego odpowiedniego merytorycznie
do przedmiotu odwołania, a nade wszystko zlikwiduje oczekiwanie stron postępowania, iż
wyznaczony arbiter będzie rzecznikiem ich interesów w postępowaniu odwoławczym.



1) Ustawa z dnia 22 listopada 2002 r. o zmianie ustawy
o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2003r. Nr 2, poz.16)

2)
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112,
poz.1198)

3) Art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn.zm.).

4) Druk sejmowy Nr 1281

5) Projekt rozporządzenia załączony jest do druku
sejmowego nr 1281





Podziel
się z nami uwagami natemat tego artykułu - wyślij e-mail