Kodeks karny. Komentarz , 2013 prof. dr hab. Alicja Grześkowiak, prof. dr hab. Krzysztof Wiak
Art. 1. [Warunki odpowiedzialności]
ż 1. Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groz
bą kary przez ustawę
obowiązującą w czasie jego popełnienia.
ż 2. Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma.
ż 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu.
Spis treści
I. Zasada legalizmu
II. Karygodność
III. Zasada winy
Uzasadnienie rządowego projektu KK: "Nowy Kodeks zajmuje stanowisko, że konieczne jest wyrażenie w
Kodeksie karnym wprost uzależnienia odpowiedzialności karnej od winy. Przemawia za tym także potrzeba
wzmocnienia funkcji gwarancyjnej prawa karnego. Kierując się wskazaniami współczesnej doktryny prawa
karnego, Kodeks wyraz
nie oddziela winę od podmiotowej strony czynu zabronionego (umyślności albo
nieumyślności). Granice winy są precyzowane w przepisach rozdziału III (wyłączający winę stan wyższej
konieczności - art. 26 ż 2 KK, usprawiedliwiony błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność czynu albo
winę - art. 29 KK lub co do bezprawności czynu - art. 30 KK, niepoczytalność - art. 31 ż 1 KK). Nie wyłącza się
jednak jeszcze innych sytuacji wyjątkowych, w których mimo popełnienia czynu zabronionego nie będzie można
przypisać sprawcy winy. Kodeks wprowadza więc jednoznacznie zasadę odpowiedzialności tylko za czyn
zawiniony. Nie przesądza jednak akceptacji określonej teorii winy, pozostawiając to doktrynie i orzecznictwu.
Wprowadzenie przepisu wymagającego przypisania winy zmusi sądy do poświęcenia temu zagadnieniu w
postępowaniu znacznie więcej uwagi, niż ma to miejsce dotychczas. Wina musi być samodzielnie ustalonym w
postępowaniu karnym elementem przestępstwa" (Uzasadnienie, s. 118-119).
I. Zasada legalizmu
1. Treść zasady nullum crimen, nulla poena sine lege poenali anteriori. Przepis art. 1 ż 1 KK zawiera określenie
zasadniczych elementów struktury przestępstwa oraz wskazuje jedną z ustawowych podstaw odpowiedzialności
karnej, stanowiącą naczelną zasadę prawa karnego materialnego - zasadę legalizmu. Mieści się ona w formule
nullum crimen, nulla poena sine lege poenali anteriori, co oznacza, że nie ma przestępstwa bez ustawy, nie ma
kary bez ustawy oraz ustawa nie działa wstecz. Zarówno przestępstwo, jak i kara muszą być określone przez
ustawę, i to ustawę wcześniejszą od daty popełnienia czynu zabronionego (czas popełnienia czynu zabronionego
- zob. uwagi do art. 6 KK). Wynika stąd wskazanie, że jedynym z
ródłem prawa karnego może być ustawa, co
stawia poza nawias z
ródeł prawa karnego zarówno zwyczaj, jak i orzecznictwo sądowe oraz doktrynę. Nie może
go tworzyć także prawo miejscowe (wyr. TK z 8.7.2003 r., P 10/02, OTK-A 2003, Nr 6, poz. 62).
Zasada ujęta w art. 1 KK obejmuje cztery reguły szczegółowe: zasadę nullum crimen, nulla poena sine legescripta
- przez co należy rozumieć nakaz określoności przestępstwa (typizacja czynu zabronionego) i kary przez ustawę,
czyli akt normatywny odpowiadający określonym wymogom ustalonym prawem; zasadę nullum crimen, nulla
poena sine legestricta - zawierającą zakaz analogii i wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy czynu
zabronionego; zasadę nullum crimen, nulla poena sine legecerta - z czego wynika zakaz tworzenia
niedookreślonych i nieostrych typów przestępstw i nieokreślonych kar grożących za przestępstwo, oraz nullum
crimen, nulla poena sine legepraevia, zawierającą zakaz nadawania wstecznej mocy ustawie, jeżeli pogorszyłoby
to sytuację prawną sprawcy.
Taką szczegółową ekspozycję treści zasady zawartej w art. 1 ż 1 KK potwierdza orzecznictwo sądowe. "Z (& )
zasady nullum crimen nulla poena sine lege poenali anteriori wywodzą się między innymi zasady nullum crimen
sine lege certa (maksymalnej określoności czynów zabronionych, tak aby odróżnić czyny zabronione przez
ustawę od niezabronionych) nullum crimen sine lege scripta (nakazującej, by prawo karne było prawem zawartym
w ustawie) oraz nullum crimen sine lege stricta (zakazującej stosowania analogii i wykładni rozszerzającej na
niekorzyść sprawcy)" (post. SN z 19.12.2007 r., V KK 101/07, Biul. PK 2008, Nr 2).
2. Treść zasady nulla poena sine lege. Przepis art. 1 ż 1 KK statuuje również zasadę nulla poena sine lege. Kara
lub jakikolwiek inny środek penalny grożący za przestępstwo powinny być przewidziane ustawą. Ustawa, i tylko
ona, może wskazywać rodzaj i granice grożącej kary i wiązać ją jednoznacznie z określonym typem rodzajowym
przestępstwa. Zasada nulla poena sine lege nie podaje miejsca w ustawie, w którym określenie kary powinno
nastąpić. Jednak zgodnie z zasadą określoności w przepisie zawierającym typizację zabronionego zachowania
powinna się także znajdować norma określająca sankcję, a w jej ramach - kara grożąca za popełnienie
przestępstwa. Środki karne, probacyjne i inne konsekwencje prawnokarne popełnienia czynu zabronionego
mające zastosowanie do przypadków wskazanych w ustawie karnej mogą znalez
ć ujęcie w części ogólnej
Kodeksu karnego, niekoniecznie muszą być podane przy każdym typie rodzajowym przestępstwa.
Sankcja karna powinna być w ustawie określona w sposób niebudzący wątpliwości, stąd ustawa nie powinna się
posługiwać sankcjami nieokreślonymi zarówno co do rodzaju, jak i czasu trwania czy wysokości grożącej kary
(szerzej zob. P. Burzyński, Ustawowe, s. 114 i n.). Jednak jeżeli sankcja nie wskazuje granic grożącej kary,
granicę tę należy ustalić na podstawie przepisu części ogólnej Kodeksu karnego określającego ustawowe limity
danej kary. Tak zresztą na ogół ustawodawca określa w sankcji związanej z poszczególnymi typami rodzajowymi
zagrożenie karą grzywny i ograniczenia wolności, co należy odnieść, gdy chodzi o grzywnę, do wskazań
zawartych w art. 33 KK, natomiast w wypadku kary ograniczenia wolności - do granic oznaczonych w art. 34 ż 1
KK. Podobnie przy zagrożeniu karą pozbawienia wolności, gdy w sankcji brakuje wskazania dolnej lub górnej
granicy, należy relatywizować ją do ustawowo określonych granic kary pozbawienia wolności - dolnej -
wynoszącej miesiąc lub górnej - określonej na 15 lat.
Zasada nulla poena sine lege ma zastosowanie także do wymiaru kary. Wynika z niej zakaz orzeczenia kary
nieprzewidzianej ustawą, kary nieoznaczonej w czasie i innej niż ustalona przepisami prawa karnego za dany typ
przestępstwa, z modyfikacjami zawartymi w części ogólnej Kodeksu karnego.
Pojęcie "kara" użyte w art. 1 ż 1 KK musi być rozumiane szeroko, tak by objęło nie tylko kary sensu stricto,
wskazane w art. 32 KK, lecz także wszystkie środki penalne stanowiące reakcję na przestępstwo - środki karne
(art. 39 KK), środki probacyjne (art. 66, 69, 77 KK) oraz środki zabezpieczające (art. 93-100 KK). Jej rygorom
powinny być także poddane środki poprawcze czy wychowawcze stosowane na zasadzie art. 10 ż 4 KK. Oznacza
to, że kara i inne prawnokarne konsekwencje popełnienia czynu zabronionego, których orzeczenie jest rezultatem
uznania za winnego popełnienia przestępstwa, muszą być określone przez ustawę. Ale zasada ta ma także
odniesienie do środków stosowanych wobec sprawców czynu zabronionego, którzy nie mieli zdolności do
zawinienia.
Zasada "nie ma kary bez ustawy" ma na płaszczyz
nie tworzenia prawa charakter bezwzględny, kara nie może być
określana w podustawowym akcie prawnym. Jednak sama treść stanowionych środków penalnych jako
konsekwencji popełnienia czynu zabronionego ma w wielu przypadkach właściwie charakter otwarty, bo często
dokonuje się w niej wyłomów uzasadnianych względami politycznokryminalnymi. Widać to wyraz
nie np. przy
określaniu obowiązków próby przy środkach probacyjnych. Jednocześnie jednak posługiwanie się systemem
sankcji bezwzględnie określonych narusza zasadę proporcjonalności i sprawiedliwości (zob. uzasad. wyr. TK z
22.12.1997 r., K 2/97, OTK 1997, Nr 5-6, poz. 72).
Na tle nieaktualnej już nowelizacji art. 148 ż 2 KK, wyznaczającej nową treść sankcji grożącej za zabójstwa
kwalifikowane, powstał problem kary, która mogłaby być orzeczona za te przestępstwa względem sprawców,
którzy w czasie popełnienia czynu nie ukończyli 18 lat. Przy wyłączeniu możliwości orzeczenia wobec nich kary
dożywotniego pozbawienia wolności na zasadzie art. 54 ż 2 KK jedyną karą grożącą za kwalifikowane zabójstwa
byłaby kara 25 lat pozbawienia wolności, a więc sankcja miałaby charakter bezwzględnie oznaczonej. Trybunał
Konstytucyjny, uznający za sprzeczne z Konstytucją RP przepisy zmienionego art. 148 ż 2 KK w części
obejmującej sankcję, ze względu na wadliwy tok prac legislacyjnych, w uzasadnieniu wyroku z 16.4.2009 r.
wskazał, że "w odniesieniu do sprawców zabójstw kwalifikowanych, którzy w czasie popełnienia czynu nie
ukończyli lat 18, sąd traci jakąkolwiek możliwość uwzględnienia okoliczności czynu oraz okoliczności osobistych
dotyczących sprawcy przy wyborze kary. Ustawodawca nie przewiduje tu w ogóle możliwości wyboru kary (& ) w
odniesieniu do tej grupy skazanych sądy zobligowane są orzec z góry narzuconą karę", co TK uznał za
bezwzględnie oznaczone ukształtowanie sankcji (wyr. TK z 16.4.2009 r., P 11/08, OTK-A 2009, Nr 4, poz. 49).
Sytuacja normatywna w zakresie sankcji za zabójstwa kwalifikowane uległa zmianie przez nowelizację Kodeksu
karnego z 26.11.2010 r. (Dz.U. Nr 240, poz. 1602), za sprawą wprowadzenia do niej również kary pozbawienia
wolności nie krótszej od 12 lat (art. 148 ż 2 KK).
Sąd Najwyższy wskazał, że: "(& ) ustawodawca nie dopuszcza wymierzenia kary ani środka karnego inaczej, jak
tylko za popełnienie odrębnego przestępstwa (wyjątkowo - za popełnienie ciągu przestępstw w warunkach
podanych w art. 91 ż 1 KK). Odmienne postąpienie, przez orzeczenie środka karnego w wyroku skazującym
oskarżonego za więcej niż jedno przestępstwo, ale bez wskazania, za które z nich wymierza się ten środek karny,
narusza ustawową konstrukcję wyroku skazującego ustanowioną przepisem art. 413 ż 2 KPK, i zarazem
sprzeciwia się pryncypialnej zasadzie odpowiedzialności karnej za czyn zabroniony pod groz
bą kary (art. 1 ż 1
KK)" (wyr. SN z 2.12.2005 r., V KK 133/05, OSNwSK 2005, Nr 1, poz. 2324).
3. Treść zasady lex retro non agit. Składnikiem zasady nullum crimen, nulla poena sine lege anteriori, zawartej w
art. 1 KK, jest także zasada lex retro non agit, co oznacza, że nie ma przestępstwa i kary bez wcześniejszej
ustawy karnej. Poza tym, że czyn zabroniony i kara muszą być określone w ustawie, wymagane jest, by była to
ustawa obowiązująca w czasie jego popełnienia. Jedynie obowiązująca ustawa stanowi podstawę dla poniesienia
odpowiedzialności karnej za popełnienie przestępstwa.
Czyn może być tylko wtedy uznany za przestępstwo, gdy został zabroniony przez ustawę jeszcze przed jego
popełnieniem, tak więc zakaz czy nakaz zachowania pod groz
bą kary musi wyprzedzać w czasie czyn zabroniony
i znajdować się w ustawie mającej już moc prawną, czyli w ustawie obowiązującej w czasie jego popełnienia.
Podobnie kara grożąca za popełnienie czynu zabronionego musi być określona ustawowo, i to w ustawie
obowiązującej w czasie popełnienia tego czynu. Przełamanie tej zasady równa się nadaniu znaczenia prawnego
faktom na podstawie normy nieistniejącej w chwili popełnienia przestępstwa i jest naruszeniem prawa człowieka
do bezpieczeństwa prawnego.
"Generalna zasada niedziałania prawa wstecz ma szczególne znaczenie w dziedzinie prawa karnego. Związek
tej zasady z prawem karnym wyraża art. 42 ust. 1 Konstytucji (zasada nullum crimen sine lege) (& ). Zasada ta
oznacza, iż nie ma przestępstwa bez ustawy obowiązującej w czasie popełnienia przestępstwa, nie ma kary bez
przewidującej jej ustawy oraz że prawo nie działa wstecz, a zatem że można orzekać tylko na podstawie prawa
obowiązującego w chwili popełnienia czynu. Zasada lex retro non agit stwarza gwarancję bezpieczeństwa, iż
działanie niebędące przestępstwem nie stanie się nim po jakimś czasie, a jeżeli jest karalne, to jest zagrożone
dokładnie określoną karą. Należy jednak zaznaczyć, że przepis ten odnoszący się do orzekania w przedmiocie
winy i kary nie może być podstawą kontroli normy, która dotyczy instytucji związanej z wykonywaniem już
orzeczonej kary pozbawienia wolności" (wyr. TK z 10.7.2000 r., SK 21/99, OTK 2000, Nr 5, poz. 144).
W wyroku z 6.7.1999 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP jest zawarta zasada
lex retro non agit, ale tylko w takim zakresie, w jakim pokrywa się z zasadą nullum crimen sine lege. "Zasada
nullum crimen sine lege jest szczególnym ujęciem zasady lex retro non agit, dlatego że u jej podstaw także
znajduje się wprowadzenie dla obywatela gwarancji, iż przepisy określające skutki prawne jego działania
obowiązujące w momencie podejmowania tegoż, nie ulegną póz
niej zmianie. Ściśle mówiąc chodzi tu o
zagwarantowanie obywatelowi, iż podjęte przez niego działanie albo nie jest karalne, a jeżeli jest karalne, to
zagrożone jest dokładnie określoną karą" (wyr. TK z 6.7.1999 r., P 2/99, OTK 1999, Nr 5, poz. 103).
Przepis art. 1 KK wyraża absolutny zakaz retroaktywności ustawy karnej, podkreślony użyciem zwrotu "tylko",
mającego zresztą odniesienie do całej formuły art. 1 ż 1 KK. "Sprzeczne z zasadą art. 1 KK jest zastosowanie
wobec sprawcy przepisu wprowadzającego typ czynu zabronionego, który wszedł w życie po popełnieniu czynu
nieuznanego wcześniej przez ustawę za czyn zabroniony" (wyr. SN z 15.2.2000 r., V KKN 390/00, Prok. i Pr.
2001, Nr 3, poz. 1).
Jednak mimo wszystko zasada lex retro non agit zawiera wyjątek: w przypadku kolizji ustaw w czasie można
stosować ustawę póz
niejszą, gdy jest względniejsza dla sprawcy (zob. uwagi do art. 4 KK).
4. Prawo człowieka do bezpieczeństwa prawnego w demokratycznym państwie prawnym. Przepis art. 1 KK ma
istotne znaczenie gwarancyjne - zapewnia, że odpowiedzialność karną można ponieść wyłącznie wtedy, gdy
zostanie popełniony czyn zabroniony pod groz
bą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia.
Stąd przyjmuje się, że wyraża on prawo człowieka do bezpieczeństwa prawnego. Taka funkcja art. 1 KK znajduje
potwierdzenie zarówno w Konstytucji RP, jak i ratyfikowanych przez Polskę międzynarodowych aktach praw
człowieka o znaczeniu uniwersalnym i regionalnym oraz w orzecznictwie konstytucyjnym i sądów powszechnych.
"(& ) prawo karne stanowi element systemu gwarancji, do którego wprowadzenia zobowiązane są organy władzy
publicznej, w tym w szczególności ustawodawca. Kształt stanowionych przez niego regulacji karnych podlega
więc ocenie konstytucyjnej, także w perspektywie zasady dostatecznej ochrony praw i wolności jednostki, do jakiej
udzielenia zobowiązany jest na mocy Konstytucji ustawodawca i inne organy władzy publicznej. Niedochowanie
owych wymogów wynikających z zasady dostatecznej ochrony uzasadnia tym samym zarzut naruszenia
konstytucyjnych gwarancji określonego prawa lub wolności podmiotowej" (post. TK z 9.7.2003 r., TS 65/03, OTK-
B 2003, Nr 3, poz. 198).
W demokratycznym państwie prawa funkcją prawa karnego nie jest tylko ochrona państwa i jego instytucji, nie jest
także tylko ochrona społeczeństwa lub poszczególnych jednostek przed przestępstwami, ale także, w nie
mniejszym stopniu, ochrona jednostki przed samowolą państwa. Prawo karne stwarza dla władzy w
demokratycznym państwie prawa barierę, poza którą obywatel powinien czuć się bezpieczny w tym sensie, że
bez przekroczenia pola zabronionego pod groz
bą kary nie może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej.
Prawo karne ma wyznaczyć wyraz
ne granice między tym, co jest dozwolone, a tym, co jest zabronione. Bariera, o
której tu mowa, nie powinna być usuwana dla żadnych celów politycznych lub innych. Prawo karne nie jest
bowiem instrumentem mającym służyć zachowaniu władzy, lecz jest właśnie ograniczeniem tej władzy. "
"Z powyższych założeń wynika, że w demokratycznym państwie prawa prawo karne musi być oparte przynajmniej
na dwóch podstawowych zasadach: określoności czynów zabronionych pod groz
bą kary (nullum crimen, nulla
poena sine lege) oraz na zakazie wstecznego działania ustawy wprowadzającej lub zaostrzającej
odpowiedzialność karną (lex severior retro non agit). Zasady te wyrażone w Kodeksie karnym składają się także
na zawartą w artykule 1 Konstytucji RP zasadę demokratycznego państwa prawa (uzasad. post. TK z 25.9.1991
r., S 6/91, OTK 1991, t. III, poz. 34). Jednak Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość naruszenia zasady lex
retro non agit. Chociaż na gruncie ustawy z 4.4.1991 r. o zmianie ustawy o Głównej Komisji Badania Zbrodni
Hitlerowskich w Polsce - Instytucie Pamięci Narodowej (Dz.U. Nr 45, poz. 195) dopatrzyć się można naruszenia
tej zasady, w post. z 25.9.1991 r. TK zdaje się zaaprobował taką możliwość w ściśle oznaczonym i wyjątkowym
przypadku, stwierdzając, że dostrzega "zupełną wyjątkowość historyczną dokonywanych przemian. Dostrzega
również sprzeczność zachodzącą pomiędzy wnioskami wynikającymi ze stosowania zasady lex retro non agit w
stosunku do sprawców zbrodni stalinowskich a podstawowym poczuciem sprawiedliwości w tych przypadkach, w
których władza komunistyczna wprowadzała przeszkody prawne w postaci amnestii lub abolicji dla ścigania
popełnionych w jej imieniu zbrodni. Trybunał Konstytucyjny uważa jednak, że wprowadzenie uzasadnionego
względami sprawiedliwościowymi odstępstwa od zasady lex retro non agit wymaga bardzo precyzyjnego
określenia przypadków, których odstępstwo to miałoby dotyczyć (& ). Odstępstwo to powinno być również
ograniczone ramami czasowymi, w których możliwe byłoby wszczęcie postępowania".
5. Konstytucyjne i międzynarodowe standardy zasady legalizmu. Zasada legalizmu zawiera się w konstytucyjnym
i międzynarodowym standardzie praw człowieka. Ma ona umocowanie w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP oraz
ratyfikowanych przez Polskę międzynarodowych aktach praw człowieka o charakterze uniwersalnym - art. 15
MPPOiP i art. 7 KE. Zawarta jest także w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Ujęcie zasady w
Konstytucji RP oznacza jej nienaruszalność w ustawodawstwie polskim. Ustawa, która naruszyłaby normę
zawartą w art. 1 KK, byłaby tym samym sprzeczna z Konstytucją RP, co dawałoby podstawę do jej uchylenia.
Żadna ustawa karna nie może wyłączyć zastosowania art. 1 KK na podstawie uprawnienia z art. 116 KK. Na
mocy art. 233 ust. 1 Konstytucji RP nie może być ona również derogowana, zawieszona czy ograniczona w
prawie czasu stanów nadzwyczajnych w państwie.
W piśmiennictwie podkreśla się, że przepis art. 42 ust. 1 Konstytucji RP ma charakter "zasady konstytucyjnej
spełniającej funkcje gwarancyjno-ochronne przy regulowaniu i egzekwowaniu odpowiedzialności prawnej przez
organy (instytucje) państwa" (zob. M. Grzybowski, Konstytucyjne ujęcie odpowiedzialności karnej (uwagi na
marginesie wykładni art. 42 ust. 1 Konstytucji RP), [w:] Państwo prawa i prawo karne, s. 131).
Naruszenie zasady ujętej w Konstytucji RP w przypadku konkretnej sprawy rozstrzygniętej na podstawie
sprzecznej z nią ustawy daje tytuł do skargi do Trybunału Konstytucyjnego na niekonstytucyjność ustawy lub -
przy zaistnieniu odpowiednich przesłanek - do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka na pogwałcenie prawa
człowieka do bezpieczeństwa prawnego.
Należy zwrócić uwagę na inne niż kodeksowe brzmienie zasady legalizmu według Konstytucji RP, w której art. 42
ust. 1 zd. 2 stanowi, że zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie popełnienia stanowił
przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego. Jeszcze inaczej została ona sformułowana w przepisach
MPPOiP, gdzie oznacza, że nikt nie może być skazany za czyn lub zaniechanie, które w myśl prawa
wewnętrznego lub międzynarodowego nie stanowiły przestępstwa w chwili ich popełnienia. Podobnie stanowi w
kwestii z
ródeł określenia czynu zabronionego Europejska konwencja praw człowieka. Zgodnie z konstytucyjną
hierarchią z
ródeł prawa należy przyjąć, że w polskim prawie karnym obowiązuje szersza formuła zasady nullum
crimen, nulla poena sine lege anteriori niż wskazana w art. 1 KK, gdyż czyn może być zabroniony nie tylko przez
ustawę, lecz także przez prawo międzynarodowe. Oznacza to, że można ponieść odpowiedzialność karną, gdy
zachowanie jest zabronione przez ustawę lub przez prawo międzynarodowe, co rodzi wiele problemów, w tym
kwestię ustalenia treści pojęcia "prawo międzynarodowe". Należy przyjąć, że obejmuje ono nie tylko umowy
międzynarodowe, ale również - idąc za art. 38 MTKRS - zwyczaj międzynarodowy i ogólne zasady prawa uznane
przez narody cywilizowane. Jednak z uwagi na to, że Konstytucja RP wśród z
ródeł prawa nie wskazuje ani
zwyczaju, ani ogólnych zasad prawa, należy uznać, że nie mogą one w polskim porządku prawnym być podstawą
pociągnięcia do odpowiedzialności karnej. W relacji art. 1 ż 1 KK do umów międzynarodowych należy jednak mieć
na uwadze, że w hierarchii z
ródeł prawa umowa międzynarodowa przeważa nad ustawą, a więc w tym wypadku
nad Kodeksem karnym. W literaturze napotkać można pogląd, zgodnie z którym, ponieważ zasady prawne
uznawane przez społeczność międzynarodową stanowią część prawa międzynarodowego, więc z tej racji
mieszczą się w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Wskazuje się także, że art. 1 ż 1 KK po prostu "nie wymienia tych
wszystkich z
ródeł porządku prawnego, które wymieniono w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, artykule pełniącym (& )
rolę uzupełnienia (& ) polskiej ustawy o stosowne umowy międzynarodowe i akty organizacji międzynarodowych"
(zob. A
. Pohl, Art. 1 ż 1, teza 9, [w:] Stefański (red.), Kodeks).
A
. Pohl uważa, że art. 42 ust. 1 Konstytucji RP zawiera dwie normy prawne. Jedna określa, że zachowanie
człowieka jest czynem zabronionym pod groz
bą kary przez ustawę, odpowiednią umowę międzynarodową lub akt
prawny organizacji międzynarodowej i jest skierowana do podmiotu decydującego o odpowiedzialności karnej,
gdyż to on powinien ustalić, czy czyn jest zabroniony we wskazanych z
ródłach. Druga norma skierowana jest do
ustawodawcy, podmiotu upoważnionego do zawierania umów międzynarodowych i wydawania odpowiednich
aktów prawnych organizacji międzynarodowych, by określały zabronienie pod groz
bą kary zachowanie człowieka
wyłącznie we wskazanych aktach prawnych (A
. Pohl, Art. 1, teza 11, [w:] Stefański (red.), Kodeks).
Na tle konstytucyjnego ujęcia umów międzynarodowych w ramach z
ródeł prawa, zwłaszcza wobec - określonej w
art. 8 ust. 2 Konstytucji RP - reguły bezpośredniej stosowalności jej przepisów, powstaje jeszcze inny problem,
przedstawiany na tle dwóch odmiennych poglądów. Według pierwszego, artykułowanego zwłaszcza przez P.
Hofmańskiego (Recenzja pracy: W. Czapliński, A. Wyrozumski, Sędzia krajowy, s. 92) - umowa międzynarodowa
ratyfikowana przez Polskę nie może być z
ródłem kryminalizacji i penalizacji zachowania - może nim być wyłącznie
ustawa. Tworzy ona jedynie zobowiązanie dla Polski wprowadzenia odpowiedniego ustawowego przepisu
typizującego określony czyn i grożącą zań karę. Natomiast W. Czapliński i A. Wyrozumski we wskazanej pracy (s.
115, 116) uważają, że samowykonalna norma prawa międzynarodowego, jeżeli odpowiada modelowi typizacji
czynu i przewiduje sankcje za jej przekroczenie, daje podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej.
Pogląd ten, mający konstytucyjne podstawy, podziela także T. Dukiet-Nagórska (Kilka uwag, s. 37).
6. Pojęcie odpowiedzialności karnej na tle przepisów Konstytucji RP i Kodeksu karnego. Odpowiedzialność karna
oznacza konsekwencje prawnokarne, które powinien ponieść ten, kto popełnia czyn zabroniony pod groz
bą kary
przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Podstawą odpowiedzialności karnej jest - w świetle art. 1 ż
1 KK - wyczerpanie przez podmiot odpowiedzialności swoim czynem ustawowych znamion określonej normy
prawa karnego typizującej przestępstwo. Dla odpowiedzialności karnej w sensie art. 1 ż 1 KK istotna jest jednak
sama powinność poniesienia prawem karnym oznaczonych konsekwencji zachowania stanowiącego czyn
zabroniony pod groz
bą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia, a nie to, czy w konkretnym
przypadku sprawca rzeczywiście taką odpowiedzialność poniósł. Konsekwencje prawnokarne takiego zachowania
obejmują środki penalne stosowane jako reakcja na taki czyn i przybierają postać kar, a ponadto środków karnych
czy środków probacyjnych. Mogą w indywidualnych przypadkach polegać nawet na odstąpieniu od wymierzenia
kary.
Konstytucyjna zasada legalizmu ma zastosowanie do wszystkich przypadków odpowiedzialności o charakterze
represyjnym, w której mieści się odpowiedzialność karna. Pojęcie odpowiedzialności represyjnej upowszechnił
TK. "Odpowiedzialność karna jest tylko jedną z form odpowiedzialności, w związku z którą stosowane są środki o
charakterze represyjnym. Ustawodawcy polskiemu znane są także inne formy postępowań o charakterze
represyjnym, które nie są postępowaniami karnymi, i - co istotne - prowadzić je mogą (w początkowej
przynajmniej fazie) organy niebędące sądami" (wyr. TK z 4.7.2002 r., P 12/01, OTK-A 2003, Nr 4, poz. 50).
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 28.11.2007 r. (K 39/07, Legalis) już wyraz
nie stwierdził, że "art. 42 Konstytucji
RP odnosi się do postępowania represyjnego w ogólności, co jest pojęciem szerszym od postępowania
regulowanego w KPK". Do takich postępowań TK zaliczył także postępowanie lustracyjne (por. orzeczenie TK z
11.5.2007 r., K2/07, OTK-A 2007, Nr 5, poz. 48). Trybunał Konstytucyjny również przyjął, że pojęcie
"odpowiedzialność karna" użyte w Konstytucji RP w kontekście zasady legalizmu jest szersze od zastosowanego
w art. 1 KK. Jednak, w związku z pewnymi niejasnościami co do interpretacji pojęcia "odpowiedzialność karna" na
tle art. 42 ust. 1 Konstytucji RP w zestawieniu z Kodeksem karnym, należałoby jasno opowiedzieć się za
przyjęciem wykładni tego pojęcia stosowanej przez Trybunał Konstytucyjny (szerzej na temat odpowiedzialności
karnej - zob. J. Majewski, O wybranych pojęciach odpowiedzialności karnej, [w:] Państwo prawa i prawo karne, s.
311-334).
7. Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych. Kontrowersje związane z zakresem treściowym pojęcia
"odpowiedzialność karna" wywołało wprowadzenie ustawy z 28.10.2002 r. o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groz
bą kary (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 768 ze zm.). Część doktryny przyjmuje,
że odpowiedzialność podmiotów zbiorowych jest rodzajem odpowiedzialności karnej. Jednak przeważa
stanowisko, że odpowiedzialność ta, chociaż ma charakter represyjny, nie jest odpowiedzialnością karną. Taki
pogląd sformułował wyraz
nie Trybunał Konstytucyjny, który uznał, że regulacje tej ustawy określają
odpowiedzialność o charakterze represyjnym, która jednak nie jest odpowiedzialnością karną. Świadczą o tym jej
przesłanki, a przede wszystkim represyjny cel i funkcja kar orzekanych wobec podmiotów zbiorowych (wyr. TK z
26.11.2003 r., SK 22/02, OTK-A 2003, Nr 9, poz. 97; wyr. TK z 3.11.2004 r., K 18/03, OTK-A 2004, Nr 10, poz.
103). Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych "stanowi wyraz legitymacji ustawodawcy do represjonowania
bezprawia z tytułu samej niesubordynacji wobec porządku prawnego, w oderwaniu od warunku czynu, winy i
podziałów na klasyczne rodzaje odpowiedzialności oraz poza ustawami karnymi (tzw. obiektywna koncepcja
odpowiedzialności)" (C. Mik, Charakter, s. 67).
8. Znamię "popełnia". Ustawodawca w art. 1 KK używa zwrotu "popełnia", co słownikowo oznacza: dopuszcza się.
Na tle Kodeksu karnego zwrot ten ma szeroki zakres - oznacza różne postacie zachowania się człowieka - w tym
popełnienie czynu zabronionego czy popełnienie przestępstwa. Pod tym pojęciem rozumie się nie tylko dokonanie
czynu zabronionego, lecz także realizację form stadialnych przestępstwa w postaci przygotowania czy usiłowania
(zob. uwagi do Rozdziału II KK). Czyn zabroniony można także popełnić w jednej z form zjawiskowych
przestępstwa. Popełnienie czynu zabronionego w przypadku przestępstw skutkowych obejmuje - przy jego
dokonaniu - także skutek, jaki wyniknął z zachowania się sprawcy.
9. Podmiot ponoszący odpowiedzialność. Zgodnie z art. 1 KK odpowiedzialności podlega "ten, kto". Pod tym
pojęciem należy rozumieć podmiot, który poniesie konsekwencje popełnienia czynu zabronionego przez ustawę.
Podmiotem odpowiedzialności karnej na mocy art. 1 KK może być tylko człowiek, i to wyłącznie, gdy jest zdolny
do zawinienia i można mu przypisać winę. Kodeks karny nie przewiduje odpowiedzialności karnej podmiotów
zbiorowych, w tym osób prawnych, nie dopuszcza także odpowiedzialności obiektywnej bez przypisania winy.
10. Pojęcie "czyn zabroniony". Przepis art. 1 KK przewiduje, że podstawą odpowiedzialności karnej jest
popełnienie czynu zabronionego. Pojęcie "czyn zabroniony" jest zdefiniowane w art. 115 ż 1 KK i oznacza
zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że "nie całość
zachowania człowieka w określonym czasie i przestrzeni oceniana jest jako "czyn zabroniony", a tylko fragmenty
tego zachowania wyodrębnione znamionami czynności sprawczej"; por. post. SN z 12.10.2011 r., III KK 145/11,
OSNKW 2012, Nr 2, poz. 13).
11. Ustawa jako z
ródło prawa karnego. Czyn, o którym mowa w art. 1 KK, musi być czynem zabronionym przez
ustawę. Ustawa to akt normatywny uchwalony przez władzę ustawodawczą - Sejm i Senat, podpisany przez
prezydenta i ogłoszony w Dzienniku Ustaw. Staje się ona ustawą obowiązującą dopiero od momentu jej wejścia w
życie. "Karanie za określone w dekrecie o stanie wojennym czyny zabronione pod groz
bą kary było możliwe
dopiero po 17 grudnia 1981 r., zatem wtedy, gdy faktycznie dekret ten został ogłoszony zgodnie z regułami
określonymi w art. 1 ż 1 KK i art. 15 ust. 1 MPPO" (wyr. SN z 27.6.2003 r., III KK 218/03, OSNwSK 2003, Nr 1,
poz. 1403).
y
ródłem prawa karnego, które statuuje czyny zabronione pod groz
bą kary, może być tylko ustawa. Trybunał
Konstytucyjny wskazywał kilkakrotnie zasadę zupełności regulacji prawnokarnej, co oznacza, że podstawowe
elementy zarówno czynu, jak i kary muszą być określone w samej ustawie (wyr. TK z 1.3.1994 r., U 7/93, OTK
1994, cz. I, s. 41; wyr. TK z 20.2.2001 r., P 2/00, OTK 2001, Nr 2, poz. 32). Ustawa powinna wyraz
nie określać
znamiona czynu zabronionego. Potwierdza to orzecznictwo SN: "(& )niedopuszczalne jest określanie znamion
czynu zabronionego - normą prawną niższej rangi niż ustawowa" (wyr. SN z 9.3.1999 r., V KKN 392/97, Prok. i Pr.
- wkł. 1999, Nr 10, poz. 8). Tak więc znamiona czynu zabronionego nie mogą być wskazywane w aktach władzy
wykonawczej, gdyż "w prawie karnym wyłączność ustawy karnej ma charakter bezwzględny" (orz. TK z 26.4.
1995 r., K. 11/94, OTK 1994, cz. I, s. 137). Jednak przyjmuje się, że o ile podstawę odpowiedzialności, jej zasady,
środki penalne, typy rodzajowe przestępstw, charakteryzowanych przez ustawowe znamiona musi regulować
ustawa, o tyle dookreślenie niektórych ustawowych znamion czynów zabronionych już może być zawarte w
rozporządzeniach.
Trybunał Konstytucyjny dopuszcza dookreślenie znamion w akcie władzy wykonawczej wydanym w zgodzie z art.
92 Konstytucji RP (wyr. TK z 1.3.1994 r., U 7/93, OTK 1994, cz. I, s. 41). W orzeczeniu z 20.2.2001 r. (P 2/00,
OTK 2001, Nr 2, poz. 32) TK stwierdził, że nie rezygnując z wymagania określenia wyłącznie w ustawie podmiotu,
znamion przedmiotowych przestępstwa oraz kary, należy jednak przyjąć, że dopuszczalne jest doprecyzowanie
tych elementów w aktach wykonawczych wydanych w zgodzie z art. 92 Konstytucji RP). Podobnie przyjmuje SN.
W post. z 29.1.2009 r. (I KZP 29/08, OSNKW 2009, Nr 2, poz. 15) uznał, że: "Dopuszczalne, a niekiedy nawet
konieczne jest doprecyzowanie znamion ustawowych niektórych czynów zabronionych w aktach rangi
podustawowej, to jest w rozporządzeniach. Takie działanie ustawodawcy nie narusza zasady nullum crimen sine
lege zawartej w art. 1 ż 1 KK". W takim kierunku idzie też doktryna polskiego prawa karnego (Zoll (red.), Kodeks
karny, s. 47-48).
12. Zasada określoności. Z punktu widzenia elementów przestępstwa w art. 1 KK ustalone zostały dwa konieczne,
chociaż niewystarczające do przyjęcia przestępstwa jego elementy: określoność czynu i jego karalność.
Przestępstwo w takim ujęciu to czyn zabroniony, a więc, zgodnie z art. 115 ż 1 KK, zachowanie o znamionach
określonych w ustawie oraz czyn karalny, czyli zabroniony pod groz
bą kary.
Zasada ustawowej określoności typu czynu zabronionego stanowi głównie wskazanie skierowane do
ustawodawcy. W ustawie powinny być sformułowane wszystkie znamiona czynu zabronionego, gdyż przekaz z
niej płynący powinien wyraz
nie wskazywać granicę między tym, co zabronione prawem karnym, a zachowaniami
prawnokarnie dozwolonymi. Konsekwencją zasady nullum crimen, nulla poena sine lege anteriori, ujętej w art. 1
KK, są więc także wymogi dotyczące tekstu ustawy karnej - zawarta w niej typizacja czynu powinna być ścisła i
pewna (L. Gardocki, Typowe zakłócenia, s. 52 i n.). Słusznie uważa się, że zasada określoności stanowi barierę
chroniącą obywateli przed indywidualnymi nadużyciami władzy i gwarancję świadomości rzeczywistego zakresu
wolności jednostki (zob. L. Gardocki, Ostatnie nowelizacje kodeksu karnego w świetle zasady określoności
przestępstwa, [w:] Państwo prawa i prawo karne, s. 228; podobnie TK w wyroku z 9.6.2010 r., SK 52/08 (OTK-A
2000, Nr 5, poz. 50, pkt III 1.1), w którym stwierdził, że zasada ta służy ochronie prawnej jednostek przed
arbitralnością oraz nadużyciami ze strony organów władzy publicznej.
Istotne z punktu widzenia funkcji gwarancyjnej prawa karnego jest także stanowisko Trybunału Konstytucyjnego,
w którym przyjęto, że: "W demokratycznym państwie prawa wymaganie określoności dotyczyć musi zarówno
materialnych elementów czynu, jak i elementów kary, tak by czyniło to zadość wymaganiu przewidywalności.
Przepisy prawne muszą bowiem stwarzać obywatelowi (podmiotowi odpowiedzialności karnej) możliwość
uprzedniego i dokładnego rozeznania, jakie mogą być prawnokarne konsekwencje jego postępowania" (wyr. TK z
26.11.2003 r., SK 22/02, OTK-A 2003, Nr 9, poz. 97 i powołane tam orzeczenia). Materialne elementy czynu
uznanego za przestępny muszą więc być zdefiniowane w ustawie (zgodnie z konstytucyjną zasadą wyłączności
ustawy) w sposób kompletny, precyzyjny i jednoznaczny (orz. TK z 13. 6.1994 r., S 1/94, OTK 1994, cz. I, s. 271;
wyr. TK z 26.11.2003 r., SK 22/02, OTK-A 2003, Nr 9, poz. 97; zob. wyr. TK z 28.6.2005 r., SK 56/04, OTK-A
2005, Nr 6, poz. 67). W wyroku TK z 7.1.2004 r. (K 14/03, Legalis) wskazano dobitnie, że "naruszeniem
Konstytucji jest stanowienie przepisów niejasnych, które nie pozwalają obywatelowi na przewidzenie
konsekwencji prawnych jego zachowań". Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do utrwalonych w swoim
orzecznictwie poglądów co do wymogu określoności przepisów prawnokarnych, wskazał niezbędne wymogi
wynikające w tej perspektywie z zasadynullum crimen sine lege poenali anteriori:
1) przepis prawa karnego powinna cechować precyzyjność, jasność oraz legislacyjna poprawność;
2) adresat normy prawnokarnej powinien być w stanie zrekonstruować - jedynie na podstawie określających ją
przepisów, a więc z zastosowaniem wyłącznie językowych reguł wykładni - zasadnicze znamiona czynu
zabronionego;
3) jednostka nie powinna być w stanie niepewności co do tego, czy pewne zachowanie stanowi czyn zabroniony;
4) norma karna powinna wskazywać w sposób jednoznaczny zarówno osobę, do której
skierowany jest zakaz, znamiona czynu zabronionego, jak i rodzaj sankcji grożącej za popełnienie takiego czynu;
5) użycie zwrotów niedookreślonych lub wieloznacznych w obszarze prawa karnego wymaga istnienia
szczególnych gwarancji proceduralnych, zapewniających przejrzystość i ocenność praktyki wypełniania
nieostrego zwrotu konkretną treścią przez organ państwa.
Określoność jako element przestępstwa akcentuje wyraz
nie także SN, jednak wskazuje na możliwość
rozluz
nienia ścisłego rozumienia określoności: "Oczywiście należyta poprawność, precyzja i jasność przepisów
ma szczególne znaczenie, gdy chodzi o konstytucyjną zasadę nullumcrimen sine lege certa. Wyłączność ustawy i
maksymalna określoność znamion przestępstw nie oznacza jednak, że wszelkie elementy opisujące czyny
zabronione muszą i mogą być wyczerpująco ustalone w ustawie. Także w zakresie typizacji przestępstw
dopuszczalne jest odwoływanie się do sformułowań ocennych (np. ciężkie, lekkie, istotne, podobne, wielka,
znaczna, silne, znikomy itp.). Ostatecznie na sądach ciąży obowiązek interpretacji przepisu zgodnie z zasadami
konstytucyjnymi (& )" (post. SN z 19.12.2007 r., V KK 101/07, Biul. PK 2008, Nr 2).
Rację ma A
. Pohl, twierdząc, że "w sytuacji braku możliwie precyzyjnego ujęcia znamion typu czynu zabronionego
pod groz
bą kary aktualizować się może w większym zakresie problem usprawiedliwionej nieświadomości jego
bezprawności, a więc okoliczności skutkującej wyłączeniem możliwości przypisania sprawcy winy" (zob. A
. Pohl,
Art. 1, teza 30, [w:] Stefański (red.), Kodeks).
13. Wykładnia przepisów prawa karnego. Przepisy prawa karnego ujęte w ustawie zawierają ogólne i syntetyczne
określenie znamion czynu zabronionego, które są urealniane w toku stosowania ustawy do konkretnego
przypadku. Tak więc o treści normy prawnokarnej decyduje w dużej mierze interpretacja zawierającego ją
przepisu prawnokarnego. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie: "Każdy przepis prawa podlega wykładni i
każdy należy interpretować, gdyż nawet przepis pozornie jasny i wyrażony "wprost" może być niejednoznaczny w
świetle całego systemu prawa" (post. SA w Krakowie z 28.7.2009 r., II AKZ 296/09, KZS 2009, Nr 7-8, poz. 54).
W stosowaniu prawa karnego do konkretnego czynu interpretacja przepisu mająca charakter kauzusowy
następuje po popełnieniu czynu zabronionego. Należy przyjąć, że podobnie jak ustawa powinna, zgodnie z art. 1
KK, wyprzedzać popełnienie czynu zabronionego, interpretacja przepisu stosowanego do danego przypadku
powinna wyprzedzać czyn w tym sensie, że jej kierunek powinien być już znany lub przewidywalny przed
popełnieniem czynu, do którego stosuje się dany przepis. Jeżeli natomiast interpretacja znamion ustawowych
zawartych w ustawie nie jest przewidywalna w chwili czynu bądz
jeszcze nie została wypracowana, to taka
interpretacja nie powinna być brana pod uwagę do konkretnego czynu popełnionego przed jej sformułowaniem.
Interpretacja ustawowych znamion relatywizowana do konkretnego przypadku wymaga dyscypliny wynikającej z
zasady nullum crimen sine lege. Inaczej zakres treściowy ustawowych znamion czynu zabronionego tworzony
byłby przez sędziego w odniesieniu do każdego indywidualnego przypadku już po popełnieniu czynu
zabronionego.
Zasada nullum crimen sine lege ustala więc granice interpretacji. Interpretacja dokonuje się głównie przez
orzecznictwo, przede wszystkim sądowe, w tym, w niektórych przypadkach, także przez orzecznictwo TK, oraz
przez doktrynę, na którą często powołuje się orzecznictwo. Nie ma wątpliwości, że nadrzędność norm Konstytucji
RP jako z
ródła prawa skutkuje również nadrzędną pozycją interpretacji przepisów prawa karnego dokonaną przez
Trybunał Konstytucyjny w zestawieniu z wykładnią dokonywaną przez inne podmioty, w tym także z wykładnią
sądową.
Jednak ani orzecznictwo, ani doktryna nie są z
ródłem prawa. Nie można przy użyciu wykładni wyjść poza przepis,
chociaż jego treść weryfikuje się dzięki niej. Jej zadaniem jest dekodowanie treści przepisu prawa karnego (uchw.
SN z 29.1.2004 r., I KZP 39/03, OSNKW 2004, Nr 2, poz. 13), a nie tworzenie prawa. Niedopuszczalna jest tzw.
kreatywna wykładnia SN, idąca w kierunku "prawotwórstwa sądowego" (W. Wróbel, Prawotwórcze, s. 383 i n.).
Chodzi przede wszystkim o rozszerzającą interpretację ustawy karnej - interpretację praeter czy contra legem -
oraz dokonywaną w drodze analogii. Sądowi Najwyższemu nie przysługuje prawo tworzenia norm prawych, ale
każde orzeczenie sądu dokonuje interpretacji przepisu kodeksowego (W. Wróbel, Zmiana, s. 174 i n.; tenże,
Prawotwórcze, s. 383 i n.) W. Wróbel wskazuje na niedopuszczalność takiej interpretacji, której celem jest
usuwanie luk konstrukcyjnych i aksjologicznych, zwłaszcza przez stosowanie analogii (W. Wróbel, Prawotwórcze,
s. 388). W wyroku z 4.4.2000 r. (II KKN 335/99, Legalis) SN podkreślił, że: "Podstawowa zasada
odpowiedzialności karnej - nullum crimen sine lege (art. 1 ż 1 (& ) obowiązującego Kodeksu karnego) nakazuje,
aby czyn zabroniony był określony szczegółowo przez ustawę, oraz zakazuje stosowania w prawie karnym
analogii i wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy".
Przyjmuje się, że w prawie karnym dopuszczalna jest analogia na korzyść sprawcy. Ale słusznie podkreśla W.
Wróbel, że rozszerzanie zakresu stosowania przepisów w tym celu może działać na niekorzyść pokrzywdzonego -
np. rozszerzanie w drodze analogii instytucji czynnego żalu czy nadzwyczajnego złagodzenia kary (tenże,
Prawotwórcze, s. 388). W podobnym kierunku - a więc zwrócenia uwagi na osobę pokrzywdzoną - zmierzają
uwagi A. Zolla dotyczące pozaustawowych okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną. Autor pisze
słusznie, że tworzenie pozaustawowych okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną lub dopuszczających
stosowanie na gruncie prawa karnego analogii na korzyść sprawcy, na przykład przez stosowanie rozszerzającej
poza granice "wytrzymałości językowej" wykładni "znamion kontratypów określonych ustawowo", budzi
wątpliwości (A. Zoll, Pozaustawowe, s. 427).
Dekodując treść przepisu prawa karnego, należy w pierwszej kolejności uwzględnić definicje legalne pojęć
stosowanych w Kodeksie karnym. Zawarte są one w art. 115 KK. Wykładnia powinna się mieścić również w tych
definicjach.
"Dokonywanie wykładni polega na zastosowaniu wszystkich metod (językowej, systemowej i funkcjonalnej).
Zasada pierwszeństwa wykładni językowej nie oznacza, że w tym procesie wolno zignorować wykładnię
systemową i funkcjonalną, a niekiedy także historyczną" (wyr. SN z 19.11.2008 r., V KK 74/08, OSNKW 2009, Nr
3, poz. 21; zob. także R. Stefański, [w:] T. Bojarski (red.), System, s. 472.
Interpretacja językowa jest najłatwiejszym sposobem wykładni przepisu, jednak za M. Grzybowskim należy uznać
zasadność poglądu wskazującego, że: "Nie negując celowości sięgnięcia głównie do słowników współczesnej
polszczyzny, nie sposób nie zauważyć, że definicje słownikowe mogą mieć znaczenie akcesoryjne, nie zaś -
ściśle prawne" (zob. M. Grzybowski, Konstytucyjne ujęcie odpowiedzialności karnej (uwagi na marginesie
wykładni art. 42 ust. 1 Konstytucji RP), [w:] Państwo prawa i prawo karne, s. 138).
Gdy wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznego określenia treści przepisu czy użytych w nich zwrotów,
należy posłużyć się wykładnią logiczną, często stosowaną w orzecznictwie sądowym. Oparta jest ona na regułach
logicznego rozumowania, zwłaszcza na argumencie a minore ad maius, a maiore ad minus, czy a contrario.
Stosując reguły interpretacji celowościowej tekstu prawnokarnego, należy mieć na uwadze, że bada się zawsze
intencję ustawy, a nie ustawodawcy. Obowiązuje ustawa w takim tekście, jaki został uchwalony i ogłoszony, nie
zaś intencja ustawodawcy. Tę można rozważać na tle motywów ustawodawczych, czyli poszukiwania zrozumienia
merytorycznej zawartości przepisu prawnokarnego z ratio legis, w ramach wykładni historycznej.
"W procesie wykładni znaczenie mają również dyrektywy języka prawniczego, który może nadawać inne
znaczenie zwrotom rozumianym w określony sposób w języku ogólnym (& ). Istotne jest zatem nie tylko to, jakie
znaczenie przybiera konkretne słowo w, podlegającym zresztą przemianom, języku ogólnym (choć priorytet
odczytywania znaczeń w myśl reguł tego języka jest w wykładni prawa niewątpliwy), ale także to, którym
znaczeniem rozważanego sformułowania, w danym kontekście ustawowym, operował racjonalny ustawodawca
(& ). Ustabilizowana linia orzecznicza Sądu Najwyższego jest również istotną wartością, gdyż tworzy jedną z
podstaw zaufania obywatela do państwa i obowiązującego prawa; obywatel może bowiem zakładać, że treść
obowiązującego prawa jest dokładnie taka, jaką ustaliła długoletnia praktyka sądowa" (wyr. SN z 3.9.2008 r., II KK
301/07, Biul. PK 2008, Nr 11).
W związku z tym, że Polskę obowiązuje prawo UE także dotyczące prawa karnego, powstał problem wykładni
tego prawa, gdy wchodzi ono do krajowego porządku prawnego. Przyjmuje się, że wszystkie państwa
członkowskie obowiązuje zasada zgodnej wykładni, co oznacza, że sąd stosujący prawo krajowe wydane na
podstawie decyzji ramowych, ma powinność dokonania wykładni w świetle brzmienia i celów decyzji ramowej,
uwzględniając również prawo pierwotne UE i orzecznictwo sądów UE. W literaturze podkreśla się, że "wykładnia
prowspólnotowa nie może prowadzić do ustalenia podstaw odpowiedzialności karnej, obostrzenia tej
odpowiedzialności lub pogorszenia sytuacji osoby poddawanej takiej odpowiedzialności", słusznie wskazując, że
wykładnia ta nie może dawać tytułu do rozszerzenia zakresu stosowania norm prawa represyjnego ani też działać
na niekorzyść sprawcy (P. Kardas, Rola i znaczenie wykładni prowspólnotowej w procesie dekodowania norm
prawa karnego, CzPKiNP 2009, Nr 2, s. 21). Aprobując zasadę obowiązku nie tylko wprowadzenia prawa
wspólnotowego łączącą się z powinnością interpretacji prawa krajowego zgodnie z treścią i celami decyzji
ramowych, należy mieć jednak na uwadze nadrzędność Konstytucji RP i wykładni zgodnej z jej normami. Tak
więc wykładnia prounijna nie może być sprzeczna z rozwiązaniami Konstytucji RP. Nie może naruszać zwłaszcza
funkcji gwarancyjnych wyznaczonych granicami konstytucyjnej ochrony praw i wolności człowieka.
14. Karalność czynu zabronionego.Czyn będący podstawą odpowiedzialności karnej musi być czynem karalnym,
czyli zabronionym przez ustawę pod groz
bą kary. "Rozważając bowiem kwestię pociągnięcia danej osoby do
odpowiedzialności karnej za popełnienie przestępstwa, należy przede wszystkim ustalić, czy czyn przez nią
popełniony jest rzeczywiście zabroniony pod groz
bą kary przewidzianej dla przestępstw w ustawie obowiązującej
w czasie jego popełnienia" (wyr. SN z 5.5.2005 r., V KK 414/04, OSNKW 2005, Nr 9, poz. 80).
Karalność czynu jest wynikiem jego kryminalizacji, czyli uznania za czyn zabroniony. Przestępstwem jest tylko taki
czyn zabroniony, za który grozi kara. Karalność oznacza penalizację zachowania zabronionego przez ustawę
karną. Nie wykreślają ustawowego zagrożenia karą okoliczności nazywane okolicznościami uchylającymi
"karalność", takie jak np. przedawnienie, łaska czy uchylające karę. Oznaczają one bowiem jedynie to, że
sprawca w określonym prawem przypadku nie podlega karze, nie zdejmując jednak z przestępstwa tej jego
właściwości, że jest nim tylko czyn zabroniony pod groz
bą kary i tylko za taki czyn podlega się odpowiedzialności
karnej. Każde przestępstwo musi być czynem zabronionym pod groz
bą kary, a wskazanie grożącej kary
znajdować się musi w ustawie, według zasady nulla poena sine lege.
Zagrożenie karą zawierać się musi w ustawie, jego określenie zależy zatem od ustawodawcy, który typizuje czyny
szkodliwe społecznie, nadając im postać czynów zabronionych jako przestępstwo pod groz
bą kary oraz ustalając
jej rodzaj i wysokość. Powinien przy tym mieć na względzie konstytucyjną zasadę proporcjonalności kary, zawartą
w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.
Jednak karalność czynu wychodzi poza samo zagrożenie karą, gdyż "zagrożenie" rozumie się szerzej, jako
rzeczywistą realizację przez sprawcę czynu wszystkich znamion przestępstwa. W literaturze przyjmuje się, że
karalność czynu jako element struktury przestępstwa opiera się na zasadzie nullum crimen, nulla poena sine lege
, i oznacza "popełnienie czynu zabronionego przez ustawę pod groz
bą kary" (Uzasadnienie, s. 117; zob. także A.
Zoll, [w:] Zoll (red.), Kodeks karny, s. 27). W literaturze przyjęło się szerokie rozumienie pojęcia czynu
zagrożonego karą, nie tylko jako zagrożenie karą zawarte w sankcji przepisu.
15. Pojęcie czynu w prawie karnym. Zachowanie człowieka, za które ponosi odpowiedzialność karną, musi być w
pierwszej kolejności czynem. Bez czynu nie ma przestępstwa. Czyn jest koniecznym i podstawowym
elementemkonstytutywnym przestępstwa. Wszystkie pozostałe elementy przestępstwa koncentrują się wokół
czynu - określoność (czyn zabroniony), bezprawność, karalność, zawinienie, karygodność. Czyn jednak nie
powinien przejmować cech będących innymi atrybutami przestępstwa, a więc definicja czynu powinna być w
stosunku do nich neutralna - np. definicja czynu nie powinna zawierać elementów składowych winy czy społecznej
szkodliwości.
Czyn jest też pierwszym elementemstruktury typu przestępstwa, jest elementem strony przedmiotowej, ma
charakter obiektywny lub, jak czasami się określa, jest faktem materialnym, bez którego nie ma przestępstwa.
Nie ma wątpliwości, że czyn jest rodzajem zachowania się człowieka. Dowodzi tego także treść art. 115 ż 1 KK,
gdzie stwierdza się wyraz
nie, że "czynem zabronionym jest zachowanie& ". Sąd Najwyższy wskazał, że:
""Zachowania" (& ) są (& ) niczym innym jak "czynami" w znaczeniu ontologicznym (& )" (uchw. SN z 15.6.2007 r.,
I KZP 15/07, OSNKW 2007, Nr 7-8, poz. 55).
Pojęcie "czyn" występuje w Kodeksie karnym jako pojęcie samoistne lub, tak jak w art. 1 KK, w kontekście zwrotu
"zabroniony". Kodeks karny posługuje się zwrotem "czyn" zawsze tam, gdzie chce wskazać, że chodzi o samo
zachowanie się sprawcy, bez jego wartościowania prawnego.
Zwrot "czyn" ma na gruncie prawa karnego znaczenie umowne. Niezbędna jest więc jego definicja. Kodeks karny
nie podaje definicji czynu, natomiast doktryna wypracowała wiele jego teorii (zob. Grześkowiak (red.), Prawo
karne, s. 94), wskazujących, jakie cechy musi mieć zachowanie człowieka, by można je uznać za czyn w prawie
karnym. W polskiej literaturze prawa karnego pojęciu czynu nadaje się różną treść (szerzej na temat różnych ujęć
pojęcia czynu w prawie karnym zob. A
. Pohl, [w:] Dębski (red.), System, s. 202 i n.). Spotkać można zwolenników
teorii naturalistycznej czynu, socjologicznej, finalnej lub koncepcji eklektycznych, łączących w jedno elementy
różnych teorii czynu (zob. np. określenie czynu jako uzewnętrznionego zachowania człowieka podjętego w
sytuacji możliwości dokonania wyboru zachowania alternatywnego, czyli możliwości sterowania swoimi ruchami,
zob. Wróbel, Zoll, Polskie prawo karne, s. 164).
Szeroką akceptację w polskiej doktrynie prawa karnego uzyskała teoria socjologiczna, często łączona z teorią
naturalistyczną. Według takiego ujęcia czyn to uzewnętrznione zachowanie się człowieka, sterowane jego
psychiką i mające znaczenie społeczne (zob. Kunicka-Michalska, Zasady, s. 55). Takie ujęcie, przyjmujące
społeczne wartościowanie zachowania (np. według M. Cieślaka - czyn doniosły społecznie, zob. Cieślak, Polskie
prawo, s. 143), w pewnym zakresie wchodzi w przestrzeń materialnej definicji przestępstwa, eksponującej
społeczną szkodliwość czynu. Na użytek praktyczny przydatne może być ujęcie czynu jako uzewnętrznionego
zachowania się człowieka zależnego od jego woli (np. Gardocki, Prawo karne, s. 48), lub przyjęcie, że czyn to
"zachowanie się człowieka, a ściślej jednostka jego zachowania, pozostająca pod kontrolą woli" (Wąsek, Kodeks
karny, s. 22). W sposób jasny określa czyn J. Giezek, wskazując, że jest to psychicznie sterowane, zewnętrzne
zachowanie się człowieka (Giezek (red.), Kodeks karny, s. 24).
Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 30.11.2011 r. wskazał, że "czynem może być tylko uzewnętrznione
zachowanie człowieka. Nie jest po temu wystarczająca sama bierna obecność przy dokonaniu przestępstwa przez
inną osobę. Z obecności tej, póki nie polega na pełnieniu roli niezbędnej czy użytecznej dla dokonania
przestępstwa przez inną osobę, nie można czynić zarzutu zachowania nagannego, bo brak w tym traktowania
działania sprawcy jak własnego" (II AKA 163/11, KZS 2012, Nr 1, poz. 20).
Niezależnie jednak od przyjmowanej teorii czynu uważa się, że zachowanie człowieka, nazywane w prawie
karnym czynem, musi być wyrazem aktywności jego woli, chociażby treść woli była ukształtowana patologicznie.
Czyn powinien być psychicznie zdeterminowany, powinien być wytworem woli człowieka. Tak więc czynem dla
prawa karnego będzie zachowanie człowieka, mimo że podmiot tego zachowania nie ma zdolności do zawinienia,
a jego wola jest determinowana patologicznie, np. przez przyczyny powodujące niepoczytalność. Natomiast
kierunek woli i treść świadomości rozważane są w ramach winy bądz
strony podmiotowej przestępstwa. Jeżeli w
zachowaniu człowieka brak elementu kierowania aktywnością woli, nie można uważać go za czyn. Zachodzi to
zwłaszcza wówczas, gdy występuje tzw. przymus fizyczny nieodporny czy przymus bezwzględny - vis absoluta.
"Czynem może być tylko zachowanie się człowieka będące "wytworem jego woli"", "a zachowania (ruchy),
wykonywane wyłącznie pod wpływem siły zewnętrznej - przymusu fizycznego - czynem nie są, o ile sprawca sile
tej nie mógł się oprzeć (vis absoluta)" (wyr. SA w Warszawie z 23.6.1999 r., II AKA 154/99, OSA 2000, Nr 7-8,
poz. 50, z glosą J. Postulskiego, OSP 2002, Nr 1, poz. 7).
Przymus bezwzględny, pociągający za sobą brak czynu, należy odróżnić od przymusu psychicznego,
kompulsywnego (vis compulsiva), który zachodzi wtedy, gdy za pomocą środków fizycznych oddziałuje się na
wolę przymuszanego, tak że pod wpływem tego przymusu dopuszcza się on czynu zabronionego. Przymus
kompulsywny jest zatem środkiem oddziaływania i wpływania na decyzję woli, ale zachowanie jest aktem decyzji
woli przymuszanego, choć podjętej w anormalnej sytuacji motywacyjnej - coactus tamen voluit. Sprawca
dopuszcza się czynu, ale jego czyn może być uznany za działanie w stanie wyższej konieczności, a więc
odpowiedzialność karna może być wyłączona z uwagi na brak winy.
Brak czynu zachodzi także w przypadku odruchu bezwarunkowego, np. atak epileptyczny, gwałtowna reakcja na
bodz
ce bólowe, a także w razie fizjologicznej niemożności wykonania ruchu, np. podczas snu, czy gdy bezruch
wynika z paraliżu, utraty przytomności albo z paraliżu woli, np. na skutek szoku psychicznego.
Przy definiowaniu czynu w prawie karnym starano się nadać mu taką treść, by pojęcie to mogło objąć zarówno
działanie, jak i zaniechanie, czyli zachowanie człowieka aktywne i pasywne, czyli bierne. Pojęcie "czyn" jest
semantycznie wiązane raczej z czynieniem, a więc zachowaniem aktywnym, dlatego też próbowano w teoriach
czynu osobno mówić o działaniu i zaniechaniu. Niektórzy jednak przyjmują, że zaniechanie należy traktować
odrębnie w strukturze przestępstwa, a więc poza pojęciem czynu. Jednak Kodeks karny wiąże pojęcie czynu
zarówno z działaniem, jak i zaniechaniem, co wynika wyraz
nie m.in. z art. 6 KK. Ponadto wprowadza on odrębną
zasadę odpowiedzialności karnej za przestępstwa skutkowe polegające na zaniechaniu (art. 2 KK). "Ustalenie
czynu przypisanego powinno obejmować wszystkie elementy czynu mające znaczenie dla prawidłowej kwalifikacji
prawnej, zatem winno zawierać nie tylko wskazanie czasu, miejsca jego popełnienia oraz wszystkie elementy
zachowania sprawcy wypełniające ustawowe znamiona czynu zabronionego, nadto takie elementy, które
konkretyzują czyn popełniony przez oskarżonego" (post. SN z 26.3.2008 r., II KK 276/08, Prok. i Pr. 2009, Nr 10,
poz. 27).
Czyn pełni w prawie karnym ważną funkcję gwarancyjną. Wyklucza bowiem możliwość penalizacji samych
intencji, zamiaru czy uczuć. Odrzuca możliwość karania za myśli według zasady cogitationis poenam nemo patitur
, gdyż myśli nie zaburzają porządku prawnego i społecznego, poza tym ich wolność jest jednym z przyrodzonych
praw człowieka. Karze się dopiero te ich przejawy, które są manifestowane przez zewnętrzne zachowanie się
człowieka, czyli przez jego czyny. Przyjęcie czynu za podstawę przestępstwa uniemożliwia także
odpowiedzialność karną za sam tryb czy sposób życia człowieka. Polskie prawo karne zawarte w KK jest prawem
karnym czynu, nie zaś prawem społecznego niebezpieczeństwa sprawcy. Odpowiedzialność karną ponosi
sprawca za to, co uczynił, lub za to, czego nie uczynił, chociaż był do tego zobowiązany, a nie za to, kim jest. W
komunistycznym prawie polskim próbowano np. wprowadzić odpowiedzialność karną za tzw. pasożytnictwo, które
było właśnie pewnym, określonym prawnie, ocenianym negatywnie przez ustawodawcę stylem życia. Uchwalona
26.10.1982 r. ustawa o postępowaniu wobec osób uchylających się od pracy (Dz.U. Nr 35, poz. 229), zwana
ustawą o pasożytnictwie społecznym, nakazywała rejestrację osób pozostających poza pracą i wprowadzała
możliwość przymusowego skierowania ich do pracy na cele publiczne, zabezpieczając wykonanie zawartych w
niej nakazów sankcją karną przewidzianą dla wykroczeń.
Brak kodeksowej definicji czynu i wypełnianie treści tego pojęcia w konkretnym przypadku w zależności od
akceptowanej teorii czynu powoduje rozluz
nienie granic odpowiedzialności karnej i stoi w sprzeczności z funkcją
gwarancyjną prawa karnego. Takie niebezpieczeństwo kryje się w przyjmowanym przez niektórych zwolenników
socjologicznej teorii czynu jego wyznaczniku w postaci "doniosłości społecznej" zachowania człowieka. Jak każde
kryterium wartościujące wprowadzać może ono dowolność ocen, a co za tym idzie - naruszenie zasady równości i
sprawiedliwości prawa karnego.
16. Ustawowe znamiona. W ramach warunku określoności czynu zabronionego ustawa musi zawierać jego opis,
co następuje przy użyciu ustawowych znamion. Natomiast gdy ustawa określa typ przestępstwa skutkowego,
powinna ponadto wskazywać skutek, czasami, np. przy zabójstwie, jest on określony czynnościowo. Rację ma G.
Rejman, gdy wskazuje, że nadmierne akcentowanie skutku przy opisie czynu zabronionego może powodować
obiektywizację odpowiedzialności karnej (Rejman, Zasady, s. 136).
Przy odpowiedzialności karnej za przestępstwa skutkowe rodzi się problem powiązania przyczynowego
zachowania się sprawcy, zawierającego się w czynie opisanym ustawowymi znamionami, ze skutkiem, czyli
zmianą w świecie zewnętrznym, będącym konsekwencją tego zachowania. Dla rozstrzygnięcia kwestii
przyczynowości zachowania w relacji do skutku określonego ustawowo, co przekłada się na zakres
odpowiedzialności karnej sprawcy, w doktrynie prawa karnego opracowano wiele koncepcji związku
przyczynowego (zob. Grześkowiak (red.), Prawo karne, s. 107 i n.). Najszersze zastosowanie, mimo wielu wad,
znalazła w praktyce teoria ekwiwalencyjna, warunku sine qua non (zob. T. Kaczmarek, O metodologicznej, s.
386). Jeszcze w postanowieniu z 21.2.2001 r. Sąd Najwyższy wyjaśniał, że: "Według teorii ekwiwalencji za
przyczynę następstwa uważać należy każdy warunek, którego hipotetyczna eliminacja prowadzi do odpadnięcia
danego następstwa w jego konkretnej postaci. Modus procedendi jest tu następujący: skoro zaistniał skutek o
charakterze społecznie ujemnym, to należy cofnąć się do poprzedzających go ogniw i jeśli wśród tych ogniw
znajduje się czyn człowieka, to zachodzi związek przyczynowy (& )" (IV KKN 189/00, Legalis).
W powołaniu się na tę teorię, przy zastosowaniu metody sztucznej izolacji i hipotetycznej eliminacji, można dojść
do logicznej konstatacji, że gdyby nie było określonego zachowania człowieka, skutek by nie nastąpił, co oznacza,
że czyn jest przyczynowo powiązany ze skutkiem. Oczywiście chodzi o takie zachowanie człowieka, które
wyczerpuje ustawowe znamiona czynu zabronionego. Jest jasne, że do poniesienia odpowiedzialności karnej za
spowodowanie skutku jako konsekwencji czynu sprawcy to nie wystarcza, należy bowiem ustalić, czy taką zmianę
w świecie zewnętrznym obejmował umyślnością czy nieumyślnością. Podkreśla się w orzecznictwie, że "(& )
stwierdzenie istnienia związku przyczynowego jest z pewnością warunkiem niezbędnym do uznania, że spełniona
została przedmiotowa strona czynu, a to samo przez się w żadnym razie nie wystarcza do przypisania
przestępstwa. Skutki bowiem pozostające w związku przyczynowym z działaniem sprawcy można mu przypisać
tylko wtedy, gdy działaniem swoim chciał je osiągnąć albo przewidując ich nastąpienie - na to się godził (art. 9 ż 1
KK)" (wyr. SA w Białymstoku z 27.4.2000 r., III AKA 63/00, OSAB 2000, Nr 2, poz. 30).
Teoria ekwiwalencyjna w polskiej literaturze jest szczególnie krytykowana przez J. Giezka (tenże, Przyczynowość,
s. 16 i n.; tenże, Znaczenie, s. 201-227). Autor pisze nawet - odrzucając rzeczywistość posługiwania się tą teorią
przez wiele dziesiątków lat przez polskie sądy, że "Test warunku sine qua non, nadając wyjaśnieniu kauzalnemu
pozór naukowości i precyzji, pełnić więc jedynie może funkcję bezużytecznego ozdobnika" (zob. J. Giezek, [w:]
Dębski (red.), System, s. 432).
J. Giezek uważa, że przy prowadzeniu tego testu należy posługiwać się teorią warunku odpowiadającego
empirycznie potwierdzonej prawidłowości, czyli warunku właściwego (Giezek (red.), Kodeks karny, s. 34 i n.).
Według niej zachowanie sprawcy jest przyczyną ustawowo wskazanego skutku, "gdy oba te zdarzenia powiązane
są łańcuchem zmian odpowiadających istniejącej w otaczającym nas świecie prawidłowości" (zob. J. Giezek,
Przyczynowość, s. 34 i n.). Należy zatem odwołać się do opinii ekspertów, którzy powinni wskazać, czy określone
zachowanie wywołuje taki skutek, a więc jest właściwym warunkiem nastąpienia skutku (tak A. Zoll, [w:] Zoll
(red.), Kodeks karny, s. 42). Od pewnego czasu zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie przyjmuje się, że do
przypisania odpowiedzialności karnej należy ponadto ustalić, czy istnieje "związek normatywny, pozwalający na
przyjęcie stosunku sprawstwa" (A. Zoll, [w:] Zoll (red.), Kodeks karny, s. 42). Uważa się nawet, że nie wolno
wyprowadzać sprawstwa z powiązania przyczynowego, wynikać ono musi z powiązania normatywnego. Zwraca
na to uwagę wyraz
nie M. Królikowski, pisząc: "problem przenosi się na płaszczyznę czysto normatywną
(kwalifikacji ze względu na bezprawność) i dalszych kwalifikacji ze względu na zdolność podmiotu do przypisania
mu winy" ([w:] Królikowski, Zawłocki, Kodeks karny, s. 137).
Następuje to przez ustalenie, że naruszenie "reguły postępowania pozostaje w związku warunkowym ze
skutkiem" (A. Zoll, [w:] Zoll (red.), Kodeks karny, s. 42). W tej perspektywie zarówno w części doktryny, jak i w
orzecznictwie sądowym zastosowanie znajduje koncepcja obiektywnego przypisania, uzależniająca
odpowiedzialność karną za skutek od ustalenia, że sprawca stworzył niebezpieczeństwo dla dobra chronionego
prawnokarnie, gdyż jednym z elementów bezprawności karnej jest naruszenie reguł ostrożnego postępowania z
dobrem chronionym. Na gruncie koncepcji obiektywnego przypisania od pewnego czasu stoi SN. "W
orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje pogląd, iż spowodowanie przez sprawcę skutku musi być
następstwem naruszenia zasad ostrożności. Spowodowanie skutku może być tylko wtedy obiektywnie przypisane
sprawcy, gdy urzeczywistnia się w nim niebezpieczeństwo, któremu zapobiec miałoby przestrzeganie
naruszonego obowiązku ostrożności. Koncepcja obiektywnego przypisania opiera się na założeniu, że sprawcy
spowodowanego skutku przestępnego można ów skutek obiektywnie przypisać tylko wtedy, gdy zachowanie
owego sprawcy stwarzało lub istotnie zwiększyło prawnie nieakceptowane niebezpieczeństwo (ryzyko) dla dobra
prawnego stanowiącego przedmiot zamachu i niebezpieczeństwo (ryzyko) to realizowało się w postaci
nastąpienia danego skutku przestępnego" (wyr. SN z 3.10.2006 r., IV KK 290/06, OSNwSK 2006, Nr 1, poz.
1866). "Nie ponosi odpowiedzialności karnej za dokonanie przestępstwa skutkowego osoba, której zachowanie
nie stwarzało albo w sposób znaczący nie zwiększało niebezpieczeństwa dla dobra chronionego prawem" (wyr.
SN z 1.12.2000 r., IV KKN 509/98, OSNKW 2001, Nr 5-6, poz. 45).
Sąd Najwyższy w post. z 15.2.2012 r. podzielił pogląd wyrażony w wielu judykatach, "że prawnokarną
odpowiedzialność za skutek uzasadnia jedynie takie przyczynienie się, które w sposób istotny zwiększa ryzyko
wystąpienia tego skutku)" (por. wyr. SN z 8.3.2000 r., III KKN 231/98, OSNKW 2000, Nr 5-6, poz. 45; wyr. SN z
1.12.2000 r., IV KKN 509/98, OSNKW 2001, Nr 5-6, poz. 45; wyr. SN z 9.5.2002 r., V KK 21/02, Legalis; wyr. SN
z 3.10.2006 r., IV KK 290/06, R-OSNKW 2006, poz. 1866; wyr. SN z 30.8.2011 r., IV KK 187/11, Legalis.
Sąd Najwyższy wskazał w powołanym postanowieniu, że dla odpowiedzialności karnej za skutek nie jest
wystarczające jakiekolwiek przyczynienie się konkretnej osoby do powstania skutku, i podkreślił, że musi ono
wypełniać dodatkowe kryteria mające charakter normatywny. Sąd Najwyższy uznał także, że "dla przyjęcia
karygodnego charakteru przyczynienia się do powstania skutku, zwłaszcza przy przestępstwach nieumyślnych,
konieczne jest ustalenie, że sprawca - niezależnie od innych warunków obiektywnego przypisania skutku -
zachowaniem swoim w sposób znaczący zwiększył ryzyko wystąpienia skutku stanowiącego znamię typu czynu
zabronionego, co najczęściej będzie można wnioskować z faktu istotnego naruszenia reguł ostrożnego
postępowania z dobrem prawnym w danych warunkach". Ponadto przyjął, że: "Ustalenie stopnia zwiększenia
ryzyka wystąpienia skutku w realiach konkretnej sprawy należy do sfery ocen faktycznych i pozostaje pod ochroną
art. 7 KPK. Kwestią natomiast wykładni prawa, a w szczególności znamion typów czynów zabronionych
znamiennych skutkiem, jest odpowiedz
na pytanie, jaki stopień zwiększenia owego ryzyka jest konieczny dla
przyjęcia realizacji przesłanek odpowiedzialności karnej za skutek. Nie ulega wątpliwości, że sama obiektywna
przewidywalność wystąpienia skutku nie jest jeszcze wystarczająca, bowiem w perspektywie przestępstw
skutkowych chodzi o przewidywalność znacznego, a nie jakiegokolwiek stopnia prawdopodobieństwa wystąpienia
skutku. Podobnie samo naruszenie reguł ostrożności nie wystarczy dla przypisania sprawcy odpowiedzialności za
skutek, o ile rezultatem tego naruszenia nie jest istotne zwiększenie ryzyka wystąpienia skutku".
Na tle tego orzeczenia widać nie tylko wyraz
ną akceptację teorii obiektywnego przypisania, lecz także uznanie jej
za jedynie uzasadniającą w ogóle prawnokarną odpowiedzialność za skutek. Orzecznictwo i część doktryny
rozciągają ją więc poza granice regulacji odpowiedzialności karnej za przestępstwo skutkowe popełnione przez
zaniechanie, przypisując jej cechę teorii obowiązującej w polskim prawie karnym. Dopóki jednak nie zostanie jej
nadany kształt ustawowy, stanowi przejaw swoistego pozaustawowego przesądzenia o akceptacji określonego
elementu odpowiedzialności karnej za przestępstwa skutkowe.
Tak więc wydaje się, że zwłaszcza judykatura jednak wprowadziła w tym zakresie wykładnię kreatywną, a
ponadto oparła ją w dużej mierze na pojęciach wyraz
nie ocennych ("istotne", "znaczący", "znaczny", co
niewątpliwie zmniejsza treściową pewność pojęcia i osłabia gwarancyjną funkcję prawa karnego. Zwraca na to
uwagę także T. Kaczmarek, wskazując w kontekście "wymaganego przyrostu ryzyka", że - używa się "określeń,
których obiektywności niepodobna zweryfikować i których nieostrość czyni nieostrymi także same granice
odpowiedzialności karnej" (zob. T. Kaczmarek, Kryteria obiektywnego przypisania skutku jako problem
kodyfikacyjny, [w:] Nauki penalne, s. 179). Nie można zgodzić się także z poglądem J. Giezka, który wywodził, że
intuicja i zdrowy rozsądek powinny wskazywać na stopień, w jakim co najmniej sprawca powinien swoim
zachowaniem "zwiększyć ryzyko prawdopodobieństwa negatywnego skutku, aby stało się ono prawno karnie
ważne" (tamże, s. 180, przypis 26).
Ważną tezę w odniesieniu do kwestii przyczynowości w prawie karnym postawił T. Przesławski, pisząc, że:
"Historia prawa karnego wskazuje, że początki regulacji granic odpowiedzialności dotyczą ograniczania szeroko
rozumianego obiektywnego związku przyczynowego, ostatecznie z przejściem na obszar subiektywnej winy.
Wiąże się to z odrzuceniem "przyczyny" jako kryterium wskazującym granice odpowiedzialności, na rzecz
właściwego ich określenia, tj. winy, odnoszącej się do stosunku podmiotowego sprawcy z czynem. Do
przeprowadzania ocen, które powodują korektę ontologicznego przebiegu przyczynowego, właściwą płaszczyzną
jest wina subiektywna. Rozwiązanie to daje największe gwarancje człowiekowi postawionemu przed wymiarem
sprawiedliwości, uwzględnienia tych wszystkich czynników podmiotowych, które doprowadziły do popełnienia
przez niego czynu zabronionego przez ustawę" (zob. T. Przesławski, Art. 9, teza 129, [w:] Stefański (red.),
Kodeks).
W kierunku ustawowej regulacji kwestii obiektywnego przypisania skutku idą prace legislacyjne nad zasadniczą
nowelizacją KK. W projekcie zmian opracowywanym przez Komisję Kodyfikacyjną proponuje się umieszczenie
przepisu: "Odpowiedzialności karnej za przestępstwo skutkowe podlega ten tylko, kto nie zachowując reguł
postępowania z dobrem prawnym wiążących w danych okolicznościach, powoduje w wyniku ich niezachowania
opisany w ustawie skutek" (zob. A. Zoll, Prace nad nowelizacją przepisów części ogólnej kodeksu karnego, PiP
2012, Nr 11, s. 5, uwagi krytyczne do propozycji kodyfikacji obiektywnego przypisania skutku - zob. T. Kaczmarek
, Kryteria obiektywnego przypisania skutku jako problem kodyfikacyjny, s. 181-188).
W ten sposób prawo karne, dekretując koncepcję obiektywnego przypisania i tworząc z niej koncepcję legalną,
normatywnie rozstrzygnęłoby spór doktrynalny wokół przyczynowości w prawie karnym.
Na tle różnych ujęć w doktrynie i judykaturze kwestii przyczynowości w prawie karnym słuszna jest propozycja, by
kryteria normatywne nakładać na rezultaty badania kauzalnego związku przyczynowego między zachowaniem się
sprawcy a zmianą w świecie zewnętrznym (skutkiem) - zob. M. Królikowski, [w:] Królikowski, Zawłocki, Kodeks
karny, s. 127 i n. Oznacza to, że należałoby przede wszystkim zbadać - według reguły sine qua non - czy gdyby
wyeliminować zachowanie sprawcy, skutek by nastąpił czy nie. Dopiero wtedy można byłoby ustalać, czy skutek
ten może być przedmiotowo (obiektywnie) i podmiotowo (przypisanie winy) przypisany sprawcy mającemu
ponieść odpowiedzialność karną za przestępstwo skutkowe. M. Królikowski zwraca uwagę, że SN przyjmuje "jako
punkt wyjścia założenia teorii obiektywnego przypisania skutku", wskazując jednak, że "jest to uprawnione przede
wszystkim w przypadku przestępstw niewłaściwych z zaniechania (zasada z art. 2 KK) i nieumyślnych
przestępstw materialnych (wprowadzenie reguł ostrożności w opis nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego
w art. 9 ż 2 KK), jak również w przypadku typów przestępstw lub rodzaju działalności mającej znaczenie
prawnokarne, w których zachodzą dodatkowe przesłanki do zaakcentowania kryminalnopolitycznego założenia o
systemowym wyłączeniu pewnego stopnia ryzyka dla dóbr prawnych z zasięgu odpowiedzialności karnej (ruch
lądowy, czynności medyczne itp.)" (M. Królikowski, [w:] Królikowski, Zawłocki, Kodeks karny, s. 127-128). W
wyniku braku jednolitości ujęcia kwestii dotyczącej metody stwierdzania istnienia związku przyczynowego w
prawie karnym w praktyce organów procesowych ustalenia co do powiązania przyczynowego zachowania się
sprawcy ze skutkiem opisanym w typie rodzajowym przestępstwa mogą dawać w jednej i tej samej sprawie różne
rezultaty, co może się przekładać na zakres odpowiedzialności karnej.
W kontekście różnych stanowisk odnośnie do przypisania odpowiedzialności karnej za przestępstwa skutkowe
należy zwrócić uwagę na wymóg gwarancyjności prawa karnego, gdyż wskazana niejednolitość praktyki sądowej
w tym zakresie może prowadzić do osłabienia funkcji gwarancyjnej prawa karnego przez naruszenie zasady
nullum crimen sine lege. M. Królikowski wskazuje, że "często dochodzi do stwierdzania istnienia związku
przyczynowego w sytuacji, gdy jeden z organów ma na myśli istnienie powiązania kauzalnego, zaś drugi ocenę,
że oskarżony urzeczywistnił znamiona przedmiotowe przestępstwa skutkowego" ([w:] Królikowski, Zawłocki,
Kodeks karny, s. 128). Podobnie zwraca się uwagę na to, że reguły ostrożnego postępowania z dobrem
chronionym, do których relatywizuje się możliwość przypisania skutku, mają w dużym zakresie charakter
nieskodyfikowany, a więc nieokreślony (P. Góralski, Związek, s. 39).
Problem związku przyczynowego jest jednak szerszy, obejmuje także inne zagadnienia. Tak więc w orzecznictwie
wskazuje się, że: "Dwuprzyczynowość skutku śmiertelnego nie wyklucza istnienia związku przyczynowego, tak jak
nie ma znaczenia odstęp czasowy między zadaniem obrażeń a nastąpieniem skutku. Działanie oskarżonych
zainicjowało proces chorobowy w organizmie pokrzywdzonego, bez ich poczynań skutek śmiertelny by nie
nastąpił. Ewentualne włączenie do łańcucha przyczyn okoliczności niezależnych od woli sprawcy (w konkretnym
wypadku zapalenie płuc) nie wyłącza związku przyczynowego między działaniem oskarżonych a skutkiem. O
istnieniu związku przyczynowego świadczy przede wszystkim jednak to, że skutek w postaci śmierci
pokrzywdzonego objęty był bezpośrednim zamiarem oskarżonego" (wyr. SA w A
odzi z 28.3.2002 r., II AKA 32/02,
Prok. i Pr. 2004, Nr 3, poz. 19). Inny problem podjęty został w orzeczeniu następującym: "Jak się powszechnie
przyjmuje, związek przyczynowy zachodzi, gdy zachowanie człowieka odpowiada opisowi czynności wykonawczej
wchodzącego w rachubę czynu zabronionego, stanowiąc istotny warunek zaistnienia przewidzianego w nim
skutku. Związku takiego nie usuwa fakt, że do łańcucha przyczynowości włączyły się inne okoliczności mające
wpływ na skutek, jeżeli ten skutek był objęty zamiarem sprawcy, jak też nie niweczy go, że inne okoliczności,
niezależne od sprawcy, mogły ten skutek również sprowadzić, o ile zostanie ustalone, że został on sprowadzony
bezpośrednio zachowaniem sprawcy. Zachowanie to nie musi być wyłączną przyczyną powstania skutku
przestępnego, ale musi być jego przyczyną wystarczającą. Innymi słowy - czyny innych osób, które w
perspektywie czasowej stają się kolejnymi ogniwami w ciągu powiązań kauzalnych, rodzących skutek, nie
uchylają odpowiedzialności sprawcy, który swoim zachowaniem ciąg tych powiązań zainicjował" (post. SA w
Krakowie z 14.1.2009 r., II AKA 139/08, KZS 2009, Nr 4, poz. 32).
II. Karygodność
1. Społeczna szkodliwość czynu zabronionego. W przepisie tym zawarty jest istotny element struktury
przestępstwa o charakterze materialnym. Jest nim karygodność, a więc uznanie, że konkretne zachowanie
sprawcy czynu zabronionego zasługuje na karę, tu rozumianą szeroko, jako prawnokarną reakcję na
przestępstwo. Nie zasługuje na prawnokarną reakcję czyn, którego społeczna szkodliwość jest znikoma - takie
zachowanie nie jest karygodne. A contrario - czyn jest karygodny, gdy jest szkodliwy społecznie w stopniu
wyższym od znikomego. I tylko taki czyn z punktu widzenia materialnego stanowi przestępstwo. Wyraz
nie
potwierdza to SN, wskazując, że: "Element karygodności czynu jako niezbędny element struktury przestępstwa
wprowadził ustawodawca w ż 2 art. 1 KK" (wyr. z 9.5.2003 r., III KK 217/02, Prok. i Pr. 2003, Nr 12, poz. 1).
Społeczna szkodliwość jest cechą czynu zabronionego, co wyklucza uwzględnianie w ramach społecznej
szkodliwości czynu okoliczności wiążących się z osobą, np. recydywy.
Wielokrotnie w orzecznictwie zwraca się uwagę, że dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu nie mają
znaczenia takie okoliczności, jak np. dotychczasowa karalność, dobra opinia o sprawcy, tryb życia, płacenie
alimentów (por. np. wyr. SN z 11.4.2011 r., IV KK 382/11, niepubl.). Natomiast w literaturze wskazuje się
znaczenie dla społecznie ujemnej oceny zachowania sprawcy takich czynników osobowych czy osobistych, które
znajdują bezpośredni wyraz w popełnionym czynie (zob. szerzej T. Kaczmarek, [w:] Dębski (red.), System,
Legalis, także R. Zawłocki, Społeczna szkodliwość czynu - karnistyczna utopia? Rozważania na kanwie
najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego, [w:] Nauki penalne, s. 293-309).
Ponadto, jak każda okoliczność łącząca się z czynem, karygodność musi istnieć w czasie popełnienia czynu
zabronionego. Izba Karna SN w post. z 9.10.2012 r. wyraz
nie relatywizuje ocenę stopnia społecznej szkodliwości
czynu na tle możliwości stosowania dyrektywy płynącej z art. 1 ż 2 KK do sytuacji, jaka istniała w czasie
popełnienia czynu przypisanego oskarżonemu (III KK 132/12, Legalis).
Jeżeli stopień społecznej szkodliwości jest znikomy, a tym bardziej niższy od znikomego, czyn sprawcy nie może
stanowić przestępstwa, nawet jeżeli mieści się w ramach ustawowych znamion czynu zabronionego. W takim
przypadku nie wszczyna się postępowania karnego, a wszczęte należy umorzyć na zasadzie art. 17 ż 1 pkt 3
KPK. W tym kontekście należy uznać za ważną wypowiedz
SN zawartą w wyroku z 11.4.2011 r.: "Stwierdzając
znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu, organ procesowy przyjmuje na siebie obowiązek wskazania
przyczyn i przekonywającego uzasadnienia powodów decydujących o zasadności braku wszczęcia lub umorzenia
wszczętego postępowania karnego" (IV KK 382/10, Legalis).To, że stwierdzona zostanie karygodność czynu
popełnionego przez sprawcę, nie wyczerpuje jeszcze wszystkich elementów niezbędnych do uznania takiego
zachowania za przestępstwo, jest jednak warunkiem koniecznym tego uznania. Karygodność czynu zabronionego
oznacza, że czyn zabroniony cechuje społeczna szkodliwość większa od znikomej. Ustala się ją indywidualnie w
odniesieniu do konkretnego czynu sprawcy. Pociągnięcie do odpowiedzialności karnej wymaga zatem
każdorazowego badania i ustalenia, czy czyn zabroniony jest społecznie szkodliwy w stopniu przekraczającym
stopień znikomy. Jeżeli tak, to czyn zabroniony - przy wypełnieniu pozostałych cech - stanowić będzie
przestępstwo, za które sprawca poniesie odpowiedzialność karną. W praktyce zatem należy wykazać, że czyn
jest szkodliwy społecznie w stopniu większym niż znikomy. Taki kierunek rozumienia karygodności wskazuje SN:
"Samo formalne naruszenie przepisu nie jest wystarczające do przypisania odpowiedzialności karnej. Dla uznania
zatem jakiegoś czynu za przestępstwo konieczne jest wykazanie, że narusza on istotne wartości społeczne,
stając się przez to czynem karygodnym (& ). Karygodność wiąże się z wyższym niż znikomym stopniem
społecznej szkodliwości, co z kolei stanowi rację dla sankcji karnej" (post. SN z 20.6.2006 r., II KK 242/05,
OSNwSK 2006, Nr 1, poz. 1246). Takie widzenie funkcji społecznej szkodliwości potwierdził także SN w post. z
27.1.2009 r.: "Dla uznania jakiegoś czynu za przestępstwo konieczne jest wykazanie, że narusza on istotne
wartości społeczne, ale w stopniu wyższym niż znikomym (art. 1 ż 2 KK)" (II KK 5/09, Prok. i Pr. 2009, Nr 5, poz.
1).
Należy dodać, że te "istotne wartości", o których pisze SN, tworzą aksjologię prawa karnego. Specyfikuje je np.
wyrok SN z 26.9.2003 r. Wskazano w nim, że: "Przestępstwem jest czyn nie tylko formalnie wyczerpujący
znamiona określone w ustawie karnej, ale godzący w substancjalne dobra społeczne uznawane przez
społeczeństwo i pozostające pod protekcją nie tylko prawa karnego, ale i innych systemów normatywnych, w tym
moralności, powinności wynikającej z poczucia tradycji i tożsamości narodowej. Czyn ten musi wykazywać
obiektywną aspołeczność w tym sensie, że zawsze występuje przeciwko wartościom akceptowanym przez daną
zbiorowość (WK 18/03, OSNwSK 2003/1). Czyn zabroniony, godząc w te wartości, staje się czynem społecznie
szkodliwym. Społeczna szkodliwość związana jest z czynem zabronionym, wiąże się zatem z bezprawiem karnym
(zob. R. Zawłocki, Pojęcie i funkcje społecznej, s. 158), występuje na tle typu przestępstwa. Nie wchodzi ona
jednak do treści samego czynu zabronionego, lecz stanowi jego ocenę w świetle karygodności".
2. Stopień społecznej szkodliwości. Jeżeli czyn zabroniony ma stanowić przestępstwo, musi być oceniony jako
karygodny, czyli społecznie szkodliwy w stopniu większym od znikomego. Społeczna szkodliwość czynu jest tą
cechą przestępstwa, która jest stopniowalna. Kodeks karny wyraz
nie potwierdza występowanie różnych stopni
społecznej szkodliwości czynu, wskazując ogólnie w art. 115 ż 2, jakie faktory należy mieć na uwadze, oceniając
stopień społecznej szkodliwości czynu, zaś w art. 1 ż 2 określając wymóg karygodności czynu zabronionego,
wymienia "znikomość" jako jeden z takich stopni, chociaż nie używa expressis verbis pojęcia "stopień". Od
wystąpienia określonego stopnia społecznej szkodliwości czynu zależy także możliwość zastosowania niektórych
instytucji wskazanych w Kodeksie karnym. W art. 53 ż 1 KK zawarto wskazanie, że przy wymiarze kary sąd
uwzględnia stopień społecznej szkodliwości czynu, co oznacza, że determinuje on, obok innych przesłanek,
wymiar kary. Podobnie w art. 66 ż 1 KK do przesłanek warunkowego umorzenia postępowania zalicza się
kryterium sformułowane jako wymóg, by społeczna szkodliwość czynu nie była znaczna. Tak więc "znaczność" i w
tym kontekście "nieznaczność" też można uznać za stopień społecznej szkodliwości czynu. W taki sam sposób
określony został poziom społecznej szkodliwości warunkujący, obok innych przesłanek, możliwość odstąpienia od
wymierzenia kary na rzecz środka karnego. Zgodnie z art. 94 ż 1 KK warunkiem umieszczenia sprawcy w
zakładzie psychiatrycznym jest znaczna społeczna szkodliwość czynu.
"Stopień społecznej szkodliwości czynu jest tą immanentną cechą czynu, która pozwala na odróżnienie czynów
błahych od poważnych i uznanie za przestępstwo tylko takich, które faktycznie i realnie szkodzą określonym
dobrom jednostki bądz
dobru społecznemu. Ta zmienna cecha czynu, który formalnie wyczerpuje wszystkie
znamiona danego typu czynu zabronionego, podlega indywidualnemu stopniowaniu i w zależności od konkretnych
okoliczności podmiotowych, jak i przedmiotowych może być bądz
to znikoma, bądz
nieznaczna, bądz
w końcu
wysoka lub nawet szczególnie wysoka" (wyr. SA w Katowicach z 13.1.2005 r., II AKA 455/04, Prok. Pr. - wkł.
2006, Nr 1, poz. 21). Podobnie stwierdził SA w Krakowie: "Szczególnym zadaniem sędziów jest ocena stopnia
społecznej szkodliwości przestępstwa w ramach przyjmowanej kwalifikacji prawnej, by czyny błahe zostały
odróżnione od poważnych, a każdy z nich został odpowiednio ukarany. Oceny tej nie można sprowadzać do
ogólników, ale należy wskazać, jakie są jej konkretne kryteria, a uwzględnić w niej trzeba zwłaszcza szkodę
poniesioną przez ofiarę, bo to właśnie szkoda (krzywda ofiary) jest najczęściej powodem ukarania" (wyr. SA w
Krakowie z 20.6.2000 r., II AKa 99/00, KZS 2000, Nr 7-8, poz. 39). Powinna to być zawsze ocena całościowa,
dokonana w oparciu o wskazania zawarte w art. 115 ż 2 KK, a nie ocena pojedynczych faktorów w nim
wskazanych.
3. Kryminalizacja zachowań społecznie szkodliwych. Z art. 1 ż 2 KK można wywieść także ogólny materialny
element definicji przestępstwa - nullum crimen sine damno sociali, co oznacza, że nie ma przestępstwa bez
społecznej szkodliwości. Tak więc przepis ten ma podwójne znaczenie - określa materialną treść przestępstwa
oraz konieczny, choć niewystarczający do przypisania przestępstwa element jego struktury, każdorazowo
stwierdzany w konkretnym przypadku. Ponieważ nie ma przestępstwa bez społecznej szkodliwości czynu, to jest
ona jego elementem materialnym. W takim sensie traktuje treść tego przepisu część doktryny (zob. Kunicka-
Michalska, Zasady, s. 132 i n.). Podobnie widzi ten element SN, czego dowodem jest stwierdzenie: "Społeczna
szkodliwość czynu jako materialna treść i warunek każdego przestępstwa (& )" (wyr. z 10.2.2009 r., III KK 305/08,
OSNwSK 2009, Nr 1, poz. 335).
Każde przestępstwo jest czynem społecznie szkodliwym, nie ma więc przestępstwa, które nie wykazywałoby się
taką cechą, i to na określonym jej poziomie. Ujęcie tego elementu w KK po regulacji w art. 1 ż 1 KK formalnych
elementów przestępstwa dowodzi, że każdy czyn zabroniony musi wykazywać tę cechę, co wiąże się z jego
ujemną oceną na tle międzyludzkich i wspólnotowych społecznych odniesień. Oznacza to także, że to nie
ustawodawca tworzy społeczną szkodliwość czynu, ale odbija ją z rzeczywistości społecznej. Kryminalizacja
zachowań człowieka opiera się więc na ocenie tych zachowań w świetle systemu wartości cennych społecznie.
Naruszenie takich wartości jest społecznie szkodliwe. Ustawodawca, kierując się zasadami subsydiarności prawa
karnego, ultima ratio i proporcjonalności, dokonuje wyboru wartości chronionych. Powinien zabronić pod groz
bą
kary tylko takich zachowań, które godzą w wartości moralne i społeczne ważne dla człowieka i wspólnot, w
których żyje, w tym państwa rozumianego jako dobro wspólne wszystkich tworzących je ludzi. Ten wątek -
relatywizowania materialnej cechy przestępstwa do wartości moralnych i społecznych - widoczny był przy
wskazywaniu materialnej definicji przestępstwa w orzecznictwie SN, który na tle konkretnej sprawy stwierdził, że:
"Zachowanie (& ) nie mogło nosić materialnych cech przestępstwa, nie było bowiem sprzeczne z zasadami
moralnymi i społecznymi" (wyr. SN z 20.11.1991 r., II KRN 154/91, OSNKW 1992, Nr 1-2, poz. 3).
Normatywna typizacja czynu jako czynu zabronionego jest wtórna wobec wcześniejszego stwierdzenia, że
określone zachowanie narusza system wartości cennych dla człowieka i wspólnot, w których żyje. J. Giezek pisze
zasadnie, że przestępstwem jest "czyn nie tylko formalnie wyczerpujący znamiona określone w ustawie karnej, ale
godzący w substancjalne dobra społeczne uznawane przez społeczeństwo i pozostające pod protekcją nie tylko
prawa karnego, ale i innych systemów normatywnych, w tym moralności, powinności wynikającej z poczucia
tradycji i tożsamości narodowej" (Giezek (red.), Kodeks karny, s. 27). R. Zawłocki wskazuje, że zasada wyrażona
w art. 1 ż 2 KK ma podwójne znaczenie i odnosi się zarówno do stanowienia prawa karnego, jak i do jego
stosowania (tenże, Pojęcie, s. 97). Już projektodawcy rozdzielili zasadę z art. 1 ż 2 KK, określającą materialną
treść przestępstwa, na treść materialną w kontekście tworzenia prawa, a więc w perspektywie kryminalizacji
zachowań człowieka, oraz materialną treść czynu zabronionego ustalaną in concreto przy stwierdzaniu
odpowiedzialności karnej za przestępstwo. W uzasadnieniu projektu Kodeksu karnego stwierdzono:
"Projektodawcy wyszli z założenia, że postulat, aby czynami zabronionymi pod groz
bą kary były czyny społecznie
szkodliwe, jest adresowany do ustawodawcy (& ). Postulat taki odpowiada więc normie wyższego rzędu niż normy
wyrażone przepisami Kodeksu karnego. Elementu materialnego związanego z określonym typem zachowania nie
udowadnia się w postępowaniu karnym. (& ) Zupełnie inaczej przedstawia się problem materialnej treści
przestępstwa co do konkretnego czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego. Nowy Kodeks zajmuje
stanowisko, że przestępność czynu zależy od stopnia jego społecznej szkodliwości (jego karygodności). Nie
każdy czyn karalny realizujący znamiona czynu zabronionego jest karygodny. Karygodne są tylko takie czyny,
które osiągnęły wyższy niż znikomy stopień społecznej szkodliwości (& )" (Uzasadnienie, s. 117). Projektodawcy
dokonali przy tym rozróżnienia materialnej właściwości czynu, przyjmując, że ustawodawca kryminalizuje
zachowania, które cechuje społeczne niebezpieczeństwo, natomiast odpowiedzialność karną ponosi się za czyn
zabroniony jako przestępstwo, gdy stopień szkodliwości społecznej przekracza poziom znikomy. W literaturze,
zgodnie zresztą z poglądami projektodawców KK, przyjmuje się, że postulat skierowany do ustawodawcy dotyczy
kryminalizacji czynów społecznie niebezpiecznych, na tle zaś art. 1 ż 2 KK chodzi o czyn społecznie szkodliwy,
gdyż "niebezpieczeństwo" ustawowego typu przestępstwa w odróżnieniu od "społecznej szkodliwości"
konkretnego czynu wyraża jedynie możliwość wywołania "społecznie szkodliwych następstw" (R. Zawłocki,
Pojęcie i funkcje społecznej, s. 97-98). Uznaje się nawet, że społeczne niebezpieczeństwo, jako zasadniczy
wyznacznik kryminalizacji zachowań, to kryterium zupełnie odmienne od społecznej szkodliwości czynu
zabronionego z art. 1 ż 2 KK, a więc nie determinuje ono treści społecznej szkodliwości czynu popełnionego przez
sprawcę. Wydaje się jednak, że niepotrzebnie komplikuje to zrozumienie materialnej cechy przestępstwa jako
czynu szkodliwego społecznie. Ustawodawca powinien kryminalizować tylko czyny in abstracto społecznie
szkodliwe, natomiast cecha ta powinna być zweryfikowana in concreto w czynie zabronionym popełnionym przez
sprawcę.
4. Ustalenie karygodności w indywidualnym przypadku czynu zabronionego. Część doktryny przyjmuje, że
ponieważ każdy czyn zabroniony przez prawo karne jest czynem społecznie szkodliwym, tej cechy czynu nie
należy w konkretnym przypadku dowodzić, natomiast należy ustalić, posługując się kryteriami wskazanymi w art.
115 ż 2 KK, jaki jest stopień społecznej szkodliwości czynu popełnionego przez sprawcę, gdyż dopiero
przekroczenie określonego w art. 1 ż 2 KK stopnia powoduje, że jego czyn stanie się przestępstwem. Według
tego stanowiska sąd w konkretnym przypadku nie powinien rozważać, czy czyn zabroniony jest szkodliwy
społecznie, bo o tym, że ma taką właściwość, zadecydował już wcześniej ustawodawca (A. Zoll, [w:] Zoll (red.),
Kodeks karny, s. 19). Ustalić ma on jedynie, czy stopień społecznej szkodliwości jest większy od znikomego.
Rozstrzygając sprawę przestępności danego czynu zabronionego, czyli badając jego karygodność, nie weryfikuje
się więc samego ustawowego aktu kryminalizacji, ale ustala, czy w indywidualnym przypadku czyn zabroniony
może być uznany za szkodliwy społecznie w stopniu większym od znikomego. Jeżeli zatem czyn nie jest w ogóle
szkodliwy dla dobra chronionego, należy przyjąć, że nie zawiera on znamion czynu zabronionego (tak A. Wąsek,
[w:] O. Górniok i in., Kodeks, s. 29-30). Jednak według innych poglądów, by przypisać sprawcy odpowiedzialność
za czyn zabroniony w aspekcie jego karygodności, najpierw należy zbadać, czy czyn zabroniony jest "w ogóle
społecznie szkodliwy". Może się bowiem zdarzyć, że konkretny czyn nie wykazuje w ogóle takiej cechy. W
konkretnym przypadku można stwierdzić zatem nie tylko znikomy stopień społecznej szkodliwości, lecz nawet jej
brak (zob. np. Kunicka-Michalska, Zasady, s. 143; J. Warylewski, Prawo karne, s. 102). Potwierdzeniem takiego
widzenia problemu jest treść wyroku SN z 25.1.2000 r., który stwierdził, że "nie stanowi przestępstwa czyn
zabroniony, który pozbawiony jest cechy społecznej szkodliwości. Tego rodzaju wypadek w postępowaniu karnym
należy potraktować analogicznie jak wystąpienie okoliczności określonej w art. 17 ż 1 pkt 2 KPK, tj., że sprawca
nie popełnia przestępstwa" (WKN 45/99, OSNKW 2000, Nr 5-6, poz. 47).
Ustawodawca, tworząc typ czynu zabronionego, nie przesądza o społecznej szkodliwości konkretnego czynu
zabronionego (R. Zawłocki, Pojęcie i funkcje społecznej, s. 152 i n.). Czyn in concreto może okazać się
pozbawiony społecznej szkodliwości, więc nie może być uznany za przestępstwo, mimo że sam typ przestępstwa
jako czynu zabronionego jest zachowaniem społecznie szkodliwym in abstracto. Słusznie pisze T. Kaczmarek, że
gdy jakikolwiek sąd, w tym również najwyższej instancji, wyjdzie poza zakres konkretnego zdarzenia i zechce
orzekać o braku społecznie ujemnej treści w ustawowym typie przestępstwa, którego społeczną szkodliwość
przesądził już ustawodawca, to tym samym narusza on konstytucyjną zasadę trójpodziału władz i wkracza w
rewiry nie dla niego zastrzeżone (T. Kaczmarek, [w:] Dębski (red.), System, s. 240 i n.).
5. Kolejność badania elementów struktury czynu zabronionego. Należy aprobować stanowisko R. Zawłockiego, że
badanie, czy czyn stanowi przestępstwo w sensie art. 1 ż 2 KK, a więc czy może być podstawą odpowiedzialności
karnej, należy prowadzić w trzech etapach: etap pierwszy obejmuje ustalenie, czy czyn zabroniony jest w ogóle
społecznie szkodliwy, drugi - ustalenie, jaki jest pułap znikomości społecznej szkodliwości tego czynu, trzeci -
ustalenie, czy w danym przypadku społeczna szkodliwość czynu przekracza stopień znikomy (R. Zawłocki,
Pojęcie i funkcje społecznej, s. 148). Oczywiście wcześniej należy stwierdzić, że czyn sprawcy wyczerpuje
ustawowe znamiona typu rodzajowego przestępstwa (tak wyr. SN z 11.4.2011 r., IV KK 328/110, Prok. i Pr. - wkł.
2011, Nr 10, s. 5).
Powołany Autor wskazuje również zasadnie, że z treści i układu art. 1 KK należy wnioskować o kolejności układu
elementów struktury przestępstwa. Społeczna szkodliwość zajmuje w przepisie art. 1 KK drugie miejsce po
zasadzie nullum crimen sine lege anteriori, a przed zawinieniem. I w takiej kolejności należy badać istnienie
poszczególnych elementów struktury przestępstwa, a więc najpierw karygodność czynu, a dopiero potem
możliwość przypisania sprawcy winy (R. Zawłocki, Społeczna szkodliwość czynu - karnistyczna utopia?
Rozważania na kanwie najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego, [w:] Nauki penalne, s. 299-300).
6. Problem dopuszczalności przyjęcia znikomej szkodliwości społecznej zbrodni. Należy się przychylić do
stanowiska B. Kunickiej-Michalskiej, że "zaliczenie czynu przez ustawodawcę do kategorii zbrodni nie wyklucza w
wyjątkowych wypadkach uznania, iż konkretny taki czyn jest znikomo społecznie szkodliwy i zastosowania art. 1 ż
2 KK" (taż, Zasady, s. 157). Inaczej trzeba byłoby przyjąć domniemanie, że każda popełniona zbrodnia
automatycznie wykazuje stopień większy od znikomego społecznej szkodliwości czynu, co mogłoby zwalniać sąd
od badania czynu sprawcy pod kątem wymogu art. 1 ż 2 KK. Należy jednak dostrzec, że zbrodnię rzeczywiście
tylko wyjątkowo może cechować subminimalny stopień społecznej szkodliwości. "Fakt, że sprawca usiłował
popełnić zbrodnię, nie wyłącza sam przez się możliwości uznania takiego czynu za społecznie niebezpieczny w
stopniu znikomym (& )" (wyr. SN z 15.2.1991 r., WRN 195/90, OSNKW 1991, Nr 7-9, poz. 43; zob. I. Kozłowska-
Miś, Glosa do wyroku SN z dn. 15.2.1991 r., WRN 195/90, OSP 1992, Nr 11-12, s. 246 i n., 537 i n.; wyr. SA w
Krakowie z 18.1.2011 r., II AKA 262/10 w odniesieniu do zbrodni rozboju, wyr. SA w Gdańsku z 14.3.2012 r., II
AKA 54/12, POSAG, 2012, Nr 3, s. 146-164).
Sąd Najwyższy słusznie uznał, że: "Niedopuszczalne jest jednoczesne uznanie czynu zabronionego za
przestępstwo stanowiące wypadek mniejszej wagi i za czyn o znikomej szkodliwości" (post. SN z 3.4.2008 r., WZ
16/08, OSNKW 2008, Nr 8, poz. 62).
7. Znikomy stopień społecznej szkodliwości a odpowiedzialność za wykroczenie. Sprawca, który popełnia czyn
zabroniony wykazujący znikomy lub niższy od znikomego stopień społecznej szkodliwości, może ponieść
odpowiedzialność karną za wykroczenie, jeżeli czyn taki jest zabroniony jako wykroczenie. Może także ponieść
wskazane w art. 100 KK konsekwencje prawnokarne w postaci przepadku wymienionego w art. 39 pkt 4 KK, który
jest w tym przypadku środkiem zabezpieczającym o charakterze administracyjnym.
8. Pojęcie społecznej szkodliwości. Pojęcie "społeczna szkodliwość" nie zostało zdefiniowane w KK.
Ustawodawca w słowniczku (art. 115 ż 2 KK) wskazał jedynie faktory oceny stopnia społecznej szkodliwości
czynu. Trudno byłoby jednak zrekonstruować definicję społecznej szkodliwości czynu z tego przepisu. Społeczna
szkodliwość jest jednym z tych pojęć, które wymagają ocen aksjologicznych i mogą być różnie interpretowane,
zresztą na płaszczyz
nie karygodności oceny te dotyczą nie samej istoty społecznej szkodliwości, ale jej stopnia.
Pojęcie "społeczna szkodliwość" należy uznać za klauzulę generalną (A. Strzembosz, Klauzule generalne, s. 91 i
n.). R. Zawłocki przyjmuje, że ma ono charakter techniczny i jest zwrotem języka prawnego, a więc jego treść
wyznacza "określona konwencja prawnicza" (Pojęcie, s. 135). Należy przyznać rację T. Kaczmarkowi, który
zwraca uwagę, że ocena społecznej szkodliwości ma charakter relatywny (Materialna treść, s. 184).
9. Ocenność kryteriów społecznej szkodliwości. Określenie w art. 115 ż 2 KK faktorów oceny społecznej
szkodliwości czynu zabronionego nie usuwa zastrzeżeń co do zgodności tego elementu przestępstwa z funkcją
gwarancyjną prawa karnego. I chociaż sama cecha społecznej szkodliwości czynu zabronionego ma charakter
obiektywny, to zawarty w art. 1 ż 2 KK zwrot "większy od znikomego" ma charakter ocenny, mimo normatywnych
wskazań co do elementów jego oceny. Osłabia to zasadę bezpieczeństwa prawnego, gdyż każda ocena ma nalot
sądu subiektywnego, a więc zmiennego w zależności od jednostkowego wartościowania zachowania, nawet gdy
dokonywana jest na podstawie wskazanych prawem czynników. W konkretnych efektach tych ocen takie samo
zachowanie wypełniające ustawowe znamiona czynu zabronionego pod groz
bą kary raz może stanowić
przestępstwo, innym razem można uznać, że stopień szkodliwości takiego zachowania nie przekroczył
znikomości, co powoduje uwolnienie od odpowiedzialności karnej za przestępstwo. Może to również prowadzić do
zróżnicowania wymiaru sprawiedliwości.
Trybunał Konstytucyjny zasadnie zwrócił uwagę na obecne stanowisko doktryny, która oddziela stopień winy i
szkodliwość społeczną czynu, stojąc na stanowisku, iż jedno nie determinuje drugiego (zob. też B. Kunicka-
Michalska, [w:] Rejman (red.), Kodeks, s. 115; W. Wróbel, [w:] Zoll (red.), Kodeks karny, s. 669). Wskazał
również, że takie rozumienie społecznej szkodliwości czynu zawarte zostało już w samym uzasadnieniu projektu
KK (post. TK z 14.12.2004 r., P 32/02, OTK-A 2004, Nr 11, poz. 123).
III. Zasada winy
1. Treść zasady winy. Przepis wyraża zasadę winy jako podstawy odpowiedzialności karnej, co zawiera się w
formule nullum crimen sine culpa, a więc nie ma przestępstwa bez winy. Wina jest koniecznym elementem
przestępstwa. Sprawca, któremu nie można przypisać winy w czasie czynu, nie popełnia przestępstwa, natomiast
może popełnić czyn zabroniony w sensie art. 115 ż 1 KK. Odpowiedzialność karna zachodzi tylko wtedy, gdy
sprawca popełni zawiniony czyn zabroniony. Stanowi ona uzasadnienie, warunek i granicę odpowiedzialności
karnej. Wina w Kodeksie karnym pełni różne funkcje. Uzasadnia odpowiedzialność karną i wyznacza jej ramy.
Wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, że pełni funkcję legitymizującą tę odpowiedzialność i limitującą jej
zakres. Oparcie odpowiedzialności karnej na winie wiąże prawo karne z człowiekiem, gdyż tylko człowiek może w
sposób zawiniony popełnić czyn zabroniony. Odpowiedzialność karna, dzięki bezwzględnie obowiązującej w
polskim prawie karnym zasadzie winy, jest odpowiedzialnością podmiotową.
Zasadę winy wyraz
nie akcentuje się w orzecznictwie - np. w wyroku z 4.11.2002 r., III KK 58/02, Legalis, SN
wskazał, że: "Odpowiedzialność karna opiera się na zasadzie winy. Oznacza to, że sprawca czynu zabronionego
ponosi odpowiedzialność karną tylko na tyle, na ile można mu postawić zarzut, przy czym skalę tego zarzutu, a
więc i zakres odpowiedzialności - wyznaczają zasady subiektywizacji i indywidualizacji".
2. Stopniowanie winy. Wina wyznacza również zakres odpowiedzialności karnej, gdyż sprawca ponosi
odpowiedzialność karną w granicach swojej winy. Limituje ona sędziowski wymiar kary (zob. art. 53 ż 1 KK).
Przyjmuje się, że wina jest stopniowalna, tak więc przypisując winę, należy także ustalić jej stopień. Pomijając
kwestię możliwości stopniowania winy w perspektywie poszczególnych teorii winy należy jednak podkreślić, za J.
Lachowskim, że: "Sporny charakter problematyki winy, brak jednolitego jej ujęcia w Kodeksie karnym niewątpliwie
nie ułatwia stosowania przepisów o wymiarze kary, na którą wina wpływ mieć musi. Jako oczywiście słuszna jawi
się zatem w tym miejscu konstatacja T. Kaczmarka, że w tej sytuacji, nie do końca są czytelne dla praktyki
kryteria, które przy ocenie stopnia winy należy uwzględniać" (zob. J. Lachowski, [w:] Dębski (red.), System, s. 610
i n. Według judykatury: "Na stopień zawinienia wpływają wszelkie okoliczności, które decydują o zakresie
swobody sprawcy w wyborze i realizacji zachowania zgodnego z prawem, a w tym możliwość rozpoznania
znaczenia czynu, możliwość podjęcia decyzji zgodnej z prawem i możliwość faktycznego sterowania swoim
postępowaniem. Stopień winy najściślej zależy od stanu poczytalności, a okoliczności sprawy nie wskazują, by
którykolwiek z oskarżonych miał ją ograniczoną bądz
zniesioną. Stopień zawinienia, który limituje górną granicę
dolegliwości kary, należy odnieść indywidualnie do roli, jaką każdy z oskarżonych odegrał w organizacji
przestępstwa, stosownie do ustaleń poczynionych w wyroku" (wyr. SA w Lublinie z 16.1.2007 r., II AKA 350/06,
KZS 2007, Nr 9, poz. 51).
3. Funkcje winy. Znaczenie limitującej funkcji winy celnie przedstawił SA w Krakowie w wyroku z 30.6.2011 r.,
wskazując, że "limitująca funkcja winy zabezpiecza przed orzekaniem kar niesprawiedliwych i w tym zakresie ma
rolę priorytetową w hierarchii dyrektyw wymiaru kary" (II AKA 107/11, Legalis).
W literaturze wskazuje się odrębnie również funkcję sprawiedliwościową winy, uznając, że kara sprawiedliwa to
kara proporcjonalna do stopnia winy (zob. A. Marek, Komentarz. Kodeks karny, Warszawa 2005, s. 227, zob.
także J. Lachowski, [w:] Dębski (red.), System, s. 523 i n.).
Wina pełni także funkcję gwarancyjną, gdyż odpowiedzialność karną ponieść może tylko taka osoba popełniająca
czyn zabroniony, której można przypisać winę. I tylko wobec osoby, której przypisano winę, można orzec karę i
inne środki penalne. W tym układzie wina stanowi "czynnik korygujący formalną bezprawność czynu zakazanego
przez ustawę" (zob. B. Kunicka-Michalska, [w:] Rejman (red.), Kodeks, s. 141).
4. Wina a czas czynu. Wina, zgodnie z treścią art. 1 ż 3 KK, jest relatywizowana do czynu. Czyn w jej ramach
podlega ocenie z punktu widzenia nastawienia psychicznego sprawcy i wymagalności zachowania zgodnego z
prawem. Sprawca czynu zabronionego nie popełnia przestępstwa, jeżeli nie można przypisać mu winy w czasie
czynu, czyli w momencie zachowania się sprawcy wyczerpującego ustawowe znamiona czynu zabronionego
(zasada koincydencji). Słusznie jednak wskazuje się na te przypadki w prawie karnym, w których należy, na
zasadzie wyjątku, przypisać winę do zachowania wcześniejszego od tego, które wyczerpuje ustawowe znamię
czasownikowe. Chodzi tu przede wszystkim o odpowiedzialność karną sprawcy, który wprawił się w stan
nietrzez
wości lub odurzenia powodujący wyłączenie lub ograniczenie poczytalności, które przewidywał lub mógł
przewidzieć (art. 31 ż 3 KK).
5. Pojęcie winy - teorie winy. Kodeks karny posługuje się wyraz
nie słowem "wina", jednak nie definiuje winy,
pozostawiając tę kwestię do opracowania doktrynie (o teoriach winy, zob. J. Lachowski, [w:] Dębski (red.),
System, s. 618 i n.; T. Przesławski, Art. 9, [w:] Stefański (red.), Kodeks). Wyraz
nie stwierdza się w uzasadnieniu
projektu KK, że Kodeks karny nie "przesądza (& ) akceptacji określonej teorii winy, pozostawiając to doktrynie i
orzecznictwu" (Uzasadnienie, s. 118). W dogmatyce prawa karnego funkcjonują dwie zasadnicze teorie winy -
psychologiczna i normatywna (zob. Grześkowiak (red.), Prawo karne, s. 80 i n.). Wskazanie teorii winy w świetle
zapisu art. 1 ż 3 KK jest o tyle ważne, że wybór określonej treści pojęcia winy decyduje nie tylko o zakresie
odpowiedzialności karnej, ale w niektórych przypadkach może wręcz przesądzać samą kwestię odpowiedzialności
karnej. Decyduje to również o odpowiedniej relacji winy do strony podmiotowej przestępstwa, gdyż umyślność lub
nieumyślność uznaje się albo za - chociażby częściowy - składnik treści winy, albo za element pozostający poza
winą, wchodzący w skład czynu zabronionego.
Gdyby stać na stanowisku psychologicznej teorii winy, jej treść wyczerpywałaby się w umyślności lub
nieumyślności, czyli w przeżyciu psychicznym wiążącym sprawcę z czynem. Zwolennicy teorii normatywnej winy
w postaci kompleksowej, przyjmujący, że wina to zarzucalny stosunek psychiczny sprawcy do czynu zależny od
możliwości dania posłuchu normie, uznają - mówiąc ogólnie - że na jej treść składa się umyślność lub
nieumyślność, zarzucalność zachowania sprawcy mającego podmiotową zdolność do zawinienia oraz
wymagalność danego zachowania, rozumiana przede wszystkim jako działanie w normalnej sytuacji
motywacyjnej. Anormalna sytuacja motywacyjna wyłącza możliwość postawienia zarzutu, czyli wyłącza winę.
Wina jest zatem ujemnie ocenionym stosunkiem sprawcy do czynu, jest sądem nagannym, zarzucalnością
dotyczącą treści woli (wina umyślna) lub zarzucalnością co do sposobu podjęcia decyzji woli (wina nieumyślna) -
zob. A. Grześkowiak, [w:] Grześkowiak (red.), Prawo karne, s. 83. W takim widzeniu winy jest zatem miejsce na
przeżycie psychiczne wiążące sprawcę z czynem.
Zwolennicy "czystej" normatywnej teorii winy oddzielają od winy umyślność i nieumyślność, włączając je do
strony podmiotowej czynu zabronionego. Wina jest wyłącznie zarzucalnością zależną od wymagalności zgodnego
z prawem zachowania się osoby zdolnej do zawinienia (zob. A. Zoll, [w:] Zoll (red.), Kodeks karny, s. 51-52; M.
Rodzynkiewicz, Określenie, s. 44-45). "Jest ujemnym sądem wartościującym, opartym na dwóch przesłankach:
dokonania czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego i karygodnego w sytuacji, w której sprawca
tego czynu mógł postąpić zgodnie z nakazem zawartym w normie sankcjonowanej" (A. Zoll, O normie prawnej z
punktu widzenia prawa karnego, KSP 1990, Nr 23, s. 93). Tak więc istotą winy jest zarzut dotyczący tego, że
sprawca działał sprzecznie z prawem, chociaż mógł zachować się inaczej. Przy takim ujęciu treści winy brak w
niej jakiegokolwiek elementu przeżycia psychicznego sprawcy czynu zabronionego. Wina jest jedynie oceną
zachowania sprawcy dokonaną przez sąd. Na tle takiego poglądu trzeba się zgodzić z G. Rejman, która pisze, że
przy takim ujęciu "wina zostaje narzucona sprawcy przez sąd i przestaje być jego własną winą", "nie do przyjęcia
jest pominięcie w koncepcji winy przeżyć psychicznych, bez których wina traci swój sens i istotę" (taż, [w:] Rejman
(red.), Kodeks, s. 155-156). Powstaje "w głowie sędziego", przed czym przestrzegali krytycy tej teorii. Jednak
Autorka ta równocześnie wskazuje, że czynnik psychologiczny nie wyczerpuje winy, mimo że w jej ramach
odgrywa zasadniczą rolę (tamże, s. 156-157). Uważa, że treść winy należy uzupełnić o czynniki normatywne, o jej
przypisywalność, wiążącą się z kwestią zdolności do ponoszenia odpowiedzialności karnej, wykraczającą jednak
poza kwestie wieku i poczytalności. Ale byłyby to zawsze elementy uzupełniające teorię psychologiczną, nie zaś
konstytuujące jej treść, jak przy kompleksowym normatywnym ujęciu winy.
Aczkolwiek projektodawcy w Uzasadnieniu podkreślili, że Kodeks karny nie opowiada się po stronie żadnej teorii
winy, to m.in. oddzielenie winy od strony podmiotowej czynu zabronionego dowodzi, że odrzucili teorię
psychologiczną winy. Na tle kodeksowego ujęcia jest jednak możliwe opowiedzenie się zarówno po stronie
kompleksowej, jak i czystej normatywnej teorii winy. W polskiej współczesnej doktrynie prawa karnego dominuje
teoria normatywna, która znajduje zwolenników zarówno w jej postaci kompleksowej, jak i "czystej" - zob.
Grześkowiak (red.), Prawo karne, s. 84 i n. Jednak wydaje się, że przewagę ma kompleksowa teoria normatywna
winy.
Jednak ta dogmatyczna różnorodność ujęcia winy na tle kodeksowych regulacji powoduje niewątpliwie określone
perturbacje w orzecznictwie i pomniejsza znaczenie gwarancyjne wymogu przypisywalności winy. Zwraca na to
uwagę J. Lachowski, podkreślając, że brak choćby pośredniego ustawowego wskazania, na czym polega wina w
prawie karnym, nie sprzyja jednolitości stosowania przepisów prawa karnego, gdyż w praktyce każdy rozumie ją
trochę inaczej - zob. J. Lachowski, [w:] Dębski (red.), System, s. 610 i n.).
6. Wina umyślna - wina nieumyślna. Kategoryzacja winy w ramach normatywnej teorii winy powoduje, że
zwolennicy kompleksowej koncepcji winy przyjmują istnienie winy umyślnej i nieumyślnej (zob. A. Wąsek, [w:] O.
Górniok i in., Kodeks, s. 34; Marek, Kodeks karny, s. 127; Gardocki, Prawo karne, s. 76-77; G. Rejman, [w:]
Rejman (red.), Kodeks, s. 169; T. Bojarski (red.), Kodeks karny, s. 34), natomiast według drugiego jej ujęcia
umyślność i nieumyślność to wyłącznie ustawowe znamiona czynu o charakterze podmiotowym, elementy strony
podmiotowej niekorespondujące z winą. Jednak należy pamiętać, że umyślność i nieumyślność to nie to samo co
wina umyślna czy nieumyślna. Dopiero zarzucalność umyślnego czynu staje się winą umyślną, tak jak
zarzucalność nieumyślnego czynu oznacza winę nieumyślną. A. Wąsek pisze, że sprawca czynu nieumyślnego
może nie ponieść winy, tak jak umyślność może, ale nie musi oznaczać winy umyślnej (tenże, Ewolucja, s. 58).
Na tle licznych wypowiedzi w kwestii zarówno koncepcji winy, jak i jej rodzajów, należy podzielić pogląd T.
Bojarskiego: "Nie należy jednak dążyć do czysto ocennego rozumienia sensu winy, wyłączając z jej treści element
psychologiczny, co w następstwie umniejsza znaczenie samej zasady winy. Nie należy również negować
zasadności podziału form winy na umyślną i nieumyślną, jak też rezygnować z wyróżnienia lekkomyślności i
niedbalstwa w ramach nieumyślności. Kodeks obowiązujący - wbrew dążeniu niektórych autorów - zachował
podział nieumyślności na nieumyślność świadomą (lekkomyślność) i nieumyślność nieświadomą (niedbalstwo), co
znajduje wyraz w art. 9 ż 2 KK" (zob. T. Bojarski, Tradycja i postęp w nowelizacji prawa karnego - od
Makarewicza do stanu obecnego, Teka Komisji Prawniczej - O.L. PAN I/2008, s. 11). W kontekście oddzielenia
strony podmiotowej od winy na aprobatę zasługuje także pogląd T. Przesławskiego, że: "Stanowisko o
przesunięciu się strony podmiotowej z płaszczyzny winy do czynu zabronionego, poza obiektywizacją winy i
wygodą dla stosujących prawo, stanowi jednak istotne uproszczenie rzeczywistości. Stanowi niebezpieczeństwo
domniemania winy, jako swoistej projekcji czynu zabronionego, po którego ustaleniu znamion podmiotowych i
przedmiotowych oraz stwierdzeniu braku okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną osoba orzekająca
przypisuje winę niejako automatycznie" (zob. T. Przesławski, Art. 9, teza 23, [w:] Stefański (red.), Kodeks).
7. Konstytucyjne podstawy zasady winy. Wina jako podmiotowy warunek przestępstwa nie znajduje
bezpośredniego zakotwiczenia w Konstytucji RP, jednak TK wywodzi ją z art. 42 ust. 1. W wyroku z 3.11.2004 r.
ujął to następująco: "Jakkolwiek art. 42 ust. 1 Konstytucji nie wyraża wprost zasady winy, jako przesłanki
odpowiedzialności karnej, to zarówno z procesowej zasady domniemania niewinności określonej w art. 42 ust. 3
Konstytucji, jak i z samej istoty odpowiedzialności represyjnej należy wnosić, że nie powinna być ona nakładana
na podmioty, które nie mogły uniknąć popełnienia, ani też zapobiec popełnieniu czynu zabronionego. (& ) Art. 42
ust. 1 Konstytucji nie wyraża wprost zasady winy. Zasadę tę można jednak wyprowadzać z użytego w tym
przepisie słowa "czyn", przyjmując, że jest to zachowanie (w tym zaniechanie), na które dana osoba miała wpływ,
w szczególności mogła go uniknąć, wybierając zachowanie zgodne z prawem. Odpowiada to szeroko
rozumianemu pojęciu zachowania zawinionego. (& ) stosowanie represji dopuszczalne jest tylko jako reakcja na
zachowanie zawinione (& )" (wyr. TK z 3.11.2004 r., K 18/03, OTK-A 2004, Nr 10, poz. 103). Trybunał
Konstytucyjny już we wcześniejszym wyroku wskazał wprost zasadę winy w prawie karnym, podkreślając, że: "Do
istoty odpowiedzialności karnej, a tym samym aplikowania określonych środków represyjnych, należy zasada
stosowania tego rodzaju odpowiedzialności na podstawie indywidualnej, jednostkowej winy sprawcy" (zob. wyr.
TK z 4.7.2002 r., P 12/01, OTK-A 2002, Nr 4, poz. 50).
Wydaje się zatem, że Konstytucja RP, określając w art. 42 ust. 3 zasadę domniemania niewinności, wyraz
nie
opiera odpowiedzialność karną na zasadzie winy. Stanowi bowiem, że: "Każdego uważa się za niewinnego,
dopóki jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu". Takie rozumienie art. 42 ust. 3
Konstytucji RP potwierdza TK, wskazując, że: "Wina, o której mowa w art. 42 ust. 3 Konstytucji RP, jest pojęciem
ściśle związanym z odpowiedzialnością karną, do której odnosi się cały przepis art. 42 Konstytucji RP, i nie może
być traktowana w oderwaniu od zasad tej odpowiedzialności" (post. z 14.12.2004 r., P 32/02, Legalis).
Prawomocny wyrok sądu statuuje bowiem odpowiedzialność karną za przestępstwo, której podstawą jest wina.
Dopóki nie stwierdzi się winy prawomocnym wyrokiem, dopóki się jej nie przypisze sprawcy, dopóty nie można
pociągnąć sprawcy do odpowiedzialności karnej, gdyż uznawany jest on za niewinnego. Stąd słuszne są poglądy
dopatrujące się związku kodeksowej zasady winy z konstytucyjnie i międzynarodowo uregulowaną zasadą
domniemania niewinności, gdyż sens nadaje jej dopiero zasada "nie ma przestępstwa bez winy" (zob. Kunicka-
Michalska, Zasady, s. 27).
Również właściwe wydaje się wywodzenie zasady winy - jak czynił to A. Wąsek - z art. 30 Konstytucji RP, czyli z
konstytucyjnej zasady nienaruszalności godności człowieka ([w:] O. Górniok i in., Kodeks, s. 38). Oparcie zasady
winy na godności człowieka kształtuje prawo karne w ramach modelu "prawa karnego człowieka". Ale takie ujęcie
przesądza też o konieczności wiązania treści winy z przeżyciem psychicznym konkretnego człowieka - sprawcy
czynu, a więc ujęciem w jej ramach przeżyć odpowiadających umyślności i nieumyślności, nie zaś
relatywizowania jej do abstrakcyjnych standardów wzorcowego czy dobrego obywatela.
W literaturze wskazuje się ponadto, że funkcja legitymizująca winy zawarta w treści art. 1 ż 3 KK ma podstawy
konstytucyjne w art. 2 Konstytucji RP, a więc wywieść ją można z z zasady demokratycznego państwa prawa oraz
z zasady respektu dla godności osoby ludzkiej. J. Lachowski zasadnie podkreśla, że: "Nie da się pogodzić
odpowiedzialności obiektywnej, pomijającej winę z tymi uregulowaniami, prawo karne sprowadzone zostałoby
bowiem do czystej, przedmiotowej represji" (zob. J. Lachowski, [w:] Dębski (red.), System, s. 610 i n.). W tym
kontekście należałoby zatem oceniać widoczne w polskim prawie karnym tendencje do obiektywizacji
odpowiedzialności karnej.
8. Przypisanie winy. Wina wymaga przypisania, czyli uznania konkretnego sprawcy za winnego zarzucanego mu
czynu odpowiadającego elementom przedmiotowym struktury przestępstwa. Jeżeli nie można mu jej przypisać, to
nie popełnił przestępstwa. Wina powinna więc być wyraz
nie i odrębnie ustalona przez sąd i przypisana sprawcy
czynu zabronionego. Kodeks karny nie definiuje winy, nie wskazuje także wyraz
nie, kiedy można przypisać winę.
Jednak na podstawie rekonstrukcji z przepisów KK można ustalić, kiedy może to nastąpić. W doktrynie i
orzecznictwie określono warunki przypisania winy w chwili czynu zabronionego. Są nimi: zdolność sprawcy do
zawinienia, wyznaczana przez jego wiek (art. 10 ż 1 i 2 KK) i poczytalność (art. 31 KK), możliwość rozpoznania
bezprawności czynu (art. 30 KK) i brak usprawiedliwionego błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność
albo winę (art. 29 KK) oraz wymagalność zgodnego z prawem zachowania się na tle art. 26 ż 2 KK, a ponadto
umyślność lub nieumyślność czynu sprawcy (zob. np. A. Wąsek, [w:] O. Górniok i in., Kodeks, s. 32-33; M.
Królikowski, [w:] Królikowski, Zawłocki, Kodeks karny, s. 204-205). Zwolennicy czystej normatywnej teorii winy nie
wskazują wśród przesłanek przypisania winy umyślności lub nieumyślności. W literaturze wskazuje się, że:
"Podstawy do przypisania winy zachodzą wówczas, gdy sprawca uświadomił sobie bezprawność czynu w chwili
jego popełnienia lub miał taką możliwość, ewentualnie gdy znalazł się w warunkach nieusprawiedliwionej
nieświadomości takiej bezprawności" (zob. J. Lachowski, [w:] Dębski (red.), System, s. 610 i n.). Jednak na tle
orzecznictwa w konkretnych sprawach karnych wydaje się zasadną opinia o raczej formalnym traktowaniu
konieczności przypisania winy. Na ogół przypisuje się ją niemal automatycznie, zdaje się na zasadzie
domniemania, wtedy gdy nie zachodzą okoliczności wyłączające możliwość jej przypisania. Trudno w
uzasadnieniach wyroków na tle konkretnej sprawy znalez
ć odniesienia do składników treści winy. Zazwyczaj
nadal w kontekście przypisalności winy uzasadnia się głównie istnienie umyślności czy nieumyślności.
T. Przesławski podkreśla zasadnie, że ustalenie winy przez sędziego jest zadaniem trudnym, "ponieważ sędzia na
podstawie zebranych w sprawie dowodów musi w swoim umyśle odtworzyć przebieg zdarzenia i ocenić stosunek
psychiczny sprawcy do realizowanego przez niego czynu zabronionego" (T. Przesławski, Art. 9, teza 16, [w:]
Stefański (red.), Kodeks).
9. Okoliczności uchylające winę. Granice winy można zrekonstruować z przepisów Kodeksu karnego
określających okoliczności uchylające winę - wyłączający winę stan wyższej konieczności (art. 26 ż 2 KK),
usprawiedliwiony błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność czynu lub winę (art. 29 KK), błąd co do
bezprawności czynu (art. 30 KK), niepoczytalność (art. 31 ż 1 KK) (zob. Uzasadnienie, s. 118). Ich wystąpienie
czyni niedopuszczalnym przypisanie winy sprawcy czynu zabronionego. Wyznaczają one również zdolność
sprawcy do zawinienia. Określa ją wiek, ustalenie, że sprawca nie jest niepoczytalny, oraz niedziałanie w błędzie.
Winę można przypisać tylko sprawcy czynu zabronionego, który ukończył 17 lat, a w wyjątkowych przypadkach,
określonych w art. 10 ż 2 KK, także nieletniemu, gdy w chwili czynu zabronionego ukończył 15 lat, jest poczytalny
i nie działał w usprawiedliwionym błędzie. Tak więc ukończenie ustawowo wskazanego wieku stanowi formalną
przesłankę zawinienia wymaga bowiem jedynie stwierdzenia, a nie oceny (zob. J. Lachowski, [w:] Dębski (red.),
System, s. 610 i n.).
Jednak w piśmiennictwie od pewnego czasu upowszechniane są poglądy, według których nieletniość nie jest
okolicznością wyłączającą winę (zob. A. Zoll, Czy nieletniość jest okolicznością wyłączającą winę?, [w:] W kręgu
prawa nieletnich. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Marianny Korcyl-Wolskiej, red. P. Hofmański, M. Rusinek,
Warszawa 2009, s. 191-196), niepoczytalność zaś uchyla winę tylko częściowo. Jest ona bowiem okolicznością
wyłączającą albo umyślność, a więc karalność czynu, albo winę - gdy sprawca dopuszcza się nieumyślnie czynu
zabronionego, czy nawet jest okolicznością wyłaczającą czyn, a nie winę, gdy stan niepoczytalności wyłącza
możliwość kierowania swoim postępowaniem (zob. A. Zoll, Kwalifikacja prawna czynu i wina niepoczytalnego
sprawcy, [w:] Okoliczności wyłączające winę, red. J. Majewski, Toruń, 2010, s. 17; por. także A. Liszewska,
Strona podmiotowa czynu i wina a niepoczytalność, [w:] Państwo prawa i prawo karne, s. 635-649). Takie ujęcie
kwestii okoliczności uchylających przestępność, a zwłaszcza winę, oznaczałoby konieczność przewartościowania
wielu instytucji prawa karnego, do czego nie ma wyraz
nych podstaw prawnych.
Na tle granic winy zakreślonych okolicznościami ją wyłączającymi rodzi się pytanie o możliwość uwzględnienia
pozaustawowych okoliczności tego typu - np. akcentowanej silnie w normatywnej teorii winy jako istotnej jej
przesłanki niemożności jej przypisania w przypadku braku wymagalności określonego zachowania, co dotyczy
przede wszystkim nieunormowanej prawnie anormalnej sytuacji motywacyjnej. Projektodawcy wskazali w
uzasadnieniu projektu KK, że: "Nie wyłącza się jednak jeszcze innych sytuacji wyjątkowych, w których mimo
popełnienia czynu zabronionego nie będzie można przypisać sprawcy winy" (tenże, Uzasadnienie, s. 118). A.
Wąsek uważał, że jest to kwestia otwarta, gdyż istnieją racje za i przeciw dopuszczalności stosowania
pozaustawowych okoliczności wyłączających winę (tenże, Ewolucja, s. 16; tenże, [w:] O. Górniok i in., Kodeks, s.
36). Wskazuje on, że na gruncie normatywnej teorii winy nie można wykluczyć sytuacji, w których sprawcy nie
można by postawić zarzutu z popełnienia czynu zabronionego, wychodzących poza okoliczności kodeksowe
wyłączające winę, słusznie wywodząc, że karanie osoby, która nie mogłaby w danych okolicznościach zachować
się inaczej, byłoby sprzeczne z konstytucyjną zasadą nienaruszalności godności człowieka i zasadą humanizmu
prawa karnego (tamże, s. 36). Jednak w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się dość jednolicie, że tego typu
okoliczności nie mogą być uwzględniane (zob. G. Rejman, [w:] Rejman (red.), Kodeks, s. 154; podobnie Gardocki
, Prawo karne, s. 54; M. Rodzynkiewicz, Kilka uwag, s. 64-65). Problem ten znalazł wyraz także w orzecznictwie,
odrzucającym możliwość wprowadzenia pozaustawowych okoliczności wyłączających winę: "Przepis art. 1 ż 3 KK
nie daje podstaw do stosowania w prawie karnym pozaustawowych okoliczności wyłączających winę" (wyr. SA w
Lublinie z 18.3.2003 r., II AKA 16/03, OSA 2004, Nr 5, poz. 30). Ustawodawca w art. 26 ż 2 KK unormował
przypadek, w którym następuje wyłączenie odpowiedzialności karnej z powodu braku możliwości przypisania
winy, czego przyczyną jest anormalna sytuacja motywacyjna. A. Marek zasadnie przyjmuje, że jest to w tym
zakresie okoliczność ustawowa obejmująca wyłączenie możliwości przypisania winy (zob. Marek, Kodeks karny,
s. 169). Za najbardziej reprezentatywne stanowisko doktryny w tej kwestii można uznać pogląd J. Lachowskiego,
który przyjmuje, że "granice wymagalności zachowania zgodnego z prawem lub - inaczej mówiąc - anormalne
sytuacje motywacyjne określa ustawodawca, a w przypadku gdy sprawca popełnił swój czyn w warunkach, w
których nie mógł on dać posłuchu normie prawnej, ale która nie znalazła swego odzwierciedlenia w przepisach
prawa, należy odwoływać się do stopnia społecznej szkodliwości czynu" (zob. J. Lachowski, [w:] Dębski (red.),
System, s. 610 i n.).
W kontekście tego problemu znamienny jest jednak wyrok SN z 18.11.2010 r., precyzujący wyraz
nie możliwość
powołania się na szczególną sytuację motywacyjną w kontekście przypisalności winy. Sąd Najwyższy stwierdził
przy rozstrzyganiu konkretnej sprawy, że: "Działanie (było podjęte) w wyniku szczególnej sytuacji motywacyjnej,
będące wyrazem uzasadnionego sprzeciwu wobec gwałcenia konstytucyjnych wolności. Skoro zaś było ono
jednocześnie reakcją na brutalność sił milicyjnych, to obie te okoliczności eliminowały także winę oskarżonej, a
brak winy z kolei w ogóle uniemożliwiał przypisanie jej przestępstwa, a mimo to doszło do skazania oskarżonej" (V
KK 212/10, Biul. PK 2010, Nr 8, s. 11).
10. Wina a społeczna szkodliwość czynu. Wina jest w przestępstwie elementem autonomicznym i różnym od
społecznej szkodliwości czynu. Nie może więc być rozważana w jej ramach. "Wina, o której mowa w art. 42 ust. 3
Konstytucji, jest pojęciem ściśle związanym z odpowiedzialnością karną, do której odnosi się cały przepis art. 42
Konstytucji, i nie może być traktowana w oderwaniu od zasad tej odpowiedzialności. Tym samym, uznanie
danego zachowania za niewypełniające znamion przestępstwa z jakichkolwiek przyczyn, w tym i z powodu niskiej
szkodliwości społecznej czynu, nie dotyczy stwierdzenia winy w rozumieniu art. 42 ust. 3 Konstytucji, nie skutkuje
bowiem obaleniem domniemania niewinności (& ). W tym kontekście należy zwrócić również uwagę na aktualne
stanowisko doktryny, która oddziela stopień winy i szkodliwość społeczną czynu, stojąc na stanowisku, iż jedno
nie determinuje drugiego (B. Kunicka-Michalska, [w:] Rejman (red.), Kodeks, s. 115; Buchała, Zoll, Kodeks karny,
s. 624; a także A. Wąsek, [w:] O. Górniok i in., Kodeks, s. 362). Takie rozumienie społecznej szkodliwości czynu
zawarte zostało także w samym uzasadnieniu do Kodeksu karnego" (post. TK z 14.12.2004 r., P 32/02, Legalis).
"Wobec zatem faktu, że sąd ad quem nie przypisał oskarżonemu winy w znaczeniu, o którym mowa w art. 1 ż 3
KK, odpadła potrzeba wypowiedzenia się, czy wina może być przypisana sprawcy dopiero po ustaleniu, że czyn
zabroniony jest karygodny, tzn. że wykazuje wyższy niż znikomy stopień społecznej szkodliwości" (post. SN z
27.3.2002 r., V KKN 175/00, Legalis).
"Ustalenie, że sprawca dopuścił się przestępstwa, nie pozwala na umorzenie postępowania na podstawie art. 17
ż 1 pkt 3 KPK w zw. z art. 1 ż 2 KK, bowiem drugi z powołanych przepisów stwierdza, że "nie stanowi
przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma". Niezależnie od powyższego sąd w
uzasadnieniu postanowienia "przypisał" oskarżonemu winę, która przecież stanowi element struktury
przestępstwa jak i podstawę zakresu odpowiedzialności karnej" (post. SN z 9.8.2007 r., WZ 25/07, KZS 2008, Nr
1, poz. 31).