Kodeks cywilny. Komentarz

red. prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowski

Rok wydania: 2008

Wydawnictwo: C.H.Beck

Wydanie: 5

Komentowany przepis

Art. 365. [Zobowiązanie przemienne] § 1. Jeżeli dłużnik jest zobowiązany w ten sposób, że wykonanie zobowiązania może nastąpić przez spełnienie jednego z kilku świadczeń (zobowiązanie przemienne), wybór świadczenia należy do dłużnika, chyba że z czynności prawnej, z ustawy lub z okoliczności wynika, iż uprawnionym do wyboru jest wierzyciel lub osoba trzecia.

§ 2. Wyboru dokonywa się przez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Jeżeli uprawnionym do wyboru jest dłużnik, może on dokonać wyboru także przez spełnienie świadczenia.

§ 3. Jeżeli strona uprawniona do wyboru świadczenia wyboru tego nie dokona, druga strona może jej wyznaczyć w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu uprawnienie do dokonania wyboru przechodzi na stronę drugą.

Spis treści

I. Zobowiązanie przemienne a upoważnienie przemienne

II. Wybór świadczenia przemiennego

III. Niemożliwość jednego ze świadczeń alternatywnych

I. Zobowiązanie przemienne a upoważnienie przemienne

1. Istota zobowiązania przemiennego (obligatio alternativa) polega na tym, że powinne zachowanie dłużnika prowadzące do wygaśnięcia zobowiązania może nastąpić w drodze spełnienia jednego z kilku alternatywnie oznaczonych świadczeń. Istnienie alternatywnie oznaczonych świadczeń oznacza zaś, że są one traktowane równorzędnie z punktu widzenia swej "mocy" zaspokojenia interesu wierzyciela - treść zobowiązania przemiennego od początku jego powstania zakłada możliwość zachowania dłużnika w jeden z kilku określonych sposobów, przy czym żadna z wchodzących w grę alternatyw nie jest a priori traktowana jako podstawowa, a inne jako zastępcze (zob. np. orz. SN z 28.7.1999 r., I PKN 180/99, OSNAP 2000, Nr 21, poz. 789 - co do charakteru umowy, w której pracodawca zobowiązał się pokryć koszty aplikacji radcowskiej oraz zapewnić płatny urlop szkoleniowy pracownikowi w zamian za zobowiązanie się przez pracownika do przepracowania u tego pracodawcy określonego okresu lub do zapłacenia świadczenia pieniężnego w określonej wysokości).

2. Wymienione wyżej cechy odróżniają zobowiązanie przemienne od innej postaci zobowiązania, w której pojawia się konstrukcja tzw. upoważnienia przemiennego (facultas alternativa). W tym drugim przypadku powinne zachowanie dłużnika jest jednoznacznie od samego początku określone i nie istnieje w konsekwencji wybór pomiędzy równorzędnymi postaciami świadczenia - wierzyciel może domagać się w konsekwencji spełnienia jednego tylko świadczenia. Dłużnik może natomiast zwolnić się od swego zobowiązania, spełniając inne świadczenie, które jednak musi być traktowane jako postać zastępczego zachowania w stosunku do powinności wyznaczonej treścią zobowiązania (por. np. upoważnienie przemienne: dla gwaranta z art. 391 zd. 2 do osobistego spełnienia przyrzeczonego świadczenia; dla obdarowanego do zwrotu przedmiotu wzbogacenia w miejsce dostarczenia darczyńcy środków utrzymania - art. 897 zd. 2; por. też art. 938 oraz art. 1000 § 3). Nie jest natomiast upoważnieniem przemiennym sytuacja, w której wierzyciel może domagać się w określonych okolicznościach innego ukształtowania świadczenia, niż pierwotnie to wynikało z treści zobowiązania (zob. art. 447 oraz art. 913; tak również T. Dybowski, w: System, t. III, cz. 1, s. 162; inaczej m.in. F. Błahuta, w: Komentarz 1972, t. 2, s. 888, który taką sytuację traktuje jako upoważnienie alternatywne wierzyciela).

3. Nie jest zobowiązaniem przemiennym sytuacja, w której strony zastrzegają, że dopiero w przyszłości dojdzie do konkretyzacji świadczenia według kryteriów ustalonych w czynności prawnej, np. określenia parametrów jakościowych i wielkości dostawy. W takim wypadku bowiem, inaczej niż przy zobowiązaniu przemiennym, przedmiotem zobowiązania jest tylko jedno świadczenie, a zatem nie wchodzi w grę jego ostateczne oznaczenie (konkretyzacja) w inny sposób niż określony przez strony (np. jeżeli ustalenie to miało nastąpić w drodze oświadczenia wierzyciela, to brak tego oświadczenia nie może wywoływać konsekwencji w postaci przejścia uprawnienia do oznaczenia na kontrahenta). Jeżeli przedmiotem zobowiązania są rzeczy oznaczone gatunkowo, a więc zachodzi teoretycznie możliwość wyboru świadczenia rzeczy o różnej jakości, to w takim wypadku, w braku odmiennych postanowień stron, wejdzie w grę reguła dyspozytywna zawarta w art. 357 (obowiązek świadczenia rzeczy średniej jakości), a nie przepisy dotyczące zobowiązań przemiennych.

4. Świadczenia w zobowiązaniu przemiennym powinny się odróżniać co najmniej sposobem zachowania dłużnika (np. sposobem wykonania dzieła - metodą tradycyjną lub z użyciem nowoczesnych urządzeń). Pogląd dopuszczający alternatywność świadczeń przy tym samym przedmiocie świadczenia jest uzasadniony przyjętą koncepcją świadczenia, traktowanego jako określone zachowanie dłużnika (zob. art. 353), które może się zatem przedstawiać różnie pomimo istnienia tego samego przedmiotu (różnice te, jak się zdaje, mogą dotyczyć również elementów uznawanych przez same strony za istotne, np. w kwestii sposobu wydania czy transportu rzeczy będącej przedmiotem sprzedaży); por. A. Ohanowicz, Zobowiązania przemienne, RPEiS 1974, Nr 3, s. 189; odmiennie w tej kwestii F. Błahuta, w: Komentarz 1972, t. 2, s. 885.

5. Alternatywność świadczeń dotyczy zarówno sytuacji, gdy oparte są one na tej samej konstrukcji prawnej, jak też i takich, w których jest ona odmienna (np. zobowiązanie do oddania rzeczy w użytkowanie lub w dzierżawę; sprzedaż rzeczy na raty lub jej oddanie w leasing).

6. W kwestii relacji zobowiązania przemiennego z art. 365 KC do stosowanej w praktyce sądowej instytucji żądania ewentualnego zob. wyr. SA w Katowicach z 9.11.2005 r., I ACa 1155/05, niepubl.

II. Wybór świadczenia przemiennego

1. W świetle art. 365, do kręgu osób, które mogą być brane pod uwagę jako uprawnione do dokonania wyboru jednego ze świadczeń przemiennych, należą - dłużnik, wierzyciel lub osoba trzecia. Zasadą jest jednak, że wybór świadczenia należy do dłużnika, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej, ustawy lub z okoliczności.

2. Przyznanie przez ustawę uprawnienia do dokonania wyboru świadczenia jest związane z ochroną uzasadnionych interesów danego podmiotu, np. por. uprawnienie: poszkodowanego w związku z wyborem sposobu naprawienia szkody (art. 363 § 1); kupującego do wyboru jednego z uprawnień płynących z rękojmi, np. obniżenia ceny bądź wymiany rzeczy lub usunięcia wady - por. art. 560 i nast.; właściciela gruntu, którego granice zostały przekroczone przy wznoszeniu budynku lub innego urządzenia, do wyboru pomiędzy żądaniem wynagrodzenia w zamian za ustanowienie służebności gruntowej albo wykupienia części gruntu (art. 151; zob. też. uchw. SN z 29.12.1987 r., III CZP 79/87, OSN 1989, Nr 7-8, poz. 117); por. jednak odmienne stanowisko T. Dybowskiego, w: System, t. III, cz. 1, s. 160 - co do traktowania uprawnień dotyczących wyboru świadczeń po stronie poszkodowanego lub kupującego w kategoriach zobowiązania przemiennego; zob. też A. Doliwa, Charakter wyboru świadczenia w zobowiązaniu przemiennym, MoP 1999, Nr 7, s. 19 i nast.

3. Okoliczności przemawiające za uznaniem uprawnienia wierzyciela do dokonania wyboru świadczenia przemiennego mogą wynikać z charakteru zobowiązania i rodzaju świadczenia (np. wtedy jeżeli świadczenie w danych okolicznościach powinno być zgodne z preferencjami osoby, na rzecz której ma ono nastąpić, tj. wierzyciela; przykładem może być zawarcie umowy z firmą budowlaną, która ma realizować zamówienie według jednego z dwóch wchodzących w grę projektów, którego wybór ma nastąpić najpóźniej w momencie przystępowania do realizacji).

4. Nie ma przeszkód, aby strona uprawniona do wyboru upoważniła do dokonania takiego wyboru osobę trzecią. W takim wypadku osoba trzecia jest tylko reprezentantem uprawnionego i działa w jego imieniu oraz na jego rzecz.

5. Wybór świadczenia przemiennego następuje w drodze złożenia drugiej stronie oświadczenia woli (zob. art. 61 oraz art. 62), które stanowi realizację uprawnienia o charakterze prawokształtującym. W przypadku dłużnika realizacja tego uprawnienia może nastąpić bezpośrednio w drodze samego spełnienia świadczenia.

6. Z chwilą dokonania wyboru jednego ze świadczeń przemiennych zobowiązanie przekształca się w zobowiązanie z jednym świadczeniem, choćby nawet nie nastąpiło jeszcze jego wykonanie.

7. Moment dokonania wyboru świadczenia przemiennego nie jest wyraźnie określony przez przepis art. 365. Nie ma oczywiście przeszkód, aby moment ten określiły same strony w treści czynności prawnej. Jeżeli do tego nie doszło, to w sytuacji gdy do wyboru uprawniony jest dłużnik (co jest regułą), dokonanie tego wyboru powinno nastąpić najdalej w momencie nadejścia terminu spełnienia świadczenia. Nieuczynienie tego przez dłużnika (co jest zatem równoznaczne z niespełnieniem świadczenia w terminie) wywoływać może konsekwencje związane ze zwłoką dłużnika (zob. art. 476). Konsekwencje te są w pewnym stopniu uzupełniane w tej sytuacji przez postanowienie art. 365 § 3, ponieważ należy uznać, że wierzyciel zachowując roszczenia wynikające ze zwłoki (a więc przede wszystkim możliwość żądania naprawienia szkody stąd wynikającej) może wyznaczyć dłużnikowi odpowiedni termin na dokonanie wyboru świadczenia. Po jego bezskutecznym upływie uprawnienie to przejdzie na wierzyciela.

8. Jeżeli natomiast uprawnionym do wyboru świadczenia jest wierzyciel, to brak tego wyboru w momencie nadejścia wymagalności świadczenia będzie dla wierzyciela pociągał za sobą ujemne konsekwencje związane z brakiem współdziałania z dłużnikiem, koniecznego dla prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. art. 486). W tym wypadku znajdzie również zastosowanie regulacja art. 385 § 3, przewidująca wyznaczenie przez drugą stronę (tj. przez dłużnika) odpowiedniego terminu, po którego bezskutecznym upływie uprawnienie do dokonania wyboru przejdzie na dłużnika. Należy ponadto uznać, że w sytuacji gdy termin spełnienia świadczenia jest zastrzeżony na korzyść dłużnika (co jest regułą; zob. art. 457), dłużnik może zażądać od wierzyciela dokonania wyboru jeszcze przed nadejściem wymagalności świadczenia, wyznaczając mu w tym celu odpowiedni termin.

9. Postanowienie § 3 ma charakter dyspozytywny i nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony ustaliły inaczej konsekwencje braku dokonania wyboru świadczenia przemiennego przez stronę uprawnioną (np. umowa może, jak się zdaje, przewidywać, że przejście uprawnienia do wyboru na drugą stronę nastąpi automatycznie bez wyznaczania odpowiedniego terminu z chwilą nadejścia wymagalności świadczenia).

10. Konsekwencje niedokonania wyboru przez stronę uprawnioną, o których mowa w art. 365 § 3, a związane z przejściem uprawnienia na drugą stronę, mają charakter jednorazowy (odmiennie T. Dybowski, w: System, t. III. cz. 1, s. 159). W konsekwencji uprawnienie do wyboru, które już raz przeszło na drugą stronę, nie może ponownie powrócić do pierwotnie uprawnionego, choćby nawet druga strona również nie dokonywała wyboru. W takiej sytuacji nastąpią, w zależności od okoliczności, ogólne skutki zwłoki dłużnika lub wierzyciela (zob. też art. 798 KPC co do konsekwencji braku wyboru przez dłużnika jednego z wchodzących w grę świadczeń na etapie postępowania egzekucyjnego).

11. Paragraf 3 art. 365 ma zastosowanie jedynie w odniesieniu do przejścia uprawnienia do dokonania wyboru na drugą stronę, a zatem nie dotyczy to przypadku, gdy wybór należy do osoby trzeciej. W takiej sytuacji, jeżeli osoba trzecia nie dokonała wyboru świadczenia przed nadejściem terminu jego spełnienia, strony mogą w porozumieniu albo wyznaczyć osobie trzeciej dodatkowy termin i ustalić, że po jego upływie wybór przechodzi na jedną ze stron, albo też przyznać takie uprawnienie jednej ze stron od razu, bez wyznaczania terminu, albo też bezpośrednio ustalić, które z wchodzących w grę świadczeń powinno być spełnione. W braku takiego porozumienia o wyborze świadczenia zadecyduje sąd (por. zbliżone stanowisko A. Rembielińskiego, w: Komentarz 1989, t. I, s. 317; wyd. 1, s. 299).

III. Niemożliwość jednego ze świadczeń alternatywnych

1. Niemożliwość pierwotna jednego ze świadczeń alternatywnych będzie z reguły prowadzić bądź do ograniczenia wyboru do jednego z pozostałych świadczeń, bądź (jeżeli w grę wchodziły tylko dwa świadczenia) do pozbawienia zobowiązania charakteru przemiennego. Nie można jednak tracić z pola widzenia faktu, że w pewnych sytuacjach możliwość wyboru pomiędzy świadczeniami (w tym z uwzględnieniem tego właśnie, które okazało się być dotknięte pierwotną niemożliwością) była na tyle istotna dla stron, że bez niej nie doszłoby w ogóle do powstania zobowiązania. W takim wypadku zobowiązanie powinno być uznane za nieważne w całości (zob. art. 58 § 3 w zw. z art. 387).

2. W wypadku niemożliwości świadczenia, która jest objęta odpowiedzialnością dłużnika, w sytuacji typowej - obowiązek świadczenia przekształca się w obowiązek odszkodowawczy. Sytuacja jest bardziej złożona w przypadku zobowiązań przemiennych - wyłania się bowiem pytanie, czy świadczenie odszkodowawcze może być traktowane w takim wypadku jako jedno z wchodzących w grę świadczeń alternatywnych, co do którego konsekwentnie istniałoby prawo opcji strony do tego uprawnionej.

3. Niemożliwość następcza jednego ze świadczeń alternatywnych może wywierać w tej sytuacji zróżnicowane konsekwencje prawne w zależności od tego, na jakim etapie doszło do tej niemożliwości (przed czy dopiero po dokonaniu wyboru świadczenia), a także ze względu na osobę uprawnioną do dokonania wyboru jednego ze świadczeń przemiennych - dłużnika czy wierzyciela.

4. Jeżeli uprawnionym do wyboru jest dłużnik (co jest przecież regułą), a niemożliwość świadczenia zaistniała zanim zostało złożone oświadczenie w trybie art. 365 § 2, należy uznać, że nie może on zwolnić się od zobowiązania, dokonując wyboru świadczenia odszkodowawczego. Zachowanie takie godziłoby w sens stosunku obligacyjnego i nie dałoby się pogodzić z postulatem ochrony interesu wierzyciela. W wypadku gdy niemożliwość świadczenia wystąpi w fazie późniejszej już po dokonaniu wyboru - kwestia musi być rozstrzygana w myśl zasad ogólnych (wejdzie zatem w grę zastosowanie art. 475a contrario, ewentualnie w wypadku zobowiązań wzajemnych - art. 493), ponieważ w wyniku dokonanego wyboru zobowiązanie przekształciło się już w zobowiązanie z jednym tylko świadczeniem. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby strony doszły w takim wypadku do porozumienia w kwestii spełnienia zamiast odszkodowania jednego z alternatywnych świadczeń możliwych do wykonania. Wydaje się ponadto, że in casu kwestia może być rozstrzygnięta odmiennie - a mianowicie może się okazać, że pomimo dokonanego wyboru realna możliwość spełnienia, bez naruszania interesu dłużnika, jednego z pozostałych, wchodzących w grę świadczeń, istnieje nadal i powinna być uznana za prawidłowe wykonanie zobowiązania. W takim wypadku nie można by wykluczyć zasadności żądania spełnienia jednego z tych świadczeń (zamiast odszkodowania), ponieważ takie rozwiązanie znajdowałoby swoje oparcie w ogólnej regule art. 354.

5. W wypadku gdy uprawnionym do wyboru świadczenia jest zgodnie z treścią zobowiązania wierzyciel, należy uznać że nic nie stoi na przeszkodzie, aby dokonał on opcji na rzecz świadczenia odszkodowawczego w miejsce jednego z innych, nadal możliwych do spełnienia świadczeń. Konsekwentnie do poprzednich wywodów, jeżeli niemożliwość nastąpiła już po dokonaniu wyboru - wierzyciel traci możliwość domagania się spełnienia innego świadczenia niż odszkodowawcze, chyba że wyjątkowo, ze względu na konkretne okoliczności, takie żądanie znajdowałoby swoje uzasadnienie w świetle art. 354.

6. W sytuacji gdy nastąpiła niemożliwość następcza jednego ze świadczeń alternatywnych nieobjęta odpowiedzialnością dłużnika, kwestia powinna być rozstrzygnięta podobnie jak w poprzednim wariancie odnoszącym się do dłużnika (niedopuszczalność doprowadzenia do wygaśnięcia zobowiązania poprzez wybór świadczenia, które stało się niemożliwe, jest tu jeszcze bardziej ewidentna). Wierzyciel natomiast (jeżeli do niego należy prawo opcji) zachowuje w takim wypadku możliwość doprowadzenia do wygaśnięcia zobowiązania poprzez wybór świadczenia, które stało się niemożliwe (art. 475, ewentualnie art. 495). Wydaje się ponadto, że ze względu na konkretne okoliczności i charakter zobowiązania, niemożliwość wybranego przez wierzyciela świadczenia, która nastąpiła już po dokonaniu wyboru, nie będzie hamować spełnienia świadczenia możliwego (tak np. w wypadku, gdy już po dokonaniu wyboru przez poszkodowanego okazało się niemożliwe naprawienie szkody w postaci rekompensaty naturalnej - w grę będzie wchodziło nadal odszkodowawcze świadczenie pieniężne; podobne rozumowanie należałoby również zastosować w wypadku, gdy jedno z uprawnień przysługujących kupującemu z tytułu rękojmi stało się niemożliwe już po dokonaniu przez niego wyboru).

Safjan