Część II
system prawa zamknięty
Cechy systemu:
tekstowa koncepcja prawa - prawem są tylko te normy, które są zawarte w przepisach prawnych, organy stosujące prawo mogą się odwoływać do norm pozaprawnych tylko wtedy, gdy prawo do nich odsyła
dążenie do maksymalnej ścisłości i precyzji norm i ich redagowanie przy pomocy pojęć ostrych, zamkniętych i klasyfikacyjnych oraz takiego ich uporządkowania, by nie zawierały luk i sprzeczności
prawo ogranicza odesłania do reguł pozaprawnych
konceptualizacja norm prawnych raczej w języku ścisłych reguł niż abstrakcyjnych standardów
Zamknięty system prawa to tradycyjny ideał pozytywistycznej jurysprudencji (pozytywizmu twardego) i jedno z naczelnych założeń pozytywistycznej koncepcji rządów prawa. Z tej koncepcji prawa pozytywiści wywodzą ideę stosowania prawa jako sylogizmu prawniczego, w którym sędzia z obowiązujących norm prawnych i ustalonego stanu faktycznego wyprowadza następstwa prawne.
system prawa otwarty
Cechy systemu:
odrzucenie tekstowej koncepcji prawa i systemy prawa stają się bardziej otwarte na reguły pozaprawne, w szczególności na podstawowe zasady moralne
szerokie stosowanie techniki odesłań do różnego rodzaju norm pozaprawnych
szerokie stosowanie techniki redagowania przepisów prawnych przy użyciu pojęć nieostrych, otwartych i typologicznych
konceptualizacja wielu norm prawnych w języku zasad i innych standardów, a nie w języku reguł
Przekonanie, że prawo nie może regulować procesów społecznych za pomocą raz na zawsze ustalonych i niekorygowalnych reguł, że musi ono pozostawiać decydentom więcej swobody, by mogli dostosowywać decyzje do dynamicznie zmieniających się kontekstów społecznych. Poddanie w wątpliwość pozytywistycznego ideału prawa jako zbioru reguł maksymalnie jednoznacznych i precyzyjnych, pozbawionego luk i sprzeczności jako ideał współcześnie nieosiągalny i niepożądany - przekonanie wspólne dla nieomal wszystkich antypozytywistycznie nastawionych szkół i kierunków, jak i dla pozytywistów miękkich.
- język prawny jest językiem o otwartej strukturze (open texture of law) i nie może być traktowany jako zamknięty zbiór reguł z których można dedukować decyzje organów stosujących prawo
sylogistyczny model stosowania prawa
- stosowanie prawa polega na logicznym dedukowaniu następstw prawnych z normy prawnej i ustalonego stanu faktycznego
- rozumowanie przyjmuje postać modus ponendo ponens (sylogizmu prawniczego)
- według tego modelu sędzia ma być jedynie ustami ustawy czy automatem subsumcyjnym
argumentacyjny model stosowania prawa
- przykład stosowania: spór przed TK odnośnie nauczania religii katolickiej w szkołach publicznych
- procedura podejmowania decyzji polega na ważeniu argumentów, które stanowią jedynie mocniejsze lub słabsze racje na rzecz określonego stanowiska; argumenty te mają niekonkluzywny charakter i z faktu ich zajścia jeszcze nic logicznie nie wynika
- organ stosujący prawo musi dokonać oceny wagi argumentów „pro” i „contra” i dopiero na tej podstawie podjąć decyzję na rzecz tego stanowiska za którym przemawiają mocniejsze argumenty
- proces ważenia argumentów nie jest procesem arbitralnym, bo odwołuje się do powszechnie akceptowanych w prawie, orzecznictwie i doktrynie zasad i reguł
pojęcie luzu decyzyjnego
- sytuacja, w której decyzja organu stosującego prawo nie da się bezpośrednio wyprowadzić z obowiązujących przepisów prawa i musi być poprzedzona dokonaniem wyboru między różnymi alternatywami decyzyjnymi, który do wybór podmiot stosujący prawo musi uzasadnić wskazując, jakie argumenty przemawiają za przyjęciem jednej z alternatyw decyzyjnych jakie za odrzuceniem pozostałych
- koncepcja J. Wróblewskiego
- kategorie luzów decyzyjnych:
luzy wyboru przepisu prawnego - gdy dany stan faktyczny podpada pod kilka norm prawnych, a prawo nie daje jednoznacznych wskazówek, która z nich ma stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia
luzy interpretacyjne - gdy przepis prawny może być w rozmaity sposób interpretowany
luzy dowodowe - gdy istnieją konkurencyjne hipotezy w kwestii ustaleń faktycznych
luzy związane z wyborem konsekwencji prawnych - gdy organ procesowy ma do wyboru różne możliwości określenia następstw prawnych
- mogą dotyczyć wszystkich etapów stosowania prawa
doktryna pasywizmu sędziowskiego - cechy
- tradycyjna postawa sądów wobec swoich zadań wiązana zwykle z pozytywistycznym modelem stosowania prawa
- przedstawiciele: O.W. Holmes, L. Brandeis, F. Frankfurter, A. Scalia
prawo powinno być stosowane w miarę możliwości sylogistycznie
sędzia powinien opierać swoją decyzję wyłącznie na przepisach prawnych; sędzia nie musi, a nawet nie powinien odwoływać się do argumentów pozaprawnych w sytuacji gdy nie odsyłają do nich same normy prawne
standard poprawnej decyzji wyznacza wyłącznie jej zgodność z przepisami prawnymi
sędziemu nie wolno tworzyć ani korygować prawa i to nawet w sytuacji, gdy uważa je za niesprawiedliwe i nieracjonalne
sędzia nie powinien się angażować politycznie, a w sprawach politycznych powinien zachować wstrzemięźliwość
doktryna aktywizmu sędziowskiego - cechy
- wiąże się z antypozytywistycznymi nurtami w jurysprudencji
- przedstawiciele: R. Dworkin (najbardziej spektakularny przykład koncepcji sędziowskiego aktywizmu)
- etos aktywistyczny to przykład etyki dążeń czy etyki cnót - dążenia do jak najpełniejsze realizacji ideału jak najbardziej sprawiedliwego i racjonalnego prawa (L. Fuller)
stosowanie prawa winno przyjmować postać argumentacyjną
sędzia podejmuje decyzję biorąc pod uwagę zarówno argumenty prawne, jak i pozaprawne i to nawet wtedy, gdy przepisy prawne go do niech nie odsyłają; sędzia powinien starać się, by jego decyzja była nie tylko zgodna z prawem, ale również jak najbardziej sprawiedliwa i racjonalna z punktu widzenia relewantnych w danej sytuacji kryteriów
standard poprawnej decyzji jest określony nie tylko przez jej zgodność z kryteriami prawnymi, ale także pozaprawnymi
sędzia może skorygować w drodze wykładni istniejące przepisy prawne, odstąpić od nich, a nawet ustanowić nowe reguły, gdy przepisy prawne w ewidentny sposób naruszają elementarne wymogi sprawiedliwości czy racjonalności
w pewnych sytuacjach dopuszczalne jest zaangażowanie polityczne sędziów
„geografia” aktywizmu sędziowskiego
- sądy w krajach common law są zorientowane bardziej aktywistycznie niż sądy w krajach civil law
- w ramach krajów common law bardziej aktywistyczne są sądy w USA, Kanadzie czy Australii, a mniej w UK (związane jest to z długoletnim panowaniem doktryny suwerenności parlamentu)
- w ramach civil law bardziej aktywistyczne są sądy niemieckie od francuskich, holenderskich czy skandynawskich
- w Europie Wschodniej do najbardziej aktywistycznych zalicza się trybunały konstytucyjne na Węgrzech i w Czechach, a do najmniej aktywistycznych - sądy w byłych republikach sowieckich
formy aktywizmu sędziowskiego
aktywizm mocny (twardy) i aktywizm słaby
aktywizm norm i aktywizm działań
aktywizm legalistyczny i nielegalistyczny (odnosi się do kwestii czy aktywizm jest wspierany czy hamowany przez prawo)
aktywizm sądów wyższych i sądów niższej instancji
aktywizm polityczny i apolityczny
aktywizm mocny i słaby
aktywizm mocny (twardy) - sądy otwarcie tworzą nowe reguły prawne
- przykład: decyzja SN USA w sprawie Marbury vs. Madison (1803 r.) - sąd przyznał sobie i innym sądom prawo do kontroli konstytucyjności ustaw; decyzja ETS w sprawie Costa vs. ENEL (1964 r.) - sformułował zasadę prymatu prawa wspólnotowego nad prawem państw członkowskich
- najbardziej radykalna forma aktywizmu
aktywizm słaby - przejawia się w twórczej, kreatywnej wykładni przepisów prawnych
- zwykle polega na odstąpieniu od literalnej wykładni przepisów prawnych powołując się na przykład na ważne racje konstytucyjne, względy sprawiedliwości czy racjonalności
aktywizm norm i działań
aktywizm norm - wiąże się z kreacją lub modyfikacją reguł przez sądy
aktywizm działań - gdy sądy prowadzą działalność pojednawczą i mediacyjną, aktywnie wpływają na przebieg postępowania dowodowego
aktywizm polityczny i apolityczny
aktywizm apolityczny - nie jest inspirowany interesami politycznymi, ale wynika z chęci usprawnienia obrotu prawnego lub postępowania sądowego poprzez usunięcie technicznych i prakseologicznych wad prawa lub procedury sądowej
aktywizm polityczny - gdy sąd świadomie broni interesów politycznych
- deskryptywny punkt widzenia - powszechnie uważa się, że sądy w USA i Kanadzie są inspirowane bardziej liberalnym porządkiem wartości niż europejskie TK, które pozostają pod wpływem ideologii welfare state
- normatywny punkt widzenia (czy aktywizm polityczny sądów jest dopuszczalny)
zwolennicy pasywizmu sędziowskiego - zwalczają przejawy zaangażowania politycznego sądów i uważają, że należy czynić wszystko, aby wykluczyć lub przynajmniej ograniczyć aktywność polityczną sądów
- sądom i trybunałom brak jest demokratycznej legitymacji do stanowienia prawa, nie dysponują zapleczem instytucjonalnym ani odpowiednimi środkami, by implementować wprowadzone przez siebie decyzje, nie ponoszą odpowiedzialności politycznej ani finansowej za podejmowane decyzje, a to warunek demokratycznego i odpowiedzialnego stosowania prawa
zwolennicy doktryny aktywizmu - same właściwości tekstów prawnych zmuszają sędziów do dokonywania politycznych wyborów i zjawiska tego nie da się wyeliminować, w pewnych granicach zaangażowanie polityczne sędziów jest czymś koniecznym i pożądanym
- aktywizm sędziowski pełni we współczesnym prawie ważne funkcje korekcyjne
- sądy bronią przed „dyktatem większości” i są ważnym elementem obrony praw mniejszości
polityka normalna i konstytucyjna (rozróżnienie B. Ackermana)
polityka normalna (partykularna) - polityka, która jest nastawiona na obronę partykularnych interesów różnych grup społecznych, bo jest czymś normalnym, że w demokratycznych społeczeństwach różne grupy społeczne bronią swoich partykularnych interesów
- istnieją granice, w których interesy partykularne mogą być chronione, te granice wyznacza dobro wspólne (dobro wszystkich obywateli)
polityka konstytucyjna - wszelkie środki i przedsięwzięcia, które służą ochronie dobra wszystkich obywateli
- odniesienie do dopuszczalności angażowania się politycznego sądów: sądy mają prawo i obowiązek angażowania się w politykę konstytucyjną, a nie politykę normalną - sędziowie powinni kierować się dobrem ogólnym, a interesy partykularne uwzględniać tylko w takim zakresie, w jakim dadzą się one pogodzić z dobrem wspólnym wszystkich obywateli
zasady explicite i implicite
zasady explicite - zasady bezpośrednio wysłowione w przepisach prawnych
zasady implicite - nie są bezpośrednio wysłowione w żadnym przepisie prawnym, ale można je wyinterpretować lub wywnioskować z jednego lub kilku przepisów tekstu prawnego (np. zasada przyzwoitości legislacyjnej, bezpieczeństwa i pewności prawa, lex retro non agit)
czym się różnią zasady od reguł prawnych
- R. Dworkin jako pierwszy zwrócił uwagę na zasadnicze różnice w stosowaniu zasad i reguł prawnych
zwykłe normy mają określony zakres zastosowania, w przypadku zasad ich zakres zastosowania rzadko jest explicite sformułowany
jeżeli zakres zastosowania zwykłej normy został spełniony, to normę należy zastosować, jeżeli nie - normy zastosować nie wolno (schemat „albo … albo”); o zastosowaniu zasad rozstrzyga nie zakres ich zastosowania, ale ocena ich relewancji (wagi, doniosłości) w rozstrzygnięciu danej sprawy (schemat „mniej…bardziej”)
w razie konfliktu zwykłych norm jedna z nich musi zostać uznana za nieobowiązującą albo za wyjątek od normy; konflikt zasad nie prowadzi do takich konsekwencji - sąd stosuje zasadę bardziej w danej sytuacji relewantną, co nie oznacza, że druga zasada traci moc obowiązującą ani też nie wyklucza, że w innej sytuacji porządek preferencji może być inny
- przykład: sprawa Riggs v. Palmer (USA, XIX w.) - ważny testament ustny, zabójstwo spadkodawcy przez spadkobiercę wymienionego w testamencie
jak się rozwiązuje konflikty między zasadami i regułami
- w razie konfliktu zwykłych norm jedna z nich musi zostać uznana za nieobowiązującą albo za wyjątek od normy; odwołujemy się do reguł wykładni albo reguł kolizyjnych
- konflikt zasad nie prowadzi do takich konsekwencji - sąd stosuje zasadę bardziej w danej sytuacji relewantną, co nie oznacza, że druga zasada traci moc obowiązującą ani też nie wyklucza, że w innej sytuacji porządek preferencji może być inny; jeżeli to możliwe sąd powinien zastosować obie zasady biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności, a więc uwzględniając doniosłość każdej z zasad
niekonkluzywność zasad (H. Hart)
- konkluzywność - dyrektywa „jeżeli W, to powinno nastąpić K” jest konkluzywna wtedy, gdy w każdych okolicznościach zajście W prowadzi do zajścia K, jeśli natomiast zajście W nie zawsze prowadzi do zajścia K, reguła jest niekonkluzywna
optymalizacyjny charakter zasad (R. Alexy)
- zasady wyznaczają pewne idealne powinności, które powinniśmy się starać zrealizować w jak największym stopniu biorąc pod uwagę możliwości faktyczne i prawne
- L. Morawski: kwestia jakie zasady optymalizować i w jakim zakresie jest zawsze kwestią politycznego wyboru; ani kryterium niekonkluzywności ani kryterium optymalizacji nie może być kryterium, które w ścisły sposób pozwoliłoby odróżnić zasady od zwykłych reguł prawnych
zasada proporcjonalności
- należy się nią kierować rozstrzygając częściowe konflikty zasad, praw i wolności obywatelskich oraz norm programowych
- składa się z trzech warunków
I. celowości - sąd musi rozważyć, czy ograniczenie jednej z zasad jest środkiem celowym do pełniejszej realizacji zasady donioślejszej
II. konieczności - sąd musi rozważyć, że ograniczenie jednej z zasad jest środkiem koniecznym
III. proporcjonalności sensu stricto - sąd musi rozważyć czy nie można osiągnąć zakładanego celu stosując inne, zwłaszcza mniej dolegliwe instrumenty prawne oraz czy ograniczenie jednej z zasad nie jest nadmierne w stosunku do zakładanego celu
co to są standardy
Standardy:
- zasady prawne
- normy programowe
- prawa i wolności obywatelskie
- klauzule generalne
Szczególnie często występują w prawie konstytucyjnym: wcześniej traktowano je tak, jak zwykłe reguły prawne, rola standardów dociera do „bardziej oświeconych” sądów, pierwszy na ich charakter zwrócił uwagę R. Dworkin
normy programowe
R. Dworkin wyróżnił obok zasad prawnych dyrektywy polityczne (normy programowe). Zdaniem Dwornika o ile zasady odnoszą się do praw i wolności obywatelskich, o tyle normy programowe precyzują cele polityki państwa lub innych instytucji. Od czasów welfare state normy programowe stały się koniecznym elementem konstytucji i innych aktów normatywnych przy pomocy których państwo i różne jego agendy realizują programy polityczne, ekonomiczne i społeczne
- przykład: władze publiczne prowadzą politykę zmierzającą do pełnego zatrudnienia (art. 65 Konstytucji), dbają o ochronę zdrowia (art. 68), środowiska (art. 74), czy rozwój kultury fizycznej (art. 68)
- mają charakter niekonkluzywny, mogą być realizowane w mniejszym i większym stopniu, mają charakter optymalizacyjny
- granica między zasadami a normami programowymi jest płynna - większość norm, które mówią o prawach i wolnościach obywatelskich może być interpretowana zarówno jako zasady, jak i normy programowe wyznaczające cele polityki państwa
co to jest precedens
N. MacCormick, R. Summers - decyzja sądu, która stanowi model dla decyzji późniejszych
J. Wróblewski - decyzja, która de facto lub de iure wpływa na podejmowanie decyzji późniejszych
- precedensem nie jest cała decyzja sądu, ale zawarta w sentencji lub uzasadnieniu tej decyzji reguła ogólna (ratio decidendi), która staje się podstawą lub też wzorem przy rozstrzyganiu podobnych spraw w przyszłości. Pozostałe elementy decyzji sędziowskiej zwykło się nazywać obiter dictum.
wymień znane rodzaje precedensów
precedens wiążący (de iure) i niewiążący (de facto)
- precedens wiążący - implikuje obowiązek zachowania się zgodnego z zawartą w nim dyspozycją, naruszenie takiego precedensu jest uważane za naruszenie prawa i może stanowić powód uchylenia decyzji w postępowaniu odwoławczym; charakterystyczny dla krajów anglosaskich
- precedens niewiążący - nie musi prowadzić do takich konsekwencji; dopuszczalny w krajach civil law
precedens samoistny i niesamoistny
- precedens samoistny - jest samoistnym źródłem prawa, może stanowić podstawę prawną decyzji organów stosujących prawo oraz źródło, z którego podmioty prawa mogą wywodzić swoje uprawnienia i obowiązki
- precedens niesamoistny - nie prowadzi do takich konsekwencji, jest niesamoistnym źródłem prawa
precedens konkretny i abstrakcyjny
- precedens konkretny - norma ogólna, którą sąd formułuje w jakiejś indywidualnej sprawie
- precedens abstrakcyjny - norma, którą sąd kreuje w takim postępowaniu, w którym nie rozpoznaje spraw indywidualnych, lecz rozstrzyga ogólne problemy związane ze sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości (np. uchwały SN)
precedens secundum, contra, praeter legem
- precedens secundum legem - precedens zgodny z obowiązującym prawem
- precedens contra legem - precedens niezgodny z obowiązującym prawem
- precedens praeter legem - precedens odnoszący się do sfery nieuregulowanej przez prawo, wypełniający luki prawne
precedens prawotwórczy i nieprawotwórczy (Z. Ziembiński, M. Zirk - Sadowski)
- precedens prawotwórczy - decyzja sądu, która zmienia zakres czynów nakazanych, zakazanych lub dozwolonych, a więc decyzja, która zawiera element nowości normatywnej w stosunku do stanu poprzedniego uregulowania
- precedens nieprawotwórczy - nie wywołuje ww. skutków
precedens intepretacyjny i rozstrzygnięcia (Ch. Grzegorczyk, M. Tropper)
- precedens interpretacyjny - ustala zasady wykładni już istniejących norm
- precedens rozstrzygnięcia - tworzy nowe normy
co to jest ratio decidendi i obiter dictum
ratio decidendi - zawarta w sentencji lub uzasadnieniu decyzji sądu reguła ogólna, która staj się podstawą lub też wzorem przy rozstrzyganiu podobnych spraw w przyszłości
obiter dictum - pozostałe elementy decyzji sędziowskiej
sposoby uchylania precedensów
common law
- każda ustawa może uchylić precedens
- stare decisis - każdy sąd jest związany precedensem ustalonym przez sąd wyższy i precedens może uchylić tylko sąd, który go wydał lub sąd hierarchicznie wyższy
- overruling - oficjalne uchylenie precedensu, a reversing - uchylenie decyzji, w której jest zawarty precedens (można uchylić decyzję nie kwestionując precedensu i na odwrót)
- distinguishing - wykazanie, że istnieją na tyle istotne różnice między stanem faktycznym w rozpoznawanej sprawie a stanem faktycznym, na podstawie którego ustalono precedens, że uzasadniają one niezastosowanie precedensu
precedens w civil law i common law
precedens w common law
- koncepcja precedensu to rezultat długotrwałej ewolucji, która w Anglii rozpoczęła się w XIII w. i trwa do dziś, dopiero w XIX w. ustaliła się zasada, że precedens wiążący jest samoistnym źródłem prawa
- precedensem może być wyłącznie reguła, za pomocą której sąd rozstrzygnął sprawę (ratio decidendi)
- precedens nie jest najwyższym źródłem prawa, obowiązuje zasada prymatu ustawy (każda ustawa może uchylić precedens, żaden precedens nie może uchylić ustawy)
- zasada stare decisis - każdy sąd jest związany precedensem ustalonym przez sąd wyższy i precedens może uchylić tylko sąd, który go wydał lub sąd hierarchicznie wyższy (obecnie interpretowana liberalnie)
- odgrywa szczególnie ważną rolę w prawie cywilnym, w prawie karnym, administracyjnym i finansowym jego znaczenie maleje
precedens w civil law
- doktryna precedensu sformułowana we Francji w czasach Wielkiej Rewolucji
sądom nie wolno jest tworzyć prawa ani też formułować żadnych ogólnych reguł lub wskazań dla innych sądów
sądom nie wolno jest powoływać się na orzecznictwo sądowe ani też cytować poglądów doktrynalnych
sądom nie wolno jest interpretować tekstów prawnych
- sądom nie wolno jest tworzyć prawa, a więc precedensów wiążących, samoistnych i prawotwórczych, natomiast wolno korzystać z precedensów niewiążących, niesamoistnych i nieprawotwórczych
prawotwórstwo sądowe w civil law - argumenty za i przeciw
za:
argument z wykładni - ze względu na właściwości tekstów prawnych (open texture) wykładnia kreatywna jest czymś nieuniknionym
argument z efektywności - precedensy wiążące pozwalają zwiększyć efektywność i jednolitość stosowania prawa, a tym samym zwiększają pewność i przewidywalność decyzji sędziowskich
argument z praw człowieka - w wielu przypadkach to sądy stają się ostatnią instancją, która pozwala korygować i łagodzić niesprawiedliwość prawa oraz bronić praw i wolności obywatelskich
przeciw:
argument z demokracji - sądy nie mają demokratycznej legitymacji do tworzenia prawa
argument z skostnienia prawa - wprowadzenie precedensu wiążącego niepotrzebnie petryfikowałoby orzecznictwo sędziowskie i utrudniało elastyczne przystosowywanie go do zmieniających się okoliczności
argument z podziału władz
argument z niezawisłości sędziowskiej
sylogizm interpretacyjny a argumentacyjny charakter wykładni
sylogizm interpretacyjny - ma cechy rozumowania logicznego przebiegającego według schemat modus ponendo ponens lub dokładniej - wnioskowania quasi-logicznego; rozumowanie konkluzywne
argumentacyjny model wykładni - dyrektywy wykładni traktuje się jako reguły niekonkluzywne, a zatem reguły, które dostarczają jedynie mocniejszych lub słabszych racji za tym, że norma ma określone znaczenie, a nie reguły które w definitywny sposób przesądzają o znaczeniu przepisu; proces interpretacji sprowadzony jest do ważenia racji pro i contra
rozumowania interpretacyjne mają w przeważającej mierze charakter argumentacyjny, a nie sylogistyczny
spór o heurystyczny i uzasadniający charakter wykładni
kontekst heurezy (odkrycia) - C. Hempel, P. Oppenheim; wpaść na nowy pomysł możemy kierując się intuicją, naszymi przekonaniami czy przesądami, ale powołując się na własne przekonania nie możemy uzasadnić żadnego twierdzenia bardziej niż uderzeniem pięścią w stół (K. Popper)
dyrektywy wykładni pojmowane jako dyrektywy heurystyczne wskazują jak w sensie mentalnym czy psychologicznym sędzia winien dokonywać wykładni
dyrektywy wykładni pojmowane jako dyrektywy uzasadniania wskazują w jaki sposób sędzia powinien uzasadniać swoje decyzje interpretacyjne
dyrektywy wykładni są dyrektywami uzasadniania, bo prawo nie reguluje czynności mentalnych, kontrolować możemy tylko uzasadnienia sędziowskie i kontrola ta polega na sprawdzeniu czy uzasadnienie sędziowskie jest zgodne z akceptowanym zbiorem dyrektyw wykładni
wykładnia - spór między formalistami i nieformalistami
formaliści - w przypadku konfliktu różnych dyrektyw wykładni rozstrzygające znaczenia powinna mieć wykładnia językowa; zwolennicy statycznych teorii wykładni; opowiadają się za literą prawa
- teorie formalistyczne służą pewności, niezmienności prawa, jego przewidywalności
- podstawowy argument: to język jest podstawowym instrumentem komunikowania się prawodawcy z adresatami, obywatele mają prawo działać w zaufaniu do tego, co zostało w tekstach prawnych napisane, a nie do tego, co prawodawca zamierzał czy chciał osiągnąć
- odstąpienie od sensu językowego przepisu mogą uzasadniać wyłącznie bardzo ważne racje
- tradycyjna postawa pozytywistycznej jurysprudencji i zwolenników pasywizmu sędziowskiego
nieformaliści - w przypadku konfliktu rozstrzygające znaczenie powinna mieć wykładnia funkcjonalna; zwolennicy dynamicznych teorii wykładni; opowiadają się za duchem prawa
- interpretacja prawa powinna służyć przede wszystkim przystosowywaniu prawa do zmieniających się sytuacji społecznych, ekonomicznych i politycznych (wartościami są adekwatność prawa i życia)
- przedstawiciele niepozytywistycznej teorii i filozofii prawa, a także miękkiego pozytywizmu
- coraz bardziej popularne podejście do interpretacji norm prawa europejskiego i międzynarodowego
cechy wspólne
w sytuacji, gdy wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów, należy oprzeć się na wykładni systemowej lub funkcjonalnej (pierwszeństwo wykładni językowej nie jest więc pierwszeństwem absolutnym)
w sprawach trudnych rezultat wykładni językowej powinien znaleźć potwierdzenie w wykładni systemowej i funkcjonalnej (dyrektywa potwierdzania, harmonizowania kontekstów)
we wszystkich porządkach prawnych istnieją reguły, które w uzasadnionych okolicznościach pozwalają odstąpić od znaczenia literalnego (dyrektywy odstępstwa)
dyrektywy prymatu wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej
zasada stanowi fundament teorii formalistycznej, powszechnie akceptowana w krajach zachodnich, zarówno w kręgu germańskiej, jak i romańskiej kultury prawnej, podobnie rzecz ma się w krajach common law (w Anglii zasadę pierwszeństwa wykładni językowej nazywa się regułą znaczenia literalnego - the literal rule, a w USA - regułą oczywistego znaczenia - the plain meaning rule)
dyrektywy „odstępstwa”
- we wszystkich porządkach prawnych istnieją reguły, które w uzasadnionych okolicznościach pozwalają odstąpić od znaczenia literalnego i w ten sposób pozwalają unikać sytuacji, w których opieranie się na sensie językowym przepisu kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem czy wymogami sprawiedliwości
- dyrektywy takie znane były już w starożytności
- common law: golden rule (pozwala modyfikować sens językowy przepisu ze względu na jawnie absurdalny rezultat wykładni językowej), mischief rule (pozwala odejść od sensu językowego przepisu ze względu na jego ewidentną sprzeczność z innymi przepisami lub z celem regulacji
- Grocjusz: wykładnia umów międzynarodowych powinna unikać trzech rzeczy: absurdu, niesprawiedliwości i nieefektywności
typowe sytuacje, kiedy sędzia może skorzystać z reguł odstępstwa:
sens językowy jest ewidentnie sprzeczny z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi, a z istotnych powodów uchylenie przepisu byłoby w danym momencie niemożliwe lub niecelowe
wykładnia językowa prowadzi do rozstrzygnięcia, które w świetle powszechnie akceptowanych wartości jest rażąco niesłuszne, nieracjonalne, niesprawiedliwe
wykładnia językowa prowadzi ad absurdum
rażący błąd legislacyjny
teoria deklaratoryjna i konstytutywna wykładni
teoria deklaratoryjna (deskryptywna)
- interpretator nie konstruuje znaczenia pojęć języka prawnego i nie powinien go konstruować, a wyłącznie odtwarzać znaczenia już istniejące
teoria konstytutywna
- w pewnych okolicznościach wykładnia ma i powinna mieć charakter twórczy
płaszczyzna deskryptywna sporu
- czy sądy dokonują wykładnie faktycznie tylko odtwarzają znaczenie przepisów
- TK 7.03.1995 (W 9/94) - wykładnia TK niczego nie ujmuje ani niczego nie dodaje do systemu obowiązujących norm prawnych, a jedynie ustala jak jest treść tych norm
- tradycyjny punkt wiedzenia XIX wiecznej jurysprudencji pozytywistycznej
- na płaszczyźnie deskryptywnej rację mają zwolennicy teorii konstytutywnej - wynika to z właściwości języka prawnego, z wykładnią twórczą mamy do czynienia w przypadkach interpretacji pojęć otwartych, nieostrych, niejasnych
płaszczyzna normatywna sporu
- czy sądu powinny tylko odtwarzać, czy też tworzyć znaczenie przepisów
- na tej płaszczyźnie spór między zwolennikami teorii deklaratoryjnej i konstytutywnej staje się sporem między zwolennikami aktywizmu i pasywizmu sędziowskiego
- akty wykładni twórczej są nie tylko nieuniknioną konsekwencją właściwości naszego języka, ale również wynikają z tego, że sędziowie korygują istniejące prawo kierując się motywami moralnymi lub politycznymi
czy każda wykładnia twórcza jest prawotwórcza
- w krajach civil law obowiązuje zakaz wykładni prawotwórczej
- nie każda wykładnia twórcza jest prawotwórcza
otwartość języka prawnego jest jego immanentną cechą i w tej sytuacji twierdzenie, że w każdej sytuacji, gdy sędzia interpretuje pojęcia otwarte łamie zakaz wykładni prawotwórczej byłoby pozbawione sensu i oznaczałoby, że wszystkie sądy interpretują prawo contra legem
- pojęcia wykładnie secundum, contra i praeter legem nie są zbyt ścisłe, gdyż prawo rzadko reguluje zasady interpretacji tekstów prawnych, reguły wykładni w większości stanowią wytwór wiekowej tradycji; dlatego J. Wróblewski proponuje określenie secundum, contra i praeter interpretationem
klasyczna i poklasyczna koncepcja procesu - różnice
Klasyczna |
poklasyczna |
Legislacja dobrych zasad |
Legislacja należytych gwaranci |
Model materialny |
Model proceduralny |
Standard doskonałej i niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej |
Standard czystej sprawiedliwości proceduralnej |
Model adjudykacyjny rozstrzygania sporów - osoba rozstrzygają konflikt działa według z góry ustalonych reguł i procedury, jej decyzja ma charakter władczy |
Preferowanie konsensualnych metod regulacji sporu i konfliktu stron |
sprawiedliwość materialna i proceduralna - rodzaje (J. Rawls)
sprawiedliwość materialna
- odpowiada na pytanie kiedy podział dóbr i ciężarów jest sprawiedliwy
sprawiedliwość dystrybutywna - każdemu stosowanie do pracy, potrzeb, zasług, pozycji
sprawiedliwość komutatywną - każdemu stosownie do zobowiązań, które na siebie dobrowolnie przyjął
sprawiedliwość proceduralna
- odpowiada na pytanie, czy sama procedura podejmowania decyzji może być uznana za sprawiedliwą
doskonała w każdym przypadku gwarantuje, że decyzja sądu będzie zgodna z prawem materialnym
niedoskonała - w większości przypadków gwarantuje, że decyzja sądu będzie zgodna z prawem materialnym
czysta sprawiedliwość proceduralna - procedura spełniająca warunek uczciwości i rzetelności oraz umożliwia osiągnięcie rezultatu zgodnego z wolą stron
klasyczna koncepcja procesu (N. Luhmann)
- idea procesu sądowego oparta na założeniach legislacji dobrych zasad (celem procedur jest jak najbardziej skuteczna implementacja reguł określających wzajemne prawa i obowiązki członków danej wspólnoty społecznej) i modelu materialnego, standardzie doskonałej i niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej i adjudykacyjnym modelu rozstrzygania sporów
- po dziś dzień dominuje w państwach zachodnich, efekt długotrwałej ewolucji
- proces jest techniką realizacji prawa materialnego
poklasyczna koncepcja procesu
- idea procesu sądowego oparta na założeniach legislacji należytych gwarancji (procedura autonomicznym instrumentem rozwiązywania społecznych konfliktów) i modelu proceduralnym, standardzie czystej sprawiedliwości proceduralnej i konsensualnych metodach regulacji sporu
- ruch reform w państwach zachodnich po II wojnie światowej
- proces sądowy musi być podporządkowany zasadzie fair trial
- proces sądowy musi stwarzać znacznie większe możliwości konsensualnej regulacji sporów i konfliktów
prawo do uczciwego procesu - fair trial
- za nowożytne źródło koncepcji uczciwego i rzetelnego procesu (fair trial) uważa się amerykańską szkołę konstytucyjną due process of law zawartą w IV i XIV poprawce do Konstytucji: każdemu gwarantuje się odpowiedni proces przed prawem
- obecnie to powszechny standard prawa międzynarodowego, europejskiego oraz składnik niemal wszystkich konstytucji demokratycznych państw
- art. 45 Konstytucji RP - „prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”
- odnosi się do aspektu infernalnego postępowania sądowego - do samej rozprawy przed sądem, ale także do wszystkich czynności związanych z rozstrzyganiem danej sprawy (aspekt eksternalny)
ADR-y charakterystyka
Różne znaczenia:
Alternatywne formy postępowania sądowego w stosunku do tradycyjnego postępowania procesowego (alternatywą w tym przypadku jest postępowanie nieprocesowe, postępowania odrębne)
Wszelkie nie-adjudykacyjne formy postępowania sądowego (sądowe postępowanie pojednawcze, polubowne, rozjemcze)
Wszelkie pozasądowe formy regulacji sporów i konfliktów - ten właśnie typ alternatyw zwykło się w literaturze nazywać ADRami
- ruch alternatywnych form wymiaru sprawiedliwości obejmuje bardzo zróżnicowane dziedziny życia społecznego
- celem instytucji alternatywnych jest na ogół doprowadzenia do porozumienia stron, dlatego ADRy przyjmują najczęściej formę działalności mediacyjno - koncyliacyjnej
- do ADRów zaliczyć należy także arbitraż, sądownictwo dyscyplinarne
konsensualne metody w postępowaniu sądowym
postępowanie pojednawcze i ugoda
mediacja
plea bargaining (USA) - uzgodnienie przez oskarżyciela i oskarżonego zakresu odpowiedzialności karnej oskarżonego w zamian za jego przyznanie się do winy
dobrowolne poddanie się karze (kpk z 1997 r.)
wady i zalety postępowania sądowego
wady:
- procedury sądowe kładąc nacisk na funkcje gwarancyjne, na ochronę praw i wolności obywatelskich stają się przesadnie sformalizowane, czasochłonne, długotrwale i niedostępne na obywateli
- proces sądowy jest skierowany przede wszystkim na to, by stwierdzić kto naruszył normy prawa materialnego, a nie na to, by ustalić rzeczywiste przyczyny konfliktu i je usunąć
- proces prowadzi często do antagonizowania wzajemnych stosunków stron
- niska skuteczność postępowania wykonawczego i egzekucyjnego
- dwubiegunowa struktura procesu nie zawsze pasuje do wielobiegunowej struktury konfliktów społecznych
- sądy są nieodpowiednim instrumentem rozstrzygania sporów kolektywnym
- na skutek rozwoju technicznego decyzje są faktycznie podejmowane przez biegłych
- nie zapewniają dyskrecji
zalety:
- w poważnych postępowaniach karnych za przyznaniem prawa do rozstrzygania tych spraw przemawiają ważne racje publiczne (zbrodniarzy się karze, a nie siada z nimi do stołu rokowań)
- dają gwarancję uczciwego i rzetelnego postępowania
wady i zalety ADRów
wady:
- mogą faworyzować silniejszych w ich stosunkach ze słabszymi
- w pewnych sprawach wikłają strony w niekończące się i kosztowne negocjacje
zalety:
- procedury alternatywne są mniej sformalizowane, bardziej elastyczne, gwarantują większy wpływ stron na przebieg i wynik postępowania oraz w większym stopniu uwzględniają subiektywne interesy stron
- pozwalają zapewnić właściwe stosunki i kooperację stron w przyszłości (ogromne znaczenie, gdy strony pozostają w stałych związkach)
- krótszy czas i mniejsze koszty postępowania
- zapewniają dyskrecję
- profesjonalizm (funkcję mediatora czy arbitra nie musi pełnić prawnik) i ścisła specjalizacja instytucji alternatywnych
- przełamują monopol sądów, a w demokratycznych społeczeństwach obywatele powinni mieć prawo do wyboru instytucji, która będzie rozstrzygać ich problemy
proces sądowy a ADRy - relacje
- procedury alternatywne nie powinny wykluczać sądowego wymiaru sprawiedliwości, ale go uzupełniać
- rozwiązywanie konfliktów powinno się w miarę możliwości rozpoczynać na jak najniższym poziomie instytucjonalizacji i formalizacji, a przejście na wyższy poziom powinno się dokonywać wtedy, gdy wyczerpano możliwość rozwiązania konfliktu na najniższym poziomie
bezpośrednie negocjacje → mediacja → arbitraż → sądy
Część III
Praworządność formalna i materialna - wady i zalety
praworządność formalna - obowiązek postępowania zgodnego z prawem przy założeniu, że prawo spełnia określone postulaty formalne; punkt widzenia pozytywistów - rządy prawa i sprawiedliwość prawa to dwie różne rzeczy, pojęcie rządów prawa odnosi się do tego, czy organy państwa działają zgodnie z prawem, a nie do tego, czy prawo jest słuszne/sprawiedliwe
wady: państwem formalnie praworządnym może być także państwo, w którym zgodnie z prawem i w imieniu prawa rządzi partia, a nie parlament, ludzie są pozbawieni wszelkich praw; takie rozumienie praworządności jest sprzeczne z tradycją zachodniego konstytucjonalizmu, w którym walka o rządy prawa była zawsze walką o wolność, równość i sprawiedliwość prawa; nie mówi jasno, co ma uczynić obywatel w sytuacji, gdy prawo nie spełnia założonych postulatów
praworządność materialna - obowiązek postępowania zgodnego z prawem, które nie tylko spełnia pewne postulaty formalne, ale też jest zgodne z określonymi wartościami materialnymi
wady: nie mówi jasno, co ma uczynić obywatel w sytuacji, gdy prawo nie spełnia założonych postulatów
społeczeństwo obywatelskie
- jeden z najważniejszych fundamentów, na którym współcześnie wspiera się idea państwa prawa
- początki społeczeństwa obywatelskiego wiąże się z początkami demokracji parlamentarnej, ponieważ wtedy stało się jasne, że to nie pojedynczy obywatele, ale przede wszystkim ich stowarzyszenia i organizacje są w stanie skutecznie kontrolować poczynania władzy państwowej
- definicja: ogół instytucji i organizacji niezależnych od państwa, które nie przeciwstawiając się państwu w jego wysiłkach utrzymania bezpieczeństwa i porządku, chcą kontrolować poczynania władzy państwowej, wywierać na nią wpływ i bronić swoich interesów
- antytezą społeczeństwa obywatelskiego (civil society) jest społeczeństwo upaństwowione (state society) - taki zespół organizacji i instytucji, które są podporządkowane państwu i które państwo wykorzystuje, by kontrolować społeczeństwo i poprzez społeczeństwo realizować swoje interesy
- społeczeństwo obywatelskie to warunek fundamentalny zasady państwa prawa, ponieważ jest gwarantem, że państwo będzie się opierać na prawie i respektować wolę swoich obywateli
sprawiedliwość transformacyjna, lustracja, dekomunizacja
sprawiedliwość transformacyjna
- warunek sprawiedliwości transformacyjnej sprowadza się do pytania, czy ci którzy sprawowali władzę w reżimie totalitarnym, mają prawo do jej sprawowania w demokratycznym państwie prawa
- L. Morawski: etos totalitarny jest nie do pogodzenia z etosem wolnego społeczeństwa i nie można budować państwa opartego na tym drugim przy pomocy ludzi, którzy kierują się tym pierwszym
- warunek sprawiedliwości transformacyjnej jest trudny do spełnienia w społeczeństwach postkomunistycznych
dekomunizacja - usunięcie funkcjonariuszy komunistycznych z życia publicznego
lustracja - odsunięcie agentów bezpieki od sprawowania funkcji publicznych
ocena rozwiązań dekomunizacyjnych i lustracyjnych - w poszczególnych krajach naszej części Europy miały one charakter cząstkowy i nie zakończyły się sukcesem
- zaniechanie lustracji i dekomunizacji jest powodem konfliktów i podziałów społecznych
pozytywistyczna koncepcja państwa prawa - ogólne cechy
pozytywizm twardy: J. Austin, J. Bentham, J. Bergbohm, J. Raz
pozytywizm miękki - H. Hart, N. MacCormick
Cechy:
samoistnym źródłem prawa są wyłącznie normy prawne zawarte w oficjalnych tekstach prawnych
- R. Dworkin „the rule-book conception”
- źródłem prawa nie mogą być jakiekolwiek niezapisane w tekstach prawnych reguły, takie jak reguły słuszności, racjonalności
- do reguł pozaprawnych prawnik może się odwołać tylko wtedy, gdy odsyła do nich sam tekst prawny
norma prawna może utracić moc jedynie wskutek jej uchylenia przez inną normę prawną (klauzulę derogacyjną) lub przez zastosowanie reguł kolizyjnych
- odrzucenie formuły Radbrucha, nawet prawo rażąco niesłuszne obowiązuje tak długo, dopóki nie zostanie oficjalnie uchylone
- J. Austin „prawa nie istnieją dzięki temu, że są słuszne i nie przestają istnieć wskutek tego, że są niesłuszne”
obowiązek posłuszeństwa wobec prawa ma charakter bezwzględny i akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa od reguł prawnych nie są dopuszczalne
- obowiązek przestrzegania prawa może w szczególnych okolicznościach uchylić samo prawo (np. obrona konieczna), ale nie uchyla go sama sprzeczność prawa z moralnością
- formuła Benthama: „jak brzmi motto dobrego obywatela żyjącego pod rządami prawa? Być całkowicie posłusznym i poddawać dowolnej krytyce”
niepozytywistyczna koncepcja państwa prawa - ogólne cechy
Cechy:
samoistnym źródłem prawa mogą być nie tylko reguły zawarte w tekstach prawnych, ale w określonych okolicznościach także reguły, które nie zostały zapisane w przepisach prawnych: normy moralne, reguły moralności politycznej
- R. Dworkin: the rights conception - każde prawo musi respektować fundamentalne zasady moralne
- podstawowe reguły moralne są immanentnym składnikiem prawa w demokratycznym państwie i to bez względu na to, czy zostały one zapisane w przepisach prawnych czy też nie
normy prawne mogą stracić moc obowiązującą w razie rażącego konfliktu z fundamentalnymi zasadami moralności czy prawa naturalnego
- formuła Radbrucha - lex iniustissima non est lex
obowiązek posłuszeństwa wobec prawa nie jest ani bezwzględny ani bezwarunkowy i w pewnych okolicznościach obywatel może odmówić posłuszeństwa rażącą niesprawiedliwym lub nieracjonalnym prawom
argumenty niepozytywistów przeciwko pozytywistycznej teorii państwa prawa - argument z niegodziwości (pozytywistyczna zasada rządów prawa nie chroni przed obowiązywaniem niegodziwych ustaw) i argument z efektywności (pozytywistyczna zasada rządów prawa zmusza do tolerowania irracjonalnych przepisów, które wywołują katastrofalne skutki społeczne)
krytyka niepozytywistycznej idei państwa i prawa:
- zarzut nazbyt abstrakcyjnego i ogólnikowego charakteru większości reguł do których odwołują się niepozytywiści, co może zagrażać pewności prawa i bezpieczeństwu obywateli oraz stwarzać pole do nadużywania aktów społecznego lub urzędowego oporu dla celów niekoniecznie zgodnych z wzniosłymi ideałami
cywilne nieposłuszeństwo
- civil disobedience
- pojęcia po raz pierwszy użył H. Thoreau w 1846 r. (On the Duty of Civil Disobedience)
- odegrało ważną rolę w walce z przejawami dyskryminacji rasowej, religijnej, w walce z kolonializmem (Ghandi), było wykorzystywane przez ruchy pacyfistyczne, feministyczne, ekologiczne
- przybiera różne formy, może mieć postać nieposłuszeństwa wobec przepisów, które się kwestionuje (nieposłuszeństwo bezpośrednie), jak i naruszenia innych przepisów po to , by doprowadzić do zmiany przepisu kwestionowanego (nieposłuszeństwo pośrednie)
- przykłady: zajmowanie w lokalach miejsc przeznaczonych dla białych, palenie książeczek powołania do wojska, odmowa służby wojskowej, blokada budowy dróg i autostrad, okupacja placów budowy
warunki, jakie musi spełniać akt cywilnego nieposłuszeństwa
motywem aktu musi być chęć zmiany prawa, kwestionujący prawo musi działać w interesie publicznym, a nie z pobudek egoistycznych
przepisy prawa, które kwestionuje akt cywilnego nieposłuszeństwa pozostają w rażącym konflikcie z nakazami sumienia, elementarnymi standardami moralnymi lub zasadami racjonalnego postępowania
akt cywilnego nieposłuszeństwa powinien mieć charakter publiczny i nie może polegać na stosowaniu środków przemocy
do aktów cywilnego nieposłuszeństwa można się odwołać po wyczerpaniu wszystkich środków prawnych, chyba że zachodzi natychmiastowa potrzeba działania
naruszający prawo godzi się ponieść karę na wypadek, gdyby sąd nie podzielił motywów jego działania
akt cywilnego nieposłuszeństwa powinien spełniać zasadę mniejszego zła (starty materialne lub społeczne wynikające z naruszenia prawa są według racjonalnego rachunku mniejsze niż koszty jego obowiązywania)
- problem odpowiedzialności osób odwołujących się do cywilnego nieposłuszeństwa (dwie koncepcje: 1. powinny one ponosić odpowiedzialność za naruszenie prawa, 2. nie powinny ponosić odpowiedzialności lub odpowiedzialność ta powinna być złagodzona)
urzędowe odstępstwo od reguł prawnych
- podmiotem urzędowego odstępstwa od reguł prawnych jest zawsze osoba wykonująca funkcje publiczne, która kierując się względami moralnymi lub zasadami racjonalności odstępuje od zastosowania przepisów prawnych, które w jej przekonaniu zasady te w rażący sposób naruszają
- urzędnik musi być motywowany interesem publicznym, a nie korzyścią własną; powinien działać zgodnie z regułą mniejszego zła i w przekonaniu, że odstępstwo od reguł prawnych w danym przypadku spotka się z aprobatą opinii publicznej
- akty urzędowego odstępstwa są powszechne w praktyce wszystkich państw i spotykamy się z nimi we wszystkich dziedzinach życia społecznego i na wszystkich szczeblach aparatu państwowego
- przykład: niekaranie przez policję za drobne przekroczenie prędkości
Część IV
pozytywistyczna koncepcja nauki prawa i jej krytyka
- pozytywizm był jedyną teorią, która w czasach nowożytnych zdobyła status paradygmatu, ale w II połowie XX w. stracił status nauki paradygmatycznej i stał się jednym z wielu programów badawczych, ale nadal wywiera przemożny wpływ na współczesne prawoznawstwo
- wszystkie późniejsze próby zmiany modelu nauk prawnych były pomyślane albo jako racjonalizacja modelu pozytywistycznego albo kształtowały się w opozycji do zasadniczych założeń pozytywistycznej jurysprudencji
- pozytywizm wyznaczył dominujący model nauk prawnych jako nauk zajmujących się analizą tekstów prawnych, a w szczególności rozwiązywaniem trzech zasadniczych problemów: 1. interpretacyjnych, 2. wadiacyjnych (odnoszących się do obowiązywania norm), 3. systematyzacyjnych (odnoszących się do porządkowania materiału prawnego, ustalania relacji i związków między różnymi normami prawnymi)
- podstawowymi metodami badawczymi prawoznawstwa są szeroko rozumiane metody analityczne, stosowane w naukach o języku i logice
- eliminacja z dyskursu prawniczego rozważań społecznych, politycznych, aksjologicznych
- wyklucza podejście wartościujące do prawa - prawnik powinien badać prawo jak przyrodnik bada zjawiska natury, a więc jako obiektywny, pozytywny fakt, a nie oceniać je z punktu widzenia moralności, religii, założeń ideologicznych (prawo jest dla prawnika dogmatem)
Podstawowe elementy pozytywistycznej nauki prawa:
zadaniem nauk prawnych jest analiza przepisów prawnych
metody językowo - logiczne (analityczne) winny być podstawowym instrumentem tej analizy
nie wchodzi w zakres nauk prawnych analiza problemów społecznych, ekonomicznych, politycznych oraz aksjologicznych związanych z funkcjonowaniem prawa
prawnik ma opisywać prawo takim, jakim ono jest, a nie wartościować je z punktu widzenia różnych ideologii i programów politycznych (zakaz wartościowania)
krytyka pozytywistycznej nauki prawa:
- nauki prawne powinny służyć nie tylko do tego, by interpretować przepisy prawne, ale przede wszystkim do tego, by przy ich pomocy rozwiązywać ważne problemy społeczne
- badania empiryczne nad funkcjonowaniem prawa są koniecznym elementem nauk prawnych
- nauki prawne nie powinny być wolne od wartościowania (vide: wielkie reżimy totalitarne)
naturalistyczny i antynaturalistyczny program reformy nauk prawnych
- spór między naturalistami i antynaturalistami sięga XIX w.
- spór ten dotyczy kwestii
metod stosowanych w humanistyce i naukach społecznych
statusu twierdzeń formułowanych w tych dyscyplinach naukowych
naturalizm metodologiczny
- metody stosowane we wszystkich naukach są (teza deskryptywna) lub też powinny być (teza normatywna) takie same
- nauki społeczne powinny naśladować metody stosowane w naukach przyrodniczych
naturalizm przedmiotowy
- prawidłowości życia społecznego stanowią szczególny przypadek prawidłowości przyrodniczych
Podstawowych założeń naturalizmu w naukach prawnych broniły koncepcje prawoznawstwa opowiadające się za ideą prawa jako techniki - realizm prawniczy, szkoła wolnego prawa, L. Petrażycki z koncepcją naukowej polityki praw; współcześnie - ekonomiczna szkoła prawa, nurty zorientowanej empirycznie socjologii prawa
funkcje nauki w modernistycznej wizji (K.Popper)
funkcja eksplanacyjna - podstawowym zadaniem każdej nauki jest wyjaśnianie zjawisk przyrodniczych i społecznych w oparciu o wiedzę ogólną (nomologiczną)
funkcja predykcyjna - w oparciu o prawa nauki możemy przewidywać przyszłe zjawiska
funkcja techniczna - w oparciu o prawa nauki może konstruować różnego rodzaju instrumenty, maszyny, urządzenia
antynaturalizm metodologiczny
- nauki społeczne są przede wszystkim naukami wartościującymi, stąd też metody stosowane w tych naukach są różne od metod nauk przyrodniczych, ich podstawą jest interpretacja
antynaturalizm przedmiotowy
- przeczy możliwości istnienia jakichkolwiek prawidłowości życia społecznego, uznając, że w tym przedmiocie możliwa jest tylko wiedza o jednostkowych faktach (wiedza idiograficzna) albo też podnosi, że prawidłowości życia społecznego są czymś zasadniczo różnym od prawidłowości przyrodniczych
- prawidłowości społeczne są zawsze w jakimś sensie zależne od woli ludzkiej, jedną z zasadniczych funkcji nauk społecznych jest nie tylko opisywanie trendów rozwojowych, ale również tworzenie wizji porządku społecznego dla których poszukuje się uzasadnienia aksjologicznego, a nie uzasadnienia empirycznego
Najbliższe duchowi antynaturalizmu w prawoznawstwie: doktryny, które widziały prawo jako rozmowę, doktryny prawa naturalnego, hermeneutyka prawnicza, teorie argumentacji inspirowane retoryką i topiką
antynaturaliści przypisują naukom społecznym odmienne funkcje, nauki te powinny być:
naukami interpretującymi - celem nauk społecznych i humanistycznych jest objaśnianie różnych kultur i społeczeństw
naukami wartościującymi
naukami kreującymi uprawomocnione aksjologicznie wizje porządku społecznego
modernizm w nauce prawa i jego krytyka
(- pozytywistyczna koncepcja prawa może być zracjonalizowana i przystosowana do nowej rzeczywistości wykorzystując potencjał nowoczesnej nauki i techniki
- tradycja modernistyczna: J. Rousseau, Monteskiusz, J. Locke, A. Smith, J.S. Mill, J. Habermas, J. Rawls
- modernistyczny obraz i wizja świata: 1. determinizm, 2. uniwersalizm, 3. scjentyzm, 4. naturalizm przedmiotowy i metodologiczny)
modernizm w nauce prawa
- próba uściślenia metod rozumowań prawniczych przy użyciu środków wypracowanych w logice formalnej
- ścisły związek z metodologią nauk nazywaną filozofią nauki - zasady uprawiania nauki dadzą się ująć w system z góry ustalonych reguł i kryteriów, które określają metody badań i faktów i kryteria naukowości naszych twierdzeń
krytyka:
- z końcem XX w. modernizm staje się przedmiotem nasilającej i zróżnicowanej krytyki
- nauka nie jest w stanie dostarczyć nam wiedzy pewnej i niewzruszalnej, jest „niechlujna i rozwichrzona, nie ma nic wspólnego z kryteriologią” P. Feyerabend, R. Rorty
- postulaty uczynienia z nauk prawnych techno-science, czy inżynierii społecznej są utopijne
postmodernizm w nauce prawa i jego krytyka
(- postmoderniści odrzucają pozytywistyczny model prawa i próby jego modernistycznej reformy
- utożsamia się go z początkiem epoki ponowoczesnej (lata 60te XX w.)
- przedstawiciele: J-F. Lyotard, J.Derrida, R. Rorty, J. Baudrillarda, Z. Bauman
- postmodernistyczny obraz i wizja świata: 1. odrzuca determinizm, 2. broni partykularyzmu, 3. kwestionuje scjentyzm, 4. doktryna antynaturalistyczna, 5. odrzuca logocentryzm i broni dekonstrukcjonizmu)
postmodernizm w nauce prawa
- nie istnieje żaden wspólny program badawczy skupiający zespół badawczy, który moglibyśmy opatrzyć etykietą postmodernistyczna filozofia prawa - pojęcie odnosi się do wielu nurtów współczesnej filozofii prawa (postmodernistyczna jurysprudencja przypomina ze swoją różnorodnością prądów i idei bardziej bazar czy wieżę Babel)
- rezygnacja z tworzenia wielkich teorii, które swoim zasięgiem obejmowałyby wszystkie ważne problemy społeczne i koncentracja uwagi na konkretnych i szczegółowych problemach społecznych
- celem postmodernistycznej nauki prawa jest nie tyle diagnoza i empiryczny opis faktów, ale przede wszystkim otwarta krytyka istniejących instytucji państw liberalnych oraz obrona i artykulacja interesów tych grup społecznych, które w przekonaniu postmodernistów są dyskryminowane i zmarginalizowane
- nieodłącznym elementem są programy polityczne - postmoderniści bronią modelu zaangażowania nauk społecznych i prawnych, wskazują, że nauki społeczne nigdy nie były neutralne aksjologicznie i zawsze broniły określonych wartości (L. Morawski: wiodące ruchy postmodernistyczne są bardziej ideologiami i ruchami politycznymi niż szkołami naukowymi w tradycyjnym tego słowa rozumieniu)
- krytyka pozytywizmu - ograniczając prawoznawstwo do analizy tekstów prawnych izoluje nauki prawne od innych nauk społecznych, a tym samym od tego, co się dzieje we współczesnym świecie - zamknięta w świecie tekstów prawnych nauka prawa nie jest w stanie stawić czoła problemom społeczeństwa końca XX w.
- krytyka liberalizm - liberalizm był i jest ideologią establishmentu politycznego i ekonomicznego
krytyka:
- wielu postmodernistom zarzuca się skrajny ekstremizm polityczny i metodologiczny, ich twierdzenia rzadko spełniają elementarne wymogi intersubiektywnej sprawdzalności
- bełkotliwy język ;d
postmodernistyczne kierunki w jurysprudencji
CLS (Critical Legal Studies, krytyczna teoria prawa)
etniczna teoria prawa (multiculturalism)
feministyczna teoria prawa
ekologiczna teoria prawa (environmentalism)
literacka teoria prawa (Law and Literature)
ekonomiczna teoria prawa (Law and Economics)
pojęcie nauki instytucjonalnej
R. Merton wskazał, że historia nauki to nie tylko historia rozwoju różnych teorii i metod badawczych, ale również historia różnych struktur instytucjonalnych nauki.
stadia nauki instytucjonalnej w czasach nowożytnych:
nauka akademicka - zaczyna się w czasach Oświecenia, naukę uprawia się głównie na uniwersytetach i w różnego rodzaju towarzystwach naukowych;
- sponsorowana jest przede wszystkim przez państwo oraz prywatnych fundatorów;
- cieszy się dużym stopniem autonomii i niezależności od innych instytucji społecznych
nauka postakademicka - rozpoczyna się w latach 60tych XX w.
- narastające powiązanie nauki z przemysłem i polityką
- nie tylko uniwersytety, ale również instytucje przemysłowe, a nawet polityczne zaczynają się zajmować działalnością naukowo - badawczą oraz organizować własne ośrodki badawcze
- zasady gospodarki wolnorynkowej oraz zasady funkcjonowania korporacji gospodarczych stają się zasadami organizacji nauki i instytucji naukowych
- nacisk, by z uniwersytetów uczynić samofinansujące się zakłady produkcyjne (kapitalizm akademicki)
etos nauki akademickiej
- zbiór norm i wartości, które są uważane za wiążące w społeczności naukowców
- wytwór tradycji
- opiera się na autonomii i niezależności nauki od innych instytucji społecznych oraz na obowiązku bezstronności naukowców
R. Merton zdefiniował etos nauki akademickiej przy pomocy następujących norm:
uniwersalizm - prawdy naukowe mają charakter uniwersalny, zależą wyłącznie od kryteriów empirycznych i logicznych, a nie od kryteriów politycznych, religijnych czy światopoglądowych
komunalizm - wiedza naukowa i odkrycia naukowe są dobrem publicznym, a więc dobrem wspólnym wszystkich ludzi i wszyscy ludzie mają prawo z niej korzystać
bezinteresowność i obiektywizm - twierdzenia naukowe muszą być sformułowane w taki sposób, że można je potwierdzić lub obalić, a każdy kompetentny w danej dziedzinie badacz może sprawdzić ich wiarygodność (intersubiektywna sprawdzalność); naukowcy winni powstrzymywać się od wyrażania swoich subiektywnych preferencji i uprawiać naukę w zgodzie z zasadą M. Webera, że nauki społeczne są wolne od wartości (Wertfreiheit)
zorganizowany sceptycyzm - taka organizacja nauki, która pozwala każdemu na równych prawach kwestionować wszystkie twierdzenia naukowe
nauka postakademicka - kryzys etosu akademickiego
- upowszechnia się przekonanie, że naukowiec pracujący na usługach korporacji gospodarczych i instytucji politycznych nie musi być bezstronny, ale jest przede wszystkim zobowiązany do lojalnej obrony komercyjnych i politycznych interesów swoich mocodawców i sponsorów
- J. Ziman - nauka poddana imperatywom rynku i polityki zaczyna wytwarzać nowy rodzaj etosu naukowców, który można nazwać etosem postakademickim
- komercjalizacja i polityzacja współczesnych nauk społecznych
- celem nauki staje się nie tylko poszukiwanie prawdy, ale również poszukiwanie zysku i wspieranie polityki
- ograniczeniu ulega norma komunalizmu - wiedza naukowa przestaje być dobrem publicznym i staje się własnością prywatną, chronioną przepisami prawa patentowego, przepisami o tajemnicy handlowej
- załamanie nakazu bycia obiektywnym i bezstronnym
1