OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVES'A BOTA

przedstawiona w dniu 20 września 2007 r.(1)

Sprawa C-346/06

Rechtsanwalt Dr. Dirk Rüffert als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG

przeciwko

Land Niedersachsen

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Celle (Niemcy)]

Dyrektywa 96/71/WE - Delegowanie pracowników w ramach świadczenia usług - Układy zbiorowe - Płaca minimalna - Artykuł 49 WE - Ograniczenie w swobodnym świadczeniu usług - Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane - Ochrona pracowników i zapobieganie dumpingowi socjalnemu

1.        Odesłanie prejudycjalne w niniejszej sprawie pozwoli Trybunałowi na dalszy rozwój orzecznictwa dotyczącego problematyki delegowania pracowników w ramach świadczenia usług.

2.        Pytanie przedłożone przez sąd krajowy po raz kolejny wymaga od Trybunału określenia równowagi między, z jednej strony, swobodą świadczenia usług i, z drugiej strony, wymogami związanymi z ochroną pracowników i zapobieganiem dumpingowi socjalnemu.

3.        Dokładnie rzecz ujmując, Oberlandesgericht Celle (Niemcy) zwraca się do Trybunału zasadniczo po to, by ten wypowiedział się w kwestii, czy prawo wspólnotowe powinno być interpretowane w taki sposób, że stoi ono na przeszkodzie przepisom krajowym regulującym udzielanie zamówień publicznych, które nakładają na wykonawców zamówienia i pośrednio na ich podwykonawców obowiązek wypłacania pracownikom delegowanym w ramach wykonywania zamówienia publicznego wynagrodzenia co najmniej w takiej wysokości, jaką przewiduje układ zbiorowy obowiązujący w miejscu realizacji zamówienia, pod rygorem sankcji mogących prowadzić nawet do rozwiązania umowy o roboty budowlane, gdy układ zbiorowy, do którego odsyłają te przepisy prawne, nie jest uznany za powszechnie stosowany.

4.        Pytanie to powstało w ramach sporu między adwokatem dr. Dirkiem Rüffertem als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG (adwokatem działającym w charakterze likwidatora spółki Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG), strony pozwanej w postępowaniu przed sądem krajowym, oraz krajem związkowym Dolnej Saksonii (zwanym dalej „landem Niedersachsen”), stroną skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym, dotyczącego rozwiązania umowy o dzieło zawartej między wspomnianą spółką i krajem związkowym w ramach zamówienia publicznego na prace budowlane.

5.        W niniejszej opinii wykażę, dlaczego według mnie ani dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług(2), ani art. 49 WE nie powinny być interpretowane w taki sposób, iż stoją na przeszkodzie środkowi krajowemu takiemu jak ten, którego dotyczy postępowanie przed sądem krajowym.

I -    Ramy prawne

A -    Prawo wspólnotowe

6.        Artykuł 49 akapit pierwszy WE przewiduje, że ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty są zakazane w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia.

7.        Celem dyrektywy 96/71 jest rozwój swobody świadczenia usług w państwach członkowskich przy jednoczesnym zapewnieniu uczciwej konkurencji między przedsiębiorstwami świadczącymi usługi i zagwarantowaniu poszanowania praw pracowników(3).

8.        Artykuł 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Zakres stosowania”, sformułowany jest w sposób następujący:

„1.      Niniejszą dyrektywę stosuje się do przedsiębiorstw prowadzących działalność w państwie członkowskim, które w ramach świadczenia usług poza jego granicami delegują pracowników zgodnie z ust. 3 na terytorium innego państwa członkowskiego.

[…]

3.      Niniejszą dyrektywę stosuje się wówczas, gdy przedsiębiorstwa wymienione w ust. 1 podejmują następujące środki, wybiegające poza granice państwowe:

a) delegują pracowników na własny rachunek i pod swoim kierownictwem na terytorium państwa członkowskiego, w ramach umowy zawartej między przedsiębiorstwem delegującym a odbiorcą usług, działającym w danym państwie członkowskim, o ile istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem w ciągu okresu delegowania;

[…]”.

9.        Jak świadczy o tym motyw szósty wspomnianej dyrektywy, prawodawca wspólnotowy wyszedł z założenia, że w przypadku sytuacji wykraczających poza granice państwowe stosunek pracy delegowanych pracowników stwarza problemy w zakresie właściwego dlań prawa.

10.      W tym względzie konwencja rzymska o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, otwarta do podpisu w Rzymie dnia 19 czerwca 1980 r.(4), przewiduje ogólne kryteria pozwalające określić prawo właściwe dla stosunku pracy(5). I tak art. 3 wspomnianej konwencji przewiduje, jako zasadę ogólną, swobodny wybór prawa właściwego przez strony. W przypadku braku wyboru, zgodnie z art. 6 ust. 2 wspomnianej konwencji, umowa regulowana jest przez prawo państwa, w którym pracownik realizujący umowę wykonuje normalnie swą pracę, nawet jeśli jest czasowo delegowany do innego państwa.

11.      Po drugie art. 7 konwencji rzymskiej przewiduje, pod pewnymi warunkami, możliwość nadania mocy obowiązującej na równi z uznanym i stosowanym prawem bezwzględnie obowiązującym przepisom prawnym innego państwa, w szczególności zaś państwa członkowskiego, na którego terytorium pracownik został czasowo delegowany. Te bezwzględnie obowiązujące zasady, określane również jako „prawo podlegające bezpośredniemu stosowaniu” lub „bezwzględnie obowiązujące przepisy prawne”, obowiązujące w miejscu wykonywania pracy, nie są przez tę konwencję sprecyzowane.

12.      W tym kontekście osiągnięciem dyrektywy 96/71 jest sformułowanie na poziomie wspólnotowym pewnej liczby przepisów bezwzględnie obowiązujących w sytuacjach delegowania do innego państwa(6). Stanowi ona również wyraz zasady prymatu prawa wspólnotowego, która jest przewidziana w art. 20 konwencji rzymskiej i zgodnie z którą konwencja ta jest stosowana bez uszczerbku dla stosowania przepisów, które w szczególnych sprawach regulują konflikt prawa w dziedzinie zobowiązań umownych i które są zawarte w aktach wspólnotowych lub w przepisach krajowych zharmonizowanych w ramach wykonania tych aktów(7).

13.      W celu pogodzenia ze sobą rozmaitych celów, ku którym zmierza, dyrektywa 96/71 koordynuje przepisy prawne państw członkowskich „w taki sposób, aby określały jądro przepisów bezwzględnie obowiązujących dla ochrony minimalnej, które w kraju przyjmującym powinny być przestrzegane przez pracodawców delegujących czasowo pracowników do pracy na terytorium państwa członkowskiego, w którym świadczone są usługi(8)”.

14.      Wedle siedemnastego motywu tej dyrektywy, „bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie ochrony minimalnej, które pozostają w mocy w kraju przyjmującym, nie powinny stanowić przeszkody dla stosowania korzystniejszych dla pracowników warunków zatrudnienia”.

15.      Zasady te zostały sprecyzowane w art. 3 wspomnianej dyrektywy, zatytułowanym „Warunki zatrudnienia”, który jest sformułowany w sposób następujący:

„1.      Państwa członkowskie zapewnią, że bez względu na to, jakie prawo stosuje się w odniesieniu do stosunku pracy przedsiębiorstw, o których mowa w art. 1 ust. 1, będą gwarantowały pracownikom delegowanym na ich terytorium warunki zatrudnienia, obejmujące następujące zagadnienia, które w państwie członkowskim, gdzie wykonywana jest praca, ustalone są przez:

-        przepisy prawne, rozporządzenia lub przepisy administracyjne

lub

-        umowy zbiorowe lub orzeczenia arbitrażowe uznane za powszechnie stosowane w rozumieniu ust. 8, o ile dotyczą one rodzajów działalności wymienionych w załączniku[(9)]:

[…]

c)      minimalne stawki płacy, wraz ze stawką za nadgodziny; niniejszy podpunkt nie ma zastosowania do uzupełniających zakładowych systemów emerytalnych;

[…]

Dla celów niniejszej dyrektywy pojęcie minimalnej stawki płacy, o której mowa w ust. 1 lit. c), jest zdefiniowane przez prawo krajowe lub przez praktykę państwa członkowskiego, na którego terytorium pracownik jest delegowany.

[…]

7. Ustępy od 1 do 6 nie będą stanowić przeszkody dla stosowania korzystniejszych dla pracowników warunków zatrudnienia.

[…]

8. Określenie »umowy zbiorowe lub orzeczenia arbitrażowe uznane za powszechnie stosowane« oznacza umowy zbiorowe lub orzeczenia arbitrażowe, które powinny być przestrzegane przez wszystkie przedsiębiorstwa w danym obszarze geograficznym, zawodzie lub przemyśle.

W przypadku braku systemu uznawania zbiorowych umów lub orzeczeń arbitrażowych za powszechnie stosowane w rozumieniu pierwszego akapitu, państwa członkowskie mogą, jeśli tak zadecydują, oprzeć się na:

-        umowach zbiorowych lub orzeczeniach arbitrażowych, które są powszechnie stosowane do wszystkich podobnych przedsiębiorstw w danym obszarze geograficznym, zawodzie lub przemyśle, lub

-        umowach zbiorowych, które zostały zawarte przez najbardziej reprezentatywne w skali kraju organizacje przedstawicieli pracodawców i pracowników oraz są stosowane na całym terytorium kraju,

o ile ich zastosowanie w stosunku do przedsiębiorstw, o których mowa w art. 1 ust. 1, gwarantuje równość traktowania w przypadku dziedzin, o których mowa w pierwszym akapicie ust. 1 niniejszego artykułu, wymienionych przedsiębiorstw i innych przedsiębiorstw, o których mowa w niniejszym akapicie, a znajdujących się w podobnej sytuacji.

W rozumieniu niniejszego artykułu równość traktowania ma miejsce wówczas, gdy przedsiębiorstwa krajowe w podobnej sytuacji:

-        podlegają w danym miejscu lub sektorze tym samym obowiązkom co przedsiębiorstwa delegujące w odniesieniu do dziedzin wymienionych w pierwszym akapicie ust. 1, oraz

-        od których wymaga się spełnienia powyższych obowiązków z tym samym skutkiem.

[…]”.

16.      Wreszcie jeśli chodzi o przepisy wspólnotowe dotyczące udzielania zamówień publicznych na prace budowlane, należy wskazać, że w czasie, kiedy zaistniały okoliczności faktyczne stanowiące źródło sporu przed sądem krajowym, to dyrektywa 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane(10) miała zastosowanie(11).

17.      Chociaż dyrektywa 93/37 nie dotyczy organizacji fazy realizacji zamówień publicznych(12), należy jednakże zacytować jej art. 23, który dotyczy informacji na temat warunków pracy, jakie muszą być przestrzegane w trakcie wykonywania zamówienia publicznego. Artykuł ten jest sformułowany w sposób następujący:

„1. Instytucja zamawiająca może określić w dokumentach zamówienia lub zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do określenia podmiotu lub podmiotów, od których oferent może uzyskać stosowne informacje odnośnie do obowiązków związanych z przepisami dotyczącymi ochrony zatrudnienia oraz warunków pracy obowiązujących w państwie członkowskim, regionie lub miejscowości, w której roboty budowlane mają być wykonane i które mają zastosowanie do robót budowlanych wykonywanych na miejscu podczas realizacji zamówienia.

2. Instytucja zamawiająca, która przekazuje informacje określone w ust. 1, zobowiązuje oferentów lub uczestników procedury udzielania zamówień do wskazania, że sporządzając swoje oferty, uwzględnili obowiązki związane z przepisami dotyczącymi ochrony zatrudnienia oraz warunków pracy, obowiązującymi w miejscu, w którym roboty budowlane mają być wykonywane. Pozostaje to bez uszczerbku dla stosowania przepisów art. 30 ust. 4 odnoszących się do badania nienormalnie niskich ofert”.

B -    Prawo krajowe

1.      Ustalenie płacy minimalnej w sektorze budowlanym

18.      W Niemczech ustalenie płacy minimalnej w sektorze budowlanym odbywa się w drodze negocjacji zbiorowych.

19.      W tym państwie członkowskim układy zbiorowe są zazwyczaj zawierane między związkami zawodowymi i organizacjami pracodawców. Mogą obejmować dla konkretnego sektora część lub całość terytorium Republiki Federalnej Niemiec.

20.      Sektor budowlany jest regulowany przez ramowy układ zbiorowy określający ogólne ramy dla sektora budowlanego (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe) z dnia 4 lipca 2002 r. Wspomniany układ zbiorowy, który obowiązuje na całym terytorium Republiki Federalnej Niemiec, nie zawiera jednak przepisów odnoszących się do wynagrodzenia minimalnego.

21.      Przepisy te znajdują się, z jednej strony, w układzie zbiorowym regulującym wynagrodzenie minimalne w sektorze budowlanym na terytorium Republiki Federalnej Niemiec (Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, zwanym dalej „TV Mindestlohn”) i, z drugiej strony, w szczególnych układach zbiorowych.

a)      TV Mindestlohn

22.      TV Mindestlohn, który stosuje się do przedsiębiorstw objętych zakresem stosowania układu zbiorowego określającego ogólne ramy dla sektora budowlanego, ustala na poziomie federalnym wynagrodzenie minimalne w oparciu o dwie kategorie odpowiadające poziomowi kwalifikacji pracownika i w innej wysokości zależnie od tego, czy chodzi o „stare”, czy „nowe” kraje związkowe. Przewiduje on, że wynagrodzenie minimalne składa się z płacy godzinowej określonej tym układem i dodatku dla sektora budowlanego, które razem tworzą tradycyjne wynagrodzenie godzinowe ogólne. Układ stanowi również, że przepisy przewidujące tradycyjne wynagrodzenia godzinowe ogólne kategorii 1 i 2 nie powodują uszczerbku dla praw do wyższego wynagrodzenia przyznawanych na podstawie innych układów zbiorowych lub na podstawie indywidualnych uzgodnień.

23.      Przepisy TV Mindestlohn zostały uznane za powszechnie stosowane na podstawie rozporządzenia o warunkach pracy bezwzględnie obowiązujących w sektorze budowlanym (Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe).

24.      Należy wskazać, że zgodnie z prawem niemieckim uznanie układu zbiorowego za powszechnie stosowany pociąga za sobą obowiązywanie danego układu wobec wszystkich pracodawców i pracowników wskazanej branży na określonym terytorium. Uznanie układu za powszechnie stosowany rozszerza zatem zakres stosowania układu zbiorowego na pracodawców i pracowników nienależących do organizacji związkowych będących stronami umowy. Uznanie układu za powszechnie stosowany może zostać dokonane przez federalnego ministra pracy czy to w przypadku dziedzin regulowanych niemiecką ustawą o delegowaniu pracowników (Arbeitnehmer-Entsendegesetz)(13) z dnia 26 lutego 1996 r. na mocy art. 1 § 3a wspomnianej ustawy, czy też na mocy art. 5 ustawy o układach zbiorowych (Tarifvertragsgesetz).

25.      TV Mindestlohn obowiązuje przez określony czas. Na podstawie okoliczności, które znamy, wydaje się, że w czasie zajścia okoliczności faktycznych istotnych dla postępowania przed sądem krajowym obowiązywał TV Mindestlohn z dnia 29 października 2003 r., który pozostawał w mocy od dnia 1 listopada 2003 r. do dnia 31 sierpnia 2005 r. Wspomniany układ zbiorowy został uznany za powszechnie stosowany na podstawie rozporządzenia z dnia 13 grudnia 2003 r.(14).

b)      Szczególne układy zbiorowe

26.      Szczególne układy zbiorowe (Entgelttarifvertraege) mają w większości ograniczony zasięg terytorialny. Co więcej, nie są one normalnie uznawane za powszechnie stosowane, co oznacza, że nie są one obowiązkowo stosowane wobec wszystkich pracowników danej branży.

27.      Zgodnie z odpowiedzią pisemną udzieloną przez land Niedersachsen na pytanie zadane przez Trybunał, układem zbiorowym relewantnym dla obecnej sprawy jest układ zbiorowy dotyczący płac i dodatków z tytułu szkolenia zawodowego (Tarifvertrag zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen) z dnia 4 lipca 2003 r. w brzmieniu nadanym mu przez układ zbiorowy zmieniający z dnia 29 października 2003 r. Wspomniany układ zbiorowy nie został uznany za powszechnie stosowany.

28.      Z akt sprawy wynika, że poziomy wynagrodzeń ustalone w szczególnych układach zbiorowych są w praktyce znacznie wyższe od wynagrodzeń minimalnych wprowadzonych w całych Niemczech na mocy TV Mindestlohn. Skądinąd siatka płac we wspomnianych szczególnych układach zbiorowych jest bardziej szczegółowa niż ta, którą posługuje się TV Mindestlohn, i ustala ona poziomy płac dla różnych grup pracowników, w zależności od sprawowanych przez nich funkcji.

2.      AEntG

29.      W Niemczech dyrektywa 96/71 została transponowana do prawa wewnętrznego przez AEntG. Paragraf 1 ust. 1 tej ustawy przewiduje przede wszystkim, że normy prawne zbiorowego układu pracy dla sektora budowlanego, uznanego za powszechnie stosowany, których przedmiotem jest minimalne wynagrodzenie, mają zastosowanie również do stosunku pracy łączącego pracodawcę mającego siedzibę za granicą i jego pracownika pracującego na terytorium objętym zakresem zastosowania tego zbiorowego układu pracy. Pracodawca powinien zapewnić swojemu delegowanemu pracownikowi przynajmniej takie warunki pracy, jak te ustanowione we wspomnianym układzie zbiorowym.

3.      Ustawa o udzielaniu zamówień publicznych landu Niedersachsen

30.      Ustawa o udzielaniu zamówień publicznych landu Niedersachsen (Niedersächsisches Landesvergabegesetz, zwana dalej „ustawą kraju związkowego”) zawiera przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych, których wartość wynosi co najmniej 10 000 EUR. W preambule ustawa stwierdza, że:

„Ustawa przeciwdziała zniekształceniom konkurencji, które powstają w dziedzinie budownictwa oraz publicznego przewozu osób wskutek zatrudniania pracowników o niskim wynagrodzeniu, a także zmniejsza obciążenia dla systemów ubezpieczenia społecznego. W tym celu ustawa przewiduje, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień tylko takim przedsiębiorstwom budowlanym oraz przedsiębiorstwom prowadzącym publiczny przewóz osób, które wypłacają wynagrodzenie za pracę obowiązujące zgodnie z układami zbiorowymi pracy w miejscu realizacji zamówienia”.

31.      Zgodnie z § 3 ust. 1 ustawy kraju związkowego zamówienia na roboty budowlane mogą być udzielane tylko takim przedsiębiorstwom, które składając oferty, zobowiążą się pisemnie do wypłacenia swoim pracownikom z tytułu wykonanej pracy przynajmniej wynagrodzenia przewidzianego zgodnie z układem zbiorowym obowiązującym w miejscu realizacji zamówienia i w czasie przewidzianym w tych układach.

32.      Paragraf 4 ust. 1 ustawy przewiduje w szczególności, że w przypadku zlecenia usług podwykonawcom wykonawca musi również zobowiązać się do nałożenia na podwykonawców spoczywających na nim obowiązków określonych w tej samej ustawie, a także do nadzoru nad przestrzeganiem tych obowiązków przez podwykonawców.

33.      Na mocy § 7 ust. 1 ustawy kraju związkowego instytucja zamawiająca jest uprawniona do przeprowadzenia kontroli w zakresie przestrzegania warunków zamówienia. W tym celu ma ona prawo wzglądu do list płac opracowanych przez przedsiębiorstwa i ich podwykonawców, dowodów odprowadzenia podatków i składek na ubezpieczenie socjalne, a także do zawartych przez nich umów o dzieło.

34.      Paragraf 8 ustawy, który dotyczy sankcji, jest sformułowany w sposób następujący:

„1.      W celu zapewnienia przestrzegania zobowiązań, o których mowa w §§ 3, 4 oraz 7 ust. 2, na wypadek stwierdzenia zawinionego naruszenia instytucje zamawiające ustalają z wykonawcą karę w wysokości 1%, a w przypadku większej liczby naruszeń w wysokości 10% wartości zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kary, o której mowa w zdaniu pierwszym, także wówczas, jeżeli naruszenia dopuścił się zatrudniony przez niego podwykonawca lub dalszy podwykonawca, chyba że wykonawca nie wiedział i nie mógł wiedzieć o naruszeniu. Jeżeli nałożona kara jest nieproporcjonalnie wysoka, wówczas instytucja zamawiająca może obniżyć karę do stosownej wysokości na wniosek wykonawcy.

2.      Instytucje zamawiające ustalają z wykonawcą, że niedotrzymanie warunków określonych w § 3 przez wykonawcę, a także rażąco niedbałe lub wielokrotne naruszenie obowiązków określonych w § 4 oraz § 7 ust. 2 uprawnia instytucję zamawiającą do natychmiastowego rozwiązania umowy.

3.      Jeżeli zostanie wykazane, że przedsiębiorstwo dopuściło się przynajmniej rażąco niedbałego lub wielokrotnego naruszenia wymogów niniejszej ustawy, wówczas instytucje zamawiające mogą wyłączyć na okres do 1 roku to przedsiębiorstwo z grona podmiotów, którym udzielane są zamówienia publiczne na obszarze właściwości danej instytucji zamawiającej.

[…]”.

II - Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

35.      Z postanowienia odsyłającego wynika, że jesienią 2003 r. land Niedersachsen udzielił pozwanemu w drodze przetargu publicznego zamówienia na roboty budowlane dotyczące wykonania w stanie surowym budynku zakładu karnego w Göttingen-Rosdorf. Wartość zamówienia wynosiła 8 493 331 EUR plus VAT. Umowa obejmowała sformułowane przez kraj związkowy „Porozumienie w sprawie przestrzegania postanowień układów zbiorowych pracy przy wykonaniu robót budowlanych” zawierające w szczególności następujące zobowiązania przyjęte przez pozwanego:

„Moja/nasza oferta jest oparta na następującym porozumieniu:

W odniesieniu do § 3 [ustawy kraju związkowego] (oświadczenie o poszanowaniu układów zbiorowych pracy):

W przypadku udzielenia mi zamówienia zobowiązuję się do wypłaty zatrudnionym w moim przedsiębiorstwie pracownikom z tytułu pracy przy realizacji zamówienia wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej co najmniej wynagrodzeniu obowiązującemu w miejscu realizacji zamówienia zgodnie z układem zbiorowym pracy zawartym w wykazie wzorcowych układów zbiorowych w pkt 1 „Budownictwo” […].

Zobowiązuję się do nałożenia spoczywających na mnie obowiązków określonych w §§ 3, 4 oraz 7 ust. 2 [ustawy kraju związkowego] także na podwykonawców oraz do nadzoru nad przestrzeganiem tych obowiązków przez podwykonawców.

[…]

Przyjmuję do wiadomości, że niespełnienie przeze mnie lub zatrudnionych przeze mnie podwykonawców warunków określonych w § 3 krajowej ustawy o udzielaniu zamówień publicznych, a także rażąco niedbałe lub wielokrotne naruszenie obowiązków określonych w § 4 oraz § 7 ust. 2 tej ustawy będzie uprawniać zamawiającego do natychmiastowego rozwiązania umowy”.

36.      Pozwany zatrudnił jako podwykonawcę spółkę PKZ Pracownie Konserwacji Zabytków sp. z o.o. mającą siedzibę w Tarnowie (Polska) oraz oddział w Wedemark (Niemcy).

37.      Latem 2004 r. powstało podejrzenie, że przedsiębiorstwo PKZ zatrudnia do realizacji projektu budowlanego polskich pracowników, którym wypłaca wynagrodzenie poniżej wynagrodzenia ustalonego w układzie zbiorowym pracy. Po rozpoczęciu dochodzenia zarówno pozwany, jak i land Niedersachsen rozwiązały zawartą pomiędzy nimi umowę o dzieło. Land Niedersachsen uzasadnił rozwiązanie umowy między innymi tym, że pozwany naruszył zobowiązania wynikające z układu zbiorowego. Przeciwko spółce PKZ został wydany nakaz karny z powodu wypłacenia zatrudnionym na placu budowy 53 pracownikom wynagrodzenia w wysokości jedynie 46,57% ustawowo przewidzianego wynagrodzenia minimalnego.

38.      Land Niedersachsen powołał się na klauzulę umowną dotyczącą sankcji, stwierdzając, że strona pozwana powinna była wiedzieć o uchybieniach podwykonawcy i że wypłacenie wynagrodzeń niższych od przewidzianych w zbiorowym układzie pracy stanowiło poważne naruszenie [obowiązków umownych] wywołujące skutki wobec każdego pracownika i że z tej racji odpowiednia jest kara w wysokości 10% wartości zamówienia.

39.      W pierwszej instancji Landgericht Hannover ustalił, że żądanie to było w części uzasadnione. Orzekł on mianowicie, że roszczenie o zapłatę wynagrodzenia przysługujące pozwanemu wygasło w drodze potrącenia z przysługującym powodowi roszczeniem o zapłatę kary umownej w wysokości 84 934,31 EUR (1% wartości zamówienia), a w pozostałym zakresie powództwo oddalił.

40.      Oberlandesgericht Celle, do którego wpłynęła apelacja, wyjaśnia w postanowieniu odsyłającym, że rozstrzygnięcie sporu w postępowaniu przed sądem krajowym zależy od tego, czy sąd ten powinien niestosować ustawy kraju związkowego, a zwłaszcza § 8 ust. 1 tej ustawy, z powodu jej niezgodności z zasadą swobody świadczenia usług przewidzianą w art. 49 WE.

41.      Sąd krajowy zauważa w tym względzie, że zobowiązania do poszanowania układów zbiorowych, jakie powinny zostać przyjęte przez przedsiębiorstwa budowlane posiadające siedziby w innych państwach członkowskich na podstawie ustawy kraju związkowego, powodują, że przedsiębiorstwa budowlane z innych państw członkowskich muszą dostosować poziom wynagrodzeń wypłacanych swoim pracownikom do zwykle wyższego poziomu wynagrodzeń obowiązującego w miejscu realizacji zamówienia na terenie Niemiec. W ten sposób przedsiębiorstwa tracą swoją przewagę konkurencyjną opartą na niższych kosztach wynagrodzeń. Obowiązek poszanowania układów zbiorowych stanowi w ten sposób ograniczenie w dostępie do rynku dla osób fizycznych lub prawnych z innych państw członkowskich.

42.      Z drugiej strony sąd krajowy ma wątpliwości co do tego, czy zobowiązanie do poszanowania zbiorowych układów pracy jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego.

43.      Sąd ten opowiada się za poglądem, zgodnie z którym nie można przyjąć, że obowiązek poszanowania zbiorowych układów pracy jest uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego. W istocie w stopniu, w jakim obowiązek taki przyczynia się do zamknięcia rynku, które z kolei chroni niemieckie przedsiębiorstwa budowlane przed konkurencją pochodzącą z innych państw członkowskich, służy on celowi gospodarczemu, który zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie może stanowić nadrzędnego względu interesu ogólnego uzasadniającego ograniczenie swobody świadczenia usług.

44.      Sąd krajowy uważa co więcej, że orzecznictwo Trybunału dotyczące wynagrodzeń minimalnych nie znajduje zastosowania do sporu przed sądem krajowym, ponieważ wynagrodzenia wymagane zgodnie z układem zbiorowym w miejscu wykonania zamówienia są znacznie wyższe od wynagrodzenia minimalnego określonego w Republice Federalnej Niemiec na mocy AEntG. Sąd wyciąga stąd wniosek, że zobowiązanie do poszanowania układu zbiorowego wykracza poza konieczny zakres ochrony pracowników. Uważa on, że minimum niezbędne do zapewnienia ochrony pracowników jest ujęte w postaci minimalnego obowiązkowego wynagrodzenia, które powinno być stosowane na terytorium Republiki Federalnej Niemiec na mocy AEntG. Wreszcie dodaje on, że w przypadku zagranicznych pracowników zobowiązanie do poszanowania układu zbiorowego nie pozwalałoby osiągnąć faktycznego zrównania ich pozycji z niemieckimi pracownikami, lecz przede wszystkim utrudniałoby ich zatrudnienie na terenie Niemiec, ponieważ ich pracodawca nie mógłby wykorzystać przewagi konkurencyjnej opartej na niższych kosztach wynagrodzeń.

45.      Uznając, że rozstrzygnięcie sporu przed sądem krajowym wymaga dokonania przez Trybunał wykładni art. 49 WE, Oberlandesgericht Celle postanowił zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne:

„Czy spoczywający na instytucji zamawiającej ustawowy obowiązek udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane tylko takim przedsiębiorstwom, które składając oferty, zobowiążą się pisemnie do wypłaty swoim pracownikom z tytułu wykonanej pracy wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej co najmniej wynagrodzeniu obowiązującemu zgodnie z układem zbiorowym pracy w miejscu realizacji zamówienia, stanowi nieuzasadnione ograniczenie przewidzianej traktatem WE swobody świadczenia usług?”.

III - Ocena

46.      Przedkładając to pytanie prejudycjalne, sąd krajowy pragnie zasadniczo ustalić, czy przepisy traktatu dotyczące swobody świadczenia usług powinny być interpretowane w taki sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak ustawa kraju związkowego, które nakładają na wykonawców zamówienia i pośrednio na ich podwykonawców obowiązek wypłacania pracownikom delegowanym w ramach wykonywania zamówienia publicznego wynagrodzenia co najmniej w takiej wysokości, jaką przewiduje układ zbiorowy pracy w miejscu realizacji zamówienia, pod rygorem sankcji mogących prowadzić nawet do rozwiązania umowy o roboty budowlane, gdy układ zbiorowy, do którego odsyłają te przepisy, nie jest uznany za powszechnie stosowany.

47.      Land Niedersachsen, rządy niemiecki i duński, Irlandia, a także rządy cypryjski, austriacki, fiński i norweski twierdzą co do zasady, że art. 49 WE nie stoi na przeszkodzie takiemu środkowi, jak ten, którego dotyczy postępowanie przed sądem krajowym. Ich zdaniem, choć stanowi on ograniczenie swobody świadczenia usług, jest on uzasadniony przede wszystkim celem ochrony pracowników i jest proporcjonalny do tego celu.

48.      Rząd belgijski twierdzi, że tego rodzaju ograniczenie może być uzasadnione, z jednej strony, gdy pracownicy nie korzystają z porównywalnej ochrony na mocy przepisów państwa siedziby przedsiębiorstwa, tak że zastosowanie przepisów krajowych państwa przyjmującego pozwala im odnieść realną korzyść, która w znaczącym stopniu przyczynia się do ich zabezpieczenia społecznego, oraz z drugiej strony, gdy stosowanie tych przepisów jest proporcjonalne wobec realizowanego celu związanego z interesem ogólnym. Rząd ten twierdzi, że sąd krajowy powinien dokonać takiej oceny in concreto, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności zawisłego przed nim sporu.

49.      Niektóre rządy analizują to pytanie również w świetle dyrektywy 96/71 i są zdania, że nie stoi ona na przeszkodzie środkowi będącemu przedmiotem sporu przed sądem krajowym.

50.      Rząd polski uważa natomiast, że dyrektywa 96/71 nie uzasadnia uzależnienia udzielenia zamówienia od warunku wypłacania przez wykonawcę usługi delegowanym pracownikom wynagrodzenia przekraczającego stawkę minimalną, wynikającą z art. 3 ust. 1 lit. c) tej dyrektywy. Zdaniem tego rządu z postanowienia odsyłającego wynika, że stawki wynagrodzeń przewidziane przez układ zbiorowy obowiązujący w miejscu realizacji zamówienia są znacznie wyższe od wynagrodzenia minimalnego określonego przez AEntG.

51.      Pomocniczo rząd polski uważa, że środek, którego dotyczy postępowanie krajowe, jest sprzeczny z art. 49 WE. Wedle niego stanowiłby on nieuzasadnione ograniczenie swobody świadczenia usług. Podziela on punkt widzenia sądu krajowego, zgodnie z którym przepisy ustawy kraju związkowego mają za cel ochronę przedsiębiorstw niemieckich przed konkurencją pochodzącą z innych państw członkowskich i w ten sposób de facto realizują cel o charakterze ekonomicznym, który zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie uzasadnia ograniczenia swobód podstawowych. Rząd polski jest zdania, że takie przepisy wykraczają poza to, co niezbędne do walki z nieuczciwą konkurencją, gdyż cel ten jest realizowany w dostateczny sposób poprzez ustalenie minimalnej stawki wynagrodzenia w AEntG.

52.      Komisja Wspólnot Europejskich uważa, że spór zawisły przed sądem krajowym należy do zakresu zastosowania dyrektywy 96/71 i że pytanie prejudycjalne należy zatem zbadać przede wszystkim w jej świetle. Komisja argumentuje, że wspomniana dyrektywa ma na celu określenie równowagi między swobodą świadczenia usług i ochroną delegowanych pracowników. Aby to osiągnąć, prawodawca wspólnotowy określił w art. 3 dyrektywy 96/71 szczegółowe ramy, które państwa członkowskie powinny respektować.

53.      Biorąc pod uwagę okoliczność, że Republika Federalna Niemiec posiada system uznawania układów zbiorowych za powszechnie stosowane, istotny jest jedynie art. 3 ust. 8 akapit pierwszy tej dyrektywy. Na mocy tego przepisu, czytanego łącznie z art. 3 ust. 1 tiret drugie wspomnianej dyrektywy, minimalne stawki płacy powinny być ustalane dla pracowników delegowanych do Niemiec wyłącznie przez układy zbiorowe uznane za powszechnie stosowane, to znaczy układy, których przestrzegać muszą wszystkie przedsiębiorstwa w danym obszarze geograficznym i w danym zawodzie lub przemyśle.

54.      Z tego powodu Komisja uważa, że w zakresie, w jakim ustawa kraju związkowego nakłada obowiązek poszanowania poziomu wynagrodzenia określonego przez układ zbiorowy, który nie został uznany za powszechnie stosowany, ustawa ta powinna zostać uznana za niezgodną z dyrektywą 96/71. Ustawa ta wykraczałaby poza ramy zharmonizowanych przez tę dyrektywę gwarancji, które przepisy wspólnotowe przewidują w dziedzinie wynagrodzenia minimalnego pracowników delegowanych.

55.      Komisja dodaje, że ustawa kraju związkowego, której celem byłoby wprowadzenie bardziej wymagających warunków pracy i zatrudnienia jedynie dla delegowanych pracowników, którzy są zatrudnieni w ramach realizacji zamówienia publicznego, to znaczy w pewnym obszarze życia gospodarczego, w żadnym przypadku nie służy nadrzędnym względom interesu ogólnego w rozumieniu art. 49 WE ani nie jest zdolna do realizacji takiego interesu.

56.      Podczas rozprawy rząd francuski bronił, co do zasady, takiego samego stanowiska jak to, które zajmowała Komisja, twierdząc, że art. 49 WE i dyrektywa 96/71 nie stoją na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie stosowało wobec delegowanych pracowników wynagrodzenie minimalne przewidziane przez zbiorowy krajowy lub lokalny układ, ale pod warunkiem że układ ten został uznany za powszechnie stosowany wobec przedsiębiorstw danego sektora lub odnośnego terytorium.

57.      Odnośnie do tych uwag należy przypomnieć, że w celu przedstawienia użytecznej odpowiedzi sądowi krajowemu, który skierował pytanie prejudycjalne, Trybunał może powołać się na normy prawa wspólnotowego, do których nie odniósł się sędzia krajowy w swoim pytaniu(15).

58.      Po pierwsze jeśli chodzi o dyrektywę 93/37, wskazałem poprzednio, że nie reguluje ona fazy realizacji zamówień publicznych. Zobowiązanie do wypłacania swym pracownikom wynagrodzenia przynajmniej w wysokości przewidzianej przez układ zbiorowy obowiązujący w miejscu realizacji danego zamówienia i do nałożenia takiego samego obowiązku na swych podwykonawców, które powinni przyjąć oferenci na mocy § 3 ust. 1 i § 4 ust. 1 ustawy kraju związkowego, stanowi w mojej opinii warunek realizacji zamówienia(16).

59.      Zauważam jednocześnie, że art. 23 wspomnianej dyrektywy nie jest pozbawiony znaczenia dla obecnej sprawy, ponieważ wyraża on ideę, zgodnie z którą realizacja umowy będącej następstwem udzielenia zamówienia publicznego powinna być zgodna z przepisami dotyczącymi ochrony i warunków pracy obowiązującymi w miejscu, gdzie prace mają być wykonywane.

60.      Nie będę jednak dalej zajmować się wykładnią dyrektywy 93/37, ponieważ nie pozwala ona na rozstrzygnięcie sedna problemu podniesionego przez przedmiotowe pytanie prejudycjalne, czyli kwestii określenia warunków pracy, które zgodnie z prawem wspólnotowym mogą zostać ustanowione przy realizacji zamówienia publicznego w przypadku delegowania pracowników w ramach świadczenia usług.

61.      Następnie, jeśli zaś chodzi o dyrektywę 96/71, jestem zdania, że okoliczności faktyczne sporu zawisłego przed sądem krajowym, zgodnie z ich opisem zamieszczonym w postanowieniu odsyłającym, należy uznać za objęte zakresem zastosowania tej dyrektywy, ponieważ wypełniają one znamiona przypadku określonego w art. 1 ust. 3 lit. a) dyrektywy.

62.      Mówiąc bardziej precyzyjnie, mamy tutaj do czynienia z przypadkiem, gdy przedsiębiorstwo mające siedzibę w państwie członkowskim, czyli spółka PKZ z siedzibą w Polsce, delegowało polskich pracowników, na swój rachunek i pod swoim kierownictwem, na terytorium innego państwa członkowskiego, w tym przypadku Republiki Federalnej Niemiec, w ramach umowy o podwykonanie zawartej między przedsiębiorstwem wysyłającym pracowników i odbiorcą usług działającym w tym drugim państwie członkowskim, mianowicie stroną pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym.

63.      Ponadto pewne jest, że okoliczności stanu faktycznego sporu zawisłego przed sądem krajowym zaistniały po upływie terminu przewidzianego dla państw członkowskich na dokonanie transpozycji dyrektywy 96/71, to jest po dniu 16 grudnia 1999 r.

64.      Co prawda prawdą jest również, że celem ustawy kraju związkowego nie jest specjalnie uregulowanie sytuacji delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, lecz raczej, w sposób bardziej ogólny, udzielania zamówień publicznych w landzie Niedersachsen. Jednakże w zakresie, w jakim ustawa ta reguluje warunki realizacji umów o roboty budowlane, w tym przypadku przestrzeganie wysokości minimalnego wynagrodzenia, które znajdują bezwzględne zastosowanie do pracowników zatrudnianych przez przedsiębiorstwo lub przez ewentualnego podwykonawcę, w tym pracowników, którzy zostali delegowani w ramach świadczenia usług, tak jak w przypadku postępowania przed sądem krajowym, wspomnianą ustawę należy zbadać w świetle normy wtórnego prawa wspólnotowego dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług.

65.      Zacznijmy zatem od zbadania kwestii, czy dyrektywę 96/71 należy interpretować w taki sposób, że stoi ona na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak ustawa kraju związkowego, które nakładają na przedsiębiorstwa oraz pośrednio na ich podwykonawców obowiązek wypłacania pracownikom delegowanym w ramach realizacji zamówienia publicznego wynagrodzenia co najmniej w takiej wysokości, jaką przewiduje układ zbiorowy obowiązujący w miejscu realizacji zamówienia, pod rygorem sankcji mogących prowadzić nawet do rozwiązania umowy o roboty budowlane, gdy układ zbiorowy, do którego odsyłają te przepisy prawne, nie jest uznany za powszechnie stosowany w rozumieniu art. 3 ust. 8 pierwszy akapit tej dyrektywy.

A -    W przedmiocie wykładni dyrektywy 96/71

66.      W mojej opinii dyrektywa 96/71 nie może być interpretowana w taki sposób, że stoi ona na przeszkodzie środkowi takiemu jak ten, który jest przedmiotem sporu zawisłego przed sądem krajowym. Aby się o tym upewnić, należy wpierw przedstawić system wprowadzony przez tę dyrektywę. Następnie - w świetle tak opisanego systemu - zbadam obowiązujący w prawie niemieckim system określenia minimalnych stawek płacy w sektorze budowlanym.

67.      Jak już wcześniej wskazałem, celem dyrektywy 96/71 jest skoordynowane przepisów państw członkowskich w taki sposób, aby powstało jądro bezwzględnie obowiązujących zasad ochrony minimalnej, których w kraju przyjmującym muszą przestrzegać pracodawcy delegujący pracowników do czasowego wykonywania pracy na terytorium państwa członkowskiego, gdzie świadczone są usługi.

68.      Przyjmując dyrektywę, prawodawca wspólnotowy nie tylko oparł się na orzecznictwie systematycznie rozwijanym przez Trybunał w dziedzinie delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, ale również doprecyzował je i wzmocnił.

69.      Od czasu wydania wyroku z dnia 3 lutego 1982 r. w sprawie Seco i Desquenne & Giral(17) Trybunał stoi na stanowisku, że co do zasady prawo wspólnotowe nie stoi na przeszkodzie temu, aby państwa członkowskie rozciągały stosowanie swojego własnego prawodawstwa, a także zbiorowych układów pracy zawartych pomiędzy partnerami społecznymi, na wszelkie zatrudnione na ich terytorium osoby, nawet w sytuacji, gdy ich zatrudnienie ma charakter czasowy, i to niezależnie od kraju pochodzenia pracodawcy, i że prawo wspólnotowe nie zabrania wymagania poszanowania tych zasad poprzez przyjęcie najwłaściwszych środków(18). Ta linia orzecznictwa sądu została odzwierciedlona w motywie dwunastym dyrektywy 96/71.

70.      Pierwszym wkładem tej dyrektywy jest fakt, że zmieniła ona w obowiązek coś, co dotychczas stanowiło dla państw członkowskich jedynie możliwość. Dyrektywa ta wymaga od państw członkowskich, by stosowały do przedsiębiorstw z siedzibą w innym państwie członkowskim, które w ramach transgranicznego świadczenia usług delegują pracowników do pracy na ich terytorium, określony zbiór przepisów krajowych, ustalających warunki pracy i zatrudnienia w pewnych dziedzinach.

71.      Innym wkładem dyrektywy 96/71 jest nadanie spójności „absolutnemu jądru” przepisów ochronnych, które zgodnie z wolą prawodawcy wspólnotowego mają obowiązywać z korzyścią dla delegowanych pracowników.

72.      Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy wskazuje zatem przepisy krajowe określające warunki pracy i zatrudnienia, których delegowani pracownicy nie mogą zostać pozbawieni w państwie członkowskim, w którym usługi są świadczone.

73.      Jak Trybunał niedawno stwierdził, dyrektywa ta ustanawia „wykaz przepisów krajowych, które państwo członkowskie winno stosować do przedsiębiorstw z siedzibą w innym państwie członkowskim, które w ramach transgranicznego świadczenia usług delegują pracowników do pracy na jego terytorium(19)”. W tym sensie mamy do czynienia z przepisami ochronnymi o charakterze bezwzględnie obowiązującym.

74.      Wymienienie tych przepisów przez prawodawcę wspólnotowego zwiększa pewność prawa w tym sensie, że usługodawcy mający siedzibę w innym państwie członkowskim mają od tego momentu pewność, że muszą przestrzegać podstawowego, minimalnego, jasno określonego zbioru przepisów dotyczących warunków pracy i zatrudnienia, które obowiązują w państwie, w którym świadczone są usługi. Stosownie do tego pracownik delegowany do państwa członkowskiego może żądać stosowania ku swej korzyści tych przepisów, których charakter bezwzględnie obowiązujący wynika bezpośrednio z dyrektywy 96/71.

75.      Pośród bezwzględnie obowiązujących warunków pracy figurują stawki płacy minimalnej, niezależnie od tego, czy ustalane są w drodze przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, czy również - w przypadku działalności w sektorze budowlanym - przez układy zbiorowe lub orzeczenia arbitrażowe uznane za powszechnie stosowane w rozumieniu art. 3 ust. 8 wspomnianej dyrektywy.

76.      Ta kategoria warunków pracy charakteryzuje się cechami szczególnymi w porównaniu z innymi dziedzinami, o których mowa w art. 3 ust. 1 dyrektywy 96/71, takimi jak maksymalne okresy pracy i minimalne okresy wypoczynku, zdrowie, bezpieczeństwo i higiena w miejscu pracy, a także minimalny wymiar płatnych urlopów rocznych. W efekcie w odniesieniu do tych innych warunków pracy rozwinęły się działania wspólnotowe, a w szczególności możliwe było zbliżenie przepisów krajowych za pomocą dyrektyw ustalających normy minimalne(20). Inaczej jest w przypadku minimalnych stawek płacy, gdzie nie istnieje jeszcze żaden środek wspólnotowy tego rodzaju(21).

77.      Choć nie można powiedzieć, by kwestia wynagrodzeń była całkowicie poza zakresem prawa wspólnotowego, należy jednak stwierdzić, że prawo to nie zajmuje się jeszcze określaniem ich wysokości lub poziomu(22).

78.      Artykuł 3 ust. 1 ostatni akapit dyrektywy 96/71 potwierdza szczególny charakter zagadnienia stawek płacy minimalnej, gdy przewiduje, że „pojęcie minimalnej stawki płacy, o której mowa w ust. 1 lit. c), jest zdefiniowane przez prawo krajowe lub przez praktykę państwa członkowskiego, na którego terytorium pracownik jest delegowany”.

79.      Ponadto obowiązywanie „absolutnego jądra” przepisów ochronnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, powinno być moim zdaniem rozumiane jako gwarancja minimalna dla delegowanych pracowników, którym w ten sposób zapewnia się możliwość skorzystania co najmniej z tych przepisów krajowych, które uzyskały charakter bezwzględnie obowiązujący.

80.      Ta inna charakterystyka systemu wprowadzonego przez dyrektywę znajduje swój wyraz w samym pojęciu „jądra przepisów bezwzględnie obowiązujących dla ochrony minimalnej”, o którym mówi motyw trzynasty dyrektywy 96/71.

81.      Co więcej, należy pamiętać, że siedemnasty motyw tej dyrektywy stwierdza, że „bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie ochrony minimalnej, które pozostają w mocy w kraju przyjmującym, nie powinny stanowić przeszkody dla stosowania korzystniejszych dla pracowników warunków zatrudnienia”. Artykuł 3 ust. 7 akapit pierwszy dyrektywy konkretyzuje ten zamiar prawodawcy wspólnotowego, doprecyzowując, że „[u]stępy od 1 do 6 nie będą stanowić przeszkody dla stosowania korzystniejszych dla pracowników warunków zatrudnienia”.

82.      Ów ostatni przepis posiada w mojej opinii dwa aspekty. Z jednej strony oznacza on, że charakter bezwzględnie obowiązujący przepisów ochronnych obowiązujących w państwie, w którym świadczone są usługi, może ulec uchyleniu na rzecz stosowania przepisów obowiązujących w państwie, w którym usługodawca ma siedzibę, o ile będą one przewidywać warunki pracy i zatrudnienia bardziej korzystne dla delegowanych pracowników.

83.      Z drugiej strony - i jest to aspekt istotny dla rozpatrywanej sprawy - art. 3 ust. 7 dyrektywy 96/71 pozwala, według mnie, również państwom członkowskim, w których świadczone są usługi, podnieść w stosunku do zagadnień, których dotyczy art. 3 ust. 1 dyrektywy, poziom ochrony socjalnej, który chcą one zapewnić pracownikom zatrudnionym na ich terytorium i który mogą zatem stosować do pracowników delegowanych na ich terytorium. Przepis ten umożliwia zatem, co do zasady, wprowadzenie silniejszej ochrony krajowej(23).

84.      Należy jednak doprecyzować, że wprowadzenie w życie silniejszej ochrony krajowej powinno nastąpić w zgodzie z art. 49 WE(24).

85.      Jeśli porównamy obecnie istniejący system określania stawek płacy minimalnej w sektorze budowlanym obowiązujący w prawie niemieckim z systemem wprowadzonym przez dyrektywę 96/71, który przed chwilą opisałem, będziemy mogli wyciągnąć następujące wnioski.

86.      W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w prawie niemieckim istnieje system pozwalający uznawać układy zbiorowe za powszechnie stosowane. Niemiecki system określania stawek płacy minimalnej w sektorze budowlanym trzeba zatem zbadać w świetle art. 3 ust. 1 dyrektywy 96/71, a nie pod kątem przepisów art. 3 ust. 8 drugi akapit tej dyrektywy, który dotyczy przypadków braku systemu uznawania układów zbiorowych za powszechnie stosowane.

87.      Zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy, § 1 ust. 1 AEntG przewiduje, że normy prawne układu zbiorowego dla sektora budowlanego, który został uznany za powszechnie stosowany, dotyczące wynagrodzenia minimalnego mają zastosowanie również do stosunku pracy łączącego pracodawcę mającego siedzibę za granicą i jego pracownika pracującego na terytorium objętym zakresem stosowania tego układu zbiorowego. Zatem pracodawca ten powinien zapewnić swemu delegowanemu pracownikowi przynajmniej takie warunki pracy, jak ustanowione we wspomnianym układzie.

88.      Przypomnijmy następnie, że TV Mindestlohn obowiązujący w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sporu zawisłego przed sądem krajowym, który został uznany za powszechnie stosowany i który obejmuje terytorium Republiki Federalnej Niemiec, ustala w sektorze budowlanym poziom płacy minimalnej w dwóch kategoriach odpowiadających poziomowi kwalifikacji pracownika oraz na innym poziomie dla „starych” i „nowych” krajów związkowych.

89.      Wspomniany układ zbiorowy uznany za powszechnie stosowany w rozumieniu art. 3 ust. 8 pierwszy akapit dyrektywy 96/71 stanowi zatem część „absolutnego jądra” przepisów ochronnych, określonego w art. 3 ust. 1 dyrektywy.

90.      Jednocześnie należy podkreślić, że wspomniany układ określa również, że prawa do wyższych płac na podstawie innych układów zbiorowych lub umów szczególnych nie doznają uszczerbku ze strony przepisów układu zbiorowego przewidujących ogólne stawki godzinowe w dwóch wspomnianych kategoriach. TV Mindestlohn wyraźnie więc zastrzega, zgodnie z art. 3 ust. 7 wspomnianej dyrektywy, możliwość stosowania warunków pracy bardziej korzystnych dla pracowników.

91.      Uściślając, obowiązujący w prawie niemieckim system określania stawek płacy minimalnej w sektorze budowlanym opiera się również na uzupełniających TV Mindestlohn szczególnych układach zbiorowych, które w większości mają ograniczony zasięg terytorialny i nie są normalnie uznawane za powszechnie stosowane, przez co znajdują się poza „absolutnym jądrem” minimalnych przepisów ochronnych w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 96/71.

92.      Czy to oznacza, jak twierdzi Komisja, że obowiązku przestrzegania takich szczególnych układów zbiorowych, nieuznanych za powszechnie stosowane w rozumieniu art. 3 ust. 8 akapit pierwszy tej dyrektywy, nie można nakładać na przedsiębiorstwa, które delegują pracowników w ramach świadczenia usług za granicą?

93.      Nie uważam, aby tak było.

94.      Jestem zdania, że o ile poziomy płac ustalone w tych układach zbiorowych są w praktyce wyraźnie wyższe od stawek płacy minimalnej obowiązujących na terytorium Republiki Federalnej Niemiec na mocy TV Mindestlohn, układy te stanowią element silniejszej ochrony krajowej. Jak wcześniej wykazałem, taką silniejszą ochronę krajową dopuszcza art. 3 ust. 7 dyrektywy 96/71.

95.      Środek krajowy taki jak ten, którego dotyczy spór przed sądem krajowym, powodujący, że tego rodzaju układy zbiorowe są obowiązkowe - również w przypadku delegowania pracowników - jest zatem w mojej opinii zgodny z dyrektywą, gdyż w ten sposób wykorzystana zostaje możliwość stworzona dla państw członkowskich na podstawie art. 3 ust. 7 dyrektywy.

96.      Ponadto fakt, że układ zbiorowy, który tak jak TV Mindestlohn, został uznany za powszechnie stosowany, sam zawiera ogólne odesłanie do układów zbiorowych lub indywidualnych umów przewidujących prawo do wyższych płac, jest według mnie zgodny z dyrektywą 96/71.

97.      Uważam zatem, że niemiecki system określania stawek płacy minimalnej w sektorze budowlanym stanowi spójny system, zgodny z dyrektywą 96/71.

98.      W konsekwencji wyrażam opinię, że dyrektywa 96/71 powinna być interpretowana w taki sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak ustawa kraju związkowego, które nakładają na wykonawców zamówienia i pośrednio na ich podwykonawców obowiązek wypłacania pracownikom delegowanym w ramach wykonywania zamówienia wynagrodzenia co najmniej w takiej wysokości, jaką przewiduje układ zbiorowy pracy obowiązujący w miejscu realizacji zamówienia, pod rygorem sankcji mogących prowadzić nawet do rozwiązania umowy o roboty budowlane, gdy układ zbiorowy, do którego odsyłają te przepisy prawne, nie jest uznany za powszechnie stosowany w rozumieniu art. 3 ust. 8 pierwszy akapit tej dyrektywy.

99.      Obecnie należy sprawdzić, czy art. 49 WE należy interpretować w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym takim jak te, których dotyczy postępowanie przed sądem krajowym.

B -    W przedmiocie wykładni artykułu 49 WE

100. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 49 WE wymaga nie tylko wyeliminowania wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową w stosunku do usługodawców z siedzibą w innym państwie członkowskim, lecz również zniesienia jakichkolwiek ograniczeń, nawet gdy obowiązują one bez różnicy zarówno w stosunku do krajowych usługodawców, jak i usługodawców z innych państw członkowskich, jeżeli są w stanie wstrzymać, ograniczyć lub uczynić mniej atrakcyjną działalność usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, gdzie zgodnie z przepisami świadczy on takie same usługi(25).

101. Należy w tym miejscu sprecyzować, że Trybunał orzekł już, że jeśli stosowanie przepisów krajowych państwa członkowskiego przyjmującego podmioty świadczące usługi wiąże się z dodatkowymi kosztami lub ciężarami administracyjnymi czy gospodarczymi, to może ono skutkować powstrzymywaniem, utrudnianiem lub zmniejszeniem atrakcyjności świadczenia usług przez osoby lub przedsiębiorstwa mające siedzibę w innych państwach członkowskich(26).

102. W obecnej sprawie nie ma, według mnie, żadnych wątpliwości co do wystąpienia ograniczenia swobody świadczenia usług.

103. Zobowiązując wykonawców zamówień publicznych na prace budowlane i w sposób pośredni również ich podwykonawców do przestrzegania minimalnej wysokości wynagrodzenia, przewidzianej w układzie zbiorowym obowiązującym w miejscu świadczenia usług, § 3 ust. 1 i § 4 ust. 1 ustawy kraju związkowego mogą nakładać na usługodawców mających siedziby w innym państwie członkowskim, gdzie stawki płacy minimalnej są niższe, dodatkowe ciężary gospodarcze, których skutkiem może być powstrzymanie, utrudnianie lub zmniejszenie atrakcyjności wykonywania przez nich usług w państwie przyjmującym.

104. Ponadto należy zauważyć, że omawiane przepisy ustawy kraju związkowego obowiązują bez różnicy wobec usługodawców krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich. Innymi słowy, obowiązek przestrzegania minimalnej wysokości wynagrodzenia przewidzianej w układzie zbiorowym obowiązującym w miejscu świadczenia usług spoczywa zarówno na usługodawcach mających siedziby w Niemczech, jak i na tych, którzy swe siedziby mają w innych państwach członkowskich.

105. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że przepis, który stosuje się do wszystkich osób lub przedsiębiorstw wykonujących działalność na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego, może być uzasadniony w świetle art. 49 WE, gdy odpowiada nadrzędnym względom interesu ogólnego w zakresie, w jakim interes ten nie jest chroniony przepisami, którym podlega usługodawca w państwie członkowskim, w którym ma on siedzibę, i o ile przepis ten jest odpowiedni dla zagwarantowania realizacji zamierzonego celu oraz nie wykracza ponad to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia(27).

106. Do nadrzędnych względów interesu ogólnego uznanych już przez Trybunał należy ochrona pracowników(28).

107. Odnośnie do wymogu związanego z ochroną prawnika z ustalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że prawo wspólnotowe nie stoi na przeszkodzie temu, aby państwa członkowskie rozciągały stosowanie swojego własnego prawodawstwa, a także zbiorowych układów pracy zawartych pomiędzy partnerami społecznymi na wszelkie zatrudnione na ich terytorium osoby, nawet w sytuacji, gdy ich zatrudnienie ma charakter czasowy, i to niezależnie od kraju pochodzenia pracodawcy, oraz że tym bardziej nie zabrania państwom członkowskim wymagania poszanowania tych zasad poprzez przyjęcie najwłaściwszych środków, w sytuacji gdy okazuje się, że ochrona, której te zasady udzielają, nie jest zagwarantowana przez wymogi identyczne lub co do zasady porównywalne z tymi, którym przedsiębiorstwo podlega w tym państwie członkowskim, w którym ma siedzibę(29).

108. Trybunał stwierdził również, że cel, jakim jest ochrona przed nieuczciwą konkurencją ze strony przedsiębiorstw wynagradzających swoich pracowników na poziomie niższym od wynagrodzenia minimalnego, może być wzięty pod uwagę jako wymóg nadrzędny mogący uzasadnić ograniczenie swobody świadczenia usług(30). Ponadto Trybunał wskazał również, że niekoniecznie musi istnieć sprzeczność pomiędzy dążeniem do zachowania uczciwej konkurencji z jednej strony, a dążeniem do zapewnienia ochrony pracownikom z drugiej(31).

109. Idąc dalej tym tokiem rozumowania, Trybunał wskazał niedawno w wyraźny sposób na istnienie związku między swym utrwalonym orzecznictwem uznającym, że państwa członkowskie mogą rozciągnąć stosowanie swojego własnego prawodawstwa, a także zbiorowych układów pracy dotyczących minimalnego wynagrodzenia na wszelkie osoby zatrudnione, nawet na czas określony, na ich terytorium, oraz uzasadnieniem opartym na „zapobieganiu dumpingowi socjalnemu(32)”.

110. Wskazałem powyżej, że sąd krajowy wyraża wątpliwość, czy przewidziany przez ustawę kraju związkowego i ciążący na wykonawcach zamówień i pośrednio na ich podwykonawcach obowiązek przestrzegania postanowień układu zbiorowego obowiązującego w miejscu świadczenia usług jest uzasadniony nadrzędnymi względami interesu publicznego.

111. Pragnę w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z opinią sądu krajowego głównym celem omawianych przepisów prawnych jest ochrona niemieckich przedsiębiorstw budowlanych przed konkurencją pochodzącą z innych państw członkowskich. A przecież tego rodzaju cel o charakterze gospodarczym nie może stanowić nadrzędnego względu interesu publicznego, który uzasadniałby ograniczenie swobody świadczenia usług.

112. Ponadto wspomniany sąd uważa, że obowiązek przestrzegania w miejscu realizacji zamówienia postanowień układu zbiorowego przewidujących stawki płacy minimalnej wyższe od obowiązujących na terytorium Republiki Federalnej Niemiec na mocy AEntG wykracza ponad to, co konieczne do ochrony pracowników. W efekcie twierdzi on, że granica tego, co jest konieczne do ochrony pracowników, jest ustanowiona przez obowiązkową płacę minimalną obowiązującą na terytorium Republiki Federalnej Niemiec na mocy AEntG.

113. Nie podzielam oceny zaproponowanej przez sąd krajowy, którą zasadniczo popiera rząd polski.

114. Przeciwnie, uważam, że sporne przepisy ustawy kraju związkowego właściwie służą osiągnięciu celów polegających na ochronie pracowników i zapobieganiu dumpingowi socjalnemu i nie wykraczają poza to, co konieczne do ich osiągnięcia.

115. Prawdą jest, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem środki stanowiące ograniczenie swobody świadczenia usług nie mogą być uzasadniane celami o charakterze gospodarczym, takimi jak ochrona przedsiębiorstw krajowych(33). Jednocześnie Trybunał uważa, że intencja ustawodawcy wyrażona w trakcie debaty politycznej poprzedzającej przyjęcie ustawy lub w przedstawieniu jej motywów nie może mieć charakteru rozstrzygającego, lecz stanowi jedynie wskazówkę co do celu danej ustawy(34). Do sądu krajowego, który bada prawdziwy cel, ku któremu zmierza ustawodawca, należy ustalenie, czy obiektywnie rzecz biorąc, przepisy te zapewniają ochronę delegowanym pracownikom(35) lub, w szerszym sensie, zapobiegają dumpingowi socjalnemu.

116. Jeżeli chodzi o stwierdzenie sądu krajowego, zgodnie z którym głównym celem tych przepisów prawnych jest ochrona niemieckich przedsiębiorstw budowlanych przed konkurencją pochodzącą z innych państw członkowskich, do sądu tego należy zbadanie, czy obiektywnie rzecz biorąc, przepisy te zapewniają ochronę delegowanym pracownikom, czy też nie. W tym kontekście należy zbadać, czy wspominane przepisy dają pracownikom rzeczywistą korzyść, która w znaczący sposób przyczynia się do ich ochrony socjalnej(36).

117. W celu ustalenia istnienia takiej korzyści, która stanowiłaby rzeczywistą dodatkową ochronę delegowanych pracowników(37), sąd krajowy powinien ocenić, czy ochrona zapewniona już tym pracownikom w dziedzinie wynagrodzenia przez przepisy lub układy zbiorowe obowiązujące w państwie siedziby usługodawcy jest równoważna lub zasadniczo porównywalna. W ramach tej oceny należy brać pod uwagę wysokość płacy brutto(38).

118. Przypominam w tym względzie, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż spółce PKZ zarzuca się wypłacanie 53 robotnikom pracującym na budowie jedynie 46,57% obowiązującej płacy minimalnej. W tych okolicznościach można stwierdzić, że ustawa kraju związkowego zapewniłaby tym pracownikom rzeczywistą, dodatkową ochronę poprzez umożliwienie pracownikom uzyskania płacy wyraźnie wyższej niż wypłacana im normalnie w państwie siedziby ich pracodawcy. Uważam więc, że ustawa ta rzeczywiście zapewnia ochronę delegowanych pracowników.

119. W mojej opinii wspomniana ustawa może również zapobiegać dumpingowi socjalnemu, ponieważ jej celem jest przede wszystkim zrównanie warunków, na jakich usługodawcy - niezależnie od tego, czy mają siedzibę w Niemczech, czy nie - powinni wynagradzać pracowników w ramach realizacji zamówienia publicznego. W ten sposób gwarantuje ona, że na tej samej budowie pracownicy miejscowi i pracownicy delegowani będą wynagradzani w ten sam sposób.

120. Okoliczność, że w swej ustawie dotyczącej udzielania zamówień publicznych land Niedersachsen wziął za punkt odniesienia szczególny układ zbiorowy, inny niż TV Mindestlohn, czego konsekwencją było to, że płaca minimalna, do której wypłacania w miejscu realizacji zamówienia zobowiązani są wykonawcy zamówienia i ich podwykonawcy, jest wyższa od tej, która normalnie obowiązuje na terytorium Republiki Federalnej Niemiec w sektorze budowlanym, nie wydaje się mi sama w sobie wątpliwa z punktu widzenia prawa wspólnotowego.

121. Z jednej strony trudno zaprzeczyć, że gwarancja wyższej płacy dla pracowników delegowanych sprzyja ich ochronie(39). Z drugiej strony, w sensie bardziej ogólnym, nie można zapominać, że art. 136 akapit pierwszy WE przewiduje, że „Wspólnota i państwa członkowskie, świadome podstawowych praw socjalnych […], mają na celu […] poprawę warunków życia i pracy, tak aby umożliwić ich wyrównanie z jednoczesnym zachowaniem postępu, [a także] dialog między partnerami społecznymi”.

122. Ponadto nie wydaje się, aby sporne postanowienia ustawy kraju związkowego wykraczały poza to, co konieczne do zagwarantowania realizacji celów w postaci ochrony pracowników i zapobiegania dumpingowi socjalnemu.

123. Celem tych postanowień jest, by stawki wynagrodzeń stosowane na podstawie szczególnego układu zbiorowego obowiązującego w miejscu realizacji zamówienia były obowiązkowe dla usługodawców biorących udział w realizacji zamówienia publicznego. W tym celu przewidują one, z jednej strony, że kontrakty na prace budowlane udzielane są jedynie tym oferentom, którzy zobowiążą się na piśmie wypłacać swym pracownikom w zamian za wykonanie określonych usług wynagrodzenie minimalne przewidziane przez układ zbiorowy obowiązujący w miejscu świadczenia usług i którzy jednocześnie zobowiążą się nałożyć taki sam obowiązek na swych podwykonawców. Z drugiej strony naruszenie tego zobowiązania prowadzi do sankcji o charakterze progresywnym, począwszy od zastosowania kary umownej, aż do rozwiązania umowy.

124. Według mnie celów w postaci ochrony pracowników i zapobiegania dumpingowi socjalnemu nie można by osiągnąć w sposób tak skuteczny za pomocą przepisów mniej restrykcyjnych i w mniejszym stopniu ograniczających swobodę świadczenia usług.

125. Co więcej, jak wskazała na to Irlandia w swych uwagach pisemnych(40), nic nie wskazuje na to, by biorąc pod uwagę istotne wskaźniki, takie jak wskaźnik kosztów utrzymania, stawki płacy minimalnej wymagane na podstawie szczególnego układu zbiorowego, do którego odsyła ustawa kraju związkowego, były nieproporcjonalne w stosunku do stawek ustalonych przez TV Mindestlohn.

126. Wydaje się, że nie przeczy powyższej analizie argument Komisji, zgodnie z którym ustawa kraju związkowego, której celem byłoby wprowadzenie bardziej rygorystycznych warunków pracy i zatrudnienia wyłącznie dla pracowników delegowanych, zatrudnionych w ramach realizacji zamówień publicznych, to jest w pewnym segmencie życia gospodarczego, nie służyłaby nadrzędnemu interesowi publicznemu w rozumieniu art. 49 WE ani nie byłaby pomocna w realizowaniu tego interesu.

127. Jak Komisja wyjaśniła w trakcie rozprawy, zarzuca ona ustawie kraju związkowego, że ustawa ta prowadzi do dyskryminacji między pracownikami sektora budowlanego zależnie od tego, czy zlecającym prace jest podmiot prawa publicznego, czy prywatnego. Co więcej, jak twierdzi dalej Komisja, jeśli celem landu Niedersachsen rzeczywiście jest ochrona pracowników, powinien on był rozciągnąć obowiązywanie tego środka na wszystkich pracowników sektora.

128. Nie mogę zgodzić się z taką argumentacją z następujących powodów.

129. Po pierwsze, podczas rozprawy potwierdzono, że land Niedersachsen, o ile odpowiednia kompetencja nie zostanie mu delegowana, nie ma kompetencji do uznawania układu zbiorowego za powszechnie stosowany. Przyjmując sporne przepisy ustawy kraju związkowego, land Niedersachsen dążył ku temu, by w dziedzinie należącej do jego kompetencji, czyli w dziedzinie zamówień publicznych, obowiązywał układ zbiorowy pozostający w mocy w miejscu świadczenia usług, niezależnie od tego, czy został on uznany za powszechnie stosowany, czy nie.

130. Po drugie, argument oparty na rzekomym istnieniu dyskryminacji pośród pracowników sektora budowlanego zależnie od tego, czy zleceniodawca prac jest podmiotem prawa publicznego, czy prywatnego, nie wydaje się mi istotny w świetle prawa wspólnotowego.

131. Zatem jak już wskazałem, ważne jest, że ustawa kraju związkowego respektuje zasadę zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przewiduje dla usługodawców taki sam obowiązek przestrzegania stawek płacy minimalnej obowiązujących w miejscu świadczenia usług niezależnie od tego, czy mają oni siedzibę w Niemczech, czy w innym państwie członkowskim. Innymi słowy, rozstrzygające jest według mnie to, że przy realizacji tego samego zamówienia publicznego pracownicy miejscowi i pracownicy delegowani będą wynagradzani w tej samej wysokości. To właśnie w tym miejscu, w mojej opinii, należy zogniskować ocenę, tak by móc stwierdzić ewentualne istnienie dyskryminacji niezgodnej z prawem wspólnotowym.

132. Po trzecie, o ile jest prawdą, że zadaniem zlecenia publicznego jest przede wszystkim zaspokojenie określonej potrzeby administracyjnej w dziedzinie prac, usług lub dostaw, to udzielanie zamówień publicznych pozwala również na realizowanie innych potrzeb w interesie publicznym związanych, przykładowo, z polityką ochrony środowiska lub, jak w obecnej sprawie, z dziedziną socjalną(41).

133. Możliwość zintegrowania wymogów o charakterze socjalnym z dziedziną zamówień publicznych została już przez Trybunał uznana(42) i znalazła swe odzwierciedlenie w dyrektywie 2004/18. Dyrektywa 2004/18 zawiera art. 26, zatytułowany „Warunki realizacji zamówień”, który ma następujące brzmienie:

„Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych”(43).

134. Jeśli warunek realizacji zamówienia dotyczący minimalnego wynagrodzenia pracowników, jak ten, który przewidują sporne przepisy ustawy kraju związkowego, respektuje zasadę zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, i jeśli respektuje zasadę przejrzystości, należy go, w mojej opinii, uznać za zgodny z prawem wspólnotowym.

135. Odnośnie do zasady przejrzystości, ważne jest według mnie, by układy zbiorowe, których poszanowania się wymaga, były wystarczająco precyzyjne i dostępne, by określenie przez pracodawcę obowiązków, które ma wypełniać, nie stało się w praktyce niemożliwe lub nadmiernie trudne(44). Stwierdzenie, czy taka sytuacja zachodzi w obecnym przypadku, należy do sądu krajowego(45).

IV - Wnioski

136. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe rozważania, proponuję, by na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Oberlandesgericht Celle Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

„Dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, a także art. 49 WE należy interpretować w taki sposób, że nie stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak ustawa landu Niedersachsen, które nakładają na wykonawców zamówienia i pośrednio na ich podwykonawców obowiązek wypłacania pracownikom delegowanym w ramach realizacji zamówienia publicznego wynagrodzenia co najmniej w takiej wysokości, jaką przewiduje układ zbiorowy obowiązujący w miejscu realizacji zamówienia, pod rygorem sankcji mogących prowadzić nawet do rozwiązania umowy o roboty budowlane, gdy układ zbiorowy, do którego odsyłają te przepisy prawne, nie jest uznany za powszechnie stosowany.

Do sądu krajowego należy zbadanie, czy przepisy te dają delegowanym pracownikom rzeczywistą korzyść, która w znaczny sposób przyczynia się do ich ochrony socjalnej, i czy wprowadzając w życie te przepisy, poszanowano zasadę przejrzystości warunków realizacji odnośnego zamówienia publicznego”.

1 - Język oryginału: francuski.

2 - Dz.U. 1997, L 18, str. 1.

3 - Motyw piąty.

4 - Dz.U. L 266, str. 1, zwana dalej „konwencją rzymską”.

5 - Zobacz motywy od siódmego do dziesiątego dyrektywy 96/71.

6 - Zobacz komunikat Komisji Europejskiej do Rady, Parlamentu Europejskiego i Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów z dnia 25 lipca 2003 r. w sprawie wykonania dyrektywy 96/71 w państwach członkowskich [COM(2003) 458 końcowy, pkt 2.3.1.1, str. 7].

7 - Motyw jedenasty.

8 - Motyw trzynasty.

9 -      Chodzi tutaj o „wszystkie prace związane z budową, naprawą, utrzymaniem, przeróbką lub rozbiórką budowli”.

10 - Dz.U. L 199, str. 54. Dyrektywa w brzmieniu nadanym jej przez dyrektywę 97/52/CE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. L 328, str. 1, zwana dalej „dyrektywą 93/37”). Dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, str. 114), której termin transpozycji upłynął w dniu 31 stycznia 2006 r.

11 - Z postanowienia odsyłającego wynika, że wartość zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie przed sądem krajowym, wynosi 8 493 331 EUR bez podatku od wartości dodanej (dalej „bez VAT”), czyli jest wyższa od progu stosowania dyrektywy 93/37, który odpowiada w ECU równowartości 5 milionów specjalnych praw ciągnienia (zwanych dalej „SPC”), czyli 6 242 028 EUR [zob. równowartość progów ustanowionych w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych obowiązującą od dnia 1 stycznia 2002 r. (Dz.U. 2001, C 332, str. 21)].

12 - Zobacz podobnie komunikat Komisji w sprawie wykładni prawa wspólnotowego dotyczącego udzielania zamówień publicznych i możliwości uwzględnienia w zamówieniach publicznych aspektów socjalnych [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tego dokumentu poniżej] [COM(2001) 566 końcowy, str. 16, pkt 1.6].

13 - BGBl. 1996 I, str. 227, zwana dalej „AEntG”.

14 - Bundesanzeiger nr 242 z dnia 30 grudnia 2003 r., str. 26093. Układ ten został obecnie zastąpiony przez TV Mindestlohn z dnia 29 lipca 2005 r., obowiązujący od dnia 1 września 2005 r. do dnia 31 sierpnia 2008 r., któremu moc powszechnie obowiązująca została nadana na podstawie rozporządzenia z dnia 29 sierpnia 2005 r. (Bundesanzeiger nr 164 z dnia 31 sierpnia 2005 r., str. 13199).

15 - Zobacz w szczególności wyrok z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-60/03 Wolff & Müller, Zb.Orz. str. I-9553, pkt 24.

16 - Zobacz na ten temat komunikat Komisji w sprawie wykładni prawa wspólnotowego dotyczącego udzielania zamówień publicznych i możliwości uwzględnienia w zamówieniach publicznych aspektów socjalnych, w którym uściśla się, że „warunkiem realizacji [zamówienia] jest zobowiązanie, które powinno przyjąć przedsiębiorstwo, któremu udzielono zamówienia, i które odnosi się do realizacji umowy” i w ramach którego „oferenci zobowiązują się w momencie składania swych ofert do jego wypełnienia, jeśli zamówienie zostanie im udzielone” (pkt 17). Aby warunek realizacji był zgodny z art. 49 WE, powinien, jak wykażę w dalszej części opinii, respektować zasadę zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz zasadę przejrzystości.

17 - Sprawy połączone 62/81 i 63/81, Rec. str. 223.

18 - Punkt 14.

19 - Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-490/04 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. str. I-6095, pkt 17. W tym samym wyroku Trybunał wskazuje również, że „dyrektywa 96/71 nie dokonała harmonizacji przepisów krajowych prawa materialnego [i że ich] treść może być swobodnie określana przez państwa członkowskie, aczkolwiek z poszanowaniem traktatu i zasad ogólnych prawa wspólnotowego, w tym […] artykułu 49 WE” (pkt 19).

20 - Zobacz w szczególności dyrektywę 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącą niektórych aspektów organizacji czasu pracy (Dz.U. L 299, str. 9). Zgodnie z art. 15 tej dyrektywy, zatytułowanym „Bardziej korzystne przepisy”, „dyrektywa nie wpływa na prawo państwa członkowskiego do stosowania lub wprowadzenia bardziej korzystnych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych w odniesieniu do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa pracowników lub na prawo do ułatwiania lub zezwalania na stosowanie układów zbiorowych lub porozumień zawartych między partnerami społecznymi, które są bardziej korzystne dla ochrony zdrowia i bezpieczeństwa pracowników”.

21 - Zobacz P. Rodière, „Droit social de l'Union européenne”, L.G.D.J., wyd. 2, Paryż 2002, str. 551.

22 - Ibidem, str. 55 i 56. Autor precyzuje jednak, że dziedzina ta nie jest wyłączona z ewentualnych negocjacji płac na poziomie europejskim. Należy skądinąd zauważyć, że poza ścisłym określeniem wysokości lub poziomu wynagrodzeń „zasada równości wynagrodzenia mężczyzn i kobiet może mieć skutki o zasięgu ogólnym dla mechanizmów wynagradzania pracowników” oraz że „inne uregulowania wspólnotowe, przykładowo dotyczące organizacji czasu pracy, mogą wpływać dodatkowo na dziedzinę wynagrodzeń”.

23 - Stosuję wyrażenie użyte przez N. Moizard, „Droit du travail communautaire et protection nationale renforcée - L'exemple du droit du travail français”, Presses universitaires d'Aix-Marseille, Aix-en-Provence 2000 (zob. w szczególności str. 94-96). Wedle autora warunki pracy i zatrudnienia w dziedzinach objętych dyrektywą 96/71 są „przepisami wewnętrznymi określającymi normy minimalne, wprowadzonymi przez państwo lub obowiązującymi na podstawie umowy, do przestrzegania których dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie w sytuacji czasowego delegowania pracowników” (str. 95). Koncepcję tę wyraża również trzydziesty czwarty motyw dyrektywy 2004/18, zgodnie z którym dyrektywa 96/71 „określa warunki minimalne, które muszą być spełnione przez kraj goszczący [przyjmujący] w stosunku do takich [od]delegowanych pracowników”.

24 - W tym względzie podzielam ocenę zaproponowaną przez rzecznika generalnego Mengozziego w opinii przedstawionej w dniu 23 maja 2007 r. w sprawie C-341/05 Laval un Partneri, obecnie zawisłej przed Trybunałem, zgodnie z którą „pomimo że dyrektywa 96/71 przyznaje, że do usługodawcy z jednego państwa członkowskiego, który czasowo deleguje pracowników na terytorium innego państwa członkowskiego, państwa członkowskie mogą stosować warunki pracy i zatrudnienia bardziej korzystne dla pracowników niż te, o których mowa między innymi w art. 3 ust. 1 dyrektywy 96/71, przyznanie takiej możliwości powinno jednak odbywać się w poszanowaniu swobody świadczenia usług zagwarantowanej w art. 49 WE” (pkt 151). Co więcej, zauważam, iż Komisja przyznaje w ww. komunikacie w sprawie wykładni prawa wspólnotowego dotyczącego udzielania zamówień publicznych i możliwości uwzględnienia w zamówieniach publicznych aspektów socjalnych, że zarówno w sytuacjach wewnętrznych, jak i w sytuacjach transgranicznych „przepisy bardziej korzystne dla pracowników mogą […] również być stosowane (i powinny też w takich przypadkach być przestrzegane), o ile są zgodne z prawem wspólnotowym” (str. 21, pkt 3.2).

25 - Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 63 i cytowane tam orzecznictwo.

26 - Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Wolff & Müller, pkt 32 i cytowane tam orzecznictwo.

27 - Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 64 i 65, a także cytowane tam orzecznictwo.

28 - Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Wolff & Müller, pkt 35 i cytowane tam orzecznictwo. Aby uznać, że interes publiczny związany z ochroną socjalną pracowników sektora budownictwa i z kontrolą jej poszanowania może stanowić wzgląd o charakterze nadrzędnym, Trybunał wysunął tezę o istnieniu „warunków specyficznych dla tego sektora” (wyrok z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-272/94, Guiot, Rec. str. I-1905, pkt 16 oraz wyrok z dnia 23 listopada 1999 r. w sprawach połączonych C-369/96 i C-376/96 Arblade i in., Rec. str. I-8453, pkt 51).

29 - Zobacz w szczególności wyrok z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C-445/03 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. str I-10191, pkt 29 i cytowane tam orzecznictwo oraz wyrok z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C-168/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. str. I-9041, pkt 47.

30 - Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Wolff & Müller, pkt 41.

31 - Ibidem, pkt 42. Trybunał odnosi się w tym względzie do piątego motywu dyrektywy 96/71, który według niego dowodzi, że te dwa cele mogą być realizowane równolegle.

32  Wyrok z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-244/04 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I-885, pkt 61. Na temat ewolucji tej linii orzecznictwa zob. J. Mischo, „Libre circulation des services et dumping social”, Le droit à la mesure de l'Homme, w: Mélanges en l'honneur de Philippe Léger, Pedone, Paryż 2006, str. 435.

33 - Wyrok z dnia 25 października 2001 r. w sprawach połączonych C-49/98, C-50/98, od C-52/98 do C-54/98 i od C-68/98 do C-71/98 Finalarte i in., Rec. str. I-7831, pkt 39 i wyrok z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C-164/99 Portugaia Construções, Rec. str. I-787, pkt 26.

34 - Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Portugaia Construções, pkt 27 i cytowane tam orzecznictwo.

35 - Ibidem, pkt 28 i cytowane tam orzecznictwo.

36 - Zobacz ww. wyrok w sprawie Wolff & Müller, pkt 38.

37 - Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Finalarte i in., pkt 45.

38 - Wyrok z dnia 14 kwietnia 2005 r. w sprawie C-341/02 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. str. I-2733, pkt 29.

39 - Jak wskazuje rząd niemiecki w pkt 63 swych uwag pisemnych, oprócz faktu, że szczególne układy zbiorowe przewidują wyższe stawki płacy minimalnej, należy również zauważyć, że czynnikiem sprzyjającym ochronie pracowników jest także fakt, że układy te pozwalają na większe zróżnicowanie i dostosowanie wynagrodzeń do wykonywanej pracy. Pragnę w tym miejscu przypomnieć, że siatka płac przewidziana we wspomnianych układach jest bardziej szczegółowa niż ta, którą można znaleźć w TV Mindestlohn, i różnicuje poziomy płac w zależności od grup funkcji sprawowanych przez pracowników.

40 - Punkt 26.

41 - Zobacz podobnie, V. Martinez, „Les péripéties du critère social dans l'attribution des marchés publics”, Contrats publics, w: Mélanges en l'honneur du professeur Michel Guibal, tom II, Presses de la faculté de droit de Montpellier, 2006, str. 251 i 252. Autor powołuje się na koncepcję, zgodnie z którą zamówienia publiczne mogą stanowić środek walki z bezrobociem i wykluczeniem i są wykorzystywane przez to jako „preferowany instrument rozwoju zatrudnienia”.

42 - Wyroki z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, i z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-225/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I-7445. Zobacz na temat tego orzecznictwa i jego przyjęcia w prawie francuskim, H. Pongérard-Payet, „Critères sociaux et écologiques des marchés publics: droits communautaire et interne entre guerre et paix”, Europe nr 10, październik 2004, Étude 10.

43 -      Pragnę zacytować również trzydziesty trzeci motyw tej dyrektywy, zgodnie z którym „[w]arunki realizacji zamówienia zgodne są z niniejszą dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio, dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji zamówienia”. W ww. wyroku w sprawie Beentjes Trybunał ustalił już, że po to, by osiągnąć cel polegający na zapewnieniu rozwoju efektywnej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych, „kryteria i warunki regulujące każde zamówienie powinny zostać należycie ogłoszone przez instytucje zamawiające”, pkt 21.

44 - Zobacz podobnie, na temat postępowania karnego, ww. wyrok w sprawie Arblade i in., pkt 43.

45 - Przypominam w tej kwestii, że, zobowiązanie podjęte przez oferenta wygrywającego przetarg dotyczy „wynagrodzenia obowiązującego w miejscu wykonywania usługi na podstawie układu zbiorowego wymienionego w liście reprezentacyjnych układów zbiorowych w pkt 1 „Budynki i prace publiczne”.

---