TEORIA I FILOZOFIA PRAWA

Wykład 1 4.11.2006 r.

Art. 2 konstytucji zaklada, ze RP jest panstwem prawa; że „ związanie sędziego ustawa, wszystkich organów związanych prawem. Żeby cos takiego przyjąć musieliśmy uznać ,ze prawo jest, bo jak np sędzia może być związany z czymś czego nie ma, nagle wymyślili jakaś kuriozalna , jakiś art. 10 „ Zasada podziału władzy”

Zadajemy sobie pytanie, kto wymyślił prawo? Czym jest prawo, po co jest? Odpowiedzi jest bardzo dużo.

Tu: glowna teza: ze prawa w ogole nie ma. Fikcja, ze prawo jest.

Immanuel Kant glosil, ze prawo jest po to, by być wolnym. Prawo gwarantuje wolnosc rozgraniczajac jej sfery.

Z prawem wiaze się wartosc: pewnosc prawa.

Prawo gwarantuje nam wolność. Taką podstawowa wartością, gdybyśmy popatrzyli na prawo, taka podstawowa wartością, która jest z prawem nierozerwalnie związana jest pewność prawa. Prawo dopiero powstaje w pewnym momencie, kiedy mamy zadecydować, czyja wola, kiedy, komu może zostać narzucona. Gdybyśmy żyli sobie osobno prawo w ogóle nie byłoby potrzebna. Nasza cecha jest taka, ze chcemy wszystko wiedzieć, pragniemy wiedzy, taka jest nasza cecha, dążymy do pewności.

® ksiazka Peter L. Bernstein Przeciw bogom.

Podwojna kompleksowosc: (o cechuje nasza rzeczywistość, to, co nas otacza = zlozona kompleksowosc) dazenie do pewnosci prawa, redukcja zlozonosci rzeczywistosci, by stala się ona prostsza. Przepisy maja uproscic rzeczywistosc, ulatwiac swiadome podejmowanie wlasciwych decyzji, poprzez prognozowanie: przykład: przepisy prawa drogowego (gdyby ich nie było i każdy jezdzil jak chce, sytuacja bylaby znacznie bardziej skomplikowana).

Jeżeli wiemy, przewidujemy jakieś zachowania, to możemy świadomie podejmować decyzje. Ta przewidywalnosc pozwala nam na prognozowanie. Co nam daje pewność prawa? Stabilność, bezpieczeństwo.

.

Zasady konstytucje prawa takie jak: vacatio legis, zas.okreslonosci itd. -> by zagwarantowac te przewidywalnosc.

wymyślono szereg zasad konstytucyjnych, które sa zakotwiczone w tym co stanowi pewność prawa. Skąd się wzięła zasada non retro non agit? Nie ma w Konstytucji tej zasady -ale jest to pewność prawa, vacatio legis-bo pewność prawa, zasada przyzwoitej legislacji -pewność prawa , zaufanie obywateli do państwa , ten cały katalog zasad konstytucyjnych, to uszczegółowienie to wszystko idzie w tym kierunku żeby ta wartość pewności prawa była , jak to wszystko powinno wyglądać by ta pewność była zachowana

Czytamy w orzeczeniach-podstawowym rodzajem wykładni jest wykładnia językowa, ale tak naprawdę nikt nie wie co to jest.

Pomiedzy tekstem a prawem jest daleka droga. Prawo to efekt koncowy. To, co dostajemy od ustawodawcy, to tekst. Prawo to tekst + interpretacja, prawo to fakt interpretacyjny. Filozofowie twierdza, ze nie ma prawa przed interpretacja.

2e Q° skad wiemy czy cos jest prawem czy nie?

„regula uznania” -> kryterium, które pozwala ustalic czy cos jest prawem, czy nie, każdy porządek prawny musi ja wypracowac. Jedni: koncepcja wyliczenia aktow prawnych. Inna koncepcja: PO ustaleniu staje się prawem. Na podstawie tekstu można formulowac rozne hipotezy interpretacyjne.

Łatwo powiedzieć jeżelibyśmy identyfikowali prawo z tekstem, że taka regułę stosunkowo)łatwo ustalic. Art. 87 KRP wyliczony jest katalog tekstów, które są prawem, inni twierdza, ze to co jest prawem to my dopiero wiemy (extrante) po wydaniu orzeczenia, pamiętamy pomysły, że prawem jest to co robia sady, prawo to nie jest coś abstrakcyjnego, prawem jest ta konkretna decyzja na która wpływa szereg najróżniejszych elementów. Co się dzieje pomiędzy tekstem, a końcowa decyzją? Jeżeli popatrzymy na niekwestionowane fakty np. że jest rozbieżność w orzecznictwie, jest to sprawa oczywista, gdyż na podstawie tekstu można sformulowac najróżniejsze hipotezy. Albo jest tak, że to, co robią sady jest to odkrywanie tego co jest w tekście zawarte, cos gotowego, sa to czynności o charakterze poznawczym i obojętne kto nad tym tekstem usiądzie ustali to samo, bo tam cos gotowego jest, to jest oczywiście fikcja nikt oprócz naszego trybunału tego nie utrzymuje. Jest to jedna metoda rozumienia rzeczywistego prawdziwego rozumienia tekstu prawnego, kompletnie nieprawdziwa. Nie ma gotowej procedury. Ktoś powiedział, że prawo, to jest całkowity chaos, z punktu widzenia psychiatrii, jest to schizofrenia; na podstawie tego samego tekstu możemy mieć całkowicie różne rozstrzygnięcia np. nasza ordynacja, cześć sędziów zgłosiła zdanie odrębne stwierdzili, że tak nie jest. Jakby był inny skład byłoby może inaczej. To co funkcjonuje w obrocie prawnym to nie jest jakieś gotowe prace nic takiego nie ma, to co funkcjonuje w obrocie prawnym to sa tzw hipotezy interpretacyjne.

Hipoteza interpretacyjna to jest taki nasz towar, mamy tekst i na podstawie tego tekstu, mówimy „ coś zrobię”, „coś proponuje” to jest mój towar moja hipoteza interpretacja i wprowadzam to do obrotu, jakąś opinię, w sadzie występuje i mówię Wysoki Sadzie to i to należy w ten sposób rozumieć, to ma takie a takie skutki, moja strona ma takie a takie roszczenia, wprowadzamy do obrotu nasze odczytanie tego tekstu, druga strona mówi cos innego, sad mówi cos innego i tak to wszystko wygląda. Podstawowa umiejętność, jaka powinniśmy posiadać to umiejętność podania argumentów.

Jeżeli ktoś myśli, że jest cos gotowego, nic takiego nie ma. Trzeba być przygotowanym do analizy interpretacji innych. Który towar jest najlepszy, to jest ten towar który ktoś kupi -> argumenty!

Idea 1°: sady odkrywaja cos, co jest zawarte w tekscie, fikcja, ze w tekscie jest cos gotowego. Te metode odrzucamy jako bledna.

2° : paradygmat interpretacyjny.

To, co funkcjonuje, to hipotezy interpretacyjne = nasze odczytanie danego tekstu.

Istotny jest wlasciwy argument: nie to, ze jest prawdziwy, ae ze spotka się z czyjas akceptacja. Podanie argumentu „który towar jest najlepszy”: to znaczy A, ponieważ …

Pewnosc prawa jest pewna tautologia, albo cos jest prawem, albo nie. Pewnosc ta jest najwyzsza wartoscia.

Prawo nie jest jednolite aksjologicznie, to bardzo zlozona dziedzina. 1 rozstrzygniecie ma realizowac caly szereg roznych wartosci: pewnosc, sprawiedliwosc, moralnosc itd.

Zwrócicie, uwagę na to, jak można powiedzieć pewność prawa, to tak jakbyśmy mówili, że prawo jest niepewne. To jest neutrolologia, albo coś jest prawem, albo prawem nie jest np. prawo fizyki, które nie pozwala przewidywać, które nie jest pewne.

Jak dochodzic do pewnosci prawa? Jeżeli mamy tekst to nie jest tak, że z tym tekstem jest związane tylko jedno rozumienie, to jest nie prawda, bo może być wiele rozumień, ale nie jest tez tak ze ja pracując nad tym tekstem mogę podjąć dowolna decyzję

• podać argumenty, to należy uzasadnić, pewne interpretacje są akceptowane inne nie są. Praktyka powoduje, ze ni mamy tu dowolności. Są pewne mechanizmy, które powodują, że dojdziemy do jakiegoś konsensusu. Główna konkurentka pewności jest sprawiedliwość.

Problem, który jest z prawem związany polega na tym, ze prawo to jest takie „zwierze”, które nie jest jednolite aksjologicznie, bo gdybyśmy sobie powiedzieli, że przy pomocy prawa chcemy tylko jedna wartość osiągnąć to byłoby dużo prościej, nagle jednak się okazuje, ze to jest takie strasznie złożone „zwierze” i za pomocą jednego instrumentu chcemy realizować najróznejsze warunki. Ta decyzja nie tylko ma być pewna, sprawiedliwa słuszna, moralna itd., nagle się okazuje, że to nasze jedno rozstrzygniecie ma realizować cały szereg różnych uwarunkowań.

My interpretujemy ten przepis, jeden chciałby taka wartość osiągnąć drugi inna itd. I stad rozbieznosc decyzji.

Sprawiedliwosc odnosi się do bardzo waskiego zakresu spraw.

Sprawiedliwość, (w życiu najważniejsze jest uzasadnienie), jeżeli mówimy o prawie, ze coś jest niesprawiedliwe, każdy ma roszczenie do uzasadnienia. To jest wartość konstytucyjna cokolwiek państwo robicie, to wasze decyzje nie mogą być tylko zgodne z prawem, ale i sprawiedliwe.

Kiedy my tego orzecznika w kategorii sprawiedliwości używamy? Cos jest moralne, słuszne itd. Ale tylko przy bardzo wąskim zakresie spraw używamy tego określnika, że cos jest sprawiedliwe. Kiedy? Wtedy, gdy następuje rozdział dobra i zła. Sprawiedliwość jest to pewna zasada rozdziału. Coś nie jest dzielone to o sprawiedliwości nie może być mowy, to jest pewna zasada rozdzielności.

Leon Petrazycki (19/20 wiek) zasada rozdzialu: rozdzial dobra i zla

-> problem powstaje, gdy potrzebny jest rozdzial

gdy chcemy uzasadniać czy cos jest lub nie jest sprawiedliwe to musimy się do tych dwóch płaszczyzn odnieść.

pierwsze spory, by uzasadniac czy cos jest sprawiedliwe czy nie:

kryterium rozdzialu wg potrzeb: co jest sprawiedliwe to każdemu wg potrzeb. To jest oczywiście puste, bo nie wiadomo, jakie potrzeby, co i jak.

Jakie kryteria wziąć pod uwagę, żeby to było sprawiedliw.?

1° kryterium: sprawiedliwosc legalna np. kryterium rozdzialu: niesprawiedliwe; Dla prawników najważniejsza jest sprawiedliwość legalna, czyli to, co jest zgodne z prawem. (bardzo często sprawiedliwe jest to co wynika z umowy).

2° sprawiedliwosc formalna „zasada rownej miary” tu: rownosc wobec prawa, w stosunku do wszystkich obowiazuja te same reguly, rownosc traktowania

-> Niektórzy uważają, że przy sprawiedliwości jest rzecz jeszcze ważniejsza-równość. Jeżeli już jakieś kryterium zostaje przyjęte to musi być jednakowo stosowane, kiedy mówimy o równości wobec prawa, tzn. że prawo gwarantuje nam ta sprawiedliwość w znaczeniu formalnym, jest jeden przepis i w założeniu jest do wszystkich stosowany- to jest ta zasada równowagi.

__________ . __________

Wykład 2 25.11.2006 rok

Prawa nie ma prawo umarło, istnieją teksty. Co się dzieje pomiędzy tekstem a tym co nazywamy prawem? W najlepszym przypadku można by powiedzieć, że prawo to jest pewna przepowiednia, prognozowanie -> interpretacja !!

Rola interpretatora polega na tym by ta przepowiednia, prognozowanie było jak najlepsze, żeby ta nasza przewidywalność była dużo większa niż przewidywalność jakichś innych prawników. Abyśmy mogli urzędom, sądom zaoferować taki towar, który przez nich zostanie kupiony.

Jak z takiego tekstu dojść do tego co nazywamy prawem, odrzucamy jakieś fałszywe paradygmaty trybunałów i naszych sadów, ze prawo jest, ze ono jest ukryte interpretator tylko je odkrywa, są profesorowie którzy twierdzą, że wykładnia jest czynnością poznawczą, przyjmujemy, że prawo jest konstrukcją ,że prawa nie ma przed interpretacja

To tak jakby był prawodawca on daje tekst, pusty ale to tak jakby nic nie dawał, to wszystko co się dzieje to dzięki interpretatorom, bo jeżeli tym tekstom nie przypiszemy znaczenia, on jest martwy, dopiero my tchniemy w niego zycie.

argumenty!!

SYTUACJA INTERPRETACYJNA

Istnieja rozne nurty interpetacyjne. Np. nurt interpretacji literackiej (teksty biblijne i literackie) i tu: nurt interpretacji prawniczej. Punktem wyjscia jest skladajaca się z 3 elementow sytuacja interpretacyjna:

1 - autor, pojmowanie prawodawcy (nazywamy go autorem, nadawcą, podawcą, Bogiem , twórcą; ten którego działalność, którego wytwory to są nasze przedmioty interpretacji; zawsze!)

2 - my jako interpretator/ odbiorca/ czytelnik - z 2ej strony

3 - przedmiot interpretacji (miedzy autorem a interpretatorem), istnieja rozne

przedmioty interpretacyjne, tu: tekst

Dokonuje się interpretacji / wykladni nie prawa, ale tekstu.

Jak łatwo zauważyć, charakterystyka tych trzech elementów rzutuje na nasze pojmowanie wykładni. Jeżeli odpowiednio sobie zinterpretujemy kto jest tym autorem, kto jest tym interpretatorem i jakie cechy możemy przypisać tekstowi , to to nam pozwoli całkiem inaczej popatrzeć na proces interpretacji.

1 - CHARAKTERYSTYKA PRAWODAWCY

Wiedza o autorze jest szczególnie wazna dla interpretacji, zrozumienia.

1° struktura autora (z nia zwiazany jest pierwszy problem)

najczesciej przyjmujemy, ze jest jeden autor, problem gdy jest ich wiecej lub nie wiadomo kto jest autorem (bajki, Biblia etc)

My, mówiąc o prawodawcy przyjmujemy, kontrfaktyczne zalozenie, ze jest 1 autor tekstow prawnych.

Prawodawca (1podmiot) -> uproszczenie, nawet jeśli to cialo kolegialne (w systemach demokratycznych: sejm, senat, parlament, prezydent); mówimy: prawodawca to, prawodawca tamto, wola, intencja prawodawcy jest taka -> to jest takie uproszczenie. Gdybyśmy rzeczywiście traktowali prawodawcę tak, jak jest w rzeczywistości, to praktycznie nic byśmy nie mogli zrobić, paradygmat interpretacyjny jest relatywizowany do prawodawcy, do „takiego jednego”, traktujemy prawodawcę jako jeden podmiot

Fundamentalne zalozenie to charakterystyka, cechy autora, to jak my go widzimy

Polska koncepcja to PRAWODAWCA RACJONALNY

Podstawa przyjecia danego tekstu była racjonalnosc prawodawcy, czasem jako dyrektywa preferencji. Ta racjonalność jest odmieniana w różnych przypadkach, w różnych sytuacjach, czasami jest tak, że racjonalny prawodawca tak a tak by to rozumiał , czasami jako dyrektywa preferencji dwóch możliwych ta koncepcja pozwala na wybór spośród możliwych, sposób użycia tego argumentu jest wszechstronne.

Jeśli chodzi o sile perswazyjna, jest to bardzo mocny argument -> orzeczenia TK

Odkrywanie woli racjonalnego prawodawcy: np. pana interpretacja nie prowadzi do skutków, do których dążyłby racjonalny prawodawca. Odkrywamy wole racjonalnego prawodawcy.

Przykład: racjonalny prawodawca nie może przyznawać uprawnień, których nie można wykonywać. Pojecie racjonalnego prawodawcy ma ta zaletę, ze tam można wsadzić wszystko. Stara zasada brzmi, jak nie włożysz to nie wyciągniesz, jak sami sobie nie skonstruujemy to nic z tego nie będzie.

Najpierw należy skonstruowac dane pojecie, aby nastepnie wyciagac konsekwencje i wnioski. Techniki perswazyjne, np. człowiek kulturalny, ja chce powiedzieć czy ktoś jest kulturalny czy nie, nie ma takiego pojęcia, ja sam sobie to zbuduje człowiek kulturalny to ten, który mówi dzień dobry jest kulturalny, najpierw z trzeba to zbudować, i z racjonalnym prawodawca jest to samo, musimy go jakoś zbudować.

Pojecie racjonalności jest rozumiane na wiele różnych sposobów.

4 ROZUMIENIA POJECIA RACJONALNOSCI PRAWODAWCY

1° ROZUMIENIE PRAWNO-NATURALNE

najstarsze i funkcjonujace do dzis, koncepcja ta była od samego poczatku i trwa.

Zaklada ona istnienie dualizmu prawa: prawo pozytywne (kodeksy, ustawy itd.) i inne prawa, wyzsze (z definicji) które jest prawem natury

Skad się ono bierze? Dla nas to bez znaczenia; mowi się, ze Bog, natura itd.; wyzszy porządek. Nawet jeśli istnieje: w jaki sposób się o tym dowiedziec? Jak poznac prawo natury?

Z prawem natury główny problem jest taki, że nawet jak przyjąć, że cos takiego jest, że cos takiego jak natura istnieje, to podstawowy minus tych różnych koncepcji polega na tym, w jaki sposób się dowiemy? Załóżmy nawet , ze Pan Bóg jest i podstawowe pytanie skąd ja mam się dowiedzieć co on ode mnie chce , jak poznać to prawo?

Tutaj mamy szerszy problem: poznanie wartosci.

„Porządek umyslu i serca”

prawo natury nie jest poznawalne, jeden z wiekszych dylematow, nie wiadomo do konca co jest dobre, a co zle.

Jaki jest to poziom wiedzy, jednio mówią, ze jest to sumienie, a takie nieskażone sumienie bezbłędnie nam mówi, co jest dobre czy złe, intuicjonizm, że jest taki zmysł moralny.

Indywidualistyczne pojmowanie natury to odpowiedz na pytanie czy prawodawca tworzac prawo jest w jakis sposób ograniczony. Prawo natury jest niepoznawalne. Jeżeli nie ma prawa natury, to prawodawca może napisac w tekscie wszystko, jest ograniczony strona formalna, ,ze trzeba TO, ze to wynika z Konstytucji, natomiast co do treści to już nie ma zadnych ograniczeń.

Problem: czy wszystko, co jest uchwalane jest prawem?

Wiele zalezy od przyjecia okreslonej koncepcji prawa. Cos, co nie spelnia jakis wartosci, nie jest prawem.

Jedni mówią prawodawstwo może wszystko, drudzy mówią, że nie może wszystkiego. Niektórzy przyjmują, że takim konstytutywnym elementem prawa jest formalne, poprawne ustanowienie nie tylko skuteczność ale pewne odniesienie do wartości, że cos co nie spełnia pewnych wartości to przestaje być prawem, prawodawca nie może przekroczyć jakieś bariery.

Art. 30 Konstytucji-> godnosc czlowkieka jako zrodlo praw <- element prawa natury w Konst. Prawodawca może odczytywać, formułować teksty, które realizują godność człowieka. Jeżeli cos nie byłoby zgodne z ta godnością człowieka to po prostu nie jest prawem.

To pierwsze rozumienie racjonalności własnie na tym polega, że prawodawca racjonalny to taki który perfekcyjnie odczytuje to prawo zawarte w prawie natury i zapisuje je w tekst.

Dzialalnosc prawodawcy nie jest dowolna, nie ma charakteru konstytutywnego, nie może tworzyc, odczytuje prawa wyzsze i je zapisuje.

Np. teza Harta* teza separacji

Nie jest konieczny zwiazek miedzy prawem a moralnoscia

Dlaczego prawo obowiązuje? Nie dlatego ,że zostało ustanowione ale, dlatego ,że jest zgodne z tym prawem wyższym. Wartość tego prawa jest relatywizowana do wyższego porządku.

Prawodawca jest racjonalny wtedy, gdy tworzy normy zakotwiczone w jakis sposób w porzadku moralnym, że treść tego prawa jego wartość jest istotnym elementem jego obowiązywania, że nie każde prawo formalnie ustanowione jest prawem, ale tylko takie prawo, którego prawodawca w tekście tego prawa zawarł ten konieczny związek z moralnością.

Odczytuje i zapisuje tresc, musi tworzyc prawo zgodnie z naszymi oczekiwaniami. Prawodawca nieracjonalny, jeżeli w treści tych przepisów sa zawarte rzeczy, które sa niezgodne, nieracjonalne. Tez, w koncepcji Sabiniego: swiadomosc prawna narodu.

Konieczny związek prawa i moralności.

2° RACJONALNOSC INSTRUMENTALNA

Najczęściej spotykane w orzecznictwie - podstawowe rozumienie racjonalności, w literaturze ta racjonalność określa się na dużo sposobów - racjonalność technologiczna, instrumentalna - i te na nasz użytek należy przyjąć.

Zwiazana z glownym wrogiem koncepcji prawnonaturalnej: August Comte; koncepcja pozytywistyczna, jedyne co istnieje, to swiat realny, to co jest przedmiotem nauki. Nie wartosci, bog. Zaprzeczenie zasady „fides et ratio”: tylko rozum! W pierwszej koncepcji (prawno - naturalnej) ten świat wartości i świat rzeczywistości sa jakoś powiązane, my tak samo jak poznajemy gwiazdy, tak samo my poznajemy prawo moralne, jakie jest w nas, nagle pozytywiści mówią, że to jest nieprawda, że jedynie, co realnie istnieje to jest ten świat, ktory realnie istnieje, ten świat rzeczywisty, nauka.

Racjonalnosc zostaje sprowadzona do 1 elementu: wiedza prawodawcy.

Prawo jako srodek do realizacji jakis celow.

Racjonalny prawodawca umie dobrac sprawne, skuteczne srodki do realizacji celow. Racjonalny prawodawca = skuteczny. Interesuje nas skutecznosc.

Jakie cechy przypisac prawodawcy, by był on racjonalny?

2 cechy (ich grupy):

1. kompletna wiedza i

2. uporzadkowany system wartosci (zalozenie aksjologiczne)

1. ZALOZENIA INTELEKTUALNE

Kompletna wiedza prawodawcy. 3 podstawowe obszary wiedzy, która powinien on posiadac:

1° zalozenia dot. Kompetencji jezykowych prawodawcy : wiedza jezykowa

by nie było watpliwosci, luk itd.,

jest tekst, jezyk: narzedzie, instrument komunikacji,

bardzo istotne zalozenie: musi swietnie, doskonale poslugiwac się jezykiem,

by cel był jasny

Ustalenie rozumienia języka jest niezwykle ważne.

Wiedza o języku jest to coś ogromnego niebywałego. Jak może nieraz sąd mówić, że jakiś przepis jest jednoznaczny nie mając kompletnie pojęcia o znaczeniu słowa jednoznaczność, że cos jest językowo znaczne. My o tym nic nie wiemy, ale nam to zupełnie nie przeszkadza używać tych pojęć. Amerykańskie orzecznictwa są bogate ( pomidor -warzywo czy owoc, użycie broni-co to znaczy).

2° prawodawca zna prawo (wiedza o systemie prawa)

akty prawa krajowego, wspolnotowego itd., akty z roznych lat

jak nowa regulacja ma się do innych przepisow prawa

jest to jedno z podstawowoych zalozen przy interpretacji, nowe prawo musi pasowac do tysiecy starych jego elementow; stad: niedoskonalosci

Ustanawiając jakieś regulacje nie chce by prowadziło to do sprzeczności, nie chce by powstawały luki, że to ma być jasne. Nasza pomoc jest potrzebna prawodawcy, prawodawca tak by to zrobił, ale racjonalny prawodawca na pewno by tak nie postąpił, on by nie chciał tego, tamtego. Nie można przyjąć jakieś interpretacji, bo zmierza ona do skutków, których prawodawca by nigdy nie chciał.

3° prawodawca jest w stanie przewidziec skutki regulacji prawnej

zwiazek przyczynowy miedzy ustanowieniem normy a skutkami jakie wywola

vacatio legis: aktualnie: by zastanowic się i wylapac bledy->liczne nowelizacje

normalnie: cel: czas na dostosowanie swojej dzialalnosci do nowego prawa;

metoda prob i bledow: prawodawca nie wie jakie przepis przyniesie skutki, nieprzewidywalnosc

mowa o skutecznosci prawa, to pierwszy element, podstawowe ale nieprzewidywalne; rozne wizje, musimy znać związek przyczynowy między faktem prawnym a skutkami. Nieraz trzeba wprowadzić jakiś przepis i patrzeć co się będzie działo.

2. ZALOZENIA AKSJOLOGICZNE: prawodawca ma uporzadkowany system wartosci

W zyciu często chcemy realizowac sprzeczne miedzy soba wartosci na raz, wartosci przeciwstawne, dochodzi do kolizji. Podobnie w prawie, np. prawo ma być pewne, statyczne, ale jednoczesnie dostosowywac się do rzeczywistosci, która się zmienia, dynamiczne. Prowadzi to do licznych kolizji. Te wartości powinny być w miarę uporządkowane, powinna być jedna wartość naczelna, i pod nią układają się następne ( pewność- sprawiedliwość, ochrona prywatności-kosztem wolności słowa).Wszystkie wartosci, które realizuja prawo sa chaotyczne. Trzeba unikac kolizji wartosci, ich wykluczania się, musi być zagwarantowana spojnosc. Żeby te wartości się nie wykluczały, żeby nie były kolizji tych wartości, żeby przyjąć, że jest to jakaś spójnia aksjologiczna.

Podstawową kategorią, z która się będziemy spotykać to będzie to pojęcie racjonalności instrumentalnej, prawo jako środek realizacji pewnych celów. Racjonalny prawodawca to taki który potrafi skutecznie te cele zrealizować, zbudować taki system, żeby skuteczność była maksymalna. Te założenia dzielą się na dwie kategorie, te założenia intelektualne dotyczące kompetencji językowych, wiedzy o systemie prawa wiedzy o skutkach i drugie założenie, związane z systemem wartości: że prawodawca ma uporządkowany system wartości.

Wniosek: Prawo jako srodek realizacji roznych celow, srodek skuteczny!

3° RACJONALNOSC ARGUMENTACYJNA

Argumentacja to podstawa, bardzo trudna. Świadczy o klasie prawnika.

Każdy argument jest funkcja audytora (audytorium*). Należy zrelacjonowac/ dostosowac argumenty do audytorium. (audytorium może być jednolite lub niejednolite)

Nie ma takich argumentów, które sa ważne. Trzeba zrelatywizować argument do audytorium jest stosunkowo łatwo, jeżeli mamy audytorium jednolite. Prawodawca ma najczęściej do czynienia z audytorium niejednolitym. Prawodawca racjonalny to taki, którego rozwiązania spotykają się z akceptacją. To bardzo ważna cecha prawodawcy, żeby tymi swoimi rozwiązaniami prawnymi nie konfliktował(akceptacja spoleczna).

4° RACJONALNOSC KOMUNIKACYJNA

Koncepcja prawa jako rozmowy; najnowsza koncepcja argumentacji. Ponowna proba związania prawa z jakimiś wartościami. Dojść do wartości w inny sposób.

Cechuja ja: skutecznosc, wiedza empiryczna, fakty. Proba zwiazania prawa w jakis sposób z wartosciami, dojsc do wartosci w troche inny sposób

Jürgen Habermas

„Racjonalne w sensie komunikacyjnym sa te działania społeczne (spoleczenstwa*), które rozszerzają wolną od przymusu i represji komunikację w stosunkach społecznych, sprzyjają(ca*) dyskursywnemu kształtowaniu i wyrażaniu się woli społeczeństwa oraz umożliwiają konsensualną regulacje konfliktów społecznych”

Kluczowe i wazne w tej definicji sa 2 slowa: dyskurs i konsensus.

Chca polaczyc prawo z wartosciami: sprzeciw przeciwko zbyt instrumentalnej wizji prawa. Wszystko, co zle, pochodzi z braku komunikacji. Wolna od przymusu strefa rozmowy. Rozmowa, w ktorej nie ma zadnych ograniczen, która ma zmierzac do konsensusu.

Demokracja to cos zupelnie innego niż dyskurs. W dyskursie podajemy argumenty, rozmawiamy. Nie ma sily, przewagi, koalicji. Prawo ma powstac w drodze umowy.

Pierwsza rzecz, która prawodawca musi zrobić to stworzyć wolna od przymusu przestrzeń rozmowy, umożliwić nam dyskurs, ma to wielką wartość, dyskurs - rozmowa, w której nie ma ograniczeń, nie ma granic czasowych, nie jest tak, ze ktos jest podporządkowany, a ktos nie, nie ma żadnych ograniczeń, każdy może mówić ile chce, cały ten dyskurs powinien zmierzać do tego drugiego pojęcia: konsensusu.

Różnica między demokracja a dyskursem, demokracja jest obrzydliwa, bezmyślna, łapki do góry i decydujemy, to wszystko a dyskurs zadajemy pytanie co trzeba zrobić , jakie przyjąć rozwiązania, rozmawiamy, jakie przyjąć rozwiązania zaczynamy podawać argumenty , zaczynamy się przekonywać, aby uzyskać konsensus, ta końcowa decyzja, że powinno to być tak czy tak nie jest efektem siły przewagi koalicji takiej czy innej jest wynikiem właśnie konsensusu, porozumienia.

Piękny przykład: jak prawo mogłoby powstać w drodze umowy. W tej koncepcji my odgrywamy taka podwójna role, że jesteśmy zarówno adresatem jak i prawodawcą, my bierzemy udział w tym dyskursie my podajemy argumenty my dążymy do konsensusu i ten konsensus zawieramy. Piękne prawo- sam tworzę prawo, które mnie dotyczy. Wtedy wracamy do wartości, ta wartość nie jest zewnętrzna, my ją odnajdujemy w dyskursie.

Koncepcja Kanta: jak storzyc prawo i zachowac wolnosc?

Tworca i adresat w 1osobie!! Wartosc nie jest zewnetrzna, ale jest odnaleziona w rozmowie.

Wolna od przymusu przestrzen.

Jest to zalozenie idealizacyjne, niemozliwe, ale piekne. My wybieramy kierunek.

~> dla nas najwazniejsza jest koncepcja 2°

nie jest to wersja absolutna, ze „zawsze”.

Skad bierze się o racjonalnosci prawodawcy?

Wizja logocentryczna, racjonalna: dla nich swiat jest pewnym zegarem („klub angielskich gentlemanow”). Postmodernisci: wrogowie tej koncepcji. Dla nich swiat jest chmura chaotycznych czastek, których ruchu nikt nie może przewidziec, wizja swiata jako bazaru, jezykow, kultur itd., pomieszanie.

Racjonalny prawodawca nie popelnia bledow, wiec jego tekst jest idealny.

Teksty prawa sa madre, bywaja i glupie, a prawodawca jest racjonalny i nieracjonalny.

Q°: gdy prawodawca popelnia blad?

Nie wolno interpretowac w taki sposób, by prowadzic do absurdu. (wg NSA rozne zasady)

Sa sytuacje gdzie blad prawodawcy jest widoczny. Bywa, ze przepis nie budzi watpliwosci jezykowych ale np. aksjologiczne.

Prof. Morawski: scisle trzymanie się koncepcji racjonalnego prawodawcy jest niemozliwe, prowadzi do obledu.

Problemem jest np. liczba mnoga: „psow niebezpiecznych” itp. w przepisach.

Zwolennicy racjonalnosci klada nacisk na relacje tekst - autor, a postmodernisci: autor - interpretator.

Pytanie: kto jest wlascicielem prawa?

Wg racjonalistow: prawodawca,

Wg postmodernistow: interpretatorzy, adresaci, srodowisko, do którego prawo jest kierowane.

Nie jest tak, ze wszystko wynika z tekstu. Czasem lepiej odrzucic te racjonalnosc, przyznac się do bledow w tekscie.

2 - CHARAKTERYSTYKA INTERPRETATORA TEKSTU

Prawo, to interpretator + tekst.

Na charakterystyke interpretatora skladaja się 2 elementy:

1° przynaleznosc do kontekstu socjolingwistycznego

2° prerozumienie.

1° KONTEKST SOCJOLINGWISTYCZNY

zestaw regul oparty na podzielanych w kulturze prawniczej przekonaniach o swiecie spolecznym, wlasciwosciach regulacji prawnej oraz akceptowanych w tej kulturze wartosciach.

Kontekst socjolingwistyczny powoduje, ze komunikacja jest możliwa, ujednolica on interpretacje. Sa rozne konteksty, zwiazane z roznymi grupami socjalnymi.

Paradygmat interpretacyjny to ten zestaw regul.

Prawnicy to wspolnota interpretacyjna. Interpretacji nie dokonujemy w prozni ale w ramach wspolnoty, chcac do niej nalezec musimy zaakceptowac ten paradygmat interpretacyjny.

Probowano stoworzyc europejski paradygmat interpretacyjny. Wg prawnikow jest taki zestaw regul, które wyznaczaja paradygmat.

Sa pewne sposoby ustalania interpretacji, akceptowalne lub nie, odczuwamy to intuicyjnie.

Kluczowa kwestia: czy taki paradygmat istnieje?

Nie jest tak, ze tekst jednoznacznie determinuje rozstrzygniecie. Musimy przyjowac rozne rzeczy z zewnatrz. Tak tworza się rozne hipotezy interpretacyjne. Ale cos co nie jest jednoznacznie zinterpretowane, nie znaczy ze jest dowolne!

Przynaleznosc do wspolnoty wiaze się z akceptacja paradygmatu interpretacyjnego. Korzysc: rozstrzygniecia czlonkow tej wspolnoty ciesza się autorytetem (powinny!)

Np. w literaturze: autorytet intelektualny.

W prawie sa 2 rodzaje autorytetow:

1. autorytet REPRESYJNY

najstarszy, John Austin

2. autorytet INSTYTUCJONALNY

Herbert Hart

Prawo posiada pewien autorytet, który przenosi się na czlonkow wspolnoty prawniczej. Nie sankcje, ale wewnetrzne przekonanie, ze prawo jest sluszne, prawo cieszace się autorytetem za posrednictwem prawnikow dociera do ludzi. Wszyscy powinni dbac o autorytet prawa.

Nie autorytet sily, ale sila argumentow.

2° PREROZUMIENIE

hermeneutyka = nauka o rozumieniu

pojecie powszechne w uzyciu, bez tego nasz kontakt ze swiatem nie bylby możliwy.

Cecha indywidualizujaca: nie ma dwoch takich samych swiatow, każdy zyje w swoim swiecie!!!

Tak samo jest z tekstem.

Prerozumienie umozliwia rozumienie, ale czasem je uniemozliwia. Nie jest możliwe bezposrednio rozumiec drugiego czlowieka, dane dochodza do nas przez sito prerozumienia. Te same dane powoduja rozne rozumienie.

RODZAJE PREROZUMIENIA

1. prerozumienie INTELEKTUALNE

by zrozumiec tekst musimy wiedziec mnostwo roznych rzeczy! -> WIEDZA, bez niej niemozliwe jest zrozumienie

2. prerozumienie AKSJOLOGICZNE

przystepujac do rozumienia tekstu wychodzimy z roznych WARTOSCI

bywa, ze postrzeganie norm prawa calkowicie zdominowane jest przez wyznawany system wartosci. Najczesciej, gdy jest kilka możliwych hipotez interpretacyjnych. Nie można być neutralnym, bezstronnym~> niemozliwe

nie można dokonac wyboru jeżeli kogos / czegos nie zaakceptujemy!

3. prerozumienie WOLICJONARNE

Prof. Zoll: „prof. prawa nie może być aktywnym prawnikiem”

Prof. prawa powinien mieć obojetne podejscie do tekstu. Prawnik ma nastawienie wolicjonarne, patrzy na tekst prawa w jakims celu, z oczekiwaniem.

Nasz kontakt z ludzmi tez zalezy od naszych oczekiwan, wobec nich: nasze nastawienie wyznacza horyzont oczekiwan.

Prawnik, by uzyc tekstu: konieczny jest wybor jakiejs interpretacji, znaczenia. Niemozliwe jest uniknac tego prerozumienia!

3 - TEKST PRAWNY

trzeci element: Q°: co możemy powiedziec o tekscie?

Akty mowy (sa duzo bardziej bogate niż inne) -> wypowiedzi (opisowe, normatywne, opiniodawcze)

Relatywizacja czasowa!

Tekst prawny, to najwiekszy i najobszerniejszy tekst jaki istnieje. Jest to tekst pisany na przestrzeni dziesiatek lat, przez roznych autorow, jest nie konczacy się.

• Relacje pomiedzy jezykiem a rzeczywistoscia (tym, co jest na zewnatrz)

2 mozliwosci:

1° Jezyk odzwierciedla rzeczywistosc, jezyk odtwarza, jest odzwierciedleniem bogactwa i zlozonosci rzeczywistosci. Wartosciami sa: analiza jezyka, sposób uzycia slow.

® „Filozofia i analiza jezyka”

2° Funkcja kreacyjna: jezyk tworzy rzeczywistosc, kreuje ja. Nieprawda jest, ze kreuja to prawnicy, bo prawa nie ma przed interpretacja, to interpretator (my) tworzy rzeczywistosc za pomoca tekstu.

Zaleznie jak odczytamy tekst stwierdzone zostanie istnienie uprawnienia, bądź nie.

Teza, ze „każdy jezyk jest swiatopogladem”

Mowimy tak, jak myslimy, a myslimy tak, jak mowimy.

„granice swiata, to granice wlasnego jezyka”

Q°: co to znaczy, ze jezyk kreuje rzeczywistosc?

Prawnicy zyja w roznych swiatach. Np. problem czym jest „budynek mieszkalny”? co nim jest?

ROZNICE MIEDZY DWOMA SWIATAMI: wykreowany przez jezyk potoczny oraz wykreowany przez jezyk prawa

1. Mieszkancy
   duzo gesciej jest zaludniony swiat wykreowany przez jezyk prawny, bycie w tym swiecie jest wykreowane przez przepisy prawa, wystepuja rozne podmioty zaleznie od roznych galezi prawa

Inne podmioty sa wykreowane przez dany jezyk. Np. w swiecie jezyka potocznego sa mali, duzi, grubi, chudzi itd. W swiecie jezyka prawnego struktura jest dyskretna. Albo ktos jest swiadkiem, przedsiebiorca, albo nim nie jest, albo się dana ceche posiada albo nie, nie ma natomiast form posrednich!

2. Uplyw czasu
   w swiecie jezyka prawnego bardzo rzadko jest on widoczny, ewentualnie 7 dni czy miesiac. Jest inny wymiar tego czasu, inny sposób jego mierzenia, NIE daty.

3. Jezyk prawny posiada tzw funkcje PERFORMATYWNA
   John Austin: „Jak czynic cos przy pomocy slow” : przy pomocy jezyka nie tylko mowimy, ale tez czynimy, sila jezyka, jego performatyzm.

Teksty sa wypowiedziami o charakterze performatywnym. Przez wydanie aktu prawnego nastepuje zmiana rzeczywistosci.

Uprawnienie = nieempiryczna kwalifikacja wykreowana przez jezyk/ tekst prawny.

Drobne zmiany jezykowe w przepisie mogą doprowadzic do wielkich zmian w rzeczywistosci: Performatywna funkcja jezyka.
jezyk prawny rozni się w stosunku do jezyka potocznego:

1. Jezyk tekstow prawnych w sposób odmienny od jezyka potocznego kategoryzuje dane doswiadczenia, wprowadzaja odmienne niż w jezyku potocznym dystynkcje: inna kategoryzacja.

2. Zwiazana z funkcja performatywna:
   tekst prawny stwarza lub wzbogaca swiat, do którego się odnosi, kreujac w nim nowe, nieempiryczne obiekty kwalifikacji.

*** POZIOMA INTERPRETACJA TEKSTU

tekst może być rozpatrywany na roznych plaszczyznach/ poziomach

np.: Pismo Swiete: I plaszczyzna: literacka; II: ta, z ktorej dowiaduje się cos wiecej (co dobre, a co zle, moral) i III: istnienie boga itd., wyzsza.

W tekscie prawnym:

I poziom : DESKRYPTYWNY / OPISOWY

Bezposrednio wyrazona w jezyku warstwa tekstu prawnego, opis czynnosci, sytuacji, podmiotow itd., kreuje tzw swiat postulowany (gotowy scenariusz, opisy sytuacji)

II poziom : DYREKTYWNY

Z tego tekstu staramy się odkodowac, stworzyc to, czego prawodawca chce. Tu budujemy pewne wzorce zachowan.
Czego prawodawca chce?

Na podstawie tekstu MY kreujemy dyrektywe, swiat powinny na podstawie wzorcow zachowan z tekstu.

III poziom : PRESUPOZYCJI

Najglebsza warstwa tekstu, ktorej nie widac, ale która w tekscie jest.

Np. jeśli wiemy, ze był pozar, to wiemy, ze musial być tlen : presupozycja. To, co odtwarzamy np. w ramach historii prawa.

Wartosci wyrazaja się generalnie w IIIcim poziomie, w drodze presupozycji. Relacje miedzy przepisami generalis i specialis: ewidentna aksjologia prawodawcy. Stad (daty, wydarzenia, miejsca, daty) można wyciagnac tak dobre argumenty, których NIKT nie widzi. Wazne jest umiejetne odczytanie presupozycji zawartych w glebi tekstu prawnego

***

WYKLADNIA JEZYKOWA

Jest to obszerny temat, który zajmuje wazne miejsce w naszym orzecznictwie. Wykladnia tajest najwazniejsza, ale z niej wynika najwiecej bledow.

Istnieja 3 podstawowe rodzaje wykladni: jezykowa, systemowa i celowosciowa.

Wykladnia jezykowa to glowna dyrektywa, wystepuje w tekstach definicji legalnych, od których to rozpoczynamy lekture tekstu prawnego.

Tej dyrektywy definicji legalnej nie można podwazyc!

Sa 2 rozne powody, dla których definicje legalne sa uzywane przez prawodawce:

1. prawodawca kreujac przedmioty, czynnosci, podmioty, nowe byty, czynnosci konwencjonalne, jednoczesnie definiuje je nam.

2. Likwidacja wieloznacznosci jezykowych.

Albo kreuje nowe, albo doprecyzowuje stare, istniejace pojecia.

Liczne problemy powstaja zwlaszcza z definicjami legalnymi.

Po 1: nie wiadomo gdzie znajduja się definicje legalne. Wedlug prof. Malinowskiego caly tekst prawny jest definicja legalna. Glownym problemem jest to, ze my nie wiemy co jest definicja legalna. Np. w KK jest slowniczek pojec. Ale jest to mylace rozwiazanie, bo te definicje sa zawarte tez w roznych innych miejscach np. w Kodeksie Drogowym.

Wyrozniamy 3 sposoby umieszczania definicji legalnych w tekscie prawnym:

• definicje nawiasowe

• slowniczek

• caly tekst

+ roznorodnosc definicji np. definicje przez postulaty (z logiki)

niekiedy podstawowym problemem definicji legalnej jest wlasciwa interpretacja definicji legalnej. Kwestia jej interpretacji jest osobnym problemem.

ZAKRES WIAZANIA DEFINICYJNEGO -> podstawowy problem z definicja legalna.

Sa definicje, które wiaza nie w calym tekscie aktu prawnego, ale tylko w jego czesci. Definicje legalne z ustaw powinny wiazac także akt wykonawczy tzn mieć w nim to samo znaczenie. Np. termin „nabycie” nie ma definicji legalnej, albo „wybudowany” jako „nadajacy się do zamieszkania”.

Autonomia prawa podatkowego, autonomia danej galezi prawnej.
Sa inne akty normatywne, w których definicja istnieje, jeśli ona pasuje nam do innej galezi prawa : jednolitosc pojeciowa/ interpretacyjna prawa np. problem: który przepis jest lex generalis, a który lex specialis.

3 kategorie watpliwosci:

1. nie wiadomo co jest definicja legalna, a co nia nie jest (jeśli koncepcja definicji przez postulaty, to caly tekst prawny jest definicja legalna, wszystko jest definicja legalna)

2. jakkolwiek, wymagaja one interpretacji

3. zakres wiazania definicyjnego.

Q°: co robimy jak nie ma definicji legalej?

Siegamy do jezyka potocznego: domniemanie jezyka. Jeśli prawodawca nie nadal szczegolnego znaczenia.

® w „westlaw” <slownik> : setki orzeczen, w których podstawa orzeczenia jest slownik: cos obiektywnego, neutralnego, bezstronnego
”dictionnary shopping” = dowolnosc wyboru slownikow

~ plaszczyzna semantyczna: generalnie siegamy wlasnie do niej.

~ wykladnia jezykowa mniej zajmuje się plaszczyzna syntaktyczna (jak zbudowane jest zdanie np. tryb dokonany, liczba mnoga czy pojedyncza)

~ przepisy licza wiecej slow niż zdania potoczne!

3° element analizy jezykowej to element pragmatyczny : funkcja wyrazu to jego uzycie. Jeden wyraz może być uzywany na wiele roznych sposobow, nie tylko tak, jak jest okreslony w slowniku.

Elena April „slownik to zoo”: nie wiemy jak ono (slowo) zachowa się w naturze; należy odniesc je do kontekstu, do konkretnej sytuacji.

KANONY FUNKCJONUJACE NA CALYM SWIECIE:

1. zakaz wykladni synonimicznej
   roznym zwrotom nie należy nadawac tego samego znaczenia jeżeli prawodawca uzyl roznych pojec
   prawodawca chcial wówczas nadac rozne, a nie takie samo znaczenie! (np. w prawie podatkowym)
   nie jest to dyrektywa absolutna, nie ma absolutnej reguly, nie jest tak ze nie ma ona wyjatkow!

2. zakaz wykladni HOMONIMICZNEJ
   tym samym zwrotom nie należy nadawac roznych znaczen
   jest to postulat konsekwencji terminologicznej, gdy jakies pojecie pojawia się wiecej razy np. „nabycie” jest to wiazace znaczenie w ramach danego jednego aktu prawnego, nie możemy go zmieniac.

3. zakaz wykladni „ per non est”
   wynika z postulatu racjonalnosci prawodawcy.
   nie może okazac się tak, ze pewne elementy tekstu sa zbedne! Wszystko musimy brac pod uwage przy ustalaniu rozumienia tekstu prawnego!

4. Lege non distinguente
   tam, gdzie rozroznien nie wprowadza prawodawca, tam nie wolno ich wprowadzac interpretatorowi !
   np. art. 6 Konwencji o ochronie praw czlowieka i wolnosci i artykul 45 polskiej Konstytucji: prawo do rzetelnego i uczciwego procesu

Najpowazniejszy blad to wypowiedziec się zupelnie inaczej niż ustalona definicja legalna!

WYKLADNIA SYSTEMOWA

W paradygmacie europejskim najwazniejsza jest wykladnia jezykowa, dalej systemowa i celowosciowa.

Zwrot stanowi element wiekszej calosci <- zalozenie.

„Twoja interpretacja ma być taka, żeby pasowala z dotychczasowa historia prawa”

dyrektywa, by twoja interpretacja pasowala.

Mamy do czynienia z presupozycja, ze ta historia prawa istnieje.

Praca w lancuchu, nie w prozni, dopisywanie kolejnego elementu. ALE najpierw powinnismy dokonac interpretacji tej historii.

Kazda wykladnia systemowa: struktura argumentacji jest taka, ze taka wykladnia jest zgodna z CZYMS.

Podzial na 2 nurty:

1. interpretacja zgodnie z konstytucja i

2. interpretacja zorientowana NA konstytucje.

1. interpretacja W ZGODZIE Z KONSTYTUCJA

niemozliwe ze z cala konstytucja, ale w zgodzie z konkretnymi przepisami:

po 1°: interpretator wybiera jakis fragment z konstytucji

po 2°: ten fragment nie jest gotowy, musimy go zinterpretowac, bo może być roznie rozumiany

• podstawowe zasady prawa europejskiego, dyrektyw wspolnotowych; umowy miedzynarodowe

• zasady prawa / postepowania itd.

Należy tak interpretowac przepisy, by były z nimi w zgodzie
klasyczne 2 dyrektywy przy tej wykladni:

* musimy dokonywac takiej interpretacji, która nie prowadzi do kolizji / sprzecznosci

istnieje mozliwosc, ze kolizja jest pozorna, zle rozumiemy te przepisy, pasuje w dotychczasowa historie prawa, jest zgodna;

* jednosc terminologiczna itd

Sady nazywaja to interpretacja systemowa zewnetrzna:

Wychodzimy poza tekst i porownujemy z czyms innym.

2° wykladnia systemowa wewnetrzna

bierzemy pod uwage miejsce danego przepisu prawnego w akcie prawnym. Czy w ogolnym czy w szczegolnym. Przepisy wprowadzajace.

Miejsce ma znaczenie! Z tego GDZIE prawodawca umiejscowil przepis wynikaja konsekwencje.

3° dokonujac interpretacji nie wolno prowadzic do powstawania luk prawnych!

W polsce obowiazuja 2 koncepcje luki ( 2 rodzaje luk prawnych)

a) luki rzeczywiste

„zgodnie z przewazajacym pogladem…”

b) luka, która nie jest luka: gdy prawodawca celowo pominal uregulowanie tej kwestii: regulacja negatywna

LUKA W PRAWIE

Luk nie ma, nie znajdzie się w akcie prawnym, nie jestesmy w stanie jej stwierdzic majac tylko tekst!

Luka to ocena, ze cos nie jest unormowane, a powinno się z tym wiazac jakies skutki prawne

Nie ma luki miedzy dwoma tekstami

Spor dotyczy zakresu regulacji prawnej, nasza opinia jak powinno być, OCENA.

Nie ma innej wykladni, kazda wykladnia jest wykladnia systemowa, bo zawsze oceniamy rozumienie „ze względu na COS” !

WYKLADNIA CELOWOSCIOWA / FUNKCJONALNA

Ze względu na cel tego przepisu (np. rozumienie slowa „bezposrednio”)

Wykladnia ta budzi najwiecej kontrowersji w literaturze: wyobrazenie, ze jezyk jest czyms neutralnym

Wedlug prof. jest to wykladnia najbardziej obiektywna

Nie cieszy się ona dobra opinia,

Każdy rodzaj wykladni polega na ustaleniu rozumienia tekstu: odpowiedz na 2 pytania: Co? i Jak?: wykladnia (jak ustalic rozumienie)

Plaszczyzna miedzy tekstem a prawem; tutaj najwazniejszy przy ustalaniu znaczenia jest CEL;

Prawo, jako dzialalnosc celowa; prawo = akt celowego dzialania,

Intencja prawodawcy: staramy się ja ustalic.

Problem: w jaki sposób ta intencja jest ustalana?

Denis Patterson : w wykladni celowosciowej ustalamy intencje. Jedna dyrektywa: ustalajac rozumienie bierz pod uwage cel/ intencje prawodawcy/piszacego/mowiacego.

Czasami cel wskazany jest w preambulach itp., ale tam sa cele zbyt ogolnie okreslone. Ustalajac znaczenie siegamy do roznych sladow jakie prawodawca po sobie pozostawil; niekiedy sa one bardzo liczne i tak można ustalic znaczenie.

W Skandynawii te materialy przygotowawcze stanowia glowny material do interpretacji.

1. ustalenie celu. Problem: ze z 1 przepisem wiaze się wiele celow.

2. Sposrod roznych możliwych rozumien ustalamy relacje pomiedzy celem a tym rozumieniem; bo prawodawca chcial ten cel osiagnac, dlatego TO rozumienie zostalo wybrane.
   W prawie niemieckim: wykladnia przez konsekwencje. Sposrod roznych rozumien wybieramy to, które prowadzi do najbardziej korzystnych konsekwencji. Wybieramy wiec taka interpretacje, która prowadzi do konsekwencji pozadanych przez prawodawce.
   kwalifikowana postac tego argumentu: argumentum ad absurdum: wykazanie, ze jakas interpretacja prowadzi do absurdalnych konsekwencji, nieakceptowalnych, niemozliwych do zaakceptowania.

Wyklad 4 25/03/2007

Dr Tkacz

Pojecie zasady w pismiennictwie teoretyczno-prawnym.

Podzial na reguly i zasady

ZASADA = retula, norma, podstawowa dla systemu, majaca dla niego najwazniejsze znaczenie. Zasady się tworzy. Sa 2 sposoby ich wyprowadzania:

1. ethos nie lex
   w tym rozumieniu zasad prawnych szukamy poza prawem czegos zewnetrznego dla systemu,
   o charakterze politycznym, spoleczno - gospodarczym, nawet moralnym

2. lex nie ethos
   tu o zasadach mowimy jako o czyms, co wynika z prawa, mozemy szukac ich na 2 sposoby :

1. wnioskowanie indukcyjne
   np. z kpk zasada prawa do obrony oskarzonego;
   z szeregu przepisow prawnych wypowiadajacy się o istnieniu zasad wyprowadza owa zasade
   z N przepisow wyprowadzamy zasade

2. zasady, to przepisy (pojedyncze) szczególnie wazne
   możemy uznawac pojedyncze przepisy za szczególnie wazne i okreslac na ich podstawie zasady
   np. art. 5kpk: in dubio pro reo
   

ale np. zasada humanitaryzmu jest nie wiadomo skad

Wszystkie twierdzenia o zasadach sa nieobiektywne. U podstaw wszelkich wypowiedzi o istnieniu zasad systemu prawa lezy WARTOSCIOWANIE (oceny, przewartosciowanie prawa, uznaje się ze cos jest wazniejsze)

Powinno się mowic nie o zasadach ale o ideologii zasad. (co nie ma nic wspolnego z nauka)

Zasady systemu prawa to pojecie bardzo wieloznaczne
Inne ujecie tego terminu zaproponowal Ronald Dwarkin. (spor Dwarkina z Hartem, typowego niepozytywiste z pozytywista „miekkim”)

Dwarkin sformulowal podzial prawa na zasady i reguly. W systemie kontynentalnym: Robert Alexy (niemiec) wprowadzil Dwarkina do Europy kontynentalnej.

Problem: czym jest prawo? Jak ustalic, ze dana norma jest norma z zakresu prawa?

Wedlug Harta prawo sklada się z 2 rodzajow regul: pierwotnych i wtornych (tu: regula orzekania, zmiany, uznania (pozwala zidentyfikowac norme jako norme prawna))

Dwarkin oprocz regul wprowadza ZASADY jako czesci skladowe prawa.

Jak Dwarkin uzasadnia istnienie zasad? (system anglosaski)

Tu siega on do case'u „Wix Palmer”

Stan faktyczny: sprawa dotyczaca dziedziczenia: wnuk po dziadku, spadkobierca zabil spadkodawce.

Zgodnie z regulami prawnymi spadkobierca powinien ten spadek odziedziczyc. Wedlug sadu: z wyrzadzonego zla nie można osiagac korzysci! -> stad: procz regul istnieje także ta zasada!

Prawo nie sklada się wiec z samych regul. Sa tez zasady (wniosek wysuniety na podstawie przykladu).

ROZNICE miedzy ZASADAMI a REGULAMI:

1. niekonkluzywnosc zasad & konkluzywnosc regul
   
   reguly sa stosowane zgodnie z maksyma „wszystko albo nic”
   albo zostaje spelniona hipoteza normy prawnej oraz wiazemy z tym skutki albo stwierdzamy, ze ten stan nie zaistnial i nie wiazemy tych skutkow
   np. przestepstwo, forma notarialna dla waznosci czynnosci prawnej itd.
   (Dwarkin porownal to do zasad/regul gry w baseball)
   zasady sa niekonkluzywne = zasady mogą być stosowane w wiekszym lub mniejszym stopniu (może być różny stopien jej spelnienia, mniejszy lub wiekszy) np. zasada ochrony srodowiska, prawo do bezplatnej nauki
   Alexy (inaczej niż Dwarkin) twierdzil iż zasady maja charakter optymalizacyjny; wskazuja pewna idealna powinnosc, cel, ideal, który powinien być spelniony w mozliwie najwyzszym stopniu przy istniejacych warunkach faktycznych i prawnych
   zasady np. prawo do pracy, wolnosc slowa ( jest to ideal, ale mogą być ograniczenia, co NIE przekresla zasady! Bo np. nie wolno znieslawiac prezydenta, glosic tresci faszystowskich etc)
   stopien realizacji zasad powinien być mozliwie najwyzszy
   

2. zasady maja wymiar WAGI, którego reguly sa pozbawione
   
   wszystkie reguly sa tak samo wazne, nie ma wazniejszych i mniej waznych
   zasady można wazyc
   zwlaszcza widoczne w orzecznictwie TK „wazenie dobr”
   nie można ustalic hierarchii zasad abstrakcyjnych.
   kiedy nastepuje proces wazenia zasad?
   w kazdym indywidualnym rozstrzyganym przypadku. Jeśli uwazamy, ze 2 zasady ze soba koliduja, wazymy 2 zasady w konkretnej sprawie i jednej z nich przyznajemy pierwszenstwo np. dolina Rospudy: zasada ochrony srodowiska i zycie mieszkancow (wypadki)
   nie znaczy to, ze w kazdym stanie faktycznym ta sama z zasad zyska pierwszenstwo (gdy kolizja tych 2 zasad ale inny przypadek)
   -> KOLIZJA ZASAD
   

3. w przypadku sprzecznosci:
   a) regula - regula

b) zasada - zasada

c) regula - zasada

1. jedna znajduje zastosowanie, a druga nie, z 2 kolidujacych regul tylko jedna może być zastosowana
   sprzecznosc 2 regul: usuwamy w drodze tzw regul kolizyjnych.
   1. lex specialis derogat legi generali
   2. lex superior derogat legi inferiori
   3. lex posterior derogat legi priori
   
   regula chronologicznosci, szczegolnosci i hierarchicznosci
   2. - stosuj przepis w akcie wyzszej hierarchii
   1 i 3 : dotycza przepisow w aktach na tym samym szczeblu w hierarchii,
   3. : przepisy w akcie pozniej ogloszonym, uzasadnienie: racjonalnosc prawodawcy
   

2. w przypadku kolizji zasad
   inna sytuacja: mamy 2 zasady, a 2 zasady kolidujace mogą jednoczesnie obowiazywac w wiekszym lub mniejszym stopniu. Przyznanie pierwszenstwa jednej z nich nie powoduje, ze druga zasada traci obowiazywanie. Mogą one wspolobowiazywac.
   

3. zasada <-> regula
   pierwszenstwo ma regula!
   regula okresla prawu mozliwosci realizacji zasady.
   Chyba, ze zasada zostala wyrazona w akcie znajdujacym się wyzej w hierarchii.
   Nie wszystko, co potocznie okresla się mianem zasady, będzie nimi w ujeciu Dwarkinowskim, bardzo często będą to reguly.
   
   Definicja projektujaca (Dwarkin) = zbudowana na przyszlosc, w oderwaniu od reguly. Na przyszlosc proponuja pewne charakterystyki w oderwaniu od dotychczas istniejacych definicji.
   

Podzial na zasady i reguly miał być z zalozenia podzialem logicznym: albo cos jest zasada, albo regula i nie istnieje żadna kategoria posrednia (cos, co spelnia oba kryteria)
[nieformalnie: zakwestionowano te zasade Dwarkina: lex retro non agit]*

KRYTERIUM OBOWIAZYWANIA RETUL I ZASAD

Regula: tzw tekst pochodzenia,
czy norma spelnia wymogi kompetencyjne? Np. ustanowienie decyzji w terminie przez kompetentny organ
zasada: inaczej; istnieja 2 kryteria ich obowiazywania (nie wiadomo czy lacznie czy alternatywnie)
Tomasz Gizbest Studnicki (prof. UJ) powiedzial, ze to kryteria alternatywne

1) instytucjonalne poparcie
ze zasady stosuja organy do tego uprawnione, organy stosujace prawo

2) moralnosc polityczna

zasady, które sa uznawane przez spoleczenstwo

to: Trzecia droga miedzy pozytywizmem a teoriami prawno - naturalnymi

Dwarkin: można odmowic mocy obowiazujacej normie / regule, która spelnia test pochodzenia, jeżeli jest ona sprzeczna z zasadami.

Dla pozytywisty jest to nie do przyjecia. Dwarkin jednak to nie pozytywista, nie prawo-naturalista.

Q°: Jakie ma to implikacje dla stosowania prawa?

Tradycyjny paradygmat stosowania prawa: reguly daja nam konkretne rozwiazania.

Które reguly wybierzemy: zalezy to od dyskrecjonalnej wladzy sedziego.
Natomiast Dwarkin, poza regulami dostrzega także zasady. Wedlug niego zasady wlasnie pozwalaja z tych możliwych rozwiazan wybrac to wlasciwe.
Dwarkin i jego uczniowie jako jedyni mowia o istnieniu 1 wlasciwego rozwiazania, jedyne sluszne rozwiazanie, wynikajace z prawa „sedzia Herkules”

Krytyka koncepcji Dwarkina:

Lech Morawski : ze w sasadzie nie ma zadnego wzorca lingwistycznego, który pozwalalby odroznic regule od zasady. Jest to kwestia interpretacji i oceny.

Po drugie: niektóre zasady prawne nie maja charakteru optymalizacyjnego, niektóre reguly nie maja natomiast charakteru konkluzyjnego

KLAUZULE GENERALNE

W 2 podstawowych znaczeniach:
jako przepisy w swojej tresci zawieraja pewne nieokreslone zwroty, bądź jako same owe zwroty.

Zwroty nieokreslone to np. zasady wspolzycia spolecznego, dobro dziecka, dobre obyczaje, slusznosc, zasada sprawiedliwosci spolecznej, dobro wspolne, szczegolne okrucienstwo : sa to pojecia, które z czasem się zmieniaja (np. rownosc: rasa, plec)

Integrowanie nauk prawnych ma polegac na wyprowadzaniu twierdzen, które bylyby istotne dla nauk szczegolowych.

Leszek Leszczynski.
Pozytywizacja moralnosci (zgodnie z oczekiwaniami prawodawcy)

Np. w prawie rzymskim były 2 rodzaje prawa: ius strictum i ius aequum (dzialalnosc pretora oparta była na zasadach slusznosci)

Equity law, XVI wiek: sady kanclerskie : w oparciu o niesformalizowane zasady slusznosci które rozstrzygaly.
nauka niemiecka Xxwieku: J.W. Hedemann

Istnieja 3 PLASZCZYZNY rozpatrywania klauzul generalnych:

1. tworzenie prawa

2. skutki w procesie stosowania prawa

3. wplyw na zachowanie się adresatow prawa

Tworzenie klauzul generalnych <- definicja

= prawodawcza praktyka upowazniania organu stosujacego prawo do wykorzystywania w procesie decyzyjnym kryteriow, które w tekstach prawnych sa jedynie ogolnie okreslone i to nie od strony konkretnych preferencji, oraz praktyka wskazywania adresatom norm prawnych potrzeby brania tych kryteriow pozaprawnych pod uwage w zachowaniach podejmowanych na podstawie tych norm.

W pismiennictwie wyroznione sa 3 cechy klauzul generalnych:

Leszek Leszczynski uwaza, ze sa one brane pod uwage lacznie

1 kryterium: sa to zwroty nieokreslone znaczeniowo, „niedookreslone”, „niedostatecznie okreslone”, „ogolnikowosc” charakterystyki itd.

2 okreslenia niedookreslonosci (nieokreslonosci):

1. wiaze się ona z tym, ze zwroty zawieraja takie wyrazenia, które same przez siebie nie sa calkowicie jasne, zrozumiale, jednoznaczne, a przepisy prawa nie daja zadnych bądź jednoznacznych wskazowek jak należy te wyrazenia rozumiec;

2. zwroty, które mogą stanowic podstawe roznej oceny w kazdym indywidualnym rozpatrywanym przypadku

Kazda klauzula generalna jest zwrotem nieokreslonym, ale owa nieokreslonosc nie przesadza o tym, ze mamy do czynienia z klauzula.

2° cecha klauzul generalnych: sa to zwroty odsylajace do ogolnie ukierunkowanych ocennych kryteriow pozaprawnych

„odeslanie”, „odeslanie systemowe”, „pozaprawne”

Q°: odeslanie do czego? Sedziowskiego uznania, poczucia prawnego, norm pozaprawnych.
Problem z pojeciem ODESLANIE, bo odsylajac wiem zwykle do czego odsylam. Tu: ocena ma być dopiero sformulowana, nic jeszcze nie ma

Prof. Nowacki „O odsylajacym charakterze klauzul generalnych”

„nie ma watpliwosci co do tego, ze klauzule generalne sluza miarkowaniu przepisow prawa nadto sztywnych. W odniesieniu do niektórych przypadkow szablonowo wyznaczajacych sposoby zachowania się calych klas adresatow w oznaczonych sytuacjach nie ma watpliwosci co do tego, ze klauzule generalne kieruja do ocen. Nie można natomiast klauzul generalnych charakteryzowac jako przepisow odsylajacych. Skoro bowiem podmiot ma owa ocene dopiero sformulowac, na te okolicznosci rozpatrywanego przypadku, nie ma oceny do ktorej ktokolwiek moglby zostac odeslany.”

Wynika stad koniecznosc oceniania „ad usum”, na uzytek kazdego przypadku.

Sa tez inne opinie, ze klauzule to przepisy delegujace, blankietowe.

3° cecha klauzul generalnych: sa to zwroty, których konkretna tresc jest ustalana w procesie stosowania prawa

niemiecki uczony: J. Essel: „Jest to rodzaj okna wbudowanego w schemat ustawy, skierowanego do podmiotow stanowiacych prawo, które stanowi punkt zaczepienia (wyjscia*) ksztaltowania prawa przez sady w konkretnym rozpatrywanym przypadku”

Te 3 cechy pomijaja jedna kwestie:

Przepis jest regula i jednoczesnie wiaze skutki prawne z pewnymi okolicznosciami pozaprawnymi w ten sposób, ze formuluje ogolny rodzaj kryterium, którymi winien się kierowac podmiot okreslajacy skutki prawne.

Jednoczesnie przepis taki zawiera uprawnienie bądź czasami nakaz (np. dobro dziecka) aby dokonal wartosciowania i okreslil skutki prawne zgodnie z owa ocena.

Prof. Nowacki: podzial klauzul generalnych na 2 rodzaje:

1. np. dobra wiara, dobro dziecka, wzgledy slusznosci
   grupa ta charakteryzowala się tym, ze nie ma ustalonych regul co w rozstrzyganym przypadku jest sluszne a co nie, dlatego ocena bedaca rezultatem procesu wartosciowania jest dokonywana samodzielnie przez organ stosujacy prawo.

2. Np. zasady: sprawiedliwosc sopleczna, wspolzycia spolecznego itd.
   grupa ta naklada obowiazek przestrzegania/ urzeczywistniania oznaczonych regul/zasad oraz tekst prawny wskazuje ogolnie owe zasady, oznacza je.

Wyklad 5 14/04/2007

Do wykladni:

• dokonuje się wykladni / interpretacji NIE prawa, ale TEKSTU przepisu

• formulowanie roznych hipotez interpretacyjnych na podstawie tekstu
  należy uzasadnic swoja hipoteze interpretacyjna: argumenty
  (ten tekst powinien być tak rozumiany, bo… np. definicja legalna)

• w „skrzynce” znajduja się rozne argumenty: celowosciowe, systemowe, jezykowe; często siega się do slownikow w celu ich wyjasnienia

• ciagle mowimy o tekscie nic o nim nie wiedzac…

*** TEORIE WYKLADNI *** (umowne teorie wykladni)

jest opisowa teoria wykladni oraz normatywna

1° OPISOWA TEORIA WYKLADNI

„jestesmy artystami”
tu badamy co dzieje się miedzy tekstem a rozstrzygnieciem

teoria= zbior wypowiedzi, które sa weryfikowalne

opisowa teoria wykladni zajmuje się tym, co dzieje się od momentu kiedy mamy tekst do momentu orzeczenia.

Jedynym realnym zrodlem, na podstawie którego formulujemy teorie wykladni sa orzeczenia. Nie da się ustalic psychologicznych przeslanek realnego sposobu dochodzenia do orzeczenia przez sklad sedziowski.

Karl Popper : kontekst odkrycia i kontekst uzasadnienia

Np. Archimedes: pierw kontekst odkrycia (ze cos zostalo odkryte) a pozniej dopiero uzasadnienie tego odkrycia.

To, co my robimy, to kontekst uzasadnienia.

Wtorna racjonalizacja => kontekst uzasadnienia.

To, co nas interesuje w uzasadnieniach, to argumenty padajace na rzecz przyjecia danej hipotezy interpretacyjnej (argumenty wyciagniete ze „skrzynki z narzedziami”)

Q°: czy istnieje kolejnosc siegania po dane argumenty?

Dyrektywy preferencji

Analiza tych argumentow, hierarchia ich waznosci, kolejnosc uzywania

Paradygmat interpretacyjny = wszystko, co mamy w skrzynce: uzywamy argumentu, który jest akceptowalny w naszej wspolnocie interpretacyjnej; wszystko odbywa się w ramach wspolnoty interpretacyjnej, argumenty musza być przez nia akceptowane!

W USA empiryczna koncepcja wykladni jest bardzo dobrze zanalizowana (czy poszczegolne galezie maja swoja specyfike itd.)

! Należy umiec dobrze sprzedac swoja interpretacje (hipoteze interpretacyjna)!

Proba odpowiedzi na pytanie czy dany paradygmat istnieje:

po 1° należy dokonac: analizy argumentow, ich wagi oraz kolejnosc ich uzycia.

Pamietamy, ze nie ma czegos takiego jak prawo! Jest tekst, sa (wg prawnikow z USA) kanony wg których można dojsc do prawa.

Zalozenie, ze kazda dyrektywa ma swoja przeciwnosc.

Nie jest tak, ze z tekstu wynika cos bezposrednio, ale nie ma tez dowolnosci; ograniczeniem jest przynaleznosc do wspolnoty interpretacyjnej.

2° Analizy jak pewne roznego rodzaju czynniki pozaprawne wplywaja na prawo. Np. sytuacja polityczna; jak wplywa to na dobor „narzedzi”, argumentow.

Jest tak, ze pojecia np. „zasady slusznosci”, „interes publiczny” ewoluuja, zmieniaja się na przestrzeni czasu, wplyw otoczenia na ich znaczenie.

Istotna role spelnia tu prerozumienie.

3° W ramach opisowej teorii wykladni, gdy wie się już jakie argumenty i jak zostaly uksztaltowane (pod wplywem czego) nastepuje: Formulowanie prognoz interpretacyjnych.

Istota stosowania prawa, to wydanie decyzji, które się utrzymaja (nie zostana uchylone), bo ludzie chca wiedziec, przewidywac.

Sam tekst rodzi rozne mozliwosci. Należy przewidywac co się stanie? Bo prawo, to nie tekst, prawa nie ma przed interpretacja, jest ono faktem interpretacyjnym.

® cel: przewidziec jaka będzie interpretacja sadu, choc lepiej dazyc do ugody.

Formulowanie prognoz interpretacyjnych jest glownym naszym zadaniem (prawnikow*)

Glowny odbiorca tych prognoz to prawodawca! -> nowelizacje ustaw biora się z prognoz interpretacyjnych. Metoda prob i bledow: prawodawca chce wiedziec, co przyniesie jego tekst.

Jest to daleko idaca relatywizacja. Np. jakies linie w orzecznictwie.

Bywa, ze jest moda na pewne argumenty np. ze sa prowspolnotowe, proeuropejskie. Mitami sa twierdzenia, ze np. wykladnia celowosciowa jest najgorsza, albo ze w prawie podatkowym wlasciwa jest jezykowa.

Prof. Tobor: formuluje twierdzenia jak dokonywana jest wykladnia; mytem jest ze tak a tak należy zawsze interpretowac.

W wykladni opisowej: robi się wszystko by przewidywac, by nasze prognozy były lepsze niż inne.

2° NORMATYWNE TEORIE WYKLADNI

koncepcje JAK POWINNISMY dokonywac wykladni (wg prof. w/w nazwa:bledna)

problem: teraz znow wszystko idzie „do skrzynki z narzedziami”. Co jest potrzebne, by wygrac rozne rzeczy?

• Podzial na koncepcje subiektywne & obiektywne

Poglady okreslajace jak prawo powinno być interpretowane. Miedzy subiektywistami a obiektywistami jest spor: do czego siegac w interpretacji prawa.

Subiektywisci twierdza, ze glownym argumentem jest intencja, wola prawodawcy; wazny jest dla nich uplyw czasu, bo im wiekszy on jest, tym slabszym argumentem jest owa wola prawodawcy, intencja.

Koncepcje obiektywistyczne: wedlug nich prawodawca wydal przepis, ale od tego czasu przepis ten zyje swoim zyciem i często uzywany jest w innych celach, niż przewidzial to prawodawca. Np. sam tekst : slownikowe wyjasnienie slow, interpretacja przez konsekwencje.

Jurysprudencja opowiada się za pogladem, ze prawo sluzy rozstrzyganiu konfliktow.

Dla subiektywistow liczy się intencja, dla obiektywistow: obiektywne elementy oceny.

• czesciej jednak uzywamy w naszym orzecznictwie drugiego podzialu: na koncepcje wykladni: statyczne i dynamiczne

Roznica wartosci:

1° STATYCZNE: przewidywalnosc, pewnosc prawa jest wazna dla zwolennikow koncepcji statycznej.

Koncepcja zaklada, ze od chwili wydania az do derogacji przepis powinien mieć JEDNO niezmienne znaczenie.

Siegaj tylko do takich narzedzi, które powoduja przewidywalnosc.

2° DYNAMICZNE:

Koncepcja zaklada, ze „przepis w chwili wydania jest przestarzaly”, bo sytuacja ulegla zmianie. Przepis powinien uchwycac dynamike, zmiany sytuacji. Przepis nie jest jednak w stanie nadazyc za tymi zmianami.

Do interpretatora należy wykladnia, dostosowanie do aktualnej (celowej, ekonomicznej, sensownej, racjonalnej itd.) interpretacji.

W koncepcji statycznej nie trzeba interpretacji, bo prawo wynika z przepisu samo (zalozenie), rozumienie samo powinno wynikac z tekstu : jedno, stale i niezmienne rozumienie. Ale jest to niemozliwe!

Nasze orzecznictwo opiera się na mitach, argumentem który daje nam najwieksza przewidywalnosc jest wykladnia JEZYKOWA.

Marmore (?*) mowi, ze jest to niemoralne, bo tekstualizm (wykladnia jezykowa) nie ma nic wspolnego z nasza wiedza o jezyku. Nie można bowiem interpretowac bez kontekstu, wedlug niego nie jest semantyczna, a polityczna wykladnia.

Chcemy, by wykladnia była bezstronna: bo jasna jezykowo, czyste prawo przejawiajace się w jezyku.

Ale ze wykladnia ta jest niemoralna, jest oklamywaniem ludzi, bo sa rozne slowniki i rozne definicje.
Jezyk => uwaza się go za cos obiektywnego, niezaleznego od interpretatora, czystego; ale jest to zly argument, bledny.

Koncepcja statyczna wyraza marzenie, by prawo było.

Dynamiczna: np. stosowanie wykladni celowosciowej, żeby tekst dobrze spelnial swoja funkcje.

*KONCEPCJA WYKLADNI* (umowne teorie wykladni)*e*

tekstualisci & intencjonalisci

- koncepcje te nawiazuja w jakis sposób do innych dziedzin: do lingwistyki

- podzial ten jest uproszczeniem, ponieważ w ich ramach miesci się caly szereg roznych rzeczy.

W kazdej procedurze pojawia się zarzut blednej wykladni. Nie jest to pojecie teoretyczne, ale pojecie z jezyka prawnego. Opiera się ono (zawiera presupozycje) ze potrafimy rozroznic wlasciwa i bledna interpretacje.

• Kwestia determinacji: w jaki sposób ten tekst dookresla prawo?

Jeżeli mamy rozne hipotezy interpretacyjne, wybor posiada zawsze cechy normatywne.

Obie te koncepcje dotycza/ odpowiadaja na pytanie: co znaczy tekst? Jak powinnismy ustalac znaczenie tekstu? Kazda koncepcja wychodzi z tekstu, ale wystepuje rozne spojrzenie na tekst.

A° INTENCJONALIZM

Wedlug tej koncepcji najwazniejszym elementem jest intencja prawodawcy.

Stosowana jest na calym swiecie. Glownym elementem, determinujacym znaczenie tekstu, jest intencja prawodawcy.

Rozne znaczenie / wykladnia prawodawcy

1. prawodawca historyczny

2. prawodawca aktualny (jeden z podstawowych dylematow przy orzekaniu czy z chwili wydania czy orzekania wola prawodawcy)
   zadajemy pytanie jakie znaczenie nadalby przepisowi prawodawca, gdyby przepis był wydany dzis, a nie powiedzmy 20 lat temu? Popatrzymy na ten tekst przez pryzmat aktualnego ustawodawstwa, prawodawcy.

3. prawodawca racjonalny

intencja zrelatywizowana jest do tych 3 elementow.

ARGUMENTY jakich można uzyc stosujac te koncepcje wykladni (intencjonalizm)

1° POJECIOWE

1. wynikajacy z koncepcji znaczenia tekstu
   znaczenie jako „sposób uzycia”
   slowo może być wykorzystywane w różny sposób, odrywajac je wiec od intencji, nic nie wiemy
   wg lingwistow, jezyk to gra, zabawa zwrotami, znaczenie poszczegolnych slow ksztaltuje się w tej grze
   rozumienie jest zrelatywizowane do intencji, bo bez intencji nie ma rozumienia
   intencja = co autor miał na mysli?
   jest to argument czysto pozaprawny, trzeba udac się do autora
   

2. argument z komunikacji
   prawo jako rozmowa toczaca się w naszej wspolnocie,
   zalozenie ze prawo = komunikacja, a nie rozkaz prawodawcy. Odwolanie się do intencji mowiacego.
   Q°: jaka jest idea tych roznych znaczen?
   

3. autorytet jako argument

„glowna cecha prawa jest pojecie autorytetu”
Tekst jako decyzja pewnego autorytetu

2° NORMATYWNE

® „zarówno z pragmatycznych jak i moralnych przyczyn powinno się zaakceptowac idee intencjonalizmu”
np. z pojecia demokracji: wybieramy kogos, by tworzyl on teksty prawne, nie po to, by pozniej go ignorowac, jego intencja jest wiec ze wzgledow moralnych i pragmatycznych wazna.
”autor jako cel sam w sobie, a nie jako srodek do celow interpretatora”

glowne argumenty przeciwko intencjonalizmowi: epistemologiczne, non existens itd.

1. po pierwsze, nie istnieje cos takiego jak intencja prawodawcy, szczególnie, ze dzis sa to glownie ciala kolegialne
   intencja prawodawcy => non existens
   motywy powstania jakiegos tekstu sa rozne, intencja idzie w roznych kierunkach, a nie tylko w jednym okreslonym kierunku

2. argument epistemologiczny: nawet jeśli owa intencja by istniala, to w jaki sposób ma ona być ustalana?
   w tym drugim rodzaju argumentacji przy ustalaniu interpretacji bada się historie danej legislacji, wszelkie materialy przygotowawcze; ale siega się do nich bardzo rzadko, bo nie zawieraja one rzeczywistej intencji. Wiemy co było w dyskusjach, zmianach, ale nie znamy z tych dokumentow intencji. Ponadto, to badanie jest bardzo kosztowne i czasochlonne (argument ekonomiczny przemawia na niekorzysc)
   przy aktualnym prawodawcy możemy badac inne teksty prawne

3. po trzecie: punkt wyjscia
   przy budowaniu owej intencji bardzo wazna jest rola interpretatora;
   budujemy, ze intencja prawodawcy była taka, ale w gruncie rzeczy ta koncepcja intencji jest pomyslem, koncepcja interpretatora! Bo owa intencja prawodawcy nie jest nigdzie zapisana, konstruuje ja interpretator!
   intencji nie odkrywamy, a konstruujemy ja! W rzeczywistosci to wymysl interpretatora.

® Denis Patterson* „interpretacja = ustalac intencje”
przypisanie rozumienia jakims zwrotom to nie jest interpretacja.
”prawnicy mogą tylko interpretowac tekst”
Wedlug Patersona interpretacja to nie znaczenie tekstu, ale ustalanie jego znaczenia poprzez intencje.

B° TEKSTUALIZM (2a koncepcja wykladni)

Punktem wyjscia jest zawsze tekst (tak jak przy intencjonalizmie)

Roznica: „Jezyk ma swoje znaczenie niezalezne od intencji mowiacego”

Zwykle nie znamy autora, a przeciez rozumiemy tekst.

Poszczegolne slowa, niezaleznie od autora, maja przypisane pewne znaczenie: realizm semantyczny. Wielu mowi, ze znaczenie to jest niezalezne od kontekstu.

„public meaning” : znaczenie wytworzone w ramach jakiejs spolecznosci. Jezyk ksztaltuje się w ramach gry jezykowej, tutaj wskazac można ogolne, powszechne znaczenie takich slow jak „woda” itp.

prawo powinno chronic „rozumne” rozumienie tekstu.

Roznica miedzy intencjonalistami a tekstualistami to punkt wyjscia. (intencja kontra autonomiczny tekst)

Kto chce nadac slowu inne znaczenie niż ogolnoprzyjete, musi zastosowac definicje legalna. W przeciwnym przypadku przyjmuje się owo znaczenie przyjete przez ogol.

Przy tekstualizmie prawo byloby bardziej zdeterminowane (pewne, przewidywalne).

Glowny argument za tekstualizmem to idea panstwa prawa.

Ukryte okreslenia maja znaczenie przypisane, które umozliwia, zapewnia jednolita interpretacje tekstu.

Najtansze, najprostsze w uzyciu, jasne: clara non sunt interpretanda

Przy (blednym) zalozeniu, ze jezyk ma akontekstualne, aintencjonalne uzycie!

Gdyby był 1 slowniki i było po 1 rozumieniu kazdego pojecia; ale jest wiele slownikow i rozne znaczenia pojec.

Drugi argument przeciwko tej koncepcji, to spory miedzy litera a duchem prawa.

Sztywne trzymanie się interpretacji literalnej prowadzi do niesprawiedliwych rozstrzygniec!

Intencjonalizm i tekstualizm to dwie przeciwstawne koncepcje wykladni. Ale intencja nie jest poznawalna obiektywnie! Tekstualizm, to cos jakby z koniecznosci, bo w zalozeniu daje nam cos pewnego, stabilnego: panstwo prawa.

Wyklad 5 15/04/2007

***/GRANICE WYKLADNI / „GRANICE PRAWA”***

Q°: czy jest prawo?

® Reguly wtorne w koncepcjach Harta*

Prawo sklada się z 2 rodzajow regul:

• pierwotne (kk, kpc, kc itd.)

• wtorne (3)

pewna retula (megawtorna) pozwalajaca na rozstrzygniecie co jest, a co nie jest prawem
regula uznania;

mowi się, ze prawem jest to, co pochodzi od ustawodawcy, ale to uproszczenie można stosowac tylko, gdy prawo uznaje się za tekst

koncepcja wykladni

jeżeli interpretator tylko odkrywa to, co w tekscie zostalo zapisane, wówczas NIE ma wykladni!

Do niedawna istnialo „wlasciwe” znaczenie, interpretacja; ale powstala nowa koncepcja „granic”, która zaklada istnienie roznych rozumien.

Auslegung (tworzenie) i rozna interpretacja

Q°: czy można wszystko, czy sa granice?

Zalozenie, ze „nie można wychodzic poza granice wykladni jezykowej”. Granica jest zatem możliwy sens wyrazow, formula slowna. Jednym z argumentow: JEZYKOWA GRANICA WYKLADNI.

Problem: co wolno robic? Która wykladnia jest trafna? Kiedy rezultat wykladni jest akceptowalny?

4 mozliwosci : Jak granice te mogą być wytyczane?

GRANICE INTERPRETACJI

Kilka podzialow

1° podzial:

1. granice zwiazane z tekstem

1. jezykowa granica wykladni

ze decyzja interpretatora nie może wykraczac poza znaczenie tekstu prawnego; ale przeciez nie wiemy jakie jest to znaczenie!

Ze: „decyzja która może powolac się na tekst…” zmniejsza ona ciezar dowodu; ze cos jest jasne jezykowo

~ jezyk jest granica;

możliwe znaczenia jezyka (ale nie wiemy które jest możliwe a które nie)

2. granica woli ustawodawcy

intencja prawodawcy: jak daleko ona siega, tak daleko siega prawo, ALE trzeba ustalic te wole prawodawcy!

„zwiazanie z ustawa może oznaczac nie tylko to, co ustawodawca powiedzial, ale tez to, co chcial powiedziec”

np. ze chcial powiedziec cos znacznie wiecej

2. granice pozatekstowe

1. granica metodologiczna

zaklada ona zwiazanie pewnymi regulami paradygmatu interpretacyjnego

dopóki przy ustalaniu rozumienia poslugujemy się narzedziami „z naszej skrzynki”, decyzje sa akceptowalne.

• wykladnia systemowa, slownik, definicja legalna

• reguly interpretacyjne akceptowalne i w uzyciu

uzywane narzedzia; argumenty wytyczaja granice

2. granica slusznosciowa (sprawiedliwosciowa)

decyzja mieszczaca się w granicach wykladni to taka, która prowadzi do sprawiedliwego / slusznego rozstrzygniecia.

Jeśli nasze rozstrzygniecie kwalifikujemy jako sluszne, sprawiedliwe, trafne.

Presupozycja: przez pryzmat rezultatu, ze jest sprawiedliwe (nasza ocena, dopuszczalna jest daleko idaca dowolnosc)

Dzis: jezykowa granica jest najczesciej uzywana. Po 2e: intencja. „jak daleko siega racja, tak daleko siega dyspozycja”. 3e: zasadnosc stosowanych metod/narzedzi.

***

Q°: Czy istnieje cos takiego jak granica jezykowa?

Decyduja o tym ustalenia czysto lingwistyczne.

Problem to roznorodne koncepcje znaczen filologicznych.

Mamy:

2 MODELE JEZYKOWE:

1. ANALITYCZNY

2. DEKONSTRUKCYJNY

Roznica:

1. odpowiedz na pytanie: czy cos takiego jak znaczenie istnieje?

Pre i postinterpretacyjna koncepcja znaczenia.

Jedni mowia, ze znaczenie slow, pojec itd. jest nadawane PRZED interpretacja tekstu, inni, ze PO interpretacji.

Znaczenie ex ante: przed interpretacja; ex post: po

Miller* : ze znaczenie zostaje wytworzone w czasie interpretacji.

Po 1e: zwolennicy modelu analitycznego zakladaja, ze sa granice jezyka, interpretacji;

Po 2e: zwolennicy dekonstrukcyjnego : jeżeli znaczenie jest wynikiem interpretacji ergo: nie ma granic.

2. Sposoby ustalania znaczenia.

Jedni mowia, ze empiryczna metoda ustalania znaczenia (najstarsza z koncepcji)

Analitycy: przyjmuje się, ze to znaczenie JEST, ale nie wiadomo jak to udowodnic, poznac, ustalic -> problem jednoznacznosci.

W modelu dekonstrukcyjnym znaczenie się ustala (jasnosc, jednoznacznosc w ogole nie wystepuja)

Bo lingwisci nie sa w stanie odpowiedziec (interpretacja)

Znaczenie (tu; dopiero) jako fakt interpretacyjny.

Nas nie tyle interesuje jednoznacznosc jezykowa, co pragmatyczna (zgodnosc aksjologiczna z innymi przepisami)

Problemy zwiazane sa z ogolna koncepcja wykladni. ->

3 MODELE WYKLADNI.

1. Model dedukcyjny / sylogistyczny

2. Model hermeneutyczny

3. Wykladnia jako ujecie dyskursywno - argumentacyjne.

I: MODEL DEDUKCYJNY / SYLOGISTYCZNY WYKLADNI

Wystepuje on w przynajmniej ½ orzeczen.

Zalozenie, ze prawo nie potrzebuje wykladni, ze niemal wyplywa z tekstu prawnego (jasno); prawo wynika z tekstu.

Odpowiedz: szybka metoda, ze prawo logicznie wynika z tekstu;

II: MODEL HERMENEUTYCZNY

Bardzo popularny kierunek, dotyczy on zrozumienia. Zyjemy, by zrozumiec. Tekst jest jedna z tych rzeczy, które chcemy zrozumiec.

Proba przyjrzenia się co się wlasciwie dzieje.

W hermeneutyce zwraca się uwage na 4 elementy:

1. Relacja miedzy podmiotem a przedmiotem.

Np. rola podmiotu poznania: nie wplywa ona w żaden sposób na to, co poznaje, na przedmiot. Natomiast hermeneutyka twierdzi co innego. Np. ze rozumienie polega na zblizaniu się podmiotu i przedmiotu. Ze podmiot wplywa (ma duzy wplyw, duza role podmiot) na przedmiot. Ze nie jest tak, ze każdy patrzac na cos widzi to samo.

Przy rozumieniu tekstu rola podmiotu jest bardzo duza: rola interpretatora w ksztaltowaniu prawa.

2. Rola prerozumienia

Wiedza, wyksztalcenie, przekonania, wartosci, oczekiwania itd.

Karl Lard* : „tekst prawny odpowiada na pytanie tylko temu, kto wie JAK pytac”!

Okazuje się, ze tekst jest partnerem, nastepuje wspinanie się, metoda kolejnych przyblizen.

Wazne: udzial interpretatora w tworzeniu, odkrywaniu. Tekst jako tajemnica, która jest odkrywana przez interpretatora.

3. Relacja miedzy czescia i caloscia.

Sens jednego przepisu musi być odkryty w ramach calego systemu, w ramach wiekszej calosci, kontekstu. Calosc, pryzmat roznych elementow, trzeba interpretowac przez pryzmat calosci, jak najszerzej rozumiec tekst.

4. Staramy się polaczyc 2 swiaty: stan prawny / normatywny i swiat realny

Idea konkretyzacji

Miedzy norma i stanem faktycznym

Dopiero wzajemne oddzialywanie przepisu na stan faktyczny i stanu na przepis pozwala go zinterpretowac.

Wzajemne przyblizanie się, subsumpcja, adekwatnosc, wersja normatywna musi stykac się ze stanem faktycznym. Kolejne przyblizenia 2 swiatow.

III. WYKLADNIA JAKO UJECIE DYSKURSYWNO - ARGUMENTACYJNE

Wykladnia = proces argumentacji za okreslonymi hipotezami interpretacyjnymi.

Ma ona 2 etapy:

1. formulowanie roznych hipotez interpretacyjnych

2. argumentacja na rzecz jednej z tych hipotez interpretacyjnych.

Jest to dyskursem, wymiana argumentow, każdy przytacza swoje argumenty.

Dochodzenie do rozumienia w ramach dyskursu. Orzeczenia, prace naukowe, to wlasnie formulowanie hipotez interpretacyjnych = dyskurs.

2 MODELE INTERPRETACJI STOSOWANE W SADOWNICTWIE ADMINISTRACYJNYM:

1. model subsydiarnosci

2. model zupelnosci

1° MODEL SUBSYDIARNOSCI

Relacja pomiedzy tymi roznymi argumentami, które leza „w skrzynce”.

Zasada: clara non sunt interpretanda i interpretatio non claris -> zapomniec o nich! Nie sa już szanowane

Omnia sunt interpretanda = wszystko podlega interpretacji! Bo nie wiemy czy przepis jest jasny czy nie.

Jedno z orzeczen NSA: jeśli tresc można wyprowadzic przez wykladnie jezykowa i prowadzi ona do jakiegos rozstrzygniecia.

Jezykowa wykladnia umozliwia czytelne rozumienie normy, poprawne; wówczas nie trzeba stosowac celowosciowej wykladni. Kiedy uzyskujemy jasnosc: koniec.

Należy wykladnie rozpoczac od jezykowej, jeśli prowadzi do jasnych, sensownych rozstrzygniec (argumenty zamykajace): koniec.

Jeśli z punktu widzenia jezyka przepis jest jasny, zatrzymujemy na tym proces interpretacji.

W modelu subsydiarnosci jest tez drugi etap.

Sady administracyjne dopuszczaja stosowanie innych „narzedzi” dopiero gdy wykladnia jezykowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatow, siegamy do pozajezykowych metod wykladni (systemowej i celowosciowej).-> gdy jezykowa nie prowadzi do jednoznacznych rozstrzygniec.

Subsydiarnosc: rola pomocnicza pozostalych narzedzi, gdy jezykowa nie jest wystarczajaca. Nie może jednak dojsc do konfliktu miedzy jezykowa a innymi.

Gdy jezykowa jest niewystarczajaca, wówczas inne stosujemy tylko by wybrac jedno z wielu roznych znaczen jezykowych. Zawsze wybieramy jezyk pierw!

Rozne hipotezy interpretacyjne wziely się z jezyka i jego roznorodnosci.

Dzis jest to glowny kanon wykladni w sadownictwie administracyjnym.

Argumenty: cos jest jednoznaczne jezykowo, albo jezykowo wieloznaczne.

Q°: czy owa granica jezykowa jest jakos przekraczana w orzecznictwie?

Wedlug sadow granica jezykowa NIE jest absolutna. Przekroczyc ja można w pewnych nadzwyczajnych okolicznosciach np.: jeśli prowadzi do niedorzecznych, sprzecznych, absurdalnych, niemozliwych do rozstrzygniecia rezultatow; godzi w jakies wartosci lub normy wyzszego rzedu.

W nadzwyczajnych sytuacjach można przekroczyc te granice, zrezygnowac z jezykowego znaczenia (sytuacja kwalifikowana <- Tobor)

Bardzo waska wykladnia jezykowa może prowadzic do bledow w orzecznictwie (gdy daje niezadowalajace rezultaty)

Jednak wykladnia jezykowa ma pierwszenstwo w znaczeniu kolejnosci. Sady dokonuja oceny trafnosci tego rezultatu, jeśli rezultat jest niezadowalajacy, stosuje się inne metody/ modele.

Czyli jest to model subsydiarny, bo: po pierwsze brany jest pod uwage jezyk, jasnosc. Czasem slownika uzywa się, by wskazac te wieloznacznosc slow, by moc (uzasadnic) siegnac po inne metody wykladni.

®: „wykladnia jezykowa prowadzi do niezadowalajacych rezultatow” <- argument

2° MODEL ZUPELNOSCI

Larenz, Karl Savigny

Chodzi o elementy, które musza wystapic jednoczesnie, by wykladnia się udala.

Musimy je wszystkie zastosowac, sa to stopnie procesu myslowego, które nie mogą zostac pominiete.

Trzeba sprawdzic tekst za pomoca roznych narzedzi, z roznych punktow widzenia.

Wykladnia jezykowa jest tylko jednym ze sposobow (wedlug sadow administracyjnych) bo może prowadzic do blednych rezultatow. Wykladnia, proces interpretacji, musi być KOMPLEKSOWA

Rezygnujemy tu z jednostronnego spojrzenia.

- W orzeczeniu trzy rodzaje wykladni musza być stosowane jednoczesnie.

- Model zupelnosci (patrzenie na przepis z roznych punktow widzenia, na trzy rozne sposoby, by niczego nie pominac i moc zrozumiec) jest jedynym wlasciwym i prawidlowym.

- Pokazanie, ze przepis może być rozumiany na wiele roznych sposobow!

Kompleksowy: rozne narzedzia => rozne mozliwosci

Model zupelnosci prowadzi do problemu tzw dyrektyw preferencji (gdy mamy rozne hipotezy interpretacyjne) bo nie jest tak, ze z ktorejkolwiek strony popatrze na tekst, tak samo go zrozumiem!!!

® mamy swiadomosc ze sa rozne hipotezy interpretacyjne, ale nie musimy ich wszystkich prezentowac ;)

1. REGULA POTWIERDZANIA

Za naszym / przyjetym rozumieniem przemawiaja wszystkie metody wykladni

2. Gdy po zastosowaniu roznych metod, otrzymujemy rozne hipotezy interpretacyjne. DYREKTYWY PREFERENCJI.

Jedni twierdza, ze tych dyrektyw nie da się ustalic, a interpretator może swobodnie wybierac i nikt nie może oceniac czy dobrze wybral.

Orzeczenie z 23/2/1999 roku: brak dyrektyw preferencji; ze istotna jest poprawnosc efektow, a nie dogmatyczne zalozenie wyzszosci jednej metody wykladni nad innymi. Poprawnosc efektu wykladni jest najwazniejsza!

W praktyce europejskiej dominuje poglad przyznajacy pierwszenstwo wykladni jezykowej.

Pierwszenstwo prima facie -> ze dominuje wykladnia jezykowa chyba, ze inne argumenty przemawiaja za innym rozwiazaniem.

Rozklad ciezaru dowodowego: na nas spoczywa podanie argumentu dlaczego nie jezyk a np. intencja.

Wg prof. Tobora: model zupelnosci jest jedynym poprawnym. Ustalanie rozumienia tekstu. Rzeczywistosc jest bardzo zlozona i nie ma jednej ustalonej koncepcji.

„gra jezykowa” : wazne w niej sa konteksty. Kazde nasze rozumienie zwiazane jest z roszczeniem do uzasadnienia: argumenty, by „kupiono” nasza hipoteze interpretacyjna!

Do tej „pewnosci prawa” można isc droga klamstwa, ze jest tylko jedna interpretacja; albo droga prawdy: rozne hipotezy interpretacyjne.

Problemem jest zlozonosc aksjologiczna: ze prawo na raz chce zrealizowac kilka roznych wartosci (-> kolizja wartosci)

Obecnie abvegung (prawo zblizylo się do zycia, musimy wybierac).

Możemy wyroznic 4 rodzaje wartosci:

1 - Pewnosc, bezpieczenstwo, ochrona zaufania, przewidywalnosc : po to wymyslono prawo, idea prawa.

2 - idea prawa jako systemu; koherencja.

3 - Prawo jako sprawiedliwosc>

4 - prawo jako dzialanie celowe, intencja

(czy pewnosc kosztem sprawiedliwosci etc)

Problem (*e*) : analiza skad się wziely rozne hipotezy interpretacyjne, na podstawie jakich argumentow zostaly one sformulowane i jaka wartosc zostala wybrana?

Prof.: nie ma jasnych rzeczy, należy dokonywac wykladni, by nie mieć watpliwosci, mieć roznorodnosc; i w konkretnej sprawie/ sytuacji dokonac wyboru: abvegung - wywazanie wartosci.

W kazdym tekscie należy doszukiwac się roznorodnosci.

Model: kolizji wartosci. Przy wyborze roznych hipotez interpretacyjnych, bo kazda z nich realizuje rozne wartosci.

Prawdziwy model kolizji roznych hipotez interpretacyjnych z jednego tekstu: prezentujac roznie i wybierajac jedna podajemy argumenty: dlaczego w danej sytuacji takie orzeczenie i interpretacja. To dazenie do pewnosci, ze celem jest sprawiedliwosc.

Owa pewnosc jest wówczas wynikiem dyskursu, argumentacji

Tak tworzy się pewnosc prawa: poprazez konsensus!

Otwarty dyskurs jako jedyna droga do pewnosci prawa!

Prawda = pokazanie wszystkiego, co dzieje się w dyskursie interpretacyjnym, roznorodnosci. A nie to ze jest jedno wlasciwe znaczenie. Sa możliwe rozne rozumienia: nastepuje wazenie argumentow.

Odrzucenie paradygmatu, ze istnieje jedno rozwiazanie! Zaleznie od uzytych narzedzi, tekst ujawnia swoja zlozonosc!

Pokazac proces decyzyjny dlaczego wybrano dana hipoteze interpretacyjna (wartosci etc)

Wyklad 6  28/04/2007

*** STOSOWANIE PRAWA ***

® Nie ma czegos takiego jak wykladnia prawa, jest wykladnia tekstu !

stosowanie prawa => wypowiedz ta presuponuje, zaklada, ze prawo jest.

To, co robia prawnicy, to poszukiwanie prawa, aby znalezc prawo dla konkretnego przypadku.

Wyodrebnia się historycznie 2 rodzaje pogladow odnosnie stosowania prawa (2 rozne wizje stosowania prawa)

1. ideologia decyzji zwiazanej

zaklada, ze sady sa zwiazane prawem, tu np. art. 10 Konstytucji RP: ze jest organ, który tworzy prawo i sa inne organy, które to prawo stosuja

koncepcja, ze tekst tworzy/stanowi prawo bierze się z wartosci, która jest pewnosc prawa; by można było przewidywac; bezpieczenstwo

nie jest tak, ze prawo JEST, miedzy tekstem a decyzja jest dluga i skomplikowana droga;

psychologicznie koncepcja ta jest bardzo dobra, zaklada ze sa wzory, które stosujemy, jednakze cos takiego nie istnieje

2. ideologia decyzji swobodnej

jest ona antyteza, wychodzi z innych zalozen.

Zaklada istnienie 3 elementow stosowania prawa: procesy takie jak tworzenie, wykladnia i stosowania prawa sa nierozlaczne;

W koncepcji ideologii decyzji zwiazanej musi być przyjeta regula uznania zanim prawnik przystapi do pracy, zanim wie co jest prawem.

W koncepcji decyzji swobodnej, podwarkinowskiej, prawa nie ma; dochodzi się do niego; duze znaczenie ma empiria. Tu nie ma jednolitosci orzecznictwa (spowodowanej jasnoscia prawa) jaka zapewnia pierwsza koncepcja. Tutaj pokazuje się, ze wykladnia może doprowadzic do roznych rozwiazan, idacych w roznych kierunkach.

Np. funkcjonalisci amerykanscy twierdza, ze prawo to decyzja urzedu; istnieje law in book & law in action.

* 3 PODSTAWOWE TENDENCJE/ zjawiska, które można zaobserwowac we wspolczesnych PROCESACH PODEJMOWANIA DECYZJI

® decyzje podejmuje się najczesciej w sytuacjach konfliktu; konflikt to cos dynamicznego

®2 ;) nie można do konfliktu doprowadzic prawnikow -> nierozsadne :P

4 TRYBY:

Q°: Jak jest konflikt, to co z nim zrobic?

1° tryb negocjacyjny

gdy strony same chca rozwiazac konflikt, dojsc do porozumienia

2° tryb mediacyjny

wolamy inna osobe, która ma pomoc znalezc rozwiazanie konfliktu

3° tryb arbitrazowy

rozstrzygniecia arbitra sa wiazace i mogą być egzekwowane

[ 2° i 3° : zob. KPC]

4° tryb sadowy

już na nic nie mamy wplywu w tym trybie, ani na reguly, ani na wybor arbitra

wg prof. Tobora: jest to tryb ROZSTRZYGANIA konfliktow, a nie ich rozwiazywaniea.

Wydawaloby się, ze tryby te powinno się stosowac kolejno (w razie niepowodzenia jednego, kolejny)

3 TENDENCJE W PROCESIE PODEJMOWANIA DECYZJI:

1. Przejscie od modelu sylogistycznego do modelu argumentacyjnego

Przejscie to jest zdeterminowane roznymi czynnikami. -> „otwarcie systemu prawnego”: kiedys były systemy zamkniete, te, w których wszystko jest okreslone, gdzie prawo jest; podejscie pozytywistyczne. Dzis mamy wiele elementow otwartych, co powoduje roznorodnosc.

Dedukcyjny model podejmowania decyzji

Jest wiele tzw „prostych decyzji stosowania prawa”, w zwiazku ze zgodnoscia (generalnie) pogladow w danej kwestii. Np. prostym, sylogistycznym sposobem stosowania prawa jest decyzja o zaplacie podatku: oczywistym jest, ze placimy, nie ma watpliwosci.

Ale wiele jest także tzw HARD CASE'ow, gdzie jeden przepis roznie można rozumiec.

Wiele decyzji: stosuje się prosty sylogizm: zalozenie, ze prawo jest i logicznie wynikaja z niego jakies skutki. Ale w rzeczywistosci tak jest przez konsensus -> kwestia zgodnosci

Sam fakt, ze cos, jakas sprawa/ problem, jest w sadzie, to jakby odrzucenie tego, ze jest jedna interpretacja.

Istnieja rozne / kilka mozliwosci rozstrzygniecia -> argumentacyjny wybor sposrod roznych możliwych rozumien tekstu.

Spor polega na tym, ze ktos na podstawie tekstu prawnego proponuje rozne rozwiazania (niekiedy nawet rozne teksty prawne): stosuje się tu argumentacje na rzecz roznych rozstrzygniec.

Nurt argumentacyjny jest bardzo wazny, często oklamujemy się, mowiac, ze jest jedna interpretacja, ze cos jasno wynika z tekstu.

Wedlug modelu kolizji uzgadniamy co jest dobre, a co nie. I w latwych przypadkach panuje zgodnosc pogladow, natomiast w trudnych dochodzi do rozbieznosci interpretacji.

® triada Hegla: teza + antyteza = synteza (odnosnie argumentacji)

2. Przejscie od modelu klasycznego (materialny) do postklasycznego (proceduralny)

Jak podejmujemy decyzje, zawsze wystepuja pewne reguly i procedury. Te 2 elementy sa konieczne do podjecia decyzji. Roznia się one rozlozeniem akcentu w zaleznosci od zastosowania jednego z 2 modeli: klasycznego i postklasycznego.

W modelu klasycznym podstawa, czynnikiem determinujacym rozstrzygniecie jest regula. Procedura nie ma wiekszego znaczenia, bo procedury sa po to, by moc zastosowac, wdrozyc reguly.

Natomiast w modelu proceduralnym wiekszy nacisk kladzie się na procedury; autonomiczna wartosc pocedur. W tym modelu rola procedur niewspolmiernie wzrasta. W Konstytucji np. jest zapisana „zasada uczciwego i rzetelnego procesu”.

W obu tych modelach rozstrzygniecia opieraja się na tej samej wartosci jaka jest SPRAWIEDLIWOSC. (rozstrzygniecia uzasadnione sa tym, ze sa sprawiedliwe). W obu modelach jednak sprawiedliwosc jest roznie rozumiana.

W modelu klasycznym rozroznia się sprawiedliwosc materialna (legalna) & sprawiedliwosc formalna. Sprawiedliwosc = rozdzial. I rozdzial, który jest oparty o przepisy prawa materialnego, jest slusznym. Wedlug tego modelu sprawiedliwym jest wszystko, co jest zawarte w przepisach prawnych. Decyzja zgodna z prawem jest sprawiedliwa dlatego, ze wzor jest zawarty w przepisach. (sprawiedliwosc formalna).

Natomiast sprawiedliwosc formalna to zasada rownej miary: sprawiedliwe jest to, co jest jednakowo stosowane wobec wszystkich. Rownosc wobec prawa.

Model postklasyczny to model sprawiedliwosci proceduralnej. Zgodnie z nim, zycie jest zbyt skomplikowane, by stosowac gotowe reguly w ramach procedury. Dlatego tu najwazniejsza jest procedura, to ona prowadzi do sprawiedliwego rozstrzygniecia. Docenia się wartosc procedury: dyskursu. Od sposobu procedowania zalezy czy rozstrzygniecie będzie sprawiedliwe.

np. mediacja: tu nie patrzymy na reguly (kc, ksh itd.) tylko wlasnie procedura jest istotna: dogadujemy się wedlug wzgledow slusznosci.

Zasada prawdy obiektywnej itp., to modele, które tlumia konflikty, nie rozwiazuja realnie konfliktow <- model klasyczny. Bo w modelu materialnym najpierw patrzymy na to, co się stalo: orientacja retrospektywna.

W modelu postklasycznym obowiazuje zasada: „pojednac, a nie szkodzic”. Stosuje się filozofie / orientacje prospektywna: interesuje nas co będzie PO wydaniu wyroku.

W mediacji, arbitrazu, stosuje się szereg rozwiazan koncyliacyjnych, pojednawczych, co skraca i upraszcza procedury. Cel to: „ROZWIAZAC, a nie osadzic”.

3. Powstawanie roznych alternatywnych sposobow rozstrzygania konfliktow.

Dzieje się tak, bo model postklasyczny nie wszystkich satysfakcjonuje. Nie jest on w stanie realizowac zasady „pojednac, a nie sadzic”

Często w modelu postklasycznym ugoda jest wymuszona przez sad: „czy strony widza mozliwosc zawarcia ugody?”

Sad jest ostatnim miejscem na zawarcie ugody! Ugoda wymaga szczerosci, otwarcia. By była możliwa ugoda, trzeba podjac inna strategie. Gdy mimo wysilkow nie dochodzi do ugody, powstaje problem co zrobic z ta „chwila szczerosci” i tym, co się powiedzialo. Dlatego tez bez sensu jest probowac zawarcia ugody przed sadem.

® dzis uwaza się, ze nastapil spadek kompetencji sadow, nie dlatego, ze sedziowie sa mniej wyksztalceni, ale sprawy staja się duzo bardziej skomplikowane (potrzebna jest znajomosc kwesti zwiazanych z budownictwem, medycyna itd.) -> kwestia wiedzy z roznych dziedzin.

Jako wady modelowi postklasycznemu (proceduralnemu) zarzuca się: formalizacje, wysokie koszty, dlugotrwalosc (Q° czasu)

Ronald Dworkin zakladal monopol sadow do rozwiazywania konflitkow.

Alternatywne sposoby / (formy) rozwiazywania konfliktow maja nastepujace zalety:

+ minimalnie sformalizowane

można ustalic na podstawie jakich regul rozwiazujemy konflikt, jakie procedury stosujemy: to MY decydujemy

+ bardzo duzy wplyw stron na przebieg postepowania

(nie tak jak w sadzie, gdzie strony nie maja wplywu)

+ calkowita orientacja na interesy stron

w sadzie natomiast orientacja jest na przepisy

+ orientacja prospektywna

zwykle w tych postepowaniach nie ma postepowania dowodowego, nie ma ustalania jak było w rzeczywistosci (ominiecie tego kosztownego, czasochlonnego i pracochlonnego etapu). Wyznacznik rozstrzygniecia: „na przyszlosc”; jak zrobic, by było rozwiazanie konfliktu, a nie tylko jego rozstrzygniecie; co zrobic by była rzeczywista, akceptowana przez obie strony ugoda.

Q°: kto ma być mediatorem?

Fachowiec w danej dziedzinie. Dzis nawet, ze optymalny tandem, to fachowiec + prawnik (rozwiazanie optymalne)

Q° specjalizacja tych procedur alternatywnych

Nie jest tak, ze przy pomocy jednej procedury da się rozwiazac wszystkie sprawy. Tutaj specyfika problemu determinuje dobor procedury tak, by szybko, sprawnie rozwiazac konflikt („jednac, a nie sadzic”)

____________ . ____________

UZASADNIENIE

Problemy zwiazane ze zlozonoscia semantyczna dyskursu prawniczego.

Dyskurs biologow itp. naukowcow jest jednolity semantycznie. U nas uzasadnia się poszczegolne wypowiedzi semantyczne.

Decyzja koncowa jest poprzedzona roznorodnymi semantycznie decyzjami czastkowymi. Decyzje te sa roznorodnymi semantycznie wypowiedziami.

I pierwsza metoda prawnikow jest oszustwo ;) -> prawnicy robia wszystko, by dazyc do uproszczenia dyskursu.

Q°: co to znaczy: „uzasadnienie”?

Podzial na uzasadnienie wewnetrzne & zewnetrzne (przeslane)

Q°: Jak to się dzieje, ze dochodzimy do rozstrzygniecia? Jaka jest inferencja? Charakter konkluzywnosci?

Jedynym uzasadnieniem jest model dedukcyjny:

Przeslanka mniejsza + przeslanka wieksza -> wniosek (sylogizm kategoryczny; by wniosek logicznie wynikal); sposób perswazji.

Nie jest to jednak uzyteczne, bo w modelu tym wystepuja ZDANIA (klasyfikowane w kategorii prawdy i falszu).

U nas przeslanka wieksza = wybrany tekst, odpowiednio zinterpretowany. Nie jestesmy w stanie stwierdzic o niej czy jest prawdziwa czy falszywa. Nasz sylogizm prawniczy jest zatem czyms innym, jego poszczegolne elementy sa rozne.

® logika modalna & deontyczna

sylogizm jest dla nas w ogole niepotrzebny; tutaj, to efekt dlugotrwalej pracy.

Q°: Jaki tekst i dlaczego takie znaczenie? -> nie w tym sylogizmie

Dzis w uzyciu: „miekkie” uzasadnienie, argumentacja prawnicza, odrzucenie logiki na rzecz metod dyskursywnych.

Q°: Jak powinnismy argumentowac?

Ta kwestia dzieli się na 2 pytania:

Po 1: jak argumentowac, by wygrac?

Po 2: jak powinien proces tej argumentacji przebiegac, by być „obiektywnie” wazny? (waznosc obiektywna)

* Schopenhauer

- politycy argumentuja, żeby wygrac

- Niemcy: wielka popularnosc zyskuja rozne kodeksy etyki argumentacyjnej; powstaje szereg koncepcji argumentacyjnych.

3 TEORIE / POMYSLY NA ARGUMENTACJE

1. Perelmann Chaïm

Audytorium: argumentacja jest wazna wtedy, gdy jest akceptowana przez jakies uniwersalne audytorium. Jest nim grupa ludzi kierujacych się tylko rozumem, racjonalnymi przeslankami. Najpierw potrzebne jest idealne audytorium; jest to jednak konstrukt nierealny.

2. Habermas Jürgen

Idealna sytuacja mowy

Jak ta dyskusja ma wygladac, by wynik był akceptowany?

Rownosc uczestnikow, brak przymusu, brak ograniczenia w czasie, wolna argumentacja.

3. Alexy Robert

Wedlug niego jest szereg roznych regul, które musza być przestrzegane. Jeżeli nie naruszymy wymagan dyskursu, wynik może być akceptowany.

W zadnej teorii argumentacji nie chodzi o logike, ale o realizacje innych wartosci np. konsensusu.

Trzeba precyzyjnie zidentyfikowac audytorium (np. sad), bo argumentacja to bardzo subdelne zajecie. „skrzynka z argumentami / narzedziami”: by w danym momencie/ sytuacji, nad danym tekstem wybrac ten czy inny argument

Inaczej trzeba uzasadnic te decyzje czastkowe np. obowiazywanie, lacznik, ustalenie stanu faktycznego, skutkow prawnych itd.

** BEZSTRONNOSC **

jest to jeden z elementow procedury, podstawowy jej wymog, wartosc, która powinna być realizowana.

® zdecydowana wiekszosc etykow jest jej wrogami, mowi, ze jest ona nieosiagalna

Rozumienie bezstronnosci:

Neutralne, obojetne, wolne od przesadu, wolne od niecheci itd. …

Bezstronnosc, to cos pozadanego, eliminacja, racja wykluczajaca, ze przy podejmowaniu decyzji nie powinnismy się niczym kierowac

Q°: Co jest przedmiotem oceny w kategoriach bezstronnosci?

1° pewne podmioty (osoby)

(nie wszystkie osoby, nie zawsze; w szeregu sytuacji o bezstronnosci nie może być mowy)

jak rozne sa podmioty, które powinny być bezstronne

prof. Tobor: uwaza, ze powinno się mowic raczej o „roszczeniu do bezstronnosci”: możemy żądać, by dana osoba była bezstronna

jest cała grupa tych podmiotów : sedziowie, przysiegli, ale tez tlumacz, protokolant, biegly…

Bezstronne powinny być pewne procedury, tu mamy takie zasady jak: obie strony winny być wysluchane; nikt nie może być sedzia we wlasnej sprawie itd. Ale tutaj chodzi o : sytuacje bezstronnosci. I to, ze nikt nie może być sedzia we wlasnej sprawie to element tej sytuacji bezstronnosci: stwarzamy sytuacje, w ktorej takie decyzje mogą być podejmowane.

2° Asymetria procedury (nie oznacza bezstronnosci procedury)

Nasze procedury nie sa symetryczne, ponieważ w roznych procedurach zakladaja rozne pozycje stron.

3° same reguly -> prawo materialne

Q°: czy te przepisy sa przepisami bezstronnymi?

Bezstronnosc procedury ustawodawczej (uchwalania) => bezstronnosc regul

Problem polega na tym: jak to prawo ma powstac? Jak doprowadzic do tego, aby w procesie ustalania regul zachowana była bezstronnosc/ spelniony zostal element/warunek bezstronnosci? KTO ma je ustalac?

4° Kwestia TRESCI przepisow

Zroznicowanie sytuacji podmiotow w tekscie. Jakie kryteria maja być brane pod uwage, by była zachowana bezstronnosc?

Problem: malo jest rozwiazan takich, gdzie wszyscy sa traktowani jednakowo, rowno. Oraz: problem regul: czy sa stronnicze? Czy pewne grupy sa lepiej traktowane?

5° Bezstronnosc w kwestii koncowej decyzji

Czy arbiter/ procedury/ prawo było bezstronne? Który element wzbudza watpliwosci w kwestii bezstronnosci?

__________ . __________

Skad się pojawia / wynika to roszczenie do bezstronnosci?

• 4 PODSTAWOWE UZASADNIENIA ROSZCZENIA DO BEZSTRONNOSCI:

1. ANALITYCZNE roszczenie

Roszczenie jest zawarte w samym pojeciu. Wedlug Niemcow w takich pojeciach jak „sedzia”, „arbiter” roszczenie do bezstronnosci jest zawarte samo z siebie. Nie można wyobrazic sobie stronniczego sedziego (w jego funkcji zawarta jest już bezstronnosc).

2. Czysto PRAWNE uzasadnienie roszczenia

Same przepisy, znajdujace się w ustawie, które nakladaja obowiazek bezstronnosci.

3. MORALNE uzasadnienie roszczenia

Nieuzaleznionego, obiektywnego, pozbawionego emocji (…) obserwatora

Nie możemy wydac osadu moralnego bedac w cos uwiklanym; należy być wolnym od uprzedzen.

4. Uzasadnienie PRAGMATYCZNE

(nazwa ta jest nie do konca adekwatna)

roszczenie jest uzasadnione przez skutki; zasadnosc tego rozstrzygniecia

Przekonanie o bezstronnosci jest jednym z elementow / przyczyn; przeslanka akceptowalnosci podejmowanych decyzji.

*** TRESC tego ROSZCZENIA

Q°: Co to znaczy być bezstronnym?

Istota bezstronnosci:

Bezstronnosc => to zakaz kierowania się pewnymi niegodnymi, nieuzasadnionymi, nieodpowiednimi racjami / motywami

Jeżeli mowie o kims, ze jego decyzja była bezstronna, oznacza to, ze jego rozstrzygniecie jest akceptowalne.

Jeżeli ktos jest stronniczy, bo kierowal się … (nieakceptowalnymi dla danej sytuacji elementami). To najtrudniejszy element.

U I.Kanta problem to: „nie mogę stwierdzic czy ktos jest moralny, czy nie”

Zewnetrzne zachowania wazne sa dla prawa. O moralnosci decyduje motyw, ale tego nie widac.

Q°: Co może prawo zagwarantowac?

Należy przelozyc przepisy na realnosc, rzeczywistosc.

Co może podlegac regulacji prawnej:

1° uksztaltowanie sytuacji wyjsciowej, sytuacji bezstronnosci

(w tej sytuacji nie ma elementow, które mogą uprawdopodabniac brak naszej bezstronnosci)

przepisy : czy sedzia ma interes w danej sprawie, czy to jego rodzina, czy już orzekal w tej sprawie itp.

2° Przedstawienie argumentacji uzasadniajacej dane rozstrzygniecie

Problem bezstronnosci powstaje wtedy, gdy mozeby być stronniczy (nie wtedy np. gdy chodzi o pomiary itp.)

Gdyby prawo było, proces stosowania prawa bylby sylogistyczny, bylby procesem dedukcyjnym; nie byloby problemow, a w tym problemu bezstronnosci.

Problem bezstronnosci pojawia się w systemach „otwartych”, gdy mamy mozliwosci wyboru (wyboru przepisu, oceny materialu dowodowego itd.) A tendencje do otwarcia systemu wzrastaja.

® bezstronnosc jest kolejnym magicznym „zakleciem” uzywanym przez prawnikow, pelni ona istotna role; mowi się, np. ze prawnicy sa bezstronni

wedlug Tobora: „Bezstronnosc, to stronniczosc w kierunku wybranych wartosci”

Jeżeli ktos mowi, ze bezstronny = wolny od wartosciowania -> to falsz

Bo, aby wybrac, musimy wartosciowac; koniecznosc zaangazowania się, wybierania wlasciwych wartosci. (i dopiero gdy wybieramy te wlasciwe, wtedy można mowic o bezstronnosci)

---