P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e

66

Możliwości

wykorzystania

przez PSE Operator

formuły PPP

przy rozbudowie

infrastruktury
przesyłowej

A r k a d i u s z K r a s n o d ę b s k i
B a r t o s z C l e m e n z
P i o t r C z e m b o r

S a l a n s D . O l e s z c z u k
K a n c e l a r i a P r a w n i c z a S p . k .

Wstęp

Partnerstwo publiczno-prywatne (ang. public-private partner-
ships; dalej:

PPP

) stanowi formę długoterminowej współpracy

podmiotów z sektora publicznego oraz prywatnego przy realizacji
zadań publicznych. Poniżej przedstawiona została ogólna kon-
cepcja PPP oraz wstępnie określono interesujące z biznesowego
punktu widzenia formy współpracy PSE Operator z partnerami
prywatnymi przy budowie i eksploatacji elementów sieci przesyło-
wej, sprawdzając, czy takie formuły współpracy spełniają kryteria
PPP w rozumieniu nowej ustawy o partnerstwie publiczno-prywat-

nym. Wskazano również na najważniejsze konsekwencje prawne
realizacji przedsięwzięcia w tym trybie.
W dniu 27 lutego 2009 r. weszła w życie ustawa o partnerstwie pu-
bliczno-prywatnym

1

(dalej: uppp). Prostota nowych uregulowań

umożliwia lepsze wykorzystanie potencjału, na który składa się
zapotrzebowanie na projekty infrastrukturalne w naszym kraju
i możliwość ich bardziej wydajnej realizacji przy udziale podmiotów
prywatnych.
Z praktycznego punktu widzenia istnieje duże pole do współpracy
przy realizacji przedsięwzięć przez PSE Operator i podmioty pry-
watne. Przykładowo, jeżeli braki wystarczających zdolności prze-
syłowych niektórych fragmentów sieci PSE Operator ograniczają
możliwości jej pełnego wykorzystania przez użytkowników, part-
ner prywatny, np. wytwórca energii elektrycznej, może być bezpo-
średnio zainteresowany budową lub partycypowaniem w kosztach
inwestycji w infrastrukturę elektroenergetyczną niebędącą przy-
łączem. Z podobną sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy PSE
Operator nie planuje lub nie może we własnym zakresie dokonać
rozbudowy sieci zgodnie z deklarowanym zapotrzebowaniem –
także w tym przypadku można rozważać różne formy współpracy
z przedsiębiorcą zajmującym się profesjonalnie budowaniem in-
frastruktury elektroenergetycznej. Budowa sieci przesyłowej
w formule PPP może dotyczyć zarówno odcinka sieci zlokalizo-
wanego w całości w kraju, jak i realizacji odcinka sieci, za pomocą
którego powstanie połączenie transgraniczne. Można również
rozważać zastosowanie PPP w związku z planowaną budową tzw.
interwencyjnych źródeł wytwarzania.
Realizacja przedsięwzięcia w trybie wskazanym w uppp może się
okazać korzystna dla PSE Operator. Wstępnie można wskazać na-
stępujące przykłady takich korzyści:

Korzyść z działania na wyraźnej podstawie prawnej.

Przez regula-

cję partnerstwa publiczno-prywatnego

uppp wyraźnie wskazuje,

że uregulowana w niej formuła wspólnej realizacji przedsięwzięcia
przez podmiot publiczny i partnera prywatnego jest dozwolona
przez przepisy prawa. Zatem, jeżeli przedsięwzięcie mieści się
w ramach PPP, to w razie podnoszenia wątpliwości, czy taka wspól-
na realizacja przedsięwzięcia przez PSE Operator i partnera pry-
watnego jest dozwolona, PSE Operator może się powołać wprost
na przepisy ustawy

2

.

67

Bardziej adekwatne kryteria wyboru partnera prywatnego.

Reali-

zując przedsięwzięcie na zasadach ogólnych, PSE Operator zobo-
wiązany jest przy wyborze kontrahenta stosować prawo zamówień
publicznych. W przypadku stosowania kryteriów wyboru zawar-
tych w prawie zamówień publicznych aż 40 proc. projektów reali-
zowanych jest wyłącznie na zasadzie wyboru najtańszej oferty.
Natomiast zgodnie z

uppp ofertą najkorzystniejszą jest taka, któ-

ra przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych
kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia, takich jak podział
zadań i ryzyka, stosunek wkładu własnego stron, efektywność
realizacji przedsięwzięcia czy oferowane parametry przedmio-
tu przedsięwzięcia. Zatem niewątpliwą korzyścią z zastosowania
uppp jest możliwość stosowania bardziej adekwatnych kryteriów
wyboru najkorzystniejszej oferty.

Możliwość pozyskania dodatkowego kapitału.

Fundusze, jakimi

dysponować będzie PSE Operator, będą zawsze do pewnego stop-
nia ograniczone. Tryb PPP pozwala na zaangażowanie kapitałowe
partnera prywatnego w przedsięwzięcie. Pojawienie się dodatko-
wego finansowania spowoduje, że PSE Operator będzie mógł zre-
alizować bardziej kosztowne przedsięwzięcia lub też jednocześnie
wykonywać większą liczbę przedsięwzięć, co bez PPP byłoby trud-
niejsze bądź niemożliwe.

Możliwość wykorzystania wyspecjalizowanych zasobów partnera
prywatnego.

Realizacja przedsięwzięcia przez podmiot prywatny

może się okazać szczególnie efektywna, gdy dotyczy wyspecjalizo-
wanej dziedziny odpowiadającej ściśle szczególnym kwalifikacjom
tego partnera. Skorzystanie z usług podmiotu zewnętrznego po-
siadającego zasoby lokalne może być lepszym rozwiązaniem niż
organizowanie odpowiedniego zespołu fachowców na danym tere-
nie wyłącznie w celu realizacji danego przedsięwzięcia.

Szybkość i wydajność finansowa.

Podmiot prywatny oczekujący

na zyski płynące z jego realizacji jest zmotywowany, aby działać
szybciej, niż mogłoby to mieć miejsce w przypadku realizacji przez
podmiot publiczny, którego działalność charakteryzuje m.in. mniej
dynamiczny proces decyzyjny. Ponadto w razie przemyślanego
systemu wynagrodzenia partnera prywatnego, premiującego wy-
dajność finansową, należy się spodziewać oszczędności wynikają-
cych zarówno z synergii PSE Operator i partnera prywatnego, jak
i z tego, że zwiększanie rentowności przedsięwzięć jest domeną

prywatnych przedsiębiorców.

Korzyści w konkretnych przypadkach.

Fakt, że formuła PPP może

się okazać korzystna w realizacji danego przedsięwzięcia, może
wynikać z cech danej inwestycji. Przykładowo, w razie realizacji
inwestycji polegającej na budowie lub rozbudowie sieci połączeń
transgranicznych można rozważać finansowanie przez PSE Ope-
rator budowy takiej sieci ze środków uzyskanych z aukcji trans-
granicznych zdolności przesyłowych.

1. Wprowadzenie do koncepcji PPP jako formy

wspólnej realizacji inwestycji

Istnieje wiele form organizacyjnych i schematów współdziałania
podmiotów publicznych i prywatnych przy realizacji zadań publicz-
nych. Do celów późniejszych rozważań nad formami współpracy
PSE Operator z partnerami prywatnymi pomocne może być poda-
nie niektórych przykładów takich struktur.

•

BOT (Build – Operate – Transfer – zbuduj, eksploatuj, zwróć) –

inwestor prywatny realizuje projekt, eksploatuje go a następnie
przekazuje partnerowi publicznemu. Inwestycja jest finansowana
przez stronę publiczną, która jest również właścicielem powstałej
w jej wyniku infrastruktury. W przedsięwzięciu BOT prywatna spół-
ka otrzymuje koncesję na budowę i eksploatację obiektu, który
w przeciwnym razie byłby zbudowany i eksploatowany przez sek-
tor publiczny.

•

DBFO (Design – Build – Finance – Operate – projektuj, buduj,

finansuj i eksploatuj) – partner prywatny projektuje i buduje sto-
sowną infrastrukturę, finansując samodzielnie prace w tym zakre-
sie. Na czas trwania umowy inwestycja jest własnością prywatnego
inwestora, po czym infrastruktura przekazywana jest podmiotowi
publicznemu.

•

BOO (Build – Own – Operate – buduj, posiadaj i eksploatuj) –

w tym modelu nie dochodzi po określonym czasie do przejęcia in-
westycji przez partnera publicznego.

•

BTL (Build – Transfer – Lease – buduj, przekaż, dzierżaw) –

podmiot prywatny finansuje i realizuje inwestycję. Po uzyskaniu
wymaganych w wyniku testów parametrów technicznych inwestycji
prawo własności zostaje przekazane stronie publicznej, a podmiot
prywatny zajmuje się eksploatacją obiektu w imieniu strony pu-

P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e

68

blicznej na mocy umowy dzierżawy.
W zależności od wymagań konkretnego projektu i preferencji
stron umowy współpraca partnerów publicznych oraz partnerów
prywatnych może być realizowana przy bezpośrednim zaangażo-
waniu partnera prywatnego lub też za pośrednictwem spółki ce-
lowej (SPV) utworzonej samodzielnie przez podmiot prywatny lub
wspólnie z podmiotem publicznym.
Projekt typu PPP obejmuje z reguły o wiele więcej składników niż
jedynie podmiot publiczny, partnera prywatnego i środki przezna-
czone do realizacji zadań publicznych. Rola podmiotu publicznego
polega nie tylko na udostępnieniu infrastruktury, ale często rów-
nież na zapewnieniu pozwoleń na prowadzenie danej działalności,
dotowaniu inwestycji bądź prowadzonej przy jej użyciu działalno-
ści, zapłacie wynagrodzenia partnerowi prywatnemu bądź SPV
czy udzielaniu poręczeń lub gwarancji w związku z zaciągniętymi
przez podmiot prywatny kredytami. Złożoność przedsięwzięcia re-
alizowanego w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego ilustruje
poniższy schemat.
W przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego podmiot pu-
bliczny zachowuje daleko idącą kontrolę nad realizowaniem zadań
publicznych przez podmiot prywatny. Kontrola ta jest postulo-
wana ze względu na to, że zapewnienie podstawowych rodzajów
infrastruktury jest na tyle istotne z punktu widzenia dobra pu-
blicznego, że nie należy sprowadzać tej działalności wyłącznie do
kategorii zysku i rentowności, które stanowią główny motyw dzia-
łania podmiotów komercyjnych.
Partnerstwo publiczno-prywatne daje więc instytucji publicz-
nej możliwość zrealizowania inwestycji, na które nie byłaby ona
w stanie wygospodarować jednorazowo wystarczających środków
finansowych i których nie mogłaby przeprowadzić samodzielnie.
Jednocześnie podmiot prywatny może wnieść do projektu wartość
dodaną, np. gotowe struktury umożliwiające przygotowanie i pro-
wadzenie inwestycji w terenie. Natomiast dla podmiotu prywatne-
go realizacja inwestycji stanowi szansę na pozyskanie długotermi-
nowego rentownego kontraktu. Taka formuła realizacji inwestycji
powinna znaleźć zastosowanie w praktyce.
Jako przykład projektu, w którym partnerstwo publiczno-pry-
watne pozwoliło zaoszczędzić wydatki na realizację zadań pu-
blicznych, można wskazać autostradę Leeuwarden – Drachten

w Holandii. Przeprowadzona symulacja wykazała, iż wykorzystany
model współpracy sektora publicznego i prywatnego pozwolił za-
oszczędzić 13 proc. kosztów związanych z budową autostrady.
Partnerstwo publiczno-prywatne może odgrywać znaczącą rolę
przy realizacji zadań publicznych. Jak wynika z przeprowadzo-
nych badań, w Wielkiej Brytanii zakończono dotychczas ok. 650
projektów w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, których
całkowita wartość wynosi 60 mld GBP (

Partnerships UK). W latach

1998 – 2004 projekty tego rodzaju stanowiły tam ponad 11 proc.
wszystkich inwestycji realizowanych przez sektor publiczny.
O możliwościach wykorzystania formuły PPP w sektorze energe-
tycznym świadczą przykłady projektów zrealizowanych zarówno
w Europie, jak i w innych częściach świata.
Jeżeli chodzi o inwestycje w sieć przesyłową, przykładem może być
niedawna inwestycja w Kazachstanie – we współpracy z podmiotem
prywatnym, spółką Batys-Transit JSC, w 2006 roku zrealizowano
budowę energetycznej linii przesyłowej (

power transmission line)

North Kazakhstan – Aktubinskaya Oblast

3

. Za przykład wykorzy-

stania formuły PPP może ponadto służyć budowa linii przesyłowej
zaopatrującej Katmandu w energię elektryczną pochodzącą z Indii

4

.

Jako przykłady realizacji projektów sektora energetycznego
w krajach UE można wskazać przeprowadzone niedawno przedsię-
wzięcia dotyczące budowy elektrociepłowni i elektrowni w Dublinie,
Piacenzie czy francuskim Antibes, których realizacja nie byłaby
możliwa bez zaangażowania kapitału prywatnego

5

.

2. PPP w świetle polskiego ustawodawstwa

a projekty rozważane przez PSE Operator

2.1 Stan prawny

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z 28 lipca 2005 r.
wprowadziła sformalizowane procedury realizacji projektów w try-
bie PPP. Pod rządami tej ustawy nie został zrealizowany w trybie
PPP ani jeden projekt. Jako przyczyny wskazywano zbyt skompli-
kowane uregulowania prawne.
W dniu 27 lutego 2009 r. weszła w życie nowa ustawa o partner-
stwie publiczno prywatnym. Jej uzupełnieniem jest nowa ustawa o
koncesjach na roboty budowlane lub usługi

6

(dalej:

ukrbu), która

4

4Q̌LB
TQFDKBMOFHP

QS[F[OBD[FOJB

417

#BOL

1PENJPU
QVCMJD[OZ

1BSUOFS
QSZXBUOZ

'JSNZ
CVEPXMBOF

3FNPOUZ


VUS[ZNBOJF

%PTUBXDZ

6˜ZULPXOJDZ

,SFEZU

;BS[’E

6E[JBŒZ

6N

PX

B
P

1

11

6T

ŒVH

J

/J

FS

VD

IP

NP

vD

J

;F

[X

PMF

OJB

%P

UB

DKF

8Z

OB

HS

PE

[F

OJB

1P

SÃ

D[

FO

JB


(

XB

SB

OD

KF

"SDIJUFLDJ


JO˜ZOJFSPXJF

NERGETYKA

ELEKTRO

71

weszła w życie 20 lutego 2009 r.
Nowe uregulowania charakteryzują się daleko idącym odformali-
zowaniem procedur przygotowania i realizacji projektów w trybie
PPP. Rola nowej ustawy o PPP ma polegać głównie na stworzeniu
wyraźnej podstawy prawnej do angażowania majątku publicznego
w przedsięwzięcia realizowane wspólnie z partnerami prywatnymi
oraz do wskazania bardzo ogólnych ram takiej współpracy.

2.2 PPP w rozumieniu ustawy o partnerstwie publicz-

no prywatnym a projekt PSE Operator

Określenie, czy dana forma współpracy mieści się w koncepcji PPP
w rozumieniu uppp, ma istotne znaczenie. Po pierwsze, jeżeli dany
projekt mieści się w tak rozumianej koncepcji PPP, to można bę-
dzie powołać się na przepisy

uppp, uzasadniając dopuszczalność

realizacji przedsięwzięcia przy współpracy z partnerem prywat-
nym (co nie wyklucza konieczności zbadania dopuszczalności
określonych rozwiązań w świetle innych dziedzin prawa, np. prawa
energetycznego). Po drugie, zastosowanie

uppp przewiduje swo-

iste procedury wyboru partnera prywatnego, wyłączając lub ogra-
niczając zastosowanie prawa zamówień publicznych. Po trzecie,
zakwalifikowanie projektu jako PPP w rozumieniu uppp umożliwi
uprzywilejowanie w zakresie dogodnych zasad opodatkowania czy
wynikające z mocy prawa zabezpieczenia interesu PSE Operator
jako podmiotu publicznego, oraz, po czwarte, konieczne będzie za-
stosowanie pewnych procedur i zasad bezwzględnie wymaganych
przez uppp, np. obowiązek ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Pu-
blicznych i Biuletynie Informacji Publicznej.

2.3 Cechy charakterystyczne PPP w rozumieniu

uppp

Regulacja zawarta w

uppp określa zasady współpracy podmiotu

publicznego oraz partnera prywatnego przy realizacji określone-
go przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.
Przepisy

uppp wskazują, że do istotnych cech PPP w rozumieniu

uppp należą:

•

wspólna realizacja przedsięwzięcia przez strony, z których jed-

na jest podmiotem publicznym, a druga partnerem prywatnym,

•

zobowiązanie się partnera prywatnego do realizacji przedsię-

wzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienie przez niego w całości
albo w części wydatków na realizację przedsięwzięcia lub poniesie-
nie ich przez osobę trzecią (por. art. 7 ust. 1

uppp),

•

zobowiązanie się podmiotu publicznego do współdziałania

w przedsięwzięciu, w szczególności przez wniesienie wkładu wła-
snego (por. art. 7 ust. 1

uppp),

•

podział zadań i ryzyka ponoszonego przez partnerów, w szcze-

gólności uzależnienie wynagrodzenia partnera prywatnego od
rzeczywistego wykorzystania lub dostępności przedmiotu part-
nerstwa.

2.3.1 Podmiot publiczny

PSE Operator jest jednoosobową spółką akcyjną Skarbu Państwa
pełniącą w Polsce funkcję operatora systemu przesyłowego elek-
troenergetycznego. Forma prawna i organizacyjna PSE Operator
wynika w szczególności z obowiązku nałożonego przez prawo unij-
ne, które nakazuje rozdzielenie działalności przesyłowej od innej,
komercyjnej działalności prowadzonej przez pionowo zintegrowa-
ne przedsiębiorstwa energetyczne (unbundling). Jednocześnie
przyjmuje się, że działalność przesyłowa prowadzona przez PSE
Operator nie może być nastawiona na maksymalizację zysku z uwa-
gi na fakt, iż jest wykonywana w interesie publicznym, a koszty jej
prowadzenia powinny być, co do zasady, bilansowane przychoda-
mi. Zakwalifikowanie przesyłu energii elektrycznej jako zaspoka-
janie potrzeb o charakterze powszechnym wynika z orzecznictwa
zarówno krajowego jak i europejskiego.
W świetle powyższego PSE Operator jest podmiotem publicznym
w rozumieniu

uppp, spełnia bowiem kryteria określone w art. 2

pkt 1b)

uppp, który stanowi, iż podmiotami publicznymi są (...) oso-

by prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowe-
go ani handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych
(należy zaliczyć do nich Skarb Państwa), pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot (...) posiadają po-
nad połowę udziałów lub akcji.

2.3.2 Partner prywatny

Zgodnie z art. 2 pkt 2 uppp partnerem prywatnym jest (i) przedsię-
biorca lub (ii) przedsiębiorca zagraniczny. W świetle art. 4 ustawy

nr 2 / 2009

NERGETYKA

ELEKTRO

P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e

72

z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

7

przed-

siębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organiza-
cyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje
zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność go-
spodarczą. Takie określenie partnera prywatnego pozwala anga-
żować PSE Operator do współpracy w ramach PPP bardzo szeroki
krąg podmiotów.

2.3.3 Przedsięwzięcie

Ustawodawca zastosował szeroką definicję przedsięwzięcia będą-
cego przedmiotem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Przepisy uppp nie narzucają ściśle określonego, zamkniętego
katalogu przedsięwzięć, jakie będzie można realizować w formule
PPP, pozostawiając w tym zakresie partnerom swobodę. W świetle
przepisów uppp przedsięwzięciem może być (i) budowa lub remont
obiektu budowlanego, (ii) świadczenie usług, (iii) wykonanie dzieła,
polegające w szczególności na wyposażeniu określonego składni-
ka majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub
użyteczność, lub (iv) inne świadczenie.
Dzięki szerokiej definicji przedsięwzięcia, która ma ponadto cha-
rakter otwarty na „inne świadczenia”, przedmiot partnerstwa
rozważany przez PSE Operator nie powinien stanowić przeszko-
dy w zastosowaniu uppp. Możemy zatem potwierdzić, iż wspólna
rozbudowa oraz ewentualnie eksploatacja sieci przesyłowej, która
to sieć stanowić będzie „składnik majątkowy” związany z partner-
stwem, może być co do zasady przedmiotem PPP w rozumieniu
uppp.

2.3.4 Wspólna realizacja przedsięwzięcia

Przedsięwzięcie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego
powinno być realizowane wspólnie przez podmiot publiczny i part-
nera prywatnego. Istotnym elementem jest podział zadań między
stronami, przy czym przedsięwzięcie powinno być w istotnym stop-
niu realizowane przez partnera prywatnego. Ponadto przedsię-
wzięcie powinno być powiązane z eksploatacją, utrzymaniem lub
zarządzaniem składnikiem majątkowym.
Przyczynienie się stron umowy PPP do realizacji przedsięwzię-
cia – czy w formie przeznaczania na cele partnerstwa składników
majątkowych – czy w formie ponoszenia wydatków to cecha wyróż-

niająca partnerstwo. Takie przyczynienie się jest wyrazem „wspól-
nej" realizacji przedsięwzięcia. Jeżeli jedna ze stron umowy nie
zobowiązuje się do określonych wydatków albo do oddania do dys-
pozycji (choćby odpłatnie) składnika majątkowego, to znaczy, że
współpraca stron jest bardzo ograniczona i nie kwalifikuje się do
określenia mianem partnerstwa. Powyższy test „wspólnej realiza-
cji przedsięwzięcia” jest istotnym kryterium oceny, czy poszczegól-
ne scenariusze współpracy PSE Operator i partnera prywatnego
będą podlegać uregulowaniom uppp.

2.3.5 Wniesienie wkładu własnego

Wspólnej realizacji przedsięwzięcia ma służyć w szczególności
wniesienie przez każdą ze stron „wkładu własnego”. Wkład własny
oznacza świadczenia podmiotu publicznego lub partnera prywat-
nego polegające w szczególności na:

•

poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia,

w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partne-
ra prywatnego w ramach przedsięwzięcia,

•

wniesieniu składnika majątkowego (nieruchomość, jej część skła-

dowa, przedsiębiorstwo, rzecz ruchoma lub prawo majątkowe).
W świetle regulacji uppp ustawodawca zezwala na współfinanso-
wanie inwestycji przez podmiot publiczny wspólnie z podmiotem
prywatnym. Zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera
prywatnego w ramach PPP oraz wzajemne obowiązki partnerów
powinna określać umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego
może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia,
użytkowania, najmu albo dzierżawy.
Dla oceny, czy dana forma współpracy PSE Operator i partnera
prywatnego będzie podlegać uregulowaniom uppp, istotne będzie
stwierdzenie, czy w danym przedsięwzięciu każda ze stron wnosi
„wkład własny”.

2.3.6 Podział ryzyka

Cechą charakterystyczną PPP w rozumieniu uppp, wymienioną już
w definicji art. 1 ust. 2 uppp, jest podział ryzyka między strony part-
nerstwa. Ustawa nie precyzuje, czy podział ma dotyczyć wszystkich
czy tylko niektórych rodzajów ryzyka związanych z projektem, ani
nie narzuca, w jakich proporcjach ryzyko ma być rozłożone. Istotną

73

wskazówkę co do rodzaju ryzyka znajdujemy w art. 7 ust. 2 uppp,
zgodnie z którym wynagrodzenie partnera prywatnego zależy
przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej
dostępności przedmiotu partnerstwa. Klasyczny przypadek uza-
leżnienia wynagrodzenia partnera prywatnego od wykorzystania
przedmiotu partnerstwa może mieć miejsce, jeżeli wynagrodzenie
to będzie pobierał bezpośrednio partner prywatny np. w formie
sprzedaży biletów za użytkowanie obiektu czy opłat za przejazd
przez drogę. Wynagrodzenie to może również być kalkulowane
stosownie do mierzonego wykorzystania przedmiotu partnerstwa
przez użytkowników, którzy niekoniecznie muszą sami ponosić
opłaty.
Wydaje się, że aby dany projekt spełniał to kryterium bez wzbu-
dzania kontrowersji, wynagrodzenie partnera prywatnego powin-
no być uzależnione od faktycznego wykorzystania składnika sieci,
mierzonego np. ilością przesyłanej energii elektrycznej (bądź przy
zastosowaniu innego dającego się kwantyfikować kryterium fak-
tycznego wykorzystania sieci stanowiącej przedmiot współpracy).

2.4 Koncesja na roboty budowlane w rozumieniu

ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi

a projekt PSE Operator

Zgodnie z definicją w ukrbu koncesja jest umową o charakterze
odpłatnym, w której, koncesjonariusz zobowiązuje się do wykona-
nia przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem. Dodatkowo wskazuje
się, że wynagrodzeniem może być:

•

w przypadku koncesji na roboty budowlane – wyłącznie prawo

do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz
z płatnością koncesjodawcy,

•

w przypadku koncesji na usługi – wyłącznie prawo do korzysta-

nia z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.
Koncesja oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie pu-
bliczne z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za wykonanie roboty
budowlanej lub świadczenie usługi stanowi albo wyłącznie prawo
do korzystania z takiego obiektu budowlanego lub usługi, albo
takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.
Nie wszystkie rodzaje działalności mogą być realizowane w formie
koncesji. Znajdzie ona zastosowanie w przypadkach, w których

odbiorcą świadczenia mogą być osoby trzecie, tj. faktyczni użyt-
kownicy przedmiotu koncesji. W sytuacji, gdy odbiorcą świadczenia
jest podmiot, który to świadczenie zamawia, będziemy mieli do czy-
nienia z zamówieniem publicznym

8

.

Zakres przedmiotowy uppp jest szerszy niż zakres ukrbu, nie
dotyczy, jak to ma miejsce w przypadku koncesji, wyłącznie robót
budowlanych lub usług, ale różnego typu przedsięwzięć inwesty-
cyjnych i eksploatacyjnych oraz działań nie tylko o charakterze go-
spodarczym. Ustawa o PPP odnosi się potencjalnie do wielu form
i rodzajów partnerstwa publiczno-prywatnego, które nie mają
standardowego nazewnictwa i są wykorzystywane oraz kształto-
wane w praktyce krajów europejskich.
Podsumowując charakter koncesji na roboty budowlane, należy
stwierdzić, że ten typ przedsięwzięcia może być kwalifikowany jako
szczególna forma PPP. Cechą charakterystyczną tego typu pro-
jektów jest mniejszy zakres zaangażowania podmiotu publiczne-
go, który może sprowadzać się li tylko do złożenia zamówienia na
realizację zadania publicznego. Nie występuje tu natomiast wymóg
partnerstwa.
Uzasadnienie do ukrbu wskazuje, iż wynagrodzenie partnera pry-
watnego musi przynajmniej w części pochodzić od osób trzecich.
Taka interpretacja utrudniałaby zastosowanie ukrbu do projek-
tów rozważanych przez PSE Operator, gdyż mało prawdopodobne
jest pobieranie wynagrodzenia przez partnera prywatnego bez-
pośrednio od użytkowników sieci.
Mając to na uwadze, wydaje się, że ukrbu może być mniej adekwat-
na do projektów rozważanych przez PSE Operator niż uppp.

2.5 Procedura wyboru partnera prywatnego

W zakresie wyboru partnera prywatnego przepisy uppp odsyłają
do

ukrbu albo ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień pu-

blicznych

9

(dalej:

pzp). Zastosowanie jednej z ustawowych proce-

dur wyboru partnera prywatnego uzależnione jest od pochodze-
nia wynagrodzenia dla partnera prywatnego.

2.5.1 Zastosowanie procedury ukrbu

Jeśli wynagrodzeniem partnera prywatnego będzie prawo do po-
bierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatne-

P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e

74

go albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej,
do wyboru partnera prywatnego zastosowanie znajdą przepisy
ukrbu (art. 4 ust. 1 uppp). Tryb wyboru partnera prywatnego pod
ukrbu nie został ujęty w tak ścisłe i rygorystyczne ramy, jak ma to
miejsce w przypadku pzp. Jego przebieg określa ukrbu.

2.5.2 Zastosowanie procedury pzp

W pozostałych przypadkach przy wyborze partnera prywatnego
zastosowanie znajduje procedura pzp (art. 4 ust. 2

uppp). Tryb pzp

stosuje się jednak z uwzględnieniem tych przepisów

uppp, które

odmiennie regulują niektóre zasady i tryb wyboru partnera pry-
watnego.
Prawo zamówień publicznych wymienia zamknięty katalog trybów,
które mogą być zastosowane w postępowaniu o wyborze partnera
prywatnego. Zgodnie z art. 10

pzp podstawowymi trybami wybo-

ru partnera prywatnego są zasadniczo przetarg nieograniczony
oraz przetarg ograniczony. Podmiotowi publicznemu pozostawia
się natomiast możliwość dokonania wyboru partnera także w in-
nych trybach określonych w komentowanym przepisie (w trybie ne-
gocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licy-
tacji elektronicznej). Zastosowanie powyższych trybów nieprzetar-
gowych będzie się jednak wiązać z ograniczeniami proceduralnymi
i będzie mogło znaleźć zastosowanie tylko w przypadkach okre-
ślonych w

pzp.

2.5.3 Kryteria oceny oferty

Niezależnie od tego, który ze wskazanych powyżej trybów znajduje
zastosowanie do wyboru partnera prywatnego, umowę PPP pod-
miot publiczny zawiera z uczestnikiem postępowania, który przed-
stawił najkorzystniejsza ofertę w rozumieniu

uppp. Ofertą najko-

rzystniejszą jest taka, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsię-
wzięcia, takich jak podział zadań i ryzyka, stosunek wkładu wła-
snego stron, efektywność realizacji przedsięwzięcia czy oferowa-
ne parametry przedmiotu przedsięwzięcia (art. 6

uppp). Kryteria

wyboru określone w

uppp wprowadzają istotną modyfikację art. 2

pkt 5

pzp, zgodnie z którym przez najkorzystniejszą ofertę należy

rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny

i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia pu-
blicznego, albo ofertę z najniższą ceną.

2.6 Formuła prawnoorganizacyjna PPP

2.6.1 Struktura oparta na umowie o PPP

Przepisy

uppp pozostawiają partnerom duży zakres swobody przy

ustalaniu przedmiotu umowy oraz kształtowaniu wzajemnych praw
i obowiązków w zakresie realizacji projektu PPP. Zgodnie z

uppp

podmiot publiczny i prywatny zawierają umowę o partnerstwie
publiczno-prywatnym, w której partner prywatny zobowiązuje się
do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia
w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesie-
nia ich przez osobę trzecią. Podmiot publiczny zobowiązuje się
natomiast do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia,
w szczególności przez wniesienie wkładu własnego (art. 7 ust. 1
uppp). Przepisy uppp nie określają szczegółowego wykazu zawar-
tości umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, wymieniając je-
dynie zasadnicze elementy, które muszą się w niej znaleźć.

2.6.2 Struktura oparta na spółce projektowej

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może przewidywać, że
w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny mogą
zawiązać spółkę projektową. Spółka projektowa będzie mogła być
utworzona w formie spółki kapitałowej lub spółki osobowej, ale
tylko w postaci spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w
której podmiot publiczny nie może być komplementariuszem. Cel
oraz przedmiot działalności tak powstałej spółki projektowej nie
może wykraczać poza zakres określony umową PPP.

3. Zarys rozważanych przedsięwzięć PSE

Operator a formuła PPP

3.1 Wstępne założenia biznesowe rozważanych inwe-

stycji

3.1.1 Budowa przyłącza

Zgodnie z art. 7 ust. 8 pkt 3 ustawy – Prawo energetyczne w przy-
padku budowy przyłącza źródeł współpracujących z siecią oraz

75

sieci przedsiębiorstw energetycznych opłata przyłączeniowa wy-
nosi – z wyłączeniem mniejszych odnawialnych źródeł energii elek-
trycznej oraz małych jednostek kogeneracji – 100 proc. kosztów
takiej inwestycji. W zasadzie więc w przypadku budowy przyłącza
kwestia finansowania przez podmiot prywatny została wystarcza-
jąco uregulowana przez ustawę – Prawo energetyczne.

3.1.2 Rozbudowa linii sieci przesyłowych niebędących

przyłączami

W niektórych przypadkach budowa samego przyłącza nie zapew-
nia faktycznego dostępu do sieci z uwagi na braki wystarczających
zdolności przesyłowych niektórych fragmentów tej sieci. Braki te
mogą być uzupełnione przez budowę dodatkowych linii przesyło-
wych oraz instalacji lub rozbudowę (modernizację) istniejących linii
i instalacji, w szczególności dostosowanie jej elementów do pracy
z uwzględnieniem wpływu przyłączanej instalacji na sieć. W takich
okolicznościach partner prywatny, np. wytwórca energii elektrycz-
nej, może być bezpośrednio zainteresowany budową lub partycy-
powaniem w kosztach inwestycji w infrastrukturę elektroenerge-
tyczną niebędącą przyłączem. Z analogiczną sytuacją będziemy
mieli do czynienia w przypadku, gdy PSE Operator nie planuje lub
nie może we własnym zakresie dokonać rozbudowy sieci zgodnie
z deklarowanym zapotrzebowaniem. Wówczas można rozważać
różne formy współpracy z przedsiębiorcą zajmującym się profe-
sjonalnie budowaniem infrastruktury elektroenergetycznej.
Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 3) ustawy – Prawo energetyczne
istnieje teoretycznie możliwość świadczenia usług przesyłowych
przez podmioty prywatne na podstawie koncesji wydanej przez
prezesa URE, z zastrzeżeniem, że świadczenie to nie będzie mo-
gło co do zasady obejmować pełnienia funkcji operatora systemu
przesyłowego (por. art. 9k ustawy – Prawo energetyczne).
Biorąc to pod uwagę, można rozważyć następujące formy współ-
pracy między PSE Operator a partnerem prywatnym.

3.2 Wariant zbliżony do klasycznego PPP

Koncepcja biznesowa oparta na finansowaniu przez partnera pry-
watnego

Partner prywatny w uzgodnieniu z PSE Operator realizuje okre-

ślone inwestycje w sieć przesyłową (finansuje i buduje fragment
sieci przesyłowej lub instalacje). Po ukończeniu inwestycji part-
ner prywatny przez ustalony okres obowiązywania umowy o PPP
otrzymuje wynagrodzenie, którego źródłem może być przyznane
partnerowi prawo korzystania z urządzeń, płatność określonych
kwot przez PSE Operator lub kombinacja tych elementów. Po upły-
wie tego okresu infrastruktura zostaje przekazana PSE Operator
na warunkach określonych w umowie o PPP.

•

Można rozważać różne formy wynagrodzenia podmiotu prywat-

nego.
Wynagrodzenie partnera prywatnego za wybudowanie (lub wybu-
dowanie i utrzymanie) sieci pobierane jest przez partnera prywat-
nego bezpośrednio od PSE Operator na mocy umowy PPP.

•

Po ukończeniu budowy partner prywatny przez ustalony okres

trwania PPP wydzierżawia (oddaje w leasing) sieć lub instalacje
na rzecz PSE Operator. Przez okres obowiązywania dzierżawy PSE
Operator płaci czynsz partnerowi prywatnemu, ale pobiera opłaty
przesyłowe.

•

Pobieranie przez partnera prywatnego opłaty przesyłowej bez-

pośrednio od PSE Operator za przesył energii elektrycznej odcin-
kiem sieci lub z wykorzystaniem instalacji wybudowanych przez
partnera prywatnego na podstawie koncesji na świadczenie usług
przesyłania uzyskanej przez partnera prywatnego.

Koncepcja biznesowa przy współfinansowaniu i wspólnym korzy-
staniu przez PSE Operator

Wariant mieszany: Partner prywatny w uzgodnieniu z PSE Ope-
rator realizuje określone inwestycje w sieć przesyłową (finansuje
i buduje fragment sieci przesyłowej lub instalacje), ale inwestycje
zostają wykonane przy wspólnym finansowaniu partnera prywat-
nego (np. 80 proc.) i PSE Operator (np. 20 proc.). Wynagrodzenie
partnera prywatnego za wybudowanie (lub wybudowanie i utrzy-
manie) sieci może obejmować różne korzyści gospodarcze (zarów-
no wynagrodzenie pieniężne, jak i prawo do korzystania z sieci
w celu świadczenia przez partnera prywatnego usług przesyło-
wych). Partner prywatny gwarantuje utrzymanie danego frag-
mentu sieci przesyłowej w należytym stanie technicznym, lecz nie
pełni funkcji operatora (ta zastrzeżona jest dla PSE Operator).
PSE Operator również korzysta odpłatnie z inwestycji na uzgod-

nr 2 / 2009

NERGETYKA

ELEKTRO

P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e

76

nionych zasadach, ma także opcję korzystania w zwiększonym za-
kresie w określonych przypadkach. Rozliczenia nie muszą wprost
wynikać z proporcji udziału zaangażowanego kapitału w odniesie-
niu do wykorzystania go przez strony.

Ocena prawna rozwiązania

a)

Kwalifikacja proponowanych rozwiązań jako PPP w rozumieniu

uppp

Kryterium podmiotowe:

Analiza definicji podmiotu publicznego za-

warta w art. 2 ust. 1) uppp prowadzi do wniosku, iż przedsięwzięcie
realizowane wspólnie przez PSE Operator i przedsiębiorcę krajo-
wego lub zagranicznego spełnia kryterium podmiotowe określone
w uppp.

Kryterium przedsięwzięcia:

Ustawa o PPP nie ogranicza przed-

miotowo katalogu przedsięwzięć, do których uppp może mieć za-
stosowanie, zatem i to kryterium powinno być spełnione.

Kryterium wspólnej realizacji przedsięwzięcia:

Jeżeli chodzi

o wspólną realizację przedsięwzięcia, to omawiane tu koncepcje
wydają się spełniać to kryterium. Z jednej strony partner prywat-
ny będzie bowiem realizować przedsięwzięcie i ponosić na ten cel
wydatki w całości lub w części. Z drugiej strony podmiot publiczny
będzie współdziałać w realizacji przedsięwzięcia. W szczególności
płacenie wynagrodzenia partnerowi prywatnemu, które ma być do-
konywane przez PSE Operator, może być traktowane jako wniesie-
nie wkładu własnego. Kryterium to będzie również spełnione, jeże-
li PSE Operator będzie partycypować w kosztach przedsięwzięcia
na etapie budowy.

Kryterium podziału ryzyka:

Kryterium podziału ryzyka może rów-

nież być spełnione w powyższym scenariuszu. Będzie to jednak
uzależnione od szczegółowych uregulowań relacji między stronami.

b)

Ocena proponowanych rozwiązań w kontekście ustawy – Prawo

energetyczne
W naszej ocenie działania opisane w niniejszym opracowaniu po-
winny się mieścić w pojęciu

zapewniania długoterminowej zdol-

ności systemu elektroenergetycznego w celu zaspokajania uza-
sadnionych potrzeb w zakresie przesyłania energii elektrycznej
w obrocie krajowym i transgranicznym, w tym w zakresie rozbu-
dowy sieci przesyłowej, tj. służyć realizacji jednego z podstawo-
wych, zdefiniowanych ustawowo, obowiązków PSE Operator. Prawo
energetyczne i związane z nim regulacje wspólnotowe, które nale-

ży brać pod uwagę na potrzeby niniejszej analizy, determinować
będą dopuszczalność niektórych modeli współpracy rozważanych
na gruncie uppp.
Analizowane modele współpracy zakładają w niektórych przypad-
kach świadczenie usług przesyłowych przez partnera prywatnego.
Możliwe to będzie np. w sytuacji, w której budowana infrastruktu-
ra obejmować będzie nową rozdzielnię lub nowe instalacje w ra-
mach istniejącej rozdzielni, wraz z nowymi, przyłączonymi do nich,
liniami przesyłowymi, które z pozostałą częścią KSE będą połączo-
ne wyłącznie za pośrednictwem infrastruktury powstałej w ramach
PPP. Pozwoli to na wyłonienie kręgu osób trzecich – użytkowników
systemu – które korzystać będą z usług partnera prywatnego
w celu uzyskania dostępu do pozostałej części systemu przesyło-
wego znajdującego się w dyspozycji PSE Operator.
Większość wymogów stawianych przez ustawę – Prawo energe-
tyczne będzie obciążać w takim przypadku partnera prywatnego
(np. podstawowy wymóg uzyskania koncesji na świadczenie usług
przesyłowych lub przedłożenia do zatwierdzenia przez prezesa
URE taryfy dla usług przesyłania energii elektrycznej). Jednakże
dopuszczalność zastosowania takiego rozwiązania w ogóle wy-
magać będzie weryfikacji, czy dany partner nie wchodzi w skład
przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo w rozumieniu art.
3 pkt 12a) ustawy – Prawo energetyczne i czy zakładany model
współpracy będzie dopuszczalny na gruncie wydzielenia działal-
ności dotyczącej systemu przesyłowego od wytwarzania lub obro-
tu energią elektryczną.
Koszt wynagrodzenia płaconego partnerowi prywatnemu będzie
musiał przechodzić weryfikację jako koszt uzasadniony, tj. koszt
niezbędny do wykonania zobowiązań powstałych w związku z pro-
wadzoną przez PSE Operator działalnością w zakresie przesyłania
energii elektrycznej, przy zachowaniu należytej staranności zmie-
rzającej do ochrony interesów odbiorców (art. 3 pkt 21) ustawy
– Prawo energetyczne). Z perspektywy ryzyka obciążającego pro-
jekt PPP finansowy model współpracy powinien uzyskać akcepta-
cję prezesa URE.
W przypadku realizowania w formule PPP inwestycji polegających
na utrzymaniu lub zwiększeniu zdolności połączeń wzajemnych
z sąsiednimi systemami elektroenergetycznymi państw należących
do Unii Europejskiej finansowanie niektórych kosztów inwesty-

77

cji (np. wkładu własnego PSE Operator) będzie mogło pochodzić
z przychodów uzyskiwanych przez PSE Operator z tytułu organi-
zacji aukcji skoordynowanych na zdolności przesyłowe wymiany
międzysystemowej. Należy przy tym zwrócić uwagę, że ewentualna
eksploatacja nowej infrastruktury bezpośrednio przez partnera
prywatnego czy też pobieranie przezeń wynagrodzenia od użyt-
kowników systemu, a także wypłata partnerowi prywatnemu wy-
nagrodzenia przez PSE Operator byłyby możliwe tylko pod warun-
kiem uzyskania stosownego upoważnienia (derogacji) i spełnienia
dodatkowych warunków prawnych. Na połączeniach z państwami
nienależącymi do UE finansowanie wkładu własnego PSE Operator
z tego źródła byłoby możliwe tylko o tyle, o ile byłby wykazany ade-
kwatny związek przyczynowy między inwestycją a zagwarantowa-
niem rzeczywistej dostępności zdolności przesyłowych przydzielo-
nych na połączeniach wewnątrzwspólnotowych.

c)

Ocena proponowanych rozwiązań w kontekście prawa zamówień

publicznych
PSE Operator zobowiązany jest do wyboru partnera prywatnego
w jednym z dopuszczalnych reżimów: (i) albo stosując przepisy
ukrbu (ii), albo stosując przepisy pzp, z uwzględnieniem pewnych
odrębności wynikających z przepisów uppp. Stosowanie pzp do wy-
boru partnera prywatnego w trybie PPP będzie konieczne, jeżeli
nie zostaną spełnione przesłanki stosowania ukrbu.
Do udzielenia koncesji w trybie ustawy o koncesji na roboty bu-
dowlane lub usługi nie stosuje się przepisów pzp. Dlatego też, je-
żeliby koncepcje biznesowe zostały zakwalifikowane jako koncesja
na roboty budowlane

10

, tj. jeśli wynagrodzeniem koncesjonariu-

sza za wykonanie przedmiotu koncesji byłoby wyłącznie prawo do
korzystania z obiektu budowlanego albo przede wszystkim takie
prawo wraz z płatnością koncesjodawcy, przy czym koncesjona-
riusz ponosiłby w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykona-
nia koncesji – to PSE Operator mógłby się oprzeć na procedurze
wynikającej z ww. ustawy bez stosowania pzp.
Gdyby rozważane koncepcje biznesowe nie mogły być zakwalifiko-
wane jako PPP lub koncesja w rozumieniu ustawy o koncesji na
roboty budowlane lub usługi, PSE Operator jako podmiot podle-
gający pzp musiałby do realizacji przedsięwzięcia zastosować je-
den z trybów postępowania przewidziany w pzp. Zawarcie umowy,
przy niemożliwości kwalifikacji przedsięwzięcia jako PPP lub ww.

koncesja, z pominięciem reżimu pzp, skutkowałoby bezwzględną
nieważnością takiej umowy.

d)

Podstawowe skutki podatkowe

Inwestycje w sieć przesyłową stanowią składnik majątku wykazy-
wany, do zakończenia okresu trwania umowy o PPP, w księgach
partnera prywatnego.
W przypadku wyboru wariantu mieszanego, tj. gdy PSE Operator,
poprzez wkład własny, sfinansuje część kosztu inwestycji, wkład
własny PSE Operator podlega zwolnieniu z opodatkowania na po-
ziomie partnera prywatnego. Jednocześnie koszty finansowane z
wkładu własnego PSE Operator nie będą stanowiły podatkowych
kosztów uzyskania przychodu dla podmiotu prywatnego.
W świetle obowiązujących obecnie przepisów przekazanie skład-
nika majątkowego przez partnera prywatnego na rzecz PSE Ope-
rator po zakończeniu okresu obowiązywania umowy o PPP nie
będzie skutkować powstaniem przychodu podatkowego dla PSE
Operator w wysokości wartości rynkowej otrzymanego majątku.

e)

Cywilnoprawne aspekty własności infrastruktury.

Zgodnie z art. 49 kodeksu cywilnego urządzenia do przesyłu ener-
gii elektrycznej nie stanowią części składowej nieruchomości, jeże-
li wchodzą w skład przedsiębiorstwa. Osoba, która poniosła kosz-
ty budowy tych urządzeń i jest ich właścicielem. może żądać. aby
przedsiębiorca. który przyłączył urządzenia do swojej sieci. nabył
ich własność za odpowiednim wynagrodzeniem, chyba że strony
w umowie postanowiły inaczej.
Powyższy przepis wydaje się stwarzać w pewnym zakresie możli-
wość umownego ustalenia, czy właścicielem nowo wybudowanej
infrastruktury będzie PSE Operator czy partner prywatny. Moż-
liwość ta występuje wówczas, gdy infrastruktura wybudowana
przez partnera prywatnego będzie mogła być uważana za odręb-
ne przedsiębiorstwo albo jeżeli parter prywatny będzie właścicie-
lem gruntu.

f)

PPP a pomoc publiczna

Jak wskazuje Komisja Europejska, realizacja projektów w ramach
PPP musi się odbywać w poszanowaniu zasad dotyczących za-
mówień publicznych, jak również ogólnych reguł prawa ochrony
konkurencji, a także wspólnotowych regulacji dotyczących pomocy
publicznej.
Element pomocy publicznej może przede wszystkim wystąpić

P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e P

ra

w

o w ener

get

y

c

e

78

w projektach, w których udział państwa przewiduje przekazywanie
przedsiębiorcy wynagrodzenia za wykonywanie usług w ogólnym
interesie gospodarczym. Tego rodzaju rekompensata finansowa
ze środków państwowych może bowiem zostać uznana za pomoc
publiczną.
Możliwe jest jednak wykazanie, iż wypłata wynagrodzenia za wy-
konywanie usług w ogólnym interesie gospodarczym nie stanowi
pomocy publicznej, jeżeli łącznie spełnione zostały kryteria sfor-
mułowane w orzecznictwie ETS

11

. W sytuacji gdy kryteria te nie

zostaną spełnione, projekt należy uznać za zawierający elementy
pomocy publicznej, a w konsekwencji może on być wprowadzony
w życie tylko wtedy, gdy podlega odpowiednim wyłączeniom przewi-
dzianym przez prawo wspólnotowe bądź po przeprowadzeniu no-
tyfikacji projektu do Komisji Europejskiej i uzyskaniu decyzji tego
organu o zgodności projektu ze wspólnym rynkiem.

Szczególny przedmiot współpracy – budowa

przesyłowej sieci transgranicznej

W ramach niniejszej współpracy w trybie

uppp konieczne będzie

zachowanie kryterium podmiotowego, tj. współpracy PSE Operator
z partnerem prywatnym, a nie z zagranicznym podmiotem publicz-
nym. Partnerem prywatnym może być zarówno przedsiębiorca kra-
jowy, jak i zagraniczny. W przypadku wspólnej realizacji przedsię-
wzięcia z podmiotem zagranicznym można rozważać finansowanie
budowy sieci przesyłowej przez PSE Operator ze środków uzyska-
nych z aukcji skoordynowanych transgranicznych zdolności prze-
syłowych (przy tzw. połączeniach wzajemnych). Jeżeliby przesyłowa
sieć transgraniczna miała zostać zbudowana w celu odtworzenia
połączenia, możliwość finansowania ze środków opisanych powy-
żej będzie uzależniona od przyjęcia i stosowania przez właściwy
kraj trzeci odpowiednich przepisów wspólnotowych.

Szczególny przedmiot współpracy – budowa źródeł

interwencyjnych

Rozumiemy, że rozważane jest zarówno wybudowanie źródeł inter-
wencyjnych przez PSE Operator i wydzierżawienie ich prywatne-
mu przedsiębiorcy, jak i zlecenie budowy tych źródeł prywatnemu
przedsiębiorcy. Rozumiemy, że w obu scenariuszach PSE Operator
rozważa następnie zawarcie z prywatnym przedsiębiorcą długo-

terminowej umowy, na podstawie której prywatny przedsiębiorca
będzie operatorem źródeł interwencyjnych. Przy tych założeniach
wydaje się możliwe objęcie całego projektu umową o PPP w rozu-
mieniu

uppp. Objęcie całego projektu jedną umową o PPP może

być korzystne chociażby ze względów proceduralnych (jedno-
krotne wyłonienie partnera prywatnego). Ocena dopuszczalności
realizacji konkretnego projektu tego typu w trybie PPP wymaga
jednak szczegółowej analizy jego założeń biznesowych i nadania
projektowi odpowiedniej struktury spełniającej kryteria uppp, np.
podziału ryzyka.

3.3 Wariant spółki PSE Operator i partnera

prywatnego

Partner prywatny tworzy z PSE Operator spółkę, która zajmuje
się rozbudową infrastruktury przesyłowej. Zasady finansowania
takich przedsięwzięć mogą być analizowane według wariantu opi-
sanego w punkcie 3.2. Realizacja przedsięwzięcia w formie spółki
podmiotu publicznego i partnera prywatnego jest wyraźnie do-
puszczona i uregulowana w uppp. W pozostałym zakresie mają
zastosowanie wnioski dotyczące wariantu opisanego w punkcie
3.2. Reasumując, wspólna realizacja przedsięwzięcia rozważanego
przez PSE Operator w formie spółki może być uznana za partner-
stwo publiczno-prywatne w rozumieniu

uppp.

3.4 Wariant prostego finansowania rozbudowy

infrastruktury przesyłowej przez podmiot prywatny

Podmiot prywatny finansuje rozbudowę infrastruktury przesy-
łowej. Rozbudowa jest przeprowadzona przez PSE Operator na
zasadach stosowanych standardowo. Finansowanie może być
udzielone w formie pożyczki. Po zrealizowaniu inwestycji PSE Ope-
rator jest właścicielem infrastruktury i pobiera opłaty przesyło-
we. Zwrot pożyczki może być kompensowany z opłatą przesyłową
należną PSE Operator od podmiotu, który udzielił takiej pożyczki,
korzystającego z usług przesyłowych świadczonych przez PSE
Operator. Zaletą powyższego schematu jest jego prostota. Wydaje
się, że taka forma współpracy nie mieści się jednak w formule PPP
określonej przez uppp. Nie występują tu bowiem w dostatecznym

79

zakresie takie elementy, jak: wspólna realizacja przedsięwzięcia,
podział ryzyka czy w szczególności uzależnienie wynagrodzenia
partnera prywatnego od wykorzystania lub faktycznej dostępno-
ści przedmiotu.

4. Wnioski i rekomendacje

Analiza nowej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym pro-
wadzi do wniosku, że ustawodawca zmierza do objęcia uppp dość
szerokiego zakresu projektów i formuł ich realizacji. Zastosowa-
nie

uppp do proponowanych w niniejszym opracowaniu formuł

współpracy PSE Operator z partnerami prywatnymi wskazuje, że
mogą one być realizowane w trybie PPP, jeżeli zostanie spełnione
kryterium wspólnej realizacji przedsięwzięcia polegającej na wnie-
sieniu przez obie strony wkładu własnego oraz podziału zadań
i ryzyka.
Ustrukturyzowanie współpracy między PSE Operator a partnerem
prywatnym w sposób spełniający kryteria

uppp pozwoli na zasto-

sowanie wielu udogodnień wskazanych na wstępie niniejszego
opracowania. Należy tu jednak podkreślić, że realizacja przedsię-
wzięcia na zasadach określonych w

uppp wymaga zastosowania

określonej struktury projektu. Będzie to miało sens tylko wów-
czas, gdy taka struktura zostanie wybrana przez obie strony jako
optymalna z punktu widzenia biznesowego oraz z punktu widzenia
optymalnej realizacji zadań nałożonych przez przepisy prawa na
PSE Operator.
Fakt, że dana forma współpracy jest dopuszczalna z punktu widze-
nia uppp, nie stanowi jedynej i wystarczającej przesłanki prawnej
dopuszczalności takiego projektu. Rozważane przedsięwzięcie
musi nadal spełniać wymagania innych przepisów prawa, np. pra-
wa energetycznego, prawa antymonopolowego czy innych ure-
gulowań dotyczących działalności PSE Operator. Ramy realizacji
poszczególnych projektów należy więc rozpatrywać w kontekście
konkretnego projektu.

1

Ustawa z 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym

(DzU nr 19, poz. 100).

2

Rozważany projekt musi nadal spełniać wymagania innych przepisów

prawa, np. prawa energetycznego, prawa antymonopolowego czy innych

uregulowań dotyczących działalności PSE Operator.

3

(źródło: Kazakhstan Electricity Grid Operating Company KEGOC JSC).

4

Na podstawie umowy zawartej między Indian Infrastructure Leasing

and Financial Services oraz Nepal Electricity Authority realizowane są

cztery 'double-circuit' transmission highways o mocy 220 KV (źródło: Pro-

ject Monitor – India’s first newspaper on Projects!).

5

Realizacja elektrociepłowni w Dublinie (źródło: http://www.dublinwa-

stetoenergy.ie/), modernizacja elektrociepłowni o mocy 11 MW w Piacen-

zie (źródło: http://www.tecnoborgo.com/azienda.html).

6

Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usłu-

gi (DzU nr 19, poz. 101).

7

DzU z 2004 r. nr 173, poz. 1807, ze zm.

8

Z uzasadnienia do projektu ukrbu (Druk sejmowy nr 834).

9

DzU z 2007 r. nr 233, poz. 1655 ze zm.

10

Zakładamy przy tym, że niemożliwa jest kwalifikacja tych koncepcji jako

koncesja na usługi.

11

W sprawie C-280/00 (tzw. sprawa Altmark).

Arkadiusz Krasnodębski,

radca prawny, partner w kancelarii Salans.

Absolwent Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz Stockholms Universitet.
Od roku 1993 doradza podmiotom z sektora elektroenergetycznego
i użyteczności publicznej. Rekomendowany w dziedzinie prawa energe-
tycznego przez brytyjskie wydawnictwo prawnicze Chambers and Part-
ners. Legalease wymienia go wśród ekspertów w dziedzinie prawa ener-
getycznego i finansowania projektów. Euromoney rekomenduje go w swej
publikacji Guide to the World’s Leading Energy and Natural Resources
Lawyers. Lider w zakresie prawa energetycznego wg rankingu kancelarii
prawniczych Rzeczpospolitej, 2009.

Bartosz Clemenz,

radca prawny, counsel w kancelarii prawniczej Salans.

Absolwent Uniwersytetu Warszawskiego oraz University of Houston. Spe-
cjalizuje się w projektach dotyczących nieruchomości i infrastruktury, jak
również w gospodarczych aspektach prawa ochrony środowiska. Doradza
m.in. w zakresie tworzenia struktury PPP, zarządzania odpowiedzialno-
ścią za zanieczyszczony grunt, handlu emisjami, czy harmonizacji z pra-
wem Unii Europejskiej w zakresie zintegrowanego zapobiegania zanie-
czyszczeniom (IPPC) i BAT, a także w złożonych zagadnieniach własności
obiektów infrastrukturalnych oraz w kwestiach antymonopolowych.

Piotr Czembor,

prawnik w kancelarii Salans. Absolwent wydziału prawa

Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, odbył staż asystencki w Katedrze
Prawa Górniczego i Ochrony Środowiska. Specjalizuje się w zagadnie-
niach związanych z prawem ochrony środowiska, prawem energetycznym
oraz w procedurach administracyjnych dotyczących przebiegu procesu
inwestycyjnego. Wcześniej pracował w zespole prawnym Krajowego Ad-
ministratora Systemu Handlu Uprawnieniami do Emisji (Instytut Ochrony
Środowiska).

nr 2 / 2009

NERGETYKA

ELEKTRO