FILOZOFIA PRAWA

PYTANIA DO WYKŁADÓW

WYKŁAD 1

1. Istota dociekań filozoficznych.

- Scruton: „Filozofia rodzi się z 2 przeciwstawnych sobie dążeń: do odpowiadania na pytanie dlaczego poprzez wyjaśnianie i do wskazywania na powody i sens zjawisk”.

- Filozofia to zatem sztuka stawiania ważnych pytań i szukania na nie odpowiedzi.

Dwie tradycje:

1. Filozofia jako nauka o prawdzie (dążenie do racjonalnego poznawania świata, odrzucenie mitologicznej interpretacji świata)

2. Filozofia jako praktykowanie cnoty (poszukiwanie naszego przeznaczenia i moralnego postępowania)

- Platon: filozofia podważa pewniki kultury potocznej i przez wątpienie i zdziwienie wiedzie do prawdy

Ponadto…

Filozofia prawa:

- Filozofia (filozofia prawa) to refleksja nie nastawiona bezpośrednio na realizację określonego celu (nieinstrumentalna), ale często bywa podstawą konkretnych decyzji oraz rozstrzygnięć indywidualnych oraz publicznych (legislacyjnych, sądowych itp.) i bez niej trudno je podjąć w sposób przemyślany i uzasadnić.

- Zajadło: Filozofia prawa to ogólna, zewnętrzna i deskryptywno (to co jest) - normatywna (to jak być powinno) refleksja nad prawem, która zawiera w sobie z jednej strony teorię prawa (teoretyczny rozum analizujący, generalizujący, systematyzujący), a z drugiej etykę prawa (praktyczny rozum krytyczny)

- Filozofia prawa jest obroną przed:

a) złudzeniem pragmatycznego profesjonalizmu

b) złudzeniem neutralności wobec wartości oraz ideologii, charakterystycznym zwłaszcza dla myślenia o prawie inspirowanego przez pozytywizm prawniczy

c) złudzeniem oczywistej wyższości nauki nad filozofią

- Stelmach: cel filozofii prawa: demitologizacja świata; prawnicy muszą dziś zmagać się z różnymi mitami, zwłaszcza:

a) mitem pojęcia prawa jako atomu prawa pozwalającego na wyjaśnienie wszystkich problemów

b) mitem obiektywności i jednej w pełni uzasadnionej koncepcji prawa; budujemy bowiem teorie dla prostych i rutynowych spraw i chcemy za ich pomocą rozwiązywać sprawy trudne, a przecież nie ma jednej uniwersalnej teorii, jest wiele różnych stanowisk, które nie powinny być dyskredytowane

c)mitem racjonalności ustawodawcy i podmiotu stosującego prawo

mitem bezpieczeństwa prawnego osiąganego przez obywateli poprzez prawo

mitem powszechnej znajomości prawa przez obywateli

2. Mądrość filozofa: „wiem że nic nie wiem”.

Mądrość to uświadomienie sobie jak wielu rzeczy nie wiemy. To ciągłe stawianie pytań i świadomość że nigdy nie znajdziemy na nie pełnej, ostatecznej lub rozstrzygającej odpowiedzi.

- „Gdy już zaspokoję zdumienie i podziw poznając to co jest, rychło daje o sobie znać zwątpienie. Przybywa wprawdzie rezultatów poznania, ale gdy poddać je krytycznej próbie, wszystkie okazują się niepewne” (Karl Jaspers, Wprowadzenie do filozofii)

- Russel: „Filozofię należy studiować nie przez wzgląd na stawiane przez nią pytania, skoro z reguły nie możemy wiedzieć, które z takich ostatecznych odpowiedzi są prawdziwe, a raczej przez wzgląd na same te pytania”

3. Filozof jako giez złośliwy”

Filozof jest jak giez złośliwy, który gryząc gnuśnego konia pobudza go do ruchu. Jest potrzebny wspólnocie nie tylko dlatego, że bez filozofa młodzież jeszcze bardziej psuć się będzie. Nawet ryzyko śmierci nie powinno odwodzić filozofa od pełnienia jego roli.

4. Metoda Sokratejska jako sposób dochodzenia do prawdy.

Polega na dopomożeniu uczniowi w odkryciu wiedzy, którą on sam posiada, poprzez umiejętne stawianie pytań i podważenie logiczne błędnych przekonań ucznia.

5. Filozofia i nauka.

- Scruton:

„Człowieka trapi potrzeba wyjaśniania. Gdy mamy do czynienia z czymś niezwykłym, nie myślimy „co dalej”, ale „dlaczego”. Rozstrzygnąwszy to drugie pytanie potrafimy odpowiedzieć na pierwsze”.

Filozofia stawia pytania, nauka stara się na nie odpowiedzieć.

„Wyjaśnienia naukowe podają przyczyny tego co obserujemy, ale też stają się podstawą prognoz. Prawo przyczynowe powiada, że zarazem jedno zdanie jest skutkiem drugiego, ale uprawdopodabnia też zajście kolejnego (kazus z piwem str. 19)”

Przekształcenie diagnozy w prognozę:

Diagnoza Diagnoza Diagnoza

• ----------> 2 ------> 3 itd.

Prognoza Prognoza Prognoza

„Celem nauki jest zawsze odróżnianie pozorów od rzeczywistości. Nauka wyjaśnia zjawiska świata, ale ich nie opisuje. Zaczyna się wówczas gdy pytamy dlaczego. Zawsze jednak pozostają pytania, na które nie ma jednoznacznej odpowiedzi, np. jak powstał świat?”

Pytanie „dlaczego?” czasem rozumiane jest jako pytanie o przyczynę a czasem o powód. Zatem czasem to pytanie o wyjaśnienie a czasem o usprawiedliwienie.

Skrypt:

To dwa sposoby poznania. Często krytykuje się rozróżnienie filozofii i nauki oparte na tym że filozofia to poszukiwanie tego co duchowe, a nauka to zobiektywizowane poznawanie świata.

6. Podstawowe sfery myślenia filozoficznego i ich odbicie w refleksji filozoficzno prawnej.

1) Klasyczna systematyka filozofii:

- ontologia - to co istnieje (nauka o bycie)

- teoria poznania - jak poznać świat, jak uzasadnić twierdzenia o świecie

- etyka - jak postępować, czym jest dobro (to tylko i wyłącznie nauka o moralności; moralność to faktyczne reguły postępowania odnoszone do takich wartości jak dobro i zło)

2) Podobna interpretacja: trzy podstawowe problemy filozofii:

- problem wiedzy - skąd wiemy to co wiemy, jak można dojść do znajomości świata, który nas otacza, jak można sprawdzić naszą wiedzę

- problem właściwego postępowania - jak powinienem postępować w rozmaitych przypadkach mojego życia, co jest dobre, słuszne, uczciwe i piękne; czego mogę wymagać od innych; jakie zachowania innych powinienem znosić, jakie akceptować itp.

- problem dobrego rządu - skoro żyjemy w społecznościach ludzkich to jak powinien być zorganizowany rząd aby najlepiej służył społeczności? na czym polegają rządy prawa? jakie są granice naszej wolności? itp.

3) Kozłowski: Filozofia dzieli się na 3 działy:

- epistemologia - nauka o poznawaniu - czy świat jest poznawalny, jaśli tak, to w jaki sposób (metodologia - sposoby poznawania świata)

- ontologia - nauka o bycie - czym jest i jakie jest prawo.

- aksjologia - nauka o wartościach)

7. Znaczenie myślenia filozoficznego w pracy zawodowej prawników.

- Zajadło: „Filozofia to nie tylko ozdobnik prawniczej erudycji (…) lecz potrzebny a nawet wręcz konieczny element warsztatu pracy prawnika”.

- prawnicy unikają filozofii, gdyż czują się przede wszystkim ekspertami rozwiązującymi fachowe problemy, nie chcą przyznawać się do bezpośrednich związków z filozofią

- kultura prawna - znajomość pr., szacunek dla pr., przestrzeganie pr.

- w argumentacji prawniczej konieczne jest osiągnięcie spójności i jednolitości, przy jednoczesnym unikaniu zaangażowania po stronie określonych stanowisk filozoficznych

- element spekulatywnych rozważań, które w filozofii się prowadzi, występuje również na gruncie prawa - np. co racjonalny ustawodawca chciał powiedzieć

- legislator dokonuje oceny projektów ustaw, obok wiedzy prawniczej:

a) przy wprowadzaniu pojęć nieostrych powinien zdawać sobie sprawę z ich wieloznaczności na gruncie filozofii (np. pojęcie „pr. natury”)

b) różnorodność koncepcji umowy społ., różnorodność założeń na temat natury człowieka

c) czym jest pluralizm światopoglądowy i jak powinien być realizowany w państwie?

np. aborcja - stosunek do niej zależy od światopoglądu i moralności (od kiedy kto uznaje życie za istniejące), nie - naukowy, na gruncie ustawy nie powinno zabraniać się pewnych postaw moralnych, wyznawania światopoglądu

- wymóg obiektywności sądu dokonywanego w oparciu o prawo, niezwiązanego z interesem określonej grupy społecznej, powoduje, że odwołanie się do określonej filozofii mogłoby być odczytane jako naruszenie autonomii prawa i uprzywilejowanie określonej grupy wyznającej tę filozofię

- J. Woleński - cztery drogi, poprzez które filozoficzne idee przenikają do teorii prawa: aparat pojęciowy prawników oparty jest na słowniku zaczerpniętym z dzieł filozoficznych, uzupełnianie wiedzy prawniczej poprzez książki filozoficzne, przy rozwiązywaniu zagadnień prawnych często pojawiają się problemy filozoficzne, ewentualnie modelowanie teorii prawa wedle przyjętej perspektywy jakiejś szkoły filozoficznej

- wielu filozofów prawa było prawnikami: Radbruch, Petrażycki

8. Rozróżnienie filozofii prawa rozwijanej „od filozofii do prawa” i „od prawa do filozofii”.

To dwie drogi dochodzenia do prawdy.

- od filozofii do prawa - filozofia prawa jako część wielkiego systemu prawniczego; pojęcia i poglądy na prawo, na system rządów w państwie oraz na podstawowe wartości takie jak sprawiedliwość są zdeterminowane przez stanowisko filozoficzne; spojrzenie filozofów na prawo; filozofia bada prawo; to niemal wyłączne stanowisko do początków XIX w., znane również dzisiaj, choć często uważane za zbyt rygorystyczne; Habermas, Rawlsa, Locke itd.

Najczęściej jest to filozofia powstała na tle kultury prawa ustawowego, choć są od tej zasady wyjątki. Zazwy­czaj polega ona na włączaniu ogólnej refleksji nad prawem do wiel­kich systemów filozoficznych. Jest to perspektywa typowa dla filozofów niekoniecznie będących prawnikami. Z reguły jest to filozofia prawa, której istota polega na przenoszeniu kategorii filozoficznych do ogólnej refleksji nad prawem lub nawet włączania ogólnej refleksji nad prawem do wielkich systemów filozoficznych

Filozofia prawa w tym ujęciu to poszukiwanie norm, które mogłyby obowiązywać wszystkich

- od prawa do filozofii - filozofia prawa jako samodzielna dyscyplina wyodrębniona ze względu na przedmiot refleksji (prawo); ten typ filozofii, który jest podejmowany zarówno przez filozofów jak i (nawet częściej) przez prawników, prawnicy uprawiają ogólną refleksję nad prawem, uzupełnianie wiedzy poprzez książki filozoficzne, posługiwanie się terminami stricte filozoficznymi ; Kaufmann: „prawnik zadaje pytania a filozof odpowiada na nie”; Okazuje się, że ograniczenie myśli prawniczej tylko do kręgu rozważań prowadzonych w poszczególnych dogmatykach (np. w nauce prawa cywilnego, karnego, konstytucyjnego itd.) jest niewystarczające dla zrozumienia prawa i dla jego prawidłowego stosowania. Prawo jest jedynym systemem normatywnym, który ma własną obsługę zawodową. Właśnie wspólnota prawników wytwarza swoista filozofię prawa budowaną od prawa czy problemów prawniczych ku filozofii. Zwłaszcza w krajach anglosaskich odrębność tak uprawianej filozofii prawa zaznacza się bardzo silnie. Najczęściej zawodowe problemy prawników były po­wodem zwracania się ku refleksji filozoficznej. Inspiracja sys­temami filozoficznymi była zazwyczaj mała. Szczególnie jest to wi­doczne w kulturze prawa common law.

9. Teoria prawa jako dyscyplina i wielość prawniczych teorii naukowych.

Trzeba rozróżnić teorię prawa jako dyscyplinę nauk prawnych od teorii prawa jako rodzaju teorii naukowej.

1) Teoria prawa jako teoria naukowa:

- przyjmuje podstawowe założenia wobec prawa, nie ograniczając się do konkretnego systemu prawnego

- poszczególne założenia i twierdzenia powinny być spójne

- stanowi podstawę do wyjaśniania lub projektowania zjawisk społecznych

2) Przykłady teorii naukowych:

- psychologiczna teoria prawa (Leon Petrażycki)

- „czysta nauka o prawie” (Reine Rechtslehre), czyli teoria systemu prawa powstałego w wyniku pionowych powiązań między normami prawnymi (Hans Kelsen)

- teoria prawa jako związku reguł pierwotnych i wtórnych (Hart)

- teoria prawa jako zjawiska interpretacyjnego (Dworkin)

10. Spory o wzajemne relacje między filozofią prawa i teorią prawa: możliwe sposoby rozstrzygnięcia sporów.

Na obu gruntach zadajemy sobie pytanie, czym jest prawo

Niektórzy filozofowie stawiają pytanie - czy filozofia prawa jest częścią filozofii czy prawoznawstwa?

2 poglądy o relacji:

1. Pogląd o przewadze związków z prawoznawstwem - nazwa “teoria prawa”.

• pogląd o rozdziale filozofii pr. i teorii pr. (Szyszkowska, Znamierowski, Kość)

teoretycy oparli swe rozważania na marksizmie, jako jedynie słusznej teorii wyjaśniającej naukowo zjawisko pr. oraz państwa - nie należy rozdzielać zjawiska prawa od państwa

- teorię pr. natury uznano za nienaukową

- teoria nie należy do filozofii lecz do prawoznawstwa

- teoria ma wyjaśniać aktualną rzeczywistość prawa, a filozofia przyszłą

- filozofię prawa odróżnia od teorii nie tylko przedmiot czy metoda, lecz również różnica perspektywy, w której prawo jest rozważane

- RÓŻNICE:

a) inna metoda badawcza-

T.P- systemowa historyczna, empiryczna, formalno dogmatyczna analiza, badamy prawo obowiązujące

F.P- filozoficzna. Można traktować w sposób abstrakcyjny. Niektórzy filozofowie reprezentują pogląd, że im niższy poziom abstrakcji tym bardziej mamy do czynienia z teorią prawa, a im wyższy - z filozofią prawa.

b) inna perspektywa badawcza

T.P- aksjologiczna, jakie wartości znajdują urzeczywistnienie w danym prawie jakie prawo jest

F.P- antropologiczna jakie prawo być powinno

c) inny przedmiot

• TP zajmuje się wyłącznie opisywaniem prawa a nie jego oceną, do zadań FP należy krytyka prawa obowiązującego na podstawie prawa słusznego

• T.P dziedzina prawoznawstwa, która opiera się głównie na badaniach logiczno-językowych prawa i nauk prawnych; cechuje ją z reguły minimalizm filozoficzny.

• TP unika ona przyjmowania wyraźnych założeń filozoficz­nych, a jeśli je wyraża, to najczęściej w postaci twierdzeń dotyczą­cych języka.

• Typowe zagadnienia teorii prawa to język tekstów praw­nych, formułowanie norm prawnych, źródła prawa, jego system, in­terpretacja prawa, jego stosowanie i tworzenie.

2. Pogląd o przewadze związków z filozofią - nazwa “filozofia prawa”

- Wróblewski, Opałek - fil. prawa to teoria pr. - zmienność historyczna

- Zajadło: TP generalizuje i systematyzuje prawo takim jakie ono jest, a etyka (= filozofia? Etyka to tylko nauka o moralności!) prawa krytykuje je, odwołując się do prawa takiego, jakim ono być powinno z punktu widzenia pewnego ideału prawa.

- Skrypt: Początkowo mieliśmy do czynienia wyłącznie z filozofią jako podstawową refleksą nad prawem, potem ten stan rzeczy krytykowano i współcześnie zatarły się granice między filozofią i TP; ale nadal zdania są bardzo podzielone . Teraz na prawo patrzy się globalnie są międzynarodowe stowarzyszenia filozofii prawa itd.

Na marginesie: Teoria państwa i prawa - pojęcie wprowadzone przez marksistów, jest to termin zarezerwowany dla doktryny marksistowskiej. Rozważania nad prawem natury traktowane były jako nienaukowe. Teoria prawa wyrosła z ogólnej nauki o prawie. Teoria prawa oparta na empiryzmie - prawo w książkach to nie jest prawo, nie jest to zjawisko językowe (realizm prawniczy w USA). Spór o przedmiot i metodę badania filozofii - czy badamy tylko zjawisko językowe czy również praktyczne zastosowania?

WYKŁAD 2

1. Cechy polskiej myśli filozoficzno prawnej w XX wieku (przed 1939 r. i po 1945 r.).

1. Przed 1939:

- psychologiczna teoria prawa (Petrażycki, Lande) przeciwko „szkole poznańskiej” (socjologiczno - logicznej; Znamierowski)

- normatywizm krakowski (Jaworski)

- normatywizm wileński

a) Sawa Frydman - uogólnienie dogmatyki prawniczej, zainteresowanie realizmem prawnym

b) Bronisław Wróblewski, Józef Zajkowski, Eligiusz Drapkin - badania semantyczne i semiotyczne

- neotomizm (Czesław Martyniak) - krytyka normatywizmu i walka o „prawdziwą filozofię prawa”

2. Po 1945

- teoria państwa i prawa (podbudowa marksistowska., prawo jako instrument w walce klasowej; funkcja ideologiczna nauki: walka z „doktrynami burżuazyjnymi”)

- administracyjne represje wobec filozofii niematerialistycznej i filozofii prawa

- próby przezwyciężenia likwidacji filozofii prawa:

a) próby budowania teorii prawa otwartej na niepozytywistyczne kierunki filozoficzno prawne, np. Ehrlicha „oblicza pluralizmów” oraz teoria normy prawnej jako spełnionej wypowiedzi normatywnej (później normy jako decyzji grupowej); powrót do ekonomicznej teorii prawa

b) ucieczka od zaangażowania ideologicznego - minimalizm filozoficzny

c) rozwój analitycznej teorii prawa na podstawie inspiracji filozoficznej szkoły lwowsko - warszawskiej (Wróblewski, Zieliński)

d) filozofia prawa jako poszukiwanie prawa natury o zmiennej treści (Szyszkowska)

e) neotomistyczna filozofia prawa na KULu (ks. Krąpiec)

- po 1989 przywrócenie i rozwój filozofii prawa w Polsce:

a) argumentacyjno - komunikacyjny kierunek filozofii prawa (L. Morawski)

b) filozofia hermeneutyczna (Zirk - Sadowski, Stelmach)

c) zainteresowanie ekonomiczną analizą prawa (Kraków, Wrocław, Warszawa)

1918-1950: w tym okresie nazwa „teoria prawa” była używana zamiennie z nazwą „filozofia prawa”. Wykładano tę dziedzinę na Wydz. Prawa w Uniwersytetach Wilna, Lwowa, W-wy... Ostre rozgraniczenie nastąpiło po 1950 r. z racji uznania filozofii prawa za „wiedzę burżuazyjną” i odmówienia jej naukowego charakteru. Stwierdzono, że teoria państwa i prawa, inaczej niż filozofia prawa, nie należy do filozofii, lecz do prawoznawstwa. Koniec zamiennego używania tych terminów.

1945 - 1950: nauka egzystuje na zasadach takich jak przed wojną, filozofia prawa zamiennie nazywana „teorią prawa”, jest wykładana na Wydz. Prawa na Uniwersytetach.

w 1950 r. na miejsce katedry filozofii prawa powołano katedrę teorii państwa i prawa; zmieniła się nie tylko nazwa, ale też całkowicie podejście do zagadnień prawa. Teoretycy państwa i prawa oparli swoje rozważania na marksizmie (jedynej słusznej teorii wyjaśniającej zjawisko prawa oraz państwa). Filozofię prawa uznano za „naukę burżuazyjną”. Uznano, że nie należy oddzielać zjawiska prawa od państwa. Teorię prawa natury uznano za nienaukową.

1950 - X.1956: likwidacja filozofii prawa (na uniwersytetach państwowych, pozostaje na KULu, który jest uniw. prywatnym) jako przedmiotu niebezpiecznego ze względu na rozważania nad prawem naturalnym.

1956 - 1989: rozwój grup świeckich chrześcijan związanych z ugrupowaniami i stowarzyszeniami takimi jak PAX, Więź, Znak, Tygodnik Powszechny.

1989: powroty przedmiotu na uniwersytety państwowe

2. Różnorodność kierunków i idei we współczesnej europejskiej filozofii prawa (przykłady).

- praktyka prawnicza (zwłaszcza sądy) zdominowana przez pozytywizm prawniczy, zdominowany przez tradycję normatywizmu Kelsena

- utrzymująca się wciąż silna zaściankowość współczesnej polskiej filozofii i teorii prawa (Kozłowski się z tym nie zgadza)

- próby podważenia paradygmatu pozytywistycznego (najczęściej wychodzące ze środowiska akademickiego) np. koncepcja multicentryczności prawa Łętowskiej, multikontekstowa koncepcja wykładni prawa Zielińskiego, komunikacyjna koncepcja prawa jako sposób destrukcji zastanych wzorców (Morawski) i.in.

- niezwykły wpływ prawa europejskiego, np. podważenie koncepcji systemu prawa jako piramidy aktów prawnych (Safjan, Łętowska); zmiany paradygmatu wykładni prawa (Morawski);

- rosnąca świadomość dyskursywnego charakteru prawa.

3. Zarzut zaściankowości („parafiańskości”) współczesnej filozofii i teorii prawa - ocena.

- Kozłowski: ponieważ nie odpowiada współczesnym wyzwaniom szybko rozwijającego się prawa!

- Wg Wiliama Twininga współczesna filozofia prawa jest zaściankowa, gdyż jest:

1. state - oriented - zbytnio przywiązana do idei państwa; przekonane, że na cłaość prawa składają się właściwie tylko dwa rodzaje porządków: wewnątrzpaństwowy oraz PMP (tzw. „westfalski duet”); towarzyszy temu przekonanie, że państwa narodowe, społeczeństwa i systemy prawne są zasadniczo zamkniętymi, samowystarczalnymi jednostkami, które mogą być badane w odosobnieniu;

2. laicka (secular) - współczesne prawo i jurysprudencja są zeświecczone, oderwały się od swoich historycznych i kulturowych korzeni wyrastających z tradycji judeochrześcijańskiej;

3. pozytywistyczna i instrumentalna - oparta na przekonaniu, że współczesne prawo państwowe jest przejawem biurokratycznej i instrumentalnej racjonalności, tzn prawo powinno pełnić określone funkcje społeczne, służyć osiąganiu konkretnych celów, a bezpośrednim wykonawcą jest aparat państwowy;

4. wierzymy, że prawo ma charakter pionowy - z góry na dół, tzn pochodzi od rządzących, legislatorów, urzędników, itp. I jest skierowane do użytkowników, konsumentów sprawców i ofiar przestępstw;

5. northocentric - podstawowym modelem państwa jest doświadczenie Europy Zachodniej oraz Ameryki Północnej, to te idee zostały rozpowszechnione na całym świecie przez handel i współpracę gospodarczą oraz kolonializm i post - kolonializm; dodatkowo nie ma sensu poważne studiowanie nie - zachodnich kultur prawnych

6. unempirical - przedmiotem badań w sferze prawa są normy oraz określone idee, a nie zachowania ludzkie, przekonania badane empirycznie itp.

7. Universalist in respekt of morals - zakłada, że podstawowe wartości stanowiące fundament współczesnego prawa są wspólne mimo rozbieżności podstaw filozoficznych.

4. Argumenty za i przeciw podporządkowania się Sokratesa wyrokowi Ateńczyków - ocena.

Za - argumenty Sokratesa	Przeciw -Kritona
Niestosowność prostych miar: nie można w życiu kierować się chwilowym pożytkiem, lecz Logosem; to Logos pozwolił mu dostrzec, że największym szczęściem nie jest życie samo dla siebie, ale życie sprawiedliwe (dzielne i cnotliwe)	Pozostanie w więzieniu oznaczałoby przyznanie racji oskarżycielom
Naturalność więzi społecznej tak jak więzi rodzinnej: największą miarą sprawiedliwości jest nigdy nie wyrządzać niesprawiedliwości ani rodzicom ani ojczyźnie	Trzeba dbać o rodzinę
Lojalność wypływa z wdzięczności: filozof zawdzięcza miastu bardzo wiele, więc jest zobowiązany co najmniej do biernego posłuszeństwa wobec praw miasta	Nie można pozwolić aby głupcy i zazdrośnicy zabili mędrca
Dobrowolność :umowy” i obowiązek jej dotrzymania: skoro Sokrates ganił stosunki w Atenach lecz dotychczas nie wyjechał, to przyjął odpowiedzialność za Ateny i Ateńczyków; gdyby uciekł z więzienia nie miałby tytułu głosić obowiązku posłuchu wobec prawa
Niegodność (niemoralność) pewnych zachowań: przekupić strażników to obrzydliwość

WYKŁAD 3

1. Istota ontologicznego stanowiska filozofii prawa.

Ontologia - podstawowy obok epistemologii dział filozofii prawa, który stara się odpowiadać na pytania o strukturę rzeczywistości i problematykę związaną z pojęciami bytu, istoty, istnienia i jego sposobów, przedmiotu i jego własności, przyczynowości, czasu, przestrzeni, konieczności i możliwości. To nauka o wszystkim co jest.

+ ewentualnie skrypt str. 18 - 19, ale chyba nie…

2. Istota prawno naturalnych koncepcji prawa.

Kierunek prawnonaturalny zakłada, że prawo pozytywne nie jest wyłącznym, ani najwyższym wzorem zachowań i że ludzie związani są także prawem naturalnym - nie będącym wytworem ludzkiego stanowienia.

W ujęciach tradycyjnych (np. tomistycznym) charakterystyka prawa naturalnego obejmuje najczęściej 3 podstawowe założenia:

1. PN wywodzi się z woli Boga odbijającej się w naszych sumieniach; prawo naturalne jest przedmiotem ludzkiego, często niedoskonałego poznania;

2. PN stanowi wzór. Który prawo pozytywne powinno naśladować i urzeczywistniać, jest ideałem dobrego prawa, sednem sprawiedliwości;

3. W przypadku sprzeczności między PM a prawem pozytywnym, prawo naturalne ma pierwszeństwo i pozbawia prawo pozytywne mocy obowiązywania.

Niektóre współczesne koncepcje prawa naturalnego ie odwołują się do prawa objawionego, lecz do godności człowieka, do ideałów kultury, do wzorców „dobrego prawa” itp. Ten, kto odwołuje się do prawa naturalnego, nie tyle poznaje prawo istniejące niezależnie od jego woli i świadomości, ile raczej je konstruuje, tworzy. To rozum ludzki jest siłą powołującą prawo natury do istnienia. To co nazywa się zbiorczo PN, to inaczej społecznie ukształtowany ideał sprawiedliwości, prawa elementarne, prawa człowieka itp.

Wśród różnych szkół PN szczególną uwagę zwraca szkoła prawa natury o zmiennej treści (Kant). Wedle zwolenników tej koncepcji PN nie ma treści raz na zawsze i z góry danej, lecz jest zespołem zmiennych historycznie, będących wytworem ludzkiego intelektu, odpowiadających wrażliwości moralnej danej epoki, wyobrażeń o należytym ładzie społecznym i sprawiedliwości. Inaczej mówiąc: co innego oznaczała sprawiedliwość w czasach Arystotelesa, co innego dziś. Tak rozumiane ideały dobrego prawa powinny znaleźć odzwierciedlenie w prawie pozytywnym.

Dodatkowo współczesne koncepcje PN nie przyznają też owym wzorcom mocy uchylania prawa pozytywnego. Niezmiennie kwestionują jednak tezę o wyłączności prawa pozytywnego jako podstawowego, mającego charakter publiczny, regulatora zachowań ludzi.

3. Św. Tomasz idee:

1. Hierarchii porządków prawnych

1. Prawo wieczne (prawo odwieczne): Boski rozum, Boski plan zbawienia ludzi, znany tylko jemu i niepoznawalny dla ludzi.

Z prawa wiecznego wywodzą się trzy rodzaje praw (równolegle):

2. prawo świata przyrody działające automatycznie, niezależnie od woli człowieka

3. Prawo naturalne:

- (lex naturalis) jako uczestniczenie prawa odwiecznego w rozumnej naturze ludzkiej

- od inklinacji naturalnych do sądu praktycznego

- podstawowy nakaz: czyń dobro i unikaj zła (!)

- niezmienność podstawowych zasad

ဪ odnosi się wyłącznie do człowieka;

ဪ człowiek poznaje je mocą własnego rozumu (a nie objawienia). Źródłem pr. natury jest istota człowieka + prawo wieczne (Bóg);

ဪ Z prawa natury wywodzą się:

1. ius gentium (prawo ludzkości) pochodzi od prawa natury moralnego, w drodze wynikania, a więc zawiera w sobie jakąś część moralności prawa naturalnego;

2. ius civile (prawo pozytywne obywatelskie) zawiera bliższe określenie ogólnych zasad prawa natury, uszczegóławia je.

2. Prawo ludzkie (lex Humana) i jego związki z prawem naturalnym

2. Promulgacji

- prawo aby obowiązywało musi zostać uprzednio ogłoszone (?)

3. Partycypacji

- bytu w wyższym bycie;

- św. Tomasz ukazuje Boga jako transcendentny i immamentny Absolut, Stwórcę świata, Byt osobowy. Świat jest bytem przygodnym, całkowicie zależnym

- teoria opisująca charakter relacji zachodzącej między dwiema rzeczywistościami, przy czym jeden człon relacji ma się do drugiego tak, jak część do całości, wielość do jedności, to, co niedoskonałe do doskonałego, nietożsame do tożsamego, ograniczone do nieograniczonego, złożone do prostego, pochodne do pierwotnego, uprzyczynowane do nieuprzyczynowanego; szczególny typ relacji ontycznej, w której natura jednego bytu określa istotę i cechy drugiego bytu lub udziela istnienia (bytowości) drugiemu, przy czym obydwa pozostają bytami odrębnymi, stanowiącymi relatywną całość.

- Oryginalność Tomaszowej teorii p. wiąże się z jego koncepcją bytu: być bytem - to istnieć jako coś. Byt jest złożony z ontycznie różnych czynników: aktu istnienia i treści mających się do siebie jako możność do aktu.

- Byt istniejący na mocy p. to „byt uprzyczynowany przez coś innego”

- „Ponieważ wszystkie istniejące byty partycypują w istnieniu i są bytami przez partycypację, dlatego ponad wszystkimi rzeczami musi istnieć coś, co jest samym istnieniem ze swej istoty tak, że Jego Istotą jest Jego Istnienie, a to coś jest Bogiem, najbardziej wystarczającą przyczyną wszystkiego, co istnieje w której istnieniu partycypuje wszystko, co istnieje”

-Bóg, powołując byty do istnienia sprawia, że On sam jest przez nie partycypowany jako Sprawca, Wzór i Cel: przez „idee wzorcze” (wzór transcendentalny), zdeterminowanie wzoru ku określonemu działaniu (cel ostateczny), powołanie do istnienia (sprawca, ostateczne źródło istnienia).

4. Determinacji;

- życiem człowieka rządzi Bóg. Wszystko, co wydarza się w świecie, jest zdeterminowane przez niego

- a może chodzi o to, że w drodze determinatio (tzn konkretyzowania pojęć) z prawa naturalnego wyprowadza się normy prawa pozytywnego

4. Stanowisko Jana Pawła II wobec relacji między prawem cywilnym (pozytywnym) a prawem moralnym (naturalnym) we współczesnych demokratycznych społeczeństwach.

- trzeba bardziej słuchać Boga niż ludzi;

- zadanie prawa cywilnego jest inne niż prawa moralnego, a zakres jego oddziaływania węższy

- w żadnej dziedzinie życia prawo cywilne nie może narzucać norm, które przekraczają jego kompetencje, do których należy ochrona wspólnego dobra poprzez uznanie i obronę ich podstawowych praw, umacnianie pokoju i moralności publicznej.

Zadaniem prawa cywilnego jest bowiem ochrona ładu społecznego opartego na prawdziwej sprawiedliwości, tak, abyśmy mogli prowadzić życie cicho i spokojnie z całą pobożnością i godnością. Dlatego prawo cywilne musi zapewnić wszystkim członkom społeczeństwa poszanowanie pewnych podstawowych praw, które należą do natury osoby i które musi uznać i chronić każde prawo stanowione.

- konieczność zgodności prawa cywilnego z prawem moralnym.

- władza państwowa może niekiedy powstrzymać się od zakazania czegoś, co - gdyby zostało zabronione - spowodowałoby jeszcze poważniejsze szkody.

- głównym zadaniem sprawujących władzę w państwie jest dbać z jednej strony o uznawanie tych praw, ich poszanowanie i ochronę, z drugiej zaś strony o to, aby każdy mógł łatwiej wypełniać swoje obowiązki.

5. Podstawy obowiązku posłuchu wobec prawa ludzkiego wg Tomasza z Akwinu i Jana Pawła II.

Posłuch wobec prawa i prawo do oporu!

- Św. Tomasz:

„Prawo ludzkie jest prawem w takiej mierze, w jakiej jest zgodne z prawym rozumem, a tym samym wypływa z prawa wiecznego. Kiedy natomiast jakieś prawo jest sprzeczne z rozumem, nazywane jest prawem niegodziwym; w takim przypadku jednak przestaje być prawem i staje się raczej aktem przemocy”

„Każde prawo ustanowione przez ludzi o tyle ma moc prawa, o ile wypływa z prawa naturalnego. Jeśli natomiast pod jakimś względem sprzeciwia się prawu naturalnemu, nie jest już prawem, ale wypaczeniem prawa”.

- Jan Paweł II

Ustawy, które nie są zgodne z prawem moralnym, np. dopuszczające aborcję, nie tylko nie są w żaden sposób wiążące dla sumienia, ale stawiają wręcz człowieka wobec poważnej i konkretnej powinności przeciwstawienia się im poprzez sprzeciw sumienia.

Obowiązek posłuszeństwa władzom publicznym prawomocnie ustanowionym, ALE trzeba bardziej słuchać Boga niż ludzi;

6. Tomistyczne inspiracje i uzasadnienia w ochronie praw człowieka.

- prawo naturalne powinno stanowić źródło i uzasadnienie dla prawa człowieka; Powszechna deklaracja praw człowieka jedynie potwierdza istnienie i obowiązywanie praw człowieka, a nie stanowi ich, gdyż prawdziwym twórcą prawa jest Bóg, a nie człowiek.

- osoba ludzka nie może być rozumiana tylko w poszczególnych aspektach jej istnienia, musi być pojmowana integralnie (J. Maritain - humanizm integralny)

- prawo odwieczne jako źródło prawa naturalnego

- wiele kultur, ale jedno prawo

- Św. Tomasz z Akwinu (kontynuuje antyczna idee praw naturalnych): „Praw nie nadaje władza, sa one nieodłączne od samej natury człowieka, tej, która został obdarzony przez Stwórcę. Normy tworzone przez władze musza być zgodne z prawem naturalnym, w przeciwnym razie tracą swoja moc.”

+ b. dobre opracowanie na: http://www.knsp.uksw.edu.pl/artykuly/pczlowieka.pdf

7. Idea godności człowieka jako wartość prawna.

Źródłem godności człowieka jest prawo naturalne, a nie prawo stanowione. Dają temu wyraz m.in. sformułowania konstytucji, określające godność, jako cechę przyrodzoną każdego człowieka, a więc istniejącą niezależnie od tego, czy prawo pozytywne da temu wyraz w swoich tekstach, czy też nie. Wszelkie unormowania prawne (z tekstem konstytucji włącznie) muszą szanować tę zasadę - w przeciwnym razie popadają z nią w kolizję i tracą przymiot legitymizmu.

Zasada godności jest nienaruszalna. Nie może jej się zrzec sam zainteresowany, ani też nie może jej znieść, ograniczyć czy zawiesić ustawodawca. Godność przysługuje człowiekowi zawsze, niezależnie od jego postępowania i zachowania (dlatego np. pewne rodzaje kar są zawsze niedopuszczalne). Rolą państwa jest ochrona tej godności, tak w stosunkach z innymi ludźmi, jak i z władzami. Tym samym z zasady godności człowieka wynikają pozytywne obowiązki państwa (władz publicznych), a zakres i sposób ich dochowania może być kontrolowany przez sądy.

Skoro godność jest nierozerwalnie związana z faktem bycia człowiekiem, to musi ona przysługiwać każdemu człowiekowi i to w jednakowym stopniu. Niedopuszczalne byłoby więc jakiekolwiek różnicowanie, czy stopniowanie godności zależnie od rasy, narodowości, obywatelstwa, wykształcenia, płci, religii, wyznawanych wartości. W tym sensie zasada godności jest punktem wyjścia dla zasady równości.

Godności człowieka nie można traktować tylko, jako jednego z wielu praw i wolności jednostki. Jest to bowiem ogólna wartość konstytucyjna stanowiąca źródło, fundament i zasadę całego porządku konstytucyjnego. Jest to norma podstawowa w sensie logicznym, ontologicznym i hermeneutycznym. Nie tylko więc pozostałe zasady systemu praw i wolności jednostki, czy poszczególne, konkretne prawa i wolności muszą być interpretowane na tle zasady godności i muszą być stosowane w sposób służący jej realizacji (co wynika z konstytucyjnego określenia godności, jako źródła wolności i praw człowieka i obywatela), ale też wszystkie inne normy, zasady i wartości zawarte w konstytucji muszą być interpretowanie i stosowane zgodnie z zasadą godności.

Istotą godności człowieka jest jego podmiotowość (autonomia), a więc swoboda postępowania zgodnie z własną wolą oraz wewnętrznego samookreślenia i kształtowania otoczenia stosownie do owej autonomii. Oczywiście autonomia jednostki musi uwzględniać autonomię innych ludzi i nie oznacza braku ograniczeń swobody postępowania. W tym sensie zasada godności jest punktem wyjścia dla zasady wolności.

Godność człowieka oznacza nie tylko konieczność pozostawienia mu pewnej sfery autonomii czy wolności (aspekt pozytywny), ale także zakaz poddawania człowieka takim sytuacjom, czy takiemu traktowaniu, które mogą tę godność przekreślić (aspekt negatywny). Zasada godności oznacza więc zakaz prześladowań, dyskryminacji, zakaz naruszania integralności cielesnej, zakaz ingerowania w swobodę myśli i przekonań (wolność od życia w strachu), zakaz zmuszania do samooskarżania.

Nawiązanie do zasady godności człowieka zaczęło się już pojawiać w polskim orzecznictwie sądowym. Trybunał Konstytucyjny uznał za niekonstytucyjne m.in. umieszczanie symbolu choroby na zwolnieniu lekarskim - 1998 rok oraz „eksmisję na bruk” - 2001 rok.

8. Zasadność „wpisywania” wartości chrześcijańskich w konstytucjach i ustawach.

- w pewnym stopniu wpisanie determinuje kierunek stanowienia prawa

- to świadectwo przekonań religijnych większości społeczeństwa

- to obraz przyjętej przez państwo koncepcji prawa

- z drugiej strony nie każdy jest chrześcijaninem, a państwo jest dla każdego

Tischner!!!!!!!!!!!!!!

WYKŁAD 4

1. Składniki oświeceniowej wizji życia społecznego trwające w naszych przekonaniach, instytucjach i porządku prawnym .

Nie jestem pewna czy chodzi o to:

- podstawy społeczne przyjętych zasad sprawiedliwości (Rawls):

a) teoria Zasłony niewiedzy - pojęcie to związane jest z teorią o bezstronnej sprawiedliwości, której autorem jest John Rawls. Zasłona niewiedzy oznacza sytuację, gdy każda osoba ignoruje to, w jaki sposób różne opcje wyboru mogą wpłynąć na nią samą, nie wie, jaką rolę przyjdzie mu pełnić w społeczeństwie i decyduje tylko na podstawie ogólnych charakterystyk.
„Ktoś, kto nie wiedziałby, czy sam jest pracodawcą czy pracobiorcą, człowiekiem zamożnym czy ubogim, z wysokimi czy z niskimi kwalifikacjami zawodowymi, energicznym i utalentowanym czy pozbawionym tych zalet, i tak dalej, we własnym interesie nie podejmowałby stronniczych decyzji, na przykład, w sprawie zasad dystrybucji i redystrybucji dochodów; gdyby przy tym posiadał wiedzę ogólną, pozwalającą mu przewidzieć społeczne konsekwencje rozmaitych alternatywnych decyzji, podejmowałby je (również we własnym interesie) nie tylko bezstronnie, ale i kompetentnie.”
Zasłona niewiedzy dotyczy w szczególności braku informacji na następujące tematy:
(1) obecne i przyszłe miejsce w społeczeństwie, pozycja klasowa i status społeczny

(2) podział indywidualnego bogactwa oraz naturalnych zdolności (siła, inteligencja)

(3) własne preferencje jednostki, zwłaszcza postawa wobec ryzyka

(4) inne sytuacje takie jak sytuacja polityczna i gospodarcza, przynależność do grupy wiekowej

Zasłona niewiedzy wyklucza tworzenie koalicji przez osoby zawierające umowę społeczną, gwarantuje całkowitą bezstronność.

b) - nakładający się konsens (overlapping consensus - Rawls) - wspólna część rozmaitych istniejących w społeczeństwie „rozległych” doktryn moralnych czy filozoficznych pod różnymi innymi względami niezgodnych i konkurujących ze sobą

- odrzucenie umowy społecznej jako idei czystego rozumu na rzecz uzasadnienia naturalistycznego - Ken Binmore - wyjaśnienie genezy i ewolucji norm społecznych przy użyciu teorii gier, moralność jako gra kooperacyjna, powszechność zasady wzajemności jako efekt biologicznej i społecznej ewolucji

Czy o to:

- państwo jest nadal uważane za głównego twórcę prawa, co nie pozbawia jednak rangi prawa norm pochodzących od innych autorytetów, np. UE

- system prawa nie składa się wyłącznie z norm przypominających rozkazy, ale też z innych wzorców i wytycznych postępowania, np. z norm etycznych

- system prawa nie zawsze jest kompletny (zupełny) i niesprzeczny wewnętrznie, stosowanie prawa nie polega więc wyłącznie na prostym odnoszeniu ogólnej reguły do konkretnego przypadku.

- separacja prawa i moralności nie jest tak bezwzględna. Prawo tworzone jest przez faktycznie działające instytucje, a te urzeczywistniają rozmaite wartości i ideały.

2. Różnice w myśleniu o prawie jako akcie woli suwerena, jako przejawie zgody (umowy) społecznej, jako postaci rutynowej praktyki społecznej (zwyczaju) oraz wielowymiarowego zjawiska społecznego.

a) Teoria woli - Prawo jako akt woli suwerena + patrz wykład 6 pyt. 3

- Prawo jest tym, co ustanowi suweren czyli uznany wobec ludzi i zewnętrzny wobec nich autorytet. W Europie kontynentalnej jest to państwo, w Anglii Parlament, a Ameryce zarówno federacja jk i kraje związkowe.

- Prawo jest rodzajem rozkazu, jeśli ów rozkaz nie zostanie wykonany, oczekuje się, że osobie takiej wyrządzona zostanie pewna dolegliwość, zwana sankcją, albo że zostanie wymuszone posłuszeństwo wobec tego rozkazu. (Austin)

- Istotą prawa nie jest jednak każdorazowe przymuszanie obywateli do podporządkowania się poszczególnej normi, ale gwarancja udzielona przez władzę publiczną, że przypadki niesubordynacji będą spotykały się z negatywną reakcją władzy publicznej (Hart)

- Prawo składa się z wielu elementów, tworząc system, z którego za pomocą logicznych wnioskowań można zazwyczaj w każdym indywidualnym przypadku wyprowadzić właściwą decyzję władczą

- w krajach Europy kontynentalnej porządek prawny przyjmuje wyłącznie postać prawa stanowionego, a więc odrębnego od prawa zwyczajowego. Jedynym źródłem prawa jest ustawa

- nie ma koniecznego związku między prawem i moralnością oraz prawem takim jakie ono jest a takim jakim być powinno.

- tylko prawo pozytywne jest prawe i każde prawo pozytywne jest prawem (nawet tyrańskie)

- Dura lex sed lex

- bezwzględny posłuch wobec prawa

b) teoria zgody - W umowie społecznej:

- Jednoetapowej - wariant etatystyczny

Umowa między jednostką i suwerenem, że suweren będzie nią rządził w sposób autorytarny (czyli tak jako powyżej)

- Dwuetapowej - wariant liberalny

Suweren nie jest jedynym prawodawcą. Dopuszczenie do głosu innych regulatorów. Jednostka jest mniej uprzedmiotowiona. Może mieć coś do powiedzenia - np. prawo weta Ma swoje niezbywalne prawa..

3. Prawo jako postać społecznego zwyczaju - XiX i początek XX wieku - historycyzm

Prawo jest wyrazem rozwoju życia narodu i nie może być pojmowane w oderwaniu od niego. Różne narody mają odmienne systemy prawne odpowiadające ich historii i specyfice. Prawo jest tu porównywane do języka - organicznie związanego z narodem i nie dającego się przeszczepiać na obcy grunt.

Chociaż większość przedstawicieli szkoły odrzucała możliwość istnienia prawa wspólnego dla różnych narodów (np. prawa naturalnego), to dla niektórych (np. Georga Puchty) istnieć mogą pewne ogólne zasady prawne. Dzięki nim możliwe jest przenoszenie pewnych (jednak nie wszystkich) instytucji prawnych z jednego narodu do drugiego (jak to się stało z recepcją prawa rzymskiego w Niemczech).

Dla historycystów prawo rozwija się nie poprzez racjonalny namysł, lecz w sposób irracjonalny i nieświadomy. Stąd wynika niechęć wobec kodyfikacji prawa. Kodyfikacja jest wynikiem kalkulacji, oderwanej od społecznego podłoża i narodowego ducha. Zatrzymuje proces rozwoju prawa, które staje się obcym elementem w narodzie. Właściwa kodyfikacja powinna polegać nie na narzucaniu form prawnych, lecz na zrozumieniu ducha narodu i umocnieniu form rozwiniętych historycznie. Savigny podawał przykład prawa rzymskiego - rozwijającego się przez stulecia i skodyfikowanego dopiero przez Justyniana. Historycyści silnie sprzeciwiali się aktywności ustawodawczej państwa. Państwo jest tworem nienaturalnym, a między nim a narodem brak jest ścisłej więzi (co różni szkołę historyczną od filozofii Hegla). Rola jaką wyznaczają państwu jest minimalna - nie tworzy ono prawa, lecz jedynie uznaje jego istnienie, wzmacnia je i dopracowuje w szczegółach. Podstawowym źródłem prawa jest zwyczaj, dlatego też do historii powinno się podchodzić z odpowiednim szacunkiem. Rewolucyjne zmiany i zrywanie z tradycją są niedopuszczalne.

Aby zwyczaj stał się obowiązującym prawem powinien zostać odpowiednio uznany. Istotną rolę grają tu uczeni prawnicy. Są oni reprezentantami narodu i mają świadomość prawną, której brakuje państwu. Jest ich niewielu (najwyżej kilkunastu) i to oni w praktyce stwierdzają co jest zwyczajem, nadając ostateczny kształt prawu.

4. Prawo jako zjawisko wielowymiarowe i uwarunkowane kulturowo - II połowa XX w. i początek XXI wieku) - współczesne spojrzenie na prawo - bla bla bla

3. Nowożytne teorie umowy społecznej, różnice w stosunku do ontologicznych koncepcji prawa.

Nie jestem pewna…

- Ontologia - władza pochodzi od Boga (św. Tomasz).

- Nowożytne - władza pochodzi od ludzi koncepcja umowy społecznej:

Umowa społeczna - nazwa koncepcji prawno-politycznej, występującej w doktrynach prawa natury

Jednoetapowa umowa społeczna (Hobbes I poł. XVII w.) - umowa społeczna zawarta między jednostką i suwerenem - tylko umowa o zjednoczenie - jednostka oddaje władzę suwerenności i tyle, od tej pory jest mu całkowicie podporządkowana; uzasadnienie dla rządów absolutystycznych; warunkiem ładu i bezpieczeństwa pełne zrzeczenie się wolności przez jednostkę; wszelkie uprawnienia obywateli są wynikiem stanowienia prawa przez władcę.

Porządek prawny jako wyraz woli suwerena; odrzucenie wszelkich koncepcji praw naturalnych lub wolności, niedopuszczalność opozycji bądź opozycji wobec legalnego rządu.

Punkt wyjścia do pozytywistycznych koncepcji prawa.

- Dwuetapowa umowa społeczna (Locke II poł. XVII w.)

były dwie umowy: pierwsza między jednostkami, która doprowadziła do powstania społeczeństwa (umowa o zjednoczeniu się - pactum unionis), druga między społeczeństwem a władcą, która doprowadziła do powstania państwa (umowa o podporządkowaniu się - pactum subiectionis).

a) umowa o zjednoczenie, o utworzenie społeczeństwa

b) umowa o podporządkowanie społeczeństwa władzy. Powiernictwo jako zasada sprawowania rządów; władza w państwie jako rodzaj kontraktu; fundamentalne wolności nie są objęte umową społeczną i są niezbywalne. Jednostka posiada je w stanie natury, ale nie musi się ich zrzec na rzecz władcy; PRAWO DO OPOZYCJI WOBEC RZĄDU wpisane w naturę społeczeństwa; prawo weta a nie prawo głosu podstawową strategią partycypacji politycznej obywateli; później elitarystyczna koncepcja demokracji.

Szyszkowska: Kant twierdził, że w stanie natury, czyli stanie przedpaństwowym, w którego treścią była wolność, zawsze może wybuchnąć wojna (jest to spowodowane aspołecznością człowieka). Dlatego ludność postanowiła wyjść ze stanu natury i stworzyć stan prawny (obywatelski). Odbyło się to w grodze umowy społecznej - czyli każdy z każdym porozumiał się i zawarł umowę, że zostanie utworzone prawo (i państwo które stoi na jego straży), które spełni 2 warunki:

- miało pogodzić wolność każdego człowieka z każdym człowiekiem. Każdemu człowiekowi przyznawało jednakową dozę wolności

- miało gwarantować nienaruszalność tej wolności.

4. Uzasadnienie posłuszeństwa wobec prawa w estetycznej/autorytarnej oraz w liberalnej interpretacji porządku prawnego.

Czyli jak można uzasadnić posłuszeństwo wobec prawa w poglądzie Hobbesa a jak u Locka.

- u Hebbesa - w jednoetapowej US

a) naturą człowieka, jego wrodzon a agresywnością, popędliwością i pożądliwością

b) potrzebą ochrony przed innymi ludźmi

c) praktyczną przewagą władcy nad poddanymi. Tylko silny władca ma możliwość zaprowadzenia i podtrzymania pokoju

d) w razie nieposłuszeństwa wobec prawa ponownie pogrążamy się w stanie anarchi i walki każdego z każdym

e) posłuch wobec prawa to przede wszystkim lojalność wobec władcy

- u Locka - w dwuetapowej US

a) potrzebą znalezienia arbitra (sędziego) posiadającego autorytet i faktyczną zdolność godzenia sprzecznych interesów jednostek. Jednostki godzą się na rozstrzyganie konfliktów w ramach społeczeństwa obywatelskiego

b) zgoda członków społeczeństwa na wprowadzenie porządku prawnego. Umowna zgoda na poddanie się władzy stanowi realizację naszej wolności

c) obowiązkiem władcy jako powiernika jest poszanowanie prawa i ochrony tych praw jednostki, które są niezbywalne

d) z uwagi na warunkowy charakter wiedzy monarchy, obywatele zawsze mają prawo do oporu wobec władcy, jeśli łamie on zawartą umowę.

e) posłuch wobec prawa jest niezależny od personalnie ujmowanej lojalności wobec władcy.

5. Teoria sprawiedliwości J. Rawlsa jako teoria kontraktualistyczna (z uwzgl. wykładu 5 i 14).

W pracy Teoria sprawiedliwości (1971) Rawls zaproponował koncepcję sprawiedliwości jako bezstronności (justice as fairness). Uważał, że dominujący wówczas utylitaryzm nie odpowiada intuicjom demokratycznego społeczeństwa. Jego koncepcja jest odmianą teorii umowy społecznej. W swojej teorii Rawls korzysta głównie z filozofii Kanta.

Zasady sprawiedliwości

Rawls sformułował dwie zasady sprawiedliwości. Według niego zostałyby one wybrane przez wolne i równe jednostki "za zasłoną niewiedzy" (veil of ignorance), tzn. w sytuacji, gdyby nie wiedziały, jaką pozycję zajmą w społeczeństwie, jaką będą mieć płeć, wiek itd. Zasady są ułożone hierarchicznie, nie można np. ograniczenia wolności zrekompensować zwiększeniem przywilejów socjalnych. Zdaniem Rawlsa zasady te posłużyłyby do zbudowania dobrze urządzonego społeczeństwa.

Pierwsza zasada sprawiedliwości

Każda osoba ma mieć równe prawo do jak najszerszej podstawowej wolności możliwej do pogodzenia z podobną wolnością dla innych.

Podstawowymi wolnościami obywatelskimi są, mówiąc oględnie, bierne i czynne prawo wyborcze, wolność słowa, myśli, prawo do zgromadzeń, prawo do własności prywatnej, nietykalność osobista itd. Zasada wolności ma charakter absolutny i nie może być złamana, nawet ze względu na Drugą Zasadę. (Pierwsza Zasada ma zwykle prawo pierwszeństwa nad Drugą Zasadą). Jednakże wolności na różnych płaszczyznach mogą być ze sobą w konflikcie, dlatego może być konieczne rezygnowanie z ich części, w celu uzyskania jak najobszerniejszego systemu praw jednostki.

Druga zasada sprawiedliwości

Nierówności społeczne i ekonomiczne mają być tak ułożone, (a) aby były z największą korzyścią dla najbardziej upośledzonych, pozostając w zgodzie z zasadą sprawiedliwego oszczędzania [zasada dyferencji]; i jednocześnie (b) aby były związane z dostępnością urzędów i stanowisk dla wszystkich, w warunkach autentycznej równości szans.

Rawls rozwinął i zmodyfikował tę teorię w późniejszej pracy Liberalizm polityczny, gdzie przeprowadził również analizę pluralizmu politycznego. Dwie koncepcje zasad (1955) są wczesnym wykładem podstawowych zasad teorii Rawlsa.

+ skrypt str. 78 - 79 !!! - zastosowanie

6. Zasada rządów prawa (państwa prawnego) (z uwzględnieniem wykładu 13)

- Rule of law (rządy prawa… a nie ludzi) - istotą władzy państwowej jest bezstronne i uczciwe kierowanie się regułami prawa, a nie indywidualną wolą, nieprzewidywalnymi i stronniczymi kaprysami władcy;

- Rządy prawa oparte na zgodzie społecznej będą urzeczywistniały wartości dominujące w społeczeństwie, ale chroniąc prawa jednostek nie będą prowadziły do tyranii większości.

- Rządy prawa oparte na zgodzie racjonalnych jednostek ideą same prowadziły do racjonalnego prawa (rozumnego) i do takich rządów

- istotne znaczenie mają zarówno ideały (wartości) przyjęte w prawie, jak i procedury wg których prawo jest tworzone i stosowane;

- Państwo prawa to względnie odrębna tradycja od indywidualistycznej i liberalnej koncepcji rządów prawa

- Główne formalne teorie rządów prawa:

a) prawo jako instrument rządzących

b) formalna legalność i neutralność polityczna państwa

c) demokratyczna legalność (zgoda jako podstawa polityki

- Główne materialne teorie rządów prawa:

a) rządy prawa jako optymalny mechanizm praw jednostki

b) godność i sprawiedliwość jako podstawowe sprawdziany rządów prawa

c) „społeczny dobrobyt” jako ostateczna wartość

WYKŁAD 5

1. Zwrot epistemologiczny w filozofii i jego konsekwencje w filozofii prawa.

Do Kanta uważano że celem filozofii jest poznanie świata.

Kant: przedmiotem poznania powinien być człowiek, przez poznanie człowieka poznamy świat.

Celem filozofii nie jest poszerzenie naszej wiedzy o świecie, ale pogłębienie wiedzy o człowieku. Analizując ukryte możliwości umysłu ludzkiego dowiemy się, do czego człowiek jest zdolny, co może wiedzieć, jak powinien postępować i dlaczego.

2. Kantowska idea autonomii i imperatywów rozumu. - dopytaj

U Kanta nie ma Boga. Treścią prawa natury jest wolność.

Głównym celem Kanta było zbadanie podstaw rzetelności wszelkiej wiedzy, a szczególnie wiedzy spekulatywnej, tzw. metafizyki. Pretenduje ona do miana nauki - a to właśnie wymaga systematycznej analizy (Kant nazwał ją „krytyką”), metafizyka bowiem wykracza poza obszar możliwego doświadczenia i opartego na nim myślenia teoretycznego, a więc narażona jest na błędy. Pytania przez nią stawiane (o wolność, nieśmiertelność duszy oraz Boga) nie uzyskały przekonujących odpowiedzi, a są one dla rozumu konieczne, dla jednostki zaś szczególnie ważne. U podstaw moralności leży wolna wola. Kant zakładał, że wola jest zawsze absolutnie dobra. Wolność to dobrowolne podleganie wprowadzonemu przez rozum prawu moralnemu, tzw. imperatywowi kategorycznemu. Imperatyw formułuje powinność, która ma charakter aprioryczny często formalny, a głosi: „Postępuj tak jak byś chciał aby zasada twego działania obowiązywała powszechnie”. Imperatyw kategoryczny nie przesądza nic o treści postępowania - tylko taka formalistyczna etyka zapewnia niezależność człowieka od dowolności stawianych przez niego celów. Wszelkie pojęcia etyczne (np. dobro i zło) oznaczają wyłącznie zgodność lub sprzeczność z imperatywem kategorycznym. Wola powinna akceptować go bezwarunkowo - z samego dlań szacunku, któremu nie towarzyszy żadna interesowność.

U Kanta spotykamy kilka sformułowań imperatywu kategorycznego. Biorąc pod uwagę jego formę, materię oraz zupełne określenie maksym, wymienia się zasadniczo trzy ujęcia imperatywu. Pierwsze sformułowanie, zwane formułą autonomii woli albo powszechność prawa, brzmi: „Postępuj tylko według takiej maksymy, dzięki której możesz zarazem chcieć, żeby stała się powszechnym prawem”. Inną wersją albo konkretyzacją tego sformułowania jest formuła praw przyrody: „Postępuj tak, jak gdyby maksyma twojego postępowania przez wolę twą miała się stać ogólnym prawem przyrody”. Druga formuła imperatywu, zwana zasadą promowania człowieczeństwa, godności osoby, jako celu samego w sobie, stwierdza: „Postępuj tak, byś człowieczeństwa tak w twej osobie, jako też w osobie każdego innego używał zawsze zarazem jako celu, nigdy jako środka”. Trzecia formuła - scalenia wszystkich maksym, powiązania ze sobą wszystkich istot rozumnych, czyli ustanowienia moralnej wspólnoty - stwierdza: „wszystkie maksymy na podstawie własnego prawodawstwa mają się zgodnie zjednoczyć w możliwe państwo celów jako państwo przyrody”, stąd Kant zaleca: „Postępuj wedle maksymy członka, który nadaje ogólne prawa dla możliwego państwa celów”.

Wprowadzając imperatyw kategoryczny ustanawia Kant najwyższe kryterium dokonywania ocen, które ma zastosowanie w odniesieniu do ściśle pojętej moralności rozumianej jako wyróżnik osoby ludzkiej, przy odpowiednim zaś przeformułowaniu tego kryterium - w odniesieniu do całej moralności. Mimo tego, iż pełni on funkcję miary, to jednak nie należy dostrzegać, że imperatyw kategoryczny nie składa bynajmniej oferty moralnie neutralnej. Nie wskazuje bezstronnie, na czym polegają moralne zobowiązania, po to by działającemu podmiotowi wspaniałomyślnie pozostawić to, czy chce on zaakceptować takie zobowiązania, czy też raczej nie. Jako imperatyw jest on powinnością, wzywa nas byśmy postępowali w określony sposób, to wezwanie zaś - o tym właśnie mówi ów dodatek, w którym artykułuje się ową „kategoryczność” - jest tym jedynym wyzwaniem, które ma ważność bez jakiegokolwiek ograniczenia. Formuła imperatywu kategorycznego zaczyna się też dlatego bezwarunkowym „postępuj...!”. Dopiero na drugim miejscu mówi imperatyw kategoryczny, w czym się zawiera moralne postępowanie, mianowicie w dających się generalizować maksymach, Przede wszystkim wzywa nas do tego, ażeby w ogóle postępować moralnie. W swej najkrótszej formie mógłby on zatem brzmieć: „Postępuj moralnie!”.

Imperatyw kategoryczny wynika bezpośrednio z pojęcia moralności jako tego, co bezwzględnie dobre, z tego też względu jest „kategoryczny” - ze względu zaś na odniesienie do skończonych istot rozumnych jest „imperatywem”. Dokładniej biorąc - i na tym polega niepodważalne ustalenie Kanta - imperatyw kategoryczny nie jest niczym innym, aniżeli pojęciem moralności w warunkach skończonych istot rozumnych. W imperatywie kategorycznym zastosowuje Kant swą podstawową tezę metaetyczną do istot tego typu co człowiek. Imperatyw kategoryczny, inaczej bezwarunkowy, należy zdaniem Kanta odróżnić od imperatywów hipotetycznych, inaczej warunkowych. Ten pierwszy wyraża bezwarunkową konieczność czynu, niezależnie od korzystnych czy niekorzystnych skutków. Te drugie wyrażają konieczność warunkową, uzależnioną od wyznaczonego celu i prowadzących do niego środków. Imperatywy hipotetyczne są regułami osiągania np. przyjemności, korzyści czy szczęścia. Nie mają charakteru moralnego, gdyż dotyczą dóbr poza-moralnych; stwierdzają tylko to, do czego wola faktycznie dąży, a nie to do czego dążyć powinna. Tylko imperatyw kategoryczny nakazuje czyny dobre same w sobie, których należy pragnąć dla nich samych, a nie dla jakiś innych celów, jak przyjemność, korzyść czy szczęście.

Imperatywy hipotetyczne dzieli na problematyczne i asertoryczne; mają charakter problematyczny, jeśli odnoszą się do możliwych celów ludzkich dążeń; charakter asertoryczny, jeśli odnoszą się do realnych, faktycznych dążeń, wynikłych z natury człowieka. Pierwsze są praktycznymi, technicznymi prawidłami zręczności, formowanymi z wykorzystaniem pomysłowości oraz wiedzy naukowej; drugie są pragmatycznymi radami roztropności, zalecającymi czyny służące do osiągnięcia szczęścia, które jest podstawowym, powszechnym dążeniem każdego człowieka.

Ani imperatywy techniczne dotyczące sprawnego osiągania celów naukowych, ani pragmatyczne, dotyczące osiągania pomyślności, nie są, wg Kanta, imperatywami moralnymi. Takim imperatywem jest tylko imperatyw kategoryczny. Jako zasada rozumu praktycznego sprawia on, że wola może się uwolnić od heteronomicznych bodźców pochodzących bądź z naszych naturalnych inklinacji do zachowania życia czy osiągnięcia szczęścia, bądź od innych podmiotów. W ten sposób spełniony jest podstawowy i nieodzowny warunek moralności: wola, determinując się regułą praktycznego rozumu, jest wolą autonomiczną, wolną. Czyn spełniony z obowiązku jest czynem bezinteresownym, podjętym dla niego samego, a nie dla osiągnięcia innych celów, np. przyjemności czy szczęścia. Imperatyw kierując wolą sprawia, że staje się ona wolą dobrą; kierując subiektywnymi maksymami działania, podnosi je do rangi obiektywnego prawa moralnego.

Pierwsza formuła imperatywu przywołuje najbardziej ogólne, formalne podstawy rozumnego, dobrego chcenia, autonomii i samozwiązania woli, czyli podstawy praktycznego porządku moralnego, który wyraża powszechność norm, Jest ona zasadą formalną, gdyż określa w jaki sposób osoba rozumna o dobrej woli chce, ale nie określa czego to chcenie dotyczy. Czyni to druga, bardziej treściowa formuła imperatywu, która wprowadzając pojęcie celu działania - określa materię, przedmiot chcenia. Osoba w swym człowieczeństwie, w swej godności okazuje się w niej celem samym w sobie, celem, którego nie wolno użyć jako środka do innego celu. W ten sposób zostaje zagwarantowana pozycja osoby - podmiotu oraz jej indywidualnej autonomii. Trzecia formuła uzgadnia ze sobą autonomię indywidualnych podmiotów, określa ich stosunek do samych siebie.

Idea autonomii - podstawową wartością płynącą z prawa natury jest wolność człowieka; wolność jako założenie, idea rozumu praktycznego (rozumiane jako):

- absolutna wolność nieuwarunkowana światem zmysłowym

- samostanowienie i odpowiedzialność

Imperatywy

Wszystko w świecie działa według praw. Tylko istota rozumna może działać według przedstawienia praw, czyli zasad. Inaczej mówiąc posiada wolę. Zasady woli dyktuje rozum, jeśli więc wola w pełni kieruje się rozumem, to czyny obiektywnie konieczne stają się też subiektywnie konieczne. Jeśli zaś wola kieruje się też pobudkami niezgodnymi z rozumem, to skłanianie woli do realizacji prawa moralnego jest przymusem. Przedstawienie obiektywnej zasady zmuszającej wolę do takiego a nie innego postępowania nazywa się nakazem, a formuła tego nakazu imperatywem, wyrażającym zawsze pewną powinność (obowiązek). Doskonale dobra wola (Boska, święta) nie kieruje się imperatywem, rozum bowiem nie musi jej przymuszać do realizacji prawa. Rozum praktyczny staje się wolą.

Imperatywy są hipotetyczne i kategoryczne. Hipotetyczne to takie, które przedstawiają dane działanie, jako konieczny środek do jakiegoś celu. Imperatywem kategorycznym nazywamy takie działanie, które nam się jawi konieczne jako cel, a nie dla czegoś innego. Imperatywy hipotetyczne, o ile pokazują, że czyn jest konieczny dla jakiegoś możliwego celu są problematycznymi albo technicznymi zasadami praktycznego rozumu. Cnota, która pozwala łatwo znajdować i stosować środki dla dowolnych celów to zręczność. Jeden jednak cel jest powszechny dla wszystkich istot rozumnych - szczęście. Imperatywy, które są środkami do osiągnięcia szczęścia nazywamy asertorycznymi lub pragmatycznymi zasadami praktycznego rozumu. Cnotę związaną ze znajdowaniem i stosowaniem środków do osiągnięcia szczęścia nazywamy mądrością. Imperatyw kategoryczny, który każe uczynić coś tylko dla tego czegoś nazwiemy imperatywem moralności albo apodyktyczną zasadą rozumu praktycznego.

Łatwo jest wskazać z empirii wiele przykładów imperatywów technicznych. Trudniej jeśli chodzi o imperatywy pragmatyczne, jako że pod pojęciem szczęścia każdy rozumie coś innego i trudno jest wskazać jakieś ogólne środki prowadzące do szczęścia, będziemy je więc raczej nazywać radami. Imperatywy kategoryczne jednak są sądami syntetycznymi a priori, dlatego trudno jest wykazać ich możliwość, jednocześnie jedynie one są prawami moralnymi sensu stricte. Ponieważ imperatyw ten nie może zawierać żadnej empirycznej treści, jedyną rzeczą jaka się z nim łączy jest powszechność i absolutność. Dlatego też jest tylko jeden imperatyw kategoryczny:

1. Postępuj tylko według takiej maksymy, dzięki której możesz zarazem chcieć, żeby stała się powszechnym prawem.

Z imperatywem kategorycznym zgodne są przykładowo obowiązki (z tekstu):

1. obowiązek zachowania własnego życia

2. obowiązek dotrzymywania przyrzeczeń

3. obowiązek rozwijania własnych talentów

4. obowiązek pomagania bliźnim w potrzebie

Ludzie mają skłonność do podważania obowiązków moralnych czyniąc dla siebie wyjątek. W ten sposób naturalne skłonności przeciwstawiają się rozumowi, przedstawiając wyjątki jako wymuszone na nas i niewielkiej wagi. Dobrze jest wtedy zastanowić się, czy chcielibyśmy by ktoś dla nas zrobił wyjątek. Czy chciałbym być ja, oszukany, okradziony…

Powszechność prawa moralnego wynika stąd, że każda istota rozumna istnieje jako cel sam w sobie, a nie tylko jako środek. Inaczej mówiąc ma swoją godność. Jest tak dlatego, że dobra zewnętrzne nie istnieją bez skłonności, która do nich dąży, ani bez osoby, która się nimi syci. Dla każdego osobnika obdarzonego rozumem własne istnienie jest subiektywną zasadą jego czynów, ale jest to również obiektywna zasada w ogóle czynów ludzkich, gdyż każda osoba niezależnie traktuje się jako cel sam w sobie. Praktyczny imperatyw brzmieć więc będzie następująco:

II. Postępuj tak, byś człowieczeństwa tak w twej osobie, jak też w osobie każdego innego używał zawsze zarazem jako celu, nigdy tylko jako środka.

Z pomocą tej zasady da się uzasadnić wszystkie obowiązki wskazane wyżej. Z wzajemnego podobieństwa każdej istoty rozumnej i z faktu, że wykluczyliśmy interes własny jako pobudkę czynów moralnych wynika jeszcze jedna zasada (tzw. zasada autonomii woli).

Imperatyw Kategoryczny Kanta: „postępuj tylko według takiej maksymy, dzięki której możesz zarazem chcieć, żeby stała się powszechnym prawem”

Imperatyw Praktyczny Kanta: „postępuj tak, byś człowieczeństwa tak w swej osobie jaki i w osobie każdego innego nie używał zawsze zarazem jako celu, a nigdy tylko jako środka”

3. Argumenty, które mogą uzasadniać nasz obowiązek (np.) spłacania zaciągniętych pożyczek, respektowania wolności i praw innych ludzi.

Imperatyw Kategoryczny Kanta: „postępuj tylko według takiej maksymy, dzięki której możesz zarazem chcieć, żeby stała się powszechnym prawem”

Imperatyw Praktyczny Kanta: „postępuj tak, byś człowieczeństwa tak w swej osobie jaki i w osobie każdego innego nie używał zawsze zarazem jako celu, a nigdy tylko jako środka”

4. Odmowa posłuchu niesprawiedliwemu prawu wg Radbrucha.

W 3 minucie Radbruch zajmuję się sprawiedliwością. Równych traktujemy równo bo wszyscy ludzie są równi. To co celowo (świadomie przyznają i odbierają ludziom ich prawa) nie jest sprawiedliwe nie jest prawem. Jeśli niesprawiedliwość wynika z błędu a nie zamierzenia ustawodawcy, to jest to prawo!

„Celem prawa jest sprawiedliwość. Sprawiedliwość natomiast oznacza: nie kierować się względami osoby, wszystkich mierzyć tą samą miarą.

5. Granice pozytywizmu prawnego i prawa naturalnego wg Radbrucha.

5 minuta: „Istnieją takie zasady prawne, które silniejsze są od każdego przepisu prawnego i w konsekwencji ustawa, która jest z nimi sprzeczna, pozbawiona jest mocy obowiązującej, zasady te określa się jako prawo natury lub prawo rozumu. Z pewnością niektóre z nich otoczone są wątpliwościami, ale z drugiej strony przez wieki wypracowano ich tak trwały stan i skodyfikowano w Deklaracjach Praw Człowieka i Obywatela w oparciu o tak powszechne porozumienie, że w odniesieniu do niektórych z nich tylko z trudem można zachować sceptycyzm.

W języku wiary podobne myśli zawarte są w Biblii. Z jednej bowiem strony pisze się: Bądźcie posłuszni władzy, którą macie ponad sobą. Z drugiej natomiast strony stwierdza się: Winniście posłuszeństwo bardziej Bogu niż ludziom - i nie jest to jedynie pobożne życzenie, lecz obowiązująca zasada prawna. Konfliktu pomiędzy tymi dwoma stwierdzeniami nie można rozwiązać przy pomocy jakiejś trzeciej sentencji np. oddajcie cesarzowi co cesarskie i Bogu co boskie, ponieważ również i to stwierdzenie budzi wątpliwości. Daleko bardziej: pozostawmy rozwiązanie głosowi Boga, który w obliczu szczególnych wypadków przemawia do sumienia jednostki”

Radbruch: „Ustawa i prawo”: W zasadzie musi zachować aktualność pozytywistyczna teza, że ustawa powinna być uznawana za obowiązujące prawo bez względu na swoją treść. Państwo prawa i bezpieczeństwo prawne wymagają zasadniczego związania ustawą. Tylko w pojedynczych, wyjątkowych przypadkach można od niego odstąpić, tylko w przypadkach, które przeżyliśmy w okresie nazizmu i których, miejmy nadzieję, więcej nie będziemy przeżywać. Pewien prawnik słusznie ostro zarysował granicę zastosowania idei prawa ponadustawowego: „Sędzia jest wprawdzie w zasadzie związany ustawą, ale jego rola i godność nie pozwalają, by musiał stosować ustawy, które są oczywiści i rażąco sprzeczne z ideą prawa, normą, która wprost obraża żyjące w narodzie poczucie prawa i bezprawia, narodową moralność”. W każdym razie wydaje się nam ustawowym bezprawiem, gdy władza nie zmierza do stosowania idei prawa, sprawiedliwości i humanizmu: gdy - jak w przypadku ustaw norymberskich - świadomie odstępuje od idei równości wobec prawa, idei równych praw człowieka dla wszystkich noszących ludzkie oblicze; gdy wydaje rozkazy, a nie normy prawne - pojęcia prawa nie można bowiem określić inaczej, jak próbą urzeczywistnienia idei prawa.

Niebezpieczeństw uznania prawa ponadustawowego nie da się uniknąć także przy takim rozgraniczeniu. Wątpliwości nie pozwalają jednak na obojętność wobec problemu, na pozostawienie bez rozwiązania antynomii pomiędzy sprawiedliwością i bezpieczeństwem prawnym, która jest wpisana w każde prawo.

6. Formuła Radbrucha. (w 5 minutach)

Gustav Radbruch ,niemiecki filozof i profesor prawa, przedstawiciel neokantowskiej szkoły badeńskiej. Sławę zawdzięcza tzw. formule Radbrucha, zgodnie z którą przepisy prawa pozytywnego (stanowionego), które są "rażąco sprzeczne" z zasadami sprawiedliwości, mogą i powinny być w procesie stosowania prawa traktowane tak, jakby w ogóle nie obowiązywały.

O formule Radbrucha należy mówić w odpowiednim kontekście historycznym. Przed II wojną światową w zachodniej filozofii prawa popularny był tzw. pozytywizm prawniczy zakładający, że każdy przepis prawa, który został wydany przez odpowiedni organ państwowy w odpowiedniej formie i w odpowiedni sposób jest częścią systemu prawa i bezwzględnie obowiązuje.

Swojego rodzaju próbę dla pozytywizmu prawniczego przyniosło smutne doświadczenie państwa hitlerowskiego, którego organy stanowiły prawo zgodnie z pozytywistycznymi kryteriami legalności, ale z pogwałceniem podstawowych zasad moralnych. Orzeczenia Trybunału Norymberskiego musiały się zatem odwoływać nie do niemieckiego prawa stanowionego, ale do abstrakcyjnego "prawa ludzkości" i moralnych ocen sędziów.
Wtedy pojawił się Radbruch i jego formuła pozwalająca rozpoznać i wyeliminować ustawowe bezprawie (Unrecht). Formułę Radbrucha zaczął wykorzystywać Federalny Trybunał Konstytucyjny najpierw w odniesieniu do prawa Niemiec nazistowskich, a w latach 90. także prawa NRD (w szczególności słynnego przypadku strzelców na murze). Koncepcje Radbrucha przesunęły tym samym niemiecką doktrynę prawa od coraz bardziej niepopularnego pozytywizmu prawnego ku koncepcjom prawnonaturalnym.

Wikipedia: Formuła Radbrucha (łac. lex iniustissima non est lex) głosi, iż dana norma prawna (prawo, ustawa itp.) może być zanegowana jeśli łamie podstawowe normy moralne. Taka norma nie dostępuje godności bycia prawem, toteż może być odrzucona, tym samym obywatele nie mają obowiązku przestrzegania owej normy, a administracja państwowa jej stosowania. Nazwa pochodzi od nazwiska niemieckiego prawnika i filozofa Gustawa Radbrucha. W czasie III Rzeszy organy tego państwa stanowiły prawo zgodnie z pozytywistycznymi kryteriami legalności, ale z pogwałceniem podstawowych zasad moralnych. Orzeczenia Trybunału Norymberskiego musiały się zatem odwoływać nie do niemieckiego prawa stanowionego, ale do abstrakcyjnego "prawa natury" i moralnych ocen sędziów. Zastosowano wtedy formułę Radbrucha pozwalająca rozpoznać i wyeliminować ustawowe bezprawie (Unrecht). Formułę Radbrucha zaczął wykorzystywać Federalny Trybunał Konstytucyjny najpierw w odniesieniu do prawa Niemiec nazistowskich, a w latach 90. także prawa NRD (w szczególności przypadku strzelców na murze). Koncepcje Radbrucha przesunęły tym samym niemiecką doktrynę prawa od coraz bardziej niepopularnego pozytywizmu prawnego ku koncepcjom prawnonaturalnym.

Skrypt:

- ustawowe bezprawie - przepisy obowiązujące, ale takie, które nie stoją na straży pozytywnych rzeczy, dlatego nie należy ich przestrzegać; prawo obowiązujące, w rażącej sprzeczności z ideą sprawiedliwości

- ponadustawowe prawo - prawo natury ,ale zmiennej treści

- 3 elementy idei prawa - Abu można było mówić o prawie, norma prawna musi zawierać w sobie te 3 elementy BĘDĄCE W RÓWNOWADZE!:

1) celowość - wyznacza treść prawa

-> 3 stanowiska:

a) indywidualizm - jednostka jest absolutem

b) supraindywidualizm - zbiorowość jest absolutem

c) trans personalizm - kultura jest absolutem

2) bezpieczeństwo prawne - prawo powinno byś stanowione - wiemy co nas czeka jeśli coś zrobimy lub zaniechamy. Bezpieczeństwo to pierwsze zadanie prawa i podstawa jego obowiązywania.

3) sprawiedliwość - wyznacza formę prawa

Gdy nie można ustalić co jest spr. - trzeba ustalić, co powinno być prawem; pierwszym zad. prawa jest bezpieczeństwo, na nim opiera się obowiązywanie pr., które kładzie kres walce wszystkich ze wszystkimi.

Formuła Radbrucha jako stanowisko w sporach o podstawę naszego obowiązku posłuchu wobec prawa: Konflikt pomiędzy sprawiedliwością i bezpieczeństwem prawnym należy tak rozwiązać, aby prawo pozytywne miało również i wtedy pierwszeństwo, gdy jest treściowo niesprawiedliwe i niecelowe, chyba że sprzeczność ustawy pozytywnej ze sprawiedliwością osiąga taki stopień, że prawo niesprawiedliwe staje się ustawowym bezprawiem. Tam, gdzie nie dąży się do sprawiedliwości, gdzie równość odrzucana jest świadomie przez ustawodawcę, tam ustawa traci naturę prawa.

Podstawowe składniki FR:

1. Teza o rażącej sprzeczności - z celowością bezpieczeństwem i sprawiedliwością

2. teza o braku charakteru prawnego - jak prawo nie jest sprawiedliwe

3. Teza o bezbronności prawników - bo prawnik pozytywista jest całkowicie podporządkowany ustawie. Inaczej zwolennik prawa natury - 1 minuta.

W III Rzeczypospolitej Trybunał Konstytucyjny nie odwołał się do formuły Radbrucha. Opowiedziano się za pozytywistyczną koncepcją prawa, co spowodowało nieuchylenie systemu prawa uchwalonego w okresie PRLu, mimo że było ono w wielu przypadkach niemoralne i niehumanitarne. W Polsce przyjęto koncepcję Harta - skazanie ale na mocy przepisów wprowadzonych później, ex tunc.

7. Prawne i moralne obowiązki prawników wobec barbarzyńskiego prawa.

Prawnik zdaniem Radbrucha ma obowiązek badania prawa pod kątem jego bezpieczeństwa i pozostałych dwóch elementów. Powinien przy tym nawiązywać do prawa naturalnego. PRAWNICY MAJĄ MISJĘ SPOŁECZNĄ. MAJĄ STAĆ NA STRAŻY SPRAWIEDLIWOŚCI A NIE ŚLEPO STOSOWAĆ USTAWĘ.

Prawnicy powinni zdobyć się na odwagę odmówienia charakteru prawa ustawom świadomie zaprzeczającym sprawiedliwości.

8. Procesy „Strzelców Berlińskich” i podobne procesy sądowe przeciwko zbrodniarzom politycznym i wojennym: podstawy prawne osądzania i możliwa decyzja sądu.

Następuje odwrócenie perspektywy i odebrania statusu normy prawa tym 'rażąco niesprawidliwym' zapisom ustawy(mocna konsekwencja ontologiczna). Takie posunięcie prowokuje do weryfikacji całej pozytywistycznej koncepcji prawa. Rzeczywiście artykuł Radbrucha jest jednym z tych, które zapoczątkowały nowoczesny spór pozytywizmu z nie-pozytywizmem (koncepcjami prawa natury). Tym samym nie można sensownie powiedzieć nawet, że ustawa, która nie przeszła testu formuły nie obowiązuje - gdyż traci ona w ogóle przymiot 'bycia prawem.

Formuła Radbrucha, jako meta-reguła prawa, pewna ultima ratio sprawiedliwości, rozstrzygająca w sposób bezwzględny (ale tez tylko w sytuacjach ekstremalnych), była wielokrotnie poddawana krytyce. Prima facie najpoważniejszym zarzutem jest nieostrość kryterium 'rażącej niesprawiedliwości'.

Zajadło: Mogą być wątpliwości co do retroakcji prawa, ale w strzelcach berlińskich w oby wyrokach uznano, że zakaz retroakcji nie dotyczy sytuacji, w której mamy do czynienia ze sprzeczną z prawami człowieka, a sankcjonowaną przez państwo praktyką stosowania i wykładni ustawy, która w gruncie rzeczy nie zasługuje na miano prawa.

W tych procesach formułę radbrucha wykorzystywano w formie testu przekroczenia lub zachowania granicy sprawiedliwości jako podstawy uznania obowiązywania lub pozbawiania mocy obowiązującej konkretnych norm prawnych.

W literaturze panuje przekonanie, że mamy w tych przypadkach do czynienia z orzecznictwem o zdecydowanie prwnonaturalnym charakterze - z jednej strony nawiązuje ono do praktyki sądów z drugiej połowy lat 40, z drugiej jednak jest znacznie bardziej wysublimowane. Jego charakterystyczną cechą jest próba skonkretyzowania przyjętych przez Radbrucha kryteriów i poszukiwanie ich na gruncie międzynarodowej ochrony praw człowieka.

Zastosowanie koncepcji Radbrucha do rozliczania zbrodniczego 'prawa' systemów, najpierw nazistowskiego, następnie NRD, pozwala na stwierdzenie, iż Reguła Radbrucha odegrała i wciąż odgrywa poważną rolę, nie tylko jako koncepcja teoretyczno-prawna, ale jako praktyczny argument na rzecz rozliczania zbrodni i pociągania do odpowiedzialności konkretnych osób w sytuacji tranzycji (transformacji) ustrojowej z państwa totalitarnego w tzw. 'państwo prawa'

http://www.policy.hu/kaminski/towarzysze.htm - treść wyroków

Podobne procesy:

- dot. Konfiskaty majątków żydowskich w Niemczech

- w sprawach dezerterów

- w sprawach denuncjantów w okresie nazistowskim

- w sprawie Eichberga („eutanazja”) - chodziło o ustawę Hitlera o instytucjonalnych mordach.

9. Do dyskusji (Kozłowski: na dyskusje nie ma czasu ;-): dopuszczalność tortur wobec terrorystów w świetle etyki Kantowskiej (kazus więzienia w Guantanamo)

Kant: podstawową wartością płynącą z prawa natury jest WOLNOŚĆ CZŁOWIEKA [a nie jak u Tomasza moralność!]. Źródłem wolności Ne jest prawo stanowione, ale prawo natury. Prawo stanowione jest warunkiem moralności, ale o moralności można mówić tylko wtedy gdy u jej podstaw leży wolność. Prawo stanowione gwarantuje wolność, dlatego mogę dokonać wyboru czy chcę być moralna czy niemoralna.

Etyka kantowska nie odwołuje się do dobra i zła. Kant twierdzi, że w każdym człowieku dochodzi do głosu pewne prawo moralne (= imperatyw kategoryczny). Ono jest odczytywane indywidualnie przez każdego nas jako nakaz obowiązku.

IMPERATYW KATEGORYCZNY KANTA:

„postępuj tylko według takiej maksymy, dzięki której możesz zarazem chcieć, żeby stała się powszechnym prawem”

(wtedy człowiek jest moralny). Kant traktuje zatem człowieka jako cząstkę ludzkości. Jest moralny wtedy, kiedy kieruje się takim motywem, który wg niego powinien być prawem.

IMPERATYW PRAKTYCZNY KANTA:

„postępuj tak, byś człowieczeństwa tak w swej osobie jaki i w osobie każdego innego używał zawsze jako celu, a nigdy tylko jako środka”

Człowiek w filozofii Kanta jest wartością najwyższą, celem samym w sobie -> bezwzględny zakaz prowadzenia jakichkolwiek wojen, bo one traktują człowieka jak środek do celu, a nie jak cel sam w sobie; tylko w warunkach stałego pokoju możliwa jest realizacja imperatywu praktycznego.

A zatem tortury wobec terrorystów są niedopuszczalne, bo traktują człowieka (terrorystę) jako środek do osiągnięcia celu (uzyskania ważnych informacji), a nie cel sam w sobie.

WYKŁAD 6

1. Założenia imperatywnej teorii prawa Johna Austina.

- prawo to nierozerwalny związek 3 elementów: rozkazu suwerennej władzy, obowiązku posłuszeństwa i sankcji.

- prawo to rozkaz suwerennej władzy skierowany do poddanego pod groźbą zastosowania przymusu. Tam gdzie nie ma suwerena i przymusu tam nie może być prawa, dlatego prawo międzynarodowe to tylko pozytywna moralność.

- Suweren dla Austina to taki podmiot, którego władza jest absolutna i nieograniczona. Nie może mieć nad sobą żadnego zwierzchnika

- nadrzędność prawa wobec wszystkich innych porządków normatywnych

- przedmiotem regulacji może być w zasadzie wszystko co nadaje się do regulacji prawnej

Zdaniem Austina to, co potocznie określane jest jako prawo, podzielić można na cztery kategorie:

• prawo boskie (ustanowione przez Boga dla człowieka),

• prawo pozytywne,

• pozytywna moralność (różnego rodzaju normy społeczne), pmp

• prawa figuratywne (określane jako prawo przez analogię, np. prawa ekonomii czy prawa fizyki).

Od pozostałych rodzajów oddzielić należy prawo pozytywne; tylko ono jest prawem w ścisłym rozumieniu i tworzy właściwy zakres teorii prawa.

Austin określa prawo jako "regułę ustanowioną dla istoty myślącej przez inną istotę myślącą, mającą nad tą pierwszą władzę". Prawem jest więc rozkaz poparty groźbą, ale tylko taki, który ustanowiony został przez suwerena.

Skrypt: - Austin - przedstawiciel pozytywizmu twardego - rozwinięcie tezy społecznej - prawem są normy pochodzące od suwerena i zabezpieczone przymusem!!!

- zadaniem nauki prawa jest stworzenie takiej koncepcji prawa, która pozwala przeciwdziałać chaosowi i nieokiełznaniu praktyki prawniczej

- prawa ludzkie są rozkazami, ogólność rozkazów

- porządek prawny jest wyłącznie porządkiem prawa stanowionego

- jedynym źródłem prawa jest ustawa

- ustawa jest przejawem nieograniczonej woli suwerena

- sankcja jako konieczny element prawa

- system prawa jest zamknięty logicznie - konkretna decyzja może być wyprowadzona z ogólnych i abstrakcyjnych reguł prawnych za pomocą środków logicznych

- prawo jako narzędzie racjonalnych zmian społecznych - tworzenie prawa i jego stosowanie jest poddane idei racjonalności instrumentalnej

- egzegeza tekstu prawnego podstawową metodą poznania prawa (to ostra reakcja na radykalną niepewność prawa w okresie „rządów sędziów”).

Chodzi o to, że większość grupy społecznej ma nawyk posłuszeństwa wobec nakazów popartych groźbą wydanych przez suwerena jako osobę lub grupę osób, przy czym sam suweren jest ponad prawem. Teoria ta uznaje taką strukturę za konieczny i wystarczający warunek istnienia prawa.

2. Staż praktyki prawa jako uzasadnienie dla nakazowej teorii prawa Johna Austina.

Chyba chodzi o to, że w okresie „rządu sędziów” przed Rewolucją Francuską, jak również w okresie tworzenia wielkich kodyfikacji czasów Napoleona, była bardzo duża niepewność prawa - nikt nie wiedział co naprawdę jest prawem i nie wiedział czego się spodziewać. Nie istniała konieczność uzasadniania wyroków.

3. Główne kierunki krytyki imperatywnej teorii prawa wg Harta

Według Harta, koncepcja prawa jako rozkazów dotyczyć może tylko sfery niektórych praw - tych, które nakładają obowiązki. Tymczasem w prawie istnieją także reguły innego rodzaju.

Koncepcji suwerena Hart zarzucił, że nie wyjaśnia ona zjawiska kontynuacji systemu prawa w razie końca lub czasowego nieistnienia suwerena. Jeśli, jak twierdził Austin, prawo to rozkaz faktycznego suwerena, to wraz z końcem suwerena powinno także kończyć się prawo. Inne byłyby natomiast konsekwencje, gdyby uznać, że suweren to tyle co pewien urząd, powoływany na mocy prawa.

Hart uznał też, że Austin nie odróżniał dwóch pojęć: reguły prawnej i nawyku postępowania. Było to z kolei, jego zdaniem, kosekwencją nieodrózniania dwóch punktów widzenia, z jakich patrzeć można na reguły: eksternalnego (zewnętrzego) i internalnego (wewnętrznego). Pierwszy z nich to punkt widzenia zewnętrznego obserwatora - tutaj nie widać różnic między regułą a nawykiem; różnica ta widoczna jest natomiast z punktu widzenia wewnętrznego obserwatora, czyli członka danej społeczności, który uznaje reguły i postępuje zgodnie z nimi.

4. Pozytywistyczna teza społeczna (na przykładzie Harta).

Teza społeczna: prawem są normy pochodzące od suwerena i zabezpieczone przymusem.

Hart - zwolennik miękkiego pozytywizmu

- nie tylko nieograniczona suwerenność prawodawcy, ale także sankcja i przymus nie są koniecznym elementem prawa.

- centralnym pojęciem dla prawa jest pojęcie reguły - pojmowanie prawa jako zbioru reguł pierwotnych i wtórnych

- Minimalna treść prawa natury w prawie pozytywnym jako podstawa posłuchu (ludzka słabość, przybliżona równość, ograniczony altruizm ludzi, ograniczone zasady, ograniczona siła woli i zdolność rozumienia): „jeśli społeczeństwo nie ma być klubem samobójców, to jego system moralny musi respektować pewne minimalne wymogi moralne”

- Język jako społeczne narzędzie komunikowania się, wpływ filozofii analitycznej, m.in. L.Wittgensteina

5. Prawo jako związek reguł pierwotnych i wtórnych (różnice wobec teorii prawa jako rozkazu).

Odrzucenie teorii prawa jako rozkazu władcy: reguły społeczne nie są po prostu wyrazem zwyczajów i rutynowego posłuchu. Członkowie społeczeństwa postrzegają regułę jako standard zachowania. Ten społeczny sposób postrzegania różni się od zwyczajów.

Reguły pierwotne

Są to reguły nakładające obowiązki (zakazy lub nakazy) bezpośrednio na członków społeczności. Takie reguły istnieją nawet w najprostszych społecznościach, ale we współczesnych społeczeństwach wymagają jednak istnienia reguł wtórnych; są też silnie związane z przymusem.

Szereg przyczyn sprawia, że ujmowanie systemu prawa jako zbioru wyłącznie tego typu reguł jest niewystarczające:

• taki system nie miałby zdolności do samoorganizowania, bo reguły pierwotne nie mogą same regulować procesu własnego wytwarzania i zmiany (wada statyczności);

• w takim systemie nie byłoby jasne, które z reguł są regułami obowiązującymi (wada niepewności);

• nie istniałyby jasne procedury stosowania reguł (wada nieskuteczności).

Wady te sprawiają, że w systemie prawnym obok reguł pierwotnych muszą także funkcjonować reguły wtórne.

Reguły wtórne

Hart określa je jako "pasożytnicze" wobec pierwotnych, bo same w sobie nic nie znaczą. Mają charakter proceduralny, wskazują sposoby posługiwania się regułami pierwotnymi, pozwalają na usunięcie ich wad.

Istnieją trzy rodzaje reguł wtórnych:

• reguły zmiany - usuwają wadę statyczności, są niezbędne aby umożliwić legislacyjną lub sądową zmianę reguł pierwotnych (i ewentualnie niektórych reguł wtórnych); bez takiej zmiany porządek prawy byłby zbyt sztywny i nie odpowiadałby potrzebom społecznym;

• reguły orzekania - usuwają wadę nieskuteczności, przyznają określonym jednostkom kompetencje do wydawania wyroków lub innych decyzji rodzących istotne skutki dla prawnej sytuacji innych;

• reguły uznania - usuwają wadę niepewności, określają kryteria pozwalające wskazać, które reguły uważa się za obowiązujące formalnie, a które nie; polega to nie tylko na rozstrzygnięciu jakie są źródła prawa, ale także w jaki sposób wyznaczamy podmiotowy lub przedmiotowy zakres zastosowania normy (reguły), w jakich okolicznościach można regułę uznać za nieobowiązującą.

Najważniejszą spośród reguł wtórnych jest reguła uznania, pozwalająca na określenie, które z reguł należą do systemu prawnego, a które znajdują się poza nim.

Generalnie koncepcja prawa jako związku reguł pierwotnych i wtórnych to lek na koncepcje normy prawnej wyrażającej zwykle autorytarną wizję prawa.

6. Pozytywistyczna teza o rozdziale: sens i kierunki krytyki.

Teza o rozdziale: Nie istnieje konieczny związek między prawem i moralnością

- Prawo i moralność to dwa odrębne systemy normatywne.

- Normy prawne nie tracą mocy obowiązującej z powodu niezgodności z normami moralnymi (niesłuszności, niesprawiedliwości)

- Pozytywistyczna idea rządów prawa - prawo pozytywne implikuje obowiązek posłuchu, tylko norma (reguła) prawa pozytywnego może zwolnić adresata z takiego obowiązku

Krytycy:

H.L.A. Hart: minimum treści prawa natury w prawie pozytywnym (Morawski nazywa to miękką tezą o rozdziale. Podnosi jednak, to jeden z dowodów śmierci pozytywizmu)

L.L. Fuller: wewnętrzna moralność prawa jako warunek obowiązywania, a nie tylko dobrego prawa

R. Dworkin: reguły, zasady (standardy) jako zerwanie z pozytywistyczną tezą o rozdziale

Morawski: normy prawne, a szczególnie reguła uznania muszą brać pod uwagę kryteria moralne, ponadto (rozmiękczanie tezy o rozdziale):

*współczesne prawo wewnętrzne jest ściśle powiązane z międzynarodowym. Którego normy moralne są jedną z podstaw

* wszystkie reguły prawa podlegają interpretacji, a ta siłą rzeczy powiązana jest z moralnością

7. Pozytywizm twardy i miękki.

pozytywizm twardy= tradycyjny

stoi na stanowisku monizmu źródeł prawa. wzorowany na naukach przyrodniczych. Pozytywizm twardy traktował prawo wyrażające wole ustawodawcy jako obiektywny przedmiot poznania istniejący niezależnie od intencji interpretatora stąd wniosek ze :

- wykładnia jest poznaniem prawa

-wykładnia jest, ,złem koniecznym bo daje sędziemu okazje do samowoli, stąd postulat zakazu wykładni (Beccaria) a współcześnie -doktryna claritas

jest jedno prawidłowe rozstrzygnięcie każdego problemu prawnego (tak jak jest jeden prawdziwy obraz przedmiotu poznania)nieskodyfikowane reguły stosowania(gł. egzegeza)prawa nie nalezą do systemu prawa(tak jak metody poznania przedmiotu nie jest częścią przedmiotu)

pozytywizm miękki = wyrafinowany

uznaje etyczne uzasadnienie części norm prawnych. Inspiruje się hermeneutyką stąd wniosek :

- wykładnia jest złożonym procesem poszukiwania akceptowanego rozstrzygnięcia

- problem tzw. pr. przebudowanego pierwszy postawił ten problem F. von Savigny, traktujący doświadczenie pokoleń prawników jako samodzielny przedmiot badan prawoznawstwa

- jest wiele rozstrzygnięć jednego problemu ,akceptowanych ze względu na reguły wartość systemu prawnego.

- Morawski nazywa tak teorię Harta wyrażoną w „Pojęciu prawa”. Które jest odpowiedzą na krytykę pozytywizmu przez Dworkina. Pod wpływem tej krytyki Hart modyfikuje swoje spojrzenie na pozytywizm i w efekcie powstaje coś, co Morawski nazywa właśnie pozytywizmem miękkim

- Morawski zadaje pytanie czy pozytywizm miękki to wciąż pozytywizm? Czy to nie jest zbyt dalekie odejście od twardego?

8. Polska praktyka tworzenia i stosowania prawa a dominacja myślenia ukształtowanego przez pozytywizm prawniczy.

podstawowe zasady pozytywizmu prawniczego przyjęte przez współczesną polską praktykę prawniczą:

- koncepcja sankcji

- dominacja językowej wykładni w procesie interpretacji prawa

- koncepcja ,,racjonalnego ustawodawcy"

- koncepcja praw podmiotowych ograniczonych jedynie do tych ,które można wprost wprowadzić z tekstu ustaw.

Wpływ dostrzegany jest również w praktyce sądów, włącznie z SN i TK .

WYKŁAD 7

1. Reguły, zasady i wytyczne polityki - istota, skutki dla dyskursu filozoficzno prawnego.

Są to zagadnienia zawarte w integralnej teorii prawa Dworkina, która jest krytyką poglądów Harta:

Prawo to nie tylko reguły, ale także zasady i wymogi polityki.

a) reguły - wszystko algo nic - np. wskazują, że na danym odcinku drogi publicznej obowiązuje maksymalna prędkość 50km/h. Taką regułę można w praktyce wyłącznie albo zrealizować, albo złamać, nie można jej tylko częściowo naruszyć;

b) zasady - są zawsze realizowane w mniejszym lub większym stopniu. Mają być przestrzegane, bo tego domaga się sprawiedliwość, uczciwość lub inny aspekt moralności. Zasady zapewniają argumenty dla rozstrzygnięcia sporu w określony sposób. Argumenty nie muszą być jednoznacznie przesądzające, ale są przedmiotem ważenia konfrontowania z innymi argumentami i ustalenia, które racje bardziej nas przekonują. Zasady bardzo często nie mogą spełnić testu pochodzenia, tzn. nie można wykazać, że obowiązują jako samodzielne normy w systemie prawa, są w porządku prawnym raczej jako ukryte i nie zawsze uświadamiane założenie, niż wprost, w sposób dostatecznie jasno uzewnętrzniony. Większość praw człowieka i obywatela ma charakter zasad - np. prawo wolności słowa nigdy nie jest absolutne, gdyż jest w mniejszym lub większym stopniu ograniczane przez przepisy o tajemnicy państwowej, ochronie dóbr osobistych itp.

c) wymogi polityki - wyznaczają cele do osiągnięcia, zwykle jest to postęp w zakresie jakiegoś ekonomicznego, politycznego czy społecznego aspektu życia zbiorowości.

2. Reguły, zasady i wytyczne polityki - podstawa dla miękkiego pozytywizmu czy przykład koncepcji prawno naturalnej.

3. Reguły, zasady i wytyczne polityki - znaczenie w orzecznictwie sądów powszechnych i TK.

W trudnych sprawach - tzw. hard cases nie można po prostu zastosować reguły, ale trzeba sięgnąć po zasadę porządku prawnego, np. w Riggs vs. Palmer: „nikt nie może czerpać korzyści z wyrządzonego drugiemu zła”. Przy czym przy wykładni i stosowaniu prawa zawsze istnieje „jedna właściwa odpowiedź”, sędzia nie ma prawa do w pełni swobodnej decyzji.

Ponadto sędzia powinien być neutralny, powinien myśleć nie o tym jak wyrazić swoje własne przekonania i poglądy moralne i polityczne, nawet gdyby był przekonany, że takie same ma i zaaprobowałby ustawodawca.

4. Argumenty na rzecz i przeciwko tezie Morawskiego o śmierci pozytywizmu prawniczego.

- Morawski: współczesne spojrzenie na pozytywizm, czyli pozytywizm miękki jest tak dalekie od założeń pozytywizmu twardego, że należy się zastanowić czy jest to wciąż pozytywizm czy może już coś zupełnie innego, nowego, wszak katolik, który przeszedł na protestantyzm nie może utrzymywać, że jest katolikiem miękkim .

On nazywa to problemem tożsamości. Jednym słowem zadaje pytanie czy modyfikacje doktryny pozytywistycznej, które się dokonują pod wpływem jej nieustannej krytyki, a zwłaszcza sformułowania tej wersji pozytywizmu, którą nazwano pozytywizmem miękkim, powodują, że doktryna ta traci tożsamość, a tym samym zostaje obalona.

- przedstawiciele pozytywizmu miękkiego kwestionują fundamentalne twierdzenia tej doktryny (czyli tezę o rozdziale i tezę społeczną: obie składają się na tzw. twardy rdzeń teorii)

* odrzucają tezę by istniał jakikolwiek konieczny związek między prawem, państwem, jego suwerennością oraz przymusem.

* wycofują się z tezy o prymacie prawa wewnętrznego w stosunku do wszelkich innych porządków normatywnych oraz tezy że prawo może nakazać lub zakazać każdego zachowania

* przyznają, że współczesne prawo musi respektować wymagania moralne zawarte w bezwzględnie wiążących normach prawa międzynarodowego czy w kanonach wykładni prawa

* przyznają obywatelom prawo do moralnego sprzeciwu wobec niegodziwych ustaw

Czasy na miarę których krojony był pozytywizm już się skończył. Zdezaktualizował się i nie ma dla niego miejsca w dobie postępujące globalizacji.

Współcześnie większość demokratycznych państw uznaje zasadę prymatu prawa międzynarodowego za zasadę konstytucyjną.

Współcześnie odchodzi się również od sankcji na rzecz gratyfikacji, to następstwo oddziaływania socjologi i psychologi prawa.

Morawski obecny trend nazywa epoką postpozytywistycznej jurysprudencji lub wręcz filozoficznym eklektyzmem inspirowanym w dużym stopniu pozytywizmem, ale wzbogaconym o liberalizm, społeczną naukę kościoła, feminizm czy doktryny prawa natury.

Argument przeciw:

- teza o śmierci pozytywizmu prawniczego jest jego subiektywnym odczuciem, ponieważ nie ma mierzalnych granic przejścia jednej teorii w drugą.

Ale ja tam się z nim zgadzam

Twardy rdzeń teorii stanowią te twierdzenia, które określają tożsamość danej teorii i które na gruncie tej teorii uważa się za niepodważalne. Dla pozytywizmu:

1) teza społeczna

2) teza o rozdziale

3) test pochodzenia - każdą normę prawną możemy zidentyfikować przez wskazanie autorytetu normo dawczego, który ją ustanowił lub uznał, oraz przez wskazanie aktu, w którym ta norma jest zawarta

4) pozytywna zasada rządów prawa - prawo pozytywne implikuje obowiązek posłuszeństwa wobec reguł prawnych i tylko prawo pozytywne może nas z tego obowiązku zwolnić

5. Aktywizm i pasywizm sędziowski oraz dyskrecjonalność władzy sędziowskiej.

6. Prawo jako powieści w odcinkach - powieść łańcuszkowa.

Dworkin: element teorii integralności prawa (integrity), prawo jak literatura (law as literature) - sędzia jak współautor powieści w odcinkach, stara się tak orzekać, aby jego fragment pasował do fragmentów wcześniejszych i późniejszych (musi dbać o spójność całej powieści) Sędzia musi uwzględnić dorobek wcześniej orzekających sądów, ale też jego decyzja musi antycypować przyszłe rozstrzygnięcia.

Dworkin str 230!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1

7. Ius intrpretandi - podłoże filozoficzne i praktyczne znaczenie.

Uzasadnianie decyzji interpretacyjnej polega na wskazaniu argumentów, które przemawiają za tym lub przeciwko temu, że norma lub jej fragment ma takie, a nie inne znaczenie. Argumenty te przyjęło się nazywać dyrektywami interpretacyjnymi lub też dyrektywami wykładni. Większość z tych dyrektyw to wytwór wielowiekowej tradycji i kultury prawniczej, której rodowód sięga często jeszcze czasów prawa rzymskiego. Z tego też powodu reguły te niekiedy określa się jako ius interpretandi, chociaż nie chodzi tu, rzecz oczywista, o ius formalnym, pozytywistycznym tego słowa znaczeniu.

WYKŁAD 8

1. Otwartość językowa prawa.

2. Gry językowe w filozofii Wittgensteina i we współczesnej filozofii analitycznej w praktyce tworzenia i stosowania prawa.

3. Możliwości i ograniczenia w wykorzystaniu filozofii analitycznej w praktyce tworzenia i stosowania prawa.

4. Czynności konwencjonalne (czynności prawne) jako zastosowanie filozofii analogicznej w filozofii prawa.

5. Teoria uprawnień jako zastosowanie filozofii analitycznej w filozofii prawa (w nawiązaniu do rozdziału 12).

WYKŁAD 9

1. Rola tekstu w poznaniu prawa.

Autonomia tekstu, nacisk kładzie się na rozumienie tekstu jako samodzielnego przedmiotu interpretacji i rozumienia, to tzw.: „kanon obiektywności tekstu”: tekst nie należy już do jego autora, staje się odrębnym przedmiotem zrozumienia. Dlatego kontekst twórcy tekstu w tym jego cele, wartości, ma znaczenie drugorzędne, co najwyżej uzupełniające. Z drugiej strony nie wolno w procesie wykładni dostosowywać się jedynie do doraźnych zewnętrznych celów interpretatora.

Przy tym podważenie roli celowościowych i funkcjonalnych koncepcji wykładni prawa nie oznacza konieczności powrotu prawników do szkoły egzegezy, gdzie prawo utożsamiane było z tekstem (ustawą). Hermeneutyka podkreśla bowiem rolę kontekstu odbiorcy tekstu, interpretatora. To on w decydujący sposób wpływa na proces interpretacji i na rozumienie tekstu.

To interpretacja ostatecznie ustala sens tekstu. Przed interpretacją nie ma prawa.

2. Interpretacja i rozumienie w filozofii hermeneutycznej.

Przepis (tekst) nie jest prawem. Prawem jest dopiero zbudowana na jego podstawie norma prawna. Interpretacja prawa ma prowadzić do rozumienia prawa. Jest tylko środkiem do celu, jakim jest rozumienie prawa.

3. Krąg hermeneutyczny - istota i wnioski co do metod wykładni.

Proces interpretacji ma charakter kolisty. Każdy fragment tekstu ma sens tylko wtedy, gdy jest odniesiony do całości, a jednocześnie punktem wyjścia procesu interpretacji powinno być wstępne rozumienie całości.

Pojęcie całość oznacza porządek prawny, a nie wyłącznie całość tekstu lub tekstów. Porządek prawny zaś stanowi część kultury danej zbiorowości. W ten sposób interpretacja - chcąc nie chcąc - obejmuje wartości. Hermeneutyka dostarcza więc uzasadnienia dla wykładni funkcjonalnej, ale bez wpadania w pułapkę instrumentalnego myślenia o celach racjonalnego ustawodawcy.

U niektórych autorów zasada koła hermeneutycznego ma także wymiar historyczny: odnosi się do związku między tym co było a tym co jest, związku między przedrozumieniem a rozumieniem.

4. Hermeneutyczna filozofia prawa a Monteskiuszowska teoria podziału władz.

Konsekwencją Monteskiuszowskiej idei podziału władz jest idea w myśl której sędziowie są jedynie ustami ustawy, wyłączonym przejawem prawa jest ustawa, a wykładnia polega na egzegezie tekstu. Taka koncepcja prawa jest przedmiotem krytyki od co najmniej stulecia, ale nadal skutecznie krępuje naszą wyobraźnię. Pytamy, czy sądy w Polsce tworzą normę prawną, jeśli faktycznie formuują regułę postępowania, która nie znajduje bezpośredniej podstawy w przepisie ustawy? Zgodnie z inspiracją hermeneutyczną możemy odpowiedzieć: tak rozumiana twórcza rola sądów nie prowadzi do podważenia zasad ustrojowych.

Uznanie, że ustawodawca jest tylko wyrazicielem woli powszechnej, a sędzia legitymowanym interpretatorem, wskazuje ich nierozerwalne powiązanie. Prawo może działać wymierzając sprawiedliwość właśnie dlatego, że istnieje owa zależność.

Prawo nie wynika z ustawy jako aktu woli ustawodawcy, ale powstaje, tworzy się w personalistycznie ujmowanej relacji ludzi . U podstaw wykładni leży przecież akt rozumienia, a ten nie może być wcześniej nadany ani ustanowiony.

Monteskiusz: wierność tekstowi prawnemu, zakaz wykładni twórczej

5. „Przed - rozumienie” (przesąd) - istota i znaczenie dla procesu stosowania prawa.

To sposób rozumienia przepisu prawnego (tekstu) przez pryzmat bagażu wiedzy i doświadczenia jaki ma człowiek analizujący ten przepis. Ten sam tekst będzie miał inne znaczenia dla każdej osoby która się z nim zetknie w danej chwili swojego życia. Człowiek nigdy nie podchodzi do tekstu jak tabula rasa.

Bardzo często sędziowie „wydają wyrok” po pierwszym kontakcie z aktami sprawy. „pozwala im na to” i zawodowe i życiowe doświadczenie, ich temperament, osobowość, preferencje zachowań, itp. itd.

Wpływ pozytywny: ułatwia zrozumienie skomplikowanych konstrukcji jurydycznych

Wpływ negatywny: jeśli jest efektem rutyny i ignorancji

6. Sędziowska „ius intrpretandi” jako źródło spójności orzecznictwa (Morawski).

Morawski: ściśle rzecz biorąc ius interpretandi to w ogromnej większości przypadków wytwór orzecznictwa i doktryny, a nie prawodawców. Jeśli dobrze rozumiem to prawo, które jest wynikiem wykładni dokonanej przez sąd. Dużą wagę przykłada się do tego, żeby raz przyjęty kierunek wykładni w danej kategorii spraw był kontynuowany w wyrokach innych sądów (TK, SN, NSA)dopóty, dopóki się da, tzn. aż nie zmieni się kontekst społeczno gospodarczy.

Dworkin str 229

7. Wiedza teoretyczna (techne) a sztuka bycia sędzią (prawnicza phronesis)

Techne to wiedza nabyta przez naukę rzemiosła (a nie przez doświadczenie)

Fronesis to wiedza moralna.

Sztuka bycia Sędzią to prawnicza fronesis.

• Zastosowanie przepisów prawa zawiera pewną swoistą niejasność prawną. Stosujący prawo wprawdzie w konkretnej sytuacji będzie musiał osłabić surowość prawa, ale nie dlatego że inaczej nie można (w odróżnieniu od rzemieślnika bazującego wyłączni na Techne) , lecz dlatego, że w przeciwnym razie nie działałby słusznie. Osłabiając rygor prawa nie rezygnuje z niego, lecz przeciwnie - znajduje lepsze prawo.

• Tu właśnie znajduje miejsce problem hermeneutyki prawniczej (wszelkie prawo należy interpretować tak, by prowadziło do bardziej ludzkich i łagodnych orzeczeń). Prawo jest zawsze niedoskonałe nie dlatego, że samo w sobie jest niedoskonałe, ale dlatego, że wobec porządku prawnego ustanowionego przez prawo niedoskonała z konieczności pozostaje ludzka rzeczywistość i dlatego nie pozwala ona na proste jego zastosowanie.

Na marginesie: różnice między wiedzą teoretyczną i wiedzą moralną.

- uczymy się Techne i możemy ją także zapomnieć. Nie uczymy się jednak wiedzy moralnej i nie możemy jej także zapomnieć.

- Nasz stosunek do fronesis nie polega na tym, że możemy ją sobie przyswoić lub nie, tak jak można wybrać jakąś umiejętność - jakąś techne

Techne pozwala uzyskać z góry rzetelne panowanie nad rzeczą i to właśnie stanowi wzór dla wiedzy moralnej. Do właściwej decyzji moralnej nie wystarczy doświadczenie.

- Wiedza moralna nie ma żadnego jedynie partykularnego celu, lecz dotyczy prawidłowego życia w całości - gdy tymczasem wszelka techniczna wiedza jest oczywiście szczegółowa i służy szczegółowym celom.

- wiedza moralna jest wiedzą szczególną - obejmuje ona w swoisty sosób zarówno środek, jak i cel i odróżnia się przez to od wiedzy technicznej.

8. Egzemplaryczne znaczenie hermeneutyki prawniczej.

9. Inspiracje hermeneutyczne w filozofii prawa Dworkina.

- scany z wykładu Staweckiego dla doktorantów

Integralna Teoria Prawa Dworkina:

Ustalenie obowiązywania prawa nie ogranicza się do pozytywistycznego testu formalnego (reguła uznania Harta), lecz obejmuje proces rozpoznawania prawa przez sędziego Herkulesa („prawo jako fakt interpretacyjny”).

(a) “instytucjonalne poparcie” szersze niż reguła uznania

(b) najlepsze wyjaśniania i uzasadnianie “ustalonego” prawa wymaga przełamania rozdziału prawa i moralności; kluczowy element antypozytywistycznego stanowiska Dworkina. Niektórzy zaliczają przez to Dworkina do prawno naturalistów, ale to chyba przesada;

c) trudne przypadki - sędzia, który rozstrzyga w trudnych przypadkach powinien być jak mityczny Herkules, powinien dokonać nadludzkiego wysiłku, aby znaleźć najlepsze, jedyne prawidłowe rozstrzygnięcie.

Tworzenie prawa przez sędziów nawet w „trudnych przypadkach” to nie zwykła praktyka, to wyjątek od reguły, quasi-precedensy to nie jest tworzenie prawa; zasady i policies stanowią konieczne uzupełnienie reguł

Wykładnia i stosowanie prawa: zawsze istnieje

“jedna właściwa odpowiedź” (one right answer) w kontekście norm prawnych i pozaprawnych oraz w kontekście kultury; sędzia nie ma prawa do w pełni swobodnej decyzji; sędzia Herkules a nie sędzia Herbert, zdolność Herkulesa do niezawisłości i obiektywizmu idea wspólnoty interpretacyjnej - np. spór o odszkodowanie (McLoughlin v O'Brian): prawo nie jest tylko społeczną konwencją przyjmowaną ad hoc, powinniśmy założyć, że wspólnota wcześniej przyjęła zasadę, według której osobom w pewnej sytuacji należy się odszkodowa-nie; sędzia nie wyraża więc własnych przekonań, lecz stanowisko wspólnoty interpretującej porządek prawny.

Konkluzje:

1. Każda decyzja w konkretnej sprawie jest wynikiem interpretacji

2. Interpretacja to usiłowanie przedstawienia obiektu interpretacji w możliwie najlepszym świetle

3. Interpretacja w sposób konieczny zakłada więc dokonywanie ocen (w wielu płaszczyznach)

4. Dlatego też każda decyzja w konkretnej sprawie (każdy akt stosowania prawa) zakłada więc dokonywanie ocen (evaluative considerations

Teoria prawa (teoria odpowiadająca na pytanie czym jest prawo) to zawsze pewna interpretacja praktyki społecznej

Każdy przypadek dokonania interpretacji prawa stanowi równocześnie interpretację praktyki społecznej

Dlatego też zarówno filozofowie (teoretycy) prawa, jak i praktycy (np. sędziowie) powinni być zaangażowani w interpretację praktyki społecznej

Interpretacja praktyki społecznej (w tym prawa) powinna ujmować tę praktykę w świetle możliwie najwyższych wartości moralnych

Takie jest też zadanie praktyków i filozofów prawa

WYKŁAD 10

1. Metafizyczna, instrumentalna i komunikacyjna racjonalność człowieka: znaczenie w filozofii prawa.

- metafizyczna - racjonalność to atrybut bytu, poznanie polega na odkrywaniu ładu; Kozłowski: to ujęcie ontologiczne człowieka - świat jest poznawalny dlatego można stwierdzić możliwość istnienia bytu ludzkiego. Chodzi o związki człowieka z Bogiem - człowiek bez Boga nie istnieje (chrześcijaństwo, Tomasz z Akwinu itd.)

- instrumentalna - człowiek poza i ponad światem będącym przedmiotem poznania, poznanie instrumentem zmiany świata; Kozłowski: pozytywizm klasyczny, utylitaryzm dogmatyczny, marksizm. Jeśli człowiek zacznie tworzyć to fajnie, ale jego podstawowym celem jest reprodukcja i zaspokajanie jego indywidualnych, często fizjologicznych potrzeb. Tu człowiek traktowany jest właśnie instrumentalnie - jest potrzebny np. przyrodzie. I tyle.

- argumentacyjna i komunikacyjna - nie wystarczy prawdziwość twierdzenia, trzeba pokonać innych; akceptacja na podstawie dyskursu wolnego od przymusu. Kozłowski: Habermas! Prawo to uniwersalne roszczenie. Przepisy są zatem uniwersalne (Kozłowski twierdzi że to utopia) to, jak rozumiany będzie dany przepis zależy od tego kto na Sali sądowej przekona sędziego/ławę przysięgłych. Czyli wszystko zależy od tego kto skuteczniej zakomunikuje swoje racje.

2. Teoria racjonalności ustawodawcy: założenia i kierunki krytyki.

Gdybyśmy nie zakładali że ustawodawca jest racjonalny to całe to prawo nie miałoby sensu. To że nie jest to inna sprawa Współcześnie stawia się przy racjonalności ustawodawcy duży znak zapytania (wspomnij o TK u Habermasa i Morawskim) bla bla bla…

Model racjonalnego tworzenia prawa wg J. Wróblewskiego:

- precyzyjne wyznaczenie celu regulacji

- określenie prawidłowości wiążących wytyczony cel ze środkami które mogą być użyte

- wyodrębnienie grupy środków prawnych

- wybór określonego środka prawnego

- ustanowienie stosownych przepisów.

W Polsce - skrajna instrumentalizacja prawa. poprzez traktowanie go jako śrubokręt lub środek do gaszenia pożarów. Mogą też tworzyć prawo symboliczne lub powielaczowe i przez to doprowadzać do destrukcji normatywności.

3. Uzasadnieni etyczne dla koncepcji prawa jako instrumentu służącego rządzącym.

Przy pomocy prawa rządzący realizują swoje funkcje.

Gdybyśmy nie zakładali że ustawodawca jest racjonalny to całe to prawo nie miałoby sensu. To że nie jest to inna sprawa Współcześnie stawia się przy racjonalności ustawodawcy duży znak zapytania (wspomnij o TK u Habermasa i Morawskim) bla bla bla…

4. Prawo w świetle argumentacyjnej teorii Chaima Perelmana.

Argumentacja - przypadek sporu, funkcja pragmatyczna, uczy jak uzasadniać decyzje. Jej istotą jest znalezienie rozsądnych racji w sytuacji decyzyjnej. Perelman skupia się na człowieku rozsądnym. Uważa, że nie ma jednej właściwej odpowiedzi.

• Prawo powstaje w dialogu. To co jest ostatecznym prawem jest ostatecznie przyjętym argumentem. Prawo jest takie jak chciał ten kto potrafił przekonać audytorium do swojej racji (np. sędziego czy ławę przysięgłych).

• Prawo to nie tekst przepisu ani wykładnia funkcjonalna, to przekonanie tu i teraz konkretnych osób, które bazując na tym przepisie podejmują decyzję. Trzeba konkretne audytorium przekonać do swojego zdania.

5. Pojęcie audytorium w retoryce we współczesnej filozofii prawa.

Audytorium to wszyscy, którzy są uczestnikami dyskursu, do których kierowane są argumenty. Bez audytorium nie ma dyskursu.

Retoryka u Perelmana to w przeciwieństwie do tego co myśleli Grecy nie dialog, a dopiero przekonanie audytorium

6. Topiki prawnicze (rola, różnica wobec klauzul generalnych).

Topiki to „miejsca wspólne wszystkich prawników”, tematy nie budzące sporów w doktrynie, np. ad maiori ad minus itd. Są konieczne jako baza do jakiejkolwiek dyskusji prawniczej. To absolutne podstawy, oczywiste dla każdego prawnika.

Klauzule generalne to ogólne sformułowania zawarte w przepisach w celu ich większej ogólności i szerszego zastosowania do wielu stanów faktycznych.

7. Pojecie dyskursu.

- Dyskurs jako wypowiedź, rozmowa, komunikowanie się za pomocą mowy lub pisma

- Dyskurs naukowy - odróżnia zorganizowana i systematyczna struktura

- Dyskurs praktyczny - dokonanie wyboru norm, których bezpośrednie i pośrednie konsekwencje są możliwe do zaakceptowania dla uczestników dyskursu ze względu na zaspokojenie wspólnych i partykularnych potrzeb każdego z nich; powinien być prowadzony tylko dla przypadków trudnych (Zirk - Sadowski); powinien uwzględniać powszechnie zaakceptowane standardy, zwyczaje i praktyki

- powinien być oparty na współdziałaniu a nie rywalizacji

8. Dyskurs prawny jako wzorcowy przypadek dyskursu: spory.

Prawo powstaje w dyskursie. Przepis to jeszcze nie prawo. Prawem jest dopiero to, na co zgodzą się uczestnicy danej dyskusji.

9. 
   Komunikacyjne ujęcie prawa wg Jurgena Habermasa.

Idee Konsens

(Dyskurs Idee Wybór jednej idei przez audytorium)

Prawo to uniwersalne roszczenie. Przepisy są zatem uniwersalne. To co tak naprawdę mówią zależy od tego co na ich temat w danej chwili sądzi osoba, która przekona do swojej racji całe audytorium.

10. Problem legitymizacji orzecznictwa sądów konstytucyjnych.

Patrz tekst - cały o tym!

-> wg Habermasa sednem prawa jest komunikacja jako taka i TK jest bardzo ważną, ale tylko częścią komunikacji prawa

WYKŁAD 11

1. Sfera wolności: doświadczenie czasów nowożytnych i współczesnych.

2. Argumenty na rzecz wolności słowa i na rzecz jej ograniczenia.

3. Kazus: argumenty za i przeciw dopuszczalności cenzury w sprawach obyczajowych („świerszczyki”)

4. Kazus: argumenty za i przeciw penalizacji tzw. kłamstwa oświęcimskiego.

5. Paternalizm w życiu społecznym: przejawy i uzasadnienie.

6. Pojęcie tolerancji - istota i argumenty.

7. Funkcje idei tolerancji w czasach nowożytnych i współcześnie.

8. Wolność i tolerancja w społeczeństwach wielokulturowych.

WYKŁAD 14

1. Sprawiedliwość w prawie i sprawiedliwość stosowania prawa.

Na etapie stanowienia prawa mamy koncepcję sprawiedliwości formalnej (= zasada równej miary) Ajdukiewicza(tak samo Perelman): sprawiedliwość to właściwość czyjegoś postępowania polegająca na równym traktowaniu podmiotów znajdujących się w jednakowej sytuacji lub noszących jednakowe cechy (współcześnie ona jest łagodzona w praktyce - przez orzecznictwo - przez zasadę słuszności , żeby nie dochodziło do niesprawiedliwości i krzywdy)

Natomiast przy stosowaniu prawa mówimy o sprawiedliwości proceduralnej tj o uczciwym i równym wobec wszystkich zainteresowanych posługiwaniu się procedurami decyzyjnymi prowadzącymi do stosowania prawa

Rawls - zastosowanie zasad sprawiedliwości:

a) dla instytucji - zasada sprawiedliwości proceduralnej

- czysto proceduralna sprawiedliwość - ocena procedury tylko ze względu na jej uczciwość, a nie kryteria podziału (np. gra hazardowa)

- instrumentalna sprawiedliwość proceduralna - ocena ze względu na skuteczność procedury

- doskonała sprawiedliwość proceduralna - istnieje kryterium uczciwego podziału (odrębne, wcześniejsze i niezależna od przyjętej procedury postępowania) oraz możliwe jest zaprojektowanie procedury prowadzonej do pożądanego rezultatu

b) dla jednostek - zasada rzetelności

- jednostka ma czynić to co do niej należy zgodnie z obowiązującymi regułami społecznymi , jeśli:

* instytucja jest sprawiedliwa - tzn respektuje dwie zasady sprawiedliwości (poniżej)

* respektuje się zasadę, że ci co dobrowolnie poddali się ograniczeniom ich wolności mają prawo do podobnej życzliwości ze strony beneficjentów (możesz dostać tylko jeśli sam rzetelnie dałeś).

2. Sprawiedliwość jako równość i sprawiedliwość dopuszczająca nierówność.

Rawls formułuje postulat eliminowania takich nierówności, które noszą znamiona dyskryminacji. Łączy zasadę różnicy (nierówności społeczne i ekonomiczne mają być tak ułożone, by można było rozsądnie spodziewać się że będzie to z korzyścią dla każdego) z zasadą formalnej równości szans (by wiązały się z pozycjami i urzędami na równi dla wszystkich otwartymi) z ideą ochrony najsłabszych, a więc nawiązaniem do ich miłosierdzia.

- urządzenie społecznych i ekonomicznych nierówności winno być takie, aby było to z największą korzyścią dla najmniej uprzywilejowanych i żeby zapewniona była równość szans

- nie można uzasadniać nierówności w dochodzie czy zakresie władzy w ten sposób, że większe korzyści osób znajdujących się w jednej grupie przeważają nad uszczerbkiem drugich.

3. Sprawiedliwość jako ograniczenie wolności i jako efekt wolności.

J.S. Mill: Paradoks sprawiedliwości i wolność: chcielibyśmy surowo egzekwować sprawiedliwość, ale boimy się dać urzędnikom zbyt dużą władzę.

Rawls: sprawiedliwość wyraża się tym, że każdy człowiek ma prawo do możliwie najszerszej wolności, zgodnej z analogiczną wolnością innych ludzi (zasada równej wolności)

Rawls zakłada więc, że we współczesnym społeczeństwie ideał sprawiedliwości może uzasadniać tylko takie ograniczenia wolności człowieka, które są konsekwencją faktów bezprawnego wkroczenia jednego człowieka w sferę wolności drugiego człowieka.

Sprawiedliwość nie może uzasadnić wykluczenia z procesu podziału, nie może zmienić podstawowych wolności na dobra ekonomiczne.

Interesy wymagające pogwałcenia sprawiedliwości nie zasługują na ochronę - krytyka utylitaryzmu, sprawiedliwość jest ważniejsza niż efektywność.

Wybór społeczny jest odmienny od indywidualnego.

Deontologiczny a nie teologiczny charakter sprawiedliwości (mniejsze znaczenie konsekwencji działania dla oceny jego słuszności.

Zasada równej wolności i zasada równych szans ( z zasadą różnicy) to dwie zasady koncepcji sprawiedliwości proceduralnej Rawlsa.

4. Sprawiedliwość w krajach podlegających fundamentalnym zmianom społecznym (np. problem odpowiedzialności funkcjonariuszy i beneficjentów obalonego reżimu).

Zemsta nigdy nie jest sprawiedliwa, dlatego trzeba zachować czujność.

Przypuszczam że to temat do dyskusji. Na wszelki wypadek:

Pięć rodzajów sprawiedliwości (wg Chaïma Perelmana), jednak niektórzy dopuszczają również szóstą możliwość.

1. każdemu to samo - czyli pogląd zakładający, że wszyscy członkowie społeczności powinni być traktowani jednakowo, niezależnie od jednostkowych uwarunkowań. W praktyce zaprzeczenie zasady sprawiedliwości społecznej ze względu na utopijny charakter.

2. każdemu według jego zasług - każdy członek społeczności powinien być traktowany według swoich zasług. To kryterium należy do subiektywnych, rodzi się bowiem pytanie: jak owe zasługi mierzyć?

3. każdemu według jego dzieł - pod uwagę brane są efekty działalności jednostki, a nie wkład pracy. Jest to kryterium pragmatyczne, jego stosowanie w praktyce przyczynia się do wykształcania elit gospodarczych. W tym ujęciu nie są uwzględniane naturalne uwarunkowania jednostki, które wpływają na efektywność jego pracy.

4. każdemu według potrzeb - jest to zasada oparta na miłosierdziu (definiowanym przez urzędnika), zakłada równość w zaspokajaniu podstawowych potrzeb jednostki. Znajduje zastosowanie w nowoczesnym prawodawstwie socjalnym i koncepcjach państwa opiekuńczego.

5. każdemu według pozycji - kryterium arystokratyczne, wywodzące się z hierarchicznej budowy społeczeństwa. Zakłada dystrybucję dóbr według pozycji społecznej.

6. (każdemu według tego, co przyznaje prawo - zasada niezwykle zawodna w praktyce, brak tu założenia, że prawo może być niesprawiedliwe.)

5. Sprawiedliwość wobec wieloletniej (wielowiekowej dyskryminacji).

Rawls formułuje postulat eliminowania takich nierówności, które noszą znamiona dyskryminacji.

Dyskryminacja nigdy nie jest sprawiedliwa.

PYTANIA DO TEKSTÓW (Kozłowski):

TEKST 16

1. Wyjaśnij ujęcie komunikacyjne człowieka przez godność/terroryzm (coś chyba źle zapisałam)

- definicja terroryzmu (definicja - wszystko zawiera się w języku, język >współcześnie< wynika z rozumu.

- generalnie terroryzm to zło.

TEKST 18

1. Co to znaczy, że przed wykładnią nie ma prawa (+ patrz też pierwszy tekst Zajadły tam gdzie cytuje Dworkina)

- filozofia prawa to czas miedzy samym zastanawianiem się nad prawem a podjęciem decyzji.

TEKST 20

1. Problem legitymizacji sądownictwa konstytucyjnego i jego zasadności na przykładach tekstu Habermasa

- wg niego sednem prawa jest komunikacja jako taka i TK jest bardzo ważną, ale tylko częścią

komunikacji prawa

TEKSTY 21 i 22 - uzupełnienie wykładu o wolności i relacji miedzy wolnością a prawem.

Ch.Perelman: Logika prawnicza. Nowa retoryka, Warszawa 1984, s.127, .E.Waśkowski, Teoria wykładni prawa cywilnego, Warszawa 1936, s.2.

33

---