Wieloński Michał Realizacja interesu publicznego w prawie zamówień publicznych

Realizacja interesu publicznego

w prawie zamówień publicznych

Uniwersytet Warszawski

Wydział Dziennikarstwa i Nauk Politycznych

Michał Wieloński

Realizacja interesu publicznego

w prawie zamówień publicznych

Warszawa 2012

Projekt okadki

Tomasz Kasperczyk

Redakcja
Zespó

Skad iamanie
Zakady Gra czne UW

Recenzent

prof. dr hab. Artur Nowak-Far

© Copyright by Micha Wieloski, Warszawa 2012
© Copyright by Wydzia Dziennikarstwa iNauk Politycznych
Uniwersytet Warszawski, Warszawa 2012

Wszelkie prawa zastrzeone. Kada reprodukcja lub adaptacja caoci bd
czci niniejszej publikacji, niezalenie od zastosowanej techniki reprodukcji
(drukarskiej, fotogra cznej, komputerowej i in.), wymaga pisemnej zgody
Autora iWydawcy.

Ilo arkuszy 12,5

Wydawca:
Wydzia Dziennikarstwa iNauk Politycznych
Uniwersytet Warszawski
ul. Krakowskie Przedmiecie 26/28, 00–046 Warszawa
tel./fax (48–22) 55 22952
www.wydawnictwo.wdinp.uw.edu.pl

ISBN:

978-83-63183-09-7

Druk i oprawa: Zakad Gra czny UW. Zam. 308/2012

Spis treci

Wstp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Rozdzia I

Interes publiczny izamówienia publiczne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

1. Pojcie interesu publicznego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2. Pojcie zamówie publicznych sensu stricte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

3. Pojcie zamówie publicznych sensu largo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Rozdzia II

Funkcje zamówie publicznych isfery ochrony interesu publicznego . . . . . 41

1. Funkcje zamówie publicznych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

2. Obszary zamówie publicznych, wktórych interes publiczny

jest zagroony . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Rozdziaa III

Zasady zamówie publicznych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

1. Wprowadzenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

2. Zasada uczciwej konkurencji irównego traktowania . . . . . . . . . . . . . 58

3. Zasada obiektywizmu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

4. Zasada udzielania zamówienia wykonawcom wybranym zgodnie

zp.z.p. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

5. Zasada jawnoci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

a) Wprowadzenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

b) Ogoszenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

c) Reguy przekazywania informacji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

d) Forma przekazywania informacji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

e) Archiwizowania informacji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

6. Zasada prymatu trybów przetargowych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

7. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Rozdzia IV

Selekcja wykonawców . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

1. Zagadnienia wstpne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

2. Przyzwolenie wadzy na dziaalno gospodarcz . . . . . . . . . . . . . . . . 88

3. Znaczenie potencjau technicznego iekonomicznego wykonawcy . . . 91

4. Eliminacja nierzetelnych wykonawców . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

5. Problem udziau wykonawcy wprzygotowywaniu zamówienia . . . . . 106

6. Znaczenie wadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

7. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

Rozdzia V

Wybór oferty najkorzystniejszej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

1. Zagadnienia wstpne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

2. Znaczenie opisu przedmiotu zamówienia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

3. Badanie ofert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

4. Przewleko procedur udzielania zamówie publicznych . . . . . . . . . . 141

5. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Rozdzia VI

Znaczenie unormowa wzakresie umów dla interesu publicznego . . . . . . . 154

1. Umowa wzamówieniach publicznych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

2. Prawo odstpienia od umowy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

3. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

Rozdzia VII

Pozycja iznaczenie Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych . . . . . . . . . . 165

1. Pozycja ustrojowa izadania Prezesa UZP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

2. Ingerencja Prezesa UZP wproces udzielania zamówie publicznych 167

3. Czynnoci kontrolne Prezesa UZP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

4. Odpowiedzialno administracyjnoprawna wp.z.p. . . . . . . . . . . . . . . 176

5. Podsumowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Zakoczenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
Bibliogra a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

Content

ntroduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Chapter I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Public interest and public contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Concept of public interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Concept of public contracts in astrict sense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Concept of public contracts in abroad sense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

Chapter II

Public contracts’ functions and spheres of public interest’s protection . . . . 31

Functions of public contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Areas of public contracts, where the public interest is threatened . . . . . 41

Chapter III

Principles of award of contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

The principle of fair competition and equal treatment . . . . . . . . . . . . . . 56

The principle of objectivity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

The principle of contracts selected in accordance with the PPL . . . . . . . 61

The principle of transparency . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Notice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

The rules of communication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

The form of communication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Archiving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

6. The principle of the primacy of the tendering modes . . . . . . . . . . . . . . . 75

7. Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Chapter IV

Selection of economic operators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

Introductory issues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

Business permit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

The importance of economic operators’ technical and economic potential . 91

Elimination of unreliable economic operators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

The problem of the participation of subcontractors in the preparation

of contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Importance of deposit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

Chapter V

Selection of the best tender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Introductory issues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Description of the object of contract’s importance . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Examination of tenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

Excessive length of the procurement procedures . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Chapter VI

The importance of regulations in sphere of contracts

for the public interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Public procurement contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Withdraw from contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

Chapter VII

The position and importance of President

of the Public Procurement Of ce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Systemic position and tasks of the President of the PPO . . . . . . . . . . . . 165

The interference of the President of the PPO in the procurement

process . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Control activities of the President of the PPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

Administrative and legal liability in PPL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
Bibliography . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Capítulo I

Interés público y contratación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Término de interés público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Término de contratación pública sensu stricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

Término de contratación pública sensu largo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Capítulo II

Funciones de contratos públicos y de ámbitos de protección

de interés público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Funciones de contratos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Ámbitos de contratación pública, en los cuales interés público está

en peligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Capítulo III

Reglas de contratación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

Regla de competencia leal y de igualdad de trato . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

Regla de objetividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

Regla de adjudicación de contrato aejecutores elegidos de acuerdo

con Ley de contratación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Regla de lo público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Anuncios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Reglas de pasar informaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Forma de pasar informaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Arquivización de informaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

Regla de primacía de procedimiento de adjudicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Capítulo IV

Selección de ejecutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

Cuestiones introductorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

Permiso de autoridades ala actividad económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

Índice

Importancia de potencial técnico y económico de ejecutor . . . . . . . . . . . 91

Eliminación de ejecutores poco concientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Problema de participación de ejecutores en preparación de contratación 106

Importancia

anza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

Capítulo V

Elección de la oferta más provechosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Cuestiones introductorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Importancia de descripción de objeto de contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Veri cación de ofertas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

Duración excesiva de procedimientos de adjudicación

de contratos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Capítulo VI

Importancia de regulaciones de ámbito contractual para

contratación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Contrato en contratación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Derecho de rescisión de contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Invalidez de contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

Capítulo VII

Posición e importancia de Presidente de O cina de Contratación Pública . 165

Posición en régimen y competencias de Presidente de O cina

de Contratación Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Ingerencia de Presidente de O cina de Contratación Pública en proceso

de adjudicación de contratos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Actividades de control de Presidente de O cina de Contratación

Pública

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

Responsabilidad administrativa – jurídica en Ley de contratación

pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Fin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

Prawo zamówie publicznych

obejmuje swoim zasigiem ogromny obszar

ycia spoeczno-gospodarczego i funkcjonowania pastwa, zarówno w per-
spektywie ujcia podmiotowego, przedmiotowego, jak i kwot, które w rei-
mie zamówie publicznych s wydatkowane. Dla zilustrowania skali pre-
zentowanego zjawiska wystarczy powiedzie, e w 2010 roku szacowana
warto rynku zamówie publicznych wPolsce wyniosa 167 mld z, stanowic
okoo 11,8% produktu krajowego brutto. Jeli chodzi opodmioty zaangao-
wane w proces udzielania zamówie, to liczba zamawiajcych udzielajcych
zamówie na podstawie procedur okrelonych w ustawie Prawo zamówie
publicznych (zwanej wdalszej czci pracy p.z.p.) wyniosa wroku 2010 a
13765, przy zastrzeeniu, e obowizek przekazywania rocznych sprawoz-
da nie dotyczy zamawiajcych objtych zakresem podmiotowym ustawy
Prawo zamówie publicznych, którzy w danym roku sprawozdawczym nie
udzielili zamówie o wartoci przekraczajcej dolny próg okrelony w usta-
wie, tzn. 14 000 euro

. Liczba potencjalnych zamawiajcych zobowizanych

do stosowania przepisów ustawy p.z.p., zatem jest z pewnoci jeszcze
wiksza.

Jeeli chodzi o wykonawców, czyli podmioty ubiegajce si o uzyskanie

kontraktów zawieranych na podstawie przepisów ozamówieniach publicznych,
to liczba ta jest praktycznie nieograniczona, jako e nie me kryteriów pozwa-
lajcych jednoznacznie zakreli granice zbioru wykonawców. Dla zilustro-
waniaskali udzielanych zamówie mona wskaza, e w2010 roku zamówie-
nia publiczne otrzymao okoo 80 000 przedsibiorstw. WBiuletynie Zamówie
Publicznych opublikowano cznie 171 711 ogoszenia owszczciu postpo-
wania i o konkursie, co równie nie wyczerpuje wszystkich zamówie, jako
e nie uwzgldnia si tu trybów, które nie wymagaj zamieszczania ogosze

Ustawa zdn. 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie publicznych (Dz. U. z2010 r. Nr

113, poz. 759 ze zm.), zwana dalej: p.z.p.

Urzd Zamówie Publicznych,

Sprawozdanie z funkcjonowania systemu zamówie

publicznych w2010 roku, Warszawa 2011, s.21 in.

Wstp

owszczciu postpowania

. WDzienniku Urzdowym Unii Europejskiej pol-

scy zamawiajcy opublikowali 18623 ogosze oprzetargach ikonkursach

Skala zjawiska, wielko rodków wydawanych w reimie zamówie

publicznych, liczba zaangaowanych podmiotów oraz fakt, e wydatkowane
s pienidze publiczne sprawiaj, i kwestia naleytego gospodarowania tymi
rodkami ma ogromne znaczenie, azagadnienie realizacji interesu publicznego
wzamówieniach publicznych wydaje si interesujce ipodne znaukowego
punktu widzenia. Analiza uregulowa dotyczcych zamówie publicznych moe
bowiem udzieli odpowiedzi na pytanie jakie wartoci skadaj si na interes
publiczny, czy interes publiczny jest w wietle obowizujcych przepisów
chroniony, jakimi sposobami jest on realizowany, jakie s mankamenty
obowizujcego prawa w tym zakresie i jakie s sposoby na popraw stanu
prawnego, a tym samym zwikszenie efektywnoci wydatkowania publicz-
nych pienidzy.

Najogólniejsza re eksja, jaka moe nasun si przy sformuowaniu tematu

wsposób taki, jak wniniejszej pracy, polega na stwierdzeniu, e caa ustawa
p.z.p. suy realizacji interesu publicznego ie wtym celu zostaa pomylana.
Re eksja ta jest jednak absolutnie niewystarczajca, co wynika ze zoonoci
poruszanej problematyki. Po pierwsze, samo pojcie interesu publicznego,
znatury swojej niedookrelone irelatywne, wymusza kadorazow konkrety-
zacj – wprzeciwnym razie powstaje pojcie znaczeniowo puste, niepowizane
ze stanem faktycznym, nieprzydatne w sensie poznawczym. Po drugie, zo-
ono przepisów ozamówieniach publicznych sprawia take, e odpowied
na postawiony wpracy problem, polegajca jedynie na stwierdzeniu, i caa
ustawa p.z.p. chroni interes publiczny, nie jest satysfakcjonujca. Dzieje si
tak m.in. dlatego, e rozpatrujc zamówienia publiczne wkategoriach interesu,
odnajdziemy tam nie tylko elementy wskazujce na ochron rónych wartoci
zaliczajcych si do interesu publicznego, ale take ochron interesów pry-
watnych, ito zarówno wykonawców, jak izamawiajcych. Dlatego konieczne
wydaje si odsunicie ogólnikowego pojmowania tej dziedziny prawa jako
chronicej interes publiczny, na rzecz pogbionych studiów ianaliz.

Próba znalezienia odpowiedzi na pytanie, czy interes publiczny jest chro-

niony przez zamówienia publiczne iczy odbywa si to wsposób optymalny
z prawnego punktu widzenia, ma fundamentalne znaczenie. Wydaje si
bowiem, e wprzypadku zamówie publicznych mamy do czynienia wprak-
tyce oraz wliteraturze przedmiotu zniepokojcym zjawiskiem skupiania si
na szczegóowych aspektach proceduralnych, przy jednoczesnym pominiciu
kwestii zasadniczych, czyli celu ifunkcji zoonych procedur zamówieniowych.
W doktrynie niemal wcale nie pojawiaj si kompleksowe ujcia problema-
tyki, biorce pod uwag zasadnicze cele zamówie publicznych i dopiero
wich wietle interpretujce przepisy lub postulujce zmiany przepisów. Nie

Urzd Zamówie Publicznych,

Sprawozdanie zfunkcjonowania…, s.56 in.

Urzd Zamówie Publicznych,

Sprawozdanie zfunkcjonowania…, s.6.

brak take, szczególnie wprasie codziennej, opinii ocharakterze czysto lob-
bystycznym, reprezentujcych jedynie interesy czci podmiotów zaangaowa-
nych wproces udzielania zamówie publicznych, sucych poprawie sytuacji
prawnej ifaktycznej jednych kosztem drugich.

Poruszona wpracy problematyka jest cile powizana zsytuacjami realnie

wystpujcymi w procesie udzielania zamówie publicznych, a temat pracy
jest odpowiedzi na powracajc krytyk zamówie publicznych. Korupcja,
przewleko procedur, niskiej jakoci dobra nabywane wreimie p.z.p. – oto
najczciej podnoszone wmediach problemy. Mona nawet spotka si zopi-
niami wskazujcymi bezporednio na patologie wzamówieniach publicznych.
Przykadowo, Krzysztof Chochowski wpublikacji zatytuowanej Patologie sys-
temu zamówie publicznych wskazuje nastpujce, najczciej wystpujce
nieprawidowoci dotyczce zamówie:

• zamanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyko-

nawców;

• zamanie zasady bezstronnoci iobiektywizmu;
• udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy innemu ni ten, który

jest wybrany zgodnie zprzepisami u.z.p.;

• zamanie zasady jawnoci lub/ipisemnoci postpowania;
• dowolne stosowanie innych ni przetargowe trybów udzielania zamó-

wienia publicznego

Dariusz Kijowski wypowiadajc si o kondycji zamówie publicznych

wPolsce stwierdza wprost, e mimo usilnych, wieloletnich stara, nie udao
si doprowadzi do uksztatowania iwprowadzenia do praktyki takich rozwi-
za, które skutecznie zapobiegayby patologiom wdysponowaniu publicznymi
rodkami nansowymi

. Autor stoi równie na stanowisku, e zamówienia

publiczne to dziedzina, w której zjawiska uznane za patologiczne wynikaj
nie tylko z przesanek subiektywnych, ale równie z niskiej jakoci prawa
obowizujcego wtej dziedzinie, wtym – zniedoskonaoci stosowanej ter-
minologii, nieuwzgldniajcej wymaga ekonomii, teorii nansów publicz-
nych oraz – co dla przedstawicieli tej czci doktryny winno stanowi palce
wyzwanie – zniedostatków wyników bada teoretycznych

Jak najbardziej wskazana wydaje si zatem próba zbadania, czy istnie-

jcy stan prawny jest uksztatowany wsposób optymalny zpunktu widzenia
ochrony interesu publicznego. Wystarczy przejrze pras z przecigu tygo-
dnia, aby odnale jaki artyku traktujcy o problemach w zamówieniach.
Oto jeden zprzykadów: „Internauci chc zasypa tysicami maili rmy, które
protestuj w sprawie przetargu na budow autostrady do stolicy. daj

K. Chochowski,

Patologie systemu zamówie publicznych, w: D. Kijowski, Patologie

wadministracji publicznej, 2009, pkt 2, logowanie do systemu Lex zdn. 12.03.2010 r.

D. Kijowski, Sowo wstpne, w: D. Kijowski, P. Suwaj,

Patologie w administracji

publicznej, 2009, Lex, logowanie zdn. 04.03.2010 r.

Ibidem.

wycofania odwoa, tak eby tras udao si zbudowa przed Euro 2012 (...)
Po rozstrzygniciu przetargów na budow piciu odcinków midzy odzi
a stolic zaprotestoway trzy rmy. Polski oddzia niemieckiego koncernu
Hermann Kirchner zarzuca Chiczykom, którzy maj budowa trzydziesto-
kilometrowy odcinek koo odzi, dumping ibdy wofercie. To samo chi-
skie konsorcjum wygrao przetarg na budow 20-kilometrowego A2 koo
yrardowa. Tu take ich oferta zostaa oprotestowana. Tym razem przez
Mostostal Warszawa, który ma podobne zastrzeenia jak Hermann Kirchner.
Zaprotestowaa te inna niemiecka rma Johann Bunte, która nie zgadza si
zwykluczeniem zprzetargu jej oferty”

Inny, szczególnie czsto przytaczany wprasie przykad problematycznych

rozstrzygni: obwodnica Wrocawia (warto inwestycji: 2,8 mld z) – inwe-
stycja zostaa podzielona na etapy, ale z powodu protestów aden nie móg
ruszy. Szczytem absurdu jest przetarg na most na rzece Rzdzinie. Zpowodu
niedoszacowania kosztów obudów lamp najnisza oferta zostaa zaniona o47
z, co poskutkowao wyborem oferty droszej o prawie 300 mln zotych od
bdnie zoonej oferty

. Kolejna inwestycja: S3 Szczecin-Gorzów Wielkopolski

(1,9 mld z) – projekt opónia si, gdy na jednym zodcinków trasy le prze-
tumaczono dwa sowa wgwarancji

. A4 Zgorzelec-Krzyowa (1,45 mld z)

– przetarg uniewaniano dwa razy, m.in. z powodu wpisania w specy kacji
wymogu posiadania przez kadr kierownicz wyszego wyksztacenia. Wpisano
te sowo „mosty” zamiast „obiekty mostowe”

. Czy wobec takich wydarze

mona uzna, e zamówienia publiczne realizuj interes publiczny? Czy opi-
sywane zjawiska maj charakter incydentalny, czy te sam system zamówie
wpewnych okolicznociach wymusza nieracjonalno wydatków? Jeeli tak,
to czym jest to spowodowane? Oto niektóre zpyta, na które niniejsza roz-
prawa ma znale odpowiedzi.

Polska nauka prawa do tej pory powiedziaa ozamówieniach publicznych

stosunkowo niewiele. Zracji specy ki zamówie publicznych dominuj publi-
kacje ocharakterze poradników, które wwikszoci cierpi na brak pogbionej
analizy zjawisk iktóre skupiaj si raczej na praktycznej stronie rozwizywa-
nia problemów. Wliteraturze stricte naukowej nie brak natomiast artykuów,
które sprowadzaj si do relacjonowania obowizujcych przepisów ozamó-
wieniach publicznych i wskazuj jedynie na istnienie tej dziedziny prawa.
Wyjtkami wtym zakresie s publikacje Ryszarda Szostaka, Andrzeja Panasiuka
iPrzemysawa Szustakiewicza, które do zamówie publicznych wprowadzaj
re eksj pogbion, opart w przypadku Ryszard Szostaka w przewaajcej

http://wiadomosci.gazeta.pl/Wiadomosci/1,80273,7020409,Apel_internautow__Nie_

blokujcie_autostrady_A2.html, data dostpu: 13.01.2012 r.

http://www.pb.pl/Print.aspx?ArticleID=5a3c8bf8-49ef-4428-bec1-f786000238c8, data

dostpu 8.12.2010 r.

Ibidem.

mierze na instrumentarium cywilistycznym, awprzypadku Andrzeja Panasiuka
iPrzemysawa Szustakiewicza – administracyjnoprawnym.

Z publikacji o charakterze komentatorskim do ustawy p.z.p. na uwag

zasuguje przede wszystkim komentarz autorstwa Grzegorza Wicika iPiotra
Winiewskiego, który sygnalizuje wiele kwestii izawiera szereg cennych rów-
nie znaukowego punktu widzenia spostrzee, mogcych sta si zalkiem
do poszerzonej analizy przedmiotu. Niestety, pozostaje ona przez kilka lat
bez wznowienia, co sprawia, e cz omawianych zagadnie jest nieaktu-
alna. Publikacje wydawane przez Urzd Zamówie Publicznych, wpywajce
w istotny sposób na praktyk udzielania zamówie, z racji rangi wydawcy
równie zasuguj na uwag, szczególnie w zakresie europejskiego prawa
zamówie publicznych.

Podobnie jak doktryna, tak ijudykatura nie dostarcza wystarczajco wielu

pogbionych analiz. Za istniejcy stan rzeczy naley wini w duej mie-
rze nieistniejc ju instytucj Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie
Publicznych, która zpowodów zbyt niskich kryteriów kwali kacyjnych podczas
naboru, atake zracji liczby spoecznych arbitrów (kilkuset) charakteryzowaa
si brakiem ujednoliconej linii orzeczniczej. Sytuacja zmienia si na korzy po
ustanowieniu Krajowej Izby Odwoawczej, która skada si zosób lepiej przy-
gotowanych do penionej funkcji, azracji mniejszej liczebnoci daje wiksze
szanse na jednolito orzecznictwa. Wci jednak daleko jest do doskonaoci.

Tym bardziej, w kontekcie ubogiej literatury przedmiotu, koniecznym

wydaje si pogbiona analiza uregulowa dotyczcych zamówie publicznych
i próba odnalezienia odpowiedzi na pytania zarówno najogólniejsze, doty-
czce celu i funkcji przepisów, jak i bardziej szczegóowe, odnoszce si do
konkretnych rozwiza prawnych, przyjtych womawianej dziedzinie prawa.

Metodologia przyjta na potrzeby niniejszej rozprawy charakteryzuje si

stopniow analiz rozpoczynajc si od zjawisk najogólniejszych, z zazna-
czeniem wzowych problemów, które nastpnie w sposób szczegóowy s
omawiane w kolejnych rozdziaach. Ogólne ustalenia maj za zadanie uzy-
ska odpowied na pytanie czym s zamówienia publiczne i jakie skadowe
interesu publicznego powinny realizowa oraz jak rozumie interes publiczny.
Dopiero wwietle tych ustale bdzie moliwa identy kacja iocena konkret-
nych rozwiza realizujcych interes publiczny.

Gównym aktem prawnym wpolskim systemie prawa dotyczcym zamó-

wie publicznych jest ustawa Prawo zamówie publicznych. Jednake dla
naleytego zrealizowania celu pracy bezwzgldnie konieczne jest wzicie pod
uwag równie prawa europejskiego, wszczególnoci dyrektywy nr 2004/18/
WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie publicznych na
roboty budowlane, dostawy iusugi

. Ten akt prawny, wpowizaniu zorzecz-

Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 31 marca 2004 r.

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie publicznych na roboty budowlane,
dostawy iusugi (Dz.U.UE.L.04.134.114 ze zm.).

nictwem Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej (zwanym dalej: ETS),
pozwala dopiero zrozumie jakie wartoci maj by chronione przez przepisy
o zamówieniach publicznych i jakie rozwizania prawne s do tego przewi-
dziane. Szeroki katalog rozwiza chronicych interes publiczny znajduje si
równie wrozporzdzeniu Prezesa Rady Ministrów wsprawie rodzajów doku-
mentów, jakich moe da zamawiajcy od wykonawcy, oraz form, wjakich
te dokumenty mog by skadane

. Oczywicie oprócz wskazanych powyej,

najwaniejszych aktów prawnych determinujcych ksztat zamówie publicz-
nych, konieczne jest równie uwzgldnienie innych aktów rangi ustawowej
ipodustawowej.

Struktura pracy jest nastpujca: w rozdziale pierwszym zostaa zapre-

zentowana de nicja zamówie publicznych iinteresu publicznego. Pozostaa
cz rozdziau powicona zostaa okreleniu wzajemnych relacji midzy
nimi. W rozdziale drugim podjta zostaa problematyka funkcji zamówie
publicznych i sfer, w jakich interes publiczny potencjalnie moe by zagro-
ony. Ustalenia zdwóch pierwszych rozdziaów stworzyy podstawy do tego,
aby w rozdziale trzecim przej do etapu wikszej szczegóowoci i podj
prób analizy realizacji interesu publicznego przez zasady zamówie publicz-
nych. Wkolejnym, czwartym rozdziale, nastpio przejcie do szczegóowych
rodków prawnych, majcych za zadanie realizowa interes publiczny. Zosta
omówiony proces selekcji wykonawców i oceniony pod ktem zgodnoci
z wartociami, wczeniej okrelonymi jako skadowe interesu publicznego.
Rozdzia pity zosta powicony rozwizaniom prawnym, majcym za zadanie
doprowadzi do wyboru oferty, która wstopniu najwyszym zaspokoi interes
publiczny. Podobnie jak w rozdziale czwartym, przeanalizowane zostay nie
tylko same rozwizania suce temu celowi, ale równie podjto prób oceny
prawnej skutecznoci iadekwatnoci istniejcych rozwiza do funkcji, jakim
winny suy. Rozdzia szósty skupia si na problematyce uregulowa doty-
czcych umów i ich wpywu na interes publiczny. Przedmiotem ostatniego,
siódmego rozdziau jest instytucja Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych,
wtym dziaania prezesa wzakresie kontroli izagadnienia odpowiedzialnoci
za naruszenie przepisów.

Pragn wyrazi najserdeczniejsze podzikowania Panu Profesorowi Jackowi

Jagielskiemu, który jako mój opiekun naukowy ipromotor pracy doktorskiej,
na bazie której powstaa niniejsza ksika, wsposób ogromny przyczyni si
do jej wzbogacenia iudoskonalenia.

Rozporzdzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich moe da zamawiajcy od wykonawcy, oraz form, wjakich
te dokumenty mog by skadane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), zwane dalej:
r.w.s.r.d.

1. Pojcie interesu publicznego

Problematyka interesu publicznego wzamówieniach publicznych nie docze-

kaa si szerokiego opracowania. Pewne wzmianki pojawiaj si gównie na
marginesie innych tematów

. Dlatego poszukujc koncepcji dotyczcych inte-

resu publicznego, konieczne jest posikowanie si dorobkiem nauki prawa
wzakresie administracji publicznej iwystpujcym tam rozumienia interesu
publicznego. Naley jednak zachowa daleko posunit ostrono, pamitajc,
e zamówienia publiczne i administracja publiczna to zjawiska stosunkowo
odlege od siebie. Poszukujc elementów wspólnych naley przede wszyst-
kim uwzgldni fakt, e zarówno administracja publiczna, jak izamówienia
publiczne s zwizane ze rodkami publicznymi. Administracja funkcjonuje
woparciu opubliczne pienidze ijednoczenie gospodaruje nimi, natomiast
zamówienia publiczne stanowi narzdzie gospodarowania tymi rodkami.
Poza tym realizowanie zada publicznych przez administracj jest czsto
zwizane zinwestowaniem rodków na zadania publiczne. Wkonsekwencji,
dla zamówie publicznych, podobnie jak idla administracji, interes publiczny
wgospodarowaniu tymi rodkami posiada istotne znaczenie.

„Interes publiczny” to jedno z podstawowych poj dla prawa admini-

stracyjnego i funkcjonowania administracji

. W doktrynie administracyjnej

istnieje wiele prób de nicji administracji publicznej, które jako jedn z jej
konstytutywnych cech wskazuj dziaania ukierunkowane na realizacj inte-
resu publicznego. Przykadowo, Stanisaw Kasznica uwaa, e dla administracji
celem istotnym jest wywoywanie wwiecie zewntrznym pewnych zjawisk,
uwaanych za korzystne zpunktu widzenia interesu publicznego; celem jest
wytworzenie jakich konkretnych wartoci spoecznych: dobrej drogi czy szkoy,

Cf. np. G. Wicik, P. Winiewski, A. Panasiuk, T. Czajkowki et al.

M. Wyrzykowski,

Pojcie interesu spoecznego wprawie administracyjnym, Warszawa 1986,

s.9.

R O Z D Z I A I

Interes publiczny

izamówienia publiczne

poczucia bezpieczestwa, porzdku itd.

. Podobnie Hartmut Maurer jest zda-

nia, e administracja musi kierowa si interesem publicznym

. Take Hubert

Izdebski iMicha Kulesza de niuj administracj publiczn jako zespó dziaa,
czynnoci i przedsiwzi organizatorskich i wykonawczych, prowadzonych
na rzecz interesu publicznego przez róne podmioty, organy iinstytucje, na
podstawie ustawy i w okrelonych prawem formach

, a Jan Zimmermann

uwaa dziaanie winteresie publicznym za zasadniczy wyrónik administracji
publicznej

. Interes publiczny jest take kwali kowany jako jedna zpodstaw

legitymizacji dziaa administracji publicznej

Pogld ointeresie publicznym jako immanentnej cesze dziaania admini-

stracji publicznej wspiera francuska teoria suby publicznej, wedug której
administracja to suba publiczna, a prawo administracyjne to prawo sub
publicznych. Administracja pojta jako suba publiczna rozumiana jest wuj-
ciu przedmiotowym jako typ obowizkowej, nieodzownej, cigej, trwaej,
nieprzerwanej aktywnoci ludzkiej poytecznej spoecznie, anawet niezbd-
nej winteresie ogóu

Równie w ujciu podmiotowym administracja jest w doktrynie pojmo-

wana jako planowe zgrupowanie ludzi w subie pewnej misji publicznej

Uznaje si, e administracja publiczna jako organizacja ludzi wyodrbniona
w celu realizacji zada wymagajcych wspólnego dziaania, powoana jest
do realizacji prawa, dbania o ogólny interes spoeczestwa i podejmowania
dziaa, które temu interesowi maj suy

. Przyjmuje si równie, e wa-

nie dziaanie winteresie publicznym legitymizuje administracj wrealizacji
wszelkich poczyna

Pod wzgldem formalnym interes publiczny naley do kategorii zwrotów

niedookrelonych. Przez niedookrelono jakiego zwrotu rozumie si to,
e jaki zwrot bdcy nazw ma nieokrelon, niewyran tre

. Oznacza

to, e tre sownikowa danego zwrotu jest niepena, anie stanowi zarazem
zespou konstytutywnego cech lub te stanowi zespó konstytutywny cech,

S. Kasznica,

Polskie prawo administracyjne. Pojcia i instytucje zasadnicze, Pozna 1946,

s.11.

H. Maurer,

Ogólne prawo administracyjne. Allgemeines Verwaltungsrecht, Wrocaw 2003,

s.24.

H. Izdebski, M. Kulesza,

Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne, Warszawa 2004,

s.93.

J. Zimmermann,

Prawo administracyjne, Warszawa 2008, s.260.

A. Wróbel,

Interes publiczny w postpowaniu administracyjnym, w: Adm. publ. u progu

XXI w, str. 701.

G. Vedel,

Les bases consitutionnelles du droit administratif w: A. de Laubaderè, A. Mathiot,

J. Rivero, G. Vedel,

Pages de doctrine, Paris 1980, s.130–142, za: W. Jakimowicz, Wykadnia

wprawie administracyjnym, Kraków 2006, s.23.

W. Jakimowicz,

Wykadnia..., s.24.

Ibidem.

M. Wyrzykowski,

Pojcie interesu..., s.25.

M. Zieliski,

Wykadnia prawa. Zasady, reguy, wskazówki, Warszawa 2006, s.169.

ale która zcech tego zespou nie pozwala jednoznacznie stwierdzi, czy da
si j przypisa jakiemu przedmiotowi, czy nie

. Konsekwencj niedookre-

lonoci zwrotu jest take jego nieostro. Nieostro nazw polega na tym,
e mimo zapoznania si zcechami danych przedmiotów nie okadym znich
potra my orzec, czy jest on, czy nie jest desygnatem okrelonej nazwy. Cech
charakterystyczn nieostroci jest wystpowania tzw. pasa nieostroci, tzn.
e obok przedmiotów, które jednoznacznie stanowi desygnat danej nazwy,
przedmiotów, którego takiego desygnatu nie stanowi, jest te grupa, wzgl-
dem której istniej istotne wtpliwoci

. Cech pojcia interes publiczny jest

obecno szerokiego pasa nieostroci, to znaczy licznych sytuacji, których
nie da si jednoznacznie zakwali kowa bd nie zaklasy kowa do zbioru
obejmujcego interes publiczny. Specy ka interesu publicznego sprawia, e
wkadej dziedzinie, wktórej wystpuje, wtym wzamówieniach publicznych,
konieczne jest poszukiwanie treci zrelatywizowanej do okrelonej dziedziny
prawa, wktórej wystpuje isfery ycia ludzkiego, której to prawo dotyczy.

Interes publiczny bywa zaliczany przez doktryn do kategorii klauzul

generalnych. Np. zdaniem Jana Zimmermanna, pojcie interesu publicznego
naley do tzw. klauzul generalnych, które maj z zaoenia charakter nie-
ostry

. Jak wskazuje si w literaturze przedmiotu, zarówno klauzule gene-

ralne, jak i normy ogólne daj moliwo swobody w procesie stosowania
prawa, ztym, e wodniesieniu do klauzul generalnych swoboda istnieje extra
legem, natomiast wodniesieniu do norm ogólnych mona mówi oswobo-
dzie intra legem

. W toku dalszej klasy kacji przyporzdkowuje si interes

publiczny kategorii klauzuli generalnej drugiego typu. Zakada si, e o ile
w przypadku klauzul generalnych pierwszego typu organ stosujcy prawo
moe przy rozpoznawaniu konkretnej sprawy kierowa si subiektywn hie-
rarchi wartoci, awzakresie objtym pojciem klauzul generalnych miesz-
cz si wszelkie zwroty niedookrelone uzasadniajce niemoliwe w istocie
do skontrolowania luzy decyzyjne, otyle wujciu wszym, dotyczcym tzw.
klauzul generalnych drugiego typu, dopuszczalne jest jedynie odwoywanie
si do ogólnych, przyjtych wdanym miejscu iczasie, systemów wartoci

Zgodnie ze sownikiem jzyka polskiego, „interes” to inaczej „poytek”,

„korzy”

. Bardziej rozwinit de nicj, opierajc si ojzykowe znaczenie,

poda Jacek Lang, okrelajc mianem interesu „relacj pomidzy jakim stanem
obiektywnym, aktualnym lub przyszym aocen tego stanu zpunktu widzenia
korzyci, które on przynosi lub moe przynie jakiej jednostce lub grupiespo-

Ibidem.

M. Zieliski,

Wykadnia prawa..., s.171.

J. Zimmermann,

Prawo administracyjne, Kraków 2005 s. 312 inn.

T. Zieliski,

Klauzule generalne wprawie pracy, Warszawa 1988, s.64.

W. Jakimowicz,

Wykadnia..., pkt 2.4.1. Okrelenie treci „interesu publicznego”

wkonstytucji, LEX, logowanie zdn. 12.07.2010.

http://sjp.pwn.pl/szukaj/interes, data dostpu 06.06.2010 r.

ecznej”

. Zkolei przymiotnik „publiczny” oznacza wjzyku polskim „dotyczcy

caego spoeczestwa lub jakiej zbiorowoci”. Podobnie Magorzata Stahl wska-
zuje, e „publiczny” oznacza „ogólnie, powszechnie dostpny”, „do powszech-
nego uytku”, „co przeznaczone do uytku powszechnego, zbiorowego”

Obok de nicji sownikowej, omawiane pojcie próbuje si wyjani poprzez

zestawienie interesu publicznego zinteresem jednostkowym iskonfrontowanie
tych dwóch terminów. Jak pisze Eugeniusz Modliski, publiczny interes stano-
wicy sam przez si pojcie oderwane inie dajce si uj konkretnie nabiera
penej treci dopiero przez zestawienie z prawem poszczególnej jednostki
jako namiastki wszelkiej spoecznoci. Istnienie bowiem pojcia publicznoci
zwizane jest ze stanem, gdy jednostka przestaje y yciem odosobnionym,
czc si wgrupy opodou gospodarczym, ekonomicznym czy politycznym.
Wtedy dopiero, obok troski zaspokojenia bezporednio egoistycznych potrzeb,
wyaniaj si zagadnienia wspólne danej zbiorowoci, wymagajce akcji sko-
ordynowanej i nie dajcej si w ramach rozporzdzalnych rodków przez
poszczególne jednostki rozwiza

. Wspóczesnym rozwiniciem tej koncepcji

jest zde niowanie interesu publicznego jako okrelonej wartoci motywacyj-
nej, wspólnej dla wielu abstrakcyjnie ujtych podmiotów, konkretyzujcej si
wrazie zbiegu zprzeciwstawnymi celami prywatnymi

. Zasadniczym wyró-

nikiem typu interesu bdzie zatem wskazanie, czy dana instytucja, czynno
etc. implikuje powstanie stanu podanego przez bezporednio okrelony
podmiot, ewentualnie czy podmiot bd podmioty, które mog skorzysta
zdanego rozwizania, s abstrakcyjne, niesprecyzowane, nieokrelone.

Jan Zimmermann, podobnie jak wielu innych badaczy dostrzega, e zesta-

wienie ze sob kategorii interesu publicznego iindywidualnego moe wwielu
sytuacjach stwarza napicie midzy nimi, ich konkurencyjno, co nakazuje
rozway doniose zagadnienie kolizji midzy tymi interesami

. Normatywn

ilustracj tego zagadnienia mona uczyni art. 7 Kodeksu postpowania admi-
nistracyjnego

, stanowicy, e w toku postpowania organy administracji

publicznej stoj na stray praworzdnoci i podejmuj wszelkie kroki nie-
zbdne do dokadnego wyjanienia stanu faktycznego oraz do zaatwienia
sprawy, majc na wzgldzie interes spoeczny i suszny interes obywateli.
Powyszy przepis jest otyle godny uwagi, e zawiera interesujce zestawienie

J. Lang,

Struktura prawna skargi wprawie administracyjnym, Wrocaw 1972, s.98–100.

M. Stahl,

Cele publiczne izadania publiczne, w: J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu

prawa administracyjnego, Warszawa-Kraków 2007 r., s.97–98.

E. Modliski,

Pojcie interesu publicznego w prawie administracyjnem : (praca czytana

w r.1929 na posiedzeniu sesji studjów nad technik ustawodawcz Polskiego Instytutu Prawa
Administracyjnego im. Kazimierza Wielkiego), Pozna 1932 r., s.3.

R. Szostak,

Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia konstrukcyjne,

Kraków 2005, str. 32.

J. Zimmermann,

Prawo..., s.262.

Ustawa z dn. 14 czerwca 1960 r. Kodeks postpowania administracyjnego (Dz. U.

z2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm.).

wjednej jednostce redakcyjnej dwóch poj: interesu spoecznego isusznego
interesu strony, z których oba, jak wskazuje B. Adamiak w komentarzu do
k.p.a., nie s ustawowo zde niowane imaj charakter nieostry

. Dlatego spo-

sób sformuowania przepisu art. 7 k.p.a. sprowokowa doktryn ijudykatur
do wysunicia szeregu tez, ukazujcych specy k pojcia „interes publiczny”.

Odzwierciedleniem spojrzenia na interes publiczny widziany wopozycji do

indywidualnego jest np. wyrok zdnia 18 stycznia 1995 roku Naczelnego Sdu
Administracyjnego, który zawiera nastpujc tez: „(...) najdalej nawet idce
pogldy co do zakresu uwzgldnienia susznego interesu strony w postpo-
waniu administracyjnym przewiduj, e granic dla niego jest kolizja zinte-
resem spoecznym”

. Teza ta zostaa wyraona wstanie faktycznym, wktó-

rym organ administracji publicznej odmówi zaniechania ustalenia i poboru
podatku, które mogoby mie miejsce, gdy pobranie podatku mogoby zagrozi
zdolnoci gospodarczej zakadu lub egzekucji podatnika. Niewtpliwie opi-
sany stan faktyczny stanowi wyrany przypadek starcia, konfrontacji czy te
kolizji interesu jednostki (interesu prywatnego), polegajcego na chci zmi-
nimalizowaniu danin publicznych ze swojej strony, zinteresem publicznym,
polegajcym na zapewnieniu dopywu moliwie duych rodków na realizacj
zada publicznych ipokrycie kosztów funkcjonowania aparatu pastwowego.

Jako, e we wspomnianym art. 7 k.p.a. pojawio si pojcie „interes

spoeczny”, warto w tym miejscu wyjani relacje midzy pojciami inte-
res publiczny i interes spoeczny. W doktrynie przewaa pogld, e pod
wzgldem treci pojcia te s równoznaczne. Odmiennoci w nazewnictwie
Mirosaw Wyrzykowski tumaczy przesankami polityczno-ustrojowymi iwie
je z przejciem w pastwie socjalistycznym zada samorzdu przez organy
wadzy i administracji pastwowej. Nie uyto jednak terminu „interes pa-
stwowy”, uznajc zasad uspoecznienia administracji pastwowej, poprzez
udzia obywateli wsprawowaniu wadzy

. Biorc poprawk na okolicznoci

historyczne, wktórych pisano to wyjanienie (praca zostaa wydana w1986
roku), mona skonstatowa, e zmiana terminologii faktycznie miaa podstawy
polityczno-ustrojowe, nie naley jednak si tu dopatrywa zmian rzeczywi-
stych, araczej semantycznych oraz ch dostosowania aparatu pojciowego do
obowizujcej doktryny. Niezalenie od powyszych spostrzee, faktem jest,
e wdoktrynie oraz orzecznictwie pojcia te najczciej si utosamia – np.
Mirosaw Wyrzykowski stosuje je zamiennie; podobnie czyni Naczelny Sd
Administracyjny. Rónica polega na tym, e wokresie tzw. „realnego socjali-
zmu” chtniej uywano pojcia „interes spoeczny”, aod lat dziewidziesi-
tych XX wieku powraca si do przedwojennego terminu „interes publiczny”.

B. Adamiak, J. Borkowski,

Kodeks postpowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa

2005 r., s.72–73.

Wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego (do 2003.12.31) we Wrocawiu zdnia

18 stycznia 1995 r. (sygn. SA/Wr 1386/94).

M. Wyrzykowski,

Pojcie interesu..., s.26.

Pomimo niewtpliwych walorów badawczych, pojmowanie interesu

publicznego w cakowitej opozycji do interesu jednostki z czasem zaczo
ulega przewartociowaniu, anawet przez niektórych zostao uznane za ana-
chronizm

. Model ten w pewnych okolicznociach jest zbyt jednostronny,

uproszczony, eliminuje bowiem np. takie sytuacje, w których interes jed-
nostki iinteres publiczny maj elementy wspólne. Wdoktrynie wskazuje si
co prawda, e interes indywidualny nie pokrywa si zinteresem publicznym,
ale dostrzega si take trzy moliwe relacje interesu publicznego i prywat-
nego: pokrywanie si (identy kacja), spoeczn obojtno interesu indywi-
dualnego oraz sprzeczno interesów prywatnego i publicznego

. Ju sama

ochrona interesów jednostki ley winteresie publicznym, czyli instytucjonalne
zabezpieczenie ochrony imoliwoci dochodzenia swych interesów przez jed-
nostki suy zbiorowoci. Oprócz tego interes publiczny moe wystpowa
nie tylko na poziomie caego spoeczestwa, ale take na niszym poziomie,
np. duych grup spoecznych. Prowadzi to wkonsekwencji do zatarcia dycho-
tomii midzy interesem publicznym i prywatnym, gdy, jak wskazuje dok-
tryna, wwietle nowych rozwiza szczegóowych prawa administracyjnego,
wiksze ni dotychczas staje si znaczenie poszczególnych grup i grupy te
obok, albo wkonkurencji zpodmiotami indywidualnymi, staj si partnerami
administracji publicznej

Nie wszyscy podzielaj zatem pogld, zgodnie zktórym interes publiczny

ze swej istoty stanowi przeciwiestwo interesu indywidualnego. Np. Zygmunt
Kmieciak stawia tez, e w demokratycznym pastwie prawnym zadaniem
administracji powinno by obecnie denie – w ramach okrelonych przez
przepisy prawa (dotyczy to przede wszystkim sfery uznania administracyj-
nego) – do harmonizowania czy te godzenia ze sob obu tych interesów

Wpodobnym tonie wypowiada si Andrzej Wróbel, stwierdzajc dodatkowo,
e z punktu widzenia normatywnie zaoonych funkcji i celu postpowania
administracyjnego granice midzy interesem publicznym i interesem praw-
nym obywateli s pynne i nieostre. Autor podkrela, e funkcja ochronna
postpowania administracyjnego nie moe by zredukowana do ochrony jed-
nego z tych dóbr, poniewa ochrona prawnego interesu strony w sposób
konieczny jest zwizana z zapewnieniem zgodnoci decyzji administracyjnej
z prawem, a to suy ochronie interesu publicznego ucielenionego w zasa-
dzie praworzdnoci

Na takim stanowisku stoi np. Mirosaw Wyrzykowski.

I. Wajnes,

Ochrona praw i interesów jednostki w postpowaniu administracyjnym, Wilno

1939, s.17–18.

J. Zimmermann,

Prawo administracyjne..., s.263.

Z. Kmieciak, glosa do wyroku NSA z dnia 8 stycznia 1988 r., IV SA 753/87, OSP

1991, z. 7–8, poz. 175.

A. Wróbel,

Interes publiczny..., s.707.

Nie zmienia to jednak faktu, e pojmowanie interesu publicznego jako

przeciwiestwa interesu prywatnego wci znajduje swoje zastosowanie ijest
obecne zarówno wdoktrynie, jak iorzecznictwie. Aktualny jest zatem pogld
zawarty wjednym zwyroków Sdu Antymonopolowego, e co do zasady inte-
res publiczny dotyczy ogóu, nieokrelonej zgóry liczby osób, anie jednostki,
czy te okrelonej grupy

. Przywoany wyrok zapad w sprawie, w której

strona próbowaa dowodzi, e ustawa antymonopolowa dotyczy indywidu-
alnych przypadków praktyk monopolistycznych ijej stosowanie nie powinno
by uzalenione od naruszenia interesu publicznego. Skad sdziowski przy-
zna wprawdzie, e interes publiczny wpostpowaniu administracyjnym nie
jest pojciem jednolitym i staym oraz, e w kadej indywidualnej sprawie
winien on by konkretyzowany. Pomimo tego wyróni cech, bdc zda-
niem Sdu uniwersaln przesank do uznania interesu za publiczny, jak
jest zaadresowanie do ogóu. Pogld ten znalaz oparcie w aprobujcej glo-
sie, w której stwierdzono, e do naruszenia interesu publicznego dochodzi
zatem, gdy skutki okrelonych dziaa maj charakter powszechny

. Ztak

powszechnoci skutków mamy niewtpliwie do czynienia wprzypadku zamó-
wie publicznych. W ramach zamówie publicznych wydatkuje si bowiem
rodki publiczne na cele publiczne. Skutki dziaa realizowanych w ramach
udzielania zamówie publicznych maj bd mog mie charakter powszechny.
Prawidowo gospodarowania rodkami publicznymi ley bowiem winteresie
wszystkich tych, od których rodki te pozyskano, podobnie jak prawidowo
wrealizacji zada publicznych.

Drugi typ ujcia interesu publicznego jest cile zwizany z rozwojem

socjologii i pokrewnych nauk spoecznych. Punktem wyjcia jest dla niego
analiza spoeczestwa pojmowanego nie tyle jako zbiór jednostek, ale grup
ozrónicowanych interesach ideniach

. Wstosunku do poprzedniego ujcia

na pierwszy plan wysuwa si zatem zmiana optyki patrzenia na zbiorowo.
Tym razem w centrum zainteresowania zostaje postawiona nie jednostka
i reszta spoeczestwa, ale grupy spoeczne. Interes publiczny jest pojmo-
wany w tym ujciu jako wypadkowa interesów grupowych, stanowic efekt
mediacji wprocesie rzdzenia iadministrowania – jest sfer consensus najlicz-
niejszych wspoeczestwie grup spoecznych

. Mona oceni, e ten sposób

ujcia interesu publicznego oddaje lepiej zoono irónorodno procesów
zachodzcych wspoeczestwie, korespondujc zwynikami bada nauk spo-
ecznych. Miejsce prostego przeciwstawienia poj „interes jednostki – interes
publiczny” zajmuje kompromis, osignity wdrodze wpywów poszczególnych

Wyrok Sdu Antymonopolowego zdnia 19 listopada 2001 r., sygn. XVII Ama 2/01

(Dz. Urz. UOKiK z2002 r. Nr 1, poz. 47).

M. Kastelnik,

Pojcie „interes publiczny” worzecznictwie Sdu Antymonopolowego, Glosa

2004, nr 10, s.13 inn.

M. Wyrzykowski,

Pojcie interesu..., s.34.

M. Wyrzykowski,

Pojcie interesu..., s.35.

grup, niejako moderowany poprzez rzdzenie iadministrowanie. Cenna jest
wiedza, e moe on wystpowa nie tylko na styku relacji jednostka-spoe-
czestwo, ale równie stanowi wypadkow interesów rónych grup, rodzaj
porozumienia, wypracowanego wefekcie cierania si interesów grupowych,
moderowanego przez administracj lub rzd.

Ilustracj prezentowanego pogldu ointeresie publicznym jako sferze aksjo-

logicznego consensusu jest wyrok Wojewódzkiego Sdu Administracyjnego
w Warszawie: „W wietle art. 7 k.p.a. organ obowizany jest rozway, czy
suszny interes strony i wzgldy spoeczne przemawiaj za uwzgldnieniem
jej dania, baczc przy tym na to, e interes spoeczny (publiczny) zsamego
zaoenia nie moe by traktowany jako przeciwiestwo interesu indywidual-
nego, azadaniem organu podejmujcego decyzje wsferze uznania administra-
cyjnego jest harmonizowanie, czy te godzenie tych interesów”

. Doktryna

potwierdza tezy zawarte womawianym wyroku – poniewa omawiany przepis
nie wprowadza hierarchii wartoci ani zasad rozstrzygania kon iktów midzy
nimi, mona przyj, e interesy te s prawnie równorzdne, co nakada na
organ rozstrzygajcy obowizek harmonizowania tych interesów

. Naley

przy tym poczyni istotne dla problematyki zamówie publicznych spostrze-
enie, e wartoci skadajce si na interes publiczny mog mie konkuren-
cyjny wzgldem siebie charakter (ma to miejsce choby wprawie zamówie
publicznych). Womawianej sprawie, dotyczcej nadania uprawnie do poru-
szania si jako pojazdy uprzywilejowane pojazdom do przewozu krwi, nastpio
starcie dwóch wartoci: bezpieczestwa wruchu drogowym (zzasady nara-
anego przez pojazdy uprzywilejowane) iratowania ycia izdrowia ludzkiego
poprzez moliwie szybki transport krwi. Sd stwierdzi, e interes skarcego,
prowadzcego dziaalno w zakresie krwiodawstwa i krwiolecznictwa, nie
moe by przeciwstawiony interesowi spoecznemu wyraajcemu si wbez-
pieczestwie ruchu drogowego, skoro ta dziaalno równie wykonywana
jest winteresie spoecznym.

Specy k odniesienia si do consensusu spoecznego jest relatywizacja

treci pojcia „interes publiczny”, które nabiera specy cznych cech wszcze-
gólnych okolicznociach. Zrónicowanie irelatywizm podkrela si wpimien-
nictwie, wskazujc e interes spoeczny (interes publiczny) nie jest kategori
jednolit. Mona w jego obrbie wyróni m.in.: interes ogólnonarodowy,
interes gminy, interes powiatu itp.

Zbigniew Janowicz zauwaa nawet, e

wpraktyce moe zachodzi kolizja midzy rónymi interesami spoecznymi

Wyrok NSA zdnia 20 maja 1998 roku jest egzempli kacj tej tezy: „pewn

Wyrok zdnia 26 marca 2008 r. Wojewódzkiego Sdu Administracyjnego wWarszawie,

sygn. VI SA/Wa 85/08.

A. Wróbel,

Interes publiczny..., s.705.

M. Zdyb, J. Stelmasiak,

Zasady ogólne Kodeksu postpowania administracyjnego. Orzecznictwo

Naczelnego Sdu Administracyjnego zkomentarzem, Lublin 1992, s.55.

Z. Janowicz,

Kodeks..., s.72.

wskazówk interpretacyjn stanowi art. 7 k.p.a. dotyczcy uznania administra-
cyjnego, wmyl którego organy administracji uprawnione s do wasnej oceny
interesu spoecznego isusznoci interesu obywatela ikadorazowo otreci
podejmowanego rozstrzygnicia decyduj okolicznoci konkretnego przypad-
ku”

. Relatywne zabarwienie jest szczególnie podkrelone przez tez owasnej

ocenie interesu spoecznego przez organy administracji. Wwietle tezy wyroku
interes publiczny nie ma charakteru uniwersalnego iobiektywnego. Ze wzgldu
na relatywny charakter interesu publicznego, organ administracji stosujcy
prawo musi wykaza si twórcz interpretacj tego pojcia ikreatywnym pro-
cesem kwali kacji prawnej, warunkowanym przez okolicznoci danej sprawy.

Konsekwencj relatywistycznego pojmowania interesu publicznego stanowi

wyrok, w którym organ orzekajcy uzna, e istnienie interesu publicznego
musi by jednoznacznie wykazane. Wwyroku zdnia 21 czerwca 2001 roku
Naczelny Sd Administracyjny stwierdzi: „Naley przypomnie, e wpastwie
prawa nie ma miejsca dla mechanicznej i sztywno pojmowanej zasady nad-
rzdnoci interesu spoecznego nad interesem indywidualnym. Oznacza to, e
w kadym wypadku organ orzekajcy ma obowizek wskaza, o jaki interes
ogólny chodzi, iudowodni, e jest on tak wany iznaczcy, e bezwzgldnie
wymaga ograniczenia uprawnie indywidualnych obywatela. Zarówno wyka-
zanie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a take przesanki powodujce
konieczno przedoenia wkonkretnym wypadku interesu spoecznego nad
indywidualny, podlega musz wnikliwej kontroli instancyjnej isdowej, szcze-
gólnie wówczas, gdy wocenie organu winteresie spoecznym ley ogranicze-
nie praw obywatela okrelonych wKonstytucji RP”

. Sd, wypowiadajc si

w sprawie zaskarenia odmowy uznania obywatelstwa polskiego przez oby-
watelk Ukrainy, stwierdzi równie, e przedkadajc wkonkretnym wypadku
interes spoeczny wpostaci potrzeby ochrony porzdku prawnego nad indy-
widualny interes strony, organ odwoawczy nie wyjani dokadnie stanu fak-
tycznego iwkonsekwencji nie ustali, czy porzdek prawny zosta naruszony
wstopniu, który bezwzgldnie wymaga wydania wsprawie decyzji negatywnej.

Ze wzgldu na specy k interesu publicznego, przy omawianiu problema-

tyki zamówie publicznych konieczne jest uwzgldnienie równie grup spo-
ecznych, których owe zamówienia dotycz. Dopiero uwzgldnienie interesów
poszczególnych grup, posiadajcych okrelone interesy wprzebiegu procedur
o udzielenie zamówienia publicznego, pozwoli na doprecyzowanie, o jakim
interesie publicznym mona wtym przypadku mówi.

Trzeci typ ujcia interesu publicznego bazuje na stosunkowo prostym zao-

eniu, e interes publiczny to interes wielu lub wikszoci. Ta niejako matema-
tyczna koncepcja moe by atrakcyjna zracji swojej prostoty, ale jednoczenie
rodzi niebezpieczestwo interpretacji mechanicznej, czysto ilociowej imoe

Wyrok NSA zdnia 20 maja 1998 r., sygn. ISA/Ka 1744/96 (niepublikowany).

Wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia

21 czerwca 2001 r. (sygn. V SA 3718/00).

si nie sprawdzi przy bardziej zoonych sytuacjach, w których koliduj ze
sob interesy np. duych grup spoecznych. Trudno bowiem w takiej sytu-
acji kierowa si kryterium czysto ilociowym, dajc pierwszestwo intere-
sowi jednej zgrup tylko dlatego, e obejmuje wiksz liczb osób. Ale iten
typ rozumienia interesu publicznego nie powinien by z góry eliminowany.
Wydaje si bowiem, e co do zasady interes publiczny bdzie odnosi si do
grup przewaajcych liczebnie, cho regua ta zawiera wyjtki.

Wwietle powyszej rónorodnoci, aczasem irozbienoci pogldów dok-

trynalnych, naley stwierdzi, e interes publiczny zpewnoci nie jest wycz-
nie prost sum interesów poszczególnych jednostek. Jest to spowodowane
faktem, e wodniesieniu do grup spoecznych tworz si nowe potrzeby iocze-
kiwania, tworzc jakociowo nowe kategorie interesu, róne od indywidualnych.
Jednoczenie interesu publicznego nie mona wpeni utosamia zinteresem
pastwa, organów administracji czy wol polityczn rzdzcych. Oczywicie
moe zachodzi sytuacja znaczcego pokrywania si tych interesów, ale równie
prawdopodobn jest czciowa opozycja interesów rzdzcych i rzdzonych
czy administrujcych iadministrowanych. Nawet wpastwie owysokich stan-
dardach demokratycznych nie ma gwarancji penego iprostego przekadania
si woli wyborców na konkretne, szczegóowe dziaania rzdu albo organów
administracji, zwaszcza jeli wemie si pod uwag, e jednym zcelów poli-
tyki jest walka ozdobycie, utrzymanie iposzerzenie zakresu wadzy, azatem
e cele rzdzcych s szersze ni tylko dziaanie w interesie publicznym.
Dlatego unikajc skrajnoci, najbardziej odpowiednim wydaje si zaoenie, e
wdemokratycznym pastwie prawa interes organizacji pastwowej pokrywa
si wznaczcej czci zinteresem publicznym, ale jednoczenie istniej te
specy czne rónice, nie pozwalajce na pene utosamienie tych poj. Blisze
stanu faktycznego wydaje si by zatem sformuowanie, e interes publiczny
to sytuacja, wktórej przemawiaj pewne wartoci spoecznie aprobowane

Najnowsza literatura przedmiotu w duej mierze podtrzymuje wypraco-

wane wczeniej pogldy na interes publiczny

. Przemiany spoeczno-gospo-

darcze powoduj wprawdzie, e mona mówi opojawianiu si nowych treci
skadajcych si na interes publiczny. Takim przykadem moe by dostpno
do internetu, stawiana w nowoczesnych pastwach jako równie wana co
energia elektryczna albo infrastruktura drogowa. Przemiany demokratyczne
zapocztkowane w 1989 roku sprawiy, e dychotomia interes publiczny –
interes prywatny ulega pewnemu zatarciu a interes publiczny czciej jest
traktowany jako równorzdny z interesem prywatnym. Podkrela si take,
e tradycyjne przeciwstawienie interesu publicznego interesowi prywatnemu

H. Dzwonkowski (red.),

Ordynacja podatkowa, Warszawa 2008, s.320.

Cf. np. P. Suwaj, Kon ikt interesów wadministracji publicznej, 2009, A. Mednis, Prawo

do prywatnoci ainteres publiczny, Zakamycze 2006, K. Ponka-Bielenin, Zakres pojcia „interes
publiczny” aorganizacje poytku publicznego, Administracja 4/2007, gdzie przywouje si przede
wszystkim monogra e K. Wyrzykowskiego iE. Modliskiego.

w zakresie prawa ulego ewolucji, tzn. interesy prywatne stay si uznane
za majce znaczenie dla ogóu is tak traktowane. Ta istotna zmiana, pole-
gajca na uznaniu interesów jednostkowych, jako czci skadowej interesu
publicznego nastpia poprzez ustawowe okrelenie interesów prywatnych
jako publicznych praw podmiotowych

. Jednake podstawowe cechy ocha-

rakterze formalnym, dotyczce interesu publicznego, s wnauce postrzegane
podobnie. Wci przyjmuje si, e pojcie interesu publicznego ma charakter
wzgldny, poniewa wynika zarówno zkontekstu spoecznego, jak idynamiki
przemian spoeczno-gospodarczych.

Podsumowujc pogldy obecne w nauce prawa na interes publiczny,

dostrzegam nastpujce cechy ocharakterze formalnym, które go wyróniaj:

• odniesienie do spoecznie akceptowanych wartoci, do treci consensusu

spoecznego, takich jak np. ch racjonalnego wydatkowania rodków
publicznych, transparentno procedur itp.;

• opozycja do interesu indywidualnego ielement reglamentacji, ograni-

czenia praw jednostki kosztem ogóu;

• dziaanie winteresie bliej nie zidenty kowanej, abstrakcyjnie pojmo-

wanej zbiorowoci;

• relatywny charakter treci interesu publicznego;
• bezwzgldnie obowizujcy charakter norm prawnych, chronicych inte-

res publiczny.

Pozostaje zatem problem stworzenia de nicji interesu publicznego. Przede

wszystkim naley uwzgldni pogldy wielu autorów, w tym Eugeniusza
Modliskiego i Mirosawa Wyrzykowskiego podkrelajcych, e stworzenie
de nicji interesu publicznego jest niemoliwe. Rzeczywicie, wpeni podzielam
pogld, e stworzenie de nicji interesu publicznego, która przesdzi o jego
treci w kadych okolicznociach, jest niemoliwe. Okolicznoci, czynniki
zewntrzne istany faktyczne s bowiem zbyt rónorodne, aby moliwe byo
przewidzenie, jaki konkretnie bdzie podany przez grup osób stan rzeczy
wdanym miejscu iczasie.

Jednak z drugiej strony, w mojej ocenie nie jest w peni uzasadniony

pogld odbierajcy interesowi publicznemu wsposób absolutny jakkolwiek
przydatno. Istnieje ku temu kilka powodów.

Po pierwsze, pojawia si zasadnicze pytanie o celowo uywania ter-

minu „interes publiczny” ipokrewnych wduej liczbie przepisów wystpu-
jcych wpolskim prawie. Cakowite zanegowanie jakiejkolwiek treci zwiza-
nej zomawianym pojciem oznaczaoby, e wsystemie prawnym uywa si
w wielu przypadkach terminu rodzcego istotne trudnoci interpretacyjne.
W tej sytuacji trudno przypisywa racjonalno ustawodawcy, który miaby
si posugiwa pojciami pozbawionymi treci. Grozioby to zakóceniem
procesu interpretacji przepisów, prowadzc albo do pomijania tego terminu

K. Ponka-Bielenin,

Zakres pojcia „interes publiczny” a organizacje poytku publicznego,

Administracja 4/2007.

jako bezuytecznego wprocesie wykadni prawa, albo odwrotnie – przypisujc
mu znaczenie cakowicie dowolne, czyli wypeniajc go swobodnie podan
treci. Obie te sytuacje, szczególnie zracji czstego uywania przez polskiego
ustawodawc terminu „interes publiczny” bd „interes spoeczny”, s trudne
do przyjcia na gruncie obowizujcych przepisów.

Po drugie, umniejszanie znaczenia pojcia „interes publiczny” odbiera

cenne narzdzie, pozwalajce dostosowa przepisy prawa do zmiennej icz-
sto nieprzewidywalnej rzeczywistoci. Przepisy prawne, szczególnie dotyczce
administracji publicznej, musz zawiera takie postanowienia, które wprawdzie
bd niedookrelone i nieostre, ale zapewni niezbdn w procesie admini-
strowania elastyczno wstosowaniu prawa.

Dlatego pomimo znaczcych trudnoci de nicyjnych, stoj na stanowi-

sku, e uwzgldniajc dorobek doktryny i orzecznictwa w zakresie interesu
publicznego, mona zde niowa to pojcie. Interes publiczny okrelam mia-
nem stanu podanego przez znaczn cz lub wikszo niedookrelonej,
abstrakcyjnie pojmowanej grupy ludzi idotyczcego tej grupy, stanowicego
pochodn systemu wartoci dominujcego w tym zbiorze osób i uzalenio-
nego wswojej treci od sfery, której ów podany stan dotyczy, mogcego by
odmiennym albo nawet przeciwstawnym interesom prywatnym.

Przyjrzyjmy si po kolei czonom proponowanej de nicji. Stan podany

bdzie ogóem warunków, okolicznoci, czynników konstytuujcych dan sytu-
acj, stanowicym projekcj ludzkich oczekiwa. Niedookrelono i abs-
trakcyjno grupy, generujcej te oczekiwania oznacza, e niemoliwym albo
trudnym jest stworzenie kompletnej listy tych osób, wskazanych z imienia
inazwiska bd nazwy organizacji. Projektowany przez t zbiorowo stan sta-
nowi konsekwencj wspólnych przekona ijest zrelatywizowany wzalenoci
od tego, jakiego przedmiotu dotyczy. Istotne jest równie, e samo wspólne
podanie okrelonego stanu nie przesdza jeszcze, e interes jest publiczny.
Opublicznym charakterze bdzie wiadczya jakociowa rónica, wystpujca
midzy sum interesów prywatnych ainteresem publicznym. Interesu publicz-
nego nie da si bowiem sprowadzi do prostej sumy interesów prywatnych,
ale dotyczy on grup ludzi iokolicznoci powizanych zsytuacj tych grup.

2. Pojcie zamówie publicznych sensu stricto

Legalne de nicje zamówie publicznych s zawarte zarówno w prawie

europejskim, w samej ustawie p.z.p., jak i w powizanych aktach praw-
nych. Kluczowe znaczenie ma de nicja znajdujca si w dyrektywie nr
2004/18/WE

59.

Zgodnie zart. 1 ust. 1 pkt 2 lit. a) tej dyrektywy, zamówie-

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówie publicznych na roboty budowlane, dostawy i usugi (Dz. U. UE L
134/114 zdnia 30 kwietnia 2004 r. ze zm.).

nia publiczne oznaczaj umowy ocharakterze odpatnym zawierane na pimie
pomidzy jedn lub wicej instytucjami zamawiajcymi a jednym lub wi-
cej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych,
dostawa produktów lub wiadczenie usug w rozumieniu teje dyrektywy.

Europejski ustawodawca skupi si na umowie, jako czynnoci prawnej

kluczowej dla zamówie, poniewa wie si ona ze zoeniem owiadczenia
woli, w którym instytucja dysponujca rodkami publicznymi zobowizuje
si do zapaty. Podobne rozwizanie przyj polski ustawodawca wart. 2 pkt
13 p.z.p., wktórym zawar legaln de nicj zamówie publicznych. Zgodnie
zprzywoan de nicj, zamówieniami publicznymi s umowy odpatne zawie-
rane midzy zamawiajcym a wykonawc, których przedmiotem s usugi,
dostawy lub roboty budowlane. Odpatno umowy jest rozumiana wdoktry-
nie szeroko – warto zwróci uwag na fakt doktrynalnej wykadni rozszerzaj-
cej, gdy jak si póniej okae, interpretacja rozszerzajca jest wodniesieniu
do przepisów ozamówieniach publicznych nad wyraz czsta, co nie pozostaje
bez wpywu na realizowanie interesu publicznego. Jerzy Pieróg zwraca uwag,
e udzielajc zamówienia zamawiajcy zakada konieczno wydatkowania
rodków. Nie jest przy tym istotne, czy wydatkowanie to nastpowa bdzie
bezporednio ze rodków zamawiajcego, przez kredytowanie zamówienia
przez wykonawc, czy poprzez czasowe nansowanie zamówienia przez inny
podmiot. W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia z zamówieniem
publicznym nawet wtedy, gdy zwrot wydatków podmiotowi nansujcemu
zamówienie nastpuje np. porednio z pobieranych przez wykonawc opat
eksploatacyjnych, jak w przypadku koncesji na roboty budowlane

. W tym

samym artykule, w pkt 12 ustawodawca okrela zamawiajcego jako osob
zyczn, osob prawn albo jednostk organizacyjn nieposiadajc osobowoci
prawnej obowizan do stosowania ustawy. Przepis ten winien by interpre-
towany razem zart. 3 ustawy p.z.p., który enumeruje podmioty zobowizane
do stosowania ustawy.

Naczelnym kryterium, skutkujcym narzuceniem podmiotom obowizku

przestrzegania przepisów ozamówieniach, jest wydatkowanie rodków publicz-
nych. Azatem fakt dysponowania rodkami publicznymi skutkuje podleganiem
rygorom ustawowym w zakresie ich wydatkowania. Mona zaobserwowa
tendencj do moliwie szerokiej wykadni dotyczcej zakresu podmioto-
wego stosowania zamówie publicznych. Denie to znalazo odzwierciedle-
nie worzecznictwie Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej (zwanego
dalej: ETS), w sprawie 31/87 Gebroders Beentjes BV

przeciwko Holandii,

na kanwie której powstao orzeczenie, stanowice dla doktryny wskazówk
dla de niowania zamawiajcych. Zracji fundamentalnego znaczenia dla zamó-
wie publicznych, wymaga ono szerszego omówienia.

J. Pieróg,

Prawo zamówie publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s.22.

Orzeczenie Trybunau (Czwartej Izby) zdnia 20 wrzenia 1988 r. Gebroeders Beentjes

BV przeciwko Pastwu Holenderskiemu (Sprawa 31/87 „Beentjes”).

Sd krajowy wystpi do ETS zpytaniem, czy lokalny komitet konsolidacji

gruntów moe by uznany za zamawiajcego celem ustalenia, czy zamówie-
nia udzielane przez ten podmiot podlegaj rygorom zamówie publicznych.
Wtpliwoci zrodziy si, poniewa podmiot ten nie mia odrbnej osobowoci
prawnej i jedynym sposobem interpretacji pozwalajcej na zaklasy kowanie
go jako zamawiajcego byo uznanie za organ pastwowy. Trybuna uzna, e
pojcie „organ pastwowy” naley interpretowa w kategoriach funkcjonal-
nych, awic biorc pod uwag cel dyrektywy, którym jest zapewnienie swo-
body zakadania przedsibiorstw i wiadczenia usug. W ocenie trybunau
cele te byyby zagroone gdyby przyj, e przepisy nie maj zastosowania
do podmiotu, który formalnie rzecz biorc nie jest czci administracji pa-
stwowej. Chocia trybuna nie wyjani róde zagroenia, to doktryna dopa-
truje si ich watwym obchodzeniu przepisów ozamówieniach publicznych
poprzez tworzenie jednostek otakich formach organizacyjno-prawnych, które
nie mieszcz si wwskiej de nicji zamawiajcego

Przedmiot zamówie publicznych, to znaczy dostawy, usugi iroboty budow-

lane, obejmuje wpraktyce wszystkie dobra, jakie mona naby. Istotne jest przy
tym wskazanie odmiennego ni wKodeksie cywilnym

(zwanym dalej: KC)

de niowania dostaw. P.z.p de niuje dostaw wsposób zdecydowanie szerszy
ni art. 605 KC, jako nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, wszczególno-
ci na podstawie umowy sprzeday, dostawy, najmu, dzierawy oraz leasingu.

Przegld podmiotowych i przedmiotowych kryteriów udzielania zamó-

wie publicznych ukazuje zatem szeroki zasig podmiotowy iprzedmiotowy
tej regulacji, która obejmuje wszystkich znaczcych dysponentów rodków
publicznych i absolutn wikszo dostpnych na rynku dóbr, które za te
rodki mona naby, atake wszystkie podmioty chcce pozyska publiczne
kontrakty. Wyrany jest cel, aby obowizywanie przepisów ustawy p.z.p. uczy-
ni regu, od której wyjtki przedmiotowe ipodmiotowe s cile okrelone.
Szczelno systemu uregulowa prawnych dotyczcych zasad wydatkowania
rodków publicznych jest warunkiem wstpnym do tego, aby móc realizowa
interes publiczny, to znaczy zagwarantowa realizacj spoecznie akceptowa-
nych wartoci, takich jak racjonalne wydatkowanie rodków czy równe trak-
towanie wykonawców. Jeeli bowiem przyj, e instytucja zamówie publicz-
nych suy interesowi publicznemu, to gwarancje przestrzegania przepisów
dotyczcych zamówie bd leay winteresie publicznym.

Drugim, obok zamawiajcych, uczestnikiem procesu udzielania zamówie

publicznych, s wykonawcy. Ustawa de niuje wykonawc jako osob zyczn,
osob prawn albo jednostk organizacyjn nieposiadajc osobowoci praw-
nej, która ubiega si oudzielenie zamówienia publicznego, zoya ofert lub

D. Piasta,

Zamówienia publiczne wUnii Europejskiej, Orzecznictwo Trybunau Sprawiedliwoci,

UZP 1999, s.30.

Ustawa zdnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z1964 r. nr 16, poz. 93

ze zm.).

zawara umow wsprawie zamówienia publicznego

. Wpraktyce ubieganie

si o udzielenie zamówienia publicznego jest rozumiane bardzo szeroko.
Wystarczy ujawni swoje zainteresowanie prowadzonym postpowaniem, np.
poprzez zadanie pytania dotyczcego specy kacji istotnych warunków zamó-
wienia albo wystpienie oprzekazanie specy kacji, aby zyska status wyko-
nawcy.

Zarówno zakres podmiotowy, jak i przedmiotowy ustawy Prawo zamó-

wie publicznych, jest wic bardzo rozlegy. Szeroko pojemne de nicje doty-
czce zamawiajcych i wykonawców, obszerny katalog zakresu podmioto-
wego, stosunkowo wski katalog wycze przedmiotowych, atake tendencja
doktryny i judykatury do rozszerzajcej interpretacji stosowania przepisów
o zamówieniach skutkuj tym, e wydatkowanie zdecydowanej wikszoci
rodków publicznych wymaga stosowania przepisów ustawy. Obowizek sze-
rokiej i rozszerzajcej interpretacji pojcia „zamówienia publiczne” dyktuje
równie prawo europejskie. Jak wskazuje doktryna, nie moe bowiem by
tak, e skuteczno dyrektyw byaby atwo osabiana przez arbitraln izaw-
ajc interpretacj pojcia zamówie publicznych lub regulacje wewntrzne
poszczególnych pastw czonkowskich UE, czego konsekwencj byoby udzie-
lanie zamówie poza procedurami zamówie publicznych. Do celów dyrektyw
dotyczcych zamówie publicznych pojcie zamówienia publicznego powinno
by moliwie obszerne ijednolite wcaej skali UE

Wwietle powyszego ujawnia si legalna de nicja umowy bdcej zamó-

wieniem publicznym, okrelana wdoktrynie mianem de nicji sensu stricto

Jej essentialia negotii s nastpujce:

1) odpatno,
2) stronami umowy s wykonawca oraz zamawiajcy,
3) przedmiotem umowy s dostawy, usugi lub roboty budowlane

3. Pojcie zamówie publicznych sensu largo

De nicja zamówie publicznych sensu stricto nie pozwala na wyczerpu-

jce ukazanie zwizku z interesem publicznym i na oddanie zoonoci zja-
wiska, jakim s zamówienia publiczne. Obejmuj one bowiem znacznie szer-
szy zakres ni sama umowa, gdy dotycz zarówno czynnoci prowadzce do
jej zawarcia, jak i etap realizacji postanowie umownych. Prawo zamówie
publicznych porzdkuje ten cig czynnoci wszereg etapów, midzy którymi
zachodzi zwizek, warunkujcych siebie wzajemnie iskadajcych si na cao.

Art. 2 pkt 11 p.z.p.

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie publicznych. Komentarz, Warszawa 2007,

s.12.

P. Granecki,

Prawo zamówie publicznych: komentarz, Warszawa 2007, s.25.

Ibidem.

Kady z nich podlega bardzo cisej, prawnej regulacji, celem (przynajmniej
wzaoeniach) zminimalizowania wszelkiej dowolnoci podejmowanych dzia-
a, a tym samym zmniejszenia zjawisk patologicznych, wzrostowi transpa-
rentnoci procedur iracjonalizacji wydatków.

Pierwszym etapem zamówienia publicznego jest planowanie wydatków.

Nastpnie potrzeby zamawiajcych ulegaj konkretyzacji, przybierajc zmate-
rializowan form wpostaci dokumentacji postpowania oudzielenie zamó-
wienia publicznego (przygotowanie postpowania). Po skonkretyzowaniu
potrzeb nastpuje uzewntrznienie (najczciej: upublicznienie) woli zawar-
cia umowy, proces eliminacji wykonawców iwyboru oferty najkorzystniejszej
oraz zawarcie umowy – alternatywnie uniewanienie postpowania. Etap od
wszczcia postpowania do wyboru oferty najkorzystniejszej p.z.p. de niuje
jako postpowanie o udzielenie zamówienia

. Naley si przy tym zgodzi

z Tomaszem Grzeszczykiem i Andrzejem Panasiukiem, e samo zawarcie
umowy nie wyczerpuje jeszcze szerokiego pojcia zamówienia publicznego.
Trzeba bowiem traktowa równie faz realizacji irozliczenia jako zamówie-
nie publiczne

. Do zamówienia publicznego naley take zaliczy wszelkie

rodki odwoawcze ikontrolne obecne wpostpowaniu, wpostaci zarówno
odwoa skadanych przez wykonawców, jak i kontroli dokonywanej przez
uprawnione organy pastwowe. Stanowi one bowiem niezbdny skadnik
zamówie publicznych, gwarantujcy prawidowe funkcjonowanie systemu.
Dopiero te wszystkie elementy skadaj si na pojcie zamówienia publicznego
wujciu opisowym, sensu largo. Jest to de nicja opisowa, skupiajca si na
poszczególnych fazach postpowania o udzielenie zamówienia publicznego
i uwzgldniajca równie etap po udzieleniu zamówienia, podczas wykony-
wania umowy, jako e i ten etap podlega regulacjom p.z.p. i jest wany dla
realizacji interesu publicznego.

Wzwizku ztym de niuj zamówienia publiczne sensu largo jako prawnie

uregulowany ze wzgldu na interes publiczny proces wydatkowania rodków
publicznych, na który skadaj si czynnoci prowadzce do zawarcia umowy,
zawarcie umowy ijej realizacja, dokonywany wcelu nabycia okrelonych dóbr
oraz zaspokajajcy przede wszystkim interes publiczny. Pod sformuowaniem
„prawnie uregulowane proces wydatkowania” mam na myli to, e istot
zamówie publicznych jest wpywanie na czynnoci wydatkowania rodków
publicznych ipozyskiwania kontraktów publicznych, wtym reglamentacja tych
czynnoci. Wsekwencj czynnoci skadajcych si na udzielanie zamówienia
publicznego ustawodawca czynnie ingeruje i stara si podda cisym rygo-
rom kad czynno zwizan zplanowaniem iwydatkowaniem publicznego
grosza, wic przepisami prawa zarówno zamawiajcych, jak i wykonaw-
ców. Zamówienia publiczne tworz zatem zbiór regu stwarzajcych prawne

Art. 2 pkt 7a p.z.p.

A. Panasiuk,

Publicznoprawne ograniczenia przy udzielaniu zamówie publicznych,

Bydgoszcz-Warszawa 2007, s.60.

otoczenie, wktórym funkcjonuj zamawiajcy iwykonawcy, wyróniajce si
deniem do moliwie duej przewidywalnoci zachowa podmiotów zaanga-
owanych wzamówienia publiczne, przy jednoczesnej tendencji do eliminacji
zachowa ocharakterze uznaniowym inieprzewidywalnym, bd patologicz-
nym. Oczywicie mowa tu otendencjach igeneralnych kierunkach uregulo-
wa, gdy wci pozostawia si duy margines swobody tak zamawiajcym,
jak i wykonawcom. Jednake same przepisy o zamówieniach publicznych
wykazuj wyran skonno do reglamentowania wszelkiego rodzaju zacho-
wa obecnych przy prowadzeniu iubieganiu si okontrakt wpostpowaniu
oudzielenie zamówienia publicznego.

cisy zwizek zamówie publicznych i interesu publicznego ma swoje

ródo wistnieniu nansów publicznych irodków publicznych, które stano-
wi bezporedni przesank systemowo-prawno-aksjologiczn obowizywania
prawa zamówie publicznych. Finanse publiczne s de niowane wliteraturze
przedmiotu wróny sposób. Wedug Paula Marie Gaudemeta iJoëla Moliniera,
nanse publiczne stanowi ga prawa publicznego, której przedmiotem jest
badanie norm odnoszcych si do publicznych zasobów pieninych oraz ope-
racji tymi zasobami

. Okrelenie sformuowane przez Elbiet Chojn-Duch

akcentuje natomiast stosunki spoeczne iekonomiczne powstajce wtrakcie
nieustannych, dynamicznie ujtych procesów gromadzenia dochodów iprzy-
chodów oraz dokonywania wydatków irozchodów (gospodarowanie rodkami
pieninymi) na cele publiczne

Proponowane okrelenia wskazuj na to, e nanse publiczne obejmuj

procesy zwizane zgromadzeniem, podziaem iwydatkowaniem rodków pie-
ninych, które wduej czci pochodz zciarów nakadanych powszech-
nie na podmioty prywatne, w zwizku z czym winny by przeznaczane na
realizacj interesu bd interesów publicznych. Zamówienia publiczne, które
reguluj wydatkowanie rodków publicznych, poprzez cisy zwizek z nan-
sami publicznymi staj si wtej sytuacji potencjalnym narzdziem realizacji
interesu publicznego.

Wydatkowaniem rodków publicznych w wielu przypadkach rzdz

odmienne reguy, ni wprzypadku rodków prywatnych, ainstytucja zamó-
wie publicznych, specy czna dla wydatkowania publicznych pienidzy, jest
wypadkow tych rónic. Jak wskazuje Ludmia Lipiec, do podstawowych rónic
midzy nansami publicznymi aprywatnymi naley tryb tworzenia – nanse
publiczne oparte s na wadztwie nansowym i podporzdkowaniu, czyli
przymusie prawnym umoliwiajcym wice ksztatowanie sytuacji prawnej
podmiotu podporzdkowanego przez podmiot nadrzdny, podczas gdy nanse
prywatne cechuje równorzdno podmiotów. Oprócz tego przy zarzdzaniu
nansami publicznymi stosuje si metody polityczne i administracyjne oraz
wysoki stopie reglamentacji prawnej, natomiast nanse prywatne opieraj

P. Gaudemet, J. Molinier,

Finanse publiczne, Warszawa 2000, s.17.

E. Chojna-Duch,

Polskie prawo nansowe. Finanse publiczne, Warszawa 2006, s.10.

si o metody rynkowe, a niektóre ich aspekty w ogóle nie s regulowane
przez prawo pozytywne. Autorka wskazuje take, e w przypadku nansów
publicznych przynajmniej jedn stron stosunku nansowego jest podmiot
zaliczany do kategorii podmiotów prawa publicznego, a zatem wyposaony
watrybuty wadzy publicznej

Omawiane rozrónienie pomidzy nansami publicznymi a prywatnymi

nie ma jednak wprzypadku zamówie publicznych charakteru bezwzgldnie
obowizujcego. Trzeba bowiem podkreli, e zamówienia publiczne uwzgld-
niaj take interesy prywatne oraz rywalizacj podmiotów prywatnych jako
rodek do racjonalizacji wydatków – ztego wzgldu mona postawi tez, e
maj one charakter mieszany, wktórym aspekty prywatnoprawne ipublicz-
noprawne przenikaj si. Poniewa w sferze zamówie publicznych wyst-
puj zarówno elementy reglamentacji, jak i rynkowe, dlatego waciwszym
podejciem jest rozpatrywanie zamówie publicznych jako wypadkowej cech
typowych dla nansów publicznych iprywatnych.

Z perspektywy badania zwizków zamówie publicznych z interesem

publicznym, szczególnie mocno naley zaakcentowa ostatni zwymienianych
w literaturze rónic midzy nansami publicznymi a prywatnymi – rónic
celu. Finanse publiczne ukierunkowane s na realizacj interesu publicznego,
aprywatne na osiganie dochodów imaksymalizacj zysków

. Jednak iwtym

przypadku nie da si zastosowa prostej dychotomii: co prawda wzamówie-
niach publicznych nie chodzi bezporednio odochody izysk zamawiajcych,
ale rachunek ekonomiczny peni istotn role zarówno przy tworzeniu opisu
przedmiotu zamówienia, jak i ksztatowaniu narzdzi sucych wyborowi
oferty najkorzystniejszej. A zatem konfrontacja nansów publicznych i pry-
watnych prowadzi nie tyle do bezporedniego zaklasy kowania zamówie do
jednej ztych kategorii, ile ukazuje charakter zamówie publicznych jako sfery,
w której wspówystpuj cechy typowe zarówno dla publicznych, jak i pry-
watnych nansów. Wprzypadku zamówie publicznych dla realizacji interesu
publicznego wykorzystywane s wic take narzdzia charakterystyczne dla
rynku prywatnego. Istotne znaczenie odgrywa konkurencja rynkowa, rachu-
nek ekonomiczny ipodobne, fundamentalne dla rynku prywatnego wartoci.

Celem wydatków dokonywanych wtrybie zamówie publicznych jest lub

powinien by interes publiczny, poniewa rodki s czerpane z publicznych
róde dochodu. Wliteraturze prawno nansowej dochody publiczne de niuje
si jako wiadczenia pienine ustanowione przez organy wadzy publicznej,
pobierane i gromadzone przez administracj publiczn na rachunkach wa-
ciwych budetów lub publicznych funduszy celowych. róda dochodów
publicznych pochodz z dochodu narodowego pastwa, w tym z majtku

L. Lipiec, komentarz, LEX/el. 2008, Komentarz do art. 3 ustawy zdnia 30 czerwca

2005 r. o nansach publicznych.

L. Lipiec,

Komentarz do art. 3 ustawy zdnia 30 czerwca 2005 r. o nansach publicznych,

komentarz, LEX/el. 2008.

narodowego oraz dochodu narodowego innych pastw w formie poyczek
zagranicznych

. Dla zamówie publicznych zasadnicze znaczenie ma fakt,

e dochody publiczne obciaj obywateli (np. wformie danin publicznych)
oraz inne podmioty prywatne. Obcienie szerokiej grupy podmiotów cia-
rami publicznymi wkonsekwencji oznacza konieczno przeznaczenia wten
sposób wydatkowanych rodków na cele publiczne. Zamówienia publiczne
stanowi wic ogniwo szeroko rozumianego obrotu rodkami publicznymi.

Istnienie zamówie publicznych oraz blisko znimi zwizanych nansów

publicznych skutkuje szczególn sytuacj, która moe zagraa interesowi
publicznemu. Wdyspozycji organów pastwa isamorzdu terytorialnego znaj-
duj si znaczne kwoty pienidzy, które winny by wykorzystane nie winte-
resie dysponenta, ale przede wszystkim winteresie tych, których obciono
daninami. Tym sposobem na organy pastwa isamorzdu terytorialnego spada
odpowiedzialno za moliwie racjonalne spoytkowanie rodków pochodz-
cych od podatników, albowiem wraz zuiszczeniem wymaganego przepisami
prawa ciaru publicznego, jednostka traci bezporedni wpyw na przekazane
rodki. W praktyce moe w pewnym stopniu decydowa o przeznaczeniu
uiszczonych podatków, opat itp. jedynie poprzez gosowanie wwyborach do
parlamentu (biorc pod uwag program gospodarczy okrelonego ugrupowa-
nia), czego oczywicie nie mona uzna za dostateczn gwarancj racjonalnego
wydatkowania rodków, ze wzgldu na ma czstotliwo wyborów i zbyt
du ogólnikowo oraz brak wicego charakteru programów wyborczych.

Podnie zatem naley, e kategoria nansów publicznych i cile z ni

powizana kategoria rodków publicznych stwarza szczególn sytuacj prawn
i faktyczn, z któr wie si szereg zagroe dotyczcych prawidowoci
gospodarowania, rozumianej najogólniej jako legalno, gospodarno, celo-
wo i rzetelno, a wic zagroenie dla interesu publicznego. Na skutek
przekazania rodków nansowych jednostkom administracji i samorzdu
terytorialnego, powstaj specy czne uwarunkowania: z jednej strony mamy
do czynienia z ogromnymi kwotami pienidzy, a z drugiej strony brak jest
jednoznacznie wskazanego podmiotu, który byby ywotnie zainteresowany
prawidowoci dysponowania tymi rodkami. Zachodzi sytuacja, w której
podmioty faktycznie zainteresowane przeznaczeniem rodków publicznych
nie mog nimi dysponowa, natomiast dysponenci zreguy nie s bene cjen-
tami dóbr, nabywanych za publiczne pienidze. Istnieniu takiego podmiotu
nie czyni zado wskazanie np. Skarbu Pastwa, jednostki samorzdu tery-
torialnego itp., gdy wpraktyce wystpuj tylko czciowe analogie do pod-
miotu prywatnego (np. wkwestii roszcze osób trzecich), ale nie wystpuje
charakterystyczny dla gospodarki rynkowej mechanizm naturalnego motywo-
wania chci zysku i zainteresowania podmiotu, aby jego rodki nansowe
byy zarzdzane w sposób jak najbardziej efektywny, celowy, oszczdny itp.

C. Kosikowski,

Pojcie, funkcje irodzaje dochodów publicznych, w: Finanse publiczne iprawo

nansowe, red. C. Kosikowski, E. Rukowski, Warszawa 2006, s.485.

Dlatego mechanizm rynkowy, który zpewnymi ograniczeniami sprawdza si
w obrocie prywatnym, nie znajduje jako jedyny zastosowania w gospodaro-
waniu publicznymi pienidzmi, stanowic tylko jeden z czynników racjona-
lizowania wydatków.

Na zoono sytuacji, wjakiej rozporzdza si publicznymi pienidzmi,

wszczególnoci wzakresie ich wydatkowania na rónego rodzaju inwestycje,
skada si równie specy ka podmiotów zaangaowanych w proces udzie-
lania zamówie publicznych. Najogólniej rzecz ujmujc, s to zamawiajcy
i wykonawcy, czyli podmioty wydatkujce rodki publiczne oraz podmioty
zainteresowane dostarczeniem okrelonych dóbr wzamian za wynagrodzenie
pochodzce ze rodków publicznych. Paszczyzn wspóln dla tych dwóch grup
podmiotów jest ch zbycia okrelonego dobra przez wykonawców iwola jego
nabycia przez zamawiajcych. Caa reszta stanowi interesy stojce wopozycji,
które wdrodze procedury udzielania zamówie publicznych, niejednokrotnie
na drodze spornej, arbitraowej bd sdowej, podlegaj wzajemnym mody -
kacjom, prowadzc wefekcie do akceptowalnej przez obie strony transakcji.
Obopólna akceptacja nie jest jednak regu w zamówieniach publicznych,
gdy obok korzystnej dla obu stron transakcji moliwe s inne scenariusze,
np. niezoenie oferty przez adnego z wykonawców albo zmuszenie przez
organ odwoawczy do dokonania transakcji, która wprawdzie jest legalna, ale
zekonomicznego punktu widzenia niekorzystna, bd to dla zamawiajcego,
bd dla wykonawcy.

Sprzeczno interesów pomidzy gównymi uczestnikami procesu udzie-

lania zamówie publicznych wyraa si m.in. wtym, e celem wykonawców
jest maksymalizacja zysku oraz zbycie dóbr, które zapewniaj t maksyma-
lizacj lub które s w nadmiarze (jest to dziaanie w interesie prywatnym),
podczas gdy celem zamawiajcych jest najbardziej korzystne ekonomicznie
nabycie dóbr najlepiej dostosowanych do potrzeb ocharakterze publicznym.
Wobec tego interesy zamawiajcych i wykonawców w sposób naturalny dla
gospodarki rynkowej cieraj si.

Wprawdzie przewaga poday nad popytem stawia wlepszej sytuacji zama-

wiajcego, zdrugiej jednak strony zamawiajcy dysponuje rodkami nie swo-
imi, ale pochodzcymi zbudetu, co rodzi wiele negatywnych konsekwencji

Wliteraturze przedmiotu podkrela si, e wykonawcy posuguj si aktyw-
nymi, wyra nowanymi, czasami wrcz agresywnymi formami dziaa po to,
by zdoby zamówienie imaj na uwadze przede wszystkim swoje cele, anie
interes zamawiajcego

. Oczywicie jest to sytuacja naturalna i powysza

charakterystyka nie ma na celu pitnowania zachowania wykonawców, ale
uwypuklenie specy cznych rónic midzy uczestnikami procesu udzielania

G. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz,

Zamówienia publiczne w Polsce: studium

prawne, Warszawa 2005, s.14.

H. Zalewski,

Prawo zamówie publicznych w polskim systemie zamówie publicznych,

Gdask-Bydgoszcz 2005, s.39.

zamówie publicznych. Po stronie zamawiajcych wystpuj bowiem dyspo-
nenci rodków publicznych, których przygotowanie do dziaa rynkowych
jest najczciej zdecydowanie gorsze, ni po stronie wykonawców. Pomijajc
problematyk przygotowania imotywacji kadry urzdniczej, dominujcej po
stronie zamawiajcych, obiektywnie rzecz ujmujc przyzna naley, e ró-
norodno przedmiotów zamówie, potrzebnych nie tylko do realizacji usta-
wowych bd statutowych zada okrelonego podmiotu (np. nadawanie pro-
gramu przez radio publiczne), ale izakupu rodków umoliwiajcych biece
funkcjonowanie, jest ogromna. Ztego powodu trudny do praktycznej realizacji
jest wymóg posiadania stosownych kompetencji przy udzielaniu zamówie
publicznych przez zamawiajcych we wszystkich dziedzinach, w jakich tych
zamówie musz dokonywa. Odbiegajcym od realiów wydaje si bowiem
wymaganie np. od pracowników gminy, aby byli specjalistami jednoczenie
zzakresu informatyki, technologii ywnoci, meblarstwa, papiernictwa iinnych
dziedzin. Równie trudno jest wymaga, aby kadra urzdnicza posiadaa wtych
specjalistycznych dziedzinach wiedz równ lub wiksz ni ta, któr dyspo-
nuj profesjonalici dziaajcy w danym segmencie rynku. Z kolei trudno-
ci natury nansowej, zwaszcza wprzypadku mniejszych podmiotów, moe
sprawi kadorazowe angaowanie biegych dysponujcych wiedz specjaln.

Tymczasem opisanie przedmiotu zamówienia w sposób odpowiedni,

zgodny z potrzebami i przepisami prawa, a take osignicie równorzdnej
pozycji negocjacyjnej zwykonawcami wymaga niejednokrotnie wszechstron-
nej, specjalistycznej wiedzy onabywanym przedmiocie zamówienia. Zreszt
oprócz wiedzy zzakresu techniki, dla wpeni samodzielnego funkcjonowania
na rynku konieczny byby równie wymóg posiadania przez urzdników dobrej
znajomoci prawa oraz ekonomii. Wydaje si, e wymogi dotyczce znajomoci
wiedzy technicznej, prawnej iekonomicznej, pozwalajcych na sprawne funk-
cjonowanie wprywatnym obrocie gospodarczym, s zdecydowanie zbyt due.
Wymagaoby to angaowania na stanowiska urzdnicze fachowców ounikal-
nych specjalnociach, radykalnie podnoszc koszty obsugi administracyjnej.
Wobec tak wysokich wymogów, jakie stawia gospodarka wolnorynkowa, inte-
resy prywatne wykonawców mog zagrozi zamawiajcym, aporednio take
interesowi publicznemu.

Kolejnym wanym aspektem zamówie publicznych jest aspekt spoeczny.

Zauway naley, e prawo zamówie publicznych jest t dziedzin prawa,
której uregulowania wsposób odczuwalny przekadaj si na ycie spoeczne,
a wic i na interes publiczny. Dzieje si tak z kilku powodów. Po pierwsze,
wydatkowane s due kwoty publicznych pienidzy, co zoczywistych wzgl-
dów, omówionych uprzednio, rodzi obawy odnonie do racjonalnoci spo-
sobu ich wydatkowania. Po drugie, zamówienia publiczne bardzo czsto su
zaspokajaniu potrzeb publicznych, niejednokrotnie oywotnym znaczeniu dla
mieszkaców, jak choby infrastruktura drogowa, remonty placówek publicz-
nych itp. Rodzi to napicia zwizane zterminowoci wiadcze, tempem pro-

cesu inwestycyjnego oraz jakoci nabywanych dóbr. Po trzecie, wydatkowanie
duych kwot pienidzy przez kadr urzdnicz, bdc jedynie dysponentem
powierzonych rodków, niejako automatycznie rodzi podejrzenia o korupcj
iinne patologie. Wmediach niemal codziennie pojawiaj si jakie informa-
cje albo oprzewlekoci procedur przetargowych, albo oskandalicznie niskiej
jakoci nabytych wpostpowaniu oudzielenie zamówienia publicznego dóbr,
albo wreszcie opotocznie nazywanym „ustawianiu przetargów”, czyli wpy-
waniu w sposób nielegalny na wynik rywalizacji o kontrakt. Nie bez powo-
dów w doktrynie wskazuje si, e zamówienia publiczne, jako obszar styku
interesu publicznego z interesami prywatnymi, skutkuje duym ryzykiem
odnoszcym si do uczciwoci osób podejmujcych decyzje owydatkowaniu
publicznych rodków. A zatem sytuacja, gdy urzdnik lub inna uprawniona
osoba decyduje oprzeznaczeniu duych kwot pienidzy na kontrakty wyko-
nywane przez prywatnych przedsibiorców, moe rodzi liczne zagroenia

Ostatni zwanych kwestii, omawianych wkontekcie zwizków zamó-

wie publicznych iinteresu publicznego, jest wpyw wydatków publicznych na
rynek podmiotów prywatnych. Skala wydatków dokonywanych zpublicznych
pienidzy sprawia, e wszelkie nieprawidowoci tego procesu mog wpywa
negatywnie na sytuacj rynkow, na uczciw konkurencj midzy wykonaw-
cami, anawet na sytuacj gospodarcz kraju, awic dotyka sfery zdecydo-
wanie wykraczajcej poza partykularny interes poszczególnych wykonawców.
Inwestycje nansowane zpublicznych pienidzy mog bowiem zarówno przy-
czyni si do rozwoju gospodarczego kraju, jak iprzeciwnie – pogbi pro-
cesy onegatywnym charakterze.

Powysze argumenty skaniaj mnie do postawienia tezy, e ostra rywaliza-

cja rynkowa, saboci kadrowe zamawiajcych, znaczenie spoeczne realizowa-
nych za publiczne pienidze inwestycji czy wreszcie wpyw na przebieg rynko-
wej rywalizacji sprawiaj, e wydatkowanie publicznych pienidzy napotyka na
liczne trudnoci, prowadzc potencjalnie do nieefektywnego gospodarowania,
obcie zjawiskami patologicznymi iin., awkonsekwencji naruszania inte-
resu publicznego, który przecie powinien by wdrodze wydatków publicz-
nych zaspokajany. Ztego wzgldu musi ono podlega rygorom zdecydowanie
wikszym, ni rynek prywatny. Niewystarczajcym jest zdanie si wycznie
na mechanizmy rynkowe i wykorzystanie naturalnej skonnoci do ochrony
interesu prywatnego, jako mechanizmu zapewniajcego naleyte gospodarowa-
nie publicznym groszem, zwaszcza wobliczu sygnalizowanego ju faktu, e
po stronie dysponentów rodków publicznych brak takiego podmiotu, który
mógby stanowi realny substytut (rozpatrywany wkategoriach realnego zaan-
gaowania wprawidowo wydatkowania rodków) podmiotu prywatnego –
waciciela. Wmiejsce interesu prywatnego pojawia si bowiem konieczno
dziaania winteresie moliwie duej grupy podmiotów, od których pochodz

G. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz,

Zamówienia publiczne w Polsce: studium

prawne, Warszawa 2005, s.17.

rodki nansowe, bdce wdyspozycji organów pastwa isamorzdu teryto-
rialnego. Inaczej mówic, wmiejsce interesu prywatnego pojawia si kategoria
interesu publicznego, który musi by realizowany. Ustawodawca, kierowany
ochron interesu publicznego, zmuszony jest zatem korygowa systemowe
zagroenia dla racjonalnego gospodarowania publicznymi pienidzmi, szcze-
gólnie zjawisk korupcyjnych iniegospodarnoci.

Mona wic bez ryzyka bdu powiedzie, e zamówienia publiczne s

zespoem rozwiza prawnych realizujcych interes publiczny. Tez t wspiera
brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który stanowi, e zamawiajcy
uniewania postpowanie o udzielenie zamówienia, jeeli wystpia istotna
zmiana okolicznoci powodujca, e prowadzenie postpowania lub wykonanie
zamówienia nie ley winteresie publicznym, czego nie mona byo wczeniej
przewidzie. Jest to jedno zkilku bezporednich odwoa do interesu publicz-
nego, obecne wprawie zamówie publicznych. Naley podkreli fundamen-
talne znaczenie tego przepisu. Ustawodawca, który przyj szereg rozwiza
majcych za zadanie doprowadzenie do zawarcia umowy midzy zamawiajcym
awykonawc, jednoczenie dopuszcza uniewanienie caej procedury zracji
kon iktu z interesem publicznym. Wida zatem, e realizacja zamówienia
publicznego ma lee winteresie publicznym asprzeczno ztym interesem
jest dostatecznie wak przesank do uniewanienia caej procedury.

Orzecznictwo arbitraowe z zakresu zamówie publicznych a do 2008

roku jest stosunkowo ubogie, jeli chodzi o problematyk interesu publicz-
nego. Wpraktyce organu odwoawczego, rozstrzygajcego spory wynike mi-
dzy wykonawcami azamawiajcymi wprocesie udzielania zamówie publicz-
nych, dominujc tez byo stwierdzenie, e interes publiczny nie moe by
utosamiany z interesem zamawiajcego. Nie jest to stwierdzenie w peni
zgodne z prawd a w pewnych okolicznociach moe zosta uznane za fa-
szywe. Zamawiajcymi s bowiem bardzo czsto instytucje, których naczel-
nym zadaniem, z mocy prawa, jest dbanie o realizacj interesu publicznego
– wanie na ten cel otrzymuj rodki publiczne. Jasna jest korelacja midzy
rodkami publicznymi, jakie otrzymuje jednostka, a celami czy zadaniami
publicznymi, które za zadanie realizowa. Uwzgldni naley take omówione
ju na wstpie przyjmowanie interesu publicznego jako jednej z gównych
dyrektyw dziaania organów administracji. Dlatego mona wskaza wiele
sytuacji, wktórych interes zamawiajcego (np. zakup sprawnej aparatury do
reanimacji) pokrywa si zinteresem publicznym (ratowanie ycia pacjentów,
ochrona zdrowia). Azatem interes publiczny zoczywistych wzgldów moe,
chocia nie musi, by utosamiany zinteresem zamawiajcego. Niestety, teza
ocakowitej odmiennoci interesów zamawiajcego ipublicznego dominowaa
przez kilka lat worzecznictwie, co ilustruj ponisze przykady.

Wwyroku zdnia 28 stycznia 2005 roku Zespó Arbitrów przy Urzdzie

Zamówie Publicznych stwierdzi, e: „Interes publiczny nie moe by uto-
samiany zinteresem zamawiajcego. Wkadym przypadku zamawiajcy ma
obowizek wskaza, ojaki interes publiczny chodzi iudowodni, e jest on

na tyle wany iznaczcy, e bezwzgldnie wymaga ograniczenia uprawnienia
wykonawców”

. Natomiast wwyroku zdnia 13 wrzenia 2004 roku Zespó

Arbitrów przy Urzdzie Zamówie Publicznych orzek, e: „Interes publiczny
nie moe by przy tym utosamiany z interesem Zamawiajcego. Chodzi
bowiem oobiektywn kategori interesu publicznego”

Prawdopodobnie pierwsz prób pogbienia pojmowania interesu publicz-

nego worzecznictwie dotyczcym zamówie publicznych podj organ, który
w 2007 roku zaj miejsce dotychczasowego Zespou Arbitrów – Krajowa
Izba Odwoawcza. W wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 roku Krajowa Izba
Odwoawcza przy Prezesie Urzdu Zamówie Publicznych KIO/UZP 262/08
stwierdzia, e „Interes publiczny jest to potrzeba ogóu, okrelonej spo-
ecznoci czy grupy mieszkaców charakteryzujcej si jak wspóln cech
np. koniecznoci dojazdu do miejsca pracy. Czyli interes publiczny to nie
potrzeba jednostki czy mniejszoci wjakiej zorganizowanej grupie osób, tylko
potrzeba ogóu”

. Naley zaprobat przyj pierwsz prób scharakteryzo-

wania interesu publicznego wtoku rozstrzygania sporów dotyczcych zamó-
wie publicznych. Co prawda teza zawarta womawianym wyroku daleka jest
od doskonaoci, jednake stanowi zdecydowany krok naprzód w stosunku
do poprzednich wyroków, które najczciej nie próboway skonkretyzowa
treci interesu publicznego na potrzeby konkretnej sprawy. Interesujce jest
dostrzeenie faktu moliwoci istnienia interesu publicznego na wielu pasz-
czyznach, poczynajc od caego spoeczestwa, po grupy mieszkaców wyró-
nione zfaktu na istnienie wspólnej potrzeby, wspólnego problemu, wspólnej
sytuacji yciowej. Pokrywa si to w pewnym stopniu z typem de niowa-
nia interesu publicznego jako consensusu grup ozrónicowanych interesach
ideniach.

Majc na wzgldzie dotychczasowe ustalenia, wprocesie badania realiza-

cji interesu wprawie zamówie publicznych konieczne jest okrelenie funk-
cji prawa zamówie publicznych w sposób bardziej precyzyjny ni jedynie
ochrona interesu publicznego iinteresów prywatnych. Trzeba równie wskaza
wjakim zakresie iwjakich sferach interes publiczny moe by przez prawo
zamówie publicznych realizowany.

Wyrok z dnia 28 stycznia 2005 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie

Publicznych (sygn. UZP/ZO/0-143/05).

Wyrok z dnia 13 wrzenia 2004 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie

Publicznych (sygn.UZP/ZO/0-1446/04).

Wyrok zdnia 8 kwietnia 2008 r. Krajowej Izby Odwoawczej przy Prezesie Urzdu

Zamówie Publicznych (sygn. KIO/UZP 262/08).

1. Funkcje zamówie publicznych

Wmojej ocenie zagadnienie funkcji przepisów ozamówieniach publicznych

ma charakter fundamentalny, gdy wie si zkoniecznoci udzielenia odpo-
wiedzi na pytanie ocel iefekty, dla uzyskania których dua liczba podmiotów
jest poddana rygorystycznym i zoonym procedurom w procesie inwesty-
cyjnym. Uwaam, e wujciu najogólniejszym, jedn zzasadniczych funkcji
przepisów o zamówieniach publicznych jest realizacja interesu publicznego.
Wanie zpowodu realizacji interesu publicznego przez podmioty dysponujce
rodkami publicznymi, ale równie jego ochrony, przed wykonawcami staraj-
cymi si opubliczny kontrakt postawiono szereg wymogów iogranicze nie
wystpujcych wobrocie prywatnym. Sdz jednak, e szczególny charakter
interesu publicznego, a zwaszcza jego pojemno i niedookrelono spra-
wiaj, e samo stwierdzenie orealizacji interesu publicznego jako zasadniczej
funkcji zamówie nie jest wystarczajco precyzyjne. Dlatego próby wskazania
funkcji zamówie publicznych s cile zwizane z procesem dookrelenia,
ojakim skonkretyzowanym interesie publicznym mona mówi wprzypadku
udzielania zamówie publicznych.

Zamówienia publiczne obejmuj wydatkowanie publicznych pienidzy,

za dysponowanie pienidzmi wkonsekwencji rodzi pytanie oprawidowo
tego procesu. A zatem przy próbie dookrelenia, o jakim interesie publicz-
nym atake ojakich funkcjach mona mówi wwypadku zamówie, niewt-
pliwie konieczne jest uwzgldnienie racjonalnoci dokonywanych wydatków.
Na takim stanowisku stoi m.in. Jacek Sadowy, obecny (listopad 2011 roku)
Prezes Urzdu Zamówie Publicznych, stwierdzajc, e oszczdne iefektywne
wydatkowanie rodków publicznych jest jednym ztrzech zasadniczych celów
funkcjonowania systemu zamówie publicznych

J. Sadowy,

Cele systemu zamówie publicznych iich realizacja na przestrzeni 15 lat wwietle

sprawozda Prezesa Urzdu, w: XV-lecie systemu zamówie publicznych wPolsce, red. H. Nowicki,
J. Sadowy, Toru-Warszawa 2009, s.173.

R O Z D Z I A I I

Funkcje zamówie publicznych

isfery ochrony interesu publicznego

Wdoktrynie dostrzega si niekompletny charakter ustawy p.z.p. jako narz-

dzia racjonalizacji wydatków: „Samo wprowadzenie wycie ustawy ozamówie-
niach publicznych nie stanowi gwarancji poprawnego gospodarowania publicznym
groszem. Ustawa ma umoliwia oraz sprzyja prawidowemu gospodarowaniu
pienidzmi, natomiast sama nie jest wstanie, jak zreszt aden przepis prawny,
doprowadzi do racjonalizacji dziaa dysponenta rodków publicznych”

Nie brak jednak gosów przeciwnych, wyraajcych pogld, zgodnie zktó-

rym przez system zamówie publicznych tworzy si zespó przemylanych,
przygotowanych idokadnie opisanych regu postpowania. System zamówie
publicznych jest wopinii niektórych zespoem przygotowanych przez eksper-
tów, znawców problemów rynkowych, narzdzi rynkowych

. Trudno zgodzi

si ze stwierdzeniem sformuowanym wten sposób.

Po pierwsze, uwaam, e wramach zamówie publicznych racjonalizacji

podlega tylko pewien etap procesu inwestycyjnego. Nie s nim objte decy-
zje ocharakterze strategicznym, nie determinuje on najbardziej pierwotnego
etapu, wktórym rodzi si decyzja okoniecznoci dokonania zakupu ipowstaj
wstpne wytyczne odnonie do przedmiotu, który zostanie nabyty. Przepisy
okrelaj jak kupowa, ale nie narzucaj tego, co kupowa. Po drugie, sdz, e
przepisy ozamówieniach publicznych wcale nie musz prowadzi do wyboru
faktycznie najkorzystniejszej oferty, co szczegóowo wyka wdalszej czci
publikacji. Tak wic przepisy ozamówieniach publicznych wmojej ocenie nie
zastpuj inie tworz regu racjonalnego rozpoznawania potrzeb inie tworz
wytycznych do sposobu ich zaspokojenia.

Sdz, e najbliszym rzeczywistoci bdzie okrelenie omawianej funkcji

zamówie publicznych mianem wspomagania bd stymulowania racjonalizacji
wydatków. Sformuowanie jedynie oich wspomagajcym bd stymulujcym
charakterze jest zasadne dlatego, e pomimo licznych instytucji ocharakterze
racjonalizujcym wydatki, p.z.p. wraz z aktami wykonawczymi nie ustrzee
np. przed zbdnymi inwestycjami.

Fakt, e racjonalno wydatkowania rodków publicznych jest bezsprzecz-

nie skadow interesu publicznego, potwierdza analiza obowizujcych aktów
prawnych. Np. wart. 44 ust. 3 ustawy o nansach publicznych (zwanej dalej:
u.f.p.) ustawodawca wskazuje, e

„Wydatki publiczne powinny by dokonywane:
1) wsposób celowy ioszczdny, zzachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów zdanych nakadów,

b) optymalnego doboru metod irodków sucych osigniciu zao-
onych celów;

J. A. Laskowski,

Ekonomiczne aspekty zamówie publicznych, Zamówienia publiczne.

Doradca, 6/2000, s.17.

H. Zalewski,

Prawo zamówie publicznych..., s.40.

Ustawa zdn. 27 sierpnia 2009 r. o nansach publicznych (Dz. U. z2009 r. Nr 157,

poz. 1240 ze zm.).

2) wsposób umoliwiajcy terminow realizacj zada;
3) wwysokoci iterminach wynikajcych zwczeniej zacignitych zobo-

wiza”.

Poszukujc wartoci skadajcych si na interes publiczny ipróbujc wyka-

za sposoby realizacji tego interesu wp.z.p., naley odnie wskazane powyej
zasady do wszelkich dysponentów rodków publicznych. Pomimo faktu, e
nie wszyscy zamawiajcy s objci reimem u.f.p., aksjologiczny fundament
dysponowania rodkami publicznymi, nakrelony wart. 44 ust. 3 u.f.p., ma
uniwersalny charakter i w sferze wartoci znajduje zastosowanie do wszel-
kich rodków publicznych.

Warto przy tym zwróci uwag na fakt, e w tej samej jednostce redak-

cyjnej (art. 44 u.f.p.), zawierajcej zasady racjonalnego wydatkowania rod-
ków publicznych, zawarto te zasad wydatkowania rodków wtrybie p.z.p.
(ust. 4). Systemowe rozlokowanie omawianych przepisów w bezporednim
ssiedztwie zdaje si sugerowa utosamienie procesu wydatkowania rodków
wdrodze zamówie publicznych zjego racjonalizacj.

Terminami, które najczciej s uywane wkontekcie racjonalnoci wydat-

kowania rodków publicznych, jest skuteczno, celowo i efektywno.
Skuteczno wydatkowania rodków publicznych de niuje si jako uzyska-
nie optymalnej relacji midzy wyznaczonymi celami i zadaniami a osigni-
tymi efektami ich realizacji

. Pod pojciem celowoci wydatkowania rod-

ków publicznych naley rozumie zapewnienie zgodnoci dziaa jednostki
w zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizacj
zastosowanych metod irodków, ich adekwatnoci dla osignicia zaoonych
celów oraz przyjtych kryteriów oceny realizacji celów izada. Jest to wybór
przez dysponenta rodków publicznych takiego sposobu nansowania zada,
który prowadzi do najbardziej efektywnego gospodarowania rodkami publicz-
nymi

. Celowo oznacza nakaz gromadzenia i wydatkowania publicznych

rodków pieninych jedynie dla osignicia wytyczonego celu spoecznego,
gospodarczego lub politycznego pastwa. Z zasady tej wynika zatem jedno-
czenie zakaz wprowadzania takich ciarów publicznych iwydatków publicz-
nych, które nie s zwizane zpowinnociami pastwa

. Natomiast badanie

efektywnoci wydatków budetowych zaley od tego, czy analizie podlegaj
wyznaczone zadania (racjonalizacja wyborów) czy bdce do dyspozycji rodki
nansowe, czyli tzw. racjonalizacja kosztów

J. Stankiewcz,

Prawo zamówie publicznych jak instrument racjonalizacji wydatków

Ekonomiczne i prawne aspekty racjonalizacji wydatków publicznych, red. J. Guchowski,

A.Pomorska, J. Szono-Koguc, Lublin 2005, t. I, s.231.

J. Glumiska-Pawic,

Wydatki i rozchody budetowe jednostek samorzdu terytorialnego

Finanse samorzdowe 2005. 395 pyta i odpowiedzi. Wzory uchwa, deklaracji, decyzji, red.

C.Kosikowski, Warszawa 2005, s.264

C. Kosikowski,

Sektor nansów publicznych wPolsce, Warszawa 2006.

J. Stankiewicz,

Zagadnienia racjonalizacji wydatków publicznych, w: Finanse publiczne

iprawo nansowe, red. C. Kosikowski, A. Rukowski, Warszawa 2008, s.729–730.

Na tym etapie rozprawy celowo nie jest de niowanie pojcie planowania

w kontekcie wydatków dokonywanych w trybie ustawy p.z.p. Jest to spo-
wodowane faktem, e planowanie w rozumieniu ustawy p.z.p. ma na celu
nie tyle racjonalizacj wydatków, co stworzenie narzdzia do sumowania ich
wartoci wskali roku. Sumowanie, októrym mowa, suy minimalizacji zja-
wiska dzielenia zamówie w celu ominicia przepisów ustawy, ma wic za
zadanie „uszczelni” cay system, zablokowa ucieczk spod rygoru przepi-
sów zamówieniowych, natomiast nie skutkuje zracjonalizowaniem wydatków
bezporednio.

Rozpatrujc racjonalno wydatkowania rodków publicznych pod rei-

mem przepisów ozamówieniach, konieczne jest uwzgldnienie dwóch pasz-
czyzn, na których winna by ona rozpatrywana. Pierwsza jest zwizana ztym,
e udzielanie zamówie publicznych w bardzo wielu przypadkach wie si
bezporednio zrealizacj interesu publicznego wpostaci wykonywania zada
publicznych. Pojcie interesu publicznego bdzie wtym ujciu czciowo zre-
latywizowane wzalenoci od instytucji (zamawiajcego), która zamówienia
publicznego udziela, czyli skorelowane zzakresem zada publicznych stawia-
nych przed dysponentem rodków publicznych. Otreci tego interesu prze-
sdza bd czy to ustawowo, czy statutowo okrelone, czy wreszcie zlecone
wdrodze umowy zadania, które dany zamawiajcy ma realizowa, niemniej
jednak bdzie on stale obecny. Jest to zatem pierwszy aspekt realizacji interesu
publicznego przez zamówienia publiczne – suenie interesowi publicznemu
poprzez realizacj zada publicznych wdrodze nabywania dóbr.

Pojawia si przy tym wtpliwo, czy mona dokona generalizacji iuto-

samia kady wydatek dokonany wtrybie ustawy p.z.p. zrealizacj interesu
publicznego. Osi problemu bdzie wanie rozrónienie, czyj interes jest reali-
zowany – jeszcze publiczny, czy te ju prywatny. Problem ze stosown klasy -
kacj moe sprawi np. nabywanie aktywów zamawiajcego, takich jak papier,
meble, komputery, artykuy pimiennicze itemu podobne. Pomocnym narz-
dziem wanalizie tego zagadnienia moe okaza si klasyczny ju trójpodzia
rzeczy publicznych, zaproponowany przez Stanisawa Kasznic. W ramach
rzeczy publicznych autor wyróni: majtek skarbowy, majtek administra-
cyjny idobra publiczne

. Zgodnie zw/wpodziaem, majtek administracyjny

nie suy bezporednio zaspokajaniu potrzeb publicznych, jak czyni to dobra
publiczne (drogi, mosty itp.) i z tego wzgldu mona stosowa do niego
zarówno uregulowania specy czne dla prawa publicznego, jak iprywatnego.

Istniej dwa powody uzasadniajce stanowisko, zgodnie z którym racjo-

nalizacja wydatków publicznych, jako leca w interesie publicznym, moe
skutkowa jego przypisaniem wydatkom zwizanym jedynie zwewntrznymi
potrzebami zamawiajcego: po pierwsze, na zakup majtku administracyjnego
wydatkowane s rodki publiczne, apo drugie, majtek administracyjny suy
swoj wartoci uytkow realizacji cile okrelonego celu administracyjnego.

S. Kasznica,

Polskie prawo administracyjne, Pozna 1946, s.143.

Innymi sowy, aktywa zamawiajcego su zaspokajaniu potrzeb publicznych
wsposób poredni, np. przez stworzenie odpowiednich warunków pracy dla
kadry urzdniczej. Pogld przeciwny, zakadajcy, e ograniczenia wgospoda-
rowaniu, aszczególnie rygor racjonalnoci, oszczdnoci itp. odnosi si jedynie
do majtku sucego bezporednio zaspokajaniu potrzeb publicznych, skut-
kowaby praktycznym wyczeniem duej czci wydatków nansowanych ze
rodków publicznych spod jakiejkolwiek kontroli. Przepisy o zamówieniach
publicznych odnosz si do dóbr, okrelanych wnauce administracji mianem
majtku administracyjnego idlatego równie do nich stosuje si publiczno-
prawne ograniczenia majce gwarantowa dziaanie winteresie publicznym.

Poruszony problem znajduje praktyczne zastosowanie wprzypadku koniecz-

noci uniewanienia postpowania albo odstpienia od umowy ze wzgldu
na wany interes publiczny. Gdyby interes publiczny zawzi jedynie do dóbr
publicznych, to wprzypadku nabywania majtku administracyjnego niemoliwe
byoby uniewanienie postpowania bd odstpienie od umowy ze wzgldu
na interes publiczny. Grozioby to wyczeniem spod rygoru racjonalnoci
procesu nabywania wielu powszechnych wjednostkach zamawiajcych dóbr,
jak choby meble, materiay pimiennicze, komputery itp.

Natomiast nie stwarza adnych problemów klasy kacyjnych realizowa-

nie zamówie, okrelanych wnauce administracji mianem dóbr publicznych,
takich jak budowa infrastruktury drogowej czy waów przeciwpowodziowych,
których istnienie mona zaliczy do skadowych interesu publicznego, gdy
wykraczaj one zdecydowanie poza potrzeby jednostki zamawiajcej i su
celom szerszym ni biece funkcjonowanie podmiotu, zaspokajajc bezpo-
rednio potrzeby publiczne.

Stwierdzenie, e wydatki dokonywane w reimie ustawy Prawo zamó-

wie publicznych su realizacji interesu publicznego wpostaci nansowa-
nia zada publicznych nie wyczerpuje jednak zoonoci problemu. Ustawa
ozamówieniach nie okrela bowiem celu wydatków czy te zada publicznych
naoonych na zamawiajcych, lecz przede wszystkim sposób, w jaki rodki
powinny by wydawane. Pomimo rónorodnoci celów stojcych przed zama-
wiajcymi, cech wspóln czc ich jest dysponowanie rodkami publicznymi,
zczym wie si, przynajmniej wzaoeniu, realizacja interesu publicznego
w postaci ich moliwie racjonalnego wydatkowania. To wanie ten drugi
aspekt racjonalnoci wydatków jest przede wszystkim przedmiotem regulacji
przepisów p.z.p. Przepisy ozamówieniach publicznych nie wery kuj bowiem
zgodnoci dokonywanych zakupów zcelami statutowymi zamawiajcego albo
zpotrzebami publicznymi, lecz skupiaj si na racjonalnoci samego procesu
dysponowania rodkami.

Na racjonalizacji wydatków publicznych funkcje zamówie publicznych

si nie kocz. W sferze regulacji p.z.p. znajduj si równie wykonawcy,
którzy rywalizuj midzy sob opozyskanie publicznego kontraktu. Zarówno
zamawiajcy, dysponujc znacznymi kwotami pienidzy, jak i wykonawcy,
stosujc szerok gam rodków pozwalajcych pozyska publiczny kontrakt,

maj wiele potencjalnych okazji, aby naruszy zasady uczciwej konkurencji
irównego traktowania. Azatem udzielanie zamówie publicznych wie si
nie tylko zracjonalnoci wydatków, ale take zzagwarantowaniem uczciwej
konkurencji midzy wykonawcami. Dlatego drug funkcj zamówie publicz-
nych, która nabiera coraz wikszego znaczenia zwaszcza w efekcie gospo-
darczych procesów integracyjnych Europy, jest funkcja gwarancji zachowania
ochrony uczciwej konkurencji irównego traktowania wykonawców wprocesie
ubiegania si o zamówienie. Warto przy tym podkreli, e ochrona uczci-
wej konkurencji to warto, która suy nie tylko samym wykonawcom, ale
take zamawiajcym. Uczciwe zasady gry rynkowej skutkuj bowiem zarówno
przejrzystymi zasadami rywalizacji midzy wykonawcami, jak iowocuj ska-
daniem korzystnych ofert.

Ochrona uczciwej konkurencji, któr maj za zadanie chroni zamówie-

nia publiczne, jest wartoci powszechnie aprobowan iznajdujca odzwier-
ciedlenie wobowizujcym prawie. Aksjologiczne podstawy ochrony konku-
rencji, jako wartoci stanowicej skadow interesu publicznego, szczególnie
uwidaczniaj si wdwóch aktach prawnych: ustawie oochronie konkurencji
ikonsumentów

(zwanej dalej: o.k.i.k.) oraz ustawie ozwalczaniu nieuczciwej

konkurencji

(zwanej dalej: z.n.k.). Przez konkurencj w literaturze przed-

miotu rozumie si denie wielu niezalenych przedsibiorców (podmiotów
prowadzcych dziaalno gospodarcz) wystpujcych na wspólnym (tym
samym) rynku do osignicia takiego samego celu gospodarczego, w szcze-
gólnoci osignicia zysków poprzez prowadzenie interesów z dostawcami,
odbiorcami i pracownikami. Konkurujcy przedsibiorcy staraj si posze-
rza swój krg klientów, co musi si odby, przynajmniej wpewnej mierze,
kosztem utraty klientów przez innych przedsibiorców

. Naley przy tym

zauway, e ochrona konkurencji nie jest celem samym w sobie, lecz e
konkurencyjno wie si z szeregiem korzyci, powszechnie podzielanych
przez wspóczesn nauk, zarówno zzakresu prawa, jak iekonomii. Do zalet
istnienia konkurencyjnoci mona zaliczy: wzrost produkcji isprzeday, obni-
enie kosztów, obniki cen, postp techniczny, popraw jakoci produktów,
zwikszenie efektywnoci gospodarowania

. Wdoktrynie podkrela si rów-

nie, e konkurencyjno stawia due wymagania wzgldem poszczególnych
przedsibiorców, dlatego wich indywidualnym interesie le praktyki, które
t konkurencyjno zmniejsz lub wyeliminuj

Ustawa z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U.

z2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.).

Ustawa z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.

z1993 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).

Ustawa ozwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006,

s.6.

K. Kohutek, M. Sieradzka,

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

LEX, 2008, komentarz do art. 1.

Na tym stanowisku stoi np. J. Szwaja.

Art. 1 ust. 1 ustawy oo.k.i.k. wskazuje, e ustawa okrela warunki roz-

woju iochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej winteresie publicznym
ochrony interesów przedsibiorców ikonsumentów. Wdoktrynie podziela si
stanowisko wyraone przez Sd Najwyszy wyrokiem zdn. 27 sierpnia 2003
r.

, który z racji merytorycznej zawartoci zasuguje na obszerniejszy cytat.

Wocenie Sdu „nie kade naruszenie prawa przez przedsibiorc uzasadnia
wdroenie postpowania o przeciwdziaanie praktykom monopolistycznym,
decyduje o tym naruszenie przez przedsibiorc w nastpstwie stosowania
zabronionych praktyk monopolistycznych interesu publicznoprawnego”. Sd
uzna równie, e „konieczn przesank zastosowania sankcji (...) byo ist-
nienie interesu publicznoprawnego w zakresie wyznaczonym ich aksjolo-
gi, oraz e naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas,
gdy skutkami dziaa sprzecznych z przepisami obu ustaw dotknity zosta
„szerszy krg uczestników rynku”, anie tylko jeden podmiot, wzgldnie gdy
dziaania te wywoay na rynku inne niekorzystne zjawiska” atake e „ist-
nienie interesu publicznoprawnego naley ocenia przez pryzmat szerszego
spojrzenia, uwzgldniajcego cao negatywnych skutków dziaa monopolisty
na okrelonym rynku”. Podobnie Sd Ochrony Konkurencji iKonsumentów
uzna, e „zbiorowy interes konsumentów jest z de nicji czci interesu
publicznego”

. Skala udzielania zamówie publicznych sprawia, e niezgodne

zzasadami uczciwej konkurencji irównego traktowania wykonawców prak-
tyki mog dotkn szeroki krg podmiotów. Moe to mie miejsce zarówno
wprzypadku zamawiajcych, zracji skali zamówienia jak ijego szczególnego,
specy cznego charakteru oraz w przypadku wykonawców, wykorzystujcych
dominujc pozycj na rynku albo dokonujcych zmowy ograniczajcej mecha-
nizmy rynkowe.

Podobnie jak ustawa o o.k.i.k., take ustawa o z.n.k. nakada obowi-

zek ochrony konkurencji winteresie publicznym. Wart. 1 stwierdza si, e:
„Ustawa reguluje zapobieganie izwalczanie nieuczciwej konkurencji wdziaal-
noci gospodarczej, wszczególnoci produkcji przemysowej irolnej, budow-
nictwie, handlu i usugach – w interesie publicznym, przedsibiorców oraz
klientów”. Jak wskazuje doktryna, interes publiczny polega na zachowaniu
konkurencji jako jednego zkó zamachowych gospodarki oraz na jej prawido-
wym iefektywnym, atake zgodnym zprawem, uczciwym iniezafaszowanym
funkcjonowaniu

. Co równie istotne, interes ten nie jest identyczny zinte-

resami pojedynczych przedsibiorstw pastwowych lub spóek handlowych,
wktórych Skarb Pastwa ma wikszo akcji lub udziaów

. Podmiotom tym

przysuguje ochrona na podstawie ustawy oz.n.k., jako przedsibiorcom lub

Wyrok Sdu Najwyszego zdn. 27 sierpnia 2003 r. (sygn. ICKN 527/01).

Wyrok Sdu Ochrony Konkurencji iKonsumentów zdn. 26 kwietnia 2006 r. (sygn.

XVII Ama 101/04).

Ustawa ozwalczaniu..., str. 93.

Ibidem.

klientom. Wodniesieniu do ochrony konkurencji ikonsumenta jako skado-
wej interesu publicznego wdoktrynie wyjania si, e interes publiczny jest
swoistym kompromisem midzy tym, co istotne zpunktu widzenia istnienia
pastwa, asfer interesów prywatnych. Niemniej wartoci pierwszego rodzaju,
czyli istotne dla pastwa, wsposób poredni su take realizacji interesów
indywidualnych, majc wgruncie rzeczy wzgldem tych ostatnich charakter
instrumentalny. Wano interesu publicznego, prowadzcego do ogranicze-
nia wolnoci dziaalnoci gospodarczej, októrej mowa wart. 22 Konstytucji,
winna by merytorycznie uzasadniona, tak aby wkon ikcie zzasad swobody
gospodarowania warunek aksjologiczny przewaa na korzy ograniczenia.
Zpewnoci jest to drogowskaz dla wszelkich poczyna wdziedzinie ochrony
konsumenta

Omawiajc znaczenie uczciwej konkurencji, ale take racjonalnoci wydat-

ków, koniecznie trzeba te przypomnie ocisym zwizku ochrony tej war-
toci z zapobieganiem korupcji w zamówieniach publicznych. Korupcja jest
zjawiskiem, które moe wpyn negatywnie zarówno na racjonalno wydat-
ków, jak iuczciw konkurencj. Jest wic szczególnie szkodliwa dla interesu
publicznego realizowanego przez zamówienia publiczne. Próby przekupstwa
maj bowiem z zasady skoni do naruszenia zasady uczciwej konkuren-
cji poprzez bezprawne wpywanie na wynik postpowania bd do wydania
rodków wsposób sprzeczny zzasadami racjonalnoci, za to korzystnymi dla
podmiotu dokonujcego przekupstwa. Dlatego zapobieganie korupcji zasuguje
na wyodrbnienie jako jedna zfunkcji zamówie publicznych.

Konsekwencj tego, e opisywane funkcje zamówie publicznych su

realizacji interesu publicznego, jest fakt, e czuwanie nad ich prawidow,
zgodn zprawem realizacj, suy interesowi publicznemu. Dlatego za ostatni
zfunkcji zamówie publicznych mona uzna mechanizm kontrolno-arbitra-
owy, sucy zapewnieniu realizacji dwóch dotychczas wymienionych funkcji.
Funkcja ta jest wramach przepisów ozamówieniach publicznych peniona przez
Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych oraz przez Krajow Izb Odwoawcz.

Nie naley take zapomina, e p.z.p. zawiera uregulowania, które maj

za zadanie chroni interesy prywatne zarówno zamawiajcych, jak i wyko-
nawców. Granica midzy interesami prywatnymi iinteresem publicznym jest
zreszt niejednokrotnie trudno uchwytna. Moliwe jest bowiem, e wramach
procesu udzielania zamówie publicznych podmioty uczestniczce, chronic
wasne interesy, przyczyni si jednoczenie do ochrony interesu publicznego.

Wwietle powyszych ustale, za zasadnicze funkcje zamówie publicz-

nych uznaj:

• stymulowanie racjonalizacji wydatków,
• stymulowanie ochrony konkurencji,
• przeciwdziaanie korupcji,

E. Wieczorek, artyku GSP.2000.7.625

Niektóre aspekty ochrony konsumentów wwietle

ustawy – Prawo dziaalnoci gospodarczej, Teza nr 4,37982/4, LEX.

• ochron interesów prywatnych,
• gwarancj przestrzegania uprzednio wymienionych funkcji.
Trzeba przy tym zaznaczy, e s to funkcje idealne, postulowane.
Wliteraturze wyrónia si rónorodne katalogi funkcji zamówie publicz-

nych. Ich dokadniejsza analiza ukae, e pomimo rónej liczby proponowa-
nych funkcji, wszystkie zawieraj si wzbiorze zaproponowanym na potrzeby
niniejszej rozprawy. Sporód wielu mona wskaza na kryteria wyrónione
przez Mariana Lemke:

1) Wprowadzenie mechanizmów antykorupcyjnych do procesu realizacji

wydatków publicznych.

2) Zapewnienie konkurencyjnoci, jako podstawowej zasady systemu zamó-

wie publicznych, co prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej,
wwietle oczekiwa zamawiajcego.

3) Ochrona podmiotów dziaajcych na rynku zamówie publicznych, czego

gwarantem maj by jasne zasady iprocedury.

4) Ochrona interesu publicznego, nie tylko poprzez jawno, jasno zasad,

przejrzysto regu, lecz równie poprzez kumulacj oszczdnoci zwi-
zanych zrealizacj wydatków publicznych.

5) Realizacja polityki gospodarczej pastwa, zarówno wsferze przemyso-

wej, jak ispoecznej

100

Powyszy katalog funkcji jest praktycznie tosamy z katalogiem propo-

nowanym przeze mnie. Jedynym dodatkowym punktem jest pkt 5, dotyczcy
funkcji realizacji polityki gospodarczej pastwa, zarówno wsferze przemyso-
wej, jak ispoecznej. Funkcj t trzeba zaliczy do wtórnej funkcji przepisów
ozamówieniach publicznych. Do funkcji pierwotnych zaliczam takie zastoso-
wania prawa zamówie publicznych, które wynikaj wprost zsamych przepi-
sów dotyczcych zamówie. Inaczej mówic, funkcje te s zaimplementowane
wprawie dotyczcym zamówie ipotencjalnie realizowane przez kadego, kto
pod rygorem przepisów p.z.p. dokonuje zakupu dóbr. Funkcje wtórne, inaczej
instrumentalne, nie znajduj szerokiego odzwierciedlenia wobowizujcych
przepisach o zamówieniach, ale s efektem instrumentalnego traktowania
zamówie publicznych, jako narzdzia do wydatkowania pienidzy, które
moe by wykorzystane praktycznie w dowolnym celu zwizanym z wydat-
kowaniem rodków. Zatem wtórne funkcje zamówie publicznych s prak-
tycznie nieograniczone is w niewielkim stopniu normowane przez przepisy
o zamówieniach publicznych. Przykadowo, ustawa p.z.p. nie zawiera regu-
lacji dotyczcych bezpieczestwa przeciwpowodziowego. Jednake zamówie-
nia publiczne, poprzez zamawianie robót budowlanych na budow waów
przeciwpowodziowych, mog posuy poprawie ochrony przed powodziami.
Zwiastunem rozwoju wtórnych funkcji zamówie publicznych s zielone ispo-
ecznie uyteczne zamówienia.

100

M. Lemke,

The experience of centralized enforcement in Poland in: Public procurement the

continuing revolution, red. S. Arrowsmith, M. Trybus, Kluwer Law 2003, s.104 in.

W katalogu funkcji zamówie publicznych stworzonym przez Andrzeja

Panasiuka, funkcje instrumentalne peni rol dominujc. Autor wyrónia
bowiem funkcj:

1) Stymulacyjn – przejawiajc si wmoliwoci oddziaywania na sek-

tory gospodarki, regiony kraju, poprzez mechanizm prawem przypi-
sanych instrumentów oddziaywania na poda ipopyt.

2) Protekcjonistyczn – wynikajc z moliwoci zastosowania ochron-

nych instrumentów w stosunku do podmiotów funkcjonujcych na
rynku.

3) Aktywizacyjn idecentralizacyjn – obie zmierzajce do wzrostu aktyw-

noci poszczególnych regionów, poprzez przemylan icelow realiza-
cj wydatków publicznych na spoecznie oczekiwane zadania publiczne.

4) Zaufania spoecznego do realizowania wydatków publicznych.
5) Wspódziaania – polegajc na rozwoju wspópracy z podmiotami

prywatnymi przy realizacji zada publicznych”

101

Nie mona zaprzeczy, e zamówienia publiczne istotnie mog peni

powysze funkcje, ale nie jest to efektem stosownych unormowa wprzepi-
sach dotyczcych zamówie publicznych, ale przede wszystkim skutkiem stra-
tegicznych decyzji, prowadzcych np. do zaktywizowania danego regionu czy
stymulowania sektora gospodarki. Wtakim przypadku zamówienie publiczne,
dokonywane pod rygorem p.z.p., jest jedynie skutkiem przyjtego programu
rozwoju spoeczno-gospodarczego..

Niektórzy autorzy skupiaj si wycznie na instrumentalnych funkcjach

zamówie publicznych. Tak czyni np. Jose Maria Fernandez Martin, który za
funkcje zamówie publicznych uznaje:

1) pobudzenie popytu,
2) stymulowanie wzrostu gospodarczego,
3) ochrona krajowej gospodarki przed konkurencj rm zagranicznych,
4) wzmacnianie konkurencyjnoci wybranych sektorów gospodarki, narz-

dzie ksztatowania polityki regionalnej,

5) ksztatowanie polityki spoecznej

102.

Równie wpolskiej doktrynie wyrónia si funkcje instrumentalne zamó-

wie publicznych, np. alokacyjn istabilizacyjn, to znaczy dostarczania okre-
lonych towarów iusug spoeczestwu oraz wpywanie na koniunktur gospo-
darcz poprzez ograniczanie bd intensy kacj wydatków publicznych

103

Katalog funkcji zamówie publicznych zaprezentowany przez Tomasza

Grzeszczyka, chocia wyrónia si od wczeniej cytowanych autorów sto-
sowan terminologi, w praktyce powiela funkcje, które do tej pory zostay
wskazane. Autor dowodzi, e wzamówieniach publicznych wystpuj funkcje:

101

A. Panasiuk,

Publicznoprawne ograniczenia..., s.48.

102

J. M. Fernandez Martin,

The EC Procurement Rules: A critical analysis, 1996, s. 45

in.

103

G. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz,

Zamówienia publiczne wPolsce..., s.91–92.

1) Instrukcyjna – gdy normy informuj, jakie s zasady, formy oraz tryb

udzielania zamówie publicznych, jaki jest organ waciwy wsprawach
o zamówienia publiczne a take jaki obowizuje tryb rozpatrywania
protestów i odwoa zoonych w toku postpowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

2) Regulacyjna – poniewa normy reguluj i organizuj postpowanie,

okrelaj i porzdkuj kolejno czynnoci, podaj terminy, ustalaj
tre obowizków ikryteria oceny starannoci uczestników postpo-
wania oudzielenie zamówienia publicznego.

3) Ochronna – gdy normy ustalaj zasady chronice interes publiczny

oraz interesy uczestników postpowania, przeciwdziaaj dowolnoci
traktowania (...) wykonawców ubiegajcych si o zamówienie oraz
dowolnoci wyboru oferentów i wyboru oferty, stabilizuj postpo-
wanie idecyzje.

4) Prewencyjna – polegajca na tym, e normy okrelaj konsekwencje

narusze obowizujcej procedury zarówno dla zamawiajcego, jak
równie dla wykonawców

104

Mankamentem ww. katalogu jest to, e wskazuje on funkcje, które nawet

ujmowane cznie nie s do specy czne, aby odnosi je tylko do zamówie
publicznych. Wielu aktom prawnym mona bowiem przypisa zarówno funkcj
informowania osposobie postpowania, porzdkowania czynnoci prawnych
ifaktycznych, ochrony pewnej kategorii interesów publicznych czy przeciw-
dziaania zachowaniom niepodanym. Wydaje si, e jest to katalog ozbyt
ogólnym charakterze, aby móg co wnie do procesu badania funkcji zamó-
wie publicznych.

Zrónorodnoci interesów chronionych przez prawo zamówie publicz-

nych, wtym ochron zarówno interesów publicznych, jak iprywatnych, spla-
taj si cile kontrowersje dotyczce przynalenoci prawa zamówie publicz-
nych do okrelonej gazi prawa. Podobnie jak trudno byo jednoznacznie
zaklasy kowa zamówienia publiczne do sfery nansów publicznych, tak
trudno przesdzi, czy nale one do prawa publicznego, czy te prywatnego.
Stanowisko nauki nie jest wtym przedmiocie jednolite, co nie dziwi zwasz-
cza wsytuacji duych rozbienoci, jakie s zwizane zpodziaem na prawo
publiczne i prawo prywatne. Tym bardziej równie due kontrowersje musi
budzi ibudzi moliwo zaklasy kowania p.z.p. do okrelonej gazi prawa.
Wdoktrynie zgodnie uznaje si wspóistnienie wprawie zamówie publicz-
nych norm o charakterze cywilnoprawnym i administracyjnoprawnym

105

Niektórzy badacze (np. Przemysaw Szustakiewicz) zasadnie wskazuj równie
na obecno elementów prawa nansowego. Spór ocharakterze doktrynalnym
zachodzi wsytuacji, wktórej autorzy próbuj wykaza, pomimo uprzedniego

104

T. Grzeszczyk,

Zamówienia publiczne wreformowanej gospodarce polskiej – dowiadczenia

iprzyszo, Czstochowa 1996, s.44.

105

Na takim stanowisku stoj: R. Szostak, P. Szustakiewicz, A. Panasiuk, A. Rudowald.

wskazania rónorodnoci gazi prawa obecnych w p.z.p., e ustawa ta jest
w caoci czci prawa cywilnego. Koronnym argumentem zwolenników
penej przynalenoci ustawy p.z.p. do prawa cywilnego jest tre jej art.
14, który stanowi, e: „Do czynnoci podejmowanych przez zamawiajcego
iwykonawców wpostpowaniu oudzielenie zamówienia stosuje si przepisy
ustawy zdnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeeli przepisy ustawy
nie stanowi inaczej” oraz art. 139 ust. 1: „Do umów wsprawach zamówie
publicznych, zwanych dalej «umowami», stosuje si przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeeli przepisy ustawy nie stanowi
inaczej”. Drugim argumentem przytaczanym przez zwolenników omawianej
koncepcji jest fakt, e zamawiajcy wtoku postpowania oudzielenie zamó-
wienia publicznego nie dziaa wsferze imperium, lecz wsferze dominium.

Kryterium odsyania do okrelonego aktu prawnego, jako przesanki przy-

nalenoci ustawy do okrelonej gazi prawa, wydaje si chybiony. P.z.p.
zawiera bowiem odesania do wielu aktów prawnych, zarówno zgazi prawa
administracyjnego, nansowego, jak icywilnego. Co wicej, samo postpowa-
nie moe by uniewanione ze wzgldu na fakt, e jego prowadzenie nie ley
winteresie publicznym, aumowa realizowana na skutek przeprowadzonego
postpowania równie moe by rozwizana ze wzgldu na interes publiczny.

Drugi argument, obraku stosunku zalenoci czy te podrzdnoci mi-

dzy zamawiajcym awykonawc, równie jest chybiony. Sprowadzenie dziaa
administracji jedynie do dziaa wadczych jest znaczcym inieuprawnionym
zaweniem, jako e tendencje wnowoczesnym pastwie s wrcz przeciwne
– zwiksza si dziaalno administracji wedug zasad waciwych jedynie dla
dominium

106

. Nauka administracji dostrzega, e cech charakterystyczn nowo-

czesnej administracji jest rozszerzajcy si zakres wspóistnienia podmiotów
administracji publicznej i podmiotów niepublicznych i wynikajcy z niego
wspóudzia tych podmiotów wrealizowaniu zada publicznych. Wzwizku
z budow demokratycznego pastwa prawnego podstaw dla formuowania
zmian s procesy prywatyzacji, ograniczenie funkcji administracji rzdowej,
powoanie ifunkcjonowanie administracji samorzdowej oraz szersze korzy-
stanie zform prawa cywilnego

107

Ze wzgldu na opisane trudnoci klasy kacyjne, cz autorów zmienia

zaoenia badawcze i w miejsce obligatoryjnego przyporzdkowywania do
okrelonej gazi prawa uznaa jej zoony, mieszany charakter, zaliczajc j to
bd do kompleksowej regulacji prawnej (przez co rozumie si zespoy norm
odnoszce si do jednego przedmiotu, systematycznie nalece jednak do kilku
gazi)

108

, bd do hybrydalnej dziedziny prawa

109

. Jak wskazuje Przemysaw

106

R. Szostak,

Przetarg nieograniczony..., s.30.

107

K. Ponka-Bielenin,

Zakres pojcia „zadania publiczne” i próba okrelenia istoty ich

realizacji przez organizacje poytku publicznego, Administracja 2/2008, s.147.

108

Z. Radwaski,

Prawo cywilne – cz ogólna, Warszawa 2007, s.5.

109

Cf. P. Szustakiewicz, Zamówienia publiczne jako hybrydalna dziedzina prawa, Zamówienia

publiczne. Doradca 05/2007.

Szustakiewicz, „(...) zamówienia publiczne s specy czn dziedzin prawa,
a zatem obszar ich regulacji jest ograniczony, jednak na tyle specy czny, i
trudno przyj, e nale one do jednej gazi prawa (...) s zatem hybrydaln
dziedzina prawa lec na przeciciu trzech wielkich gazi prawa; cywilnego,
administracyjnego oraz nansowego”

110

W podobnym duchu wypowiada si Ryszard Szostak: „publicznoprawna

regulacja zamówie publicznych obejmuje przede wszystkim normy nakazujce
wykorzystanie oznaczonych instrumentów cywilnoprawnych (procedur) bd
wymuszajce zastosowanie okrelonych przepisów prawa cywilnego w imi
zasady, e wadza publiczna ipodlege jej jednostki realizuj dobro publiczne
za porednictwem rodków niewadczych, awykorzystanie wadztwa publicz-
nego stanowi obecnie wyjtek od tej reguy”

111

. Hybrydalno zamówie

publicznych sprawia zatem, e wprawdzie stosunkowo niewiele jest tam ure-
gulowa o charakterze administracyjnoprawnym w klasycznym rozumieniu,
jako relacji podmiotu administrujcego iadministrowanego owadczym cha-
rakterze, za to niezwykle liczne s uregulowania ocharakterze bezwzgldnie
obowizujcym, determinujcych ksztat i przebieg procesu wydatkowania
rodków publicznych.

Zoono uregulowa dotyczcych zamówie publicznych powoduje, e

nie mona ograniczy si do prostego przyporzdkowywania kadego z roz-
wiza prawnych ustawy Prawo zamówie publicznych realizacji interesu
publicznego. Ze wzgldu na mieszany charakter przepisów konieczna jest ka-
dorazowe sprawdzenie, czy okrelony przepis lub instytucja prawna realizuje
interes publiczny, czy te np. zabezpiecza interes prywatny.

2. Obszary zamówie publicznych,

wktórych interes publiczny jest zagroony

Zde niowanie zamówie publicznych, interesu publicznego oraz ustale-

nie podstawowych funkcji zamówie publicznych umoliwia podjcie próby
wskazania tych sfer systemu zamówie, wktórych potencjalnie moe docho-
dzi do naruszenia interesu publicznego i które z tego wzgldu winny by
szczególnie chronione. Dla zbadania powyszego zagadnienia konieczne jest
uwzgldnienie zarówno gównych podmiotów zaangaowanych wproces udzie-
lania zamówie publicznych, jak isfer oddziaywania midzy nimi, powstaych
wwyniku udzielania zamówienia.

Pierwszym etapem udzielania zamówienia publicznego, regulowanym

przez p.z.p., jest szacowanie jego wartoci. Poniewa warto zamówienia jest
przez przepisy skorelowana zrestrykcyjnoci przepisów chronicych interes
publiczny (im wysza warto zamówienia, tym wicej publicznoprawnych

110

P. Szustakiewicz,

Zamówienia publiczne..., s.40.

111

R. Szostak,

Przetarg nieograniczony..., s.32.

ogranicze wnabywaniu dóbr), ju na wczesnym etapie zamówienia konieczne
jest wprowadzenie regulacji, które zapobiegn nieprawidowociom zwiza-
nym zt czynnoci. Blisko powizanym zszacowaniem wartoci zamówie-
nia jest opis jego przedmiotu, poprzez który zamawiajcy artykuuje swoje
potrzeby, awykonawcy otrzymuj niezbdn informacj, suc przygotowaniu
oferty. Jest to etap wprocesie udzielania zamówienia publicznego szczególnie
istotny dla interesu publicznego, ito zwielu powodów. Jako gówne naley
wskaza, e bdne opisanie przedmiotu moe skutkowa nieracjonalnym
wydatkowaniem rodków publicznych, afaworyzowanie jednych zamawiaj-
cych kosztem innych wpywa na zachowanie uczciwej konkurencji na rynku.
Nie mniej istotne s kryteria, na podstawie których bdzie wybierana oferta
najkorzystniejsza. Aby zamówienie byo realizowane winteresie publicznym,
winno promowa oferty faktycznie najkorzystniejsze zekonomicznego itech-
nicznego punktu widzenia tak dla zamawiajcych, jak i dla spoeczestwa,
azdrugiej strony by na tyle przejrzyste, aby proces wyboru najkorzystniej-
szej oferty by transparentny i zrozumiay. Transparentno i zrozumiao
procedury wyboru ma take istotne znaczenie w mechanizmach zapobiega-
jcych korupcji, gdy niejasne zasady prowadzenia postpowania sprzyjaj
manipulowaniu jego wynikiem.

Podobnie jak le opisany przedmiot zamówienia moe naruszy interes

publiczny w postaci racjonalnoci wydatków, tak i niewaciwy wykonawca
moe przyczyni si do tego, e zamówienie zostanie zrealizowane wsposób
nienaleyty, przez co moe zaszkodzi ywotnym interesom publicznym, jak
choby mobilno (np. wprzypadku nieterminowej budowy drogi) albo bez-
pieczestwo (np. wprzypadku le wykonanego wau przeciwpowodziowego
albo awaryjnych wozów stray poarnej). Nierzetelny wykonawca praktycznie
zawsze bdzie te godzi wracjonalno wydatkowania rodków publicznych,
poniewa kada nierzetelno stoi wsprzecznoci zefektywnym wydawaniem
pienidzy publicznych.

Dla interesu publicznego wane jest take, aby proces badania i oceny

ofert cile odzwierciedla postanowienia zawarte uprzednio wdokumentacji
postpowania, pozwoli wyeliminowa oferty nie speniajce oczekiwa zama-
wiajcego, wykluczy niepodanych wykonawców idoprowadzi do wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Majc na uwadze fakt, e zamówienie publiczne nie koczy si wraz

zpodpisaniem umowy, ale obejmuje take proces realizacji postanowie teje
umowy, trzeba podkreli, e ten etap moe wstopni nie mniejszym ni wcze-
niej omawiane wystawi na szwank interes publiczny. Mona nawet zary-
zykowa tez, e na tym etapie zagroenie nieprawidowociami jest o tyle
wiksze, e nie wystpuje mechanizm wzajemnej kontroli przez rywalizuj-
cych ze sob wykonawców, wsparty instytucj odwoania do Krajowej Izby
Odwoawczej. Wprzypadku zej woli ze strony zamawiajcego iwykonawcy
moliwa jest zmiana umowy wypaczajca wynik postpowania (np. podniesie-

nie ceny umownej), która moe zosta wykryta dopiero wprzypadku ewen-
tualnej kontroli uprawnionego organu.

Dla penego katalogu potencjalnych sfer ochrony interesu publicznego

niezbdne jest take uwzgldnienie wzajemnych oddziaywa midzy zama-
wiajcymi iwykonawcami wprocesie udzielania zamówie, awszczególnoci
obiegu informacji. Ograniczanie dostpu do informacji oprocesie udzielania
zamówienia moe drastycznie ograniczy lub uniemoliwi wykonawcom ubie-
ganie si ojego udzielenie, ukry fakty, które mogyby sta si przedmiotem
skutecznego odwoania do Krajowej Izby Odwoawczej albo uzasadnionego
wniosku odokonanie kontroli przez Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych,
sprowokowa wykonawców do zoenia bdnej merytorycznie oferty iskut-
kowa innymi okolicznociami, stojcymi w opozycji do gównych funkcji
zamówie publicznych.

Wwietle powyszych uwag, za podstawowe obszary zamówie publicz-

nych, wramach których istnieje potencjalne zagroenie dla interesu publicz-
nego i które z tego wzgldu wymagajce istnienia przepisów majcych za
zadanie chroni ten interes, uwaam:

• sfer opisu przedmiotu zamówienia iszacowania jego wartoci;
• ustalanie kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej;
• kryteria doboru wykonawców zamówienia;
• regulacje dotyczce obiegu iformy informacji, przekazywanych wzwizku

zprowadzeniem postpowania;

• regulacje dotyczce badania ioceny ofert;
• regulacje dotyczce wykonywania umowy zawartej wefekcie postpo-

wania oudzielenie zamówienia publicznego;

• systemowe gwarancje przestrzegania przepisów chronicych interes

publiczny.

Wymienione obszary bd przedmiotem bada kolejnych rozdziaów niniej-

szej rozprawy.

1. Wprowadzenie

W poprzednim rozdziale wskazaem podstawowe obszary zamówie

publicznych, wktórych moe by realizowany izarazem wktórych moe by
zagroony publiczny interes. Kada ztych sfer wyrónia si specy cznymi jedy-
nie dla niej rozwizaniami prawnymi, chronicymi interes publiczny. Regua ta
nie dotyczy zasad prawa, które zracji swojej specy ki, obejmuj praktycznie
wszystkie aspekty udzielania zamówie publicznych, uregulowane przez p.z.p.

Generalnie rzecz biorc, zasady prawa to normy prawne uznanych za

szczególnie wane (zasadnicze) dla danego systemu prawa lub jego czci

112

Wpolskiej nauce prawa cieraj si dwie gówne koncepcje dotyczce istoty
zasad prawa: koncepcja Jerzego Wróblewskiego

113

oraz koncepcja rodowi-

ska poznaskiego autorstwa Sawomiry Wronkowskiej, Macieja Zieliskiego
iZygmunta Ziembiskiego

114

. Pierwsza, oparta na modelu wykadni klary ka-

cyjnej, za zasady prawa uznaje tylko obowizujce normy prawa pozytywnego,
których donioso wynika bd to z kryteriów formalnych (np. wyraenie
danej normy wKonstytucji), materialnych (poniewa stanowi racj dla caej
grupy norm), zkryteriów roli, jak odgrywa norma wpewnej instytucji praw-
nej bd te kryterium doniosoci spoecznej

115

. Druga, koncepcja poznaska,

oparta na wykadni derywacyjnej, nie ogranicza zasad prawa jedynie norm
prawa pozytywnego, ale uwzgldnia take normy, których obowizywanie nie
znajduje bezporednio uzasadnienia w tekstach prawnych, ale które zostay
ustalone na podstawie wniosków z innych norm prawa lub istniej w dok-
trynie prawniczej zgodnej co do faktu ich obowizywania

116

112

W. Gromski, haso „zasada prawa”, w:

Encyklopedia prawa, red. U. Kalina-Prasznic,

Warszawa 2006, s.920–921.

113

K. Opaek, J. Wróblewski,

Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s.255–260.

114

S. Wronkowska, M. Zieliski, Z. Ziembiski,

Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe,

Warszawa 1974, s.211.

115

K. Ziemski,

Zasady ogólne prawa administracyjnego, Pozna 1989, s.24.

116

Ibidem, s.25.

R O Z D Z I A I I I

Zasady zamówie publicznych

Wydawa by si mogo, e ksztat ustawy p.z.p. daje priorytet wskiemu

pojmowaniu zasad. Podejcie takie jest uzasadnione normatywnym ksztatem
samej ustawy, która zawiera jednostk redakcyjn „Zasady udzielania zamó-
wie”. Jednak z przepisów p.z.p. odnoszcych si do rónorodnych kwestii
zwizanych zzamówieniami mona wyabstrahowa pewne generalne reguy,
wykraczajce poza zasady enumerowane wart. od 7 do 10 p.z.p. Zracji ist-
nienia dodatkowych zasad ni te wymienione wprost, ograniczenie si do
wskiego rozumienia zasad grozi zuboeniem poznawczym. Ustawodawca,
tworzc katalog zasad, nie wyczerpa bowiem wszystkich elementów istotnych
dla prawa zamówie publicznych. Dlatego posikowanie si szerszym rozu-
mieniem zasad prawa, reprezentowanym m.in. przez Sawomir Wronkowsk,
Macieja Zieliskiego iZygmunta Ziembiskiego, jest uzasadnione odniesieniu
do problematyki poruszanej wniniejszej rozprawie.

Funkcja zasad zamówie publicznych w ochronie interesu publicznego

jest trudna do przecenienia. Krystian Ziemski wskazuje kilka najwaniejszych
zada zasad prawa (odnoszc si do zasad prawa administracyjnego):

• wyznaczenie kierunku pracom legislacyjnym,
• penienie roli dyrektyw interpretacyjnych,
• ujednolicenie praktyki stosowania prawa,
• zapewnienie elastycznoci dziaa podejmowanych przez administracj

na podstawie przepisów,

• zakrelenie kierunków dziaania podejmowanych w ramach uznania

administracyjnego, wypenienie luk wprawie administracyjnym

117

Z racji penionych funkcji, zasady zamówie publicznych mog dotyka

materii majcej kluczowe znaczenie dla interesu publicznego. Poprzez rozle-
go problematyki, której dotycz, zasady stanowi uzupenienie luk wprze-
pisach szczegóowych. Wwypadku problemów interpretacyjnych odwoanie si
do zasad pozwala na wykadni zgodn zwol ustawodawcy, awic równie
wsposób chronicy interes publiczny. Odwoanie si do zasad pozwala take
rozstrzyga te problemy wynike wprocesie udzielania zamówie publicznych,
które nie s wprost uregulowane przez przepisy szczególne. Zdrugiej strony,
naruszenie przepisów szczególnych jest najczciej jednoczesnym naruszeniem
zasad zamówie publicznych. Ztego wzgldu np. wodwoaniach do Krajowej
Izby Odwoawczej wykonawcy, oprócz przywoania szczegóowych narusze
prawa, powouj si na zasad równego traktowania wykonawców. Obok sze-
rokiego zakresu, którego zasady zamówie publicznych dotycz, równie wana
jest waga zagadnie, których dotykaj. Wdoktrynie powszechnie podkrela si
szczególne znaczenie unormowa art. od 7 do 10 w zamówieniach publicz-
nych i dlatego za usprawiedliwione uznaje si okrelenie mianem zasad

118.

Co wane, zasady wyraone wart. od 7 do 10 maj jednakowe zastosowanie

117

Ibidem, s.42.

118

J. Pieróg,

Zamówienia..., s.53.

do wszystkich trybów udzielania zamówie publicznych, a naruszenie czy
pominicie której znich jest uznawane za race naruszenie ustawy

119.

2. Zasada uczciwej konkurencji irównego traktowania

Pierwsza zzasad prawa zamówie publicznych to wyartykuowanie naczel-

nej wartoci, która, jak wczeniej wykazano, jest skadow interesu publicz-
nego – mowa o obowizku przygotowania i przeprowadzenia postpowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniajcy zachowanie uczciwej kon-
kurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Znajduje ona silne umocowa-
nie nie tylko wp.z.p., ale równie wprawie europejskim. Art. 2 najwaniej-
szej wprawie europejskim regulacji dotyczcej zamówie publicznych, czyli
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 roku wsprawie koordynacji procedur udzielania zamówie publicznych
na roboty budowlane, dostawy iusugi, nakazuje instytucjom zamawiajcym
równe iniedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz dziaanie wspo-
sób przejrzysty. W doktrynie wskazuje si, e charakterystyczne dla prawa
zamówie publicznych jest to, e zasada równego traktowania wie si cile
zzasad zapewnienia uczciwej konkurencji iprzejrzystoci procedur przetar-
gowych, mimo i czasem w poszczególnych przepisach zawarty jest jedynie
obowizek przestrzegania tej gównej zasady

120

. Istotna dla interpretacji tego

przepisu jest take wykadnia art. 12 Traktatu Ustanawiajcego Wspólnot
Europejsk, który stanowi, e: „Wzakresie zastosowania niniejszego Traktatu
ibez uszczerbku dla postanowie szczególnych, które on przewiduje, zakazana
jest wszelka dyskryminacja ze wzgldu na przynaleno pastwow (...)”.

Czym jest wic dyskryminacja? Worzecznictwie Trybunau Sprawiedliwoci

Wspólnot Europejskich pojcie dyskryminacji jest opisywane jako róne trakto-
wanie podobnych sytuacji ipodobne traktowanie rónych sytuacji

121

. Oznacza

to, e odyskryminacji mona mówi wdwóch przypadkach. Pierwszy dotyczy
sytuacji, gdy wtych samych okolicznociach faktycznych iprawnych, wobec
dwóch lub wicej podmiotów podejmowane s odmienne czynnoci prawne
ifaktyczne. Przykadowo, gdy wymagane jest zoenie zawiadczenia onieza-
leganiu zpodatkami, wobec jednego podmiotu, który tego zawiadczenia nie
zoy nie wycigane s adne sankcje, podczas gdy drugi zostaje wykluczony
zpostpowania oudzielenie zamówienia publicznego. Wdrugim przypadku
dyskryminacji, wrónych okolicznociach faktycznych iprawnych podmioty

119

J. Pieróg,

op.cit., s.53.

120

A. Sotysiska,

Europejskie prawo zamówie publicznych. Komentarz, 2006, LEX,

komentarz do art. 2.

121

C-13/63, Wochy v. Komisja Wspólnot Europejskich, ECR 1963, s.165, tumaczenie

cytowane za: W. Czapliski, R. Ostrihansky, P. Saganek, A. Wyrozumska,

Prawo Wspólnot

Europejskich..., s.65.

traktowane s tak samo. Uywajc przykadu zzawiadczeniem oniezalega-
niu z podatkami, zarówno podmiot, który zoy wymagane owiadczenie,
jak i podmiot, który go nie zoy, zostaj dopuszczeni do dalszych etapów
postpowania oudzielenie zamówienia publicznego.

Mówic o rozumieniu dyskryminacji w prawie wspólnotowym naley

pamita, e bezporednie stosowanie art. 12 TWE

122

moe mie miejsce jedy-

nie wzamówieniach, wktórych pojawia si element „wspólnotowy”, awic
uczestnictwo podmiotów z innych pastw Unii Europejskiej. Jednake, jak
wskazuje si wdoktrynie, zasada niedyskryminacji, okrelona przez dyrektyw
2004/18/WE, obowizuje nie tylko w sytuacji zrónicowanego traktowania
ze wzgldu na narodowo, ale jest naczeln regu wszystkich postpowa
o udzielenie zamówienia publicznego, jako zasada zwizana cile z zapew-
nieniem uczciwej konkurencji”

123

. Obowizek równego traktowania jest jed-

nym zwielu ogranicze swobody kontraktowania, narzuconych zarówno przez
prawo europejskie, jak i prawo krajowe. Trzeba podzieli w peni pogld
zawarty w komentarzu do europejskiego prawa zamówie publicznych, e
udzielenie zamówienia nie jest aktem dokonywanym przez podmioty ocha-
rakterze prywatnym – jest to forma dysponowania rodkami publicznymi,
która ma na celu chronienie interesu publicznego iefektywne wydatkowanie
pienidzy pochodzcych zbudetu. Równe traktowanie sprzyja konkurencji,
ale iumoliwia prawidowe dysponowanie rodkami publicznymi

124

Dyskryminacja moe jednak przybiera inn posta, ni tylko róne trak-

towanie podobnych sytuacji ipodobne traktowanie rónych sytuacji. Istnieje
bowiem moliwo, e wszystkie podmioty zainteresowane pozyskaniem zamó-
wienia publicznego bd traktowane równo, apomimo tego cz znich zgóry
zostanie pozbawiona szans na zwycistwo. Przekrelenie szans na zwycistwo
moe by dokonane poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia bd
takie ustalenie warunków uczestnictwa w postpowaniu, e tylko cz lub
w skrajnym przypadku jeden podmiot dziaajcy w danym segmencie rynku
bdzie móg zdoby publiczny kontrakt. Niemniej jednak, aby mona byo
mówi wtym przypadku odyskryminacji, konieczne jest zaistnienie jeszcze
jednej okolicznoci: eliminacja poprzez sposób opisania przedmiotu zamó-
wienia bd ksztat warunków udziau w postpowaniu, aby moga zosta
uznana za dyskryminujc, musi by pozbawiona merytorycznego, technicz-
nego, gospodarczego czy ekonomicznego uzasadnienia.

Zasada zachowania uczciwej konkurencji winna by interpretowana wwie-

tle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy
oochronie konkurencji ikonsumenta. Zgodnie zart. 3 ustawy oz.n.k., czynem
nieuczciwej konkurencji jest dziaanie sprzeczne zprawem lub dobrymi oby-
czajami, jeeli zagraa lub narusza interes innego przedsibiorcy lub klienta,

122

Obecnie art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

123

S. Arrowsmith,

The Law..., s.462.

124

A. Sotysiska,

Europejskie prawo..., LEX, komentarz do art. 2.

wszczególnoci: wprowadzajce wbd oznaczenie przedsibiorstwa, faszywe
lub oszukacze oznaczenie pochodzenia geogra cznego towarów albo usug,
wprowadzajce wbd oznaczenie towarów lub usug, naruszenie tajemnicy
przedsibiorstwa, nakanianie do rozwizania lub niewykonania umowy, nala-
downictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostpu do rynku, przekupstwo osoby penicej funkcj publiczn, atake nie-
uczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzeday lawinowej
oraz prowadzenie lub organizowanie dziaalnoci wsystemie konsorcyjnym.
Mona zaryzykowa stwierdzenie, e w prawnych uregulowaniach dotycz-
cych zamówie publicznych zaimplementowano szereg instytucji prawnych,
które porednio zmniejszaj ryzyko dokonania czynu nieuczciwej konkurencji.
Sprzyja temu m.in. denie ustawodawcy do zagwarantowania transparentnoci
zamówie publicznych, instytucja wadium izabezpieczenia naleytego wyko-
nania umowy, instytucja postpowania odwoawczo-skargowego itp. Oprócz
niektórych instytucji prawnych, zawartych wp.z.p. imajcych na celu pored-
nie przeciwdziaanie czynom nieuczciwej konkurencji, które szerzej zostan
omówione w dalszej czci publikacji, naley pamita równie o prawnym
obowizku odrzucenia oferty, której zoenie stanowi czyn nieuczciwej kon-
kurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.). Jest to przykad regulacji prawnej bez-
porednio chronicej przed czynami nieuczciwej konkurencji wzamówieniach
publicznych. Azatem wyraona wart. 7 p.z.p. zasada znajduje konkretyzacj
wrygorystycznym przepisie, który czyn nieuczciwej konkurencji wie zeli-
minacj zpostpowania oudzielenie zamówienia publicznego.

Doktryna podkrela take zwizki omawianej zasady zamówie publicz-

nych z ustaw o ochronie konkurencji i konsumenta

125

. W szczególnoci

chodzi tu o ustawowy zakaz porozumie ograniczajcych konkurencj oraz
zakaz naduywania pozycji dominujcej. Jednake wtym przypadku brak jest
instytucji bezporednio gwarantujcych przestrzeganie artykuów od 6 do 9
ustawy o o.k.i.k. oraz art. 81 i 82 TWE

126

. Zamawiajcym, na których spo-

czywa prawny obowizek przeprowadzenia postpowania wsposób zapewnia-
jcy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
pozostaje do dyspozycji rodek w postaci powiadomienia Prezesa Urzdu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów o moliwoci naruszenia przepisów
oraz stosowanie si do obowizujcych przepisów, które wsposób poredni
maj zabezpiecza przed tzw. „zmow przetargow”.

Pozostaje jeszcze kwestia rozrónienia treci poj „zasada uczciwej kon-

kurencji” i„zasada równego traktowania”. Podstawowej rónicy midzy zasad
uczciwej konkurencji, azasad równoci (równego traktowania wykonawców)
przedstawiciele doktryny upatruj w fakcie, e zasada zachowania uczciwej
konkurencji nakada na zamawiajcego obowizek baczenia na zachowanie
swoje iwykonawców, podczas gdy zasada równoci odnosi si tylko do dzia-

125

Np. J. Pieróg, G. Wicik, P. Winiewski.

126

Obecnie art. 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

a wasnych zamawiajcego

127

. Innymi sowy, zasada równego traktowania

wykonawców dotyczy postpowania wycznie samego zamawiajcego wobec
wykonawców itylko przez zamawiajcego moe by naruszona. Uczciwa kon-
kurencja natomiast jest pojciem szerszym, które dotyczy nie tylko relacji na
linii zamawiajcy-wykonawca, ale take relacji midzy samymi wykonawcami.
Zasad uczciwej konkurencji moe naruszy zatem nie tylko zamawiajcy, ale
take wykonawcy.

3. Zasada obiektywizmu

Naturaln konsekwencj przyjcia uczciwej konkurencji jako zasady post-

powania, jest ustanowienie kolejnej, okrelanej wdoktrynie mianem zasady
obiektywizmu. Oile zasada uczciwej konkurencji dotyczy regu postpowania
zamawiajcego, jako podmiotu prawa, o tyle zasada obiektywizmu stanowi
dyrektyw doboru jego kadry, prowadzcej postpowanie oudzielenie zamó-
wienia publicznego. Zgodnie zart. 7 ust. 2 p.z.p. „Czynnoci zwizane zprzy-
gotowaniem oraz przeprowadzeniem postpowania oudzielenie zamówienia
wykonuj osoby zapewniajce bezstronno iobiektywizm”. Wwielu przypad-
kach fakt, kto bdzie wczony wprocedur udzielania zamówie, moe mie
istotne znaczenie dla prawidowoci czynnoci dokonywanych wpostpowaniu.
Azatem dla zabezpieczenia realizacji kluczowej dla ochrony interesu publicz-
nego wartoci, któr, jak ju wykazano, jest uczciwa konkurencja (aporednio
iracjonalnoci wydatków, bo efektem naruszenia uczciwej konkurencji moe
by nieracjonalno wydatkowania rodków), niezbdna jest taka selekcja
osób, która zmniejszy ryzyko zaistnienia formalnych inieformalnych powiza
zwykonawcami. Naley przy tym podkreli, e oprócz ogólnej dyrektywy usta-
lania skadu osób zaangaowanych wproces udzielenia zamówienia publicz-
nego, dyrektywa ta jest skonkretyzowana wszeregu obowizków naoonych
na zamawiajcego, adotyczcych ogranicze, majcych zapewni bezstronno
iobiektywizm, szczególny wyraz znajdujc winstytucji komisji przetargowej.

Komisja przetargowa jest to instytucja prawna specy czna dla zamówie

publicznych. Fakt jej istnienia ma kilka przyczyn, z których kada znajduje
umocowanie w wartociach skadajcych si na interes publiczny. Pierwsz
znich iprawdopodobnie najwaniejsz jest ch stworzenia mechanizmu anty-
korupcyjnego. Organ kolegialny, podejmujc wspólnie decyzje czy rekomen-
dacje podczas przygotowywania bd prowadzenia procedur zamówieniowych
jest bowiem mniej podatny na korupcj ni pojedyncza osoba. Co do zasady
trudniej jest nawiza przez nieuczciwych wykonawców nieformalne kontakty
zgrup osób ni zpojedyncz osob, wiksza jest te szansa na ujawnienie
ewentualnych, nieuczciwych praktyk podejmowanych przez czonków komi-

127

P. Szustakiewicz,

Zasady..., s.147.

sji. Ograniczenie moliwoci wystpowania korupcji wpywa te porednio na
ochron uczciwej konkurencji, poniewa korupcja z reguy jest dokonywana
po to, aby reguy uczciwej konkurencji wypaczy.

Drugim powodem istnienia komisji przetargowej jest szczególny charakter

zamówie publicznych, wymagajcy dysponowania szerokim spektrum wiedzy,
poczynajc od prawniczej akoczc na specjalistycznej wiedzy zzakresu tech-
niki. Grupa ludzi wspópracujcych ze sob wjakiej zinstytucjonalizowanej
formie moe, przynajmniej wteorii, zagwarantowa sporzdzenie dokumen-
tacji prawidowej zarówno pod wzgldem prawnym, jak i merytorycznym.
Tak wic iwtym przypadku oistnieniu komisji przetargowej decyduje inte-
res publiczny w postaci racjonalnego wydatkowania rodków publicznych.
Racjonalno wymaga bowiem zebrania grupy ekspertów zarówno zdziedziny,
której dotyczy przedmiot zamówienia, jak iprawa.

Powoanie komisji przetargowej jest obligatoryjne dla postpowa owar-

tociach równych albo przekraczajcych tzw. progi unijne

128

i fakultatywne

dla postpowa o wartociach niszych. Komisja przetargowa moe mie
charakter stay lub by powoywana do przygotowania i przeprowadzenia
okrelonych postpowa. Wdoktrynie wskazuje si, e sam fakt powoania
komisji przetargowej ostaym charakterze, czy te powoywanie jej do przy-
gotowania iprzeprowadzenia okrelonego postpowania, nie ma wpywu na
jej funkcje, zadania czy kompetencje. Nie ma przeszkód, aby uzamawiajcych
prowadzcych wiele postpowa wsprawach zamówie publicznych równole-
gle dziaao wiele komisji przetargowych, zarówno staych, jak ipowoanych
do przygotowania iprzeprowadzenia okrelonych postpowa

129

Charakter prawny komisji przetargowej zosta okrelony wart. 20 ust. 1

p.z.p., jako zespou pomocniczego kierownika zamawiajcego powoywanego
do oceny speniania przez wykonawców warunków udziau wpostpowaniu
o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. W pimiennictwie
wskazuje si, e jest to organ opiniodawczo-pomocniczy, który nie bdzie
mia uprawnie do zaatwiania spraw administracyjnych wdrodze decyzji

130

Przepisy umoliwiaj rozszerzenie zakresu dziaania komisji do innych

czynnoci w postpowaniu oraz czynnoci zwizanych z przygotowaniem
postpowania o udzielenie zamówienia publicznego. Praktyka wskazuje, e
w wikszoci przypadków zakres obowizków komisji jest poszerzany i jej
czonkowie podejmuj czynnoci zarówno przed wszczciem postpowania,
sporzdzajc stosowne dokumenty, jak iwtrakcie postpowania.

Minimalny skad komisji przetargowej wynosi 3 osoby. Naley w tym

miejscu zwróci uwag na zjawisko nadmiernego rozbudowywania skadów
komisji przetargowych wsposób pozbawiony merytorycznego uzasadnienia.
Jak wskazuje J. Pieróg, przepis o minimum trzyosobowym skadzie komisji

128

Czyli kwoty, októrych mowa wart. 11 ust. 8 p.z.p.

129

Prawo zamówie publicznych. Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, s.121.

130

A. Panasiuk,

Publicznoprawne ograniczenia..., s.104.

powinien zastanowi zamawiajcych, którzy dotychczas powoywali komisje
wkilkunastoosobowych nawet skadach. Wieloosobowe komisje zreguy pra-
cuj nieefektywnie, a tzw. przecieki z jej prac s nagminne

131

. Autor susz-

nie zauwaa, e zupenie nieprzydatna jest komisja, wktórej cz czonków
wrzeczywistoci jest tylko gurantami albo wrcz przebywa na urlopach czy
zwolnieniach lekarskich

132

. Niestety, zjawisko powoywania duej liczby osób

w skad komisji przetargowych, z których cz nawet nie wie, e znajduje
si w tym skadzie, jest czstym zjawiskiem. Tego typu praktykom prawdo-
podobnie przywieca ch rozproszenia odpowiedzialnoci, poprzez zaangao-
wanie wproces udzielania zamówie publicznych jak najwikszej grupy ludzi.
Tymczasem przepisy wskazuj, e kierownik zamawiajcego okrela organiza-
cj, skad, tryb pracy oraz zakres obowizków czonków komisji przetargowej,
majc na celu zapewnienie sprawnoci jej dziaania, indywidualizacji odpowie-
dzialnoci jej czonków za wykonywane czynnoci oraz przejrzystoci jej prac.
Niestety, przepisy nie wskazuj na obowizek powoywania osób posiadajcych
kwali kacje stosowne do wspóuczestniczeniu w procedurach zamówienio-
wych. Nie ma wymogów zarówno kwali kacji formalnych, jak ifaktycznych.
Co prawda sam fakt posiadania kompetencji do pracy wkomisji przetargowej
wydaje si oczywisty, ale jak ju powiedziano wczeniej, praktyka bywa inna.

Efektywno realizacji interesu publicznego przez instytucj komisji prze-

targowej w duej mierze zaley od odpowiedzialnoci, jaka mog ponie
jej czonkowie. Odpowiedzialno stanowi bowiem czynnik dyscyplinujcy
iprewencyjny, powstrzymujcy zarówno czonków komisji przetargowej, jak
i kierownika zamawiajcego od dziaa sprzecznych z prawem, zwizanych
z udzielaniem zamówienia publicznego a take mobilizujc do zachowania
naleytej starannoci. Obawa przed realn odpowiedzialnoci zwizan zule-
ganiem propozycjom korupcyjnym wsposób oczywisty zniechca przed tego
rodzaju niedozwolonymi dziaaniami. Jednoczenie poczucie odpowiedzial-
noci komisji za prawidowe skonstruowanie warunków przetargu, w tym
opisanie przedmiotu zamówienia, moe pozytywnie wpyn na jako pracy
osób zaangaowanych.

Zgodnie zprawem, kierownik zamawiajcego, czyli osoba lub organ, który

– zgodnie zobowizujcymi przepisami, statutem lub umow – jest upraw-
niony do zarzdzania zamawiajcym

133

, ma tak zorganizowa prace komisji, aby

zapewni indywidualizacj odpowiedzialnoci jej czonków. Jednake komisja,
jako organ kolegialny, ze swojej istoty utrudnia indywidualizacj odpowiedzial-
noci. Wystpujc z rekomendacjami do kierownika zamawiajcego komisja
przetargowa dziaa jako jeden organ iczonkowie komisji chtnie wystpuj
wtej roli, gdy zaciera ona indywidualny udzia poszczególnych osób wpodej-
mowaniu decyzji. W praktyce powszechna jest jednak dysproporcja wiedzy

131

J. Pieróg,

Prawo zamówie..., s.97.

132

Ibidem, s.98.

133

Zgodnie zart. 2 pkt 3 p.z.p.

midzy poszczególnymi czonkami. Jedni dysponuj wiedz zzakresu prawa,
inni specjalistyczn wiedz techniczn, ajeszcze inni wykonuj jedynie czyn-
noci techniczne, np. wysyania korespondencji izabezpieczania integralnoci
dokumentacji. Nieunikniona dysproporcja wiedzy podwaa ide odpowiedzial-
noci kolegialnej.

Wwietle powyszych rozwaa jasnym staje si fakt, e instytucja komisji

przetargowej moe peni istotn rol jako rodek realizacji interesu publicz-
nego zarówno waspekcie przeciwdziaania korupcji iochrony uczciwej kon-
kurencji, jak iwsferze racjonalizacji wydatków. Moe ona bowiem zapewni
instytucjonaln wspóprac szeregu specjalistów, przyczyniajc si do lepszego
efektu nalnego, jakim bdzie udzielenie korzystnego zamówienia publicznego.
Poprzez wczenie wikszej liczby osób utrudnia zjawiska korupcyjne, ponie-
wa nieuczciwy wykonawca, aby wpyn na podjcie bezprawnych dziaa,
musi dotrze ioddziaywa na wiksz liczb osób.

Niestety, specy czne cechy komisji przetargowej takie jak kolegialno,

istotne rozbienoci w zakresie posiadanej przez poszczególnych czonków
wiedzy, niejednokrotnie subowa podlego kierownikowi zamawiajcego
sprawiaj, e prace komisji mog prowadzi do efektów odwrotnych do zamie-
rzonych, naruszajc interes publiczny w postaci racjonalnego wydatkowania
rodków, zapobiegania korupcji i ochrony uczciwej konkurencji. Pierwszym
zzagroe jest wykorzystywanie komisji przetargowej do rozpraszania odpo-
wiedzialnoci iukrywaniu faktycznych winnych narusze prawa. Jeeli komisja
przetargowa jest zoona zpracowników zamawiajcego, moe by poddawana
nieformalnym naciskom ze strony kierownika zamawiajcego, wykorzystuj-
cego zaleno subow iwywierajcego presj na podejmowanie bezpraw-
nych dziaa. Dysproporcje kompetencyjne mog by te wykorzystywane
przez niektórych czonków do sugerowania decyzji sprzecznych z prawem
anastpnie obarczania odpowiedzialnoci wszystkich czonków komisji. Poza
tym kolegialne dziaania i decyzje mog skutkowa poczuciem bezkarnoci
imniejsz starannoci wwywizywaniu si zobowizków.

To wszystko sprawia, e komisja przetargowa jest narzdziem, które dla

zapewnienia ochrony interesu publicznego musi by wykorzystywane wspo-
sób umiejtny, wiadomy, ze szczególnym uwzgldnieniem zasady indywidu-
alizacji odpowiedzialnoci poprzez dokadny opis zada kadego zczonków.
W przeciwnym razie, zamiast chroni interes publiczny, instytucja komisji
przetargowej moe uatwia jego naruszanie.

Zachowaniu obiektywizmu suy take obowizek wyczenia osób

wykonujcych czynnoci wpostpowaniu wpewnych okolicznociach, które
mogyby rzutowa na ich bezstronno iobiektywizm. Katalog sytuacji skut-
kujcych obligatoryjnym wyczeniem z postpowania, jest zawarty w art.
17 p.z.p. iobejmuje m.in. osoby które ubiegaj si oudzielenie zamówienia,
spokrewnieni bd spowinowaceni z wykonawc, skazane za przestpstwa
gospodarcze itp.

4. Zasada udzielania zamówienia wykonawcom

wybranym zgodnie zp.z.p.

Zasada udzielania zamówienia wycznie wykonawcom wybranym zgodnie

zprzepisami ustawy posiada istotne znaczenie wrealizacji interesu publicz-
nego. Znaczenie tej zasady wynika ze specy ki prawa zamówie publicznych,
wyraajcej si wczstym wystpowaniu norm bezwzgldnie obowizujcych.
Wdoktrynie mocno podkrela si aspekt publicznoprawnych ogranicze, uwy-
datniajcych si szczególnie silnie w porównaniu do przepisów dotyczcych
przetargu zawartych w kodeksie cywilnym. Np. Ryszard Szostak wskazuje,
e wynikajcy z bezwzgldnie wicych przepisów szczególny reim tych
zamówie tworzy zespó wyjtkowych ogranicze majcych na celu zapew-
nienie efektywnoci wydatków i ochron innych interesów publicznych

134

Zdaniem cytowanego autora, reim ten polega na naoeniu szeregu obo-
wizków izakazów.

Zasada udzielania zamówienia wycznie wykonawcom wybranym zgodnie

z przepisami ustawy jest niejako zwieczeniem wszystkich publicznopraw-
nych ogranicze narzucanych przez p.z.p. Zgodnie zni wanie wybrany jest
tylko wykonawca, którego wyboru dokonano pod specy cznym rygorem norm
bezwzgldnie obowizujcych o charakterze obowizków i nakazów, reali-
zujcych róne wartoci skadajce si na interes publiczny. Wprowadzajc
omawian zasad, ustawa zamyka jakkolwiek inn, prawnie dopuszczaln
drog wyboru wykonawcy podmiotom zobligowanym do stosowania prze-
pisów o zamówieniach. Naruszeniem tej zasady bdzie nie tylko cakowite
zaniechanie stosowania przepisów, ale take stosowanie czciowe, dowol-
no przejawiajca si wszczególnoci wzaniechaniu stosowania przepisów
o wyborze oferty najkorzystniejszej i niestosowanie si do ustalonych przy
wszczciu kryteriów oceny ofert.

5. Zasada jawnoci

a) Wprowadzenie

Zasada jawnoci, wyraona wart. 8 p.z.p., jest cile powizana zuczciw

konkurencj irównym traktowaniem wykonawców. Jawno funkcjonowania
organów publicznych to obecnie warto powszechnie akceptowana wdemo-
kratycznym pastwie prawa. Wolno pozyskiwania informacji jest gwaran-
towana kademu poprzez art. 54 Konstytucji, natomiast art. 61 zapewnia
obywatelom prawo do uzyskiwania informacji odziaalnoci organów wadzy
publicznej oraz osób penicych funkcje publiczne. Prawo to obejmuje rów-

134

R. Szostak,

Przetarg..., s.32.

nie uzyskiwanie informacji odziaalnoci organów samorzdu gospodarczego
izawodowego, atake innych osób oraz jednostek organizacyjnych wzakre-
sie, wjakim wykonuj one zadania wadzy publicznej igospodaruj mieniem
komunalnym lub majtkiem Skarbu Pastwa.

Jak wskazuje doktryna, dostp do informacji publicznej jest uznawany za

konsekwencj przyjcia zasady zwierzchnoci narodu wyraonej wart. 4 ust.
1 Konstytucji

135

. Dziki temu realna staje si odpowiedzialno osób spra-

wujcych funkcje publiczne przed spoeczestwem

136

. W innym przypadku

obywatele nie dysponujcy informacjami o biegu spraw publicznych, take
w skali lokalnej, nie mog realizowa swoich praw jako czonkowie zbioro-
woci, do której naley wadza zwierzchnia

137

Rola informacji jest nie do przecenienia – wspóczesne spoeczestwo jest

nazywane informacyjnym ze wzgldu na fakt, e informacja traktowana jest
jako szczególne dobro niematerialne, równowane lub cenniejsze nawet od
dóbr materialnych

138

. Szeroki dostp do informacji jest równie kluczowy dla

uzyskiwania korzystnych efektów ekonomicznych prowadzonych postpowa.
Powszechna dostpno umoliwia zwikszenie liczby podmiotów uczestni-
czcych w postpowaniu o udzielenie zamówienia, z czym wie si wik-
sza konkurencja, mniejsza szansa na zmow przetargow i w konsekwencji
wybór oferty korzystnej dla zamawiajcego, co ley winteresie publicznym.
Posiadanie odpowiednich informacji umoliwia przede wszystkim wykonaw-
com zainteresowanym pozyskaniem publicznego kontraktu na kontrolowanie
zamawiajcego, czy w sposób bezprawny nie faworyzuje innych wykonaw-
ców a take wery kowanie poprawnoci ofert rynkowych rywali skadanych
wramach postpowania oudzielenie zamówienia publicznego.

Dostpno wiedzy oprzebiegu procedur oudzielenie zamówienia publicz-

nego to nie tylko forma „patrzenia na rce” dysponentom rodków publicz-
nych, ale gwarancja moliwie szerokiego wczenia podmiotów wrywalizacj
opozyskanie kontraktu. Jawno zamówie sprawia take, e realizowany jest
postulat zdobywania zaufania obywateli dla dziaa szeroko rozumianej admi-
nistracji. Poza tym, dostpno informacji zwizanych zzamówieniami publicz-
nymi uatwia prac organom powoanym do kontroli zamówie. Winteresie
publicznym ley zatem to, aby co do zasady jak najwiksza liczba podmio-
tów miaa dostp do szczegóów dotyczcych prowadzonych procedur. Skoro
bowiem wydatkowane s publiczne pienidze, to racjonaln konsekwencj
jest równie powszechny dostp do sposobu ich wydatkowania.

135

P. Winczorek,

Prawo obywatela do informacji, „Rzeczpospolita” zdnia 24 lutego 2000r.,

nr 46.

136

M. Kaczyski, s.Szuster,

Komentarz do ustawy odostpie do informacji publicznej, LEX/

el 2003 Komentarz do art. 1.

137

P. Winczorek,

Prawo obywatela do informacji…

138

Marian Walczak, Uwarunkowania funkcjonowania bibliotek w spoeczestwie

informacyjnym, http://www.bib.edu.pl/jarocin/walczak.html#_ftnref3, data dostpu
8.12.2010 r.

Jest to zasada, z któr wi si liczne obowizki o publicznoprawnym

charakterze, naoone na zamawiajcych. Naley tu wszczególnoci wyróni
dwa aspekty: pierwszy, dotyczcy wszelkiego rodzaju ogosze publikowanych
wzwizku zprocesem udzielania zamówie publicznych, sprawozda iobo-
wizkowo tworzonej dokumentacji postpowa oraz drugi, dotyczcy regu
informowania wykonawców oczynnociach dokonywanych wpostpowaniu.

Istotny dla omawianej problematyki jawnoci jest przepis art. 139 ust.

3 ustawy Prawo zamówie publicznych, który stanowi, e umowy s jawne
ipodlegaj udostpnianiu na zasadach okrelonych wprzepisach odostpie
do informacji publicznej. Wtpliwoci doktryny wzbudzi fakt uznania umów
zawartych w efekcie postpowania o udzielenie zamówienia publicznego za
informacje publiczne. Wszczególnoci pojawi si problem, czy umowa cywil-
noprawna jest informacj publiczn

139

. Wuzasadnieniu do nowelizacji ustawy,

która po raz pierwszy wprowadzia to postanowienie do nieobowizujcej ju
ustawy ozamówieniach publicznych jednoznacznie wskazano, e zamawiajcy
opaca zamawiane dobra ze rodków publicznych. Wzwizku ztym interes
publiczny musi by wtym przypadku postawiony przed prywatnym

140

, czego

efektem jest jawno umów.

b) Ogoszenia

Zatajanie prowadzonych procedur byo pod rzdami ustawy o zamówie-

niach publicznych jedn z najczciej stosowanych metod eliminacji poten-
cjalnych wykonawców z moliwoci ubiegania si o zamówienie publiczne.
Obowizek zamieszczania ogoszenia wmiejscu publicznie dostpnym nie by
realizowany wcale albo by realizowany wsposób uniemoliwiajcy faktyczne
powzicie wiadomoci o wszczciu postpowania. Popularno tej metody
braa si ztrudnoci dowodowych dotyczcych naruszenia przepisów wrazie
ewentualnej kontroli. Ustawodawca przewidzia jako dowód zamieszczenia
ogoszenia jedynie owiadczenie wiedzy zawarte wprotokole postpowania.

Sytuacja zmienia si wraz ze stworzeniem instytucji sucej publikowa-

niu ogosze opostpowaniach równie dla zamówie omniejszych warto-
ciach, wzgldem których nie istnia obowizek publikowania w Dzienniku
Urzdowym Unii Europejskiej. Wobecnym stanie prawnym kade postpo-
wanie, prowadzone w trybie przetargowym, musi by publicznie ogaszane
i, co szczególnie istotne, istniej efektywniejsze mechanizmy do wery kacji
faktycznego zamieszczenia ogosze.

Rola ogosze jest silnie zaakcentowana wprawie europejskim, dotycz-

cym zamówie publicznych, zgodnie zktórym ogaszanie to zasada, od której
istniej szczegóowo opisane wyjtki. Jak wskazuje doktryna w odniesieniu
do art. 35 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego iRady zdnia

139

W. ysakowski,

Zamówienia publiczne. Doradca, nr 3/2003, str. 16.

140

Ibidem.

31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie
publicznych na roboty budowlane, dostawy iusugi, szybki, tani iskuteczny
dostp do informacji opotencjalnym zamówieniu jest jedn zpodstawowych
gwarancji jawnoci iprzejrzystoci systemu zamówie publicznych wspoma-
gajcych efektywn realizacj zasady równego traktowania wszystkich uczest-
ników postpowania. Jego waga wynika z potrzeby zapewnienia równych
szans wszystkim przedsibiorcom ju na samym pocztku postpowania.
Prawidowa forma poinformowania o zamiarze udzielenia zamówienia nie
tylko zapewnia dotarcie tej wiadomoci do wszystkich zainteresowanych, ale
jednoczenie gwarantuje im ten sam okres na przygotowanie oferty i doku-
mentacji zwizanej z uczestnictwem w przetargu. Ogoszenie o wszczciu
postpowania porednio wpywa równie na póniejsz sytuacj wszystkich
podmiotów biorcych udzia wprzetargu – sporzdzajc swoje oferty kieruj
si oni kryteriami tam podanymi, co gwarantuje, e kady z nich moe by
pewien, jakie okolicznoci bd brane pod uwag podczas oceny przedoo-
nych propozycji

141

. Szczególnie istotny dla problematyki interesu publicznego

jest przepis dyrektywy wskazujcy, e „Mona odstpi od publikacji pewnych
informacji dotyczcych udzielania zamówie lub zawierania umów ramowych,
jeeli ich ujawnienie (...) byoby sprzeczne zinteresem publicznym (art. 35
ust. 4 dyrektywy).

Zastrzeenie dyrektywy, dotyczce odstpienia od sprzecznego z intere-

sem publicznym ujawniania informacji, przypomina o zoonoci zjawiska.
Interes publiczny jest zoonym zbiorem rónych wartoci. Ze zoonoci
wie si trudno z jego ochron w sytuacjach, w których wartoci wyst-
pujce w obrbie interesu publicznego s ze sob sprzeczne. Taka sytuacja
ma miejsce w zwizku z publikowaniem informacji o postpowaniu, gdy
wymusza wywaenie wartoci i wybór tej o wikszej wadze. Jak wskazano,
jawno iprzepyw informacji chroni interes publiczny wwielu aspektach,
np. jako gwarant zachowania uczciwej konkurencji. Jednoczenie jednak inne
wartoci, równie zwizane z ochron interesu publicznego, mog wycza
wpewnych przypadkach jawno – np. gdy bdzie to zwizane zbezpiecze-
stwem pastwa. Dlatego wochronie interesu publicznego ley te stworzenie
mechanizmów, które bd godzi sprzecznoci w obrbie ochrony interesu
publicznego.

Pierwszym z rodzajów ogosze, przewidzianych przez ustaw p.z.p., s

wstpne ogoszenia informacyjne. Ich publikacja, zgodnie z pogldami dok-
tryny „jest tylko wyrazem zamiaru (intencji) zamawiajcego ijako takie nie
moe stanowi podstawy na przykad do roszczenia owszczcie waciwego
postpowania”

142

. Spory budzi obligatoryjny bd fakultatywny charakter tych

ogosze. Zosta on zakoczony przez Trybuna Sprawiedliwoci UE, który
stwierdzi, e publikacja ogoszenia wstpnego nie jest obowizkowa zawsze,

141

A. Sotysiska,

Europejskie prawo zamówie publicznych, 2006, s.287–288.

142

Ibidem, s.54.

lecz obowizek ten ma charakter wzgldny – istnieje tylko wtedy, gdy zama-
wiajcy zamierza skróci termin skadania ofert”

143

. Systemowe wyjanienie

tego rozwizania jest takie, e wykonawca, który powzi z duym wyprze-
dzeniem informacj oplanowanym postpowaniu, potrzebuje mniej czasu na
sporzdzenie oferty.

Drugim rodzajem s ogoszenia owszczciu postpowania. Obowizek ich

publikowania jest szeroki i wystpuje w trybie przetargu nieograniczonego,
ograniczonego, negocjacji z ogoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licyta-
cji elektronicznej, a take w dynamicznym systemie zakupów i konkursie.
Zakres informacji zawieranych wogoszeniach jest bardzo obszerny ico rów-
nie istotne, wyznaczony przepisami o charakterze ius cogens. Wskazuje to
na charakter ogoszenia jako medium informacyjnego nie tylko do samego
sygnalizowania wszczcia procedury, ale do konkretyzowania warunków zamó-
wienia. Dlatego ju sama lektura ogoszenia, bez zagbiania si wpozosta
dokumentacj postpowania, pozwala potencjalnym wykonawcom stwierdzi,
czy s zainteresowani dalszym angaowaniem si wprocedur. Ztego wzgldu
zawiera ono kluczowe dla podmiotów planujcych wzi udzia wpostpowa-
niu informacje, m.in. nazw iadres zamawiajcego, tryb zamówienia, ogóln
charakterystyk przedmiotu zamówienia i termin jego realizacji, warunki
uczestnictwa wpostpowaniu itp.

Miejsce publikacji ogosze jest uzalenione od wartoci szacunkowej

zamówienia. Ogoszenia dotyczce postpowa oniszych wartociach musz
by zamieszczane w Biuletynie Zamówie Publicznych udostpnianym na
stronach Urzdu Zamówie Publicznych, natomiast wiksze pod wzgldem
wartoci zamówienia ogasza si na amach Dziennika Urzdowego Unii
Europejskiej. Istotny jest przepis stanowicy oobowizku udokumentowania
zamieszczenia bd publikacji ogoszenia – stanowi to rodek walki zpatolo-
gi, o której wspomniano na pocztku podrozdziau, dotyczc niezamiesz-
czania ogosze celem wypaczenia wyników postpowa.

Trzecim rodzajem ogosze, wystpujcych w procedurach zamówienio-

wych, s ogoszenia o udzieleniu zamówienia. Udzielenie zamówienia usta-
wodawca rozumie jako zawarcie umowy, dlatego te publikacja ogoszenia
jest uzaleniona od tej czynnoci. Równie iten aspekt jawnoci, nazywany
w doktrynie przejrzystoci ex post

144

, ley w ochronie interesu publicz-

nego. Informacje owynikach postpowania to wpraktyce czsto jedyne uze-
wntrznienie prowadzenia procedury wtrybach, wktórych brak jest wymogu
ogosze (np. zapytaniu o cen lub zamówieniu z wolnej rki). Wie si
ztym szereg istotnych dla interesu publicznego konsekwencji. Upubliczniona
informacja, e udzielono zamówienia publicznego, szczególnie wprocedurze
niekonkurencyjnej, moe wywoa zainteresowanie uczestników rynku, skut-
kujcym daniem wgldu do dokumentacji, umowy iewentualnym wystpie-

143

Ibidem, s.55.

144

G. Wicik, P. Winiewski,

Zamówienia..., s.506.

niem do Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych oprzeprowadzenie kontroli.
W innej sytuacji mogliby oni dowiadywa si o prowadzonych postpowa-
niach jedynie poprzez systematyczne monitowanie instytucji oinformowanie
o procedurach zamówieniowych opierajc si o przepisy ustawy o dostpie
do informacji publicznej, co w praktyce byoby trudnym przedsiwziciem.
Informacja owyniku moe te skutkowa zwikszeniem konkurencji wprzy-
szych postpowaniach, mobilizujc do aktywnoci potencjalnych wykonaw-
ców iumoliwi im oszacowanie swoich szans na podstawie analizy dotych-
czasowych wyników

145

c) Reguy przekazywania informacji

Interes publiczny wzamówieniach polega m.in. na ochronie uczciwej kon-

kurencji. Ogromna rola informacji wprocesie udzielania zamówie publicz-
nych sprawia, e mog si one sta narzdziem wpywania na wynik procedur,
awic uczciw konkurencje zakóci, co kócioby si zinteresem publicznym.
Preferowanie pod wzgldem informacyjnym któregokolwiek z wykonawców
zjednoczesnym ukrywaniem pewnych informacji przed innymi moe wypa-
cza przebieg postpowania. Wprawdzie zasada przeprowadzania postpo-
wania w sposób zapewniajcy zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyraona w art. 7 ust. 1 p.z.p., moe dotyczy
równie nieprawidowoci wprzekazywaniu informacji, jednak tego rodzaju
rozwizanie prawne jest zbyt ogólne, aby skutecznie chroni interes publiczny.
Dlatego oprócz wyej wskazanej zasady, ulega ona skonkretyzowaniu wzbio-
rze szczegóowych przepisów, dotyczcych regu przekazywania informacji
midzy zamawiajcym awykonawcami.

W doktrynie podkrela si wysoki stopie formalizacji obecny w p.z.p.,

który w procedurach ofertowo-eliminacyjnych nabiera szczególnego znacze-
nia zracji faktu, e niemal kade elementarne dziaanie wywiera zgóry prze-
widziany skutek dla postpowania, penic czsto rol warunku prawnego
wzgldem kolejnych czynnoci proceduralnych

146

. Uwaga ta odnosi si rów-

nie do przekazywania informacji, obszernie uregulowanych w przepisach
ozamówieniach publicznych.

Pierwsza grupa przepisów, traktujcych oobiegu informacji, dotyczy udo-

stpniania dokumentacji przetargowej. Z racji faktu, e dokumentacja prze-
targowa z zasady zawiera wszelkie informacje potrzebne wykonawcom do
sporzdzenia oferty, jej dostpno wrównym stopniu dla wszystkich wyko-
nawców jest kluczowa dla zapewnienia realizacji zasad zamówie publicznych.

Regu wyznaczon przepisami ustawy jest, aby specy kacja istotnych

warunków zamówienia, która wwikszoci trybów stanowi zbiór wszystkich

145

Zamówienia publiczne wUnii Europejskiej. Dyrektywy dotyczce zamówie publicznych na

usugi, dostawy iroboty budowlane, red. M. Lemke, Warszawa 2001, s.58.

146

R. Szostak,

Przetarg..., s.40.

warunków przetargowych, nie bya udostpniana wczeniej ni ogoszenie
o postpowaniu. Ratio legis przepisu art. 37 ust. 2 p.z.p., który reguluje t
kwesti, jest oczywiste: chodzi oto, aby aden zwykonawców nie by prefero-
wany wdostpie do dokumentacji, lecz aby kady mia równe szanse wzapo-
znaniu si zni, co jest moliwe po upublicznieniu ogoszenia wpowszech-
nie dostpnym, ustawowo wskazanym wydawnictwie (Biuletyn Zamówie
Publicznych albo Dziennik Urzdowy Unii Europejskiej).

Praktyka udzielania zamówie publicznych wskazuje, e pomimo cisych

regu, dotyczcych przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, stopie
skomplikowania niektórych zamówie jest tak duy, e wykonawcy s zmu-
szeni wyjania warunki przetargu uzamawiajcego. Take iwtym przypadku
pojawia si groba naduy, gdy udzielanie wyjanie jednym wykonawcom
zpominiciem innych moe wdalszych etapach skutkowa eliminacj gorzej
poinformowanych podmiotów. Ale nawet pomijajc stron patologiczn pro-
wadzenia postpowa uzna naley, e dla zapewnienia równego traktowa-
nia niezbdne jest wprowadzenie mechanizmu, który wymusi informowanie
wszystkich zainteresowanych na równych zasadach o wtpliwociach zwi-
zanych zprowadzon procedur izwyjanieniami udzielonymi przez zama-
wiajcego

147

Zgodnie zart. 38 ust. 2 p.z.p. tre zapyta wraz zwyjanieniami zamawia-

jcy przekazuje wykonawcom, którym przekaza specy kacj istotnych warun-
ków zamówienia, bez ujawniania róda zapytania, a jeeli specy kacja jest
udostpniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie. Uprawnieniem
zamawiajcego jest równie zwoanie zebrania wszystkich wykonawców wcelu
wyjanienia wtpliwoci dotyczcych treci SIWZ. Co szczególnie wane dla
wykonawców, których obecno z jakiego powodu jest niemoliwa, zama-
wiajcy jest zobligowany do sporzdzenia informacji zawierajcej zgoszone
na zebraniu pytania oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania róde zapyta
oraz jej niezwocznego dorczenia wykonawcom, którym przekazano SIWZ,
a jeeli SIWZ jest udostpniany na stronie internetowej, zamieszczenia ich
take na tej stronie. Na analogicznych zasadach odbywa si mody kacja tre-
ci SIWZ z zastrzeeniem, e w przypadku mody kacji dotyczcych treci
ogoszenia, stosowne sprostowania zamieszcza si w Biuletynie Zamówie
Publicznych albo Dzienniku Urzdowym Unii Europejskiej.

Nastpna grupa przepisów jest zwizana z informacjami udostpnia-

nymi wzwizku zczynnoci otwarcia ofert. Do tego momentu obowizuje
bezwzgldny zakaz zapoznawania si z treci ofert, co jest podyktowane
oczywistymi wzgldami uniknicia manipulowania wynikami postpowania.
Wmomencie otwarcia ofert zarówno zamawiajcy, jak irywalizujcy ze sob

147

Wwyroku zdn. 28 maja 2008 (sygn. KIO/UZP 461/08) Krajowa Izba Odwoawcza

przy Prezesie Urzdu Zamówie Publicznych, powoujc si na wyrok Sdu Okrgowego
w Warszawie stwierdzia, i wyjanienia treci SIWZ stanowi wykadni autentyczn
postanowie SIWZ is wice dla ich interpretacji.

wykonawcy zdobywaj podstawowe, kluczowe dla wyniku postpowania infor-
macje, w szczególnoci dotyczce cen ofert. Waga tej czynnoci jest nie do
przecenienia, gdy moliwie dua liczba wiadków uczestniczcych wotwarciu
minimalizuje póniejsze moliwoci nielegalnej zmiany treci dokumentów,
szczególnie tych zokrelon cen za realizacj przedmiotu zamówienia. Std
wdoktrynie podkrela si, e otwarcie jest jawne erga omnes, co oznacza, e
mog wnim wzi udzia nie tylko przedstawiciele wykonawców, ale równie
osoby postronne, zwaszcza prasa, telewizja lub radio

148

. W pimiennictwie

podkrela si take, e nie wolno da upowanie do udziau w otwarciu
ofert ani te nie powinno si da przedstawienia si przez osoby uczestni-
czce wotwarciu ofert, czego czasem wymagaj zamawiajcy

149

Bezporednio przed otwarciem ofert zamawiajcy jest ustawowo zobligo-

wany do podania kwoty, jak zamierza przeznaczy na s nansowanie zamó-
wienia, apodczas otwarcia ofert musi poda nazwy ( rmy) oraz adresy wyko-
nawców, atake informacje dotyczce ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji iwarunków patnoci zawartych wofertach. Równie iwtym
przypadku, celem uniknicia dyskryminacji wykonawców nie mogcych stawi
si na otwarciu ofert, zamawiajcy jest zobowizany do niezwocznego prze-
sania informacji zotwarcia na wniosek nieobecnych wykonawców.

Konsekwencj opisywanych na pocztku rozdziau zasad równego trak-

towania oraz jawnoci s obowizki naoone przez ustaw p.z.p. w zakre-
sie informacji o wynikach postpowania. Ustawa p.z.p. wprowadzia zasad
koncentracji informacji wyników postpowania, skupiajc wjednej czynnoci
wymóg poinformowania wykonawców, którzy zoyli oferty, okluczowych dla
postpowania kwestiach.

Zagadnienia zwizane zobiegiem informacji nabieraj szczególnego zna-

czenia wodniesieniu do procedur odwoawczo-skargowych, przewidzianych
przez ustaw p.z.p. Jak wskazuje Ryszard Szostak, z naturalnych wzgldów
konkurentom powinna przysugiwa mono zaczepienia wadliwej czynno-
ci zamawiajcego, nie tylko w celu naprawienia wadliwego elementu pro-
cedury, lecz take w celu prawidowego wypenienia jej toku

150

. Pozyskanie

informacji owadliwej czynnoci jest warunkiem wstpnym wniesienia odwo-
ania. Poza tym winno ono by moliwie szybkie, aby nie doszo do zawar-
cia umowy w postpowaniu zawierajcym bdy, gdy w takim przypadku
znacznie trudniej naprawi wadliwe czynnoci, ni w trakcie postpowania.
Dlatego w tym przypadku efektywne procedury dostpu do informacji maj
wyjtkowe znaczenie, poniewa pozwalaj minimalizowa straty wynikajce
zbdów wprocedurze udzielania zamówienia publicznego jeszcze na etapie,
wktórym bdy te atwiej naprawi.

148

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.428.

149

J. Pieróg,

Prawo zamówie..., s.286.

150

R. Szostak,

Przetarg nieograniczony..., s.41.

Instytucjonalna gwarancja dochodzenia swoich praw przez wykonaw-

ców ley na pograniczu ochrony interesu publicznego iprywatnego. Chocia
sama aktualizacja uprawnienia do wniesienia odwoania przez poszczególnych
wykonawców chroni ich interes, jednake gwarancja dostpnoci do instytu-
cji ochrony interesów prywatnych wykracza poza te interesy i dotyka sfery
publicznej. Wynika to zfaktu, e efektywna, instytucjonalnie zagwarantowana
moliwo dochodzenia swoich praw przez wykonawców stanowi czynnik
wpywajcy na naleyte stosowanie prawa przez zamawiajcych. Wykonawcy,
ubiegajcy si o publiczne kontrakty, s niejednokrotnie silnie zdetermino-
wani do zwycistwa w procedurach przetargowych, dlatego zwracaj uwag
na najmniejsze uchybienia ze strony wykonawców-rywali oraz ze strony zama-
wiajcych. ledzenie przez du grup podmiotów poczyna zamawiajcych
oraz wiadomo, e kade uchybienie moe si spotka zreakcj wpostaci
wniesienia odwoania, utrudnia prowadzenie dziaa bezprawnych. Poza tym
wniesienie odwoania, chronice interes prywatny, moe jednoczenie suy
interesowi publicznemu. Wyobramy sobie np. sytuacj, wktórej zamawiajcy
w dokumentacji przetargowej da dostarczenia urzdze wykorzystujcych
przestarzae technologie, których dostarcza tylko jeden wykonawca na rynku.
Pozostali wykonawcy, wnoszc odwoanie na nieuzasadnion dyskryminacj,
jednoczenie przysu si interesowi publicznemu, gdy nowoczesna tech-
nologia sprzyja racjonalnemu wydatkowaniu rodków.

Jednake istnieje pewna granica, po przekroczeniu której instytucjonalna

gwarancja dochodzenia swoich praw przez wykonawców zaczyna szkodzi
interesowi publicznemu. T granic jest sytuacja, wktórej odwoania od decy-
zji zamawiajcego zaczynaj paraliowa czynnoci zamawiajcego, utrudnia
procedury, uniemoliwia realizacj kontraktów po to, aby rynkowym rywa-
lom, skadajcym najkorzystniejsz ofert, uniemoliwi czerpanie korzyci
zpublicznego kontraktu.

Tryb postpowania zwizanego zobiegiem informacji wprzypadku wnie-

sienia odwoania ijego rozstrzygnicia nie odbiega wswojej istocie od wcze-
niej opisanych rozwiza prawnych.

d) Forma przekazywania informacji

Wanym aspektem przekazywania informacji jest forma porozumiewa-

nia si zamawiajcych iwykonawców. Znaczenie formy porozumiewania jest
widoczne przy analizie art. 42 dyrektywy 2004/18/WE, która nakazuje, aby
wybrane rodki komunikacji byy ogólnie dostpne inie ograniczay dostpu
wykonawców do procedury przetargowej. Przepis zawarty w art. 42 stawia
równie wymóg posiadania charakteru niedyskryminacyjnego, ogólnodostp-
nego ikompatybilnego ztechnologiami informatycznymi ikomunikacyjnymi
bdcymi w powszechnym uyciu narzdziom wykorzystywanym do celów
komunikacji za porednictwem rodków elektronicznych.

Przepisy zawarte wart. 27 p.z.p., stanowice implementacj postanowie

dyrektywy do krajowego porzdku prawnego, wskazuj jako formy porozu-
miewania si drog pisemn, faksow i elektroniczn, z zastrzeeniem, e
wybrany sposób przekazywania owiadcze, wniosków, zawiadomie oraz
informacji nie moe ogranicza konkurencji. Wyjtkiem jest dopuszczenie
telefonicznego skadania wniosków o udzia w postpowaniu telefonicznie,
z jednoczesnym wysaniem go w formie pisemnej przed upywem terminu
skadania. Zgodnie zomawian ju zasad pisemnoci, pisemna forma poro-
zumiewania si jest zawsze moliwa.

Powysze wskazuje na wag, jak ustawodawca przywizuje równie do

form porozumiewania si. Zwizane z tym s dwie kwestie. Po pierwsze,
wybór mao rozpowszechnionej formy porozumiewania si mógby utrud-
nia uczciw konkurencj, eliminujc zrywalizacji podmioty nie dysponujce
stosownymi mediami do komunikowania. Po drugie, uprawnienie do wyboru
formy porozumiewania si wraz z zasad dopuszczalnoci formy pisemnej
w kadym przypadku porzdkuje relacje midzy zamawiajcymi i wykonaw-
cami, zapobiegajc dowolnoci i czynic cay proces udzielania zamówienia
bardziej transparentnym iprzewidywalnym.

Na wag formy porozumiewania si wskazuj patologie udzielania zamó-

wie publicznych, które zostay ju wdoktrynie dostrzeone, czego dowodzi
np. zasygnalizowanie zjawiska wpostaci pozbawiania prawa do skutecznego
wniesienia protestów przez wyczanie faksów

151

e) Archiwizowanie informacji

Dokumenty s podstawowym nonikiem informacji w postpowaniach

o udzielenie zamówienia publicznego. Aby mona byo realizowa interes
publiczny w postaci kontroli przestrzegania przepisów p.z.p., niezbdne s
wic prawne gwarancje, e dokumenty postpowania bd przechowywane
wsposób, pozwalajcy na uzyskanie na ich podstawie informacji niezbdnych
do oceny prawidowoci zamówienia publicznego. Przechowywanie dokumen-
tów wstanie nienaruszonym umoliwia wykonywanie czynnoci kontrolnych
ex post atake pozwala osobom zainteresowanym, opierajcym si na prze-
pisach ustawy p.z.p. i o.d.d.i.p., uzyskiwanie informacji o przebiegu post-
powania. Powysz tez potwierdza pimiennictwo, wskazujc, e obowizek
sporzdzania protokou wynika z zasad udzielania zamówie publicznych,
wszczególnoci zasady jawnoci, zgodnie zktór protokó jest udostpniony
kademu, bez obowizku udowodnienia interesu prawnego lub faktycznego
wdostpie do protokou

152

Czynnoci kontrolne mog by wykonywane zarówno przez wewntrzne

suby zamawiajcego, jak i przez uprawnione organy pastwowe, takie jak

151

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.67.

152

T. Czajkowski (red.),

Prawo zamówie..., s.332.

Urzd Zamówie Publicznych, Najwysza Izba Kontroli czy Regionalna Izba
Obrachunkowa. Jako materia dowodowy moe by równie wykorzystywany
przez prokuratur isdy wprzypadku postpowa karnych.

Protokó jest prowadzony wtrakcie postpowania, co oznacza, e od chwili

wszczcia postpowania a do zawarcia umowy wsprawie zamówienia publicz-
nego zamawiajcy jest obowizany odzwierciedla dokonywane w jego toku
czynnoci wprotokole

153

. Winien by równie sporzdzony wformie pisemnej,

co stanowi sposób na zwikszenie mocy dowodowej dokumentacji postpowa-
nia oudzielenie zamówienia. Materialn gwarancj zasady jawnoci stanowi
przepis art. 96 ust. 3 p.z.p., zgodnie zktórym protokó wraz zzacznikami
jest jawny, przy czym przez zaczniki naley rozumie oferty, opinie biegych,
owiadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski,
inne dokumenty i informacje skadane przez zamawiajcego i wykonawców
oraz umowa wsprawie zamówienia publicznego. Zaskakujce jest, e pomimo
licznych nowelizacji w katalogu zaczników wci nie wskazuje si SIWZ,
jako podstawowego wzamówieniach publicznych dokumentu.

Ustawa p.z.p. zobowizuje zamawiajcego do przechowywania protokou

wraz z zacznikami przez okres 4 lat od dnia zakoczenia postpowania
o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujcy jego nienaruszalno. Za
zdarzenie, od którego liczy si bieg terminu czteroletniego uznaje si dat
zawarcia umowy wsprawie zamówienia publicznego. Duszy okres przecho-
wywania moe wynika zprzepisów szczególnych, np. ustawy onarodowym
zasobie archiwalnym iarchiwach.

6. Zasada prymatu trybów przetargowych

Kolejna z zasad dotyczy prymatu trybów przetargowych. Zgodnie z art.

10 ust. p.z.p. przetarg nieograniczony oraz ograniczony s podstawowymi
trybami udzielania zamówie, natomiast zastosowanie kadego z pozosta-
ych trybów wskazanych wustawie jest moliwe tylko wprzypadkach praw-
nie okrelonych – w zwizku z tym s trybami preferowanymi. Szczególnie
przetarg nieograniczony stwarza warunki do najpeniejszej realizacji wszyst-
kich uprzednio wymienionych zasad. W doktrynie mówi si o „odzwiercie-
dleniu istoty zamówie publicznych” wtrybach przetargowych

154

. Dzieje si

tak z kilku powodów. Zgodnie z pogldami nauki, „Natura (...) przetargu
zwizana jest ze zjawiskiem jawnej konkurencji, polegajcej na deniu wielu
niezalenych re ektantów do nawizania transakcji z jednym i tym samym
zamawiajcym wwarunkach celowo zorganizowanego, wielostronnego post-
powania eliminacyjnego”

155

153

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.510.

154

J. Pieróg,

Zamówienia..., s.62.

155

R. Szostak,

Przetarg..., s.35.

Pierwszym powodem jest zatem praktycznie nieograniczony dostp do

informacji na temat przetargu. W przetargu nieograniczonym cao doku-
mentacji, potrzebnej do przygotowania i zoenia oferty, jest dostpna na
stronie internetowej zamawiajcego, za ogoszenie owszczciu postpowa-
nia zamieszczane wurzdowym biuletynie.

Drugim powodem tworzenia warunków sprzyjajcych zachowywaniu zasad

zamówie publicznych jest obowizek skonkretyzowania warunków przetar-
gowych ju wmomencie wszczcia postpowania.

Te dwa fakty, to znaczy szeroki dostp do informacji ico do zasady osta-

teczny ksztat dokumentacji przetargowej najlepiej speniaj postulat jawnoci
procedur, za dostp do dokumentów umoliwia korygowanie ewentualnych
uchybie zamawiajcych w drodze pyta i odwoa. Przetarg ograniczony
w mniejszym stopniu spenia wczeniej opisane warunki z racji faktu, e
dostp do dokumentacji okrelajcej przedmiot zamówienia jest zapewniony
po wstpnej selekcji jedynie tym wykonawcom, którzy speniaj warunki
udziau w postpowaniu, w liczbie nie mniejszej ni 5 i nie wikszej ni
20. Niezalenie od wskazanych rónic, w uzasadnieniu do projektu ustawy
wskazano, e „obie procedury daj podobn gwarancj obiektywnoci oraz
przejrzystoci postpowania”

156

Uycie pozostaych trybów wymaga zaistnienia przesanek ustawowych,

interpretowanych w sposób cisy. Potwierdza to wyrok Sdu Najwyszego
z dnia 6 lipca 2001 r.

157

(III RN 16/01). Sd, wypowiadajc si o moliwo-

ci udzielenia zamówienia wtrybie zwolnej rki stwierdzi, e ustawa „ma
na celu z jednej strony – obiektywizacj wyboru wykonawcy zamówienia
publicznego i zagwarantowanie tym samym równych szans w ubieganiu si
o zamówienia publiczne wszystkim uczestnikom rynku na zasadach wol-
nej konkurencji, azdrugiej strony – procedury zamówie publicznych maj
równoczenie stworzy gwarancj wyboru tego wykonawcy, który przedstawi
ofert najkorzystniejsz dla zamawiajcego, zarówno zpunktu widzenia ceny,
jak ijakoci oraz czasu realizacji zamówienia”. Sd Najwyszy podkreli, e
odstpienie od przetargu, jako podstawowego trybu udzielania zamówie
publicznych, oraz udzielenie zamówienia publicznego winnym trybie, wtym
w szczególnoci take w trybie tzw. zamówienia z wolnej rki, jest dopusz-
czalne jedynie wustawowo okrelonych sytuacjach, gdy spenione s wszyst-
kie prawnie okrelone przesanki realizacji zamówienia publicznego w tym
trybie, majcym znamiona wyjtku od zasady.

Naley wpeni podzieli zaprezentowane przez Sd Najwyszy stanowi-

sko. Pomijajc sytuacje szczególne, zasad jest, e aksjologiczny atake eko-
nomiczny bilans zysków istrat przemawia za tym, aby wanie tryby zapew-
niajce najwiksz konkurencyjno ijawno postpowa byy preferowane.

156

Uzasadnienie do projektu Prawa zamówie publicznych z dn. 7 listopada 2003 r., Druk

sejmowy nr 2218, s.16.

157

Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 6 lipca 2001 r. (sygn. III RN 16/01).

7. Podsumowanie

Lista zasad zamówie publicznych, majca zzaoenia stanowi fundament

dla wszelkich dziaa podejmowanych w ramach procesu udzielania zamó-
wie publicznych, zasuguje na ocen negatywn nie tyle zracji elementów,
które zawiera, ale z racji tych, których w niej brakuje. Wszystkie z wymie-
nionych zasad przyczyniaj si pozytywnie do realizacji interesu publicznego.
Natomiast za niezwykle powane idaleko sigajce swoimi skutkami naley
uzna pominicie zasady racjonalnego wydatkowania rodków publicznych.

Zasady zamówie publicznych powinny stanowi zestaw generalnych

dyrektyw, pozwalajcych wsposób bardziej jednolity interpretowa przepisy
prawa i nieustannie przypomina, w jakim celu powsta system zamówie
publicznych. Zwaszcza w przypadkach szczególnie zoonych, granicznych,
gdy nie sposób jest dokona szczegóowej interpretacji woparciu oliteralne
brzmienie przepisów, powinny dawa podstaw do wykadni systemowej icelo-
wociowej.

Zaniedbanie dotyczce braku zasady racjonalnego wydatkowania rod-

ków publicznych burzy równowag midzy skadowymi interesu publicznego,
jakimi s racjonalno wydatków oraz ochrona uczciwej konkurencji. Tylko
ta druga zasada zostaa wyraona w przepisach, co w oczywisty wzgldów
przesuwa ciar doktryny, praktyki, orzecznictwa itp. wstron ochrony kon-
kurencji kosztem racjonalnoci wydatkowania rodków. Wydaje si, jakby
ustawodawca skupi si przede wszystkim na grobie korupcji, nierównego
traktowania wykonawców, manipulowania wynikami postpowa itp., zapo-
minajc, e istnieje druga, równie istotna skadowa interesu publicznego. Co
gorsza, racjonalno wydatkowania rodków znajduje niky wyraz w przepi-
sach szczegóowych. Nie jest zatem moliwe, tak jak w przypadku zasady
informowania, wyprowadzenie tej zasady z przepisów szczegóowych Prawa
zamówie publicznych.

Zaniedbania, o których mowa, maj dalekosine konsekwencje, odczu-

walne do chwili obecnej. Poprzez niepena list zasad zamówie publicznych,
z jednoczesnym rozbudowaniem elementów proceduralnych, bardzo atwo
straci cel stosowania przepisów, absolutyzujc kwestie proceduralne ibaga-
telizujc cel prowadzenia postpowania oudzielenie zamówienia publicznego.
Bez ryzyka pomyki mona powiedzie, e wpraktyce stosowania przepisów
ozamówieniach publicznych, atake wprzypadku wielu nowelizacji, cel ten
zosta zagubiony. Zarówno ustawodawca, jak i podmioty zobowizane do
stosowania przepisów, skupiaj si na szczegóowych kwestiach procedural-
nych. M.in. ztego powodu brak jest zmian zorientowanych na caociowy cel
zamówie publicznych, czyli racjonalno wydatkowania rodków publicznych,
przy zachowaniu uczciwej konkurencji. Wikszo nowelizacji powierzchow-
nie iwybiórczo koryguje trudnoci proceduralne, przy okazji tworzc nowe.
Tymczasem kada zwprowadzanych zmian winna by rozpatrywana najpierw

w szerokiej perspektywie zasad zamówie publicznych, w tym szczególnie
wanej zasady racjonalnego wydatkowania publicznych pienidzy.

Postulat zmian zwizanych ztym niekorzystnym stanem rzeczy jest oczy-

wisty: wprowadzenie zasady racjonalnego wydatkowania rodków publicznych,
anastpnie stopniowe wdraanie rozwiza promujcych racjonalno gospo-
darowania do szczegóowych przepisów p.z.p. By moe wprowadzenie nowej
zasady zamówie publicznych stanowioby impuls dla doktryny iorzecznic-
twa w przewartociowaniu podejcia do zamówie publicznych, motywacj
dla zmian legislacyjnych, atake stanowio element oddziaywania na zama-
wiajcych, których obecne przepisy skaniaj do preferowania poprawnoci
proceduralnej, kosztem efektu kocowego.

1. Zagadnienia wstpne

Interes publiczny, odnoszony do postpowania o udzielenie zamówie-

nia publicznego, wyraa si przede wszystkim w stymulowaniu racjonaliza-
cji wydatków, stymulowaniu ochrony konkurencji a take w przeciwdziaa-
niu korupcji. Dla realizacji tych celów, czy te wartoci, istotne znaczenie
maj waciwoci podmiotu, który bdzie realizowa zamówienie. Dlatego
w celu ochrony wartoci skadajcych si na interes publiczny konieczne
jest zwery kowanie, czy podmioty, ubiegajce si o udzielenie zamówienia
publicznego, daj rkojmi naleytego wywizania si z zacignitego przez
zoenie oferty zobowizania iczy wogóle s zdolne do realizacji publicznego
kontraktu. Samo zoenie atrakcyjnej zpunktu widzenia interesu publicznego
oferty nie dowodzi jeszcze, e realizacja zamówienia rzeczywicie zaspokoi
interes publiczny. Moe bowiem okaza si, e podmiot skadajcy ofert
jest na tyle niewiarygodny, e nie daje dostatecznych gwarancji naleytej
realizacji umowy.

Waciwy dobór wykonawców ma znaczenie nie tylko dla waciwej realiza-

cji umowy, ale take dla zachowania uczciwej konkurencji. Wynika to zfaktu,
e pewne podmioty dziaajce na rynku mogy ju uprzednio wej wkon ikt
zprawem, np. poprzez przestpstwo przekupstwa. Tym samym ich uczestnic-
two wkolejnym postpowaniu oudzielenie zamówienia publicznego zwiksza
ryzyko podjcia bezprawnych dziaa, wpywajcych na zachowanie uczciwej
konkurencji.

Zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza jedynie ochrony przed pod-

miotami zagraajcymi bezprawnym wpywaniem na wynik postpowania.
Uczciwa konkurencja jest zagroona równie przez samych zamawiajcych, któ-
rzy ustalajc warunki udziau wpostpowaniu mog wsposób nieuzasadniony
zawa krg podmiotów, które mog ubiega si o udzielenie zamówienia.
Uzasadniona jest opinia wyraona przez Ryszarda Szostaka, e celem unormo-
wania dotyczcego warunków udziau wpostpowaniu nie jest jakiekolwiek
zawenie krgu potencjalnych oferentów, lecz wycznie ochrona interesów

R O Z D Z I A I V

Selekcja wykonawców

publicznych

158

. Zawenie krgu potencjalnych wykonawców dokonywane

bez uzasadnienia w postaci ochrony interesu publicznego, jest dyskrymina-
cj. Trzeba jednak podkreli, e granica midzy warunkami uczestnictwa
w postpowaniu stawianymi dla zapewnienia wysokiej jakoci nabywanego
dobra, awarunkami wsposób bezpodstawny, dyskryminujcy eliminujcymi
podmioty dziaajce na rynku, bywa trudna do okrelenia. Dzieje si tak dla-
tego, gdy kadorazowe ustalenie, czy postawione warunki udziau wpost-
powaniu s uzasadnione, czy te stanowi dyskryminacj, wymaga specjali-
stycznej wiedzy z zakresu nabywanego w ramach zamówienia publicznego
dobra oraz znajomoci segmentu rynku, z którego ma pochodzi przedmiot
zamówienia. Zakadajc nawet, e zarówno zamawiajcy, jak iwykonawca tak
wiedz dysponuj, konieczne jest take, aby dysponowa ni równie organ
rozstrzygajcy ewentualny spór bd dokonujcy kontroli postpowania. Jest
to warunek nieatwy do spenienia ze wzgldu na niezwyk rónorodno
nabywanych dóbr.

Ustawodawca wprowadzi zoony iwieloaspektowy model selekcji wyko-

nawców, oparty przede wszystkim na uprawnieniu zamawiajcych do sta-
wiania warunków udziau wpostpowaniu. Realizacj interesu publicznego,
jako podstaw dla stworzenia moliwoci tworzenia warunków uczestnictwa
w postpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, naley rozpatrywa
wdwóch aspektach: po pierwsze, waspekcie obligatoryjnej eliminacji zpost-
powa o udzielenie zamówienia kategorii podmiotów, których specy czne
cechy czyni je na tyle niewiarygodnymi, e nie daj one gwarancji naley-
tego wykonania zamówienia, anawet gro podjciem bezprawnych dziaa
majcych wpyw na wynik postpowania – to negatywny aspekt omawianych
warunków. Po drugie, pod ktem zapewnienia udziau podmiotów, których
specy czne cechy, przejawiajce si zarówno wspenianiu warunków ocha-
rakterze prawnym (np. posiadanie stosownych zezwole na prowadzon dzia-
alno) jak i faktycznym (np. dysponowanie wykwali kowan kadr) daj
wysokie prawdopodobiestwo realizacji zamówienia publicznego w sposób
naleyty – jest to pozytywny aspekt.

Przepisy p.z.p. okrelaj, czego mog dotyczy warunki uczestnictwa

wpostpowaniu:

1) posiadania uprawnie do wykonywania okrelonej dziaalnoci lub czyn-

noci, jeeli przepisy prawa nakadaj obowizek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy idowiadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjaem technicznym oraz osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i nansowej

159

158

R. Szostak, Glosa do wyroku SN z dnia 13 grudnia 1999 r., III CKN 478/98,

Samorzd Terytorialny 2001/6/68, LEX.

159

Art. 22 ust. 1 p.z.p.

Specy ka warunku dotyczcego posiadania uprawnie wyraa si wtym,

e nie moe by ksztatowany przez zamawiajcych wsposób dowolny. To, jaki
bdzie ksztat warunku dotyczcego uprawnie wykonawcy wynika bowiem
z przedmiotu zamówienia, które ma by wykonywane i przepisów prawa,
które realizacj tego przedmiotu wi z posiadaniem uzyskania odpowied-
niego przyzwolenia wadzy pastwowej w formie decyzji administracyjnej.
Dlatego w rónych postpowaniach przesanki do spenienia warunku bd
ulegay zmianie, stosownie do prawnych uwarunkowa, zwizanych zprzed-
miotem zamówienia.

Opisywane rozwizanie ma due znaczenie dla interesu publicznego.

Wynika to z faktu, e wprowadzenie wymogu posiadania uprawnie wyni-
kajcego z innych aktów prawnych ni p.z.p. wymusza na uczestnikach
postpowania o udzielenie zamówienia publicznego podporzdkowanie si
uregulowaniom o publicznoprawnym charakterze, które poprzez reglamen-
tacj okrelonej sfery dziaalnoci chroni interes publiczny. Tym sposobem
prawo zamówie publicznych selekcjonuje podmioty majce zamiar ubiega
si oudzielenie zamówienia publicznego nie tylko poprzez normy bezpored-
nio w nim zawarte, ale równie poprzez egzekwowanie ogranicze wynika-
jcych zinnych ustaw.

Przesanki zpkt 2, 3 i4 omawianego art. 22 p.z.p., odmiennie od uregulo-

wania zpkt 1, charakteryzuj si niedookrelonoci iwystpowaniem szero-
kiego pasa nieostroci. Podkreli naley, e warunki uczestnictwa wbrzmieniu
wzitym dosownie ztreci art. 22 stwarzaj sytuacj niekorzystn zpunktu
widzenia interesu publicznego. Przede wszystkim s sformuowane bardzo
ogólnie. Wzwizku zbardzo ogóln treci, wpraktyce przenosz na wyko-
nawców uprawnienie do oceny, czy wiedza, dowiadczenie, potencja tech-
niczny i kadrowy oraz sytuacja ekonomiczno- nansowa danego wykonawcy
pozwalaj zrealizowa zamówienie. Taka sytuacja jest niedopuszczalna dla
duej grupy postpowa, zwaszcza tych skomplikowanych ioznaczcej war-
toci, gdy istnieje due prawdopodobiestwo, e wykonawcy ocenialiby swoj
zdolno do realizacji zamówienia wsposób nie odpowiadajcy obiektywnym
przesankom, podyktowany przede wszystkim chci pozyskania publicznego
kontraktu. Co wicej, wrazie problemów wynikych na etapie realizacji zamó-
wienia publicznego nie sposób byoby dowie, e wykonawca, skadajc
owiadczenie zart. 22 ust. 1 p.z.p., zoy nieprawdziwe informacje, gdy udo-
wodnienie nierealistycznej oceny wasnych moliwoci byoby moliwe tylko
wskrajnych przypadkach. Poza tym za niedopuszczaln naley uzna sytuacj,
wktórej ocena potencjau wykonawcy byaby dokonywana dopiero na etapie
realizacji zamówienia publicznego, gdy wszelkie trudnoci mog generowa
znaczce straty. Istot warunków uczestnictwa wpostpowaniu jest bowiem
wyeliminowanie niepodanych podmiotów jeszcze przed zawarciem umowy.

Zamawiajcemu umoliwiono okrelenie warunków uczestnictwa tak, aby

odpowiaday specy ce okrelonego przedmiotu zamówienia, wszczególnoci

stopnia jego zoonoci, skali itp. Racjonalno wydatkowania rodków publicz-
nych wymaga bowiem, eby zawa krg potencjalnych wykonawców do tych,
którzy pod wzgldem merytorycznym speniaj wymogi np. dowiadczenia
zawodowego czy posiadanego zaplecza technicznego, eliminujc podmioty
niezdolne do realizacji zamówienia. Ze wzgldu na zrónicowanie dóbr naby-
wanych wtrybie zamówie publicznych, konieczne jest przy tym zagwaranto-
wanie pewnej swobody wustalaniu warunków uczestnictwa wpostpowaniu,
dostosowanych do uwarunkowa zwizanych zkonkretnym zamówieniem.

Specy ka omawianego rozwizania prawnego wyraa si wtym, e wwer-

sji najogólniejszej warunki z pkt 2, 3 i 4 art. 22 p.z.p. wystpuj zawsze,
gdy w ramach realizacji interesu publicznego musi by zagwarantowane
ubieganie si oudzielenie zamówienia tylko tym podmiotom, które posiadaj
niezbdn wiedz idowiadczenie oraz dysponuj potencjaem technicznym
iosobami zdolnymi do wykonania zamówienia atake znajduj si wsytuacji
ekonomicznej i nansowej zapewniajcej wykonanie zamówienia. Ilustruje to
teza jednego zwyroków Krajowej Izby Odwoawczej, wktórej wskazuje si,
e zamawiajcy nie jest zobowizany, nawet w postpowaniu o wartociach
przekraczajcych progi unijne, wskazywa swoich wymaga wodniesieniu do
kadej z przesanek wymienionych w art. 22 ust. 1 p.z.p. oraz tym samym
da dokumentów wodniesieniu do kadej znich, tym niemniej wykonawcy
powinni spenia wszystkie postawione we wskazanym przepisie warunki

160

Jednake ogólnie sformuowany warunek nie zawsze moe wystarcza

dla zapewnienia odpowiedniej, efektywnej selekcji, std moliwo uszcze-
góawiania warunków odnoszcych si do potencjau technicznego i nan-
sowego wykonawców. Jak wskazuje si wpimiennictwie, dookrelenia tych
zwrotów, a co za tym idzie, konkretyzacji warunków udziau w postpowa-
niu, dokonuje zamawiajcy

161

. Z powysz tez koresponduje wyrok Sdu

Okrgowego w Czstochowie z dn. 07.09.2005 r., zgodnie z którym art. 22
ust. 1 p.z.p. odnosi si jedynie do zasad udziau wpostpowaniu inie regu-
luje, wsposób szczegóowy, potencjau technicznego, dowiadczenia czy te
sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Jest to zadanie zamawiajcego, który zna
specy k zamówienia

162

Naley jednak pamita, e interes publiczny stanowi pojcie zoone,

konglomerat rónych wartoci, wród których znajduje si take ochrona
uczciwej konkurencji. Uprawnienie zamawiajcego do ksztatowania warun-
ków podmiotowych, oprócz penienia niezwykle istotnej funkcji ochrony inte-
resu publicznego, przejawiajcego si wzapobieganiu udzielenia zamówienia
podmiotom niezdolnym do jego naleytej realizacji, moe sta si równie
szkodliwym narzdziem ograniczania konkurencji i tym sposobem narusza

160

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej przy Prezesie Urzdu Zamówie Publicznych

zdn. 17 czerwca 2008 r. (sygn. KIO/UZP 538/08; KIO/UZP 543/08).

161

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.158.

162

Wyrok Sdu Okrgowego wCzstochowie zdn. 07.09.2005 r. (sygn. VI Ca 527/05).

interes publiczny. Biorc pod uwag opisywan ju zasad uczciwej konku-
rencji i równego traktowania wykonawców, powszechnie przyjmuje si, e
zamawiajcy nie dysponuje pen dowolnoci w ksztatowaniu warunków
podmiotowych odnoszcych si do technicznych i nansowych waciwoci
wykonawcy. Granic tej swobody wyznacza przede wszystkim zasada przy-
gotowania i prowadzenia postpowania w sposób zapewniajcy zachowanie
uczciwej konkurencji.

Womawianym rozwizaniu, odnoszcym si do ksztatowania warunków

uczestnictwa, cieraj si dwie wartoci skadajce si na interes publiczny:
koniecznoci wydatkowania rodków publicznych wsposób racjonalny zzasad
zachowania uczciwej konkurencji. Zjednej strony zawanie krgu podmiotów,
które mog ubiega si oudzielenie zamówienia, moe posuy selekcji takich
wykonawców, którzy bd dysponowali specjalistycznym dowiadczeniem,
unikalnym sprztem, wybitnymi specjalistami wdanej brany itp. Zdrugiej
strony, gdy warunki uczestnictwa wpostpowaniu s nieadekwatne do przed-
miotu zamówienia, zawenie krgu wykonawców jest szkodliwe. Ogranicza
si bowiem konkurencyjno, co moe wpywa na skadanie ofert owyszych
cenach albo nawet cakowicie wyeliminowa konkurencyjno, umoliwiajc
zoenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Dlatego omawiane wartoci: racjo-
nalno wydatków iuczciwa konkurencja, s moliwe do pogodzenia jedynie
wprzypadku bardzo starannego doboru warunków udziau wpostpowaniu,
opartego odogbn znajomo rynku ispecy ki samego zamówienia.

Prawdopodobnie majc na wzgldzie powysze trudnoci, ustawodawca

postawi zamawiajcym normatywne ograniczenie w tworzeniu warunków
poprzez przepis art. 22 ust. 2 p.z.p., zgodnie zktórym zamawiajcy nie moe
okrela warunków udziau wpostpowaniu oudzielenie zamówienia wspo-
sób, który mógby utrudnia uczciw konkurencj. Niestety, nie wprowadzono
przepisu, który zabraniaby tworzenia warunków zagraajcych racjonalnemu
wydatkowaniu rodków publicznych. W wietle obowizujcych przepisów,
wsposób nieuzasadniony faworyzuje si wic uczciw konkurencj kosztem
efektywnego wydatkowania publicznych pienidzy.

Womawianej problematyce, dotyczcej sposobów ochrony interesu publicz-

nego, istotne jest równie, e przepisy odnoszce si do warunków dotycz-
cych waciwoci wykonawców maj charakter wzgldny, podczas gdy przepisy
chronice interes publiczny posiadaj najczciej charakter bezwzgldnie obo-
wizujcy. Tylko cz z unormowa odnoszcych si do warunków uczest-
nictwa wpostpowaniu wie wsposób bezwzgldny. Normy bezwzgldnie
obowizujce daj wiksz pewno odnonie do sfery, któr reguluj, gdy
ich zastosowanie nie moe by wol stron wyczone lub ograniczone. S
one obecne na wszystkich etapach udzielania zamówie publicznych, stwa-
rzajc swego rodzaju ramy i warunki dla kontraktowania, a take sprzyjajc
przewidywalnoci dziaa zaangaowanych podmiotów. Jednake specy ka
zamówie publicznych, wyraajca si m.in. poprzez ogromn rónorodno

nabywanych dóbr sprawia, e objcie caego procesu udzielania zamówie
normami bezwzgldnie obowizujcymi jest niemoliwe. Aby to uczyni,
trzeba by przewidzie w sposób szczegóowy potrzeby w zakresie nabywa-
nia dóbr wszystkich zamawiajcych. Std wynika konieczno kompromisu,
sucego zapewnieniu elastycznoci, pozwalajcej na moliwie efektywne
stosowanie prawa w rónorodnych sytuacjach, zwizanych z udzielaniem
zamówie publicznych, szczególnie z racji rónorodnoci podmiotów ubie-
gajcych si oudzielanie zamówie iprzedmiotu tych zamówie. Przypadek
warunków udziau w postpowaniu ukazuje wic, e dla ochrony interesu
publicznego nie zawsze konieczne jest wprowadzanie norm bezwzgldnie
obowizujcych, które generalnie dominuj wród przepisów chronicych inte-
res publiczny. Normy wzgldnie obowizujce równie mog chroni interes
publiczny. Zarówno dla zachowania racjonalnoci wydatków, jak i uczciwej
konkurencji, zamawiajcy musz dysponowa pewn swobod wksztatowa-
niu warunków postpowa. Wprowadzenie w tej sferze uregulowa o cha-
rakterze bezwzgldnym wprawdzie zminimalizowaoby szanse na samowol
zamawiajcych wksztatowaniu warunków procedur dotyczcych zamówie
publicznych, ale jednoczenie same warunki mogyby nie przystawa do specy-
ki rynku, przedmiotu zamówienia czy pomiotów ubiegajcych si okontrakt.
Dlatego naley postawi tez, e wprzypadku zamówie publicznym winte-
resie publicznym ley, aby pozostawi pewn swobod dotyczc warunków
kontraktowania. Zakres tej swobody powinien by ustalony wdrodze analizy
praktyki udzielania zamówie publicznych.

Powierzajc zamawiajcym prawa swobody w ksztatowaniu warunków

udziau w postpowaniu, konieczne jest wprowadzenie prawnych ograni-
cze przeciwko naduyciom w tej sferze. To zadanie ma wypenia m.in.
ustp czwarty artykuu 22 p.z.p. dostosowujcy polskie prawo do dyrektywy
nr 2004/18/WE, która kadzie duy nacisk na zasad zachowania uczciwej
konkurencji. Ogólne unormowania mona odnale w pkt 2 preambuy tej
dyrektywy, zgodnie zktórym „udzielanie zamówie, (...) podlega poszanowa-
niu zasad Traktatu, a w szczególnoci zasady swobody przepywu towarów,
swobody przedsibiorczoci oraz swobody wiadczenia usug, atake zasad,
które si z nich wywodz, takich jak: zasada równego traktowania, zasada
niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalnoci, zasada proporcjonalnoci
oraz zasada przejrzystoci (...)”. Omawiany art. 22 ust. 4 p.z.p. stanowi, e
opis sposobu dokonania oceny speniania warunków powinien by zwizany
zprzedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Teza dotyczca adekwatnoci warunków udziau do przedmiotu zamówie-

nia bya wielokrotnie przytaczana przez dawny Zespó Arbitrów przy Urzdzie
Zamówie Publicznych. Reprezentatywny przykad stanowi wyrok Zespou
Arbitrów, zgodnie zktórym „formuowanie warunków wynikajcych zart. 22
(...) winno odbywa si wgranicach, które zapewni zamawiajcemu naleyte
wykonanie zamówienia, nie wykraczajc jednake poza jego potrzeby wspo-

sób, który mógby utrudni uczciw konkurencj”

163

. Podobne stanowisko

zajmuje Krajowa Izba Odwoawcza, stwierdzajc wjednym zwyroków, e nie
mona uzna, e Zamawiajcy moe w dowolny sposób okrela warunek,
byleby zachowa moliwo konkurowania pomidzy kilkoma wykonawcami.
Sam fakt, e istniej na rynku wykonawcy zdolni speni warunek okrelony
przez Zamawiajcego nie przesdza jeszcze odopuszczalnoci tego warunku.
Proporcjonalno czy adekwatno warunku musi odnosi si do przedmiotu
zamówienia i przekroczenie granic tego przedmiotu naley uzna za wygó-
rowane wymaganie, nie znajdujce uzasadnienia potrzebami Zamawiajcego.
Warunek nie moe by postawiony wtaki sposób, aby woderwaniu od przed-
miotu zamówienia, stanowi barier dostpu do postpowania

164

Zakaz dyskryminacji powinien by jednak równowaony przez postulat

nabywania dóbr o jakoci adekwatnej do potrzeb zamawiajcych, gdy sku-
pienie si wycznie na zapewnieniu moliwie szerokiego dostpu do rynku
wykonawcom pozbawia normy art. 22 p.z.p. funkcji ochronnych. Doktryna
wskazuje, e precyzowanie warunków udziau w postpowaniu nie oznacza
nakazu dopuszczenia do udziau wykonawców bez dokonania ich kwali -
kacji. Natomiast precyzujc warunki udziau w postpowaniu zamawiajcy
powinien opiera si na obiektywnych przesankach, tak aby dopuszczony do
udziau w postpowaniu by kady wykonawca zdolny do wykonania zamó-
wienia

165

. Podkrela si nawet, e zamawiajcy jest obowizany opisa spo-

sób dokonywania oceny speniania warunków udziau w postpowaniu tak,
e wykonawcy, którzy nie s zdolni do naleytego wykonania zamówienia
publicznego, zostan wykluczeni zpostpowania

166

. Teza ta wskazuje na du

odpowiedzialno zamawiajcego, jak ponosi, tworzc takie warunki uczest-
nictwa wpostpowaniu, które wyeliminuj podmioty niezdolne do realizacji
zamówienia w sposób naleyty, a wic potencjalnie zagraajce interesowi
publicznemu, szczególnie w wypadku zamówie zaspokajajcych publiczne
potrzeby. Widoczne jest przeniesienie akcentów zwartoci, jak jest uczciwa
konkurencja, na inn warto, jak jest naleyte realizowanie zamówienia.
Miar postpowania zamawiajcego nie jest zatem jedynie ochrona uczciwej
konkurencji przy formuowaniu warunków uczestnictwa wpostpowaniu, ale
takie sformuowanie warunków, aby interes publiczny by realizowany rów-
nie poprzez wybór oferty rzetelnego wykonawcy.

Wnioski z powyszych rozwaa odnonie znaczenia warunków udziau

w postpowaniu w realizacji interesu publicznego i o koniecznoci godze-

163

Wyrok Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie Publicznych zdn. 21.01.2005r.

(sygn. UZP/ZO/0-52/05).

164

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 19 maja 2008 r. (sygn. KIO/UZP 428/08).

165

M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski,

Prawo zamówie publicznych.

Komentarz, Zakamycze 2005, s.115.

166

A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Winiewski,

Analiza wyroków sdów

okrgowych oraz analiza orzecze zespoów arbitrów, Warszawa 2006, s.95.

nia ochrony uczciwej konkurencji z racjonalnoci wydatków, s zbiene ze
stanowiskiem ETS, wskazujcego na zwizek ochrony interesu publicznego
zrygoryzmem warunków podmiotowych: „przepisy krajowe, które powoduj,
e wykonywanie danej dziaalnoci gospodarczej przez podmioty zagraniczne
jest utrudnione lub mniej korzystne ni dla podmiotów krajowych, mog by
uznane za zgodne zTWE, oile spenione s cztery warunki:

• przepisy te s stosowane wsposób niedyskryminacyjny,
• s uzasadnione nadrzdnym interesem publicznym,
• s odpowiednie dla osignicia wyznaczonego celu,
• nie wykraczaj poza to, co jest konieczne dla osignicia tego celu

(zasada proporcjonalnoci).”

167

Równie krajowe orzecznictwo odzwierciedla trudnoci w harmonizacji

skadowych interesu publicznego, to znaczy racjonalnego wydatkowania rod-
ków zzachowaniem gwarancji konkurencji wykonawców. Ilustruje to wyrok
Krajowej Izby Odwoawczej (zwanej dalej: KIO) z 23.06.2008 roku, w któ-
rym arbitrzy stoj na stanowisku, e zamawiajcy ma prawo do takiego opi-
sania warunków udziau wpostpowaniu, aby zapewni realizacj postawio-
nego sobie celu, tzn. wyonienia wykonawcy, który bdzie wstanie naleycie
wykona zamówienie. Granic kompetencji zamawiajcego w tym zakresie
okrelaj zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ugruntowana linia orzecznicza wskazuje, e sama okoliczno, e odwoujcy
si nie spenia warunków udziau wpostpowaniu lub spenia go ograniczona
ilo wykonawców, nie uzasadnia twierdzenia onaruszeniu zasad uczciwej kon-
kurencji wpostpowaniu, wszczególnoci wsytuacji, gdy wymagania zama-
wiajcego s uzasadnione jego potrzebami, które mog nie zosta zaspokojone
przy innym sformuowaniu wymaga

168

. Wpodobnym duchu wypowiedziaa

si KIO wwyroku zdn. 08.04.2008 r.oku, który zracji swojej wartoci mery-
torycznej wymaga obszernego cytatu: „W orzecznictwie sdów okrgowych
potwierdzono, e utrudnianiem uczciwej konkurencji nie jest takie okrele-
nie warunków, które mog speni nieliczni wykonawcy. Wrcz przyjto, e
niemono speniania podmiotowych warunków udziau w postpowaniu
przez niektórych wykonawców, nie wiadczy o niedozwolonym ustanowie-
niu warunków przez Zamawiajcego (...) KIO podziela stanowisko Ryszarda
Szostaka (artyku [w:] St. Prawn./2007/2/55, Udzielenie zamówienia publicz-
nego wtrybie tzw. zapytania ocen. Teza nr 5, 60834/5), e: «wedug zasad
europejskich (...) zamówienie moe by udzielone wycznie wykonawcy zdol-
nemu do naleytego jego wykonania i wiarygodnemu. Oprócz bezwzgld-
nie koniecznych wymaga ustawowych oferenci musz spenia te warunki
iwaciwoci ustalone przez samego zamawiajcego, cho wgranicach usta-

167

Wyrok Europejskiego Trybunau Wspólnot Europejskich zdn. 27 padziernika 2005

(sygn. C-234/03).

168

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 23 czerwca 2008 r. (sygn. KIO/UZP

561/08).

wowo zakrelonych. Wymogi wzakresie predyspozycji do naleytej realizacji
zamówienia ustala sam zamawiajcy, kierujc si rzeczywistymi potrzebami
wodniesieniu do iloci ijakoci zamawianego wiadczenia»”

169

Wniezwykle istotnym zpunktu widzenia omawianej problematyki wyroku

zdnia 14.01.2008 roku KIO stwierdzia, e ocen zasadnoci warunku uczest-
nictwa wpostpowaniu ijego zgodnoci zzasad uczciwej konkurencji irów-
nego traktowania wykonawców naley rozpatrywa wkontekcie jego adekwat-
noci do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantowa naleyte
wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminujcego
charakteru, winien mie na celu ustalenie zdolnoci okrelonego podmiotu
do wykonania zamówienia, a nadto nie moe prowadzi do faworyzowania
jednych itym samym dyskryminacji innych wykonawców

170

. Jest to wduej

mierze powtórzenie tez poprzednio cytowanych wyroków. Jednake, co bar-
dzo wane, organ orzekajcy wskaza, e zamawiajcy musi mie na wzgldzie
interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usuga zostay
wykonane. Stwierdzenia tego dotyczy zastrzeenie organu orzekajcego, zgod-
nie z którym granic interesu publicznego jest dyskryminacja, która moe
uniemoliwi uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postpowania

171

Rozpatrujc instytucj warunków udziau w postpowaniu zauwaalny

jest kon ikt na styku potrzeb zamawiajcego odnonie do wykonawcy, który
winien dysponowa wystarczajcymi do naleytego zrealizowania zamówie-
nia waciwociami a koniecznoci ochrony uczciwej konkurencji i zwiza-
nej z tym maksymalizacji dostpnoci do zamówienia. Praktycznie niemo-
liwe jest normatywne nakrelenie granicy, pozwalajcej osign kompromis
zabezpieczajcy realizacj obu skadowych interesu publicznego. Niemono
ta wynika zrónorodnoci stanów faktycznych, obejmowanych przez zamó-
wienia publiczne. Wobec rónorodnoci dóbr, rónorodnoci potrzeb zama-
wiajcych, odmiennoci wykonawców i segmentów rynku na których dzia-
aj, próba wyznaczenia za pomoc przepisów prawa idealnego kompromisu
midzy skadowymi interesu publicznego wydaje si niewykonalna. Moliwe
jest jedynie stosowanie zwrotów niedookrelonych i nieostrych, wskazuj-
cych na konieczno zachowania zarówno uczciwej konkurencji, jak i racjo-
nalnoci wydatków przy tworzeniu warunków uczestnictwa wpostpowaniu.
Zastanawiajcy jest jednak fakt, e przepisy kad zdecydowanie wikszy nacisk
na ochron uczciwej konkurencji, nie wspominajc bezporednio o tworze-
niu warunków uczestnictwa wpostpowaniu zposzanowaniem racjonalnoci
wydatkowania rodków. Trudno powiedzie, czy przesdziy o tym przepisy
prawa europejskiego, faworyzujce w sferze zamówie publicznych uczciw
konkurencj kosztem postulatu racjonalnoci wydatkowania rodków, czy te

169

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 8 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP

259/08).

170

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 14 stycznia 2008 r. (sygn. KIO/UZP 62/07).

171

Ibidem.

problematyczne zaoenie, oparte na przekonaniu, e zagwarantowanie uczci-
wej konkurencji midzy wykonawcami automatycznie prowadzi do zagwaran-
towania racjonalnoci wydatków.

Po omówieniu generalnych norm i wytycznych, jakie winny spenia

warunki odnoszce si do waciwoci wykonawców, pora przyjrze si kon-
kretnym rozwizaniom przewidzianym przez prawo zamówie publicznych,
majcym realizowa interes publiczny.

2. Przyzwolenie wadzy na dziaalno gospodarcz

Reglamentacja dziaalnoci gospodarczej jest wyjtkiem od konstytucyj-

nej zasady wolnoci teje dziaalnoci, wyraonej bezporednio w art. 20
Konstytucji. Zgodnie zart. 22 Konstytucji, ograniczenie wolnoci dziaalnoci
gospodarczej jest dopuszczalne tylko wdrodze ustawy itylko ze wzgldu na
wany interes publiczny. Zgodnie zKonstytucj interes publiczny jest zatem
jedyn przesank, która moe posuy jako podstawa do naoenia ograni-
cze na rynek.

Biorc pod uwag fakt, e wszelkie formy dziaalnoci gospodarczej winny

podlega ograniczeniom wycznie ze wzgldu na interes publiczny, naley
zauway, e prawo zamówie publicznych stwarza wtej sferze nie tyle nowe
ograniczenia realizujce interes publiczny, ile egzekwuje istniejce przepisy
wdziedzinie obowizków zwizanych zprzyzwoleniem wadzy na okrelone
rodzaje dziaalnoci gospodarczej. Przepisy p.z.p. stawiaj wymóg, aby kady
zwykonawców, który ubiega si oudzielenie zamówienia powizanego zpraw-
nie reglamentowan dziaalnoci, posiada stosown zgod wpostaci wyma-
ganej przepisami prawa decyzji administracyjnej. Rozwizanie takie naley
uzna za suszne przy zastrzeeniu, e reglamentacja dziaalnoci w danej
dziedzinie rzeczywicie suy ochronie interesu publicznego. Ramy niniejszej
pracy iomawiana problematyka nie pozwala na ocen wszystkich przypadków
reglamentacji iich zasadnoci.

Jeli reglamentacja okrelonej dziaalnoci gospodarczej faktycznie reali-

zuje interes publiczny, to wykonawca, który speni wymagane przepisami
prawa kryteria, odnoszce si do regulowanej dziaalnoci gospodarczej, daje
wiksz rkojmi naleytej realizacji zamówienia publicznego, ni wykonawca
nie posiadajcy stosownej zgody. Zca pewnoci mona stwierdzi, e sam
fakt posiadania wymaganej przepisami prawa zgody na dziaalno nie prze-
sdza jeszcze o naleytym wykonaniu okrelonego zamówienia w zakresie
tej dziaalnoci. Przykadowo, zadanie zezwolenia na odbieranie odpadów
komunalnych nie gwarantuje zamawiajcemu, e przedmiotowa usuga bdzie
wiadczona w sposób terminowy. Dla zwikszenia prawdopodobiestwa, e
wiadczenie zostanie zrealizowane w sposób naleyty, konieczne jest doko-
nanie szeregu innych czynnoci, jak np. wprowadzenie odpowiednich kar

umownych do projektu umowy stanowicego cz specy kacji istotnych
warunków zamówienia.

Na korzy opisywanego rozwizania przemawia fakt, e chroni ono przed

wykonawcami dziaajcymi nielegalnie, bez przyzwolenia wadzy pastwowej.
Tak wic ustawa ma za zadanie zapewni egzekwowanie istniejcego prawa
w zakresie ogranicze w prowadzeniu dziaalnoci gospodarczej. Zgodnie
z prawem zamówie publicznych, do postpowania dotyczcego reglamen-
towanej dziaalnoci mog zosta dopuszczone jedynie te podmioty, które
uzyskay wymagan prawem decyzj administracyjn, co oznacza, e na mocy
obowizujcych przepisów speniaj prawne wymagania.

Rozporzdzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moe da

zamawiajcy od wykonawcy, oraz form, wjakich te dokumenty mog by ska-
dane

172

(zwane dalej r.w.s.r.d.) precyzuje, jakie dokumenty mog by dane

od wykonawców na potwierdzenie, e posiadaj uprawnienia do wykonywa-
nia okrelonej dziaalnoci lub czynnoci. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 oma-
wianego rozporzdzenia, zamawiajcy moe da koncesji, zezwolenia lub
licencji, jeeli ustawy nakadaj obowizek posiadania koncesji, zezwolenia
lub licencji na podjcie dziaalnoci gospodarczej wzakresie objtym zamó-
wieniem publicznym.

Wnauce prawa dostrzegalna jest oywiona dyskusja nad znaczeniem ter-

minów „koncesja”, „zezwolenie” i„licencja”

173

. Ustawodawstwo polskie jest

szczególnie bogate, jeeli chodzi o liczb terminów uywanych w odniesie-
niu do pozwole administracyjnych. Stosowane s takie zwroty jak „zezwo-
lenie”, „pozwolenie, „zgoda”, „koncesja”, „licencja” itp

174

. Pomimo wielu

prób wskazania rónic pomidzy poszczególnymi terminami, nie uzyskano
jednoznacznych rezultatów.

Np. Dariusz Kijowski stoi na stanowisku, e wród szeroko rozumianych

pozwole administracyjnych mona wyróni pewn grup aktów ocechach
na tyle specy cznych, e pozwala to na wyodrbnienie ich jako szczególnej
grupy – koncesji – w ramach pozwole administracyjnych. Autor wskazuje,
e istot typowego pozwolenia administracyjnego jest wice ustalenie nie-
zaistnienia adnej, dajcej si oprze na obowizujcym prawie, wystarczaj-
cej przeszkody wpodjciu okrelonej dziaalnoci czy innego rodzaju zacho-
wa

175

. Koncesje w opinii Dariusza Kijowskiego wyrónia to, e nadaj ich

adresatom szczególn pozycj wród innych podmiotów prawa, wyraajc
si wmoliwoci – irównoczenie – obowizku prowadzenia dziaalnoci na

172

Rozporzdzenie wsprawie rodzajów dokumentów, jakich moe da zamawiajcy

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mog by skadane (Dz. U. z 2009 r.
Nr 226, poz. 1817).

173

Szeroko na ten temat wypowiada si D. Kijowski w monografii

Pozwolenia

wadministracji publicznej, Warszawa 2000.

174

D. Kijowski,

Pozwolenia wadministracji publicznej, Warszawa 2000, s.71.

175

Ibidem, s.301.

rzecz ogóu mieszkaców ijednostek organizacyjnych, stanowicej realizacj
zada bd uprawnie nalecych do pastwa lub jednostki samorzdu teryto-
rialnego

176

. Kluczowe dla wyrónienia wobrbie pozwole administracyjnych

podtypu zwanego koncesj jest wic ustalenie, czy prowadzenie dziaalnoci
wymagajcej uzyskania pozwolenia dotyczy dziaalnoci zzakresu obowizków
administracji publicznej (wtedy bdziemy mieli do czynienia zkoncesj), czy
te dziaalnoci nie zwizanej zobowizkami administracji (wtedy bdziemy
mieli do czynienia z typowym pozwoleniem administracyjnym). Podobnie
uwaa Bolesaw Walawski, wic pojcie koncesji zwykonywaniem czynno-
ci owysokiej uytecznoci publicznej, stanowicych ztego wanie wzgldu
sfer aktywnoci pastwa, które mog jednak by odstpione do wykonywa-
nia jednostkom prywatnym

177

Powstaje zatem problem, jakich dokumentów moe da zamawiajcy

od wykonawców na podstawie rozporzdzenia w.s.r.d., które mówi jedynie
o koncesjach, zezwoleniach i licencjach. Czy mona da wycznie decy-
zji administracyjnych nazwanych explicite przez przepisy prawa koncesjami,
zezwoleniami bd licencjami? Tego rodzaju interpretacja mogaby by grona
dla interesu publicznego – zamawiajcy traciliby bowiem moliwo dania
takich pozwole administracyjnych w zakresie dziaalnoci objtej przed-
miotem zamówienia, którym ustawodawca nada nazw inn ni koncesja,
zezwolenie bd licencja. Uwaam, e wobec braku konsekwencji wnazew-
nictwie odnoszcym si do pozwole administracyjnych atake wobec sporów
wnauce dotyczcych faktycznego znaczenia tych terminów, katalog wskazany
wrozporzdzeniu naley traktowa jako dotyczcy wszelkiego typu pozwole
na dziaalno/czynno objt danym zamówieniem. Zreszt wpimiennic-
twie poruszajcym problematyk zamówie publicznych czsto podkrela si,
e wyliczenie zawarte w§ 1 ust. 1 pkt 1 r.w.s.r.d. ma charakter przykadowy
i dotyczy wszelkiego rodzaju koncesji, zezwole, licencji, zgód, dyplomów,
wiadectw, zawiadcze itp., nadajcych prawn mono dziaania w okre-
lonym zakresie

178

. Potwierdza to orzecznictwo, zgodnie z którym „Przez

uprawnienia do wykonywania okrelonej dziaalnoci naley bowiem rozumie
wszelkie koncesje, licencje, zezwolenia etc. Nale do nich szczególne kwali -
kacje zawodowe”

179

. Azatem rozszerzajca wykadnia przepisów skutkuje egze-

kwowaniem wszelkich form reglamentacji wprocedurach zamówieniowych.

Womawianym rozwizaniu naley zaprobat przyj konsekwencj usta-

wodawcy, który obejmujc reglamentacj róne sfery dziaalnoci gospodarczej,
egzekwuje je równie wprzypadku zamówie publicznych. Wwietle powy-
szego nasuwa si spostrzeenie, e prawo zamówie publicznych wprowadza
ochron interesu publicznego take poprzez eliminacj podmiotów nie posiada-

176

Ibidem, s.303–304.

177

B. Walawski,

Pozwolenia ikoncesje administracyjne wprawie polskim, Wilno 1939, s.120.

178

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.159.

179

Wyrok Zespou Arbitrów zdn. 08 marca 2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-209/07).

jcych formalnych uprawnie do realizacji specy cznego przedmiotu zamówie-
nia, co jest wery kowane podczas procedury udzielania zamówienia publicz-
nego. Dzieje si tak przy zaoeniu, e zdobycie wymaganego uprawnienia
wzakresie reglamentowanej dziaalnoci jest równoznaczne albo przynajmniej
zwiksza szanse na to, e dany podmiot faktycznie jest w stanie realizowa
zamówienie. Jak ju wczeniej wspomniano, pozytywne wnioski odnoszce si
do omawianego rozwizania prawnego s dopuszczalne wycznie przy zastrze-
eniu, e podmioty na rzecz których wydano stosowne decyzje administracyjne,
zezwalajce na prowadzenie reglamentowanej dziaalnoci, mog dawa wiksz
rkojmie naleytego wykonania zobowiza umownych ni podmioty dziaajce
bezprawnie inie posiadajce odpowiednich zgód. Tak wic p.z.p., wymuszajc
swoimi uregulowaniami wylegitymowanie si lub przynajmniej owiadczenie
o posiadaniu uprawnie do dziaania w prawnie reglamentowanych obsza-
rach rynku, przyczynia si wtym zakresie do ochrony interesu publicznego.

Jednoczenie naley wyranie zaznaczy, e egzekwowanie posiadania sto-

sownych zgód na okrelon dziaalno samoistnie nie daje jeszcze gwarancji,
e postpowanie bdzie zrealizowane zgodnie zinteresem publicznym. Mona
je traktowa jedynie jako skadow obszernego katalogu czynników przyczy-
niajcych si do realizowania zamówie wtyme interesie.

3. Znaczenie potencjau technicznego

iekonomicznego wykonawcy

Wwietle obowizujcego prawa kady, kto ubiega si oudzielenie zamó-

wienia publicznego, musi posiada niezbdn wiedz i dowiadczenie oraz
dysponowa potencjaem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Uczestnictwo podmiotów niezdolnych do realizacji zamówie-
nia staoby woczywistej sprzecznoci zinteresem publicznym, ito zarówno
z powodu nieracjonalnego wydatkowania rodków publicznych, jak i unie-
moliwienia bd utrudnienia realizacji zada publicznych.

Wery kacja obowizku speniania wymogów dotyczcych koniecznego do

realizacji zamówienia potencjau odbywa si poprzez zoenie stosownego
owiadczenia, wktórym deklarowana jest posiadanie wystarczajcego do reali-
zacji zamówienia wzakresie wiedzy, dowiadczenia, potencjau technicznego,
kadrowego i nansowego. Prawny obowizek posiadania odpowiedniego do
wykonania zamówienia potencjau naley uzna za korzystny dla realizacji
interesu publicznego, gdy posiadanie odpowiednich zasobów kadrowych
i technicznych z oczywistych wzgldów jest conditio sine qua non realiza-
cji zamówienia publicznego. Jednak samo owiadczenie wiedzy wykonawcy,
dotyczce zdolnoci do realizacji zamówienia, nie jest dostateczn gwaran-
cj zabezpieczenia interesu zarówno samych zamawiajcych, jak i interesu
publicznego. Podmiot zainteresowany pozyskaniem kontraktu bdzie zawsze

dy do jak najkorzystniejszej oceny wasnych moliwoci. Wykonawcy mog
wiadomie przecenia swój potencja zdolnoci do zrealizowania zamówie-
nia liczc, e na etapie realizacji umowy, szczególnie w przypadku robót
budowlanych, pozycja negocjacyjna zamawiajcego osabnie i zdecyduje si
na ustpstwa dotyczce warunków realizacji, gdy kada próba rozwizania
umowy moe wiza si ztrudnociami ocharakterze organizacyjnym, nan-
sowym itp. Wtakiej sytuacji nierzetelni wykonawcy mog prowadzi swego
rodzaju negocjacje na etapie wykonywania umowy, zmuszajc zamawiajcych
do ustpstw. Zjawisko to moe si nasila szczególnie wczasach dekoniunk-
tury gospodarczej, gdy pozyskanie kontraktu publicznego przesdza ouchro-
nieniu rmy przed upadoci.

Dla zabezpieczenia racjonalnego wydatkowania rodków publicznych, sta-

nowicego skadow interesu publicznego, konieczna jest selekcja wykonaw-
ców w sposób, który uprawdopodobni naleyt realizacj zamówienia. Dla
realizacji interesu publicznego niezbdne s zatem dodatkowe instrumenty,
konkretyzujce wymóg ustawowy wpostaci szczegóowych kryteriów, od któ-
rych uzaleniona jest moliwo wzicia udziau wpostpowaniu oudzielenie
zamówienia publicznego izawarcie umowy. Wzwizku ztym ustawodawca
wyposay zamawiajcych wszeroki wachlarz instrumentów, które wsposób
elastyczny, uzaleniony od specy ki okrelonego postpowania, pozwalaj kon-
struowa warunki uczestnictwa. Niedookrelono przepisów skonia nawet
komentatorów do okrelenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 mianem
blankietowych, gdy waciw treci wypenia je zamawiajcy

180

Niestety, blankietowo przepisów dotyczcych ksztatowania warunków

uczestnictwa wpostpowaniu, chocia posiada niewtpliwe zalety, zapewniajc
elastyczno wtworzeniu warunków, moe stwarza zagroenie dla interesu
publicznego, umoliwiajc zamawiajcym tworzenie warunków naruszajcych
uczciw konkurencj. Dlatego swoboda zamawiajcych musi posiada nor-
matywne ramy, wobrbie których bd mogli si porusza. Ramy takie kon-
stytuuje dyspozycja art. 22 ust. 4 p.z.p., nakazujca, aby opis sposobu oceny
warunków by zwizany zprzedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
opisu przedmiotu zamówienia.

Jak wida, zamawiajcy s obarczeni du odpowiedzialnoci, aby tworzc

warunki selekcji wykonawców zapewni uczciw konkurencj, ale zarazem
wyeliminowa podmioty niezdolne do naleytego wykonania zamówienia.
W zwizku z tym wspominana ju blankietowo przepisów, czyli ich dua
niedookrelono, jest po czci pozorna. Decydujc si na postawienie szcze-
góowego warunku uczestnictwa w postpowaniu i zwizane z nim danie
dokumentów, zamawiajcy maj cile ograniczone, prawnie uregulowane
moliwoci wyboru. Naley zaznaczy, e zzadania tego zamawiajcy czsto
wywizuj si wsposób niewaciwy, co znajduje odbicie wprzedmiocie spo-
rów toczonych przed Krajow Izb Odwoawcz iZespoem Arbitrów, wktó-

180

J. Pieróg,

Prawo zamówie..., s.101.

rych prawidowo warunków odnoszcych si do waciwoci wykonawców
jest jedn zczstszych materii.

Pierwszym z kryteriów selekcji wykonawców jest posiadanie odpowied-

niej wiedzy idowiadczenia zawodowego. Marek Safjan wskazuje, e obiek-
tywizacja wzorca starannoci zakada posugiwanie si pewnym modelem
postpowania dunika w ramach istniejcego stosunku zobowizaniowego,
który jest nastpnie porównywany zzachowaniem dunika na tle konkretnej
sytuacji

181

. Wynika z tego, e naleyta staranno ma charakter zobiektywi-

zowany, stanowi pewien model idlatego mona posugiwa si jako mierni-
kiem starannoci wykazan wuprzednio realizowanych przez wykonawców
zleceniach. Dowiadczenie w pimiennictwie okrela si jako „pewn umie-
jtno zdobyt iugruntowan wtrakcie praktyki (nabyciem wprawy) anie
dokonanym (przeprowadzonym) eksperymentem czy te prób”

182

. Jest to

inaczej nabycie wprawy, biego

183

. Natomiast wymóg posiadania odpowied-

niej wiedzy wie si bezporednio z dysponowaniem przez wykonawców
odpowiednim know-how, znajomoci technologii czy metodologii, w jakiej
ma by wykonane zamówienie

184

Wiedz idowiadczenie wykonawcy mona zwery kowa, dajc wykazu

zrealizowanych dostaw, usug lub robót budowlanych. Wdoktrynie iorzecznic-
twie przyjmuje si powszechnie, e zrealizowanie oznacza czynno dokonan,
a zatem na przestrzeni wyznaczonych przepisami ram czasowych konieczne
jest zakoczenie zamówienia, które ma suy do wylegitymowania si wyma-
ganym wokrelonym postpowaniu dowiadczeniem – wyjtkiem s wiad-
czenia ocharakterze okresowym bd cigym. Konieczne jest zakrelenie ci-
sych, stosunkowo wskich ram czasowych, poniewa wdobie intensywnych
przemian technologicznych, atake na skutek uktuacji kadr, dowiadczenie
zawodowe ulega szybkiej dewaluacji. Dlatego prawo dopuszcza legitymowanie
si dowiadczeniem wzakresie dostaw iusug zostatnich 3 lat, awzakresie
robót budowlanych – 5 lat.

Poniewa wykaz zrealizowanych kontraktów jest w praktyce, podobnie

jak owiadczenie z art. 22 p.z.p., owiadczeniem wiedzy wykonawcy, wpro-
wadzono element zwikszajcy wiarygodno owiadczenia poprzez moli-
wo dania dokumentów potwierdzajcych, e kontrakty te zostay wyko-
nane naleycie (wprzypadku dostaw iusug) lub zgodnie zzasadami sztuki
budowlanej iprawidowo ukoczone (dla robót budowlanych), obligatoryjnie
pochodzcych od osoby trzeciej

185

. Zwikszenie wiarygodnoci skadanych

181

M. Safjan, w:

Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s.853.

182

J. Dolecki,

Zamówienia publiczne. Doradca, nr 5/2003, s.57.

183

Wyrok Sdu Okrgowego Warszawa-Praga zdn. 05 sierpnia 2005 r. (sygn. IV CA

239/05).

184

M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski,

Prawo zamówie..., s.113.

185

§ 1 ust. 1 pkt 2 i3 rozporzdzenia wsprawie rodzajów dokumentów, jakich moe

da zamawiajcy od wykonawcy, oraz form, wjakich te dokumenty mog by skadane
(Dz. U. z2009 r. Nr 226, poz. 1817).

dokumentów ma na celu ochron interesu publicznego. Mona jednak mie
uzasadnione wtpliwoci, czy w sytuacji, w której nieuczciwy wykonawca
zoy nieprawdziwe owiadczenie wiedzy o zrealizowanych zamówieniach,
wymóg potwierdzenia dokumentu od osoby trzeciej powstrzyma go przed
jego podrobieniem. Funkcja ochronna tego wymogu moe przejawia si co
najwyej wzwikszonej odpowiedzialnoci karnej zwizanej zpopenieniem
przestpstwa przeciwko wiarygodnoci dokumentów, natomiast od strony
praktycznej czy te technicznej nie utrudnia skadania dokumentów przez
nieuczciwych wykonawców.

Wprawdzie r.w.s.r.d. nie konkretyzuje, ojakie dokumenty chodzi, jednake

przyjmuje si, e mog to by wszelkiego rodzaju dokumenty, które potwierdz
naleyte wykonanie. Ilustruje to reprezentatywna dla orzecznictwa idoktryny
teza jednego zwyroków KIO, zgodnie zktórym dokumenty – referencje maj
potwierdza jedynie, e roboty zostay wykonane naleycie. Jest to dokument
nie pochodzcy od wykonawcy skadajcego ofert, ale od osoby trzeciej

186

We wskazanym wyroku stwierdza si równie, e ani zamawiajcy, ani wyko-
nawcy nie mog narzuca zakresu referencji, innego ni wynika to z treci
rozporzdzenia. Co prawda tego typu ograniczenie mogoby by przydatne dla
lepszej wery kacji dowiadczenia zawodowego, ale jednoczenie stanowioby
powane utrudnienie dla wykonawców, którzy musieliby zdobywa skonkrety-
zowane pod wzgldem treci dokumenty na potrzeby kadego zpostpowa,
wktórych chcieliby wzi udzia.

Warunki odnoszce si do wiedzy i dowiadczenia wykonawcy naley

uzna za jedno z najskuteczniejszych narzdzi selekcji podmiotów ubiegaj-
cych si o udzielenie zamówienia publicznego. Zwizane jest to ze stosun-
kowo przejrzystym iprostym mechanizmem dziaania, który do ubiegania si
o udzielenie zamówienia publicznego dopuszcza jedynie tych wykonawców,
którzy ju wykonali wsposób naleyty zblione pod ktem wartoci irodzaju
zamówienie. Oczywicie itutaj pozostaje pole do naduy isporów, ognisku-
jcych si na kwestii adekwatnoci wartoci iprzedmiotu kontraktów, które
naleycie zrealizowa wykonawca, zprzedmiotem iwartoci postpowania,
októre si ubiega. Pomimo tego, uprawnienie zamawiajcych do wery kacji
wykonawców pod ktem ich wiedzy idowiadczenia jest najbardziej czytelnym
iefektywnym narzdziem selekcji sporód tych, które udostpni ustawodawca.

Nastpnym narzdziem sucym zwikszeniu prawdopodobiestwa, e

zamówienie zostanie zrealizowane zgodnie z interesem publicznym, czyli
w sposób naleyty, jest umoliwienie dania od wykonawców wykazu ele-
mentów infrastruktury technicznej, którymi dysponuje wykonawca. Jest to
zwizane z ustawowym wymogiem dysponowania przez wykonawc poten-
cjaem technicznym, który umoliwi realizacj zamówienia publicznego. Tak
te de niuje potencja techniczny doktryna, okrelajc go mianem „moli-

186

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 09 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP

270/08).

woci wykonania zamówienia publicznego za pomoc potrzebnych do tego
narzdzi i urzdze”

187

. Stosownie do zasady uczciwej konkurencji i w celu

zwikszenia potencjalnego krgu wykonawców mogcych ubiega si oudzie-
lenie zamówienia, powszechnie przyjmuje si, e dysponowanie potencjaem
technicznym to nie tylko wystpowanie jako waciciel (posiadacz samoistny)
narzdzi i urzdze, ale take uytkownik, zastawnik, najemca, dzierawca
lub majcy inne prawo (np. wynikajce zumowy leasingu).

O ile trudno polemizowa z faktem, e w wielu postpowaniach dyspo-

nowanie specjalistycznym sprztem jest warunkiem niezbdnym dla naleytej
realizacji zamówienia, o tyle praktyczna skuteczno tego narzdzia selekcji
wykonawców jest dyskusyjna. Warunek moe bowiem mie znaczenie jedy-
nie wprzypadku sprztu (narzdzi, urzdze), które s na rynku de cytowe,
np. z racji ich unikalnoci, bd szczególnego zapotrzebowania rynkowego
w danym czasie. W takiej sytuacji postawiony warunek moe rzeczywicie
wery kowa umiejtnoci organizacyjne wykonawcy, który potra zapewni
sobie niezbdny do realizacji zamówienia sprzt. Wkadym innym przypadku
trudno stwierdzi, e narzdzie to dokonuje jakiej wartociowej z punktu
widzenia interesu publicznego selekcji, gdy wgospodarce rynkowej zzasady
poda dóbr jest wiksza ni popyt, awic nie powinno by trudnoci zzapew-
nieniem niezbdnych narzdzi iurzdze.

Wprzypadku robót budowlanych iusug ustawodawca umoliwia zama-

wiajcemu danie od wykonawców informacji na temat przecitnej liczby
zatrudnionych pracowników lub liczebnoci personelu kierowniczego. Jest to
warunek rzadko stosowany, gdy ma czysto ilociowy charakter, nie umoli-
wiajc rónicowania kadry wzalenoci od posiadanej wiedzy, dowiadczenia
ikwali kacji. Brak takiego zrónicowania czyni go narzdziem nieprzydatnym
dla ochrony interesu publicznego, gdy nie pozwala on na praktyczn ocen
zdolnoci bd niezdolnoci podmiotu do realizacji zamówienia.

Aby udokumentowa potencja kadrowy wykonawcy, mona da take

wykazu osób, którymi wykonawca dysponuje i które bd uczestniczy
wwykonywaniu zamówienia, wraz zinformacjami na temat ich kwali kacji
izakresu wykonywanych przez nie czynnoci. Dziki temu mona wsposób
szczegóowy, uzasadniony oczywicie specy k konkretnego postpowania,
postawi warunki uczestnictwa wubieganiu si ozamówienie publiczne. Po
pierwsze, mowa jest oosobach, które bd uczestniczy wrealizacji zamówie-
nia. Nastpuje wic bezporednie powizanie zkonkretnym postpowaniem
i wymóg zoenia owiadczenia woli przez wykonawc, e zadeklarowane
osoby bd uczestniczy wpostpowaniu. Po drugie, mona postawi wymóg
odnoszcy si do ich kwali kacji zawodowych, dowiadczenia iwyksztacenia.
Daje to szerokie moliwoci dostosowania warunku do bardzo rónych post-
powa. Oprócz tego, prawo umoliwia danie dokumentów stwierdzajcych,
e osoby, które bd uczestniczy w wykonywaniu zamówienia, posiadaj

187

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.162.

wymagane uprawnienia, jeeli ustawy nakadaj obowizek posiadania takich
uprawnie. Po trzecie, co równie istotne, woparciu owymagany dokument
mona da aby okrelona osoba na etapie realizacji umowy wykonywaa
okrelone funkcje.

Naley przy tym pamita, e wr.w.s.r.d. okrela si maksymalny zakres

danych informacji i stawianych warunków a zamawiajcy moe zrezygno-
wa zczci znich, jeeli okolicznoci postpowania nie wymagaj szczegóo-
wego dokumentowania zdolnoci do realizacji zamówienia. Mona wic uzna,
e zamawiajcym zostao udostpnione elastyczne, rozbudowane narzdzie
suce do realizacji interesu publicznego wpostaci eliminacji wykonawców
niezdolnych do sprostania wymogom zamówienia.

Efektywno warunku wzakresie potencjau kadrowego jest uzaleniona

od podobnych czynników, jak wprzypadku wymogów dotyczcych potencjau
technicznego. Wprzypadku pracowników ospecjalnociach unikatowych bd
szczególnie poszukiwanych na rynku, narzdzie to faktycznie moe prowadzi
do selekcji waciwych, zdolnych do realizacji zamówienia podmiotów. Miao
to np. ogromne znaczenie w przypadku robót budowlanych realizowanych
w okresie koniunktury w budownictwie w latach 2007/2008, gdy na rynku
wystpoway niedobory pracowników ookrelonych specjalnociach.

Dobra kondycja nansowa wykonawcy jest jednym zniezbdnych warun-

ków dla zrealizowania kadego zamówienia. Podmiot speniajcy wszystkie
wymagania techniczne, ale stojcy na krawdzi bankructwa, nie daje rkojmi
naleytego wykonania umowy. Wkadej chwili moe on utraci pynno nan-
sow izaprzesta wywizywania si ze zobowizania umownego wobec zama-
wiajcego, bd wobec innych partnerów biznesowych. Dlatego w interesie
publicznym ley fakt, aby kady wykonawca by równie od strony nansowej
przygotowany do realizacji zamówienia. Jednake zoono wspóczesnych
procesów mikroekonomicznych stawia przed ustawodawc niezwykle trudne
zadanie wyposaenia zamawiajcych w takie instrumenty, które pozwol na
rzeczywist eliminacj podmiotów niezdolnych ekonomicznie do realizacji
zamówienia, unikajc zarazem niecelowej dyskryminacji. Podjt prób mona
okreli mianem nieudanej.

Pierwszym z narzdzi do wery kacji kondycji nansowej wykonawców

jest sprawozdanie nansowe. Sprawozdanie nansowe sporzdzone woparciu
o przepisy ustawy o rachunkowoci moe da kademu zainteresowanemu
kompleksow idokadn informacj na temat kondycji nansowej przedsi-
biorstwa

188

. Naley jednak wskaza, e wymóg sporzdzania sprawozdania

nansowego, wpewnym uproszczeniu, ciy na wszystkich osobach prawnych
oraz spókach handlowych a take na podmiotach, których przychody netto
ze sprzeday towarów, produktów i operacji nansowych za poprzedni rok
obrotowy wyniosy co najmniej równowarto wwalucie polskiej 1.200.000

188

G. Bednarczyk,

Wiarygodno ekonomiczna wykonawcy, „Zamówienia publiczne.

Doradca” 2008, nr 2/08, str. 5.

euro. W pozostaych przypadkach zamawiajcy moe da jedynie innych
dokumentów okrelajcych obroty oraz zobowizania i nalenoci. Problem
wskazywany w pimiennictwie polega na tym, e w dokumentach tych nie
znajdziemy zobowiza i nalenoci. Wskazuje si, e „jedynym ródem
takiej informacji moe by owiadczenie samego wykonawcy, oile oczywicie
bdzie on wstanie ustali te wielkoci wodniesieniu do konkretnej daty”

189

Postawienie warunku oddajcego kondycj nansow przedsibiorstwa jest
zatem trudne, na co wskazuje publikacja Urzdu Zamówie Publicznych:
„jest trudne (...) ztego wzgldu, e potwierdzenie speniania tych warunków
moe by wpraktyce oparte tylko na trzech dokumentach” – októrych bya
mowa wyej. Wprzywoanej publikacji podkrela si równie, e „stawianie
wymogu prowadzenia dziaalnoci zzyskiem, awszczególnoci zzyskiem na
okrelonym poziomie, nie jest rozwizaniem waciwym. Wielu wykonawców
moe nie móc wykaza si zyskiem, cho wcale nie musi to oznacza, e ich
sytuacja ekonomiczna jest za”

190

Wpimiennictwie wskazuje si równie, e podanie wartoci zobowiza

inalenoci niewiele daje bez szerszego kontekstu

191

. Dlatego wydaje si, e

obowizujce przepisy nie daj dostatecznych instrumentów, pozwalajcych
na precyzyjne okrelenie kondycji nansowej tych wykonawców, którzy nie
s zobowizani do sporzdzania sprawozdania nansowego.

Jednak nawet w przypadku dysponowania odpowiednimi wskanikami,

wpraktyce zamówie publicznych znaczne trudnoci stwarza wybór metody
pozwalajcej na zwery kowanie, czy wykonawca znajduje si wsytuacji eko-
nomicznej i nansowej zapewniajcej wykonanie zamówienia publicznego

192

Ztego wzgldu kryterium odnoszce si do wskaników nansowych wyko-
nawcy, jeeli jest stosowane, odnosi si najczciej do wskanika biecej
pynnoci nansowej (relacja aktywów obrotowych do zobowiza biecych),
któr praktyka udzielania zamówie publicznych oraz orzecznictwo dotyczce
zamówie publicznych uksztatoway na poziomie 1,2

193

Innymi parametrami do badania kondycji nansowej wykonawcy jest wyso-

ko posiadanych rodków nansowych oraz zdolno kredytowa wykonawcy.
Dokumentami potwierdzajcymi te parametry mog by informacje banku lub
spódzielczej kasy oszczdnociowo-kredytowej, wktórych wykonawca posiada
rachunek. Równie ite narzdzia nie stwarzaj moliwoci do rzetelnej oceny

189

Ibidem, str. 7.

190

T. Czajkowski,

Zamówienia publiczne..., s.127.

191

G. Bednarczyk,

Wiarygodno ekonomiczna wykonawcy, „Zamówienia publiczne.

Doradca” 2008, nr 2/08, str. 9.

192

P. Winiewski,

Warunki udziau w postpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego –

zagadnienia podstawowe, http:// nanse-publiczne.pl, data dostpu 06.01.2010 r.

193

Cf. Z. Raczkiewicz, Ocena sytuacji ekonomicznej i nansowej oferentów, Prawo Zamówie

Publicznych nr 2/2006. Zdaniem Z. Kosarzewskiego, wskanik biecej pynnoci nansowej
nie powinien by mniejszy ni 1 za ostatni rok obrachunkowy: Z. Kosarzewski,

Dokumenty

– sprawozdanie nansowe, Zamówienia publiczne. Doradca nr 11/2005.

sytuacji nansowej wykonawcy. Zdolno kredytowa jest bowiem szacowana
przez banki w sposób abstrakcyjny i hipotetyczny, bez odniesienia do kon-
kretnego celu kredytu i nie stanowi promesy do jego udzielenia. Natomiast
posiadania pienidzy na koncie w momencie skadania ofert jest równie
miernikiem niepewnym, poniewa wykonawca moe uzyska krótkotermi-
now poyczk, zwikszajc stan swojego konta do wymaganego poziomu,
po czym poyczk spaci. Poza tym stan konta nie oddaje caoksztatu zobo-
wiza iwierzytelnoci wykonawcy.

Polisa ubezpieczeniowa lub inny dokument potwierdzajcy, e wykonawca

jest ubezpieczony od odpowiedzialnoci cywilnej w zakresie prowadzonej
dziaalnoci, stanowi ostatni z instrumentów sucych potwierdzeniu, e
podmiot ubiegajcy si oudzielenie zamówienia znajduj si wsytuacji eko-
nomicznej i nansowej zapewniajcej wykonanie zamówienia. Zabezpieczenie
jest tu dwojakiego rodzaju: po pierwsze, szacowanie ryzyka przez ubezpie-
czyciela stanowi parametr zwikszajcy wiarygodno wykonawcy – istnieje
due prawdopodobiestwo, e ubezpieczyciel nie podjby si ubezpiecze-
nia podmiotu którego specy czne cechy pozwoliyby sdzi, e istnieje due
prawdopodobiestwo zaistnienia zdarzenia objtego ubezpieczeniem. Nawet
przy zgodzie ubezpieczyciela sdzi naley, e zracji ryzyka wysoko skadki
ubezpieczeniowej byaby bardzo dua. Po drugie, wyrzdzenie szkody objte
odpowiedzialnoci deliktow lub nienaleyte wywizanie si ze zobowiza-
nia wramach odpowiedzialnoci kontraktowej, oile wchodzi wzakres ubez-
pieczenia, powoduje, e wykonawca nie straci pynnoci nansowej bdc
zmuszony do wypaty odszkodowania.

Niestety, równie iten instrument jest wznaczcej mierze nieprzydatny.

Wymóg polisy ubezpieczeniowej naley bowiem interpretowa wpowizaniu
z art. 809 Kodeksu cywilnego, czyli traktowa jako dokument potwierdza-
jcy zawarcie umowy ubezpieczenia. Natomiast omawiane rozporzdzenie
nic nie mówi omoliwoci dania samej umowy ubezpieczenia, jak iogól-
nych warunków ubezpieczenia, októrych mowa wart. 812 KC. Tym sposo-
bem wiedza zamawiajcego, oparta jedynie na dokumencie potwierdzajcym
zawarcie umowy ubezpieczenia, jest czstkowa inie pozwala na stwierdzenie,
czy umowa ubezpieczenia faktycznie zagwarantuje wypat odszkodowania
wrazie naruszenia interesu zamawiajcego.

Instrumenty majce za zadanie wery kowa sytuacj ekonomiczn i nan-

sow potencjalnych wykonawców naley uzna za niezbyt udane iprzydatne.
Wyglda na to, e ustawodawca stara si stworzy równowanik zoonych
procedur audytu nansowego poprzez wprowadzenie moliwoci dania
kilku dokumentów, zawierajcych szcztkowe informacje dotyczce aspektów
ekonomicznych i nansowych. Udostpnione narzdzia nie pozwalaj oceni
w sposób rzetelny kondycji nansowej wykonawców, a przez swoj nieade-
kwatno wzgldem zakadanego celu mog jedynie utrudnia proces wyboru
oferty najkorzystniejszej, tworzc dodatkowe ogniska sporów, komplikujc

proces badania ioceny ofert oraz groc nieuzasadnion eliminacj podmio-
tów. Dlatego absolutnie nie negujc znaczenia kondycji nansowej wyko-
nawców dla interesu publicznego trzeba zauway, e przepisy w obecnym
ksztacie nie uatwiaj zadania doboru waciwych podmiotów. Dopuszczanie
do nieprofesjonalnych prób oceny kondycji nansowej wykonawców przez
niewykwali kowane osoby na podstawie szcztkowych informacji powinno
by, moim zdaniem, zastpione moliwoci dania gwarancji bankowej
(promesy gwarancji) albo podobnego dokumentu. W ten sposób zamawia-
jcy zyskiwaliby dostp do analizy dokonanej przez podmiot profesjonalnie
zajmujcy si szacowaniem ryzyka i kondycji podmiotów uczestniczcych
wobrocie gospodarczym.

4. Eliminacja nierzetelnych wykonawców

Jednym zzagroe dla racjonalnoci wydatków publicznych jest uzyskanie

zamówienia publicznego przez podmiot, którego dziaania dokonane wprze-
szoci mog wiadczy o braku rzetelnoci, rozumianej jako wypenianie
w sposób naleyty funkcji zwizanych z wystpowaniem w obrocie gospo-
darczym. Std pojawia si konieczno wprowadzenia mechanizmu selekcji,
który nie tylko bdzie dotyczy zdolnoci do realizacji zamówienia mierzonej
kryteriami potencjau technicznego, dowiadczenia itp., ale wemie pod uwag
negatywne zachowania podmiotu zprzeszoci. Katalog zachowa negatywnych
ma wduej mierze uznaniowy charakter. Zracji swojej uznaniowoci, zesta-
wienie cech podmiotu wykluczajcych go zkadego postpowania oudziele-
nie zamówienia publicznego moe stanowi pole do dyskusji opoprawnoci
doboru poszczególnych przesanek wykluczenia. Trzeba jednak pamita, e
w przypadku prawa polskiego zbiór przesanek skutkujcych wykluczeniem
zpostpowania jest determinowany prawem europejskim, akonkretniej dyrek-
tyw nr 2004/18/WE.

Ustawowy zakaz uczestnictwa okrelonych kategorii podmiotów w pro-

cesie udzielania zamówie publicznych ma chroni przed takimi wykonaw-
cami, których udzia groziby powanymi, niekorzystnymi nastpstwami dla
wydatkowania publicznych pienidzy. Katalog przesanek wykluczenia stanowi
ograniczenie opublicznoprawnym charakterze iposiada charakter bezwzgld-
nie obowizujcy. Nie pozostawia on pola do kalkulacji ryzyka podmiotom
udzielajcym zamówie, lecz zgóry przesdza, e dopuszczenie do postpo-
wania oudzielenie zamówienia publicznego niektórych podmiotów przekracza
granice ryzyka zwizanego ze szczególnym rygorem, jaki winien obowizy-
wa przy wydatkowaniu rodków publicznych. Oile bowiem wobrocie mi-
dzy podmiotami prywatnymi skala dopuszczalnego ryzyka jest wiksza, gdy
ewentualne ujemne nastpstwa poniesie przede wszystkim podmiot, który
ryzyko podj, o tyle w przypadku dysponowania pienidzmi publicznymi

100

efekty nieracjonalnej gospodarki odnosz si, wmniej lub bardziej dotkliwy
sposób, do caego spoeczestwa. Ustawodawca nie zakada dziaania znale-
yt starannoci przez zamawiajcych, którzy mogliby przecie sami wery-
kowa sytuacj podmiotów, zktórymi potencjalnie mona zawrze umow.
Wmiejsce tego ustanowiono obligatoryjne procedury wery kacyjne, którym
musi podda si kady, kto ubiega si okontrakt na zamówienie publiczne.
Obejmuj one rónorodne w swojej istocie sytuacje, których cech wspóln
jest przyjcie jako kryterium braku wiarygodnoci.

Regulacje w prawie polskim, odnoszce si do przesanek wykluczenia

wykonawców, przenosz na grunt polski postanowienia art. 45 dyrektywy
2004/18/WE, zgodnie z którym z udziau w zamówieniu wykluczany jest
kady kandydat lub oferent, który zosta skazany prawomocnym wyrokiem
sdu z powodu dopuszczenia si co najmniej jednego z poniszych czynów
iktóry znany jest instytucji zamawiajcej:

a) udzia worganizacji przestpczej, zgodnie zde nicj takiej organizacji

zawart wart. 2 ust. 1 wspólnego dziaania Rady 98/733/WSiSW;

b) korupcja, zgodnie zde nicj zawart odpowiednio wart. 3 aktu Rady

z dnia 26 maja 1997 r. oraz art. 3 ust. 1 wspólnego dziaania Rady
98/742/WSiSW;

c) oszustwo wrozumieniu art. 1 Konwencji oochronie interesów nan-

sowych Wspólnot Europejskich;

d) udzia w praniu pienidzy, zgodnie z de nicj art. 1 dyrektywy Rady

91/308/EWG zdnia 10 czerwca 1991 roku wsprawie uniemoliwienia
korzystania zsystemu nansowego wcelu prania pienidzy.

Co szczególnie interesujce dla tematyki niniejszej pracy, dyrektywa prze-

widuje, e pastwa czonkowskie mog przewidzie moliwo odstpienia
od przestrzegania powyszych wymogów, z uwagi na interes ogólny (który
mona utosami z interesem publicznym). Artyku 45 dyrektywy 2004/18
okrela kryteria kwali kacji, które odnosz si do sytuacji podmiotowej wyko-
nawców imaj za zadanie ustali jego wiarygodno jako uczestnika gier ryn-
kowych. Kryteria, na podstawie których moe doj do wykluczenia danego
kandydata zuwagi na uznanie go za niewiarygodnego, dotycz przede wszyst-
kim jego prawidowego i zgodnego z przepisami funkcjonowania na rynku.
Nie maj one nic wspólnego zwielkoci przedsibiorstwa ani zjego poten-
cjaem ekonomicznym czy technicznym. Ich charakter uzasadnia ogranicze-
nie zasady równego traktowania – trudno bowiem, by realizacja tej zasady
wymuszaa na zamawiajcych dysponujcych publicznymi rodkami udzielanie
zamówie podmiotom, które nie s uczciwymi uczestnikami gier rynkowych
lub s w ogóle niezdolne do prowadzenia jakiejkolwiek dziaalnoci gospo-
darczej

194

. Jednake interes ogólny, jako pojcie relatywne i charakteryzu-

jce si zmiennoci treci wzalenoci od okolicznoci konkretnej sytuacji,
moe usprawiedliwia dopuszczenie podmiotów zzaoenia nierzetelnych do

194

A. Sotysiska,

Europejskie prawo..., Lex, komentarz do art. 45 dyrektywy 2004/18/WE.

101

umowy zawartej wefekcie postpowania oudzielenie zamówienia publicznego.
Przyczyn moe by np. monopol wzakresie wiadczenia okrelonych dostaw
bd usug. Wtakiej sytuacji rozwaenia wymaga fakt, czy lepiej realizowa
zadanie publiczne z udziaem podmiotu o wtpliwej reputacji, czy w ogóle
zrezygnowa bd z realizacji zadania publicznego, bd z zapewnienia nie-
zbdnych zamawiajcemu wiadcze. Dyrektywa daje moliwo stworzenia
takich przepisów, które w szczególnych przypadkach stawiaj wyej interes
publiczny przejawiajcy si wdostpie do okrelonych wiadcze ni ryzyko
zwizane zuczestnictwem nierzetelnego podmiotu.

Na gruncie polskich przepisów

195

, pierwsz z przesanek wykluczenia

zpostpowania oudzielenie zamówienia publicznego jest wyrzdzenie szkody
poprzez niewykonanie zamówienia lub nienaleyte wykonanie, jeeli szkoda
ta zostaa stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sdu wydanym w okre-
sie 3 lat przed wszczciem postpowania. Ustawodawca wyszed zzaoenia,
e jeli kto wyrzdzi szkod podczas realizacji zamówienia publicznego, to
jego wiarygodno jest na tyle niska, e powinien przez 3 lata od wydania
prawomocnego wyroku sdu mie zakaz ubiegania si oudzielanie kolejnych
zamówie publicznych. rodkiem dla realizacji tego przepisu, pozwalajcego
na ustalenie faktu wyrzdzenia szkody, ma by istniejcy na stronie interne-
towej Urzdu wykaz wykonawców, którzy wyrzdzili szkod. Natomiast na
zamawiajcych zosta naoony obowizek przekazywania odpisów prawo-
mocnych orzecze sdu stwierdzajcych wyrzdzenie szkody Prezesowi UZP.

Eliminacja podmiotów, które realizujc zamówienie publiczne wyrzdziy

szkod, jest co do zasady zgodna z interesem publicznym, w szczególnoci
w kwestii racjonalnoci wydatkowania rodków publicznych. Wyrzdzenie
szkody stoi bowiem wjawnej sprzecznoci zefektywnoci icelowoci reali-
zacji zamówienia publicznego, za wyrzdzenie szkody wniedalekiej przeszo-
ci zwiksza prawdopodobiestwo, e takie zdarzenie bdzie miao miejsce
ponownie. Jednake obowizujce wtym zakresie przepisy posiadaj pewne
mankamenty, skutkujce zmniejszeniem ich wartoci jako narzdzia realizacji
interesu publicznego.

Po pierwsze, praktyka realizowania kontraktów do których doszo wefek-

cie procedury udzielenia zamówienia publicznego dowodzi, e zamawiajcy
zaspokajaj si w wikszoci przypadków egzekwowaniem kar umownych,
niezwykle rzadko wstpujc na drog sdow. Konieczno biecego zaspo-
kajania potrzeb czy to wasnych, czy publicznych, czyni drog sdow, zracji
swojej czasochonnoci, zreguy nieprzydatn.

Po drugie, zastanawia fakt, czemu sankcjonowane jest jedynie wyrzdzenie

szkody wefekcie realizacji zamówienia publicznego, anie kontraktu objtego
stricte prywatnoprawnym reimem. Jeeli chodzi omerytoryczno-techniczny
aspekt, rynek zamówie publicznych nie róni si od rynku konsumenckiego
iwyrzdzenie szkody podmiotowi nie objtemu reimem zamówie publicz-

195

Art. 24 p.z.p.

102

nych daje takie same podstawy do uznania okrelonego wykonawcy za nie
rokujcego na naleyte wykonanie zamówienia, jak wyrzdzenie szkody pod-
miotowi nie stosujcemu p.z.p.

Po trzecie, skutek wykluczenia zosta powizany nie z dat wyrzdzenia

szkody, ale zdat prawomocnego orzeczenia sdu. Oznacza to, e zakaz ubie-
gania si oudzielenie zamówienia publicznego bdzie najczciej obejmowa
okres znacznie póniejszy ni 3 lata (zracji dugotrwaoci procedury przed
sdem oraz moliwoci wytoczenia powództwa nie niezwocznie, ale do
upywu przedawnienia), co wydaje si sankcj nadmiernie dolegliw.

Po czwarte, wtpliwoci budzi brak ustalenia progu szkody, od którego

uzalenione jest wykluczenie zpostpowania. Wydaje si bowiem, e opozio-
mie wiarygodnoci podmiotu wiadczy nie tylko sam fakt wyrzdzenia szkody,
ale take jej wielko.

Po pite, trzeba wzi pod uwag poruszany w pimiennictwie problem

usterki legislacyjnej, wpywajcej na prawidowo stosowania omawianego
narzdzia wery kacji wykonawców. Wskazuje si, e zaleno midzy urzdo-
wym wykazem awykluczeniem ma charakter jednokierunkowy, wtym sensie,
e umieszczenie wykonawcy na stronie internetowej UZP powinno skutkowa
jego wykluczeniem, natomiast brak jego personaliów na tej licie nie zwalnia
zamawiajcego od wykluczenia, oile istnieje prawomocne orzeczenie sdu

196

Tym samym zamawiajcy s naraeni na race naruszenie przepisów p.z.p.,
z racji faktu, e nie wykluczyli wykonawcy, nawet gdy na stronach Urzdu
Zamówie Publicznych nie byo stosownej informacji.

Oprócz powyszych zastrzee, podkrelana jest równie zbytnia ogólni-

kowo przepisu, nie korelujca zlicznymi problemami proceduralnymi post-
powania przed sdem, co dodatkowo utrudnia ustalenie momentu, wktórym
dany wykonawca podlega wykluczeniu zpostpowania

197

W konsekwencji narzdzie, majce z zaoenia suy realizacji interesu

publicznego, wpraktyce okazuje si mao przydatne, dajc jedynie iluzoryczn
ochron przed nierzetelnymi wykonawcami, ajednoczenie groc nadmier-
nymi konsekwencjami w postaci wieloletniej eliminacji z rynku zamówie
publicznych tym, którzy wyrzdzili szkod na minimaln wstosunku do war-
toci danego zamówienia warto.

Nowelizacja zmarca 2011 roku wprowadzia nowy warunek eliminujcy

niepodane podmioty. Zpostpowania wyklucza si wykonawców, zktórymi
dany zamawiajcy rozwiza albo wypowiedzia umow wsprawie zamówie-
nia publicznego albo odstpi od umowy wsprawie zamówienia publicznego,
zpowodu okolicznoci, za które wykonawca ponosi odpowiedzialno, jeeli
rozwizanie albo wypowiedzenie umowy albo odstpienie od niej nastpio
wokresie 3 lat przed wszczciem postpowania, awarto niezrealizowanego

196

J. Kaspryszyn,

Wykluczenie wykonawcy zubiegania si ozamówienie publiczne zpowodu

wyrzdzenia szkody, „Prawo zamówie publicznych” 2008, nr 3/2008, s.27.

197

Szerzej na ten temat: J. Kaspryszyn,

Wykluczenie wykonawcy zubiegania..., s.26–29.

103

zamówienia wyniosa co najmniej 5% wartoci umowy. Zarzuty podnoszone
przeciwko temu przepisowi s dwojakiego rodzaju. Po pierwsze, zamawiajcy
zostaje postawiony wcharakterze sdziego we wasnej sprawie, samodzielnie
oceniajc odpowiedzialno wykonawcy. Po drugie, mona mie uzasadnione
wtpliwoci, czy warto wynoszca zaledwie 5% umowy odpowiada posta-
nowieniom dyrektywy unijnej, która wart. 45 ust. 2 lit. d mówi ozawinieniu
wkwestii powanego wykroczenia zawodowego.

Kolejn okolicznoci dyskwali kujc podmioty chcce otrzyma kon-

trakt publiczny jest pozostawanie wstanie likwidacji lub upadoci. Wprze-
ciwiestwie do poprzednio omawianej, niedopracowanej regulacji, niniejsza
jest wpeni uzasadniona ifaktycznie moe by uznana za realizujc interes
publiczny. Naley wpeni zgodzi si zcelowoci tego unormowania, szcze-
gólnie, gdy wemie si pod uwag istot likwidacji iupadoci. Najistotniejsz
cech podmiotu postawionego wstan upadoci jest bowiem jego niewypa-
calno. Zgodnie zart. 11 ust. 1 ustawy prawo upadociowe inaprawcze

198

dunik jest niewypacalny, jeeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobo-
wiza. Dunika bdcego osob prawn albo jednostk organizacyjn nie-
posiadajc osobowoci prawnej, której odrbna ustawa przyznaje zdolno
prawn, uwaa si za niewypacalnego take wtedy, gdy jego zobowizania
przekrocz warto jego majtku, nawet wówczas, gdy na bieco te zobo-
wizania wykonuje. Zgodnie zpogldami doktryny nieistotne jest, czy du-
nik nie wykonuje wszystkich zobowiza czy te tylko niektórych znich, czy
nie wykonuje wymagalnych zobowiza pieninych czy te niepieninych.
Nieistotny te jest rozmiar niewykonywanych przez dunika zobowiza,
przyczyna niewykonywania zobowiza oraz to, czy s to zobowizania zwi-
zane z prowadzon dziaalnoci gospodarcz czy zawodow, czy te inne
zobowizania

199

Jedynym odstpstwem przepisów ozamówieniach publicznych odnosz-

cych si do obowizku wykonawcy wstanie upadoci jest zawarcie przez niego
ukadu zatwierdzonego prawomocnym postanowieniem sdu, jeeli ukad
zwierzycielami nie przewiduje ich zaspokojenia poprzez likwidacj majtku
upadego. Dokumentem, którego moe da zamawiajcy na potwierdze-
nie likwidacji bd upadoci jest aktualny odpis zwaciwego rejestru albo
aktualne zawiadczenie owpisie do ewidencji dziaalnoci gospodarczej, jeeli
odrbne przepisy wymagaj wpisu do rejestru lub zgoszenia do ewidencji
dziaalnoci gospodarczej.

Za celowy naley uzna równie obowizek wykluczenia podmiotu wsta-

nie likwidacji, która jest procedur zmierzajc do zakoczenia jego bytu

198

Ustawa zdn. 28 lutego 2003 r. Prawo upadociowe inaprawcze (Dz. U. z2003r.

Nr 60, poz. 535 ze zm.).

199

A. Jakubecki, F. Zedler,

Komentarz do art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo

upadociowe i naprawcze (Dz.U.03.60.535), w: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadociowe
inaprawcze. Komentarz, Zakamycze, LEX, 2003.

104

prawnego, co zoczywistych wzgldów nie pozwala uzna podmiotu za zdolny
do realizacji zamówienia, wszczególnoci wduszym przedziale czasowym.

Zaleganie zdaninami opublicznoprawnym charakterze jest równie prze-

sank, która czyni podmiot partnerem niewiarygodnym, nie gwarantujcym
naleytego wywizywania si z kontraktu. Niewiarygodno ta ma dwojaki
charakter: wiadczy onieprzestrzeganiu prawa przez podmiot, atake moe
dowodzi jego problemów nansowych. Dlatego zasad jest, e z postpo-
wania wyklucza si wykonawców, którzy zalegaj z uiszczeniem podatków,
opat lub skadek na ubezpieczenia spoeczne lub zdrowotne. Wyjtek stanowi
okoliczno, wktórej wykonawca uzyska przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie, rozoenie na raty zalegych patnoci lub wstrzymanie wcaoci
wykonania decyzji waciwego organu. Inicjatywa wykonawcy przejawiajca
si wchci naprawy popenionych zaniedba iudokumentowana stosownymi
decyzjami administracyjnymi, w ocenie ustawodawcy minimalizuje ryzyko
nierzetelnego wywizywania si ze zobowizania przez wykonawc.

Omawiane rozwizanie zperspektywy ochrony interesu publicznego naley

uzna za udane. Nie pozostawia ono miejsca na dowolno oceny – jest jed-
noznaczne i chroni przed podmiotami nierzetelnymi, poniewa bezprawne
unikanie ponoszenia ciarów publicznych stanowi dowód niewiarygodnoci
inierzetelnoci podmiotu.

Kolejnym kryterium eliminacji podmiotów, które mogyby wykona nie-

naleycie zamówienie publiczne, jest obowizek wykluczenia takich wyko-
nawców, w których osoby piastujce wysokie stanowiska (zarzdzanie bd
bycie wspólnikiem) popeniy okrelon kategori przestpstw, awprzypadku
podmiotów zbiorowych wykluczenie wykonawców, wzgldem których sd
orzek zakaz ubiegania si o zamówienia, na podstawie przepisów o odpo-
wiedzialnoci podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod grob kary.

Podkreli naley, e ustawodawca nie zdecydowa si na odrbn typizacj

czynów zabronionych przeciwko zamówieniu publicznemu wsamej ustawie
p.z.p., pomimo powszechnie podnoszonego zagroenia prawidowoci post-
powania ozamówienie publiczne. Karnoprawna ochrona systemu zamówie
publicznych opiera si zatem przede wszystkim na regulacji Kodeksu karnego,
któr naley odnosi do zachowa wystpujcych w postpowaniu o zamó-
wienie publiczne

200

Pewne grupy przestpstw iudzia podmiotów, której je popeniy, wsposób

szczególny zagraaj prawidowoci procedur udzielania zamówie publicz-
nych. Z oczywistych wzgldów s to przestpstwa popenione w zwizku
z postpowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Oprócz tego obo-
wizujce przepisy jako zagraajce prawidowoci realizacji umowy a wic
skutkujce wykluczeniem zpostpowania wskazuj popenienie przestpstwa
przekupstwa, przestpstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu, przestpstwo

200

M. Makowski,

Zproblematyki efektywnoci karnoprawnej ochrony zamówie publicznych,

Prawo Zamówie Publicznych, nr 4/2008, s.78.

105

skarbowe, przestpstwo przeciwko prawom osób wykonujcych prac zarob-
kow, przestpstwo przeciwko rodowisku, przestpstwo udziau wzorgani-
zowanej grupie albo zwizku majcych na celu popenienie przestpstwa lub
przestpstwa skarbowego oraz kade przestpstwo popenione w celu osi-
gnicia korzyci majtkowych. Specy ka katalogu przestpstw wskazuje na
to, e ustawodawca chroni nie tylko prawidowo realizacji kontraktu, ale
take stara si wyeliminowa takich wykonawców, których udzia groziby
próbami przekupstwa i innymi czynami zagraajcymi prawidowoci doko-
nania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdumienie budzi natomiast pomini-
cie przestpstw przeciwko dokumentom. Wprocesie przygotowywania ofert
powiadczanie za zgodno zoryginaem dokumentów jest czynnoci niezwy-
kle czst. Tymczasem znany jest mi przypadek wykonawcy, który wwycigu
zKrajowego Rejestru Karnego mia wpis dotyczcy popenienia przestpstwa
faszowania dokumentów apowiadcza je na potrzeby przetargu za zgodno
zoryginaem bez adnych sankcji prawnych. Niewtpliwie trudno uzna jako
wiarygodne powiadczenie za zgodno zoryginaem dokumentu przez osob
skazan za faszerstwo.

Omawiajc kryteria selekcji wykonawców z punktu widzenia interesu

publicznego, nie sposób pomin istotnej luki w ochronie karnoprawnej.
Gównym powodem jej wystpowania jest nieprzystajce do prawnych uwa-
runkowa brzmienie art. 305 Kodeksu karnego, który penalizuje udaremnia-
nie lub utrudnianie wcelu osignicia korzyci majtkowej jedynie przetargu
publicznego. Zdaniem doktryny przetarg ma charakter publiczny wówczas,
jeeli przeprowadza go instytucja publiczna lub inna osoba dziaajca na pod-
stawie upowanienia ustawowego, przy czym liczba osób mogcych w nim
wzi udzia nie jest z góry ograniczona

201

. Tym samym hipotez artykuu

305 nie jest objta cz trybów konkurencyjnych, wjakich przeprowadza si
zamówienia publiczne, jak np. negocjacje bez ogoszenia czy zapytanie ocen.
Tryby te, zracji ograniczenia liczby podmiotów posiadajcych wiedz opro-
wadzonym postpowaniu, s bardziej naraone na zaistnienie czynów karal-
nych ni postpowania dajce szeroki, publiczny dostp. Co wicej, brzmienie
przepisu mówice o przetargu jako „dokonywanym” zdaje si oznacza, e
zachowania odnoszce si do czynnoci poprzedzajcych przetarg nie s objte
sankcj karn zart. 305 KK

202

. Tymczasem, jak zostanie dowiedzione wdal-

szej czci pracy, czynnoci poprzedzajce postpowanie s obarczone duym
ryzykiem zaistnienia zjawisk patologicznych. W wietle powyszego uzna
naley, e brzmienie art. 305 KK wymaga pilnej interwencji ustawodawcy,
gdy wbrzmieniu obecnym jego funkcja ochronna jest marginalizowana.

List podmiotów podlegajcych obligatoryjnemu wykluczeniu zpostpo-

wania ze wzgldu na prawdopodobn nierzetelno zamykaj podmioty zbio-

201

A. Marek, komentarz, LEX 2007,

Komentarz do art. 305 kodeksu karnego, (w:)

A.Marek,

Kodeks karny. Komentarz, LEX, 2007, wyd. IV.

202

M. Makowski,

op.cit., str. 78.

106

rowe, wobec których sd orzek zakaz ubiegania si oudzielenie zamówienia
publicznego. W rozumieniu ustawy o odpowiedzialnoci podmiotów zbio-
rowych za czyny zabronione pod grob kary

203

podmiotem zbiorowym jest

osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemajca osobowoci prawnej,
której odrbne przepisy przyznaj zdolno prawn, z wyczeniem Skarbu
Pastwa, jednostek samorzdu terytorialnego i ich zwizków, spóka han-
dlowa z udziaem Skarbu Pastwa, jednostki samorzdu terytorialnego lub
zwizku takich jednostek, spóka kapitaowa worganizacji, podmiot wstanie
likwidacji oraz przedsibiorca niebdcy osob zyczn, atake zagraniczna
jednostka organizacyjna. Orzeczenie wobec w/w podmiotów zakazu o ubie-
ganie si oudzielenie zamówienia publicznego jest jednym zfakultatywnych
rodków karnych.

5. Problem udziau wykonawcy

wprzygotowywaniu zamówienia

Istotnym zagroeniem dla prawidowoci prowadzonego postpowania

atake dla interesu publicznego jest sytuacja, wktórej dany podmiot najpierw
uczestniczy wprzygotowaniu postpowania, anastpnie ubiega si oudzie-
lenie zamówienia jako jeden z wykonawców. Na stronie Urzdu Zamówie
Publicznych zamieszczono opini (niestety nie podpisan), e wykonawca,
który przygotowywa postpowanie oudzielenie zamówienia publicznego (lub
przy przygotowaniu oferty posugiwa si osobami, które postpowanie przy-
gotowyway) ma przewag konkurencyjn nad innymi wykonawcami w tym
postpowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowaby pewne
postanowienia specy kacji istotnych warunków zamówienia, jak iwtedy, gdyby
wczeniej anieli inni zna jej tre

204

. Obowizek wykluczenia wykonawców,

którzy wykonywali bezporednio czynnoci zwizane zprzygotowaniem prowa-
dzonego postpowania lub posugiwali si wcelu sporzdzenia oferty osobami
uczestniczcymi wdokonywaniu tych czynnoci jest wedle tej opinii egzem-
pli kacj dwóch podstawowych zasad p.z.p., tj. zasady równego traktowania
wykonawców izachowania uczciwej konkurencji midzy nimi

205

. Podnosi si

tutaj dwie kwestie, rzutujce w sposób istotny na prawidowo procedury:
po pierwsze, podmiot przygotowujcy materiay majce zosta wykorzystane
przy prowadzeniu postpowania moe tak opisywa parametry techniczne,
aby to on by preferowany bd wskrajnym przypadku aby to on jako jedyny
spenia wszystkie warunki techniczne. Podmioty przygotowujce opis przed-
miotu zamówienia na rzecz zamawiajcego tworz go niejednokrotnie uywa-

203

Ustawa zdnia 28 padziernika 2002 r. oodpowiedzialnoci podmiotów zbiorowych

za czyny zabronione pod grob kary (Dz. U. z2002 r. Nr 197, poz. 1661 ze zm.).

204

www.uzp.gov.pl, opinia prawna nr 48, data dostpu 12.03.2010 r.

205

Ibidem.

107

jc nazw wasnych sprztu, który maj w ofercie i tym samym zrzucajc na
konkurencj ciar udowodnienia, e oferowane produkty s równowane pod
wzgldem technicznym. Przez przygotowujcych postpowanie preferowane
s równie technologie i inne rozwizania techniczne, w których dowiad-
czenie posiadaj oni dowiadczenie. Drugim zagroeniem dla prawidowoci
procedury o udzielenie zamówienia, w której uczestniczy podmiot przygo-
towujcy to zamówienie, jest przewaga informacyjna. Przygotowujc post-
powanie przyszy wykonawca zoczywistych wzgldów pozyskuje informacje
wczeniej czsto równie wwikszym zakresie, ni pozostali wykonawcy. Ju
sama wczeniejsza znajomo przedmiotu zamówienia moe prowadzi do
korzystniejszej pozycji, dajc np. czas na negocjacje z dostawcami sprztu,
który miaby potem zosta zaoferowany zamawiajcemu.

Do czynnoci zwizanych zprzygotowaniem postpowania p.z.p. zalicza

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartoci przedmiotu
zamówienia oraz przygotowanie specy kacji istotnych warunków zamówie-
nia

206

. S to niezwykle istotne dla przebiegu postpowania czynnoci. Dlatego

wpeni naley podzieli pogld zawarty wopinii ze strony UZP oprzewadze
podmiotów uczestniczcych wtych czynnociach nad pozostaymi wykonaw-
cami.

Powstaje jednak problem, czy w kadym przypadku wykluczenie wyko-

nawcy uczestniczcego wprzygotowaniu postpowania jest zasadne zpunktu
widzenia interesu publicznego. Mona mie wzgldem tego uzasadnione wt-
pliwoci. Przygotowanie postpowania nie zawsze musi wiza si znieuczci-
wymi praktykami a sam przedmiot zamówienia moe by na tyle precyzyj-
nie opisany, e wczeniejsze zapoznanie si znim wtoku przygotowywania
postpowania nie daje przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami.
W takiej sytuacji dolegliwa sankcja w postaci wykluczenia z postpowania
pozbawiona jest podstaw. Ustawodawca przewidzia wyjtek, w hipotezie
normy zamieszczajc zastrzeenie, e nie wyklucza si wykonawcy, jeli jego
udzia wpostpowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Jak wskazuje orzecz-
nictwo, „koniecznym warunkiem jest, aby udzia tych osób prowadzi do
zachwiania konkurencji, tj. równowagi szans kadego uczestnika na uzyskanie
zamówienia. Zatem, jeeli udzia tych osób nie utrudni uczciwej konkuren-
cji, zamawiajcy nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postpowa-
nia”

207

. Wskazuje si równie, e sam fakt wykonywania czynnoci zwiza-

nych z przygotowywaniem postpowania nie moe sam w sobie przesdza
o wykluczeniu wykonawcy. Taka interpretacja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
byaby niezgodna z jego ratio legis, bowiem naley bra pod uwag charak-
ter czynnoci, stopie ich wykorzystania w postpowaniu oraz bezporedni
wpyw na przebieg iwynik

208

206

Art. 29–38 p.z.p.

207

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 31 stycznia 2008 r. (sygn. KIO/UZP 6/08).

208

Wyrok Zespou Arbitrów zdn. 15 czerwca 2005 r. (sygn. UZP/ZO/0-1330/05).

108

Prezentowane rozwizanie prawne, chocia upodstaw racjonalne, tworzy

ogromne trudnoci wkwestii wykazania, e udzia podmiotu wprzygotowaniu
postpowania zaburzy bd te nie zaburzy uczciwej konkurencji.

6. Znaczenie wadium

Wadium stanowi istotny instrument warsenale rodków majcych za zada-

nie eliminacj podmiotów niewiarygodnych, nie dajcych rkojmi naleytego
wykonania umowy. Jednak jego specy ka znaczco odbiega od warunków doty-
czcych waciwoci wykonawców. Wksztacie nadanym przez art. 46 p.z.p.
wadium spenia dwie funkcje. Po pierwsze, stanowi warunek uczestnictwa
wpostpowaniu oudzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, upodstaw
wadium ley potrzeba szczególnej ochrony interesu publicznego na wypadek
zoenia atrakcyjnej oferty przez rzekomego oferenta (ukrywajcego swoj
tosamo) dziaajcego celowo dla „rozbicia przetargu” bd na wypadek
oferenta lekkomylnie skadajcego ofert obliczon na samo wygranie prze-
targu bez liczenia si z konsekwencjami w postaci koniecznoci wykonania
zobowizania

209

Jednake, podobnie jak wwielu innych analizowanych przypadkach, rów-

nie iwinstytucji wadium wida wpyw ochrony uczciwej konkurencji, jako
równie istotnego co wybór wiarygodnego wykonawcy skadnika interesu
publicznego. Celem ochrony przed dyskryminacj, ustanowienie wadium
w postpowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest prawnie limi-
towane do 3% wartoci zamówienia. Chodzi o to, aby zbyt wysoka kwota
wadium nie staa si czynnikiem eliminujcym podmioty zdolne do realizacji
zamówienia, ale nie dysponujce wystarczajc iloci rodków na wniesie-
nie wadium.

Jednoczenie prawo wymaga, aby powyej tzw. progów unijnych, czyli

w postpowaniach o znacznej wartoci, wadium byo obligatoryjne. W ten
sposób podjto prób minimalizacji dyskryminacyjnego potencjau instytucji
wadium (poprzez wyznaczenie górnego puapu), ale jednoczenie doceniono
jego potencja ochronny, który zosta uznany za szczególnie istotny wpostpo-
waniach oznacznej wartoci (poprzez wprowadzenie obowizku jego dania).

Ustawa p.z.p. przewiduje szczegóowe formy, wjakich moe by wniesione

wadium (pienidzu, porczeniach bankowych lub porczeniach spódziel-
czej kasy oszczdnociowo-kredytowej, ztym e porczenie kasy jest zawsze
porczeniem pieninym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpiecze-
niowych, porczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art.
6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsibiorczoci). cile okrelono równie sytuacje, wktó-

209

R. Szostak,

Przetarg nieograniczony..., s.63.

109

rych wadium musi by zatrzymane przez zamawiajcego. S to przypadki,
wktórych wykonawca:

• w odpowiedzi na wezwanie nie zoy dokumentów lub owiadcze,

o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub penomocnictw, chyba e
udowodni, e wynika to zprzyczyn nielecych po jego stronie,

• odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach okrelonych wofercie,

• nie wniós wymaganego zabezpieczenia naleytego wykonania umowy,
• zawarcie umowy wsprawie zamówienia publicznego stao si niemo-

liwe zprzyczyn lecych po stronie wykonawcy.

Enumeratywnie wskazane przypadki obowizkowego zatrzymania wadium

oddaj niejednokrotnie podkrelan w niniejszej pracy specy k zamówie
publicznych, które tworz zoony system publicznoprawnych obowizków,
minimalizujc, tam gdzie to tylko moliwe, dowolno zachowa zarówno
zamawiajcych, jak iwykonawców. Take instytucja zatrzymania wadium ma
sformalizowany charakter, gdy wylicza jedyne, ale i obowizkowe sytuacje,
wktórych musi by ono zatrzymane. Jak mona zauway, sankcj wpostaci
zatrzymania wadium s objte czynnoci wykonawcy majce charakter dziaa
nielojalnych, majcych na celu niewywizanie si z uprzednio zacignitego
zobowizania wpostaci zoenia oferty. Pierwsza zczynnoci stanowi odpo-
wied na powszechnie stosowan przez wykonawców praktyk uchylania si
od zobowizania zawartego wofercie poprzez celowe skadanie dokumenta-
cji zbrakiem podlegajcym sanowaniu, którego sanowanie byo uzalenione
od woli wykonawcy. W sytuacji, w której z jakichkolwiek przyczyn dalsze
uczestnictwo wpostpowaniu nie leao winteresie wykonawcy, nie uzupe-
nia on wodpowiedzi na wezwanie zamawiajcego brakujcych dokumentów
itym sposobem skutecznie uchyla si od zawarcia umowy. Stanowio to cz-
sto podstaw do tworzenia tzw. „zmów przetargowych”. Nowelizacja p.z.p.,
która wesza wycie 24.10.2008 roku, miaa za zadanie ukróci t praktyk.
Niestety, nie zamkna ona drogi dla innych sposobów bezkarnego uchylenia
si od skutków zoenia oferty, a jednoczenie staa si przyczyn licznych
sporów midzy zamawiajcymi a wykonawcami dotyczcych wadiów, które
niejednokrotnie sigaj setek tysicy zotych.

Pozostae przesanki obejmuj czynnoci bezporednio zwizane zzawiera-

niem umowy, przy czym naley podkreli szeroki zakres hipotezy ostatniego
punktu, który mówi o„przyczynach lecych po stronie wykonawcy”, awic
dopuszcza równie okolicznoci niezawinione, na skutek których zawarcie
umowy jest niemoliwe. Wdoktrynie jako przykad takich okolicznoci podaje
si utrat uprawnie do wykonywania prac wchodzcych wzakres przedmiotu
umowy oraz postawienie wykonawcy wstan upadoci

210

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.306.

110

7. Podsumowanie

Aby realizowa istotne dla interesu publicznego funkcje, przepisy odno-

szce si do selekcji wykonawców powinny spenia szereg warunków: elimi-
nowa niepodane podmioty, selekcjonowa najbardziej podanych wyko-
nawców, zapobiega dyskryminacji i innym bezprawnym formom eliminacji
wykonawców zrynku. Innymi sowy, kluczowe znaczenie maj dwa aspekty:

• racjonalizacja wydatkowania rodków publicznych rozumiana przede

wszystkim jako faktyczna zdolno wykonawcy do zrealizowania zamó-
wienia, czy to wynikajca zpotencjau techniczno-kadrowo- nansowego,
czy te zuprzednich zachowa, mogcych wiadczy ojego rzetelnoci
lub jej braku;

• zapobieganie dyskryminacji istymulowanie uczciwej konkurencji.
Zoono irónorodno sfery dziaalnoci ludzkiej, której dotycz prze-

pisy o zamówieniach publicznych powoduje, e wprowadzenie zgodnych
zinteresem publicznym regulacji jest zadaniem trudnym. Jednym zpowodów
trudnoci jest fakt, e racjonalno wydatkowania rodków i ochrona uczci-
wej konkurencji mog sta we wzajemnej sprzecznoci. Z jednej strony, dla
zwikszenia prawdopodobiestwa zachowania uczciwej konkurencji a take
dla naleytego dostosowania warunków selekcji wykonawców do specy ki
okrelonego przedmiotu zamówienia i segmentu rynku, którego dotyczy,
niezbdne jest zapewnienie elastycznoci regulowa. Omawian potrzeb
stara si realizowa pkt 2, 3 i 4 art. 22 ust. 1 p.z.p., wprowadzajcy du
swobod dla zamawiajcych w okrelaniu tego, jakie podmioty mog ubie-
ga si o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony elastyczno
iduy zakres swobody wuprawnieniach zamawiajcych odnoszcych si do
tworzenia warunków udziau w postpowaniu ma te swoje ujemne cechy:
grozi decyzjami pochopnymi, nadmiernie ryzykownymi, dopuszczajcymi do
uczestnictwa podmioty, wzgldem których mona orzec, e nie daj rkojmi
naleytego zrealizowania zamówienia. Racjonalno wydatkowania rodków
publicznych moe prowadzi do stawiania wysokich wymaga odnonie wyko-
nawców – jednoczenie konkurencyjno postpowania wymaga, aby warunki
byy moliwie liberalne, zapewniajc szeroki dostp wykonawców do ubiega-
nia si ozamówienie.

System wery kacji podmiotów ubiegajcych si oudzielenie zamówienia

publicznego ma zatem charakter kompromisowy, co wtym przypadku ozna-
cza, e musi gwarantowa ochron dwóch gównych wartoci skadajcych
si na interes publiczny w zamówieniach: uczciw konkurencj oraz racjo-
nalne wydatkowanie rodków. Poniewa wartoci te bywaj przeciwstawne,
konsekwencj jest to, e wzmacniajc ochron jednej znich osabia si jed-
noczenie ochron drugiej.

Kon ikt racjonalizacji wydatków zochron uczciwej konkurencji jest szcze-

gólnie widoczny wproblematyce uczestnictwa podwykonawców wpostpowa-

111

niu ioceny speniania przez nich warunków udziau. Udzia podwykonawców
wsposób zasadniczy wpywa na poziom konkurencyjnoci wpostpowaniach,
ajego waga jest podkrelana wprawodawstwie unijnym. Zgodnie zart. 47 ust.
2 dyrektywy 2004/18/WE, wykonawca moe, wstosownych sytuacjach oraz
wprzypadku konkretnego zamówienia, polega na zdolnociach innych podmio-
tów, niezalenie od charakteru prawnego czcych go znimi powiza. Musi
on wtakiej sytuacji udowodni instytucji zamawiajcej, e bdzie dysponowa
niezbdnymi zasobami, np. przedstawiajc wtym celu stosowne zobowiza-
nie takich podmiotów. Podobna funkcj peni art. 48 ust. 3 teje dyrektywy.

Oudzielenie zamówienia mog si zatem ubiega rmy, które wprawdzie

same nie maj stosownych zasobów pozwalajcych speni warunki udziau
w postpowaniu i zrealizowa zamówienie, ale opierajc si na podmiotach
trzecich uzyskuj wymagany potencja. Jednake uczestnictwo podwykonaw-
ców generuje take szereg istotnych trudnoci, mogcych uczyni mechanizmy
selekcji wykonawców nieefektywnymi, dopuszczajc do uczestnictwa wpost-
powaniu podmioty nie bdce wstanie zrealizowa zamówienia izagraajc
wten sposób interesowi publicznemu.

Po pierwsze, powstaje pytanie, w jakim zakresie warunki uczestnictwa

w postpowaniu, stawiane wykonawcom, maj dotyczy równie podwyko-
nawców. Np. czy obligatoryjne przesanki wykluczenia zpostpowania naley
stosowa do podwykonawców na tych samych zasadach, czy te wprowadzi
mniej rygorystyczne wymagania, zdajc si na wiedz, dowiadczenie izdol-
no kalkulacji ryzyka przez wykonawc wdoborze swoich wspópracowników.
Zmniejszenie wymogów odnoszcych si do waciwoci podwykonawców
wprawdzie moe sprzyja konkurencji w ramach postpowa, ale jednocze-
nie grozi zaangaowaniem wrealizacj zamówienia publicznego podmiotów
stwarzajcych zagroenie dla prawidowoci tej realizacji.

Po drugie, naley ustali, w jakim stopniu wykonawca, legitymujc si

swoim potencjaem technicznym, nansowym lub kadrowym, moe opiera
si na podwykonawcach, np. czy w celu potwierdzenia speniania warunku
udziau wpostpowaniu moe legitymowa si dowiadczeniem zawodowym
podwykonawcy. Zwikszenie zakresu, w którym wykonawca moe legity-
mowa si potencjaem technicznym, nansowym lub kadrowym podwyko-
nawcy, powiksza krg podmiotów, które mog bra udzia w postpowa-
niach. Jednake nadmierne rozszerzenie uprawnie do legitymowania si
przez wykonawców cudzym potencjaem moe prowadzi wskrajnych przy-
padkach do sytuacji, gdy w postpowaniu bd brali udzia wykonawcy bez
jakiegokolwiek dowiadczenia czy zdolnoci do zrealizowania zamówienia,
opierajcy si cakowicie na podwykonawcach. Dyskusyjne jest, czy podmiot,
który wpeni korzysta zcudzych zasobów, daje rkojmi naleytej realizacji
zamówienia publicznego.

Po trzecie, trzeba rozstrzygn, jak rol wrealizacji zamówienia maj pe-

ni podwykonawcy, których potencjaem technicznym, kadrowym lub nan-

112

sowym legitymuj si wykonawcy, ubiegajcy si o udzielenie zamówienia.
Czy maj oni obligatoryjnie uczestniczy wrealizacji zamówienia publicznego,
czy te mog by zastpieni innymi podmiotami. Jeeli uzna, e na etapie
realizacji umowy dopuszczalna jest zmiana podwykonawców, konieczne jest
wprowadzenie rozwiza, które bd kadorazowo wery kowa nowych pod-
wykonawców. Gdy si tego nie zrobi, istnieje groba, e wykonawca na eta-
pie skadania ofert bdzie legitymowa si podwykonawcami speniajcymi
warunki uczestnictwa wpostpowaniu po to, aby wtrakcie realizacji umowy
zmieni ich na podmioty niespeniajce wymogów postpowania.

Prawo europejskie nie daje penego rozwizania omawianych proble-

mów. Punkt 32 preambuy do dyrektywy nr 2004/18/WE wcelu zachcenia
maych irednich przedsibiorstw do udziau wrynku zamówie publicznych
zaleca uwzgldnienie przepisów na temat podwykonawstwa. Zgodnie z art.
25 w/wdyrektywy, wdokumentach zamówienia instytucja zamawiajca moe
da lub zosta zobowizana przez Pastwo Czonkowskie do dania od
oferenta wskazania w jego ofercie tej czci zamówienia, której wykonanie
zamierza on zleci stronom trzecim wramach podwykonawstwa, atake do
podania wszystkich proponowanych podwykonawców.

Ustawodawca krajowy przyj rozwizanie, które faworyzuje konkuren-

cyjno w obrbie postpowania kosztem systemowych zabezpiecze przed
nierzetelnymi wykonawcami. Wkluczowym dla omawianej problematyki art.
26 ust. 2b Prawa zamówie publicznych wskazuje si, e wykonawca moe
polega na wiedzy i dowiadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdol-
nych do wykonania zamówienia lub zdolnociach nansowych innych pod-
miotów, niezalenie od charakteru prawnego czcych go znimi stosunków.
Dopuszczenie wtak szerokim zakresie udziau podwykonawców skutkuje tym,
e wykonawca ubiegajcy si oudzielenie zamówienia, wktórym postawiono
np. wymóg odpowiedniego dowiadczenia zawodowego, nie musi osobicie,
jako podmiot prawa, posiada adnego dowiadczenia. Wystarczy, e uzyska
pisemne zobowizanie podwykonawców, którzy owiadcz, e udostpni
swoje zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, aby warunek udziau wpost-
powaniu uzna za speniony.

Istotne jest równie to, e wzgldem podwykonawców nie obowizuj

rygorystyczne przepisy dotyczce obligatoryjnego wykluczenia zpostpowa-
nia wokrelonych ustawowo przypadkach. Wprawdzie § 1 ust. 2 r.w.s.r.d

211

dopuszcza moliwo dania dokumentów potwierdzajcych, e podwyko-
nawcy nie podlegaj wykluczeniu zpostpowania, ale prawo nie przewiduje
adnych sankcji wwypadku, gdy ze zoonych dokumentów bdzie wynikao,
e ma miejsce jedna zsytuacji opisanych 24 ust. 1 Pzp. Wtoku postpowa-
nia moe si zatem okaza, e wykonawca legitymuje si dowiadczeniem

211

Rozporzdzenie Prezesa Rady Ministrów wsprawie rodzajów dokumentów, jakich

moe da zamawiajcy od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mog by
skadane (Dz. U. z2009 r. Nr 226, poz. 1817).

113

czy potencjaem technicznym rm bdcych wstanie likwidacji lub upadoci
lub uyje podwykonawców skazanych za przestpstwa przeciwko obrotowi
gospodarczemu, azamawiajcy nie bdzie posiada rodków na wyeliminowa-
nie wykonawcy wraz zjego nierzetelnymi podwykonawcami zpostpowania.

Przyjte rozwizania prawne stwarzaj zatem pole do manipulacji, pozwa-

lajcych unika przepisów eliminujcych wykonawców nie dajcych rkojmi
naleytego wykonania zamówienia. Wystarczy, e wykonawca, który zmocy
prawa podlega wykluczeniu ze wszystkich postpowa oudzielenie zamówie-
nia publicznego, wynajmie osob, która posuy mu jako wykonawca, samemu
wystpujc w roli podwykonawcy i w ten sposób bdzie móg uczestniczy
wpostpowaniach oudzielenie zamówienia publicznego.

Wprawdzie Jacek Sadowy, penicy w chwili pisania niniejszej rozprawy

(lipiec 2010 roku) funkcj Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych wyra-
zi opini, e brak wykazania speniania wymaga odnoszcych si do pod-
miotu trzeciego stanowi podstaw do niedopuszczenia podmiotu trzeciego do
wykonania czci zamówienia. Wtakich te okolicznociach nie jest moliwe
wykazanie zamawiajcemu, e bdzie dysponowa zasobami niezbdnymi
do realizacji zamówienia, co ma skutkowa wykluczeniem zamawiajcego
z postpowania

212

. Stanowisko wyraone przez Prezesa, chocia sprzyjajce

interesowi publicznemu, nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia wobo-
wizujcych przepisach. Przepisy odnosz si bowiem jedynie do sytuacji,
w których naley wykluczy z postpowania wykonawców, nie uzaleniajc
wykluczenia od speniania warunków przez podwykonawców. Art. 24 ust. 2
pkt 4 p.z.p. nakazuje wykluczenie z postpowania wykonawców, którzy nie
wykazali speniania warunków udziau wpostpowaniu. Prawo nie reguluje
kwestii wykluczania wykonawców za to, e ich podwykonawcy podlegaj
wykluczeniu zpostpowania.

Podkrelenia wymaga równie fakt, e nie zostaa jednoznacznie uregulo-

wana kwestia zamiany podwykonawców na etapie realizacji umowy. Wprzy-
padku wykonawców przedstawiciele doktryny zgodnie przyznaj, e niedo-
puszczalne s jakiekolwiek zmiany stron umowy na etapie jej realizacji

213

Jest to pogld jak najbardziej zasadny, poniewa zmiany podmiotów zawartej
umowy podwaayby sens caego procesu udzielania zamówienia publicznego,
niwelujc zastosowane uprzednio procedury selekcji wykonawców i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zdrugiej jednak strony przepisy nie reguluj kwestii
zmian dotyczcych podwykonawców – analey przecie pamita, e zgodnie
z prawem wykonawca osobicie nie musi posiada adnego dowiadczenia,
potencjau technicznego, kadrowego czy nansowego, lecz cakowicie oprze
si na podwykonawcach. Oznacza to, e w wietle obowizujcych przepi-

212

J. Sadowy,

Nowe regulacje w prawie zamówie publicznych, w: Informator Urzdu

Zamówie Publicznych Nr 1, UZP 2010, s.29.

213

Na tym stanowisku stoj m.in.: J. Pieróg, T. Czajkowski, G. Wicik, P. Winiewski,

M. Puaski.

114

sów niedopuszczalne s zmiany wykonawcy, który samodzielnie moe nie
posiada adnych moliwoci wzrealizowaniu zamówienia, anieuregulowana
pozostaje kwestia podwykonawców, na których moe spoczywa cay ciar
realizacji umowy. Pewn wskazówk w omawianej kwestii moe by opinia
Prezesa UZP, zgodnie zktór za dopuszczalne naley uzna zmiany podmio-
tów trzecich na etapie realizacji zamówienia na zasobach których wykonawca
opiera si wykazujc spenianie warunków udziau wpostpowaniu. Kierujc
si jednak art. 7 ust. 1 ustawy oraz uznajc istotno dokonywanych zmian
w wietle art. 144 ust. 1 ustawy zmian tak naley uzna za dopuszczaln
pod warunkiem, gdy zmiana zostaa dopuszczona na etapie przetargu oraz
nowy podwykonawca wykae spenianie warunków wzakresie nie mniejszym
ni wskazany na etapie postpowania ozamówienie publiczne dotychczasowy
podwykonawca

214

Inne zagadnienie, odnoszce si do wszystkich narzdzi wery kacji wyko-

nawców, dotyczy wspólnego ubiegania si oudzielenie zamówienia publicz-
nego, na co zezwala art. 23 ust. 1 p.z.p. Generalnie uzna naley, e moliwo
taka suy zwikszeniu konkurencyjnoci. Przepisy zezwalajce na wspólne
ubieganie si o udzielenie zamówienia pozwalaj bowiem, aby w sytuacji,
wktórej aden zwykonawców samodzielnie nie spenia warunków postawio-
nych na podstawie art. 22 ust. 2, 3 i4 p.z.p., mogli je speni cznie. Celem
art. 23 ust. 1 p.z.p. jest zatem umoliwienie grupie wykonawców pocze-
nia ich potencjau technicznego, ludzkiego, ekonomicznego i nansowego
wsytuacji, gdy kady zosobna nie spenia warunków udziau wpostpowa-
niu okrelonych przez zamawiajcego. Worzecznictwie ipimiennictwie co
do zasady przyjmuje si, e warunki okrelone w art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4
p.z.p. mog spenia wspólnie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegajcy si
oudzielenie zamówienia (suma potencjaów wszystkich wykonawców wspól-
nie ubiegajcych si o udzielenie zamówienia). Jak podkrela si w orzecz-
nictwie dotyczcym zamówie publicznych, zasad wykonawców konsorcjal-
nych jest czenie ich dowiadcze zawodowych

215

. Ma to istotne znaczenie

dla ochrony interesu publicznego, skonkretyzowanego w ochronie uczciwej
konkurencji. Poprzez moliwo wspólnego ubiegania si oudzielenie zamó-
wienia mona przeama faktyczny monopol bd oligopol obecny na niektó-
rych specy cznych segmentach rynku itym samym zmusi rmy dominujce
na rynku do wczenia si w rywalizacj. Tez t potwierdza orzecznictwo,
zgodnie z którym ustawodawstwo polskie jak i unijne w celu zapewnienia
moliwoci udziau w postpowaniu podmiotom sabszym na danym rynku
dopucio moliwo skadania ofert wspólnych

216

Problematyczn kwesti pozostaje jednak sposób oceny speniania warunku

opartego oart. 22 ust. 1 p.z.p., to znaczy dotyczcy posiadania wymaganych

214

J. Sadowy,

Nowe regulacje..., s.22.

215

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 18.01.2008 r. (sygn. KIO/UZP 86/07).

216

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 28.01.2008 r. (sygn. KIO/UZP 117/07).

115

ustawowo uprawnie do okrelonej dziaalnoci lub czynnoci. Cz przed-
stawicieli doktryny

217

uwaa, e wprzypadku ustanowienia takiego warunku

wymóg spenia musz wszyscy wykonawcy. Worzecznictwie Krajowej Izby
Odwoawczej zaczyna pojawia si suszna tendencja do relatywizowania
tego wymogu wzalenoci od okolicznoci konkretnego postpowania iroli
poszczególnych podmiotów w jego realizacji. Trudno bowiem wymaga od
podmiotu, który wramach zamówienia zajmuje si jedynie stron nansow
caego przedsiwzicia, do posiadania uprawnie dotyczcych np. zezwolenia
na wiadczenie publicznych usug telekomunikacyjnych. Czstym przykadem
jest równie czenie si w konsorcja rm krajowych i zagranicznych, przy
czym rmy krajowe zajmuj si przede wszystkim prawidowoci strony for-
malnej przedsiwzicia, podczas gdy rmy zagraniczne legitymuj si stosow-
nymi uprawnieniami, dowiadczeniem itp. Przykadem elastycznego podejcia
odnonie warunków podmiotowych jest wyrok KIO zdn. 31 marca 2008 r.,
zawierajcy stanowisko, zgodnie z którym „bez wzgldu na dopuszczalno
co do zasady uznaje si za speniony warunek z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
jeeli zezwolenie na wykonywanie okrelonej dziaalnoci bd posiaday
tylko te podmioty, które bd wykonyway cz zamówienia objtego wymo-
giem zezwolenia na podstawie odrbnych przepisów prawa. Wstosunku do
pozostaych podmiotów – czonków konsorcjum, stawianie takiego wymogu
nie jest konieczne (...). Naley jednake uzna, za orzecznictwem sdów, za
dopuszczalne wymaganie posiadania odpowiednich uprawnie przez wszyst-
kich czonków konsorcjum (orzeczenia Sdu Okrgowego wKatowicach zdnia
5 marca 2007 roku oraz zdnia 18 grudnia 2006 roku). Wdoktrynie powy-
sz kwestie sugeruje si rozstrzyga wzalenoci od przedmiotu zamówienia,
przyszej umowy”

218

Ze wzgldu na lakoniczno przepisów dotyczcych wspólnego ubiegania

si oudzielenie zamówienia publicznego, wtpliwoci moe budzi równie
fakt, jak winien postpi zamawiajcy wprzypadku, wktórym sporód pod-
miotów wystpujcych wspólnie cz podlega wykluczeniu zpostpowania,
acz nie. Doktryna opowiada si wtej sytuacji za obowizkiem wyklucze-
nia wszystkich podmiotów wystpujcych wspólnie, oile którykolwiek znich
podlega wykluczeniu zpostpowania: „Naley przyj, e jest niedopuszczalne,
aby zamówienie byo realizowane przez wykonawców dziaajcych wspólnie,
zktórych choby jeden podlega wykluczeniu”

219

Kolejnym istotnym mankamentem ochronnej funkcji warunków podmioto-

wych, zwizanym zdopuszczeniem do wspólnego ubiegania si oudzielenie
zamówienia publicznego, jest zagadnienie sposobu legitymowania si dowiad-

217

Np. J. Pieróg,

Prawo zamówie..., s.104.

218

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 31.03.2008 r. (sygn. KIO/UZP 223/08;

KIO/UZP 231/08).

219

Prawo zamówie..., red. T. Czajkowski, s. 130; podobnie: G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.173.

116

czeniem zdobytym podczas realizacji kontraktu wspólnie zinnym podmiotem.
Przepisy nie reguluj bezporednio tego, jak winno by oceniane dowiadczenie
podmiotu, który wykonywa kontrakt wspólnie zinnym. Problem polega na
tym, czy przypisywa danemu podmiotowi dowiadczenie wrealizacji jakiego
kontraktu wcaoci, tak jak gdyby realizowa on to zamówienie samodzielnie,
czy te próbowa wyegzekwowa stosowny dokument, który wskae, za jak
cz zamówienia faktycznie by odpowiedzialny wykonawca iwzwizku ztym
jakie dowiadczenie realnie zdoby. Wydaje si, e kluczowe dla omawianego
problemu jest ustalenie funkcji (celu), jakie ma peni wymóg dowiadczenia
zawodowego. Jeli przyj za de nicj sownikow, e dowiadczeniem zawo-
dowym jest umiejtno zdobyta i ugruntowan w trakcie praktyki, to kon-
sekwencj musi by uznawanie jedynie takiego dowiadczenia, które zostao
nabyte poprzez faktyczne wykonywanie okrelonych czynnoci, a nie przez
formaln, umown wi zinnym podmiotem. Dlatego uzasadnionym jest, aby
wwykazie zrealizowanych dostaw, usug albo robót budowlanych wymaga od
wykonawców precyzyjnego okrelenia zakresu prac realizowanych wspólnie
zinnymi podmiotami. Niemniej jednak rozwizania prawne wobowizujcym
ksztacie nie reguluj wystarczajco precyzyjnie tej kwestii, co stwarza pola
do naduy, poprzez umoliwienie legitymowania si dowiadczeniem zawo-
dowym wzakresie, wktórym faktycznie nie realizowao si danego przedsi-
wzicia. Niestety, istniej worzecznictwie Krajowej Izby Odwoawczej wyroki
przeczce prezentowanej tezie

220

Szczegóowa analiza instrumentów selekcji wykonawców, przeprowadzona

wniniejszym rozdziale, dowodzi, e ich efektywno wwypenianiu funkcji
zwizanych zrealizacj interesu publicznego jest silnie zrónicowana wzale-
noci od konkretnego instrumentu. Trudno dokona jednoznacznej, zbiorczej
oceny wszystkich instrumentów wery kacji wykonawców wzakresie realizo-
wania interesu publicznego. Mona wród nich wskaza zarówno instrumenty
przydatne ipraktyczne, jak choby obowizek wykluczania podmiotów bd-
cych wstanie upadoci bd likwidacji czy te moliwo stawiania warunku
dotyczcego dowiadczenia zawodowego wykonawcy, jak inarzdzia nieprzy-
datne lub wrcz szkodliwe, jak np. wykluczanie podmiotów, które wyrzdziy
szkod bez podania kwoty szkody ibez uwzgldnienia zoonoci procedury
przed sdem. Dlatego naley stwierdzi, e obowizujce przepisy wyma-
gaj szeregu szczegóowych zmian, likwidujcych mankamenty opisywane
wniniejszym rozdziale.

220

Przykadowo w wyroku z 26.01.2010 r. sygn. KIO/UZP 1777/09 skad orzekajcy

stwierdzi, e brak jest podstaw prawnych do ograniczania moliwoci wykazywania
dowiadczenia uczestnika konsorcjum tylko do zakresu faktycznie realizowanych przez
niego czynnoci w ramach danego zamówienia. Takie stanowisko ma wynika z faktu
solidarnej odpowiedzialnoci w ramach konsorcjum. Niestety Izba nie wyjania, w jaki
sposób mona zdoby dowiadczenie zawodowe poprzez sam fakt solidarnej
odpowiedzialnoci, bez faktycznej realizacji zamówienia.

117

Niezalenie od czstkowych ocen efektywnoci rozwiza prawnych doty-

czcych selekcji wykonawców, nie sposób pomin jeszcze jednej kwestii
ogólnej, odnoszcej si do skali tych uregulowa. Wielo narzdzi udostp-
nionych zamawiajcym, wtym liczba moliwych do zadania dokumentów,
stwarza bowiem szczególne zagroenie w postaci nadmiernej komplikacji
i formalizmu procesu udzielania zamówie publicznych. Wielo narzdzi,
z zaoenia chronicych interes publiczny moe bowiem skania ku temu,
aby stawia jak najwicej warunków uczestnictwa w postpowaniu i da
jak najwikszej liczby dokumentów, co rzekomo zapewni wybór najlepszego
wykonawcy. W skrajnych przypadkach zamawiajcy wykorzystuj wszystkie
prawnie dopuszczone instrumenty selekcji wykonawców, traktujc to jako
regu w prowadzonych przez siebie postpowaniach. Kieruj si przy tym
pozornie racjonalnym zaoeniem, e wrazie procedury kontrolnej bd mogli
wykaza, e dbali ointeres zamawiajcego iinteres publiczny poprzez mak-
symalne wykorzystanie dostpnych rozwiza prawnych odnoszcych si do
selekcji wykonawców. Niestety, zaoenie to bardzo czsto jest nieuzasadnione
iskutkuje nadmiernym, chocia niestety trudnym do skutecznego zaskarenia
czy wycignicia innych sankcji formalizmem iwyduaniem procedur, zwi-
zanym z uzupenianiem dokumentów, wyjanieniami itp. Poniewa wraz ze
wzrostem liczby wymaga wzakresie warunków uczestnictwa wpostpowaniu
idokumentów danych na ich potwierdzenie wzrasta prawdopodobiestwo
pomyek ze strony wykonawców, moliwe s sytuacje, w których nadmiar
warunków wyeliminuje wykonawców mogcych zpowodzeniem zrealizowa
zamówienie, na co wskazuje np. ich dowiadczenie zawodowe, ale wykluczo-
nych tylko dlatego, e na czas nie uzupenili jednego z wielu wymaganych
dokumentów. Nadmierna liczba i zoono warunków sprawia te kopot
samym zamawiajcym, którzy maj due trudnoci zprawidow analiz da-
nych przez siebie dokumentów, takich jak sprawozdania nansowe czy polisy
ubezpieczeniowe. Przedua to proces badania ofert, zmusza do wystpowania
ododatkowe wyjanienia do wykonawców, stanowi podstaw do wnoszenia
odwoa przez konkurujce podmioty – czyli zamiast chroni interes publiczny,
narusza jego podstawowe zasady, jakimi jest racjonalno wydatkowania rod-
ków publicznych, w tym jego terminowo. Zjawisko to potra generowa
take straty, poniewa na skutek komplikacji formalnych wykluczani bywaj
wykonawcy, oferujcy oferty po znacznie niszej cenie ni rywale.

Zanalizy sposobów selekcji wykonawców wyprowadzam nastpujce wnioski:
• obowizujce rozwizania s obarczone szeregiem istotnych wad, doty-

czcych poszczególnych, cho nie wszystkich, narzdzi wery kacji wyko-
nawców;

• unormowania dotyczce selekcji wykonawców na podstawie ich waci-

woci zawieraj dwie istotne luki ocharakterze systemowym: pierwsza
dotyczy braku jasnego mechanizmu selekcji podwykonawców, druga

118

nieprecyzyjnych uregulowa odnonie podmiotów wspólnie ubiegaj-
cych si oudzielenie zamówienia publicznego;

• brak jest uregulowa pozwalajcych na zminimalizowanie zych, godz-

cych winteres publiczny praktyk naduywania narzdzi selekcji przez
zamawiajcych.

Oile wdwóch pierwszych przypadkach konieczna jest zmiana przepisów,

otyle wtrzeciej kwestii moliwe jest eliminowanie nieprawidowoci poprzez
promowanie dobrych praktyk waciwego korzystania znarzdzi.

Pomimo licznych mankamentów, zwizanych z regulacjami dotyczcymi

warunków odnoszcych si do waciwoci wykonawców, ich istnienie jest
niezbdne, aby zamówienia publiczne mogy realizowa interes publiczny.
Niezalenie od istniejcych wad, konieczny jest mechanizm eliminacji pod-
miotów niezdolnych do realizacji zamówie. Nawet najlepsze rozwizania
prawne nie zwolni jednak zamawiajcych od rzetelnego przygotowywania
warunków, polegajcego na znalezieniu proporcji pomidzy koniecznoci
zachowania konkurencji adostosowaniem wymaganych waciwoci podmio-
tów do specy cznych cech okrelonego postpowania oudzielenie zamówie-
nia publicznego.

119

1. Zagadnienia wstpne

Ustalenia poprzednich rozdziaów rozprawy wskazuj na racjonalno

wydatków publicznych oraz ochron uczciwej konkurencji jako podstawowe
wartoci skadajce si na interes publiczny w zamówieniach. Wartoci te
maj szczególne znaczenie podczas wyboru oferty najkorzystniejszej. To, jaka
oferta zostanie wybrana w efekcie postpowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jest bowiem bezporednio zwizane zskutecznoci, celowoci
i efektywnoci wydatkowania rodków. Na wybór oferty najkorzystniejszej
skada si w szczególnoci: opis przedmiotu zamówienia, ocena zgodnoci
zoonych ofert z wymogami zamawiajcego, odrzucenie ofert niezgodnych
zwymaganiami oraz zastosowanie uprzednio przyjtych kryteriów dla wska-
zania zwyciskiej oferty.

Proces alokacji rodków publicznych jest zjawiskiem wykraczajcym poza

zamówienia publiczne. Przepisy dotyczce zamówie publicznych nie przes-
dzaj owstpnych, wyjciowych celach, jakie winny przywieca podmiotom
odpowiedzialnym za opis przedmiotu zamówienia. Decyzje strategiczne onaj-
ogólniejszym, kierunkowym charakterze wzakresie tego, czy ijakie dobra maj
zosta nabyte, zapadaj poza reimem Prawa zamówie publicznych. Przepisy
p.z.p. obowizuj od momentu, wktórym nastpiy ju decyzje ocharakterze
strategicznym, e naley naby jakie dobro igdy nastpuje skonkretyzowa-
nie parametrów tego dobra wdrodze opisu przedmiotu zamówienia. Dlatego
realizacji interesu publicznego nie naley rozpatrywa w kategoriach racjo-
nalnoci decyzji inicjujcych sam proces wydatkowania rodków publicznych,
czyli najogólniejszych wytycznych dotyczcych tego, co ma by kupione. Proces
decyzyjny prowadzcy do generalnych ustale odnoszcych si do koniecznoci
zakupu okrelonych dóbr pozostaje poza systemem zamówie publicznych.

Istnieje szereg zagadnie zwizanych z procesem wyboru oferty najko-

rzystniejszej i jego wpywem na interes publiczny. W zakresie opisu przed-
miotu zamówienia mona postawi pytanie, czy obowizujce rozwizania
prawne daj moliwo zamawiajcym dostosowania przedmiotu zamówienia

R O Z D Z I A V

Wybór oferty najkorzystniejszej

120

do swoich wymaga (w tym skonkretyzowaniu generalnych zaoe odno-
nie nabywanego dobra). Innymi sowy, czy mechanizmy wprowadzone prze-
pisami p.z.p. iaktów wykonawczych pozwalaj na wyartykuowanie potrzeb
zamawiajcego wsposób umoliwiajcy mu nabycie tego, czego potrzebuje,
unikajc sytuacji, wktórej jest zmuszany do nabycia dóbr niechcianych/nie-
podanych. Po drugie, problematyczne jest, czy przepisy sprzyjaj poprawie
relacji poniesionych nakadów do uzyskanych celów zamówienia publicznego.
Po trzecie, wypada odpowiedzie, czy istniej mechanizmy promujce uczciw
konkurencj – czy istniej rozwizania minimalizujce nieuzasadnion mery-
torycznie (technicznie) iracjonalnie eliminacj podmiotów mogcych zreali-
zowa zamówienie poprzez opis przedmiotu zamówienia. Po czwarte, naley
zbada, czy obowizujce przepisy minimalizuj szans na zaistnienie zjawisk
korupcyjnych. Kade z czterech wymienionych zagadnie jest wprost zwi-
zane zinteresem publicznym wzamówieniach.

Te same kwestie naley uwzgldni przy analizie procesu badania ofert.

Wtym przypadku konieczne jest ponadto ustalenie, czy istniej rozwizania
pozwalajce na wery kacj zgodnoci ofert z wymaganiami zamawiajcego
i czy istniej efektywne mechanizmy selekcji zoonych ofert prowadzce
do wyboru oferty najkorzystniejszej. Chodzi o zwery kowanie, czy faktycz-
nie wprowadzono mechanizm eliminacji ofert niezgodnych z wymaganiami
zamawiajcego, wcelu uniknicia groby doprowadzenia do zawarcia umowy
zwykonawc oferujcym dobro oparametrach odmiennych od wymaganych
przez zamawiajcego. Z drugiej strony, biorc pod uwag zasad uczciwej
konkurencji irównego traktowania wykonawców, trzeba sprawdzi, czy obo-
wizujce przepisy sprzyjaj zminimalizowaniu prowadzcej do dyskryminacji
samowoli zamawiajcych wzakresie badania ofert.

Natomiast analizujc mechanizm oceny ofert trzeba jeszcze odpowiedzie

na pytanie, czy obowizujce przepisy dotyczce kryteriów oceny ofert rzeczy-
wicie prowadz do wyboru oferty najkorzystniejszej, wszczególnoci czy sty-
muluj minimalizowanie ponoszonych rodków imaksymalizowanie efektów.

2. Znaczenie opisu przedmiotu zamówienia

Opis przedmiotu zamówienia to prawnie uregulowane wyartykuowanie

potrzeb wzakresie dóbr, jakie chce naby zamawiajcy, wykorzystujc rodki
publiczne. Aby przeanalizowa t sfer regulacji prawnych pod ktem reali-
zacji interesu publicznego, naley zwróci szczególn uwag na trzy kwestie.

Po pierwsze, prawidowo stworzone narzdzia opisu przedmiotu zamó-

wienia winny umoliwia zamawiajcym skonkretyzowanie swoich potrzeb
odnonie do podanego dobra. Konkretyzacja ta powinna by na tyle pre-
cyzyjna, aby stworzy przynajmniej potencjaln moliwo realizacji interesu
publicznego wdwóch aspektach: wydawania rodków publicznych wsposób

121

racjonalny inabywania dóbr podanych, pozwalajcych na naleyte wywi-
zywanie si zzada publicznych naoonych na konkretnego zamawiajcego.
Poprzez opisanie przedmiotu zamówienia mona wpyn zarówno na relacj
poniesionych na dane zamówienie publiczne nakadów do uzyskanych efek-
tów, jak izgodno nabywanego dobra zcelem, jakiemu ma suy.

Po drugie, zauway naley, e powysze zaoenia, odnoszce si do opisu

przedmiotu zamówienia, nie maj charakteru absolutnego. S one równowa-
one przez konieczno realizacji innej skadowej interesu publicznego, to
jest ochrony uczciwej konkurencji. Jest bowiem wysoce prawdopodobne zaist-
nienie sytuacji, e nabyte zostanie dobro podane, za cen nie odbiegajc
od rynkowej, pozwalajce naleycie realizowa zadania zamawiajcego, ale
zostanie to dokonane zpogwaceniem regu uczciwej konkurencji irównego
traktowania wykonawców. Opisywana sytuacja moe te przybiera bardziej
skrajne odmiany, gdy np. na skutek zachowa korupcyjnych zostanie nabyte
dobro po cenie zawyonej. Dlatego wpyw opisu przedmiotu zamówienia na
realizacj interesu publicznego moe by wpeni rozumiany dopiero przy uzna-
niu znaczenia dwóch grup podmiotów uczestniczcych wprocesie udzielania
zamówie publicznych, to znaczy zamawiajcych iwykonawców. Cechy dóbr,
które zamawiajcy zamierza naby, maj bowiem znaczcy wpyw na ochron
uczciwej konkurencji. Parametry zawarte w opisie przedmiotu zamówienia
posiadaj bezporedni wpyw na to, jakie podmioty bd mogy rywalizowa
ze sob o pozyskanie publicznego kontraktu. A zatem, poprzez okrelenie
parametrów wopisie przedmiotu zamówienia, ustalany jest krg podmiotów,
które maj szans ubiega si oudzielenie zamówienia.

Po trzecie, zarówno zracjonalizacj wydatkowania rodków publicznych,

jak iochron uczciwej konkurencji, bdzie cile zwizane zagadnienie prze-
ciwdziaania korupcji, jako zjawisko, które narusza obydwie wskazane wartoci.
Wbrew powszechnie przyjtym pogldom, okrelane kolokwialnym mianem
„ustawiania przetargów”, bezprawne wpywanie na wynik procedur konkuren-
cyjnych moe by dokonywane nie tylko na etapie zudziaem wykonawców,
przy czynnoci wyboru oferty najkorzystniejszej, ale jeszcze przed wszczciem
postpowania, na etapie przygotowywania dokumentacji, aszczególnie opisu
przedmiotu zamówienia.

Sposób opisania przedmiotu zamówienia ma fundamentalne znaczenie

dla procedury udzielania zamówie

221

. Przesdza bowiem otym co zamawia-

jcy kupuje, a wic i kto moe zoy ofert w postpowaniu. Jak wskazuj
przedstawiciele doktryny, kada nieprawidowo w specy kacji technicznej
przedmiotu zamówienia moe spowodowa ograniczenie swobody kontrakto-
wania, poprzez stworzenie warunków, które zaw udzia wpostpowaniu
tylko wybranych wykonawców, mogcych jako jedyni zrealizowa przedmio-
towe zamówienie publiczne

222

. Czasami techniczne specy kacje opisujce

221

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.209.

222

A. Panasiuk,

Publicznoprawne ograniczenia..., s.186–187.

122

przedmiot zamówienia, projekt, czy te materia, zktórego ma by wykonany
oraz technologi, mog wyklucza wielu potencjalnych wykonawców zudziau
w danym postpowaniu

223

. Na szczególn pozycj zamawiajcego zwizan

z uprawnieniem dotyczcym opisu przedmiotu zamówienia wskazuje KIO
w jednym z wyroków: „zasada równoci stron w stosunkach cywilnopraw-
nych doznaje wprzypadku zamówie publicznych ograniczenia wynikajcego
ze sformalizowanego sposobu udzielania zamówie publicznych. Zzaoenia
Zamawiajcy stoi na mocniejszej pozycji, gdy dokonuje on samodzielnie okre-
lenia warunków realizacji zamówienia, kierujc si przy tym zasad celowego
iracjonalnego wydatkowania rodków publicznych. Sformalizowana procedura
udzielania zamówie publicznych wymusza nierówn pozycj stron, gdzie
Zamawiajcy jako gospodarz postpowania posiada du swobod ksztato-
wania przyszego stosunku zobowizaniowego”

224

. Stosunkowo silna pozycja

moe by niestety naduywana, co wsposób szczególny uwidacznia si przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia.

Jako najczciej stosowane rodki bezprawnego wpywu na wynik post-

powa wskazuje si:

• nadmierny formalizm wymaga stawianych w specy kacji istotnych

warunków zamówienia;

• brak kryteriów oceny ofert, brak opisu stosowania kryteriów oceny;
• ustalanie wymaga niejednoznacznych, powodujcych uznaniowo

oceny;

• brak wspecy kacji istotnych informacji oprzedmiocie zamówienia, przy

domniemaniu przekazania takich informacji (nieformalnie) niektórym
tylko wykonawcom;

• niedokadne opisywanie przedmiotu zamówienia, uniemoliwiajce rze-

telne przygotowanie oferty;

• okrelanie przedmiotu zamówienia za pomoc obiektywnych technicz-

nych okrele, ale tak szczegóowych, e przesdzaj one omoliwoci
wykonania zamówienia tylko przez okrelony podmiot;

• stawianie takich warunków wykonania zamówienia, które speni moe

wycznie wykonawca wczeniej (nieformalnie) poinformowany

225

Jak wida, lista moliwych nieprawidowoci jest duga izca pewnoci

nie ma charakteru zamknitego.

Poniesione szkody zwizane z nieprawidowociami przy opisie przed-

miotu zamówienia mog dotyka tak zamawiajcych, jak i wykonawców.
Dyskryminacja dotyczca poszczególnych wykonawców szkodzi nie tylko ich
interesom prywatnym, ale interesowi publicznemu, gdy narusza zasady uczci-
wej konkurencji i zaburza funkcjonowanie wolnego rynku. W mojej opinii
poprzez dyskryminacj w opisie przedmiotu zamówienia naley rozumie

223

Ibidem.

224

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 18 marca 2008 r. (sygn. KIO/UZP 196/08).

225

A. Panasiuk,

Publicznoprawne ograniczenia..., s.179.

123

takie okrelenie wymogów dotyczcych zamawianego dobra, które nie znaj-
dujc merytorycznego, gospodarczego, ekonomicznego czy technicznego uza-
sadnienia zawa krg podmiotów zdolnych do ubiegania si o udzielenie
zamówienia. Poprzez nieuzasadnione zpunktu widzenia technicznego/mery-
torycznego ograniczenia, eliminuje si zrywalizacji cz graczy rynkowych,
co stoi wsprzecznoci zzasadami uczciwej konkurencji. Wprocesie ubiegania
si ozamówienie publiczne powinien bowiem mie moliwo udziau kady,
kto jest wstanie zrealizowa zamówienie wsposób naleyty.

Natomiast zamawiajcym, na skutek niewaciwego, nieprecyzyjnego, nie-

profesjonalnego opisu przedmiotu zamówienia zagraa nabycie dóbr, które nie
odpowiadaj ich potrzebom. Taka sytuacja naruszy racjonalno wydatkowa-
nia rodków i zdolno do wykonywania zada publicznych. Nieprecyzyjne
opisanie przedmiotu zamówienia ma bowiem liczne, negatywne nastpstwa.
W pewnych okolicznociach moe sprzyja faworyzowanym wykonawcom,
gdy z nieformalnych róde wiedz, jakie byy szczegóowe zamiary zama-
wiajcego odnonie do nabywanego dobra. Wten sposób tylko nieformalnie
poinformowani ozamiarach zamawiajcego podmioty mog zoy ofert spe-
niajc wymogi postpowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z dru-
giej strony, brak precyzji moe otworzy drog dla dóbr o jakoci poniej
przecitnej rynkowej, nie zaspokajajcych w peni potrzeb zamawiajcego,
a w skrajnych przypadkach nawet nieprzydatnych, co przeczy racjonalnoci
wydatkowania publicznych pienidzy. Poza tym, bdnie opisany przedmiot
zamówienia moe prowadzi do skadania takich ofert, które nie gwarantuj
osignicia maksymalnej efektywnoci ekonomicznej, czyli maksymalizowa-
niu relacji poniesionych nakadów do efektów. Przykadowo, nieznajomo
rynku moe spowodowa, e podczas opisu przedmiotu zamówienia posta-
wiony zostanie wymóg realizacji zamówienia w oparciu o przestarza, nie-
efektywn technologi.

Podsumowujc t cz rozwaa na temat opisu przedmiotu zamówienia,

jako jedno z zasadniczych zagroe dla interesu publicznego naley wska-
za nabycie dóbr niezgodnych z zamierzeniami, potrzebami i celami zama-
wiajcego. Poza tym zamawiajcym zagraa niekorzystna relacja poniesio-
nych nakadów do uzyskanych efektów. Najwikszym niebezpieczestwem
dla wykonawców i uczciwej konkurencji midzy nimi jest nieuzasadniona
eliminacja zmoliwoci ubiegania si oudzielenie zamówienia. Moliwe jest
take oddziaywanie zjawisk korupcyjnych na ksztat przedmiotu zamówienia.
Wszystkie wymienione zjawiska stoj w opozycji do interesu publicznego,
poniewa zagraaj zarówno racjonalnoci wydawania publicznych pienidzy,
zachowaniu uczciwej konkurencji, jak równie gro korupcj.

Rozwizania prawne, majce za zadanie minimalizowa bd eliminowa

omawiane zagroenia, s obecne wprawie europejskim. Konieczno zacho-
wania ochrony uczciwej konkurencji jest silnie akcentowana w dyrektywie
nr 2004/18/WE. Zgodnie zart. 23 ust. 2: „Specy kacja techniczna powinna
umoliwia oferentom jednakowy dostp i nie moe powodowa tworzenia

124

nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówie publicznych na konku-
rencj”. Warto w tym miejscu zwróci uwag na wane z punktu widze-
nia omawianej problematyki sformuowanie o „nieuzasadnionych przeszko-
dach”. Opis przedmiotu zamówienia, precyzujc zzasady cechy nabywanego
dobra, wsposób oczywisty eliminuje inne dobra. Wwarunkach idealnych dla
konkurencji wszyscy wykonawcy, którzy funkcjonuj wszeroko rozumianym
segmencie rynku, winni mie moliwo zoenia ofert. Odbywaoby si to
jednak ze szkod dla jakoci oferowanych dóbr. Dlatego unijny prawodawca
dopuszcza zzaoenia powstawanie przeszkód dla oferowania jakichkolwiek
produktów, przy zastrzeeniu, e s one uzasadnione.

Przepisy dotyczce sposobu opisu przedmiotu zamówienia zaczynaj si

od ogólnych wytycznych, zawartych wart. 29 p.z.p., chocia naley mie na
wzgldzie omawiane ju uprzednio zasady zamówie publicznych. Zgodnie
zust. 1 przywoywanego artykuu, przedmiot zamówienia opisuje si wspo-
sób jednoznaczny iwyczerpujcy, za pomoc dostatecznie dokadnych izrozu-
miaych okrele, uwzgldniajc wszystkie wymagania iokolicznoci mogce
mie wpyw na sporzdzenie oferty. Przywoana norma prawna okrela cel,
rodki iczynniki wymagajce uwzgldnienia przy sporzdzaniu opisu przed-
miotu zamówienia.

Co do zasady uzna naley, e przepis ten jest zgodny zinteresem publicz-

nym. Z pewnoci precyzyjny i wyczerpujcy opis przedmiotu zamówienia
korzystnie wpywa na proces udzielania zamówienia publicznego, gdy zmniej-
sza ryzyko wystpowania omawianych ju zagroe, zwizanych zwyartykuo-
waniem przez zamawiajcego swojej woli wsposób niejasny. Niestety, naley
zauway, e unormowanie to ma bardzo ogólny charakter iuywa zwrotów
nieostrych. O ile jest zatem poprawne odnonie do wartoci, które repre-
zentuje, o tyle ogólnikowo zmniejsza jego praktyczne znaczenie dla reali-
zacji interesu publicznego. Wysoki stopie ogólnoci uregulowa prawnych
ma prawdopodobnie zapewni elastyczno, niezbdn wobec rónorodnoci
dóbr nabywanych w procesie udzielania zamówie publicznych. Z drugiej
strony, niedookrelono regulacji przenosi ciar dziaa zgodnych z inte-
resem publicznym na samych zamawiajcych, którzy kadorazowo, w opar-
ciu o specjalistyczn wiedz powinni oceni, czy wywizali si z obowizku
zgodnego zprawem opisu przedmiotu zamówienia. Dua rola zostaje równie
wyznaczona orzecznictwu i doktrynie, które powinny ogólnikowe wytyczne
wypeni treci.

Wliteraturze przedmiotu wskazuje si, e jednym zpodstawowych celów

ustawodawcy jest jednoznaczno przedmiotu zamówienia

226

. Oznacza to, e

wykonawcy musz mie zapewnion moliwo rozumienia opisu wten sam
sposób

227

. Bez jednoznacznego, zrozumiaego dla wszystkich wykonawców

dziaajcych profesjonalnie w danej brany opisu przedmiotu zamówienia

226

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.210.

227

Ibidem.

125

wogóle niemoliwa jest rywalizacja na równych warunkach. Dla przykadu,
Sd Okrgowy wZielonej Górze zauway, e naruszeniem ustawy jest wpro-
wadzenie w bd choby jednego wykonawcy i nie ma przy tym znaczenia,
e inny wykonawca zoy ofert zgodn zoczekiwaniami zamawiajcego

228

Podobnie uznao KIO, stwierdzajc, e opis przedmiotu zamówienia powi-
nien by na tyle czytelny, by wykonawca nie mia problemu zjego zrozumie-
niem, bowiem nie moe on ponosi negatywnych konsekwencji zaniedbania
Zamawiajcego

229

Nakaz opisu przedmiotu zamówienia wsposób wyczerpujcy oznacza, e

zopisu musi wynika moliwie dokadny zakres zamówienia iwarunki jego
realizacji

230

. Ztym unormowaniem wie si jednak zagroenie dla racjonal-

noci wydatkowania rodków publicznych, gdy moliwa jest interpretacja,
zgodnie z któr wyczerpujcy charakter zakresu zamówienia oznacza jego
pene dookrelenie. Gdyby rzeczywicie wten sposób interpretowa przepisy,
grozioby to ogromnymi trudnociami dla zamawiajcych, którzy musieliby
w sposób drobiazgowy przewidywa skal zamawianych dóbr. Aby unikn
interpretacji prowadzcej do absurdu, naley omawiany przepis czyta cao-
ciowo, uwzgldniajc nakaz opisywania przedmiotu zamówienia tak, aby
uwzgldni wszystkie wymagania iokolicznoci mogce mie wpyw na spo-
rzdzenie oferty. Zamówienie nie musi by opisane w sposób bezwzgldnie
dokadny, ale na tyle precyzowa przewidywany zakres, aby umoliwi sporz-
dzenie oferty, aszczególnie kalkulacj ceny. Gdy margines niepewnoci bdzie
na tyle duy, e niemoliwe stanie si skalkulowanie ceny, uzna naley, e nie
zosta dopeniony obowizek wyczerpujcego opisu przedmiotu zamówienia.

Konieczne jest przy tym wskazanie na grone dla interesu publicznego

konsekwencje opisu ofert, wktórych nie jest jasno uregulowane zobowizanie
zamawiajcego odnonie do zakresu nabywanych dóbr. Stawia to w uprzy-
wilejowanej pozycji wykonawców, którzy uprzednio realizowali zamówienia
na rzecz podmiotu wszczynajcego postpowanie, gdy posiadaj oni wiedz
co do prawdopodobnego zakresu zamówienia. Niebezpieczestwo dostrzeg
m.in. dawny Zespó Arbitrów przy UZP, stwierdzajc wjednym zwyroków, e
sporzdzony przez Zamawiajcego opis przedmiotu zamówienia nie pozwala
na prawidowe skalkulowanie ceny oferty, przez co narusza zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, okrelone art. 7 Prawa
zamówie publicznych, stwarza dogodniejsze warunki dla wykonawców, któ-
rzy realizowali wczeniej to zamówienie ipraktyczne znaj jego specy k

231

Dla podmiotów posiadajcych t wiedz ryzyko gospodarcze jest mniejsze,
co oczywicie moe wpyn na obnienie ceny.

228

Wyrok Sdu Okrgowego w Zielonej Górze z dn. 13 maja 2005 r. (sygn. II Ca

109/05).

229

Wyrok Krajowej Izby odwoawczej zdn. 11 marca 2008 r. (sygn. KIO/UZP 161/08).

230

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.211.

231

Wyrok Zespou Arbitrów zdn. 03 lipca 2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-773/07).

126

Wprowadzenie obowizku jednoznacznoci w opisywaniu przedmiotu

zamówienia nie jest wystarczajce. Moliwe jest bowiem naruszenie zasad
ochrony uczciwej konkurencji nie tylko poprzez niejednoznaczno wopisie
przedmiotu zamówienia, ale równie poprzez uycie opisu jednoznacznego,
ale np. wskazujcego produkt oferowany wycznie poprzez jeden podmiot.
Dlatego dla ochrony interesu publicznego, a szczególnie dla ochrony uczci-
wej konkurencji, konieczne jest wprowadzenie normy oogólnym charakterze,
zakazujcej wszelkich praktyk, które poprzez postanowienia zawarte wopisie
przedmiotu zamówienia utrudniaj uczciw konkurencj. Problem ten stara
si rozwiza art. 29 ust. 2 p.z.p., zakazujcy opisywania przedmiotu zamó-
wienia wsposób, który mógby utrudnia uczciw konkurencj. Wdoktrynie
przypisuje si temu unormowaniu miano „zasady neutralnoci opisu przed-
miotu zamówienia”

232

, co oznacza zakaz jakichkolwiek form dyskryminacji.

Innymi sowy, przedmiot zamówienia nie powinien zawiera adnych para-
metrów, danych itp., które bez przesanek merytoryczno-technicznych ogra-
niczaj moliwoci rywalizacji podmiotów opubliczny kontrakt.

Poniewa zakaz opisywania przedmiotu zamówienia wsposób utrudniajcy

uczciw konkurencj ma charakter bardzo ogólny, moliwa jest jego róno-
rodna interpretacja, wtym skrajnie rygorystyczna. Przykadem takiej daleko
idcej interpretacji przepisów jest wyrok Sdu Okrgowego wLublinie, wktó-
rym wskazuje si na konieczno eliminacji zopisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformuowa, które mogyby wskazywa na konkretnego wyko-
nawc, eliminowayby konkretnych wykonawców uniemoliwiajc im zoenie
oferty lub powodoway sytuacj, wktórej jeden zwykonawców byby bardziej
uprzywilejowany od innych

233

. Nie mona zgodzi si ztakim stanowiskiem.

Jak ju wskazano wniniejszym rozdziale pracy, opis przedmiotu zamówienia
powinien realizowa nie tylko interes publiczny rozumiany jako ochrona uczci-
wej konkurencji, ale take odzwierciedla specy czne potrzeby zamawiajcego
ipotrzeby publiczne, jeli przedmiotem postpowania jest nabycie dobra zaspo-
kajajcego potrzeby publiczne. Racjonalno wydatkowania rodków wymaga
eliminowania rozwiza, które z ekonomicznego albo technicznego punktu
widzenia s niekorzystne. Neutralno opisu przedmiotu zamówienia, rozu-
miana jako brak eliminacji jakiegokolwiek wykonawcy, jest zaoeniem niere-
alistycznym i ryzykownym. Skutkuje bowiem przyzwoleniem na oferowanie
przedmiotu zamówienia o dowolnej jakoci, w ramach opacznie rozumianej
zasady niedyskryminacji iochrony uczciwej konkurencji. Tymczasem zjawisko
istnienia podmiotów, które nie s wstanie zrealizowa postpowa oudzie-
lenie zamówienia publicznego, jest naturalne. Zgodnie zart. 20 Konstytucji,
podstaw ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej jest gospodarka
rynkowa, ato midzy innymi oznacza, e jej konstytutywn cech jest zabie-
ganie producentów (wykonawców) o zainteresowanie odbiorców (zamawia-

232

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.214.

233

Wyrok Sdu Okrgowego wLublinie zdn. 09 listopada 2005 r. (sygn. II Ca 587/05).

127

jcych) i dostosowywanie si do ich potrzeb, a nie na odwrót. Oczywistym
jest, e w procesie rywalizacji pewne podmioty lepiej dostosowuj si do
potrzeb odbiorców, a inne gorzej. Dlatego uzna naley, e ustawowy zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciw kon-
kurencj, naley rozumie jako zabronienie opisywania przedmiotu, który
zbraku przesanek obiektywnych, technicznych, merytorycznych faworyzuje
jednej podmioty kosztem innych. Taki pogld zdaje si by przyjmowany przez
Krajow Izb Odwoawcz. Zgodnie ze stanowiskiem KIO, Zamawiajcy nie
jest zobligowany zmienia postanowienia specy kacji tak, aby uwzgldni uwa-
runkowania konkretnych wykonawców

234

. Stosownie do pogldów Izby wyra-

anych worzecznictwie, opisanie przedmiotu zamówienia zposzanowaniem
przepisów prawa nie jest jednoznaczne z koniecznoci zdolnoci realizacji
zamówienia przez wszystkie podmioty dziaajce na rynku wdanej brany

235

Co wicej, Izba stwierdzia, e ingerowanie w opis przedmiotu zamówienia
dokonany stosownie do konkretnych potrzeb Zamawiajcego nie znajduje
uzasadnienia

236

. Arbitrzy orzekli równie, e Zamawiajcy ma prawo okre-

li przedmiot zamówienia oraz warunki udziau wpostpowaniu wsposób
odpowiadajcy jego indywidualnym potrzebom. Fakt, e wymogi okrelone
zostay wsposób, który nie pozwala wzi udziau wpostpowaniu wszystkim
dziaajcym wdanej brany na rynku podmiotom, nie przesdza, i doszo do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji

237

. Równie dawny Zespó Arbitrów

orzek, e okrelenie przedmiotu zamówienia wsposób obiektywny nie musi
oznacza koniecznoci zdolnoci realizacji zamówienia przez wszystkie pod-
mioty ubiegajce si ozamówienie

238

Podobny pogld jak Zespó Arbitrów iKrajowa Izba odwoawcza wyrazio

Ministerstwo Spraw Wewntrznych iAdministracji, tworzc rekomendacje dla
wymogów zakupu sprztu komputerowego. Wskazao ono, e opis wymaga
dotyczcych przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim pozwala na doko-
nanie zakupu zgodnego zobiektywnymi potrzebami zamawiajcego, gwaran-
towa uczciw konkurencj pomidzy dostawcami, co nie musi by równo-
znaczne ze sformuowaniem wymaga w sposób pozwalajcy na spenienie
wymaga technicznych wszystkim podmiotom dziaajcym w danej brany.
Ministerstwo stwierdzio take, e zamawiajcy ma prawo do takiego sfor-
muowania swych wymaga, by móg wybra ofert najlepiej odpowiadajc
jego specy cznym potrzebom. Nie musi to wcale oznacza, e wybrana przez

234

Wyrok Krajowej izby Odwoawczej zdn. 29 maja 2008 r. (sygn. KIO/UZP 468/08;

KIO/UZP 480/08).

235

Wyrok Krajowej izby Odwoawczej z dn. 21 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP

311/08).

236

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 11 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO UZP

275/08).

237

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 20 marca 2008 r. (sygn. KIO/UZP 204/08).

238

Wyrok Zespou Arbitrów zdn. 02 padziernika 2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-1177/07;

UZP/ZO/0-118/07).

128

jednego zamawiajcego oferta bdzie równie korzystna dla innych zamawia-
jcych

239

Pomimo zastrzee do jednostronnej, nadmiernie rygorystycznej inter-

pretacji przepisu, zakazujcego opisywania przedmiotu zamówienia wsposób
utrudniajcy uczciw konkurencj, nie naley zapomina ozagroeniach zwi-
zanych zdyskryminacj wykonawców. Zoony charakter interesu publicznego
sprawia, e wzakresie zamówie publicznych winien on wyraa si nie tylko
poprzez denie do racjonalizacji wydatków, ale równie poprzez prawne sty-
mulowanie uczciwej konkurencji izapobieganie korupcji. Szkodliwo nieuza-
sadnionego faworyzowania okrelonych podmiotów wykracza bowiem poza
samo naruszenie interesów prywatnych, zzasady zmniejszajc konkurencyjno
postpowania, zwikszajc ceny igroc obnieniem jakoci oferowanych dóbr.

Dyskryminacja, czyli nieuzasadnione eliminowanie podmiotów z mo-

liwoci ubiegania si o zamówienie publiczne, moe przybra wiele form.
Dyskryminacja bezporednia polega na wskazaniu wprost produktu, który
moe zaoferowa jeden podmiot albo wska grupa podmiotów, pomimo, e
uwarunkowania merytoryczne, techniczne lub ekonomiczne pozwalaj na
zaakceptowanie równie produktów konkurencyjnych. Przed tym zjawiskiem
ma chroni art. 29 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym przedmiotu zamówienia
nie mona opisywa przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia. Tylko wsytuacji, gdy jest to uzasadnione specy k przedmiotu
zamówienia izamawiajcy nie moe opisa przedmiotu zamówienia za pomoc
dostatecznie dokadnych okrele, dopuszczalne jest wskazanie znaków towa-
rowych, patentów lub pochodzenia, awskazaniu takiemu towarzysz wyrazy
„lub równowany”. Jak wjednym zwyroków orzeka KIO, zamawiajcy, wska-
zujc na konkretny produkt ijednoczenie pomijajc minimalne wymagania
dotyczce oczekiwa, wzakresie rozwizania równowanego, narusza art. 29
ust. 3 ustawy p.z.p., a tym samym i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p., zasad
uczciwej konkurencji izasad równego dostpu do zamówienia publicznego
okrelone w art. 7 ustawy p.z.p.

240

. Chocia nie jest to wymogiem ustawo-

wym, to logika systemu zamówie publicznych skonia KIO do uznania, e
nie wystarczy samo uycie sformuowania „lub równowany”. Zdaniem Izby,
zamawiajcy dopuszczajc zoenie oferty na system równowany, winien
wskaza, jakie cechy powinien on spenia, aby móg by uznany za równo-
wany. Jest to otyle istotne, e na podstawie swoich wymaga okrelonych
wyranie wSIWZ zamawiajcy dopiero bdzie móg oceni, czy zoone oferty
na system równowany s zgodne ztreci SIWZ. Bez okrelenia takich wyma-
ga, nie bdzie to moliwe

241

. W ten sposób organ orzekajcy chroni przed

239

www.uzp.gov.pl, dzia: opinie prawne (12.04.2010)

240

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 11 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP

272/08).

241

Wyrok Krajowej izby Odwoawczej z dn. 09 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP

268/08).

129

praktyk uywania sformuowania „lub równowany” jedynie dla pozoru, bez
faktycznego umoliwienia skadania ofert równowanych.

Interes publiczny, aszczególnie uczciwa konkurencja, jako jego skadowa,

jest zagroony take przez dyskryminacj poredni. Wodrónieniu od dys-
kryminacji bezporedniej, za dyskryminacj poredni naley uzna takie opi-
sywanie przedmiotu zamówienia, które wprawdzie nie wskazuje bezporednio
na dany produkt albo producenta, ale wsposób nie uzasadniony obiektywnymi
przesankami technicznymi tworzy wymogi nadmierne, zawyone, zawajce
grono podmiotów zdolnych do zoenia ofert. Zapobieganie dyskryminacji
poredniej nie oznacza zrezygnowania z jakoci nabywanych dóbr, ale ma
chroni przed naduywaniem uprawnie iokrelaniem parametrów technicz-
nych motywowane jedynie chci eliminacji okrelonych wykonawców, bez
jakichkolwiek podstaw merytorycznych.

Pomimo stosunkowo bogatego dorobku doktryny iorzecznictwa wzakre-

sie zasad tworzenia opisu przedmiotu zamówienia, naley wskaza na kilka
powanych problemów, które sprawiaj, e naleyte realizowanie interesu
publicznego moe budzi zasadnicze wtpliwoci.

Ogólny, niedookrelony charakter regulacji dotyczcych opisu przedmiotu

zamówienia wpowizaniu ze znaczeniem tej czynnoci powoduje, e wokó
niego ogniskuje si wiele sporów midzy zamawiajcymi a wykonawcami,
które z oczywistych wzgldów wyduaj procedur udzielania zamówie
publicznych. Praktyka dowodzi, e równie duo jest przypadków, wktórych
racja ley po stronie zamawiajcych, jak iwykonawców. Wydaje si jednak, e
szczególnie grone dla interesu publicznego s nieprzemylane decyzje orga-
nów orzekajcych, wszczególnoci dawnego Zespou Arbitrów, przyjmujce
bdne zaoenie, e zakaz dyskryminacji oznacza dopuszczenie do zoenia
ofert przez kadego zwykonawców dziaajcych wdanym segmencie rynku.
To niebezpieczne zjawisko, które obecnie, wobec wyszego poziomu meryto-
rycznego skadów orzekajcych nieco stracio na znaczeniu, byo potgowane
przez praktyk niepowoywania biegych dysponujcych specjalistyczn wiedz
techniczn wpostpowaniu przed skadem orzekajcym. Naley uzna to za
dziaanie niedopuszczalne wobliczu faktu, e wery kacja prawidowoci opisu
przedmiotu zamówienia iewentualnie sytuacji dyskryminacji (bezpodstawnej
eliminacji niektórych wykonawców) wymusza posiadanie wiedzy technicznej.
To nie stopie komplikacji irozlego przepisów oprzedmiocie zamówienia
jest przyczyn problemów isporów awanie ich ogólnikowo. Dlatego dla
rozstrzygania sytuacji spornych odnoszcych si do opisu przedmiotu zamówie-
nia wabsolutnej wikszoci przypadków konieczne jest dysponowanie biegym.
Jak wspomniano, linia orzecznicza ulega od czasu powoania Krajowej Izby
Odwoawczej pewnej mody kacji, uwzgldniajc nie tylko interes publiczny
w postaci ochrony konkurencji, ale take interes publiczny jako nabywanie
dóbr adekwatnych do naleytej realizacji zada publicznych. Pomimo pozytyw-
nych zmian wtym zakresie, powoywanie biegych wci naley do rzadkoci

130

wpraktyce Krajowej Izby Odwoawczej. Wydaje si, ewtym zakresie przepisy
powinny nie tylko dopuszcza moliwo powoywania biegych, ale wzoo-
nych przypadkach obligowa do tego organ orzekajcy. Wkadym przypadku,
w którym do ustalenia stanu faktycznego wymagane jest posiadanie wiado-
moci specjalnych, a owiadczenia stron sporu s w tej kwestii rozbiene,
powinni by powoywani biegli. Pozorne koszty zwizane z t czynnoci
mog zostan znawizk zwrócone, gdy uda si unikn podejmowania roz-
strzygni wymuszajcych na zamawiajcych nabywanie dóbr, które zobiek-
tywnych przyczyn nie odpowiadaj lub nie wpeni odpowiadaj potrzebom,
co stoi wopozycji do interesu publicznego jako racjonalnego gospodarowania
rodkami publicznymi.

Kolejny problem, zwizany zopisem przedmiotu zamówienia ijego wpy-

wem na interes publiczny, dotyczy moliwoci adekwatnego do potrzeb wyra-
ania woli nabycia okrelonych dóbr przez zamawiajcych. Moliwo opisania
przedmiotu zamówienia tak, aby naby rzeczywicie podane dobra, jest dla
interesu publicznego niezwykle istotna. Zakadajc bowiem, e zamawiajcy
wsposób racjonalny wyznaczy parametry dóbr, które chce naby, powinien dys-
ponowa narzdziami do skonkretyzowania swojej woli wopisie przedmiotu
zamówienia tak, aby dobra ookrelonych parametrach uzyska. Opis przed-
miotu zamówienia jest obwarowany reguami, które maj za zadanie uczyni
opis czytelnym, zobiektywizowa go, nakreli jasne reguy dotyczce oceny
zgodnoci oferty zopisem iwyeliminowa dyskryminacj. To zadanie nie jest
zbyt trudne do realizacji wprzypadku, wktórym zamawiajcy nabywa dobra
bezporednio zwizane zdziaalnoci, któr prowadzi, np. jeeli lharmonia
kupuje fortepian, aprzedsibiorstwo wodnokanalizacyjne przeprowadza zamó-
wienie na remont wodocigu. Problem pojawia si w przypadku, w których
zamawiajcy s zmuszeni do nabywania dóbr jedynie porednio zwizanych
zich dziaalnoci. Przepisy p.z.p. nie zawieraj adnych odstpstw od rygo-
rystycznych regu opisu przedmiotu zamówienia dla zamówie, które nie s
bezporednio zwizane zpro lem dziaania zamawiajcego. Tym samym wielu
zamawiajcych staje przed koniecznoci wykazania si wiedz, któr co do
zasady dysponuj jedynie podmioty profesjonalnie zajmujce si jakim pro-
lem dziaalnoci gospodarczej. Jako typowe przykady mona wskaza mate-
riay biurowe, komputery czy ywno. W kadej z tych bran zamawiajcy
musi dysponowa wiedz specjalistyczn, szczegóow, gdy bez niej nie speni
wymogów prawa lub nabdzie dobro odbiegajce od oczekiwa. Problem nie
jest a tak widoczny wprzypadku jednostek duych, ozrónicowanej struk-
turze organizacyjnej, które sta na zatrudnienie wyspecjalizowanych sub,
ewentualnie na skorzystanie zusug specjalistycznych podmiotów zewntrz-
nych. Natomiast w jednostkach mniejszych sprawa si komplikuje. Koszty,
jakie poniosaby jednostka korzystajc zusug ekspertów wdanej dziedzinie
uczyniyby zamówienie publiczne nieracjonalnym w sensie ekonomicznym.
W praktyce wic opis przedmiotu zamówienia wielokrotnie jest tworzony,

131

z racji braku wystarczajcej wiedzy, niewaciwie, przez co nabywane dobra
s niskiej jakoci.

Dla zilustrowania problemu mona posuy si prostym przykadem mate-

riaów pimienniczych. Poziom jakoci wykonania w tym segmencie rynku
wykazuje ogromne dysproporcje, znajdujce odbicie w cenach, natomiast
niezwykle trudne do wyraenia jzykiem technicznym. Na niewiele zda si
wprowadzenie innych ni cena kryteriów (odnoszcych si do jakoci), ponie-
wa obiektywna ocena jakoci ofert równie wymaga wiedzy specjalistycznej,
a w niektórych przypadkach wrcz specjalistycznych narzdzi badawczych.
Niestety, na gruncie obowizujcych przepisów zamawiajcy nie moe napi-
sa wprost, e chciaby dugopis rmy X, Y albo Z, októrych wie, e s nie-
zawodne, co czynio by zado zasadzie konkurencji, gdy rywalizowaoby
ze sob kilka rm i wiele podmiotów oferujcych produkty tych rm. Brak
moliwoci, oczywicie wszczególnych okolicznociach, bezporedniego wska-
zania na kilka marek sprawia, e oferowane s wyjtkowo zej jakoci pro-
dukty, wzgldem których trudno jest wyegzekwowa zobowizania gwaran-
cyjne. Alternatyw jest próba zaawansowanego technicznie opisu za pomoc
parametrów technicznych, co jednak zdecydowanie przekracza moliwoci
przecitnego zamawiajcego.

Powyszy przykad moe wydawa si bahy, ale warto podkreli, e jest

to jedna z gównych, obok kwestii dugotrwaoci procedur i afer korupcyj-
nych, cech zamówie publicznych, która w potocznej ocenie skania do ich
negatywnej oceny jako instrumentu nieefektywnego, sprzyjajcemu zakupom
dóbr zej jakoci. Jeli nieefektywno wnabywaniu dóbr, które dla wszystkich
pracowników zamawiajcych stanowi dobra codziennego uytku, przenie-
siemy na skale ogólnopolsk, odnoszc to do materiaów biurowych, mebli,
sprztu komputerowego itp., to okae si, e problem nie jest bahy, ale e
mamy do czynienia ze zjawiskiem nieracjonalnego wydawania publicznych
pienidzy na skal masow.

Wydaje si, e czciowym choby rozwizaniem powyszego problemu

moe by tam, gdzie to moliwe, angaowanie ekspertów, którzy dokonaj
transpozycji oczekiwa zamawiajcego na jzyk fachowy, techniczny, eliminujc
wten sposób oferty poniej minimalnej wymaganej jakoci. Takie opisy tech-
niczne w przypadku dóbr, które nie podlegaj intensywnym zmianom tech-
nicznym, jak choby materiay biurowe, mogyby by wykorzystywane wielo-
krotnie. Poza tym Prezes Urzdu Zamówie Publicznych powinien, wramach
swoich ustawowych obowizków, propagowa wprzypadku dóbr nabywanych
powszechnie przez absolutn wikszo zamawiajcych, propagowa zgodne
zprawem ijednoczenie adekwatne do potrzeb, wzorcowe opisy przedmiotu
zamówienia. Oprócz tego, zasadnym moe by szersze korzystanie z usug
tzw. centralnych zamawiajcych, przeprowadzajcych zamówienia na du
skal na rzecz mniejszych podmiotów idysponujce odpowiednio przygoto-
wanym personelem.

132

Ostatnim zagadnieniem zwizanym zopisem przedmiotu zamówienia jest

szacowanie jego wartoci. Istniej trzy gówne powody, dla których warto
szacunkowa zamówienia ma wpyw na ochron interesu publicznego.

Po pierwsze, warto szacunkowa zamówienia sytuuje procedur wokre-

lonej grupie postpowa, klasy kowanych wedug wartoci irónicych si
midzy sob stopniem rygoryzmu unormowa prawnych ocharakterze publicz-
noprawnym. Do postpowa o wartoci nie przekraczajcej równowartoci
kwoty 14000 euro przepisów ustawy nie stosuje si, czyli wszelkie instytucje
ochrony interesu publicznego nie znajduj zastosowania. Kolejne progi kwo-
towe skutkuj coraz wikszymi obostrzeniami, odnoszcymi si do zakresu
obligatoryjnie danych dokumentów, dania wadium, miejsc publikacji ogo-
sze, terminów zwizania ofert, obowizków informowania Prezesa Urzdu
Zamówie Publicznych, awic tych wszystkich instytucji, które zzaoenia
maj sprzyja realizacji interesu publicznego. Kade bezprawne zmniejszenie
wartoci postpowania, czy to przez zanienie jego wartoci, czy przez nie-
uzasadniony podzia, wycza wydatkowanie rodków publicznych zkolejnych
instytucji ochrony interesu publicznego, a do skrajnego przypadku, wktórym
przepisów p.z.p. nie stosuje si wcale. Tak wic tylko dokonywanie szacun-
ków znaleyt starannoci gwarantuje poprawne funkcjonowanie rozwiza
chronicych interes publiczny.

Po drugie, prawidowo oszacowania zamówienia cile wspógra zupraw-

nieniem zamawiajcego do uniewanienia postpowania wsytuacji, wktórej
cena najkorzystniejszej oferty przewysza kwot, jak zamawiajcy moe prze-
znaczy na s nansowanie zamówienia. Ustawodawca przewidzia t instytu-
cj na wypadek zoenia ofert o cenach wygórowanych, które skutkowayby
zacigniciem przez zamawiajcego zobowizania przekraczajcego zarówno
jego moliwoci patnicze, jak i rynkow cen danego przedmiotu post-
powania, prowadzc do nieracjonalnoci wydatkowania rodków publicz-
nych i tym samym sprzecznoci z interesem publicznym. Przy poprawnym
dokonaniu czynnoci szacowania wartoci zamówienia zamawiajcy, ustala-
jc górny próg moliwego wydatku, jest zabezpieczony przed przepacaniem
za nabywane dobro. Instytucja ta spenia swoj rol przy zaoeniu, e war-
to szacunkowa zamówienia ustalona jest z naleyt starannoci i dziki
temu oddaje przecitn, ewentualnie maksymaln rynkow cen danego
przedmiotu, a wic stwarza ograniczenie dla zakupu dóbr oferowanych za
ceny przekraczajce ceny rynkowe. Przy przeszacowaniu wartoci zamówie-
nia zamawiajcy naraa si na zakup nieracjonalny, zbyt drogi. Natomiast
w wypadku niedoszacowania wartoci zamówienia istnieje inne ryzyko:
zanienie kwoty jak zamawiajcy zamierza przeznaczy na realizacj moe
doprowadzi do tego, e wszystkie zoone oferty j przekrocz, co pozwoli
zamawiajcemu na manipulowanie wynikiem postpowania. W wypadku,
gdy wygra podmiot z przyczyn nieformalnych podany, zamawiajcy znaj-
dzie dodatkowe rodki na s nansowanie zamówienia idoprowadzi do zawar-
cia umowy. Natomiast gdy zwyciy wykonawca niepodany, zamawiajcy

133

uniewani postpowanie zpowodu braku rodków. Jest to oczywicie dziaa-
nie bezprawne. Krajowa Izba Odwoawcza wskazuje, e wtakim przypadku,
jeli wykonawcy uznali, e kwoty podane na otwarciu ofert, to znaczy wiel-
ko rodków jakie zamawiajcy planuje przeznaczy na realizacj zamówie-
nia, s zanione i nierealne, mog formalnie oprotestowa t czynno

242

Trzecim zagadnieniem powizanym wskazujcym na znaczenie czynnoci

szacowania wartoci zamówienia publicznego jest sposób agregacji warto-
ci poszczególnych przedmiotów planowanych zamówie. Problem ten jest
zwizany z ustaleniem skadu koszyka dóbr, jakie s nabywane w danym
zamówieniu publicznym. W zalenoci od skadu koszyka dóbr, które maj
zosta nabyte, bdzie si zmieniaa warto zamówienia. Aponiewa wraz ze
zmniejszeniem wysokoci wartoci szacunkowej zamówienia wie si sze-
reg stopniowanych zagodze procedury, majcych chroni interes publiczny,
niewaciwe sumowanie ipodzia poszczególnych zamówie grozi obchodze-
niem przepisów p.z.p.

Wpolskim ustawodawstwie odpowiedzi na zagroenia zwizane zniewa-

ciwym szacowaniem wartoci zamówienia ma by art. 32 ust. 2 p.z.p., zabra-
niajcy podziau zamówienia na czci celem uniknicia stosowania przepisów
ustawy. Jednake zasadnicz trudnoci zwizan zarówno ze stosowaniem
wspomnianego przepisu, jak i ogólniej z agregacj wartoci zamówie, jest
brak prawnych regulacji, które stwarzayby zobiektywizowane reguy sumo-
wania albo dzielenia zamówie. Ustawodawca nie sprecyzowa niestety regu
agregacji apewne wskazówki daje jedynie doktryna. Wpimiennictwie wska-
zuje si, e podzia zamówienia na czci ma miejsce wtedy, gdy powizane ze
sob wsposób funkcjonalny iczasowy dostawy, usugi lub roboty budowlane
celowo nie s czone w jednym postpowaniu, a brak obiektywnych i uza-
sadnionych powodów, by zleca je oddzielnie

243

. Podkrela si równie, e

przepis art. 32 ust. 2 Pzp nie zakazuje podziau zamówienia, jeeli podzia jest
zasadny zprzyczyn technologicznych, organizacyjnych lub gospodarczych

244

Odnonie do zagadnienia prawidowego dzielenia i sumowania przed-

miotu zamówie (agregacji) na roboty budowlane wypowiedzia si Trybuna
Sprawiedliwoci Wspólnot Europejskich. Zdaniem Trybunau Sprawiedliwoci,
wodniesieniu do robót budowlanych kwestia, czy mamy do czynienia zjed-
nym zamówieniem (skadajcym si z czci), czy te z wieloma odrb-
nymi zamówieniami, musi by rozstrzygnita wwietle funkcji ekonomicznej
itechnicznej, jakie ma spenia wynik prac budowlanych

245

. Azatem równie

w przypadku robót budowlanych stosuje si zasady podziau postpowa
analogiczne do dostaw iusug, uzasadnione przez powizania funkcjonalne.

242

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 18 czerwca 2008 r. (sygn. KIO/UZP 544/08;

KIO/UZP 548/08).

243

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.230.

244

J. Pieróg,

Prawo zamówie...., str. 144.

245

Orzeczenie Trybunau Europejskiego z5 padziernika 2000 r. wsprawie C-16/98.

134

Przy zaoeniu, e publicznoprawne ograniczenia su albo przynajmniej

maj suy ochronie interesu publicznego iustaleniu, e ich restrykcyjno
ronie wraz zwartoci zamówienia, stoj na stanowisku, e naleyte szaco-
wanie wartoci zamówienia jest istotnym elementem wpywajcym na efek-
tywno stosowania przepisów. Wszelkie nieprawidowoci, polegajce przede
wszystkim na zanianiu wartoci zamówienia, skutkuj obejciem przepisów.
Tymczasem proces ustalania wartoci szacunkowej zamówienia, chocia sta-
nowi istotny element caego systemu prawnych instytucji chronicych interes
publiczny, nie jest wsposób dostateczny uregulowany prawnie. Wszczegól-
noci brak jednoznacznych dyrektyw dotyczcych agregacji wartoci poszcze-
gólnych postpowa. Jest to niebezpieczne dla interesu publicznego z tego
wzgldu, e jak poprzednio wskazano, manipulowanie podziaami iczeniem
poszczególnych przedmiotów zamówie pozwala na unikanie stosowania praw-
nych mechanizmów ochronnych.

Jedynym pozytywnym aspektem istniejcego stanu rzeczy jest stosunkowo

dua jednolito pogldów doktryny iorzecznictwa wodniesieniu do general-
nych dyrektyw, jakie winny by brane pod uwag przy dokonywaniu agregacji.

3. Badanie ofert

Badanie ofert stanowi kolejn sfer, wktórej istotne znaczenie ma inte-

res publiczny. Oile opis przedmiotu zamówienia stanowi artykulacj potrzeb
zamawiajcego, otyle wprocesie badania ofert najistotniejsze jest sprawdze-
nie, czy to, co zaoferowali wykonawcy jest zgodne z wymaganiami okrelo-
nymi w dokumentacji postpowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dziaania winteresie publicznym mona zatem upatrywa wkilku aspektach:

• wodrzuceniu ofert niezgodnych zwymaganiami zamawiajcego;
• wyjanieniu treci ofert, wzgldem których zachodz wtpliwoci odno-

nie do tego, czy s zgodne zwymaganiami;

• zagwarantowaniu, e proces badania ofert nie bdzie prowadzony wspo-

sób stronniczy, dyskryminujc jednych wykonawców kosztem innych,
co naruszaoby ochron uczciwej konkurencji;

• minimalizowaniu zjawisk korupcyjnych.
Aby realizacja powyszych celów bya moliwa, proces badania ofert powi-

nien wyrónia si kilkoma zasadniczymi cechami:

Umoliwia wery kacj zgodnoci treci oferty zopisem przedmiotu zamó-

wienia na tyle dokadn, eby mona byo odrzuci wszystkie oferty, które
nie speniaj wymogów zamawiajcego okrelonych w dokumentacji post-
powania. Jest to zwizane zwymogiem racjonalnego wydatkowania rodków
publicznych, oczywicie przy zaoeniu, e wsposób racjonalny zostay przez
zamawiajcego wskazane parametry podanych dóbr. Jeli wic zaoy, e
przedmiot zamówienia zosta opisany wsposób zgodny zinteresem publicz-

135

nym iprzeszed pomylnie przez ewentualne procedury zapyta odnoszcych
si do specy kacji istotnych warunków zamówienia oraz procedury odwo-
awcze, to wymogi okrelone opisem przedmiotu zamówienia powinny by
respektowane.

• Wproces badania ofert powinny by wczone narzdzia, pozwalajce

na wyjanianie wtpliwoci zoonych z ich treci. Zoono naby-
wanych dóbr wymaga bowiem, aby istniay procedury pozwalajce na
ustalenie, jak tre dokumentów skadajcych si na ofert jest rozu-
miana przez obie strony.

• Racjonalizacja wydatkowania rodków publicznych wymaga równie,

aby istnia mechanizm korygowania drobnych uchybie, nie rzutuj-
cych na wynik postpowania, które mogyby doprowadzi do eliminacji
korzystnych ofert.

• Konieczne jest wprowadzenie mechanizmu minimalizujcego czy eli-

minujcego nieuzasadnion dowolno zamawiajcego w podejmowa-
nych czynnociach, która mogaby narusza zasad uczciwej konkurencji
irównego traktowania wykonawców, atym samym interes publiczny.

Podobnie jak w przypadku potwierdzania speniania warunków udziau

wpostpowaniu, równie wsytuacji dokumentowania zgodnoci przedmiotu
zamówienia zjego opisem ustawodawca wyposay zamawiajcych wmoli-
wo dodatkowej wery kacji. Powodów tego rozwizania jest kilka, awród
nich mona wskaza ch eliminacji ofert niezgodnych zopisem przedmiotu
zamówienia spowodowanych zarówno celowym wprowadzaniem wbd przez
wykonawc, starajcego si za wszelk cen uzyska zamówienie, jak iniesta-
rannoci albo niedbalstwem wykonawców, którzy nie zapoznali si dostatecz-
nie dokadnie zdokumentacj postpowania inie zwery kowali parametrów
oferowanego przez siebie dobra.

Katalog danych dokumentów jest otwarty, co wduej mierze uelastycznia

to unormowanie ipozwala dostosowa szczegóowe wymogi do okolicznoci
konkretnego postpowania. P.z.p oraz r.w.r.s.d. nie przewiduj przy tym obliga-
toryjnego dania jakichkolwiek dokumentów ztej grupy, pozostawiajc woli
zamawiajcych okrelenie koniecznoci ich dania. Podstawowe znaczenie
dla wery kacji zgodnoci ofert z opisem przedmiotu zamówienia, ma mo-
liwo dania od wykonawców próbek, opisów, fotogra i, opisów urzdze
technicznych, instrukcji obsugi itp. Dziki nim zamawiajcy moe samo-
dzielnie sprawdzi, czy deklaracje wykonawców odnonie do speniania przez
ich oferty wymogów postpowania odpowiadaj rzeczywistoci. Inn form
wery kowania poprawnoci skadanych ofert jest moliwo dania zawiad-
cze wydawanych przez niezalene od wykonawców podmioty, zajmujce si
powiadczaniem, e okrelony podmiot spenia zadane normy jakociowe.

Dla interesu publicznego jest korzystne, e wwielu przypadkach dopiero

dokumenty dotyczce zgodnoci oferowanych produktów zopisem przedmiotu
zamówienia wykazuj, e to, co oferuje wykonawca, odbiega od wymaga

136

zamawiajcego. Dysponowanie jedynie owiadczeniem wykonawcy, e jego
oferta odpowiada wymogom postpowania, opiera si wycznie na wasnej
ocenie wykonawcy. Na skutek celowego dziaania wykonawcy albo na skutek
braku naleytej starannoci przy sporzdzaniu oferty, deklaracja wykonawcy
ozgodnoci treci oferty zwymogami specy kacji istotnych warunków zamó-
wienia moe nie odpowiada stanowi faktycznemu. Co prawda, zamawiajcy
nie ma gwarancji zarówno braku faszerstwa dokumentu, jak itego, e wyko-
nawca wprawdzie dostarczy dokumenty zgodne zwymaganiami, ale na etapie
realizacji umowy bdzie oferowa produkt niezgodny z opisem przedmiotu
zamówienia. Jednake ryzyko zwizane zfaszerstwem (wtym odpowiedzial-
no karna) zmniejsza szanse na jego dokonanie (ma charakter prewencyjny),
adysponowanie próbkami oferowanego produktu sprawia, e wrazie ewentu-
alnego sporu wrku zamawiajcego jest istotny dowód, pozwalajcy wykaza
niezgodno treci wiadczenia zumow.

Podobnie jak wprzypadku dokumentów odnoszcych si do waciwoci

wykonawców, tak moliwo dania dokumentów dotyczcych waciwoci
przedmiotu zamówienia moe sta si przedmiotem naduy. Np. zamawia-
jcy moe zada zawiadcze podmiotu uprawnionego do kontroli jakoci
(certy katów) ze wskazaniem na konkretnego wystawc certy katu. Powoduje
to dyskryminacj wykonawców, którzy mog oferowa produkty o identycz-
nych bd lepszych parametrach ni konkurenci, ale uzyskane certy katy nie
pochodz od podmiotu wskazanego przez zamawiajcego. Poza tym moliwe
jest zadanie certy katu bez wskazania, jakie konkretnie parametry winien
potwierdza. Prowadzi to do licznych komplikacji w procesie badania ofert,
gdy zaczone do ofert certy katy, jeli ju pochodz od rónych wystaw-
ców, mog róni si zakresem parametrów, których istnienie potwierdzaj.
Wszczególnych przypadkach, gdy okae si, e ze wzgldu na nieprecyzyjny
opis parametrów, które miayby potwierdza certy katy, oferty staj si nie-
porównywalne (zoone certy katy nie s równowane wzgldem siebie),
postpowanie moe by uniewanione ze wzgldu na wad, uniemoliwiajc
zawarcie wanej umowy.

Racjonalno wprocesie badania ioceny ofert domaga si równie mecha-

nizmów pozwalajcych na korekcj bdów na tyle drobnych bd oczywistych,
e odrzucenie na ich podstawie oferty stwarzaoby sytuacj nieproporcjonal-
nych sankcji w stosunku do popenionego uchybienia. Wraz z wprowadze-
niem mechanizmu dokonywania korekt pojawia si jednak niebezpieczestwo
naduywania tego rodzaju rozwiza dla manipulowania wynikami postpo-
wania, np. poprzez uznawanie pewnych bdów za podlegajce sanowaniu
u „podanych wykonawców”, a jednoczenie arbitralne i niesprawiedliwe
traktowanie bdów u wykonawców „niepodanych”. Problem jest o tyle
powany, e zpowodu stopnia komplikacji niektórych nabywanych dóbr, nie-
starannoci wykonawców atake zoonoci samych procedur, bdy zdarzaj
si nad wyraz czsto.

137

Patrzc zperspektywy historii zamówie publicznych, obserwuje si ten-

dencj do stopniowego agodzenia przesanek odrzucenia ofert iwprowadza-
nia stopniowej deregulacji, wprowadzajcej niezbdn elastyczno. Warto
przypomnie o skrajnym rygoryzmie przepisów w ustawie o zamówieniach
publicznych zdnia 10 czerwca 1994 roku (Dz. U. z1994 r. Nr 76, poz. 344).
Zgodnie zart. 45, ofert odrzucao si, gdy nie odpowiadaa zasadom okrelo-
nym wustawie inie speniaa wymaga okrelonych wspecy kacji istotnych
warunków zamówienia. Kolejny przepis, 27a, wprowadzony ustaw zdnia 29
sierpnia 1997 roku o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U.
z1997 r. Nr 123, poz. 778) izastpujcy art. 45, by równie rygorystyczny,
gdy nakazywa odrzuca ofert, która jest sprzeczna zustaw lub specy kacj
istotnych warunków zamówienia. Wpraktyce oznaczao to odrzucanie ofert
za najdrobniejsze uchybienia nie tylko wtreci, ale iformie, np. na porzdku
dziennym byo odrzucanie za nietrwae poczenie stron oferty, brak parafy na
jednej zkilkuset stron, bdy wnumeracji stron itp. To wysoce niekorzystne
rozwizanie, stojce w cakowitej opozycji do interesu publicznego, istniao
wzamówieniach publicznych wiele lat. Dopiero ustawa z2004 roku zmienia
ten stan rzeczy, uzaleniajc obowizek odrzucenia od niezgodnoci treci
oferty ze specy kacj, nie odnoszc si natomiast do formy.

Pomimo opisywanych zmian, unormowania dotyczce zamówie publicz-

nych wci byy bardzo rygorystyczne, gdy czyy obowizek odrzucenia
oferty zjakkolwiek niezgodnoci treci. Wprzypadku zamówie zoonych,
szczególnie na roboty budowlane, skutkowao to cakowitym paraliem proce-
dur. Utart praktyk stao si dokonywanie przez wykonawców gruntownych
analiz ofert konkurentów, aby doszuka si choby najmniejszej niezgodnoci
oferty ze specy kacj istotnych warunków zamówienia, doprowadzajc tym
samym albo do odrzucenia ofert korzystniejszych iwyboru wasnej, albo do
uniewanienia postpowania. Wystarczya najmniejsza, nic nie znaczca wobec
zakresu caego przedmiotu zamówienia pomyka (np. zaoferowanie o kilka
metrów mniej, ni wopisie przedmiotu zamówienia, kabla elektrycznego), aby
odrzucono ofert ocenie niszej od nastpnej wkolejnoci czasem okilkaset
tysicy zotych i wicej, bd uniewaniono postpowania prowadzone od
wielu miesicy – ico wane, wszystko wmajestacie prawa. Praktyka „polo-
wania” na bdy konkurentów wpyna wreszcie na zmian przepisów – po
14 latach od wprowadzenia ustawy ozamówieniach publicznych.

Szkodliwe nastpstwa stosowania przepisów, paraliujce proces inwe-

stycyjny, skutkujce marnotrawstwem polegajcym na wyborze droszych
ofert iinnymi patologiami, doprowadziy wkocu do tego, e ustaw zdn.
04.09.2008 roku ozmianie ustawy – Prawo zamówie publicznych oraz nie-
których innych ustaw, postawiono wymóg poprawy wofertach wykonawców
innych (ni oczywiste omyki pisarskie irachunkowe) omyek polegajcych na
niezgodnoci oferty ze specy kacj istotnych warunków zamówienia, niepo-
wodujcych istotnych zmian wtreci oferty. Rzecz jasna, przepis ten stworzy

138

inny problem, polegajcy na trudnociach wustaleniu, jakie zmiany wtreci
oferty mona uwaa za istotne, ajakie nie. Mimo wszystko, dla racjonalno-
ci wydatkowania rodków publicznych, ale take dla zachowania uczciwej
konkurencji, jest to zmiana korzystna, gdy zezwala na pewien margines b-
dów, których wzamówieniach publicznych oskomplikowanym przedmiocie
trudno unikn. Jednake do chwili obecnej nie uksztatowao si jednolite
stanowisko doktryny iKrajowej Izby Odwoawczej odnonie do tego, co jest
miar istotnoci albo nieistotnoci zmian wtreci oferty.

Chocia powinien istnie mechanizm korekty drobnych bdów wdoku-

mentach skadanych przez wykonawców, to jednak racjonalno wydatkowania
rodków wymaga, aby odrzuca oferty, które s wsposób istotny niezgodne
z postanowieniami dokumentacji postpowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jest to zachowanie racjonalne oczywicie przy zaoeniu, e
wymagania postawione przez zamawiajcego s tak skonstruowane, e faktycz-
nie prowadz do wyboru rozwiza sprzyjajcych efektywnemu izgodnemu
zcelami zamawiajcego wydatkowaniu rodków. Jeeli bowiem dokumentacja
postpowania jest le skonstruowana, to egzekwowanie jej nieracjonalnych
postanowie bdzie szkodzi interesowi publicznemu. Moliwie precyzyjne
okrelenie przesanek prowadzcych do odrzucenia oferty sprzyja natomiast
zachowywaniu uczciwej konkurencji, poniewa chroni przed dowolnoci
decyzji zamawiajcego. Brak jednoznacznie okrelonych przesanek odrzuca-
nia ofert grozi take eskalacj zjawisk korupcyjnych. Ztych powodów prze-
pisy dotyczce odrzucenia ofert maj znaczcy wpyw na interes publiczny.

Przepisy ustawy p.z.p. zawieraj katalog przesanek, które skutkuj obliga-

toryjnym odrzuceniem oferty. Ryszard Szostak wskazuje, e upodstaw omawia-
nego obowizku ley nie tylko ochrona interesów pozostaych wykonawców, ale
take ochrona interesu publicznego

246

. Naley wpeni podzieli to stanowisko.

Ustawodawca przewiduje sytuacje, wobec których uznanie oferty za wan
i ewentualne zawarcie umowy wizaoby si dla zamawiajcego z ryzykiem
nieracjonalnego wydatkowania rodków i nierzetelnego realizowania zada
publicznych. Stara si równie stworzy jasne reguy, aby kady potencjalny
wykonawca by wiadomy, wjakiej sytuacji jego oferta zostanie odrzucona.

Wród przesanek skutkujcych obowizkiem odrzucenia oferty naley

wskaza jej niezgodno zustaw. Kontrowersje moe budzi fakt, czy ustawo-
dawca mia na myli kady akt rangi ustawowej, czy te ustaw p.z.p. Zgodnie
zwydan przez Urzd Zamówie Publicznych publikacj pt.: „Prawo zamówie
publicznych – komentarz”, przez ofert niezgodn zustaw naley rozumie
ofert niezgodn zzasadami udzielania zamówie, jak te zposzczególnymi
przepisami p.z.p., zprzepisami aktów wykonawczych wydanych na podstawie
p.z.p. atake zprzepisami aktów prawnych, do których p.z.p. si odwouje

247

W peni podzielam powyszy pogld. Znaczenie tego przepisu dla ochrony

246

R. Szostak,

Przetarg nieograniczony..., s.96.

247

Prawo zamówie..., s.304.

139

interesu publicznego jest do jasne. Chroni on interes w sposób poredni,
eliminujc moliwo dopuszczenia do oceny iwyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która jest niezgodna zprzepisami ozamówieniach publicznych. Skoro
ustawa p.z.p. zawiera wiele rozwiza prawnych, majcych za zadanie chroni
interes publiczny, to w mojej ocenie zdecydowana wikszo narusze tych
przepisów jednoczenie godzi winteres publiczny. Naley jednak zaznaczy,
e zakres stosowania tego przepisu jest stosunkowo niewielki, poniewa
ustawodawca nakada prawne obowizki gównie na zamawiajcego, dlatego
rzadko mona si spotka zodrzuceniem oferty na podstawie tej przesanki.
Najczciej spotykanymi sytuacjami, skutkujcymi odrzuceniem oferty jest
jej zoenie w jzyku innym ni polski bez zgody zamawiajcego oraz nie-
ustanowienie penomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegajcych si
oudzielenie zamówienia

248

Kolejn przesank odrzucenia oferty jest niezgodno jej treci ztreci

specy kacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: SIWZ). Ratio
legis omawianego unormowania przejawia si w zaoeniu, e zamawiajcy
wsposób prawidowy de niuje potrzeby publiczne tworzc opis przedmiotu
zamówienia i jakiekolwiek odstpstwo musi godzi w ten interes, a zatem
skutkuje odrzuceniem oferty. Zaoenie to mona uzna za suszne, jeli ma
si na wzgldzie fakt, e wykonawcom przysuguje moliwo wstpienia na
drog odwoawczo-skargow oraz uprawnienie wpostaci zapyta do SIWZ,
co pozwala korygowa ewentualne bdy popenione przez zamawiajcych
jeszcze przed zoeniem ofert. Nie zabezpiecza to oczywicie przed nieodpo-
wiedzialnym dziaaniem instytucji, które wprawdzie dokonaj zakupu zgod-
nego zprawem, ale niecelowego. Jednak co do zasady uzna naley istnienie
kcji prawnej racjonalnego zamawiajcego za suszne, a kady odmienny za
prowadzcy do nieprzezwycialnych trudnoci interpretacyjnych.

Obowizek odrzucenia ofert, których zoenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, jest konsekwencj zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Godne uwagi jest podkrelenie faktu, e w pewnych przypadkach czyn nie-
uczciwej konkurencji moe by w indywidualnej sytuacji korzystny ekono-
micznie dla zamawiajcego. Bdzie to miao miejsce np. wprzypadku, wktó-
rym wykonawca zaoferuje sprzeda towarów lub usug poniej kosztów ich
wytworzenia lub wiadczenia albo ich odprzeda poniej kosztów zakupu.
Naley jednak podkreli, e dorana korzy zostanie w dalszej perspekty-
wie zniwelowana przez wykonawc, który oferujc produkty poniej kosztów
wyeliminuje konkurencj istanie si monopolist wdanym segmencie rynku,
wraz ze wszelkimi negatywnymi konsekwencjami tego stanu rzeczy. Z tego
powodu uzasadnione jest, e kady czyn nieuczciwej konkurencji skutkuje
sankcj wpostaci odrzucenia oferty.

248

J. E. Nowicki,

Badanie i ocena ofert, „Zamówienia Publiczne doradca” 2007, nr 6,

s.37–42.

140

Nastpny przepis, nakazujcy odrzucenie oferty, która zawiera raco nisk

cen wstosunku do przedmiotu zamówienia, równie chroni interes publiczny.
Za bezsprzeczne uzna naley, e jednym zzasadniczych celów ustawy p.z.p.,
co zostao ju wykazane, jest racjonalizacja wydatków publicznych, przejawia-
jca si m.in. wuzyskiwaniu moliwie niskiej ceny za dany przedmiot zamó-
wienia. Jednak w pewnych sytuacjach uzyskanie bardzo niskiej ceny moe
zamiast korzyci przynie trudnoci, a nawet straty. Wobec braku legalnej
de nicji „raco niskiej ceny”, jej mianem okrela si ceny niewiarygodne,
nierealistyczne, szczególnie w odniesieniu do przecitnych cen rynkowych.
W doktrynie mówi si o cenie spekulacyjnej, która dla wykonawcy niesie
ryzyko niewywizania si z kontraktu, a dla zamawiajcego niebezpiecze-
stwo uwikania si wle rokujce przedsiwzicie

249

. Warto przy tym podkre-

li jedn ztez Trybunau Sprawiedliwoci, zgodnie zktór niedopuszczalne,
jako sprzeczne zzasad wspierania rzeczywistej konkurencji wzamówieniach
publicznych, jest automatyczne, wycznie na podstawie arytmetycznego kry-
terium, uznawanie za raco niskie iodrzucanie ofert ocenach poniej pew-
nego poziomu (np. taszych o wicej ni 10% od redniej ceny wszystkich
zoonych ofert albo poniej wartoci szacunkowej ustalonej przez zama-
wiajcego), bez dania oferentom moliwoci wykazania, e ich oferta jest
rzetelna

250

. Dlatego podobnie jak iwprzypadku innych okrele nieostrych,

niezbdne jest zbadanie szczegóowych okolicznoci towarzyszcych zoeniu
oferty zcen, która rodzi podejrzenia wartoci odbiegajc od rynkowych.

Obowizek odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy albo wykonawcy

niezaproszonego do skadania ofert to logiczna konsekwencja procedury selek-
cyjnej, eliminujcej wykonawców, którzy zpowodów posiadania okrelonych
cech nie daj rkojmi naleytego wykonania zamówienia. Stworzono w ten
sposób systemowe zabezpieczenie przed rozpatrywaniem ofert tych podmio-
tów, które wpierwszej fazie procedur ocennych zostay negatywnie zwery -
kowane jako niezdolne do poprawnej realizacji zamówienia.

Bd w obliczeniu ceny to kolejna przesanka odrzucenia oferty, wymie-

niana w katalogu zawartym w art. 89 p.z.p. Podnie naley, e jakiekol-
wiek nieprawidowoci wcenie maj daleko sigajce konsekwencje, jako e
cena jest w zdecydowanej wikszoci postpowa dominujcym kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej. Wszelkie niejasnoci dotyczce tego para-
metru mog rzutowa na poprawno dokonanego wyboru i stwarza oka-
zj do naduy. Omawiany przepis blokuje rozmaite formy mody kowania
cen ofert zawierajcych bdy po ich otwarciu, co mogoby prowadzi np. do
celowego podwyszania cen iinnych zachowa wypaczajcych cel procedury
przetargowej w postaci racjonalizacji wydatkowania rodków publicznych.
Jednoczenie wprowadzono wyjtek od tej zasady, polegajcy na dopuszcze-

249

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.452.

250

Orzeczenie Trybunau Sprawiedliwoci zdn. 22 czerwca 1989 wsprawie C-103/88

(Constanzo).

141

niu moliwoci poprawiania oczywistych pomyek rachunkowych. Pojcie
„oczywistej omyki rachunkowej” nie posiada legalnej de nicji, ale w kon-
tekcie systemowego usytuowania tego przepisu uzna naley, e za omyk
oczywist mona uzna tak, wzgldem której moliwa jest poprawa tylko
wjeden sposób. Jednoznaczno moliwej poprawki chroni przed manipula-
cjami odnoszcymi si do ceny itym samym wyniku postpowania. Przepis
ten ma agodzi rygoryzm przepisów stanowicych oobowizkach odrzucania
ofert i niwelowa skutki atwych do poprawienia omyek w ofertach, które
winnej sytuacji musiayby zosta odrzucone nawet przy oferowaniu korzyst-
nych warunków realizacji zamówienia.

Obowizek odrzucenia oferty niewanej na podstawie odrbnych przepi-

sów jest konstytuowany przez art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Wzwizku zbrzmie-
niem tego przepisu, katalog przesanek odrzucenia oferty, pozornie zamknity,
pozostaje wpraktyce otwarty, gdy hipoteza omawianego przepisu obejmuje
kad przesank nie objt wczeniejszymi przypadkami wyliczonymi wkata-
logu art. 89, askutkujc niewanoci oferty. Zabezpiecza si wten sposób
zamawiajcych przed rozpatrywaniem ofert, które zmocy prawa s niewane
ina podstawie których nie byoby prawnie skuteczne roszczenie ozawarcie
umowy na warunkach przedstawionych wofercie.

Do najczstszych przesanek podlegajcych hipotezie art. 89 ust. 1 pkt 8

zalicza si:

• brak wasnorcznego podpisu na dokumencie;
• zoenie oferty przez osob, która znajdowaa si w stanie wyczaj-

cym wiadome albo swobodne podjcie decyzji iwyraenia swej woli;

• zoenie oferty dla pozoru

251

;

• zoenie oferty niezgodnie zzasadami reprezentacji.

4. Ocena ofert

Ocena ofert na podstawie ustalonych kryteriów peni szczególn funkcj

wprocesie majcym prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej. Kryterium,
jako podstawowe pojcie jzykowe, nie zostao ustawowo zde niowane.
Zgodnie z de nicj sownikow, kryterium to czynnik sucy za podstaw
oceny, wyboru lub kwali kacji

252

Jacek Jagielski mianem kryterium okrela punkt widzenia (punkt odnie-

sienia), miernik, optyk, zperspektywy których dokonywane jest ocenianie

253

Powysza de nicja ujawnia wpyw kryteriów, sucych wyborowi oferty naj-
korzystniejszej, na interes publiczny. Skoro bowiem kryterium bdzie punkt
odniesienia, zktórego dokonuje si oceny zoonych ofert, to od jego ksztatu

251

G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.461.

252

sjp.pwn.pl, haso „kryterium”, data dostpu 7.08.2010 r.

253

J. Jagielski,

Kontrola administracji publicznej, Warszawa 2007, s.48.

142

bdzie uzalenione to, czy wybrana oferta bdzie rzeczywicie najkorzystniej-
sza ekonomicznie, technicznie itp. iczy najlepiej zaspokoi interes publiczny.
Wprzeciwnym wypadku, gdy zostanie przyjty niewaciwy punkt odniesie-
nia, wybór oferty moe interes publiczny naruszy.

Jak wskazuje Ryszard Szostak, wodniesieniu do przetargu (atake innych

postpowa o konkurencyjnym charakterze) jako eliminacyjnego sposobu
kontraktowania, kryterium powinno by cech (waciwoci) umoliwia-
jca wartociujce porównanie konkurencyjnych ofert

254

. Zgodnie zpogldem

przywoanego autora, kryteria oceny ofert to mierniki umoliwiajce zarówno
sprawiedliwe porównanie ofert, jak igwarantujce wybór rzeczywicie najko-
rzystniejszej oferty

255

. Co szczególnie wane, kryterium musi cechowa si

zdolnociami pomiarowymi, umoliwiajcymi wartociowanie poszczegól-
nych propozycji umownych (miernik wystarczajco zobiektywizowany), gdy
wprzeciwnym wypadku wogóle nie moe by mowy ojakimkolwiek sensow-
nym kryterium. Wskazuje si równie, e kryteria maj zapewni przejrzy-
sto oceny ofert, pewno prawn oraz standaryzacj wszystkich postpowa
oudzielenie zamówienia publicznego. Intencj przepisów jest zagwarantowa-
nie, aby oferenci ju przygotowujc oferty mogli jednoznacznie przewidzie,
które aspekty oferty s najwaniejsze dla zamawiajcego ijak bd one oce-
niane

256

. Przydatne jest równie rozrónienie na cele ekonomiczne, to zna-

czy uzyskanie najlepszej ceny lub najlepszego bilansu ekonomicznego ceny
wstosunku do pozostaych kryteriów ipozaekonomiczne, np. zastosowanie
technologii najlepszych zpunktu widzenia wpywu na rodowisko

257

Dla analizy czynnoci oceny ofert iwyboru oferty najkorzystniejszej, nie-

zbdne jest rozrónienie na przymiot oferty najkorzystniejszej w znaczeniu
formalnym, to znaczy przedstawiajcej najkorzystniejszy bilans ceny iinnych
kryteriów (zgodnie zart. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówie publicznych) oraz
wznaczeniu faktycznym, to znaczy najlepszym zrealizowaniem zasady racjo-
nalnego wydatkowania rodków. Ideaem jest, eby oba z tych znacze jak
najpeniej pokryway si podczas wybierania oferty najkorzystniejszej. Gdy
zostan przyjte waciwe kryteria oferty ofert, czyli gdy punkt widzenia,
z którego bd wartociowane oferty, zostanie ustalony w odpowiedni dla
specy ki danego postpowania sposób, wtedy oferta najkorzystniejsza wzna-
czeniu formalnym bdzie jednoczenie ofert najkorzystniejsz w znaczeniu
faktycznym. Prawidowe okrelenie kryteriów oceny oferty jest procesem
skomplikowanym, wymagajcym indywidualnego podejcia do kadego post-
powania i uwzgldnienia zasad udzielania zamówie publicznych, a szcze-
gólnie obowizku przygotowania i przeprowadzenia postpowania o udzie-
lenie zamówienia w sposób zapewniajcy zachowanie uczciwej konkurencji

254

R. Szostak,

Kryteria oceny ofert, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2003, nr 9, s.39.

255

Ibidem, s.40.

256

M. Partyka,

Kryteria oceny ofert, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2005, nr 6, s.29.

257

Ibidem, s.32.

143

oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawa samoistnie nie gwarantuje, e
wybrana oferta rzeczywicie bdzie we wszystkich aspektach najkorzystniejsza.

De nicja legalna okrela najkorzystniejsz ofert jako ofert, która przed-

stawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszcych si do
przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofert znajnisz cen, awprzy-
padku zamówie publicznych wzakresie dziaalnoci twórczej lub naukowej,
których przedmiotu nie mona zgóry opisa wsposób jednoznaczny iwyczer-
pujcy – ofert, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny iinnych kry-
teriów odnoszcych si do przedmiotu zamówienia publicznego

258

. De nicja

legalna mówi jedynie oformalnych cechach oferty najkorzystniejszej iaspek-
tach proceduralnych, nie przesdzajc ofaktycznym, merytorycznym aspekcie.

Mona ulec mylnemu wraeniu, e dopiero na etapie oceny ofert doko-

nuje si ich wartociowanie. Tymczasem w przypadku zamówie publicz-
nych ocena ofert stanowi kocowy etap zoonego procesu, polegajcego na
selekcji wykonawców, nastpnie na selekcji ofert pod ktem ich zgodnoci
zwarunkami postpowania oudzielenie zamówienia publicznego ikorekcie
moliwych do sanowania uchybie. Dlatego moim zdaniem za nie w peni
zasadne naley uzna pojawiajce si w doktrynie tezy, e dominacja kry-
terium cena (które w postpowaniach udzielonych w 2008 roku byo jedy-
nym kryterium w niemal 90% postpowa) jest zjawiskiem niepokojcym,
wpywajcym negatywnie na interes publiczny

259

. Trzeba pamita, e inne

ni cenowe kryteria oceny ofert polegaj na stopniowaniu wybranych para-
metrów nabywanego dobra. Wprzypadku, wktórym jedynym kryterium jest
cena, zamawiajcy wcale nie musi nabywa dóbr gorszej jakoci, ni wprzy-
padku kilku kryteriów oceny ofert. Wszystko zaley od tego, na jakim pozio-
mie ustali si minimalne parametry wpywajce na jako nabywanego dobra
wopisie przedmiotu zamówienia. Pogld, który utosamia kryterium cenowe
z nisk jakoci nabywanych dóbr moe wiadczy o niepenym zrozumie-
niu mechanizmu selekcji oferty najkorzystniejszej. Zapomina si bowiem
oznaczeniu opisu przedmiotu zamówienia, ojego kluczowej roli dla jakoci
nabywanych dóbr. Co wicej, wprowadzenie kryterium innego ni cenowe
wymaga dogbnej znajomoci rynku i przeprowadzenia licznych symulacji,
pozwalajcych stwierdzi, czy aby na pewno zawsze najwiksza suma punk-
tów zrónych kryteriów bdzie faktycznie prowadzia do wyboru oferty naj-
korzystniejszej. Nie brakuje bowiem przypadków oferowania np. absurdalnie
dugich terminów gwarancji (99 lat) ipodobnych manipulacji kryteriami, co
skutkuje wyborem oferty zwysz ni konkurencja cen ido tego wcale nie
korzystniejszej technicznie. Ustawa p.z.p., dostosowujc si do dyrektywy nr
2004/18/WE, wskazuje przykadowy katalog kryteriów, których mona uy

258

Art. 2 pkt 5 p.z.p.

259

Cf. J. Dolecki, Zamówienia publiczne – efektywny instrument prawny czy biurokratyczna

procedura, Urzd Zamówie Publicznych 2009, s.30, podobnie S. Wikariak, Tanie oferty nie
zawsze najlepsze dla inwestycji, Rzeczpospolita 16.07.2009 r.

144

do oceny ofert: jako, funkcjonalno, parametry techniczne, zastosowanie
najlepszych dostpnych technologii wzakresie oddziaywania na rodowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia

260

. Naley

zwróci uwag na ogólnikowy charakter tych okrele. Zca pewnoci nie
mona ich stosowa bezporednio, poniewa w tak ogólnym brzmieniu nie
realizowayby zada, które maj wypeni.

Powysze uwagi prowadz do konkluzji, e cena oferty, przy prawidowo

sporzdzonym opisie przedmiotu zamówienia, moe prowadzi do wyboru
oferty faktycznie najkorzystniejszej, natomiast liczba kryteriów innych ni
cena nie gwarantuje wysokiej jakoci nabywanych dóbr. Nie ma prostego
przeoenia midzy liczb kryteriów i jakoci nabywanych dóbr, lecz kady
przypadek winien by badany indywidualnie, ze szczególnym uwzgldnieniem
przedmiotu zamówienia.

Dla problematyki kryteriów oceny ofert istotny jest równie aspekt ochrony

uczciwej konkurencji – kryterium ma za zadanie uczyni czytelnymi i prze-
widywalnymi dziaania zamawiajcego. Wykonawca, opierajc si na ujaw-
nionych w ogoszeniu lub dokumentacji postpowania kryteriach, powinien
mie jasno co iwjakim stopniu bdzie wpywao na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Z tego wzgldu w doktrynie mówi si czsto o koniecz-
noci obiektywizacji kryteriów wyboru oferty

261

. Obiektywizacja winna by

rozumiana w dwóch aspektach: od strony wykonawców powinno to ozna-
cza, e bd mogli ju wtrakcie przygotowywania ofert okreli, jakie cechy
oferty s preferowane iumoliwiaj uzyskanie wikszej liczby punktów, ajakie
mniejszej, co umoliwi im rozwaenie najkorzystniejszej zich punktu widze-
nia kombinacji ceny i pozostaych, ocenianych cech oferty. Z perspektywy
zamawiajcego obiektywizacja oznacza, e musi on by zwizany reguami
okrelonymi wdokumentacji postpowania irealizowa je wprost, bez pozo-
stawiania miejsca na subiektywne opinie osób oceniajcych, np. czonków
komisji przetargowej.

Azatem, aby kryterium mona byo uzna za obiektywne, powinno ono

uczyni czytelnym proces oceny zarówno ze strony wykonawcy, informujc
go opreferowanych cechach oferty, jak izamawiajcego, wic go cisymi
ijednoznacznymi reguami oceny ofert. Innymi sowy, punkt odniesienia do
dokonywania oceny, dla zagwarantowania zachowanie uczciwej konkuren-
cji, winien by tak ustalony, aby ocena nie miaa charakteru indywidualnego
isubiektywnego, lecz bya prostym przeniesieniem mierzalnych parametrów
oferty (np. cena, termin realizacji, czstotliwo pracy procesora kompute-
rowego) na liczb punktów. Wszelkie odstpstwo od obiektywizmu niwe-
luje skuteczno mechanizmów ochronnych zaimplementowanych wustawie
p.z.p. i tym samym godzi w interes publiczny. Co prawda mona dopuci

260

Art. 91 ust. 2 p.z.p.

261

Na tym stanowisku stoj wszyscy autorzy komentarzy do ustawy Prawo zamówie

publicznych, np. G. Wicik, P. Winiewski, J. Pieróg, M. Puaski

et al.

145

hipotetyczn sytuacj, wktórej arbitralna decyzja zamawiajcego, bazujca na
nieprecyzyjnych kryteriach oceny ofert, ochroni interes publiczny, gdy wyeli-
minuje ofert zawierajc produkt o zej jakoci. Jednake ryzyko zwizane
z upowszechnieniem praktyki arbitralnych decyzji jest ogromne, gdy pod-
waa sens istnienia mechanizmów ochronnych, skoro wkluczowym momencie
procedury, obejmujcej wybór oferty najkorzystniejszej, pozostawia swobod
decyzyjn zamawiajcemu, w miejsce zwizania go obiektywnymi reguami
wyartykuowanymi ju od momentu wszczcia postpowania.

O koniecznoci obiektywizacji kryteriów oceny ofert wypowiedzia si

Trybuna Sprawiedliwoci, który stwierdzi, e kryteria oceny ofert nie mog
by dowolne i uznaniowe, dajce zamawiajcemu nieograniczon swobod
arbitralnego wyboru oferty, lecz musz by sformuowane obiektywnie iodno-
si si wycznie do przedmiotu zamówienia. Ponadto kryteria powinny by
opisane wystarczajco szczegóowo, nie wystarczy ogólne wskazanie „oferta
najkorzystniejsza” lub odesanie do przepisów krajowych

262

. Analogicznie

orzeka Krajowa Izba Odwoawcza, stwierdzajc, e oprócz art. 91 ust. 2
nieobiektywno kryterium moe naruszy art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamó-
wie publicznych, dotyczcy uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w postpowaniu. Wykonawcy w postpowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinni mie moliwo uczciwego konkurowania
midzy sob, a nieobiektywne kryteria powoduj rozbienoci i moliwo
oferowania swoich usug wsposób naruszajcy t zasad

263

. Podobnie orzek

dawny Zespó Arbitrów: „Zamawiajcy nie okreli, co rozumie pod pojciem
jakoci, dopuci, wic do dowolnoci wocenie jakoci przez czonków komi-
sji (...). Takie postpowanie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo
zamówie publicznych i uniemoliwia obiektywn ocen oferowanego pro-
duktu”

264

Znaczenie kryteriów oceny ofert wyraa si wic nie tylko wstymulowaniu

wyboru oferty najkorzystniejszej. Dotyczy ono równie stworzenia pewnoci
prawnej, przejrzystych regu dla wszystkich wykonawców, przewidywalnoci
czynnoci zamawiajcego. Prawo zamówie publicznych nie wprowadza nato-
miast, wbrew temu, co moe sugerowa ustawowy termin „oferta najkorzyst-
niejsza”, prawnego mechanizmu, który doprowadziby wsposób automatyczny
do wybory takiej oferty, która najlepiej odpowiada zarówno potrzebom zama-
wiajcego, jak irealizacji interesu publicznego. To, czy wybrana na podstawie
przyjtych kryteriów oferta bdzie faktycznie najkorzystniejsza, czy wnajlep-
szym stopniu zaspokoi interes publiczny rozumiany jako racjonalne wydat-
kowanie rodków, zaley od zamawiajcego itego, jakie kryteria przyjmie.

262

Orzeczenie Europejskiego Trybunau Sprawiedliwoci z dn. 20 wrzenia 1988 r.

(sygn. C-31/87 Beentjes).

263

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 07 grudnia 2007 r. (sygn. KIO/UZP

1386/07).

264

Wyrok Zespou Arbitrów zdn. 28 czerwca 2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-746/07).

146

W postpowaniach o udzielenie zamówienia publicznego cena zawsze

musi stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Nie bez powodu zakada si
bowiem, e to, ile naley zapaci za ofert w absolutnej wikszoci przy-
padków stanowi istotny element, majcy wpyw na decyzj istanowi wany
element racjonalizacji wydatków publicznych. Podkreli jednak trzeba, e
ustawodawca nie okreli minimalnej wagi, jak mona przypisa cenie. Tym
samym obowizek obecnoci ceny jako jednego z kryteriów jest w gruncie
rzeczy kcyjny, gdy niezwykle atwo zmarginalizowa go, przypisujc mini-
maln wag (1% albo uamek procenta).

Istniej sytuacje, wktórych prawny brak moliwoci uywania kryteriów

subiektywnych wocenie ofert moe negatywnie wpywa na interes publiczny,
skutkujc nabyciem dóbr niepodanych. Co do zasady zgodzi si naley, e
jedynie obiektywizm dokonywanej oceny jest gwarancj poprawnego funkcjo-
nowania mechanizmów ochronnych ustawy p.z.p. Nie zmienia to jednak faktu
ogromnych trudnoci wzakupie dóbr, wprzypadku których trudno podczas
oceny posugiwa si wycznie obiektywnymi kryteriami. Jako przykad moe
posuy zakup kawy albo herbaty. Przy posiadaniu stosownej wiedzy mona
opisa tak parametry nabywanych uywek, e speni one wysokie wymaga-
nia odnonie do jakoci, ale nawet produkty o identycznej jakoci z punktu
widzenia stosownych norm mog mie odmienny smak, który bdzie czyni
je produktami onierównowanym charakterze. Innym przykadem s kalen-
darze, które wprawdzie mona czciowo opisa za pomoc parametrów tech-
nicznych, ale wzgldem których, w wietle obowizujcych przepisów, nie-
moliwe jest zastosowanie kryterium takiego jak estetyka. Walory estetyczne
mog mie te znaczenie np. w wypadku tak powszechnego we wszystkich
instytucjach dobra, jakim s meble biurowe. Równie i tutaj moliwe jest
sparametryzowanie opisu przedmiotu zamówienia, ale pewne niemierzalne
aspekty, jak wspomniana estetyka, pozostaj poza legalnymi moliwociami
oceny przez zamawiajcego.

Powysza trudno wydaje si mie nieusuwalny charakter, gdy jak wspo-

mniano wczeniej, subiektywizm wocenie narusza fundamenty systemu praw-
nego zamówie publicznych, otwierajc furtk dla dowolnoci, arbitralnoci
izwizanych ztym naduy. Jedynym, co mona znale na usprawiedliwie-
nie istniejcego stanu rzeczy, jest fakt, e wwikszoci opisywana trudno
nie rzutuje wsposób istotny na interes publiczny. Ustawodawca przewidzia
równie szczególne przypadki, wktórych zamawiajcy jest zwolniony zarówno
ze sformalizowanych regu opisywania przedmiotu zamówienia, jak iobiek-
tywizmu wocenie ofert.

147

5. Przewleko procedur udzielania

zamówie publicznych

Wprocesie wydatkowania rodków publicznych czas odgrywa niezwykle

istotn rol. Dla podmiotów objtych rygorem przepisów o nansach publicz-
nych liczy si m.in. terminowe wydawanie rodków. Zgodnie zart. 181 ust.
1 u.o.f.p., zasad wwydatkowaniu rodków publicznych jest, e niezrealizo-
wane kwoty wydatków budetu pastwa wygasaj zupywem roku budeto-
wego. Zasada rocznoci wydatków budetowych oznacza, e kwoty wydatków,
które nie zostay wykorzystane przed upywem roku budetowego, wygasaj,
co oznacza wyganicie uprawnie danej jednostki do dokonania wydatku
wwysokoci kwoty, która nie zostaa dotychczas wykorzystana

265

Termin realizacji ma te oczywiste znaczenie dla interesu publicznego –

realizacja inwestycji w wyznaczonym terminie pozwala na zaspokojenie bez
zbdnej zwoki istotnych potrzeb publicznych, jak nowa droga, most, szkoa.
W wikszoci przypadków w interesie publicznym bdzie leaa nie tylko
terminowo, czyli realizacja inwestycji zgodna zuprzednio stworzonym pla-
nem, ale równie realizacja moliwie szybka. Wielokrotnie bowiem zdarza
si, e wadze podejmuj decyzje oinwestycjach wsytuacjach, wktórych s
one konieczne do natychmiastowej realizacji ikady dzie bezczynnoci grozi
niepodanymi konsekwencjami.

Niestety, procedury udzielania zamówie publicznych, szczególnie tych

oduych wartociach, s niezwykle czasochonne. Statystyki czasu potrzeb-
nego na udzielenie zamówie za rok 2009 dla postpowa owartoci prze-
wyszajcej kwoty, októrych mowa wart. 11 ust. 8 p.z.p., s nastpujce:

Tabela 1. Statystki czasu potrzebnego na udzielenie zamówie

(2009 rok)

tryb zamówienia

redni czas trwania postpowania (wdniach)

roboty budowlane

dostawy

usugi

przetarg nieograniczony

123

104

przetarg ograniczony

253

102

111

negocjacje zogoszeniem

241

284

197

dialog konkurencyjny

135

229

224

ródo: Sprawozdanie zfunkcjonowania systemu zamówie publicznych w2010 roku, Urzd
Zamówie Publicznych, s.24.

Jak nietrudno zauway, przecitny czas trwania postpowania na roboty

budowlane, prowadzonego wnajpopularniejszym trybie przetargu nieograni-
czonego, wynosi 4 miesice adla dostaw – ponad 3 miesice.

265

A. Borodo,

Polskie prawo nansowe – zarys ogólny, Toru 2005, s.67.

148

Co wicej, wszczcie procedury wie si take ze stworzeniem stanu

niepewnoci wzgldem terminu zawarcia umowy – wpraktyce nie mona go
przewidzie nie tylko odnonie do daty dziennej, ale nawet miesica zawarcia.
Wprawdzie przepisy o zamówieniach publicznych zawieraj pewne mecha-
nizmy majce za zadanie dynamizowa poszczególne etapy procedury, ale
ogólny bilans czyni zamówienia procedur czasochonn inieprzewidywaln
odnonie do terminu zawarcia umowy.

Ilustracj dla zawartych powyej tez zostanie uczyniony przetarg nieograni-

czony, jako najczciej stosowana procedura, szczególnie dla duych inwestycji.
Zgodnie z obowizujcymi przepisami, termin skadania ofert dla postpo-
wa o znaczcej wartoci wynosi minimum 40 dni. Czas ten jest podykto-
wany zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji irównego traktowania
wykonawców, gdy nadmierne skrócenie terminu mogoby sta si narzdziem
eliminacji czci podmiotów – zbyt krótki termin na przygotowanie izoe-
nie ofert premiowaby tych wykonawców, którzy wczeniej od pozostaych
powzili informacj o postpowaniu, np. z nieformalnych róde. Jednake
ju na tym etapie wykonawcy maj prawo do wnoszenia odwoa na dziaanie
bd zaniechanie zamawiajcego. Efektem jest stan niepewnoci tak duej, e
wpraktyce uniemoliwiajcy jakiekolwiek prognozy dotyczce otwarcia ofert.

Od dnia publikacji ogoszenia w Dzienniku Urzdowym Wspólnot

Europejskich wykonawcy maj 10 dni na wniesienie odwoania. Wniesienie
odwoania jest równie moliwe po dokonaniu przez zamawiajcego mody -
kacji SIWZ albo udzieleniu odpowiedzi na pytania wykonawców. Krajowa Izba
odwoawcza ma 15 dni na rozpoznanie odwoania, ztym, e jest to jedynie
termin instrukcyjny i moe by przekroczony bez adnych sankcji dla KIO.
Odpisy wyroku lub postanowienia koczcego postpowanie odwoawcze wraz
zuzasadnieniem dorcza si wterminie 3 dni. Wcigu 7 dni od dnia dorcze-
nia orzeczenia Izby mona wnie skarg do sdu, który ma na rozpoznanie
sprawy miesic. Identyczna procedura moe si ponownie pojawi w prze-
targu, tym razem po ogoszeniu wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzuce
ofert iwyklucze wykonawców. Do tego trzeba jeszcze doliczy termin zwi-
zania ofert, wykorzystywany przez zamawiajcych na badanie iocen ofert,
który maksymalnie wynosi 90 dni zmoliwoci przeduenia okolejnych 60.

Naley zatem zauway, e jednym zczynników wpywajcych na czaso-

chonno i nieprzewidywalno procedur przetargowych jest ograniczenie
interesu publicznego kosztem interesów prywatnych, wpostaci zapewnienia
szerokiego dostpu do procedur odwoawczo-skargowych. To wanie ten
element szczególnie rzutuje na tempo prowadzonych postpowa. Powstaje
jednak pytanie, czy przeciwne zaoenie systemowe, pozbawiajce moliwo-
ci dochodzenia swojego prywatnego interesu a pozostawienie kontroli nad
prawidowoci procedur wrkach organu pastwowego, byoby dla interesu
publicznego korzystne? Wydaje si, e przede wszystkim z racji skali prze-
prowadzanych postpowa konieczne byoby stworzenie ogólnokrajowej sieci

149

placówek prowadzcych kontrole prowadzonych postpowa, co wizaoby
si z ogromnymi wydatkami. Nie wydaje si bowiem moliwe, aby Urzd
Zamówie Publicznych wobecnym ksztacie podoa obowizkom obligatoryj-
nych kontroli na szerok skal. Teoretycznie mona te rozway zwikszenie
zakresu obowizków iskali dziaania innych organów kontroli, jak Najwysza
Izba kontroli czy Regionalne Izby Obrachunkowe. Pamita jednak naley, e
kontrola nastpcza mogaby wwielu przypadkach jedynie stwierdza narusze-
nia iewentualnie wnioskowa onaoenie stosownych kar, gdy zamówienia
byyby ju zrealizowane, natomiast kontrola uprzednia, prowadzona przed
zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, równie byaby
czasochonna iprzeduaa ca procedur.

Pamita równie trzeba, e efektywna kontrola zamówie publicznych

na szerok skal wymagaaby urzdników owyjtkowo wszechstronnej wie-
dzy, gdy wiele uchybie w zamówieniach publicznych wie si cile ze
sposobem opisu przedmiotu zamówienia astwierdzenie tego typu uchybie
bez wiedzy specjalistycznej jest praktycznie niemoliwe. Oprócz tego pozo-
stawienie wydatkowania rodków publicznych bez szerokiej kontroli organów
pastwowych, ewentualnie, tak jak jest obecnie, bez szerokich uprawnie
do dochodzenia swoich praw przez wykonawców, wydaje si raco godzi
w interes publiczny. Dlatego uzna naley, e wykonawcy, którzy niejedno-
krotnie swoimi odwoaniami iskargami przeduaj procedury, jednoczenie
peni funkcj, wsposób poredni rzecz jasna, uyteczn publicznie. Ich spe-
cjalistyczna wiedza pozwala ujawnia nieprawidowoci dotyczce przedmiotu
zamówienia, np. ograniczajce zasad uczciwej konkurencji. Nieprawidowoci
te s sygnalizowane jeszcze przed zawarciem umowy ialbo likwidowane przez
zamawiajcego, albo przez Krajow Izb Odwoawcz wefekcie wyroku sta-
nowicego konsekwencj arbitrau.

Drugim nieprzewidywalnym elementem w procedurze udzielania zamó-

wie publicznych s pytania ze strony wykonawców dotyczce dokumentacji
postpowania. Po upublicznieniu informacji owszczciu postpowania iumo-
liwieniu zapoznania si z dokumentacj przez wykonawców, moe pojawi
si bardzo dua liczba pyta, co wydua procedur udzielenia zamówienia.
Winne takim sytuacjom s nie tyle same procedury zamówie publicznych,
co raczej niestaranne przygotowanie dokumentacji ze strony zamawiajcych.
Dua liczba pyta, które wwikszych postpowaniach niejednokrotnie sigaj
kilkuset iwicej, skutecznie wydua procedur, zmuszajc zamawiajcych do
przekadania terminu skadania ofert. Zdarzaj si te przypadki celowego
zadawania duej liczby pyta, aby poprzez wywoane tym przesunicie terminu
otwarcia ofert zapewni sobie wicej czasu na przygotowanie oferty. Tak wic
interes publiczny, polegajcy na ochronie uczciwej konkurencji, przemawia
za jak najszerszym dostpem wykonawców do informacji o postpowaniu,
wtym szerokie moliwoci zadawania pyta. Zdrugiej strony, inna skadowa
interesu publicznego, racjonalno wydatkowania rodków, awszczególnoci

150

terminowo realizacji zada, moe kóci si zuprawnieniami do zadawania
pyta, gdy prowadzi do spowolnienia procedur zamówieniowych.

Take iwtym przypadku trudno wskaza proste rozwizanie pozwalajce

przyspieszy procedur. Abstrahujc od naduy prawa, polegajcych na zada-
waniu bardzo wielu pyta celem wymuszenia przesunicia terminu skadania
ofert i przygotowania sobie czasu na sporzdzenie oferty, pytania w wielu
przypadkach s po prostu konieczne dla prawidowego przygotowania oferty.
Pozbawienie wykonawców tego uprawnienia mogoby skutkowa zwiksze-
niem liczby skadanych ofert niezgodnych zopisem przedmiotu zamówienia
itym samym zwikszy liczb uniewanianych postpowa zpowodu braku
wanych ofert. Analogicznie zatem do poprzedniej sytuacji, ochrona pozy-
cji wykonawców w praktyce sprzyja w sposób poredni ochronie interesu
publicznego, gdy praktyka dowodzi, e zadawane pytania prowadz czsto
do identy kacji nieprawidowoci merytorycznych w przedmiocie zamówie-
nia iich prostowania wdrodze zmiany postanowie zawartych wspecy kacji
istotnych warunków zamówienia. Tak wic poprzez pytania moe doj do
korekty przedmiotu zamówienia, nienaleycie opisanego przez zamawiajcego.

Podsumowujc ten wtek rozwaa, stwierdzi naley, e specy ka zamó-

wie publicznych stwarza liczne przeszkody dla szybkiego procedowania.
O ile bowiem racjonalno wydatkowania rodków wymaga skracania czasu
potrzebnego na procedury zwizane zprzygotowaniem iprzeprowadzaniem
postpowania, o tyle konieczno zapewnienia uczciwej konkurencji midzy
wykonawcami wymusza zapewnienie szerokiego dostpu do informacji zwi-
zanych zzamówieniami publicznymi. To zkolei oznacza, e dla zachowania
uczciwej konkurencji (a take dla ochrony interesów prywatnych) trzeba
zagwarantowa wykonawcom ustawowo czas niezbdny na powzicie wiado-
moci owszczciu postpowania, wyjanieniu problemów zwizanych znie-
precyzyjnymi postanowieniami dokumentów dotyczcych zamówienia, atake
skorygowania wdrodze procedury odwoawczo-skargowej wadliwych czynnoci
zamawiajcych. Skrócenie ustawowych terminów na dokonywanie poszczegól-
nych czynnoci zca pewnoci przyspieszyoby proces inwestycyjny, racjo-
nalizujc wydatkowanie rodków publicznych w aspekcie terminowoci, ale
jednoczenie mogoby zagrozi uczciwej konkurencji. Zbyt krótki czas dany
wykonawcom, potrzebny na zdobycie informacji ipodjcie dziaa koryguj-
cych ewentualne nieprawidowoci, sprawiby, e ich uprawnienia wzakresie
pozyskiwania informacji, wyjanie iodwoa stayby si iluzoryczne.

6. Podsumowanie

Trudno jednoznacznie odpowiedzie na pytanie, czy rozwizania prawne

odnoszce si do wyboru oferty najkorzystniejszej, w peni chroni interes
publiczny. Patrzc zperspektywy ochrony interesu publicznego, polegajcego
na racjonalnym wydatkowaniu rodków publicznych, trzeba powiedzie, e

151

uregulowania majce doprowadzi do oferty najkorzystniejszej posiadaj czy-
sto instrumentalny charakter i w adnej mierze nie gwarantuj, e nabyte
w drodze zamówienia publicznego dobro bdzie najkorzystniejsze sporód
oferowanych. Prawo zamówie publicznych nie zawiera praktycznie adnych
uregulowa, które samoistnie kierowayby tok postpowania wstron wyboru
oferty wnajlepszy sposób realizujcej zadania publiczne zamawiajcego inaj-
korzystniejszej pod wzgldem ekonomicznym. Osignicie efektu w postaci
zaspokojenia poprzez zamówienie publiczne interesu publicznego wmoliwie
najwyszym stopniu, zaley tylko iwycznie od zamawiajcego.

Oprócz tego podkreli naley, e zamówienia publiczne nie tylko nie pro-

wadz samoistnie do wyboru oferty najlepiej realizujcej interes publiczny,
ale w wielu przypadkach mog utrudni realizacj tego celu. Dzieje si tak
zkilku przyczyn. Pierwsz iprawdopodobnie najwaniejsz jest fakt, e ska-
dow interesu publicznego, realizowanej przez zamówienia publiczne, jest nie
tylko maksymalizowanie racjonalnoci wydatków, ale równie ochrona uczci-
wej konkurencji iwprowadzenie mechanizmów antykorupcyjnych. Niestety, te
skadowe interesu publicznego pozostaj do czsto we wzajemnym kon ik-
cie, gdy istnieje wiele sytuacji, wktórych zamawiajcym zaley na zawe-
niu zakresu produktów, które wdrodze zamówienia publicznego maj zosta
nabyte, podczas gdy zachowanie uczciwej konkurencji wymaga rozszerzania
zakresu potencjalnie nabywanych dóbr. Take mechanizmy antykorupcyjne,
wprowadzajc wiele przepisów bezwzgldnie obowizujcych wzakresie spo-
sobu dojcia do wyboru oferty wpostpowaniu, czyni to kosztem racjonal-
noci procesu wydatkowania rodków.

Opisywane trudnoci s obecne na wszystkich etapach procesu, maj-

cego wzaoeniu skutkowa wyborem najkorzystniejszej oferty. Problemy s
widoczne ju na etapie szacowania wartoci zamówienia, gdy brak precyzji
uregulowa umoliwia obchodzenie przepisów za pomoc manipulowania war-
toci szacunkow zamówienia ikoszyka dóbr wkonkretnym postpowaniu.

Rozwizania prawne regulujce sposób opisywania przedmiotu zamówienia

równie nie wpeni zabezpieczaj interes publiczny. Wprzepisach widoczne
s próby obiektywizacji czynnoci opisu przedmiotu zamówienia tak, aby
umoliwi kademu z potencjalnych wykonawców ubieganie si o udziele-
nie zamówienia na takich samych zasadach. Denie do zobiektywizowania
opisu przedmiotu zamówienia poprzez jego jednoznaczno i wyczerpujcy
charakter prowadzi do trudnoci ze strony zamawiajcych we waciwym
wyartykuowaniu swoich potrzeb. Wobec braku rozrónienia odnoszcego si
do opisywanego przedmiotu, wymusza si posiadanie wiedzy specjalistycznej
w praktycznie kadym segmencie rynku. Efektem jest zjawisko nabywania
dóbr niskiej jakoci wtakich segmentach rynku jak materiay biurowe, meble
biurowe, produkty spoywcze itp. Sytuacja przypomina postawienie wymogu
konsumentowi, aby idc do sklepu, zamiast siga po konkretne produkty na
póce, musia zna skad chemiczny myda, budow kalkulatora, normy jako-
ciowe kawy ireceptur kleju. Wanie ztakimi problemami musz boryka

152

si zamawiajcy i, co trzeba podkreli, najczciej nie radz sobie waciwie,
opisujc przedmiot zamówienia tak ogólnie, e nabywaj najtaszy inajgorszy
produkt na rynku, bd wprost wskazujc na producenta, czym dla odmiany
ami prawo.

Pomimo niejednokrotnie wygórowanych wymaga odnoszcych si do spo-

sobu opisu przedmiotu zamówienia publicznego, obowizujce przepisy nie
eliminuj cakowicie zjawiska tworzenia opisu przedmiotu zamówienia wspo-
sób dyskryminujcy niektórych uczestników obrotu gospodarczego. Mona
bowiem opisa przedmiot zamówienia za pomoc prawnie wymaganych norm
technicznych, ale wsposób, który wskae np. na produkt okrelonej rmy.

Do nieco bardziej optymistycznych wniosków skania analiza rozwiza

dotyczcych badania ofert. Na aprobat zasuguje zwaszcza, przyjta po kil-
kunastu latach niekorzystnych dla interesu publicznego uregulowa, moli-
wo poprawiania wofertach wykonawców omyek niepowodujcych istotnych
zmian w treci. W pozostaym zakresie naley stwierdzi, e prawidowo
procesu badania ofert jest wduej mierze uzaleniona od kompetencji zama-
wiajcego. Ustawodawca wyposay zamawiajcych w stosunkowo obszerny
zestaw narzdzi analizy ofert, takich jak moliwo dania dokumentów
dotyczcych waciwoci przedmiotu zamówienia czy moliwo dania
wyjanie dotyczcych treci zoonych ofert. Mona powiedzie, e wwie-
tle obowizujcych przepisów nie ma problemu z niedostatkiem rozwiza,
które pozwol zwery kowa zgodno treci oferty ze specy kacj istotnych
warunków zamówienia, natomiast istnieje problem ich naduywania iniedo-
statecznych kompetencji osób badajcych oferty.

Analiza kryteriów oceny ofert prowadzi do wniosku, e równie iwtym

przypadku uregulowania samoistnie nie promuj wyboru oferty najkorzyst-
niejszej, gdy racjonalno kryteriów, które doprowadz do wyboru oferty
faktycznie najkorzystniejszej, zaley wycznie od zamawiajcego.

Uwzgldniajc zatem kluczow rol racjonalnoci wydatków izasad uczci-

wej konkurencji, jako wartoci skadajcych si na interes publiczny, trzeba
stwierdzi, e interes ten jest realizowany przez przepisy o zamówieniach
publicznych jedynie czciowo. Ze wskazanych powyej wartoci, zdecydowa-
nie wikszy nacisk jest pooony na ochron uczciwej konkurencji. Dowodzi
tego stopie szczegóowoci uregulowa odnoszcych si do procesu wyboru
oferty najkorzystniejszej, które przede wszystkim kreuj prawne otoczenie,
wyznaczaj formalne reguy zachowa podmiotów uczestniczcych wpost-
powaniach oudzielenie zamówienia publicznego, determinuj czynnoci pod-
miotów wokrelonych sytuacjach, azatem skupiaj si na aspektach czysto
formalnych, pomijajc aspekt jakoci nabywanych dóbr, kluczowy dla racjo-
nalnoci wydatków. Formalny rygoryzm, eby nie powiedzie biurokratyzm,
stworzony przez regulacje odnoszce si do wyboru oferty wpostpowaniu,
ma za zadanie standaryzowa terminologi uywan w procesie udzielania
zamówienia publicznego izachowania podmiotów. Chodzi oto, aby, na ile to

153

tylko moliwe, eliminowa wszelk dowolno, nieprzewidywalno, nieczy-
telno procedur, które mogyby zosta wykorzystane do dyskryminowania
jednych wykonawców kosztem innych.

Okazuje si wic, e ochrona konkurencji iracjonalno wydatków wprzy-

padku zamówie publicznych ujawniaj wiele punktów, wktórych nastpuje
kolizja tych wartoci. Zabezpieczenia, majce za zadanie chroni uczciw kon-
kurencj, s jednoczenie przeszkod wdoprowadzeniu do wyboru oferty naj-
korzystniejszej, ito zarówno na etapie opisu przedmiotu zamówienia, badania,
jak i oceny ofert. Im bardziej ustawodawca stara si stworzy prawne gwa-
rancje ochrony uczciwej konkurencji, poprzez wyznaczanie sztywnych regu
postpowania zamawiajcym i wykonawcom, tym wicej przeszkód tworzy
si dla racjonalnoci wydatków.

Pierwsz, zasadnicz przeszkod na drodze racjonalnoci wydatków jest

czas – rozwizania zwizane zdostpem do informacji, zudzielaniem wyja-
nie, zdochodzeniem swoich praw przed Krajow Izb Odwoawcz, s sza-
lenie czasochonne. Sztywne reguy, odnoszce si do postpowania zamawia-
jcych ze zoonymi ofertami, mog take prowadzi do eliminacji korzystnych
ekonomicznie czy technicznie propozycji. Moe si okaza, e uchybienia for-
malne w postaci niezoenia danego dokumentu na czas albo zoenie pod-
pisu przez nieuprawniona osob trwale eliminuj oferty, które zperspektywy
ekonomicznej itechnicznej s najkorzystniejsze.

Istnieje równie inny aspekt zagadnienia realizacji interesu publicznego,

dotyczcy zamawiajcych. Te sfery, w których zamawiajcym pozostawiono
swobod w zakresie doboru narzdzi prowadzcych do wyboru oferty, ob -
tuj wnaduycia, przejawiajce si przede wszystkim wnadmiernej biurokra-
tyzacji procedur wyraajcej si w nieuzasadnionym merytorycznie daniu
dokumentów. Nie jest zatem tak, e za patologie wzamówieniach publicznych
odpowiadaj jedynie niewaciwe przepisy. Wiele do yczenia pozostawia rów-
nie zachowanie zamawiajcych, którzy nieumiejtnie korzystaj zuprawnie
iswobody wyboru, przyznanych im przez przepisy ozamówieniach publicz-
nych. Zjawisko nieumiejtnego korzystania zuprawnie przez zamawiajcych
budzi uzasadnione obawy odnonie do tego, czy prost recept na popraw
efektywnoci procedur oudzielenie zamówienia publicznego jest poszerzanie
sfery swobód zamawiajcych np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Wydaje si, e powinien to by proces stopniowy, ewolucyjny, monitorowany
przez uprawnione organy, gdy obecne zachowania zamawiajcych, ilustro-
wane choby poprzez tre wyroków Krajowej Izby Odwoawczej, wiadcz,
e nie s oni gotowi na du doz swobód wsferze ksztatowania warunków
postpowania.

154

1. Umowa wzamówieniach publicznych

Legalna de nicja zamówienia publicznego okrela je mianem umowy

odpatnej, zawieranej midzy zamawiajcym a wykonawc

266

, co akcentuje

znaczenie umowy w postpowaniu o udzielanie zamówienia publicznego.
Zawarcie umowy stanowi jedn z najwaniejszych, jeli nie najwaniejsz,
czynno wpostpowaniu. Znaczenie umowy wprocesie udzielania zamówie-
nia wynika zfaktu, e obejmuje ona zgodne owiadczenie woli zamawiajcego
i wykonawcy, dotyczce wzajemnego speniania wiadcze. Z czynnoci t
zwizane s wic dwie doniose konsekwencje: po pierwsze, stanowi ona pod-
staw do wydatkowania rodków publicznych apo drugie, skutkuje spenia-
niem wiadczenia przez wykonawc na rzecz zamawiajcego, co prowadzi do
nabywania dóbr, które wsposób poredni lub bezporedni zaspokajaj potrzeby
publiczne. Unormowania dotyczce umów zawieranych wprocesie udzielania
zamówie publicznych maj wic due znaczenie dla interesu publicznego.
Proces udzielania zamówie publicznych nie koczy si bowiem na wyborze
oferty, ale w praktyce dopiero na wzajemnym wywizaniu si stron umowy
zcicych na nich zobowiza. Dlatego wszelkie wartoci, które s skado-
wymi interesu publicznego wprocesie przygotowywania dokumentacji post-
powania oudzielenie zamówienia publicznego, jego ogoszenia oraz badania
i oceny ofert, winny by przestrzegane równie na etapie midzy wyborem
oferty najkorzystniejszej azawarciem umowy oraz na etapie realizacji umowy.

Umowa zawierana w efekcie postpowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest umow cywiln, ale charakteryzujc si licznymi ograni-
czeniami o publicznoprawnym charakterze. W opinii Joanny Wyporskiej-
Frankiewicz umowa cywilna w czystej postaci nie nadaje si do realizacji
stojcych przed administracj zada, trzeba j dopiero dostosowa do tego
celu, ato dostosowanie nastpuje na drodze regulacji administracyjnopraw-
nej. Dlatego te niezbdne jest wprowadzenie ogranicze, poprzedzajcych

266

Art. 2 pkt 13 p.z.p.

R O Z D Z I A V I

Znaczenie unormowa wzakresie

umów dla interesu publicznego

155

wchodzenie podmiotów administracji wrelacje majtkowe, wpostaci proce-
dury zamówie publicznych

267

Do umów wsprawach zamówie publicznych stosuje si przepisy Kodeksu

cywilnego, jeeli przepisy ustawy nie stanowi inaczej. Oznacza to, e wol
ustawodawcy nie byo wyodrbnienie samodzielnego typu umowy nazwanej,
lecz jedynie wprowadzenie pewnych ogranicze, podyktowanych potrzeb
ochrony interesu publicznego, przy poszanowaniu kodeksowej typologii kon-
traktów cywilnoprawnych

268

. Badajc cechy charakterystyczne dla umów zawie-

ranych w efekcie zamówienia publicznego, naley wskaza na du czsto-
tliwo wystpowania takich cech, jak to, e jedn ze stron jest podmiot
publiczny, przedmiotem zamówienia moe by zadanie publiczne, realizowane
zadania urzeczywistniaj interes publiczny. Ta ostatnia cecha znajduje szcze-
gólny wyraz wart. 145 p.z.p., który uprawnia zamawiajcego do odstpienia od
umowy, jeli jej wykonanie nie ley winteresie publicznym. Joanna Lemaska
wskazuje, e umowa cywilna, jako prawna forma dziaania administracji, wyko-
rzystywana jest do realizacji naoonych na administracj zada, co powoduje,
e mamy do czynienia zpodwójn regulacj prawn. Zawieranie umów przez
podmioty administracji regulowane jest zarówno przepisami prawa cywilnego,
jak i prawa administracyjnego. W oparciu o przepisy prawa cywilnego zbu-
dowana jest sama konstrukcja tych umów, chocia przepisy prawa admini-
stracyjnego znacznie ingeruj wform itre konkretnej umowy. To zkolei
pozwala na odrónienie tych umów od innych, które s regulowane wycznie
przepisami prawa cywilnego. Umowa cywilna bdca równoczenie prawn
form dziaania administracji róni si zatem od umów cywilnych, które nie
maj takiego charakteru, przede wszystkim tym, e regulowana jest nie tylko
przepisami prawa cywilnego, ale take przepisami prawa administracyjnego

269

Pomimo faktu objcia umów przepisami Kodeksu cywilnego oraz kogni-

cj sdów powszechnych wszelkich sporów wynikajcych zumów zawartych
w efekcie zamówie publicznych, ograniczenia podyktowane ochron inte-
resu publicznego icechy specy czne s znaczce. A. Panasiuk wskazuje pi
zasadniczych cech umów ozamówienie publiczne. S to:

• ograniczona moliwo swobody kontraktowania;
• brak szablonów itypizacji umów, poza pewnym stypizowaniem procesu

prowadzcego do zawarcia umowy;

• zasada szczególnej pewnoci ibezpieczestwa obrotu;
• przewaga umów krótkoterminowych;

267

J. Wyporska-Frankiewicz,

Publicznoprawne formy dziaania administracji o charakterze

dwustronnym, O cyna 2010, Lex 2.4.3, logowanie zdn. 02.03.2010.

268

R. Szostak, Glosa do wyroku SN z dnia 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00,

Lex, teza 1.

269

J. Lemaska,

Umowa administracyjna a umowa cywilna, (w:) Instytucje wspóczesnego

prawa administracyjnego. Ksiga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001,
s.421–422.

156

• podwyszony standard starannoci przy wykonywaniu umów

270

Konieczne jest jednak podkrelenie, e sporód wymienionych cech ozna-

czeniu ochronnym, jedynie pierwsza, to znaczy ograniczona moliwo swo-
body kontraktowania, znajduje swoje normatywne odzwierciedlenie wprze-
pisach dotyczcych zamówie publicznych. Pozostae cechy to raczej efekt
utrwalonej praktyki udzielania zamówie publicznych. Dlatego na plan pierw-
szy przy analizie cech szczególnych umów oudzielenie zamówienia publicz-
nego wysuwaj si ograniczenia wswobodzie kontraktowania.

W procesie analizy znaczenia dla interesu publicznego czynnoci zawar-

cia umowy i realizacji jej postanowie w zamówieniach publicznych jest
konieczne uwzgldnienie dwóch aspektów: rozwiza majcych gwarantowa
niezmienno postanowie umownych irozwiza zapewniajcych elastycz-
no postanowie umownych.

Konieczno zapewnienia rozwiza gwarantujcych niezmienno posta-

nowie umownych jest skutkiem tego, e czynno zawarcia umowy stanowi
efekt zoonej procedury selekcjonowania wykonawców iwyboru oferty naj-
korzystniejszej. Celem wyboru zdolnego do realizacji zamówienia wykonawcy
inajkorzystniejszej oferty, atake dla zachowania regu uczciwej konkurencji,
poddaje si zamawiajcych iwykonawców licznym obowizkom opubliczno-
prawnym charakterze. Dowolno zmian zarówno wzakresie przedmiotu, jak
ipodmiotu zawartej umowy pozbawiaaby sensu ca procedur zamówienia
publicznego. Jaki bowiem byby sens tego, e np. oferta, któr wybrano, bya
faktycznie najkorzystniejsza sporód zoonych, skoro w nastpstwie zmian
umowy podwyszono by cen albo obniono jako/ilo nabywanego dobra.
Aby zatem utrzyma w mocy korzystne skutki przeprowadzenia procedury
udzielenia zamówienia, konieczne jest stworzenie obostrze wzakresie moli-
woci dokonywania zmian wzawartej umowie. Jakakolwiek dowolno zmian
umowy groziaby moliwoci wypaczenia wyniku prowadzonego postpowa-
nia. Dowolno wzakresie zmiany postanowie umownych moe skutkowa
take nasileniem zjawisk korupcyjnych i innych sposobów deformowania
wyników procedury przez wspólne dziaanie zamawiajcych i wykonawców.
Nietrudno bowiem wyobrazi sobie sytuacj, w której wykonawca skada
ofert najkorzystniejsz, ale wczeniej wchodzi w zmow z zamawiajcym,
który po wyborze oferty pozwoli mu np. na podwyszenie ceny oferty bd
obnienie parametrów przedmiotu wiadczenia. Dla interesu publicznego
wane jest te zapewnienie gwarancji zgodnoci realizowanej umowy ze zobo-
wizaniem zawartym wofercie izabezpieczenie przed sytuacjami, wktórych
nierzetelny wykonawca zacznie realizowa wiadczenie o parametrach gor-
szych ni deklarowane.

Tak wic zagwarantowanie, e umowa zawarta w efekcie postpowania

oudzielenie zamówienia publicznego nie bdzie wsposób dowolny zmieniana,
co do zasady ley winteresie publicznym. S jednak dwa warunki, które musz

270

A. Panasiuk,

Publicznoprawne ograniczenia..., s.61.

157

by spenione, aby powysze stwierdzenie odpowiadao rzeczywistoci: oferta
wybrana wefekcie procedury oudzielenie zamówienia publicznego musi by
najkorzystniejsza nie tylko zformalnego punktu widzenia (liczba zdobytych
punktów), ale równie faktycznie, natomiast caa procedura musi by prze-
prowadzona z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. W takim przy-
padku w interesie publicznym bdzie zachowanie wszystkich postanowie
umownych wmocy przez cay czas obowizywania umowy.

Z powyszych wzgldów unormowania ustawy p.z.p. obejmuj czynno-

ci zwizane zarówno z zawarciem umowy stanowicej konsekwencj pro-
wadzonego postpowania, jak i jej realizacj. Dopiero taka szeroko regu-
lacji ustawowej moe prawnie gwarantowa realizacj interesu publicznego.
Zaoenie przeciwne, pozwalajce na pene urzeczywistnienie cywilistycznej
zasady swobody umów, pozbawiaoby jakiegokolwiek sensu wszelkie dotych-
czas omawiane regulacje chronice interes publiczny, poniewa strony, poprzez
zgodne owiadczenia woli, mogyby dowolnie (wgranicach prawa cywilnego)
mody kowa tre iwarunki wiadczenia, odbiegajc nawet znacznie od jego
pierwotnych zaoe.

Drugi aspekt, na który naley zwróci uwag badajc realizacj interesu

publicznego wczynnoci zawarcia umowy irealizacji jej postanowie, wydaje
si sta wsprzecznoci do uprzednio omówionego. Aby bowiem uczyni zado
skadowej interesu publicznego, jak jest racjonalno wydatkowania rodków
publicznych, nie zawsze wystarczy zagwarantowa niezmienno postano-
wie umownych. Rónorodno iniestabilno czynników wpywajcych na
warunki realizacji umowy, takich jak tempo zmian technologicznych, wahania
parametrów rynkowych itp. sprawia, e nawet najlepsze wchwili zawierania
umowy dla zamawiajcego idla interesu publicznego postanowienia umowy
mog zupywem czasu sta si niekorzystne. Postanowienie umowne, pier-
wotnie suce interesowi publicznemu, sprzyjajce racjonalnoci wydatków
publicznych, po zmianie okolicznoci towarzyszcych realizacji umowy mog
sta si powodem nieefektywnego wydawania publicznego grosza.

Powstaje zatem istotny problem: jak uksztatowa instytucj umowy ijej

zmian w postpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby w toku
realizacji chroni postanowienia lece winteresie publicznym, ale jednocze-
nie zachowa niezbdn elastyczno.

Dla omawianej problematyki umów zawieranych w efekcie zamówie

publicznych, kluczowe znaczenie maj artykuy 140 i144 p.z.p. Próbuj one
eliminowa wszelkie elementy postpowania, które skutkowayby nieprzewidy-
walnoci istanowiy zagroenie dla uczciwej konkurencji. Art. 144 wprowa-
dza kontrowersyjny wymóg przewidywania ju na etapie tworzenia dokumen-
tacji postpowania wszelkich zmian. Najwiksze wtpliwoci budzi kwestia
wskazania istotnych zmian nieprzewidywalnych, gdy si rzeczy prowadzi
albo do powtórzenia wdokumentacji treci uchylonego swego czasu przepisu
odopuszczalnoci zmian nieprzewidywalnych (co wkontekcie tego, e przepis
o moliwoci zmian zosta uchylony, moe zosta uznane za postanowienie

158

sprzeczne z prawem), albo zmusza zamawiajcych do rozbudowanej kazu-
istyki iprób przewidzenia wszelkich okolicznoci, które mogyby skutkowa
koniecznoci zmian wumowie. Jest to wdobie zmian technologicznych, kry-
zysu gospodarczego iinnych tego typu uktuacji po prostu nie do przyjcia.
Mona odnie wraenie, e przepisy nie uwzgldniaj w dostatecznej mie-
rze jednego zzasadniczych celów p.z.p., jakim jest racjonalne wydatkowanie
publicznych pienidzy. Trudnoci zwizane znadmiernym usztywnieniem regu-
lacji podkrela si wpimiennictwie, podnoszc, e tre przepisu powoduje
ogromne komplikacje przy tworzeniu umów

271

. Elementy ochronne nie mog

sta w opozycji do realiów rynkowych i specy ki rónorodnych zamówie,
których udzielaj zamawiajcy. Obowizek przewidywania na etapie przygo-
towywania dokumentacji wszelkich moliwych zmian jest nadmiernym for-
malizmem istawia wymóg nie do spenienia, szczególnie gdy uwzgldni si
horyzont czasowy procedur, które niejednokrotnie trwaj rok. Nie chroni on
przed zamieszczaniem wdokumentacji klauzul ogólnych, stanowicych mniej
lub bardziej dokadne powtórzenie uchylonego przepisu p.z.p. Nie zabezpie-
cza take przed bezprawnymi zmianami, gdy za obowizkiem przewidywania
wszelkich warunków zmiany nie idzie jakakolwiek nowa instytucja kontrolna.
Moe on natomiast uderza winteres publiczny wsytuacji, gdy zajdzie nie-
przewidziana w dokumentacji i projekcie umowy zmiana. W takiej sytuacji
stronom pozostanie jedynie skorzystanie zart. 357

Kodeksu cywilnego, który

w sytuacji w której z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spenienie
wiadczenia jest poczone z nadmiernymi trudnociami albo grozi jednej
ze stron rac strat, czego strony nie przewidyway przy zawarciu umowy,
uprawnia sd do oznaczenia sposobu wykonania zobowizania, wysokoci
wiadczenia lub orzeczenia o rozwizaniu umowy. Oznacza to oczywicie
dodatkowe procedury, dodatkowe koszty i strat czasu, w miejsce elastycz-
nego reagowania na zmiany.

Nastpnym zagadnieniem, zwizanym zanaliz realizacji interesu publicz-

nego przez przepisy oumowach, jest generalny nakaz zawierania umów na czas
nieoznaczony. Istnieje kilka powodów dla tego unormowania. Zasadniczym
powodem jest denie do zachowania uczciwej konkurencji iwzwizku ztym
do moliwie obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia. Umowa na czas
nieoznaczony, znatury nie precyzujca czasu jej trwania, wprzypadku wiad-
cze ocharakterze okresowym albo cigym oznaczaaby praktycznie nieokre-
lony zakres zamówienia. Grozioby to wszystkimi negatywnymi konsekwen-
cjami, szczególnie za grob manipulowania informacjami o faktycznych
zamiarach zamawiajcego dotyczcych czasu trwania umowy, niemonoci
poprawnego skalkulowania ceny oferty iinnymi, wynikajcymi zniedookre-
lonego przedmiotu zamówienia. Moliwo wypowiedzenia umowy zwyni-
kajcym zKodeksu cywilnego okresem wypowiedzenia stwarzaaby take stan

271

P. Granecki,

Komplikacje zwizane z umow zamówienia publicznego, Rzeczpospolita,

06.01.2009 r.

159

niepewnoci dla zamawiajcego, który nie miaby gwarancji niezakóconego
wiadczenia przez z góry okrelony czas. Wyjtek stworzono dla umów na
dostawy: wody za pomoc sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzania
cieków do takiej sieci, energii elektrycznej zsieci elektroenergetycznej, gazu
zsieci gazowej, ciepa zsieci ciepowniczej, licencji na oprogramowanie kom-
puterowe oraz usugi przesyowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub
gazu ziemnego, które mona zawiera na czas nieoznaczony

272

Przepisy przewiduj równie ograniczenie dla umów na wiadczenia okre-

sowe lub cige, które co do zasady winny by zawierane na maksymalnie 4
lata. Duszy termin obowizywania umowy jest moliwy, jeeli wykonanie
zamówienia w duszym okresie spowoduje oszczdnoci kosztów realizacji
zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione
zdolnociami patniczymi zamawiajcego lub zakresem planowanych nakadów
oraz okresem niezbdnym do ich spaty

273

. Jednake fakt ten, jako mogcy

potencjalnie godzi winteres publiczny na skutek zwizania si zamawiajcego
niekorzystnymi warunkami umownymi na dugi czas, zosta powizany zobo-
wizkiem informacyjnym na rzecz Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych.
Tym sposobem Prezes Urzdu, posiadajc informacje o zawarciu tego typu
umowy, moe podj stosowne kroki wpostaci kontroli, wery kujc, czy nie
naruszono przepisów prawa.

2. Prawo odstpienia od umowy

Regu jest, e zamówienia publicznego udziela si wcile okrelonym

celu, najczciej dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb publicznych.
Jeeli postpowanie zostao przeprowadzone zgodnie zprawem, wybrana oferta
bya najkorzystniejsza sporód zoonych, awykonawca naleycie wywizuje si
ze zobowizania, to winteresie publicznym ley, aby wiadczenie wynikajce
z umowy byo w caoci zrealizowane. Strony nie maj, typowej dla obrotu
prywatnoprawnego, penej swobody wznoszeniu stosunku prawnego wykre-
owanego na skutek przeprowadzonego postpowania. Wobec braku wyra-
nego przepisu ograniczenie to wyprowadzi naley w drodze wnioskowania
a minori ad maius z majcego charakter zakazujcy art. 144 p.z.p. (dawniej
art. 76 ustawy ozamówieniach publicznych). Jeli bowiem zakazane s swo-
bodne zmiany postanowie zawartej umowy ozamówienie publiczne, to tym
bardziej nie wolno jej cakowicie znosi (rozwizywa)

274

Instytucja prawna, która wprowadza wyjtek od zaprezentowanego powyej

rozwizania, jest zawarta wart. 145 p.z.p. Zgodnie ztym przepisem, wrazie

272

Art. 143 ust. 1 i1a p.z.p.

273

Art. 142 ust. 2 p.z.p.

274

R. Szostak, Glosa do wyroku SN z dnia 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00,

Lex, teza 3.

160

zaistnienia istotnej zmiany okolicznoci powodujcej, e wykonanie umowy
nie ley winteresie publicznym, czego nie mona byo przewidzie wchwili
zawarcia umowy, zamawiajcy moe odstpi od umowy w terminie 30 dni
od powzicia wiadomoci o tych okolicznociach. Przepis ten ma charakter
iuris cogentis, dlatego nie jest moliwe wyczenie umowne tego uprawnie-
nia zamawiajcego.

Znaczenie tego unormowania dla problematyki poruszanej w niniejszej

pracy jest nie do przecenienia. Przepis ten, jak mao który wp.z.p., ukazuje
wysok rang interesu publicznego wprocesie udzielania zamówie publicz-
nych. Omawiane rozwizanie ukazuje bowiem, e kluczowa dla caej proce-
dury udzielania zamówienia czynno prawna, jak jest zawarcie umowy, moe
zosta zniesiona, gdy wykonanie umowy nie ley w interesie publicznym.
Prawo zamówie publicznych ustanawia zatem dodatkow, w stosunku do
Kodeksu cywilnego, przesank rozwizania umowy zawartej wefekcie post-
powania o udzielenie zamówienia publicznego. W doktrynie jednomylnie
wskazuje si, e regulacja ta funkcjonuje obok istniejcych wprawie cywilnym
przypadków odstpienia od umowy, takich jak np. umowne prawo odstpie-
nia

275

. Mamy zatem do czynienia ze specy cznym dla zamówie publicznych

rozwizaniem prawnym, które ma za zadanie ochrania interes publiczny.

Wobec ustawowego zakazu jakichkolwiek nieprzewidzianych zmian wumo-

wie, tego typu unormowanie ma za zadanie ochrania interes publiczny, gdy
na skutek niestarannoci, niedbalstwa albo z powodu obiektywnych przy-
czyn zamawiajcy na etapie przygotowywania dokumentacji i prowadzenia
postpowania nie przewidzia wystpienia okolicznoci, które uczyniy reali-
zacj zamówienia niecelowym bd szkodliwym zpunktu widzenia interesu
publicznego. Moe jednak powsta wtpliwo, czy uprawnienia zamawiaj-
cego do rozwizania umowy, wynikajce zprzepisów Kodeksu cywilnego, nie
s wystarczajc gwarancj ochrony interesu publicznego na etapie wykony-
wania umowy. Wydaje si, e sens istnienia tego przepisu bdzie zachowany
jedynie wtedy, gdy zagroenia dla interesu publicznego bd obejmoway takie
sytuacje, które na gruncie prawa cywilnego nie daj prawa do wypowiedzenia
bd odstpienia od umowy.

Wwietle powzitych wrozdziale Ipracy ustale, niezgodno zintere-

sem publicznym moe oznacza wydatkowanie rodków publicznych wsposób
nieracjonalny, albo ustanie moliwoci wypeniania zadania publicznego, które
miao by realizowane umow. Dlatego wmojej ocenie prawo odstpienia od
umowy z uwagi na interes publiczny pozwala rozwiza czcy zamawiaj-
cego iwykonawc stosunek prawny, gdy wtoku realizacji umowy okae si,
e np. na rynku pojawi si tasze substytuty nabywanego dobra, gwatowne
zaamanie na rynku wymusi oszczdnoci rodków publicznych, awic wszyst-
kie te okolicznoci, które na gruncie prawa cywilnego nie stanowiyby jeszcze
dostatecznych przesanek do odstpienia od umowy albo jej wypowiedzenia.

275

Tak: G. Wicik iP. Winiewski, J. Pieróg, M. Puaski.

161

Pogld przeciwny, utosamiajcy umowne odstpienie od umowy ze wzgldu
na interes publiczny zodstpieniem na podstawie KC sprawiby, e art. 145
byby jedynie pozbawionym sensu powtórzeniem przepisów prawa cywilnego.

Naley przy tym wskaza na odrbno odstpienia od umowy na podsta-

wie art. 145 p.z.p. i odstpienia obecnego w nauce prawa cywilnego, które
co do zasady znosi stosunek prawny zmoc wsteczn

276

. Wprawdzie pogld

odnonie do art. 145 p.z.p., traktujcy go jako znoszcy stosunek prawny
zmoc wsteczn, prezentuje m.in. Urzd Zamówie Publicznych wwydanej
przez siebie publikacji

277

. Na szczcie, cz przedstawicieli doktryny bierze

pod uwag podczas procesu wykadni równie brzmienie ust. 2 art. 145 p.z.p.
stanowicego, e wykonawca moe da wycznie wynagrodzenia nalenego
ztytuu wykonania czci umowy

278

. Moliwo dania wynagrodzenia nale-

nego z tytuu wykonania czci umowy oznacza, e na skutek wypowiedze-
nia na podstawie art. 145 p.z.p. stosunek prawny nie jest zniesiony zmoc
wsteczn, gdy wprzeciwnym razie strony byyby zobowizane zwróci sobie
wszelkie wiadczenia. To zkolei pozwala na mocy omawianego przepisu doko-
nywa równie czynnoci odstpienia od umowy ex nunc.

3. Niewano umowy

Poniewa postpowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma pro-

wadzi do zawarcia umowy, sankcja wpostaci jej niewanoci stanowi jedn
z najpowaniejszych moliwych konsekwencji. Celem enumeracji przypad-
ków, w których zachodzi niewano umowy jest stworzenie mechanizmu
eliminujcego zobowizania, które na skutek rónego rodzaju nieprawido-
woci mogyby narusza wpierwszym rzdzie interes publiczny, jak iinteresy
prywatne. Szerzej na temat motywów tak drastycznych sankcji dotyczcych
zawartych znaruszeniem prawa umów mówi si wdyrektywie 2007/66/WE
zdnia 11 grudnia 2007 r.

279

Wpkt 13 dyrektywa wskazuje, e dla zwalcza-

nia bezprawnego udzielania zamówie, które zostao uznane przez Trybuna
Sprawiedliwoci za najpowaniejsze naruszenie prawa wspólnotowego wdzie-
dzinie zamówie publicznych ze strony zamawiajcego, naley przewidzie
skuteczne, proporcjonalne i odstraszajce sankcje. Dlatego umowa zawarta
na podstawie bezprawnego, bezporedniego udzielenia zamówienia powinna
by zzasady uwaana za nieskuteczn. Zgodnie zdyrektyw, nieskuteczno
stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji istworzenia nowych per-

276

Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, t. I, s.1050.

277

Prawo zamówie..., s.424.

278

Np. G. Wicik, P. Winiewski,

Prawo zamówie..., s.692.

279

Dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 11 grudnia 2007r.

zmieniajca dyrektywy Rady 89/665/EWG i92/13/EWG wzakresie poprawy skutecznoci
procedur odwoawczych wdziedzinie udzielania zamówie publicznych (Dz.U.UE.L.07.335.31).

162

spektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostay bezprawnie
pozbawione moliwoci udziau wprocedurze udzielania zamówie.

Katalog przesanek, na podstawie których umowa podlega uniewanieniu

(art. 146 p.z.p.) obejmuje rónorodne sytuacje, ale ich cech wspóln jest to,
e naruszenie miao istotny wpyw na wynik postpowania. Najogólniejsza
zprzesanek uniewanienia dotyczy sytuacji, wktórej naruszenie przepisów
ustawy miao lub mogo mie wpyw na wynik postpowania. Wpraktyce stwa-
rza to niezwykle szeroki krg przesanek skutkujcych niewanoci umowy.
Dzieje si tak, bo niemal kade uregulowanie p.z.p. chroni interes publiczny
i tworzy przy tym cay system przepisów, gdzie naruszenie choby jednego
znich moe mie powane konsekwencje dla wyniku postpowania oudzie-
lenie zamówienia publicznego. Dlatego niemal kade naruszenie przepisów
ustawy p.z.p. potencjalnie moe godzi w wartoci skadajce si na inte-
res publiczny, które s ustawowo chronione iwypaczy wynik postpowania.
Dotyczy to szczególnie zasady przygotowania iprzeprowadzenia postpowa-
nie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniajcy zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ztego powodu trudno
uzna sankcj niewanoci wyraon wp.z.p. za nadmiernie surow. Stanowi
ona logiczn konsekwencj systemu ochronnego stworzonego przez ustaw
o zamówieniach publicznych i dla podniesienia efektywnoci instrumentów
ochronnych musi przewidywa surowe konsekwencje narusze.

Obok hipotezy obejmujcej bardzo szerokie spektrum przypadków, jak jest

naruszenie przepisów okrelonych w ustawie p.z.p., które miao lub mogo
mie wpyw na wynik postpowania, przewidziano take bardziej szczegóowe
sytuacje. Pierwsza grupa dotyczy naruszenia przesanek wyboru trybów, które
wsposób znaczcy zawaj krg potencjalnych wykonawców: jest to zamó-
wienie wtrybie zwolnej rki, negocjacje bez ogoszenia izapytanie ocen.
Obok tego, fundamentalne dla procesu udzielania zamówie publicznych zna-
czenie informacji sprawia, e sankcj niewanoci dotknita zostaa równie
umowa zawarta wefekcie postpowania, wktórym nie dopeniono ustawo-
wego obowizku publikacji ogoszenia ozamówieniu wBiuletynie Zamówie
Publicznych albo wDzienniku Urzdowym Unii Europejskiej. Brak opubliko-
wania ogoszenia odbiera wogóle postpowaniu cechy publiczne, wzwizku
zczym równie ita przesanka jest adekwatna do stopnia szkodliwoci, jakie
niesie uchybienie obowizkom informacyjnym.

Surowe konsekwencje s przewidziane take dla prób podwaenia efektyw-

noci rodków ochrony prawnej, polegajcych albo na podpisaniu umowy przed
upywem przewidzianych prawem terminów na odwoanie, albo na zawarciu
umowy przed rozpatrzeniem odwoania przez Krajow Izb Odwoawcz.
Jednake zakaz zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO nie
ma charakteru bezwzgldnego. Izba moe bowiem, na wniosek zamawiaj-
cego, uchyli zakaz zawarcia umowy, jeeli niezawarcie umowy mogoby spo-
wodowa negatywne skutki dla interesu publicznego przewyszajce korzyci
zwizane z koniecznoci ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do

163

których zachodzi prawdopodobiestwo doznania uszczerbku wwyniku czyn-
noci zamawiajcego. Pomimo wagi, jak posiada zabezpieczenie interesów
prywatnych, ustawodawca przewidzia przypadki, wktórych interes publiczny
zostanie postawiony wyej, gdy ryzyko ewentualnego naruszenia interesu
prywatnego zostanie skompensowane przez uniknicie strat spowodowanych
odkadaniem zawarcia umowy irealizacji zamówienia publicznego. Podobne
motywy prawdopodobnie leay upodstaw nadania KIO uprawnienia do skró-
cenia czasu obowizywania umowy w miejsce jej uniewanienia, gdy utrzy-
manie umowy wmocy ley wwanym interesie publicznym.

Do umów w sprawie zamówie publicznych bd si równie odnosi

wszelkie przesanki niewanoci okrelone w odrbnych przepisach, w tym
wszczególnoci wskazane wart. 58 § 1 i2 Kodeksu cywilnego

280

4. Podsumowanie

Przepisy dotyczce umów zawieranych wefekcie postpowania oudziele-

nie zamówienia publicznego musz godzi dwie przeciwstawne tendencje: do
zapewnienia elastycznoci umów ido zapewnienia ich maksymalnej zgodno-
ci ztreci oferty. Zarówno gwarancja elastycznoci umów, jak iich penej
zgodnoci z treci oferty, posiada racjonalne przesanki istnienia. Wydaje
si jednak, e dla interesu publicznego niewaciwym jest opowiedzenie si
tylko za jedn z omawianych tendencji, a raczej potrzebny jest kompromis.
Cakowita dowolno wzmianach umowy wogóle wypaczyaby sens organi-
zowania postpowa oudzielenie zamówienia publicznego, natomiast rygo-
ryzm dcy do eliminowania zmian nie przystaje do realiów gospodarczych
imoe prowadzi do nieracjonalnego wydatkowania rodków publicznych.

Niestety, w obecnym stanie prawnym przewayo stanowisko rygory-

styczne, które eliminuje zarówno jakiekolwiek zmiany midzy wyborem oferty
najkorzystniejszej a zawarciem umowy, jak i w sposób radykalny ogranicza
moliwo zmiany ju zawartych umów, zwyjtkiem sytuacji, gdy konkretne
zmiany zostay przewidziane jeszcze przed zoeniem ofert, bd s nieistotne.
W przypadku wieloletnich inwestycji, wobec gospodarczych uktuacji oraz
zdarze losowych, uregulowania te powinny by jak najszybciej zmienione.

Take norma dotyczca prawa odstpienia w razie zaistnienia istotnej

zmiany okolicznoci powodujcej, e wykonanie umowy nie ley winteresie
publicznym, czego nie mona byo przewidzie wchwili zawarcia umowy, nie
spenia zaoe polegajcych na ochronie interesu publicznego. Zdawaoby si,
e ustawodawca, stawiajc nierealistyczny nakaz przewidywania zdarze nie-
przewidywalnych na etapie sporzdzania dokumentacji postpowania oudzie-
lenie zamówienia publicznego, pozostawi jednak moliwo odstpienia od

280

M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski,

Prawo zamówie publicznych.

Komentarz, LEX, 2007, wyd. III, pkt 1.

164

umowy wprzypadkach nadzwyczajnych, gdy interes publiczny jest zagroony.
Przy dokadniejszym przyjrzeniu si temu rozwizaniu okazuje si, e jego
walor ochronny dla interesu publicznego jest iluzoryczny. Uwidacznia si to
szczególnie, gdy bada si relacj art. 145 p.z.p., traktujcego o moliwoci
odstpienia od umowy w wypadku braku interesu publicznego z art. 495
Kodeksu cywilnego, dopuszczajcego wyganicie stosunku zobowizanio-
wego wobec niezawinionej niemonoci jednego ze wiadcze wzajemnych.
Wydawa by si mogo, e przepis dotyczcy odstpienia wobec niezgodnoci
wiadczenia zinteresem publicznym powinien by interpretowany szerzej ni
art. 495 KC, to znaczy nie tylko dotyczy obiektywnej, nastpczej niemonoci
wiadczenia, ale np. sytuacji, wktórych pojawiaj si tasze, konkurencyjne
dobra, wktórych wprowadzane s oszczdnoci ze wzgldu na kryzys, zmiana
planów inwestycyjnych itp. sytuacje, gdzie dalsze spenianie wiadczenia jest
nie tyle niemoliwe, co mao racjonalne. Niestety, zarówno w doktrynie

281

jak i orzecznictwie dominuje tendencja do zdecydowanie zawajcej inter-
pretacji przepisu 145 p.z.p. Interpretacja zawajca pozbawia omawiany
przepis funkcji ochronnych, czynic go wzasadzie równowanym wzakresie
stosowania do art. 495 KC. Mona przypuszcza, e niewaciwe stosowanie
przepisu art. 145 p.z.p., prowadzce do marginalizacji jego funkcji realizacji
interesu publicznego, moe wynika wpewnej mierze zbraku zgody wdok-
trynie i orzecznictwie, w czym wyraa si interes publiczny w sferze zamó-
wie publicznych. Niezalenie od przyczyn, zamawiajcym zostao odebrane
narzdzie wwalce znieracjonalnym wydatkowaniem publicznych pienidzy.

Podsumowujc unormowania dotyczce umów wzamówieniach publicz-

nych iich roli dla realizacji interesu publicznego trzeba stwierdzi, e interes
publiczny nie jest w tej sferze chroniony naleycie. Obowizujce przepisy
i dominujca praktyka orzecznicza doprowadziy do nadmiernej sztywnoci
unormowa, do formalizmu posunitego na tyle daleko, e przesta on przy-
stawa do realiów gospodarczych. Niewtpliwie wrozwizaniach dotyczcych
umów konieczne jest podejcie kompromisowe, próbujce pogodzi sprzeczne
tendencje. W chwili obecnej dominuje stanowisko jednostronne, u swoich
podstaw majce zaoenie, e kad zdarzenie przysze da si przewidzie
i e przewidywania te musz by w peni odzwierciedlone ju w momencie
wszczcia postpowania oudzielenie zamówienia publicznego.

281

Cf. G. Wicik. P. Winiewski, Prawo zamówie..., str. 691; Prawo zamówie..., s.424.

165

1. Pozycja ustrojowa izadania Prezesa UZP

Prezes Urzdu Zamówie Publicznych rozpocz dziaalno wraz zwej-

ciem w ycie ustawy o zamówieniach publicznych, to znaczy 01.01.1995
roku. Prezes Urzdu jest centralnym organem administracji rzdowej, waci-
wym wsprawach zamówie publicznych, nadzorowanym przez Prezesa Rady
Ministrów. Tak jak wwielu przypadkach, gdy organ centralny podlega nadzo-
rowi Prezesa Rady Ministrów, tak te wprzypadku Prezesa Urzdu Zamówie
Publicznych przepisy nie precyzuj, na czym ów nadzór ma polega ijakimi
rodkami ma si posugiwa

282

. Prezes Urzdu Zamówie Publicznych, jak

zreszt caa administracja, ma suy dobru (interesowi) publicznemu. Jacek
Jagielski wskazuje, e dominujc treci funkcji idziaa urzdów centralnych
jest biece stosowanie prawa i realizacja wynikajcych ze zada admini-
stracyjnych. Jednoczenie przywoywany autor zauwaa, e urzdy centralne,
poprzez dziaania administratorskie, projektodawcze itp., wspóuczestnicz
wwypracowywaniu polityki wstosunku do dziedzin znajdujcych si wzakre-
sie ich dziaania

283

. Oznacza to, e potencja urzdów centralnych wrealiza-

cji interesu publicznego jest znaczny, poniewa dotyczy nie tylko biecego
administrowania, wydawania rozstrzygni w zakresie problemów ogólnych
czy te w indywidualnych sprawach, ale obejmuje wspóksztatowanie roz-
wiza ocharakterze systemowym, strategicznym ipolitycznym.

Zakres ustawowych zada stojcych przed Prezesem Urzdu wzakresie

zamówie publicznych jest bardzo szeroki. Mona wskaza kilka najwaniej-
szych pól aktywnoci, na których moe on realizowa interes publiczny. Jedn
z istotniejszych dla interesu publicznego funkcji Prezesa Urzdu Zamówie
Publicznych jest kontrola, jako sfera prowadzca nie tylko do wykrywania nie-
prawidowoci, ale równie ródo cennej wiedzy na temat globalnego funk-
cjonowania systemu zamówie publicznych. Prezes Urzdu ma moliwo

282

J. Jagielski,

Administracja centralna, w: Prawo administracyjne, red. M. Wierzbowski,

Warszawa 2007, s.184.

283

Ibidem, s.185.

R O Z D Z I A V I I

Pozycja iznaczenie

Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych

166

uzyskiwania poprzez kontrol wiedzy zzakresu nieprawidowoci wsystemie
zamówie publicznych. Jest on zatem organem, który posiada uprawnienia
pozwalajce na pozyskanie informacji, czy istniejce przepisy, instytucje iprak-
tyka su interesowi publicznemu, czy te istniej zjawiska naruszajce ten
interes. Gromadzenie iprzetwarzanie informacji pozyskanych wefekcie prze-
prowadzanych kontroli, obligatoryjnej sprawozdawczoci dokonywanej przez
zamawiajcych oraz analizy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoawczej, pozwa-
laj na dokonanie analiz jakoci funkcjonowania systemu iprzekazywania tej
wiedzy zarówno organom pastwowym, jak ispoeczestwu. Uzyskana wie-
dza moe by wykorzystana zarówno przy projektach zmian obowizujcych
przepisów, jak itworzeniu wytycznych, opinii, przykadowych dokumentacji
itp. promujcych dobre praktyki wzamówieniach.

Do zada Prezesa naley take zapewnienie funkcjonowania rodków

ochrony prawnej przewidzianej prawem zamówie publicznych. Oile insty-
tucja odwoa do Krajowej Izby Odwoawczej suy przede wszystkim ochro-
nie interesów prywatnych, o tyle ma ona poredni wpyw take na ochron
interesu publicznego. Moliwo szybkiego rozpatrzenia odwoania si od
czynnoci zamawiajcego wpostpowaniu oudzielenie zamówienia stanowi
bowiem mechanizm zapobiegajcy naruszeniom prawa.

Gdyby wic prawne obowizki Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych

uj w ramach idealnego, postulowanego modelu, moim zdaniem powinien
on skada si znastpujcych elementów:

• pozyskiwania informacji – z procedur kontrolnych, orzecznictwa KIO,

Europejskiego Trybunau Sprawiedliwoci, ledzenia pogldów nauki
prawa imediów;

• przetwarzania informacji – w drodze analiz o ilociowym (statystycz-

nym) ijakociowym charakterze;

• upowszechniania wiedzy dotyczcej prawa zamówie publicznych ipra-

widowych praktyk stosowania prawa wród podmiotów stosujcych
p.z.p. oraz pitnowania praktyk negatywnych, poprzez publikowanie
opinii prawnych, literatury fachowej, organizowanie szkole itp.;

• inicjowania zmian prawnych, stanowicych konsekwencj wniosków

pyncych zdokonywanych analiz;

• interwencji wadczej – wpostaci wydawania decyzji administracyjnych

wprzypadkach czynnoci wpostpowaniach oudzielenie zamówienia
publicznego oznacznej wartoci iszczególnie naraonych na nieprawido-
woci atake wpostaci decyzji dotyczcych kar za naruszenie przepisów.

Wszystkie prezentowane elementy potencjalnej aktywnoci Prezesa Urzdu

Zamówie Publicznych mog suy interesowi publicznemu. Trzeba jednak
zauway, e specy k prezentowanego modelu jest to, e jakiekolwiek niepra-
widowoci wjednym zelementów rzutuj na reszt. Przykadowo, niepene albo
bdne informacje na etapie kontroli wpyn na jako dokonywanych analiz.
Niewaciwe wnioski zanaliz bd rozpowszechniane wród podmiotów stosuj-

167

cych p.z.p., co pogbi istniejce nieprawidowoci lub wykreuje nowe itd. Analiza
dziaalnoci Prezesa UZP wykae, e jego potencja wochronie interesu publicz-
nego nie jest wpeni wykorzystany. Istniej bowiem nieprawidowoci, majce
niekorzystny wpyw na funkcjonowanie caego systemu zamówie publicznych.

2. Ingerencja Prezesa UZP wproces udzielania

zamówie publicznych

Wadcza ingerencja Prezesa UZP moe stanowi istotny aspekt publicz-

noprawnych ogranicze chronicych interes publiczny. Do obszarów szcze-
gólnie naraonych na nieprawidowoci izarazem szczególnie podatnych na
regulacj w postaci wadczych rozstrzygni organu pastwowego zaliczam
wybór trybu postpowania. Dotyczy to trybów, które ograniczaj swobod
konkurencji wykonawców w stosunku do trybów podstawowych (przetargu
nieograniczonego iograniczonego), wskrajnym przypadku wogóle eliminu-
jc konkurencj (tryb zamówienia zwolnej rki).

Obserwujc zmiany przepisów obowizujcej niegdy ustawy ozamówie-

niach publicznych oraz obecnej ustawy p.z.p. mona jednak dostrzec proces
polegajcy na systematycznym zmniejszaniu sfery wadczych rozstrzygni
Prezesa, podejmowanych w formie decyzji administracyjnych i odnoszcych
si do moliwoci prowadzenia postpowa wokrelonych trybach. Wpier-
wotnym brzmieniu p.z.p. szczególnej reglamentacji podlegay postpowa-
nia oznacznej wartoci iwtrybach ograniczajcych konkurencj. Uzyskanie
zgody Prezesa na przeprowadzenie postpowania w okrelonym trybie byo
konieczne dla:

• robót budowlanych owartoci wikszej ni 10.000.000 euro oraz dostaw

lub usug przekraczajcych 5.000.000 euro prowadzonych wtrybie nego-
cjacji zogoszeniem;

• zamówie o wartoci powyej 60.000 euro prowadzonych w trybie

negocjacji bez ogoszenia;

• postpowa o wartoci powyej 60.000 euro prowadzonych w trybie

zwolnej rki.

Ewolucja przepisów o zamówieniach publicznych zmierza ku stopnio-

wemu eliminowaniu decyzji administracyjnych Prezesa UZP izastpowaniu
ich obowizkiem powiadomie. Ilustracj tego zjawiska s statystyki doty-
czce liczby decyzji administracyjnych wydawanych przez Prezesa Urzdu
w latach 2004–2009. Liczba decyzji wynosia kolejno: w roku 2004 – 7683,
wroku 2005 – 5600, wroku 2006 – 1720, wroku 2008 – 55, ado 15 maja
2009 roku – zaledwie 3

284

I. azuga,

Dziaalno Prezesa UZP w zakresie wydawania aktów administracyjnych

w okresie obowizywania ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy Prawo zamówie

168

Instytucja wydawania decyzji administracyjnych zostaa zastpiona insty-

tucj powiadomienia. Wopinii Andrzeja Panasiuka czynno zawiadamiania
organu administracyjnego opodejmowanych decyzjach stanowi korelat dzia-
a ingerencyjnych podejmowanych przez administracj publiczn wramach
funkcji reglamentacji gospodarczej. Jego zdaniem jest to instrument zgrupy
instrumentów sucych sprawowaniu nadzoru reglamentacyjnego, wocenie
autora zbliony wswoim charakterze do rejestracji, majcej charakter czyn-
noci materialno-technicznej iwyróniajcej si nastpujcymi cechami:

• uswojej podstawy ma norm prawn wynikajc zp.z.p.,
• dotyczy wycznie okolicznoci okrelonych wnormie prawnej,
• jest kierowane do organu administracji publicznej,
• nie tworzy nowego prawa podmiotowego, lecz je raczej stwierdza,
• ma charakter podmiotowy, odnoszc si do sytuacji zindywidualizowa-

nego podmiotu,

• nie jest klasycznym aktem administracyjnym typu deklaratoryjnego,

lecz czynnoci faktyczn deklaratoryjn

285

Jest to szczególna instytucja prawna, specy czna dla zamówie publicz-

nych, budzca szereg wtpliwoci dotyczcych jej istoty. Przede wszystkim
naley stwierdzi, e winstytucji zawiadomienia brak jest obowizku prawnego
po stronie organu administracji publicznej, dotyczcego akceptacji popraw-
noci stanu prawnego ifaktycznego zawartego wzawiadomieniu. Co wicej,
przepisy prawa nie przewiduj dla organu adnych obowizkowych czynnoci
zwizanych zotrzymanym powiadomieniem. Zobowizkiem zamawiajcego
dotyczcym powiadomienia nie jest zatem zwizany obowizek po stronie
organu administracji publicznej w postaci okrelonej reakcji na powiado-
mienie. Organ nie dokonuje w tym przypadku potwierdzenia poprawnoci
dokonanego wyboru w formie aktu administracyjnego, otrzymujc jedynie
informacj ookolicznociach sprawy, które mog stanowi np. podstaw do
podjcia czynnoci kontrolnych.

Wobec braku skonkretyzowanego obowizku po stronie organu admini-

stracji, jakim jest Prezes UZP, kontrowersyjn jest wysuwana przez Andrzeja
Panasiuka teza, e niepodjcie czynnoci kontrolnych przez Prezesa UZP jest
stwierdzeniem prawidowoci dokonanego wyboru iprzyzwoleniem na udzie-
lenie takiego zamówienia

286

. Przepisy prawa nie przewiduj dla czynnoci

zawiadomienia skutków w postaci domniemania prawnego prawidowoci
procedury wobec niepodjcia dziaa kontrolnych. Powiadomienie wydaje
si by, co podkrela nawet sam autor kontrowersyjnej tezy, raczej czynno-
ci faktyczn albo nawet czynnoci materialno-techniczn, majc za zada-
nie zapewni dostp organów kontrolnych do informacji o postpowaniach,

publicznych, XV-lecie systemu zamówie publicznych w Polsce, red. H. Nowicki, J. Sadowy,
s.71–72.

285

A. Panasiuk,

Publicznoprawne ograniczenia..., s.154.

286

Ibidem, str. 155.

169

które zracji swojego niekonkurencyjnego bd niepublicznego charakteru s
obarczone szczególnie duym ryzykiem nieprawidowoci.

Pozostaje zatem pytanie o wpyw tego typu rozwizania na interes

publiczny. Czynno powiadomienia peni dwie funkcje: informacyjn, gdy
organ administracji publicznej uzyskuje informacje owszczciu postpowa
obarczonych szczególnym ryzykiem wystpienia nieprawidowoci oraz dyscy-
plinujc wykonawców (prewencyjn), gdy stwarza sytuacj, wktórej zwik-
sza si prawdopodobiestwo przeprowadzenia kontroli. Natomiast na gruncie
obowizujcego prawa nie wydaje si, aby mona z ni byo wiza skutki
administracyjnej aprobaty dla dokonanego wyboru. Gdyby rzeczywicie tak
byo, to instytucja powiadomienia wpraktyce nie róniaby si od instytucji
decyzji administracyjnej wformie zgody, gdy Prezes UZP poprzez wszczcie
bd zaniechanie wszczcia kontroli rzekomo stwierdzaby poprawno bd
niepoprawno procedury. Nie wydaje si, aby to rozumowanie miao prawne
podstawy. Tak jak brak dziaa kontrolnych nie jest aprobat dla wyboru trybu,
tak i podjcie dziaa kontrolnych nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem
dokonania narusze prawa, lecz czynnoci, która dopiero zmierza do stwier-
dzenia ewentualnych narusze. Sam fakt powzicia informacji o wszcztym
postpowaniu nie moe stanowi podstawy do stwierdzenia jego prawido-
woci bd nieprawidowoci – teza przeciwna skaniaaby do wniosku, e
kade ogoszenie wBiuletynie Zamówie Publicznych (zarówno owszczciu
postpowania, jak i udzieleniu zamówienia), które nie spotka si z reakcj
Prezesa UZP w postaci kontroli, jest równoznaczne ze stwierdzeniem jego
prawidowoci, co jest wnioskiem absurdalnym inieprawdziwym.

Jacek Jagielski, podzielajc stanowisko Ernesta Knosali stwierdza, e rdze-

niem systemu kontrolnego jest mechanizm informacyjny, który powinien by
tak skonstruowany, by zapewnia dopyw informacji, umoliwiajcych porów-
nanie stanu istniejcego ze stanem postulowanym

287

. Taka wanie jest rola

powiadomienia – stanowi ono potencjalny etap stadium informacyjno-rozpo-
znawczego procesu kontroli, nie naley natomiast wiza znim skutków praw-
nych wpostaci rozstrzygnicia podmiotu administracji publicznej wzakresie
poprawnoci prowadzonych procedur zamówie publicznych. Dlatego uwaam,
e instytucja powiadamiania prezesa UZP chroni interes publiczny. Nie czyni
tego jednak, jak zdaj si twierdzi niektórzy przedstawiciele doktryny, wfor-
mie stworzenia mechanizmu akceptacji bd negacji poprawnoci prowadzo-
nych procedur, lecz tworzc instytucjonalny mechanizm napywu informacji,
stanowicych warunek wstpny do przeprowadzenia ewentualnej kontroli.

Trudno ustali, co w sferze zamówie publicznych stoi u podstaw stop-

niowego eliminowania, w drodze kolejnych nowelizacji przepisów, wad-
czych rozstrzygni Prezesa UZP podejmowanych w formie decyzji admini-
stracyjnych. Brak jest jakichkolwiek danych pozwalajcych na stwierdzenie,
e konieczno uzyskiwania zgody Prezesa UZP jest zbdna, bo np. radykal-

287

J. Jagielski,

Kontrola administracji publicznej, Warszawa 2007, s.16.

170

nej poprawie ulega praktyka udzielania zamówie publicznych. Nie zostay
upublicznione adne miarodajne dane pozwalajce stwierdzi, e zmniejsze-
niu ulegy np. zjawiska ocharakterze korupcyjnym. Co ciekawe, sam Prezes
Urzdu Zamówie Publicznych wkadym ze swoich corocznych sprawozda
wskazuje na zagroenia zwizane ze stosowaniem trybu zamówienia zwolnej
rki

288

, podczas gdy jednoczenie zlikwidowano obowizek uzyskiwania zgody

Prezesa UZP na ten tryb nawet wwypadku postpowa oznacznej wartoci.
Trudno zatem oceni, jakie s przesanki zmniejszania publicznoprawnych
ogranicze wtej sferze, wsytuacji braku istotnych danych dotyczcych jakoci
funkcjonowania systemu zamówie publicznych. Przewijajce si wliteratu-
rze przedmiotu czy mediach hasa o koniecznoci deregulacji i zwikszeniu
swobody funkcjonowania nie s poparte adnymi merytorycznymi argumen-
tami wiadczcymi, e system zamówie i jego uczestnicy dojrzeli do tego
rodzaju swobód. Rezygnacja z decyzji administracyjnych wydawanych przez
Prezesa UZP wpraktyce oznacza przede wszystkim mniejszy wpyw na nale-
yte funkcjonowanie systemu zamówie publicznych. Deregulacja przepisów
w postaci zrezygnowania z decyzji administracyjnych powinna by zatem
skompensowana innym instrumentem, który stymulowaby prawidowe prak-
tyki wzamówieniach publicznych. Takim instrumentem mogaby zosta np.
zwikszona czstotliwo przeprowadzanych kontroli obligatoryjnych, aby
wzrost swobody spowodowany rezygnacj z decyzji administracyjnych nie
spowodowa naduy. Niestety, w obecnym stanie prawnym obligatoryjne
kontrole s ograniczone do nielicznych sytuacji, tak wic zabrako mechani-
zmu kompensujcego wycofanie si z obowizku uzyskiwania decyzji admi-
nistracyjnych na przeprowadzanie postpowa wniekonkurencyjnym trybie.

Obecny stan prawny nie przesdza, czy Prezes Urzdu Zamówie

Publicznych musi podj dziaania kontrolne wprzypadku otrzymania infor-
macji o wszczciu postpowania, z którego wynika, e doszo do narusze-
nia prawa bd rodzi to uzasadnione przypuszczenia dokonania narusze.
Opisywana niejednoznaczno wynika m.in. zuycia nieprecyzyjnego terminu
„czuwanie” przy okreleniu obowizków Prezesa UZP. Pewn wskazówk moe
by dalsza cz art. 154 pkt 11 p.z.p., który stwierdza, e czuwanie ma si
wyraa w szczególnoci poprzez dokonywanie kontroli procesu udzielania
zamówie wzakresie przewidzianym ustaw. Ustawowy obowizek Prezesa do
czuwania nad przestrzeganiem zasad systemu zamówie publicznych skania
do odpowiedzi, e wsytuacji otrzymania informacji owszczciu postpowa-
nia obarczonego nieprawidowociami, Prezes musi interweniowa wformie
wszczcia kontroli, gdy inaczej dopuciby do naruszenia zasad zamówie
publicznych. Nie jest to jednak obowizek wynikajcy wprost z omawianej
instytucji powiadomienia, ale dotyczy wszelkich przypadków powzicia przez
Prezesa wiadomoci o przypadkach naruszenia prawa w zakresie zamówie

288

Cf. sprawozdania Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych z lat: 2007, 2008

i2009

171

publicznych. Ten stan prawny, nie konkretyzujcy obowizków Prezesa UZP
zwizanych z powziciem wiadomoci o naruszeniu prawa, naley uzna za
szkodliwy dla interesu publicznego. Sprawia on bowiem, e organ odpowie-
dzialny za prawidowo systemu zamówie publicznych nie ma przypisanego
bezporednio obowizku reagowania na nieprawidowoci.

Obowizki informowania Prezesa UZP nie ograniczaj si jedynie do infor-

mowania owszczciu postpowa negocjacyjnych bez ogoszenia oznacznej
wartoci. Zamawiajcy musz równie informowa Prezesa UZP o orzecze-
niu sdu dotyczcym wykonawców, którzy wyrzdzili szkod, nie wykonujc
zamówienia lub wykonujc je nienaleycie. Jeeli warto zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty okrelone wprzepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, zamawiajcy zawiadamia take Prezesa Urzdu oraz Komisj
Europejsk oodrzuceniu ofert, które wedug zamawiajcego zawieray raco
nisk cen zpowodu udzielenia pomocy publicznej, awykonawca, wterminie
wyznaczonym przez zamawiajcego, nie udowodni, e pomoc ta jest zgodna
zprawem wrozumieniu przepisów opostpowaniu wsprawach dotyczcych
pomocy publicznej. Do obowizków zamawiajcych naley równie przekazy-
wanie Prezesowi UZP rocznego sprawozdania oudzielonych zamówieniach,
informacja ozawarciu umowy ramowej na okres duszy ni 4 lata, zawiada-
mia Prezesa Urzdu ozamiarze zawarcia umowy na okres duszy ni 4 lata,
ustanowienia dynamicznego systemu zakupów na okres duszy ni 4 lata.

Omówiony katalog czynnoci, o których naley informowa Prezesa

Urzdu, nie ma jednolitego charakteru, chocia kady obowizek informacyjny
stanowi ingerencj wzasad swobody dziaalnoci gospodarczej, wymuszajc
na zamawiajcych dostarczanie centralnemu organowi administracji rzdowej
informacji oczynnociach obarczonych szczególnym ryzykiem wystpienia nie-
prawidowoci itym samym dajc dostp do informacji, na podstawie których
moe zosta podjta decyzja odokonaniu kontroli. Omawiana ju wniniejszej
pracy wkontekcie zasady jawnoci rola informacji okazuje si wana równie
dla efektywnego funkcjonowania organów kontrolnych, którym zmocy ustawy
s dostarczane informacje oszczególnie zagroonych patologi czynnociach.
Std obowizek informowania o bezprawnie udzielonej pomocy publicznej,
atake ozacigniciu zobowiza na okres duszy ni 4 lata. Wocenie usta-
wodawcy dugotrwae zobowizania wymagaj szczególnie wnikliwej analizy
ze wzgldu na swój zakres izwizane znim potencjalnie wiksze zagroenie
wprzypadku wystpienia jakichkolwiek nieprawidowoci. Azatem równie
w przypadku analizy relacji „zamawiajcy – organ administracji publicznej”
okazuje si, e informacja peni istotn rol dla ochrony interesu publicznego,
dajc moliwo identy kowania zagroe ipodjcia stosownych dziaa su-
cych przywróceniu stanu postulowanego. Niestety, wci jest to moliwo,
anie obowizek, niezalenie od wartoci postpowania.

172

3. Czynnoci kontrolne Prezesa UZP

Niezalenie od istniejcych instytucji, których zadaniem jest dokonywanie

kontroli, takich jak Najwysza Izba Kontroli czy Regionalne Izby Obrachunkowe,
p.z.p. wprowadza wasny, specy czny dla zamówie publicznych, system kon-
troli. Rola kontroli w realizacji interesu publicznego jest oczywista i jest to
chyba najatwiejsza do zidenty kowania iprzyporzdkowania ochronie inte-
resu publicznego instytucja prawna, obecna w zamówieniach publicznych.
Stanowi ona dopenienie caego systemu rozwiza ochronnych obecnych
wp.z.p. izwiksza prawdopodobiestwo przestrzegania przepisów prawa przy
udzielaniu zamówie, pozwalajc identy kowa nieprawidowoci istanowic
punkt wyjcia dla nakadania kar za naruszenia przepisów.

Jacek Jagielski w swojej monogra i „Kontrola administracji publicznej”

silnie akcentuje proceduralny aspekt kontroli. Przez kontrol autor rozumie
funkcj, której tre obejmuje:

• obserwowanie irozpoznawanie danej dziaalnoci lub stanu, czyli usta-

lanie ich rzeczywistego obrazu wokrelonym miejscu iczasie;

• dokonywanie oceny tej dziaalnoci lub stanu poprzez konfrontacj fak-

tycznego (rzeczywistego) ich obrazu zodnoszcymi si do nich – jako
caoci, jak równie do ich poszczególnych fragmentów – zaoeniami
wyjciowymi (znajdujcymi wyraz w przyjtych celach, standardach,
parametrach itd.). Ocena ta prowadzi ma do stwierdzenia prawido-
woci bd nieprawidowoci okrelonych dziaa lub stanów;

• stawianie diagnozy przyczyn ewentualnych nieprawidowoci, majcej

moliwie szeroki zasig, wtym uwzgldniajcej przedmiotowe iperso-
nalne aspekty przyczyn wystpienia stwierdzonych nieprawidowoci;

• formuowanie wniosków co do tej dziaalnoci lub stanu wprzyszoci,

majcych na celu przeciwdziaanie powstawaniu nieprawidowoci

289

Zaproponowane przez autora ujcie kontroli w pierwszym rzdzie jako

procesu zoonego zcigu czynnoci, jest niezwykle przydatne take do analizy
kontroli wzamówieniach publicznych. Uprawnienie do dokonywania kontroli
zamówie publicznych jest przypisane Prezesowi UZP. Normatywn tre
kontroli stanowi zgodno postpowania o udzielenie zamówienia z przepi-
sami p.z.p., czyli legalno zawona do przepisów jednej ustawy. Jednake
zracji, e p.z.p. zawiera odniesienie do innych ustaw, faktyczny zakres kon-
troli zgodnoci zprawem jest szerszy.

Wtpliwoci moe budzi fakt, czemu wprocesie wydatkowania rodków

publicznych nie jest badana celowo, gospodarno albo rzetelno, szcze-
gólnie wkontekcie ochrony interesu publicznego. Jako prawdopodobne przy-
czyny mona wskaza to, e p.z.p. nie narzuca wsposób bezporedni mery-
torycznego wymogu celowoci, gospodarnoci i rzetelnoci wydatkowania

289

J. Jagielski,

Kontrola..., s.15.

173

rodków – co zreszt jest mankamentem. Robi to jedynie co najwyej wspo-
sób poredni, próbujc stworzy formalne ramy do racjonalizacji wydatkowa-
nia rodków, np. poprzez preferowanie konkurencyjnych trybów udzielania
zamówie, obowizek wyboru oferty formalnie najkorzystniejszej, obowizek
odrzucania ofert, których tre jest niezgodna ztreci specy kacji istotnych
warunków zamówienia itp.

Ustawa wyrónia dwa rodzaje kontroli: doran

290

oraz uprzedni, doty-

czc zamówie wspó nansowanych ze rodków Unii Europejskiej

291

. Oba

rodzaje kontroli przeprowadzane s w siedzibie UZP i mog zosta poprze-
dzone postpowaniem wyjaniajcym.

Zgodnie z art. 165 ust. 1 p.z.p. kontrola dorana przeprowadzana jest

z urzdu lub na wniosek w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, e
w postpowaniu o udzielenie zamówienia doszo do naruszenia przepisów
ustawy, które mogo mie wpyw na jego wynik. Ten drugi przypadek moe
stanowi równolege z instytucj odwoa narzdzie ochrony interesu pry-
watnego, gdy do wszczcia kontroli wystarczajce jest uprawdopodobnie-
nie zaistnienia naruszenia przepisów wpywajcych na wynik, a zatem krg
potencjalnych podmiotów uprawnionych do skutecznego zoenia wniosku
jest wpraktyce nieograniczony. Co istotne, na Prezesie UZP spoczywa obo-
wizek poinformowania wnioskodawcy o wszczciu kontroli doranej albo
oodmowie wszczcia kontroli doranej, podajc uzasadnienie wskazujce na
brak okolicznoci wskazujcych na naruszenie przepisów

292

. Postpowanie

kontrolne dopuszczalne jest nie póniej ni wterminie 4 lat od dnia zako-
czenia postpowania o udzielenie zamówienia, co koreluje z obowizkiem
przechowywania dokumentacji postpowa.

Podczas kontroli Prezes UZP jest uprawniony do dokonywania nastpu-

jcych czynnoci:

• dania od kierownika zamawiajcego niezwocznego przekazania kopii

dokumentów zwizanych z postpowaniem o udzielenie zamówienia
potwierdzonych za zgodno zoryginaem przez kierownika zamawia-
jcego;

• dania od kierownika zamawiajcego, od pracowników zamawiajcego

oraz innych podmiotów udzielenia, wterminie przez niego wyznaczo-
nym, pisemnych wyjanie w sprawach dotyczcych przedmiotu kon-
troli;

• zasigania opinii biegych, jeeli ustalenie lub ocena stanu faktycznego

sprawy lub dokonanie innych czynnoci kontrolnych wymaga wiado-
moci specjalnych

293

290

Art. 165–168 p.z.p.

291

Art. 169–171a p.z.p.

292

Art. 165 ust. 3 p.z.p.

293

Art. 163 ust. 1 p.z.p.

174

Zakoczeniem kontroli doranej jest dorczenie zamawiajcemu informa-

cji owyniku kontroli zawierajcej wszczególnoci okrelenie postpowania,
które byo przedmiotem kontroli oraz informacj o stwierdzeniu narusze
lub ich braku.

Dla porzdku wspomnie naley, e p.z.p. w aktualnym brzmieniu zre-

dukowaa wymóg kontroli uprzedniej dla zamówie wspó nansowanych ze
rodków Unii Europejskiej o znaczcej wartoci (równej lub przekraczaj-
cej 20 mln euro dla robót budowlanych i 10 mln euro dla dostaw i usug).
Dokonuje si je przed zawarciem umowy.

Naley przy tym podkreli specy k kontroli wzamówieniach publicznych,

zdeterminowan przez rodki oddziaywania pokontrolnego, posiadane przez
Prezesa UZP. Zarówno wteorii, jak ipraktyce kontroli wykonywanych przez
Prezesa UZP, stadium analityczno-oceniajce idiagnostyczne jest ograniczone
jedynie do stwierdzenia narusze, majcych by podstaw do naoenia kar
i innych rodków dyscyplinujcych, przewidzianych przez p.z.p. Szczególnie
uderza ograniczono aspektu analitycznego, gdy do rzadkoci nale próby
dociekania przyczyn nieprawidowoci oraz proponowanych rodków zarad-
czych. Kontrola w zamówieniach publicznych suy przede wszystkim jako
narzdzie do dyscyplinowania ikarania, anie edukowania isposobu na zmi-
nimalizowanie uchybie wprzyszoci. Zaniedbano wten sposób niezwykle
istotn korzy z przeprowadzania kontroli, jak jest moliwo wycigania
z wielu równolegle prowadzonych procedur kontrolnych pewnych ogólnych
wniosków, pozwalajcych na dokonywanie koniecznych mody kacji systemu

294

Wdoktrynie traktujcej oproblematyce kontroli wskazuje si na koniecz-

no zapewnienia w procesie kontrolowania pewnej ochrony podmiotowi
kontrolowanemu i umoliwienia mu przeciwstawienia si ustaleniom kon-
troli i wynikajcym ze wnioskom, zarzutom, zaleceniom itp.

295

. Podmiot

kontrolowany nie powinien by zdany na niekwestionowany i jednostronny
osd kontrolujcego ipostawiony wroli biernego odbiorcy ustale wyników
kontroli ioddziaywania pokontrolnego

296

W zamówieniach publicznych ta ochrona podmiotów kontrolowanych

ma szczególne znaczenie z racji powagi sankcji, jakie musz zosta wyci-
gnite wzgldem podmiotów kontrolowanych przez Prezesa UZP wprzypadku
stwierdzenia narusze. W szczególnoci dotyczy to kar pieninych, które
Prezes nakada wdrodze decyzji administracyjnej. Dlatego p.z.p. przewiduje
szczególn procedur odwoawcz, pozwalajc zamawiajcym na zgoszenie
umotywowanych zastrzee do wyników kontroli. Jeli Prezes podtrzymuje
swoje zarzuty, zastrzeenia s przekazywane do Krajowej Izby Odwoawczej,

294

We wnioskach pokontrolnych UZP dominuj dane statystyczne –

cf. np. Informacja

o wynikach kontroli uprzednich Prezesa UZP zakoczonych w okresie od 01.01.2008 r. do
30.06.2008r., Warszawa 2008.

295

J. Jagielski,

Kontrola..., s.57.

296

Ibidem.

175

która wyraa w formie uchway wic dla Prezesa UZP opini w sprawie
zastrzee.

Podsumowujc spostrzeenia odnoszce si do systemu kontroli obecnego

w zamówieniach publicznych, podnie naley, e jej efektywno w duej
mierze zaley od aktywnoci Prezesa izasobów kadrowych Urzdu Zamówie
Publicznych. Ograniczenie kontroli planowych jedynie do postpowa wspó-
nansowanych ze rodków UE o duej wartoci sprawia, e wszystkie inne
postpowania kontrolne, jako dorane, uzalenione s od woli Prezesa UZP
bd ewentualnie od aktywnoci podmiotów, które zo wystarczajco umo-
tywowany wniosek oprzeprowadzenie kontroli. Wydaje si jednak, e dowol-
no wprzeprowadzaniu kontroli zostaa wobowizujcym stanie prawnym
zbyt daleko posunita. Oile bowiem za niedopuszczaln uzna naley sytu-
acj, wktórej liczba obowizkowych kontroli, decyzji iinnych czynnoci admi-
nistracyjnych paraliuje proces udzielania zamówie publicznych i czyni go
nieefektywnym, o tyle wysoki stopie dowolnoci w przeprowadzaniu kon-
troli moe sprawi, e zabraknie czynnika mobilizujcego do badania pra-
widowoci procedur i wzronie liczba zjawisk niekorzystnych dla interesu
publicznego. Koniecznym wydaje si znalezienie równowagi midzy skrajno-
ciami: nadmiernymi obcieniami zarówno kontrolowanych podmiotów jak
ikontrolerów zjednej strony adowolnoci iuznaniowoci dokonywanych
kontroli zdrugiej.

Inn saboci obecnego systemu kontroli jest brak obowizku korzystania

zopinii biegych podczas kontroli postpowa. Ustawa daje jedynie uprawnie-
nie Prezesowi Urzdu, natomiast nie kreuje obowizku. Tymczasem wiedza
techniczna jest kluczowa dla oceny prawidowoci procedur zamówie publicz-
nych, dokonywanej choby tylko zpunktu widzenia legalnoci. Przykadowo,
naruszenie zasad zamówie publicznych, jak np. zasady równego traktowania,
najczciej dokonuje si poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomoc
takich parametrów technicznych, które dyskryminuj cz wykonawców. Dla
stwierdzenia, czy tego typu naruszenie miao miejsce, nie wystarczy wiedza
zzakresu prawa, lecz konieczne jest wykazanie, e parametry techniczne, uyte
w opisie przedmiotu zamówienia, w sposób pozbawiony merytorycznych,
technicznych podstaw uniemoliwiy zoenie oferty potencjalnym wykonaw-
com. Mona zatem powiedzie, e dysponowanie specjalistyczn wiedz tech-
niczn nie tylko jest przydatne wocenie legalnoci postpowania, ale wrcz
niezbdne. Std m.in. idea komisji przetargowej, wramach której nastpuje
wymiana wiedzy midzy specjalistami z dziedziny prawa i z brany, której
dotyczy zamówienia. Jeli wic dla sporzdzenia dokumentacji i przeprowa-
dzenia postpowania najczciej konieczna jest grupa osób ospecjalistycznej
wiedzy zrónych dziedzin, trudno przyj, e dla dokonania oceny prawido-
woci postpowania wystarczy jedna osoba.

Dysponowanie specjalistyczn wiedz techniczn ma szczególne znacze-

nie wkwestiach zamówie zwolnej rki opartych na przesankach technicz-
nych. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. zamawiajcy moe udzieli

176

zamówienia z wolnej rki gdy dostawy, usugi lub roboty budowlane mog
by wiadczone tylko przez jednego wykonawc z przyczyn technicznych
oobiektywnym charakterze. Pracownicy UZP, rekrutujcy si przede wszystkim
z absolwentów wydziaów prawa, maj zatem przesdza, czy w niezwykle
rónorodnej problematyce technicznej, jakiej dotycz zamówienia publiczne,
zachodz bd nie zachodz obiektywne przesanki techniczne do udzielenia
zamówienia wtrybie niekonkurencyjnym. Wydaje si, e wtego typu przypad-
kach zasignicie opinii biegego winno by obligatoryjne, poniewa stwier-
dzenie zaistnienia przesanek do zastosowania omawianego przepisu zaley
tylko iwycznie od informacji technicznych ospecjalistycznym charakterze.

4. Odpowiedzialno administracyjnoprawna wp.z.p.

Warunkiem koniecznym dla efektywnoci ochrony interesu publicznego

jest istnienie sankcji, które poprzez swoj dolegliwo bd peni zarówno
funkcj prewencyjn, jak irepresyjn. Oprócz odpowiedzialnoci karnej, wyni-
kajcej zKodeksu karnego, jak icywilnej, dochodzonej na podstawie Kodeksu
cywilnego przez poszkodowanych wykonawców, ustawodawca przewidzia
równie reim odpowiedzialnoci administracyjnoprawnej.

Przez sankcj administracyjn naley rozumie nakadane wdrodze aktu

stosowania prawa przez organ administracji publicznej wynikajce ze sto-
sunku administracyjnoprawnego ujemne (niekorzystne) skutki dla podmiotów
prawa, które nie stosuj si do obowizków wynikajcych znorm prawnych
lub aktów stosowania prawa

297

. Narzdziem do bezporedniego nakadania

sankcji za naruszenie prawa, oddanym do dyspozycji Prezesa UZP, jest sys-
tem kar pieninych. Na pen aprobat zasuguje przy tym pogld wyra-
ony przez Jacka Jagielskiego, zgodnie z którym do podejmowania dziaa
wadczych, stanowicych niejednokrotnie efekt postpowania kontrolnego,
naley zastosowa reim prawny postpowania administracyjnego. Jeeliby
nawet owe decyzje czy inne wadcze rozstrzygnicia postrzega wnajbardziej
ogólnym iszerokim sensie jako swoiste oddziaywanie pokontrolne, to itak
pod wzgldem proceduralnym byyby ju czym innym ni sprawowanie kon-
troli

298

. Wzwizku ztym naley wyranie oddzieli czynno nakadania kar

pieninych od czynnoci kontrolnych.

Penalizowane ustaw p.z.p. czyny naley podzieli na dwie kategorie.

Pierwsza z nich stanowi naruszenia, które s karane niezalenie od skutku,
jaki przyniosy. Zalicza si do nich:

297

M. Wincenciak,

Sankcje wprawie administracyjnym iprocedura ich wymierzania, Lex pkt

3.3., logowanie zdn. 01.03.2010.

298

J. Jagielski,

Kontrola...., s.67.

177

• udzielenie zamówienia znaruszeniem przepisów ustawy okrelajcych

przesanki trybów zamówienia negocjacji bez ogoszenia, zwolnej rki
lub zapytania ocen;

• udzielenie zamówienia bez wymaganego ogoszenia;
• udzielenie zamówienia bez stosowania ustawy;
• dokonanie zmian wzawartej umowie znaruszeniem przepisów ustawy

299

Druga grupa czynnoci, aby bya sankcjonowana kar pienin, musi,

zgodnie zp.z.p., mie wpyw na wynik postpowania. Wtej grupie znajduje si:

• okrelenie warunków udziau w postpowaniu i opisanie przedmiotu

zamówienia wsposób, który utrudnia uczciw konkurencj;

• prowadzenie postpowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem

zasady jawnoci;

• nieprzestrzeganie terminów okrelonych wustawie,
• wykluczenie wykonawcy zpostpowania albo odrzucenie oferty znaru-

szeniem przepisów ustawy;

• dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów

ustawy

300

Powyszy katalog stanowi ilustracj tych wartoci, które wocenie ustawo-

dawcy s szczególnie cenne ijako takie winny by chronione równie poprzez
wprowadzenie odpowiedzialnoci o administracyjnoprawnym charakterze.
Praktycznie kady zpenalizowanych czynów, oprócz potencjau do naruszenia
interesu prywatnego, moe naruszy interes publiczny. Takim naruszeniem
bdzie bezpodstawne stosowanie trybów o ograniczonej konkurencyjnoci,
które godzi zarówno w zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jak izagraa racjonalnemu wydatkowaniu rodków publicznych.
Podobnie rzecz bdzie si miaa znaruszaniem obowizków oinformacyjnym
charakterze, czy to wpostaci ogosze, czy wpostaci informacji kierowanych
do Prezesa UZP. Równie niebezpieczne dla efektywnoci rozwiza ochron-
nych zawartych wp.z.p. s wszelkie bezprawne zmiany umowy, dokonywane
ju na etapie realizowania zamówienia, gdy mog one stanowi narzdzie
do deformowania wyników postpowania.

Jeeli zaburzony zostanie wynik postpowania, to karze podlegaj naru-

szenia zarówno zasad zamówie publicznych (zasada przygotowania i prze-
prowadzania postpowania oudzielenie zamówienia wsposób zapewniajcy
zachowanie uczciwej konkurencji, zasada jawnoci), niedochowanie ustawowo
okrelonych terminów, jak iwszelkie nieprawidowoci odnoszce si do czyn-
noci ocharakterze ofertowo-eliminacyjnym.

Zasadnym zatem jest stwierdzenie, e administracyjnoprawna odpowie-

dzialno zamawiajcych w duej mierze odnosi si do czynnoci i zwiza-
nych znimi wartoci, które skadaj si na interes publiczny. Innymi sowy,

299

Art. 200 ust. 1 p.z.p.

300

Art. 200 ust. 2 p.z.p.

178

popenienie czynu penalizowanego p.z.p. bdzie wwielu przypadkach jedno-
czenie czynem godzcym winteres publiczny.

Odpowiedzialno wynikajca zp.z.p. ma charakter pieniny ijest zalena

od wartoci postpowania, wktórym dokonano administracyjnie sankcjonowa-
nych narusze. Wkonstrukcji tej uwidacznia si zaoenie, e surowiej winny
by karane naruszenia popenione wpostpowaniach oduej wartoci, gdy
szkody zwizane znaruszeniem przepisów mog by potencjalnie wiksze.

Obok kar pieninych, rodkiem oddziaywania pokontrolnego jest równie

obowizek Prezesa UZP dotyczcy zawiadomienia waciwego rzecznika dys-
cypliny nansów publicznych onaruszeniu dyscypliny nansów publicznych
lub wystpienia z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny nansów
publicznych do waciwej komisji orzekajcej. Ma to miejsce jedynie wprzy-
padkach, wktórych zamawiajcy podlega reimowi ustawy o nansach publicz-
nych, co zracji specy ki zamówie publicznych jest zjawiskiem powszechnym.

Ostatnim ze rodków karnoadministracyjnych jest obowizek Prezesa UZP

wystpienia do sdu ostwierdzenie niewanoci umowy wcaoci lub wczci.
Zgodnie z dyrektyw nr 2007/66/WE, nieskuteczno umowy nie powinna
by automatyczna, lecz stwierdzona przez niezaleny organ odwoawczy lub
wynika z podjtej przez ten organ decyzji. Umowa obarczona kwali kowa-
nymi wadami (art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2 oraz art. 146 ust. 1 i6 ustawy
p.z.p.), jest zatem wana iwywouje skutki prawne wniej okrelone do czasu
jej uniewanienia

301

5. Podsumowanie

Niniejszy rozdzia wypada zakoczy re eksj wypowiedzian przez Jacka

Jagielskiego, który stwierdzi, e przemiany dokonujce si w administra-
cji musi uwzgldnia kontrola administracji publicznej, która powinna by
dostosowana organizacyjnie ifunkcjonalnie do oblicza obiektu oddziaywania.
Konieczno nadania rozwiza dotyczcych kontroli za zmieniajcym si
aparatem administracyjnym pastwa jest tak samo istotna dla tego aparatu,
jak i dla obywateli czy spoecznoci

302

. Uwagi te znajduj pene zastosowa-

nie do specy ki zamówie publicznych. Prawo zamówie publicznych odnosi
si wsposób bezporedni bd poredni do sfery ludzkiej aktywnoci, która
z natury jest niezwykle dynamiczna czy wrcz niestabilna – do gospodarki
rynkowej. Z tego wzgldu kontrola w zamówieniach publicznych, dla mak-
symalnego wykorzystania jej potencjau chronicego interes publiczny, winna
stanowi nie tylko narzdzie do wykrywania nieprawidowoci celem ukarania

301

J. Niklewicz,

Uniewanienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w: Informator

Urzdu Zamówie Publicznych Nr 1 z2010 r., s.39.

302

J. Jagielski,

Wspóczesna funkcja kontroli administracji publicznej (Kilka refleksji

teoretycznych), „Kontrola pastwowa” 2004, nr 1, s.14.

179

winnych narusze prawa, ale take swoistego miernika sondujcego panujce
w sferze zamówie publicznych tendencje, zachowania, zjawiska. Kontrola
winna stanowi narzdzie Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych, pozwala-
jce mu realizowa ustawowo naoone zadania, wszczególnoci dokonywa-
nie analiz funkcjonowania systemu zamówie.

Niestety, wobecnym stan faktycznym iprawnym zca pewnoci interes

publiczny nie jest wsferze kontrolnej chroniony wsposób optymalny. Przyczyn
jest wiele. Pierwsza z nich dotyczy braku obowizku uczestnictwa w proce-
sie kontroli osób posiadajcych wiedz eksperck, odnoszc si zarówno
do specy ki konkretnego przedmiotu zamówienia, które podlega kontroli,
jak ianalizy ekonomicznej. Wniniejszej pracy niejednokrotnie wskazywano,
e dua cz nieprawidowoci zwizana jest z niewaciwym sporzdze-
niem opisu przedmiotu zamówienia. Nie jest moliwe wykrycie wszystkich
nieprawidowoci przez osoby posiadajce wyksztacenie prawnicze (a takie
dominuj wród kontrolerów). Dlatego za niezbdne naley uzna obligato-
ryjne wczenie wproces kontroli biegych – specjalistów zdziedziny, której
dotyczy przedmiot zamówienia, szczególnie przy postpowaniach oznaczcej
wartoci. Wydaje si, e wprzypadkach, gdy wydawane s kwoty rzdu setek
milionów zotych z publicznej kasy, wydatki na biegych s ze wszech miar
uzasadnione, poniewa prowadz do wykrywania nieprawidowoci, których
wadnym wypadku nie odkryje osoba dysponujca jedynie wiedz zzakresu
prawa zamówie publicznych.

Kolejn saboci instytucji analityczno-kontrolnych systemu zamó-

wie publicznych jest specy ka analiz, dokonywanych przez Prezesa Urzdu
Zamówie Publicznych. Sprawozdania opublikowane na przestrzeni ostatnich
kilku lat przez Urzd Zamówie Publicznych opisuj zjawiska zachodzce
wramach systemu zamówie publicznych przewanie wsposób ilociowy –
dostrzegalny jest natomiast brak gbszych analiz ojakociowym charakterze.
Uwagi dotyczce postulowanych zmian s na tyle ogólne, e trudno je uzna
za przydatne. Przykadem takiej analizy moe by artyku dotyczcy realiza-
cji celów zamówie publicznych na przestrzeni 15 lat

303

. Autor wskaza trzy

zasadnicze cele funkcjonowania systemu zamówie publicznych: zapewnienie
niedyskryminujcego dostpu wykonawców do ubiegania si o zamówienie
publiczne, oszczdne iefektywne wydatkowanie rodków iprzeciwdziaanie
korupcji. Wskazanie celów zostao dokonane poprawnie, natomiast analiza
majca prowadzi do stwierdzenia, czy s realizowane – wmojej ocenie ju
nie. Zachowanie uczciwej konkurencji irównego traktowania zostao woma-
wianej analizie utosamione z liczb postpowa prowadzonych w trybie
przetargu nieograniczonego (traktowanych jako niedyskryminacyjne) ipost-
powa zwolnej rki (traktowanych jako dyskryminacyjne). Nie dostrzeono,

303

J. Sadowy,

Cele systemu zamówie publicznych iich realizacja na przestrzeni 15 lat wwietle

sprawozda Prezesa Urzdu, w: XV-lecie systemu zamówie publicznych wPolsce, red. H. Nowicki,
J. Sadowy, Toru-Warszawa 2009, s.170–188.

180

e zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego nie gwarantuje braku dys-
kryminacji, azamówienie zwolnej rki, oile zachodz ustawowe przesanki,
nie skutkuje wcale dyskryminacj. Na podobnej zasadzie dokonano utosa-
mienia przetargu nieograniczonego zefektywnym wydatkowaniem rodków,
wychodzc zzaoenia, e im wicej postpowa prowadzonych wtym trybie,
tym efektywniejsze wydatkowanie rodków. Przeprowadzona analiza skonia
Prezesa UZP do stwierdzenia, e zarówno normy do przeciwdziaania korup-
cji, jak iefektywno ekonomiczna systemu zamówie publicznych, s satys-
fakcjonujce. Cay wywód, opierajcy si w przewaajcej mierze na liczbie
postpowa prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego i z wolnej
rki, jest nadmiernym uproszczeniem inie pomaga wszukaniu nowych roz-
wiza prawnych, skuteczniej realizujcych interes publiczny.

Zastanawiajce jest równie ograniczanie uprawnie Prezesa Urzdu

Zamówie Publicznych w zakresie wadczych rozstrzygni dokonywanych
w postaci decyzji administracyjnych. Decyzje administracyjne zostay zast-
pione instytucj powiadomienia, natomiast nie wprowadzono adnych dodat-
kowych obowizków kontrolnych (kontrola na wniosek wymaga po pierw-
sze wniosku zainteresowanego podmiotu, a po drugie decyzji Prezesa o jej
wszczciu), majcych wypeni luk w bezpieczestwie systemu zamówie
publicznych po zniesieniu decyzji. Wefekcie zPrezesa UZP zdjto odpowie-
dzialno w postaci decydowania o prawidowoci bd nieprawidowoci
wyboru trybów niekonkurencyjnych, nie wprowadzajc nic wzamian.

Minimalna liczba obligatoryjnych kontroli postpowa, niska przydatno

narzdzi analitycznych oraz ograniczenia kadrowe sprawiaj, e sens istnie-
nia Urzdu Zamówie Publicznych w obecnym ksztacie jest dyskusyjny.
Pozostawienie urzdu Prezesa wydaje si celowe wycznie wprzypadku, gdy
zostanie on wyposaony wobowizki inarzdzia rzetelnej analizy ekonomicz-
nej, jakociowej prowadzonych postpowa, gdy bdzie mia do dyspozycji
osoby posiadajce specjalistyczn wiedz techniczn iekonomiczn oraz gdy
zostan sprecyzowane izwikszone obowizki kontrolne.

Moliwe jest take odmienne podejcie do omawianego problemu. Moe

okaza si, e Urzd Zamówie Publicznych wogóle nie jest potrzebny, gdy
do kontroli zamówie publicznych mona wykorzysta istniejce ju kadry
istruktury Najwyszej Izby Kontroli oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych,
natomiast materiay zkontroli ianalizy dziaania systemu mogyby by wyko-
rzystywane i tworzone przez specjalistów z Ministerstwa Gospodarki albo
Ministerstwa Spraw Wewntrznych i Administracji. Jeeli bowiem ewolucja
Urzdu Prezesa UZP ma polega na dalszym likwidowaniu jego obowizków
kontrolnych, obowizków decyzyjnych, obowizków analitycznych, to moe
okaza si, e lepiej cakowicie zrezygnowa zwyodrbniania urzdu do spraw
zamówie publicznych na rzecz np. odpowiedniej jednostki organizacyjnej
wministerstwie.

181

Wydaje si zatem, e konieczne jest nakrelenie jasnej koncepcji roli

Prezesa UZP wsystemie zamówie publicznych ijego roli wrealizacji inte-
resu publicznego. Winien on albo peni rol aktywnego analityka, kontrolera
i propagatora waciwych praktyk w zamówieniach publicznych, albo jego
urzd powinien zosta zlikwidowany, jako zbdne obcienie biurokratyczne.

Ze sfery zagadnie omawianych w niniejszym rozdziale na pozytywn

ocen zasuguje katalog przesanek skutkujcych odpowiedzialnoci admi-
nistracyjno-prawn. Faktycznie, katalog narusze, które s przesanka do
wymierzenia kary, skada si zsytuacji naruszajcych interes publiczny.

Podzielajc zatem w peni pogld, e „innej administracji odpowiada

musi inna kontrola”

304

, powiedzie trzeba, e obecne rozwizania nie stwa-

rzaj mechanizmów pozwalajcych na optymalne wykorzystanie procedur kon-
trolnych i ogólniej rzecz ujmujc reglamentacji administracyjnej dla lepszej
realizacji interesu publicznego wzamówieniach publicznych.

304

J. Jagielski

Wspóczesna funkcja kontroli administracji publicznej…, s.14.

182

Celem niniejszej rozprawy byo znalezienie odpowiedzi na szereg zagad-

nie zwizanych zproblematyk realizacji interesu publicznego przez prawo
zamówie publicznych. Praca miaa za zadanie m.in. znale odpowied na
pytanie, jakie s cechy szczególne, specy ka czy te istota zamówie publicz-
nych. W toku analiz ustaliem, e de nicja legalna nie oddaje zoonoci
zjawiska, jakim s zamówienia publiczne. Zamówienia publiczne, dla pe-
nego zrozumienia ich specy ki, wymagaj ujcia znacznie szerszego ni samo
zawarcie umowy, na co zdaje si wskazywa p.z.p. Stoj na stanowisku, e
zamówienie publiczne naley pojmowa ianalizowa szeroko, poczynajc od
momentu przygotowania postpowania akoczc na wyganiciu zobowiza
umownych, wynikajcych zumowy ozamówienie publiczne.

Zwizek interesu publicznego z zamówieniami publicznymi nie moe

zosta prawidowo zrozumiany bez rozpatrzenia zwizków zamówie z nan-
sami publicznymi oraz ich specy cznego usytuowania na styku dwóch typów
podmiotów: przynalecych wprzewaajcej czci do sfery administracyjno-
-samorzdowej oraz prowadzcych zawodowo dziaalno gospodarcz. cise
powizanie zamówie publicznych z zarzdzaniem rodkami publicznymi
pozwolio mi ustali, e interes publiczny jest nierozerwalnie powizany zpra-
wem zamówie publicznych. Wykazaem, e zamówienia publiczne istniej
wduej mierze wanie po to, aby interes publiczny by chroniony. Wskazaem
przy tym na szczególne rodzaje zagroe, wicych si zgospodarowaniem
rodkami publicznymi istycznoci kadry urzdniczej zarzdzajcej publicz-
nym groszem zprzedsibiorcami. Nieracjonalno, niegospodarno, korupcja
– oto tylko niektóre z niebezpieczestw, wystawiajcych na szwank interes
publiczny. Wyróniem take sfery zamówie publicznych, wktórych nieko-
rzystne zjawiska mog wystpowa szczególnie czsto.

Wtoku rozwaa konieczne byo równie zbadanie, wjaki sposób rozu-

mie interes publiczny, który przecie czsto, jako pojcie, bywa uywany
m.in. wobowizujcych przepisach, ale nie posiada ani de nicji legalnej, ani
jednolitej de nicji w nauce. Pogbiona analiza tego zagadnienia pozwolia
mi doj do wniosku, e termin „interes publiczny” nie posiada powszech-

Zakoczenie

183

nie przyjtej de nicji. Istnieje kilka znaczcych wersji pogldu na to zagad-
nienie a wikszo autorów dochodzi do wniosku, e interes publiczny jest
pojciem osilnie relatywnym charakterze ikonkretyzuje si wspecy cznych
okolicznociach. Takie ustalenia nie odebray mi jednak moliwoci podjcia
próby stworzenia okrelenia interesu publicznego przynajmniej na potrzeby
prowadzonych bada.

Ustaliem równie, jakie konkretnie wartoci le upodstaw prawa zamó-

wie publicznych. Wrozprawie zostao wykazane, e s to przede wszystkim:
racjonalno wydatków publicznych, ochrona uczciwej konkurencji iprzeciw-
dziaanie korupcji. Ju na tym etapie rozwaa zasygnalizowaem, e wymie-
nione skadowe interesu publicznego mog ze sob harmonizowa, ale mog
mie te charakter konkurencyjny wzgldem siebie. Wydawa by si mogo,
e uczciwa konkurencja wkadej dziedzinie skutkuje zwikszeniem racjonal-
noci wszelkich wydatków. Jednake specy czne uwarunkowania systemowe
sprawiy, e w przypadku zamówie publicznych regua ta nie sprawdza si
wpeni.

Dokonane badania wskazuj, e w prawie zamówie publicznych zapo-

bieganie korupcji ma charakter wtórny wobec funkcji zasadniczych, to znaczy
racjonalnoci wydatków publicznych iochrony uczciwej konkurencji. Nie chc
przez to powiedzie, jakoby przeciwdziaanie korupcji miao mniejsze znacze-
nie. Uwaam natomiast, e jeli który zuczestników zamówie publicznych
ulegnie przekupstwu, to próbujc wpyn w sposób bezprawny na wynik
postpowania oudzielenie zamówienia publicznego przede wszystkim naru-
szy albo uczciw konkurencj, albo racjonalno wydatków. Dlatego wramach
zamówie publicznych walka zkorupcj jest prowadzona gównie wsposób
poredni, poprzez denie (mniej lub bardziej skuteczne) do ochrony kon-
kurencji iracjonalnoci wydatków. Trudno jest odnale rozwizania prawne,
których wycznym ibezporednim zadaniem jest przeciwdziaanie korupcji.
Poniewa zapobieganie korupcji moe by zwizane zarówno z zachowywa-
niem uczciwej konkurencji, jak izpromowaniem racjonalnoci wydatków, nie
jest ono wartoci, która w sposób szczególny kolidowaaby z pozostaymi
skadowymi interesu publicznego. Jej wtórny, wobec dwóch podstawowych
wartoci, charakter sprawia, e to nie ona jest powodem kon iktów wobr-
bie interesu publicznego.

Dalsze rozwaania potwierdziy, e szczególn cech zamówie publicz-

nych, wpywajc wduej mierze na jako rozwiza prawnych, jest istnienie
wwielu sferach napicia nie tylko pomidzy interesem publicznym aprywat-
nym, co jest zjawiskiem do czstym wadministracji publicznej, ale równie
midzy skadowymi interesu publicznego. Ujawnio si to ju przy analizie
zasad dotyczcych zamówie publicznych. W ustawowym katalogu zasad
istnieje bowiem zaburzenie równowagi pomidzy racjonalnoci wydatków
publicznych a ochron uczciwej konkurencji. O ile obowizek przestrzega-
nia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zosta

184

wprowadzony do p.z.p. bezporednio, otyle brak jest przepisów nakazujcych
racjonalno, gospodarno, efektywno itp. wprocesie prowadzenia post-
powania oudzielenie zamówienia publicznego.

Brak równowagi midzy skadowymi interesu publicznego oraz stan per-

manentnego napicia midzy nimi zostay wykazane równie podczas ana-
lizy unormowa odnoszcych si do selekcji wykonawców na podstawie ich
waciwoci. Selekcja wykonawców zzaoenia ma suy interesowi publicz-
nemu, pozwalajc na uczestnictwo w postpowaniach o udzielenie zamó-
wienia publicznego tylko takim podmiotom, które s w stanie zrealizowa
zamówienie i zrobi to w sposób naleyty. Analiza przepisów dotyczcych
warunków uczestnictwa wpostpowaniu wykazaa, e interes publiczny nie
jest chroniony w tej sferze w sposób dostateczny. Przyczyn jest nie tylko
wspominany ju kon ikt midzy skadowymi interesu publicznego. Istnieje
równie szereg szczegóowych unormowa, które albo nie blokuj dostpu
do zamówienia niesolidnym wykonawcom, albo w niektórych przypadkach
utrudniaj dostp tym, którzy zamówienie mogliby zrealizowa w sposób
naleyty. Badania odnoszce si do warunków uczestnictwa wpostpowaniu
pozwoliy mi dostrzec jeszcze inne zjawisko, grone dla interesu publicznego
– mianowicie duy stopie formalizmu izoono procedur. Tej niekorzystnej
sytuacji sprzyjaj nie tylko przepisy, ale równie praktyka zamawiajcych, któ-
rzy posiadajc duy zakres instrumentów wery kacji wykonawców korzystaj
z niego w sposób nieumiejtny, dajc dokumentów dozwolonych formal-
nie, ale zbdnych z punktu widzenia racjonalnoci. To wanie brak zasady
racjonalnoci wydatkowania rodków publicznych moe by jedn zprzyczyn
niewaciwej praktyki, dajcej prymat kwestiom proceduralnym nad celem
postpowania.

Problemy zwizane zkon iktem wartoci nie ominy te sfery dotyczcej

procesu wyboru oferty najkorzystniejszej. Oczekiwania zamawiajcego iwyko-
nawcy co do sposobu wyartykuowania treci opisu przedmiotu zamówienia
s bardzo czsto sprzeczne. Ideaem dla zamawiajcego jest najczciej wska-
zanie wprost produktu, który chciaby naby. Jeeli wybór zamawiajcego jest
racjonalny, poprzedzony dokadnym rozeznaniem rynku, to sprzyja racjonal-
noci wydatków ipozwala jednoznacznie wyrazi jego oczekiwania. Jednake
poprzez wskazanie produktu eliminuje si wszystkie rmy poza wskazan
w opisie. Dla zachowania uczciwej konkurencji wymagane jest wic uycie
w opisie przedmiotu zamówienia parametrów technicznych bd te opisu
funkcjonalnego. I tu pojawiaj si zagroenia dla realizacji interesu publicz-
nego rozumianego jako racjonalno wydatkowania rodków publicznych.
Opis za pomoc parametrów technicznych bd te funkcjonalny wymaga
zdecydowanie wikszej wiedzy, ni proste wskazanie produktu. Tym samym
wymagane jest zaangaowanie specjalistów wdanej brany, gdy wprzeciw-
nym razie grozi nabycie dobra niedostosowanego do potrzeb. Oczywicie nie
mona kwestionowa wartoci wolnej konkurencji, która sama w sobie jest
skadow interesu publicznego. Wtoku rywalizacji moe si bowiem okaza,

185

e istniej na rynku rozwizania atrakcyjniejsze (technicznie, cenowo) ni te,
które pierwotnie preferowa zamawiajcy, azatem wydatek dokonany wtrybie
zamówienia publicznego za spraw mechanizmów konkurencyjnych staje si
bardziej racjonalny. Nie eliminuje to jednak zagroe zwizanych zbrakiem
precyzji uytych parametrów technicznych, skutkuje take wikszymi kosz-
tami postpowania, poprzez konieczno zaangaowania specjalistów wdanej
dziedzinie. wiadomy trudnoci ustawodawca pozwala wprawdzie na uy-
cie nazw wasnych produktów zdopiskiem „lub równowane”, ale praktyka
orzecznicza wskazuje

305

, e w takich sytuacjach trzeba precyzyjnie okreli,

na czym równowano ma polega, a do jej oceny i tak wymagana bdzie
osoba dysponujca wiedz fachow.

Na dalszym etapie postpowania oudzielenie zamówienia publicznego, gdy

zostan zoone oferty, które nastpnie podlegaj badaniu iocenie, równie
ochrona uczciwej konkurencji potra wchodzi wkolizj zracjonalnoci pro-
cesu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ochrona uczciwej konkurencji skonia
bowiem ustawodawc do okrelenia bardzo cisych, rygorystycznych regu
wszelkich form komunikowania si zwykonawcami, badania ofert, wtym ich
wyjaniania oraz oceny. Rygoryzm regu z jednej strony zwiksza przewidy-
walno zachowa uczestników procesu udzielania zamówienia publicznego,
chronic przed dowolnoci inierównym traktowaniem, ale zdrugiej strony
moe wymusza decyzje nieracjonalne, naruszajce efektywno, gospodar-
no itp. w wydatkowaniu rodków publicznych. Reguy, o których mowa,
nie s bowiem ukierunkowane jedynie na doprowadzenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie, ale w duej mierze maj zapewnia równe
traktowanie wykonawców.

Zomawianym zagadnieniem wie si te problem pojcia oferty najko-

rzystniejszej, stosowany w ustawie p.z.p. W toku rozprawy wykazaem, e
jest to pojcie, które nie odzwierciedla wpeni oferty najkorzystniejszej jako
takiej, która spenia wszelkie wymogi racjonalnoci rozpatrywanej z ekono-
micznego itechnicznego punktu widzenia. Wniektórych aspektach rozwi-
zania prawne dotyczce procesu wyboru oferty prawne zdaj si promowa
racjonalno wydatków, ale wwielu s albo neutralne, albo wrcz szkodliwe.
Tak wic i w tej sferze zamówie publicznych wikszy nacisk zosta poo-
ony na zachowanie uczciwej konkurencji, ni na racjonalne wydatkowanie
rodków publicznych.

Publicznoprawne ograniczenia wpyny równie na racjonalno post-

powania wkwestii umów zawieranych wefekcie postpowania oudzielenie
zamówienia publicznego. Take tutaj usztywnienie regu okrelajcych mo-
liwoci zmian umowy wstosunku do oferty sprawiy, e wprawdzie zmniej-
szono moliwo wypaczania wyników postpowania, ale jednoczenie nie

305

Cf. wyrok Krajowej Izby Odwoawczej nr KIO/UZP 967/09: „(...) wskazanie

dopuszczalnego zakresu równowanoci skad orzekajcy uznaje za co najmniej podane
wwietle zasady równego traktowania wykonawców iuczciwej konkurencji”.

186

zagwarantowano dostatecznej elastycznoci, koniecznej do naleytego gospo-
darowania rodkami we wspóczesnej gospodarce.

Dochodz zatem do pierwszej, kluczowej dla niniejszej rozprawy konklu-

zji: wprawdzie próba realizacji interesu publicznego przez prawo zamówie
publicznych jest realizowana poprzez liczne rozwizania prawne, jednake
naley uzna j za nie do skuteczn. Jedn zgównych przyczyn niepowo-
dzenia s systemowe trudnoci, uniemoliwiajce przyjcie wpeni satysfak-
cjonujcych dla wszystkich uczestników procesu udzielania zamówie oraz
dla wszystkich obcionych wiadczeniami publicznymi rozwiza. Wan
przyczyn istniejcych trudnoci jest konkurencyjny charakter wartoci ska-
dajcych si na interes publiczny. Tym samym przyjte rozwizania prawne
bd najczciej stanowiy kompromis pomidzy racjonalnoci wydatkowa-
nia rodków publicznych aochron uczciwej konkurencji. Nie oznacza to, aby
racjonalno iochrona konkurencji zawsze pozostaway ze sob wkon ikcie
– bywa bowiem, e harmonizuj ze sob. Jednake analizy dokonane wniniej-
szej pracy wykazuj, e jest wiele sfer zamówie publicznych, w których
swoista „rywalizacja” racjonalnoci wydatków zochron konkurencji jest nie
tylko widoczna, ale take negatywnie wpywa na jako przyjtych rozwiza.

Myliby si jednak ten, kto by sdzi, e wobec przyjtej konkluzji wszelkie

próby poprawy istniejcego stanu rzeczy s skazane na porak, aniekorzyst-
nym zjawiskom winne s wycznie specy czne, obiektywne uwarunkowania,
w jakich zamówienia publiczne funkcjonuj. Taka sytuacja nie ma miejsca.
W toku pracy wskazaem bowiem wiele przykadów ewidentnie niekorzyst-
nych dla interesu publicznego rozwiza, których wady nie wynikaj zkon-
iktu midzy jego skadowymi. Istnieje wiele bdnych azarazem moliwych
do korekty rozwiza wszczegóowych przepisach, utrudniajcych realizacj
interesu publicznego na poszczególnych etapach postpowania. Oskali nie-
prawidowoci wiadcz analizy przeprowadzone wniniejszej rozprawie, które
zracji liczby irónorodnoci nie bd ponownie omawiane wpodsumowaniu.

Wymienione w pracy wady obowizujcych przepisów, niejednokrotnie

funkcjonujce wporzdku prawnym wiele lat, s spowodowane m.in. brakiem
systemowych rozwiza pozwalajcych na zbieranie informacji ouchybieniach
i wypracowywania projektów zmian przepisów majcych za zadanie prawne
niedocignicia naprawi. W obecnym stanie prawnym brakuje przepisów,
umoliwiajcych wprowadzenie mechanizmu zbierania ianalizowania infor-
macji oraz tworzenia kompleksowych wytycznych dla procesu legislacyjnego,
który miaby likwidowa nieprawidowoci. Nie zosta wpeni wykorzystany
potencja, jaki ma wsobie instytucja Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych.
W aktualnym stanie prawnym nie ma mechanizmu wymuszajcego syste-
matyczne kontrole zamówie publicznych oraz nie ma uregulowa nakazu-
jcych pogbione analizy systemowe wyników kontroli, obejmujce równie
aspekt jakociowy zamówie publicznych. Oznacza to, e wtoku funkcjono-
wania zamówie publicznych nie s identy kowane informacje o najczst-
szych problemach czy nieprawidowociach, awzwizku ztym nie ma danych

187

pozwalajcych na kompleksowe, systemowe nowelizacje. Historia nowelizacji
przepisów o zamówieniach publicznych, omawiana przy okazji niektórych
uregulowa, jest pena przykadów niekonsekwencji, nowelizacji generuj-
cych nowe problemy, powrotów po krótkim czasie do wczeniej uchylanych
rozwiza itp., wiadczcych, e mechanizm kompleksowego, zorientowa-
nego na interes publiczny nowelizowania przepisów nie zosta wypracowany
ijest konieczny.

Na trudnoci zwizane zrealizacj interesu publicznego przez prawo zamó-

wie publicznych wpywa równie wskazywana ju konieczno funkcjono-
wania w bezporednim zwizku z wolnym rynkiem, a zatem z otoczeniem
o ogromnej zmiennoci i rónorodnoci. Sytuacja ta sprawia, e wyjtkowo
trudno stworzy przepisy, które bd na tyle precyzyjne, e w kadej sytu-
acji zagwarantuj zarówno racjonalno wydatkowania rodków, jak irówne
traktowanie wykonawców. Si rzeczy zamawiajcym musi by pozostawiona
spora doza swobody, aby mogli wyrazi niezwykle rónorodne potrzeby, zwi-
zane zrealizacj zada publicznych. Sfera nabywania dóbr na wolnym rynku
przez jednostki dysponujce publicznymi pienidzmi nie jest podatna na
regulacje na tyle precyzyjne, e proste stosowanie si do przepisów zapewni
realizacj interesu publicznego. Dla uzyskania podanego efektu niezbdna
jest naleyta staranno ze strony zamawiajcych, przejawiajca si nie tylko
w stosowaniu si do przepisów, ale take w zorientowaniu na cel, jakiemu
ma suy zamówienie publiczne, to jest racjonalno wwydatkowaniu rod-
ków i ochrona uczciwej konkurencji. Wydaje si jednak, e brak poczucia
odpowiedzialnoci za wspólne dobro, to jest za interes publiczny, nie moty-
wuje do orientowania si na kluczowe cele zamówie, skaniajc raczej osoby
zaangaowane w proces udzielania zamówie do skupienia si na aspekcie
formalnym, proceduralnym, gdy to przede wszystkim sprawdzaj ewentualne
kontrole Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych. O ile zatem w kwestiach
cile uregulowanych nieprawidowociom winne s najczciej niewaciwe
przepisy, otyle wsferach, wktórych zkoniecznoci pozostawiono podmiotom
swobod wzakresie okrelania warunków prowadzenia postpowa, wyst-
puj nieprawidowoci powstae zwiny samych zamawiajcych.

Mona zatem bez ryzyka wikszej pomyki skonkludowa, e pomimo

duej liczby rozwiza prawnych, które z zaoenia maj realizowa interes
publiczny, obecny ksztat ustawy p.z.p. nie realizuje interesu publicznego
w sposób naleyty. Wydaje si jednak, e pomimo istotnych okolicznoci
ocharakterze obiektywnym, które utrudniaj wprowadzenie przepisów ade-
kwatnych do postulowanych celów zamówie publicznych, wiele szczegóo-
wych przepisów mona poprawi.

Po pierwsze, naley przeanalizowa z punktu widzenia formalnopraw-

nego obowizujce przepisy i zlikwidowa bd zmieni te wadliwe. Myl
tu szczególnie owszelkich niejasnociach, niekonsekwencjach terminologicz-
nych, niespójnociach systemowych itp., które zostay przeze mnie wskazane
wniniejszej publikacji.

188

Po drugie, konieczna jest wery kacja przepisów od strony merytorycznej,

wtym silniejsze ni do tej pory pooenie akcentu na cel zamówie publicz-
nych, a szczególnie na racjonalno wydatkowania rodków. Zasada racjo-
nalnoci wydatkowania rodków publicznych winna sta si jedn z zasad
zamieszczonych wdziale Irozdzia II ustawy p.z.p., aprzepisy szczegóowe,
tam gdzie jest to wskazane, równie powinny wprost odwoywa si do racjo-
nalnoci wydatkowania rodków oraz do niej prowadzi.

Po trzecie, przy zaoeniu, e Prezes Urzdu Zamówie Publicznych jako

organ pastwowy ma pozosta, powinno si naoy na niego zwikszone obo-
wizki kontrolne oraz rozbudowa obowizki analityczne oaspekty jakociowe,
wtym ekonomiczne. Dotychczasowe analizy maj przede wszystkim charakter
statystyczno-ilociowy, ilustruj gównie liczb postpowa, urednione war-
toci itryby, wjakich s one udzielane iprzez to s mao przydatne do two-
rzenia propozycji kompleksowych zmian przepisów. ródem analiz powinny
sta si nie tylko wyniki procedur kontrolnych, ale take wyroki Krajowej
Izby Odwoawczej, pogldy nauki oraz podnoszone na amach prasy opinie.

Naley take pamita, e wprzypadku zamówie publicznych nie mona

mówi ojednej, gotowej recepcie na korzystne dla interesu publicznego roz-
wizania prawne. Sfera uregulowa dotyczcych zamówie publicznych dotyka
bowiem zagadnie zwizanych z gospodarowaniem rodkami publicznymi
oraz gospodark wolnorynkow, awic niestabilnych izmiennych. Okrelone
przepisy wsytuacji koniunktury mog by dla interesu publicznego korzystne,
awsytuacji kryzysu – szkodliwe. Dlatego bardzo mocno podkrelam znacze-
nie systematycznego monitorowania ianaliz ocharakterze jakociowym, aby
w por dostrzega negatywne dla interesu publicznego (ale take interesu
prywatnego) zjawiska, którym mona bdzie przeciwdziaa m.in. poprzez
odpowiednie zmiany wprawie.

189

Barczak-Oplustil A., Bogdan G., wikalski Z., Dbrowska-Kardas M., Kar-
dasP., Bkowski T.,

Administracyjnoprawna sytuacja jednostki wwietle zasady po-

mocniczoci, O cyna 2007.

J.,

Obywatel wobec ingerencji wspóczesnej administracji, Wrocaw 1985.

Bo J., L. Dziewicka-Bokun,

Umowy wadministracji, Kolonia Limited 2008.

Borkowski A., A. Chemoski, M. Guziski, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski,
Administracyjne prawo gospodarcze, Kolonia Limited 2003.

Borodo

A.,

Polskie prawo nansowe – zarys ogólny, Toru 2005.

Duniewska Z., Jaworska-Dbska B., Michalska-Badziak R., Olejniczak-Szaow-
ska E., Stahl M.,

Prawo administracyjne – pojcia, instytucje, zasady wteorii iorzecz-

nictwie, Warszawa 2002.

Fajgielski

P.,

Informacja w administracji publicznej. Prawne aspekty gromadzenia,

udostpniania iochrony, Wrocaw 2007.

Fernandez Martin J. M.,

The EC Procurement Rules: Acritical analysis, wyd. Claren-

don Press 1996.

Garlicki

L.,

Prawo konstytucyjne. Zarys wykadu, Warszawa 2007.

Grzeszczyk

T.,

Zamówienia publiczne wreformowanej gospodarce polskiej – dowiad-

czenia iprzyszo, Czstochowa 1996.

Herc G., E Komorowski., Szustakiewicz P.,

Zamówienia publiczne wPolsce: stu-

dium prawne, Warszawa 2005.

Izdebski H., Kulesza M.,

Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne, Warszawa

2004.

Jagielski

J.,

Kontrola administracji publicznej, Warszawa 2007.

Jakimowicz

W.,

Publiczne prawa podmiotowe, Zakamycze 2002.

Jakimowicz

W.,

Wykadnia wprawie administracyjnym, Kraków 2006.

Kasznica

S.,

Polskie prawo administracyjne. Pojcia iinstytucje zasadnicze, Pozna

1946.

Kdziora

R.,

Kodeks postpowania administracyjnego, Warszawa 2005.

Kijowski

D.,

Patologie wadministracji publicznej, O cyna 2009.

Kijowski

D.,

Pozwolenia wadministracji publicznej, Warszawa 2000.

Koba

D.,

Zamówienia na dostawy iusugi. Poradnik, Warszawa 2004 r.

Kosikowski

C.,

Wolno gospodarcza wprawie polskim, Warszawa 1995.

Kosikowski

C.,

Koncesje wprawie polskim, Kraków 1996.

Bibliogra a

190

Kosikowski

C.,

Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2001.

Kosikowski

C.,

Sektor nansów publicznych wPolsce, Warszawa 2006.

Krych E., Sobolewska M., Wicik G., Wiktorowska E.,

Praktyczny poradnik dla ko-

rzystajcych zdokumentacji przygotowanej wramach projektu nansowanego ze rod-
ków banku wiatowego (grant IDF nr TF 050649) na opracowanie wzorcowej doku-
mentacji przetargowej iwzorów umów wsprawach zamówie publicznych, Warszawa
2006 r.

Kurowska A., Sarnowski M., Wicik G., Winiewski P.,

Analiza wyroków sdów

okrgowych oraz analiza orzecze zespou arbitrów wydanych na podstawie przepisów
ustawy prawo zamówie publicznych, Warszawa 2006 r.

Lamentowicz

W.,

Pastwo wspóczesne, Warszawa 1996.

Lang

J.,

Struktura prawna skargi wprawie administracyjnym, Wrocaw 1972.

Langrod

J.,

Instytucje prawa administracyjnego. Zarys czci ogólnej, Zakamycze 2003.

Lemke M., Piasta D.,

Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunau Sprawiedliwoci

dotyczcego zamówie publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., Warszawa 2006.
Urzdu Zamówie Publicznych, Warszawa 2000 r.

Lemke

M.,

The experience of centralized enforcement in Poland in: Public procurement

the continuing revolution, red. S. Arrowsmith, M. Trybus, Kluwer Law 2003.

Lemke M., Piasta D., Wicik G., Winiewski P.,

Poradnik dla wykonawców ubie-

gajcych si o zamówienie publiczne na rynku polskim i rynkach wybranych pastw
czonkowskich Unii Europejskiej, Warszawa 2006 r.

Leoski

Z.,

Nauka administracji, Warszawa 2004.

aszczyca G., Martysz Cz., Matan A.,

Postpowanie administracyjne ogólne, War-

szawa 2003.

ysakowski

W.,

rodki ochrony prawnej, Warszawa 2004 r.

Maurer

H.,

Ogólne prawo administracyjne. Allgemeines Verwaltungsrecht, Wrocaw 2003

Mikoajczyk A., Wichniak-Olczak A., Giziska K.,

Zamówienia publiczne. Orzecz-

nictwo Zespou Arbitrów. Przegld wybranych wyroków wydanych wokresie czerwiec–
grudzie 1999 r., Warszawa 2000 r.

Mikoajczyk A., Wichniak-Olczak A., Stpie K., Michalski W.,

Orzecznictwo

Zespou Arbitrów. Przegld wybranych wyroków wydanych wokresie sierpie–grudzie
1998 r., Warszawa 1999 r.

Mikoajczyk A., Wichniak-Olczak A.,

Zamówienia publiczne. Orzecznictwo Zespou

Arbitrów. Przegld wybranych wyroków wydanych wokresie stycze–czerwiec 2000,
Warszawa 2000 r.

Mikoajczyk

A.,

Ustawa ozamówieniach publicznych wwietle orzecznictwa, War-

szawa 2000 r.

Modliski E.,

Pojcie interesu publicznego wprawie administracyjnem: (praca czytana

wr.1929 na posiedzeniu sekcji studjów nad technik ustawodawcz Polskiego Instytutu
Prawa Administracyjnego im. Kazimierza Wielkiego), Pozna 1932 r.

Niedziela

A.,

Zamówienia sektorowe. Poradnik, Warszawa 2004 r.

Nowacki

J.,

Prawo publiczne – prawo prywatne, Katowice 1992.

Oniszczuk

J.,

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej worzecznictwie Trybunau Kon-

stytucyjnego, Kraków 2000.

Oniszczuk

J.,

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej worzecznictwie Trybunau Kon-

stytucyjnego na pocztku XXI wieku, Zakamycze 2004.

Panasiuk

A.,

System zamówie publicznych wPolsce, Warszawa 2004.

191

Panasiuk

A.,

Prawno-ekonomiczne aspekty systemu zamówie publicznych wpywajce

na ograniczenie swobody kontraktowania, Warszawa 2005.

Panasiuk

A.,

Publicznoprawne ograniczenia przy udzielaniu zamówie publicznych,

Bydgoszcz-Warszawa 2007.

Piasta

D.,

Zamówienia publiczne wUnii Europejskiej. Orzecznictwo Trybunau Spra-

wiedliwoci, Cz I, Urzd Zamówie Publicznych 1999 r.

Piasta

D.,

Zamówienia publiczne wUnii Europejskiej. Orzecznictwo Trybunau Spra-

wiedliwoci, Cz II, Warszawa 2000 r.

Piasta

D.,

Zamówienia publiczne wwietle procedur wiatowej Organizacji Handlu.

Umowa ozamówieniach publicznych (GPA), Warszawa 2001 r.

Pokrzywniak J., Kwieciski T., Baehr J.,

rodki ochrony prawnej wprocedurach za-

mówie publicznych, Warszawa-Katowice 2006 r.

Pokrzywniak J., Baehr J., Kwieciski T.,

Wprowadzenie do systemu zamówie pu-

blicznych, Warszawa-Katowice 2006 r.

Przybysz

P.,

Kodeks postpowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2007.

red. Rabska T.,

System prawa administracyjnego, Ossolineum 1980.

Radwaski

Z.,

Prawo cywilne – cz ogólna, Warszawa 2007.

Uzasadnienie do projektu Prawa zamówie publicznych z dn. 7 listopada
2003r., Druk sejmowy nr 2218.

Stachowiak M., J. Jerzykowski, W. Dzieranowski,

Prawo zamówie publicznych.

Komentarz, Zakamycze 2005.

Stawicki A., Roliski J., Baehr J., Kwieciski J.,

Przewodnik po procedurach udzie-

lania zamówie publicznych, Warszawa-Katowice 2006 r.

Strciwilk-Biaek M., Elanowska A., Wojtal T.,

Zamówienia publiczne worzecz-

nictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 1, Warszawa 2002 r.

Strciwilk-Biaek M., Elanowska A., Rzeniczuk M.,

Zamówienia publiczne

worzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 2, Warszawa 2003 r.

Strciwilk-Biaek M., Rzepkowska I., Sarnowski M., ledziewska M.,

Zamówie-

nia publiczne worzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 3, Warszawa 2004 r.

Strciwilk-Biaek M., Rzepkowska I., Sarnowski M., Wichniak-Olczak A.,

Zamó-

wienia publiczne worzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 4, Warszawa 2004 r.

Strciwilk M., Chabasiewicz J., Grabarczyk M.,

Zamówienia publiczne worzecznic-

twie. Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoawczej. Zeszyt nr
1, Warszawa 2008 r.

Strciwilk-Biaek M., Elanowska A., Rzeniczuk M.,

Zamówienia publiczne

worzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 2, Warszawa 2003 r.

Strciwilk-Biaek M., Rzepkowska I.,

Sarnowski M., ledziewska M., Zamówienia

publiczne worzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 3, Warszawa 2004 r.

Strciwilk-Biaek M., Rzepkowska I., Sarnowski M., Wichniak-Olczak A.,

Za-

mówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 4, Warszawa
2004 r.

Strciwilk M., Chabasiewicz J., Grabarczyk M.,

Zamówienia publiczne worzecz-

nictwie. Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoawczej. Zeszyt
nr1, Warszawa 2008 r.

Strciwilk M., Chabasiewicz J., Grabarczyk M.,

Zamówienia publiczne worzecznic-

twie. Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoawczej oraz sdów
okrgowych, Warszawa 2008 r.

192

Strzelczyk H., Chojecka B.,

Zamówienia na roboty budowlane. Poradnik, Warszawa

2004.

Strzyczkowski

K.,

Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2005.

Suwaj

P.,

Kon ikt interesów wadministracji publicznej, O cyna 2009.

Szostak

R.,

Publicznoprawne instrumenty ochrony konsumenta, Warszawa 1995.

Szostak

R.,

Prawo zamówie publicznych po nowelizacji, Warszawa 2006 r.

Szostak

R.,

Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia konstruk-

cyjne, Kraków 2005.

Szustakiewicz

P.,

Zasady prawa zamówie publicznych, Warszawa 2007.

Trepte

P.,

Przewodnik po procedurach zamówie publicznych wwybranych krajach Unii

Europejskiej, Warszawa-Katowice 2006.

Trepte

P.,

Zamówienia publiczne wUnii Europejskiej objte dyrektyw klasyczn, War-

szawa-Katowice 2006.

Trepte

P.,

Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objte dyrektyw sektorow,

Warszawa-Katowice 2006.

Urzd Zamówie Publicznych,

Zielona ksiga. Zamówienia publiczne wUnii Euro-

pejskiej. Wposzukiwaniu rozwiza, Warszawa 1998 r.

Urzd Zamówie Publicznych,

Sprawozdanie zfunkcjonowania systemu zamówie

publicznych w2010 roku, Warszawa 2011.

Walawski

B.,

Pozwolenia ikoncesje administracyjne wprawie polskim, Wilno 1939.

Waligórski M., Administracyjnoprawna reglamentacja dziaalnoci gospodar-
czej, Pozna 1998.

Wichniak-Olczak A., Strciwilk M., Majecka J., Wielgus E., Rzepkowska I., No-
wak H.,

Zamówienia publiczne. Orzecznictwo Zespou Arbitrów. Przegld wybranych

wyroków wydanych wokresie czerwiec–grudzie 2000 r., Warszawa 2001 r.

Wincenciak

M.,

Sankcje wprawie administracyjnym iprocedura ich wymierzania, LEX.

Wyporska-Frankiewicz

J.,

Publicznoprawne formy dziaania administracji ocharak-

terze dwustronnym, O cyna 2010.

Wyrzykowski

M.,

Pojcie interesu spoecznego wprawie administracyjnym, Warsza-

wa 1986.

Zacharko

L.,

Prywatyzacja zada publicznych gminy. Studium administracyjnopraw-

ne, Katowice 2000.

Zalewski

H.,

System zamówie publicznych wPolsce, Gdask 2002.

Zalewski

H.,

Prawo zamówie publicznych wpolskim systemie zamówie publicznych,

Gdask-Bydgoszcz 2005.

Zdyb

M.,

Prawny interes jednostki w sferze materialnego prawa administracyjnego:

studium teoretyczno-prawne, Lublin 1991.

Zieliski

M.,

Wykadnia prawa. Zasady, reguy, wskazówki, Warszawa 2006.

Ziemski

K.,

Zasady ogólne prawa administracyjnego, Pozna 1989.

Zimmermann

J.,

Prawo administracyjne, Warszawa 2008.

Prace pod redakcj

Koncesje na roboty budowlane. Poradnik, red. Juchniewicz W., Warszawa 2004 r.

Ordynacja podatkowa, red. Dzwonkowsk H., Warszawa 2008.

Prawo zamówie publicznych. Komentarz, red. Czajkowski T., Warszawa 2007 r.

Zamówienia publiczne. Podrcznik, red. Chmaj M., Warszawa 2008.

193

Ekonomiczne iprawne aspekty racjonalizacji wydatków publicznych, red. Guchowski
J., A.Pomorska, J. Szono-Koguc, Lublin 2005.

Encyklopedia prawa, red. Kalina-Prasznic U., Warszawa 2006.

Finanse samorzdowe 2005. 395 pyta iodpowiedzi. Wzory uchwa, deklaracji, decy-
zji, red. Kosikowski C., Warszawa 2005.

Finanse publiczne iprawo nansowe, red. Kosikowski C., Rukowski A., Warszawa
2008.

Orzecznictwo Zespou Arbitrów. Przegld wybranych, red. Lemke M., Mikoaj-
czykA.

Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Dyrektywy dotyczce , red. Lemke M.,
Mikoajczyk A.

Zamówienia publiczne wUnii Europejskiej. Sektor uytecznoci, red. Lemke M., Mi-
koajczyk A.

Zamówienia publiczne wUnii Europejskiej. Procedury odwoawcze wwietle dyrektyw,
red. Lemke M., Warszawa 2000 r.

Jak unikn bdów przy udzielaniu zamówie publicznych. Wyniki kontroli przeprowa-
dzonych przez Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych, red. Lemke M., Mikoajczyk
A.,Warszawa 1999

Zamówienia publiczne wNiemczech, red. Lemke M., Warszawa 2001 r.

Zamówienia publiczne. Orzecznictwo Zespou Arbitrów. Przegld wybranych wyro-
ków wydanych wokresie stycze–czerwiec 1999 r., red. Mikoajczyk A., Warszawa
1999r.

Informator o zmianach dotyczcych ogosze wynikajcych z rozporzdzenia Komisji
Europejskiej ustanawiajcego standardowe formularze do publikacji ogosze, red. Nie-
dziela H., Dzieranowski W., Warszawa 2006 r.

Administracja publiczna uprogu XXI wieku: prace dedykowane prof. zw. dr. hab. Jano-
wi Szreniawskiemu zokazji Jubileuszu 45-lecia pracy naukowej, red. Niewiadomski
Z., Przemyl 2000.

Kodeks cywilny. Komentarz, red. Pietrzykowski K., Warszawa 2005.

Prawo zamówie publicznych po nowelizacji zdnia 4 wrzenia 2008 r., red. Sadowy
J., Warszawa 2008 r.

Ustawa ozwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. Szwaja J., Warszawa
2006.

Prawo administracyjne, red. Wierzbowski M., Warszawa 2007.

Dobro wspólne. Problemy konstytucyjnoprawne i aksjologiczne, red. Wopiuk W.,
Warszawa 2008.

Prawa staj si prawem. Status jednostki atendencje rozwojowe prawa, red. Wyrzy-
kowski M., Warszawa 2006.

Koncepcja systemu prawa administracyjnego: Zjazd Katedr Prawa Administracyjnego
iPostpowania Administracyjnego, red. Zimmermann J., Zakopane, 24–27 wrze-
nia 2006 r., Warszawa-Kraków 2007 r.

Artykuy

Banasiski C.,

Prawnoporównawcza analiza koncesjonowania administracji i go-

spodarki w wybranych porzdkach prawnych, „Samorzd Terytorialny” 1994,
nr 7–8.

194

Bednarczyk

G.,

Wiarygodno ekonomiczna wykonawcy, „Zamówienia publiczne.

Doradca” 2008, nr 2.

Bieniek-Koronkieicz E., Sieczyo-Chlabicz J.,

Dziaalno gospodarcza ijej kon-

cesjonowanie na gruncie ustawy prawo dziaalnoci gospodarczej, „Radca Prawny”
2001, nr 4, str. 68.

Brzozowski

W.,

Konstytucyjna zasada dobra wspólnego, „Pastwo iPrawo” 2006,

nr 11.

Jagielski

J.,

Wspóczesna funkcja kontroli administracji publicznej (Kilka re eksji teo-

retycznych), „Kontrola pastwowa” 2004, nr 1.

Dolecki

J.,

Moim zdaniem, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2003, nr 5.

Granecki P., Komplikacje zwizane zumow zamówienia publicznego, „Rzecz-
pospolita”, 06.01.2009 r.

Kubala

W.,

Zezwolenie na wykonywanie dziaalnoci gospodarczej, „Monitor Prawni-

czy” 2000, nr 7.

Laskowski J. A.,

Ekonomiczne aspekty zamówie publicznych, „Zamówienia pu-

bliczne. Doradca” 2000, nr 6.

ysakowski W., „Zamówienia publiczne. Doradca” 2003, nr 3, str. 16.

Makowski

M.,

Zproblematyki efektywnoci karnoprawnej ochrony zamówie publicz-

nych, „Prawo Zamówie Publicznych” 2008, nr 4.

Partyka

M.,

Kryteria oceny ofert, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2005, nr 6.

Ponka-Bielenin

K.,

Zakres pojcia „zadania publiczne” ipróba okrelenia istoty ich

realizacji przez organizacje poytku publicznego, „Administracja” 2008, nr 2.

Sierpowska

I.,

Pojcie wasnoci publicznej wprawie administracyjnym, „Kwartalnik

prawa publicznego” 2006, nr 1.

Suwaj

P.,

Wposzukiwaniu rozwiza reagujcych na kon ikty interesów, „Przegld

prawa publicznego” 2009, nr 1.

Szostak

R.,

Kryteria oceny ofert, Zamówienia publiczne., „Doradca” 2003, nr 9.

Szostak

Umowy ramowe po nowelizacji, Zamówienia publiczne, „Doradca” 2007,

nr 5.

Szustakiewicz

P.,

Zamówienia publiczne jako hybrydalna dziedzina prawa, Zamówie-

nia publiczne, „Doradca” 2007, nr 05.

Szydo

W.,

Cele publiczne wgospodarce nieruchomociami skarbowymi isamorzdowy-

mi, „Kwartalnik prawa publicznego” 2005, nr 3.

Wieczorek E., artyku GSP.2000.7.625

Niektóre aspekty ochrony konsumentów

wwietle ustawy – Prawo dziaalnoci gospodarczej, Teza nr 4 ,37982/4, LEX.

Winczorek

P.,

Prawo obywatela do informacji, „Rzeczpospolita” zdnia 24 lutego

2000r., nr 46.

Zubik

M.,

Re eksje nad dobrem wspólnym jako pojciem konstytucyjnym, w: Prawo

apolityka, red. M. Zu bik, Warszawa 2007.

Komentarze

Adamiak B., Borkowski J.,

Kodeks postpowania administracyjnego. Komentarz,

Warszawa 2005 r.

Majewski J., Raglewski J., Rodzynkiewicz M., Szewczyk M., W. Wróbel, A. Zoll,
Kodeks karny. Cz szczególna, Zakamycze, 2006.

195

Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej
z2 kwietnia 1997 r., Bo J. red. Wrocaw 1998.

Broyna M., Chudzik M., Kohutek K., Molis J., Szuster S.,

Komentarz do ustawy

oswobodzie dziaalnoci gospodarczej, LEX/el 2005.

Granecki

P.,

Prawo zamówie publicznych: komentarz, Warszawa 2007.

Zdyb M., Stelmasiak J.,

Zasady ogólne Kodeksu postpowania administracyjnego.

Orzecznictwo Naczelnego Sdu Administracyjnego zkomentarzem, Lublin 1992.

Zdyb

M.,

Prawo dziaalnoci gospodarczej. Komentarz, Zakamycze 2000.

Wicik G., Winiewski P.,

Prawo zamówie publicznych. Komentarz, Warszawa

2007.

Skrzydo

W.,

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Zakamycze 2002.

Sotysiska

A.,

Europejskie prawo zamówie publicznych. Komentarz, Zakamycze

2006.

Pieróg

J.,

Prawo zamówie publicznych. Komentarz, Warszawa 2007.

Panasiuk A., Mikoajczyk A., Siedlecki T.,

Prawo zamówie publicznych. Komen-

tarz, Warszawa 2004.

Marek

A.,

Kodeks karny. Komentarz, LEX, 2007.

Kaczyski M., Szuster S.,

Komentarz do ustawy odostpie do informacji publicznej,

LEX/el 2003.

Kohutek K., Sieradzka M.,

Ustawa oochronie konkurencji ikonsumentów. Komen-

tarz, LEX, 2008.

Kosikowski

C.,

Prawo dziaalnoci gospodarczej. Komentarz, Wyd. II, Warszawa

2003.

Kosikowski

C.,

Ustawa oswobodzie dziaalnoci gospodarczej. Komentarz, Warsza-

wa 2005.

Kosikowski C., Etel L., Dowgier R., Pietrasz P., Presnarowicz S.,

Ordynacja po-

datkowa. Komentarz, LEX, 2007.

Jakubecki A., Zedler F.,

Prawo upadociowe inaprawcze. Komentarz, Zakamycze,

2003.

Janowicz

Z.,

Kodeks postpowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1999.

Jakowska M., Wróbel A.,

Kodeks postpowania administracyjnego. Komentarz, Za-

kamycze 2005.

Glosy

Z. Kmieciak, glosa do wyroku NSA zdnia 8 stycznia 1988 r., IV SA 753/87,
OSP 1991, z. 7–8, poz. 175.

Szostak R., Glosa do wyroku SN zdnia 13 grudnia 1999 r., III CKN 478/98,
Samorzd Terytorialny 2001/6/68, LEX.

Szostak R., Glosa do wyroku SN zdnia 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00, Lex.

Wykaz cytowanych orzecze iaktów prawnych

Wyrok Sdu Najwyszego zdn. 27 sierpnia 2003 r. (sygn. ICKN 527/01).

Wyrok Sdu Najwyszego zdn. 6 lipca 2001 r. (sygn. III RN 16/01).

Wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego (do 2003.12.31) we Wrocawiu
zdn. 18 stycznia 1995 r. (sygn. SA/Wr 1386/94).

196

Wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego zdn. 20 maja 1998 r., sygn. ISA/
Ka 1744/96 (niepublikowany).

Wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie
zdn. 21 czerwca 2001 r. (sygn. V SA 3718/00).

Wyrok Sdu Antymonopolowego zdn. 19 listopada 2001 r., sygn. XVII Ama
2/01 (Dz. Urz. UOKiK z2002 r. Nr 1, poz. 47).

Wyrok Sdu Ochrony Konkurencji iKonsumentów zdn. 26 kwietnia 2006 r.
(sygn. XVII Ama 101/04).

Wyrok Wojewódzkiego Sdu Administracyjnego wWarszawie zdn. 26 marca
2008 r., sygn. VI SA/Wa 85/08.

Wyrok Sdu Okrgowego w Czstochowie z dn. 07.09.2005 r. (sygn. VI Ca
527/05).

Wyrok Sdu Okrgowego Warszawa-Praga zdn. 05 sierpnia 2005 r. (sygn. IV
CA 239/05).

Wyrok Sdu Okrgowego w Lublinie z dn. 09 listopada 2005 r. (sygn. II Ca
587/05).

Wyrok Sdu Okrgowego wZielonej Górze zdn. 13 maja 2005 r. (sygn. II Ca
109/05).

Orzeczenie Trybunau (Czwartej Izby) zdnia 20 wrzenia 1988 r. Gebroeders
Beentjes BV przeciwko Pastwu Holenderskiemu (Sprawa 31/87 „Beentjes”).

C-13/63, Wochy v. Komisja Wspólnot Europejskich, ECR 1963.

Wyrok Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej z dn. 27 padziernika
2005 (sygn. C-234/03).

Orzeczenie Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej z 5 padziernika
2000 r. wsprawie C-16/98.

Orzeczenie Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej z dn. 22 czerwca
1989 wsprawie C-103/88 („Constanzo”).

Wyrok zdnia 28 stycznia 2005 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie
Publicznych (sygn. UZP/ZO/0-143/05).

Wyrok zdnia 13 wrzenia 2004 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie
Publicznych (sygn.UZP/ZO/0-1446/04).

Wyrok zdn. 08 marca 2007 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie Pu-
blicznych (sygn. UZP/ZO/0-209/07).

Wyrok zdn. 21.01.2005 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie Publicz-
nych (sygn. UZP/ZO/0-52/05).

Wyrok zdn. 15 czerwca 2005 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie
Publicznych (sygn. UZP/ZO/0-1330/05).

Wyrok zdn. 03 lipca 2007 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie Pu-
blicznych (sygn. UZP/ZO/0-773/07).

Wyrok zdn. 28 czerwca 2007 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamówie
Publicznych (sygn. UZP/ZO/0-746/07).

Wyrok zdn. 02 padziernika 2007 r. Zespou Arbitrów przy Urzdzie Zamó-
wie Publicznych (sygn. UZP/ZO/0-1177/07; UZP/ZO/0-118/07).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
262/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dnia 28 maja 2008 r. (sygn. KIO/UZP
461/08).

197

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 17 czerwca 2008 r. (sygn. KIO/UZP
538/08; KIO/UZP 543/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 19 maja 2008 r. (sygn. KIO/UZP
428/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 23 czerwca 2008 r. (sygn. KIO/UZP
561/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 8 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
259/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 14 stycznia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
62/07).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 09 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
270/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 31 stycznia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
6/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 18 stycznia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
86/07).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 28 stycznia008 r. (sygn. KIO/UZP
117/07).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 31 marca 2008 r. (sygn. KIO/UZP
223/08; KIO/UZP 231/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 18 marca 2008 r. (sygn. KIO/UZP
196/08).

Wyrok Krajowej Izby odwoawczej z dn. 11 marca 2008 r. (sygn. KIO/UZP
161/08).

Wyrok Krajowej izby Odwoawczej z dn. 29 maja 2008 r. (sygn. KIO/UZP
468/08; KIO/UZP 480/08).

Wyrok Krajowej izby Odwoawczej zdn. 21 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
311/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 11 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO UZP
275/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej z dn. 20 marca 2008 r. (sygn. KIO/UZP
204/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 11 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
272/08).

Wyrok Krajowej izby Odwoawczej zdn. 09 kwietnia 2008 r. (sygn. KIO/UZP
268/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 18 czerwca 2008 r. (sygn. KIO/UZP
544/08; KIO/UZP 548/08).

Wyrok Krajowej Izby Odwoawczej zdn. 07 grudnia 2007 r. (sygn. KIO/UZP
1386/07).

Ustawa zdn. 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie publicznych (Dz. U. z2010r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ustawa z dn. 14 czerwca 1960 r. Kodeks postpowania administracyjnego
(Dz.U. z2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm.).

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. nr 16,
poz.93 ze zm.).

198

Ustawa zdn. 27 sierpnia 2009 r. o nansach publicznych (Dz. U. z2009 r. Nr
157, poz. 1240 ze zm.).

Ustawa zdn. 16 lutego 2007 r. oochronie konkurencji ikonsumentów (Dz. U.
z2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.).

Ustawa zdn. 16 kwietnia 1993 r. ozwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z1993 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).

Ustawa z dn. 28 lutego 2003 r. Prawo upadociowe i naprawcze (Dz. U.
z2003r. Nr 60, poz. 535 ze zm.).

Ustawa zdnia 28 padziernika 2002 r. oodpowiedzialnoci podmiotów zbioro-
wych za czyny zabronione pod grob kary (Dz. U. z2002 r. Nr 197, poz. 1661
ze zm.).

Rozporzdzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moe da zama-
wiajcy od wykonawcy, oraz form, wjakich te dokumenty mog by skadane
(Dz. U. z2009 r. Nr 226, poz. 1817).

Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. wsprawie koordynacji procedur udzielania zamówie publicznych na
roboty budowlane, dostawy iusugi (Dz.U.UE.L.04.134.114 ze zm.).

Dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 11 grudnia
2007 r. zmieniajca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skutecznoci procedur odwoawczych wdziedzinie udzielania zamó-
wie publicznych (Dz.U.UE.L.07.335.31).

róda internetowe

www.opoka.org.pl/biblioteka/W/WP/jan_xxiii/encykliki/mater_magi-
stra_15051961.html

www.opoka.org.pl/biblioteka/W/WP/jan_xxiii/encykliki/pacem_in_ter-

ris_11041963.html

www.uzp.gov.pl , opinia prawna nr 48.

Walczak

M.,

Uwarunkowania funkcjonowania bibliotek wspoeczestwie informacyj-

nym, http://www.bib.edu.pl/jarocin/walczak.html#_ftnref3

199

Procedures for awarding public contracts have great in uence on social,

economical and public life. There are over 100 billions Polish zlotys spent in
contract award procedures every year. The number of awarding entities was
over 13,000 in the year 2010. The number of economic operators is poten-
tially unlimited - there were over 80000 economic operators who tendered
most advantageous tenders in the same year.

But there is alot of controversies associated with contract award proce-

dures. Almost every day we can nd media information about frauds, pro-
tracted procedures and low quality of supplies, services and construction
works bought according to procedures for awarding public contracts. So
one can ask whether the public interest is properly implemented in Public
Procurement Law?

In order to answer this question, we have to de ne public interest in the

context of procedures for awarding public contracts and main functions of
Public Procurement Law.

In my opinion, there are two elements of public interest in public contracts.

First: ensuring fair competition and equal treatment of economic operators
and second: ensuring rational spending of public funds.

I also believe, that there are ve main, postulated functions of Public

Procurement Law:

1) stimulating fair competition and equal treatment of economic operators,
2) stimulating rationality in public expenditure,
3) combating corruption,
4) private interests protection, and
5) guarantee of observance above functions.
One can think, that there should be aperfect harmony between fair com-

petition and public expenditure’s rationality. But this is not true. Certainly,
there are quite alot of examples of mutually bene cial inter action between
fair competition and public expenditure’s rationality. But in book Iam trying
to prove the existence of competition between those two aspects of public

Summary

200

interest in public procurements. This competition makes some imperfections
of contract award procedures hard to overcome.

Confrontation between fair competition and public expenditure’s rational-

ity one can notice at each stage of procedures for awarding public contracts.
Moreover, there is fair competition’s dominance over public expenditure’s
rationality. We can see this already in principles of award of contracts. Only
fair competition is mentioned there.

The imbalance is also noticeable in preparation of aprocedure. In descrip-

tion of the object of contract polish legislator particularly favors fair com-
petition. The law says, that object of the contract should be described in
an unequivocal and exhaustive manner by means of suf ciently precise and
comprehensive wording, taking into consideration all requirements and cir-
cumstances which could in uence the preparation of a tender. It also says
that object of the contract should not be described in amanner which could
restrict fair competition. But there is no regulation commanding description
of economic rationality of the object of contract.

We can see the same situation in selection of economic operators. According

to the Public Procurement Law, the description of manner of the ful llment
of conditions met by economic operators, should be related to the object of
contract and should be proportional to the object of contract. Necessity of
assuring availability of best economic operators is not mentioned.

The President of the Public Procurement Of ce seems to have suf cient

resources to correct above problems. He may control public procurements,
he also has to prepare annual reports of the functioning of the system of
public contracts and submit them to the Polish Council of Ministers and to
the European Commission. But in my opinion there is not enough of quali-
tative analysis of public contracts, so resources which are in possession of
the President of the Public Procurement Of ce are underused.

In my opinion, the above cited problems make implementation of pub-

lic interest in Public Procurement Law insuf cient. Applicable law does not
stimulate rationality in public expenditure. Contract award procedures don’t
guarantee, the most advantageous tender will be the best from the economic
point of view. So there is an urgent need to change Public Procurement Law
in order to make public contracts more cost-effective. Apart from that, Iindi-
cate anumber of minor problems, which adversely in uence public interest.
Some of them have been existing for several years.

201

Los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tienen una

in uencia muy grande en la zona social, económica y pública de la vida. Cada
año en el ámbito de los contratos públicos se gastan más que 100 billones
zlotych. En el 2010 la cantidad de los contratatos pasó 13000. En la práctica,
la cantidad de los ejecutores potenciales es ilimitada – en el 2010 más que
80000 de ellos propuso las ofertas más provechosas.

Sin embargo, con los procedimientos de adjudicación de contratos públicos

se relacionan muchas controversias. Casi cada día los medios informan sobre
corrupción, incorrecciones y baja calidad de suministros, servicios y obras de
construcción adquiridas. Se puede entonces preguntar, ¿si el interés público
está realizado por la Ley de contratación pública de la manera adecuada?

Para responder esta pregunta hay que poner la de nición del interés

público en el contexto de los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos y de las funciones principales de la Ley de contratación pública.

En mi opinión, hay dos elementos principales del interés público en la Ley

de contratación pública. El primero: asegurar el mantenimiento de la compe-
tencia leal y de la igualdad del tratamiento de los ejecutores, y el segundo:
asegurar la racionalidad del gasto de los fondos públicos.

Creo que hay cinco principales funciones postuladas de la Ley de con-

tratación pública:

1. estimular la racionalidad de los gastos,
2. estimular la protección de la competencia,
3. combatir ala corrupción,
4. garantizar el cumplimiento de las funciones arriba mencionadas.

Puede parecer que debe existir ideal armonía entre la competencia leal y la
racionalidad del gasto de los fondos públicos. Sin embargo, no es así.

Por supuesto, hay muchos ejemplos de las interacciones proverchosas

entre la competencia leal y la racionalidad del gasto de los fondos públicos.
No obstante, en mi obra voy aintentar demostrar la existencia de la rivalidad

Resumen

Tumaczenie: Ewa Jastrzbska.

202

entre estos dos aspectos del interés público en la contratación pública. Dicha
rivalidad provoca muchas di cultades en los procedimientos de la adjudica-
ción de contratos públicos, las di cultades difíciles de eliminar.

La confrontación entre la competencia leal y la racionalidad del gasto de

los fondos públicos aparece en cada etapa del procedimiento de adjudicación
de contratos. Lo que es más, existe un evidente prevalecimiento de la regla de
mantener la competencia leal contra la racionalidad del gasto de los fondos
públicos. Se puede observarlo en las reglas de la adjudicación de los contra-
tos públicos, donde se menciona sólo la competencia leal.

También en la preparación a la adjudicación de los contratos públicos

aparece el desequilibrio. En la descripción del objeto del contrato público
el legislador polaco decididamente favorece la competencia leal. La ley pone
que el objeto del contrato se describe de la manera unívoca y completa, por
medio de unos términos concretos y entendidos, teniendo en cuenta todas
las exigencias y las circunstancias de potencial in uencia en la preparación
de la oferta. Pone también que el objeto del contrato no puede estar des-
crito de una manera que pueda di cultar la competencia leal. Sin embargo,
no existe ninguna regulación que obligue aaplicar la racionalidad económica
en la descripción del objeto de contrato.

La misma situación observamos en la selección de los ejecutores. Con

arreglo ala Ley de contratación pública, la descripción de las condiciones de
participación debe estar relacionada con el objeto del contrato, y también,
proporcional al objeto del contrato. La necesidad de asegurar unas condicio-
nes que garanticen la mejor, desde el punto de vista económico, realización
del contrato no se menciona.

El Presidente de la O cina de Contratación Pública parece disponer de

provisiones su cientes para mejorar esta situación. Tiene la posibilidad de
controlar la contratación pública, tiene que preparar el informe anual del fun-
cionamiento del sistema de contratación pública y entregarlo a Consejo de
Ministros, y también, a Comisión Europea. No obstante, en mi opinión no
existe análisis de calidad de los contratos públicos, por eso las provisiones
que tiene en disposición el Presidente de la O cina de Contratación Pública
no se emplean.

Los problemas arriba mencionados, en mi opinión, muestran que la reali-

zación del interés público en la Ley de contratación pública no es su ciente.
La ley vigente no estimula la racionalidad de los gastos públicos. Los proce-
dimientos de adjudicación de contratos públicos no garantizan que la mejor
oferta sea en realidad la mejor desde el punto de vista económico. Por esto
aparece una urgente necesidad de cambiar la contratación pública con el n
de hacerla efectiva económicamente. Además de éste, existen más problemas,
menores, los cuales tienen una in uencia desfavorable en el interés público.
Algunos de ellos se conocen desde hace muchos años.

Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
Podmioty w prawie zamówień publicznych
Co da samorządom nowelizacja ustawy o prawie zamówień publicznych
Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych ebook
Controlling w realizacji usług publicznych gminy
46 Cele prywatyzacji i problem dookreslenia interesu publicznego
Interes publiczny, Polityka (politologia)
oferta realizacji zadania publicznego
Wniosek o realizację robót publicznych
Prawo do prywatności a interes publiczny
ustawa o informatyzacji działalności podmiotów realizujacych zadania publiczne
Ustawa o informatyzacji podmiotów realizyjących zadania publiczne
Controlling w realizacji usług publicznych gminy
Prawo do prywatności a interes publiczny
Podstawowa opieka zdrowotna w realizacji zdrowia publicznego

więcej podobnych podstron