B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 169.

1

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze a ochrona praw jednostki, „Problemy

2

Praworządności” 1988, nr 8–9, s. 50.

STUDIA IURIDICA XLVI/2006

Ewa Gruza
Aleksandra Rasz
WPiA UW

PROCESOWO-KRYMINALISTYCZNE

ASPEKTY PODSŁUCHU

Podsłuch, a właściwie kontrola i utrwalanie rozmów, zawsze budziły w społe-

czeństwie wiele emocji i obaw. Podnosi się, że nawet mając na względzie ochronę
dóbr wyższego rzędu, należy stwierdzić, że podsłuch jest wyjątkowo drastycznym
naruszeniem swobód obywatelskich, rodzajem podstępu budzącego opory. Mimo iż
żaden z obowiązujących przepisów naszego ustawodawstwa, w tym zwłaszcza
żadna z obowiązujących procedur, nie zawiera normy wprost zakazującej stosowa-
nia podstępu, ta metoda realizacji zadań państwa związanych z zapewnieniem bez-
pieczeństwa i takiego kształtowania procesu karnego, by zadośćuczynić zasadzie
prawdy wyrażonej w art. 2 k.p.k., nie znajduje powszechnej akceptacji. Jak słusznie
zauważa Bolesław Kurzępa, z prawnego punktu widzenia nic nie stoi na przeszko-
dzie, aby za pomocą podstępnych metod uzyskiwać materiał dowodowy i wykorzy-
stywać go w postępowaniu karnym, jednak z metod takich, zdaniem tego autora, nie
należy powszechnie korzystać. Zabezpieczeniem przed zbyt pochopnym sięganiem
m.in. do stosowania kontroli i utrwalania rozmów jest wiele ograniczeń natury
prawnej, technicznej, a nawet finansowej .

1

O ile stosowanie podstępu w toku czynności procesowych budzi zastrzeżenia,

o tyle nie ma większego sprzeciwu w posługiwaniu się nim w trakcie realizacji
czynności operacyjno-rozpoznawczych, a co więcej, w doktrynie panuje przekona-
nie, że podstęp jest charakterystycznym sposobem postępowania przy tego typu
czynnościach. Nie oznacza to, że nie pojawiają się wątpliwości, czy podstępne dzia-
łania nie naruszają fundamentalnych praw człowieka, takich chociażby, jak tajem-
nica korespondencji, prywatność czy godność. Nawiasem mówiąc, udzielenie na to
pytanie jednoznacznej odpowiedzi nie wydaje się możliwe. W tym zakresie można
podzielić pogląd Adama Tarachy, że bezwzględne przestrzeganie przez organa
ścigania obowiązku lojalnego postępowania w stosunku do sprawcy przestępstwa,
czyniłoby ich działania zupełnie bezskutecznymi. Tajne, skryte, a także podstępne
działania organów ścigania są realizacją zasady równości broni wobec sprawców
przestępstw, również działających z ukrycia, tajnie, a często także podstępnie .

2

110

EWA GRUZA, ALEKSANDRA RASZ

G. Kędzierska, Aspekt etyczny działań kryminalistycznych. Policja, etyka, kościół, red.

3

E. Wiszowaty, G. Kędzierska, Szczytno 2002, s. 151.

B. Hołyst, Kryminalistyka, Warszawa 2000, s. 56.

4

T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2004, s. 609–610.

5

Podstępne działania mogą budzić zastrzeżenia natury etycznej, są bowiem pro-

wadzone z naruszeniem prywatności człowieka, w sposób poufny. Należy jednak
pamiętać, że w przypadku zwalczania przestępczości zachodzi konieczność wybo-
ru mniejszego zła, gdyż przestępczość, jako zjawisko negatywne i szkodliwe, silnie
oddziałuje na społeczne poczucie bezpieczeństwa . Wśród argumentów za stosowa-

3

niem podstępnych zabiegów w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych wy-
mienić można chociażby te, przytaczane przez Brunona Hołysta. Autor ten przyzna-
je, że śledztwo powinno jak najmniej ingerować w prawa człowieka i jeżeli to tylko
możliwe należy unikać stosowania przymusu, ale podkreśla równocześnie, że to
obywatele udzielają rządowi prawa do użycia środków wyjątkowych, usprawied-
liwionych w przypadku szczególnego ryzyka, jeżeli środki te znajdują zastosowanie
w realizacji ważnego celu i dobra. Dzięki ich zastosowaniu jest możliwe ujęcie
winnego, zrealizowanie zasady równości wobec prawa, a działań takich nie można
uznać za nieetyczne, jeżeli podejmowane są przez osoby o prawym charakterze
i uprawnione do takich działań .

4

Do takich działań o wyjątkowym charakterze, których zastosowanie podlega

ścisłej reglamentacji, należy zaliczyć podsłuch. Ustawodawca przewidział dwie
formy stosowania kontroli i utrwalania rozmów: jedną uregulowaną przepisami
kodeksu postępowania karnego, drugą – normami zawartymi m.in. w ustawie o Po-
licji. Stosowanie obu tych form wymaga spełnienia ustawowych przesłanek i pod-
lega ścisłej kontroli.

W uregulowaniach tych używane pojęcia „kontrola i utrwalanie rozmów”

(w art. 237 k.p.k.) oraz „kontrola operacyjna” (art. 19 pkt 1 ustawy o Policji) są ro-
zumiane szeroko. Obejmują bowiem nie tylko tzw. podsłuch telefoniczny, ale także
podsłuch inwigilacyjny. Sankcjonują tym samym dwa jego rodzaje: podsłuch tele-
foniczny, polegający na tajnym podłączeniu się do urządzeń telekomunikacyjnych
w celu rejestrowania za pomocą specjalnej aparatury technicznej przekazywanych
informacji oraz podsłuch inwigilacyjny, rejestrujący za pomocą specjalnej aparatury
rozmowy przeprowadzane w pomieszczeniach lub na wolnej przestrzeni.

Przepisy kodeksowe określają zasady i zakres podsłuchu procesowego, który

obejmuje kontrolę i utrwalanie treści rozmów telefonicznych (art. 237 § 1 k.p.k.)
oraz treści innych rozmów lub przekazów informacyjnych, w tym korespondencji
przysyłanej pocztą elektroniczną (art. 241 k.p.k.). Podsłuch pozaprocesowy jest
unormowany przez ustawy szczególne – ustawę o Policji, o Agencji Bezpie-
czeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, o kontroli skarbowej i o Straży
Granicznej .

5

W pierwszej kolejności przyjrzyjmy się regulacjom dotyczącym tzw. podsłuchu

kodeksowego.

PROCESOWO-KRYMINALISTYCZNE ASPEKTY PODSŁUCHU 111

T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 466.

6

B. Kurzępa, Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych według kodeksu postępowania

7

karnego, „Prokuratura i Prawo” 1999, nr 3, s. 79.

B. Nita, Przedmiotowy zakres podsłuchu procesowego, „Prokuratura i Prawo” 2002, nr 9,

8

s. 68; szerzej też: K. Dudka, Kontrola korespondencji i podsłuch w polskim procesie karnym, Lublin
1998, s. 80–81.

Obowiązujący kodeks postępowania karnego zawiera osobny rozdział (rozdz.

26) regulujący kontrolę i utrwalanie rozmów. Jest to o tyle istotne, że w przeci-
wieństwie do poprzednio obowiązującego kodeksu postępowania karnego, obecne
przepisy bardziej precyzyjnie ustalają zasady stosowania podsłuchu procesowego.
Zgodnie z tymi przepisami kontrola może zostać zarządzona dopiero po wszczęciu
postępowania, wyłącznie przez sąd i tylko na wniosek prokuratora. Celem tego za-
rządzenia musi być wykrycie i uzyskanie dowodów dla już toczącego się postę-
powania (choćby w fazie in rem) lub zapobieżenie popełnieniu nowego przestępst-
wa. Jest zatem możliwe stosowanie go także w ramach czynności niecierpiących
zwłoki, czyli w tzw. dochodzeniu w niezbędnym zakresie uregulowanym w art. 308
k.p.k., gdyż czynności te także de facto powodują wszczęcie procesu. Nie jest więc
wymagane, aby stosować podsłuch procesowy dopiero po wydaniu postanowienia
o wszczęciu postępowania. Nie jest jednak możliwe stosowanie go w ramach czyn-
ności sprawdzających, przewidzianych w art. 307 k.p.k. Warto podkreślić, że we

6

wniosku o rozpoczęcie podsłuchu należy faktycznie uzasadnić konieczność doko-
nania kontroli telefonicznej, przy czym nie powinno być to lakoniczne stwierdzenie,
że zastosowanie podsłuchu ma na celu „wykrycie i uzyskanie dowodów dla toczą-
cego się postępowania lub zapobieżenie popełnieniu nowego przestępstwa”. Sąd,
właśnie na podstawie wniosku, musi dojść do przekonania, że zastosowanie tego
szczególnego środka jest niezbędne. Jeżeli dotychczas zebrane dowody są wystar-
czające dla wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, to należy zrezygnować z zarzą-
dzenia podsłuchu, jako środka zbyt drastycznie ingerującego w chronioną prywat-
ność obywateli .

7

Ustawodawca przewidział również sytuacje wyjątkowe, w których taki rygo-

ryzm procesowy może doprowadzić do utraty istotnych dowodów. Dlatego też
dopuszczono możliwość zarządzenia podsłuchu telefonicznego przez prokuratora
w wypadkach niecierpiących zwłoki (art. 237 § 2 k.p.k.), z tym że jest on zobowią-
zany w ciągu 3 dni zwrócić się do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia,
sąd zaś ma wydać postanowienie w tym przedmiocie w terminie 5 dni.

Podsłuch może być zastosowany wobec osoby podejrzanej, oskarżonego w sze-

rokim znaczeniu, pokrzywdzonego, każdej innej osoby, z którą oskarżony czy po-
dejrzewany może się kontaktować, jeśli istnieją dane wskazujące na możliwość
kontaktu z tymi osobami, oraz wobec osób, które mogą mieć związek ze sprawcą
lub z grożącym przestępstwem. Podsłuch jest stosowany wobec rozmów konkretnej
osoby, dlatego też w przypadku dysponowania przez nią kilkoma telefonami (nu-
merami) może on być zastosowany wobec jednego, kilku lub wszystkich telefo-
nów i numerów. Oznacza to, że jest dopuszczalne kontrolowanie rozmów zarówno
z aparatów prywatnych, jak i w miejscu pracy, co tym samym może dotknąć wiele
zupełnie przypadkowych osób, także korzystających z podsłuchiwanych urządzeń .

8

112

EWA GRUZA, ALEKSANDRA RASZ

Szerzej: K. Dudka, Kontrola..., s. 67.

9

B. Kurzępa, Kontrola..., s. 83.

10

B. Nita, Przedmiotowy zakres..., s. 67.

11

Takie stanowisko reprezentuje: B. Kurzępa, Kontrola..., s. 90–91.

12

R. Stefański, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2000.

13

Kontrolę i utrwalanie treści rozmów telefonicznych stosuje się, jak już wspo-

mniano, nie tylko w celu wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postę-
powania, ale także w celach prewencyjnych, czyli dla zapobieżenia popełnieniu
nowego przestępstwa. To ostatnie uregulowanie budzi pewne wątpliwości. Nie jest
bowiem precyzyjnie określone, czy chodzi o popełnienie jakiegokolwiek innego
(objętego zakresem art. 237 § 3 k.p.k.) przestępstwa przez jakiegokolwiek sprawcę,
czy też czyn lub sprawca mają pozostawać w przedmiotowym lub podmiotowym
związku z przestępstwem, którego dotyczy postępowanie . Aktualnie obowiązujące

9

przepisy enumeratywnie wyliczają przestępstwa, tworząc tym samym zamknięty
katalog czynów, w stosunku do których można zarządzić kontrolę. Określenie tego
zbioru przestępstw nie jest jednak wystarczająco precyzyjne. Ustawodawca bowiem
nie podaje kwalifikacji prawnej przestępstw, a jedynie określa, że kontrola dotyczy
np. zabójstwa. Rodzi się więc uzasadniona wątpliwość, czy określenie z art. 237 § 3
pkt 1 k.p.k. obejmuje czyny określone tylko w art. 148 k.k., czy również prze-
stępstwa z art. 149–150 k.k.

10

Jak zauważa się w doktrynie, takie ograniczenie dopuszczalności zastosowania

podsłuchu poprzez umieszczenie zamkniętego katalogu przestępstw oznacza, że
w wyniku zmiany kwalifikacji prawnej czynu na inną, nieobjętą wyliczeniem z § 3
art. 237 k.p.k., wykluczona jest możliwość dalszego stosowania podsłuchu .

11

Kontrola i utrwalanie rozmów, zarządzone w trybie kodeksowym, mogą być

wprowadzone najwyżej na okres 3 miesięcy, z możliwością jego przedłużenia
(w szczególnie uzasadnionych przypadkach) na okres dalszych 3 miesięcy. Czyn-
ności te powinny być jednak zakończone niezwłocznie po ustaniu przyczyn, dla któ-
rych je zastosowano, najpóźniej jednak z upływem okresu określonego w postano-
wieniu o zarządzeniu (art. 238 k.p.k.).

Przepisem wzbudzającym wiele kontrowersji jest art. 239 k.p.k. dopuszczający

możliwość odroczenia ogłoszenia osobie postanowienia o zastosowaniu kontroli jej
dotyczącej. Ratio legis tego rozwiązania tkwi w uwarunkowaniach natury krymi-
nalistycznej, konieczności zachowania w tajemnicy działań służących do zdobycia
dowodów, a tym samym skutecznej walki z najcięższymi przestępstwami. Nie zmie-
nia to jednak faktu, że zapis ten budzi wątpliwości dotyczące podstawowych upraw-
nień podejrzanego (np. prawa do obrony) i pokrzywdzonego (prawa do informacji).
Wykładnia językowa tego przepisu pozwala na przyjęcie, że dopuszczalne jest
ogłoszenie postanowienia o kontroli nawet z datą prawomocnego orzeczenia sądu
II instancji, co w praktyce oznacza zwłokę, która może sięgać kilku lat . Inaczej

12

zapis ten interpretuje Ryszard Stefański, którego zdaniem, przez prawomocne za-
kończenie postępowania należy w tym przypadku rozumieć zakończenie tego jego
etapu, w którym stosowano i zakończono podsłuch, a więc zakończenie postępo-
wania przygotowawczego lub sądowego . To samo stanowisko prezentują także

13

PROCESOWO-KRYMINALISTYCZNE ASPEKTY PODSŁUCHU 113

K. Ponikwia, Uwagi krytyczne do art. 239 k.p.k., „Prokuratura i Prawo” 2002, nr 10, s. 142–

14

–145.

B. Nita, Przedmiotowy zakres..., s. 60.

15

A. Taracha, Czynności..., s. 47.

16

Feliks Prusak, Piotr Hofmański czy Karina Ponikwia . Taka interpretacja wydaje

14

się ze wszech miar słuszna. Z jednej strony pozwala na skuteczną realizację celu
kontroli rozmów, z drugiej nie ogranicza w nieuzasadniony sposób praw uczest-
ników postępowania.

Ponieważ, w przeciwieństwie do podsłuchu operacyjnego, zainteresowana osoba

prędzej czy później dowie się, iż stosowano wobec niej kontrolę rozmów, dlatego
zgodnie z art. 240 k.p.k. ma ona prawo złożyć zażalenie oraz domagać się zbadania
zasadności i legalności kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych. Jest to szcze-
gólnie ważne w świetle orzecznictwa międzynarodowego.

Drugą formą kontroli i utrwalania rozmów jest tzw. podsłuch operacyjny, sto-

sowany w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych wykonywanych na pod-
stawie stosownych uprawnień przewidzianych m.in. w ustawach o Policji, o Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, o Straży Granicznej oraz sto-
sownych rozporządzeniach wykonawczych . Czynności te są przeprowadzane

15

głównie w celu uzyskania informacji o przestępstwie i sprawcach, często stanowią
impuls do wszczęcia postępowania karnego, nie są jednak czynnościami proceso-
wymi, w związku z tym nie muszą podlegać rygorom procesowym .

16

Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, gdy inne środki okazały się bezsku-

teczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nie-
przydatne, w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania
dowodów przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego wymienionych w pkt. 1–
–8, można zarządzić kontrolę operacyjną.

Jak wynika z art. 19 ust. 6 cytowanej ustawy, kontrola operacyjna jest prowa-

dzona niejawnie i polega m.in. na stosowaniu środków technicznych umożliwia-
jących uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie,
a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywa-
nych za pomocą sieci telekomunikacyjnych (pkt 3).

Postanowienie zezwalające na stosowanie podsłuchu wydaje sąd okręgowy na

pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej
zgody Prokuratora Generalnego, albo na pisemny wniosek komendanta wojewódz-
kiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo proku-
ratora okręgowego (art. 19 ust. 1 ustawy o Policji).

Także i dla podsłuchu operacyjnego przewidziano możliwość zarządzenia go

w przypadkach niecierpiących zwłoki, a w szczególności, gdy istnieje prawdopodo-
bieństwo, że zastosowanie normalnego trybu, a co za tym idzie upłynięcie dłuższego
czasu do momentu wydania decyzji, mogłoby spowodować utratę informacji lub
zatarcie albo zniszczenie dowodów przestępstwa. W takiej sytuacji kontrolę może
zarządzić Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki, jeśli wcześniej

114

EWA GRUZA, ALEKSANDRA RASZ

T. Grzegorczyk, Podsłuch telefoniczny i kontrola korespondencji w projekcie nowej procedury

17

karnej, <Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica>, t. 60, 1994, s. 55.

Kodeks postępowania karnego z 6 czerwca 1997 roku, Dz.U. nr 89, poz. 555 ze zm.

18

uzyska na to pisemną zgodę właściwego prokuratora. Jednocześnie zwraca się on do
właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia
w tej sprawie, a sąd w terminie 5 dni ma udzielić zgody lub jej odmówić. Jeżeli sąd
odmówi udzielenia zgody, organ zarządzający wstrzymuje kontrolę operacyjną oraz
dokonuje protokolarnego zniszczenia materiałów zgromadzonych podczas jej sto-
sowania. Gdy materiały uzyskane tą drogą stanowią dowód przestępstwa lub wska-
zują na zamiar jego popełnienia, sąd okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta
Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego, złożony po uzyskaniu pisem-
nej zgody właściwego prokuratora, może zezwolić na odstąpienie od zniszczenia
uzyskanych materiałów.

Ustawa o Policji określa również czas trwania kontroli operacyjnej – zgodnie

z ust. 8 art. 19 wynosi on 3 miesiące z możliwością jednorazowego przedłużenia na
okres nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące. Tylko w szczególnie uzasadnionych przy-
padkach, a zwłaszcza gdy pojawią się nowe okoliczności istotne dla zapobieżenia
przestępstwu lub wykrycia go albo ustalenia sprawców i uzyskania dowodów, sąd
okręgowy może wydać postanowienie o stosowaniu podsłuchu przez czas oznaczo-
ny również po upływie tych okresów. Za każdym razem jednak czas stosowania
kontroli musi być określony. Powoływana ustawa nie dopuszcza również tzw. nad-
miernego podsłuchu . Wynika to z art. 19 ust. 13, który stanowi, że kontrola opera-

17

cyjna powinna być zakończona niezwłocznie po ustaniu przyczyn jej zarządzenia,
najpóźniej jednak z upływem okresu, na który została wprowadzona. W przypadku
uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mają-
cych znaczenie dla toczącego się postępowania karnego, zostają one przekazane
właściwemu prokuratorowi w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępo-
wania. Jeśli w ich wyniku dojdzie do postępowania przed sądem, to stosownie do
art. 393 § 1 k.p.k. mogą one zostać odczytane na rozprawie . Ocena ich następuje

18

zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów umieszczoną w art. 7 k.p.k.

Jeśli materiały zgromadzone podczas kontroli operacyjnej nie zawierają dowo-

dów skutkujących wszczęciem postępowania, to po okresie 2 miesięcy należy do-
konać ich zniszczenia.

Osobie, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, nie udostępnia się

materiałów zgromadzonych podczas trwania tej kontroli i przepis ten nie narusza
uprawnień z art. 321 k.p.k., normującego instytucję końcowego zaznajomienia się
podejrzanego z aktami śledztwa.

Ustawodawca ustanowił dwa rodzaje podsłuchu – procesowy i tzw. operacyjny,

przewidując dla nich odrębne tryby ustanawiania. Pojawia się więc dość istotne
pytanie, czy wykluczają się one wzajemnie, czy też w toku procesu karnego jest
możliwość stosowania wobec oskarżonego (podejrzanego) podsłuchu tzw. operacyj-
nego, zarządzanego na podstawie art. 19 ustawy o Policji. Wydaje się, że prawo do-

PROCESOWO-KRYMINALISTYCZNE ASPEKTY PODSŁUCHU 115

W tej części niniejszego opracowania wykorzystano opinię pt. „Kontrola operacyjna regulo-

19

wana przepisami Ustawy o Policji a kontrola rozmów telefonicznych wg k.p.k.”, sporządzoną przez
Aleksandrę Rasz (materiał niepublikowany).

Por.: P. Tomaszewski, Uwagi do artykułu „Refleksje na marginesie art. 10 ustawy o Urzędzie

20

Ochrony Państwa”, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 1992, nr 3–4.

K. Dudka, Kontrola..., s. 95.

21

Por.: L. Schaff, Zakres i formy postępowania przygotowawczego, Warszawa 1961; S. Ow-

22

czarski, Problematyka postępowania operacyjnego w świetle prawa i praktyki, „Przegląd Sądowy”
1994, nr 4, s. 71.

puszcza stosowanie obu tych form w ramach prowadzonego postępowania. Za takim
stanowiskiem przemawiają przede wszystkim argumenty natury prawnej .

19

Po pierwsze, należy zwrócić uwagę na dwa przepisy, które oznaczają, że ustawo-

dawca dopuścił możliwość stosowania podsłuchu operacyjnego w trakcie już to-
czącego się postępowania karnego. Artykuł 19 ust. 5 ustawy o Policji stanowi, że
w przypadku konieczności zarządzenia kontroli operacyjnej wobec osoby podej-
rzanej lub oskarżonej, we wniosku o zarządzenie takiej kontroli zamieszcza się in-
formację o toczącym się wobec tej osoby postępowaniu. Tym samym sąd wydający
postanowienie wie, że ewentualna kontrola operacyjna będzie stosowana wobec
osoby, która jest stroną toczącego się postępowania karnego. Natomiast ust. 15
omawianego artykułu zawiera zdanie, że „...w przypadku uzyskania dowodów [...]
mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego [...] policja przekazuje
właściwemu prokuratorowi wszystkie materiały zgromadzone podczas stosowania
kontroli operacyjnej”, co oznacza, że w trakcie prowadzenia postępowania regulo-
wanego przepisami kodeksu postępowania karnego może być stosowany podsłuch
i w jego wyniku można uzyskać informacje ważne dla tego postępowania.

Po drugie, nie ulega wątpliwości, że czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą

być przeprowadzane zarówno w fazie przedprocesowej, jak i w toku procesu kar-
nego. W fazie przedprocesowej mogą być to np. czynności sprawdzające, dokony-
wane na podstawie art. 307 k.p.k., natomiast w trakcie procesu karnego czynności
operacyjno-rozpoznawcze mogą mieć na celu wykonanie decyzji organu proceso-
wego . Przykładem jest tutaj zarządzenie poszukiwania oskarżonego, które jako

20

czynność procesowa jest regulowane przez art. 278 k.p.k., ale już wykonanie tej
decyzji odbywa się w drodze prowadzonych działań operacyjnych (inwigilacja
środowiska przestępczego, rozpytanie, obserwacja), które nie podlegają rygorom
procesowym . Jasne jest więc, że dopuszcza się zastosowanie czynności operacyj-

21

no-rozpoznawczych w stosunku do osoby, wobec której jest prowadzone postępo-
wanie karne.

Praca operacyjna to przede wszystkim zbieranie, głównie w drodze czynności

pozaprocesowych, informacji mających na celu poznanie zamiarów lub dotychcza-
sowej działalności przestępcy, ujawnienie nieznanych przestępstw lub wzbogacenie
wiadomości o przestępstwach już wykrytych. Czynności operacyjno-rozpoznawcze,
jako autonomiczna działalność organów policji (obok czynności dochodzeniowo-
-śledczych i administracyjno-porządkowych), mogą być stosowane nie tylko przed
wszczęciem procesu karnego, ale także w jego trakcie oraz po jego zakończeniu .

22

116

EWA GRUZA, ALEKSANDRA RASZ

S. Owczarski, Problematyka..., s. 72.

23

Ibidem, s. 72 i n.

24

P. Tomaszewski, Uwagi...

25

I KZP 60/99, OSNKW 2000, nr 3–4, poz. 26.

26

Szerzej na ten temat: B. Nita, Przedmiotowy zakres..., s. 64 i n.

27

B. Kurzępa, Kontrola..., s. 78.

28

K. Dudka, Kontrola..., s. 92.

29

Wiedzę o konkretnym czynie policja zdobywa przeważnie w drodze czynności ope-
racyjno-rozpoznawczych, nie mają one jednak na celu przeprowadzenia dowodów,
a tylko ich poszukiwanie, ustalenie miejsca pobytu sprawcy, aby go np. zatrzymać.
W ten sposób spełniają niejako funkcję usługową wobec procesu karnego. Warto
expressis verbis podkreślić, że czynności operacyjno-rozpoznawcze powinny być
szczególnie przydatne w procesie karnym w jego początkowym stadium .

23

Poza tym podstawy wszczęcia obu czynności są zupełnie różne i mają założone

inne cele, dlatego nie dochodzi do konkurencji pomiędzy czynnościami proce-
sowymi a czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, a wręcz przeciwnie – mogą
one wzajemnie się uzupełniać. Materiały uzyskane w toku podsłuchu operacyjnego
mogą być wskazówką przy poszukiwaniu dowodów przestępstwa w drodze czyn-
ności procesowych. Jeśli kontrola operacyjna ujawni, że oskarżony (podejrzany)
popełnił jeszcze inne przestępstwa, dotychczas nieobjęte postępowaniem karnym,
to wykorzystując zdobyte informacje, prokurator może podjąć odpowiednie kroki
w celu pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności .

24

W doktrynie jest także prezentowane stanowisko, że kontrola i utrwalanie roz-

mów telefonicznych prowadzone w trybie art. 19 ustawy o Policji nie są możliwe
w toku postępowania karnego. Pogląd ten jest uzasadniany faktem, iż taki podsłuch
został objęty przepisami art. 237 k.p.k. Stanowisko to nie wydaje się słuszne z na-

25

stępujących powodów.

Po pierwsze, kodeks postępowania karnego dopuszcza stosowanie podsłuchu

tylko tych rozmów i informacji, które są przekazywane za pośrednictwem sieci tele-
komunikacyjnej, tj. przez przewody, systemy radiowe, optyczne lub jakiekolwiek
inne urządzenia wykorzystujące energię elektromagnetyczną. W ten sposób Sąd
Najwyższy dokonał wykładni pojęcia „treść przekazów innych niż rozmowy tele-
foniczne” w uchwale z 21 marca 2000 roku . W ocenie sądu, przepis ten nie za-

26

wiera możliwości zastosowania podsłuchu w stosunku do informacji, które są wy-
mieniane bez użycia jakiegokolwiek przekaźnika . Natomiast art. 19 ustawy

27

o Policji zezwala funkcjonariuszom na dokonywanie nie tylko kontroli rozmów tele-
fonicznych prowadzonych za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnych, ale także
na stosowanie podsłuchu elektronicznego, np. za pomocą aparatury wychwytującej
dźwięki na odległość czy mikrofonów na odległość . Uznanie, że organy policji nie

28

mogą stosować w toku procesu tylko podsłuchu telefonicznego, a jednocześnie
pozwalanie im na stosowanie na przykład tzw. pluskiew (gdy te nie są dopuszczone
przez k.p.k.), byłoby absurdem .

29

PROCESOWO-KRYMINALISTYCZNE ASPEKTY PODSŁUCHU 117

Ibidem, s. 95.

30

Dz.U. z 1997 r., nr 138, poz. 682 ze zm.

31

Po drugie, i kwestia ta wymaga podkreślenia, podsłuch operacyjny, dokonywany

w trybie art. 19 ustawy o Policji, jest niezależny od unormowań przepisów kodeksu
postępowania karnego. Zakresy przedmiotowe omawianych przepisów są różne
i mogą, ale nie muszą, się krzyżować . Przestępstwa wymienione w kodeksie nie

30

pokrywają się całkowicie z katalogiem przestępstw wymienionych w art. 19 ustawy
o Policji, w przypadku których można zastosować kontrolę operacyjną. Przykładem
są tutaj chociażby przestępstwa nielegalnego wytwarzania, posiadania broni, amu-
nicji, materiałów wybuchowych, materiałów jądrowych lub obrotu nimi (art. 19
ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji), przestępstwa określone w art. 20 ustawy z 26 paź-
dziernika 1995 roku o pobieraniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów

31

(art. 19 ust. 1 pkt 7 ustawy o Policji) czy wreszcie przestępstwa ścigane na mocy
umów i porozumień międzynarodowych (art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji).
W powyższych przypadkach można zarządzić kontrolę operacyjną w ramach czyn-
ności operacyjno-rozpoznawczych, natomiast możliwości takiej nie przewiduje
art. 237 § 3 k.p.k. Podsłuch operacyjny ma szerszy zakres przedmiotowy i w związ-
ku z tym daje możliwość wykrycia przestępstw, których ujawnienie nie byłoby moż-
liwe poprzez zastosowanie podsłuchu procesowego. Nie ma żadnych, ani prawnych,
ani logicznych podstaw, aby ograniczać możliwości, jakie w tych sytuacjach daje
podsłuch operacyjny.

Należy również zauważyć, że decyzję o zastosowaniu podsłuchu operacyjnego

podejmuje sąd. Dlatego nie wydaje się właściwe, by prokurator uczestniczący w po-
stępowaniu karnym zwracał się do policji o zaprzestanie stosowania podsłuchu
operacyjnego, gdyż na stosowanie tego podsłuchu organ policji uzyskał zgodę są-
du. Przepisy nie regulują sytuacji, w której prokurator może zwrócić się do sądu
o wydanie decyzji o zaprzestaniu stosowania podsłuchu. Co prawda przepis art. 19
ust. 13 ustawy o Policji stanowi, że kontrola powinna być zakończona niezwłocznie
po ustaniu przyczyn jej zarządzenia, ale nie oznacza to, że samo wszczęcie postę-
powania karnego powoduje taką sytuację – to może ocenić dopiero sąd. Dlatego jest
niesłuszny pogląd, zgodnie z którym samo wszczęcie postępowania karnego wobec
osoby podsłuchiwanej automatycznie powoduje koniec kontroli operacyjnej stoso-
wanej w trybie art. 19 ustawy o Policji.

Podsumowując, należy z całą stanowczością stwierdzić, że ustawodawca w ża-

den sposób nie zakazał stosowania podsłuchu operacyjnego wobec osoby, która
odpowiada karnie. Wręcz przeciwnie – odebranie możliwości wykonywania pod-
słuchu operacyjnego w takiej sytuacji byłoby odebraniem policji możliwości wy-
pełniania nałożonych na nią zadań. Policja ma obowiązek zapobiegać przestępst-
wom i wykrywać już popełnione oraz ich sprawców i czyni to m.in. poprzez czyn-
ności operacyjno-rozpoznawcze. Dlatego nie może być tak, że gdy organ policji
przypuszcza, że dana osoba mogła popełnić jeszcze inne przestępstwa niż to, o które
jest oskarżona, to tylko ze względu na fakt toczącego się postępowania karnego

118

EWA GRUZA, ALEKSANDRA RASZ

przeciwko tej osobie, nie może skutecznie działać. Nie zawsze w celu wykrycia
przestępstwa można zastosować kontrolę rozmów telefonicznych dopuszczoną
przez k.p.k., dlatego nie można zignorować możliwości, jakie w tej kwestii daje
kontrola operacyjna. Przepisy kodeksowe nie są podstawą np. do zastosowania
kontroli w stosunku do przestępstw, które już zostały popełnione, ale postępowanie
ich dotyczące jeszcze się nie toczy. Absurdem byłoby rezygnowanie z uzyskania
dowodów tych czynów w drodze zastosowania działań operacyjno-śledczych.

Jeśli podsłuch operacyjny może być zastosowany w konkretnym celu w okreś-

lonych przypadkach wobec każdego obywatela, to taka sama zasada dotyczy oskar-
żonego, który przecież z racji bycia oskarżonym nie posiada szczególnego immuni-
tetu stawiającego go ponad prawem. Czym innym jest prawo do obrony, respek-
towane m.in. poprzez zaznajomienie oskarżonego z zebranym przeciwko niemu
materiałem dowodowym, a czym innym prawo odpowiednich organów do wykry-
wania i ścigania przestępstw w drodze legalnego naruszania prawa do prywatności.
Nie ma przepisu nakazującego ochronę oskarżonego „ponad miarę” i wyłączania
w stosunku do niego możliwości stosowania podsłuchu operacyjnego, skoro taki
podsłuch może być zastosowany wobec osoby, która jak na razie nie jest oskarżona
o złamanie prawa. Jeśli w trakcie podsłuchu operacyjnego zostaną zebrane materiały
świadczące o popełnieniu przestępstwa przez oskarżonego i będą one włączone do
postępowania przeciwko niemu, to zostanie on z nimi zaznajomiony, a tym samym
będzie mógł podjąć obronę i nie nastąpi naruszenie jego praw procesowych. Sam
fakt nieinformowania go o tym, iż jest wobec niego stosowany podsłuch operacyjny,
nie stanowi ograniczenia prawa do obrony, skoro nawet ogłoszenie decyzji o stoso-
waniu kontroli rozmów telefonicznych na podstawie k.p.k. może być odroczone.
Prawo do obrony nie oznacza przecież szczególnej ochrony oskarżonego w postaci
zakazu zbierania wobec niego dowodów w drodze czynności operacyjno-rozpo-
znawczych.

W każdej działalności, w tym także w działaniach o charakterze operacyjno-

-rozpoznawczym, należy przestrzegać zasad praworządności i legalności. Wolność
i ochrona tajemnicy komunikowania się jest przecież zagwarantowana w Konsty-
tucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku oraz przepisami ponadkra-
jowymi, w tym Międzynarodowym Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych
i Europejską Konwencją Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, która w art. 8
stanowi:

1. Każdy ma prawo do poszanowania swego życia prywatnego i rodzinnego,

swego mieszkania i swej korespondencji.

2. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego pra-

wa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demo-
kratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo
publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie prze-
stępstwom, ochronę zdrowia i moralności bądź ochronę praw i wolności innych
osób.

PROCESOWO-KRYMINALISTYCZNE ASPEKTY PODSŁUCHU 119

D. Gajdus, B. Gronowska, Stosowanie podsłuchu telefonicznego w ocenie Europejskiej Ko-

32

misji i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Refleksje na tle rozwiązań polskich, „Palestra”
1994, nr 11, s. 114.

Sprawa relacjonowana na podstawie Case of Klass and others, Series A, vol. 28, Strasburg

33

1979.

D. Gajdus, B. Gronowska, Stosowanie..., s. 120.

34

Ibidem, s. 117.

35

Jak wynika więc z cytowanego przepisu, zasada zakazu ingerencji w prywatność

może mieć wyjątki. Po pierwsze, ingerencja ta musi być zgodna z prawem, a po
drugie, musi być konieczna w społeczeństwie demokratycznym dla ochrony jednego
z wymienionych w tym przepisie celów. Aby uznać, że nie doszło do naruszenia
standardów Konwencji, oba te kryteria muszą być spełnione łącznie .

32

Interesujące jest, ze względu na temat opracowania, stanowisko Europejskiego

Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu zajęte w sprawie Klass i inni przeciwko
RFN . Zgodnie z nim istota tajnego kontrolowania rozmów telefonicznych wy-

33

maga, aby zarówno podsłuch, jak i kontrola jego dopuszczalności, były realizowane
bez wiedzy osób zainteresowanych. By więc nie nastąpiło naruszenie praw jed-
nostki, która ze względu na tajność czynności nie ma możliwości samodzielnego
inicjowania kontroli i zaskarżania postanowień w tej kwestii, jest potrzebna od-
powiednia procedura zarządzania i czuwania nad przebiegiem takiej kontroli. Inge-
rencja ze strony władz w prawa jednostki musi być poddana skutecznej kontroli,
najlepiej sądowej, gdyż taka zapewnia najpełniejsze gwarancje niezawisłości, bez-
stronności i właściwej procedury . Ten warunek jest spełniony w polskim prawie,

34

gdyż postanowienie o zastosowaniu kontroli operacyjnej wydaje sąd. Jeśli chodzi
natomiast o brak możliwości kontroli sądowej realizowanej po zakończeniu pod-
słuchu, wszczynanej na podstawie wniosku osoby, wobec której tę kontrolę stoso-
wano, Trybunał uznał, iż nie dochodzi tu do złamania prawa międzynarodowego.
Większość osób nigdy nie jest informowana o stosowanym wobec nich podsłuchu
i nie ma w związku z tym prawa odwołania się do sądu celem zbadania legalności
i zasadności zarządzenia tej kontroli. Według Trybunału, zawiadamianie każdej
osoby o tej czynności, nawet już po jej wykonaniu, mogłoby być szkodliwe z po-
wodu np. ujawnienia metod pracy służb specjalnych. W chwili, gdy prawo do pry-
watności zostało naruszone, zgodnie z art. 8 ust. 2 Konwencji Europejskiej fakt, iż
nie poinformowano osoby o zakończeniu wobec niej podsłuchu, nie może zostać
uznany za sprzeczny z Konwencją. Gdyby tak było, to w ogóle bezskuteczna byłaby
ingerencja w tajemnicę komunikowania się. Tak więc przy ocenie czy mogą zostać
naruszone prawa człowieka, Trybunał w tym przypadku bierze pod uwagę jakość
prawa, które normuje warunki, jakim podlega stosowanie kontroli operacyjnej.
Prawo to musi być dostępne, czytelne, musi dostarczać informacji co do warunków,
w jakich władze publiczne mogą zastosować tajne sposoby ingerencji w prawo do
poszanowania życia prywatnego oraz korespondencji . Poza tym musi być zapew-

35

niona odpowiednia kontrola nad stosowaniem tych działań.

120

EWA GRUZA, ALEKSANDRA RASZ

A. Rzepliński, Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z dnia 24 sierp-

36

nia 1998 r., sygn. 88/1997/872/1084. Sprawa Lambert przeciwko Francji, cz. 1, „Prokuratura
i Prawo” 1999, nr 2, s. 122.

Wydaje się, że warunki te zostały spełnione w art. 19 ustawy o Policji i w związ-

ku z tym stosowanie kontroli operacyjnej zgodnie z przepisami nie narusza praw
osoby podsłuchiwanej nawet, gdy jest ona podejrzana lub oskarżona.

Interesująca jest też kwestia, jak należy postąpić, gdy z urządzenia, z którego

przechwytywane są informacje w ramach kontroli operacyjnej, skorzysta osoba
trzecia, wobec której podsłuchu nie zarządzono i w ten sposób ujawni informację
o jeszcze innych, niezwiązanych ze sprawą przestępstwach. Czy w takiej sytuacji
można powyższą wiedzę wykorzystać, czy też materiały powinny ulec zniszczeniu,
jako uzyskane nielegalnie, gdyż nie było postanowienia odnośnie do zarządzenia
kontroli rozmów konkretnie tej osoby.

Wydaje się, że automatyczna rezygnacja z uzyskanych tą drogą informacji była-

by niewłaściwa. Przemawiają za tym następujące argumenty.

Po pierwsze, policja ma za zadanie wykrywać i zapobiegać popełnianiu prze-

stępstw. Gdyby, posiadając o nich jakiekolwiek dane, nie podjęła odpowiednich
działań, złamałaby prawo.

Po drugie, informacje te najczęściej nie stanowią dowodu w trakcie procesu, a są

raczej wykorzystywane do poszukiwania dowodów już w ramach czynności pro-
cesowych (np. przesłuchanie czy przeszukanie).

Po trzecie, wyobraźmy sobie sytuację, w której policjant podczas pracy polega-

jącej na obserwowaniu osoby podejrzanej, przez przypadek usłyszy, jak ktoś inny
opowiada o popełnieniu przestępstwa. Czy w takim wypadku powinien zignorować
fakty, w których posiadaniu się znalazł? Nie ma chyba wątpliwości, że nie.

Prawo do prywatności jest jedną z najważniejszych wolności człowieka, chro-

nioną wieloma przepisami, w tym przepisami międzynarodowymi. Ale z drugiej
strony, może ono doznawać legalnych ograniczeń. Osoba, która przekazuje infor-
mację o przestępstwach popełnionych lub planowanych, w których zgodnie z pra-
wem może być prowadzony podsłuch, powinna zdawać sobie sprawę z ryzyka ich
ujawnienia. Europejski Trybunał Praw Człowieka stoi na stanowisku, że osoba
trzecia, wobec której nie zarządzono pierwotnie przechwytywania rozmów, musi
mieć prawo do skutecznej ochrony sądowej. Dlatego, jeśli zadzwoni ona pod numer
objęty monitorowaniem lub skorzysta z takiego numeru, staje się sama obiektem
monitorowania. Aby jej prawa nie zostały naruszone, musi w tym momencie ko-
rzystać z takiej samej ochrony prawa krajowego i europejskiego, jak ten, wobec
kogo pierwotnie zarządzono kontrolę .

36

Ochrona ta powinna przede wszystkim przejawiać się w jakości prawa do-

puszczającego ingerencję w prywatność. Szczególnie tam, gdzie władza działa
w sposób niejawny, pojawia się niebezpieczeństwo samowolnej i nadmiernej inge-
rencji. Stąd sformułowany przez Trybunał wymóg „przewidywalności” w odniesie-
niu do znaczenia i natury stosowanych środków. Nie oznacza on, że danej osobie

PROCESOWO-KRYMINALISTYCZNE ASPEKTY PODSŁUCHU 121

A. Rzepliński, Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z dnia 24

37

kwietnia 1990 r., seria A nr 176 – B. Sprawa Huvig przeciwko Francji, cz. 2, „Prokuratura i Prawo”
1998, nr 4, s. 133.

Źródło: Case of Halford v. The United Kingdom. Judgment, Strasbourg 25 June 1998, Council

38

of Europe.

A. Rzepliński, Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z dnia 25 sierp-

39

nia 1997 r. (73/1996/692/884). Sprawa Halford przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, „Prokuratura
i Prawo” 1998, nr 11–12, s. 143.

W. Czuchnowski, Podsłuchowisko Polska, „Gazeta Wyborcza” z 17 marca 2006, s. 4.

40

należy umożliwić przewidzenie momentu, w którym władze mogą zacząć podsłu-
chiwać jej rozmowy telefoniczne i przejmować korespondencję, by posiadając tę
wiedzę mogła odpowiednio się zachować i nie dostarczyć dowodów przeciwko
sobie. Wymóg ten oznacza, że prawo musi być sformułowane na tyle jednoznacz-
nie, by dla obywateli jasne były okoliczności, „...w jakich władze publiczne mogą
uciec się do tego rodzaju tajnej i potencjalnie niebezpiecznej ingerencji w prawo do
poszanowania życia prywatnego i korespondencji” .

37

Również w sprawie Halford przeciwko Zjednoczonemu Królestwu Trybunał

38

Praw Człowieka podkreślił, że „...w kontekście tajnych środków inwigilacji lub
przechwytywania rozmów telefonicznych bądź korespondencji przez władze pub-
liczne, z uwagi na brak kontroli publicznej i ryzyko nadużycia władzy, prawo kra-
jowe musi zapewnić jednostce jakąś ochronę przed samowolnymi ingerencjami
w prawa gwarantowane art. 8” .

39

Jeśli więc osoba trzecia ma zapewnione takie same gwarancje prawne, jak ta,

wobec której zarządzono kontrolę operacyjną, są spełnione warunki do wykorzysta-
nia nieświadomie dostarczonych przez nią informacji. Tym samym należy przyjąć,
że w polskim prawie jest możliwe legalne wykorzystywanie informacji uzyskanych
od osób trzecich, korzystających z aparatów telefonicznych objętych podsłuchem.

Stosowanie podsłuchu wobec obywateli zawsze budziło i nadal budzi wiele

emocji i kontrowersji. Zaprezentowane w niniejszym artykule uregulowania praw-
ne, opinie wyrażane w doktrynie i judykaturze, skłaniają ku wioskowi, że podsłuch
jest jedną z najściślej kontrolowanych przez wymiar sprawiedliwości czynności,
wyczerpująco i dość precyzyjnie uregulowanych w przepisach prawnych. Co naj-
ważniejsze, podlega kontroli sądowej, a w przypadku podsłuchu operacyjnego także
pośrednio kontroli parlamentarnej poprzez konieczność corocznego składania przez
Prokuratora Generalnego Sejmowi i Senatowi informacji o działalności prowadzo-
nej w ramach kontroli operacyjnej. Dlatego też budzi zdziwienie dość alarmistyczny
ton publikacji prasowych o wręcz lawinowym wzroście liczby zakładanych pod-
słuchów i nikłej nad tym procederem kontroli . Jak się wydaje, bardziej wynika to

40

z nieznajomości przepisów prawa, praktyki ich stosowania i potrzeb pracy wykryw-
czej, niż z faktycznego zagrożenia obywateli powszechnym „podsłuchowiskiem”.

122

EWA GRUZA, ALEKSANDRA RASZ

PROCEDURAL AND CRIMINALISTIC ASPECTS

OF EAVESDROPPING

Summary

Eavesdropping, or actually a surveillance and recording of conversations, in a society

was always the source of excitement and many fears. It is raised, that even used for the
protection of superior goods, the eavesdropping remains a severe violation of civil rights.

The article discussed legal base (or its lack) of implementing the kinds of eavesdropping

– the so-called legal and the operative, their common relations, and a legal base (or lack of
it). The authors also presented the jurisdiction of European Court of Human Rights concern-
ing the protection of privacy and possible cases when limitation of individual rights by
eavesdropping might be permitted.