Legalna prowokacja (2)


Granice legalnej prowokacji

w prawie polskim

Jan Łyszczek

Spis treści

Wykaz skrótów

Akty prawne

k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, Dz. U. 1964, nr 16,

poz. 93

k.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, Dz. U. nr 88, poz. 553

k.k.s. ustawa z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, tekst jedn.

Dz. U. 2007, nr 111, poz. 765

k.p.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego, Dz. U. 1997, nr 89, poz. 555

Konstytucja RP ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej

Dz. U. 1997, nr 78, poz. 483

Czasopisma, orzecznictwo, inne

AUMCS Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska

Biul. PK Biuletyn Prawa Karnego

Dz. U. Dziennik Ustaw

Dz. Urz. Dziennik Urzędowy

Dz. Urz. MS Dziennik Urzędowy Ministra Sprawiedliwości

Dz. Urz. KGP Dziennik Urzędowy Komendy Głównej Policji

GP Gazeta Prawnicza

KZS Krakowskie Zeszyty Sądowe. Orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Krakowie

w sprawach karnych

MP Monitor Polski

NP Nowe Prawo

LEX System Informacji Prawnej „Omega LEX”

ONSAiWSA Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich

Sądów Administracyjnych

OSA Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSA/ Łódź Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Łodzi

OSA/Warszawa Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Warszawie

OSAB Orzecznictwo Sądów Apelacji Białostockiej

OSNKW Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Karna i Wojskowa

OSP Orzecznictwo Sądów Polskich

OTK Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

OTK-A Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego; zbiór urzędowy, Seria A.

PiP Państwo i Prawo

Prok. i Pr. Prokuratura i Prawo

PWN Państwowe Wydawnictwo Naukowe

WPP Wojskowy Przegląd Prawniczy

Organy państwowe

ABW Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego

AW Agencja Wywiadu

CBA Centralne Biuro Antykorupcyjne

ETPC Europejski Trybunał Praw Człowieka

KGP Komenda Główna Policji

MON Ministerstwo Obrony Narodowej

MSW Ministerstwo Spraw Wewnętrznych

MSWiA Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji

MS Minister Sprawiedliwości

RP Rzeczypospolita Polska

SG Straż Graniczna

SN Sąd Najwyższy

SA Sąd Apelacyjny

SKW Służba Kontrwywiadu Wojskowego

SWW Służba Wywiadu Wojskowego

SZ RP Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej

TK Trybunał Konstytucyjny

ŻW Żandarmeria Wojskowa

WSTĘP

W dniu 12 października 1995 r. weszły w życie zmiany ustawy o Policji, wprowadzone ustawą z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych,
o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw. Dokonana nowelizacja ustawy o Policji dotyczyła rozszerzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych o nowe instytucje takie jak: niejawne nabycie i przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót którymi są zabronione, niejawne przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, a także o niejawne nadzorowanie wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa, jeżeli nie stworzy to zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego.

Nowe czynności operacyjne miały ułatwić prowadzenie postępowań karnych oraz zabezpieczać dla tych postępowań materiał dowodowy. Ich wprowadzenie było związane
z pojawieniem się w tym czasie przestępczości zorganizowanej, której zwalczanie dotychczasowymi środkami było mało skuteczne. Nie kwestionując zasadności wprowadzonych zmian, wyrażano jednak szereg obaw czy instytucje te nie zostaną wykorzystane w innym celu, np. do zwalczania przeciwników politycznych, skompromitowania znanych osób. Obawy te wynikały przede wszystkim z możliwości, jakie dawały nowe instytucje oraz z wykorzystania w ich stosowaniu szeregu nowoczesnych technik operacyjnych. Podnosząc te wątpliwości wskazywano na konieczność takiego ich ustawowego uregulowania, aby nie doszło do wypaczenia ich stosowania w praktyce.

Ponad piętnastoletnia praktyka stosowania w/w instytucji pozwala na podjęcie próby ustalenia, czy wprowadzenie do naszego porządku prawnego jednej z tych czynności, a to prowokacji (art. 19a ustawy o Policji) było zasadne i czy służby specjalne nie popełniły błędów w jej stosowaniu. Konieczne jest także dokonanie analizy i oceny przyjętych odnośnie tej czynności operacyjno-rozpoznawczej rozwiązań prawnych w celu ustalenia czy są one wystarczające, precyzyjne i zrozumiałe. Odpowiedź na tak postawione pytanie jest trudna, ponieważ czynności te są prowadzone niejawnie i nawet, gdy w trakcie postępowań karnych nastąpi odtajnienie tych materiałów dla celów prowadzonego postępowania, to w dalszym ciągu dostęp do nich opinii publicznej jest utrudniony. Organy ścigania nie przedstawiają również opinii publicznej ani danych dotyczących ilość przeprowadzonych prowokacji, ani danych dotyczących efektów podjętych działań. Z dostępnych, nielicznych informacji wynika, że w okresie od września 2002 r. do czerwca 2006 r. policjanci komórek zwalczających przestępstwa korupcyjne, w ramach pionu służby kryminalnej korzystali
z prowokacji 99 razy. Są to dane dotyczące tylko jednej służby i odnośnie tylko jednego rodzaju prowokacji (wręczenia korzyści majątkowej), z czego należy sądzić, że ta czynność operacyjno-rozpoznawcza jest stosowna dosyć często.

Pomimo iż czynności operacyjno-rozpoznawcze są prowadzone w sposób niejawny, to
o szeregu z nich opinia publiczna została poinformowana i to w niektórych przypadkach bardzo szczegółowo. W zasadzie dotyczy to czynności operacyjnych prowadzonych przez funkcjonariuszy CBA, dotyczących takich spraw jak: „afera rolna”, „sprawa Sawickiej”, czy zakup willi własności A. i J. Kwaśniewskich. Ujawnienie tych czynności spowodowało nie tylko przekazanie opinii publicznej szeregu szczegółów dotyczących pracy operacyjnej, ale także odsłoniło okoliczności budzące wątpliwości, co do prawidłowości ich przeprowadzenia. Właściwe prokuratury podjęły czynności, celem ustalenia legalności działania funkcjonariuszy CBA.

Niezależnie od wyników prowadzonych postępowań, sam fakt ujawnienia tych czynności oraz krytyka niektórych działań służb, dały podstawy do stwierdzenia, że wyrażane obawy, co do uprawnienia Policji i służb do ich przeprowadzenia, były w jakieś części uzasadnione. Pomimo, że do chwili obecnej nie ustalono w trakcie prowadzonych postępowań czy przekroczono granice czynności operacyjno-rozpoznawczych, to niewątpliwie wskazują one na zasadne obawy przed ich wykorzystaniem nie tylko w celu ścigania przestępców. Tym samym koniecznym jest zadać pytanie czy zawiódł człowiek stosujący te przepisy, czy też niedoskonałość uregulowań prawnych w tym zakresie pozwoliła na ewentualne, niezgodne
z prawem postępowanie? Na pierwsze z tych pytań odpowiedź mogą dać tylko prowadzone postępowania karne. Analiza obowiązujących w chwili obecnej uregulowań prawnych dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczej określonej w art. 19a ustawy o Policji wskazuje na szereg wątpliwości interpretacyjnych oraz na potrzebę dokonania pilnych zmian. Jak to zostanie wykazane w dalszych rozdziałach, obowiązujące przepisy prawa dotyczące tej czynności operacyjnej nie są precyzyjne, a taka precyzja, szczególnie tam gdzie władza ingeruje w sposób tajny w wolności konstytucyjne obywateli, powinna być zasadą. Taki też pogląd zawarty jest w orzeczeniach ETPC, co podkreśla I. Sepioło, a jej zdaniem „W ocenie organów strasburskich ustawa musi określać z odpowiednią precyzją zakres swobody udzielonej właściwym władzom i sposób korzystania z niej, uwzględniając uprawniony cel stosowanego środka i obowiązek zapewnienia jednostce niezbędnej ochrony przez arbitralną ingerencją”.

Na niebezpieczeństwa związane z nadmiernymi uprawnieniami służb zwrócił także uwagę TK stwierdzając, że: „Doświadczenia współczesnych państw demokratycznych wskazują, że władza wykonawcza odpowiedzialna za bezpieczeństwo i porządek publiczny,
w tym podległe jej podmioty prowadzące czynności operacyjno-rozpoznawcze, dysponują środkami, których zastosowanie - w imię obrony porządku publicznego - może doprowadzić do zniszczenia instytucji demokratycznych i redukcji praw obywatelskich. Dzieje się tak zarówno dlatego, że poufność i brak zewnętrznej kontroli może prowadzić do nadmiernej autonomizacji czy subiektywizacji samego celu działalności operacyjnej oraz niezachowania w niej należytej wstrzemięźliwości przy wkraczaniu w prawa i wolności obywatelskie. Niekiedy zaś sytuacja taka może wynikać z nadmiernie eksponowanych względów ideologicznych czy politycznych w działaniu egzekutywy. Inaczej mówiąc, cecha niejawności kontroli operacyjnej czyni ją podatną na nadużycia. Bezpieczeństwo publiczne, jako dobro, co do zasady usprawiedliwiające ograniczenie przez legislatora korzystania z wolności obywatelskich, wymaga więc zachowania proporcjonalności dopuszczalnego wkroczenia
w imię ochrony bezpieczeństwa oraz sprawnego sytemu kontroli zachowania tej proporcjonalności w praktyce. W przeciwnym razie środki ochrony tego bezpieczeństwa,
w postaci legalnie dopuszczalnej działalności operacyjnej, same w sobie stwarzają zagrożenie dla wolności. Będzie tak wtedy, gdy - po pierwsze - wprowadzane ograniczenia będą arbitralne, nieproporcjonalne do ewentualnych zagrożeń i - po drugie - gdy będą one wyłączone (czy to prawnie, czy faktycznie) spod kontroli sprawowanej przez instytucje demokratyczne”. Jakkolwiek to stwierdzenie TK zawarł oceniając inną czynność operacyjno-rozpoznawczą, tj. kontrolę operacyjną, ale odnieść go należy także do prowokacji, tym bardziej, że w przeciwieństwie do kontroli operacyjnej nie jest ona oparta na kontroli sądowej.

W pracy tej podjęta zostanie próba oceny przyjętych rozwiązań prawnych dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczej określonej w art. 19a ustawy o Policji, w tym odpowiedzi na pytanie czy przepisy dotyczące prowokacji są jasne i precyzyjne, oraz czy nie zachodzą trudności w ich odczytaniu i realizacji. Precyzja w określeniu prowokacji, jej granic, zasad postępowania funkcjonariuszy Policji i służb jest konieczna, ponieważ czynność ta wkracza w sposób tajny i podstępny w konstytucyjne prawa obywateli. Takie wkroczenie może być uznane za dopuszczalne tylko wówczas, gdy jest niezbędne, konieczne. Na zasadę „konieczności” wskazał TK w wyroku z dnia 20 kwietnia 2004 r. stwierdzając: „ustawodawca, ograniczając wskazane prawa i wolności konstytucyjne, winien jednocześnie stworzyć gwarancje prawne i instytucjonalne, pozwalające stosować określone działania tylko w zakresie koniecznym dla realizacji konstytucyjnych celów i w sposób charakteryzujący się jak najmniejszym stopniem dolegliwości dla obywateli i z zastosowaniem określonych procedur.

Przepisy ustaw, które dają prawo funkcjonariuszom państwa do naruszania konstytucyjnych praw obywateli muszą być jasno i precyzyjnie sformułowane i muszą być to regulacje ustawowe. Podkreślił to stanowczo TK w wyroku z dnia 30 października
2001 r. stwierdzając, że: „oznacza to nie tylko konieczność wskazania w akcie normatywnym tej rangi zakresu, w jakim konstytucyjne wolności lub prawa doznają ograniczenia. Z tych samych względów, dla których niedopuszczalne jest odsyłanie w tej materii do aktów wykonawczych, jako naruszenie wymagań konstytucyjnych oceniać należy tak niejasne
 i nieprecyzyjne formułowanie przepisu, które powoduje niepewność jego adresatów co do ich praw i obowiązków. Powoduje to bowiem stworzenie nazbyt szerokich ram dla organów stosujących ten przepis, które w istocie muszą zastępować prawodawcę w zakresie tych zagadnień, które uregulował on w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Ustawodawca nie może poprzez niejasne formułowanie tekstu przepisów pozostawiać organom mającym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw jednostki. Założenie to można określić ogólnie jako zasadę określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki”.

Czy aktualnie obowiązujące uregulowania prawne dotyczące prowokacji są zgodne
z wyżej przedstawionymi zasadami, czy przepisy prawa zapewniają niezbędną społeczną kontrolę na prawidłowością realizacji tej czynności operacyjno-rozpoznawczej, a także czy wymagają zmiany i w jakim zakresie, spróbuję odpowiedzieć w tej pracy. Ponieważ regulacje dotyczące prowokacji znajdujące się w ustawie o Policji i w innych ustawach kompetencyjnych są w zasadzie podobne, ich analizę przedstawię na podstawie uregulowań zawartych w ustawie o Policji, omawiając ewentualne różnice.

Niezbędnym jest też podkreślenie, że praca ta oparta jest tylko i wyłącznie na jawnych przepisach prawa dotyczących prowokacji oraz informacjach przekazanych do wiadomości publicznej. Autor nie miał możliwości zapoznania się z tajnymi uregulowaniami dotyczącymi tej czynności operacyjno-rozpoznawczej, a wszelkie rozważania, które nie wynikają z ogólnie dostępnych przepisów prawa, oparł na zasadach wynikających z wykładni prawa oraz własnych rozważaniach, co do dopuszczalności stosowania poszczególnych rodzajów prowokacji.

ROZDZIAŁ I

Nazwa czynności operacyjno-rozpoznawczej opisanej w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji

Ustawa o Policji nie nadaje nazw poszczególnym czynnościom operacyjno-rozpoznawczym, jakie mogą podejmować funkcjonariusze Policji. Nie wskazuje także jakie czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą być zgodnie z prawem zrealizowane, co powoduje, iż nie tylko nie zostały one w sposób legalny nazwane, ale i nie zakreślono ich katalogu w jawnie obwiązujących przepisach prawa. W praktyce przyjęto jednak, że wszystkie czynności opisane w treści art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji określane są jako „prowokacja policyjna”. Nazwę tą skrytykował SN w wyroku z dnia 14 stycznia 2004 r. stwierdzając, że w art. 19a ustawy o Policji wprowadzono instytucję tzw. „zakupu kontrolowanego” nazwanego niesłusznie „prowokacją policyjną”. Niemniej jednak ani
w tezie wyroku ani też w jego uzasadnieniu nie znajdujemy żadnych argumentów przemawiających za taką oceną. Oczywiście nazwa tej czynności jest sprawą drugorzędną, gdyż to nie ona, tylko ustawowe określenie treści czynności jest ważne. Niemniej jednak jej nazwanie dla praktyki jest istotne, ponieważ identyfikuje realizowaną czynność operacyjną.

Podkreślić należy, że art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji dotyczy szeregu różnych zachowań określanych potocznie jako „prowokacja policyjna”. Tylko jednym z nich jest oceniane w wyżej cytowanym wyroku SN zachowanie, nazwane „zakupem kontrolowanym”. Można bowiem wskazać, iż poza wyróżnionym przez SN „zakupem kontrolowanym”, istnieje jeszcze kilka innych rodzajów tej czynności wynikających z treści art. 19a ustawy o Policji
a to:

Wszystkie w/w czynności posiadają wspólne cechy. Są one prowadzone niejawnie. Przy ich stosowaniu wykorzystywane są elementy podstępu. Czynności prowokacyjne prowadzone są w celu uzyskania stosownego zachowania się osoby, wobec której je podjęto
i służą sprawdzeniu wiarygodnych informacji o popełnionym już przestępstwie. Działania te, a przynajmniej większość z nich, ma na celu albo doprowadzenie do popełnienia przez osobę prowokowaną przestępstwa albo sprowokowanie innego zachowania, które ma znacznie dla przyszłego lub toczącego się procesu karnego. Czynność ta jest, więc działaniem zmierzającym do wywołania określonego, oczekiwanego i sprawdzanego przez Policję zachowania. Nie jest to jednak prowokacja, o której mowa w art. 24 k.k., gdyż prowokacja opisana w tym art. to „działanie podjęte w celu skłonienia innej osoby do popełnienia przestępstwa, aby przeciwko tej osobie skierowane zostało postępowanie karne”. Celem działania funkcjonariuszy Policji lub innych służb, nie jest skierowanie postępowania przeciwko osobie prowokowanej, ale sprawdzenie czy faktycznie jest ona sprawcą określonego przestępstwa. W Słowniku języka polskiego słowo „prowokacja” jest definiowane jako „podstępne działanie mające na celu nakłonienie kogoś do określonego postępowania, zwykle zgubnego w skutkach dla tej osoby i osób z nią związanych”, natomiast pod pojęciem „prowokować” zawarto takie określenia jak „podżegać do czegoś w ukrytych zamiarach, starać się wywołać u kogoś określoną reakcję, pobudzać do określonych działań na korzyść prowokatora”. R. Janiszewski-Downarowicz pisze, że prowokacja „przyjmuje postać działania negatywnego, wyzwania, umyślnej zaczepki, podstępu, obliczonych na wywołanie u osoby prowokowanej spodziewanych przez sprawcę reakcji, na ogół niezgodnych z zasadami współżycia społecznego z zachowaniami przestępnymi włącznie,
o często zgubnych dla osoby prowokowanej następstwach”. Analiza treści art. 19a ustawy
o Policji pozwala uznać, że opisane nim działania przynajmniej w części zawierają wyżej podane w słowniku i w publikacji R. Janiszewskiego-Downarowicza elementy zachowania prowokacyjnego.

Prowokacja doczekała się także jej podziału na prowokacje proste (realizowane
w układzie osobowym osoba prowokująca - osoba prowokowana), oraz prowokacje złożone (w której uczestniczy więcej podmiotów). W zależności od sposobu działania prowokatora wyróżniamy prowokacje manipulacyjne i niemanipulacyjne. Pierwsze zachodzą wówczas, gdy charakter oddziaływania prowokacyjnego przejawia się w podstępnym kreowaniu,
a następnie wykorzystaniu przez prowokatora sytuacji, w której osoba prowokowana traci kontrolę nad własnym zachowaniem i położeniem. Prowokacja niemanipulacyjna zakłada takie działanie prowokatora, które nie wpływa ograniczająco na świadomość osoby prowokowanej. Tylko ta druga forma prowokacji jest dopuszczalna w polskim prawie.

Przyjmując, że czynność operacyjno-rozpoznawcza opisana w art. 19a ustawy
o Policji zawiera cechy zachowania prowokacyjnego, a jednocześnie jest realizowana przez funkcjonariuszy Policji, przyjęto określać ją jako „prowokacja policyjna”. Ponieważ czynność ta, to szereg różnych zachowań, każde z nich może być nazwane w sposób bardziej konkretny. Może być to np. zakup kontrolowany, kontrolowane wręczenie korzyści majątkowej, kontrolowane przyjęcie korzyści majątkowej. Zawsze jednak czynność ta będzie podjęta w ramach działań zmierzających do sprowokowania osoby prowokowanej do określonego zachowania, a czynności te będą oparte na niejawności i podstępie.

J. Mąka rodzaje prowokacji dzieli na dwie podstawowe części i jedną z nich nazywa „zakupem kontrolowanym” w ramach, którego umieszcza nabycie, zbycie i przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, a drugą „kontrolowaną łapówką”, która to nazwa obejmuje przyjęcie i wręczenie korzyści majątkowej. Jednak zarówno w tytule artykułu jak
i w samym artykule autor posługuje się określeniem „prowokacja”. Pełną gamę nazw tylko jednego rodzaju czynności operacyjnej opisanej w art. 19a ustawy o Policji, a to przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej przedstawia R. Lizak. Podnosząc kontrowersje odnośnie nazwy tej czynności pisze, że „istotnym aspektem, na który nie sposób nie zwrócić uwagi jest kwestia dotycząca terminologii. W literaturze można spotkać wiele terminów, które określają omawiane czynności, chociażby „kontrolowana łapówka”, „prowokacja policyjna”, „niejawne przekupstwo”, „prowokacja czynna i bierna” czy „transakcja pozorna”. O ile kontrolowana łapówka jest określeniem zbliżonym do poprawnego, to pozostałe należy uznać za nietrafne. Na szczególne uwzględnienie zasługuje prowokacja policyjna, która jest najczęściej używana i wzbudza najwięcej kontrowersji. Przede wszystkim, wątpliwości może nasuwać niesłuszne jej identyfikowanie z podstępem. Omawiana instytucja została oparta na podstępie, natomiast z prowokacji zawiera tylko pewne elementy. Zatem, prowokacją
 w pełnym tego słowa znaczeniu nie jest. Te pewne elementy następują dopiero w momencie przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, a więc po podjęciu podstępnych działań mających na celu przygotowanie tej końcowej fazy oraz uzyskaniu zgody właściwego prokuratora.(….) Mając powyższe na uwadze, postulatem de lege ferenda będzie przyjęcie w ustawodawstwie policyjnym jednolitego określenia dotyczącego omawianych czynności,
 a mianowicie „kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej”.

Należy zauważyć, że nawet jeśli wyżej przedstawione rozważania uzna się za zasadne, to propozycja przedstawiona przez R. Lizaka dotyczy tylko jednego rodzaju czynności operacyjno-rozpoznawczych uregulowanych w art. 19a ustawy o Policji, natomiast nie nazywa on całej czynności. Ponadto także R. Lizak podkreśla, charakterystyczne cechy tej czynności, a to niejawność i użycie podstępu, które są także charakterystyczne dla prowokacji. Natomiast nie można zgodzić się z jego poglądem, że prowokacją są także czynności przygotowawcze podjęte przed wyrażeniem zgody przez prokuratora, ponieważ czynność tą rozpoczyna zarządzenie właściwego organu Policji lub służb po wyrażeniu zgody przez prokuratora.

Przyjęta potocznie nazwa „prowokacja policyjna” jest używana nie tylko przez przedstawicieli praktyki i doktryny, ale także takie określenia znajdujemy w uzasadnieniach projektów ustaw o zmianie ustawy o Policji. Należy w ślad za R. Lizakiem stwierdzić jednak, że nie jest to prowokacja w rozumieniu potocznym, gdyż jest podejmowana w innych ściśle zakreślonych celach, ma wyraźnie zaznaczone prawem granice, oraz jest dopuszczona prawem. Jest czynnością posiadająca wiele cech zachowania prowokacyjnego, a z drugiej strony jest stosowana w pozytywnym celu i za zgodą ustawodawcy. Te cechy zachowania prowokacyjnego, w tym niejawny i podstępny charakter zachowania prowokatorów, założony i zaplanowany cel tych działań, jest charakterystyczny dla wszystkich rodzajów czynności opisanych w art. 19a ustawy o Policji. Zasadnym jest, więc przyjęcie, że są działania noszące cechy zachowań prowokacyjnych. Z drugiej strony, działania te, jeżeli mieszczą się w ramach wyznaczonych przepisami prawa, są działaniami legalnymi. Czynność tą mogą podejmować tylko osoby uprawnione do tego na podstawie przepisów rangi ustawowej. Tymi osobami mogą być funkcjonariusze Policji lub innych służb, a także osoby z nimi współpracujące. Za mylące uznać, więc należy nazwanie tej czynności „prowokacją policyjną”, która to nazwa sugeruje, że mogą ją przeprowadzać tylko funkcjonariusze Policji. Tak jednak nie jest, ponieważ czynność tą mogą też realizować funkcjonariusze wielu innych służb.

Można więc przyjąć, że czynność operacyjno-rozpoznawcza, której ramy wyznacza art. 19a ustawy o Policji jest „legalną prowokacją”. W dalszej treści niniejszego opracowania czynność tą określać będę jako „legalna prowokacja” (lub prowokacja), jako zbiorcze określenie wszystkich zachowań opisanych w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji. Jednocześnie nazwa ta będzie adekwatna dla takich samych czynności podejmowanych przez funkcjonariuszy innych służb.

ROZDZIAŁ II

Zmiany ustawy o Policji dotyczące legalnej prowokacji

Ustawą z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw wprowadzono do polskiego porządku prawnego legalną prowokację, dodając po art. 19 ustawy o Policji art. 19a. Zmiana ta została zamieszczona w Dz. U. z dnia 11 września 1995 r. i weszła w życie w dniu 12 października 1995 r. Zgodnie z art. 19a ust. 1 pkt 1 legalna prowokacja mogła być prowadzona wobec ściśle określonego w tym punkcie katalogu przestępstw umyślnych, który obejmował:

  1)   pozbawienie człowieka wolności w celu wymuszenia okupu lub zachowania określonego w art. 211 k.k.,

  2)   przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu, określone w art. 136 § 1, art. 138 § 1 i art. 140 § 1 k.k., a także przygotowania do przestępstw określonych w tych przepisach,

  3)   nielegalne wytwarzanie, posiadanie lub obrót bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi lub psychotropowymi oraz materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi,

  4)   przestępstwa gospodarcze, powodujące znaczną szkodę majątkową, przeciwko mieniu znacznej wartości lub skarbowe, polegające na uszczupleniu podatku lub innej należności Skarbu Państwa w znacznej wartości,

  5)   przyjmowanie lub wręczanie korzyści majątkowej w wielkich rozmiarach w związku z pełnioną funkcją publiczną lub związaną ze szczególną odpowiedzialnością,

  6)   podrabianie, przerabianie pieniędzy i papierów wartościowych oraz puszczanie ich
w obieg,

7) przestępstwo określone w art. 276 k.k.

Zaznaczyć należy, że wprowadzony art. 19a ustawy o Policji odnosił się do kodeksu karnego z 1969 r., zgodnie z którym:

Poza tak ściśle zakreślonym katalogiem przestępstw nie można było prowadzić czynności operacyjnych w formie legalnej prowokacji. Zaznaczyć należy, że art. 19a ustawy
o Policji do przestępstw katalogowych zaliczył faktycznie przestępstwa najpoważniejsze,
o dużej społecznej szkodliwości.

Wprowadzone nowe uregulowania przewidywały kilka rodzajów legalnej prowokacji
w tym:

Czynności te można było przeprowadzić tylko celem sprawdzenia wiarygodnych informacji o przestępstwie i w ich wyniku wykryć sprawcę i uzyskać dowody popełnienia przez niego przestępstwa katalogowego.

Zgodnie z art. 19a ust. 5 prowokację zarządzał Minister Spraw Wewnętrznych po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego. Jakkolwiek nie wynikało to wprost z zapisów art. 19a, ale odsyłał on w tym zakresie do odpowiedniego stosowania art. 19 ustawy o Policji. Mogło to jednak wywoływać wątpliwości interpretacyjne. Czynności te można było podjąć tylko w sytuacji, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodziło wysokie prawdopodobieństwo, że będą one nieskuteczne lub nieprzydatne do wykrycia przestępstwa, ujawnienia jego sprawców i ujawnienia oraz zabezpieczenia dowodów. Możliwe było także przeprowadzenie legalnej prowokacji w przypadkach niecierpiących zwłoki.

Minister Spraw Wewnętrznych miał obowiązek bieżącego informowania Prokuratora Generalnego o przeprowadzanych czynnościach oraz ich wyniku. W czasie prowadzenia prowokacji można było stosować kontrolę korespondencji i środki techniczne na zasadach dotyczących kontroli operacyjnej. Jednocześnie art. 19a w ust. 4 zawierał bardzo ważny zapis, zgodnie z którym czynności prowokacyjne nie mogły polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego ustawą, a w odniesieniu do czynów dotyczących przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej zachowania te nie mogły polegać na nakłanianiu do udzielenia lub przyjęcia takiej korzyści.

Po przeprowadzeniu czynności, w przypadku potwierdzenia informacji o przestępstwie katalogowym, Minister Spraw Wewnętrznych miał obowiązek przekazać materiały uzyskane w ich wyniku Prokuratorowi Generalnemu wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego. W innym przypadku materiały te miały ulec niezwłocznemu zniszczeniu.

Ustawą z dnia 25 kwietnia 1996 r. o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy
o Urzędzie Ochrony Państwa rozszerzono katalog przestępstw o przestępstwa przeciwko życiu oraz przestępstwo spowodowania ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia. Ponadto zmieniono ust. 2 art. 19a wskazując już w sposób jednoznaczny, że czynności te zarządza Minister Spraw Wewnętrznych na czas określony, po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego. W dalszym ciągu brak było np. określenia maksymalnego czasu trwania takich czynności. Ustawa weszła w życie w dniu 12 czerwca 1996 r.

Kolejną zmianę ustawy o Policji wprowadzono ustawą z dnia 6 września 2001
r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz o zmianie innych ustaw, poprzez rozszerzenie katalogu przestępstw o przestępstwa dotyczące nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi, substancjami psychotropowymi i ich preparatami, prekursorami grupy I-R oraz materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi. Ustawa ta weszła w życie w dniu 14 listopada 2001 r.

Zasadnicze zmiany w omawianej materii wprowadziła ustawa z dnia 27 lipca 2001
r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną. Zmiany wprowadzone tą ustawą weszły w życie
w dniu 19 marca 2002 r. Zgodnie z wprowadzonymi zmianami w art. 19a nie dokonano taksatywnego wyliczenia przestępstw katalogowych, w odniesieniu do których można było stosować legalną prowokację. W tym zakresie odwołano się do katalogu przestępstw zakreślonego w przepisach dotyczących kontroli operacyjnej. Rozszerzono możliwość prowadzenia prowokacji o „zbycie” przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione.

Zmieniono też zapis dotyczący jednego z celów prowadzenia tej czynności.
W poprzednich zapisach tym celem było sprawdzenie uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycie sprawców, teraz ten cel określono jako ustalenie sprawców. Wydaje się jednak, że nie była to istotna zmiana, a dotyczyła tylko innego nazwania tego samego celu podejmowanych czynności. Ponadto do chwili zmiany drugim celem było uzyskanie dowodów, a po zmianie było nim uzyskanie dowodów przestępstwa.

Wprowadzona zmiana ustawy o Policji rozszerzyła też zakres stosowania prowokacji wprowadzając jej nowy rodzaj w postaci złożenia propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Czynności te mógł zarządzać Komendant Główny Policji lub Komendant Wojewódzki, a nie Minister Spraw Wewnętrznych. Kolejna zmiana dotyczyła określenia prokuratora właściwego do wyrażenia zgody na prowokację. Od dnia wejścia
w życie wprowadzonych zmian, zgodę na przeprowadzenie czynności wyrażał nie Prokurator Generalny, ale właściwy miejscowy prokurator okręgowy. Prokurator mógł też zarządzić zaniechanie tych czynności w każdym czasie. Zakreślono czas trwania tych czynności oraz ustalono procedurę i warunki przedłużania okresu trwania prowokacji, a także wprowadzono możliwość niejawnego rejestrowania za pomocą urządzeń służących do rejestracji obrazu
i dźwięku prowadzonej prowokacji, bez konieczności uzyskania zgody sądu i prokuratora.

Zmienione przepisy nie odwołują się do uregulowań dotyczących kontroli operacyjnej,
a w szczególności do ust. 2 do 6 art. 19 ustawy o Policji. Brak tego odwołania spowodował, że zrezygnowano z możliwości stosowania legalnej prowokacji jako czynności niecierpiącej zwłoki. Wyeliminowano zapis uzależniający podjęcie tych czynności tylko w sytuacji, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne do wykrycia przestępstwa, ujawnienia jego sprawców
i ujawnienia oraz zabezpieczenia dowodów. Zdaniem K. Rogozińskiego poprzednia regulacja była korzystniejsza, ponieważ „wprowadzała warunek, który każdorazowo musiał być badany przed podjęciem decyzji o zarządzeniu zakupu kontrolowanego. Poza tym, skoro instrument ten może być wykorzystany tylko, gdy posiada się już wiarygodne informacje o popełnieniu przestępstwa, to stan ten z reguły pozwalałby na ich weryfikacje innymi, mniej drastycznymi metodami, w tym w drodze czynności procesowych. Przeprowadzenie zakupu kontrolowanego byłoby wtedy możliwe jedynie, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodziło wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. Aktualnie, przy braku takiej regulacji, pozostanie jedynie wiara w zmysł taktyczny organu zarządzającego, ograniczający stosownie tej instytucji do wypadków niezbędnych”.

Kolejna ważna zmiana dokonana tą ustawą to wprowadzenie możliwość realizowania legalnej prowokacji także wtedy, gdy toczy się postępowanie karne i przekazania do tego postępowania uzyskanych w trakcie prowokacji materiałów. Jednocześnie wprowadzono zasadę, że w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania właściwy komendant przekazuje wszystkie materiały zgromadzone w trakcie tej czynności. Do chwili wprowadzenia tej zmiany na Ministrze Spraw Wewnętrznych nie ciążył obowiązek przekazania wszystkich materiałów. Uzyskane materiały należało przekazywać nie Prokuratorowi Generalnemu, ale właściwemu prokuratorowi okręgowemu. Wprowadzono zasadę, że w postępowaniu przed sądem materiały zebrane w trakcie prowokacji zostaną ujawnione na podstawie art. 393 § 1 k.p.k. Materiały, które nie stanowiły informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa miały podlegać niezwłocznemu zniszczeniu. Poprzednie przepisy wskazywały możliwość ich zniszczenia w ciągu 2 miesięcy po zakończeniu prowokacji.

Nowe przepisy nie zawierały zapisu, iż czynności prowokacyjne nie mogą polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego ustawą,
a w odniesieniu do czynów dotyczących przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, nie powtórzono uregulowania, iż nie mogą one również polegać na nakłanianiu do udzielenia lub przyjęcia takiej korzyści.

Późniejsze zmiany dotyczyły rozszerzenia katalogu przestępstw odnośnie kontroli operacyjnej, co miało także wpływ na rozszerzenie przestępstw katalogowych dotyczących legalnej prowokacji, a poważniejsze zmiany wprowadziła dopiero ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. (określana dalej jako ustawa nowelizująca z dnia 4 lutego 2011 r.), które zostaną omówione w kolejnych rozdziałach.

ROZDZIAŁ III

Legalna prowokacja jako czynność operacyjno-rozpoznawcza

Legalna prowokacja jest czynnością operacyjno-rozpoznawczą. W ustawie o Policji,
a także w innych ustawach nie podano definicji czynności operacyjno-rozpoznawczych. Zdaniem T. Hanauska jest to: „odrębny system poufnych bądź tajnych działań organów policyjnych […] prowadzonych poza procesem karnym, lecz zazwyczaj służących aktualnym bądź przyszłym celom tego procesu i wykonywanych dla zapobiegania i zwalczania przestępczości i innych prawnie określonych negatywnych zjawisk społecznych”. Przedstawiciele nauk prawnych zajmujący się tą problematyką przedstawili szereg różnych definicji tych czynności. Przytoczona wyżej definicja jest tylko jedną z nich, chociaż jej zaletą jest zwięzłość oraz podkreślenie zasadniczych cech tych czynności. Ponieważ, celem tej pracy nie jest problematyka związana z definicją czynności operacyjno-rozpoznawczych czy też pracy operacyjnej, warto tylko wskazać, że legalna prowokacja jest czynnością operacyjno-rozpoznawczą oraz należy do szeroko pojmowanej pracy operacyjnej. Posiada wszystkie cechy takiej czynności. Jednocześnie posiada właściwości, które ją od innych czynności operacyjnych odróżniają. Jest to, więc czynność:

Nie dokonując szerszego omówienia wymienionych wyżej cech legalnej prowokacji, gdyż zostanie to zaprezentowane w dalszych rozdziałach, albo też nie budzą one wątpliwości, zwrócić należy tylko uwagę na jedną z podstawowych jej cech, tj. podstęp. Polega on na celowym wprowadzeniu w błąd, co do rzeczywistego zamiaru osoby prowadzącej czynność,
a więc co do nabycia, zbycia, przejęcia przedmiotów, albo świadomym wprowadzeniu w błąd udzielającego lub przyjmującego korzyści, co do rzeczywistych intencji partnera tej czynności, a także niejednokrotnie, co do jego prawdziwej tożsamości. Logicznym jest, że gdyby prowokowany znał prawdziwe zamiary prowokującego, nigdy nie zgodziłby się na przeprowadzenie tego rodzaju transakcji. Oczywiście każdy rodzaj legalnej prowokacji
w inny sposób posługuje się podstępem i inny jest jego zakres i sposób użycia. Wspólnym elementem jest niewątpliwie wprowadzenie w błąd osoby prowokowanej, co do rodzaju prowadzonej czynności. Osoba prowokowana jest bowiem przekonana, że ma do czynienia
z osobą niewykonującą czynności służbowych lub też niepomagającą służbom przy realizacji takiej czynności. Podstęp polega także na ukryciu przed prowokowanym celu realizowanej czynności. Prowokujący chce bowiem sprawdzić wiarygodną informację o przestępstwie
w celu ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa, natomiast prowokowany błędnie przypuszcza, że jego kontrahent ma na celu nabycie, lub zbycie przedmiotów, lub też przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej. Inny jest zakres podstępu w zależności od stosowanego rodzaju prowokacji np. przy przejęciu przedmiotów może wystąpić i taka sytuacja, gdy dojdzie do tego bez wiedzy i woli osoby prowokowanej, a więc trudno uznać, że stosowano wobec niej jakikolwiek podstęp. Natomiast każdy z przewidzianych prawem rodzajów prowokacji będzie wymagał różnych, czasami wyjątkowo skomplikowanych form stosowania podstępu, aby doprowadzić do jej skutecznej realizacji. Będą to zarówno szeroko prowadzone działania maskujące, czynności legendujące funkcjonariuszy jak i prowadzenie gry operacyjnej, oczywiście w dozwolonych granicach, zmierzającej do zgodnego z prawem zachęcenia prowokowanego do określonego i oczekiwanego przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb zachowania. Stosowanie podstępu nie jest jednak tylko i wyłączenie cechą czynności operacyjno-rozpoznawczych. Niektóre czynności procesowe także noszą cechy podstępu, a k.p.k. nie zabrania jego stosowania. Podkreślić należy, że poza możliwością stosowania podstępu w trakcie przesłuchania (w zakresie niewyłączającym świadomej wypowiedzi osoby przesłuchiwanej), niektóre czynności dowodowe wprowadzone w k.p.k., jak np. podsłuch procesowy są także oparte na podstępie. Można jednak wskazać, że podstęp w czynnościach procesowych jest wyjątkiem, natomiast w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych jest regułą. Także A. Taracha podkreśla element podstępu jako cechę nierozłącznie związaną z czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi. Jego zdaniem: „Już sam fakt dyskretności działania organów ścigania w tej fazie nosi pewne znamiona działania podstępnego. Osoba przeciwko której prowadzone są czynności operacyjne, nie jest przecież
o podjętych przeciwko niej działaniach informowana, nie orientuje się, że stała się przedmiotem inwigilacji, nie kamufluje więc w dostateczny sposób swoich działań przestępczych. Jest to jednak jedyny sposób uzyskania informacji o planowanych czy popełnionych czynach przestępczych, których sprawcy także działają w sposób dalece utajniony. Nakładanie na organy ścigania obowiązku lojalnego postępowania wobec sprawcy przestępstwa czyniłoby działania tych organów zupełnie nieskutecznymi”.

Natomiast cechą wyróżniającą legalną prowokację od innych czynności operacyjno-rozpoznawczych (z wyjątkiem przesyłki niejawnie nadzorowanej) jest aktywne zachowanie osób ją realizujących w tym tak funkcjonariuszy jak i osób z nimi współpracujących. Ponadto jest to jedna z nielicznych czynności operacyjno-rozpoznawczych, której wyniki mają wartość dowodową i mają zasadnicze znaczenie w przyszłym procesie karnym. Celem jej podjęcia nie jest realizacja ogólnie określonych celów wynikających z art. 14 ust. 1 ustawy o Policji, czyli rozpoznanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw, ale ściśle zakreślonych w art. 19a ustawy o Policji, czyli sprawdzenie informacji o już wcześniej popełnionym przestępstwie katalogowym w celu ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa.

Czynność operacyjno-rozpoznawcza, szczególnie mająca charakter czynności złożonej, aby mogła być uznana za legalną, musi być zaplanowana i przeprowadzona zgodnie
z wymogami opisanymi w dotyczących jej uregulowaniach prawnych. Aby uznać prowokację za legalną, musi ona spełniać wszystkie warunki zakreślone w przepisach obowiązującego prawa, w tym w art. 19a ustawy o Policji, lub musi być zgodna z innymi ustawami kompetencyjnymi, które przewidują możliwość jej przeprowadzenia. Do podstawowych warunków, jakie muszą być spełnione, aby tą czynność można było uznać za legalną, należą:

Wyżej wymienione warunki legalności prowokacji zostaną szczegółowo omówione
w następnych rozdziałach.

ROZDZIAŁ IV

Rodzaje legalnej prowokacji

4.1. Legalna prowokacja jako czynność operacyjno-rozpoznawcza złożona z szeregu rodzajów zachowań prowokacyjnych

W art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji ustawodawca zezwolił, w ramach prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych, na przeprowadzenie w sposób niejawny legalnej prowokacji. Termin ten odnosi się do szeregu różnych, opisanych w tym artykule czynności, wymagających odmiennych zachowań, podejmowanych w celu sprawdzenia wcześniej uzyskanych wiarygodnych informacji o przestępstwie. W szczególności można wyróżnić prowokację polegającą na:

Jak wynika z powyższego wyliczenia w tej czynności operacyjno-rozpoznawczej zgrupowano różne rodzaje zachowań prowokacyjnych. Jakkolwiek ich cel jest taki sam to jego realizacja przejawia się w odmiennych formach działania. W jej skład wchodzi sześć różnych rodzajów wyżej wymienionych zachowań prowokacyjnych. Przyjęto na ich określenie termin „rodzaj' w celu odróżnienia od „metod” i „form” działań operacyjnych. Obowiązująca ustawa o Policji posługuje się terminami „formy” i „metody”
( art. 20a ust. 1, 20b), ale ich nie definiuje. Nie wiadomo więc co one oznaczają w pracy operacyjnej Policji i jaki jest ich zakres. Ich znaczenie określono w sejmowym projekcie ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych poprzez wskazanie, że „metody” to poszczególne, wyodrębnione i zdefiniowane czynności operacyjno rozpoznawcze, natomiast „formy” czynności operacyjno-rozpoznawczych, to określenie celów pracy operacyjnej.
W projekcie wyszczególniono takie formy jak: sprawdzanie, rozpoznanie, rozpracowanie, poszukiwanie. Podzielając przyjętą w projekcie terminologię, stwierdzić należy, że legalna prowokacja to metoda pracy operacyjnej, a jej konkretne, ustawowo wyodrębnione zachowania prowokacyjne określić należy jako rodzaje tej czynności. Ponieważ poszczególne rodzaje legalnej prowokacji są realizowane różnymi sposobami, niezbędne jest w związku
z tym oddzielne omówienie każdego z nich.

4.2. Niejawne nabycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione

Pierwszy rodzaj legalnej prowokacji to nabycie przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót którymi są zabronione. Został on opisany bardzo ogólnie, co może stwarzać
i stwarza problemy interpretacyjne. Wątpliwości tych nie usuwa rozporządzanie z dnia
7 czerwca 2011 r. (cyt. dalej jako rozporządzenie MSWiA z 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji). W § 1 ust. 1 tego rozporządzenia stwierdzono tylko, że prowokację przeprowadza się i dokumentuje zgodnie z zastosowaniem określonych odrębnymi przepisami zasad i procedur ochrony form i metod realizacji zadań, informacji, obiektów Policji oraz danych identyfikujących policjantów lub osoby udzielające Policji pomocy. Prawdopodobnie zasady, formy i metody przeprowadzenia tej czynności, regulują szczegółowo tajne przepisy, ale ich poznanie jest niemożliwe. Nie wiadomo więc, w jaki sposób zostały one zinterpretowane i czy interpretacja ta jest zgodna z obowiązującym prawem. Natomiast
z § 1 ust. 2 pkt 1 wspomnianego rozporządzenia wynika, że ten rodzaj legalnej prowokacji przeprowadza się poprzez nabycie polegające na odpłatnym lub nieodpłatnym przeniesieniu posiadania przedmiotów, o których mowa w art. 19a ustawy o Policji, poprzedzonym w razie potrzeby stosowną do okoliczności propozycją, obietnicą lub negocjacjami. Należy podzielić tą wykładnię „nabycia”, ponieważ odpowiada ona interpretacji znamienia „nabywa”, jakim posługuje się ustawodawca w art. 291 § 1 k.k. (umyślne paserstwo). Przywołanie tego występku jest zasadne, gdyż ten rodzaj prowokacji, w wielu przypadkach, odpowiada zachowaniu pasera popełniającego ten występek poprzez nabycie przedmiotów uzyskanych za pomocą czynu zabronionego. Zgodnie z interpretacją tego znamienia wynikającą z art. 291
§ 1 k.k., przez nabycie rozumieć należy uzyskanie przez pasera od osoby władającej władztwa nad rzeczą. Uzyskanie władztwa nad rzeczą nastąpić musi za zgodą osoby władającej rzeczą dotychczas i zbywającej ją na rzecz nabywcy. Może ono mieć charakter odpłatny, dokonujący się na przykład poprzez umowę sprzedaży rzeczy, zamiany itp. Może także nastąpić w formie nieodpłatnej, na przykład darowizny itp. Jak podkreśla się
w orzecznictwie: „istotą paserstwa jest nabycie rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego, przy czym nabycie nie musi mieć wcale charakteru odpłatnego, gdyż możliwe jest także w drodze czynności nieodpłatnej (darowizny). Dla bytu paserstwa nie jest także konieczne, aby doszło do uiszczenia zapłaty za rzecz, nawet wtedy, gdy nabycie ma charakter odpłatny" (por. wyrok SN z 13 marca 1986 r., II KR 44/86, OSNPG 1986, nr 12, poz. 169). Elementem charakterystycznym nabycia rzeczy przez pasera jest uzyskanie przez niego całkowitego władztwa nad rzeczą, które umożliwia mu postępowanie z rzeczą tak, jak gdyby był jej legalnym właścicielem”.

W trakcie realizacji tego rodzaju prowokacji, działający pod przykryciem funkcjonariusz Policji lub osoba z Policją współdziałająca będzie stroną czynności mającej na celu odpłatne lub nieodpłatne nabycie przedmiotów. Gdyby nie zgoda ustawodawcy na przeprowadzenie tej czynności, osoba nabywająca byłaby sprawcą paserstwa, nielegalnego obrotu bronią, narkotykami lub innego przestępstwa katalogowego możliwego do sprawdzenia przy użyciu tego rodzaju prowokacji. Zasadnie też w cytowanym wyżej rozporządzeniu stwierdzono, że efektem tej czynności nie jest przeniesienie własności, ale tylko posiadania. Nabycie rzeczy przez pasera następuje w złej wierze, tzn. w takich okolicznościach, w których nabywca wie, że rzecz pochodzi z czynu zabronionego, a zbywca tej rzeczy, który uzyskał ją za pomocą czynu zabronionego, nie jest w stanie przenieść na nabywcę praw do rzeczy, których sam nie posiada. Z tego powodu paser nie może, zgodnie z regułami prawa cywilnego, nabyć tej rzeczy na własność. Stąd też przyjmuje się, że paserstwo w tej formie jest dokonane nie
w chwili zawarcia umowy dotyczącej rzeczy, a więc np. umowy sprzedaży, zamiany, darowizny, lecz w momencie przeniesienia posiadania rzeczy z osoby władającej faktycznie rzeczą na pasera. Także celem tego rodzaju prowokacji nie jest nabycie tych przedmiotów, ale wejście w ich posiadanie na potrzeby przyszłego postępowania karnego. Forma zawarcia umowy nabycia przedmiotów jest obojętna dla prowadzonej prowokacji. Może być to albo umowa ustna albo pisemna, może być zawarta bezpośrednio przez osoby w niej uczestniczące lub przez pełnomocników. Obojętne jest także miejsce zawarcia takiej umowy, czy też inne warunki, jakie mogą wystąpić przy zawieraniu umów. Ważny jest tylko przedmiot takiej umowy oraz cel jej zawarcia.

Z art. 19a ust. 1 ustawy o Policji nie wynika, czy prowokacja polegająca na nabyciu przedmiotów może być podjęta tylko wobec sprawcy przestępstwa, o którym uzyskano wiarygodną informację, czy także wobec innej osoby niebiorącej w żadnej formie udziału w przestępstwie katalogowym. Analiza wskazanego przepisu nie daje podstaw do podmiotowego ograniczenia tego rodzaju prowokacji. Posiadanie przez Policję wiarygodnej informacji o popełnieniu przestępstwa katalogowego jest konieczne do nabycia przedmiotów z niego pochodzących. Niemniej jednak ten rodzaj prowokacji polega na realizacji celu określonego w ustawie poprzez nabycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa lub innych wymienionych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Takie przedmioty może mieć sprawca przestępstwa katalogowego, osoba udzielająca mu pomocy lub podżegająca go do tego czynu, paser, albo osoba, która w sposób karnie obojętny weszła w posiadanie tych przedmiotów. Nabycie w sposób niejawny tych przedmiotów w ramach czynności operacyjnej ma na celu wykrycie sprawcy, sprawdzenie czy przestępstwo faktycznie popełniono oraz zebranie (uzyskanie) dowodów przestępstwa. Podjęte czynności dotyczą bezpośrednio sprawcy przestępstwa katalogowego i zmierzają do udowodnienia mu jego popełnienia, co można m. in. osiągnąć poprzez nabycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa. Jest więc obojętne, od kogo przedmioty zostaną nabyte, ważne by zachowane zostały warunki dopuszczające przeprowadzenie prowokacji. Tak uzyskany przedmiot będzie bowiem wykorzystany w procesie karnym wobec sprawcy przestępstwa katalogowego, a nie wobec posiadacza tego przedmiotu, od którego został nabyty, jeżeli nie był on sprawcą przestępstwa. Jeżeli więc zostanie on nabyty od pasera, to zebrane w trakcie prowokacji dowody nie mogą być przeciwko niemu wykorzystane, ponieważ występek paserstwa nie jest przestępstwem katalogowym.

Należy także zadać pytanie, czy w sytuacji, gdy przedmioty pochodzące z przestępstwa zostały nabyte od pasera, a jednocześnie nagrano tą czynność za pomocą rejestratorów obrazu i dźwięku, takie nagrania można odtworzyć? Czy w tym przypadku, jeżeli zeznający
w postępowaniu karnym paser skorzysta z przysługującego mu prawa odmowy składania zeznań na podstawie art. 183 § 1 k.p.k., można będzie wykorzystać te nagrania lub gdy zeznający w charakterze świadka paser zezna nieprawdę to czy można będzie skonfrontować treść tych zeznań z utrwalonymi w trakcie prowokacji jego wypowiedziami? Przyjąć w tym przypadku należy, że zakaz dowodowy wynikający z art. 183 § 1 k.p.k. dotyczy tylko świadka będącego w tym przypadku osobą prowokowaną i nie można w związku z tym użyć zdobytego w trakcie prowokacji materiału do weryfikacji, w formie procesowej, treści jego zeznań. Nagrania tego nie można także wykorzystać przeciwko paserowi jako materiału dowodowego. Natomiast można te nagrania użyć wobec sprawcy przestępstwa katalogowego, nawet jeżeli świadek ten odmówi składnia zeznań na podstawie w/w art. k.p.k.

Podkreślić ponownie należy, że nabycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa może nastąpić tylko w sytuacji, gdy Policja posiada wiarygodne informacje o popełnieniu przestępstwa katalogowego. Z zapisów ustawy wynika, że wiarygodna informacja dotyczyć ma znamion przestępstwa, do których należą w zasadzie także przedmioty pochodzące bezpośrednio z przestępstwa, ponieważ konkretyzują one przedmiot ochrony. Do znamion przestępstwa nie należą natomiast informacje o tym gdzie się te przedmioty znajdują oraz kto je posiada. Czy w związku z tym poza posiadaniem wiarygodnej informacji o samym przestępstwie katalogowym Policja powinna posiadać także wiarygodne informacje o miejscu
i osobie posiadającej te przedmioty? Analiza zapisów ustawy daje podstawę do stwierdzenia, że ustawodawca nie wymaga odnośnie tych elementów posiadania przez Policję wiarygodnych informacji. Niemniej jednak nie można przyjąć, że czynność ta może być podejmowana bez żadnych przesłanek, bez posiadania w miarę dokładnych i miarodajnych informacji. W ramach tej czynności mają być przecież nabyte tylko przedmioty pochodzące
z przestępstwa. Należy przyjąć, że we wniosku o wyrażenie zgody na zastosowanie tego rodzaju prowokacji Policja, poza przekazaniem wiarygodnych informacji o przestępstwie katalogowym powinna podać także informacje o realnej możliwości nabycia tych przedmiotów. Oczywiście, aby taką czynność podjąć i przeprowadzić należy mieć także szczegółowe dane o przedmiocie pochodzącym z przestępstwa. Jeżeli jest to przedmiot oznaczony tylko rodzajowo to jego nabycie, a następnie użycie jako dowodu w sprawie może mieć wątpliwą wartość. Ponadto w trakcie samej czynności osoba nabywająca nie będzie miała możliwości ustalenia czy faktycznie nabywa przedmiot pochodzący z przestępstwa. Uznać więc należy, że ten rodzaj prowokacji może być przeprowadzony wyjątkowo,
w sprawie, w której uzyskano jednoznaczne dowody o posiadaniu przez konkretną osobę przedmiotów wymienionych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji, w szczególności pochodzących
z przestępstwa, a których pozyskanie dla postępowania karnego w inny sposób (przeszukanie) nie jest możliwe z obawy przed ich utratą lub zniszczeniem. Podejmując czynności zmierzające do nabycia takich dowodów należy mieć także na uwadze konieczność podania prokuratorowi i sądowi danych osoby, od której nabyto taki przedmiot (jeżeli nie jest to sprawca przestępstwa katalogowego), a która w trakcie przesłuchania przed prokuratorem lub sądem, (jeżeli chce zeznawać) przekaże wszystkie szczegóły przeprowadzonej prowokacji. Należy, więc ją zaplanować w taki sposób, aby w czasie tych zeznań nie doszło do publicznego ujawnienia danych objętych tajemnicą. Założyć bowiem należy, że osoba taka nigdy, albo do czasu przesłuchania lub końca postępowania, nie dowie się, że padła „ofiarą” prowokacji i zeznając może przekazywać wszystkie znane jej fakty, które mogą odnosić się też do form, metod i środków prowadzenia czynności operacyjnych.

Jawne przepisy prawa nie odnoszą się do sytuacji, w której doszło do odpłatnego nabycia przedmiotu pochodzącego z przestępstwa, a w szczególności do zasad postępowania funkcjonariuszy wobec pieniędzy lub innych korzyści przekazanych osobie zbywającej taki przedmiot. Należy postawić pytanie czy bezpośrednio po nabyciu i przekazaniu pieniędzy należy je zabezpieczyć, w jakiej formie powinno to nastąpić oraz czy będą one stanowić dowód w sprawie? Oczywiście przebieg prowokacji należy tak zaplanować, aby podczas negocjacji ustalić, czy osoba posiadająca przedmiot pochodzący z przestępstwa od razu go przekaże. Wówczas zapłata za niego będzie czynnością zbędną, gdyż można jej odmówić.
W takiej sytuacji może jednak dojść do ujawnienia prowokacji albo może zajść niebezpieczeństwo dla działających prowokatorów, ponieważ osoba prowokowana może zechcieć, stosując przemoc, odzyskać zbywany przedmiot lub uzyskać zapłatę. Czynność ta jest przecież prowadzona w sposób niejawny i prowokowany nie wie, że osobą prowokującą jest funkcjonariusz Policji, lub osoba współdziałająca z organami ścigania. Nie zawsze przeprowadzone negocjacje doprowadzą do takiego scenariusza wydarzeń i aby nabyć przedmiot konieczne będzie, zgodnie z życzeniem osoby prowokowanej, przekazanie najpierw zapłaty. Należy także mieć na uwadze fakt, że niejednokrotnie czynności zakupu prowadzone są przez długi okres czasu. W związku, z tym niezbędne jest przekazanie zapłaty za uzyskiwany przedmiot z możliwością nie odzyskania tych pieniędzy. Takie sytuacje mogą wystąpić przy wielokrotnym nabywaniu narkotyków lub broni, aby nie tylko pozyskać zaufanie przestępców, ale rozpoznać dalsze osoby działające w grupie przestępczej, ich źródła zaopatrzenia. Utrata przekazanych środków musi być jednak wkalkulowana w ewentualne ryzyko podejmowanych czynności.

Przekazane za nabywane przedmioty pieniądze nie zawsze będą mieć znaczenie dowodowe w sprawie o sprawdzane w drodze tej czynności przestępstwo katalogowe. Nie będą mieć znaczenia dowodowego, jeżeli w trakcie tej czynności zostaną nabyte przedmioty, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa katalogowego lub też uzyskane wyniku popełnienia takiego przestępstwa. Materiałem dowodowym mogą być natomiast znajdujące się na tych pieniądzach lub przedmiotach będących zapłatą za te przedmioty ślady kryminalistyczne. Wystąpi to w szczególności wówczas, gdy zbywcą tych przedmiotów będzie sprawca sprawdzanego przestępstwa. W tego rodzaju przypadkach, po dokonaniu oględzin pieniędzy lub innych przedmiotów stanowiących zapłatę i zabezpieczeniu śladów kryminalistycznych należy je zwrócić funkcjonariuszom Policji lub służby, która zrealizowała prowokację.

W sytuacji gdy przedmiotem nabycia są przedmioty objęte zakazem wytwarzania, posiadania, przewożenia lub obrotu zapłata za te przedmioty będzie miała znaczenie tylko dla określania uzyskanej przez sprawcę korzyści majątkowej. Ponadto, tak jak to już wyżej podniesiono ważne będą także ślady kryminalistyczne znajdujące się na środkach zapłaty. Niemniej jednak po ustaleniu tych faktów środki te powinny zostać zwrócone, a nie zabezpieczane jako dowody rzeczowe, chyba że naniesione na nich ślady kryminalistyczne lub inne mogą mieć znaczenie dowodowe.

Nie zawsze czynności podjęte w tym rodzaju prowokacji doprowadzą do pozytywnego rezultatu. Może się bowiem okazać, że zebrane informacje były niewiarygodne i nabyty przedmiot lub przedmioty nie pochodzą z przestępstwa. W takiej sytuacji niewątpliwie brak będzie podstaw do przekazania uzyskanych w wyniku tej czynności przedmiotów prokuratorowi. Brak też będzie możliwości skierowania wobec osoby zbywającej taki przedmiot roszczeń cywilno-prawnych, ponieważ w ramach transakcji zbyła przedmiot, który okazał się nie być przedmiotem pochodzącym z przestępstwa, ale jednak warunki transakcji zostały spełnione. Takie sytuacje należy ocenić jako ryzyko działania służb, które musi być ponoszone, gdyż ewentualne zyski z takich czynności mogą być nieporównywalnie większe.

Brak jest także uregulowań odnośnie samego sposobu prowadzenia tego rodzaju prowokacji, poza stwierdzeniem, że ma to być nabycie przedmiotów. Z cytowanego już rozporządzenia MSWiA z 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji wynika, że nabycie może być poprzedzone stosowną do okoliczności propozycją lub obietnicą nabycia,
a także negocjacjami. Niewątpliwie sam proces nabycia przedmiotów to umowa co najmniej dwóch podmiotów, ramach której musi nastąpić ustalenie nie tylko przedmiotu umowy, ale także ceny, okoliczności wydania przedmiotu umowy jak i zapłaty za niego. Strony mogą też w sposób dowolny ustalać miejsce realizacji tych czynności, ich terminy realizacji oraz udział w nich osób trzecich. Należy więc uznać, że zgoda ustawodawcy na niejawne nabycie takich przedmiotów to także zgoda na podjęcie takich działań, a w ich ramach na zgłaszanie różnych propozycji i obietnic, ponieważ może to zapewnić nie tylko pozytywną realizację czynności, ale uwiarygodni prowokatora i zapewni mu bezpieczeństwo jego działań. Wydaje się, że
w tym rodzaju legalnej prowokacji należy dopuścić możliwość aktywnego oddziaływania na zachowanie prowokowanego w dużo większym zakresie niż w pozostałych rodzajach prowokacji, ale tylko w przypadku gdy prowokowany nie popełni w wyniku samej prowokacji przestępstwa katalogowego i w zależności od właściwości nabywanego przedmiotu. Wynika to też z braku możliwości wykorzystania dowodów zebranych wobec prowokowanego w trakcie prowokacji, jeżeli nie jest sprawcą przestępstwa katalogowego. Jeżeli nie jest to sprawca przestępstwa katalogowego, to jego odpowiedzialność może być bowiem oceniana tylko na podstawie art. 291 lub 292 k.k. Należy więc przyjąć, że aktywność osoby prowokującej może odnośnie zakupu niektórych rodzajów przedmiotów przyjmować wszelkie dopuszczalne prawem czynności aby przekonać prowokowanego do zbycia przedmiotu. Nie może on stosować gróźb i przemocy, może natomiast podwyższać cenę, ponawiać wielokrotnie składane propozycje.

Rozważyć też należy, czy w trakcie prowadzonych negocjacji lub ustaleń, prowokujący może przekazać osobie prowokowanej, informację że przedmiot negocjacji to rzecz pochodząca z przestępstwa. Takich zastrzeżeń nie ma w jawnych przepisach prawa
i w tym zakresie inicjatywa musi należeć do osoby realizującej prowokację. Jeżeli
z posiadanych informacji wynika, że osoba prowokowana wie o tym, że przedmiot przez nią zbywany pochodzi z przestępstwa, to trudno ten fakt ukrywać. Jeżeli jednak prowokowany takiej wiedzy nie posiada, to brak jest podstaw do przekazywania mu tej informacji, chyba że będzie to decydujący argument w prowadzonych negocjacjach. Z obowiązujących przepisów wynika, że sama czynność i jej cel jest niejawny, natomiast nie dotyczy to cech nabywanego przedmiotu.

Celem prowokacji jest nabycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót są zabronione. Ustawa o Policji nie definiuje właściwości tych przedmiotów, ani też nie odwołuje się w tym zakresie do innych ustaw. Także cytowane rozporządzenie MSWiA z 7 czerwca
2011 r. dotyczące legalnej prowokacji nie wskazuje, o jakie konkretnie przedmioty chodzi. Należy, więc podjąć próbę ustalenia zakresu znaczeniowego tych pojęć, ponieważ tylko wobec takich przedmiotów mogą być podjęte czynności prowokacyjne, określane jako niejawne nabycie przedmiotów, a także rodzaj tych przedmiotów będzie miał wpływ na sposób prowadzenia czynności prowokacyjnych, w tym na zakres dopuszczalnej aktywności osoby prowokującej.

4.2.1. Przedmiot pochodzący z przestępstwa

Brak definicji terminu „przedmioty pochodzące z przestępstwa” powoduje konieczność ustalenia jego znaczenia poprzez odwołanie się do innych ustaw. Taka możliwość wynika
z § 148 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, zgodnie z którym jeżeli w ustawie zachodzi wyjątkowo potrzeba odstąpienia od znaczenia danego określenia ustalonego w ustawie określanej jako „kodeks” lub „prawo”, to wyraźnie wskazuje się inne znaczenie tego określenia i zakres jego odniesienia. Ponieważ ustawodawca nie skorzystał z tego uprawnienia i w ustawie o Policji nie zdefiniował pojęcia „przedmiotu pochodzącego z przestępstwa”, w celu jego zinterpretowania należy odwołać się do ustawy podstawowej dla danej dziedziny spraw tj. Kodeksu karnego. W art. 44 § 1 k.k. dotyczącym środka karnego orzekanego przez sąd, ustawodawca użył sformułowania „przedmioty pochodzące bezpośrednio z przestępstwa”. Jest to sformułowanie odpowiadające określeniu użytemu w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Użycie w art. 44 § 1 słowa „bezpośrednio” wskazuje, że mogą być także przedmioty uzyskane z przestępstwa w sposób pośredni. Ponieważ w ustawie o Policji nie wskazano, aby przedmioty pochodziły z przestępstwa bezpośrednio, należy uznać, że ten rodzaj prowokacji może dotyczyć także przedmiotów pochodzących z przestępstwa pośrednio. Pomimo że k.k. posługuje się sformułowaniem „przedmioty pochodzące z przestępstwa”, to także nie zawiera definicji tego pojęcia. Przyjmuje się, że przedmiotami pochodzącymi bezpośrednio
z przestępstwa są wszelkie przedmioty wytworzone lub uzyskane w przestępny sposób przez sprawcę. Brak jest też wskazania, czy ma być to tylko przedmiot materialny czy także np. wierzytelności lub prawa majątkowe. Niektórzy autorzy twierdzą, iż brak jest podstaw do rozszerzania tego pojęcia, przyjmując że dotyczy ono tylko rzeczy, natomiast zdaniem innych możliwe jest również orzekanie przepadku przedmiotów nie mających „substratu materialnego” oraz przedmiotów nie przedstawiających wartości majątkowej. Stwierdzić należy, nie odnosząc się do tych stanowisk, iż niewątpliwie w trakcie legalnej prowokacji musi nastąpić nabycie przedmiotu pochodzącego z przestępstwa, natomiast czy będzie to przedmiot posiadający „substrat materialny” czy nie, jest kwestią wtórną. W związku z tym, że ustawa o Policji nie wprowadza w tym przedmiocie żadnych ograniczeń należy przyjąć, że mogą to być wszystkie, niezależnie od substratu materialnego, wartości majątkowej czy też sposobu uzyskania (bezpośredni lub pośredni) przedmioty pochodzące z przestępstwa. Celem prowokacji jest między innymi uzyskanie dowodów popełnienia przestępstwa, a takim dowodem może być każdy przedmiot, nawet nie mający wartości materialnej.

Przedmioty pochodzące z przestępstwa należy odróżnić od przedmiotów służących lub przeznaczonych do popełnienia przestępstwa, przedmiotów, które zachowały na sobie ślady przestępstwa, a także od przedmiotów mogących służyć jako środek dowodowy do wykrycia sprawcy czynu, ustalenia przyczyn i okoliczności przestępstwa. Takie też rozróżnienie wynika z § 173 Regulaminu wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury wprowadzonego Rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości
z dnia 24 marca 2010 r. Wynika z tego, że np. celem nabycia (w omawianym rodzaju prowokacji) nie mogą być przedmioty użyte do zabójstwa, nawet gdyby istniała pewność, że znajdują się na nich ślady linii papilarnych sprawcy, albowiem nie są to przedmioty pochodzące z przestępstwa. W przypadku zabójstwa tego rodzaju prowokacja jest realnie możliwa, ale tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy np. celem sprawcy było dokonanie rozboju i w wyniku dokonanej zbrodni zabójstwa uzyskał korzyści majątkowe.

Od przedmiotu pochodzącego z przestępstwa odróżnić należy przedmiot czynności wykonawczej, niemniej jednak także taki przedmiot może być przedmiotem uzyskanym
z przestępstwa. Przedmiotami pochodzącymi z przestępstwa są przedmioty kradzieży, rabunku, przywłaszczenia, kwota przyjętej łapówki, będące zarazem przedmiotami czynności wykonawczej. Przedmiotem czynności wykonawczej zabójstwa jest człowiek, którego sprawca zabija, a więc zwłoki człowieka będą przedmiotem pochodzącym z przestępstwa. W związku z powyższym, zwłoki człowieka mogą być przedmiotem prowokacji polegającej na ich nabyciu. Jeżeli Policja uzyska informacje o osobie, która wie gdzie są ukryte zwłoki osoby, pozbawionej życia w wyniku zabójstwa i która wyraziła wobec prowokatora zamiar ich zbycia, można dokonać nabycia przedmiotu przestępstwa poprzez zastosowanie tego rodzaju prowokacji. Oczywiście nie może być to sytuacja, w której osoba ta za stosowną opłatą przekazuje informacje o miejscu ukrycia zwłok Policji, bo osoba taka działać będzie wówczas jako współpracownik, a nie jako uczestnik prowokacji (osoba prowokowana). Ponadto informacja o miejscu ukrycia zwłok nie jest przedmiotem pochodzącym
z przestępstwa. Czynność ta będzie prowokacją, gdy osoba taka nie chce współdziałać
z Policją i nie wiedząc, że osoba prowadząca z nią negocjacje działa jako prowokator, zbywa zwłoki jako przedmiot pochodzący z przestępstwa.

Przepisy ustawy o Policji nie dają też odpowiedzi na pytanie czy przedmioty pochodzące z przestępstwa to tylko te, które uzyskano w wyniku realizacji przestępstwa katalogowego. Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco z jednym wyjątkiem dotyczącym występku brania udziału w zorganizowanej grupie przestępczej, związku przestępczym, którego znamiona określono w art. 258 k.k. Jest to przestępstwo formalne i sam udział
w przestępczej działalności takiej grupy nie przynosi żadnych rezultatów w postaci przedmiotów pochodzących z niej. Natomiast w ramach takiej grupy przestępczej mogą być popełniane przestępstwa, w wyniku których uzyskuje się określone przedmioty. Jeżeli popełnianie przestępstw, wypełniających działalność grupy, nie będzie należeć do katalogu przestępstw, wobec których możliwe jest podjęcie prowokacji, to czy możliwe jest nabycie takich przedmiotów, aby udowodnić samą działalność w zorganizowanej grupie przestępczej? Taka sytuacja może mieć miejsce, gdy zorganizowana grupa przestępcza trudni się masową produkcją podrobionych dokumentów takich jak: dowody osobiste, prawa jazdy, dowody rejestracyjne. Samo przestępstwo fałszowania takich dokumentów nie należy do przestępstw katalogowych, natomiast bez nabycia takich przedmiotów, w ramach legalnej prowokacji, nie ma możliwości udowodnienia takiej działalności. Uznać należy, że w tego rodzaju przypadkach zasadne i prawnie dopuszczalne jest użycie tego rodzaju prowokacji z tym, że uzyskane dowody mogą być wykorzystane tylko do udowodnienia popełnienia występku
z art. 258 k.k., natomiast nie mogą być wykorzystane w tym celu odnośnie przestępstwa nie katalogowego (art. 270 k.k.).

4.2.2. Przedmioty ulegające przepadkowi

Ustawa o Policji nie daje odpowiedzi na pytanie, jaki jest zakres znaczeniowy pojęcia „przedmioty ulegające przepadkowi”. W tym przypadku, podobnie jak przy interpretacji zakresu znaczeniowego pojęcia „przedmioty pochodzące z przestępstwa”, należy odwołać się do k.k. W art. 44 § 2 k.k. stwierdzono, że sąd może orzec przepadek przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, a jeżeli ustawa tak stanowi to taki przepadek orzeka się obligatoryjnie. Z przepisu wynika, że mamy do czynienia z dwoma kategoriami takich przedmiotów, a więc takimi, których orzeczenie przepadku jest obligatoryjne i takimi, których orzeczenie przepadku jest fakultatywne. Czy w związku z tym czynności operacyjne polegające na nabyciu tych przedmiotów dotyczą tylko tych, których przepadek jest obligatoryjny czy wszystkich? Brak ograniczenia wynikającego z samej treści art. 19a ust. 1 ustawy o Policji nie daje podstaw do ograniczenia możliwości operacyjnych
w tym zakresie. Także cele podane w tym artykule dają podstawę do stwierdzenia, że nabywać można wszelkie przedmioty podlegające przepadkowi, niezależnie od tego czy jest to decyzja obligatoryjna czy zależy od uznania sądu.

Jakkolwiek k.k. posługuje się pojęciem przepadku przedmiotów służących lub przeznaczonych do popełnienia przestępstwa to także nie podaje ich definicji.
Z dotychczasowego orzecznictwa i interpretacji tego pojęcia wynika, że są to tzw. narzędzia przestępstwa (instrumenta sceleris), czyli przedmioty służące do popełnienia przestępstwa, jak i przedmioty przeznaczone do popełnienia przestępstwa. Chodzi zarówno o przedmioty specjalnie wytworzone bądź przystosowane do popełnienia przestępstwa (np. przyrządy do nielegalnej produkcji alkoholu, narkotyków, podrobione pieczątki służące do fałszowania dokumentów), jak i przedmioty służące zazwyczaj celom zgodnym z prawem, które jednak zostały wykorzystane w działalności przestępczej (np. urządzenie kserograficzne, za pomocą którego sfałszowano dokument, nóż, siekiera, śrubokręt, które to przedmioty służyły sprawcy do spowodowania uszczerbku na zdrowiu innej osoby). Przepadkowi podlegać mogą zarówno ruchomości, jak i nieruchomości.

Pierwszą z dwóch kategorii przedmiotów opisanych w art. 44 § 2 k.k. są przedmioty, które służyły do popełnienia przestępstwa. Zgodnie z definicją słownikową słowo "służyć" oznacza „być przeznaczonym, używanym, przydatnym do czegoś". W piśmiennictwie proponuje się przyjęcie interpretacji, zgodnie z którą określony przedmiot służy do realizacji znamion przestępstwa, „jeżeli z jego fizykalno-motorycznych funkcji wynika, że bez jego zastosowania zrealizowanie w określonych warunkach znamion przestępstwa, przy uwzględnieniu praw przeciętnej przyczynowości przyrodniczej oraz praktyki społecznej, byłoby bądź niemożliwe, bądź też w tak zasadniczy sposób utrudnione, że praktyczna możliwość ich realizacji byłaby mało prawdopodobna".

Drugą grupą przedmiotów, które obejmuje przepadek określony art. 44 § 2 k.k., stanowią przedmioty przeznaczone do popełnienia przestępstwa. "Przeznaczyć" oznacza m.in. "określić z góry cel, któremu ma służyć dana rzecz". Chodzi o przedmioty, których sprawca nie wykorzystał do popełnienia przestępstwa, choć zostały do tego przez niego uprzednio przeznaczone, trzymane były zatem niejako „w rezerwie". Należy podkreślić, że chodzi
o przedmioty przeznaczone do popełnienia określonego, rozpoznawanego w danym postępowaniu karnym przestępstwa, a nie w ogóle jakiegokolwiek czynu karalnego. Dokonanie takiego ustalenia warunkuje dopuszczalność stosowania majątkowego środka penalnego z art. 44 § 2 k.k. Nie można orzec przepadku przedmiotów znalezionych podczas przeszukania mieszkania osoby podejrzanej o popełnienie przestępstwa, jako w ogóle zdatnych do popełnienia przy ich użyciu jakiegokolwiek czynu zabronionego, a co do których nie zostało ustalone, iż były przeznaczone do popełnienia konkretnego przestępstwa. Zgodnie z art. 44 § 2 k.k. przepadek obejmuje również przedmioty, które dopiero mają być wykorzystane do działalności przestępczej w sytuacji, gdyby nie udało się popełnić zamierzonego przestępstwa przy pomocy innych przygotowanych „narzędzi". Sprawca planuje zatem ich wykorzystanie przy alternatywnym sposobie działania, który może w ogóle nie być zrealizowany. Przykładowo w zamiarze zabójstwa sprawca nabywa siekierę oraz nóż lub inne niebezpieczne narzędzie. To którego z tych przedmiotów użyje do popełnienia przestępstwa będzie uzależnione od okoliczności, jakie powstaną przy popełnieniu przestępstwa. Jeżeli posłuży się tylko jednym z nich, wówczas drugi zakwalifikować można jako przedmiot przeznaczony do popełnienia zabójstwa. W takiej sytuacji należy przyjąć dopuszczalność orzeczenia przepadku obydwu przygotowanych przedmiotów. Na gruncie art. 44 § 2 k.k. brak jest jakiegokolwiek zastrzeżenia ustawowego, które wykluczałoby taką możliwość. Nadto, komentowany przepis zawiera alternatywę zwykłą wyrażoną spójnikiem "lub", oznaczającą dopuszczalność orzeczenia w tym samym postępowaniu karnym przepadku obu wymienionych w nim kategorii przedmiotów. Zaznaczyć należy, że przy prowokacji sprawdzane będzie przestępstwo już „popełnione” w związku z czym, jeżeli narzędzia dopiero przygotowano do popełnienia przestępstwa katalogowego, to prowokacja może być podjęta tylko w tym przypadku, gdy prawo przewiduje karalność przygotowania. Może także zaistnieć sytuacja, gdy sprawca podejmuje czynności przygotowawcze do popełnienia przestępstwa katalogowego, które nie stanowią przestępstwa, a jednocześnie te czynności przygotowawcze będą stanowiły odrębne przestępstwo (np. fałszowanie dokumentów), które nie jest przestępstwem katalogowym uprawniającym do podjęcia prowokacji. W takiej sytuacji nie ma podstaw do stosowania prowokacji w postaci nabycia przedmiotów przygotowanych do popełnienia przestępstwa katalogowego.

Należy przyjąć, że przed podjęciem prowokacji polegającej na nabyciu określonych przedmiotów należy ustalić, czy podlegają one przepadkowi. Tylko, bowiem w takim przypadku możliwe jest podjęcie czynności operacyjno-rozpoznawczych. Jeżeli nawet przedmiot służył lub był przeznaczony do popełnienia czynu zabronionego, ale nie podlega przepadkowi, to nie może on być nabyty w ramach prowokacji. Takie zakazy lub ograniczenia w orzekaniu przepadku zawarte są w § 3, 5 do 7 art. 44 k.k. W szczególności nie wolno orzec przepadku jeżeli:

- orzeczenie przepadku byłoby niewspółmierne do wagi popełnionego czynu (§ 3 art. 44 k.k.). Ta przesłanka nie może wykluczyć podjęcia i przeprowadzenia czynności operacyjnych, ponieważ decyzja sądu zależy od szeregu czynników, a w chwili prowadzenia czynności operacyjnych nie jest możliwe ich ustalenie,

- przedmioty podlegają zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi (§ 5 art. 44 k.k.). Taki zapis powoduje konieczność ustalenia przed podjęciem prowokacji czyją własnością jest nabywany przedmiot i w przypadku stwierdzenia, że podlega on zwrotowi należy odstąpić od przeprowadzenia prowokacji. Jeżeli jednak materiały zebrane w trakcie czynności wskazywały, że nie będzie on podlegał zwrotowi, a następnie po przeprowadzeniu prowokacji zostanie ustalone, że w sposób błędny rozpoznano stan własności tego przedmiotu, to jednak prowokację uznać należy za przeprowadzoną zgodnie
z prawem. Na tym etapie postępowania brak jest możliwości drobiazgowego ustalenia stanu prawnego takiego przedmiotu. Tylko wówczas, gdy zostanie udowodnione, iż służby w tym zakresie nie podjęły stosownych czynności wyjaśniających lub też posiadały wiedzę o stanie własności takiego przedmiotu, który wykluczał tą czynność, a pomimo tego ją przeprowadziły, należy uznać prowokacje za niedopuszczalną,

- przedmioty nie stanowią własności sprawcy, wtedy bowiem ich przepadek można orzec tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie.

Mając na uwadze powyższe uznać należy, że nawet jeżeli organy ścigania ustalą, że określona osoba posiada, w tylko sobie znanym miejscu, np. zabytkowy, cenny nóż, którym popełniono zbrodnię zabójstwa, na którym znajduje się krew pokrzywdzonego oraz ślady linii papilarnych sprawcy, a jednocześnie nóż ten chce zbyć, to nie można go będzie nabyć
w ramach legalnej prowokacji w sytuacji, gdy nóż ten został skradziony przed zabójstwem
i stanowi własność innej osoby. Nie będzie można wobec niego orzec środka karnego przepadku przedmiotu, a tylko wtedy gdyby taki przepadek był możliwy, taki rodzaj prowokacji jest dopuszczalny. Należy rozważyć, czy nie rozszerzyć zakresu tej czynności poprzez wskazanie, że przedmiotem nabycia mogą być przedmioty służące lub przeznaczone do popełnienia przestępstwa. Przecież w przypadku prowokacji cel tej czynności jest inny niż cel środka karnego. Zawężenie tej czynności tylko do przedmiotów ulegających przepadkowi może uniemożliwić przeprowadzenie tej czynności operacyjnej. W chwili obecnej jedyną prawnie dozwoloną formą uzyskania takiego przedmiotu jest przeprowadzenie przeszukania chociaż nie zawsze czynność ta będzie skuteczna.

Do nabycia przedmiotów ulegających przepadkowi należy odnieść wszystkie uwagi jakie wyżej podniesiono w przypadku nabycia przedmiotów pochodzących z przestępstwa. Należy tylko wskazać, że muszą to być przedmioty służące lub przeznaczone do popełnienia przestępstwa katalogowego. Także odnośnie tego rodzaju przedmiotów należy zadać pytanie czy przedmioty te mogą służyć lub być przeznaczone do popełnienia przestępstwa niekatalogowego, ale ściśle związanego z przestępstwem katalogowym. Przypomnieć tu należy podniesione wcześniej uwagi odnośnie występku działania w zorganizowanej grupie przestępczej i np. nabycia urządzeń, maszyn, komputerów w celu podrabiania dokumentów. Wydaje się, że w takim przypadku należy dać także pozytywną odpowiedź z uwagi na cel podejmowanych czynności. Należy dopuścić ten rodzaj prowokacji także w sytuacji, gdy przedmioty ulegające przepadkowi służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, którego popełnienie było niezbędne do realizacji przestępstwa katalogowego. Dotyczy to tylko sytuacji zrealizowania przestępstwa katalogowego co najmniej w karalnej formie stadialnej. Także w tym przypadku, rozpoznając wniosek należy mieć na uwadze cel prowokacji. Jeżeli chcemy nabyć przedmioty służące do popełnienia przestępstwa lub do tego celu przeznaczone, to należy ustalić, czy czynność ta będzie faktycznie realizowała ten cel. Jeśli popełnienie przestępstwa nie budzi wątpliwości, a tak będzie w większości przypadków, gdy znamy już nawet narzędzie, jakiego użyto do jego popełnienia, to brak będzie podstaw prawnych do zastosowania prowokacji. Ten rodzaj prowokacji będzie stosowny wyjątkowo
i wniosek w tej sprawie powinien być szczególne uważnie rozpoznawany przez prokuratora.

4.2.3. Przedmioty, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione

Brak podania definicji przedmiotów, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub, którymi obrót są zabronione każe także w tym przypadku odwołać się do k.k. Zgodnie z art. 44 § 6 k.k. sąd orzeka przepadek przedmiotów w przypadku skazania sprawcy za przestępstwo polegające na naruszeniu zakazu wytwarzania, posiadania, obrotu, przesyłania, przenoszenia lub przewozu. Sąd orzeka przepadek tych przedmiotów, a więc mieszczą się one w pojęciu „przedmiotów ulegających przepadkowi”, są to także niewątpliwie „przedmioty pochodzące z przestępstwa”. „Przesłanką orzeczenia przepadku przedmiotów z art. 44
§ 6 k.k. nie jest wyłącznie naruszenie przez sprawcę zakazu dokonywania określonych czynności (tak jak to przewiduje art. 29 pkt 4 k.k.s.), lecz skazanie za przestępstwo polegające na naruszeniu takiego zakazu. Przepadkiem objęte są zatem na podstawie tego przepisu m.in. zakazane przez prawo międzynarodowe lub przepisy ustaw środki walki lub masowej zagłady (art. 121 § 1), szkodliwe dla zdrowia substancje, środki spożywcze lub inne artykuły powszechnego użytku lub też środki farmaceutyczne nieodpowiadające obowiązującym warunkom jakości (art. 165 § 1 pkt 2), substancje lub przyrządy wybuchowe, materiały radioaktywne, urządzenia emitujące promienie jonizujące lub inne przedmioty lub substancje mogące sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia
w wielkich rozmiarach (art. 171 § 1), wyrabiana lub posiadana bez wymaganego zezwolenia broń palna lub amunicja (art. 263 § 1 i 2), odpady lub substancje mogące zagrozić życiu lub zdrowiu wielu osób lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym
w znacznych rozmiarach (art. 183 § 1). Z przepisów pozakodeksowych chodzi m.in.
 o przepadek środków odurzających lub substancji psychotropowych (art. 55 ust. 2 ustawy
z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii)”. „Obowiązujący art. 44 § 6 k.k. nie dopuszcza orzeczenia przepadku nieruchomości”. Przedmiotem prowokacji będą jednak tylko te przedmioty, które zostały uzyskane w trakcie popełnienia przestępstwa katalogowego.

Nie podlegają przepadkowi przedmioty, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, jeżeli nie są własnością sprawcy, a nie zezwala na przepadek ustawa (§ 7 art. 44 k.k.). Klauzula taka przewidziana jest m.in. w art. 139, 140
§ 4, 202 § 5, 256 § 4, 269b § 2, 293 § 2, 299 § 7, art. 316 § 1 k.k. W przypadku jej braku, nawet jeżeli zostanie ustalone, że określony przedmiot służył do popełnienia przestępstwa, niedopuszczalne jest orzeczenie jego przepadku. Jest to uzasadnione charakterem (specyfiką) czynów przestępczych, których popełnienie skutkuje orzeczeniem tego majątkowego środka penalnego, stanowiąc zarazem wyraz represyjności prawa karnego w sytuacjach uznanych za szczególnie społecznie szkodliwe. Jakkolwiek w takich przypadkach nie może nastąpić przepadek tych przedmiotów to jednak z uwagi na ich inne cechy, a to zakaz wytwarzania, posiadania, przewożenia i inne możliwe jest zastosowanie, w celu ich nabycia tego rodzaju prowokacji.

Porównanie określeń przedmiotów użytych w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji, z § 6 art. 44 k.k. ujawnia szereg różnic. W ust. 1 art. 19a ustawy o Policji jest mowa o przedmiotach których „wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione”. Natomiast aktualnie obowiązujący § 6 art. 44 k.k. dotyczy przedmiotów, których wytwarzanie, posiadanie, obrót, przewóz, przesyłanie lub przenoszenie jest zabroniony. Jak wynika z tego porównania, zakres różnych zachowań opisany w § 6 art. 44 k.k. jest szerszy, ponieważ dotyczy nie tylko zakazu ich wytwarzania, posiadania, obrotu i przewożenia, o czym mówi także ust. 1 art. 19a ustawy o Policji, ale odnosi się także do przedmiotów objętych zakazem „przesyłania i przenoszenia”. Uznać należy, że ta czynność operacyjna może być podjęta tylko wobec przedmiotów uzyskanych w wyniku złamania zakazu wytwarzania, posiadania, obrotu i przewożenia, a nie przenoszenia lub przesyłania. Jakkolwiek początkowo uregulowania k.k. i ustawy o Policji były tożsame, to ustawa o Policji prawdopodobnie nie „nadążyła” za zmianami k.k., co zmniejszyło zakres możliwości operacyjnych Policji. Pierwotna bowiem treść § 5 art. 44 k.k. (w chwili obecnej § 6 art. 44 k.k.) dotyczyła przedmiotów uzyskanych w wyniku naruszenia zakazu wytwarzania, posiadania, obrotu lub przewozu, a więc jego treść była taka sama jak określenie niedozwolonych zachowań użyte
w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji. Ustawą z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw zmieniono treść § 5 art. 44 k.k., który otrzymał numer 6, oraz uzupełniono określenie przedmiotów ulegających przepadkowi o przedmioty uzyskane w wyniku złamania zakazu przenoszenia i przesyłania. Powyższe uwagi wskazują na konieczność zawężenia czynności operacyjnych do nabycia tylko i wyłącznie przedmiotów uzyskanych w wyniku złamania zasad opisanych w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji i nie mogą to być przedmioty uzyskane w wyniku złamania zakazu przenoszenia i przesyłania. Jeżeli
w wyniku popełnienia przestępstwa katalogowego podlegającego sprawdzeniu uzyskano przedmioty także w związku ze złamaniem zakazu przenoszenia i przesyłania, to te przedmioty nie mogą być nabyte w wyniku zastosowania tego rodzaju prowokacji. Takim przestępstwem katalogowym jest np. występek z art. 121 k.k. dotyczący odpowiedzialności sprawcy, który wbrew zakazom prawa międzynarodowego lub przepisom ustawy wytwarza, gromadzi, nabywa, zbywa, przechowuje, przewozi lub przesyła środki masowej zagłady lub środki walki bądź prowadzi badania mające na celu wytwarzanie lub stosowanie takich środków. Odnośnie tego występku czynności prowokacyjne można podjąć poprzez nabycie przedmiotów wytworzonych, posiadanych (przechowywanych, gromadzonych) przewożonych, a także tych, które są przedmiotem nabycia lub zbycia (obrót). Natomiast czynności prowokacyjne nabycia nie mogą być podjęte wobec przedmiotów przesyłanych (chyba, że przesyła się je w celu dokonania obrotu lub posiadania). Kolejne przestępstwo katalogowe to występek z art. 184 § 1 k.k. penalizujący zachowania sprawcy, który przewozi, gromadzi, składuje, porzuca lub pozostawia bez właściwego zabezpieczenia materiał jądrowy albo inne źródło promieniowania jonizującego, jeżeli może to zagrozić życiu lub zdrowiu człowieka lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach. Mamy więc zachowania nieopisane w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji, a dotyczące porzucenia lub pozostawienia bez właściwego zabezpieczenia materiału jądrowego albo innego źródła promieniowania jonizującego. Przedmioty uzyskane w wyniku złamania tych zakazów, pomimo że występek ten jest przestępstwem katalogowym, nie mogą być nabyte
w wyniku zastosowania tego rodzaju prowokacji (mogą być ewentualnie nabyte, ale albo jako przedmioty pochodzące z przestępstwa lub podlegające przepadkowi).

Jak wynika z zapisu ustawy o Policji prowokacja może być także podjęta wobec przestępstw stypizowanych w k.k.s. Zgodnie z art. 29 ust. 4 tego kodeksu przepadek przedmiotów obejmuje przedmiot, którego wytwarzanie, posiadanie, obrót, przechowanie, przewóz, przenoszenie lub przesyłanie jest zabronione. Nie wolno więc stosować tego rodzaju prowokacji wobec sprawców katalogowych przestępstw skarbowych, którzy tylko przenosili lub przesyłali przedmioty albo, którzy takie przedmioty przechowywali. Szereg innych określeń przestępczego zachowania ustawodawca wprowadził także w ustawie
o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. odnośnie zakazów dotyczących działań podejmowanych wobec substancji psychotropowych. Oprócz zachowań podanych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji zakazane jest przetwarzanie, przerabianie, wywożenie, dostawa, udzielanie środków odurzających. Przedmioty pochodzące z tych zachowań nie mogą być przedmiotem nabycia. W jakimś stopniu tą lukę zapełnia możliwość uznania tych przedmiotów za przedmioty pochodzące z przestępstwa i dotyczy to tak przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jak i innych ustaw. Niemniej jednak prokurator powinien analizować czy wniosek o wyrażenie zgody jest prawidłowo sformułowany i czy prawidłowo określa przedmiot, który chce nabyć Policja.

Ten rodzaj prowokacji będzie najczęściej wykorzystywany. Przedmiotem transakcji nabycia mogą być narkotyki, broń, podrobione banknoty, a więc przedmioty pochodzące
z wyjątkowo niebezpiecznych przestępstw. W ramach tego rodzaju prowokacji istnieje możliwość wykorzystania szeregu innych czynności operacyjnych, prowadzenia skomplikowanych kombinacji operacyjnych, w których prowokacja może być tylko jedną
z nich. Czynności te dają możliwość poznania struktury grup przestępczych, ich składów osobowych, źródła zaopatrzenia w nielegalny towar. Działania te muszą być przy tym szczególnie skrupulatnie planowane, a przeprowadzenie ich niejednokrotnie z udziałem funkcjonariuszy działających pod przykryciem i to w strukturach grup przestępczych, rodzi konieczność utrzymywania w tajemnicy podejmowanych, także przez prokuratora, czynności. Jest to szczególnie ważne po zmianach przepisów, w sytuacji, gdy prokurator zaznajamiać się będzie z przekazywanymi mu materiałami tych spraw.

4.3. Niejawne zbycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione

Niejawne zbycie dotyczy przedmiotów, które określono w taki sam sposób jak
w rodzaju prowokacji polegającej na nabyciu przedmiotów. Dlatego w całości odnoszą się do tego rodzaju legalnej prowokacji uwagi poczynione wyżej. Tak jak i przy nabyciu, czynność ta może być dokonana odpłatnie lub nieodpłatnie, a jej dokonanie może być poprzedzone stosowną propozycją, obietnicą lub negocjacjami (pkt 2 ust. 2 § 1 rozporządzenia MSWiA
z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji). Natomiast ani w ustawie o Policji ani też w cyt. wyżej rozporządzeniu nie określono, na czym polega „zbycie”. Określenie zbioru zachowań zawierających się w tym pojęciu należy uzyskać poprzez ponowne odwołanie się do k.k., a w szczególności do art. 291 § 1 k.k. dotyczącego umyślnego paserstwa. Jednym ze znamion tego występku jest zachowanie określane jako udzielenie pomocy do zbycia przedmiotu uzyskanego za pomocą czynu zabronionego. „Przez zbycie rozumieć należy każdą czynność dwustronną lub wielostronną, opartą na porozumieniu między zbywcą a nabywcą, której treścią jest przekazanie władztwa nad rzeczą (przeniesienie posiadania), bez zamiaru odzyskania rzeczy.

Odnośnie tego rodzaju prowokacji należy ustalić czy zbywany przez funkcjonariusza Policji lub osobę współdziałającą z Policją przedmiot musi nosić cechy przedmiotu pochodzącego z przestępstwa, który ulega przepadkowi lub którego wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót jest zakazane czy też może to być taki sam przedmiot, ale uzyskany legalnie. Czy w celu ustalenia sprawców grupy przestępczej i nawiązania z nimi kontaktu można im zbyć przedmioty nie pochodzące z przestępstwa (np. legalnie posiadaną broń)? Czy przykładowo w celu rozpracowania grupy przestępczej trudniącej się wytwarzaniem
i obrotem środkami psychotropowymi można zbyć takim osobom prekursory, celem dalszego ich przetworzenia, przy założeniu, że prekursory te uzyskano legalnie? Przepis ustawy
o Policji jest w tym zakresie jednoznaczny. Przedmiotem zbycia mogą być tylko przedmioty posiadające cechy określone w tym przepisie. Ustawa jednoznacznie stanowi, że muszą to być przedmioty wcześniej uzyskane w przestępczy sposób. Nie mogą być użyte do prowokacji inne przedmioty, a więc prowokacja musi być zaplanowana w ten sposób, że przykładowo funkcjonariusze nabywają najpierw narkotyki w drodze prowokacji, a następnie wprowadzają je do dalszego obrotu zbywając je sprawcom, wobec których podejmują czynności prowokacyjne. Tak można postępować także z bronią i podrobionymi pieniędzmi. Gdyby ustawodawca chciał wskazać, że przedmiotem zbycia są przedmioty posiadane przez Policję, ale pozyskane legalnie, to by to w sposób wyraźny wskazał. Podkreślić też należy, że przy interpretacji znaczenia określeń zawartych w aktach prawnych należy stosować regułę, zgodnie z którą takie samo określenie, w tym samym akcie prawnym powinno mieć takie samo znacznie (§ 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”). Nie ma żadnych przesłanek aby znaczenie przedmiotów opisanych w ust.1 art. 19a ustawy o Policji inaczej interpretować, w zależności od tego czy będziemy mieć do czynienia z ich nabyciem czy zbyciem.

Należy też zadać pytanie czy do zbycia można wykorzystać np. dowody rzeczowe zabezpieczone w postępowaniu przygotowawczym po uzyskaniu zgody prowadzącego postępowanie lub prokuratora. Takiej czynności procesowej nie przewiduje k.p.k., natomiast też jej wprost nie zabrania. Jeżeli prowokacja jest możliwa do przeprowadzenia, a bez tej czynności wykrycie sprawcy przestępstwa jest niemożliwe lub wysoce utrudnione to należałoby taką decyzję rozważyć. Oczywiście tak wniosek Policji w tej sprawie jak
i stosowne postanowienie prokuratora o przekazaniu takiego dowodu rzeczowego na potrzeby postępowania operacyjnego musiałyby być utajnione. Przed przekazaniem takiego dowodu, mając na uwadze możliwość jego utraty, powinien on być poddany oględzinom, opisany, sfotografowany oraz należałoby zabezpieczyć wszelkie znajdujące się na nim ślady. Zasadnym byłoby też w skierowanym do prokuratora wniosku o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji wskazać, w jaki sposób uzyskano dowody, które zamierza się zbyć. Pozwoli to na ponowne rozważenie możliwości przeprowadzenia samej czynności, oraz wykorzystania tak uzyskanego dowodu w tej czynności, pod kątem niebezpieczeństwa związanego z jego utratą dla innego postępowania karnego. Są to jednak tylko i wyłącznie propozycje de lege ferenda. Nawet przy spełnieniu tych wszystkich przesłanek w dalszym ciągu istnieje wątpliwość co do możliwości uznania takiego zachowania za prawnie dopuszczalne. Prokurator przekazując takie dowody rzeczowe celem ich zbycia może swoim zachowaniem wypełnić znamiona pomocnictwa do umyślnego paserstwa lub uczestnictwa
w obrocie zakazanymi przedmiotami. Funkcjonariusze Policji uczestnicząc w tej czynności korzystają z bezkarności z uwagi na kontratyp. Z takiego samego kontratypu korzystają osoby współdziałające z funkcjonariuszami Policji. Prokurator podejmując decyzję o przekazaniu do czynności operacyjnej dowód rzeczowy działałby, nie jako osoba współdziałająca, ale jako organ procesowy. Trudno też założyć, że taka rola (współdziałającego) zostanie mu wyznaczona przez Policję. Byłoby to pomieszanie ról procesowych z operacyjnymi, które uznać należy za niedopuszczalne, gdyż rolę i zadania prokuratora w czynnościach operacyjnych Policji wyraźnie określa ustawa o Policji. Wynika z tego, że w chwili obecnej brak jest prawnych możliwości wykorzystania do tej czynności dowodów zabezpieczonych
w postępowaniu przygotowawczym.

Nie wydaje się także dopuszczalne z uwagi na obowiązujące uregulowania prawne, aby do zbycia użyć dowodów rzeczowych, wobec których sąd orzekł przepadek poprzez ich zniszczenie, a realizację tej czynności zlecił Policji. Użycie takich przedmiotów do prowokacji byłoby naruszeniem uprawnień przez funkcjonariuszy, gdyż nie zezwolił na to sąd.

Podkreślić też należy wysokie ryzyko tego rodzaju prowokacji. Zbywane są przedmioty
o określonych właściwościach np. broń. Należy więc zachować wszelkie środki ostrożności, aby po przeprowadzeniu tej czynności broń nie znalazła się w rękach przestępców i nie została użyta. Względy bezpieczeństwa wskazują, że w tego rodzaju sytuacjach zbycie powinno być doprowadzone tylko do pewnego momentu, a jeżeli zostało zrealizowane, to bezpośrednio po tej czynności powinny nastąpić czynności zmierzające do jej odzyskania.

Z ustawy o Policji nie wynika też, czy przedmiotem zbycia mają być przedmioty pochodzące z popełnienia przestępstwa katalogowego czy także z innych przestępstw. Wydaje się, że nie ma tu żadnych ograniczeń, albowiem tą czynnością dopiero sprawdzamy wiarygodne informacje o przestępstwie katalogowym. Można więc w tym celu użyć przedmiotów pochodzących z przestępstwa niekatalogowego, chociaż nawet teoretycznie taka możliwość jest niezwykle trudna do opisania (taka możliwość istnieje przy podanych wyżej okolicznościach rozpracowywania grupy przestępczej trudniącej się podrabianiem dokumentów).

Ten rodzaj prowokacji powinien być wykorzystywany wyjątkowo, a we wniosku o jej przeprowadzenie Policja musi w sposób szczegółowy wskazać skąd pochodzą przedmioty, które mają być użyte w trakcie prowokacji i jak ma być zrealizowany zakładany cel tej czynności. Może ona być przydatna przy prowadzeniu szeroko zaplanowanej gry operacyjnej, w trakcie której sprawdzane są nie tylko źródła zaopatrzenia w narkotyki lub broń, ale także rozpracowywane są grupy trudniące się rozprowadzaniem tych przedmiotów.

4.4. Niejawne przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione

Ten rodzaj legalnej prowokacji polega na przejęciu przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ulegających przepadkowi lub których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót jest zabroniony. Co do właściwości tych przedmiotów stosowne uwagi poczyniono analizując ich nabycie i zbycie. W tym miejscu należy natomiast ustalić, jaki jest zakres znaczeniowy zwrotu „przejęcie”, którego ustawa także nie definiuje. Taką definicję zamieszczono w pkt 3 ust. 1 § 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011
r. dotyczącego legalnej prowokacji, uznając że jest to wejście w posiadanie tych przedmiotów, dokonane stosownie do okoliczności, za wiedzą lub bez wiedzy osoby posiadającej te przedmioty oraz w razie potrzeby z użyciem środków przymusu bezpośredniego. Oczywiście należy zadać pytanie, czy w pewnym sensie „legalne” definicje tego zwrotu oraz zbycia i nabycia powinny być zawarte w rozporządzeniu. Jeżeli bowiem wobec pojęć „zbycie” i „nabycie” nie ma większych sporów interpretacyjnych i są one zbieżne z ich potocznym rozumieniem, to w przypadku „przejęcia” kontrowersyjnym jest uznanie, iż czynność ta może być dokonana z użyciem środków przymusu. Na podstawie cytowanego wyżej rozporządzenia dopuszczono możliwość użycia siły fizycznej celem uzyskania przedmiotu, a więc rozszerzono tą czynność operacyjną na możliwość legalnego zastosowania środków przymusu bezpośredniego wobec obywateli, a może to nastąpić tylko w oparciu o przepisy ustawy. Taką podstawą nie jest wynikające z art. 16 ustawy o Policji upoważnienie do stosowania przez funkcjonariuszy środków przymusu bezpośredniego. Zgodnie z treścią ust. 1 art. 16 tej ustawy, przymus bezpośredni może być zastosowany tylko
i wyłącznie w razie nie podporządkowania się wydanym poleceniom przez osobę, do której zostały one skierowane. W trakcie prowokacji prowadzonej tajnie nie można mówić
o niepodporządkowaniu się prowokowanego poleceniom funkcjonariusza, ponieważ taka sytuacja nie może mieć miejsca. W przypadku ujawnienia swojej funkcji przez prowokującego nie będzie to już prowokacja, ale inne czynności służbowe.

Pojęcie „środki przymusu bezpośredniego” jest zdefiniowane w art. 16 ust. 1 ustawy
o Policji. Zgodnie z treścią tego art. środki przymusu bezpośredniego to:

1) fizyczne, techniczne i chemiczne środki służące do obezwładniania bądź konwojowania osób oraz do zatrzymywania pojazdów;

2) pałki służbowe;

3) wodne środki obezwładniające;

4) psy i konie służbowe;

5) pociski niepenetracyjne miotane z broni palnej.

Rozpatrując to zagadnienie należy cały czas mieć na uwadze, że ten rodzaj prowokacji jest realizowany w sposób niejawny. Osoba prowokowana nie wie, że osoba przejmująca jest funkcjonariuszem Policji lub osobą z Policja współdziałającą i nie wie, że osoba ta wykonuje czynności operacyjne. Traktuje więc tą osobę jako uczestnika spotkania lub innej czynności
i w przypadku zastosowania wobec niej środków przymusu bezpośredniego może dojść do agresywnego zachowania z jej strony. Nie wiedząc o tym, kto dokonał czynności przejęcia
i zastosował wobec niej środki przymusu bezpośredniego, ma prawo podjąć działania obronne i to nawet w ramach obrony koniecznej. Działa także w usprawiedliwionym błędzie co do znamienia czynu, nie wie przecież, że czynności przymusu bezpośredniego prowokujący podjął legalnie, zgodnie z treścią rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji. Rozporządzenie to nie zaleca, aby przed podjęciem tych czynności osoba realizująca tą czynność wezwała taką osobę do wydania przedmiotu
i uprzedziła kim jest i że ma prawo zastosować środki przymusu bezpośredniego. Byłoby to sprzeczne z zasadami pracy operacyjnej oraz tajnością działania. Uregulowania przyjęte
w tym rozporządzeniu mogą powodować problemy z interpretacją zachowania się osoby prowokowanej w sytuacji, gdy w wyniku podjętych przez nią czynności obronnych zostanie naruszona nietykalność cielesna prowokującego, nastąpi uszkodzenie ciała lub powstaną inne poważne skutki dla życia lub zdrowia oraz mienia osoby wykonującej czynności operacyjne. Rodzi się też pytanie, jaka będzie odpowiedzialność osoby realizującej tą czynność
w przypadku użycia środków przymusu bezpośredniego i naruszenia chronionych prawem dóbr osoby prowokowanej. Czy w tym przypadku osoba taka także korzystałaby
z bezkarności oraz czy nie jest to sprzeczne z prawem rozszerzenie zakresu działania kontratypu? Należy mieć także na uwadze konsekwencje zgłoszenia się osoby prowokowanej do prokuratury w przypadku uznania przez nią, że popełniono na jej szkodę przestępstwo
i komplikacji dowodowych przy ustaleniu danych osobowych osoby realizującej siłowe „przejęcie przedmiotów”. Aby bowiem zastosować wobec prowokującego dobrodziejstwo wynikające z kontratypu należy ujawnić całą operację lub przynajmniej niektóre dane dotyczące prowokacji. Mając na uwadze obecnie obowiązujące uregulowania, należy planując taką czynność zawsze mieć na uwadze wskazane wyżej wątpliwości prawne. Ponadto Policja musi być przygotowana na konieczność ujawnienia niektórych danych, celem ochrony swoich funkcjonariuszy.

Należy także de lege ferenda zastanowić się nad koniecznością rozszerzenia czynności „przejęcia” na stosowanie środków przymusu bezpośredniego, a jeżeli tak to czy nie ograniczyć użycia przemocy tylko wobec rzeczy, a nie wobec osoby. W glosie do wyroku TK z dnia 20 kwietnia 2004 r. (K 45/02) A. Taracha zgłosił uwagi do treści rozporządzenia MSWiA z dnia 13 marca 2002 r. dotyczącego legalnej prowokacji stwierdzając: „Pomijając niezręczność językową w sformułowaniu [...] przepisu § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 2002 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych...] (trudno wyobrazić sobie czynność niejawnego przejęcia polegającą na wejściu w posiadanie przedmiotów bez wiedzy osoby posiadającej
i jednocześnie z użyciem przymusu bezpośredniego), należy sam pomysł dopuszczenia stosowania przymusu w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych ocenić krytycznie. Co prawda konstrukcja ustawy o Policji nie wyklucza zastosowania przymusu bezpośredniego
 w działaniach operacyjno-rozpoznawczych i administracyjno-porządkowych, ale nie można dopuścić do wewnętrznej sprzeczności przepisów (w tym wypadku ustawy i rozporządzenia). Już z samego tytułu rozporządzenia wynika, że dotyczy ono czynności dokonywanych
w sposób niejawny, czyli można (żartobliwie) stwierdzić, iż został wprowadzony nowy rodzaj przymusu bezpośredniego charakteryzujący się niejawnością jego stosowania. Z pewnością
 z momentem zastosowania przymusu bezpośredniego przez funkcjonariuszy Policji (czy jakiejkolwiek innej służby) kończy się niejawność (tajność) ich działań”.

Jak wynika z wyżej cytowanego stanowiska jego autor zwrócił uwagę na sprzeczność pomiędzy tajnością samej operacji, a jawnym stosowaniem przemocy. Można jednak z tą tezą polemizować, ponieważ sama niejawność odnosi się do innych cech legalnej prowokacji. Jeżeli funkcjonariusz nabywa, zbywa lub przejmuje bez użycia przymusu przedmioty, to także ujawnia swój wygląd, negocjuje w sposób jawny, być może musi podpisać jakieś dokumenty. Tylko niektóre więc elementy legalnej prowokacji są niejawne wobec prowokowanego, w tym sam fakt prowadzenia tej czynności. Co za tym idzie, samo użycie przymusu przez osobę prowadzącą czynność, celem uzyskania przedmiotu nie ujawnia tajności prowadzonych działań. Użycie, bowiem tych środków nie jest poprzedzone przedstawieniem się prowokującego i ujawnieniem, że jest funkcjonariuszem Policji
i realizuje czynności prowokacyjne. Osoba taka np. po przeprowadzeniu negocjacji i ich niepowodzeniu, widząc, że prowokowany, z którym prowadzi negocjacje, przedmiot taki trzyma w ręku, może zastosować chemiczne środki obezwładniające i przedmiot ten w ten sposób odebrać. Nastąpi przejęcie przedmiotu w wyniku zastosowania dozwolonego przymusu bezpośredniego, ale bez ujawnienia faktu realizacji prowokacji. Inną rzeczą jest zachowanie prowokowanego po takim „przejęciu” i może ono rodzić nieoczekiwane i trudne do przewidzenia następstwa.

Przy interpretacji pojęcia „przejęcie” nie można odwołać się ani do k.k. ani też do k.p.k. Jakkolwiek oba kodeksy posługują się tym terminem (przejęcie obywatela polskiego, przejęcie ścigania) to ani nie tłumaczą jego zakresu pojęciowego ani też te instytucje, do których się odnoszą nie są zbieżne z omawianym rodzajem prowokacji. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego „przejąć” oznacza „wziąć, przyjąć, odebrać coś od kogoś, wziąć na swój rachunek, użytek, do dalszego wykorzystania, uchwycić, ująć, zatrzymać kogoś albo coś w drodze, przechwycić, przejąć list, korespondencje, przesyłkę”. Można więc uznać, że przejęcie przedmiotów to wejście w ich posiadanie (uzyskanie) od osoby posiadającej taki przedmiot, bez względu na jej stanowisko, po uzyskaniu informacji, że są to faktycznie przedmioty posiadające wymagane cechy określone w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Najczęściej możemy mieć do czynienia z taką czynnością jako pochodną nie dojścia do skutku czynności „nabycia” takich przedmiotów. Jeżeli w trakcie prowadzonych rozmów
i negocjacji dotyczących nabycia określonych przedmiotów okaże się, że z różnych względów (np. wysokość ceny) takie nabycie nie może mieć miejsca, zasadne jest dokonanie „przejęcia” przedmiotów. Z tego też powodu przy planowaniu i zarządzaniu czynności „nabycia”
i „zbycia” przedmiotów należy rozważyć jako czynność alternatywną także „przejęcie' tych przedmiotów i na takie czynności prokurator powinien wyrazić zgodę.

Sposobem przejęcia będzie także wejście do działającej grupy przestępczej rozprowadzającej narkotyki, broń, podrobione pieniądze i przyjęcie ich celem wprowadzenia do dalszego obrotu. Po takim wejściu w posiadanie przedmiotów działający pod przykryciem funkcjonariusz może zaprzestać czynności prowokacyjnych lub też pozorować czynności wprowadzenia tych przedmiotów do obrotu i przejmować kolejne partie towaru, w celu uzyskania dalszych informacji o grupie i jej członkach, organizacji, podziale zysków.

Niewątpliwe kolejną wątpliwością dotyczącym tego rodzaju prowokacji jest odpowiedź na pytanie, czy przejęcie przedmiotów może nastąpić także bez zgody i wiedzy osoby będącej posiadaczem tych przedmiotów, w drodze tajnego wejścia do zamkniętego pomieszczenia? Czy taka forma „przeszukania” pomieszczeń, mająca na celu przejęcie poszukiwanego przedmiotu, jest także dopuszczalna czy też byłaby już przekroczeniem granic prowokacji? Możliwość takich czynności wiąże się też z granicami kontratypu i w rozdziale poświeconym temu zagadnieniu ten problem zostanie omówiony. W tym miejscu należy tylko stwierdzić, że brak jest takich możliwości, ponieważ zgoda na prowokację to zgoda na naruszenie tylko norm wynikających z ustawowych granic prowokacji. Zgoda na przejęcie dotyczy tylko określenia rodzaju prowokacji, a nie technicznych możliwości jej realizacji. Te „techniczne” możliwości realizacji muszą być zgodne z prawem, w związku z tym aby przejąć określone przedmioty nie można naruszać miru domowego. Wątpliwe jest także, aby w trakcie takich czynności można było stosować środki przymusu bezpośredniego. Jeżeli byłoby to dopuszczalne, to takie zachowanie musiałoby być dozwolone w przepisach rangi ustawowej, a nie regulowane aktem niższego rzędu.

4.5. Niejawne przyjęcie korzyści majątkowej i niejawne wręczenie korzyści majątkowej

Niejawne przyjęcie i wręczenie korzyści majątkowej jest to najbardziej znany
i najczęściej wykorzystywany rodzaj legalnej prowokacji. Pomimo to nie wszystkie wątpliwości dotyczące stosowania tej instytucji zostały wyjaśnione. W pierwszej kolejności należy zadać pytanie o zakres stosowania tej czynności operacyjnej. Z ust. 1 art. 19a ustawy
o Policji wynika, że prowokacja, w tym kontrolowane wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej, może być stosowana tylko wobec wymienionych w art. 19 ust. 1 w/w ustawy przestępstw katalogowych. W związku z tym może być ona wykorzystana zarówno w sprawie o zabójstwo, jak i w sprawie o korupcję. Nie ma wątpliwości, że czynność ta może być stosowana w sprawach o korupcję. Czy może być natomiast stosowna w sprawie o zabójstwo i na czym miałaby ona w takim wypadku polegać? Czy np. możliwe jest w oparciu o ten przepis wręczenie korzyści majątkowej informatorowi (osobie pełniącej funkcję publiczną) za przekazanie informacji o miejscu ukrycia zwłok ofiary zabójstwa? Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej, ponieważ w tym celu można zastosować inne czynności
i zapłacić informatorowi za przekazanie informacji z funduszu operacyjnego. Nie można też traktować zapłaty za nabycie dowodów rzeczowych jako korzyści majątkowej, gdyż czynność ta będzie realizowana jako „nabycie przedmiotów”. Wynika z tego, że sformułowania „przyjęcie korzyści majątkowej” lub „wręczenie korzyści majątkowej” należy rozumieć
w taki sam sposób, w jakim znaczeniu te sformułowania są użyte w k.k. W związku
z powyższym określenie „korzyść majątkowa” będzie oznaczać przedmiot czynności wykonawczej przestępstw katalogowych, ale dotyczącego tylko katalogowych przestępstw korupcyjnych. Ten rodzaj prowokacji może być podjęty tylko odnośnie tych przestępstw katalogowych, które w swoich znamionach takimi określeniami się posługują. Do tych przestępstw należą:

W ostatnim z przytoczonych przykładów ten rodzaj prowokacji może być stosowany tylko w przypadku, gdy wysokość szkody lub wartość mienia przekracza pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów. Występki z art. 302 k.k. są przestępstwami formalnymi, bowiem realizacja ich znamion nie jest uzależniona od nastąpienia jakiegokolwiek skutku. Wystarczy, że sprawca swoim zachowaniem działa na szkodę wierzycieli, lecz jej nastąpienie nie jest wymagane dla bytu któregokolwiek z tych przestępstw. Działaniu sprawcy nie musi towarzyszyć powstanie szkody. Tam gdzie takiej szkody nie będzie lub też nie będzie jej można realnie ustalić nie wolno stosować prowokacji. W przypadku tego przestępstwa szkodą może być np. brak możliwości realizacji wierzytelności, które pokrzywdzeni mogliby realnie zaspokoić
w sytuacji, gdyby dłużnik lub inny wierzyciel nie podjęli przestępczych działań. Takie ustalenia w oparciu tylko o czynności operacyjne będą niezwykle trudne, a sposób ustalenia, że szkoda przekroczyła wymaganą wielkość powinien być uzasadniony i podany we wniosku o wyrażenie zgody przez prokuratora na przeprowadzenie prowokacji.

Z art. 19a ust. 1 ustawy o Policji wynika, że w ramach tego rodzaju prowokacji może być wręczona lub przyjęta korzyść majątkowa. Nie podano, co należy rozumieć pod pojęciem korzyści majątkowej, natomiast taką definicję korzyści zawarto w art. 1 ust. 1 pkt.
4 rozporządzenia MSWiA z 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji. Zgodnie
z jego treścią ten rodzaj prowokacji polega na „przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej w postaci krajowych środków płatniczych lub wartości dewizowych w rozumieniu prawa dewizowego, praw majątkowych albo rzeczy ruchomych lub nieruchomości, poprzedzone
 w razie potrzeby stosowną do okoliczności propozycją, obietnicą lub negocjacjami”.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe krajowymi środkami płatniczymi są waluta polska oraz papiery wartościowe i inne dokumenty, pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walucie polskiej. Natomiast walutą polską są znaki pieniężne (banknoty i monety) będące w kraju prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie (art. 1 ust. 1 pkt 7 cyt. wyżej ustawy).

Prawo dewizowe także definiuje inne pojęcia i tak zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 8 tej ustawy wartościami dewizowymi są zagraniczne środki płatnicze oraz złoto dewizowe
i platyna dewizowa. Zagranicznymi środkami płatniczymi są waluty obce i dewizy,
a walutami obcymi są znaki pieniężne (banknoty i monety) będące poza krajem prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie. Na równi
z walutami obcymi traktuje się wymienialne rozrachunkowe jednostki pieniężne stosowane
w rozliczeniach międzynarodowych, w szczególności jednostkę rozrachunkową Międzynarodowego Funduszu Walutowego (SDR) co wynika z art. 1 ust. 1 pkt 9 i 10 tej ustawy. Prawo dewizowe definiuje kolejne pojęcia i tak:

Korzyścią majątkową będącą przedmiotem wręczenia lub przyjęcia będą poza tym także prawa majątkowe, rzeczy ruchome oraz nieruchomości. Zgodnie z art. 115 § 4 k.k. korzyść majątkowa jest korzyścią zarówno dla siebie samego jak i dla kogoś innego. Korzyścią majątkową jest każde przysporzenie majątku sobie lub innej osobie albo uniknięcie w nim strat, z wyjątkiem jedynie tych wypadków, gdy korzyść taka przysługuje sprawcy lub innej osobie zgodnie z istniejącym w chwili czynu stosunkiem prawnym. „Przyjmuje się
w doktrynie, że korzyścią majątkową mogą być także umowy zlecające wykonanie określonych czynności, których warunki w sposób znaczny odbiegają od przyjętych w tym zakresie
 w obrocie standardów, uprzywilejowując osobę pełniącą funkcję publiczną”. Pojawia się wątpliwość czy każda korzyść majątkowa realizuje znamiona korupcji, czy też w niektórych sytuacjach takie zachowanie nie będzie stanowić przestępstwa, a wręczona korzyść może być uznana za prezent, w sytuacji gdy będzie on miał niewielką, symboliczną wartość. Za możliwością wręczania osobom pełniącym funkcje publiczne w niektórych sytuacjach korzyści majątkowych wypowiedział się SN w postanowieniu z dnia 26 lutego
1988 r. stwierdzając: „Ocena, czy w konkretnym wypadku upominek albo należność za korepetycję mają rzeczywiście taki charakter, jaki ze znaczenia tych słów wynika, czy też były w istocie ukrytą formą karalnego udzielenia lub przyjęcia korzyści majątkowej, uzależniona jest od wielu okoliczności natury podmiotowej i przedmiotowej, wymagających odpowiednich ustaleń faktycznych oraz ocen sytuacyjno-obyczajowych”. Postanowienie to dające możliwość oddzielenia tzw. symbolicznych dowodów wdzięczności od karalnej łapówki jest jednak w praktyce trudne do zrealizowania i wymaga zebrania wszystkich dowodów pozwalających na wszechstronną ocenę zachowania takiej osoby. Taka ocena będzie utrudniona, a wręcz niemożliwa na etapie czynności operacyjnych, tym bardziej, że ten rodzaj prowokacji nie ma zastosowania do wypadków mniejszej wagi.

Korzyścią majątkową są wszelkiego rodzaju dobra, których wartość da się wyrazić
w pieniądzu. Może ją stanowić nie tylko przyrost majątku osoby otrzymującej tą korzyść, ale również wszelkie korzystne (na dogodnych warunkach) dla niej umowy, np. pożyczki, kredyty, czy też umowy zlecające wykonanie określonych czynności lub prac.

Jeżeli nie ma wątpliwości, co do zakresu znaczeniowego takich pojęć jak środki płatnicze, rzeczy ruchome i nieruchomości, to mogą być wątpliwości, co do zakresu znaczeniowego „praw majątkowych” oraz czy pojęcie to wyczerpuje obszar wszystkich możliwości, jakie może przybrać korzyść majątkowa. Przez „prawa majątkowe” należy rozumieć prawa realizujące interes ekonomiczny danego podmiotu albo prawa uwarunkowane bezpośrednio lub pośrednio ekonomicznym interesem uprawnionego podmiotu. Kryterium podziału na prawa majątkowe i prawa niemajątkowe nie jest ostre, stąd też w prawie cywilnym nie przyjmuje się dychotomicznego podziału praw na majątkowe i niemajątkowe, wyróżniając obok dwóch podstawowych kategorii kategorię trzecią - tzw. praw mieszanych, na które składają się uprawnienia (elementy) o charakterze majątkowym, jak i o charakterze niemajątkowym. Do tej kategorii praw zalicza się na przykład prawo do udziału czy akcji
w spółkach handlowych, które poza uprawnieniami majątkowymi (np. prawo do dywidendy) zawierają także elementy niemajątkowe, tzw. prawa korporacyjne. Uwzględniając niejednoznaczność podziału na prawa majątkowe i prawa niemajątkowe
w prawie cywilnym przyjmuje się na ogół, że do kategorii praw majątkowych zaliczyć należy:

Należy podkreślić, że katalog podmiotowych praw majątkowych nie ma charakteru zamkniętego, co oznacza, iż strony stosunków cywilnoprawnych, zgodnie z zasadą autonomii woli, mogą kształtować nowe tzw. nienazwane prawa majątkowe o charakterze względnym. Przy ustaleniu zakresu pojęciowego „prawa majątkowe” odnośnie stosowania legalnej prowokacji należy kierować się jego szerokim znaczeniem i przyjąć, że są to wszelkie zachowania przysparzające sprawcy korzyści majątkowe. Do praw majątkowych należy zaliczyć także np. umowę cesji, umożliwienie wygrania przetargu, czy zawarcie innej umowy wyjątkowo korzystnej dla sprawcy. Wynika to z braku zawężenia tego pojęcia w ustawie
o Policji.

Na podstawie ust. 1 art. 19a ustawy o Policji można podjąć czynności wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej, natomiast nie może być przedmiotem prowokacji samo złożenie obietnicy wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej. Niewątpliwe także z zapisu ustawy o Policji wynika, że nie wolno ani wręczać ani też przyjmować korzyści osobistej. Zakres objętych pojęciem „korzyści osobistej” desygnatów jest bardzo duży. Korzyść osobista to „wszelkie dobro niemające charakteru majątkowego, właściwie (przynajmniej bezpośrednio) nieprzeliczalne na pieniądze, ale dogodne dla przyjmującego lub zaspokajające jakąś jego potrzebę" . Zaznaczające się w doktrynie wątpliwości dotyczą
z jednej strony rozróżnienia korzyści majątkowej od korzyści osobistej (jak traktować na przykład obietnice awansu), a z drugiej charakteru kryterium (obiektywne czy subiektywne) decydującego o tym, czy mamy do czynienia z korzyścią osobistą. Co się tyczy pierwszej ze wskazanych wątpliwości, to zdaje się przeważać pogląd, że kryterium rozróżnienia może stanowić rodzaj potrzeby, którą dana korzyść zaspokaja. Jeżeli zaspokaja ona w większym stopniu potrzebę materialną, mamy do czynienia z korzyścią majątkową, jeżeli niematerialną to z korzyścią osobistą. Natomiast wątpliwości związane z zagadnieniem subiektywnych czy obiektywnych kryteriów branych pod uwagę przy badaniu, czy mamy do czynienia
z korzyścią osobistą, zostały w doktrynie rozstrzygnięte na "korzyść" tych ostatnich. Jako przykłady korzyści osobistej podaje się obietnice awansu, protekcje, zaspokajanie potrzeb erotycznych, ograniczenie obowiązków. Wątpliwości te powinny być przedmiotem każdorazowego badania przez prokuratora podczas rozpoznawania wniosku o wyrażenie zgody na prowokację i ustalenia czy mamy do czynienia z korzyścią osobistą czy majątkową. W razie wątpliwości należy odmawiać wyrażenia zgody na prowokację.

Ustawa o Policji ani rozporządzenie MSWiA z 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji nie definiują, na czym ma polegać sama czynność wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej. Według słownika języka polskiego „przyjęcie” to: „stanie się odbiorcą czegoś, wzięcie czegoś, co ktoś inny daje, proponuje na własność lub pod swój zarząd”. Przyjęcie korzyści może mieć postać fizycznego odbioru wręczonej korzyści albo postać bardziej złożoną i polegać na przyjęciu do wiadomości, że korzyść została udzielona w inny sposób, na przykład przelana na rachunek osobisty.

O ile brak jest wątpliwości co do zakresu pojęcia „przyjmuje” to definicja „wręczania” nie jest już tak oczywista. Takim pojęciem nie posługuje się k.k., ponieważ np. w art. 229 § 1 k.k. zachowanie sprawcy określa się jako „udzielanie. Nie wiadomo, z jakich przyczyn ustawodawca nie recypował tego określenia do ustawy o Policji. Być może zastosował ten termin, aby odróżnić przestępcze udzielanie od dozwolonego prawnie wręczania korzyści majątkowej w trakcie prowadzonej czynności operacyjnej. Przyjąć jednak należy, że zakres
i znaczenie tego pojęcia interpretować należy tak, jak określenia „udziela”. Udzielenie korzyści majątkowej oznacza pośrednie lub bezpośrednie dostarczenie osobie pełniącej funkcję publiczną jakiegoś przysporzenia o charakterze majątkowym, którego to formy czy też sposób warunkowane są rodzajem udzielanej korzyści. Niejednokrotnie forma tego udzielenia będzie miała wskazywać na legalność podjętego przez sprawcę zachowania.
W doktrynie podaje się tutaj takie przykłady, jak zwolnienie z długu, umorzenie odsetek, zlecenie opracowania opinii za wynagrodzenie nieproporcjonalnie wysokie i rażąco odbiegające od przyjętych stawek i inne. Oczywiście bardziej zasadnym byłoby użycie słowa „udziela”, gdyż trudno sobie wyobrazić wręczenie nieruchomości lub prawa majątkowego.

4.6. Złożenie propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej

Rodzaj legalnej prowokacji polegającej na złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej wprowadzono ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. i weszła ona
w życie w dniu 19 marca 2002 r. Uzasadnienie rządowego projektu nowelizacji ustawy
o Policji nie podaje przyczyn dokonania tych zamian, dlatego trudno odpowiedzieć na pytanie o ich powód. Do dnia wprowadzania nowego rodzaju prowokacji, z art. 19a ust.
4 ustawy o Policji wynikał zakaz kierowania działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego ustawą, a w odniesieniu do czynów dotyczących przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej zakaz ten dotyczył też nakłaniania do wręczenia lub przyjęcia takiej korzyści. Zmiana wprowadzana wyżej cytowaną ustawą tych zakazów już nie powtórzyła. Jednocześnie obowiązujące przed tą zmianą zarządzenie MSWiA z dnia 15 września
1997 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, w § 3 wskazywało na czym mają polegać czynności przyjęcia i wręczenia korzyści majątkowej. Z tego paragrafu wynikało, że czynności te przeprowadza się w sposób niejawny i polegają na „przyjęciu lub wręczeniu pieniędzy, papierów wartościowych lub innych środków płatniczych albo przedmiotów stanowiących korzyść majątkową”.

Brak uzasadnienia projektu ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. w zakresie wprowadzenia nowego rodzaju legalnej prowokacji nie pozwala dokonać oceny słuszności argumentów wskazujących na konieczność tych zmian. Niemniej jednak rozszerzenie rodzajów prowokacji o złożenie propozycji określonego zachowania mogłoby wskazywać, że do chwili wprowadzenia tej zmiany organy ścigania mogły zachowywać się tylko w sposób bierny, tzn. nie mogły same wyjść z inicjatywą np. zakupu przedmiotów pochodzących z przestępstwa,
a tylko mogły zrealizować tą czynność po uprzednim złożeniu propozycji przez zbywcę. Jeżeli takiego zachowania zbywcy nie było, to nawet gdyby do organów ścigania dotarła informacja o możliwości zakupu takich przedmiotów nie mogłyby nabyć ich poprzez złożenie propozycji zakupu. Także odnośnie prowokacji polegającej na wręczeniu korzyści majątkowej organy ścigania powinny czekać na złożenie żądania udzielenia takiej korzyści
i dopiero wówczas dokonać realizacji tej czynności. Same służby nie mogłyby być inicjatorem takiego wręczenia. Można mieć wątpliwości, czy poprzednie uregulowanie nie było jednak w tym zakresie wystarczające i nie dawało także możliwości złożenia propozycji. Z samego zwrotu „nabycia przedmiotu” wynika konieczność złożenia stosownej propozycji przez nabywcę. Zabronione były natomiast inne czynności podżegające do popełnienia przestępstwa. Także przy wręczeniu czy przyjęciu korzyści majątkowej takie zachowanie, określane jako złożenie propozycji, było dopuszczalne byle poza samym złożeniem propozycji prowokujący nie podejmował dalszych aktywnych zachowań zachęcających do przyjęcia propozycji. Niemniej jednak wprowadzenie tego nowego rodzaju prowokacji, który można określić jako czynności poprzedzające pierwotne rodzaje prowokacji uznać należy za zasadne, ponieważ porządkuje te czynności i wyposaża, poprzez jednoznaczne wskazanie
w ustawie, działającego funkcjonariusza w możliwość podjęcia w tym przedmiocie pewnej, ustawowo wskazanej formy aktywności.

W ustawie nie określono, na czym polegać ma złożenie propozycji. W cytowanym już rozporządzeniu MSWiA z 7 czerwca 2011 r. w sprawie legalnej prowokacji wskazuje się, że czynności prowokacyjne w postaci przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej mogą być poprzedzone złożeniem propozycji, obietnicy lub przeprowadzeniem negocjacji. Czynności takie mogą być także podjęte w przypadku nabycia, przejęcia lub zbycia przedmiotów opisanych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. A więc rozporządzenie to rozróżnia złożenie propozycji od złożenia obietnicy lub prowadzenia negocjacji. Muszą to więc być zachowania rozdzielne, a więc propozycja nie może być ani obietnicą ani też być rozumiana jako negocjacja. „Obietnica” to „zapewnienie zrobienia, załatwienia czegoś, dania komuś czegoś, przyrzeczenie”, natomiast „negocjacje” to „wspólne wyjaśnianie, rokowania, pertraktacje”. Do zrozumienia i ustalenia zakresu tego pojęcia nie przyczyni się także odwołanie się do k.k. lub k.p.k. Słownik Języka Polskiego podaje znaczenie tego zwrotu wskazując, że propozycja to coś „co się komuś proponuje, projekt, wniosek, wystąpienie
 z projektem, korzystna, interesująca propozycja”. Ten sam słownik definiując zwrot „proponować” używa dwóch znaczeń. W pierwszym proponować to „występować
z propozycją, zgłaszać projekt, pomysł czegoś”. W drugim znaczeniu proponować oznacza „nakłaniać kogoś do wzięcia, pożyczenia, kupienia, spożywania czegoś”. Propozycja jest to więc złożenie oferty poprzez wskazanie jej warunków. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że nie jest możliwe ścisłe odróżnienie propozycji od obietnicy lub negocjacji
i niejednokrotnie propozycja będzie obietnicą lub będzie złożona w trakcie negocjacji. Natomiast nigdy obietnica nie może być większa niż dopuszczalna prawem propozycja,
a w trakcie negocjacji może być złożona tylko propozycja zgodna z prawem.

Złożenie propozycji to nie nakłanianie do popełnienia przestępstwa, ponieważ byłaby to już czynność przekraczająca dozwolone zachowanie prowokatora. Taką interpretację dopuszczalnych granic zachowania się prowokatora wyznacza też orzecznictwo sądów.
W wyroku z dnia 10 lipca 2007 r. SN stwierdził, że możliwość złożenia propozycji nie oznacza jednak „przyzwolenia na „poważniejsze formy zachowania", które m.in. mogą polegać na nakłanianiu do przyjęcia owej korzyści majątkowej. Propozycja może być przyjęta, bądź odrzucona. Osoba, do której jest ona składana ma swobodę wyboru. Stąd też - z samej swojej istoty - nie powinna być nachalna, bądź połączona z groźbą bezprawną, czy przymusem - tak fizycznym, jak i psychicznym”. W uzasadnieniu tego wyroku SN stwierdził, że propozycję mogą „stanowić tylko takie działania, które z jednej strony polegają na zaoferowaniu danej osobie korzyści majątkowych za podjęcie przez nią działań przestępczych, z drugiej strony zaś mają taki in concreto charakter, który nie ogranicza pełnej suwerenności i swobody tej osoby w podjęciu przez nią tego typu działań”. Odnosząc się do sytuacji,
w której funkcjonariusze przeprowadzili prowokację niezgodnie z jej zasadami SN w cyt. wyżej wyroku stwierdził, że zachowanie to wyczerpuje znamiona niedozwolonej prowokacji
i funkcjonariusze ponoszą odpowiedzialność na zasadach przewidzianych w k.k. Wprawdzie w ustawie o Policji przewidziano kontratyp, ale podstawowym warunkiem wyłączenia przestępczości tych działań jest zachowanie warunków określonych w art. 19a ust. 2 ustawy
o Policji.

Na czym może polegać złożenie propozycji w poszczególnych rodzajach legalnej prowokacji? Przy nabyciu określonych w ustawie przedmiotów będzie to złożenie określonej oferty zakupu tych przedmiotów od osoby, która według informacji Policji posiada te przedmioty. Także złożenie oferty zbycia przedmiotów będzie wyczerpaniem zachowania określonego jako „złożenie propozycji”. Natomiast nie do końca wiadomo, na czym miałoby polegać złożenie propozycji przejęcia takich przedmiotów. Nie może to nastąpić bez wiedzy osoby posiadającej takie przedmioty, albowiem propozycję można złożyć tylko drugiej osobie. Samo złożenie propozycji przejęcia przedmiotów innej osobie nie daje żadnych perspektyw ich uzyskania. Już logiczniej będzie wyglądała propozycja przejęcia takich przedmiotów pod groźbą zastosowania środków przymusu bezpośredniego. Ten argument może być decydujący w pozytywnym zachowaniu posiadacza takich przedmiotów. Czy jednak takie zachowanie jest zasadne i może być skuteczne? Jeżeli celem jest przejęcie tych przedmiotów to należy dążyć do przejęcia bez żadnych wstępnych propozycji, ponieważ złożenie propozycji może nie ułatwić, ale utrudnić przejęcie. Osoba posiadająca takie przedmioty uzyska bowiem czas na „odrzucenie” złożonej propozycji lub też zniszczyć lub uszkodzić przedmiot. W związku z tym rozszerzenie prowokacji na czynność złożenia propozycji przejęcia przedmiotów wydaje się być niezasadne.

Złożenie propozycji wręczenia korzyści majątkowej to zaproponowanie przyjęcia określonej korzyści majątkowej przez prowokowanego. Takie zachowanie w świetle uregulowań art. 229 k.k. należy ocenić, jako udzielenie obietnicy wręczenia korzyści majątkowej. Uznać należy, że zmiana ustawy o Policji w zakresie wprowadzenia tego rodzaju prowokacji rozszerzyła tą czynność na złożenie obietnicy udzielenia korzyści. Dla spójności tak ustawy o Policji jak i k.k. oraz prawidłowego ustalenia zakresu stosowania tej formy prowokacji należało ją nazwać jako „złożenie obietnicy udzielenia korzyści majątkowej”.

Ani ustawa o Policji ani rozporządzenie MSWiA z 7 czerwca 2011r. dotyczące legalnej prowokacji nie wyjaśnia, na czym polegać może złożenie propozycji przyjęcia korzyści majątkowej. Można tylko kierując się logiką postępowania stwierdzić, że osoba prowokująca wyjawi wobec osoby trzeciej, że chciałaby przyjąć korzyść majątkową. Takie zachowanie to zgodnie z § 4 art. 228 k.k. żądanie wręczenia korzyści majątkowej. Należałoby założyć, że osoba składająca propozycję (żądająca) jest osobą pełniącą funkcję publiczną, bo tylko taka osoba może żądać wręczenia korzyści. A więc prowokowanym będzie inna osoba, wobec której ta propozycja (żądanie) zostanie wysunięta. Tak np. urzędnik załatwiający sprawę zażąda za jej pozytywne załatwienie łapówki. Trudno uznać, że zmiana ta dotyczy innych zachowań, np. zaproponowaniu osobie pełniącej funkcję publiczną wzięcie udziału
w prowokacji poprzez złożenie takiej propozycji osobie zainteresowanej. Nie byłaby to przecież prowokacja, ale gra operacyjna lub inne czynności operacyjne zmierzające do pozyskania współpracownika do uczestniczenia w prowokacji.

Z powyższych rozważań wynika, że ten rodzaj prowokacji powinien być nazwany nie złożeniem propozycji, ale żądaniem udzielenia korzyści majątkowej. Należy jednak mieć wątpliwości, czy zawsze żądanie udzielenia korzyści majątkowej będzie tylko „złożeniem propozycji”. Żądanie „polega na oświadczeniu złożonym przez osobę pełniącą funkcję publiczną lub daniu drugiej osobie w inny sposób do zrozumienia, że pełniący funkcję domaga się udzielania mu korzyści w związku z pełnioną funkcją”. Należy przyjąć, że żądanie wręczenia będzie „złożeniem propozycji” tylko wówczas, gdy to żądnie nie będzie tzw. propozycją nie do odrzucenia. Nie będzie „tylko propozycją”, uzależnienie podjęcia korzystnej dla prowokowanego decyzji, która jest niezbędna dla prowokowanego, lub też kwota żądania jest tak niska, że jej zapłata będzie traktowana jako wręczenie nic nie znaczącego upominku. Należy w takich przypadkach tak wyważyć i wysokość żądanej korzyści, jak i sprawę, która ma być załatwiana, aby prowokowany miał możliwość wyboru
i miał możliwość podjęcia innej decyzji.

--------------------

Analiza wyżej przedstawionych rodzajów prowokacji wskazuje, że szereg z nich jest albo nieprzydatnych odnośnie sprawdzenia wiarygodnych informacji o popełnieniu niektórych przestępstw katalogowych albo też należy z nich zrezygnować z uwagi na ich niewielką możliwość wykorzystania. W szczególności należy zrezygnować z propozycji przejęcia przedmiotów oraz przejęcia przedmiotów przy użyciu przemocy. „Przejęcie” może być zastąpione procesowym przeszukaniem. Należy także zmienić sposób określenia przedmiotów, które mogą być przedmiotem „zbycia”. Właściwe jest przyjęcie, że do zbycia mogą być użyte przedmioty uzyskane przez Policję i służby legalnie, natomiast muszą posiadać takie właściwości jak przedmioty opisane w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Konieczne jest także nowe nazwanie tych przedmiotów z uwagi na występujące, wyżej opisane, trudności z ich interpretacją. W tym celu należy wykorzystać określenie „dowody popełnienia przestępstwa”, których definicja zawarta jest § 173 Regulaminu wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury. W pojęciu tym zawierają się przedmioty, które:

1) służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa;

2) zachowały na sobie ślady przestępstwa;

3) pochodzą bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa;

4) mogą służyć jako środek dowodowy do wykrycia sprawcy czynu lub ustalenia przyczyn
i okoliczności przestępstwa albo, których posiadanie bez zezwolenia jest zabronione.

Z tego zestawienia wynika, że pod tym pojęciem kryją się nie tylko przedmioty wymienione w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji, ale także tak ważne przedmioty, jak te, które zachowały na sobie ślady przestępstwa oraz te, które mogą służyć jako dowód w sprawie.

ROZDZIAŁ V

Przestępstwo katalogowe

5.1. Sposób zdefiniowania rodzaju przestępstwa, wobec którego może być podjęta legalna prowokacja

Czynność operacyjno-rozpoznawcza, aby mogła być uznana za legalną, musi być zaplanowana i przeprowadzona zgodnie z wymogami opisanymi w uregulowaniach prawnych, które ją dotyczą. Jednym z podstawowych warunków uznania prowokacji za legalną jest jej przeprowadzenie tylko i wyłącznie wobec przestępstwa wymienionego
w ustawie o Policji lub w ustawach kompetencyjnych. W tym opracowaniu takie przestępstwo będzie określane mianem „przestępstwa katalogowego”, a zbiór tych przestępstw „katalogiem przestępstw”.

Artykuł 19a ustawy o Policji nie wylicza taksatywnie katalogu przestępstw odnośnie, których dopuszczalne jest stosownie legalnej prowokacji. Obowiązujące uregulowania odwołują się w tym zakresie do wyliczenia zamieszczonego w art. 19 ust. 1 w/w ustawy, dotyczącym kontroli operacyjnej, w którym szczegółowo, w ośmiu punktach wyliczono rodzaje przestępstw, odnośnie których możliwe jest zarządzenie kontroli operacyjnej. Analiza tych punktów pozwala ustalić, że w niektórych z nich ustawodawca taksatywnie wskazał rodzaje przestępstw poprzez odwołanie do konkretnych artykułów k.k. lub wymienionych
w tych punktach ustaw (pkt 1, 2, 2a, 3, 4a, 6, 7). W pkt 4 i 5 przyjęto jako zasadę odwołanie się tylko do określonych kategorii przestępstw i ich szczegółowe ustalenie powoduje konieczność analizy tak przepisów zawartych w k.k., jak i innych ustaw zawierających przepisy karne. Jeszcze inny sposób określenia „katalogu przestępstw” przyjęto w pkt
8, w którym odwołano się do przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych. Powoduje to nie tylko konieczność ustalenia, które umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę dotyczą ścigania czynów zabronionych, ale także stwierdzenia czy takie przestępstwa są stypizowane w k.k. lub innych ustawach.

5.2. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 1 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o Policji do „katalogu przestępstw” zaliczamy przestępstwa przeciwko życiu, określone w art. 148-150 k.k., a to: zabójstwo, w tym zabójstwo pod wpływem silnego wzburzenia, dzieciobójstwo, eutanazję.

Odnośnie tej kategorii przestępstw możliwe jest zastosowanie tylko niektórych rodzajów prowokacji, takich jak: nabycie, zbycie lub przejęcie przedmiotów określonych
w ustawie o Policji lub złożenie propozycji ich nabycia, zbycia lub przejęcia. Mając na uwadze charakter tych przestępstw czynności nabycia, zbycia lub przejęcia mogą dotyczyć przede wszystkim przedmiotów ulegających przepadkowi, czyli tych, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa. W zasadzie należy wykluczyć zbycie takich przedmiotów, gdyż niezasadne byłoby pozbywanie się ich w sytuacji, gdy osoba prowokowana przy tego rodzaju przestępstwach niczego w zamian przekazać nie może. Należy zadać pytanie czy takie czynności mogą być podjęte w celu uzyskania zwłok osoby pozbawionej życia, które zostały ukryte przez sprawcę. Zwłoki to odrębna kategoria, ale mieszcząca się w pojęciu dowodów rzeczowych czy też przedmiotu materialnego. Martwe ciało człowieka może stanowić przedmiot legalnej prowokacji, ale tylko jako przedmiot pochodzący z przestępstwa.

Należy przyjąć, z uwagi na rodzaj w/w przestępstw, że zasadą będzie prowadzenie
w tych sprawach czynności operacyjnych równolegle do postępowania przygotowawczego, które daje także szereg możliwości pozwalających na skuteczne poszukiwanie dowodów.
W związku z tym przeprowadzenie w stosunku do tej kategorii przestępstw legalnej prowokacji będzie możliwe tylko wyjątkowo i w przyszłości należy rozważyć czy tą kategorię przestępstw zaliczyć do przestępstw katalogowych.

5.3. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 2 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

Kolejne przestępstwa katalogowe wymieniono w pkt 2 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji
i są to przestępstwa takie jak: zamach na Prezydenta RP (art. 134 k.k.), czynna napaść na Prezydenta RP (art. 135 § 1 k.k.) i czynna napaść na głowę obcego państwa lub akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego, albo na osobę korzystającą
z podobnej ochrony (art. 136 §1 k.k.)

Do przestępstw katalogowych wymienionych w tym punkcie należy też występek spowodowania ciężkich obrażeń ciała (art. 156 § 1 k.k.) i występek spowodowania śmierci, jako następstwa ciężkich obrażeń ciała (art. 156 § 3 k.k.). Nie jest natomiast przestępstwem katalogowym nieumyślne spowodowanie ciężkich obrażeń ciała (art. 156 § 2 k.k.). Brak zaliczenia do katalogu przestępstw występku nieumyślnego spowodowania ciężkich obrażeń ciała skomplikuje czynności operacyjne. Niejednokrotnie brak będzie bowiem w ramach prowadzonych czynności operacyjnych możliwości ustalenia, czy mamy do czynienia
z występkiem popełnionym umyślnie czy nieumyślnie. W związku z powyższym koniecznym będzie zasięgnięcie w tym zakresie informacji z prowadzonego śledztwa, które w większości przypadków będzie w takich sprawach prowadzone. W razie wątpliwości czy mamy do czynienia z występkiem popełnionym umyślnie czy nieumyślnie, zasadnym jest odstąpienie od stosowania prowokacji. Także odnośnie tej kategorii „przestępstw katalogowych” ograniczone są możliwości stosowania wszystkich dopuszczalnych rodzajów prowokacji. Jedynym rodzajem prowokacji do zastosowania w praktyce będzie nabycie lub przejęcie przedmiotów ulegających przepadkowi, czyli tych, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa.

Kolejne przestępstwa zaliczone w pkt 2 do „katalogu przestępstw” to występek sprowadzenia niebezpieczeństwa powszechnego (art. 163 § 1 k.k.) i występek z § 3 tego art. (jeżeli następstwem czynu określonego w § 1 jest śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób). Nie można stosować prowokacji w sytuacji, gdy występki te zostały popełnione nieumyślnie (§ 2 i 4 tego art.). Przestępstwami katalogowymi są też występki
z art. 164 § 1 k.k. (sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy -
z wyłączeniem § 2 dotyczącego tego występku popełnionego nieumyślnie) oraz z art. 165
§ 1 i 3 k.k. (zagrożenie bezpieczeństwa powszechnego). Także występek nieumyślnego sprowadzenia zagrożenia bezpieczeństwa powszechnego nie jest przestępstwem katalogowym ( § 2 i 4 art. 165 k.k.). Do „katalogu przestępstw” zaliczono także przestępstwo spenalizowane w art. 173 § 1 i 3 k.k. (katastrofa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym popełniona umyślnie).

W pkt 2 ust. 1 art. 19a ustawy o Policji zaliczono do przestępstw katalogowych przestępstwo piractwa morskiego lub powietrznego (art. 166 k.k.), umieszczenia na statku wodnym lub powietrznym urządzenia lub substancji zagrażającej bezpieczeństwu osób lub mieniu znacznej wartości (art. 167 § 1 k.k.), a także niszczenia, uszkadzania lub czynienia niezdatnym do użytku urządzenia nawigacyjnego albo uniemożliwienie jego obsługi, jeżeli może to zagrażać bezpieczeństwu osób (art. 167 § 2 k.k.).

Do przestępstw katalogowych wymienionych w pkt 2 zaliczono także przestępstwa pozbawienia wolności (art. 189 k.k. w całości), handlu ludźmi oraz przygotowanie do tego przestępstwa (art. 189a § 1 i 2 k.k.). Odnośnie przestępstwa handlu ludźmi zasadnicze pytanie dotyczy możliwości zastosowania prowokacji polegającej na zbyciu przedmiotu pochodzącego z przestępstwa lub którym obrót jest zabroniony. W szczególności należy zadać pytanie, czy możliwa jest prowokacja polegająca na zaproponowaniu osobie prowokowanej nabycia człowieka w celach określanych w art. 189a k.k. Taka sytuacja może być prawnie dopuszczalna, tylko gdy mamy do czynienia z faktycznym przedmiotem pochodzącym z przestępstwa lub przedmiotem pochodzącym z nielegalnego obrotu. Jeżeli takie cechy będzie miała kobieta, mężczyzna lub dziecko będący przedmiotem prowokacji, to uznać należy ją za dopuszczalną. Problem w tym, że takie osoby musiałyby już być wcześniej przedmiotem przestępstwa z art. 189a k.k., co może wystąpić bardzo rzadko i musiałyby wyrazić zgodę na współpracę z Policją. Natomiast nie może być „użyta” do tego celu osoba, która nie była przedmiotem wcześniejszego czynu zabronionego z art. 189a k.k., nawet gdyby na taką współpracę wyraziła zgodę. Ogranicza to w sposób znaczny możliwości operacyjne Policji i należałoby postulować zmianę określenia przedmiotu, jaki może być użyty
w prowokacji polegającej na jego zbyciu. Ponadto, niebezpieczeństwo powstania szkody dla osoby współdziałającej jest duże i jednocześnie nie ma pewności, że podjęte przez Policję środki bezpieczeństwa będą do końca skuteczne. Z tych powodów prokurator nie powinien wyrazić zgody na taką prowokację. Zbycie osoby może być dopuszczalne tylko, jako włącznie się Policji w czynności końcowe przestępczego działania, chociaż taka czynność nie będzie mieć już charakteru prowokacji, ale zasadzki. Czynności prowokacyjne mogą natomiast polegać na złożeniu stosowych propozycji zbycia osób i przeprowadzeniu stosownych negocjacji, ale bez ich realizacji.

Przestępstwo dotyczące obcowania płciowego z małoletnim do lat 15-stu (art. 200
§ 1 k.k.) i prezentowanie wobec małoletniego wykonania czynności seksualnej (art. 200
§ 2 k.k.) są przewidziane w pkt 2 jako przestępstwa katalogowe. Analiza znamion tych przestępstw rodzi zasadną wątpliwość, jaki rodzaj prowokacji można zastosować w tym przypadku. W trakcie realizacji takich czynów nie uzyskuje się w zasadzie żadnych przedmiotów pochodzących z przestępstwa ani też przedmiotów ulegających przepadkowi. Możliwe jest ewentualnie nabycie nośników, na których utrwalono przebieg takiego przestępstwa, ale istnieje wątpliwość, co do przynależności takich nagrań do kategorii przedmiotów wymienionych w art. 19a ust.1 ustawy o Policji. Natomiast prowokacja nie może dotyczyć nakłonienia sprawcy takiego czynu do spotkania się z małoletnim celem obcowania płciowego. Taki rodzaj prowokacji nie jest przewidziany w art. 19a ust.
1 i 2 ustawy o Policji i aby ją legalnie przeprowadzić należałoby rozszerzyć rodzaje prowokacji. Podobne zastrzeżenia należy poczynić odnośnie kolejnego przestępstwa katalogowego wymienionego w pkt 2, a to występku określonego w art. 200a k.k. (nawiązanie kontaktu z małoletnim poniżej lat 15-stu celem popełnienia przestępstw dotyczących obcowania płciowego). Także w tym przypadku tylko w wyjątkowych przypadkach legalna prowokacja może być stosowana jako nabycie lub przejęcie przedmiotów podlegających przepadkowi. Takimi przedmiotami mogą być w szczególności nagrania rozmów prowadzonych przez sprawcę z pokrzywdzonym. Wydaje się jednak, że taki sam skutek można osiągnąć w wyniku czynności procesowych np. przeszukania lub też zastosowania tylko kontroli operacyjnej. Warunek, aby przestępstwo to zostało popełnione przy użyciu opisanych w tym artykule systemów lub sieci pozwala na dotarcie do dowodów przestępstwa w drodze czynności procesowych lub poprzez wykorzystanie szerokiej gamy możliwości, jakie daje kontrola operacyjna. Także w tym przypadku prowokacja polegająca na podstępnym nawiązaniu kontaktu z pedofilem, celem skłonienia go do przestępczych zachowań opisanych w tym artykule nie jest dozwolona. Zaznaczyć należy, że przygotowany przez grupę posłów projekt ustawy zawierał możliwość rozszerzenia art. 19a ust. 2 ustawy
o Policji poprzez dodanie zapisu, iż prowokacja może polegać także na: „składaniu innych propozycji czy też podejmowaniu negocjacji zmierzających do uzyskania informacji mogących stanowić dowód popełnienia przestępstwa”. Propozycja ta nie została przyjęta, dlatego możliwości wykorzystania prowokacji wobec tych występków są znikome.

Przestępstwo zajmowania się organizowaniem adopcji dzieci wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, spenalizowane w art. 211a k.k. oraz czynna napaść na funkcjonariusza podjęta wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami lub przy użyciu broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu albo środka obezwładniającego (art. 233 k.k.) to także przestępstwa katalogowe wyliczone w pkt 2.

Kolejna grupa przestępstw katalogowych wyliczonych w pkt 2 ust. 1 ustawy o Policji to przestępstwa korupcyjne w tym:

- art. 228 § 1 i 3-5 k.k. - łapownictwo bierne. Ustawodawca wyłączył możliwość stosowania prowokacji odnośnie wypadku mniejszej wagi. Aby ustalić czy nie mamy do czynienia
z wypadkiem mniejszej wagi należy uzyskać szereg danych o już popełnionym
i sprawdzanym przestępstwie, co nie zawsze będzie możliwe w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych. Jeżeli czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, podjęcie prowokacji jest niedopuszczalne (na podstawie tego punktu, natomiast może to być możliwe w oparciu o pkt 8 art. 19 ust. 1 ustawy o Policji). Prokurator powinien analizować każdy wniosek Policji
i odmówić wyrażenia zgody, jeżeli stwierdzi okoliczności przemawiające za uznaniem występku za wypadek mniejszej wagi. Do w/w występku można stosować nie tylko ten rodzaj prowokacji, którą określamy, jako wręczenie korzyści majątkowej, ale także pozostałe rodzaje prowokacji. Jeżeli bowiem w wyniku przyjętej korzyści sprawca otrzymał bardzo cenny przedmiot, a następnie go zbył lub ukrył, to w ramach czynności nabycia lub przejęcia można go odzyskać,

- art. 229 § 1 i 3-5 k.k. - łapownictwo czynne. Także w tym przypadku nie wolno stosować prowokacji odnośnie wypadku mniejszej wagi,

- art. 230 § 1 k.k. - płatna protekcja. Wykluczona jest możliwość zastosowania prowokacji
w wypadku mniejszej wagi. Zdaniem W. Jasińskiego: „sieć pośredników utrudnia stosownie łapówki kontrolowanej, która nie może bowiem być wręczana pośrednikowi powołującemu się na wpływy w instytucji dysponującej środkami publicznymi”. Według tego autora takie możliwości posiada natomiast CBA. Autor nie uzasadnia tych stanowisk w związku z czym trudno podjąć nim dyskusję. Można tylko potwierdzić, że wręczenie korzyści majątkowej sprawcy występku płatanej protekcji jest czynnością wyjątkowo skomplikowaną, ale nie niemożliwą. Natomiast analiza rozwiązań prawnych przyjętych odnośnie legalnej prowokacji w ustawie o Policji jak i w ustawie o CBA, nie daje podstaw do stwierdzenia, że funkcjonariusze CBA mają w tym zakresie jakieś dodatkowe możliwości i uprawnienia,

- art. 230a § 1 k.k. - przekupstwo pośrednika,

- art. 231 § 2 k.k. - przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariusza publicznego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Niedopuszczalne jest stosownie prowokacji, gdy sprawca przekroczył swoje uprawnienia lub niedopełnił swoich obowiązków, ale działał w innym celu. Wyrażając zgodę na zastosowanie prowokacji prokurator musi uzyskać dane, z których wynikać ma cel działania sprawcy, czyli wskazujące, że podjął on te działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

- art. 296a § 1, 2 i 4 k.k. - łapownictwo menadżerskie. Także w tym przypadku prowokacja nie może być podjęta w wypadku mniejszej wagi.

Odnośnie przestępstw korupcyjnych podstawowym rodzajem prowokacji będzie przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej lub złożenie propozycji odnośnie przyjęcia lub wręczenia takiej korzyści.

Do przestępstw katalogowych w pkt 2 zaliczono także przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, w tym występki:

- użycia przemocy lub groźby bezprawnej celem wywarcia wpływu na czynności urzędowe sądu - art. 232 k.k.,

- użycia przemocy lub groźby bezprawnej celem wywarcia wpływu na świadka, biegłego, tłumacza, oskarżyciela lub oskarżonego - art. 245 k.k.,

- znęcania się nad świadkiem lub podejrzanym przez funkcjonariusza publicznego lub osobę działającą na jego polecenie - art. 246 k.k.

Z pkt 2 wynika też, że przestępstwem katalogowym jest branie lub przetrzymywanie zakładnika w celu zmuszenia organu państwowego lub samorządowego, instytucji, organizacji, osoby fizycznej lub prawnej albo grupy osób do określonego zachowania się (art. 252 § 1 do 3 k.k.). Przestępstwem katalogowym jest nie tylko typ zasadniczy i typ kwalifikowany tego przestępstwa (§ 2), ale także określone w § 3 przygotowanie do jego popełnienia. Prowokacja nie powinna być stosowana w przypadku opisanym w § 4 tego art., czyli w sytuacji, gdy sprawca odstąpił od zamiaru wymuszenia i zwolnił zakładnika. Jeżeli do tego czasu stosowano prowokację, to po uzyskaniu informacji, że sprawca odstąpił od zamiaru wymuszenia i zwolnił zakładnika powinno się ją przerwać. Taka decyzja jest zasadna, ponieważ w razie odstąpienia od zamiaru wymuszenia sprawca nie podlega karze.
W związku z tym brak jest możliwości realizacji celu prowokacji jakim jest uzyskiwanie dowodów ze względu na fakt, iż postępowanie w tej sprawie będzie umorzone. Ponadto, jeżeli sprawca odstępuje od wymuszenia i zwalnia zakładnika organy ścigania będą miały znaczną ilość informacji oraz możliwości ich procesowego uzyskania, aby ustalić stan faktyczny sprawy. Nie będzie więc potrzeby uzyskiwania dowodów w ramach prowokacji. Prowokacja może być natomiast kontynuowana w sytuacji, gdy oprócz sprawcy odstępującego od wymuszenia będą działały także inne osoby. Niemniej jednak przyjąć należy, że odstąpienie od wymuszenia i zwolnienie przez sprawcę zakładnika powinno być negatywną przesłanką dalszego kontynuowania prowokacji, jej zarządzenia, a co najmniej powodem rozważenia zasadności jej dalszego stosowania.

Prokurator uzyskując informację o zachowaniu sprawcy opisanym w § 4 art. 252 k.k. powinien nakazać przerwanie prowokacji. Aby jednak takie czynności podjąć tak funkcjonariusze Policji jak i prokurator muszą zadbać o to, aby zapewnić sobie uzyskanie informacji o przebiegu wymuszenia. Należy więc na bieżąco utrzymywać kontakt
z funkcjonariuszami prowadzącymi śledztwo w tej sprawie, a prokurator mający prawo do zaniechania prowokacji, z prokuratorem nadzorującym lub prowadzącym to postępowanie.

Także odnośnie w/w przestępstwa stosownie prowokacji będzie czynnością wyjątkową
i może być realizowane tylko, jako nabycie lub przejęcie przedmiotów uzyskanych
z przestępstwa lub ulegających przepadkowi.

Występek z art. 258 k.k., dotyczący brania udziału w zorganizowanej grupie przestępczej to kolejne przestępstwo katalogowe wymienione w pkt 2 ust. 1 art. 19 ustawy
o Policji. Ponieważ jest to przestępstwo formalne przeprowadzenie prowokacji tylko odnośnie tego występku będzie czynnością wyjątkową. Trudno, przy tego rodzaju przestępstwie formalnym ustalić, jakie przedmioty zostały uzyskane wyłącznie na skutek jego popełnienia lub też, które z nich ulegają przepadkowi. W większości przypadków prowokacja będzie dotyczyć tego występku w powiązaniu z innym przestępstwem katalogowym, które jest celem działania grupy. Nie zawsze jednak działalność grupy przestępczej będzie miała na celu popełnianie przestępstw katalogowych. W związku z tym należy rozważyć czy w tym przypadku nie należałoby rozszerzyć możliwość stosowania prowokacji wobec sprawców działających w zorganizowanej grupie przestępczej, a przestępstwami katalogowymi uznać wszystkie przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego popełniane w ramach działania grupy przestępczej.

Jedynym „przestępstwem katalogowym” dotyczącym ochrony informacji jest występek
z art. 269 k.k. penalizujący sabotaż komputerowy.

W pkt 2 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji wymieniono jako „przestępstwa katalogowe” szereg występków dotyczących przestępstw przeciwko mieniu. Są to: przestępstwo rozboju (art. 280 k.k.), kradzieży rozbójniczej (art. 281 k.k.), wymuszenia rozbójniczego (art. 282 k.k.), a także uruchomienie na cudzy rachunek impulsów telefonicznych (art. 285
§ 1 k.k.) oraz oszustwo (art. 286 § 1 k.k.). Odnośnie występku kradzieży impulsów telefonicznych, stwierdzić należy, że zgodnie z § 2 tego art., jeżeli czyn popełniono na szkodę osoby najbliższej, ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego. Czy w związku z tym, jeżeli przed podjęciem czynności organy ścigania uzyskają informację, że pokrzywdzonym jest osoba najbliższa dla sprawcy, przeprowadzenie prowokacji jest dozwolone, czy też nie powinno być podjęte? Ustawa o Policji nie zajmuje w tym zakresie żadnego stanowiska,
a ponieważ takiego zakazu nie wprowadza, uznać należy taką czynność za dozwoloną. Oczywiście w przypadku braku złożenia wniosku o ściganie zebrany materiał dowodowy nie będzie mógł zostać wykorzystany. Dlatego też przed podjęciem tych czynności w sytuacji, gdy postępowanie karne już toczy się, zasadnym byłoby ustalenie, czy pokrzywdzony złożył wniosek o ściganie sprawcy. Nawet jednak po złożeniu wniosku o ściganie może dojść do umorzenia postępowania, gdy pokrzywdzony cofnie wniosek o ściganie, ale prawdopodobieństwo opłacalności podjęcia takich czynności będzie znacznie większe.
W przyszłości należy rozważyć czy odnośnie przestępstw wnioskowych zasadne jest podejmowanie takich skomplikowanych czynności operacyjnych. Taki sam problem wystąpi odnośnie oszustwa, gdyż zgodnie z § 3 art. 286 k.k., jeżeli przestępstwo zostało popełnione na szkodę osoby najbliższej ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Pozostałe przestępstwa katalogowe wymienione w pkt 2 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji to przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, w tym występki z:

- art. 296 § 1 do 3 k.k. - nadużycie zaufania. Prowokacja nie może być stosowana, jeżeli przestępstwo to popełniono nieumyślnie. Otrzymując wniosek o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji prokurator musi uzyskać także informacje wskazujące na umyślne popełnienie czynu. Jeżeli z zebranego materiału wynikać będzie, że czyn ten został popełniony nieumyślnie, prowokacja nie może być stosowana.

Ustawą z dnia 9 czerwca 2011 r. zmieniono art. 296 k.k. poprzez dodanie § 1a i 4a. Zgodnie z poczynionymi zmianami, jeżeli sprawca nadużył zaufania lub niedopełniał ciążącego na nim obowiązku, a tymi zachowaniami sprowadził bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej podlega karze pozbawienia wolności do lat 3 (art. 296 § 1a k.k.), ale wszczęcie postępowania jest uzależnione od złożenia wniosku o ściganie przez pokrzywdzonego (art. 296 § 4a k.k.). Zmiana ta weszła w życie
w dniu 13 lipca 2011 r. Z ustawy o Policji w zakresie dotyczącym określenia katalogu przestępstw wynika, że zaliczono do niego art. 296 § 1-3 k.k. Taki zapis ustawy wskazuje, że do przestępstw katalogowych zalicza się występki opisane w § 1 i 3 art. 296 k.k. a także te opisane w paragrafach znajdujących się pomiędzy nimi, w tym § 1a. Ponieważ zmiana k.k. nie wywołała zmiany art. 19 ust. 1 ustawy o Policji przestępstwem katalogowym będzie także występek z art. 296 § 1a k.k. ścigany na wniosek pokrzywdzonego,

- art. 299 § 1 do 6 k.k. - pranie brudnych pieniędzy,

- art. 310 § 1, 2 i 4 k.k. fałszowanie pieniędzy, z wyjątkiem wypadku mniejszej wagi.

5.4. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 2a ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

Punkt 2a został dodany do ust. 1 art. 19 ustawy o Policji na podstawie art. 55 ustawy
z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie. Ustawa ta weszła w życie w dniu 26 sierpnia
2010 r. Zgodnie z tymi zmianami „przestępstwami katalogowymi”, wobec których dopuszczalne jest stosowanie prowokacji są występki spenalizowane w art. 46 ust. 1,2 i 4,
w art. 47 oraz w art. 48 ust. 1 i 2 tej ustawy.

W art. 46 ust. 1 zabroniono pod groźbą kary przyjmowania korzyści majątkowej, osobistej lub ich obietnicy albo żądania takiej korzyści lub ich obietnicy w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć wpływ na wynik zawodów sportowych. Natomiast
w § 2 tego art. uznano za zabronione takie zachowanie polegające na udzielaniu korzyści majątkowej lub osobistej. W § 3 tego art. określono typ kwalifikowany przestępstw opisanych w § 1 i 2, a czynnością kwalifikującą jest znaczna wartość udzielonej korzyści majątkowej. Ponieważ prowokacja może być zrealizowana tylko jako wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej lub jako złożenie takiej propozycji, nie może być sprawdzane w tym trybie przestępstwo wyżej opisane popełnione w formie wręczenia korzyści osobistej. Ponadto prowokacja nie może być zastosowana w wypadku mniejszej wagi, co należy mieć na uwadze przy wyrażaniu zgody na prowokację i jej zarządzaniu.

W art. 47 ustawy o sporcie spenalizowano zachowanie polegające na braniu udziału
w zakładach wzajemnych osoby, która posiada informacje o przyjęciu korzyści majątkowej lub osobistej lub ich obietnicy albo o udzieleniu takich korzyści w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć wpływ na wynik zawodów sportowych i tą wiedzę wykorzystuje dla siebie lub innej osoby.

Natomiast w art. 48 ust. 1 tej ustawy uznano za występek zachowanie polegające na powoływaniu się na wpływy w polskim związku sportowym lub innych określonych w tym przepisie podmiotach i podjęcie się pośrednictwa w ustaleniu określonego wyniku zawodów sportowych w zamian za korzyść majątkową, osobistą lub ich obietnicę. Zachowanie sprawcy może przejawić się także w innych zachowaniach, a to na wywołaniu przekonania lub utwierdzeniu w przekonaniu osoby o posiadaniu takich wpływów. W § 2 art. 48 ustawy
o sporcie za zabronione pod groźbą kary uznano udzielenie lub złożenie obietnicy udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej w zamian za pośrednictwo w ustaleniu określonego wyniku zawodów sportowych, poprzez wywarcie bezprawnego wpływu na zachowanie osób pełniących funkcje w polskim związku sportowym lub w innych wymienionych w tym artykule podmiotach.

Cytowaną wyżej ustawą o sporcie uchylono art. 296b k.k., który do dnia wejścia
w życie w/w ustawy był przestępstwem katalogowym. Przyjąć należy, że prowokacja podjęta wobec występku z art. 296b k.k. mogła być w dalszym ciągu kontynuowana w oparciu
o wydane zgody i zarządzenia wobec nowego występku określonego w ustawie o sporcie, jeżeli dotyczyła takiego samego stanu faktycznego. Ponieważ ustawa o sporcie penalizuje zachowania, które do chwili obecnej nie stanowiły czynów zabronionych, prowokacja może być wobec nich podjęta dopiero po wejściu w życie ustawy o sporcie i może dotyczyć tylko tych zachowań przestępczych, które zostały podjęte po dniu wejścia w życie tej ustawy.

5.5. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 3 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

W pkt 3 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji wymieniono przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, określone w art. 297 - 306 k.k. Warunkiem uznania tych występków za przestępstwa katalogowe jest jednak wykazanie, że w ich wyniku powstała szkoda majątkowa w wysokości przekraczającej pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów lub że były one skierowane przeciwko mieniu, jeżeli wysokość szkody lub wartość mienia przekracza pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów. Dotyczy to następujących występków:

- art. 297 k.k. - oszustwo kredytowe, dotacyjne, subwencyjne oraz związane z uzyskaniem zamówienia publicznego. Z uwagi na treść § 3 tego art. nie należy podejmować prowokacji
w sytuacji, gdy sprawca przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie zapobiegł wykorzystaniu wsparcia finansowego lub instrumentu płatniczego, określonych w § 1 tego art., zrezygnował z dotacji lub zamówienia publicznego albo zaspokoił roszczenia pokrzywdzonego. W takich sytuacjach brak będzie powstania szkody, a w przypadku jej wyrównania prowadzenie czynności operacyjnych będzie niecelowe. Przyjąć też należy, że
w tego rodzaju stanach faktycznych ilość materiału dowodowego i możliwości przeprowadzenia dowodów będzie wystarczająca do wyjaśnienia sprawy, bez konieczności prowadzenia czynności operacyjnych,

- art. 298 k.k. - oszustwo ubezpieczeniowe. Z uwagi na treść § 2 tego art. nie należy podejmować czynności operacyjnych w formie prowokacji w sytuacji, gdy sprawca dobrowolnie zapobiegł wypłacie odszkodowania przed wszczęciem postępowania karnego. Byłoby to zachowanie niecelowe i nie realizowałoby żadnego z celów prowokacji,

- art. 299 k.k. - pranie brudnych pieniędzy. Zbędnie, po raz drugi (po raz pierwszy w pkt
2 art. 19 ustawy o Policji) powołano ten sam art. k.k., przy czym w pkt 3 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji wprowadzono obostrzenie z uwagi na wymóg, aby wysokość szkody lub wartość mienia przekraczała pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia,

- art. 300 k.k. - dotyczy udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia swojego wierzyciela przez dłużnika i innych opisanych w tym artykule zachowań. W przypadku, gdy pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa ściganie przestępstwa określonego w § 1 tego art. następuje na wniosek pokrzywdzonego. Brak wniosku może spowodować, że przeprowadzono czynności operacyjne, których wyników nie będzie można wykorzystać,

- art. 301 k.k. - udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia należności swoich wierzycieli poprzez utworzenie w oparciu o przepisy prawa nowej jednostki gospodarczej i przeniesienie na nią składników swojego majątku (§ 1), umyślne doprowadzenie do swojej upadłości lub niewypłacalności (§ 2), doprowadzenie do swojej upadłości lub niewypłacalności w sposób lekkomyślny (§ 3),

- art. 302 k.k. - faworyzowanie wierzyciela (§ 1), przekupstwo wierzyciela (§ 2) oraz sprzedajność wierzyciela (§ 3),

- art. 303 k.k. - wyrządzenie szkody majątkowej osobie fizycznej, prawnej albo jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej przez prowadzenie nierzetelnej lub niezgodnej z prawdą dokumentacji działalności gospodarczej albo nieprowadzenie dokumentacji.
Z uwagi na fakt, że przestępstwem katalogowym jest cały art. 303 k.k., to zachodzi możliwość zastosowania prowokacji również odnośnie wypadków mniejszej wagi. Sytuacja taka nie miała miejsca w stosunku do innych występków, pomimo że ustawodawca różnicował wagę popełnionego przestępstwa. Ponieważ w pkt 3 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji zastrzeżono jednocześnie, że prowokację podejmuje się, jeżeli szkoda lub wartość mienia przekroczy pięćdziesięciokrotność najniższego wynagrodzenia za pracę, uznać należy, że przy tak określonej wysokości szkody lub wartości mienia nie będzie można mówić
o zastosowaniu prowokacji odnośnie wypadku mniejszej wagi. Tym samym zbędnie, do katalogu przestępstw, włączono § 3 art. 303 k.k. Brak jest także powodów merytorycznych, aby w stosunku do przestępstw uznanych jako wypadki mniejszej wagi, koniecznym było podejmować czynności operacyjne o tak skomplikowanym charakterze. Zważyć też należy, że jest to przestępstwo ścigane na wniosek, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa,

- art. 304 k.k. - lichwa,

- art. 305 k.k. - udaremnienie przetargu. Zgodnie z § 3 jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa ściganie przestępstwa następuje na wniosek pokrzywdzonego,

- art. 306 k.k. - usuwanie, podrabianie lub przerabianie znaków identyfikacyjnych, daty produkcji lub daty przydatności towaru lub urządzenia.

Analiza pkt 3 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji pozwala na stwierdzenie, że zbędnie rozszerza się prowokację na typy uprzywilejowane, a to występki mniejszej wagi, oraz obejmuje się nią występki ścigane na wniosek. Budzi także wątpliwość zasadność podejmowania tych czynności odnośnie przestępstw zagrożonych karą do 3 lat pozbawienia wolności.

Ponadto, aby można było wystąpić o zgodę na realizację prowokacji należy ustalić, na podstawie zgromadzonych w trakcie poprzedzających ją czynności informacji, że wysokość szkody lub wartość mienia przekracza pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów. Ustawa o Policji nie wskazuje o jakie przepisy dotyczące najniższego wynagrodzenia za pracę chodzi i należy
w tym zakresie posiłkować się ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zgodnie z art. 25 tej ustawy ilekroć w przepisach prawa jest mowa o „najniższym wynagrodzeniu za pracę” poprzez odwołanie się do odrębnych przepisów, oznacza to kwotę 760 zł. Ponieważ do chwili obecnej art. 25 cytowanej wyżej ustawy nie uległ zmianie, pięćdziesięciokrotna wysokość najniższego wynagrodzenia wynosi 38 000 zł. Aby wszcząć tą czynność operacyjną należy w sposób niebudzący wątpliwości ustalić, że szkoda lub wartość mienia przekracza wyżej wyliczoną kwotę. Brak uzasadnienia wskazującego, dlaczego przyjęto taką wysokość wartości szkody lub wartości mienia, ponieważ nie ma ona odpowiednika w k.k., który posługuje się pojęciami „znacznej” i „wielkiej” wartości.

5.6. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 4 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

W art. 19 ust. 1 pkt 4 ustawy o Policji uznano za przestępstwa katalogowe przestępstwa skarbowe, jeżeli wartość przedmiotu czynu lub uszczuplenie należności publicznoprawnej przekraczają pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów.

Analiza przepisów k.k.s. pozwala uznać, że na podstawie tego przepisu prowokacja może być zastosowana do szeregu występków skarbowych w tym:

Także odnośnie tych przestępstw przy ustaleniu wysokości najniższego wynagrodzenia za pracę należy kierować się wskazaniami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Natomiast wątpliwości może budzić przyjęcie 50 - krotności tej kwoty. W kodeksie karnym - skarbowym brak jest jakiegokolwiek odniesienia do takiego określenia wartości czy to przedmiotu czynu czy wysokości należności publicznoprawnej. Kodeks karny skarbowy posługuje się pojęciami:

- małej wartości, a jest nią wartość, która w czasie popełnienia czynu zabronionego nie przekracza dwustukrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (§ 14 art. 53 k.k.s.),

- dużej wartości, a jest nią wartość, która w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza pięćsetkrotną wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę (§ 15 art. 53 k.k.s.),

- ustawowego progu. Mamy z nim do czynienia, jeżeli kwota uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej albo wartość przedmiotu czynu nie przekracza pięciokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w czasie jego popełnienia. Jest to wtedy wykroczenie skarbowe (§ 3 i 6 art. 53 k.k.s.).

Zgodnie z art. 54 § 4 k.k.s. minimalne wynagrodzenie jest to wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wysokość tego wynagrodzenia ustala corocznie Rada Ministrów i w 2012
r. wynosi ono 1 500 zł. Przewidziane w k.k.s. progi wartości wylicza się w oparciu
o corocznie zmienianą wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Pierwszym takim progiem jest wartość od tzw. ustawowego progu do małej wartości, a więc w 2012 r. od 7500 zł. do 300 000 zł. Tego rodzaju występki zagrożone są najczęściej karą grzywny. Aby podjąć czynności operacyjne odnośnie przestępstw skarbowych należy zgromadzić informacje wskazujące na to, że przedmiot czynu lub wartość uszczuplonej należności publicznoprawnej przekracza kwotę 38 000 zł., a więc ustalić wartość wyższą niż „ustawowy próg”, ale znacznie niższą niż górna granica „małej wartości”. Takie wyliczenie, na tym etapie postępowania jest niezmiernie trudne i niewątpliwie powodować będzie trudności. Najczęściej będą to bardziej lub mniej dokładne szacunki tych wartości. Tak niskie oznaczenie progu wartości przedmiotu czynu lub uszczuplonej należności publicznoprawnej, od którego można podjąć niektóre czynności operacyjno-rozpoznawcze uznać należy za nieprawidłowe. Takie i tak trudne do wyliczenia wyznaczenie progu możliwej aktywności operacyjnej jest pozbawione jakiegokolwiek oparcia w prawie karnym - skarbowym oraz niezasadnie rozszerza możliwość prowadzenia tych czynności na występki zagrożone tylko karą grzywny. Należałoby odnieść to ograniczenie do uregulowań wynikających z kodeksu karnego skarbowego i wyznaczyć granicę możliwości zastosowania prowokacji do sytuacji, gdy wartość przedmiotu czynu lub wysokość uszczuplenia należności publicznoprawnej przekroczy małą wartość.

Zauważyć jednocześnie należy, że czynności prowokacyjne można podjąć tylko
i wyłącznie wówczas, gdy wartość przedmiotu czynu lub uszczuplenie należności publicznoprawnej przekraczają pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę. Nie mogą więc być podejmowane w sytuacji tylko narażenia na uszczuplenie tej należności. Należność publicznoprawna jest to należność państwowa lub samorządowa, będąca przedmiotem przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego. Należnością państwową jest podatek stanowiący dochód budżetu państwa, należność z tytułu rozliczenia udzielonej dotacji lub subwencji lub należność celna, a należnością samorządową jest podatek stanowiący dochód jednostki samorządu terytorialnego lub należność z tytułu rozliczenia udzielonej dotacji lub subwencji (art. 54 § 26 k.k.s.)

Legalna prowokacja może być podjęta tylko i wyłącznie w sytuacji gdy doszło już, na skutek działania sprawcy, do uszczuplenia należności publicznoprawnej w wysokości określonej w art. 19 ust. 1 pkt 4. Jeżeli tak, to wiarygodna informacja o tego rodzaju przestępstwie skarbowym dotyczyć musi nie tylko samego faktu doprowadzenia do uszczuplenia tej należności, ale także zawierać powinna dane o wysokości powstałego uszczuplenia. Ustalenie tych informacji nie będzie jednak możliwe bez pozyskania innych danych, w tym o rodzaju prowadzonej przez sprawcę działalności gospodarczej, rodzaju uszczuplonego podatku lub innej należności, sposobie działania umożliwiającym doprowadzenie do uszczuplenia. Musi być więc zebrany wyjątkowo obszerny materiał informacyjny, aby można stwierdzić, iż pozyskano już wiarygodną informację
o katalogowym przestępstwie skarbowym dającą prawo do podjęcia czynności prowokacyjnych. Możliwość sprawdzenia przy użyciu tej czynności operacyjnej wiarygodnych informacji o popełnieniu katalogowego przestępstwa skarbowego polegającego na uszczupleniu należności publicznoprawnej będzie jednak bardzo ograniczona. W pierwszej kolejności należy wykluczyć odnośnie tych występków możliwość wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowych lub ich propozycji. Pozostaną rodzaje prowokacji polegające na nabyciu, zbyciu lub przejęciu przedmiotów określonych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji lub złożeniu stosownych propozycji w tym zakresie. Także i te rodzaje legalnej prowokacji mogą być stosowane tylko wyjątkowo. Przedmiotem pochodzącym z przestępstwa polegającego na uszczupleniu należności publicznoprawnej mogą być bowiem niezapłacone podatki lub inne należności albo nienależnie zwrócone zaliczki wpłacone na poczet podatku. W związku
z powyższym nie ma podstaw do stosowania prowokacji polegającej na nabyciu lub przejęciu takich przedmiotów, a także na ich zbyciu. Jeżeli sprawca nie zapłacił podatku to przedmiotem tego występku jest jego nienależny zysk w postaci braku wydatkowania określonych kwot pieniędzy ze swojego majątku. Trudno w takiej sytuacji ten stan majątku sprawcy czynić przedmiotem czynności prowokacyjnych.

Trudności wystąpią także w określeniu jakie czynności prowokacyjne można podjąć
w przypadku przestępstw polegających na uszczupleniu należności publicznoprawnych
w zakresie prowokacji polegającej na zbyciu, nabyciu lub przejęciu przedmiotów ulegających przepadkowi, a pochodzących z tych przestępstw. Zgodnie z art. 29 k.k.s. przepadkowi ulegają:

Ponieważ możliwość stosowania legalnej prowokacji odnośnie zbycia, nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z tych przestępstw skarbowych zostały już wyżej omówione, należy ocenić czy prowokacji zmierzającej do sprawdzenia popełnienia występku polegającego na uszczupleniu należności publicznoprawnej mogą być poddane narzędzia lub inne przedmioty stanowiące mienie ruchome, które służyły lub były przeznaczone do jego popełnienia poprzez ich nabycie, zbycie lub przejęcie. Teoretycznie takie przedmioty mogą być używane do zrealizowania znamion przestępstwa skarbowego polegającego na uszczupleniu należności publicznoprawnej i zaliczyć do nich należy fikcyjne lub podrobione dokumenty, komputery i nośniki informacji, na których wytworzono podrobione dokumenty. Należy jednak przyjąć, że większość tych dokumentów będzie przedkładana urzędom skarbowym lub celnym w celu uszczuplenia należności w związku z czym nie będzie potrzeby ich pozyskiwania w drodze czynności prowokacyjnych. Możliwe jest także ich procesowe ujawnienie i zabezpieczenie poprzez zażądanie ich wydania lub dokonanie przeszukania. Nie ma więc większych możliwości ani też potrzeby aby w tym zakresie stosować czynności prowokacyjne. Takie czynności mogą być przeprowadzone tylko odnośnie niektórych przestępstw takich jak paserstwo wyrobami akcyzowymi, w których przedmiotami służącymi do jego popełniania będą wyroby akcyzowe nie oznakowane znakami akcyzy lub inne określone w art. 63, 64 i 73 k.k.s. Takim przedmiotem służącym do popełnienia przestępstwa skarbowego może być olej opałowy, którego przeznaczenie
w sposób niedozwolony zmieniono (art. 73a k.k.s.). W przestępstwach skarbowych popełnionych przeciwko obowiązkowi celnemu oraz zasadom obrotu z zagranicą towarami
i usługami takimi przedmiotem może być przemycany towar lub użyty w tym celu środek przewozowy, a więc tak pojazd drogowy, szynowy środek transportu, przyczepa, naczepa, jednostka pływająca oraz statek powietrzny (art. 54 § 18 k.k.s.)

Tylko wyjątkowo przedmiotem przepadku będą przedmioty, których wytwarzanie, posiadanie, obrót, przechowywanie, przewóz, przenoszenie lub przesyłanie jest zabronione.
W k.k.s. nie ma definicji tych przedmiotów i w wielu przypadkach kategoria ta będzie pokrywać się z przedmiotami pochodzącymi z przestępstwa. Takimi przedmiotami mogą być przykładowo nierzetelne lub podrobione faktury, znaki akcyzy, które są przedmiotami pochodzącymi z przestępstwa, a jednocześnie ich wytwarzanie jest zabronione. Niemniej jednak prowokacja zmierzająca do np. nabycia takiego przedmiotu może być podjęta tylko
i wyłącznie wówczas, gdy przedmiot ten został użyty lub został wytworzony w trakcie realizacji przestępstwa skarbowego, w wyniku którego nastąpiło określone w ustawie uszczuplenie należności.

Powyższe uwagi wskazywać mogą, że w zakresie występków z art. 54 § 1 i 2, 55 § 1 i 2, 56 § 1 i 2, 63 § 1-6, 65 § 1 - 3, 73 § 1, 73a § 1 i 2, 76 § 1 i 2, 76a § 1 i 2, 77 § 1 i 2, 78 § 1 i 2, 82 § 1, 86 § 1 i 2, 87 § 1-3, 88 § 1 i 2, 89 § 1 i 2, 91 § 1-3, 92 § 1 i 2 k.k.s., których popełnienie doprowadzi do uszczuplenia należności publicznoprawnej mogą być podjęte tylko w ograniczonym zakresie czynności prowokacyjne.

Kolejnym wyznacznikiem możliwości podjęcia czynności prowokacyjnych odnośnie przestępstw skarbowych jest wartość przedmiotu czynu. Także w tym przypadku wartość ta musi przekroczyć pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów.

Przedmiotem czynu przestępstwa skarbowego zwanego także przedmiotem wykonawczym jest to, na co bezpośrednio skierowane jest zachowanie się sprawcy. Takim przedmiotem czynu będzie przemycany towar (art. 86 § 1-3, art. 87 § 1-3, art. 88 § 1 i 2 oraz art. 89 § 1-2 k.k.s.), towar lub środek przewozowy (art. 90 § 1 k.k.s.), towar będący przedmiotem paserstwa celnego (art. 91 § 1 i 3 k.k.s.). Przedmiotem przestępstwa dewizowego z art. 106d § 1 k.k.s. są wartości dewizowe i krajowe środki płatnicze, a także wino gronowe i alkohol etylowy (art. 67 § 1 i 2 k.k.s.), towar lub środek przewozowy (art. 90 § 1 k.k.s). Nie będą takim przedmiotem umożliwiającym przeprowadzenie legalnej prowokacji dokumenty takie jak znak akcyzy, informacja podatkowa składana przez płatnika (art. 80 § 2 k.k.s), księgi rachunkowe, ewidencje, rejestry, ponieważ nie mają wartości materialnej.

Spośród przestępstw skarbowych stypizowanych w k.k.s. tylko na podstawie wartości przedmiotu czynu legalna prowokacja może być podjęta wobec sprawców występków z art. 66 § 1 (wyroby akcyzowe), 69 § 1-4 (wyroby akcyzowe), 69a § 1 (wyroby akcyzowe), 90
§ 1 (towar podlegający ocleniu lub środek przewozowy), 100 § 1 (zagraniczne środki płatnicze), 101 § 1 (papiery wartościowe dłużne), 102 § 1 (akcje, udziały, jednostki uczestnictwa w funduszach zbiorowego inwestowania), 103 § 1 (papiery wartościowe dłużne), 104 § 1 (wartości dewizowe), 106c § 1 (wartości dewizowe), 106d § 1 (wartości dewizowe i krajowe środki płatnicze), 106j § 1 (wartości dewizowe).

Odnośnie niektórych przestępstw skarbowych podstawą podjęcia czynności prowokacyjnych może być albo uszczuplona należność publicznoprawna albo przedmiot czynu (np. art. 86 k.k.s.).

Zgodnie z uregulowaniami wynikającymi z k.k.s. jako wartość przedmiotu czynu zabronionego przyjmuje się jego wartość rynkową, ustalaną według przeciętnej ceny rynkowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w razie braku tych danych ustala się ją na podstawie oszacowania. O wartości rozstrzyga czas popełnienia czynu zabronionego, a gdy nie można go ustalić należy brać pod uwagę czas jego ujawnienia, chyba że ustawa stanowi inaczej (§ 17 art. 54 k.k.s.).

 Jeżeli przedmiotem czynu zabronionego określonego w rozdziale 7 k.k.s. jest towar wprowadzany na obszar celny Wspólnoty Europejskiej, przez wartość przedmiotu czynu zabronionego rozumie się wartość celną towaru (§ 33a art. 54 k.k.s.).

Ustawa o Policji poza wskazaniem wartości przedmiotu czynu jako warunku podjęcia legalnej prowokacji nie wskazuje, kto i na jakiej podstawie ustala tą wartość w czasie prowadzenia czynności operacyjnych. Niemniej jednak przyjąć należy, że sposób tego wyliczenia powinien być wskazany we wniosku skierowanym do prokuratora operacyjnego. Przedstawione wyliczenie wartości przedmiotu czynu lub uszczuplonej należności publicznoprawnej musi być realne, wynikać z przedłożonych dokumentów lub szacunków,
a nawet wstępnie wyliczone przez konsultantów (np. uprawnionych pracowników urzędów celnych lub skarbowych). Szacunki nie wynikające z żadnych podstaw, ale przyjęte na podstawie przypuszczeń lub domniemań nie powinny być uwzględnione przez prokuratora podejmującego decyzję odnośnie wyrażenia zgody na przeprowadzenie prowokacji.

Powyższe rozważania uprawniają do stwierdzenia o małej przydatności legalnej prowokacji w pozyskiwaniu dowodów dla przyszłych postępowań odnośnie przestępstw skarbowych. Rezygnacja z tej kategorii przestępstw katalogowych nie spowoduje większych szkód w zakresie wykrywania i karania za tego rodzaju działalność przestępczą.

Podkreślić też należy, że legalną prowokację nie mogą stosować funkcjonariusze służby celnej ani też urzędów skarbowych czy urzędów kontroli skarbowej. Nie wiadomo z jakich przyczyn legalną prowokację odnośnie tych przestępstw mogą stosować funkcjonariusze Policji, a nie uzyskały tych uprawnień służby wyspecjalizowane w zwalczaniu tego rodzaju przestępstw.

5.7. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 4a ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

W pkt 4a ust. 1 art. 19 ustawy o Policji za przestępstwo katalogowe uznano występek,
o których mowa w art. 107 § 1 k.k.s. (prowadzenie lub urządzenie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego). Punkt 4a został dodany do katalogu przestępstw ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z uzasadnienia projektu wspomnianej ustawy nie wynika, jakie były motywy włączenia tego przestępstwa do katalogu przestępstw, wobec których mogą zostać podjęte czynności prowokacyjne. Zdziwienie może budzić, że ustawodawca daje możliwość zastosowania prowokacji w stosunku do czynu z art. 107 § 1 k.k.s., natomiast pomija przestępstwo z § 3 tego art., które dotyczy czynności podjętych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a więc z pobudek, które powinny tym bardziej interesować służby państwowe i jest zagrożone karą surowszą niż występek określony w § 1 art. 107.

5.8. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 5 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

Kolejne przestępstwa katalogowe zostały przewidziane w pkt 5 ust. 1 art. 19 ustawy
o Policji i dotyczą nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi lub substancjami psychotropowymi albo ich prekursorami oraz materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi. Ustawodawca w tym punkcie nie wymienił taksatywnie przestępstw, które mogą być przedmiotem prowokacji, ale wskazał tylko na znamiona, które je charakteryzują. Taki sposób wyznaczenia zakresu przestępstw katalogowych nie jest prawidłowy, gdyż stwarza możliwość jego rozszerzania nie poprzez zmianę ustawy o Policji, ale poprzez wprowadzenie nowych przestępstw dotyczących tego rodzaju czynów. Ponadto regulacje dotyczące czynności operacyjno-rozpoznawczych powinny być precyzyjne i jednoznaczne, a to uregulowanie rodzi szereg wątpliwości interpretacyjnych.

Z punktu 5 wynika, że czynności prowokacyjne mogą być podjęte wobec sprawców przestępstw, których przedmiotem jest:

W ustawie o Policji nie zdefiniowano, na czym polegać mają czynności „wytwarzania”
i „posiadania”. Przyjąć należy, że „wytwarzanie” polega na wyrabianiu przyrządu, przedmiotu lub substancji, ich części lub składowych, które przedtem nie istniały, a są wynikiem zachowania sprawcy, natomiast „posiadanie” to każde, choćby krótkotrwałe, faktyczne władztwo nad rzeczą.

Nie zdefiniowano też zakresu znaczeniowego słowa „obrót”, a takich interpretacji trudno szukać w k.k., w którym zawarte są sformułowania „obrót gospodarczy”, „obrót pieniędzmi
i papierami wartościowymi”, jednak bez definicji tych pojęć. Terminem „obrót” posługuje się również ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii, w której przyjmuje się, że obrotem jest przeniesienie własności narkotyków bądź ich posiadania odpłatnie lub nieodpłatnie. Przyjąć należy, że takie rozumienie słowa „obrót” jest zasadne odnośnie interpretacji jego znaczenia w ustawie o Policji.

Ustawa nie określa jak należy definiować pojęcia: broń, amunicję oraz materiały wybuchowe i w tym zakresie należy odwołać się do definicji tych pojęć wprowadzonych przez ustawę o broni i amunicji z dnia 21 maja 1999 r. Zaznaczyć jednak należy, że
w ustawie tej nie ma definicji materiałów wybuchowych. Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej ustawy „broń” to, broń palna, w tym broń bojowa, myśliwska, sportowa, gazowa, alarmowa
i sygnałowa. To także broń pneumatyczna oraz miotacze gazu obezwładniającego. Ponadto do broni zaliczono narzędzia i urządzenia stanowiące broń białą, których używanie może zagrażać życiu lub zdrowiu w postaci ostrzy ukrytych w przedmiotach niemających wyglądu broni, kastetów i nunczaków, pałek posiadających zakończenie z ciężkiego i twardego materiału lub zawierających wkładki z takiego materiału, pałek wykonanych z drewna lub innego ciężkiego i twardego materiału, imitujących kij bejsbolowy. Do broni zaliczono też broń cięciwową w postaci kusz oraz przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej.

W art. 4 w ust. 2 i 3 ustawy o broni i amunicji zdefiniowano zakres znaczeniowy słowa „amunicja”, które oznacza amunicję do broni palnej w postaci naboi przeznaczonych do strzelania.

Ustawa o broni i amunicji zwiera przepis karny (art. 50) zgodnie, z którym  kto porzuca broń palną lub amunicję, która pozostaje w jego dyspozycji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Niemniej jednak trudno uznać, że porzucenie to forma posiadania lub obrotu. Nie można w związku z tym art. 50 ustawy
o broni i amunicji zaliczyć do przestępstw katalogowych. Takim natomiast przestępstwem będzie występek z art. 263 k.k. w zakresie posiadania, wyrabiania lub handlu bronią
i amunicją (§ 1 i 2). Zaznaczyć należy, że w art. 263 § 1 k.k. jest mowa nie o obrocie, ale
o handlu bronią i amunicja. Zgodnie z poglądami doktryny handel to wszelkie formy transakcji kupna - sprzedaży, w czasie których przedmiotem tej transakcji jest broń palna albo amunicja. Wykładnią pojęcia handel zajmował się także SN, który w wyroku z dnia 15 listopada 2002 r. stwierdził: „Celem ustawodawcy przez użycie w art. 263 § 1 k.k. słowa "handluje" było określenie odpowiedzialności osób zajmujących się handlem bronią bez wymaganego zezwolenia, tzn. kupnem i sprzedażą, obrotem tym towarem. Taka wykładnia znamienia "handluje" nie przeczy poglądowi, że dla realizacji tego znamienia nie jest potrzebne, ażeby sprawca uprawiał działalność - proceder, którego przedmiotem jest broń lub amunicja, a pojedyncza i jednorazowa transakcja (kupno-sprzedaż - obrót tymi towarami) bronią palną, amunicją czy materiałami wybuchowymi odpowiadać będzie znamieniu "handluje". Handlem będzie także zachowanie polegające na nabyciu broni, amunicji czy materiałów wybuchowych w celu ich dalszej odsprzedaży z zyskiem, czy nawet bez. Uznać więc należy, że pojęcie „handel” zawiera się w znaczeniu słowa „obrót”.

Wątpliwości istnieją odnośnie zaliczenia do katalogu przestępstw § 3 art. 263 k.k. dotyczącego udostępnienia lub przekazania broni lub amunicji osobie nieuprawnionej. Takie zaliczenie jest uzależnione od definicji „obrotu” i ustalenia czy w tym pojęciu mieści się zachowanie określone w § 3 art. 263 k.k. Przyjmując szeroką wykładnię pojęcia „obrotu”, do jego zbioru należałoby zaliczyć zachowania związane z udostępnieniem lub przekazaniem broni lub amunicji. Udostępnienie lub przekazanie to zachowanie sprawcy, któremu towarzyszy zamiar trwałego oddania broni palnej lub amunicji w posiadanie osoby nieuprawnionej. Natomiast gdyby „obrót” rozumieć tylko jako „handel” bronią i amunicją, przestępstwo to nie będzie należeć do katalogu przestępstw. Należy jednak przyjąć, że inne jest znaczenie słowa „handel”, a inne zwrotów „udostępnianie” i „przekazanie”, z uwagi na umieszczenie zwrotu „handel” w § 1 art. 263 k.k., natomiast zwrotów „udostępnienie”
i „przekazanie” w § 3 tego art. W takiej sytuacji ich znaczenie nie może być tożsame, mając na uwadze zasady konstrukcji przepisów prawnych. Te argumenty pozwalają na stwierdzenie, że „udostępnianie” i „przekazanie” nie będzie „handlem”, ale w tych zachowaniach będą elementy szeroko pojętego obrotu. Z tych też powodów przestępstwo określone w § 3 art. 263 k.k. należeć będzie do katalogu przestępstw. Wynika to także i z tego, że zachowanie
w postaci „udostępnienia” i „przekazania” spowoduje bezprawne posiadanie tej broni przez inną osobę, która nie będzie mieć na to zezwolenia, a to zachowanie jest „posiadaniem”, które może być sprawdzane poprzez zastosowanie prowokacji. Niemniej jednak zasadne byłoby jednoznaczne wymienienie tych przestępstw w ust. 1 art. 19 ustawy o Policji.

Nie należy do zbioru przestępstw katalogowych zachowanie opisane w § 4 art. 263 penalizującym nieumyślną utratę broni lub amunicji.

Jak wyżej wskazano ani k.k. ani też ustawa o broni i amunicji nie definiuje pojęcia „materiały wybuchowe”. Czyni to ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym . Zgodnie z art. 3 ust. 2 tej ustawy materiałami wybuchowymi są:

Ustawa ta definiuje także, co oznacza „obrót” materiałami wybuchowymi i tak zgodnie
z art. 3 ust. 1 pkt 2 jest to działalność handlowa dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wykonywana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawa ta przewiduje także przepisy karne zawarte w art. 36 do 39, ale tylko dwa z tych przestępstw dotyczą albo wytwarzania materiałów wybuchowych, broni i innych określonych w ustawie przedmiotów lub technologii albo obrotu nimi. W szczególności art. 36 zakazuje wykonywania działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją albo wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym bez koncesji lub wbrew warunkom określonym w koncesji. Będzie to przestępstwo katalogowe
z tym, że do katalogu przestępstw nie wejdą zachowania dotyczące wytwarzania i obrotu wyrobami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, ponieważ nie są one bronią, amunicją lub materiałem wybuchowym. Także w tym przypadku do katalogu przestępstw nie wejdzie § 2 art. 36 penalizujący nieumyślne popełnienie przestępstwa opisanego w § 1 art. 36 cyt. wyżej ustawy.

Drugim przestępstwem katalogowym będzie art. 37 cyt. ustawy, w którym przewidziano odpowiedzialność karną za sprzedaż wyrobów pirotechnicznych, wyłączonych spod koncesjonowania lub broni, na posiadanie której nie jest wymagane pozwolenie, osobom niepełnoletnim. Zaznaczyć należy, że materiały pirotechniczne to także materiały wybuchowe.

W tym miejscu należy także rozważyć, czy do katalogu przestępstw należy zaliczyć art. 63 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Zgodnie z art. 63 tej ustawy zakazane jest pod groźbą kary od roku do
3 lat pozbawienia wolności przemieszczanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego albo amunicji bez wymaganej zgody. Zaliczenie tego występku do przestępstw katalogowych zależy od interpretacji słowa „przemieszcza”, w tym od uznania czy jest to także obrót w rozumieniu pkt 5 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji. Zgodnie z art.
3 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego:

Stwierdzić należy, że cytowana wyżej ustawa odróżnia „przemieszczanie” od „obrotu”. Na gruncie tej ustawy „przemieszczanie” nie będzie więc obrotem i brak jest podstaw do innego interpretowania tego pojęcia i wliczania „przemieszczania” do zbioru zachowań określonych, jako „obrót” w ustawie o Policji. Uznać należy, że art. 63 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego nie należy do katalogu przestępstw dających prawo do zastosowania prowokacji.

Przestępstwem katalogowym, ale tylko w zakresie wytwarzania, posiadania i obrotu materiałami wybuchowymi będzie występek stypizowany w art. 171 § 1 k.k. Jakkolwiek art. ten dotyczy „substancji lub przyrządów wybuchowych” to należy przyjąć, że są to także „materiały wybuchowe”. Natomiast nie będą przestępstwami katalogowymi występki określone w § 2 i 3 art. 171 k.k.

Do przestępstw katalogowych należą występki dotyczące nielegalnego wytwarzania, posiadania oraz obrotu materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi. Także w tym przypadku ustawa o Policji nie określa znaczenia słów „materiał jądrowy”, „materiał promieniotwórczy”. Interpretacji tych zwrotów należy szukać w ustawie z dnia 20 listopada 2000 r. Prawo atomowe. W ustawie tej (art. 3) zdefiniowano szereg podstawowych zwrotów w tym „materiał jądrowy”, który stanowią: „rudy, materiały wyjściowe (źródłowe) lub specjalne materiały rozszczepialne, o których mowa w art. 197 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Energii Atomowej, zwanego dalej "Traktatem Euratom". Prawo atomowe nie zawiera natomiast definicji „materiału promieniotwórczego”, a tylko w art. 3 tej ustawy określa znaczenie „substancji promieniotwórczej”. Zgodnie z tą definicją „substancją promieniotwórczą jest substancja zawierająca jeden lub więcej izotopów promieniotwórczych o takiej aktywności lub stężeniu promieniotwórczym, które nie mogą być pominięte z punktu widzenia ochrony radiologicznej”. Przyjąć należy, że zwroty „substancja” i „materiał” to pojęcia tożsame.

Do przestępstw katalogowych, których przedmiotem są materiały jądrowe lub promieniotwórcze zaliczyć należy występek z art. 171 k.k. z tym, że w tym art. ustawodawca odwołuje się do pojęć takich jak: materiał radioaktywny, urządzenie emitujące promieniowanie jonizujące, inny przyrząd lub substancja, która może sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach. Porównanie ustawy o Policji z ustawą Prawo atomowe oraz k.k. daje podstawę do przyjęcia, że ustawodawca posługuje się różnymi zwrotami, których znaczenie jest zbliżone, niemniej jednak utrudnia to ustalenie, czy są one tożsame, albo jaki jest ich zakres znaczeniowy. Ponieważ niniejsze opracowanie nie dotyczy zagadnień związanych z materiałami jądrowymi lub promieniotwórczymi, należy tylko wskazać brak precyzji i przejrzystości w tych uregulowaniach prawnych, które powinny posługiwać się tymi samymi określeniami. Należałoby w ustawie o Policji odwołać się albo do określeń, którymi posługuje się Prawo atomowe (nie zawiera pojęcia materiał promieniotwórczy) albo k.k., aby uniknąć wątpliwości w zakresie interpretacji tych przepisów, a tym samym w stosowaniu kontroli operacyjnej lub legalnej prowokacji. Analizując określenia podane w tych trzech ustawach przyjąć należy, że materiał jądrowy i promieniotwórczy, o którym mowa w ustawie o Policji, to materiał jądrowy oraz substancja promieniotwórcza w rozumieniu ustawy Prawo atomowe,
a jednocześnie materiał radioaktywny w rozumieniu kodeksu karnego. W tej sytuacji urządzenie emitujące promieniowanie jonizujące może być przedmiotem prowokacji tylko wtedy, gdy jest wyposażone w materiał jądrowy lub promieniotwórczy.

Przestępstwem katalogowym będzie także art. 184 k.k., dotyczący zakazu przewożenia, gromadzenia, składowania, porzucania lub pozostawiania bez właściwego zabezpieczenia materiału jądrowego albo innego źródła promieniowania jonizującego, jeżeli może to zagrozić życiu lub zdrowiu człowieka lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach. Przestępstwo katalogowe nie dotyczy całości zachowań opisanych w tym art., ponieważ prowokacja nie może dotyczyć sprawdzania takich zachowań, jak „porzucanie lub pozostawianie”, gdyż trudno te zachowania zaliczyć do „wytwarzania, posiadania lub obrotu”, a tylko takie zachowania mogą być podstawą czynności operacyjnych. Ponownie wskazać więc należy na brak precyzji w określeniu zachowań mogących być przedmiotem prowokacji, co powoduje, że tylko niektóre formy popełnienia tego występku mogą być poddane działaniom prowokacyjnym, a inne nie. Trudno ten fakt tłumaczyć brakiem społecznej szkodliwości takich zachowań, gdyż np. porzucenie materiału jądrowego w miejscu publicznym może być bardziej niebezpieczne niż jego posiadanie. Ponadto w k.k., w art. 184 ustawodawca posługuje się pojęciami „materiał jądrowy” oraz „źródło promieniowania jonizującego” i to ostatnie wyrażenie może być podstawą wątpliwości interpretacyjnych czy jest ono materiałem promieniotwórczym.

Do przestępstw katalogowych nie można zaliczyć występku stypizowanego w § 2 art. 184 k.k. dotyczącego, dopuszczenia do popełnienia czynu określonego w § 1 przez osobę mającą obowiązek zapobiegnięcia temu czynowi. Czyn ten polega na zaniechaniu podjęcia obowiązków przez osobę odpowiedzialną za niedopuszczenie do niedozwolonego wyrabiania, posiadania lub obrotu materiałami jądrowymi lub źródłami promieniowania jonizującego. Zachowanie określane jako „niedopuszczenie” nie jest więc formą zachowania, którą posługuje się ustawodawca w art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji przy wyznaczeniu przestępstwa katalogowego. W § 3 art. 184 wprowadzono odpowiedzialność za nieumyślne działanie sprawcy czynów określonych w art. 184 § 1 i 2 kk. Należy wykluczyć to przestępstwo z katalogu przestępstw, ponieważ w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji wskazano, że kontrola operacyjna może być stosowana tylko do przestępstw umyślnych.

Niewątpliwie przestępstwem katalogowym jest występek z art. 185 k.k., penalizujący skutki zachowań opisanych w art. 184 § 1 i 2 k.k., takich jak wyrządzenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym zniszczeń w znacznych rozmiarach, śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób. Należy mieć jednak na uwadze, że dotyczy to tylko tych skutków, które były wynikiem wytwarzania, posiadania lub obrotu materiałami jądrowymi lub promieniotwórczymi.

Do katalogu przestępstw nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu środkami odurzającymi lub psychotropowymi należy zaliczyć przestępstwa spenalizowne w ustawie
z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Zaliczyć do nich należy występki z:

a) art. 53 dotyczącego wytwarzania, przetwarzania albo przerabiania środków odurzających, substancji psychotropowych albo przetwarzania słomy makowej. Ponieważ
pkt 5 art. 19a ustawy o Policji stanowi, że przestępstwo katalogowe, to taki czyn zabroniony, który może być popełniony tylko w wyniku czynności czasownikowej określanej jako „wytwarzanie”, czynności operacyjne nie mogą obejmować innych zachowań opisanych
w hipotezie art. 53, a to przerabiania lub przetwarzania. Wynika to także z zapisów samej ustawy o przeciwdziałaniu narkomani, która w art. 4 podaje definicję tak wytwarzania, jak
i przerabiania i przetwarzania. Zgodnie z tymi zapisami:

Z analizy art. 53 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wyraźnie wynika, że ustawodawca rozdzielił wytwarzanie od przerabiania i przetwarzania. Natomiast w ustawie
o Policji zapisano, że czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą dotyczyć tylko przedmiotów wytworzonych i brak jest podstaw, aby to pojęcie interpretować inaczej niż to czyni ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Przyjąć więc należy, że w zakresie przerabiania
i przetwarzania narkotyków ten przepis (art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji) nie jest podstawą do podjęcia czynności operacyjnych, w tym przeprowadzenia prowokacji,

b) art. 55 dotyczącego odpowiedzialności sprawcy, który wbrew przepisom ustawy, dokonuje przywozu, wywozu, wewnątrzwspólnotowego nabycia, wewnątrzwspólnotowej dostawy lub przewozi przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub terytorium innego państwa środki odurzające, substancje psychotropowe lub słomę makową. Zgodnie z art.
4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii:

Niewątpliwie zachowania te wchodzą w skład „obrotu” i występek ten stanowi przestępstwo katalogowe, dające podstawę do podjęcia czynności prowokacyjnych, także odnośnie wypadku mniejszej wagi (ust. 2 art. 55 ),

c) art. 56 dotyczącego wprowadzenia do obrotu środków odurzających lub substancji psychotropowej lub słomy makowej, albo uczestniczenia w takim obrocie. Dotyczy to także wypadku mniejszej wagi,

d) art. 62 ustawy dotyczącego posiadania środków odurzających lub substancji psychotropowych. Prowokacja może być prowadzona także wobec wypadku mniejszej wagi.

Na podstawie pkt 5 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji można prowadzić czynności operacyjne w formie prowokacji odnośnie przestępstwa udzielenia innej osobie środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub ułatwiania albo umożliwiania ich użycia, nakłaniania do użycia takiego środka lub substancji nieodpłatnie lub odpłatnie (art. 58 i 59 ustawy). Nie są to czynności związane z wytwarzaniem lub posiadaniem, ale uznać je należy za obrót tymi środkami. Wynika to także z wyroku SA w Krakowie z dnia 31 października 2006 r., który wskazał na różnice pomiędzy występkiem z art. 56, a występkami z art. 58 i 59 ustawy stwierdzając: „Wprowadzenie do obrotu środków odurzających w rozumieniu art. 56 ust.
1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii oznacza wszelkie udostępnienie osobom trzecim odpłatnie lub nieodpłatnie środków odurzających, a więc różnego rodzaju aktywną formę obrotu. Gdy odbiorcą jest konsument takich środków, sprawca nie popełnia przestępstwa z art. 56 ust. 1 tej ustawy, ale jedno
z przestępstw udzielania środków odurzających określonych w art. 58 lub 59 tej ustawy [….]. Kryterium rozróżniającym między "wprowadzeniem do obrotu" lub "uczestniczeniem
w obrocie" a "udzieleniem" środków odurzających jest osoba odbiorcy tych środków”.
Z analizy tego wyroku wynika, że sprawcy wymienionych w tym judykacie zachowań uczestniczą w obrocie środkami odurzającymi lub psychotropowymi, a różnica dotyczy innych znamion. Przestępstwa z art. 58 i 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii będą przestępstwami katalogowymi.

Będzie przestępstwem katalogowym występek z art. 57 ustawy dotyczący przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w art. 55 ust. 1 i 3 oraz art. 56 ust.
1 i 3 ustawy. Przygotowanie do popełnienia tych przestępstw jest inną czynnością niż wytwarzanie, posiadanie lub obrót środkami odurzającymi lub psychotropowymi, ale ustawodawca nie wykluczył z katalogu przestępstw form stadialnych występów określonych w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii.

5.9. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 6 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

Przestępstwem katalogowym zgodnie z pkt 6 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji jest zbrodnia określona w art. 8 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny. Zbrodnia ta dotyczy oddania innej osoby w stan niewolnictwa albo handlu niewolnikami. Wydaje się niedopuszczalnym przeprowadzenie prowokacji polegającej na zbyciu osoby, która nie była oddana w stan niewolnictwa, ponieważ nie będzie ona mieć właściwości „przedmiotu pochodzącego z przestępstwa”. W tym zakresie należy przywołać argumenty podane odnośnie art. 189a k.k. Natomiast dopuszczalnymi rodzajami prowokacji będzie nabycie lub przejęcie osoby oddanej w stan niewolnictwa lub będącej przedmiotem handlu w trakcie realizacji prowokacji lub złożenie samej propozycji oddania osoby w stan niewolnictwa.

5.10. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 7 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

Przestępstwami katalogowymi są występki określone w art. 43-46 ustawy z dnia
1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek
i narządów, co wynika z pkt 7 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji. Jakkolwiek występki z tej ustawy zagrożone są tylko wyjątkowo surową karą (do 10 lat pozbawienia wolności) to zasadnym było ich ujęcie w katalogu przestępstw, do których można będzie stosować prowokację. Są to bowiem czyny wyjątkowo nieetyczne oraz społecznie wysoce szkodliwe. Od zastosowania prowokacji polegającej na nabyciu komórki, tkanki lub narządu należy jednak odstąpić, jeżeli z posiadanych informacji może wynikać, że uzyskanie tego przedmiotu wiązać się będzie z okaleczeniem innej osoby, a nawet jej śmiercią. W takim przypadku prokurator powinien odmówić zatwierdzenia przeprowadzenia prowokacji, a Policja musi podjąć inne czynności operacyjne. Trudno też prowadzić nawet teoretyczne rozważenia nad prowokacją polegającą na zbyciu takich narządów lub tkanek.

5.11. Przestępstwa katalogowe wynikające z pkt 8 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji

W pkt 8 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji uznano za przestępstwa katalogowe te z nich, które są ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych. W pkt tym nie wskazano, jakie przestępstwa należą do katalogu przestępstw dających prawo do zastosowania kontroli operacyjnej i prowokacji. Przestępstwa te nie zostały także jednoznacznie opisane w treści ratyfikowanych przez Polskę umów i porozumień międzynarodowych i celem określenia ich zbioru należy dokonać analizy tych dokumentów i ustalić jakie artykuły k.k. lub innych ustaw zawierających przepisy karne, realizują umowy, których Polska jest stroną. Tak ustalone przestępstwa będą należeć do katalogu przestępstw, a zarazem spełniać warunek możliwości przeprowadzenia kontroli operacyjnej lub prowokacji. Jest to uzupełniająca kategoria przestępstw, która może być rozszerzana na skutek zawierania dalszych umów międzynarodowych. Czy takie otwarcie katalogu przestępstw, bez jego żadnego ograniczenia jest zasadne? Na to pytanie należy dać odpowiedź pozytywną, gdyż zawarcie umowy międzynarodowej to przyjęcie szeregu zobowiązań, w tym ścigania określonych w tych aktach prawnych czynów, jako przestępstw. Otwarcie katalogu przestępstw, jakie ma miejsce w pkt 8 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji powoduje bezzwłoczne zrealizowanie tej części zawartych umów, a na Policję nakłada obowiązek ścigania tych przestępstw, bez konieczności zmiany ustawy o Policji. Przyjąć jednak należy, że obowiązek Policji, a zarazem uprawnienie do podjęcia działań operacyjnych, nastąpi dopiero po penalizacji zachowania określonego
w umowie międzynarodowej, w stosownej ustawie uchwalonej przez Sejm RP chyba, że taka penalizacja nastąpiła wcześniej.

W ustawie o Policji poza ogólnym stwierdzeniem, że czynności operacyjne mogą być podejmowane wobec przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych nie definiuje się tego pojęcia. Nie wiadomo więc, czy zwrot „umowy i porozumienia międzynarodowe” należy interpretować zgodnie z zapisami Konwencji Wiedeńskiej o Prawie Traktatów z dnia 23 maja 1969 r., a więc że dotyczy to tylko traktatów pomiędzy państwami, czy też należy przyjąć, że odnosi się on także do umów zawartych pomiędzy Polską, a organizacjami międzynarodowymi. Nie ma także zapisów, czy do takich umów należy zaliczyć umowy określane jako „protokoły”, „rezolucje” i inne. Brak jakichkolwiek ograniczeń w definiowaniu tych pojęć daje podstawę do zaakceptowania ich szerokiego rozumienia i przyjęcia, że są to wszystkie umowy międzynarodowe, niezależnie jaką posiadają nazwę i z jakim podmiotem prawa międzynarodowego są zwarte, jeżeli tylko zostały przez Polskę ratyfikowane i zawierają w swojej treści przyjęte przez Polskę zobowiązanie do ścigania określonych w tej umowie przestępstw.

Kolejne pytanie dotyczy ustalenia, czy do katalogu przestępstw należą wszystkie przestępstwa, których znamiona zostały opisane w umowach i porozumieniach międzynarodowych ratyfikowanych przez Polskę, czy też tylko te przestępstwa, które weszły także do polskiego porządku prawnego. Należy przyjąć, iż to drugie stanowisko jest zasadne. W treści umów i porozumień międzynarodowych określone są tylko znamiona zachowań społecznie niebezpiecznych, których ściganie sygnatariusze tych umów i porozumień uznają za niezbędne. Poza tym istnieje zobowiązanie do wprowadzenia do krajowego porządku prawnego stosownych przepisów penalizujących te zachowania jako przestępstwa. Brak więc ich spenalizowania w polskich kodeksach lub ustawach nie daje podstaw do podejmowania wobec ich sprawców czynności operacyjnych, nawet gdyby ich znamiona określono
w umowie lub w porozumieniu międzynarodowym.

Do umów zobowiązujących Polskę do ścigania opisanych w nich znamion czynów zabronionych zaliczyć należy:

1) Konwencję w sprawie zapobiegania i karania ludobójstwa uchwaloną przez Zgromadzenie Narodów Zjednoczonych dnia 9 grudnia 1948 r.. Realizacją postanowień tej Konwencji w zakresie ścigania i karania sprawców ludobójstwa jest uznanie za przestępstwa czynów określonych w art. 118 i 118a k.k., które na podstawie tego punktu będą stanowić przestępstwa katalogowe.

2) Konwencję w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania z dnia 10 grudnia 1984 r. Zgodnie z art.
1 konwencji "tortury" to „każde działanie, którym jakiejkolwiek osobie umyślnie zadaje się ostry ból lub cierpienie, fizyczne bądź psychiczne, w celu uzyskania od niej lub od osoby trzeciej informacji lub wyznania, w celu ukarania jej za czyn popełniony przez nią lub osobę trzecią albo o którego dokonanie jest ona podejrzana, a także w celu zastraszenia lub wywarcia nacisku na nią lub trzecią osobę albo w jakimkolwiek innym celu wynikającym
z wszelkiej formy dyskryminacji, gdy taki ból lub cierpienie powodowane są przez funkcjonariusza państwowego lub inną osobę występującą w charakterze urzędowym lub
z ich polecenia albo za wyraźną lub milczącą zgodą. Określenie to nie obejmuje bólu lub cierpienia wynikających jedynie ze zgodnych z prawem sankcji, nieodłącznie związanych
z tymi sankcjami lub wywołanych przez nie przypadkowo”.

Zgodnie z art. 4 konwencji jej sygnatariusze zapewnią, aby akty tortur stanowiły przestępstwa w rozumieniu prawa karnego, oraz wprowadzą surowe kary za ich stosownie.

Realizacją treści konwencji jest art. 246 k.k., który przewiduje odpowiedzialność funkcjonariusza publicznego lub osoby działającej na jego polecenie, który w celu uzyskania

określonych zeznań, wyjaśnień, informacji lub oświadczenia stosuje przemoc, groźbę bezprawną lub w inny sposób znęca się fizycznie lub psychicznie nad inną osobą. Występek ten jest zagrożony karą od roku do 10 lat pozbawienia wolności. Jest to więc kolejne przestępstwo katalogowe, które może być podstawą stosowania prowokacji. Zaznaczyć należy, że występek z art. 246 k.k. jest także wymieniony w art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy
o Policji, a więc są aż dwie podstawy jego przynależności do zbioru przestępstw katalogowych.

3) Międzynarodowa Konwencja przeciwko braniu zakładników z dnia 18 grudnia 1979 r. Zgodnie z art. 1 konwencji jej sygnatariusze zobowiązali się traktować jako przestępstwo zachowania polegające na zatrzymaniu lub przetrzymaniu i grożeniu zabiciem, zranieniem albo dalszym przetrzymywaniem innej osoby w celu wymuszenia od strony trzeciej, to jest od państwa, międzynarodowej organizacji międzyrządowej, osoby fizycznej lub prawnej albo grupy osób, działania lub powstrzymania się od jakiegokolwiek działania, jako wyraźnego lub dorozumianego warunku zwolnienia zakładnika. Przestępstwem będzie także usiłowanie dokonania takiego czynu oraz współudział w jego popełnieniu. Realizacją postanowień konwencji jest występek z art. 252 k.k. Jest to więc przestępstwo katalogowe, które po raz pierwszy zostało wymienione także w art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji.

4) Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu i karaniu zbrodni apartheidu z dnia
30 listopada 1973 r.. Zgodnie z art. II konwencji „zbrodnia apartheidu” obejmuje politykę
i praktyki podobne do segregacji oraz dyskryminacji rasowej, stosowane w Afryce Południowej. Do tej zbrodni zaliczyć należy następujące nieludzkie czyny, popełniane w celu tworzenia lub utrzymywania przewagi jednej grupy rasowej nad jakąkolwiek inną grupą rasową i systematycznego jej ciemiężenia:

a)  odmawianie członkowi lub członkom grupy rasowej lub kilku grup rasowych prawa do życia i wolności osobistej,  przez zabójstwa popełniane na członkach jednej lub kilku grup rasowych, przez wyrządzanie członkom grupy lub kilku grup rasowych poważnej krzywdy cielesnej lub umysłowej przez gwałcenie ich wolności lub godności bądź poddawanie ich torturom, okrutnemu, nieludzkiemu i upodlającemu traktowaniu albo karaniu, przez samowolne zatrzymywanie i nielegalne więzienie członków grupy lub kilku grup rasowych,

b)  rozmyślne narzucanie grupie lub kilku grupom rasowym warunków życia mających spowodować ich całkowite lub częściowe wyniszczenie fizyczne,

c)  podjęcie legislacyjnych lub innych środków mających uniemożliwić grupie lub kilku grupom rasowym uczestniczenie w życiu politycznym, społecznym, gospodarczym
i kulturalnym kraju i rozmyślne tworzenie warunków uniemożliwiających pełny rozwój takiej grupy lub grup, w szczególności przez pozbawianie członków grupy lub kilku grup rasowych wolności i podstawowych praw człowieka, a mianowicie prawa do pracy, prawa do tworzenia legalnych związków zawodowych, prawa do nauki, prawa do opuszczania swego kraju
i powrotu do niego, prawa do posiadania obywatelstwa, prawa do swobodnego poruszania się i wyboru miejsca zamieszkania, prawa do wolności myśli i słowa oraz prawa do swobodnego tworzenia pokojowych zrzeszeń i stowarzyszeń,

d)  podejmowanie wszelkich środków, w tym legislacyjnych, zmierzających do podziału ludności według kryteriów rasowych przez tworzenie wydzielonych rezerwatów i gett dla członków grupy lub kilku grup rasowych, przez zakaz zawierania związków małżeńskich między osobami należącymi do różnych grup rasowych i przez wywłaszczanie nieruchomości należących do jednej lub kilku grup rasowych albo do ich członków,

e)  wyzyskiwanie pracy członków jednej lub kilku grup rasowych, w szczególności przez poddawanie ich pracy przymusowej,

f)  prześladowanie organizacji lub osób przez pozbawianie ich podstawowych praw
i wolności z tego powodu, że są przeciwnikami apartheidu.

Do chwili obecnej nie ma w polskim k.k. przestępstwa dotyczącego „zbrodni apartheidu”. W dniu 8 września 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 maja 2010
r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego , z uzasadnienia której wynika, że odstąpiono od wprowadzenia do kodeksu karnego zbrodni aperthaidu, z uwagi na to, że konwencja posługuje się odnośnie określenia znamion tego przestępstwa zwrotami niedookreślonymi, wieloznacznymi, nieprecyzyjnymi lub nieznanymi kodeksowi karnemu
i tradycji prawniczej, które stwarzają trudności w ich wiernym odzwierciedleniu w przepisach lub to odzwierciedlenie uniemożliwiają. Niektóre zachowania opisujące „zbrodnię aperthaidu” znajdują odzwierciedlenie w znamionach nowego występku z art. 118a k.k.
i w tym zakresie występek ten będzie przestępstwem katalogowym. Niewątpliwie jednak przy podjęciu czynności operacyjnych w tym zakresie należy dokonać szczegółowego porównania tak konwencji jak i art. 118a k.k. celem ustalenia czy znamiona tych aktów dotyczą tego samego zachowania, gdyż tylko w tym przypadku istnieje możliwość podjęcia czynności operacyjnych.

5) Międzynarodowa Konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej z dnia 7 marca 1966 r. w art. 1 definiuje wyrażenie „dyskryminacja rasowa”. Zgodnie z konwencją oznacza ono „wszelkie zróżnicowanie, wykluczenie, ograniczenie lub uprzywilejowanie z powodu rasy, koloru skóry, urodzenia, pochodzenia narodowego lub etnicznego, które ma na celu lub pociąga za sobą przekreślenie bądź uszczuplenie uznania, wykonywania lub korzystania, na zasadzie równości z praw człowieka i podstawowych wolności w dziedzinie politycznej, gospodarczej, społecznej i kulturalnej lub w jakiejkolwiek innej dziedzinie życia publicznego”. Zgodnie z art. 4 sygnatariusze konwencji zobowiązują się także uznać za przestępstwa podlegające karze wszelkie rozpowszechnianie idei opartych na wyższości lub nienawiści rasowej, wszelkie podżeganie do dyskryminacji rasowej, jak również wszelkie akty przemocy lub podżeganie do tego rodzaju aktów wobec jakiejkolwiek rasy bądź grupy osób o innym kolorze skóry lub innego pochodzenia etnicznego, a także udzielanie pomocy w prowadzeniu działalności rasistowskiej, włączając w to finansowanie tej działalności.

Konwencja ta została przez Polskę zrealizowana i w k.k. w art. 119 § 1, 126a, 126b
§ 1, 256 § 1, 257 przewidziano występki dotyczące „dyskryminacji rasowej”. Przestępstwa te są więc przestępstwami katalogowymi. Podkreślić należy, że zakaz dyskryminacji wynika też z uregulowań zawartych w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r., oraz z Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych otwartym do podpisu w Nowym Jorku w dniu 16 grudnia 1966 r. Kwestie te zostały także uregulowane w Decyzji Ramowej 2008/913/WSiSW Rady Unii Europejskiej z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych. Decyzja ramowa dotyczy zachowań popełnianych z nienawiści okazywanej ze względu na rasę, kolor skóry, religię, pochodzenie lub przynależność narodową lub etniczną.

6) Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu handlu kobietami i dziećmi podpisana
w Genewie dnia 30 września 1921 r. oraz Konwencja Międzynarodowa dotycząca zwalczania handlu kobietami pełnoletnimi z dnia 11 października 1933 r., zgodnie
z którymi, odpowiedzialności karnej podlega ten, kto handluje dziećmi oraz kto dla zaspokojenia namiętności innych osób werbuje, uprowadza lub uwodzi kobietę lub dziewczynę pełnoletnią, nawet za jej zgodą, mając przy tym na celu przeznaczenie jej do uprawiania nierządu w innym kraju, choćby nawet poszczególne działania, należące do istoty przestępstwa, popełnione były w różnych krajach. W chwili obecnej zachowanie takie jest stypizowane w art. 189a k.k. i przestępstwo to należy zaliczyć do katalogu przestępstw.

7) Konwencja w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji z dnia 21 marca 1950 r. Zgodnie z postanowieniami tej konwencji popełnia przestępstwo, kto dla zaspokojenia namiętności innej osoby dostarcza, zwabia lub uprowadza w celach prostytucji inną osobę, nawet za jej zgodą, albo eksploatuje prostytucję innej osoby, nawet za jej zgodą. Przestępstwem jest także utrzymywanie lub prowadzenie bądź świadome finansowanie domu publicznego albo branie udziału w jego finansowaniu oraz świadome wynajmowanie innej osobie lub odnajmowanie budynku bądź innego pomieszczenia lub jakiejkolwiek ich części dla celów prostytucji innych osób.

Wyżej opisane zachowania wyczerpują znamiona występków z art. 204 § 1-3 k.k.,
a także art. 189a k.k., co powoduje zaliczenie tych przestępstw do przestępstw katalogowych.

8) Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii z dnia 25 maja 2000 r. W protokole podano definicję podstawowych pojęć i tak  „handel dziećmi” oznacza „jakiekolwiek działanie lub transakcję, w drodze której dziecko przekazywane jest przez jakąkolwiek osobę lub grupę osób innej osobie lub grupie za wynagrodzeniem lub jakąkolwiek inną rekompensatą” (art.
2 lit. a protokołu).  „Dziecięca prostytucja” oznacza „wykorzystywanie dzieci do czynności seksualnych za wynagrodzeniem lub jakąkolwiek rekompensatą w innej formie” (art. 2 lit.
b protokołu), a  „dziecięca pornografia” oznacza „jakiekolwiek pokazywanie, za pomocą dowolnych środków, dziecka uczestniczącego w rzeczywistych lub symulowanych ewidentnie czynnościach seksualnych lub też jakiekolwiek pokazywanie organów płciowych w celach przede wszystkim seksualnych” (art. 2 lit. c protokołu).

Sygnatariusze Protokołu zobowiązali się do uznania za przestępstwa zachowań polegających na  oferowaniu, dostarczaniu lub przyjmowaniu dziecka w celu seksualnego wykorzystywania, przekazania organów dziecka dla zysku, angażowania dziecka do pracy przymusowej. Za przestępstwa uznano także  nakłanianie w niewłaściwy sposób, w tym działając w charakterze pośrednika, do udzielenia zgody na adopcję dziecka, z naruszeniem stosownych międzynarodowych instrumentów prawnych dotyczących adopcji, oferowanie, uzyskiwanie, nabycie lub dostarczenie dziecka w celu prostytucji, produkcję, dystrybucję, rozpowszechnianie, import, eksport, oferowanie, handel lub posiadanie dla wyżej wymienionych celów dziecięcej pornografii.

Wyżej opisane zachowania stanowią w polskim prawie karnym występki z art. 202
§ 3, 4, 4b k.k., art. 211a k.k. oraz art. 189a k.k. Są to przestępstwa katalogowe.

9) Konwencja o zwalczaniu bezprawnego zawładnięcia statkami powietrznymi z dnia 16 grudnia 1970 r. Zgodnie z zapisami konwencji sygnatariusze tego aktu uznają za przestępstwa zachowania podjęte na pokładzie statku powietrznego będącego w locie polegające na bezprawnym, dokonanym przy użyciu przemocy lub groźby użycia przemocy lub w każdej innej formie zastraszenia zawładnięciem nim lub przejęciem nad nim kontroli. Przestępstwem będzie także usiłowanie popełnienia tego czynu, a także współdziałanie
z osobą, która popełnia lub usiłuje popełnić taki czyn.

W kodeksie karnym zachowanie takie jest stypizowane w art. 166 k.k. i tym samym jest to przestępstwo katalogowe.

10) Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r. jest przez Polskę realizowana, poprzez uznanie za przestępstwa zachowania dotyczące brania udziału w zorganizowanej grupie przestępczej oraz pranie brudnych pieniędzy (art. 258 k.k. i 299 § 1-6 k.k.).

11) Protokół o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel ludźmi,
w szczególności kobietami i dziećmi, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r. Zgodnie z protokołem „handel ludźmi" oznacza: „werbowanie, transport, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osób z zastosowaniem gróźb lub użyciem siły lub też
z wykorzystaniem innej formy przymusu, uprowadzenia, oszustwa, wprowadzenia w błąd, nadużycia władzy lub wykorzystania słabości, wręczenia lub przyjęcia płatności lub korzyści dla uzyskania zgody osoby mającej kontrolę nad inną osobą, w celu wykorzystania. Wykorzystanie obejmuje, jako minimum, wykorzystanie prostytucji innych osób lub inne formy wykorzystania seksualnego, pracę lub usługi o charakterze przymusowym, niewolnictwo lub praktyki podobne do niewolnictwa, zniewolenie albo usunięcie organów” (art. 3 lit.
a protokołu).

Polska wypełniła postanowienia Protokołu poprzez wprowadzenie do k.k. przestępstwa
z art. 189a oraz uznanie za przestępstwo oddanie osoby w stan niewolnictwa, utrzymanie tego stanu oraz handel niewolnikami zgodnie z art. 8 Przepisów wprowadzających k.k. z dnia
6 czerwca 1997 r. Ponadto w k.k. w art. 115 § 22 zamieszczono definicję „handlu ludźmi” zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy
o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego.

12) Protokół przeciwko nielegalnemu wytwarzaniu i obrotowi bronią palną, jej częściami i komponentami oraz amunicją, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 31 maja 2001 r. Zapisy protokołu zobowiązują jego sygnatariuszy do uznania za przestępstwa umyślnych zachowań polegających na nielegalnym wytwarzaniu broni palnej, jej części i komponentów oraz amunicji, nielegalnym obrocie bronią palną, jej częściami i komponentami oraz amunicją, fałszowaniem lub nielegalnym zacieraniem, usuwaniem lub zmienianiem oznakowania (znaków) na broni palnej.

Polska realizuje postanowienia Protokołu ścigając sprawców przestępstw z art. 263
§ 1 k.k. oraz art. 306 k.k. w zakresie usuwania, podrabiania lub przerabiania znaków identyfikacyjnych, czyli oznakowania broni.

13) Konwencja o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących
z przestępstwa z dnia 8 listopada 1990 r. Zgodnie z treścią konwencji przestępstwo prania brudnych pieniędzy polega na umyślnej konwersji lub transferze mienia ze świadomością, że stanowi ono dochód, w celu zatajenia lub ukrycia nielegalnego pochodzenia tego mienia lub udzielenia pomocy osobie, która uczestniczy w popełnieniu przestępstwa źródłowego, dla umożliwienia jej uniknięcia prawnych konsekwencji swego czynu. Przestępstwem jest także zatajenie lub ukrycie prawdziwej natury mienia, źródła jego pochodzenia, miejsca położenia, rozporządzanie nim, przemieszczanie, własności lub praw do takiego mienia, ze świadomością, że mienie to stanowi dochód, a także  nabycie, posiadanie lub korzystanie
z mienia, ze świadomością w chwili jego otrzymania, że mienie to stanowi dochód. Ponadto czynem zabronionym jest branie udziału w popełnieniu któregokolwiek z czynów uznanych za przestępstwo zgodnie z konwencją, w tym udziału w związku lub zmowie w celu jego popełnienia, a także w formach zjawiskowych pomocnictwa, podżegania, ułatwiania oraz doradzania przy jego popełnieniu.

Realizację Konwencji Polska wypełnia poprzez ściganie przestępstw z art. 299 § 1-6 k.k., które stanowią przestępstwa katalogowe także na podstawie pkt 2 i 3 ust. 1 art. 19 ustawy
o Policji.

14) Konwencja Rady Europy o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 16 maja 2005 r. Konwencja także definiuje przestępstwo „prania brudnych pieniędzy” i są nimi czyny umyślne polegające między innymi na: „zamianie lub przekazaniu mienia ze świadomością, że stanowi ono dochód, w celu zatajenia lub ukrycia nielegalnego pochodzenia tego mienia lub udzielenia pomocy osobie, która uczestniczy w popełnieniu przestępstwa bazowego,
w celu uniknięcia prawnych konsekwencji jej czynu”. Pranie brudnych pieniędzy to również zatajenie lub ukrycie prawdziwej natury mienia, źródła jego pochodzenia, miejsca położenia, rozporządzania nim, przemieszczania, oraz inne zachowania opisane w konwencji. Przestępstwem jest nie tylko sprawstwo, ale także współsprawstwo oraz formy zjawiskowe tego przestępstwa.

Realizacja celów Konwencji następuje poprzez ściganie sprawców występków z art. 165a i 299 § 1-6 k.k.

15) Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu terrorystycznych ataków bombowych
z dnia 15 grudnia 1997 r. Zgodnie z treścią konwencji sprawca popełnia przestępstwo, jeśli „bezprawnie i umyślnie dostarcza, umieszcza, wystrzeliwuje lub detonuje materiał wybuchowy, albo inne śmiercionośne narzędzie w miejscu użyteczności publicznej, w kierunku takiego miejsca lub na takie miejsce, infrastrukturę państwową lub rządową, system transportu publicznego lub infrastrukturę z zamiarem spowodowania śmierci lub poważnych obrażeń ciała albo z zamiarem spowodowania rozległych zniszczeń takiego miejsca, infrastruktury lub systemu, jeśli takie zniszczenie powoduje lub może spowodować poważne straty gospodarcze”.

Polskie ustawodawstwo karne nie przewiduje takiego odrębnego przestępstwa, niemniej jednak istniejące uregulowania prawne pozwalają na skuteczne ściganie sprawców takich przestępstw. W szczególności w art. 115 § 20 zawarto definicję przestępstwa
o charakterze terrorystycznym. Art. 258 § 2 k.k. dotyczy działalności grupy przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstw o charakterze terrorystycznym. Zachowanie sprawcy opisane w Konwencji może wyczerpywać także znamiona występków z art. 163 § 1 pkt 3 i § 3 k.k., 164 § 1 k.k., 165 § 1 pkt 3 k.k.

16) Międzynarodowa Konwencja w sprawie zwalczania aktów terroryzmu jądrowego
z dnia 13 kwietnia 2005 r. Zgodnie z zapisami konwencji przestępstwo popełnia ten, kto
w sposób bezprawny i świadomy  posiada materiał promieniotwórczy lub wytwarza jądrowe urządzenie wybuchowe lub inne określone w konwencji, bądź posiada to urządzenie 
z zamiarem spowodowania śmierci lub poważnego uszkodzenia ciała, lub z zamiarem spowodowania poważnej szkody w mieniu lub środowisku. Przestępstwem jest także jakikolwiek sposób użycia materiału promieniotwórczego lub urządzenia i spowodowanie szkody w obiekcie jądrowym w sposób, który powoduje uwolnienie lub ryzyko uwolnienia materiału promieniotwórczego  z zamiarem spowodowania śmierci lub poważnego uszkodzenia ciała lub z zamiarem spowodowania poważnej szkody w mieniu lub środowisku albo z zamiarem zmuszenia osoby fizycznej lub prawnej albo organizacji międzynarodowej, lub państwa do określonego działania lub zaniechania.

 Przestępstwo popełnia także ten, kto grozi popełnieniem wyżej opisanego przestępstwa lub stosując groźbę żąda wydania materiału promieniotwórczego, urządzenia lub obiektu jądrowego.

Polski k.k. opisane w konwencji zachowania uznaje za przestępstwa, które określone są w art. 163 §1 pkt 4 i § 3 k.k., art. 164 § 1 k.k., art. 168 k.k., art. 184 § 1 i 2 k.k. i art. 185 k.k.

17) Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi z dnia 20 grudnia 1988 r. Zgodnie z art.
3 konwencji za przestępcze uznaje się zachowania umyślne polegające m.in. na wyrobie, wytwarzaniu, sporządzaniu wyciągów lub preparatów, oferowaniu, proponowaniu sprzedaży, rozprowadzaniu, sprzedawaniu, dostarczaniu na wszelkiego rodzaju warunkach, pośredniczeniu, wysyłaniu, przesyłaniu w tranzycie, przewożeniu, wywozie bądź przywozie każdego środka odurzającego bądź każdej substancji psychotropowej. Przestępstwem jest także uprawianie maku lekarskiego, krzewu koki lub rośliny konopi dla celów produkowania środków odurzających, jak i posiadanie bądź nabywanie każdego środka odurzającego lub substancji psychotropowej dla prowadzenia wyżej wymienionych zachowań przestępczych. Konwencja uznaje za przestępstwa także zachowania polegające na wyrobie, przewożeniu bądź rozprowadzaniu urządzeń, materiałów lub substancji, jeżeli sprawca wie, że mają być one użyte do celów nielegalnej uprawy, produkcji bądź wytwarzania środków odurzających lub substancji psychotropowych.  Także organizowanie, zarządzanie lub finansowanie wszelkich wyżej wymienionych działań stanowi czyn zabroniony. Takim czynem jest także pranie pieniędzy pochodzących z wyżej wymienionych czynności oraz posiadanie urządzeń do produkcji środków odurzających, materiałów lub substancji będących zakazanymi środkami odurzającymi lub psychotropowymi. Niedozwolone jest również zachowanie polegające na  publicznym zachęcaniu lub nakłanianiu innych osób, wszelkimi sposobami, do popełnienia przestępstw, o których mowa w konwencji lub do nielegalnego używania środków odurzających lub substancji psychotropowych. Przestępstwem jest nie tylko sprawstwo lub współsprawstwo w popełnianiu tych przestępstw, ale także wszelkie formy zjawiskowe tych przestępstw.

Konwencja odwołuje się do uregulowań zawartych we wcześniejszych umowach międzynarodowych dotyczących tej problematyki w tym:

- Jednolitej Konwencji o środkach odurzających z dnia 30 marca 1961 r.,

- Konwencji o substancjach psychotropowych z dnia 21 lutego 1971 r.

Zapisy Konwencji realizowane są w przepisach karnych ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (nie stanowi przestępstwa katalogowego tylko występek z art. 64 tej ustawy). Część z tych przestępstw będzie także przestępstwami katalogowymi na podstawie punktu 5 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji.

18) Międzynarodowa Konwencja w sprawie zwalczania obiegu i handlu wydawnictwami pornograficznymi z dnia 12 września 1923 r. Zgodnie z zapisami Konwencji czynami karalnymi są:

  „1)   sporządzanie lub przechowywanie pism, rysunków, rycin, malowideł, druków, wizerunków, afiszów, emblematów, fotografii, filmów kinematograficznych lub innych pornograficznych przedmiotów, w celu handlowania nimi lub ich rozpowszechniania, bądź publicznego ich wystawiania,

  2)   wwóz, przewóz, wywóz, bądź zlecenie wwozu, przewozu lub wywozu dla poszczególnych celów wymienionych pism, rysunków, rycin, malowideł, druków, wizerunków, afiszów, emblematów, fotografii, filmów kinematograficznych lub innych pornograficznych przedmiotów lub puszczanie ich w obieg w jakikolwiek sposób,

  3)   handel, nawet niepubliczny powyższymi przedmiotami, wszelkie transakcje dotyczące ich w jakikolwiek sposób, rozpowszechnianie ich, wystawianie ich publiczne lub zawodowe zajmowanie się ich wypożyczaniem,

4) ogłaszanie lub oznajmianie w jakikolwiek sposób w celu ułatwienia wyżej wzmiankowanego, karalnego obiegu lub handlu, że pewna osoba uprawia którykolwiek
z czynów karalnych powyżej wymienionych; ogłaszanie lub oznajmianie w jaki sposób i przez kogo wspomniane pisma, rysunki, ryciny, malowidła, druki, wizerunki, afisze, emblematy, fotografie, filmy kinematograficzne lub inne pornograficzne przedmioty mogą być dostarczone wprost, bądź pośrednio” (art. I Konwencji).

Realizacją zobowiązań wynikających z tej Konwencji jest występek z art. 202 k.k.

19) Konwencja Międzynarodowa o zwalczaniu fałszowania pieniędzy z dnia 20 kwietnia 1929 r., zgodnie z którą sygnatariusze konwencji powinni uznać i karać jako przestępstwa pospolite zachowania polegające na  wszelkim oszukańczym wyrabianiu lub przerabianiu pieniędzy bez względu na środek użyty dla osiągnięcia tego celu. Za przestępstwo należy także uznawać  oszukańcze puszczanie w obieg fałszywych pieniędzy, przyjmowanie podrobionych pieniędzy oraz usiłowanie dokonania przestępstw, o których mowa
w konwencji. Za przestępstwo przepisy konwencji każą uznawać czyny polegające na wyrabianiu, przyjmowaniu lub zaopatrywaniu się w narzędzia lub w inne przedmioty, przeznaczone do wyrabiania fałszywych pieniędzy lub przerabiania pieniędzy.

Polska realizuje postanowienia konwencji i czyny te podlegają ściganiu karnemu jako przestępstwa z art. 310 k.k. Przestępstwa określone w art. 310 § 1,2,4 k.k. są przestępstwami katalogowymi także w oparciu o punkt 2 ust. 1 art. 19a ustawy o Policji. Na podstawie konwencji możliwe jest też podjęcie takich czynności wobec występku mniejszej wagi. Ponadto w konwencji jako przestępcze, określono zachowanie polegające na oszukańczym puszczeniu w obieg fałszywych pieniędzy i należy przyjąć, że takie zachowanie może wyczerpywać znamiona występku z art. 310 § 2 k.k. jak i z art. 312 k.k.

20) Konwencja o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r. oraz protokoły uzupełniające zgodnie z którą nadużycia finansowe naruszające interesy finansowe Wspólnot Europejskich polegają m. in. na jakimkolwiek umyślnym wykorzystaniu lub przedstawieniu fałszywych, nieścisłych lub niekompletnych oświadczeń lub dokumentów, które ma na celu sprzeniewierzenie lub bezprawne zatrzymanie środków
z budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu, a także  niewłaściwym wykorzystaniu takich środków do celów innych niż te, na które zostały pierwotnie przyznane lub innych działaniach lub zaniechaniach opisanych w konwencji.

Polska realizuje zapisy konwencji poprzez ściganie sprawców występków z art. 286
§ 1 i 297 k.k. Przestępstwa te będą przestępstwami katalogowymi, ale tylko wtedy, gdy przedmiotem działania sprawców są określone w konwencji środki finansowe (występek z art. 286 § 1 jest także przestępstwem katalogowym na podstawie punktu 2 ust. 1 art. 19 ustawy
o Policji).

21) Prawnokarna Konwencja o korupcji z dnia 27 stycznia 1999 r. jest realizowana poprzez unormowania zawarte w art. 228 § 1- 6 k.k. i w tym zakresie jest to przestępstwo katalogowe. Występek z art. 228 § 1,3-5 k.k. jest przewidziany także jako przestępstwo katalogowe w punkcie 2 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji, w którym jednak nie uznano za przestępstwo katalogowe występku mniejszej wagi (§ 2 art. 228 k.k.). Takiego ograniczenia nie wprowadzają zapisy konwencji. Należy przyjąć, że przepisy konwencji rozszerzają katalog przestępstw o art. 228 § 2 i 6 k.k. Przestępstwem katalogowym będą także występki określone w art. 229 § 1-5 k.k., 230 § 1 i 2 k.k., 230a § 1 i 2 k.k., art. 296a § 1 do 4 k.k.
w tym przewidziane w tych art. wypadki mniejszej wagi.

Mając powyższe uregulowania na uwadze stwierdzić należy, że umowy międzynarodowe w niektórych przypadkach rozszerzają katalog przestępstw także na wypadki mniejszej wagi, ale w takich przypadkach we wnioskach o zastosowanie kontroli operacyjnej czy też prowokacji należy podawać stosowny punkt ust. 1 art. 19 ustawy o Policji. Należy mieć jednak na uwadze inne określenie podmiotu przestępstwa korupcji zawarte w Konwencji. Zgodnie z art. 1 konwencji termin „funkcjonariusz publiczny" rozumiany jest poprzez odniesienie do definicji „funkcjonariusza", „urzędnika publicznego", „burmistrza", „ministra" lub „sędziego" w prawie wewnętrznym państwa, w którym dana osoba wykonuje tę funkcję, stosowanej w jego prawie karnym, natomiast termin „sędzia", obejmuje prokuratorów i osoby sprawujące funkcje sędziowskie. Jest to pojęcie niewątpliwie węższe niż osoba pełniąca funkcję publiczną i należy go odnieść do pojęcia „funkcjonariusz publiczny”.

22) Konwencja o zapobieganiu przestępstwom i karaniu sprawców przestępstw przeciwko osobom korzystającym z ochrony międzynarodowej, w tym przeciwko dyplomatom z dnia 14 grudnia 1973 r. zgodnie z którą odpowiedzialności karnej podlegać będą umyślne czyny
w postaci zabójstwa, uprowadzenia lub innej napaści na osobę albo wolność osoby korzystającej z ochrony międzynarodowej, a także gwałtownej napaści na oficjalną siedzibę, prywatne mieszkanie lub środki transportu osoby korzystającej z ochrony międzynarodowej, która to napaść może zagrażać tej osobie lub jej wolności. Przestępstwem jest też grożenie popełnieniem takiej napaści, a także usiłowanie dokonania tego czynu lub współuczestnictwo w nim.

Wypełnieniem zapisów konwencji jest art. 136 § 1 i 2 k.k. Natomiast istnieje wątpliwość czy przestępstwem katalogowym jest § 3 i 4 tego art., który dotyczy znieważenia przedstawiciela dyplomatycznego. W konwencji jest mowa o „innej napaści”, ale nie podano co należy pod tym pojęciem rozumieć. Uznać jednak należy, że znieważenie nie może być odczytane jako napaść, w związku z czym w tym zakresie występek z art. 136 nie będzie należał do przestępstwa katalogowego. Ponadto zachowania wyżej opisane wyczerpują znamiona szeregu innych przestępstw, w tym stypizowanych w art. 148 k.k. (zabójstwo), art. 189 k.k. (pozbawienie wolności), art. 190 k.k. (groźba karalna), art. 193 k.k. (naruszenie miru domowego), art. 252 k.k. (wzięcie zakładnika), ale tylko wówczas będą przestępstwem katalogowym, jeżeli zachowania te dotyczyć będą pokrzywdzonego będącego przedstawicielem dyplomatycznym określonym w zapisach konwencji.

23) Konwencja w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu żeglugi morskiej z dnia 10 marca 1988 r. zgodnie z którą sprawca popełnia przestępstwo, jeżeli bezprawnie i umyślnie zajmuje statek lub przejmuje nad nim kontrolę przy użyciu siły lub groźby jej użycia lub za pomocą wszelkiej innej formy zastraszenia, lub dokonuje aktu przemocy przeciwko osobie znajdującej się na statku, jeżeli działanie to może zagrażać bezpiecznej żegludze tego statku. Za przestępstwo konwencja uznaje także zachowanie polegające na niszczeniu lub uszkodzeniu statku albo jego ładunku, jeżeli działanie to może zagrażać bezpiecznej żegludze tego statku lub  umieszczeniu na statku urządzenia lub substancji, która może zniszczyć ten statek lub spowodować jego uszkodzenie lub znajdującego się na nim ładunku, powodując przez to zagrożenie lub możliwość zagrożenia dla bezpiecznej żeglugi tego statku. Odpowiedzialności karnej podlegać ma także osoba, która  niszczy albo w sposób poważny uszkadza morskie urządzenia nawigacyjne, albo w poważny sposób przeszkadza w ich obsłudze, przekazuje informacje, o których wie, że są fałszywe, jeżeli działanie takie może zagrażać bezpiecznej żegludze statku, oraz inne zachowania opisane szczegółowo w konwencji.

Zapisy Konwencji mają odzwierciedlenie w k.k. w art. 166 i 167.

24) Protokół w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu stałych platform umieszczonych na szelfie kontynentalnym z dnia 10 marca 1988 r. zgodnie, z którym sprawca popełnia przestępstwo, jeżeli bezprawnie i umyślnie zajmuje stałą platformę bądź przejmuje nad nią kontrolę przy użyciu siły lub groźby jej użycia bądź też przy pomocy wszelkiej innej formy zastraszenia, lub dokonuje aktu przemocy skierowanego przeciwko osobie znajdującej się na stałej platformie, niszczy stałą platformę bądź powoduje jej uszkodzenie, jeżeli działanie to może zagrażać jej bezpieczeństwu. Przestępstwem jest też umieszczenie bądź spowodowanie umieszczenia, przy pomocy jakichkolwiek środków, na stałej platformie urządzenia lub substancji, które mogą zniszczyć stałą platformę bądź zagrażać jej bezpieczeństwu lub inne zachowania opisane w konwencji.

Zgodnie z art. 115 § 15 k.k. za statek wodny uważa się także stałą platformę umieszczoną na szelfie kontynentalnym, a więc opisane wyżej zachowania będą wypełniać znamiona przestępstw z art. 166 i 167 k.k.

25) Konwencja o zwalczaniu bezprawnych czynów skierowanych przeciwko bezpieczeństwu lotnictwa cywilnego z dnia 23 września 1971 r. Zgodnie z postanowieniami Konwencji, popełnia przestępstwo każda osoba, która bezprawnie i umyślnie dokonuje aktu przemocy wobec osoby znajdującej się na pokładzie statku powietrznego będącego w locie, jeżeli czyn ten może zagrażać bezpieczeństwu tego statku powietrznego, lub niszczy statek powietrzny będący w służbie lub powoduje jego uszkodzenie, które czyni go niezdolnym do lotu lub, które może stworzyć zagrożenie jego bezpieczeństwa w locie. Objęte penalizacją powinny być także zachowania polegające na umieszczeniu lub spowodowaniu umieszczenia
w jakikolwiek sposób na statku powietrznym będącym w służbie urządzeń lub substancji, które mogą ten statek zniszczyć albo spowodować jego uszkodzenie, czyniące go niezdolnym do lotu lub mogące stworzyć zagrożenie jego bezpieczeństwa w locie, albo na niszczeniu lub uszkadzaniu lotniczych urządzeń nawigacyjnych lub zakłóceniu ich działania, jeżeli czyn taki może zagrozić bezpieczeństwu statku powietrznego w locie lub inne zachowania opisane
w konwencji.

Takie zachowania wyczerpują znamiona przestępstw z art. 166 i 167 k.k. i są to przestępstwa katalogowe (także na podstawie punktu 2 ust. 1 art.19 ustawy o Policji).

26) Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu finansowania terroryzmu z dnia
9 grudnia 1999 r. z zapisów, której wynika, że przestępstwo w rozumieniu niniejszej konwencji popełnia ten, kto jakimikolwiek środkami, bezpośrednio lub pośrednio, bezprawnie i umyślnie, udostępnia lub gromadzi fundusze z zamiarem ich wykorzystania lub też mając świadomość, że zostaną one wykorzystane, w całości lub w części, do dokonania przestępstw opisanych w konwencji.

Polska realizując postanowienia Konwencji wprowadziła do kodeksu karnego występek
z art. 165a ustawą z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz o zmianie niektórych innych ustaw .

27) Konwencja o zakazie lub ograniczeniu użycia pewnych broni konwencjonalnych, które mogą być uważane za powodujące nadmierne cierpienia lub mające niekontrolowane skutki
z dnia 10 października 1980 r. Jej postanowienia w zakresie ścigania sprawców naruszenia opisanych w Konwencji zakazów są zrealizowane poprzez wprowadzanie do k.k. art. 120.

28) Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji i gromadzenia zapasów broni bakteriologicznej (biologicznej) i toksycznej oraz o ich zniszczeniu z dnia 10 kwietnia 1972 r., Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz o zniszczeniu jej zapasów z dnia 13 stycznia 1993 r. oraz Układ o zakazie prób broni nuklearnej w atmosferze, w przestrzeni kosmicznej i pod wodą z dnia 5 sierpnia 1963 r. są zrealizowane przez Polskę poprzez zamieszczenie w k.k. art. 121. Ponadto
w dniu 22 czerwca 2001 r. uchwalono ustawę o wykonywaniu Konwencji o zakazanie badań, produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz zniszczeniu jej zapasów. W ustawie tej stypizowano przepisy karne w art. 27 do 31 i są to przestępstwa katalogowe.

29) Art. 122 k.k. jest realizacją zakazów określonych m.in. w trzech konwencjach haskich
z 1907 r. (konwencji haskiej dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej, konwencji haskiej o przerabianiu statków handlowych na okręty wojenne oraz konwencji haskiej
o bombardowaniu przez siły morskie) oraz w regulaminie haskim z 1907 r. W myśl tego regulaminu zabronione jest wydawanie na łup miast i miejsc zdobytych szturmem. Artykuł 27 regulaminu zobowiązuje również do stosowania podczas oblężeń i bombardowań „wszelkich niezbędnych środków, ażeby w miarę możliwości oszczędzone zostały świątynie, gmachy służące celom nauki, sztuki i dobroczynności, pomniki historyczne, szpitale oraz miejsca, gdzie zgromadzeni są chorzy i ranni, pod warunkiem, ażeby te gmachy i miejsca nie służyły jednocześnie celom wojennym".

Regulacja przewidziana w art. 122 § 1 i 2 k.k. to także zapewnienie ścigania sprawców czynów opisanych w czterech konwencjach genewskich z 1949 r., (I o polepszeniu losów rannych i chorych w armiach czynnych, II o polepszaniu losu rannych, chorych i rozbitków sił zbrojnych na morzu, III o traktowaniu jeńców wojennych i IV o ochronie osób cywilnych podczas wojny) oraz konwencji haskiej z 1954 r. o ochronie dóbr kultury w czasie konfliktu zbrojnego .

30) Konwencja o ochronie ofiar wojny z dnia 12 sierpnia 1949 r. oraz Europejska Konwencja o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu z dnia 26 listopada 1987 r. są wypełnione przez Polskę poprzez wprowadzenie do k.k. zbrodni określonych w art. 123 i 124.

31) Konwencja o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego wraz
z Regulaminem wykonawczym do tej Konwencji oraz Protokół o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego z dnia 14 maja 1954 r. jest wypełniony przez Polskę poprzez wprowadzenie do k.k. przestępstwa określonego w art. 125.

--------------------------------

Z powyższego zestawienia wynika, że umowy międzynarodowe oraz porozumienia znacznie poszerzają katalog przestępstw, wobec których możliwe jest podjęcie prowokacji. Ponadto brak taksatywnego wymienienia zbioru przestępstw katalogowych powoduje problem w ustaleniu, czy faktycznie konkretne przestępstwo należy do tego katalogu i aby to ustalić należy analizować wszystkie punkty art. 19 ust. 1 ustawy o Policji,
a jednocześnie zmiany tego przepisu, który był nowelizowany wielokrotnie. Należałoby zastanowić się, czy ten katalog nie może być znacznie mniejszy i czy nie powinien odznaczać się większą stałością. Jego zakres oraz częste zmiany mogą powodować pomyłki przy ustalaniu, czy konkretne przestępstwo należy do katalogu przestępstw opisanym w ust.
1 art. 19 ustawy o Policji. Analizując to zagadnienie A. Taracha stwierdził że: „zakres stosowania instytucji zakupu kontrolowanego stał się zdecydowanie zbyt szeroki, przez co utraciła ona charakter wyjątkowego rozwiązania”. Zdaniem tego autora szereg przestępstw wymienionych w katalogu można sprawnie prowadzić bez korzystania z tej czynności np. przestępstwa gospodarcze czy szpiegostwo. Natomiast odnośnie przestępstw korupcji należy zastanowić się nad koncepcją walki z tym zjawiskiem np. poprzez ograniczenie czynników kryminogennych. Pogląd ten należy podzielić, ponieważ w większości przypadków prowokacja dotyczy przestępstw korupcji i to chyba nie tych najgroźniejszych. Zasadnym byłoby więc ograniczenie katalogu przestępstw oraz ich taksatywnie wyliczenie w art. 19a,
a nie odwołanie się do kontroli operacyjnej, która może być stosowana szerzej.

Zbędnie też rozszerza się możliwość stosowania prowokacji wobec występków ściganych na wniosek lub występków mniejszej wagi oraz ujmuje się te same przestępstwa w kilku punktach ustawy.

ROZDZIAŁ VI

Warunki legalności zarządzenia prowokacji - cel, wiarygodna informacja
o przestępstwie, podmiot prowokacji

6.1. Cel przeprowadzenia prowokacji

Jak podkreślono w rozdziale III warunkami uznania prowokacji za legalną jest nie tylko przeprowadzenie jej wobec przestępstwa katalogowego, ale także w ściśle ustalonym
w ustawie o Policji celu. Zgodnie z art. 19a ust. 1 tej ustawy czynność operacyjno-rozpoznawcza jaką jest legalna prowokacja ma na celu sprawdzenie uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie, ustalenie sprawców i uzyskanie dowodów popełnienia przestępstwa. Prawidłowość zakreślenia celu tej czynności operacyjnej jest jednym z podstawowych warunków uznania jej za zgodną z prawem, legalną.

Z samego już zapisu celu realizacji legalnej prowokacji wynika, że jest ona podejmowana tylko i wyłącznie po to, aby sprawdzić posiadane przez organy ścigania wiarygodne informacje o popełnionym przestępstwie. Przed rozpoczęciem tej czynności organy ścigania weszły w posiadanie wiarygodnych informacji o popełnionym przestępstwie, należącym do katalogu przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, a wiedza ta wynika
z wcześniej przeprowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych, z informacji uzyskanych od informatorów, z materiałów pozyskanych z prowadzonych postępowań przygotowawczych.

Analiza ust. 1 art. 19a ustawy o Policji daje podstawę do wyróżnienia trzech różnych, szczegółowych celów stawianych przed legalną prowokacją. Są to, po pierwsze sprawdzenie uzyskanych wiarygodnych informacji o przestępstwie, po drugie ustalenie sprawcy lub sprawców sprawdzanego przestępstwa i po trzecie uzyskanie dowodów dotyczących popełnienia tego przestępstwa. Ponieważ przy sformułowaniu tego przepisu w zakresie celów stawianych przed prowokacją posłużono się koniunkcją (wyżej wymienione cele łączą spójniki „oraz”; „i”), należy przyjąć, że te trzy cele szczegółowe muszą być realizowane łącznie. Nie może celem legalnej prowokacji być np. tylko i wyłącznie sprawdzenie czy zostało popełnione przestępstwo bez uzyskania dowodów jego popełnienia i ustalenia jego sprawcy lub sprawców. Sprawdzeniu i realizacji muszą być poddane także pozostałe dwa cele łącznie, czyli ustalenie sprawcy lub sprawców przestępstwa i zebranie dowodów świadczących o ich udziale w przestępstwie. Oczywiście sam przebieg prowokacji warunkuje ich jednoczesną realizację. Trudno nawet teoretycznie wskazać czynności prowokacyjne, których celem byłoby tylko i wyłącznie ustalenie sprawcy przestępstwa. Bez zebrania dowodów nie można ustalić, kto jest sprawcą przestępstwa gdyż proces ustalenia sprawcy czynu jest zarazem procesem zbierania dowodów. Nie można także rozdzielić celu, w postaci uzyskiwania dowodów, od ustalenia sprawcy, ponieważ zawsze uzyskanie dowodów to pozyskiwanie informacji i danych zmierzających bezpośrednio lub pośrednio do ustalenia sprawcy czynu. Natomiast nie jest celem prowokacji uzyskiwanie tylko i wyłącznie dowodów potwierdzających sam fakt popełnienia przestępstwa, ponieważ w tym zakresie zebrano już, co najmniej wiarygodne informacje. Prowokacja ma do spełnienia cele związane nie z wykryciem samego przestępstwa, ale zebraniem dowodów dotyczących jego sprawcy. W trakcie tej czynności mogą zostać zebrane także dowody poszerzające wiedzę
o okolicznościach dokonania przestępstwa, ale zawsze musi to być proces powiązany z osobą sprawcy czynu.

Nie można podejmować prowokacji w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości, kto jest sprawcą przestępstwa. Jeżeli bowiem organy ścigania dysponują dowodami wskazującymi jednoznacznie na konkretną osobę jako sprawcę przestępstwa, to trudno nawet teoretycznie założyć, że istnieje dalsza potrzeba sprawdzania tego faktu. Jeżeli w tym zakresie są jeszcze jakieś wątpliwości powinny one być wyjaśnione w drodze czynności dowodowych, a nie prowokacji. Należy więc przyjąć, że prowokacja jest zasadna wówczas, gdy wątpliwości wymagające sprawdzenia dotyczą nie tylko samego faktu popełnienia przestępstwa, ale jego sprawców oraz zachodzi konieczność wyeliminowania tej niepewności poprzez uzyskane
w jej w trakcie dowody. Przyjąć jednak należy, że prowokacja może być prowadzona także
w przypadku, gdy organy ścigania ustalą w sposób jednoznaczny, że popełniono przestępstwo, ale nie ma dowodów dotyczących sprawcy tego przestępstwa, zaangażowania innych osób w realizacji tego przestępstwa lub posiadane materiały są niewystarczające do ustalenia sprawstwa konkretnych osób. Taka sytuacja wystąpi, gdy organy ścigania uzyskają np. fałszywy banknot wprowadzony do obiegu. Nie ulega wątpliwości, że przestępstwo zostało dokonane, ale poza tym faktem organy ścigania nie dysponują danymi dotyczącymi sprawców tego przestępstwa oraz nie znają okoliczności związanych z jego popełnieniem. Jeżeli po zabezpieczeniu takiego dowodu organy ścigania uzyskają dalsze wiarygodne informacje o sprawcy tego przestępstwa może być zarządzona prowokacja. Uzyskanie dowodu jednoznacznie świadczącego o popełnieniu przestępstwa nie wyklucza więc możliwości przeprowadzenia prowokacji, jeżeli pozostałe cele zakreślone w art. 19a ust.
1 ustawy o Policji wymagają sprawdzenia. Należy także przyjąć, że prowokacja jest dopuszczalna w sytuacji, gdy organom ścigania jest znany jeden ze sprawców przestępstwa, natomiast z zebranych wiarygodnych informacji o tym czynie wynika, że brali w nim udział kolejni sprawcy. W przeciwnym przypadku prowokacja nie mogłaby być przydatna do ujawniania działalności grup przestępczych, a w szczególności ustalania ich składu osobowego oraz roli poszczególnych osób w tych grupach. Wynika z tego, że prowokacja może być prowadzona także wówczas, gdy nie ulega wątpliwości, że przestępstwo zostało popełnione natomiast istnieje potrzeba sprawdzenia wiarygodnych informacji o sprawcy lub sprawcach tego przestępstwa oraz uzyskania dowodów w tym zakresie. Natomiast warunkiem niezbędnym dla jej podjęcia jest co najmniej (warunek sine qua non) posiadanie wiarygodnych informacji o popełnieniu przestępstwa. Jest więc ona tym bardziej zasadna gdy ten warunek spełnia nie informacja wiarygodna, ale pewna. Cel jakim jest „uzyskanie dowodów przestępstwa” to także pozyskanie dowodów, świadczących o tym kto jest sprawcą tego przestępstwa.

Nie można prowadzić prowokacji, gdy organy ścigania dysponują dowodami,
z których wynika w sposób niebudzący wątpliwości, tak fakt popełnienia przestępstwa jak
i jego sprawca. Przyjąć należy, że taka sytuacja wystąpi w chwili przedstawienia sprawcy zarzutu popełnienia przez niego przestępstwa. Zgodnie z art. 313 § 1 k.p.k. postanowienie
o przedstawieniu zarzutów można wydać w sytuacji, gdy organ prowadzący postępowanie posiadać będzie dane uzasadniające w sposób dostateczny popełnienie przez konkretnego sprawcę przestępstwa. Uznać należy, że po przedstawieniu zarzutu, wobec takiej osoby prowokacja nie powinna być prowadzona, a jeżeli trwa, powinna zostać przerwana. Decyzja
o przedstawieniu konkretnej osobie zarzutów świadczy o uzyskaniu przez organy ścigania lub organy ochrony prawnej dowodów, których pozyskanie zakładają cele stawiane przed prowokacją. W/w organy mogą postanowienie o przedstawieniu zarzutów wydać w sytuacji sprawdzenia i ustalenia na podstawie zebranych dowodów, że nie tylko przestępstwo zostało popełnione, ale że popełnił je konkretny sprawca, któremu przedstawiono zarzut jego popełnienia.

Prowokacja może być prowadzona także wobec osób współdziałających
z podejrzanym lub osób, które uczestniczyły w innych formach w popełnieniu tego przestępstwa. Może być także podjęta w sytuacji, gdy pomimo przedstawienia zarzutów podejrzany w dalszym ciągu kontynuuje swoją przestępczą działalność (np.
w dalszym ciągu dokonuje obrotu narkotykami). Niemniej jednak podstawą podjęcia czynności prowokacyjnych nie będzie w tym wypadku czyn objęty już postanowieniem
o przedstawieniu zarzutów, ale wiarygodna informacja o kolejnych przestępstwach nie objętych tym postanowieniem.

Natomiast budzi wątpliwość możliwość zrealizowania prowokacji po przedstawieniu podejrzanemu zarzutów, ale w sytuacji gdy podjęte po tej czynności dowodowe nie pozwalają na skierowanie sprawy do sądu. Taka sytuacja może wystąpić z uwagi na nieprawidłową ocenę wartości zebranych dowodów przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów lub też np. zmianę zeznań świadków zdarzenia. Wydaje się, że w takiej sytuacji nie ma przeszkód prawnych do zrealizowania prowokacji, jeżeli jest ona możliwa do przeprowadzenia. Można bowiem założyć, że podejrzany uprzedzony czynnościami procesowymi o prowadzeniu wobec niego postępowania będzie bardzo ostrożny i prowokacja nie przyniesie pozytywnych rezultatów. Wydaje się, że w takiej sytuacji faktyczno- prawnej
o toczącym się postępowaniu powinien być poinformowany prokurator przed wyrażeniem zgody na prowokację i obligatoryjnie powinien zapoznać się z aktami prowadzonego postępowania.

Aby podjęte przez funkcjonariuszy czynności operacyjne mogły być uznane za zgodne
z prawem, a zebrany w ich wyniku materiał dowodowy nie mógł być podważany w trakcie prowadzenia czynności dowodowych, niezbędne jest wykazanie, że zamiarem służb była tylko i wyłącznie realizacja celu zakreślonego w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Zamiarem ustawodawcy było niedopuszczenie do wykorzystania przez organy ścigania danych im możliwości dla osiągnięcia celu innego niż zakreślony w ustawie o Policji i w ustawach kompetencyjnych. Czynności opisane w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji, poza ich niejawnym przebiegiem, cechuje element podstępu i zastawiania pułapki na sprawcę przestępstwa lub na inną osobę poddaną działaniom prowokacyjnym. Jeżeli są one podejmowane zgodnie
z prawem, w celu sprawdzenia wiarygodnych informacji o przestępstwie, to ustawodawca uznaje te czynności za prawnie dopuszczalne. Ich pozytywne dla postępowania efekty są bowiem większe niż ewentualne negatywne następstwa dla osoby poddanej tym czynnościom. Jednak efekt prowokacji będzie pozytywny tylko wtedy, gdy służby realizują ściśle założone w ustawie o Policji cele, natomiast nigdy nie mogą poprzez wykorzystanie prowokacji realizować zamierzeń niezwiązanych z zadaniami, jakie są postawione przed organami ścigania.

„Sprawdzać” to „kontrolować, badać, przekonywać się, czy coś jest zgodne z prawdą, czy jest tak jak być powinno”. Sprawdzanie to nie tworzenie nowych przestępstw, nie badanie skłonności określonych osób do popełnienia przestępstwa, ani wytrzymałości określonych osób na podejmowane wobec nich zabiegi np. korupcjogenne. Sprawdzanie to porównanie swojej wiedzy z rzeczywistością, ustalanie jak przebiegało konkretne zdarzenie, które już miało miejsce lub wkraczanie w zachowania już podjęte, ustalanie czy osoba, która dokonała już czynu zabronionego jest zdolna do ich dalszego powtarzania. Sprawdzanie to także ustalanie faktów, co do których mamy wiarygodne informacje, że nastąpiły lub mają nastąpić, ale nie mamy w tym zakresie całkowitej pewności. Gdy taką pewność mamy, nie ma podstaw do podejmowania czynności sprawdzających. Jeżeli nie ma żadnych wątpliwości, że przestępstwo zostało dokonane i znana jest osoba sprawcy tego czynu, należy wykluczyć możliwość użycia prowokacji, albowiem nie ma już podstaw do sprawdzania tego faktu. Ten fakt należy tylko udowodnić, ale już na etapie postępowania przygotowawczego i przy użyciu metod w tym postępowaniu przewidzianych.

Sprawdzanie wiarygodnych informacji o przestępstwie, które jak wyżej wskazano jest jednym z celów prowokacji, dotyczyć będzie nie tylko tego czy faktycznie przestępstwo zostało popełnione, (jeżeli w tym zakresie nie ma do chwili podjęcia prowokacji pewności) ale także tego kto jest jego sprawcą i jakie dowody można w tym zakresie pozyskać. Sprawdzanie nie może być dokonywane w dowolny sposób, ale tylko poprzez użycie tych rodzajów prowokacji, które przewidziano w ustawie o Policji. Będzie to albo kontrolowane wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej albo nabycie, zbycie lub przejęcie określonych w ustawie przedmiotów, a także złożenie określonych w ustawie o Policji propozycji. Zawsze czynność ta będzie zachowaniem aktywnym. Może polegać tak na uzyskaniu przedmiotów już wytworzonych w trakcie popełnienia sprawdzanego czynu, jak i stworzeniu sytuacji,
w której prowokowany popełnia nowe przestępstwo. Warunkiem legalności tych działań jest, jak to wyżej stwierdzono, poprzedzające czynności prowokacyjne popełnienie przestępstwa przez prowokowanego i potwierdzenie tego faktu co najmniej wiarygodnymi informacjami. Jeżeli prowokacja zostanie przeprowadzona prawidłowo, to przedmiotem przyszłego postępowania będzie tylko przestępstwo sprawdzane w jej trakcie albo dwa przestępstwa, jedno tą czynnością sprawdzane, a drugie tą czynnością sprowokowane. W sytuacji, gdy przyszłe postępowanie dotyczyć będzie tylko przestępstwa sprowokowanego czynnościami prowokującymi należy mieć wątpliwości co do prawidłowości jej przeprowadzenia. Taka sytuacja może wystąpić tylko wówczas, gdy czynności prowokacyjne włączą się
w realizowane już przestępstwo (np. po złożeniu obietnicy zbycia narkotyków, ustaleniu terminu i miejsca ich dostawy oraz wpłaty zaliczki, nabywca informuje o tym Policję, której funkcjonariusze podejmują czynności prowokacyjne w formie nabycia przedmiotów, którymi obrót jest zakazany). Niemniej jednak i w tego rodzaju sytuacji czas przestępczego działania musi mieć swój początek przed zarządzeniem prowokacji. Należy także bardzo szczegółowo badać zasadność prowokacji w sytuacji umorzenia sprawdzanego przestępstwa, a którego sprawdzenie polegało na sprowokowaniu podejrzanego do popełnienia kolejnego przestępstwa. Analiza przesłanek postanowienia o umorzeniu może dać odpowiedź czy zarządzenie prowokacji było prawidłowe.

Istnieje szereg możliwości ustalenia czy funkcjonariusze Policji zrealizowali prowokację tylko i wyłącznie w celu zakreślonym w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Jedną
z metod może być badanie przyczyn umorzonego postępowania dotyczącego sprawdzanego przestępstwa. Innym sposobem będzie przesłuchanie osób planujących, wykonujących
i kontrolujących te czynności, o ile stosowne organy zezwolą na ich przesłuchanie i zwolnią ich z obowiązku zachowania w tajemnicy informacji niejawnych. Ustalenie zgodności
z ustawą o Policji zrealizowanej prowokacji może nastąpić także poprzez analizę dowodów zebranych w trakcie prowadzonych czynności. Jeżeli ich celem było sprawdzenie wiarygodnych informacji o przestępstwie, to w ich wyniku albo dojdzie do zebrania takich dowodów, a następnie ich przekazania organom ścigania albo też wynik tych czynności będzie negatywny. W pierwszym przypadku analiza dowodów przekazanych prokuratorowi pozwoli na ustalenie czy faktycznie wcześniej uzyskano wiarygodną informację
o popełnionym przestępstwie, czy była to informacja o przestępstwie katalogowym i czy została ona potwierdzona. Przyjąć należy, że w większości przypadków w rezultacie tych czynności, zakończonych pozytywnym wynikiem, uzyskane zostaną dowody pozwalające na ściganie sprawcy przestępstwa, o którym przed podjęciem prowokacji organy ścigania posiadały tylko wiarygodne informacje. Data popełnienia sprawdzanego przestępstwa lub data rozpoczęcia jego realizacji powinna być wcześniejsza niż data zarządzenia
o przeprowadzeniu prowokacji. W drugim przypadku możliwość ustalenia prawidłowości przebiegu prowokacji, a w szczególności istnienia podstaw merytorycznych do jej zarządzenia będzie znacznie utrudniona z uwagi na zniszczenie materiałów uzyskanych
w trakcie jej realizacji.

Kolejna możliwość oceny prawidłowości działań Policji i innych służb wynika
z analizy dokumentów wytwarzanych przed zarządzeniem prowokacji, w trakcie jej trwania
i po jej zakończeniu. Rodzaj tych dokumentów, ich wzór i treść określa w sposób szczegółowy rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji. Zgodnie z § 4 ust. 1 tego rozporządzenia dokumentację z przeprowadzenia tych czynności stanowią:

1) wniosek kierownika jednostki Policji lub uprawnionego kierownika komórki organizacyjnej Policji do Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji o zarządzenie lub przedłużenie stosowania czynności,

2) wniosek Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji
o wyrażenie zgody na zarządzenie lub przedłużenie stosowania czynności,

3) zgoda prokuratora okręgowego na zarządzenie lub przedłużenie stosowania czynności przez Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji,

4) zarządzenie Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji
o stosowaniu lub przedłużeniu stosowania czynności,

5) informacje Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji
o wynikach czynności, kierowane do prokuratora okręgowego,

6) zarządzenie prokuratora okręgowego o zaniechaniu czynności,

7) notatka służbowa z przeprowadzonych czynności sporządzana przez policjanta prowadzącego sprawę, w ramach której zarządzono czynności,

8) opis wyników badań przedmiotów przejętych podczas prowokacji,

9) protokół zniszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania czynności,

10) informacja Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji
o wydaniu i wykonaniu zarządzenia o zniszczeniu materiałów.

Ponadto w w/w rozporządzeniu w § 4 ust. 3 szczegółowo określono, jakie informacje powinna zawierać notatka urzędowa z przeprowadzonych czynności. W notatce tej, jej autor ma wskazać:

1) numer sprawy i kryptonim, jeżeli został nadany,

2) określenie rodzaju czynności oraz czasu, miejsca i sposobu ich przeprowadzenia,

3) wskazanie osób, których dotyczyły czynności,

4) opis wyników czynności,

5) wykaz policjantów bezpośrednio prowadzących czynności.

W notatce tej nie musi być podany cel przeprowadzonych czynności, chociaż nie jest to zabronione, a wręcz powinno to być jednoznacznie wskazane. Będą w niej natomiast podane nazwiska funkcjonariuszy, którzy przeprowadzili prowokację i którzy mogą zostać przesłuchani na okoliczność realizacji celu tej czynności. Oczywiście warunkiem przesłuchania będzie uzyskanie stosowych zgód oraz przeprowadzenie go w warunkach zapewniających zachowanie tych informacji w tajemnicy. Wyżej cytowane rozporządzenie
w załącznikach nr 1 i 2 podaje także wzory wniosków do Komendanta Głównego Policji
i prokuratora o zarządzenie tych czynności i wyrażenie na nie zgody. We wzorach tych zawarto jako element obligatoryjny, podanie celu tej czynności.

Ustalenie celu podjęcia i zrealizowania prowokacji jest więc niezwykle istotny. Stwierdzenie, że czynności te nie były przeprowadzone po to aby sprawdzić wcześniej pozyskane wiarygodne informacje o przestępstwie powoduje negatywną ocenę pracy Policji, delegalizuje tą czynność, a także potwierdza zastrzeżenia osób, które były przeciwne wprowadzeniu tych instytucji do polskiego porządku prawnego. Obawa, że mogą być one stosowane w innym niż przewidziany w ustawie celu lub też w sposób nieprawidłowy, może doprowadzić do zaniechania korzystania z prowokacji lub też potwierdzić zastrzeżenia, co do pozytywnych wyników jej stosowania. Jej złe użycie lub jej nadużywanie spowoduje też dużą nieufność sądów i prokuratur do uzyskanych w jej trakcie dowodów, a także da podstawę do kwestionowania prawidłowości jej przeprowadzenia przez strony procesowe. Te obawy
w jakieś części potwierdziły się w wyniku podniesienia szeregu zastrzeżeń do czynności przeprowadzonych przez m.in. funkcjonariuszy CBA w latach 2007 - 2008.

Zasadnym jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy celem legalnej prowokacji są także zadania związane z rozpoznawaniem lub zapobieganiem popełnianiu przestępstw albo ich wykrywaniem, które wynikają z art. 14 ust. 1 ustawy o Policji. Ustawa o Policji nie definiuje tych pojęć, jednak są one interpretowane w piśmiennictwie. I tak:

Ta systematyka wskazuje, że wszystkie te zadania są wykonywane w innych płaszczyznach oraz za pomocą innych metod. Jedną z tych metod są czynności operacyjno-rozpoznawcze, a do nich należy legalna prowokacja. Zgodnie z uregulowaniami ustawy, nie każda jednak czynność operacyjno-rozpoznawcza może być wykorzystana do realizacji wszystkich stawianych przed Policją zadań. Wybór konkretnej czynności (metody) lub kilku
z nich uwarunkowany jest z jednej strony rodzajem zadania realizowanym przez funkcjonariuszy Policji, a z drugiej celem tej czynności. Można mieć jednak wątpliwości czy w ramach ogólnych zadań stawianych przed Policją, a skatalogowanych w art. 14 ust.
1 ustawy o Policji zawierają się cele (zadania) stawiane przed legalną prowokacją. Na pewno celem prowokacji nie jest rozpoznawanie i zapobieganie przestępczości. Uznać też należy, że tym celem nie jest także „wykrywanie przestępstw”, ponieważ warunkiem podjęcia legalnej prowokacji jest już posiadanie informacji o ich popełnieniu. Cele (zadania) działania Policji zawarte w art. 14 nie obejmują więc celu stawianego w ustawie o Policji przed legalną prowokacją i w przyszłości art. 14 ustawy o Policji powinien zostać uzupełniony. Także
w art.14 ustawy o Policji nie zawarto celów, dla których wprowadzono kontrolę operacyjną, ponieważ są nimi nie tylko zapobieganie przestępczości, ale także wykrycie i ustalenie sprawców oraz uzyskanie i utrwalenie dowodów umyślnych przestępstw. Podobna sytuacja występuje odnośnie celów stawianych przed realizacją przesyłki niejawnie nadzorowanej, którymi są udokumentowanie przestępstw, ustalenie tożsamości osób uczestniczących
w przestępstwach katalogowych lub przejęcie przedmiotów takich przestępstw. Przyjąć więc należy, że tak legalna prowokacja jak i kontrola operacyjna i przesyłka niejawnie nadzorowana nie mają realizować celów zakreślonych w art. 14 ustawy o Policji, chociaż są czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, ale cele wynikające z przepisów dotyczących tych czynności. Mogą więc one być użyte tylko do realizacji tych indywidualnie zakreślonych celów.

6.2. Przestępstwo jako przedmiot wiarygodnych informacji

Jak wyżej wskazano czynności opisane w art. 19a ustawy o Policji mogą być podjęte tylko w celu sprawdzenia posiadanych już przez funkcjonariuszy Policji wiarygodnych informacji
o popełnionym przestępstwie. Nie mogą to być informacje o wykroczeniu,
o przestępstwie nieumyślnym lub o innym przestępstwie spoza katalogu przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Ustawa posługuje się ogólnym pojęciem przestępstwa w rozumieniu art. 1 k.k. Jak wynika z tego przepisu, nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony popełniony przez sprawcę, jeżeli jego społeczna szkodliwość jest znikoma lub też nie można przypisać sprawcy winy. Te znamiona czynu mogą być trudne do ustalenia i oceny w sytuacji analizy zebranych tylko wiarygodnych informacji o przestępstwie, niemniej jednak, jeżeli potwierdzą one, że czyn ten cechuje znikoma społeczna szkodliwość lub sprawca nie ponosi winy, to brak będzie podstaw do podjęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych na podstawie art. 19a ustawy o Policji. Niewątpliwie trudne będzie ustalenie winy sprawcy czynu, natomiast łatwiej można ocenić jego społeczną szkodliwość. Przy ocenie tej szkodliwości należy brać pod uwagę elementy strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa określone w art. 115 § 2 k.k., w tym rodzaj naruszonego dobra, rozmiar wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, postać zamiaru, motywację sprawcy. Okoliczności te stanowią podstawowe znamiona czynu zabronionego. Powinny one wynikać z uzyskanych informacji o popełnionym przestępstwie oraz zostać poddane ocenie pod kątem jego społecznej szkodliwości. Jeżeli taka ocena zostanie dokonana i służby uznają, że czyn cechuje znikoma społeczna szkodliwość, nie będzie podstaw prawnych do podjęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych opisanych w art. 19a ustawy o Policji. Jeżeli funkcjonariusze Policji prowadzący czynności operacyjno-rozpoznawcze będą mieć problemy z oceną społecznej szkodliwości czynu lub też mogą mieć wątpliwości w ocenie uzyskanych informacji powinni podjąć inne działania operacyjne zmierzające do ich wyeliminowania.
W przypadku braku możliwości ustalenia stopnia społecznej szkodliwości czynu, a istnienia uzasadnionych obaw czy w związku z tym mamy do czynienia z przestępstwem, należy odstąpić od zarządzania prowokacji. Istnieje też możliwość dokonania konsultacji
z prokuratorem, poprzez przedstawienie mu zebranych informacji i uzyskanie jego oceny, co do zasadności wniosku o wyrażenie zgody na przeprowadzenie takich czynności. Jakkolwiek sama ustawa nie przewiduje takich konsultacji, to jednak z uwagi na pozycję prokuratury i jej zadania związane ze strzeżeniem praworządności i ściganiem przestępstw, przeprowadzenie takich konsultacji jest dopuszczalne. Taką możliwość dają też wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. zmiany przepisów, w tym zmiany ustawy
o prokuraturze. W szczególności dodano do art. 3 ustawy o prokuraturze pkt 7a, w którym nałożono na Prokuratora Generalnego i podległych mu prokuratorów zadania polegające na nadzorze „nad zgodnością z prawem inicjowania i przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych przez organy ścigania w zakresie przewidzianym w ustawach regulujących organizację i przedmiot działania tych organów”. Sposób realizacji nadzoru został określony w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości. Nie oznacza to jednak braku możliwości podejmowania własnych czynności niewynikających bezpośrednio z cyt. wyżej rozporządzenia i nie można wykluczyć, że takim działaniem może być przeprowadzenie konsultacji. Zasadność takiej czynności może wynikać także z tego faktu, że jej przeprowadzenie spowoduje albo złożenie bardziej uzasadnionego wniosku
o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji albo odstąpienie od jej przeprowadzenia. Konsultacja da możliwość podjęcia w późniejszym terminie prawidłowej decyzji przez prokuratora albo zapobiegnie wydaniu decyzji odmownej. Zaznaczyć należy, że także prokurator rozpoznając wniosek Policji o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji musi ustalić, czy opisane znamiona przestępstwa i dokonana subsumcja jest prawidłowa
i czy czyn ten jest przestępstwem, w tym czy jest zawiniony i czy jego stopień społecznej szkodliwości nie jest znikomy.

Podstawą podejmowania czynności operacyjno-rozpoznawczych opisanych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji jest nie tylko przestępstwo dokonane, ale także wszelkie jego karalne formy zjawiskowe i stadialne. Jeżeli z uzyskanych informacji o przestępstwie wynikać będzie, że sprawca tylko przygotowuje się do przestępstwa, to należy mieć na uwadze, iż jest ono karalne tylko wówczas, gdy tak stanowi ustawa (art. 16 § 2 k.k.). Przygotowanie karalne jest jednak stosunkowo rzadko, bowiem jako etap poprzedzający usiłowanie, może być ono
w sposób racjonalny penalizowane jedynie w najpoważniejszych przypadkach, gdy ze względu na rodzaj oraz wartość dobra prawnego konieczne staje się zagwarantowanie aż tak daleko sięgającej prawnokarnej ochrony. Kodeks przewiduje karalność przygotowania do następujących przestępstw:

Porównując powyższe wyliczenie z katalogiem przestępstw wymienionych w art. 19 ust.
1 ustawy o Policji stwierdzić należy, że tylko przygotowanie do przestępstw stypizowanych
w art. 118 § 1 i 2 k.k., 189a § 2 k.k., 252 § 3 k.k. i 310 § 4 k.k. może być przedmiotem podjęcia legalnej prowokacji. Nie można stosować prowokacji odnośnie przygotowania do przestępstw z art. 163 § 1 k.k., 165 § 1 k.k., 166 k.k., 167 k.k. i 173 § 1 k.k. Przestępstwa te zostały wymienione w katalogu przestępstw zakreślonym w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, ale przygotowanie do ich popełnienia zostało stypizowane w art. 168 i 175 k.k., które to art. nie zostały wymienione w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Przyjmując założenie o racjonalności ustawodawcy, jak i kierując się zasadą, iż przepisy kompetencyjne powinny być interpretowane w sposób ścisły, literalny, należy uznać, że nie jest dopuszczalne stosowanie prowokacji odnośnie przygotowania do innych przestępstw katalogowych, jeżeli nie wynika to wprost z przepisów ustawy. Także analiza zawartych przez Polskę umów i porozumień międzynarodowych nie wskazuje, że dotyczą one przygotowania do opisanych w nich przestępstw.

Do katalogu przestępstw, które mogą być podstawą prowokacji należą także przestępstwa skarbowe. Niewątpliwie takie czynności mogą być podjęte w sytuacji, gdy organy ścigania uzyskają wiarygodną informację o popełnieniu przestępstwa skarbowego,
w jego karalnej formie. Kodeks karny skarbowy nie penalizuje przygotowania do popełnienia przestępstwa skarbowego z wyjątkiem art. 67 § 2. Zgodnie z treścią tego przepisu odpowiedzialności karnej-skarbowej podlega ten,  kto w celu popełnienia przestępstwa skarbowego określonego w § 1 (podrabianie albo przerobienie znaku akcyzy albo upoważnienia do odbioru banderol) uzyskuje lub przysposabia środki. Ponieważ to przestępstwo nie należy do zbioru przestępstw katalogowych, nie będzie także możliwe zaliczenie do tego katalogu przygotowania do popełnienia tego przestępstwa. Ponadto należy mieć na uwadze, że nie zawsze karalne jest usiłowanie popełnienia przestępstwa skarbowego. Zgodnie z art. 21 § 1 k.k.s. usiłowanie przestępstwa skarbowego zagrożonego karą nie przekraczającą roku pozbawienia wolności lub karą łagodniejszą jest karalne tylko wtedy, gdy kodeks tak stanowi. Wymóg karalności to jeden z podstawowych warunków uznania czynu zabronionego za przestępstwo. Ponadto zgodnie z art. 1 k.k.s. przestępstwem skarbowym jest czyn społecznie szkodliwy, zawiniony. Nie są więc przestępstwami skarbowymi te czyny, których stopień społecznej szkodliwości jest znikomy albo gdy sprawcy czynu nie można przypisać winy. W tych sytuacjach brak jest podstaw do podjęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych na podstawie art. 19a ust. 1 ustawy o Policji.

Mając na uwadze uregulowania wprowadzone w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji,
w tym stwierdzenie, że czynności takie mogą dotyczyć tylko i wyłącznie sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie, stwierdzić należy, że nie mogą być one stosowane wobec sprawców nieletnich. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich, osoby te nie popełniają przestępstw, ale czyny karalne. Gdyby celem ustawodawcy było wskazanie, że czynności te mogą być podejmowane także wobec nieletnich sprawców czynów karalnych, zostałoby to wprost zapisane w ustawie. Mając na uwadze brak wyliczenia w tym przepisie, poza przestępstwami, także czynów karalnych, kierując się zasadą racjonalnego ustawodawcy oraz mając na uwadze zakaz stosowania wykładni rozszerzającej w tego rodzaju uregulowaniach, stwierdzić należy, iż czynności te wobec nieletnich nie mogą być podejmowane. W sytuacji, gdy organy ścigania uzyskają wiarygodne informacje o popełnieniu czynu karalnego przez nieletniego, nie mają podstaw prawnych do stosowania prowokacji. Mogą jednak zdarzyć się przypadki, gdy Policja pozyska wiarygodne informacje o popełnieniu przestępstwa katalogowego, natomiast te informacje nie dadzą podstaw do ustalenia, czy sprawca jest osobą nieletnią czy dorosłą. Dopiero po przeprowadzeniu tych czynności zostanie ustalone, że sprawcą czynu jest nieletni. Czy tak uzyskane materiały mogą być wykorzystane
w postępowaniu przeciwko nieletniemu i czy będą stanowiły materiał dowodowy? Ponieważ odnośnie nieletniego nie mogła być zarządzona legalna prowokacja należy uznać, że uzyskany w jej trakcie materiał dowodowy nie może być wykorzystany w postępowaniu przeciwko niemu.

Także w przypadku ustalenia, iż w chwili zarządzania prowokacji Policja lub inne służby wiedziały, że sprawcą czynu jest nieletni, zebrany w trakcie prowokacji materiał nie może być wykorzystany jako dowód w sprawie, ponieważ prowokacja została przeprowadzona niezgodnie z przepisami, a więc jest nielegalna. W sytuacji, gdy w trakcie realizacji prowokacji Policja uzyska informacje, że sprawcą czynu jest nieletni powinna być ona niezwłocznie przerwana. Jeżeli pomimo ustalenia, że sprawcą czynu jest nieletni, prowokacja jest w dalszym ciągu prowadzona, zebrany w jej trakcie materiał dowodowy uznać należy za uzyskany nielegalnie. Zaznaczyć należy, że materiał uzyskany w trakcie kontroli operacyjnej wobec osoby dorosłej, nie może być wykorzystany w postępowaniu prowadzonym przeciwko nieletniemu, który współdziała z dorosłym w popełnieniu przestępstwa katalogowego. Wobec nieletniego nie ma także podstaw do uzyskania „zgody następczej” (przy kontroli operacyjnej).

Materiały uzyskane w toku legalnej prowokacji nie mogą być wykorzystane dla celów postępowań dyscyplinarnych. Jedynym wyjątkiem może być ich wykorzystanie w sytuacji, gdy zarzucany delikt dyscyplinarny wyczerpuje równocześnie znamiona przestępstwa katalogowego. Wówczas materiały takie mogą być wykorzystane w sposób niejako pośredni. W szczególności w przypadku skazania sprawcy prawomocnym wyrokiem, ustalenia poczynione w trakcie postępowania karnego, w tym wynikające z materiałów z kontroli operacyjnej mogą stanowić podstawę ustaleń w postępowaniu dyscyplinarnym. W uchwale z dnia 15 listopada 2005 r. SN stwierdził, że: „Zastosowanie jak i wykorzystanie
w czynnościach operacyjnych, a także w postępowaniu procesowym, jako dowodów materiałów uzyskanych w czasie podsłuchu operacyjnego, dopuszczalne jest wyłącznie
w odniesieniu do przestępstw wymienionych w art. 19 ust.1 ustawy o Policji. Jeżeli materiały te nie dały podstaw do wszczęcia postępowania przygotowawczego, dotyczącego popełnienia jednego z wymienionych w tym przepisie przestępstw, muszą zostać zniszczone w sposób przewidziany w art. 19 ust.17 ustawy o Policji i nie mogą być wykorzystane w żadnym innym postępowaniu. Powyższe zasady należy odnieść także do postępowania dotyczącego sędziego korzystającego z immunitetu określonego w art. 80 § 1 u.s.p. W postępowaniu dyscyplinarnym dopuszczalne jest zatem wykorzystanie jako dowodów materiałów uzyskanych w wyniku podsłuchu operacyjnego zarządzonego na podstawie art. 19 ust.1 ustawy o Policji, ale jedynie wówczas, gdy czyn zarzucony sędziemu w tym postępowaniu stanowi jedno z przestępstw wymienionych w powyższym przepisie”. Uznać jednak należy, że tezy cytowanego orzeczenia SN odnośnie możliwości wykorzystania materiału zebranego w trakcie kontroli operacyjnej w postępowaniu dyscyplinarnym straciły aktualność. Wynika to z nowego uregulowania zamieszczonego w art. 19 ust. 15a ustawy o Policji, z którego wynika, że: „Wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej jest dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego jest dopuszczalne stosowanie takiej kontroli przez jakikolwiek uprawniony podmiot”. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika zakaz wykorzystania takich materiałów w innym postępowaniu, a więc po tej zmianie zasadne jest wyżej przedstawione stanowisko A. Herzoga. Zakaz wykorzystania materiałów uzyskanych
w trakcie kontroli operacyjnej dla potrzeb innych postępowań dotyczy nie tylko tych dowodów, które uzyskane zostaną w trakcie kontroli operacyjnej, ale we wszystkich innych czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, w tym w trakcie legalnej prowokacji. Jakkolwiek nie wynika to wprost z wprowadzonej zmiany przepisów ustawy o Policji, która dotyczy tylko kontroli operacyjnej, ale podzielić należy w tym zakresie te wszystkie argumenty, które przemawiały za wprowadzeniem tego ograniczenia do ustawy o Policji. Taki też wniosek należy wyprowadzić z analizy art. 19a ust. 7 ustawy o Policji, zgodnie z którym uzyskane materiały przekazuje się celem wszczęcia postępowania karnego albo ich wykorzystania
w już toczącym się postępowaniu. Wynika z tego, że ustawodawca zakreślił jednoznacznie cel, w jakim mogą one być one wykorzystane i żaden organ nie ma uprawnień do jego rozszerzania. Zakaz ten wynikał więc już z brzmienia obowiązujących przepisów do czasu wprowadzenia zmiany ustawą nowelizującą z dnia 4 lutego 2011 r. Prokurator nie miał więc prawa przekazywania tych materiałów innym organom, a więc sądom, organom kontroli, instytucjom publicznym.

Z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji wynika, że przestępstwem katalogowym mogą być tylko przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego. Czy w związku z tym, z uwagi na możliwość objęcia ściganiem z urzędu, takim przestępstwem mogą być występki ścigane
z oskarżenia prywatnego? Analiza katalogu przestępstw wyklucza taką możliwość, ponieważ ustawa nie zalicza do nich żadnego przestępstwa ściganego z oskarżenia prywatnego.

6.3. Wiarygodna informacja o popełnionym przestępstwie

Legalna prowokacja może być podjęta tylko i wyłącznie w sytuacji wcześniejszego uzyskania przez organy ścigania wiarygodnej informacji o przestępstwie. Zdaniem R. Lizaka „,posiadanie wiarygodnych informacji o przestępstwie stanowi warunek sine qua non do podjęcia czynności polegających na kontrolowanym przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowych. L. Gardocki zwraca uwagę, że to bardzo ważne zastrzeżenie, ponieważ zawiera ono zakaz prowokacji „na chybił trafił", np. sprawdzania w drodze składania propozycji łapówki osób, co do których ewentualnej sprzedajności nie ma żadnych danych. Sprawdzenie, to „kontrolowanie, badanie, stwierdzanie, przekonywanie, czy coś zgadza się z prawdą, czy jest tak, jak być powinno”. W tym przypadku, sprawdzenie informacji następuje poprzez kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej”.

Ponieważ sformułowanie „wiarygodna informacja” jest pojęciem nieostrym, należy ustalić, kiedy informację lub zbiór informacji należy ocenić, jako wiarygodne i do czego ta wiarygodność ma się odnosić. Aby dokonać oceny posiadanych przez Policję informacji należy niewątpliwie w pierwszej kolejności takie informacje uzyskać. Ustawodawca nie podaje, co należy rozumieć pod pojęciem informacje. Zgodnie z definicją zawartą
w Słowniku języka polskiego „informacja to powiadomienie o czymś, zakomunikowanie czegoś, wiadomość, wskazówka, pouczenie”. Z kolei informator to osoba udzielająca informacji. Uznać należy, że przed podjęciem decyzji o możliwości i konieczności przeprowadzenia prowokacji zostaną pozyskane wiadomości, wskazówki, dane dotyczące konkretnej działalności przestępczej. Będą one na tyle szczegółowe, że pozwolą na dokonanie subsumcji prawnej tego zachowania oraz, w zależności od rodzaju prowokacji, na zakreślenie warunków jej przeprowadzenia. Ponadto informacje te pozwolą na określenie ewentualnego sprawcy przestępstwa, dla tych rodzajów prowokacji, dla których ten wymóg jest niezbędny. Taka informacja może zostać uzyskana przez funkcjonariuszy Policji w każdy, prawnie dopuszczalny sposób w tym:

Informacje te mogą być zapisane na różnych nośnikach. W tym bowiem przypadku, ani ustawa o Policji, ani też wydane na jej podstawie jawne akty wykonawcze, nie wskazują,
w jaki sposób mają być dokumentowane uzyskane informacje, w szczególności czy powinny być one rejestrowane w formie protokołu czy też notatki urzędowej. Wydaje się, że ta druga forma jest wystarczająca i zgodna z prawem. Informacje te mogą być także utrwalane na różnych nośnikach, w tym na kasecie magnetofonowej, magnetowidowej, CD.

Informacje mogą zawierać dane wynikające z materiałów zebranych operacyjnie, ale także mogą to być materiały, które będą mieć walor dowodu w trakcie postępowania przygotowawczego. Mogą być nimi dokumenty uzyskane z różnych instytucji, bilingi rozmów telefonicznych, a także dowody uzyskane w trakcie prowadzonych innych czynności operacyjnych. Takimi dowodami uzyskanymi przed zastosowaniem legalnej prowokacji mogą być przykładowo materiały uzyskane w trakcie kontroli operacyjnej. Zebrany materiał informacyjny powinien być podstawą oceny, czy jest on już na tyle kompletny, że pozwala na ustalenie, iż przestępstwo katalogowe zostało dokonane lub dokonane zostały karalne formy stadialne lub zjawiskowe przestępstwa katalogowego i czy w związku z tym zachodzi konieczność podjęcia prowokacji. Z dostępnych, jawnych przepisów prawa nie wynika,
w jaki sposób i kto dokonuje oceny takiego materiału, niemniej jednak musi to być ocena tak pod kątem analizy prawno-karnej (czy mamy do czynienia z przestępstwem katalogowym) oraz pod kątem jakości zebranego materiału. Ta ocena „jakości” zebranego materiału informacyjnego, to właśnie ocena jego wiarygodności. Także w tym zakresie brak jest szczegółowych danych w jaki sposób ta wiarygodność jest ustalana. Wiarygodny to „zasługujący na zaufanie, pewny, rzetelny”. Zdaniem K. Rogozińskiego zestawienie znaczenia słowa „sprawdzać” ze znaczeniem słowa „wiarygodny”, pozwala na eliminację szeregu znaczeń słowa wiarygodny. Jeżeli wiarygodna informacja podlega sprawdzeniu, to nie może być ona „nie ulegająca wątpliwości, prawdziwa, pewna oraz autentyczna, albowiem „nie sprawdza się tego co jest prawdziwe, pewne, autentyczne czy nie ulegające wątpliwości”. Zdaniem tego autora „nie sprawdza się w końcu informacji, co do której organ ma pewność, że odpowiada rzeczywistości. Kontekst zatem skłania ku znaczeniu „zasługujący na wiarę, zaufanie”. Nie podzielając w pełni zaprezentowanego stanowiska
(jego przyjęcie spowodowałoby uznanie, że pewna informacja o popełnionym już przestępstwie wyklucza możliwość przeprowadzenia prowokacji w sytuacji gdy do realizacji są pozostałe cele zakreślone w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji) podnieść należy, że w dalszym ciągu będziemy posługiwali się określeniami wieloznacznymi, albowiem „wiara” to „przeświadczenie, przekonanie, pewność, że coś jest prawdą, że coś jest słuszne, ufność, że coś się spełni”, „zasługiwać” to „stać się godnym, zjednać sobie coś”, natomiast „zaufanie” to „odnieść się do kogoś, czegoś z ufnością, zawierzyć komuś, czemuś, przeświadczenie, że komuś można zaufać”. Ponadto zdaniem K. Rogozińskiego, przy wykładni zwrotu „wiarygodny” należy mieć na uwadze dorobek doktryny dotyczący znamienia „wiarygodna wiadomość”, jakim ustawodawca posługuje się w art. 240 § 1 k.k.
W tym zakresie przyjmuje się, iż wiarygodna informacja nie wymaga pewności, a jedynie takiego stopnia uprawdopodobnienia, iż u każdego człowieka rozsądnie oceniającego fakty powinna wywołać podejrzenie co do zaistnienia przestępstwa. Jednocześnie autor ten stwierdza: „Wydaje się że do przymiotu wiarygodności można odnieść odpowiednio uwagi poczynione w doktrynie co do udowodnienia. Wiarygodne informacje muszą zatem cechować się obiektywną przekonywalnością (warunek obiektywny), jak i wzbudzać w organie zarządzającym zakup kontrolowany wewnętrzne przekonanie o dużym prawdopodobieństwie ich prawdziwości (warunek subiektywny). Zdaniem cytowanego autora konieczność oceniania „wiarygodności” posiadanych przez uprawione organy informacji, w takich samych kategoriach prawdopodobieństwa, jak przy wszczęciu postępowania przygotowawczego wynika z wyjątkowości tej czynność operacyjno-rozpoznawczej, w związku z czym jej podjęcie musi być poprzedzone zarówno rozpoznaniem jak i wykryciem przestępstwa. Brak przeprowadzenia czynności związanych z rozpoznaniem i wykryciem nie pozwala twierdzić, że doszło do uzyskania wiarygodnych informacji o przestępstwie. Podobne stanowisko zajął R. Lizak stwierdzając w tym zakresie, że wiarygodna informacja to taka, która „zasługuje na wiarę, nieulegająca wątpliwości, prawdziwa, pewna, autentyczna”. Twierdzi on, że ta ocena należy do uprawnień organów ścigania i ocenie podlega ustalony na podstawie uzyskanych informacji, konkretny stan faktyczny. Proces oceny takich informacji powinien przebiegać w taki sam sposób, w jaki ocenia się zebrane w postępowaniu przygotowawczym dowody, tj. swobodnie, z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego.

Jak trudny może być proces oceny wiarygodności posiadanych informacji,
a jednocześnie jak jest ważnym dla oceny legalności samej prowokacji, wynika
z postanowienia SN z dnia 30 listopada 2010 r. Przedmiotem rozpoznania sądu była głośna sprawa Tomasza H. Kierownika Kliniki Kardiochirurgii Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Akademii Medycznej w jednym z miast północnej Polski, podejrzanego
o przyjęcie korzyści majątkowej. Dowodami w tej sprawie były nagrania z prowokacji, które SN uznał za nielegalne, ponieważ podstawą tej czynności było zebranie niewiarygodnych informacji o popełnieniu przez prowokowanego przestępstwa. Zdaniem sądu: „Niezachowanie określonych w art. 19a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji […] ustawowych warunków dopuszczalności przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych uniemożliwia w procesie karnym wykorzystanie uzyskanego w ich trakcie materiału dowodowego”. Postanowienie to niewątpliwie trafne co do zasady, rodzi jednak szereg wątpliwości czysto praktycznych, które są niezwykle ważne w pracy Policji i służb specjalnych, a naruszenie których może nie tylko spowodować utratę dowodów, zbędne wszczęcie postępowania karnego, ale także oskarżenie niewinnej osoby. Brak zachowania reguł pracy operacyjnej rodzi także niebezpieczeństwo odpowiedzialności karnej osób realizujących prowokację, co miało miejsce w tej sprawie, gdyż funkcjonariusze zostali oskarżeni o popełnienie występków z art. 231 § 1 k.k., art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 233
§ 1 k.k., art. 235 k.k. oraz art. 271 § 1 k.k. Sąd oddalając kasację prokuratora wskazał na brak prawidłowej weryfikacji przez funkcjonariuszy Policji otrzymanej od Wojciecha
S. informacji, że poddany później prowokacji Tomasz H. przyjmuje korzyści majątkowe. Jak wynika z treści wyroku funkcjonariusze Policji po uzyskaniu takich informacji od Wojciecha S. podjęli czynności zmierzające do przygotowania prowokacji i taką prowokację przeprowadzili, wręczając w jej trakcie Tomaszowi H. 5 tys. zł. SN oceniając zachowanie funkcjonariuszy Policji zarzucił im, iż a priori przyjęli wiarygodność słów Wojciecha S. i nie podjęli żadnych czynności weryfikujących ich prawdziwość. Zaznaczyć należy, iż innego niż sąd zdania był prokurator, który wywiódł kasację, ponieważ według niego informacje te były wiarygodne, gdyż informator był bliskim współpracownikiem Tomasza H., a więc mógł je posiadać. Z informacji prasowych wynika, że Wojciech S. był lekarzem zatrudnionym w tej samej klinice co Tomasz H. Podkreślić należy także fakt, iż w kasacji prokurator zadaje pytanie, jakie czynności należałoby podjąć, aby upewnić się, czy informacje te były wiarygodne. Te wątpliwości prokuratora pogłębia jeszcze bardziej fakt, iż w tym czasie, gdy formułował on kasację twierdząc, iż informacje będące podstawą prowokacji były wiarygodne, inny prokurator przedstawiał funkcjonariuszom zarzuty, z czego wynikało, iż zebrał dowody świadczące o braku prawidłowej weryfikacji tych informacji. Opisany stan faktyczny i prawny wskazuje na wyjątkową trudność w ocenie wiarygodności zebranych informacji, a w szczególności ustalenia wskazówek (metod), które pozwolą w sposób pewny
i jednoznaczny uznać, że mamy do czynienia z informacją wiarygodną. Także w cytowanym wyroku SN kwestionując prawidłowość oceny dokonanej przez funkcjonariuszy Policji,
w zakresie uznania przez nich, iż mają do czynienia z wiarygodną informacją, nie podaje jakie powinni przeprowadzić czynności sprawdzające, aby uznać iż dopełniono wszelkich formalności w tym zakresie. Zważyć należy, że prokurator, a więc organ kompetentny w tym zakresie, uznał te informacje za wiarygodne, a jednocześnie sam zadał pytanie, w jaki sposób można, lub należało je zweryfikować. Sąd, zachowanie się funkcjonariuszy, oraz wiarygodność samej informacji, oceniał mając do wykorzystania o wiele bogatszy materiał dowodowy i niewątpliwie miał i musiał ten materiał oceniać na chwilę orzekania. Natomiast zachowanie funkcjonariuszy Policji należy oceniać mając na uwadze informacje zebrane
w chwili podejmowania przez nich decyzji o przeprowadzeniu prowokacji. Te oceny mogą być różne, albowiem ilość materiału dowodowego zgromadzonego w chwili dokonywania oceny posiadanych informacji przez funkcjonariuszy Policji i uznania, że jest ona wiarygodna, a jego ilość i jakość w chwili wyrokowania jest diametralnie różna.
W przedmiotowej sprawie, sąd uznając, iż posiadana przez funkcjonariuszy Policji informacja była niewiarygodna, także nie wskazuje, jakie fakty w tamtym czasie wskazywały na jej niewiarygodność i jakie czynności nie zostały wykonane, aby ją uwiarygodnić. W tym zakresie orzeczenie sądu jest więc niepełne, a być może wynika to z faktu braku możliwości poznania wewnętrznych przepisów dotyczących realizacji prowokacji, które są tajne. Przyjmując jednak za niewątpliwy fakt oskarżenia funkcjonariuszy o umyślne naruszenie swoich uprawnień, uznać należy, że nie tylko wiedzieli o braku wiarygodnej informacji, ale także nie przeprowadzili czynności weryfikujących wynikających z wewnętrznych przepisów. Analiza treści postanowienia SN, w tym zamieszczonych w uzasadnieniu danych dotyczących informacji uznanej przez funkcjonariuszy Policji za wiarygodną, daje podstawę do stwierdzenia, że nawet, gdy sama osoba udzielająca informacji jest wiarygodna (w tym przypadku lekarz), to musi być to jeszcze wiarygodna informacja o popełnionym już przestępstwie. Nie może to być informacja będąca plotką, istniejącą w społeczeństwie oceną, że osoby z określonych środowisk są skorumpowane, ale musi być to informacja
o znamionach konkretnie popełnionego przestępstwa, którego okoliczności popełnienia są znane przynajmniej w zakresie większości podstawowych znamion. Informacja będąca plotką, z której wynika tylko, że ktoś jest skorumpowany, może być podstawą, ale innych czynności operacyjnych, a nie prowokacji i w tym zakresie stanowisko sądu jest niewątpliwie zasadne.

Przy okazji analizy powyższego orzeczenia SN podnieść należy jeszcze jedną kwestę, tą mianowicie, że wiarygodna informacja musi dotyczyć przestępstwa już popełnionego. W tej sprawie Tomasz H. został oskarżony tylko o przestępstwo popełnione
w wyniku nielegalnej prowokacji. Nie wynika też z opisu okoliczności popełnienia tego czynu, aby samo wręczenie korzyści majątkowej było tylko konsekwencją wcześniejszych, przyjętych przez podejrzanego, obietnic jej wręczenia. Nie było więc przed dokonaniem prowokacji tego, co w treści wiarygodnej informacji najważniejsze, a to danych o już popełnionym przestępstwie. Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika, że informator przekazał funkcjonariuszom Policji tylko informacje o tym, że Tomasz H. „przyjmuje korzyści majątkowe od pacjentów i ich rodzin”. Z tych też powodów uznać należało, że funkcjonariusze Policji nie dysponowali taką informacją, o jakiej mowa w art. 19a ust.
1 ustawy o Policji. Informacje, jakie posiadali funkcjonariusze Policji mogły stanowić podstawę do innych czynności operacyjno-rozpoznawczych, a nie do legalnej prowokacji.

Czy zebrane informacje są wiarygodne i czy dają możliwość zaplanowania
i przeprowadzenia prowokacji, musi być przedmiotem szczegółowej oceny organów ścigania, co wymaga od nich wyjątkowej wiedzy i rzetelności, a także doświadczenia
w prowadzeniu tego rodzaju spraw. Stwierdzić należy, że na tym etapie postępowania ten zasób informacji może być niezwykle ubogi, szczątkowy, niepełny. Ustalenie, czy można mieć zaufanie do posiadanych informacji, czy są one pewne i rzetelne, jest niezwykle skomplikowane, a jednocześnie posiada niezwykłą wagę. Tylko wiarygodna informacja daje podstawę do podjęcia czynności operacyjnych na podstawie art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Brak takich informacji, ich niepewność i nierzetelność, nie daje podstaw do stosowania prowokacji i może być podstawą skutecznego wykluczenia uzyskanych dowodów w trakcie procesu karnego. W praktyce policyjnej na istotę oceny wiarygodności informacji składają się: ocena wiarygodności źródła informacji oraz ocena wiarygodności samej informacji. Następnie wykonywana jest ocena obu tych elementów . Tylko tyle w chwili obecnej jest możliwe do ustalenia odnośnie postępowania, jakie w tym zakresie podejmują organy ścigania. Szczegółowy sposób postępowania funkcjonariuszy Policji przy weryfikacji materiałów oraz wydane w tym zakresie przepisy stanowią informacje niejawne. Należy jednak stwierdzić, iż posługiwanie się w tym zakresie pojęciami nieostrymi, uzyskiwanie na tym etapie tylko danych informacyjnych, sprawia, że zawsze ta ocena wiarygodności uzyskanych informacji musi być dotknięta jakąś sferą niepewności i domniemania. Zebrane
w tym czasie materiały to przecież nie protokoły z przesłuchania pod odpowiedzialnością karną świadków, nie opinie biegłych czy też dowody utrwalone w formie protokołu. Są to najczęściej notatki lub zapiski urzędowe, dane od informatorów, kserokopie dokumentów, analizy. Bardziej wiarygodne będą dane wynikające z uzyskanych dokumentów,
z dostarczonych prywatnych nagrań czy też utrwaleń obrazu i dźwięku, w związku
z prowadzonymi kontrolami operacyjnymi. Materiał taki w postępowaniu przygotowawczym byłby w większości uznany za mało wartościowy i z wyjątkiem materiału z kontroli operacyjnej, nie stanowiłby dowodu. Taki materiał stanowił będzie jednak podstawę do podejmowania wobec prowokowanego wyjątkowo drastycznych, tajnych, opartych na podstępie, zachowań. Wynika z tego, że badanie takich materiałów powinno być wyjątkowo skrupulatne, dokładne, wszechstronne, aby podjąć trafną decyzję o możliwości i potrzebie przeprowadzenia prowokacji. Takie analizy powinny być przeprowadzane przez wyjątkowo doświadczonych funkcjonariuszy i w różnych, działających niezależnie od siebie zespołach. W skład tych zespołów nie powinni wchodzić funkcjonariusze, którzy uzyskali materiał i są zainteresowani dalszym jego wykorzystaniem, w tym w przeprowadzeniu prowokacji. Porównanie wyników analiz takich zespołów powinno być podstawą albo do dalszego pogłębiania materiału albo podjęcia decyzji o przeprowadzeniu prowokacji lub odstąpieniu od niej. Taki system pracy uchroniłby także funkcjonariuszy od zarzutu nietrafnej oceny zebranego materiału i uznania go za wiarygodny, będący podstawą przeprowadzenia prowokacji.

Przyjąć też należy, że w większości przypadków prowokacja powinna zakończyć się sukcesem, w postaci uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego. Jakość pracy funkcjonariuszy należy także oceniać kierując się wskaźnikiem skuteczności tych czynności. Brak dobrych wyników w tym zakresie będzie podstawą uznania, że praca analityczna zmierzająca do oceny wiarygodności uzyskanych materiałów jest nieprawidłowa lub nieprawidłowe są czynności organizacyjne prowadzone w celu zrealizowania prowokacji. Te dane powinny być przekazywane opinii publicznej, celem zobrazowania ilości podejmowanych prowokacji i ich skuteczności. Każdą nieudaną prowokację należy uczynić przedmiotem analiz przełożonych w celu ustalenia, co było powodem niepowodzenia
w realizacji tej czynności. Ta z kolei wiedza powinna zostać przedstawiana właściwej komisji sejmowej oraz stanowić podstawę szkoleń funkcjonariuszy. Takie analizy stwarzałyby też możliwość ustalenia, czy w trakcie prowokacji nie naruszono prawa, a jeżeli takie fakty byłyby stwierdzane nie wolno byłoby niszczyć tych materiałów, ale powinny być one przekazywane prokuratorowi celem ich oceny prawnokarnej. Zmiany k.p.k. oraz ustaw kompetencyjnych dokonanych ustawą nowelizującą z dnia 4 lutego 2011 r. wprowadziły obowiązek, nałożony na Prokuratora Generalnego, przekazywania opinii publicznej informacji dotyczących kontroli operacyjnej. Zasadnym byłoby przekazywanie takiej informacji także w zakresie przeprowadzonych prowokacji i ich wyniku.

Analizując możliwy do uzyskania materiał przed przeprowadzeniem prowokacji, należy zadać pytanie, czy za wiarygodne można uznać informacje, które w procesie karnym nie mogłyby być wykorzystane z uwagi na zakazy dowodowe. Czy informacje uzyskane np. od obrońcy, duchownego, dziennikarza, osoby najbliższej dla przyszłego podejrzanego mogą stanowić wiarygodną informację, w sytuacji gdy z uwagi na zakazy dowodowe nie będą mogły być one wykorzystane w postępowaniu karnym? Na tak postawione pytanie, mając na uwadze obowiązujące uregulowania prawne, należy odpowiedzieć pozytywnie. Prawo policyjne takich zakazów nie stanowi, a więc w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych wiarygodną informację mogą stanowić także dane uzyskane wbrew procesowym zakazom dowodowym. Analizując ten problem z innej strony, stwierdzić należy, że trudno odmówić tym źródłom wiarygodności, albowiem osoby udzielające ich cieszą się zazwyczaj dużą dozą społecznego zaufania. Takie też stanowisko w zakresie możliwości wykorzystania informacji uzyskanych np. od duchownego zajmuje A. Taracha.

Z samego zapisu art. 19a ust. 1 ustawy o Policji wynika, że wiarygodna informacja dotyczy popełnienia przestępstwa katalogowego będącego w zainteresowaniu Policji i to przestępstwo, a w szczególności ustalenie jego sprawców i uzyskanie dowodów jego popełnienia będzie celem zarządzonej prowokacji. W związku z tym należy zadać pytanie, czy wiarygodna informacja dotyczyć ma wszystkich znamion popełnionego i sprawdzanego przestępstwa, czy tylko niektórych z nich, a jeżeli tak, to których? Przyjąć należy, że wiarygodna informacja powinna dotyczyć wszystkich znamion sprawdzanego przestępstwa, jego społecznej szkodliwości, jak i winy. W niektórych przypadkach, jak np. przestępstw skarbowych, wiarygodna informacja musi dotyczyć także danych wskazujących, że wartość przedmiotu czynu lub uszczuplenie należności publiczno-skarbowej przekracza pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę. Natomiast w przypadku przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu, określonych w art. 297-306 k.k. powodujących szkodę majątkową lub skierowanych przeciwko mieniu, informacja ta musi dotyczyć także wysokość wyrządzonej szkody lub wartości mienia i wskazywać, że przekracza ona pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę. Powyższe dane dotyczące konkretnych znamion przestępstw lub skutków działalności przestępczej niezmiernie trudno uzyskać w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych
i nieraz ich jednoznaczne ustalenie wymaga wielomiesięcznych śledztw. Dlatego też za wiarygodne uznać należy w miarę precyzyjne szacunki tych wartości, poparte wyliczeniami.

Wiarygodna informacja powinna dotyczyć także ewentualnego sprawcy czynu. Zdaniem
M. Klejnowskiej informacje odnośnie sprawcy czynu „powinny przynajmniej pełnić funkcję ograniczającą krąg osób, wobec których działania operacyjne mogą być podjęte, inaczej doszłoby do „testowania” także osób niewinnych, niemających z przestępstwem nic wspólnego”. Podzielając ten pogląd należy jednak podkreślić, że ten krąg osób należy ustalać inaczej, w zależności od rodzaju realizowanej prowokacji. Nie można przyjąć za dopuszczalne, aby w przypadku np. wręczenia kontrolowanej korzyści majątkowej krąg ten stanowił np. cały personel medyczny szpitala lub pracowników ministerstwa. Ten rodzaj prowokacji wymaga posiadania wiarygodnej informacji o sprawcy przestępstwa.

Przyjmując za regułę uzyskiwanie wiarygodnych informacji o wszystkich znamionach sprawdzanego przestępstwa katalogowego dopuścić należy uzasadnione odstępstwa w tym zakresie. Mogą one dotyczyć przedmiotu czynności wykonawczej. Nie zawsze konieczne będzie np. ustalenie rodzaju narkotyków będących przedmiotem obrotu, rodzaju broni będącej przedmiotem handlu, czy też sposobu podrabiania banknotów wprowadzanych do obiegu. Wątpliwości mogą dotyczyć użytego w przestępstwie narzędzia, miejsca czynu czy daty jego popełnienia. Niemniej jednak podstawowe znamiona czynu zabronionego, niezbędne do dokonania prawidłowej jego subsumcji, muszą być zawarte w uzyskanej przez Policję lub inne służby wiarygodnej informacji.

Nie zawsze osoba, będąca sprawcą przestępstwa, jest w posiadaniu przedmiotów
z niego pochodzących, przedmiotów ulegających przepadkowi lub innych, które mogą być celem prowokacji realizowanej poprzez ich nabycie, zbycie lub przejęcie. Taką osobą może być paser albo osoba całkowicie niezwiązana z działalnością przestępczą. Czy
w związku z tym, także wobec tych osób albo przedmiotów jak również miejsca ich przechowania i innych okoliczności niezbędnych do zaplanowania i zrealizowania prowokacji należy zebrać wiarygodne informacje? Wydaje się, że ustawodawca zawęził ten wymóg tylko co do samego przestępstwa będącego przedmiotem sprawdzenia oraz jego sprawcy, natomiast dane o innych faktach i okolicznościach nie muszą nosić waloru wiarygodności. Brak obowiązku posiadania w tym zakresie wiarygodnych informacji nie zdejmuje z organów ścigania obowiązku, aby także w tym zakresie zebrane informacje były rzetelne i konkretne. Brak takich informacji może przynieść nie tylko niepowodzenie samej prowokacji, ale także ujawnić przed sprawcami zainteresowanie ich działalnością organów ścigania. Przedwczesne ujawnienie tego faktu może utrudnić dalsze czynności w tych sprawach.

Jak wyżej podkreślono posiadanie wiarygodnej informacji o popełnionym przestępstwie katalogowym jest niezbędne do przeprowadzenia prowokacji. Ten warunek spełnia też informacja pewna, jednoznaczna, o fakcie popełnienia przestępstwa katalogowego. Brak jest podstaw do twierdzenia, że posiadanie pewnej informacji o popełnionym przestępstwie wyklucza możliwość przeprowadzania legalnej prowokacji. Z obowiązujących przepisów prawa wynika tylko, że warunkiem koniecznym jest co najmniej posiadanie wiarygodnej informacji o popełnionym przestępstwie natomiast jest ona także możliwa
w sytuacji gdy ta informacja jest pewna, natomiast do realizacji są pozostałe cele prowokacji. Potwierdza to także z analiza rodzajów legalnej prowokacji, z których wynika, że celem niektórych z nich jest nabycie lub przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstwa lub ulegających przepadkowi. Nabycie lub przejęcie w ramach legalnej prowokacji wyłudzonego mienia czy urządzeń służących do podrobienia pieniędzy musi być powiązane z pewną informacją o dokonaniu oszustwa lub fałszowaniu pieniędzy. Przyjęcie interpretacji zabraniającej prowadzenia prowokacji w sytuacji posiadania pewnej informacji
o popełnionym przestępstwie uniemożliwiłoby dokonanie kilku zakupów w ramach prowadzonej prowokacji, skoro realizacja jednego z nich dawałaby już jednoznaczne dowody na popełnienie przestępstwa. Kolejnym argumentem za prezentowaną interpretacją art. 19a ust. 1 ustawy o Policji jest możliwość prowadzenia prowokacji nawet w sytuacji wszczęcia postępowania karnego o ten sam czyn.

Podane wyżej interpretacje „wiarygodnej informacji” w dalszym ciągu nie pozwalają na wytyczenie konkretnej, sprawdzalnej jednoznacznymi metodami granicy rozdzielającej ją od informacji niewiarygodnej lub niepewnej. Wydaje się, że zawsze ta granica będzie ocenna
i dlatego musi być przedmiotem szczegółowych badań zebranych materiałów, tak przez funkcjonariuszy Policji jak i przez prokuratora. Można tylko, podsumowując powyższe uwagi stwierdzić, że zebrane materiały, poza ich wiarygodnością powinny dawać podstawy do ustalenia, jakie konkretnie przestępstwo będzie przedmiotem prowokacji. Na podstawie tych wiarygodnych informacji sprawdzane przestępstwo powinno dać się opisać pod kątem „tożsamości czynu”, czyli powinny one stwarzać możliwość opisania przebiegu dokonanego przestępstwa pod kątem wszystkich podstawowych znamion, a to czasu i miejsca jego popełnienia, okoliczności działania sprawcy i ewentualnych skutków. Nie może to więc być informacja o niemożliwych do opisania co do „tożsamości czynu” przestępczych zachowaniach osoby (bierze łapówki, uczestniczy w obrocie narkotykami, oszukuje, powołuje się na wpływy). Nie może to być także tylko informacja stanowiąca zapowiedź dokonania przestępstwa przez określonego sprawcę (będę handlował narkotykami, ma możliwości załatwienia każdej sprawy). Takim wiarygodnym materiałem nie może być tylko i wyłącznie przekazanie zasłyszanej informacji o popełnionym przestępstwie, który to fakt nie został potwierdzony innymi materiałami. W żadnym przypadku wiarygodną informację nie stanowią wyniki badania opinii publicznej, z której wynika, że określona grupa zawodowa jest skorumpowana.

Z art. 19a ust. 1 ustawy o Policji wynika, że podstawą zarządzenia prowokacji jest uzyskanie wiarygodnych informacji. Czy w związku z tym do przeprowadzenia tych czynności wystarczające będzie pozyskanie pojedynczej informacji? W tym miejscu należy uczynić zastrzeżenie, że czym innym jest źródło informacji, a czym innym sama informacja. Z jednego więc źródła (np. z danych przekazanych od informatora) może pochodzić kilka informacji. Brak definicji słowa „informacja” nie pozwala też określić, kiedy uzyskany materiał stanowi jedną informację, a kiedy jest to już kilka informacji. Wydaje się jednak, że rzeczą najważniejszą jest wiarygodność samej informacji, jej treść (ma dotyczyć popełnionego już przestępstwa), jej źródło, a nie ilość informacji, zawartych w niej danych. Przyjąć należy, że nawet jednostkowa, ale wiarygodna informacja może być podstawą prowokacji.

6.4. Wiarygodna informacja, a wszczęcie postępowania karnego

Wiarygodna informacja o przestępstwie to niewątpliwie zebranie danych rzetelnych, pewnych, opartych o sprawdzone źródła informacji. Niejednokrotnie te informacje mogą wynikać wprost z prowadzonego równolegle śledztwa, ponieważ także w tym przypadku dozwolone jest prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych. W sytuacji gdy równolegle nie jest jednak prowadzone postępowanie przygotowawcze należy zadać pytanie, czy tak zebrane wiarygodne informacje o przestępstwie nie powinny być podstawą wszczęcia postępowania przygotowawczego, a nie prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych. Kiedy organy ścigania są uprawnione do prowadzenia czynności operacyjnych, a nie do wszczęcia dochodzenia lub wnioskowania o wszczęcie śledztwa? Ani ustawa o Policji ani też k.p.k. nie dają żadnych wskazówek w tym zakresie. Zgodnie z art. 303 k.p.k. postępowanie karne wszczyna się, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa.
T. Grzegorczyk stwierdza w komentarzu do art. 303 k.p.k., że przepis ten stanowi faktyczną podstawę wszczynania dochodzenia lub śledztwa, a wymogiem podjęcia takiej decyzji jest posiadanie danych, z których w zasadny sposób można podejrzewać, że miało miejsce przestępstwo, a więc zawinione zachowanie się człowieka. Jego zdaniem ustawa nie wymaga przekonania o popełnieniu przestępstwa, ale nie może to być tylko przypuszczenie, iż przestępstwo zostało dokonane. Podejrzenie jest subiektywnym stanem, ukształtowanym na podstawie posiadanych, obiektywnych danych, który wywołuje wystąpienie prawdopodobieństwa zaistnienia określonego faktu. Ten stan musi wynikać z danych
w oparciu, o które da się opisać dany czyn oraz podać jego kwalifikację prawną. Dane potwierdzające uzasadnione podejrzenie mogą pochodzić z różnych źródeł, w tym
z zawiadomień o przestępstwie, spostrzeżeń organu, informacji konfidencjonalnych,
z samodenuncjacji sprawcy, z informacji płynących ze środków masowego przekazu .

Podobne stanowisko prezentuje J. Grajewski stwierdzając, że uzasadnione podejrzenie zachodzi wtedy, „gdy informacja o jakimś zdarzeniu w subiektywnym przekonaniu organu ścigania, wskazuje na możliwość popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa. Nie musi to być pewność, gdyż zadaniem postępowania przygotowawczego jest m.in. także ustalenie, czy został popełniony czyn zabroniony i czy stanowi on przestępstwo”. Zdaniem tego autora obojętne jest także źródło i forma uzyskanej informacji o popełnionym przestępstwie. Natomiast bezczynność organu procesowego przy istnieniu uzasadnionego podejrzenia, że popełniono przestępstwo, jest niedopuszczalna i może być podstawą odpowiedzialności dyscyplinarnej, a w skrajnych przypadkach nawet odpowiedzialności karnej .

Mamy więc do czynienia z dwoma nieostrymi i ocenianymi subiektywnie pojęciami,
a to z „wiarygodną informacją o przestępstwie” i „uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa”. Ponadto oceny istnienia tych stanów mogą być przeprowadzane w oparciu
o takie same dane i źródła informacji. Jednocześnie brak podjęcia czynności, może narazić organy ścigania na konsekwencje prawne. Należy więc, zadać pytanie, czy istnieje możliwość ustalenia, kiedy zebrane informacje stanowią tylko „wiarygodną informację o przestępstwie”, a kiedy dają już podstawę i rodzą obowiązek (zasada legalizmu) wszczęcia postępowania przygotowawczego. Czy organy ścigania mają możliwość wyboru, czy przeprowadzić legalną prowokację, czy wszcząć postępowanie przygotowawcze? Czy funkcjonariusze Policji muszą zgodnie z zasadą legalizmu przekazać zebrane informacje prokuratorowi celem wszczęcia śledztwa, czy mogą nie informować prokuratora o swoich ustaleniach i zarządzić po uzyskaniu zgody prokuratora prowokację?

Podane wyżej znaczenia tak pojęcia „wiarygodne informacje o przestępstwie” jak
i „uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa” nie dają żadnych podstaw
i możliwości ich gradacji i wskazywania, kiedy istnieje tylko wiarygodna informacja
o przestępstwie, a kiedy już przekształca się ona w uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa. Są to pojęcia zdefiniowane dla różnych celów i ich ocena musi być związana albo z przygotowaniem prowokacji albo z wszczęciem lub odmową wszczęcia postępowania przygotowawczego. Dane dające podstawę do przyjęcia istnienia wiarygodnej informacji
o przestępstwie mogą być także podstawą do przyjęcia uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa i odwrotnie. Jeżeli organy ścigania po stwierdzeniu istnienia wiarygodnej informacji o przestępstwie uznają, iż zasadnym jest przeprowadzenie prowokacji, to brak jest podstaw do zarzucenia im bezczynności w realizacji zasady legalizmu tj. wszczęcia postępowania przygotowawczego. Takiego zarzutu nie można postawić także
w przypadku braku pozytywnych rezultatów z przeprowadzonej czynności. Może się okazać, że przeprowadzona ze skutkiem negatywnym prowokacja potwierdziła, że brak było uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa, a więc zasadnym było nie wszczynanie postępowania karnego. To czy organy ścigania po uzyskaniu wiarygodnej informacji
o przestępstwie zastosują prowokację, czy też wystąpią z wnioskiem o wszczęcie śledztwa, wynikać powinno z oceny posiadanych informacji i ustalenia, czy zastosowanie prowokacji pozwoli osiągnąć przed nią cel i czy w przypadku braku podjęcia tych czynności operacyjnych nie będzie można zrealizować celów stawianych przed postępowaniem przygotowawczym. Natomiast nie wolno stosować prowokacji, gdy zebrane informacje są wystarczające dla realizacji celów postępowania lub gdy nie istnieją żadne przesłanki warunkujące pozytywną realizację prowokacji albo gdy prowokacja ma tylko potwierdzić informacje jednoznacznie wskazujące na popełnienie przestępstwa przez ustalonego sprawcę. Jeżeli do organów ścigania zgłasza się osoba zawiadamiająca o fakcie wręczenia osobie pełniącej funkcję publiczną korzyści majątkowej i na ten fakt przytacza inne dowody, (nagrania, kserokopie dokumentów), jest osobą wiarygodną, to brak jest podstaw do przeprowadzenia prowokacji. Natomiast, jeżeli przekazane informacje są wiarygodne, ale nie stanowią wystarczającej podstawy do przypisania konkretnej osobie popełnienia przestępstwa, a brak będzie możliwości uzyskania w trakcie postępowania karnego dalszych dowodów, zasadne będzie przeprowadzenie prowokacji. Ta decyzja może być także podjęta po zebraniu dalszych materiałów w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Nie można uznać za zasadne zarządzanie prowokacji w sytuacji zebrania wystarczających dowodów dla realizacji celów procesu, a prowokacja ma polegać tylko na wręczeniu kolejnej korzyści majątkowej sprawcy. Podejmujący decyzję w tym zakresie muszą odpowiedzieć na pytanie, czy w prowadzonej sprawie zachodzi konieczność sprawdzenia uzyskanych informacji oraz realizacji celów zakreślonych dla prowokacji, czy też takiej potrzeby nie ma. Jeśli zachodzi konieczność sprawdzenia uzyskanych informacji, to takie czynności należy podjąć, a jeżeli nie to należy ich zaniechać.

W przypadku gdy zebrane wiarygodne informacje o przestępstwie dają podstawę do przyjęcia, iż zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, istnieje także możliwość nie tylko zarządzenia i zrealizowania prowokacji, ale ograny ścigania mogą wystąpić do prokuratora o wszczęcie śledztwa w tej sprawie, przekazując mu informacje niezbędne do podjęcia tej decyzji. Taka dwutorowość postępowania może być jednak niekorzystna dla prowadzanych równolegle czynności operacyjno-rozpoznawczych, albowiem fakt ujawnienia sprawcy, iż prowadzone jest postępowanie przygotowawcze może spowodować zaniechanie przez niego dalszych przestępczych działań, a tym samym spowodować negatywny skutek realizowanej prowokacji. Jeżeli już decyzja o równoczesnym prowadzeniu prowokacji i postępowania przygotowawczego zostałaby podjęta, celowym byłoby w takich przypadkach poinformowanie prokuratora prowadzącego postępowanie
o realizacji prowokacji, celem utajnienia (lub tylko nie ujawniania) wydanej decyzji
o wszczęciu śledztwa do czasu zrealizowania czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz ograniczenie czynności procesowych. Oczywiście w tym momencie należy zadać pytanie, czy po wszczęciu postępowania prokurator może zaniechać podejmowania czynności dowodowych? Czy w takim przypadku nie narazi się na zarzut bezczynności oraz czy zasadne było wszczęcie postępowania w sytuacji, gdy zaplanowane czynności operacyjne mogą przynieść także negatywny skutek, czyli zmienić ocenę istniejącego w chwili wszczynania postępowania uzasadnionego podejrzenia o popełnionym przestępstwie? Zasadnym dla prawidłowej realizacji celów postępowania byłoby jednak przekazywanie materiałów celem wszczęcia śledztwa już po zrealizowaniu prowokacji.

Wybierając najkorzystniejszy wariant postępowania, czyli ustalenie czy przeprowadzić prowokację, czy wszcząć postępowanie, organy ścigania muszą rozważyć dodatkowy aspekt, jakim jest realna możliwość przeprowadzenia prowokacji. Nie zawsze, nawet przy istnieniu przesłanek warunkujących przeprowadzenie prowokacji, z uwagi na przeszkody techniczne, taką czynność da się przeprowadzić. Te okoliczności należy także mieć na uwadze przy ocenie i rozważeniu czy wszczynać postępowanie karne czy zarządzić prowokację lub podjąć oba te postępowania równolegle.

Inne stanowisko zajmuje w tym zakresie K. Rogoziński stwierdzając że: „stan wiedzy
o przestępstwie wywołany posiadaniem o nim wiarygodnych informacji implikuje konieczność wszczęcia postępowania karnego”. Jest w tym stwierdzeniu wiele racji, ale poza uzyskaniem wiarygodnej informacji należy mieć na uwadze, że także ta wiarygodna informacja nie zawsze jest informacją pewną i musi być sprawdzona. Taki jest właśnie cel prowokacji. Pomimo posiadania wiarygodnych informacji, istnieje niepewność, co do możliwości ich przekształcenia w pełnowartościowe dowody w postępowaniu karnym. Natomiast sprawdzenie tych wiarygodnych informacji, w ramach prowokacji, da organom ścigania dowód pewny i niebudzący wątpliwości, dowód w postaci złapania sprawcy czynu na „gorącym uczynku” popełniania przestępstwa, a więc dowód, który w zasadzie nie da się podważyć. Skuteczne przeprowadzenie prowokacji, zabezpieczy przyszłe cele postępowania karnego poprzez uzyskanie i utrwalenie nie informacji, ale dowodów popełnienia przestępstwa.

Mając powyższe okoliczności na uwadze nie można zgodzić się ze stanowiskiem
K. Rogozińskiego. Uznając jego słuszność, prokurator rozpoznający wniosek o wyrażenie zgody na prowokację, powinien wszcząć śledztwo w tej sprawie, czego się przecież nie czyni, gdyż wiarygodne informacje w trybie przewidzianym przez ustawę o Policji są dopiero sprawdzane i niepewny jest efekt tej czynności, a nadto zgodnie z ustawą prokurator tylko rozpoznaje wniosek w zakresie wyrażenia zgody na przeprowadzenie prowokacji. Ustawodawca w tym zakresie przekazał inicjatywę w zakresie wybrania drogi prowadzącej do celu głównego, czyli wykrycia sprawcy i zebrania dowodów Policji.

Inne należy zająć stanowisko w sytuacji, gdy podstawą prowokacji nie są tylko
i wyłącznie wiarygodne informacje, ale informacje pewne. Trudno przyjąć za zasadne nie wszczęcie śledztwa o zabójstwo, gdy takie ustalenia wynikają z oględzin miejsca zdarzenia,
a podejmować tylko legalną prowokację. Taka sytuacja będzie miała także miejsce, gdy organy ścigania uzyskają dowody rzeczowe świadczące o popełnieniu przestępstwa np. narkotyki w przesyłce pocztowej, broń znalezioną w trakcie wykonywania innych czynności procesowych, czy podrobione banknoty przekazane przez bank. W tych przypadkach obligatoryjne jest wszczęcie postępowania przygotowawczego, co nie uniemożliwia prowadzenia prowokacji.

6.5. Osoby mogące być podmiotami legalnej prowokacji

Zapisy tak ustawy o Policji, dotyczące czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym legalnej prowokacji, jak i inne przepisy prawa nie przewidują wyłączenia określonych kategorii osób od stosowania wobec nich tych czynności. Mogą być one stosowne także wobec osób posiadających immunitety, duchownych, dziennikarzy, adwokatów i radców prawnych. Oczywiście możliwość wykorzystania takich materiałów w procesie karnym będzie uzależniona od uregulowań dotyczących postępowania dowodowego, w tym od istniejących zakazów dowodowych. Czynności te mogą być stosowane niezależnie od istniejących zakazów dowodowych, czy też możliwości późniejszego wykorzystania tych materiałów w procesie. Funkcjonariusze Policji i innych służb mogą też stosować wszelkie środki niezbędne do skutecznego zrealizowania tych czynności o ile nie będą one uznane za kierowanie popełnieniem przestępstwa przez osobę prowokowaną lub jej niedozwolonym podżeganiem. Przyjąć jednak należy, że w sytuacji, gdy prowokacja będzie zastosowana celem sprawdzenia wiarygodnych informacji o popełnieniu przestępstwa indywidualnego np. przestępstwo łapownictwa biernego (art. 228 k.k.), zasadnym będzie uzyskać także informacje, czy osoba prowokowana może być podmiotem tego przestępstwa. Przykładowo, w sytuacji podjęcia prowokacji wobec sprawcy przestępstwa łapownictwa biernego należy ustalić czy osoba prowokowana pełni funkcję publiczną. Te informacje powinny też znaleźć się we wniosku o wyrażenie zgody na prowokację.

-----------------------------

Z przedstawionej analizy art. 19a ust. 1 ustawy o Policji wynika, że pomimo iż legalna prowokacja jest czynnością operacyjną wyjątkową, skomplikowaną, trudną do zrealizowania, to oparta jest ponadto o szereg bardzo ocennych podstaw („wiarygodna”, „informacja”, „sprawdzanie”). Wydaje się jednak, że każde inne określenie przyjęte zamiast „wiarygodnej informacji” będzie także określeniem niejednoznacznym. Dlatego też konieczne jest zapewnienie wszechstronnej analizy zebranego przed zarządzeniem prowokacji materiału, aby nie popełnić błędu, tak w ocenie jego wiarygodności, jak i odnośnie subsumcji prawnej czynu. Niezbędnym jest przekazywanie prokuratorowi wraz z wnioskiem o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji nie tylko materiałów uzasadniających przeprowadzenie prowokacji, ale także pisemnej analizy tych materiałów uzasadniającej istnienie podstaw do jej zastosowania. Taka analiza może być także zamieszczona w uzasadnieniu wniosku.
Z uwagi na konieczność przekazania uzasadnienia wniosku o zarządzenie prowokacji prokuratorowi wraz z zebranym w trakcie prowokacji materiałem, zawarcie informacji niejawnych w analizie, która nie podlega przekazaniu dla potrzeb postępowania zapewni
w większym stopniu ich zachowanie w tajemnicy. Po otrzymaniu analizy prokurator miałby możliwość dokonania badania prawidłowości oceny zebranych materiałów przez funkcjonariuszy Policji, poznałby ich argumenty oraz dokonaną przez nich ocenę prawną czynu.

Niezbędne jest także prawne uregulowanie kwestii związanych z organem właściwym do podejmowania decyzji odnośnie wykorzystania zebranych materiałów tylko do przeprowadzenia prowokacji, czy także do wszczęcia postępowania przygotowawczego.
W chwili obecnej, jak wyżej podano, sprawa ta budzi szereg wątpliwości. Należałoby przyjąć, że osobą podejmującą decyzję w tym zakresie powinien być prokurator. To on będzie znał całość materiału i będzie miał możliwość podjęcia decyzji czy wyrazić zgodę tylko na podjęcie prowokacji, czy także zebrany materiał przekazać właściwemu prokuratorowi celem wszczęcia postępowania. Zasadnym byłoby też danie prokuratorowi możliwości zawieszenia postępowania na czas trwania czynności prowokacyjnych, w tych sytuacjach, w których prowadzone jawnie postępowanie mogłoby utrudnić lub udaremnić prowokację. Prokurator taką decyzję podejmowałby na uzasadniony, niejawny wniosek Policji.

Celowym jest też poszerzenie prowokacji na przestępstwa wymienione w art.
10 § 2 k.k. popełniane przez nieletnich.

ROZDZIAŁ VII

Nadzór i kontrola prokuratora nad zarządzeniem i realizacją legalnej prowokacji

Udział i zadania, jakie ma do wypełnienia w trakcie zarządzania i realizacji legalnej prowokacji prokurator wynikają z art. 19a ust. 3, 3a, 4, 5, 7 i 8a ustawy o Policji. Czynności te będące działaniami typowo nadzorczymi i kontrolnymi określa w sposób bardziej szczegółowy rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r. (dalej określane jako rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r.). Niewątpliwe najważniejsze uprawnienie,
w jakie ustawa o Policji wyposaża prokuratora to wyrażenie przez niego zgody na zarządzenie legalnej prowokacji. Zgodnie z art. 19a ust. 3 ustawy o Policji Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji mogą zarządzić przeprowadzenie prowokacji dopiero po uzyskaniu zgody prokuratora okręgowego właściwego ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji. W dalszej części opracowania prokurator właściwy do wyrażania zgody na zarządzenie legalnej prowokacji i prowadzenia nadzoru nad tą czynnością będzie określany w tym opracowaniu jako „prokurator operacyjny” w odróżnieniu od prokuratora właściwego do prowadzenia postępowania przygotowawczego zgodnie z właściwością wynikającą z k.p.k. lub z innych uregulowań.

7.1. Właściwość prokuratora do prowadzenia nadzoru i kontroli nad zarządzeniem
i realizacją legalnej prowokacji

Zgodnie z obowiązującymi do dnia 10 czerwca 2011 r. przepisami, a to art. 19a ust.
3 ustawy o Policji zgodę na przeprowadzenie prowokacji wydawał właściwy miejscowo prokurator okręgowy. W związku z takim zapisem zrodziły się wątpliwości, czy tą właściwość ustala się zgodnie z kodeksem postępowania karnego, czy należy przyjąć inne kryteria ustalania „właściwego miejscowo” prokuratora. Analiza przepisów ustawy o Policji przed jej zmianą dokonaną ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. wskazuje, że terminem „prokurator” posługiwała się ona wyjątkowo często używając różnych określeń
w tym:

Takie określenie w różnych przepisach tej samej ustawy właściwego do podjęcia czynności prokuratora nie było prawidłowe i rodziło wątpliwości interpretacyjne. Względy racjonalne przemawiały za tym, aby „właściwym miejscowo” prokuratorem do prowadzenia nadzoru nad realizacją czynności operacyjnych był prokurator okręgowy wyznaczany z uwagi na siedzibę organu wnioskującego. Takie wskazanie właściwości rzeczowej prokuratora nie budziłoby większych wątpliwości interpretacyjnych, a jednocześnie byłoby zasadnym ze względów organizacyjnych. Siedziba organu wnioskującego byłaby w tym samym mieście, co siedziba prokuratora okręgowego, istniała więc możliwość szybkiego przekazania
i odebrania zgody oraz zmniejszała koszty tych czynności (konieczność zabezpieczenia bezpieczeństwa informacji niejawnych). Takie rozwiązanie przyjęto odnośnie sądu właściwego do wyrażenia zgody na kontrolę operacyjną oraz w przypadku określenia właściwości prokuratora podejmującego czynności na podstawie art. 19b (przesyłka niejawnie nadzorowana).

Wyżej przedstawione różne określenia zawarte w ustawie o Policji na wskazanie prokuratora właściwego do realizacji poszczególnych czynności, przed jej zmianą dokonaną ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. dotyczyły także wskazania prokuratora właściwego do podejmowania czynności odnośnie zarządzania i realizacji legalnej prowokacji. Tylko w treści obowiązującego do 10 czerwca 2011 r. art. 19a, dotyczącego legalnej prowokacji, odnośnie określenia właściwego do podejmowania czynności prokuratora używano takich określeń jak:

W jednym artykule użyto różnych określeń, pomimo iż zasady prawidłowej legislacji wskazują na konieczność używania w tym samym akcie prawnym, takich samych określeń na oznaczenie tych samych pojęć. Gdyby zasady prawidłowej legislacji stosować rygorystycznie uznać należałoby, iż właściwy miejscowo prokurator okręgowy wyrażający zgodę na prowokację, to nie ten sam organ, któremu przekazuje się uzyskane w trakcie prowokacji materiały. W pierwszym przypadku tą właściwość wyznaczałaby siedziba organu wnioskującego, a w tym drugim właściwość wynika z k.p.k. Ustalenie prawidłowej właściwości organu, w tym przypadku prokuratora, jest bardzo ważne, ponieważ w trakcie kontroli prawidłowości i legalności uzyskanych podczas realizacji legalnej prowokacji materiałów, może być podniesiony zarzut naruszenia właściwości przez prokuratora. Te wątpliwości były powodem sporządzenia w dniu 3 września 2009 r. pisma przez Zastępcę Prokuratora Generalnego (PRI 820-10/09), w którym odniesiono się do wątpliwości interpretacyjnych pojęcia „właściwy miejscowo prokurator okręgowy”, jakiego to zwrotu użyto w art. 19a ust. 3 ustawy o Policji. Podstawą interpretacji było odwołanie się do przepisów określających właściwość miejscową prokuratur, a to do art. 17 ust. 5 i 6 ustawy
o prokuraturze z dnia 20 czerwca 1985 r. (po zmianie ustawy o prokuraturze podstawę tą stanowi art. 17 ust. 13-15) oraz przepisów rozporządzenia MS z dnia 20 grudnia
2005 r. w sprawie utworzenia prokuratur apelacyjnych, okręgowych i rejonowych oraz ustalenia ich siedzib i obszarów właściwości. W rozporządzeniu tym, ustala się obszary właściwości dla poszczególnych szczebli powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury. Z wspomnianego pisma Zastępcy Prokuratora Generalnego wynika, że
w rozumieniu procesowym miejscowo właściwym jest ten prokurator, w obszarze działania, którego popełniono przestępstwo. W związku z powyższym jeżeli: „ustawodawca w treści analizowanego art. 19a ust. 3 ustawy o Policji jako organ uprawniony wskazał właściwego miejscowo prokuratora okręgowego” to dotyczy to prokuratora okręgowego oznaczonego według wskazanych wyżej zasad ogólnych”. Dla uzasadnienia tego stanowiska Zastępca Prokuratora Generalnego odwołał się do zasad tworzenia prawa zawartych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawotwórczej. Z treści § 10 tego rozporządzenia wynika, że do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Posługując się tymi wskazaniami uznano, że „prokurator właściwy”, o którym mowa w art. 19a ust. 3 ustawy o Policji, to „prokurator w obszarze działania, którego popełnione zostało przestępstwo”.

Przyjmując, iż prokuratorem okręgowym właściwym do wyrażenia zgody na przeprowadzenie legalnej prowokacji jest prokurator okręgowy miejsca popełnienia przestępstwa, nie rozstrzygnięto wszystkich problemów, jakie taka interpretacja spowodowała. Gdyby uznać, że właściwość prokuratora okręgowego wyznacza miejsce siedziby organu wnioskującego, nie byłoby konieczności analizowania i ustalania miejsca popełnienia przestępstwa. Natomiast przyjmując, że prokuratorem okręgowym właściwym do wyrażenia zgody jest prokurator okręgowy w obszarze działania, którego popełniono przestępstwo, to konsekwentnie należy nałożyć na prokuratora obowiązek badania swojej właściwości miejscowej, a jednocześnie powstanie problem rozstrzygania ewentualnych sporów kompetencyjnych. Zmiana ust. 3 art. 19a ustawy o Policji ustawą nowelizacyjną
z dnia 4 lutego 2011 r. wyeliminowała pojawiające się wątpliwości przy ustalaniu właściwego prokuratora do wyrażenia zgody na zarządzenie prowokacji, czyli „prokuratora operacyjnego” i w chwili obecnej jest nim prokurator okręgowy właściwy ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji.

Zgodnie z ustawami kompetencyjnymi w przypadku innych służb „prokuratorem operacyjnym” jest:

Od „prokuratorów operacyjnych” należy odróżnić prokuratorów wyznaczonych przez nich do realizowania niektórych zadań niezbędnych do prawidłowej realizacji obowiązków nałożonych przepisami prawa na „prokuratorów operacyjnych”. Możliwość przekazania niektórych obowiązków podległym „prokuratorowi operacyjnemu” prokuratorom wynika,
z rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. Ich uprawnienia są bardzo szerokie
i zostaną przedstawione przy omawianiu poszczególnych zadań, jakie spoczywają na „prokuratorach operacyjnych” w trakcie nadzoru nad realizacją legalnej prowokacji. Należy tylko wskazać, że wyznaczeni przez „prokuratora operacyjnego” prokuratorzy nie mają prawa podczas wykonywania przekazanych im przez „prokuratora operacyjnego” zadań do:

Wszystkie zasadnicze decyzje podejmuje tylko i wyłącznie „prokurator operacyjny”, który może w tym zakresie kierować się ocenami lub opiniami prokuratorów wyznaczonych przez niego do ich opracowania. Także „prokurator operacyjny” odpowiada za podejmowane decyzje, niezależnie czy wydał je w oparciu o przekazane mu przez wyznaczonych prokuratorów opinie lub stanowiska czy też podjął je wbrew tym ocenom.

7.2. Wymogi formalne i merytoryczne wniosku o wyrażenie przez „prokuratora operacyjnego” zgody na zarządzenie prowokacji

Procedurę wyrażania zgody na przeprowadzenie legalnej prowokacji rozpoczyna złożenie wniosku przez uprawnionego komendanta Policji. Wzór takiego wniosku zawiera rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji. We wniosku tym należy:

Ponadto we wzorze zawarto zapis o treści: „Czynności będą rejestrowane za pomocą urządzeń służących do rejestracji obrazu i dźwięku”. Wzór wniosku zawiera także miejsce na decyzję „prokuratora operacyjnego” oraz zarządzenie właściwego komendanta Policji.

W porównaniu do wzoru tego wniosku, jaki był zamieszczony w obowiązującym do dnia 11 czerwca 2011 r. rozporządzeniu MSWiA z dnia 13 marca 2002 r. dotyczącym legalnej prowokacji stwierdzić należy niewiele zmian. Zmieniono wymogi odnośnie danych, jakie powinno zawierać uzasadnienie wniosku. W obowiązującym do dnia 11 czerwca
2011 r. wzorze w uzasadnieniu należało zamieścić „opis przestępstwa, wskazanie okoliczności uzasadniających potrzebę stosowania czynności, miejsce stosowania czynności, informację
 o możliwościach technicznych i organizacyjnych stosowania czynności”. W chwili obecnej
w uzasadnieniu funkcjonariusze mają tylko obowiązek dokonać analizy wiarygodności zebranych informacji o popełnionym przestępstwie oraz uzasadnić potrzebę stosowania legalnej prowokacji. Wydaje się, że wymogi stawiane w poprzednio obowiązującym wzorze były szersze, ponieważ zmuszały funkcjonariuszy do dokonania opisu popełnionego przestępstwa oraz należało wskazać możliwości techniczne realizacji prowokacji. Mając jednak na uwadze wprowadzony w ustawie nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. obowiązek przedkładania „prokuratorowi operacyjnemu” wraz z wnioskiem także zebranych materiałów potwierdzających zasadność wniosku, uznać należy proponowaną we wzorze treść jego uzasadnienia za wystarczającą.

Analiza aktualnie obowiązującego wzoru rodzi pewne wątpliwości, co do jego prawidłowości. W pkt dotyczącym określenia rodzaju legalnej prowokacji, jaka ma być stosowna po uzyskaniu zgody „prokuratora operacyjnego” stwierdzono, że ma ona dotyczyć: „nabycia, zbycia, przejęcia przedmiotów: pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót jest zabroniony, włącznie ze złożeniem propozycji nabycia, zbycia, przejęcia tych przedmiotów”. Nie wiadomo jak rozumieć zapis o brzmieniu „włącznie ze złożeniem propozycji”. Może on sugerować, że wcześniej wymienione rodzaje legalnej prowokacji będą poprzedzone złożeniem propozycji ich realizacji. Jeżeli tak to wniosek pomija rodzaj legalnej prowokacji opisanej w art. 19a ust. 2 ustawy o Policji, który jest zrealizowany w chwili złożenia określonej w art. 19a ust. 2 ustawy o Policji propozycji, która nie musi być dokonana. Ponadto realizacja np. nabycia przedmiotów pochłania złożenie propozycji ich nabycia i nie musi ten fakt być wyeksponowany we wniosku.

Kolejna wątpliwość dotyczy zwartego we wzorze obowiązku podania danych osoby, wobec której będzie stosowana prowokacja. Taki warunek uniemożliwia przeprowadzenie legalnej propozycji wobec osoby, która złożyła propozycję zbycia określonych przedmiotów anonimowo i brak jest możliwości jej identyfikacji przed zrealizowaniem prowokacji. Prawidłowy zapis powinien dotyczyć tylko określenia (wskazania) osoby, wobec której będą podjęte czynności prowokacyjne, a nie podania jej danych.

W nowym wzorze wniosku dodano zapis o treści: „czynności będą rejestrowane za pomocą urządzeń służących do rejestracji obrazu i dźwięku”. Ponieważ przy tym zapisie nie zaznaczono odnośnika o możliwości rezygnacji z tej czynności, takie sformułowanie wniosku obliguje każdorazowo do jej realizacji. Należałoby więc przyjąć, że w tych sytuacjach gdy nie jest możliwa rejestracja obrazu lub dźwięku nie ma możliwości prawnych do zarządzenia prowokacji. Jest to zapis nie tylko nieprawidłowy, ale zbędny. Prawo do rejestracji obrazu
i dźwięku wynika wprost z ustawy i jego zrealizowanie zależy od decyzji organu przeprowadzającego prowokację.

Wniosek oraz jego uzasadnienie, a także decyzja „prokuratora operacyjnego” jest dokumentem niejawnym. Wniosek sporządza się w 2-ch egzemplarzach, przy czym kopia wniosku wraz z podjętą przez „prokuratora operacyjnego” decyzją pozostaje w prokuraturze
i jest przechowywana w tajnej kancelarii. Sporządzony przez właściwego komendanta Policji wniosek jest rejestrowany w tajnej kancelarii właściwej prokuratury.

7.3. Czynności „prokuratora operacyjnego” związane z rozpatrywaniem wniosku
o wyrażenie zgody na legalną prowokację

Zasady rozpoznawania wniosku o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji są szczegółowo określone w rozporządzeniu MS z dnia 9 czerwca 2011 r. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 18 ust. 5 ustawy
o Prokuraturze. Z treści cyt. art. wynika, że MS po zasięgnięciu opinii Prokuratora Generalnego określi sposób realizacji kompetencji „prokuratora operacyjnego” w zakresie nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi. Określenie tych kompetencji ma na celu zapewnienie merytorycznej i efektywnej kontroli podstaw faktycznych wnioskowanych czynności. Zakres delegacji ustawowej daje więc podstawy MS do określenia tylko
i wyłącznie uprawnień „prokuratora operacyjnego” w zakresie określenia kompetencji dotyczących kontroli podstaw faktycznych, a nie prawnych. Ponieważ w § 2 i 3 ust.1 pkt
1 wydanego przez MS rozporządzenia nałożono na „prokuratora operacyjnego” obowiązek badania także podstaw prawnych złożonego wniosku, informacji czy zawiadomienia można mieć wątpliwości czy rozporządzenie nie wyszło poza zakres delegacji ustawowej.

Zaznaczyć też należy, że delegacja ustawowa dotyczy nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, a czynności nadzorcze to niewątpliwe działalność typowo władcza, mająca w swoim zakresie tak prawo do wydawania wiążących poleceń jak i prawo do przeprowadzenia kontroli. W rozporządzeniu nie podano definicji nadzoru, a także definicji tego pojęcia trudno szukać w ustawie o prokuraturze, w ustawie o Policji lub
w ustawach kompetencyjnych. W piśmiennictwie przyjmuje się, że kontrola to: „czynności sprawdzające podjęte dla ustalenia zgodności działań podmiotu kontrolowanego
 z wymaganymi kryteriami oraz sformułowanie w miarę potrzeby wniosków w celu usunięcia stwierdzonych uchybień lub wprowadzenia usprawnień”. Natomiast nadzór to: „kontrola oraz możliwość podjęcia prawem przewidzianych środków wiążących nadzorowanego lub możliwość bezpośredniego wzruszania jego aktów. Jeżeli przepisy nie określają nadzorczej ingerencji, określenie „nadzór” traktuje się jako oznaczające wyłącznie „kontrolę”. Analizując rozwiązania przyjęte w wyżej cyt. rozporządzeniu MS przyjąć należy, że nadzór będzie prowadzony w szczególności poprzez merytoryczną i efektywną kontrolę w zakresie podstaw faktycznych wnioskowanych czynności oraz legalności i prawidłowości ich inicjowania i prowadzenia. Uregulowany tym aktem prawnym nadzór, jaki sprawować ma „prokurator operacyjny”, jak już wyżej przedstawiono wykracza poza zakres delegacji ustawowej, niemniej jednak przewidziana w nim kontrola legalności inicjowania
i prowadzenia czynności operacyjnych jest obowiązkiem „prokuratora operacyjnego” wynikającym wprost z ustawy o Policji.

Zakreślając w wyżej wymieniony sposób zakres i zasady sprawowania nadzoru nie określono w sposób taksatywny, w jakich decyzjach władczych może się on wyrażać, a jakie czynności kontrolne „prokurator operacyjny” może podjąć i przeprowadzić. Podkreślić należy, że prawa „prokuratora operacyjnego” muszą odpowiadać obowiązkom, jakie ciążą
w tym zakresie na organach Policji lub innych służb. W zakresie inicjowania i realizowania czynności operacyjno-rozpoznawczych Policja i inne służby są samodzielne i podlegają nadzorowi i kontroli innych organów tylko w zakresie, w jakim takie obowiązki wynikają
z przepisów ustawy o Policji lub ustaw kompetencyjnych. Nie może, więc „prokurator operacyjny” nawet działając w oparciu o art. 18 ust. 5 ustawy o Prokuraturze i przepisy zawarte w rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. wydawać Policji poleceń innych niż te, których prawo wydania wynika z ustawy o Policji. „Prokurator operacyjny” nie może, więc wydać funkcjonariuszom Policji polecenia przeprowadzenia legalnej prowokacji, nie może żądać jej rozszerzenia na inne osoby, nie może zabronić zniszczenia materiałów
w sytuacji, gdy uprawniony organ Policji uzna tą czynność za legalną. Takie materiały może zabezpieczyć tylko w drodze wydania postanowienia o przeszukaniu.

Działania nadzorcze i kontrolne „prokuratora operacyjnego” dotyczące legalnej prowokacji należy ustalać i zakreślać tylko poprzez analizę uregulowań wynikających
z ustawy o Policji. Przyjąć więc należy, że do uprawnień typowo nadzorczych (władczych) należy:

Pozostałe czynności realizowane przez „prokuratora operacyjnego” należy ocenić jako czynności kontrolne, a należą do nich:

W rozporządzeniu MS z dnia 9 czerwca 2011 r. nie zostały wymienione czynności nadzorcze realizowane w formie wydawanych decyzji, ponieważ wynikają one wprost
z ustawy o Policji, ale opisano czynności kontrolne. Jakkolwiek w treści rozporządzenia jest mowa o nadzorze (§ 1, § 2 ) to jednak analiza treści tych przepisów pozwala stwierdzić, że uregulowana w nich jest tylko i wyłącznie ta część nadzoru, która jest realizowana w formie kontroli. Zasady przeprowadzenia kontroli zostały szczegółowo uregulowane
w § 3 rozporządzenia, z tym że dotyczą one tak analizy i oceny wniosku o wyrażenie zgody na zarządzenie lub przedłużenie legalnej prowokacji jak i składanych w trakcie realizacji czynności operacyjnych informacji. Przyjąć należy, że z uwagi na różnice dotyczące tych grup dokumentów, należy także odpowiednio dostosować czynności kontrolne w zakresie ich analizy i oceny, wymienione taksatywnie w § 3 ust. 1 pkt 1 do 7 rozporządzenia MS. Analiza tych punktów daje podstawę do stwierdzenia, że w przypadku wpłynięcia wniosku
o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji lub jej przedłużenie „prokurator operacyjny” osobiście lub przez wyznaczonego do tych czynności prokuratora dokonuje kontroli tego dokumentu kierując się zadaniami wynikającymi z § 3 ust. 1 pkt 1 do 6 rozporządzenia MS
z dnia 9 czerwca 2011 r. W szczególności kontrola ta ma za zadanie przeprowadzić analizę
i sformułować oceny w zakresie:

Porównując nowe uregulowanie zasad sprawowania nadzoru przez „prokuratora operacyjnego” do uregulowania tych zagadnień w uchylonym zarządzeniu Nr 6/10 Prokuratora Generalnego z dnia 31 marca 2010 r., stwierdzić należy, że dokonano niewielu zmian. Nawet ilość czynności kontrolnych przewidzianych tymi aktami prawnymi jest taka sama. Część zmian uznać należy za zmiany nie merytoryczne, poprawiające tylko stylistykę przepisu. Większe zmiany dotyczą pkt 1 ust. 1 § 2 rozporządzenia, który przewiduje konieczność badania nie tylko formalnej, ale także merytorycznej podstawy wnioskowanych czynności. Ponadto w § 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia przewidziano konieczność badania nie tylko niezbędności planowanych i wykonywanych czynności, ale także bezskuteczność lub nieprzydatność innych środków.

Zgodnie z rozporządzeniem MS z dnia 9 czerwca 2011 r. kontroli muszą być poddane wszystkie czynności operacyjno-rozpoznawcze, które są oceniane przez „prokuratora operacyjnego”. Zaznaczyć należy, że rozporządzenie dotyczy wszystkich czynności operacyjno-rozpoznawczych, w których „prokurator operacyjny” podejmuje czynności nadzorcze, a tylko w niektórych przepisach wyszczególnia się kontrolę operacyjną (moim zdaniem całkowicie zbędnie - § 7 ust. 1 rozporządzenia). Taka analiza i ocena będzie więc także poprzedzała wydanie zgody na zarządzenie prowokacji. W związku z powyższym należy dokonać oceny, które wymienione w § 3 rozporządzenia (poza pkt 7 dotyczących niszczenia materiałów) czynności kontrolne należy przeprowadzić przy analizie wniosku
o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji i czy zakres badania złożonego wniosku zakreślony w tym paragrafie został uregulowany prawidłowo.

Przed podjęciem poszczególnych czynności kontrolnych do przeprowadzenia, których zobowiązany jest „prokurator operacyjny”, powinien on dokonać kontroli spełnienia przez wniosek o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji niezbędnych wymogów formalnych. Konieczności przeprowadzenia takiej kontroli nie przewidziano w rozporządzeniu. Wydaje się, że taka kontrola jest niezbędna i dotyczy każdego pisma składanego na podstawie przepisów prawnych, którego celem jest wywołanie określonych działań uprawnionego organu. W tym zakresie należy posiłkowo kierować się wymogami, jakie dla pism procesowych przewiduje art. 119 § 1 k.p.k., z którego wynika, że badane jest wyłącznie to, czy wniosek zawiera wszystkie elementy, niezbędne do jego przyjęcia i nadania mu dalszego biegu. W szczególności należy ustalić czy:

Stwierdzenie przez „prokuratora operacyjnego” braku jednego z wyżej wymienionych elementów lub skierowanie wniosku do niewłaściwego prokuratora spowoduje brak możliwości jego merytorycznego rozpoznania. Obwiązujące do dnia 10 czerwca
2011 r. przepisy prawa nie przewidywały, w jaki sposób ma postąpić „prokurator operacyjny” stwierdzając braki formalne wniosku lub swoją niewłaściwość. Milczenie przepisów nie pozwalało na jednoznaczną odpowiedź czy „prokurator operacyjny” miał prawo do wezwania wnioskodawcy o jego uzupełnienie, dołączenie niezbędnych materiałów lub przekazanie wniosku właściwemu prokuratorowi. Ponieważ zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami „prokurator operacyjny” mógł tylko wyrazić zgodę lub odmówić jej wydania, zasadnym wydawało się przyjęcie, że nie miał prawa do innej możliwości załatwienia wniosku. Takie stanowisko było jednak nieracjonalne. W chwili obecnej, zgodnie z § 4 ust.
1 cyt. wyżej rozporządzenia MS „prokurator operacyjny” może zwrócić się do uprawnionego organu o uzupełnienie w zakreślonym przez siebie terminie przedłożonego wniosku. Przyjąć należy, że w uprawnieniu „prokuratora operacyjnego” określonym w cyt. wyżej przepisie jako żądanie „uzupełnienia” wniosku mieści się tak prawo do żądania nadesłania brakujących dokumentów jak i do uzupełnienia braków formalnych. Prawo wezwania właściwego organu do uzupełnienia wniosku nie obejmuje natomiast prawa do zwrócenia wniosku. W § 4 ust.
1 rozporządzenia MS zawarto, bowiem stwierdzenie, że „prokurator operacyjny” może tylko „zwrócić” się do uprawnionego organu o jego uzupełnienie. Zwrócenie się o uzupełnienie to nie to samo, co zwrócenie wniosku do uzupełnienia, a możliwość zwrócenia wniosku powinna wynikać wprost z przepisów prawa. W przypadku, gdy wezwany organ nie prześle żądanych dokumentów lub nie uzupełni braków formalnych należy odmówić wyrażenia zgody na zarządzenie prowokacji. Zasadnym byłoby, aby z przepisów prawa wynikała możliwość pozostawienia wniosku bez rozpoznania w sytuacji nie uzupełnienia braków formalnych (np. nie podpisania wniosku).

W dalszym ciągu przepisy prawa nie rozstrzygają kwestii, jaką decyzję ma podjąć prokurator w sytuacji stwierdzenia swojej niewłaściwości. Należy jednak przyjąć, że powinien albo zwrócić taki wniosek wnioskodawcy albo przesłać go zgodnie z właściwością. Wydaje się, że to pierwsze rozwiązanie jest korzystniejsze, ponieważ wykorzystanie drugiej możliwości może napotkać kolejny problem jakiem jest możliwość wszczęcia sporu kompetencyjnego, a brak jest przepisów, kto i w jakim trybie może go rozpoznawać. Ponieważ w chwili obecnej określenie właściwego „prokuratora operacyjnego” nie nasuwa żadnych wątpliwości, przesłanie wniosku niewłaściwemu prokuratorowi okręgowemu lub innemu prokuratorowi może wynikać tylko z oczywistej omyłki organu sporządzającego wniosek. Zasadnym jest w takiej sytuacji zwrócenie wniosku z pouczeniem, który prokurator jest właściwy do rozpoznania wniosku. Niemniej jednak i ta sprawa powinna być jednoznacznie uregulowana w przepisach prawa.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. „prokurator operacyjny” bada przedstawiony mu wniosek o wydanie zgody na zarządzenie legalnej prowokacji lub przedłużenie czasu jej trwania dokonując analizy i oceny „faktycznej
 i prawnej podstawy stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, w związku z którymi złożono wniosek oraz dokonuje analizy danych wymienionych w ich treści”. Jest to najważniejsze zadanie realizowane w trakcie kontroli, ponieważ jego celem jest nie tylko ustalenie podstaw prawnych złożonego wniosku, ale przeprowadzenie kontroli merytorycznej, czyli ustalenie istnienia faktycznych podstaw do zarządzenia legalnej prowokacji.
W rozporządzeniu, wskazując na konieczność dokonania kontroli w tym zakresie nie podano, na czym ma ona polegać, jaki jest jej zakres, jakie zagadnienia faktyczne i prawne należy przeanalizować. Przyjąć należy, że zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy o Policji dotyczące bezpośrednio legalnej prowokacji. Tylko ta ustawa wyznacza zakres badania wniosku przez „prokuratora operacyjnego” i nie może być on rozszerzany bez wskazania podstawy prawnej. Odmówienie wydania zgody na prowokację z powodów nieprzewidzianych przez ustawę o Policji, może być uznane za przekroczenie uprawnień,
a w przypadku gdy brak dokonania tej czynności doprowadziłby do powstania szkody, należałoby zastanowić się nad odpowiedzialnością „prokuratora operacyjnego” i to nie tylko służbową. Z zapisów ustawy o Policji wynika, że przy badaniu podstaw prawnych wniosku należy ustalić czy:

Wydaje się, że tylko te i wyłącznie te przesłanki prawidłowości złożonego wniosku mogą
i muszą być badane w zakresie jego podstaw prawnych, a stwierdzenie ich braku powinno być przedmiotem żądania uzupełnienia wniosku, albo podstawą wydania decyzji odmownej. Brak jest natomiast podstaw do badania innych przesłanek i oparcia na ich braku decyzji odmownej.

Ponadto „prokurator operacyjny” ma obowiązek przeprowadzenia kontroli merytorycznej poprzez dokonanie oceny i analizy podstaw faktycznych złożonego wniosku (§ 2 i § 3 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011). Ta faktyczna podstawa wniosku to ustalenie czy Policja uzyskała wiarygodną informację o popełnieniu przestępstwa katalogowego i jaki materiał zebrany do czasu wystąpienia z wnioskiem daje podstawy do takiej oceny. Konieczność takiego badania można było wyinterpretować także z poprzednio obowiązujących przepisów prawa i wskazywali na nią także przedstawiciele doktryny.
A. Taracha uznawał za niezbędne dokonanie badania merytorycznych podstaw dopuszczalności stosowania zakupu kontrolowanego, łapówki kontrolowanej czy przesyłki niejawnie nadzorowanej. Jego zdaniem odnośnie tylko tych czynności operacyjno-rozpoznawczych ustawodawca przewidział merytoryczne ograniczenie ich stosowania, zobowiązując organy ścigania do uprzedniego zebrania wiarygodnych informacji
o przestępstwie. Nie w pełni jednak zgodzić się należy z dalszym poglądem tego autora, który stwierdza, że „także tutaj jednak ocena, co stanowi wiarygodną informację
 o przestępstwie, pozostaje wewnętrzną sprawą służb policyjnych i prokuratury”. Należy mieć przecież na uwadze, że takiej ocenie może być poddane istnienie wiarygodnej informacji o przestępstwie także przez sąd, w przypadku przekazania uzyskanych w trakcie prowokacji dowodów do postępowania karnego i zakwestionowania prawidłowości ustalenia tej przesłanki przez strony procesowe. Aby więc taką merytoryczną ocenę przeprowadzić wniosek musi zawierać tak dane o zebranych informacjach, źródłach ich uzyskania, jak
i ocenę ich wiarygodności. Nie może być przecież tak, że na podstawie plotki lub też niesprawdzonych w żaden sposób pomówieniach występuje się do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na zastosowanie prowokacji. „Prokurator operacyjny” jako organ podejmujący decyzję o wyrażeniu zgody na zastosowanie prowokacji musi wiedzieć
i ma prawo poznać przesłanki merytoryczne na podstawie, których wnioskodawca uznał, że
w sprawie istnieje wiarygodna informacja o popełnionym przestępstwie.

Konieczność badania podstawy faktycznej wniosku wynika w chwili obecnej wprost
z przyjętych zmian w ustawie o Policji i w innych ustawach kompetencyjnych wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. Wynika to z dodania ust. 3 „a" do art. 19a ustawy o Policji, który zobowiązuje „prokuratora operacyjnego”, przed wyrażeniem pisemnej zgody na zarządzenie prowokacji, do zapoznania się z materiałami uzasadniającymi jej przeprowadzenie. Uregulowanie to daje „prokuratorowi operacyjnemu” faktyczną możliwość realnego dokonania tej kontroli.

Podkreślić należy, że analiza art. 19a ust. 3 ustawy o Policji, przed jego zmianą dokonaną ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r., w zakresie uprawnień, jakie posiadał „prokurator operacyjny” w podejmowaniu decyzji o zarządzeniu prowokacji i jej realizacji, świadczyć mogła o jego znacznych uprawnieniach. Przecież to prokurator wyrażał zgodę na zarządzenie prowokacji, miał być na bieżąco informowany o jej przebiegu, mógł zarządzić jej zaniechanie w każdym czasie, wyrażał zgodę na przedłużenie czasu trwania prowokacji. Był więc i jest organem, który ma uprawnienia nadzorcze i kontrolne. Z drugiej strony, do zmiany przepisów dokonanych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r., otrzymywał tylko wniosek wraz z uzasadnieniem, tylko informację o przebiegu prowokacji bez określenia jej treści w przepisach prawa i ewentualnie dalszy wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie czasu trwania prowokacji. Nie otrzymywał natomiast żadnych źródłowych materiałów,
a z przepisów prawa nie wynikało wprost uprawnienie „prokuratora operacyjnego” do zapoznania się z tym materiałem, nie miał też prawa wglądu w plany kombinacji operacyjnych związanych z przygotowywaną prowokacją. Z jednej strony nakładało się na prokuratora szereg obowiązków, z których w razie niepowodzenia lub złego przygotowania prowokacji mógł być rozliczany, a z drugiej te uprawnienia i obowiązki nie były wyposażone w „narzędzia” pozwalające realnie nadzorować tą czynność operacyjno-rozpoznawczą. Opinię publiczną można było poinformować, iż ta czynność znajduje się pod kontrolą organu zewnętrznego, odpowiedzialnego za prawidłowe przeprowadzenie prowokacji, natomiast szczegółowa analiza przepisów pozwalała na ustalenie, że te uprawnienia były po części iluzoryczne. Oczywiście można stwierdzić, że „prokurator operacyjny” mógł nie wyrazić zgody na przeprowadzenie prowokacji, mógł zarządzić jej zaniechanie, ale przecież nie znając źródłowych materiałów mógł podjąć błędną decyzję, być może o wyjątkowo poważnych skutkach (np. niewykrycie sprawcy zabójstwa). Żądanie natomiast ujawnienia materiałów źródłowych mogło spotkać się z odmową Policji i to odmową zgodną z prawem, ponieważ żaden przepis prawa do dnia 11 czerwca 2011 r. nie nakładał na Policję obowiązku przedstawienia „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów źródłowych uzasadniających zarządzenie prowokacji, a odmowa ich przekazania mogła wynikać z obowiązku chronienia tajemnic operacyjnych przez Policję. W tym zakresie konieczna była zmiana przepisów
i stworzenie „prokuratorowi operacyjnemu” prawnej, faktycznej możliwości nadzoru nad tą czynnością, tym bardziej, że na te czynności osoby zainteresowane nie mogą złożyć zażaleń
i mogą nigdy nie dowiedzieć się o ich przeprowadzeniu wobec nich.

Nowe rozwiązania dotyczące legalnej prowokacji wprowadzają ustawowy obowiązek merytorycznego badania podstaw faktycznych wniosku przez „prokuratora operacyjnego” oraz zobowiązują go do zapoznania się z materiałami uzasadniającymi przeprowadzanie prowokacji. Z tego obowiązku nałożonego na „prokuratora operacyjnego” wynika też obowiązek Policji, udostępnienia mu tych materiałów. Taki sam zapis wprowadzono przy występowaniu z wnioskiem o wyrażenie zgody na kontrolę operacyjną. Z uzasadnienia projektu ustawy wynika, że muszą to być materiały potwierdzające żądanie zgłoszone we wniosku, ale nie muszą to być wszystkie materiały zgromadzone przez Policję lub inne służby. Przed skierowaniem wniosku organ wnioskujący musi dokonać selekcji tych materiałów tak, aby przekazać tylko materiały uzasadniające wniosek. Ustawa nie wskazuje jak należy rozumieć pojęcie „materiały”, ale przyjąć należy, że jego znaczenie jest takie samo jak w innych ust. art. 19a, lub w innych przepisach ustawy. Pojęcie to użyte jest np. w ust. 7 i 8 art. 19a. W ust. 7 jest mowa o materiałach stanowiących dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania, natomiast w ust. 8 tego art. jest mowa o materiałach niezawierających dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania. Będą to, więc tak dowody popełnienia przestępstwa jak i informacje lub dane zebrane w trakcie czynności poprzedzających skierowanie wniosku. Należy jednak przyjąć, że „prokurator operacyjny” musi uzyskać, nie notatkę o wynikających z tych materiałów ustaleniach, ale oryginalne materiały zawierające dane o okolicznościach i znamionach popełnionego przestępstwa katalogowego, a także materiały stanowiące wiarygodną informację o popełnionym przestępstwie. Jest to bowiem warunek konieczny do zarządzenia prowokacji. Ale z zapisu ustawy nie wynika, że mają to być materiały uzasadniające tylko ten warunek, ale służby mają przedstawić materiały uzasadniające „przeprowadzenie czynności”, a jest to pojęcie szersze niż materiały uzasadniające istnienie „wiarygodnej informacji
o popełnionym przestępstwie”. „Przeprowadzić” to „spełnić jakąś czynność, zrealizować coś, dokonać czegoś, osiągnąć postawiony cel”. Przyjąć należy, że przedstawione materiały powinny, poza uzasadnieniem istnienia wiarygodnej informacji o popełnionym przestępstwie wskazywać, jaki jest cel tej czynności, uzasadniać planowany sposób realizacji tej czynności, a tym samym rodzaj prowokacji, oraz możliwość realizacji tego rodzaju prowokacji. Wydaje się jednak, że odnośnie tych innych, poza wiarygodną informacją, ustaleń, można poprzestać na ogólnych danych, co do form, metod i środków ich realizacji. „Prokurator operacyjny” nie musi wiedzieć, na tym etapie planowania przyszłej prowokacji, czy organy użyją współpracowników, kto to będzie, jakie zastosują pułapki kryminalistyczne, czy będzie utrwalany obraz i dźwięk. Jest to domena służb, dane te stanowią informacje niejawne
i powinny takimi pozostać. Ponadto plany dotyczące samej operacji, dane funkcjonariuszy, zasady legendowania, rodzaj i ilość użytych środków, to dane niestanowiące materiałów, ponieważ dotyczą one samej organizacji służb, a nie dowodów i informacji zgromadzonych
w trakcie czynności operacyjnych. Zaznaczyć należy, że obowiązek zapoznania się materiałami uzasadniającymi przeprowadzenie czynności przez „prokuratora operacyjnego” został wprowadzony do wszystkich ustaw kompetencyjnych.

Jeżeli „prokurator operacyjny” stwierdzi brak takich materiałów, ich niedostatek, lub też ich nieprzydatność dla czynności, którą mają uzasadniać, powinien zażądać uzupełnienia tych materiałów, albo odmówić wyrażenia zgody na zarządzenie prowokacji. W przypadku ustalenia, że celem działania organu składającego wniosek nie jest sprawdzenie informacji
o popełnionym przestępstwie, ale inny cel, niewynikający z ustawy, powinien nie tylko odmówić wyrażenia zgody na zarządzenie prowokacji, ale wszcząć postępowanie karne
w tym zakresie. Tak też musi zachować się w innych sytuacjach, po stwierdzeniu, iż rażąco naruszono prawo przy gromadzeniu materiałów w celu przeprowadzenia prowokacji.

Zobowiązanie Policji jak i innych służb do przedstawienia „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów uzasadniających wniosek, nie tylko zobowiązuje go do zapoznania się z nimi, ale także do ponoszenia odpowiedzialności za dopuszczenie do zastosowania prowokacji,
w sytuacji gdy było to niedopuszczalne. Do tej pory „prokurator operacyjny” mógł zasłaniać się przed ponoszeniem tej odpowiedzialności, brakiem przekazania mu materiałów źródłowych i możliwości zapoznania się z nimi. W chwili obecnej ta możliwość obrony jest już nieaktualna. Ponieważ z ust. 3a art. 19a ustawy o Policji wynika, że z tymi materiałami zapoznaje się „prokurator”, bez dalszych określeń jego właściwości, należy przyjąć, że jest to prokurator właściwy do wyrażenia zgody na prowokację, czyli „prokurator operacyjny”. Na niego ustawodawca nałożył obowiązki zapoznania się z tym materiałem. Oczywiście tak Prokurator Generalny, jego uprawniony Zastępca czy prokurator okręgowy, może wyznaczyć prokuratora do przeprowadzenia szczegółowej analizy tego materiału. Po zapoznaniu się
z przekazanym materiałem oraz wnioskiem i dokonaniu ich oceny wyznaczony prokurator przedstawia ustnie lub pisemnie swoją ocenę „prokuratorowi operacyjnemu”. Taki sposób postępowania wynika z § 3 ust. 3 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. z tym, że
w uregulowaniu tym stwierdzono, że ocena ta ma być przedstawiona pisemnie tylko „w razie potrzeby”. Kiedy taka potrzeba wystąpi tego cyt. rozporządzenie nie wskazuje, natomiast wydaje się zasadnym aby zostało to określone w miarę szczegółowo w zarządzeniach wydanych przez „prokuratorów operacyjnych”. Przyjąć należy, że taka potrzeba wystąpi, gdy z analizy i oceny wyznaczonego prokuratora wynika że:

Przyjąć jednak należy, że nie zawsze zapoznanie się z ustnym lub pisemnym referatem złożonym przez wyznaczonego prokuratora będzie wystarczające do podjęcia decyzji przez „prokuratora operacyjnego”. W sytuacji, gdy „prokurator operacyjny” nie podzieli ocen wyrażonych przez wyznaczonego prokuratora powinien nie poprzestać tylko na analizie przedstawionego referatu, ale musi dokonać samodzielnej oceny tak złożonego wniosku jak
i przedstawionych materiałów. Stanowisko przedstawione przez wyznaczonego prokuratora to tylko i wyłącznie jego ocena przedłożonych przez Policję dokumentów. Natomiast decyzja o wyrażeniu zgody na zarządzenie prowokacji należy do „prokuratora operacyjnego” i to on ponosi całą odpowiedzialność za jej podjęcie.

Ocena przedstawionych wraz z wnioskiem materiałów przez „prokuratora operacyjnego” będzie sprawą niezwykle trudną. W chwili obecnej z uwagi na ich utajnienie, nie są znane sposoby i metody oceny wiarygodności materiałów uzyskanych przed zarządzeniem prowokacji przez Policję i inne służby. Takie jednak metody weryfikacji muszą być wypracowane i przyjęte także przez prokuraturę. Niezwykle ważna decyzja podjęta będzie po analizie materiałów zdecydowanie innych niż uzyskiwane w postępowaniu karnym. Nie będą to protokoły zeznań świadków złożonych pod przysięgą, opinie biegłych czy też oględziny dowodów rzeczowych. Będą to materiały o mniejszym stopniu wiarygodności, uzyskane
w nieformalnej procedurze, bez odpowiedzialności prawnej osób przekazujących te informacje. Podstawowe pytanie będzie też dotyczyć obowiązku podawania przez organ wnioskujący źródeł tych informacji. Przyjąć należy, że bez przekazania tych danych nie będzie możliwe ustalenie czy przekazany materiał jest wiarygodny. Sama spisana treść takiej informacji w formie notatki urzędowej, bez podania źródła tej informacji, nie pozwoli ustalić czy pochodzi ona ze źródła wiarygodnego, czy też jest to notatka napisana na podstawie plotki, czy też innych mało wiarygodnych źródeł. Koniecznym wydaje się także przekazanie, nie tylko danych o źródle tych informacji (jednak bez przekazywania danych tajnych współpracowników), ale także powinny być przekazywane informacje dotyczące trybu weryfikacji wiarygodności tego źródła. Policja i inne służby muszą dokonać analizy dotychczasowych przepisów prawnych odnośnie tych zagadnień, tak aby uzyskać możliwość przekazywania „prokuratorowi operacyjnemu” tych informacji wraz z wnioskiem.

Ponieważ będą to informacje niejawne, prokurator nie może bez zgody Policji
i służb dokonywać kserokopii tych materiałów, może natomiast robić z nich notatki czy zapiski urzędowe. Notatki te, w sytuacji ewentualnego prowadzenia w przyszłości postępowania przeciwko prokuratorowi ułatwią jego obronę.

Przyjąć należy, że odnośnie dokumentowania czynności „prokuratora operacyjnego” lub wyznaczonego przez niego prokuratora nie obowiązują zasady wynikające z rozporządzenia MS z dnia 20 lutego 2012 r. Przepisy rozporządzenia, o którym wyżej mowa dotyczą postępowania przygotowawczego, natomiast w trakcie czynności operacyjnych zastosowanie mają uregulowania wprowadzone ustawą o ochronie informacji niejawnych, z których nie wynika, aby osoba uprawniona w zakresie, w jakim ma prawo do zapoznawania się
z dokumentami niejawnymi, była pozbawiona możliwości sporządzenia notatek w celu potwierdzenia zasadności przyjętego stanowiska lub podjętej decyzji. Wynika to chociażby
i z tego względu, że nie ma żadnej pewności, że Policja zachowa przedłożone materiały
i będzie można z nich w przyszłości skorzystać. Zasadnym jest przyjęcie, że bez zgody wytwórcy dokumenty niejawne nie mogą być kopiowane lub sporządzane z nich wyciągi czy odpisy. Natomiast sporządzenie notatki urzędowej, która zawierać będzie informacje
z dokumentów niejawnych, wnioski z przeprowadzonej analizy i dokonanie oceny kontrolowanych dokumentów, trudno uznać za sprzeczne z przepisami, w tym
z uregulowaniami ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie z art. 2 pkt 5 tej ustawy „przetwarzanie” to” „wszelkie operacje wykonywane w odniesieniu do informacji niejawnych i na tych informacjach, a w szczególności ich wytwarzanie, modyfikowanie, kopiowanie, klasyfikowanie, gromadzenie, przechowywanie, przekazywanie lub udostępnianie”. Zgodnie z art. 47 tej ustawy sposób i tryb przetwarzania informacji niejawnych ma określić Rada Ministrów i taki też obowiązek nałożono w art. 47 ust. 3 na poszczególnych ministrów. Do chwili obecnej odnośnie przetwarzania materiałów przekazywanych wraz z wnioskiem o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji stosowne organy nie wydały przepisów w tym zakresie. Należy jednak przyjąć, że czynności związane z przekazaniem i udostępnieniem „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów niejawnych, zapoznanie się z nimi przez „prokuratora operacyjnego” lub wyznaczonego prokuratora, sporządzenie z tej czynności i analizy pisemnego stanowiska to proces przetwarzania danych zawartych w dokumentach niejawnych. „Prokurator operacyjny” lub wyznaczony prokurator może w tej czynności uczestniczyć i ma prawo do wykorzystania przekazanych dokumentów do wytworzenia dokumentu niezbędnego dla prawidłowej realizacji stawianych mu przez przepisy ustawy zadań. Brak jest też przeszkód, aby „prokurator operacyjny” lub wyznaczony prokurator zwrócił się do wytwórcy dokumentów o przekazanie dla potrzeb prowadzonych czynności kserokopii całości przedstawionych wraz z wnioskiem materiałów lub niektórych dokumentów. Ponadto z § 3 ust. 3 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. wynika, że wyznaczony prokurator ma w niektórych sytuacjach przedstawić „prokuratorowi operacyjnemu” pisemną analizę i ocenę złożonego wniosku. Przyjmując, że nie miałby on prawa w pisemnym referacie odwołać się do treści niejawnych materiałów zawartych we wniosku i załączonych materiałach, miałby trudności w prawidłowym sporządzeniu takiej analizy lub byłoby to wręcz niemożliwe. Jeżeli więc taka możliwość i konieczność istnieje
w przypadku sporządzania pisemnego stanowiska, przyjąć należy za dopuszczalne dokonywanie takich analiz i ocen w formie notatek urzędowych z powołaniem się na treść informacji niejawnych znajdujących się w przedłożonych wraz z wnioskiem materiałach. Oczywiście na tak wytworzone przez „prokuratora operacyjnego” lub wyznaczonego przez niego prokuratora dokumenty należy nałożyć klauzulę tajności w stopniu odpowiadającym klauzuli naniesionej na analizowane dokumenty, oraz przechowywać je w kancelarii tajnej. Wytworzone notatki urzędowe jak też sprawozdania sporządzane dla „prokuratora operacyjnego” nie mogą być wykorzystane w innych celach niż dla prowadzenia merytorycznego i efektywnego nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi. Ponieważ jednak „przetwarzanie” informacji niejawnych jest sprawą niezwykle istotną powinny być w tym zakresie wydane szczegółowe uregulowania prawne.

Z uwagi na nowe uregulowania wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego
2011 r. Policja musi zwracać szczególną uwagę na prawidłowe uzasadnienie wniosku,
w którym powinny znajdować się także dane, opisujące podstawy przyjęcia, iż zebrany materiał zawiera wiarygodne informacje o popełnionym przestępstwie katalogowym. Podanie tych danych będzie niezwykle pomocne „prokuratorowi operacyjnemu”, w trakcie kontroli przekazanego wniosku oraz analizy nadesłanych materiałów. Kopia tego wniosku
i uzasadnienia pozostanie w prokuraturze i będzie ewentualnym dowodem w przypadku zakwestionowania prawidłowości podjęcia decyzji przez w/w prokuratora. Niewątpliwie te czynności spowodują, iż proces wydawania zgody wydłuży się i tak Policja jak i służby muszą brać to pod uwagę kierując wniosek i planując prowokację.

Należy też zadać pytanie czy „prokurator operacyjny” powinien przy ocenie wniosku dokonywać oceny prawidłowości przyjętej przez organy ścigania subsumcji prawnej czynu. Jakkolwiek nie wynika to wprost z zapisów ustawy, to takie prawo, a jednocześnie obowiązek wynika z konieczności ustalenia, czy wniosek dotyczy przestępstwa katalogowego. Jeżeli „prokurator operacyjny”, przy analizie wniosku, stwierdzi przyjęcie przez Policję nieprawidłowej kwalifikacji prawnej czynu, a jednocześnie ustali, że jest to przestępstwo niekatalogowe, nie może wydać zgody na przeprowadzenie prowokacji. Problem powstanie wówczas, gdy dokonana przez „prokuratora operacyjnego” subsumcja prawna czynu, wykaże, że przyjęta przez Policję lub inny organ kwalifikacja prawna czynu jest błędna, a ujawniony na podstawie wiarygodnych informacji stan faktyczny dotyczy innego przestępstwa katalogowego. Czy w takiej sytuacji „prokurator operacyjny” ma wyrazić zgodę na przestępstwo wynikające z jego oceny prawnej, czy też ma podjąć inną decyzję? Wydaje się, że „prokurator operacyjny” nie ma prawa zmiany kwalifikacji prawnej czynu przyjętej we wniosku, ponieważ nie jest on wnioskodawcą. Zmiana kwalifikacji może nie być zaakceptowana przez wnioskodawcę, lub może on zrezygnować w takiej sytuacji ze stosowania prowokacji. Brak jest też podstaw do zwrotu wniosku w celu uzupełnienia, ponieważ prokurator nie ma wątpliwości co do dokonanej przez siebie oceny,
a zmiana kwalifikacji prawnej czynu nie może być uznana jako uzupełnienie wniosku. Zasadnym więc będzie odmówienie wyrażenia zgody oraz przedstawienie powodów takiej decyzji. W takiej sytuacji wnioskodawca ma możliwość wyboru i albo złoży nowy wniosek akceptując ocenę prawną „prokuratora operacyjnego” odnośnie sprawdzanego czynu albo też uzupełni materiał i uzasadni poprawność poprzedniego wniosku. Może też odstąpić od składania nowego wniosku.

W zasadzie badanie wniosku o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji nie będzie prowadzone w zakresie „dopuszczalności stosowania środków technicznych, z uwagi na rodzaj, miejsce i sposób ich wykorzystania”. Takie badanie wniosku o przeprowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczej przewidziano w § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia MS
z dnia 9 czerwca 2011 r., ale nie wynika z tego uregulowania, co konkretnie podlega badaniu
i w jaki sposób. Nie określono też, co oznacza użyte w treści tego przepisu określenie „środki techniczne”. Także z omawianego przepisu nie wynika, jaki ma być zakres badania i czy
w związku ze stwierdzeniem niedopuszczalności stosowania środków technicznych wymienionych we wniosku można nie wyrazić zgody. Przepisy ustawy o Policji tylko
w jednym przypadku odwołują się do możliwości odstąpienia od przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, a to w sytuacji gdyby istniało zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, ale nie dotyczy to realizacji legalnej prowokacji (wynika to z art. 19b ustawy
o Policji i dotyczy przesyłki niejawnie nadzorowanej). Żaden przepis prawa nie wskazuje, jakimi przesłankami w tym zakresie powinien kierować się „prokurator operacyjny” rozpoznając wniosek o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji pod kątem dopuszczalności stosowanych (planowanych) środków technicznych. Nawet z wzoru wniosku o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji nie wynika, aby podawano w nim, jakie środki techniczne zostaną użyte. Policja ma obowiązek tylko opisać sposób przeprowadzenia planowanej prowokacji i nie ma obowiązku określać rodzaju środków technicznych, jakie planuje wykorzystać w trakcie realizacji tej czynności. Poprzedni wniosek
w tym zakresie wymagał podania „informacji o możliwościach technicznych
 i organizacyjnych stosowania czynności” i te dane mogły zawierać także informację o tym, jakie środki techniczne planuje się użyć. W chwili obecnej takiego obowiązku Policja nie ma, a więc „prokurator operacyjny” w zakresie wniosku o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji tych zagadnień badać nie musi. Wynika to także z dalszej treści omawianego pkt, z którego wynika, że ocena użytych środków technicznych ma być dokonana poprzez odniesienie ich technicznych właściwości do miejsca, rodzaju i sposobu ich wykorzystania. Należy więc przyjąć, że ten pkt będzie w szczególności badany przy kontroli operacyjnej
i może być przedmiotem badania, jeżeli w trakcie prowokacji będzie ona także stosowana. Zgodnie z pkt 6 art. 19a ustawy o Policji czynności podejmowane w trakcie legalnej prowokacji mogą być niejawnie rejestrowane za pomocą urządzeń służących do rejestracji obrazu lub dźwięku bez konieczności uzyskiwania zgody „prokuratora operacyjnego” i sądu. Jeżeli nawet taką zgodę inne służby niż Policja powinny uzyskać, to będzie to przedmiotem badania przy innym wniosku (skierowanym do sądu) i „prokurator operacyjny” nie ma prawa uzależniać wydania zgody na prowokację, od uzyskania zgody na nagrywanie obrazu lub dźwięku. Natomiast takie badanie może być podjęte w sytuacji, gdy z przesłanego wniosku lub nadesłanych materiałów wynikać będzie, że planuje się zastosować podsłuch operacyjny w sposób niedopuszczalny, czyli albo wykraczający poza granice prowokacji albo jego zainstalowanie jest niedopuszczalne (w prywatnym mieszkaniu). W takiej sytuacji „prokurator operacyjny” musi zareagować, a prawo daje mu tylko dwie drogi postępowania, albo poprzez wezwanie organu wnioskującego do uzupełnienia wniosku albo poprzez niewyrażenie zgody na prowokację. Trudno przyjąć jednak za dopuszczalne dokonanie zmiany planowego sposobu użycia kontroli operacyjnej za uzupełnienie wniosku. Zmiana wniosku to nie jego uzupełnienie tym bardziej, że we wzorze wniosku Policja nie musi nawet wskazywać gdzie i w jaki sposób ma zamiar zastosować kontrolę operacyjną. W tej sytuacji pozostaje tylko i wyłącznie nie wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji. Decyzja ta nie pozbawi jednak organ wnioskujący możliwości złożenia nowego, poprawionego wniosku.

Należy także stwierdzić, że „prokurator operacyjny” powinien nie wyrazić zgody na przeprowadzenie prowokacji, jeżeli z przedstawionego wniosku wynika, że planowe czynności i przewidywane do tego celu środki techniczne mogą być niebezpieczne dla życia lub zdrowia, tak przeprowadzających czynność funkcjonariuszy jak i dla innych osób, które będą w czynności uczestniczyć (np. zaplanowano zakup broni, materiałów wybuchowych lub radioaktywnych w miejscu objętym działaniami wojennymi, lub w miejscu mogącym spowodować niebezpieczeństwo dla życia innych osób (szkoła, metro, dworzec). Musi być to jednak niebezpieczeństwo realne, ponieważ przy każdej prowokacji istnieje takie niebezpieczeństwo, mając na uwadze okoliczności takich czynności i osoby w niej uczestniczące. Niemniej jednak należy podkreślić, że Policja nie ma obowiązku przekazywania tych danych, a „prokurator operacyjny” nie ma prawa ich żądać, tym bardziej, że obowiązek podania takich danych nie wynika z urzędowego wzoru wniosku o wyrażenie przez „prokuratora operacyjnego” zgody na przeprowadzenie prowokacji. Natomiast gdyby
z wniosku i z załączonych do niego materiałów wynikało, że może być to czynność niebezpieczna dla życia lub zdrowia ludzi, „prokurator operacyjny” powinien te okoliczności rozważyć i podjąć stosowne decyzje.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. „prokurator operacyjny” bada także „zakres i sposób przeprowadzenia czynności”. Identyczne brzmienie miał pkt 3 § 2 uchylonego Zarządzenia Nr 6/10 Prokuratora Generalnego z dnia 31 marca
2010 r. Zapis ten może budzić szereg wątpliwości, gdyż ani w tym akcie prawnym ani
w ustawie o Policji nie używa się takich określeń odnośnie zarządzania i realizacji legalnej prowokacji. Takimi określeniami ustawodawca posłużył się natomiast w art. 19 ust. 15a ustawy o Policji, ale odnośnie określenia zasad wykorzystania materiałów uzyskanych
w ramach kontroli operacyjnej. Podkreślić jednak należy, że także w cyt. przepisie nie określono znaczenia użytych pojęć. Takimi określeniami nie posługuje się także rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji i nie używa się ich we wzorze wniosku do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na prowokację. „Sposób” to „określona metoda, forma wykonania, środek, możliwość”. „Zakres” to „granice zasięgu danego zjawiska, faktu”. Przyjąć w związku z tym należy, że badanie zakresu i sposobu przeprowadzenia legalnej prowokacji to ustalenie, jakie zaplanowano
i wskazano we wniosku do zrealizowania rodzaje prowokacji (czyli sposobu przeprowadzenia czynności np. nabycie przedmiotów) oraz ilości lub różnorodności planowych czynności prowokacyjnych (czyli zakresu - wskazanie ilości różnych rodzajów prowokacji lub zaplanowanie szeregu powtarzających się, takich samych czynności prowokacyjnych). W tym pkt należy też badać czy zakreślony sposób i zakres planowanej prowokacji nie przekroczy granic legalnej prowokacji, czyli czy nie będzie to karalne podżeganie do przestępstwa lub kierowanie wykonaniem przestępstwa.

Jeżeli opis zakresu i sposobu przeprowadzenia czynności nie jest kompletny, budzi wątpliwości, co do zgodności z prawem, należy albo nie wyrazić zgody, albo zwrócić się
o jego uzupełnienie. Jeżeli powodem wątpliwości „prokuratora operacyjnego” jest przedstawiony we wniosku zakres i sposób przeprowadzenia planowanej czynności powinien nie wyrazić zgody na przeprowadzenie prowokacji. Trudno bowiem uznać, że ewentualny wniosek „prokuratora operacyjnego” o zmianę zakresu lub sposobu realizacji planowanej prowokacji będzie można określić jako uzupełnienie złożonego wniosku. W sytuacji stwierdzenia, że zachodzą wątpliwości w zakresie sposobu lub zakresu opisanych we wniosku czynności, ale dotyczy to niektórych z opisywanych we wniosku czynności prowokacyjnych „prokurator operacyjny” może wyrazić zgodę na tą część wnioskowanej do przeprowadzenia prowokacji, która jest zgodna z obowiązującym prawem. Taka decyzja może być podjęta, jeżeli tak zakreślona prowokacja będzie możliwa do zrealizowania. Przykładowo „prokurator operacyjny” może wyrazić zgodę na przeprowadzenie prowokacji polegającej na nabyciu przedmiotów, a odmówić wyrażenia zgody w zakresie zbycia lub przejęcia przedmiotów. Wydaje się jednak za dopuszczane przyjęcie, że w trakcie dokonywania przez „prokuratora operacyjnego” analizy i oceny złożonego wniosku możliwe jest przekazanie poczynionych ustaleń w odnośnie zakresu i sposobu przeprowadzenia czynności wnioskodawcy, który jeszcze przed podjęciem decyzji przez „prokuratora operacyjnego” może wycofać lub zmodyfikować swój wniosek. Cały czas właściwy komendant jest dysponentem wniosku
i może do czasu podjęcia decyzji przez „prokuratora operacyjnego” zmienić go, a nawet wycofać. Taka sytuacja nie będzie jednak wynikała z żądania „prokuratora operacyjnego” uzupełnienia wniosku, ale z podjętych prac nad oceną zasadności złożonego wniosku oraz inicjatywy organu występującego z wnioskiem.

„Prokurator operacyjny” bada też okres, przez jaki czynności prowokacyjne są planowane do zrealizowania (§ 3 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r.). Przyjąć należy, iż badanie czy planowany dla realizacji prowokacji okres czasu nie przekracza ustawowych terminów, powinien być przeprowadzony w ramach badania zgodności
z prawem planowej czynności. Natomiast w tym pkt należy ustalić czy czynność nie jest zaplanowana na zbyt długi okres czasu. Jeżeli we wniosku zakreślono termin realizacji czynności i wynika z niego, że czynność zostanie przeprowadzona za kilka dni od złożenia wniosku, to brak jest podstaw do wyrażenia zgody na jej trwanie przez 2 lub 3 miesiące.

Kolejną czynnością podejmowaną przez „prokuratora operacyjnego” jest poddanie analizie i ocenie składanego wniosku pod kątem ustalenia „niezbędności planowanych lub wykonywanych czynności oraz bezskuteczność lub nieprzydatność innych środków” (§ 3 ust.
1 pkt 5 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r.). W porównaniu do poprzedniego uregulowania obowiązek ten uległ rozszerzeniu poprzez konieczność uwzględnienia w trakcie badania „bezskuteczności lub nieprzydatności innych środków”. Odnośnie tego pkt także istnieje wątpliwość, jaki jest zakres jego badania przy analizie wniosku o wyrażenie zgody na realizację legalnej prowokacji. Niewątpliwie taką analizę należy przeprowadzić w trakcie badania wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej, którą przeprowadza się tylko i wyłącznie wtedy, gdy inne środki operacyjne okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne (subsydiarność). Takiego zastrzeżenia i wymogu nie ma w przypadku legalnej prowokacji, która może być zastosowana niezależnie od skuteczności lub przydatności innych czynności. Uznać więc należy, że przy wyrażeniu zgody na zarządzenie prowokacji lub jej przedłużenie „prokurator operacyjny” nie bada czy poprzednio przeprowadzone czynności operacyjne były bezskuteczne oraz czy brak jest innych czynności operacyjnych przydatnych do uzyskania planowanego celu.

W rozporządzeniu MS z dnia 9 czerwca 2011 r. nie zdefiniowano także, w jakim zakresie bada się „niezbędność” planowanych czynności, wskazanych we wniosku o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji lub przedłużenie jej trwania. Takiego określenia nie zawiera także ustawa o Policji w zakresie uregulowań dotyczących prowokacji. Aktualnie obowiązujące przepisy ustawy o Policji ani ustaw kompetencyjnych nie wprowadzają wymogu badania „niezbędności” planowanych lub wykonanych czynności, co także utrudnia ustalenie intencji tego przepisu. „Niezbędny” to taki, „bez którego nie można się obejść, koniecznie potrzebny, nieodzowny”. Przyjąć należy, że badanie tego pkt rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca
2011 r. to ustalenie czy faktycznie przeprowadzenie prowokacji jest nieodzowne, konieczne do uzyskania celu przyszłego postępowania, czyli udowodnienia prowokowanemu, że to on jest sprawcą popełnionego przestępstwa. Jeżeli w trakcie badania wniosku i nadesłanych materiałów „prokurator operacyjny” ustali, że planowany rodzaj prowokacji jest zbędny, lub też istnieje uzasadniona wątpliwość, czy może przynieść oczekiwany efekt, należy odmówić wyrażenia zgody na zarządzenie prowokacji. Przykładowo, „prokurator operacyjny” powinien uznać za zbędną planowaną prowokację w sytuacji, gdy z posiadanych już materiałów wynika, że określone osoby handlują bronią czy narkotykami, a planowana czynność ma tylko wzbogacić już posiadany materiał dowodowy. Może też nie wyrazić zgody na przedłużenie okresu trwania prowokacji w sytuacji, gdy zakupiono planowane do nabycia narkotyki lub broń, a dalsze czynności prowokacyjne nie pozwolą na poszerzenie wiedzy
o okolicznościach popełnienia sprawdzanego przestępstwa tak pod względem podmiotowym jak i przedmiotowym, a tylko spowodują zwiększenie ilości nabytych już przedmiotów. Przyjąć jednak należy, że nie można utożsamiać badania „niezbędności” planowanych lub wykonanych czynności” z ustalaniem celu zarządzenia prowokacji, który musi być analizowany przy kontrolowaniu podstawy prawnej planowanej prowokacji.

W pkt 6 § 3 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. zalecono „prokuratorowi operacyjnemu” analizę i ocenę sposobu dokumentowania czynności pod względem przydatności jej wykorzystania dla potrzeb postępowania karnego. W poprzednio obowiązującym zarządzeniu Nr 6/10 Prokuratora Generalnego z dnia 31 marca
2010 r. sprawdzenie to miało na celu ustalenie zgodności wytworzonych dokumentów
z drukami i wzorami wynikającymi z przepisów prawa. Z obecnie obowiązującego przepisu nie wiadomo, na czym polegać ma takie badanie, w szczególności czy dotyczyć ma ono tylko i wyłącznie zachowania przez wnioskodawcę obowiązujących go druków i wzorów, czy też powinno być prowadzone także w innym zakresie. Zawężenie tego badania tylko do ustalenia czy wnioskodawca skorzystał z urzędowych druków uznać należy za formalistyczne i nie przynoszące żadnych merytorycznych efektów, zważywszy na fakt, że dla uznania, iż czynność została przeprowadzona prawidłowo nie ma znaczenia czy jej realizacja jest udokumentowana na urzędowym druku. Z rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca
2011 r. wynika też, że obowiązek badania tego zagadnienia nie dotyczy samego wniosku
o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji, ponieważ sam wniosek ma małe znaczenie dla przyszłego postępowania karnego, a jeżeli już będzie wykorzystany to raczej jego treść, a nie jego strona formalna (sposób dokumentowania). Ponadto z § 3 ust. 1 pkt 6 cyt. wyżej rozporządzenia wynika, że dotyczy on badania dokumentowania „czynności”, a więc działań czy zachowań podejmowanych po zarządzeniu prowokacji. W chwili składnia wniosku nie toczy się żadna czynność prowokacyjna, ponieważ rozpocznie ją dopiero wyrażenie zgody przez „prokuratora operacyjnego” i wydanie zarządzenia przez uprawniony organ.

Badanie dotyczyć będzie sposobu dokumentowania faktycznych czynności prowokacyjnych, a jest on dowolny. Ustawa o Policji nie wprowadza w tym zakresie żadnych reguł, a rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji, poza określeniem, z jakich czynności sporządza się notatki służbowe oraz jaka może być treść niektórych z nich, nie wprowadza żadnych innych wymagań. Nie ma też w cyt. wyżej przepisach prawa żadnych warunków wskazujących na uzależnienie od sposobu dokumentowania czynności prowokacyjnych możliwości wykorzystania ich wyników
w przyszłym postępowaniu karnym. Jeżeli tak, to brak jest podstaw prawnych do żądania dokumentowania przeprowadzonych w trakcie prowokacji czynności w taki sam sposób jak będą one dokumentowane w postępowaniu przygotowawczym. Zgodne z prawem jest więc dokumentowanie zrealizowanych czynności prowokacyjnych w formie notatki urzędowej, sprawozdania, komunikatu, stenogramu. Nie będzie błędem nazwanie wytworzonego dokumentu opisującego czynności prowokacyjne „protokołem”. Zaznaczyć należy, że badanie ma dotyczyć sposobu dokumentowania przeprowadzonych czynności celem ustalenia czy przyjęta forma sporządzonego dokumentu może być przydatna dla potrzeb postępowania karnego, czy też ze względu na jej niezachowanie, wyniki tej czynności nie będą mogły być wykorzystane w postępowaniu karnym. Badanie nie ma obejmować natomiast treści sporządzonego dokumentu. Tak sformułowany zapis daje podstawę do przyjęcia, że zakres badania powinien dotyczyć tylko tych czynności i sporządzonych z nich dokumentów, które
z uwagi na sposób dokumentowania będą objęte zakazami dowodowymi. Stwierdzić jednak należy, że sporządzona dokumentacja z przeprowadzonej prowokacji nie może zawierać dokumentów objętych zakazami dowodowymi z uwagi na formę ich sporządzenia, ponieważ w trakcie prowokacji nie przeprowadza się czynności, z których przeprowadzenia należy obligatoryjnie sporządzić protokół. Takie wymogi dotyczą tylko i wyłącznie czynności procesowych, a ich rodzaj jest szczegółowo określony w art. 143 § 1 k.p.k. Jeżeli w trakcie prowokacji funkcjonariusz ją realizujący przesłucha świadka i sporządzi z tej czynności notatkę urzędową, nie można uznać tej czynności za ważną i nie może być ten dokument wykorzystany procesowo, ale nie z uwagi na sposób udokumentowania tej czynności, ale
z tego powodu, że funkcjonariusz Policji nie miał uprawnień do jej przeprowadzenia.

Podstawą wytknięcia nieprawidłowego przeprowadzenia i dokumentowania czynności będą przede wszystkim zasady prowadzenia czynności operacyjnych, a nie omawiane rozporządzenie MS. Tą zasadą jest dowolność formy dokumentowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, co nie pozwala z jednej strony na domaganie się sporządzenia
z przeprowadzonej czynności dokumentu w określonej formie, a jednocześnie ze strony Policji wykonania takiego polecenia. Stąd też ważny jest sporządzony w ramach prowokacji dokument nazwany „protokołem”, w którym prowadzący prowokację funkcjonariusz zapisze treść rozmowy z prowokowanym jak i tą samą wartość będzie miał ten sam dokument nazwany „notatka urzędową”.

Trudno też uznać, że badanie „sposobu dokumentowania” to badanie warunków formalnych sporządzonych w trakcie prowokacji dokumentów, w tym czy podają one, kto je sporządził, kiedy, czy zostały podpisane i przez właściwą osobę. Te warunki bada się zawsze i w każdym prowadzonym z urzędu postępowaniu.

Powyższa analiza wskazuje na brak jednoznacznego ustalenia, jakie powody stanowiły podstawę wprowadzenia tego przepisu i jak ma być on realizowany przez „prokuratora operacyjnego” odnośnie legalnej prowokacji. Rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca
2011 r. stanowi podstawę do podjęcia czynności przez „prokuratora operacyjnego”, ale nie rodzi obowiązków dla innych organów w tym Policji. Zadania i uprawnienia określone w tym akcie prawnym nie znajdują w całości swojego odzwierciedlenia ani w ustawie o Policji ani też w wydanych na jej podstawie aktach wykonawczych. Ponieważ w zakresie czynności operacyjnych „prokurator operacyjny” nie ma takiej pozycji jak w trakcie postępowania karnego, brak jest też podstaw prawnych do realizacji przez funkcjonariuszy Policji ewentualnych żądań „prokuratora operacyjnego” wynikających z § 3 pkt 6 powołanego wyżej rozporządzenia MS, wykraczających poza obowiązki wynikające z ustawy o Policji. Z tych powodów badanie sposobu dokumentowania przeprowadzonych czynności związanych
z realizacją legalnej prowokacji i to pod kątem przydatności ich wykorzystania dla potrzeb postępowania karnego jest zbędne i w zasadzie niewykonalne.

Z § 6 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. wynika, że jeżeli wniosek dotyczy osoby, wobec której toczy się postępowanie karne „prokurator operacyjny” dokonujący analizy wstępnej wniosku, przed podjęciem decyzji lub wyrażeniem oceny, może zapoznać się z danymi z prowadzonego postępowania. We wniosku o wyrażenie zgody na prowokację wnioskujący nie ma jednak obowiązku podawać, że już w tej sprawie jest prowadzone postępowanie przygotowawcze. Taką informację ma zawierać tylko wniosek o zastosowanie kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 5 ustawy o Policji). Zaznaczyć należy, że obowiązujące do dnia 26 października 2009 r. Zarządzenie Prokuratora Generalnego z dnia 22 grudnia
2004 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji Prokuratora Generalnego i prokuratorów okręgowych w zakresie kontroli operacyjnej i innych czynności operacyjno-rozpoznawczych dokonywanych przez uprawnione organy wprowadzało w tym zakresie obowiązek zapoznania się ze stanowiskiem prokuratora prowadzącego postępowanie. Zmiana tego obowiązku z obligatoryjnego na fakultatywny, była prawdopodobnie uzasadniona względami praktycznymi, ponieważ aby go spełnić pod rządami wcześniejszych uregulowań, należało uzyskać informację z wszystkich prokuratur i po ustaleniu, że takie postępowanie jest prowadzone zapoznać się z zebranym w nim materiałem. Natomiast w chwili obecnej takiego obowiązku nie ma i podstawą decyzji „prokuratora operacyjnego” jest materiał przedstawiony we wniosku. Z § 6 ust. 1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. wynika, że „prokurator operacyjny” może, ale nie musi uzyskać dane z prowadzonego postępowania. Niewątpliwie poszerzenie wiedzy „prokuratora operacyjnego” dokonującego analizy wniosku o informacje z prowadzonego już postępowania, daje mu dużo większe możliwości podjęcia prawidłowej decyzji. Należy jednak zadać pytanie skąd ma czerpać wiedzę o już prowadzonym postępowaniu „prokurator operacyjny”, jeżeli Policja takiej wiedzy mu nie przekazuje, bo nie ma takiego obowiązku. Podstawą może być tylko i wyłącznie przypadkowa wiedza w tym zakresie, co jednak nie powinno mieć miejsca i należy w tym zakresie wprowadzić obowiązek informowania „prokuratora operacyjnego” przez Policję o prowadzeniu postępowania przygotowawczego, tak jak to ma miejsce odnośnie kontroli operacyjnej. Taka wiedza pozwoli też na racjonalne zaplanowanie czynności przez prokuratora prowadzącego postępowanie przygotowawcze w sytuacji, gdyby pozyskał on od „prokuratora operacyjnego” stosowne informacje o prowadzonych czynnościach operacyjno-rozpoznawczych. W innym przypadku może dojść do sytuacji, gdy prokurator prowadzący postępowanie przygotowawcze, nie wiedząc o prowadzonych czynnościach operacyjno-rozpoznawczych zakończy postępowanie, a po jego zakończeniu otrzyma istotne materiały dowodowe uzyskane w wyniku zastosowania prowokacji. Spowoduje to poważne komplikacje prawne. Jeśli postępowanie w chwili przekazania materiałów już zakończyło się np. umorzeniem lub skierowaniem sprawy z aktem oskarżenia, to utrudni to wykorzystanie tak uzyskanego materiału. Gdyby natomiast prokurator prowadzący postępowanie miał wiedzę o toczących się czynnościach operacyjnych, dostosowałby swoje czynności do czynności operacyjno-rozpoznawczych. Brak regulacji w tym zakresie może doprowadzić do niekorzystnych rozstrzygnięć procesowych, dlatego też należy rozważyć ich zmianę. Celowym byłoby też, aby czynności operacyjno-rozpoznawcze, w których przewidziano udział prokuratora, podejmowane już po wszczęciu postępowania przygotowawczego, nadzorował prokurator prowadzący to postępowanie. To on, jako dysponent tego postępowania i osoba odpowiedzialna za jego wynik, a jednocześnie osoba najlepiej znająca potrzeby prowadzonego postępowania, powinien gromadzić wszelką wiedzę w tym zakresie, oraz być uprawniony do wszelkich czynności. Natomiast w sytuacji, gdy postępowanie zostanie wszczęte już w trakcie trwających czynności operacyjno-rozpoznawczych zasadnym byłoby informować o tej decyzji właściwych do nadzorowania prowokacji „prokuratorów operacyjnych”, którzy powinni mieć prawo do przekazania swoich uprawnień prokuratorowi prowadzącemu postępowanie. Informację o wszczęciu postępowań powinni przekazywać „prokuratorowi operacyjnemu” funkcjonariusze Policji lub innych organów prowadzących czynności operacyjno-rozpoznawcze.

Z cyt. wyżej § 6 ust. 1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. wynika, że „prokurator operacyjny” może uzyskać dane, ale tylko z już toczącego się postępowania wobec tej osoby, której wniosek dotyczy. W przepisie tym użyto zwrotu, który nie występuje w k.p.k. Istnieje, więc wątpliwość, czy zwrot, „wobec której toczy się postępowanie” należy rozumieć jako postępowanie w fazie ad personam, czy też dotyczy to także sytuacji, gdy osoba, której wniosek dotyczy jest osobą faktycznie podejrzaną lub też na ewentualne jego sprawstwo wskazuje zebrany materiał dowodowy. Kierując się regułą racjonalnego ustawodawcy, przyjąć należy, że gdyby chodziło o zawężenie możliwości występowania
o dane z toczącego się postępowania ad personam, zostałoby to wprost zapisane
w § 6 rozporządzenia. Użyty zwrot należy, więc rozumieć szerzej i dopuścić możliwość żądania danych nie tylko w sytuacji, gdy jest prowadzone postępowanie karne przeciwko osobie, której wniosek dotyczy, ale także gdy występuje ona w sprawie jako osoba faktycznie podejrzewana lub też jej osoba jest rozpatrywana w ramach planowanych wersji śledczych jako sprawca czynu.

Jakkolwiek w omawianym wyżej § 6 rozporządzenia nie podano także celu, w jakim „prokurator operacyjny” lub wyznaczony przez niego prokurator zwraca się o nadesłanie danych z prowadzonego postępowania, niemniej jednak należy przyjąć, że żądane dane pozwolą mu na podjęcie prawidłowej decyzji. Ponieważ ani „prokurator operacyjny” ani też wyznaczony przez niego prokurator nie znają akt prowadzonego postępowania, należy postawić pytanie o przekazanie, jakich danych powinien zwrócić się „prokurator operacyjny”. Z § 6 wynika, że żądać należy „niezbędnych danych dotyczących tego postępowania”, ale także ta wskazówka nie pozwala jednoznacznie ustalić, jakich danych żądać może „prokurator operacyjny”. Przyjąć należy, że „niezbędne” to podstawowe dane dotyczące prowadzonego postępowania, a jednocześnie przydatne dla prawidłowego rozpoznania wniosku. Żądanie przesłania „niezbędnych” danych to wniosek o nadesłanie:

Powyższe dane pozwolą ustalić czy prowadzone postępowanie nie tylko dotyczy osoby wymienionej we wniosku, ale czy dotyczy także sprawdzanego przestępstwa. Może się bowiem okazać, że osoba objęta wnioskiem jest podejrzewana o popełnienie „sprawdzanego przestępstwa”, a dowody zgromadzone w postępowaniu przygotowawczym są wystarczające do skierowania aktu oskarżenia. Jeżeli tak to nie tylko nie ma żadnej potrzeby sprawdzania tego faktu, ale i nie ma potrzeby podejmowania tych czynności w celu uzyskania i utrwalenia innych dowodów, jeżeli takie w wystarczającym stopniu już zebrano. Jeżeli natomiast faktycznie jest prowadzone postępowanie, ale o inny czyn, to ta informacja może być jedną
z przesłanek do oceny wiarygodności zebranych materiałów. Skoro bowiem osoba wymieniona we wniosku dopuściła się innego przestępstwa to jest to co najmniej jedna
z przesłanek do oceny wiarygodności zebranych w trakcie czynności operacyjnych materiałów. Ta przesłanka będzie ważniejsza (wartościowsza), jeżeli z przekazanych danych będzie wynikać, że osoba objęta wnioskiem popełniła podobne do sprawdzanego przestępstwo. Ponieważ z powyższych rozważań wynika, że przekazane dane mogą mieć bardzo ważne znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez „prokuratora operacyjnego” zasadnym byłoby nie żądać przekazania danych, ale całości akt sprawy. Analiza tych akt przez „prokuratora operacyjnego” lub wyznaczonego prokuratora przyniesie pełniejszą wiedzę o zakresie przedmiotowo-podmiotowym prowadzonego postępowania niż wybranych wybiorczo danych. Przyjąć jednak należy, że brzmienie cyt. § 6 rozporządzenia MS nie pozwala na żądanie przekazania całości akt w oparciu o tą podstawę prawną.

Kolejne pytanie, na które jednoznacznie nie odpowiada § 6 rozporządzenia MS z dnia
9 czerwca 2011 r. to ustalenie czy „prokurator operacyjny” może poinformować prokuratora prowadzącego postępowanie, w jakim celu żąda nadesłania danych. Z treści cyt. wyżej paragrafu wynikać może, że nie powinno się podawać takiej informacji. Nie będzie jednak możliwe sformułowanie pisma bez podania podstawy prawnej zgłoszonego żądania. Względy celowościowe wskazywać mogą na zasadność nie podawania celu żądania tych danych, tym bardziej, że może to być pismo jawne. Brak podania podstawy prawnej i celu żądania jest zasadny z uwagi na konieczność zachowania w ścisłej tajemnicy prowadzonych czynności operacyjnych i takie czynności należałoby dokonywać z wykorzystaniem innych rejestrów, na co brak jest jednak podstawy prawnej. Prokurator jest osobą dopuszczoną do poznania informacji niejawnych, ale przyjąć należy, że im mniej osób jest poinformowanych
o prowadzeniu czynności operacyjno-rozpoznawczych tym istnieje mniejsze prawdopodobieństwo ich ujawnienia. Powyższe okoliczności dają podstawę do przyjęcia, że w chwili obecnej żądanie przedstawienia danych z prowadzonego postępowania powinno być skierowane do prokuratora prowadzącego je lub sprawującego nad nim nadzór poprzez sporządzenie pisma niejawnego. W piśmie tym wbrew zaleceniom wynikającym
z rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. należałoby zażądać całości akt sprawy do wglądu. Niezbędnym też byłoby ustalenie, po analizie przedstawionych danych oraz uzgodnieniu z Policją lub służbą, która prowadzi prowokację, czy nie byłoby celowym przekazanie prokuratorowi prowadzącemu postępowanie, że takie czynności operacyjne zostały zarządzone i trwają. Dane te pozwoliłyby prawidłowo zaplanować dalsze czynności
w sprawie. Informacje te należałoby przekazać z zachowaniem zasad dotyczących przekazywania informacji niejawnych.

7.4. Rodzaje decyzji podejmowanych przez „prokuratora operacyjnego” po rozpoznaniu wniosku o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji

Po rozpoznaniu wniosku Policji o wyrażenie zgody na planowaną prowokację „prokurator operacyjny” albo:

Jak wynika z ust. 3 art. 19a ustawy o Policji wyrażenie przez „prokuratora operacyjnego” zgody na zarządzenie prowokacji poprzedza wydanie przez właściwego komendanta Policji zarządzenia o jej przeprowadzeniu. Może istnieć wątpliwość czy wydana zgoda jest decyzją prokuratora, czy tylko jego oświadczeniem woli. Z ustawy o Policji nie wynika, jaka ma być forma wyrażonej zgody. A. Taracha pisze, że jest to decyzja prokuratora, ale tej kwestii szerzej nie uzasadnia. Analiza przepisów ustawy o Policji, wskazuje, że wyrażona zgoda, to nie tylko oświadczenie woli, ale także realizacja uprawnień nadzorczych, jakie „prokuratorowi operacyjnemu” przyznają przepisy prawa. Podobne oświadczenie o wyrażeniu zgody przewidziane jest w art. 12 § 3 k.p.k., który dotyczy wyrażenia przez prokuratora zgody na cofnięcie wniosku o ściganie. Także ten przepis nie wskazuje formy, w jakiej prokurator wyraża swoją decyzję, ale przyjęte jest, że czyni to w formie zarządzenia. Forma zarządzenia o wyrażeniu zgody na cofnięcie wniosku o ściganie wynika także z § 134 ust.
2 Regulaminu wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, a wydane zarządzenie nie musi zawierać uzasadnienia.

Zaznaczyć należy, że zgodę na zarządzenie legalnej prowokacji mogą podjąć tylko wskazane w ustawie osoby, czyli „prokurator operacyjny”, którym jest albo Prokurator Generalny albo prokurator okręgowy właściwy ze względu na siedzibę organu Policji składającego wniosek. Są to więc czynności zastrzeżone ustawowo do wyłącznej kompetencji tych organów i tylko inny zapis ustawy może upoważnić „prokuratora operacyjnego” do przekazania tych kompetencji innym prokuratorom. Zgodnie z art. 10 ust. 2b ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze uprawnienia Prokuratora Generalnego wynikające z ustawy może również wykonywać upoważniony przez niego Zastępca Prokuratora Generalnego. Przepis ten dał możliwość przekazania tych uprawnień przez Prokuratora Generalnego jednemu lub kilku zastępcom. W związku z tym zadać należy pytanie, czy także prokurator okręgowy może przekazać swoje uprawnienia na swoich zastępców lub inne osoby. Brak takiego ustawowego zapisu, jaki istnieje odnośnie przekazania swoich uprawnień przez Prokuratora Generalnego wskazuje, iż takiej możliwości nie ma. Tylko i wyłącznie prokurator okręgowy może wyrazić zgodę lub odmówić wyrażenia zgody na prowokację, ponieważ jest on wprost wskazany w ustawie o Policji. W związku z powyższym zasadnym jest postawić pytanie, kto może rozpoznać wniosek w sytuacji, gdy prokurator okręgowy jest nieobecny
w pracy. Uznać należy, że za nieobecnego (z różnych przyczyn) prokuratora okręgowego taki wniosek może rozpoznać jego zastępca, ponieważ w tym czasie zastępuje prokuratora okręgowego i przejmuje w pełni jego obowiązki i uprawnienia. W przypadku, gdy
w prokuraturze okręgowej jest dwóch lub kilku zastępców należy wyraźnie wskazać
w zarządzeniu organizacyjnym, kto zastępuje w tym zakresie prokuratora okręgowego w razie jego nieobecności i tylko ta osoba może rozpoznać wniosek. Zaznaczyć należy, że prokurator okręgowy będący „prokuratorem operacyjnym” nie może przekazać swoich kompetencji
w zakresie wyrażenia lub odmowy wyrażenia zgody na zarządzenie lub przedłużenie okresu trwania prowokacji na podległego mu prokuratora w oparciu o przepisy rozporządzenia MS
z dnia 9 czerwca 2011 r. Prokurator wyznaczony na podstawie tych przepisów może wykonywać tylko i wyłącznie zadania szczegółowo wymienione w cyt. wyżej rozporządzeniu, ale wśród nich nie jest wymienione zastępstwo „prokuratora operacyjnego” odnośnie wyrażania zgody na przeprowadzenie prowokacji.

Wyrażonej przez „prokuratora operacyjnego” zgody lub odmowy jej wyrażenia, nie można zaskarżyć i takiej też procedury nie przewiduje ustawa o Policji. Niemniej jednak nie wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji nie stwarza stanu rzeczy osądzonej
i możliwe jest dalsze składnie wniosku w tej sprawie, w innym czasie. Ustawa nie wprowadza też żadnego wzoru takiej zgody, stwierdzając tylko, że ma być to zgoda pisemna. Ponieważ tą zgodę musi wyrazić osoba uprawniona, nie może być wątpliwości co do autentyczności złożonego podpisu. Musi to być albo imienna pieczątka z naniesioną parafą, albo czytelny podpis z podaniem sprawowanej funkcji. Wzór wniosku o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji, stanowiący załącznik nr 2 do rozporządzenia MSWiA z dnia
7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji, zawiera też stosowne rubryki, w których „prokurator operacyjny” ma odnotować swoje stanowisko. Zgodnie z tym wzorem w/w prokurator powinien skreślić albo sformułowanie „nie wyrażam zgody” albo „wyrażam zgodę”, a następnie złożyć podpis, wpisując dokładną datę (podając także godzinę i minutę) wyrażonej zgody. Podanie szczegółowej daty jest niezwykle ważne, ponieważ prowokacja może być przeprowadzona dopiero po wyrażeniu zgody i w przypadku jakichkolwiek wątpliwości pozwala ona ustalić, czy zgoda została wyrażona przed czy po przeprowadzeniu prowokacji. Takie wątpliwości mogą powstać, jeżeli prowokacja zostanie przeprowadzona
w tym samym dniu, w którym „prokurator operacyjny” wydał zgodę na jej przeprowadzenie. „Prokuratora operacyjnego” załączony do zarządzenia wzór obowiązuje (rozporządzenie wydano w porozumieniu z Ministrem Sprawiedliwości), ale w wyjątkowych sytuacjach, może on wyrazić zgodę w innej formie, pod warunkiem, że zostanie ona wyrażona na piśmie.

Należy też ustalić, jaki jest zakres wydanej zgody, a w szczególności, na jakie czynności wyraża zgodę „prokurator operacyjny”. Najprostszą odpowiedzią jest stwierdzenie, że „prokurator operacyjny” godzi się na przeprowadzenie legalnej prowokacji. Niemniej jednak prowokacja, to tylko nazwa niejednokrotnie całego skomplikowanego planu działań
w ramach, którego przeprowadza się inne czynności, np. używa funkcjonariuszy działających „pod przykryciem”, tajnych współpracowników, dokonuje ich legendowania przy użyciu podrobionych dokumentów, przeprowadza kombinacje operacyjne w ramach, których organizuje się zasadzki i pułapki, prowadzi obserwacje oraz inne czynności. W związku z tym zasadnym jest pytanie, czy wyrażając zgodę na prowokację „prokurator operacyjny” wyraża zgodę także na wszystkie elementy zaplanowane do jej wykonania i ponosi za to odpowiedzialność, czy też zgoda ta dotyczy tylko możliwości przeprowadzenia samej prowokacji i to w sposób ściśle zakreślony we wniosku. Analiza treści § 2 i 3 ust.
1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. może wskazywać, że „prokurator operacyjny” odpowiada za każdą czynność zaplanowaną i przeprowadzoną w ramach prowokacji, ponieważ zobowiązuje go ono do badania, nie tylko faktycznej i prawnej podstawy prowokacji, ale także np. dopuszczalność stosowanych środków technicznych, zakresu
i sposobu przeprowadzenia czynności, ich niezbędności. Uznać należy takie odczytanie zakresu wyrażanej zgody za nieprawidłowe. Poza oczywiście badaniem istnienia podstaw prawnych i faktycznych wniosku o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji, wydana zgoda dotyczy ponadto dopuszczalności proponowanego rodzaju tej czynności oraz okresu, na jaki została zaplanowana. Techniczny sposób jej przeprowadzenia oraz zakres
i konieczność wykonania w jej ramach innych czynności operacyjno-rozpoznawczych, zależy już tylko i wyłącznie od inwencji Policji i potrzeby wynikającej z prowadzonych działań. Badanie planowanej prowokacji poza jej podstawowe, wyżej wymienione granice jest zasadne wówczas, gdy takie dane Policja zamieści we wniosku i wynikające z nich czynności są albo niezgodne z prawem, albo ich zastosowanie może przynieść niekorzystne skutki. Podkreślić w tym miejscu należy, że to funkcjonariusze Policji realizują tą czynność, to oni narażają się na niebezpieczeństwo związane z uczestnictwem w tych działaniach, to oni mają i możliwości i wiedzę, jakie środki mogą i muszą być użyte. Ingerencja w sposób przeprowadzenia prowokacji przez „prokuratora operacyjnego” może nie tylko uczynić nieskuteczną samą czynność, ale sprowadzić niebezpieczeństwo dla już działających funkcjonariuszy Policji lub współpracowników. Dlatego ten zakres prowokacji nie jest objęty wyrażoną zgoda, a tylko wyjątkowo jej wyrażenie lub odmowa może być związana z tymi zagadnieniami.

Zgoda prokuratora nie obejmuje też zaakceptowania utrwalania, bądź nie, jej przebiegu przy pomocy aparatury rejestrującej obraz i dźwięk. Utrwalenie tej czynności stanowi ustawowe uprawnienie funkcjonariuszy Policji i nie jest uzależnione od wyrażonej przez „prokuratora operacyjnego” zgody na przeprowadzenie prowokacji (problem ten zostanie omówiony szerzej w rozdziale IX). „Prokurator operacyjny” powinien natomiast zainteresować się także tą kwestią w sytuacji, gdy we wniosku zostanie opisany sposób realizacji tej czynności i wynikać z niego będzie, że może dojść do naruszenia prawa.

Poza wynikającymi wprost z ustawy dwiema możliwościami zachowania się „prokuratora operacyjnego” w czasie rozpatrywania wniosku, a to wyrażenia zgody, lub odmowy na jej wydanie, należy zadać pytanie czy może on podjąć inne decyzje. W szczególności, czy wydając zgodę może zmienić granice planowanej prowokacji tzn. czas jej trwania, jej rodzaje lub zakres podmiotowo-przedmiotowy wynikający z wniosku. Analiza samego tylko formularza wniosku, na którym „prokurator operacyjny” ma wyrazić zgodę, nie daje mu takiej możliwości, ponieważ MSWiA przewidział tylko dwa rodzaje decyzji: wyraża zgodę, albo jej nie wyraża. Należy jednak przyjąć, iż w ramach badania legalności granic prowokacji „prokurator operacyjny” ma prawo do wyrażenia zgody na zmienione przez siebie granice przedmiotowo-podmiotowe prowokacji. Należy jednak zastrzec, że nie może on poszerzać granic wniosku, np. wydłużać czasu wnioskowanej prowokacji (z 1-go miesiąca do
3 miesięcy), rozszerzać rodzajów prowokacji poza zakreślonymi we wniosku, czy też obejmować prowokacją inne przestępstwa katalogowe lub podmioty. Nie może też zabronić wykorzystania przyjętych w opisie planowanej prowokacji form, metod i środków, jakimi ma być przeprowadzona, chyba że ich wykorzystanie będzie sprzeczne z prawem. Jeżeli „prokurator operacyjny” stwierdzi, że są planowane formy, metody lub środki niezgodne
z prawem może tylko nie wyrazić zgody na prowokację.

Wydaje się jednak, że w ramach wniosku „prokurator operacyjny” może zmniejszyć czas trwania prowokacji, jeżeli uzna, że zakreślony we wniosku jest zbyt długi. Jeżeli we wniosku zakreślono w sposób konkretny dzień, w którym ma nastąpić prowokacja, to wyznaczenie czasu jej trwania poza tak oznaczony termin nie ma uzasadnienia. „Prokurator operacyjny” może też wyrazić zgodę tylko na niektóre z proponowanych rodzajów prowokacji, w sytuacji, gdy albo nie jest uzasadnione przeprowadzenie wszystkich z nich, albo dojdzie do wniosku, że ten rodzaj prowokacji będzie nieprzydatny do uzyskania założonego celu. Może też zawęzić zakres podmiotowy i przedmiotowy w sytuacji, gdy stwierdzi, że prowokacja jest zakreślona zbyt szeroko (np. przy stosowaniu prowokacji wobec sprawców przestępstw
z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii we wniosku wypisano wszystkie przestępstwa katalogowe z tej ustawy, a z uzasadnienia wynika, że wiarygodna informacja o popełnieniu przestępstwa dotyczy jednego z nich). Możliwość ograniczenia wniosku wynika też z tego, że ta decyzja „prokuratora operacyjnego” nie odbiera uprawnień wnioskującemu i nie ogranicza go w jego możliwościach. Wnioskujący może przecież wystąpić z ponownym wnioskiem
o przedłużenie czasu trwania prowokacji, lub jej poszerzenie na inne rodzaje, przestępstwa katalogowe czy też osoby, z tym że musi w tym zakresie złożyć kolejny, prawidłowo uzasadniony wniosek oraz przedłożyć materiały uzasadniające tą czynność. Akceptacja poglądu, że „prokurator operacyjny” nie ma prawa zmodyfikować granic prowokacji wydaną zgodą, powodowałaby w takich przypadkach konieczność nie wyrażania zgody na całą prowokację, co nie byłoby ani celowe, ani racjonalne. Aprobując natomiast pogląd o prawie „prokuratora operacyjnego” do modyfikacji wniosku należy stwierdzić, że taka decyzja nie może być wpisana do formularza, ponieważ jak już wspominano, nie przewiduje on miejsca na takie obszerniejsze w treści decyzje. Przyjąć też należy, że „prokurator operacyjny” nie ma prawa dokonywać skreśleń lub poprawek na wniosku, gdyż nie jest to dokument przez niego wytworzony. W takiej sytuacji należy wydać odrębny dokument, który zawierałby w swojej treści oprócz wyrażonej zgody, także podanie jej warunków oraz niezbędne będzie krótkie uzasadnienie wydanej w tym kształcie zgody. W formularzu wniosku należy uczynić adnotacje o wydaniu zgody w odrębnym piśmie.

„Prokurator operacyjny” ma prawo rozpoznając wniosek zwrócić się do wnioskującego
o jego uzupełnienie, przed podjęciem decyzji, co do wyrażenia zgody lub jej odmowy. Wynika to z § 4 ust. 1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. Może się przecież zdarzyć, że we wniosku wystąpią braki formalne (brak podpisu wnioskodawcy), może zostać omyłkowo nie podany okres, na jaki wnioskujący ma zamiar zarządzić prowokację, mogą też wystąpić błędy w prawidłowym uzasadnieniu wniosku, nie pozwalające ocenić czy faktycznie organ wnioskujący uzyskał wiarygodne informacje o popełnieniu przestępstwa katalogowego lub też nie nadesłano wraz z wnioskiem materiału. W tym zakresie posiłkowo należy posłużyć się art. 120 k.p.k. i wezwać ustnie lub pisemnie wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku, zakreślając w tym celu termin na uzupełnienie stwierdzonych uchybień lub braków. Wydaje się jednak, że „prokurator operacyjny” nie ma prawa zwrócić wniosku celem uzupełnienia i zakreślić termin dla jego uzupełnienia, ponieważ takiego uprawnienia nie przewiduje ustawa. Możliwe jest natomiast wycofanie wniosku przez wnioskującego np. celem jego uzupełnienia, ponieważ to on jest jego dysponentem i przepisy prawa tego nie zabraniają. Gdyby bowiem w czasie od złożenia wniosku do czasu podjęcia decyzji przez „prokuratora operacyjnego” odpadły podstawy do zastosowania prowokacji (np. osoba mająca być poddana tym czynnościom zmarła) niezasadne byłoby rozpoznawanie złożonego wniosku.

Nie wszystkie jednak wymogi, jakie powinien spełniać wniosek mogą być przedmiotem uzupełnienia. Nie dotyczy to podstawowych treści wniosku określających jego granice przedmiotowo-podmiotowe. „Prokurator operacyjny” nie może zwrócić się do wnioskodawcy celem uzupełnienia wniosku poprzez jego poszerzenie o następne przestępstwa katalogowe lub na inne osoby, które jego zdaniem powinny być objęte prowokacją. Nie może też wnosić
o uzupełnienie zakreślonych we wniosku rodzajów prowokacji lub ich zamianę na inne. Można żądać tylko uzupełnienia braków, które nie dotyczą samej istoty planowej prowokacji, ponieważ to nie prokurator jest podmiotem, który tą czynność planuje, przygotowuje
i przeprowadza, ale tylko ją nadzoruje. Nadzór może wkraczać w kompetencje innego organu, ale musi być wykonywany tylko w granicach ściśle zakreślonych przez prawo. Przyznanie „prokuratorowi operacyjnemu” możliwości dowolnego kształtowania planowej czynności zmierzałoby do pomieszania ról, w wyniku czego „prokurator operacyjny” straciłby pozycję organu nadzorczo-kontrolnego.

W przypadku stwierdzenia braku podstaw do wyrażenia zgody „prokurator operacyjny” wydaje decyzję odmowną. Czyni to także wtedy, gdy organ wnioskujący nie uzupełni wniosku. Należy też przyjąć, że jeżeli uprawniony organ ponownie zwróci się o wyrażenie zgody, bez istotnych zmian wcześniejszego wniosku, „prokurator operacyjny” nie jest zobowiązany do wydawania kolejnego zarządzenia o odmowie wyrażenia zgody, gdyż wniosek ten został już merytorycznie załatwiony. O braku podstaw do ponownego rozpoznania wniosku „prokurator operacyjny” powinien tylko poinformować wnioskodawcę
i zwrócić wniosek. Zasadnym byłoby i w tym zakresie wprowadzić stosowne regulacje prawne.

Jeżeli wniosek został złożony do niewłaściwego prokuratora, powinien on zwrócić go wnioskodawcy lub przekazać „prokuratorowi operacyjnemu”. Ustawa w ogóle nie reguluje problemu właściwości „prokuratora operacyjnego” w sytuacji, gdy kontrola operacyjna lub prowokacja ma dotyczyć jego lub podległych mu prokuratorów albo ich najbliższych.
Z zapisów ustawy o Policji wynika, że jeżeli sprawę tą prowadzi organ Policji mający siedzibę w tym samym miejscu, co siedziba „prokuratora operacyjnego”, to do niego powinien być skierowany wniosek o zastosowanie wobec niego lub podległych mu prokuratorów prowokacji (lub kontroli operacyjnej), ponieważ w tym zakresie nie przewidziano żadnych wyjątków. Te okoliczności powinny być jednak podstawą wyłączenia tego prokuratora od wyrażania zgody na czynności operacyjne. Żaden przepis ustawy nie pozwala jednak na taką zmianę właściwości „prokuratora operacyjnego” z tych względów,
a fakt ten powinien być w ustawie szczegółowo uregulowany. Taki zapis może być zamieszczony także w ustawie o prokuraturze, z którego wynikałoby, że w takich sytuacjach, niedotyczących tylko czynności operacyjnych, decyzję podejmuje bezpośredni przełożony wyższego stopnia nad „prokuratorem operacyjnym” lub Prokurator Generalny. Ponieważ
w chwili obecnej brak jest przepisów w tym względzie, należałoby wykorzystać uregulowania dotyczące funkcjonariuszy Policji i aktów prawnych dotyczących jej organizacji i przekazać sprawę, jeszcze przed skierowaniem wniosku, do prowadzenia innej komendzie wojewódzkiej, tak, aby wniosek o kontrolę operacyjną złożył inny komendant wojewódzki, innemu prokuratorowi okręgowemu właściwemu ze względu na siedzibę organu składającego wniosek.

W trakcie prowokacji Policja i inne służby uprawnione do przeprowadzenia prowokacji nie są związane wydaną zgodą, w tym zakresie, że nie są zobowiązane do przeprowadzenia prowokacji. Jeżeli, z różnych powodów uznają, że należy odstąpić od jej przeprowadzenia mogą to uczynić bez żadnych konsekwencji. Powinni natomiast poinformować o tym „prokuratora operacyjnego”. Mogą też w trakcie prowokacji zmieniać, wcześniej planowane formy, metody i środki niezbędne do skutecznego przeprowadzenia prowokacji, mogą nie wykorzystać w całości zakreślonego w zgodzie okresu na jej przeprowadzenie. Mają też prawo do rezygnacji z niektórych rodzajów prowokacji, zakreślonych w zarządzeniu
i w wyrażonej zgodzie z tym, że nie mogą w zamian za objęte zgodą rodzaje prowokacji stosować innych. Byłoby to niezgodne z prawem wyjście poza granice prowokacji zakreślone w zarządzeniu i wyrażonej przez „prokuratora operacyjnego” zgodzie. Uznać natomiast należy, że dopuszczalne jest zwiększenie ilości np. zakupów kontrolowanych i zrealizowanie większej ilości z nich, niż to zakreślono w dokumentach inicjujących prowokację, czyli
w wyrażonej zgodzie i w wydanym zarządzeniu. Przyjąć należy, że nie może ulec zmianie rodzaj prowokacji i okres jej trwania, a nie częstotliwość dokonanych w tym czasie zakupów kontrolowanych. Ilość zrealizowanych zakupów będzie tylko ograniczał czas zakreślony
w zarządzeniu oraz zakres przedmiotowy i podmiotowy zarządzenia. Wniosek
o prowokację, zgoda i wydane zarządzenie nie muszą nawet przewidywać ilości zakupów, zbyć lub przejęć kontrolowanych, ponieważ zgoda dotyczy tylko rodzaju prowokacji, a nie jej szczegółów.

Przy nabyciu, zbyciu i przejęciu zasadnym byłoby określać w sposób elastyczny zakres podmiotowy zgody i zarządzenia na prowokację. W chwili planowania prowokacji należy, jeżeli to możliwe wskazać imiennie osobę, która zostanie poddana prowokacji, która wystąpi jako druga strona transakcji zbycia, nabycia lub przejęcia przedmiotów lub innych czynności prowokacyjnych. Niejednokrotnie jednak dane tej osoby nie będą znane w chwili wyrażania zgody i wydawania zarządzenia. Taki fakt może nastąpić w sytuacji, gdy będziemy mieli do czynienia z grupą przestępczą. Elastyczność w określaniu podmiotu może wynikać i z tego faktu, że prowokujący nie ma i nie może mieć pewności czy sprawca osobiście dopełni warunków transakcji, czy też wyśle pośrednika. Nie można też przewidzieć, kogo grupa przestępcza wskaże do zawarcia umowy, czy osobę, z którą wcześniej organy ścigania prowadziły negocjacje czy też inną osobę. Zasadnym byłoby w tego rodzaju prowokacji jako podmiot wskazywać konkretną osobę (jeżeli jest ustalona) oraz osoby z nią współdziałające określone w sposób ogólny. Wówczas uzyskany w trakcie prowokacji materiał dowodowy może być wykorzystany wobec wszystkich tych osób. W przypadku natomiast realizacji rodzaju prowokacji polegającym na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej zakres podmiotowy prowokacji powinien być określony szczegółowo. Trudno planować ten rodzaj prowokacji bez wskazania komu należy wręczyć korzyść majątkową lub od kogo będzie się tą korzyść przyjmować. Szczegółowość zakreślenia we wniosku zakresu podmiotowego planowanej prowokacji będzie więc zależała od jej rodzaju, a także od realnych możliwości jej zakreślenia.

Wyżej podane poglądy, co do granic prowokacji wyznaczanej przez zgodę „prokuratora operacyjnego” są uzasadnione także tym, że nikt do końca nie może przewidzieć przebiegu prowokacji. Musi to być czynność prowadzona elastycznie, a organy ją wykonujące nie mogą być związane sztywnymi granicami wyznaczanymi przez inne organy. Ograny zarządzające prowokację i „prokurator operacyjny” wyrażający na nią zgodę muszą więc jej ramy zakreślać tylko co do niezbędnych granic wynikających z ustawy. Granice prowokacji powinny zapewniać zaplanowanie i zarządzenie prowokacji zgodnie prawem, natomiast środki, metody i formy czynności prowokacyjnych powinny wyznaczać inne okoliczności,
w tym posiadane przez organy środki techniczne, możliwości pracy operacyjnej, okoliczności przebiegu czynności. Funkcjonariusz Policji realizujący prowokację, musi być przygotowany na możliwe do przewidzenia scenariusze zachowań strony prowokowanej. Takie przygotowanie pozwoli mu na wiarygodne zachowanie się w przypadku złożenia innych niż wynegocjowane propozycji. Może np. w trakcie czynności prowokowany zamiast ustalonego we wcześniejszych negocjacjach towaru, w postaci kokainy, zaproponować zbycie amfetaminy, lub zamiast ustalonej wcześniej broni, inną. Trudno przyjmować, że w takiej sytuacji funkcjonariusze Policji będą przerywać te czynności, aby uzyskać na nie zgodę „prokuratora operacyjnego”. Nie do zaakceptowania jest także sytuacja, aby funkcjonariusze Policji nie mieli prawa rozszerzyć zakupu przedmiotów, gdy wykorzystali już określą we wniosku ilość takich zachowań, a prowokowany proponuje zbycie dalszej znacznej ilości np. broni, ale bezzwłocznie po przeprowadzonej transakcji. Jeżeli ta kolejna transakcja będzie możliwa do przeprowadzenia w czasie wyznaczonym na realizację prowokacji i dotyczyć będzie tego samego przestępstwa katalogowego, na które „prokurator operacyjny” wyraził zgodę, to będzie to czynność zgodna z prawem.

Należy też zadać pytanie, jak powinien zachować się funkcjonariusz Policji, któremu np.
w trakcie kontrolowanego zakupu broni, prowokowany przekazuje podrobione pieniądze lub narkotyki, jako próbkę poszerzenia ewentualnej dalszej współpracy w tym zakresie, lub poszerzenie „asortymentu” zakupów. Jeżeli tych przedmiotów nie przyjmie, straci zaufanie prowokowanego, co uniemożliwi dalsze czynności operacyjne. Niejednokrotnie takie zachowanie prowokowanego może być z jego strony swoistą „prowokacją”, a przekazywane przedmioty mogą być prawnie obojętne (mogą to być prawdziwe pieniądze, lub proszek, niebędący narkotykiem). W aktualnym stanie prawnym przyjęcie takich przedmiotów objętych zakazem obrotu, będzie na pewno przekroczeniem granic wydanej zgody na prowokację. Zachowanie funkcjonariusza Policji, który przyjął takie przedmioty w wyżej opisanych okolicznościach wypełni znamiona przestępstwa, należy je jednak ocenić jako czyn o znikomym stopniu społecznego niebezpieczeństwa, albo jako działanie w stanie wyższej konieczności. Natomiast należałoby w ramach zmiany przepisów zezwolić na takie zachowania funkcjonariuszy Policji, dla ich fizycznego i prawnego bezpieczeństwa, jak
i bezpieczeństwa prowadzonej czynności. Innym natomiast zagadnieniem jest wykorzystanie tak uzyskanego dowodu. Moim zdaniem przedmiot taki jest pełnowartościowym dowodem, ponieważ nie pochodzi z czynności operacyjnej, natomiast został przekazany osobie realizującej prowokację z woli prowokowanego i z jego inicjatywy. Nie zostały w związku
z tym naruszone żadne reguły postępowania i nie dotyczą go żadne zakazy dowodowe.
W tym zakresie należy, więc wszcząć odrębne postępowanie przygotowawcze, albo też wykorzystać tą sytuację i przekazany przedmiot jako podstawy nowej prowokacji.

Kolejne pytanie dotyczy ustalenia zasad postępowania w przypadku, gdy Policja lub inny uprawniony organ uzyska zgodę „prokuratora operacyjnego”, a już po jej uzyskaniu zmienią się okoliczności sprawy i należy np. rozszerzyć rodzaje prowokacji lub je zmienić, rozszerzyć prowokację podmiotowo lub przedmiotowo. Przepisy prawa nie przewidują zmiany wyrażonej zgody, ponieważ jak wyżej wskazano granice tej zgody wyznacza ustawa
i wniosek uprawnionego organu. W związku z powyższym, jeżeli zajdzie koniczność zmiany przebiegu prowokacji, która dotyczyć będzie jej ustawowych granic, należałoby uzyskać nową zgodę „prokuratora operacyjnego”. Jeżeli jednak nowa zgoda wiąże się z pierwszą zgodą podmiotowo i przedmiotowo, czas trwania tych obu prowokacji należy liczyć łącznie.

Może także zaistnieć sytuacja, gdy po wyrażeniu zgody przez „prokuratora operacyjnego”, uprawniony komendant Policji nie wyda zarządzenia o przeprowadzeniu prowokacji z uwagi na zmienione w międzyczasie okoliczności. Jeżeli konieczność przeprowadzenia prowokacji w tych samych granicach przedmiotowo-podmiotowych będzie nadal aktualna, tylko innego rodzaju, należy sporządzić nowy wniosek. We wniosku uprawniony organ powinien poinformować o nie wydaniu zarządzenia w oparciu
o poprzednią zgodę oraz wnieść o jej uchylenie. Rozpoznając takie wnioski, o uchylenie pierwszej zgody i wydanie kolejnej „prokurator operacyjny” musi szczególnie dokładnie zbadać przedstawione materiały celem ustalenia, czy postępowanie Policji lub innego organu jest prawidłowe i czy faktycznie, nie z winy organu zachodzi konieczność powtórnego wydania zgody na prowokację. Żaden przepis prawa nie wskazuje na możliwość uchylenia pierwszej zgody, ale w sytuacji wyżej opisanej, istnienie zgody (dotyczącej tego samego przestępstwa katalogowego i tego samego podmiotu), która nie została wykorzystana jest bezprzedmiotowe. Brak jej uchylenia może natomiast spowodować możliwość jej późniejszego wykorzystania w sposób nieprawidłowy. Możliwość taka jest związana ze sposobem liczenia czasu trwania prowokacji. Liczy się go od chwili wydania zarządzenia przez właściwy organ Policji, a nie od chwili wyrażenia zgody przez „prokuratora operacyjnego”. Istnieje więc możliwość wykorzystania w przyszłości obu zgód odnośnie tego samego przestępstwa i tych samych osób. Ponieważ nie ma formularza uchylenia zgody, „prokurator operacyjny” powinien albo swoją decyzję nanieść na formularze, na których wyraził zgodę, albo sporządzić odrębny dokument. Ta pierwsza forma jest bardziej prawidłowa, ponieważ naniesienie decyzji o uchyleniu zgody na oryginalnym wniosku uniemożliwi jego dalsze wykorzystanie. W tej sytuacji przyjąć należy, że podstawą prawną uchylenia pierwszej zgody, będzie także przepis uprawniający prokuratora do wyrażenia zgody, a więc ust. 3 art. 19a ustawy o Policji. Możliwość uchylania wyrażonej zgody powinna być uregulowana w przepisach prawnych dotyczących tej czynności.

7.5. Okres czasu, na jaki może być zarządzona legalna prowokacja

Z przepisów ustawy o Policji nie wynika, w jakim czasie od złożenia wniosku „prokurator operacyjny” ma rozpoznać wniosek. Nie ma tu zastosowania ani k.p.k. ani też k.p.a. Brak uregulowań prawnych w tym zakresie oraz waga prowadzonych czynności daje podstawę do przyjęcia, że czynności związane z rozpoznaniem wniosku muszą nastąpić niezwłocznie, czyli bez zbędnej zwłoki. Czas, jaki ma „prokurator operacyjny” do rozpoznania wniosku uzależniony jest od jego treści. Jeśli z wniosku wynika, że np. korzyść majątkowa ma być przyjęta lub wręczona za kilka godzin, to wniosek nie może być odłożony do następnego dnia, tylko niezwłocznie rozpoznany. Niemniej jednak „prokurator operacyjny” nie może podejmować decyzji pod presją czasu i przypadki niecierpiące zwłoki muszą należeć do rzadkości, ponieważ zachodzi konieczność szczegółowego i merytorycznego rozpoznania wniosku. Po zmianach ustawy o Policji wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. czas ten wydłuży się, ponieważ „prokurator operacyjny” musi także zapoznać się
z materiałem dołączonym do wniosku. Policja powinna te okoliczności mieć na uwadze i nic nie stoi na przeszkodzie, aby wcześniej uprzedzić właściwego prokuratora o możliwości złożenia takiego wniosku wymagającego bezzwłocznego rozpoznania. Ponieważ brak jest ustawowego uregulowania dotyczącego terminu, w jakim wniosek ma być rozpoznany, możliwe jest także jego długotrwałe rozpoznawanie, za które to zachowanie ustawa nie przewidziała żadnych sankcji prawnych. Jedyną możliwością, prawnie dopuszczalną, jest kierowanie pism ponaglających lub złożenie skargi do prokuratora przełożonego.

Wydając zgodę na przeprowadzenie prowokacji „prokurator operacyjny” zakreśla czas, jaki jego zdaniem jest niezbędny do jej przeprowadzenia, a w zasadzie aprobuje okres trwania prowokacji zaproponowany we wniosku. Zgodnie z ustawą o Policji czas trwania prowokacji nie może być dłuższy niż 3 miesiące. Okres ten liczy się nie od dnia wyrażenia zgody przez „prokuratora operacyjnego”, ale od wydania zarządzenia przez właściwego komendanta Policji. Okres trwania prowokacji niezbędny zdaniem wnioskującego do jej prawidłowego zrealizowania musi być zakreślony we wniosku skierowanym do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji. Wyrażając zgodę na prowokację, „prokurator operacyjny” wyraża także zgodę na proponowany we wniosku czas jej trwania. Jeżeli jednak „prokurator operacyjny” rozpoznając wniosek uzna, że wnioskowany okres czasu jest za długi, to ma prawo do jego skrócenia i wyrażając zgodę na prowokację może zakreślić inny okres czasu jej trwania. Taka decyzja nie wykracza poza zakres przyznanych mu kompetencji.

„Prokurator operacyjny” po otrzymaniu wniosku sprawdza prawidłowość zaplanowania czasu trwania prowokacji mając na uwadze obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy
o Policji. Jeżeli we wniosku zakreślono okres dłuższy niż 3 miesiące powinien odmówić udzielenia zgody lub wydając zgodę zakreślić okres jej trwania zgodnie z przepisami. Jeżeli we wniosku zakreślono krótszy okres trwania prowokacji niż 3 miesiące, to w kolejnym wniosku wnioskodawca powinien wnosić o dalsze stosownie prowokacji, na pozostały okres, łącznie trwający nie dłużej niż 3 miesiące. Dopiero po pełnym wykorzystaniu 3 miesięcy wnioskujący może złożyć wniosek o przedłużenie okresu trwania prowokacji.

Ustawa nie wskazuje, w jaki sposób należy liczyć okresy trwania prowokacji, ani też, jakie jednostki czasu przyjmować przy zakreślaniu czasu jej trwania. Uznać należy, że wnioskodawca może czas trwania prowokacji określić oznaczając okres jej trwania począwszy od konkretnej daty i wskazując datę jej zakończenia, albo poprzez podanie tylko długości trwania prowokacji liczonej w dniach, tygodniach lub miesiącach. Zaznaczyć należy, że z wzoru opublikowanego jako załącznik nr 2 do rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji wynika, że okres trwania prowokacji jest liczony
w tygodniach i miesiącach. Taki sposób liczenia okresu trwania legalnej prowokacji jest nieuprawniony, ponieważ nie można wykluczyć, że w pojedynczych przypadkach okres trwania legalnej prowokacji będzie trwał bardzo krótko i może być liczony także w dniach.

Brak jest też podania w ustawie zasad obliczania terminu początkowego i końcowego trwania prowokacji. Nie wiadomo, więc czy do biegu tego terminu nie wlicza się dnia wydania zarządzenia (jak to ma miejsce w k.p.k. - art. 122 § 1), oraz czy wydłuża się ten termin w przypadku, gdy jego zakończenie przypada na dzień uznany przez ustawę za dzień wolny od pracy. Ponieważ czynność ta wkracza w podstawowe prawa obywateli, fakt ten powinien być jednoznacznie uregulowany w przepisach prawa, np. poprzez odwołanie do k.p.k. Przyjąć należy, że w tym przypadku termin ten należy liczyć ściśle mając na uwadze rzeczywisty upływu czasu, na jaki została zarządzona. Początek biegu tego terminu wyznacza dzień, a nawet godzina i minuta podpisania przez właściwego komendanta Policji zarządzenia o prowokacji. Brak jest też podstaw do odliczania dnia ustawowo wolnego od pracy
w sytuacji, gdy w takim dniu wypadnie koniec okresu trwania prowokacji. Koniec trwania okresu realizacji prowokacji upływa w ostatnim dniu okresu, na jaki została wyznaczona
z uwzględnieniem także godziny i minuty odpowiadającej godzinie i minucie wydania zarządzenia o realizacji prowokacji.

Bieg terminu, w jakim może być przeprowadzona prowokacja rozpoczyna się od wydania zarządzenia przez właściwego komendanta Policji. Potwierdza powyższe stanowisko także brzmienie ust. 4 art. 19a ustawy o Policji, z którego wynika, że „czynności o których mowa
 w ust. 1, zarządza się na okres nie dłuższy niż 3 miesiące”. Zarządzenie właściwego organu Policji rozpoczyna bieg 3 miesięcznego terminu wynikającego z ustawy o Policji lub krótszego wynikającego z zarządzenia o realizacji prowokacji. Bieg tego okresu liczy się od daty wydania zarządzenia niezależnie od tego, kiedy faktycznie sama prowokacja zostanie przeprowadzona. Okres wskazany w zarządzeniu to czas dla funkcjonariuszy Policji na to, aby przygotować i przeprowadzić prowokację. Z załączonego do rozporządzenia MSWiA
z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji wzoru takiego zarządzenia wynika, że podobnie jak zgoda „prokuratora operacyjnego”, zarządzenie stanowi część formularza, na którym zostaje także naniesiona zgoda „prokuratora operacyjnego”. Zgodnie z tym wzorem najpierw na tym dokumencie właściwy komendant Policji podpisuje się jako osoba wnioskująca do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na zarządzenie legalnej prowokacji, a po jej uzyskaniu, jako osoba wydająca zarządzenie o przeprowadzeniu prowokacji. Zgodnie z formularzem, właściwy komendant zarządza „stosowanie czynności określonych w drugostronnym wniosku, na okres określony w tym wniosku”. Jak z tego wynika, formularz wzoru nie uwzględnia ewentualnej decyzji „prokuratora operacyjnego”
o wyrażeniu zgody na krótszy okres niż podany we wniosku lub inne zmiany. Ponieważ „prokurator operacyjny” nie ma prawa zmieniać treści wniosku, a tylko może warunki wyrażonej przez siebie zgody opisać w miejscu przeznaczonym na swoją decyzję lub
w odrębnym dokumencie, może powstać sytuacja, gdy z różnych przyczyn właściwy komendant Policji podpisze zarządzenie bez uwzględnienia warunków wydanej zgody. Ponieważ we wzorze zawarto tylko stwierdzenie, że zarządza się prowokację „na czas określony we wniosku” może powstać rozbieżność pomiędzy warunkami wydanej zgody,
a treścią wydanego zarządzenia. Należy, więc zmienić wzór wniosku w taki sposób, aby zarządzenie uprawnionego organu Policji uwzględniało także stanowisko „prokuratora operacyjnego”.

Ustawa nie zakreśla też terminu, w jakim ma prawo wydać zarządzenie właściwy komendant Policji po uzyskaniu zgody „prokuratora operacyjnego”. Brak takiego uregulowania może spowodować, uzyskiwanie zgód, które będą wykorzystywane, jeżeli „nadarzy się okazja” do przeprowadzenia prowokacji. W ten sposób Policja i inne uprawnione do przeprowadzenia prowokacji służby mogą manipulować czasem trwania prowokacji. Im później wydane zostanie zarządzenie, tym więcej czasu na przygotowanie prowokacji. W tym czasie może nastąpić swoiste „polowanie” na uzyskanie lub wytworzenie okoliczności mogących ułatwić przeprowadzenie prowokacji. Stan ten może spowodować, że od chwili wyrażenia zgody przez „prokuratora operacyjnego”, do czasu zakończenia pierwszego, ustawowego okresu 3-ech miesięcy, upłynie znacznie dłuższy okres czasu. Należy dążyć do zmiany przepisów poprzez wprowadzenie ustawowego nakazu bezzwłocznego wydawania zarządzenia po uzyskaniu zgody „prokuratora operacyjnego” lub też wprowadzić przepis,
z którego będzie wynikało, że okres trwania prowokacji liczy się od wyrażenia przez niego zgody. Taki sposób liczenia okresu trwania prowokacji zmusiłby Policję i inne służby do podjęcia bezzwłocznych czynności po uzyskaniu zgody oraz do występowania
z przygotowanymi już wcześniej czynnościami niezbędnymi do przeprowadzenia prowokacji. W chwili obecnej „prokurator operacyjny” może tylko wpływać na wydanie takiego zarządzenia poprzez zażądanie informacji o przebiegu prowokacji. W przypadku uzyskania informacji, że pomimo upływu znacznego okresu czasu nie zostało wydane zarządzenie o przeprowadzeniu prowokacji, prokurator nie może wydać zarządzenia
o zaniechaniu prowokacji. Takie zarządzenie może być wydane dopiero po wydaniu zarządzenia przez właściwego komendanta. Wynika to z brzmienia ust. 3 art. 19a ustawy
o Policji, który mówi o „zaniechaniu czynności”, a czynnością jest prowokacja, a nie brak wydania zarządzenia o prowokacji. Istniejący stan prawny może prowokować także inne, nielegalne zachowania, takie jak przesuwanie daty wydanego zarządzenia
w zależności od potrzeb prowadzonych czynności lub wydanie zarządzeń bez daty ich sporządzenia i wpisywanie jej po dostosowaniu do prowadzonych czynności czy też wydanie innego zarządzania z dopasowaną do prowadzonych czynności datą. Zasadnym byłoby więc wyposażenie „prokuratora operacyjnego” nie tylko w uprawnienie do zarządzenia zaniechania dalszego prowadzenia prowokacji, ale także do uchylenia wyrażonej zgody na przeprowadzenie prowokacji w sytuacji ustalenia, że pomimo jej wyrażenia nie zostało bezzwłocznie wydane zarządzenie o jej realizacji.

7.6. Informowanie „prokuratora operacyjnego” o przebiegu prowokacji oraz możliwość zarządzenia przez „prokuratora operacyjnego” zaniechania realizacji legalnej prowokacji

Zgodnie z ust. 3 art. 19a ustawy o Policji po zarządzeniu prowokacji właściwy komendant na bieżąco informuje „prokuratora operacyjnego”, o wynikach przeprowadzonych czynności. To sformułowanie nie jest do końca precyzyjne. Słowo „na bieżąco” nie koresponduje ze sformułowaniem „o wynikach przeprowadzonych czynności”. Nie wiadomo czy ten obowiązek polega na bieżącym, a więc stałym i niezwłocznym informowaniu „prokuratora operacyjnego” o przeprowadzonych już czynnościach, poszczególnych etapach prowokacji,
a także o jej końcowym wyniku, czy też należy go rozumieć jako tylko bezzwłoczne poinformowanie o końcowym wyniku tej czynności tj. prowokacji. Określenie „na bieżąco” jest określeniem niejednoznacznym, gdyż nie wiadomo, do jakiej czynności się odnosi, czy odnosi się do upływu czasu przeznaczonego na realizację prowokacji, czy do faktycznego jej wykonywania. Może przecież być taka sytuacja, że samą prowokację przeprowadzi się
w ostatnim wyznaczonym okresie czasu i wcześniej nie ma, o czym informować „prokuratora operacyjnego”. Brak jest też w ustawie zapisu o konieczności poinformowania „prokuratora operacyjnego” o końcowym wyniku prowokacji. Może on aż do czasu przekazania mu materiałów uzyskanych w trakcie prowokacji lub informacji o ich zniszczeniu w ogóle nie wiedzieć, w jaki sposób ta czynność się zakończyła, ponieważ komendant ma obowiązek tylko „bieżącego” informowania, a ten stan nie występuje po zakończeniu czynności. Wątpliwość pogłębia sposób rozumienia użytego zwrotu „przeprowadzonych czynności”. Jeżeli przyjąć, że czynnością jest legalna prowokacja, to dlaczego użyto liczby mnogiej (czynnościach). Jeżeli natomiast zwrot ten należy rozumieć inaczej i za czynności uznać nie tylko samą prowokację, ale także inne decyzje, zachowania, ustalenia to należy zadać następne pytanie, „jakie”? To pytanie jest niezwykle ważne, ponieważ od ustalenia znaczenia słowa „czynność” zależy czy o jej przeprowadzeniu właściwy komendant ma powiadomić „prokuratora operacyjnego” czy nie. Od ustalenia znaczenia tego zwrotu zależy też czy w/w prokurator może żądać przekazania mu informacji lub też skierować stosowne wystąpienie
w przypadku braku przekazania mu informacji, a nawet podjąć decyzję
o zaniechaniu prowokacji. Podkreślić też należy, że informacja ta ma być przekazana nie
o trwaniu, etapie realizacji, przygotowaniach do realizacji, ale o przeprowadzeniu, a więc
o realizacji czynności. Podejmując się próby wykładni słowa „na bieżąco” należy jednak opowiedzieć się za tym pierwszym rozumieniem tego zwrotu (czyli stałego, systematycznego, okresowego informowania), ponieważ w tym samym ust. 3 art. 19a ustawy o Policji, znajduje się zapis uprawniający „prokuratora operacyjnego” do zarządzenia zaniechania tej czynności
w każdym czasie. Należy uznać, że to bieżące informowanie jest zapewnieniem możliwości przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” informacji, tak aby mógł on kontrolować przebieg prowokacji i ją przerwać w każdym czasie. Przekazanie mu natomiast tych informacji po zakończeniu czynności nie mogłoby być wykorzystane do wypełnienia nałożonego na niego obowiązku nadzorowania przebiegu prowokacji i podjęcia decyzji o jej zaniechaniu. Natomiast brak jest jakichkolwiek możliwości ustalenia w drodze wykładni jak należy rozumieć drugi zwrot, czyli kiedy i jakie zachowanie uznać należy za „przeprowadzoną czynność”, od której realizacji zależy obowiązek poinformowania o jej przeprowadzeniu. Jeśli więc właściwy komendant uzna, że „czynnością” jest tylko
i wyłącznie legalna prowokacja, to zawiadomi „prokuratora operacyjnego” dopiero po jej przeprowadzeniu i trudno będzie mu zarzucić niedopełnienie obowiązku. Taki sposób rozumowania, jak wyżej wskazano wyeliminuje możliwość realnego wpływu „prokuratora operacyjnego” na przebieg prowokacji. Obecnie przyjęte uregulowania prawne nie pozwalają odczytać znaczenia słowa „czynność” inaczej, jak czynność operacyjno-rozpoznawcza, a więc legalna prowokacja. Z powyższego wynika, że w zależności od interpretacji przyjmowanej przez Policję, taka bieżąca informacja może być złożona dopiero wraz z przekazaniem materiałów lub informacją o ich zniszczeniu i nie będzie można zarzucić organowi Policji niewykonania swoich obowiązków.

Zaznaczyć należy, że w innych ustawach przyjęto bardziej czytelne rozwiązania.
W ustawie o ABW, w art. 29 ust. 2 wprowadzono zapis, że Prokuratora Generalnego „bieżąco informuje się o przebiegu tych czynności i ich wyniku”. Z tego zapisu wynika, że Prokurator Generalny jest informowany na bieżąco, tak o rozwoju i przebiegu prowokacji, jak i po jej zakończeniu, o jej wyniku. Obowiązek informowania wynika już z „przebiegu” prowokacji,
a nie z „przeprowadzonych czynności”. Taki sam zapis jak w ustawie o ABW znajduje się
w ustawie o CBA i w ustawie o SKW i SWW. Natomiast w ustawie o Żandarmerii Wojskowej, o Straży Granicznej znajduje się takie samo sformułowanie jak w ustawie
o Policji. Niezbędne jest ujednolicenie tych zapisów i przyjęcie jednoznacznie brzmiących sformułowań. Zasadnym jest uznanie za właściwe zapisów znajdujących się w ustawie
o ABW, chociaż także nie zapewniają „prokuratorowi operacyjnemu” bieżącego wglądu
w przebieg czynności prowokacyjnych. Celowym byłoby przyjąć w tym zakresie uregulowania prawne zobowiązujące Policję do bezzwłocznego informowania „prokuratora operacyjnego” o wydaniu zarządzenia o prowokacji oraz systematycznego, w ustalonych
w przepisach prawa lub w wyrażonej zgodzie „prokuratora operacyjnego” okresach czasu, informowania go o przebiegu prowokacji. Przykładowo takie informacje powinny być składane w okresach dwutygodniowych. Przekazanie kopii zarządzenia o przeprowadzeniu legalnej prowokacji „prokuratorowi operacyjnemu” pozwoliłoby też na ustalenie, czy uwzględniono w zarządzeniu warunki wynikające z wyrażonej zgody.

Ani ustawa ani też wydane na jej podstawie akty wykonawcze nie precyzują, w jaki sposób ma być realizowane i egzekwowane przez „prokuratora operacyjnego” przekazywanie informacji o przebiegu prowokacji. Takich jednoznacznych uregulowań nie zawierało także zarządzenie Nr 6/10 Prokuratora Generalnego z dnia 31 marca 2010 r. Wprawdzie w § 8 tego zarządzenia nałożono na prokuratorów wyznaczonych do dokonywania analiz i opiniowania wniosków do okresowych kontroli biegu spraw, w których upoważniony prokurator przełożony zajmował stanowisko (wyrażał zgodę na przeprowadzenie kontroli operacyjnej lub legalną prowokację), ale nie wiadomo, na czym ta kontrola miałaby polegać, jak często powinna być przeprowadzona i czy dotyczy także kontroli wykonywania nałożonego na komendantów Policji obowiązku bieżącego informowania o przebiegu prowokacji. W tej sytuacji obowiązek nałożony na wydających zarządzenia o przeprowadzeniu prowokacji komendantów Policji był iluzoryczny.

Nie rozwiązują tych wątpliwości uregulowania wprowadzone w rozporządzeniu MS
z dnia 9 czerwca 2011 r. W tekście tego aktu prawnego trudno szukać wprost odniesienia się do tego prawa, jakie posiada „prokurator operacyjny”. Przyjąć należy jednak, że ten z jednej strony obowiązek Policji, a drugiej uprawnienie „prokuratora operacyjnego” jest opisany
w cyt. wyżej rozporządzeniu, jako przekazywanie „informacji” ( § 3 ust. 1 rozporządzenia).
Z przepisów ustawy o Policji nie wynika, aby w trakcie trwania legalnej prowokacji przekazywano „prokuratorowi operacyjnemu” inne informacje niż te wynikająca z art. 19a ust. 3. Przyjmując takie założenie stwierdzić należy, że zgodnie z cyt. już § 3 ust.
1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. przekazana „informacja” jest poddawana analizie i ocenie przez „prokuratora operacyjnego” lub wyznaczonego przez niego prokuratora, a w czasie tej kontroli badane są zagadnienia określone w § 3 ust. 1 pkt 1 do
7 przywołanego wyżej rozporządzenia. Analiza tych pkt pozwala na przyjęcie, że jako zagadnienia do kontroli przesłanej informacji zrealizowane zostaną tylko niektóre z nich. Trudno jednak określić, które należy wybrać, tak aby przeprowadzona kontrola była wszechstronna i skuteczna (efektywna), a jednocześnie „prokuratorowi operacyjnemu” nie zarzucono niedopełnienia obowiązków. Wynika to z przyjętego w cyt. rozporządzeniu sposobie redakcji tekstu i zgrupowaniu w jednym paragrafie wymienionych taksatywnie zagadnień do kontroli oraz wskazanie, że są one realizowane przy badaniu tak wniosku
o wyrażenie zgody na zarządzenie lub przedłużenie prowokacji jak i badaniu przedstawionej informacji lub zawiadomienia. Zabieg ten niewątpliwie służy zmniejszeniu obszerności aktu prawnego, ale czyni nieczytelnym zakres badania tak różnych dokumentów jak wniosek, informacja czy zawiadomienie. Ponadto problemy z interpretacją dotyczącą właściwego ustalenia zakresu kontroli informacji co wynika z braku określenia w obowiązujących jawnych przepisach prawa, jaką treść powinna zawierać przekazywana „prokuratorowi operacyjnemu” informacja. Brak zobowiązania Policji do przekazywania informacji
o określonej treści rodzi także wątpliwości czy „prokurator operacyjny” może żądać jej uzupełnienia, chociaż takie uprawnienie może wynikać z § 4 ust. 1 cyt. wyżej rozporządzenia MS. Wprowadzenie takiego uprawnienia po stronie „prokuratora operacyjnego” przez MS,
a więc organ, któremu nie podlegają funkcjonariusze Policji nie stwarza po ich stronie obowiązku realizacji tych przepisów. Może więc takie żądanie nie zostać zrealizowane
i należało wprowadzając po stronie „prokuratora operacyjnego” uprawnienie do żądania uzupełnienia informacji uczynić go skutecznym poprzez określenie w ustawie o Policji lub
w aktach wykonawczych szczegółowej treści jaką powinna posiadać informacja, o której mowa w art. 19a ust. 3 ustawy o Policji oraz warunki, które obligują do jej przekazania.

Niemniej jednak przedstawione wyżej uregulowania prawne zobowiązują „prokuratora operacyjnego” do dokonania kontroli przekazanej informacji i analiza § 3 ust.
1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. daje podstawy do przyjęcia, że co najmniej badane powinny być okoliczności wymienione w pkt 1,3,4 tego paragrafu. W szczególności „prokurator operacyjny” powinien dokonać analizy przekazanej informacji i stwierdzić czy prowokacja jest realizowana zgodnie z przedmiotowo-podmiotowymi granicami wyrażonej zgody, czy realizowane są tylko i wyłącznie wymienione we wniosku rodzaje prowokacji, czy nie został przekroczony zakreślony w wyrażonej zgodzie czas trwania prowokacji, a także czy nie ma warunków na jej zakończenie lub nie należy jej zaniechać. Powyższy zakres badania stanowi też odpowiedź jaka powinna być treść przekazanej informacji.

Przyjąć należy, że do zakresu analizy „informacji”, o której mowa w art. 19a ust. 3 ustawy
o Policji odnosi się także § 7 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. Z § 7 ust. 2 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. wynika, że przekazana „prokuratorowi operacyjnemu” informacja jest badana w celu ustalenia zgodności:

Jest to uregulowanie całkowicie zbędne, ponieważ te okoliczności są badane także na podstawie § 3 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 cyt. rozporządzenia. Niemniej jednak z tego przepisu wynika, że „prokurator operacyjny” ma prawo do innego (zmniejszenia) zakreślenia okresu trwania prowokacji niż podany we wniosku.

Brak szczegółowego uregulowania obowiązku przekazywania przez Policję informacji stwarza też problemy z udzieleniem odpowiedzi na pytanie czy „prokurator operacyjny” ma prawo do żądania takich informacji, w przypadku stwierdzenia, że ich nie uzyskuje pomimo upływu czasu przeznaczonego na prowokację lub po jej zakończeniu. Wydaje się, że na to pytanie należy udzielić odpowiedzi pozytywnej i uznać, że „prokurator operacyjny” ma prawo żądać udzielania informacji o przebiegu prowokacji. Takie uprawnienie wynika z art. 19a ust. 3 ustawy o Policji, który nakłada na Policję obowiązek przekazywania informacji. Nałożony na organ obowiązek określonego zachowania, w tym przypadku przekazywania konkretnych informacji stwarza innemu organowi będącemu odbiorcą tych informacji uprawnienie do ich otrzymywania. Problem jak wyżej wskazano nie dotyczy istnienia tego obowiązku, ale sposobu jego wykonania, oraz treści przekazywanej informacji. Ponadto obowiązek badania realizacji przez właściwe organy Policji przekazywania „prokuratorowi operacyjnemu” informacji o realizacji prowokacji i jej wynikach wynika z § 8 ust.
1 i 2 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. Taka kontrola jest prowadzona okresowo
i jakkolwiek także w tym zakresie treść rozporządzania nie jest jednoznaczna, ponieważ nie zakreśla ani terminów takich badań ani ich zakresu, przyjąć należy, że dotyczyć ona będzie innych zagadnień niż kontrola, o której mowa w § 7 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Kontrola przewidziana w § 7 ust. 1 i 2 dotyczy tylko i wyłącznie treści przekazanych przez właściwy organ informacji. Natomiast kontrola określona w § 8 ust. 1 dotyczy badania dokumentów znajdujących się w prokuraturze celem ustalenia czy Policja lub inne służby w sposób właściwy realizują swoje obowiązki, w tym czy na bieżąco informują „prokuratora operacyjnego” o przebiegu prowokacji oraz o jej wynikach. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie „prokurator operacyjny” może wezwać zobowiązany organ Policji lub innej służby do udzielenia informacji i w tym celu zakreślić termin na udzielenie odpowiedzi (§ 8 ust. 2 rozporządzenia). Z przepisów tych, jak wyżej wskazano nie wynika,
w jakich okresach czasu takie kontrole powinny być prowadzone. Przyjmując, że legalna prowokacja może trwać 3 miesiące, „prokuratorzy operacyjni” muszą dokonywać takich kontroli w terminach krótszych niż okresy trwania prowokacji wynikające
z wyrażonych zgód, co umożliwi bieżące ustalanie stanu realizacji czynności, na które wyrazili zgody.

Prawo do żądania przekazywania bieżących informacji o przebiegu prowokacji wyinterpretować można także z art. 19a ust. 3 ustawy o Policji, z którego wynika, że „prokurator operacyjny” ma prawo wydać zarządzenie o zaniechaniu dalszej realizacji tej czynności. Aby prawo to „prokurator operacyjny” mógł w sposób prawidłowy zrealizować musi mieć na bieżąco przekazywane informacje o przebiegu prowokacji. Z ustawy nie wynika, jakie będą podstawy takiej decyzji, a więc kiedy „prokurator operacyjny” ma prawo podjąć decyzję o zaniechaniu realizacji prowokacji. Przyjąć należy, że taką podstawą może być właśnie brak stałych informacji o przebiegu prowokacji oraz brak ich udzielenia na wniosek prokuratora. Inne podstawy wydania takiego zarządzenia to:

W przypadku wystąpienia wyżej wymienionych przesłanek uprawniony organ Policji powinien zaprzestać prowadzenia czynności prowokacyjnych. Uznać jednak należy, że jeżeli „prokurator operacyjny” wejdzie w posiadanie takich informacji, w sytuacji gdy właściwy komendant nie zaprzestaje prowadzenia prowokacji, powinien wydać zarządzenie
o zaniechaniu dalszego prowadzenia prowokacji. W cyt. rozporządzeniu MSWiA nie podano, co należy uznawać za „wystąpienie trwałego braku możliwości ich wykonania”, ale stwierdzić należy, że może to być ustalenie, iż sprawca czynu zmarł, zaprzestano przestępczej działalności wytwórczej, zniszczono dowód rzeczowy, który zamierzano nabyć. Bardziej skomplikowana jest odpowiedź na pytanie, kiedy należy uznać, że cel planowanej prowokacji został osiągnięty, w szczególności czy np. wyznaczenie 3 miesięcznego okresu trwania prowokacji oznacza możliwość tylko jednego wręczenia korzyści majątkowej czy też tylu, ile będzie można realnie zrealizować w trakcie wyznaczonych 3-ech miesięcy. Czy można poprzestać tylko na jednym zakupie broni, narkotyków, podrobionych pieniędzy, czy też możliwe jest wielokrotne nabywanie tych przedmiotów, aż do wyczerpania 3 miesięcznego okresu trwania prowokacji lub dalszego okresu w przypadku przedłużenia okresu trwania tej czynności? Odpowiadając na to pytanie należy odnieść się do dwóch przesłanek warunkujących czas trwania prowokacji, a to:

Odnośnie pierwszej przesłanki tj. celu podejmowanej czynności stwierdzić należy, że ma ona za zadanie ustalenie czy faktycznie konkretna osoba popełniła sprawdzane przestępstwo. Jeżeli ta informacja potwierdzi się np. w czasie zastosowania prowokacji polegającej na wręczeniu korzyści majątkowej i jej przyjęciu przez prowokowanego, to brak jest podstaw do organizowania dalszych prowokacji. W takiej sytuacji należy uznać, że cel prowokacji został zrealizowany i należy „skonsumować” jej wyniki poprzez przekazanie zebranych materiałów do prokuratury. Dalsze prowadzenie prowokacji i np. udzielanie kolejnych korzyści nie będzie już sprawdzaniem, a nielegalnym prowokowaniem, ponieważ brak jest do tego podstaw wynikających z art. 19a ustawy o Policji.

Ten cel powinien być brany pod uwagę także we wniosku opisującym planowany przebieg prowokacji, w tym poprzez zakreślenie, jakie czynności, w jakiej formie i ile razy powinny być przeprowadzone. Oczywiście z rodzaju planowanej prowokacji może wynikać konieczność zaplanowania np. kilkukrotnych zakupów środków odurzających lub też innych przedmiotów. Może zaistnieć i taka sytuacja, że sprawcy najpierw zażądają, dla uwiarygodnia nabywców narkotyków, zbycia im np. półproduktów do ich wytworzenia. W tej sytuacji zaplanować należy nie tylko nabycie narkotyków, ale i zbycie półproduktów, a także założyć konieczność przejęcia takich środków. Wielokrotność powtarzanych działań prowokacyjnych może wynikać także z konieczności uzyskania informacji o strukturze rozpracowywanej grupy przestępczej, rozmiarach przestępczej działalności, osobach w niej uczestniczących.
W takiej sytuacji przerwanie prowokacji po np. jednym zakupie broni czy narkotyków pozwoli ustalić tylko i wyłącznie osoby uczestniczące w tej jednostkowej czynności, natomiast dalsza działalność grupy będzie w dalszym ciągu nierozpoznana. W tego rodzaju sprawach niezbędne jest planowanie w ramach prowokacji szeregu, wielokrotnie powtarzających się czynności prowokacyjnych lub różnych rodzajów prowokacji. Niemożliwe też będzie szczegółowe podanie danych osobowych osób prowokowanych, ponieważ na tym etapie czynności operacyjnych nie można ustalić składu osobowego grupy. Zakres podmiotowy w tego rodzaju prowokacjach może być więc określany tylko ogóle. Podjęcie decyzji o zaprzestaniu realizacji legalnej prowokacji powinno uwzględniać wyżej wymienione okoliczności.

Wydanie przez prokuratora operacyjnego” zarządzenia o zaniechaniu przeprowadzenia lub dalszego kontynuowania prowokacji powoduje bezzwłoczne jej zaprzestanie. Wynika to wprost z cyt. już § 2 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji. Wydanie takiego zarządzenia jest podstawą do zaniechania dalszych czynności i wydania stosownych poleceń przez właściwego komendanta Policji. Zarządzenie jest prawomocne z chwilą jego podpisania i nie podlega zaskarżeniu. Decyzję o wykonaniu zarządzenia „prokuratora operacyjnego” o zaniechaniu przeprowadzenia prowokacji
i zaprzestaniu jej kontynuowania powinien podjąć właściwy komendant w chwili jego otrzymania. Oczywiście od wydania zarządzenia przez „prokuratora operacyjnego”, podjęcia decyzji przez właściwego komendanta, aż do chwili jego przekazania funkcjonariuszom Policji realizującym prowokację, upłynie jakiś okres czasu i należy zadać pytanie czy wykonane w tym okresie czynności np. zakup broni lub narkotyków, są ważne. W tym zakresie brak jest uregulowań prawnych i nie wiadomo czy ważność przeprowadzonych czynności należy oceniać biorąc pod uwagę datę podpisania zarządzenia przez „prokuratora operacyjnego”, czy chwilę dotarcia informacji o zaprzestaniu prowokacji do funkcjonariuszy Policji. Przyjęcie tej drugiej możliwości dawałoby sposobność do nadużyć, ponieważ możliwe byłoby celowe opóźnianie, tak w wydawaniu poleceń przez właściwego komendanta, jak i w ich przekazaniu funkcjonariuszom Policji odpowiedzialnym za realizację prowokacji. Należy oceniać legalność zebranego materiału mając na uwadze datę, w której decyzję podjął „prokurator operacyjny”, gdyż już w tym momencie nie było podstaw prawnych do jej dalszego prowadzenia. Jak bowiem wyżej wskazano „prokurator operacyjny” podejmuje taką decyzję tylko z ważnych przyczyn. Uzyskany po wydaniu tej decyzji materiał dowodowy należy zniszczyć, ponieważ został uzyskany bez podstaw prawnych, po zakończeniu legalnej prowokacji, jest więc objęty zakazem dowodowym. Brak będzie natomiast podstaw do zarzucenia funkcjonariuszom realizującym czynności prowokacyjne, po wydaniu zarządzenia o ich zaniechaniu, przekroczenia uprawnień, ponieważ podejmowali je bez wiedzy o treści zarządzenia wydanego przez „prokuratora operacyjnego”. Takie przekroczenie uprawnień można by im zarzucić gdyby kontynuowali te czynności wiedząc
o zarządzeniu wydanym przez „prokuratora operacyjnego”.

Z uwagi na wagę wydanego przez „prokuratora operacyjnego” zarządzenia o zaniechaniu czynności powinno ono posiadać nie tylko datę dzienną jego wydania, ale i dokładną godzinę
i minutę podjęcia tej decyzji. Może bowiem zaistnieć sytuacja gdy czynność prowokacyjna zostanie zrealizowana w dniu wydania zarządzenia i brak oznaczenia godziny jego podjęcia, może spowodować wątpliwość, czy czynność ta była legalna czy nie.

Żaden przepis prawa nie określa, jakie wymogi formalne musi spełniać zarządzenie
o zaniechaniu czynności wydane przez „prokuratora operacyjnego”. Takich regulacji nie było także w zarządzeniu nr 6/10 Prokuratora Generalnego z dnia 31 marca 2010 r. oraz nie ma ich
w rozporządzeniu MS z dnia 9 czerwca 2011 r. Należy uznać, że zarządzenie to musi zawierać wszystkie elementy formalne, jakie są wymagane dla dokumentów urzędowych,
a więc powinno zawierać datę sporządzenia, wskazanie osoby podejmującej decyzję, podpis, samą treść zarządzenia, oraz określenie osoby, do której wykonanie zarządzenia jest kierowane (art. 119 § 1 k.p.k.). Sporządzenie uzasadnienia nie jest konieczne, ale z uwagi na wagę tej decyzji powinno być wydane. Bez sporządzenia uzasadnienia organ realizujący prowokację nie będzie znał motywów jego podjęcia. Sporządzenie uzasadnienia pozwoli także na ocenę jego zasadności i zgodności z prawem w przypadku kontroli prawidłowości jego wydania. Jeżeli „prokurator operacyjny” wydający zarządzenie posiada jednocześnie informacje, że jego zarządzenie może z opóźnieniem dotrzeć do osób realizujących prowokację, powinien podjąć bezzwłocznie czynności, aby bezpośrednio, osobiście przekazać zarządzenie właściwemu komendantowi i dopilnować wydania dalszych decyzji. W ten sposób uniknie się zbędnego prowadzenia czynności prowokacyjnych.

Jakkolwiek nie wynika to wprost z ust. 3 art. 19a ustawy o Policji, przyjąć należy, że zarządzenie o zaniechaniu może dotyczyć całości prowadzonej prowokacji, a także jej części, np. poszczególnych rodzajów tej czynności, niektórych z przestępstw objętych prowokacją, niektórych osób, wobec których czynność ta miała być przeprowadzona. Natomiast negatywnie należy odpowiedzieć na pytanie czy prokurator może wydać zarządzenie
o zaniechaniu prowadzenia prowokacji (zawieszeniu) tylko na określony czas, np. celem sprawdzenia uzyskanych informacji. Takiej formy nie przewiduje ustawa o Policji, wskazując tylko na możliwość zaniechania czynności. Wyjaśnienie wątpliwości może natomiast nastąpić w formie zażądania stosownych informacji od Policji. Przyznanie „prokuratorowi operacyjnemu” możliwości podjęcia decyzji o czasowym zawieszeniu (zaniechaniu) realizacji prowokacji jest w związku z tym zasadne i celowe.

Zebrane do chwili podjęcia decyzji o zaniechaniu czynności dowody są zebrane legalnie
i stanowią pełnowartościowe dowody, chyba że przyczyną wydanej decyzji były naruszenia prawa wskazujące na nielegalność prowadzonej prowokacji.

Jak wynika z ust. 3 art. 19a ustawy o Policji uprawnionym do wydania zarządzenia
o zaniechaniu dalszej realizacji prowokacji jest „prokurator” bez określenia jego właściwości. Przyjąć jednak należy, że jest to ten sam prokurator, który wyraził zgodę na przeprowadzenie prowokacji, co wynika chociażby z umiejscowienia tych dwóch uprawnień prokuratora w tym samym ust. art. 19a ustawy o Policji, a więc „prokurator operacyjny”. Należy wyrazić wątpliwość czy takim uprawnionym „prokuratorem” jest zwierzchnik służbowy prokuratora okręgowego będącego „prokuratorem operacyjnym”, a to Prokurator Apelacyjny lub Prokurator Generalny. Brak w tym zakresie było uregulowań w Zarządzeniu Nr 6/10 Prokuratora Generalnego z dnia 31 marca 2010 r. oraz takich nie wprowadzono
w rozporządzeniu MS z dnia 9 czerwca 2011 r. Wprawdzie w cyt. rozporządzeniu uregulowano sposób kontroli realizowania przez prokuratorów okręgowych ich kompetencji w zakresie nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi (§ 9 ust.
1 rozporządzenia), ale kontrola ta może zakończyć się albo udzieleniem prokuratorowi okręgowemu stosownych zaleceń, przez upoważnionego do kontroli prokuratora (§ 9 ust.
4 rozporządzenia), albo do przesłania prokuratorowi okręgowemu sprawozdania z kontroli (§ 8 ust. 8) lub wezwania go przez Prokuratora Generalnego do złożenia wyjaśnień (§ 9 ust.
9 rozporządzenia). Czynności kontrolne prowadzą upoważnieni przez Prokuratora Generalnego prokuratorzy. Przyjąć należy, że w trakcie kontroli może być badana także sprawa związana z wydaniem lub brakiem wydania zarządzenia o zaniechaniu prowadzenia prowokacji. Mając na uwadze treść art. 8b ust. 2 ustawy o prokuraturze uznać należy, że
w tym przypadku zasada dewolucji nie może mieć zastosowania. Prokurator przełożony może przejmować sprawy prowadzone przez podległych mu prokuratorów, ale tylko wtedy, gdy ustawy nie stanowią inaczej. Przyjmując, że w ust. 3 art. 19a ustawy o Policji jako „prokuratora operacyjnego” wskazano prokuratora okręgowego właściwego z uwagi na siedzibę organu składającego wniosek, to jest to regulacja specjalna i nie może być zmieniona na zasadzie art. 8b ust. 2 ustawy o prokuraturze. Jeżeli prokurator apelacyjny lub Prokurator Generalny uzyska informacje, że należy zaniechać prowokacji, nie może wydać takiego zarządzenia za prokuratora okręgowego. Może mu tylko przekazać stosowne dane
i zasugerować wydanie zarządzenia o zaniechaniu dalszego realizowania prowokacji. Odmowa wydania takiej decyzji może być podstawą wszczęcia postępowania służbowego, albo karnego w sytuacji, gdy „prokurator operacyjny” powinien takie zarządzenie wydać,
a nie uczynił tego działając na szkodę interesu publicznego lub prywatnego.

Podejmując decyzję o zaniechaniu dalszego prowadzenia prowokacji „prokurator operacyjny” podejmuje ryzyko ewentualnego narażenia działających już funkcjonariuszy lub współdziałających z nimi osób na niebezpieczeństwo. Nie zawsze bowiem informacje, które posiada w chwili podejmowania takiej decyzji są pełne, nie zawsze Policja będzie chciała ze względów bezpieczeństwa takie informacje „prokuratorowi operacyjnemu” przekazać. Dlatego też taka decyzja musi być przemyślana i oparta o jak największą ilość przesłanek, a jednocześnie po raz kolejny należy postawić pytanie czy uprawnienia
i obowiązki, dane i nałożone na „prokuratora operacyjnego” są współmierne do jego uprawnień i możliwości całościowego zbadania sprawy.

Przewidziane w ustawie o Policji uprawnienie „prokuratora operacyjnego” do wydania zarządzenia o zaniechaniu prowokacji nie zostało wprowadzone do ustawy o CBA, ABW
i AW oraz do ustawy o SKW i SWW. Takie uprawnienie przewidziano tylko, poza ustawą
o Policji, w ustawie o Straży Granicznej i ustawie o Żandarmerii Wojskowej.

7.7. Przedłużanie okresu trwania legalnej prowokacji

Z art. 19a ust. 4 ustawy o Policji wynika, że okres trwania prowokacji może być przedłużony na kolejne 3 miesiące. Zarządzenie w tym zakresie podejmuje właściwy komendant Policji po uzyskaniu pisemnej zgody „prokuratora operacyjnego”. Ponieważ przedłużenie dotyczy już trwającej prowokacji, a więc sytuacji, gdy „prokurator operacyjny” wyraził już zgodę na przeprowadzenie prowokacji, istnieje wątpliwość czy zgoda ta dotyczy wszystkich elementów realizowanej legalnej prowokacji, czy tylko dalszego okresu trwania tej czynności. Jakkolwiek przepis nie jest jednoznaczny i nie mówi wprost o uzyskaniu „kolejnej” zgody od „prokuratora operacyjnego”, to należy przyjąć taką wykładnię. Wynika to przede wszystkim tego, że pierwsza zgoda dotyczyła nie tylko długości jej trwania, ale także innych zasadniczych elementów prowokacji. W tej sytuacji Policja w całości „wyczerpała” warunki pierwszej zgody i niezbędne jest uzyskanie kolejnej zgody „prokuratora operacyjnego”. Ta kolejna zgoda dotyczyć będzie nie tylko dalszego okresu trwania prowokacji, ale także planowanej w dalszym ciągu do realizacji czynności operacyjnej. Będzie to nie samo tylko techniczne „przedłużenie” czasu trwania wcześniej wydanej zgody na dalsze 3 miesiące, ale wyrażenie zgody na przedłużenie stosowania prowokacji na dalszy czas oznaczony, nie dłuższy niż 3 miesiące, której sposób realizacji będzie szczegółowo opisany we wniosku.

Należy także rozstrzygnąć problem, czy ta nowa zgoda ma dotyczyć tej samej i takiej samej legalnej prowokacji, jakiej dotyczyła pierwotna zgoda, czy też w realizowanej po przedłużeniu legalnej prowokacji mogą wystąpić zmiany. Czy różnica ma dotyczyć tylko okresu trwania prowokacji, czy także wydając zgodę na przedłużenie, „prokurator operacyjny” może wyrazić zgodę na prowokację różniącą się od tej pierwszej np. rodzajem przewidywanej do realizacji prowokacji, zakresem przedmiotowo-podmiotowym? W tym temacie jawne przepisy prawa nie zawierają żadnych uregulowań. Należy, jednak przyjąć, że „prokurator operacyjny” nie jest całkowicie związany warunkami pierwszej zgody i może wyrażając zgodę na dalsze trwanie prowokacji, zaakceptować jej zmiany np. w zakresie ograniczenia jej rodzajów lub ilości osób, do których będzie w dalszym okresie stosowana. Zmiany warunków dalszej realizacji legalnej prowokacji jakie mogą być zawarte w zgodzie na przedłużenie trwania legalnej prowokacji nie mogą natomiast dotyczyć możliwości rozszerzenia prowokacji poza granice zakreślone pierwotną zgodą, w tym jej granice przedmiotowo-podmiotowe. Z jednej strony granice zgody na przedłużenie czasu trwania prowokacji będzie wyznaczało sprawdzane na podstawie pierwotnej zgody przestępstwo (granice przedmiotowe), a z drugiej osoba będąca sprawcą tego przestępstwa, lub typowana na sprawcę na podstawie zebranych materiałów (granice podmiotowe), określona
w dokumentach będących podstawą wyrażenia pierwotnej zgody. Przyjąć także należy, że kolejną granicą, której nie może przekroczyć „nowa” zgoda są rodzaje prowokacji, których przeprowadzenia dotyczyła zgoda pierwotna. Jeżeli w zarządzeniu o przeprowadzeniu pierwotnej prowokacji ustalono, iż będzie ona realizowana jako nabycie przedmiotów, to przedłużenie dotyczyć może tylko tego rodzaju prowokacji. Jakkolwiek rodzaj prowokacji nie rozszerza jej granic przedmiotowo-podmiotowych prowokacji to jednak taka zmiana byłaby zmianą zasadniczą. Trudno uznać za tożsame czynności najpierw prowadzone, jako nabycie przedmiotów, a następnie, jako przejęcie lub zbycie przedmiotów. Zmienia się w takiej sytuacji nie tylko rodzaj prowadzonej prowokacji, ale musiał ulec zmianie materiał dowodowy. Taka zmiana rodzi też pytanie o wiarygodność wcześniej uzyskanych informacji, które nie doprowadziły do pozytywnego rezultatu podjęte na ich podstawie czynności operacyjne. Zajdzie więc konieczność ponownej analizy przekazanego materiału i ustalenia czy i w jakim zakresie uległ on zmianie i czy faktycznie może być uznany za wiarygodny. Inny rodzaj prowokacji to także inny sposób działania prowokacyjnego, inne zachowania tak osób prowokujących jak i prowokowanego, a niejednokrotnie inna kwalifikacja prawna czynu. Przedłużyć można tylko to, co nie ulega zmianie lub te zmiany są nieistotne albo nie rozszerzają zachowań prowokacyjnych, a tylko je zmniejszają. Powyższe uwagi potwierdzają zasadność przyjęcia, iż zmiana rodzaju prowokacji nie może być przedmiotem przedłużenia okresu trwania pierwotnej czynności, ale powinna być objęta nowym wnioskiem o wyrażenie zgody na prowokację.

Nie zamienia zasad pierwotnej prowokacji wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie prowokacji, jeżeli wnioskuje się w nim o dalsze jej stosownie z uwagi na konieczność np. kontynuowania zakupów przedmiotów pochodzących z przestępstwa. Taka sytuacja wystąpi, gdy w trakcie 3 miesięcy prowokacji Policja zrealizuje kilka zakupów np. broni, ale z uwagi na rozwój „współpracy”, złożenie przez prowokowanego propozycji poszerzenia asortymentu zbywanego towaru, możliwości ustalenia dalszych członków grupy przestępczej, zachodzi konieczność kontynuowania tego rodzaju prowokacji. Uznać należy, że właściwy będzie wówczas wniosek o przedłużenie prowokacji, a nie o jej nowe stosownie (chyba że z uwagi na rodzaj towaru będącego przedmiotem transakcji ulegnie zmianie kwalifikacja przestępstwa). Może także zaistnieć sytuacja złożenia wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie prowokacji z uwagi na niepowodzenie kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej. Np. prowokowany tak poprowadził negocjacje, że możliwa jest interpretacja jego zachowania jako zapłata za usługi, a nie jako przyjęcie korzyści majątkowej, lub też przeciągnęły się w czasie podjęte czynności zmierzające do wręczenia korzyści majątkowej. Zajdzie więc konieczność powtórzenia tej czynności, lub jej dalszego kontynuowania
i powinno się to odbyć w ramach przedłużenia prowokacji, a nie złożenia nowego wniosku. Oczywiście, w takiej sytuacji „prokurator operacyjny” powinien wyjątkowo dokładnie zapoznać się z przedstawionym mu materiałem, celem ustalenia czy faktycznie to niepowodzenie prowokacji wynikało z nieprzewidywalnego zachowania się prowokowanego, czy może informacje Policji o skorumpowaniu tej osoby były niewiarygodne.

Wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie prowokacji może dotyczyć jej węższego zakresu niż zarządzenie dotyczące pierwotnej prowokacji. Wnioskujący może zrezygnować
z prowadzenia dalszych czynności wobec niektórych przestępstw lub osób objętych pierwotną prowokacją, lub też ograniczyć rodzaj prowokacji. Przyczyny ograniczenia takiego wniosku mogą być różne i mogą wynikać albo z powodu zrealizowania celów stawianych przed tą czynnością w odniesieniu do niektórych osób, ustalenia że jej przeprowadzenie jest niemożliwe, albo uzyskania dalszego materiału wskazującego, że do niektórych przestępstw lub osób wcześniej zebrane informacje nie potwierdziły się. W sytuacji gdy zrealizowano prowokację w części z wynikiem pozytywnym nie wiadomo, czy w tym zakresie Policja ma obowiązek przekazać zebrany materiał „prokuratorowi operacyjnemu”, czy decyzję taką podjąć po zakończeniu wszystkich czynności prowokacyjnych. Wydaje się zasadnym, aby
w tych sprawach, w których ujawnienie już zebranego materiału mogłoby przynieść szkodę dalszym czynnościom, należy wstrzymać się z przekazaniem materiału dowodowego. Natomiast, gdy jest to możliwe bez szkody dla przyszłych czynności lub, gdy zajdzie konieczność wystąpienia do sądu o uzyskanie zgody następczej (przy kontroli operacyjnej), bezzwłoczne przekazanie uzyskanego materiału jest niezbędne.

Wniosek o przedłużenie okresu trwania prowokacji nie może rozszerzać tej czynności poza granice przedmiotowo-podmiotowe pierwotnej zgody. Takie ograniczenie nie dotyczy prowokacji stosownej wobec grupy przestępczej. Przyjąć należy, że w tym przypadku konieczność prowadzenia dalszych czynności prowokacyjnych wobec kolejnych członków grupy powinny być podejmowane nie na podstawie nowych wniosków o przeprowadzenie prowokacji, ale na podstawie wniosków o przedłużenie tej czynności. Takie samo stanowisko należy zająć wobec kolejnych przestępstw katalogowych, jakich mogli dopuścić się członkowie grupy przestępczej. Powyższa interpretacja jest zgodna z celem tej czynności,
a więc sprawdzaniem przestępstw popełnionych przez członków zorganizowanej grupy przestępczej. Jednocześnie zapobiegnie nadużywaniu tej czynności w przypadku stosowania prowokacji jako odrębnej czynności wobec poszczególnych członków grupy przestępczej oraz wobec poszczególnych przestępstw popełnianych przez te osoby w ramach działania grupy.

„Prokurator operacyjny” analizując wniosek o wydanie zgody na przedłużenie prowokacji powinien badać, czy prowokacja opisana we wniosku nie wykracza poza granice przedmiotowo-podmiotowe pierwszej zgody, a także czy istnieją materiały uzasadniające kontynuowanie prowokacji w takim samym kształcie, jak prowokacja określona w pierwszym zarządzeniu. Może się bowiem okazać, że przewidywane czynności zbycia zostały już zrealizowane i nie ma podstaw do ich dalszego kontynuowania. Mogą też zostać uzyskane materiały, z których będzie wynikać, że błędnie oceniono zachowanie się osób prowokowanych jako przestępstwo katalogowe, a więc nie będzie podstaw do prowadzenia prowokacji o to przestępstwo, a tylko o pozostałe, jeżeli zakreślono je w pierwszym zarządzeniu. Jeżeli wniosek będzie dotyczył także tych, już bezprzedmiotowych rodzajów prowokacji, lub też zajdzie potrzeba jej ograniczenia przedmiotowo-podmiotowego „prokurator operacyjny” wydając zgodę musi to wyraźnie wskazać w jej treści. W pozostałym zakresie powinien odmówić wydania zgody na przedłużenie prowadzenia legalnej prowokacji.

Wcześniejsze uregulowania prawne, obowiązujące przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. rodziły także wątpliwość, który prokurator jest właściwy do wyrażania zgody na przedłużenie okresu trwania tej czynności. Czy w dalszym ciągu był to prokurator okręgowy „właściwy miejscowo” czy też inny prokurator? Wyjaśnienie tych wątpliwości było niezwykle ważne, ponieważ jeżeli „właściwym prokuratorem” był prokurator właściwy miejscowo do prowadzenia postępowania z uwagi na miejsce popełnienia przestępstwa (a taką przyjmowano interpretację), to mogło się okazać, że właściwym do wyrażenia zgody na przedłużenie prowokacji będzie inny prokurator niż ten, który wydawał pierwszą zgodę. W trakcie bowiem prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych mogło dojść do uzyskania danych wskazujących, że pierwotne ustalenia co do miejsca popełnienia czynu były niewłaściwe. Przyjmując takie rozumienie „właściwości miejscowej” prokuratora właściwego do wyrażenia zgody na przedłużenie czasu trwania prowokacji uznać należało, że może to być inny prokurator okręgowy, ale także właściwy miejscowo z uwagi na miejsce popełnienia przestępstwa.

Zgodnie ze zmianami ust. 4 art. 19a ustawy o Policji dokonanymi ustawą nowelizacyjną
z dnia 4 lutego 2011 r., tym właściwym prokuratorem do wyrażenia zgody jest obecnie prokurator, który wydał zgodę na prowokację, a więc prokurator właściwy, z uwagi na siedzibę organu składającego wniosek. Oczywiście i ta korzystna zmiana, nie wyeliminuje wszystkich problemów. Może się bowiem okazać, że organem wnioskującym o przedłużenie stosowania prowokacji jest inny komendant wojewódzki Policji, lub zamiast komendanta wojewódzkiego, Komendant Główny. Taka sytuacja może mieć miejsce, jeżeli w trakcie pierwszego, 3-miesięcznego okresu stosowania prowokacji, nastąpi z różnych przyczyn zmiana jednostki Policji prowadzącej tą sprawę. Czy wtedy zwrot określający właściwość prokuratora, jaki jest zawarty w ust. 4 tego art., w brzmieniu „prokurator, o którym mowa
 w ust. 3” oznacza prokuratora, który wydał pierwszą zgodę, czy prokuratora właściwego zgodnie z zasadą jego wyznaczania, opisaną w ust. 3 art. 19a ustawy o Policji? Wydaje się, że zwrot „prokurator, o którym mowa w ust. 3” to w tym przypadku już nie określenie sposobu wyznaczania właściwego prokuratora, a wskazanie tego prokuratora.
W takiej sytuacji, właściwym prokuratorem, do wyrażenia zgody na przedłużenie stosowania prowokacji będzie prokurator, który wydał pierwszą zgodę na przeprowadzenie prowokacji niezależnie, jaka jest siedziba organu wnioskującego o przedłużenie prowokacji.

Żaden z aktów prawnych, w tym rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r. nie podaje, jakie przesłanki powinny być badane przy wyrażaniu zgody na pierwsze przedłużenie okresu trwania prowokacji. Wydaje się, że w dalszym ciągu ocena i analiza wniosku musi dotyczyć tych samych podstaw, co przy wyrażaniu pierwotnej zgody. Z ust. 4 art. 19a ustawy o Policji wynika, że decyzję o przedłużeniu podejmuje się w sytuacji, gdy „nie ustały przyczyny ich zarządzenia”. Należy więc zbadać, czy te przyczyny w dalszym ciągu istnieją. Jednocześnie analiza wniosku będzie także przydatna do stwierdzenia czy w trakcie realizacji prowokacji Policja wykonała wszystkie czynności, jakie miała zrealizować, w tym czy „prokurator operacyjny” był bieżąco informowany o realizacji tych czynności. Jeżeli ta czynność nie była w ogóle realizowana lub realizowana w niedostateczny sposób, należy wykorzystać procedurę wyrażania zgody, do uzyskania koniecznych informacji o przebiegu dotychczasowych czynności. Być może wystarczające będzie w tym zakresie dokonanie analizy uzasadnienia wniosku o wyrażenie zgody na przedłużony okres trwania prowokacji oraz załączonych materiałów. Jeżeli nie, zasadne jest i zgodne z prawem zażądanie informacji w tym zakresie. Brak jej udzielenia może być powodem odmowy wydania zgody na przedłużenie okresu trwania tej czynności. Podnieść przecież należy, że wniosek o przedłużenie okresu trwania prowokacji to sygnał, że wcześniejsze plany, co do okresu jej trwania były nierealne. Należy ustalić, z jakich przyczyn prowokacja nie została zrealizowana i czy w ogóle jest jeszcze możliwa. Te okoliczności powinny być podane we wniosku o przedłużenie okresu trwania prowokacji i bez tych informacji „prokurator operacyjny” nie może wyrazić zgody na przedłużenie czasu ich trwania. Ponadto, jak to wyżej wskazano, w/w prokurator ma badać, czy zasadne jest kontynuowanie wszystkich rodzajów prowokacji określonych w pierwotnym zarządzeniu, oraz czy prawidłowo zakreślono granice przedmiotowo-podmiotowe wniosku.

Zmiana przepisów wprowadzona ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego
2011 r. spowodowała dodanie do ust. 4 art. 19a ustawy o Policji zdania w brzmieniu „ust. 3a stosuje się odpowiednio”. Policja kierując wniosek do „prokuratora operacyjnego”
o wyrażenie zgody na przedłużenie prowokacji jest zobowiązana do przedłożenia materiałów uzasadniających dalsze prowadzenie prowokacji. Ponieważ materiały będące podstawą zarządzenia prowokacji były już przedstawiane przy wyrażaniu zgody na prowokację, przyjąć należy, że oprócz tych materiałów Policja musi przedstawić materiały uzasadniające jej przedłużenie. W tym znaczeniu należy odczytywać użycie słowa o „odpowiednim” stosowaniu art. 19a ust. 3a ustawy o Policji. Będą to, więc inne materiały niż te, o których mowa w ust. 3a art. 19a ustawy o Policji. Do materiałów przedstawianych „prokuratorowi operacyjnemu” z wnioskiem o przedłużenie okresu trwania prowokacji zaliczyć należy:

Zaznaczyć należy, że do wniosku mogą być załączone wcześniej przedstawione materiały, chociaż nie musi być to reguła. Powinny być one przedstawiane w sytuacji, gdy zmienił się stan faktyczny i prawny sprawy i „prokurator operacyjny” rozpoznający wniosek będzie się musiał z tymi faktami zapoznać. Jest to konieczne w sytuacji, gdy nastąpiła zmiana „prokuratora operacyjnego” wyrażającego zgodę na przedłużenie i z tych powodów nie zna on tych materiałów. Będzie to także obligatoryjne w tych przypadkach, gdy zgoda była wyrażana przed wejściem w życie zmiany ustawy i „prokurator operacyjny” nie był zapoznawany z tymi materiałami przy wyrażaniu pierwszej zgody, lub też doszło do zmiany „prokuratora operacyjnego”. Taka zmiana może mieć miejsce w sytuacji gdy zgodę wydał „prokurator operacyjny” ustalany wcześniej na podstawie przepisów wyznaczających właściwość prokuratora do wyrażenia zgody (w oparciu o k.p.k.), a który nie jest już właściwy po wejściu w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r.

Dokonana zmiana nałożyła na „prokuratora operacyjnego” obowiązek nie tylko oceny merytorycznej przedłożonych przez wnioskodawcę materiałów pod kątem istnienia podstaw do wyrażenia zgody na prowokację lub na przedłużenie, ale także pod kątem zgodnego
z prawem działania Policji i innych służb. W przypadku stwierdzenia, że Policja lub służby podejmują działania nielegalne, sprzeczne z prawem, „prokurator operacyjny” nie tylko nie może wyrazić zgody, ale powinien zabezpieczyć przekazany mu materiał. Będzie on bowiem stanowić materiał dowodowy w postępowaniu karnym o przekroczenie uprawnień przez funkcjonariuszy.

Dopiero po wyrażeniu zgody przez „prokuratora operacyjnego”, właściwy komendant Policji może wydać zarządzenie o przedłużeniu prowokacji na czas nie dłuższy niż kolejne
3 miesiące. Wydając zarządzenie komendant Policji musi uwzględnić warunki wyrażonej przez „prokuratora operacyjnego” zgody. Także w tym przypadku ustawa nie wskazuje,
w jakim terminie właściwy komendant może wydać takie zarządzenie. Zasadne byłoby, aby tak „prokurator operacyjny”, jak i właściwy komendant Policji wydali swoje decyzje jeszcze w trakcie trwania poprzedniego okresu czasu, wyznaczonego na przeprowadzenie prowokacji. Spowodowałoby to zachowanie jej nieprzerwanego kontynuowania, chociaż ustawa tego nie wymaga (o kontynuacji jest mowa w ust. 5 art. 19a ustawy o Policji dotyczącym dalszego przedłużania prowokacji). Jeżeli jednak wniosek zostanie złożony już po zakończeniu
3 miesięcznego okresu trwania prowokacji, to tak zgoda jak i wydane zarządzenie, będą dotyczyć przedłużenia realizowanej czynności, a nie nowej czynności. Taki tryb podejmowania decyzji, czyli już po zakończeniu pierwszego okresu trwania legalnej prowokacji może wystąpić np. w sytuacji, gdy organy ścigania przewidywały, że zdążą
w wyznaczonym okresie przeprowadzić prowokację, co jednak z obiektywnych przyczyn nie nastąpiło. Należy jednak przyjąć, że po upływie okresu prowokacji, a przed wydaniem zarządzenia przez właściwy organ Policji o przedłużeniu okresu prowokacji, czynności te należy przerwać i podjąć je po wydaniu zarządzenia. Jeżeli więc Policja spóźni się
z wystąpieniem do „prokuratora operacyjnego” z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie czasu trwania prowokacji, lub też z innych przyczyn zgoda i zarządzenie
o przedłużeniu okresu tej czynności zostanie wydane po upływie pierwszego wyznaczonego okresu, to pomimo przerwania realizacji tej czynności, kolejna zgoda dotyczy przedłużenia okresu trwania prowokacji. Przyjęcie innej interpretacji doprowadzić mogłoby do nadużywania tej instytucji, poprzez celowe występowanie z wnioskami po upływie pierwszego okresu trwania prowokacji. Taka interpretacja powoduje konieczność udzielenia odpowiedzi na dalsze pytanie, czy do okresu trwania prowokacji zaliczyć, czy też nie, czas jaki upłynie od zakończenia pierwszego okresu zarządzonej prowokacji, do dnia wydania zarządzenia o jej przedłużeniu. Okres ten nie powinien wliczać się do łącznego czasu trwania przedłużonej prowokacji i w tym czasie Policja nie ma prawa prowadzić czynności prowokacyjnych.

Przerwa pomiędzy wykorzystaniem 3 miesięcznego okresu prowokacji, a wydaniem zarządzenia o jej przedłużeniu, może wystąpić z przyczyn obiektywnych, np. braku możliwości dalszego prowadzenia tej czynności (np. prowokowany wyjechał na dłuższy okres za granicę). W takiej sytuacji brak jest podstaw do wnioskowania o przedłużenie prowokacji, natomiast taki wniosek może być złożony dopiero po powstaniu warunków do jej dalszego, skutecznego prowadzenia.

Należy także podjąć próbę odpowiedzi na pytanie, czy zebrane w trakcie trwania „przerwy” pomiędzy tymi okresami dowody, będą dowodami wartościowymi i legalnymi. Udzielając odpowiedzi na to pytanie należy oprzeć się na wyroku SN z dnia 3 grudnia
2008 r., w którym stwierdził: „Zatwierdzenie przez sąd postanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2 k.p.k., ale z uchybieniem terminowi wskazanemu w tym przepisie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie delegalizuje samej kontroli
 i utrwalania rozmów po upływie tego terminu i nie wywołuje skutków określonych w art. 238 § 3 in fine k.p.k., które odnoszą się tylko do postanowienia sądu o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego postanowienia prokuratora o takiej kontroli, także bez względu na to, czy takie niezatwierdzenie nastąpiło przed upływem, czy już po upływie, tego terminu”. Kierując się tezą tego judykatu zasadnym jest uznanie, iż zebrane w tym czasie materiały będą pełno wartościowe i mogą być wykorzystane w prowadzonym postępowaniu. Tak jednak będzie tylko wtedy, gdy jeszcze w czasie trwania poprzedniego okresu, właściwy organ Policji wystąpi o wyrażenie zgody na przedłużenie prowokacji, natomiast opóźnienie w wyrażeniu zgody nastąpi po stronie „prokuratora operacyjnego”, a w tym czasie będą prowadzone czynności prowokacyjne. Natomiast w przypadku, nie wyrażenia zgody przez „prokuratora operacyjnego”, lub też wystąpienia z tym wnioskiem już po zakończeniu okresu, na jaki zarządzono prowokację, materiał uzyskany po upływie okresu trwania prowokacji, a przed wyrażeniem zgody przez „prokuratora operacyjnego” na przedłużenie okresu jej trwania
i wydaniem zarządzenia w tym zakresie przez uprawniony organ Policji, należy zniszczyć. Został on bowiem zebrany w sposób sprzeczny z prawem, a Policja miała świadomość, że występuje z wnioskiem po upływie wyznaczonego okresu na przeprowadzenie prowokacji.

Jakkolwiek w ust. 4 art. 19a ustawy o Policji nie wspomniano o możliwości wydania zarządzenia o zaniechaniu tej czynności, także w okresie po przedłużeniu prowokacji oraz
o obowiązku Policji bieżącego informowania o przebiegu przedłużonej prowokacji, to jednak uznać należy, że te obowiązki i uprawnienia dotyczą prowokacji jako czynności operacyjnej
i przynależą „prokuratorowi operacyjnemu” w całym okresie jej trwania. Jest to bowiem ta sama czynność operacyjna o której mowa w ust. 3 art. 19a ustawy o Policji.

Zgodnie z art. 19a ust. 5 ustawy o Policji istnieje możliwość przedłużenia okresu trwania prowokacji na kolejny oznaczony okres czasu. Taka decyzja może być podjęta tylko za zgodą „prokuratora operacyjnego”.

Przedłużenie na okres ponad 6 miesięcy czasu trwania prowokacji może być zarządzone tylko w uzasadnionych przypadkach, a to wtedy, gdy w czasie prowadzenia legalnej prowokacji pojawiły się „nowe okoliczności, istotne dla sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa”. Zaznaczyć należy, że w przypadku pierwszego przedłużenia nie ma wymogu powstania żadnych nowych, uzasadnionych podstaw dla podjęcia tej decyzji, a wystarcza aby „nie ustały przyczyny ich zarządzenia”. Kolejne przedłużenie okresu legalnej prowokacji może być zarządzone tylko w uzasadnionych przypadkach. Tym uzasadnieniem jest wystąpienie nowych okoliczności, a więc nieznanych, ani przy zarządzaniu tej czynności, ani też przy jej pierwszym przedłużaniu do 6 miesięcy. Te nowe okoliczności nie mogą być informacją o nowym przestępstwie popełnionym przez osobę prowokowaną, nawet tego samego rodzaju, ponieważ dotyczyć mają tylko nowych możliwości sprawdzenia już wcześniej uzyskanych informacji o tym samym przestępstwie. Ustalenie, iż osoba prowokowana, w czasie prowokacji popełniła kolejne przestępstwo tego samego rodzaju, stanowi tylko i wyłącznie kolejny argument, na wiarygodność wcześniej uzyskanych informacji o popełnieniu przez tą osobę sprawdzanego przestępstwa.

Nie wiadomo jak interpretować użyte w tym ustępie słowo „okoliczności”, które jest zwrotem niezwykle ogólnym. Zasadnym jest pojęcie to interpretować szeroko, byle tylko była to okoliczność nowa, istotna i dotyczyć będzie sprawdzanego przestępstwa oraz tego samego sprawcy czynu. Mogą być to np. nowe informacje o możliwości nabycia dalszych przedmiotów pochodzących z przestępstwa, pochodzących z nielegalnej produkcji, możliwość uzyskania dalszych, innych rodzajowo podrobionych banknotów, nowe możliwości rozpracowania grupy przestępczej. Należy zadać pytanie czy np. uzyskanie informacji o możliwości przyjęcia kolejnej korzyści majątkowej, ale od innej współpracującej z Policją osoby, może być tą okolicznością. Wydaje się, że tak, ponieważ przyjęcie łapówki w ramach zaplanowanej prowokacji, ale od innej osoby, niż wcześniej planowano, nie wykracza poza granice pierwotnej prowokacji. Zgodnie z ust. 5 art. 19a ustawy o Policji nowe okoliczności mają pojawić się w czasie stosowania czynności, a więc podczas realizacji zaplanowanej prowokacji. Trudno jednak założyć, aby w trakcie realizacji kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej pojawiły się jakieś okoliczności powodujące konieczność jej przedłużenia, bez wcześniejszej realizacji prowokacji i to aż na okres powyżej 6-ciu miesięcy. Przy tego rodzaju prowokacji, z uwagi na jej charakter, brak jest możliwości, aby prowadzić ją tak długo i „prokurator operacyjny” powinien szczegółowo zapoznać się z takim wnioskiem. Jeżeli bowiem przez 6 miesięcy Policja nie zdołała sprawdzić czy osoba podejrzewana przyjmuje korzyści majątkowe, to albo świadczy to o nieudolności Policji, albo informacja była niewiarygodna, lub też sprawca został uprzedzony o podejmowanych czynnościach.

We wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu trwania prowokacji należy wskazać okoliczności przemawiające za przedłużeniem stosowania tej czynności. Brak ich przedstawienia nie pozwoli na dokonanie oceny zasadności złożonego wniosku przez „prokuratora operacyjnego” oraz na ocenę legalności wydania tej decyzji przez prokuratora prowadzącego postępowanie oraz sąd orzekający w przyszłym postępowaniu. Może to także skutkować odmową wyrażenia zgody przez „prokuratora operacyjnego” na przedłużenie okresu trwania prowokacji lub odrzuceniem dowodów zebranych po przedłużeniu czasu trwania prowokacji w przyszłym postępowaniu karnym. Takie też stanowisko zawarł
w postanowieniu z dnia 19 stycznia 2011 r. SN, stwierdzając: „Bez zaistnienia „szczególnie uzasadnionego wypadku”, o którym mowa w art. 238 § 1 k.p.k., a który każdorazowo należy wykazać, przedłużenie kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych na okres „najwyżej dalszych 3 miesięcy” jest niedopuszczalne”. Jakkolwiek pogląd ten wyraził SN odnośnie przedłużenia podsłuchu procesowego, to teza ta jest zasadna także w odniesieniu do przedłużenia okresu trwania legalnej prowokacji. Z tych względów „prokurator operacyjny” jest zobowiązany badać złożony wniosek oraz przekazane wraz z nim materiały w celu ustalenia czy wnioskodawca podał w jego uzasadnieniu, jakie są podstawy jego złożenia, czy faktycznie są nimi nowe okoliczności istotne dla sprawdzenia wcześniej pozyskanych wiarygodnych informacji o popełnionym przestępstwie oraz dające możliwość ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa, a także czy uzasadnienie wniosku ma podstawy w przekazanych materiałach. Taką analizę powinien też przeprowadzić prokurator prowadzący postępowanie przygotowawcze oraz sąd orzekający w przyszłym postępowaniu karnym. Z tych też powodów niezbędne jest przekazanie celem wykorzystania
w prowadzonym postępowaniu karnym wraz z materiałem pozyskanym w trakcie legalnej prowokacji także wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie prowokacji wraz z jego uzasadnieniem, jeżeli tych okoliczności nie podano w uzasadnieniu zarządzenia
o przedłużeniu okresu trwania legalnej prowokacji.

Zgodnie z brzmieniem ust. 5 art. 19a ustawy o Policji, to kolejne przedłużenie ma nastąpić na „czas oznaczony”. Zgoda wyrażona przez „prokuratora operacyjnego”, jak i zarządzenie właściwego komendanta Policji, musi dotyczyć dalszego stosowania prowokacji na ściśle określony czas. Ponownie razi brak precyzji w tej regulacji, ponieważ nie wiadomo czy to dalsze przedłużenie na ponad 6 miesięcy jest już przedłużeniem ostatnim, czy też mogą nastąpić dalsze przedłużenia, jeżeli uzyska się nowe, istotne okoliczności. Z uwagi na charakter tej czynności, ingerowanie w sposób tajny w prawa obywateli, należy uznać, iż możliwe jest tylko jedno przedłużenie na podstawie ust. 5 art. 19a ustawy o Policji. W tego rodzaju przypadkach, nie jest możliwa wykładnia rozszerzająca uprawnienia organów ścigania. Jeżeli śledztwo powinno być przeprowadzone w terminie 3 miesięcy, to trudno uznać za prawidłowe prowadzenie prowokacji przez 6 miesięcy, a następnie, aby wielokrotnie ją przedłużać. Przyjąć należy, że możliwe jest wyrażenie zgody tylko na jedno przedłużenie trwającej już 6 miesięcy prowokacji i jest to okres wystarczający, aby zaplanować
i zrealizować nawet bardzo skomplikowane prowokacje. Tym bardziej, że organy ścigania powinny występować do prokuratora o tą pierwszą zgodę już z przygotowanymi planami jej realizacji. Dobrze przygotowana prowokacja powinna być zakończona już w pierwszym
3 - miesięcznym okresie jej trwania i tylko wyjątkowo może być przedłużana o kolejne
3 miesiące. Dalsze jej przedłużanie godzi w prawa obywateli i jest wynikiem nieumiejętności w pracy organów ścigania. Takie stanowisko uzasadnia też możliwość uzyskania ostatniego przedłużenia na czas w tym zarządzeniu oznaczony, a więc nawet na kolejne kilka lat. I ten zapis z tych powodów jest także wadliwy. Niezbędna jest więc zmiana tych przepisów poprzez zakreślenie maksymalnego okresu trwania legalnej prowokacji, albo zaostrzenie warunków, jakie muszą być spełnione aby uzyskać kolejne okresy przedłużenia realizacji prowokacji.

Zmiana ustawy o Policji ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. uzupełniła treść art. 19a ust. 5 ustawy o Policji, o taki sam zapis jak dodany do ust. 4 art. 19a. Właściwy organ Policji występując do „prokuratora operacyjnego”, o wyrażenie zgody na dalsze kontynuowanie prowokacji, jest zobowiązany przedłożyć materiały uzasadniające przeprowadzenie czynności, a w tym przypadku jej przedłużenie na okres ponad 6-ciu miesięcy. Podobnie jak przy pierwszym przedłużeniu tej czynności konieczne będzie przedłożenie materiałów uzyskanych już po przedłużeniu prowokacji. Z materiałów tych ma wynikać, jakie uzyskano dowody do czasu wystąpienia z wnioskiem, czy potwierdzają one wcześniej uzyskane wiarygodne informacje o przestępstwie, czy trafne było typowanie sprawcy tego przestępstwa. Organy Policji powinny też przedstawić materiał uzasadniający nie tylko dalsze kontynuowanie prowokacji, ale także uzasadniające przyczyny braku realizacji prowokacji w ciągu 6-ciu miesięcy jej trwania. Z wniosku muszą wynikać i być uzasadnione następujące fakty:

„Prokurator operacyjny” analizując taki wniosek oraz jego uzasadnienie, na tym etapie prowokacji powinien zwrócić szczególną uwagę na okoliczności związane z brakiem realizacji prowokacji w tak długim okresie czasu. Jeżeli wynikało to z opieszałości Policji lub służb, nieprawidłowym przygotowaniem prowokacji, lub też ustaleniem okoliczności, które wskazują na brak realnych możliwości realizacji prowokacji, nie może udzielić zgody na dalsze przedłużanie tej czynności. Prokurator nie może tolerować i akceptować złej, niewłaściwej i nieprofesjonalnej pracy Policji i służb, szczególnie przy tak istotnych czynnościach. Policja musi przedstawić realne i uzasadnione podstawy dalszego kontynuowania prowokacji i nie mogą one wynikać tylko i wyłącznie z braku prawidłowej organizacji pracy Policji lub służb, braku zaangażowania, prawidłowego planowania
i organizacji tej czynności. Prokurator musi też rozważyć czy konieczne jest dalsze kontynuowanie tej czynności w sytuacji, gdy zrealizowano już szereg czynności prowokacyjnych. Jeżeli w trakcie prowokacji polegającej na nabyciu przedmiotów pochodzących z przestępstwa, nabyto już szereg z nich, to należy rozważyć czy zasadne jest dalsze kontynuowanie tych czynności, czy też należy je zakończyć i wykorzystać procesowo uzyskane dowody. W takich sprawach „prokurator operacyjny” jest zobowiązany żądać szczegółowego uzasadnienia wniosku w tym zakresie.

------------------------------------------

Powyższe uwagi dają podstawę do stwierdzenia, że udział „prokuratora operacyjnego”
w zarządzaniu i realizacji legalnej prowokacji wyznaczają dosyć nieprecyzyjnie uregulowania prawne. Tych wątpliwości interpretacyjnych nie usunęła także w całości zmiana ustawy
o Policji dokonana ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. Niemniej jednak uznać należy, że jest to rola, którą nie można określić jako aktywną, inspirującą, tak samą czynność, jak i jej sposób realizacji. „Prokurator operacyjny” w szczególności nie może zlecić przeprowadzenia tej czynności Policji i to nawet w sytuacji, gdy prowadzi śledztwo. Czynności operacyjno-rozpoznawcze są, bowiem domeną Policji lub innych służb i w tym zakresie prokuratorowi one nie podlegają. Nie można wiec zgodzić się z M. Węglowskim który twierdzi, że prokurator może polecić wdrożenie czynności operacyjnych oraz przekazać odpowiednie wskazówki. Nie ma też potrzeby rozszerzenia uprawnień „prokuratora operacyjnego” w celu spowodowania jego czynnego udziału w tych czynnościach. Tajność tych czynności, ich nieraz wieloletnie planowanie, specyfika, a niejednokrotnie i realne niebezpieczeństwo dla działających funkcjonariuszy wymaga, aby wykonywali to fachowcy, specjalnie w tym celu przygotowani. Prokurator niejednokrotnie byłby tu balastem, a nie pomocą. Nie należy jednak wykluczyć pomocy prokuratora udzielanej na zasadzie konsultacji, ale tylko w przypadku, gdy z taką propozycją wyjdzie Policja lub inna służba. Natomiast konieczne jest jednoznaczne określenie tych uprawnień, które już zostały przyznane „prokuratorowi operacyjnemu”, ale ich zapis w ustawie i przepisach wykonawczych stwarza trudności interpretacyjne.

Przyjęte w ustawie nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. zmiany ustawy o Policji i ustaw kompetencyjnych rozszerzają rolę „prokuratora operacyjnego” w legalnej prowokacji,
a jednocześnie wzrasta jego odpowiedzialność za tą czynność operacyjno-rozpoznawczą. Należy więc, w aktach wykonawczych szczegółowo określić zasady postępowania przy wyrażaniu zgody na przeprowadzenie prowokacji, zasady sprawowania nadzoru i kontroli na tymi czynnościami i sposób badania wiarygodności przedłożonych dokumentów. Zasadnym byłoby też wyposażenie „prokuratora operacyjnego” w możliwość zawieszania lub wstrzymywania prowokacji, a także wprowadzenie możliwości przekazywania tych uprawnień prokuratorom prowadzącym postępowania karne, równolegle do których prowadzone są czynności operacyjno-rozpoznawcze, w tym prowokacja. Niewątpliwie konieczne jest także zróżnicowanie zasad postępowania „prokuratora operacyjnego” przy ocenie wniosków Policji i przekazywanych informacji o jej realizacji, w zależności od rodzaju realizowanej prowokacji. Tak wcześniej obowiązujące Zarządzenie Prokuratora Generalnego Nr 6/10 z dnia 31 marca 2010 r. jaki obecnie obowiązujące rozporządzenie MS z dnia
9 czerwca 2011 r. nie usuwają szeregu, wyżej wskazanych, wątpliwości interpretacyjnych.
Z powodu wprowadzenia w rozporządzeniu MS z dnia 9 czerwca 2011 r. jednolitych zasad sprawowania nadzoru i kontroli odnośnie wszystkich czynności operacyjno-rozpoznawczych, w których ustawa o Policji lub ustawy kompetencyjne przewidziały udział prokuratora, wątpliwości interpretacyjne nie tylko nie zostały usunięte, ale w sposób znaczący wzrosły.

ROZDZIAŁ VIII

Niejawność legalnej prowokacji

8.1. Niejawność jako cecha legalnej prowokacji

Wszystkie rodzaje legalnej prowokacji opisane w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji są przeprowadzane w sposób niejawny, co wynika wprost z treści tego przepisu. Niejawność to cecha wszystkich czynności operacyjno-rozpoznawczych. Mogą być one w całości zrealizowane niejawnie wobec osób nimi objętych, ale nie dotyczy to wszystkich czynności operacyjnych. Niektóre z nich muszą być w pewnym momencie ich realizacji lub po ich zakończeniu „ujawnione” osobom, których dotyczą. To „ujawnienie” oznacza przekazanie tym osobom informacji o zrealizowanej wobec nich czynności operacyjno-rozpoznawczej. Inny sposób „ujawnienia” to podstępne włączenie tych osób w realizację tych czynności,
w trakcie których nie wiedząc, że są uczestnikami takiej czynności mają jednak możliwość poznania tak osób ją realizujących, jak i przebiegu zdarzeń w których uczestniczą. Bez udziału tych osób w przeprowadzanej czynności jej realizacja byłaby niemożliwa. Są one swoistymi „uczestnikami koniecznymi” tych czynności. Przykładowo, podczas realizacji legalnej prowokacji polegającej na nabyciu narkotyków, udział tych osób polega na uczestniczeniu w transakcji w charakterze zbywcy środków odurzających, zaś w przypadku kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej rola tych osób polega na przyjęciu korzyści majątkowej. „Ujawnienie” polega więc na poznaniu przez te osoby przebiegu „zewnętrznej” części realizowanej wobec nich legalnej prowokacji, poznaniu osób w niej uczestniczących oraz szeregu innych danych niezbędnych do przeprowadzenia tej czynności. Pomimo tego nie będą świadome, że uczestniczą w niejawnej czynności operacyjno-rozpoznawczej.

Na czym więc w przypadku legalnej prowokacji polega jej niejawność i jaki jest jej zakres. Analiza przepisów ustawy o Policji nie pozwala w sposób niebudzący wątpliwości ustalić, co w legalnej prowokacji jest niejawne i jaki jest rodzaj nakładanych na wytworzone w trakcie tych czynności materiały klauzul tajności. Art. 20a ust. 1 ustawy o Policji, zobowiązuje Policję do ochrony form i metod realizacji zadań, informacji oraz własnych obiektów, a także danych identyfikujących policjantów. Przepis ten odnosi się także do prowokacji, ale nie odpowiada na postawione pytanie, ponieważ posługuje się tajemniczo brzmiącymi określeniami takimi jak formy, metody, informacje, których definicji nie zawarto w jawnych przepisach prawa. Co w legalnej prowokacji jest formą, co metodą, a co informacją pozostawione jest w dużej mierze interpretacji tych przepisów. Tych wątpliwości nie wyjaśnia także wydane w tym zakresie rozporządzenie MSWiA z 7 czerwca
2011 r. dotyczące legalnej prowokacji, które miało regulować także zagadnienie niejawności tej czynności. W tym zakresie tylko w § 5 ust. 3 tego rozporządzenia stwierdzono, że do materiałów uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji stosuje się przepisy o ochronie informacji niejawnych, bez jednoznacznego określenia co należy do nich zaliczyć. Poza zakresem uregulowania tego przepisu pozostaje więc niejawność form, metod i środków użytych w trakcie legalnej prowokacji.

Brak innych uregulowań daje podstawę do poszukiwania odpowiedzi w rozwiązaniach przyjętych w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zaznaczyć należy, że do dnia 1 stycznia 2011 r. obowiązywała w tym zakresie ustawa z dnia 22 stycznia 1999 r. Z art. 1 ust. 2 uchylonej ustawy wynikało, że dotyczyła ona między innymi organów administracji rządowej, a szczegółowy wykaz informacji stanowiących tajemnicę państwową zawarto w załączniku nr 1. Analiza zapisów tego załącznika który,
w części I dotyczył informacji zawierających tajemnicę państwową, oznaczonych klauzulą „ściśle tajne”, pozwala stwierdzić, że do takich informacji należały dane dotyczące czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych przez szereg służb, w tym ABW, CBA i inne, jednak z pominięciem działań operacyjnych Policji. Z zapisów tych wynika, że ściśle tajne są dane dotyczące:

Zgodnie z zapisami pkt 32 części II w/w załącznika te same informacje będące jednak
w posiadaniu Policji, pomimo że także stanowiły tajemnicę państwową, były oznaczone niższą klauzulą „tajne”. Mogło budzić zdziwienie, że takie same dane w zależności od rodzaju służby prowadzącej czynność, raz mają wyższą, a raz niższą klauzulę tajności. Nowa ustawa o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. nie posługuje się już nazwą tajemnica państwowa, ale określa wszystkie chronione informacje, jako „informacje niejawne”. W art. 5 tej ustawy podano, kiedy informacjom niejawnym nadaje się klauzule „ściśle tajne”, „tajne”, „poufne” lub „zastrzeżone”. Zgodnie z tym art. najwyższą klauzulę „ściśle tajne” nadaje się informacjom niejawnym, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby wyjątkowo poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast klauzulę „tajne” nadaje się informacjom niejawnym, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej. Wynika z tych przepisów, że rodzaj nakładanej klauzuli jest uzależniony od rodzaju szkody, jaka może powstać w wyniku ujawnienia informacji. Sposób rozgraniczenia rodzajów nakładanych klauzul będzie trudny do interpretacji i stosowania. Niemniej jednak przyjąć należy, że także pod rządami nowej ustawy dane dotyczące legalnej prowokacji będą oznaczane klauzulami najwyższymi tj. „ściśle tajne” albo „tajne”.

Analiza uregulowań wynikających z ustawy o Policji i ustawy o ochronie informacji niejawnych prowadzi do wniosku, że w zasadzie w całości prowokacja jest czynnością niejawną, a wytworzone w jej wyniku dokumenty i uzyskane materiały będą oznaczane klauzulą „ściśle tajne” lub „tajne”. Klauzula tajności nadawana jest przez wytwórców dokumentów, materiałów lub nośników, na których te informacje są zapisane lub przez osobę uprawnioną do oznaczania innego materiału niż dokument.

8.2. Zakres jawnych działań podejmowanych w trakcie realizacji legalnej prowokacji

Częściowo jawnym w prowokacji jest sam przebieg zdarzenia w ramach, którego następuje nabycie, zbycie, przejęcie przedmiotów, wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej i inne legalne rodzaje legalnej prowokacji realizowane wobec osób prowokowanych. Ta częściowa jawność prowokacji wynika z faktu podejmowania tych czynności wobec osoby prowokowanej, jakkolwiek bez ujawnienia, że stanowią one realizację legalnej prowokacji, ale też bez możliwości nakładania na nią obowiązku zachowania tych zdarzeń w tajemnicy. Takie pouczenie na tym etapie postępowania nie jest możliwe, ponieważ ujawniłoby realizowaną czynność. Daje to osobie prowokowanej możliwość swobodnego przekazywania przez nią relacji z przebiegu tej części prowokacji, która jej bezpośrednio dotyczy i którą osoba ta traktuje jako uczestniczenie w wyżej wymienionych transakcjach, a nie w tajnej czynności operacyjno-rozpoznawczej. Osoba ta nie wie, że była poddana prowokacji, nie została pouczona o obowiązku zachowania przebiegu tych zdarzeń w tajemnicy i w takim zakresie tą część prowokacji można określić jako jawną. Nie można przecież czynności rozgrywającej się wobec osoby prowokowanej utajnić. Sama czynność jest planowana i prowadzona w sposób niejawny, natomiast o tym, że jest to czynność operacyjna, a nie np. zbycie przedmiotów, osoba będąca w ich posiadaniu nie wie. Będzie więc ona posiadała szereg informacji o tym zdarzeniu, m. in. będzie znała jego przebieg, osoby w niej uczestniczące, ich wygląd, ich dane kontaktowe w tym np. numery telefonów. Oczywiście szereg tych informacji będzie nieprawdziwych (np. dane osobowe funkcjonariusza działającego pod przykryciem) albo zostaną użyte tylko w tej operacji (np. numery telefonów kontaktowych). Tych danych, jakkolwiek dotyczą operacji niejawnej, nie można w żaden sposób utajnić, ponieważ na tym etapie brak jest podstaw do zobowiązania osoby prowokowanej do utrzymania ich w tajemnicy.

Jawnym będzie wygląd osób prowokujących oraz dane, jakimi się posługują. Te informacje będą znały osoby prowokowane, w związku z czym mogą je wykorzystywać
w sposób jawny. Nie wyklucza to jednak przesłuchania osób prowokujących jako świadków incognito. Najczęściej dane osobowe prowokatorów będą nieprawdziwe, ponieważ funkcjonariusze Policji lub osoby z nimi współdziałające będą posługiwać się fałszywą tożsamością, działając „pod przykryciem”. W trakcie przesłuchania w charakterze świadka incognito osoby działające „pod przykryciem” mają obowiązek podać swoje prawdziwe dane osobowe. Niektórzy przyjmują, że osoba taka może posłużyć się danymi, jakich używała działając „pod przykryciem”, jeżeli takie zastrzeżenie zostanie zawarte w planach operacyjnych. J. Semik uważa, że w procesie karnym powinni oni występować pod nazwiskami legalizacyjnymi, którymi posługiwali się prowadząc działania operacyjno-rozpoznawcze i to te dane osobowe podlegać będą anonimizacji. W tym wypadku sąd
i inne organy prowadzące postępowanie nie będą znać ich prawdziwych nazwisk, które zgodnie z ustawą o Policji zostaną utajnione na etapie przedprocesowym. Propozycję tą zdaniem A. Tarachy „należy potraktować z dużą ostrożnością. Nie tylko dlatego, że stwarza „podwójne utajnienie" danych osobowych świadka, którym może być oprócz policjanta także jego tajny współpracownik, ale trzeba także zauważyć, że zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym do art. 20a ustawy o Policji posługiwanie się dokumentami legalizacyjnymi możliwe jest wyłącznie w okolicznościach określonych we wniosku o ich wydanie oraz
w okresie niezbędnym do wykonania zadania służbowego,.Wychodząc z tego założenia
A. Taracha uważa, że „utajnianie w trybie art.184 k.p.k. danych pozwalających na identyfikację osoby będzie możliwe tylko wtedy, gdy decyzja o przyznaniu dokumentów legalizacyjnych wprost wskazywać będzie na taki właśnie sposób wykorzystania tych dokumentów w postępowaniu karnym (czyli poddania utajnieniu w trybie art. 184 k.p.k. danych osobowych zawartych w dokumencie legalizacyjnym). Jest to moim zdaniem pogląd kontrowersyjny, ponieważ k.p.k. nie przewiduje żadnego odstępstwa od obowiązku podania przez świadka jego prawdziwych danych osobowych. Osoba podejmująca decyzję
o legendowaniu określonego funkcjonariusza Policji lub osoby z nim współdziałającej poprzez zmianę jego nazwiska nie może zmieniać przepisy postępowania karnego i byłoby to możliwe, gdyby ustawa o Policji lub k.p.k. przewidywały takie możliwości. Takiego wyjątku nie wprowadzają też uregulowania dotyczące świadka incognito. Dane osobowe tego świadka są tylko w sposób szczególny chronione, ale dotyczy to jego danych prawdziwych. Także inne rodzaje postępowań wymagają od świadków i stron postępowania podawania prawdziwych danych osobowych. Wyjątek od zasady posługiwania się prawdziwymi danymi wprowadziła ustawa o Policji lub ustawy kompetencyjne, ale w ograniczonym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 20a ust. 2 ustawy o Policji policjanci lub osoby udzielające im pomocy mogą posługiwać się dokumentami, które uniemożliwiają ustalenie ich danych identyfikujących (dokumenty legalizacyjne) oraz środków, którymi się posługują przy wykonywaniu zadań służbowych. Kontratyp określony w art. 20a ust. 3a ustawy o Policji stanowi, że nie popełnia przestępstwa policjant lub osoba udzielająca mu pomocy, jeżeli dokumentami legalizacyjnymi posługują się przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych. Przyjąć więc należy, że taka możliwość istnieje tylko i wyłącznie w czasie realizacji czynności operacyjnych, przy czym dotyczy to wszelkich czynności związanych
z przygotowaniem i zrealizowaniem zaplanowanej czynności. Osoba działająca „pod przykryciem” może więc użyć takich dokumentów w sytuacji gdy zostanie zatrzymana przez organy ścigania w czasie gdy udaje się na miejsce wykonania czynności, jak i gdy powraca po realizacji zadania. Są to bowiem czynności nierozłącznie związane z wykonaniem czynności operacyjnej. Może posłużyć się dokumentami legalizacyjnymi w sytuacji, gdy używa ich do zarejestrowania działalności gospodarczej, niezbędnej do przeprowadzenia czynności. Wynika z tego, że aby działający „pod przykryciem” policjant lub osoba udzielająca mu pomocy mogli skorzystać z kontratypu określonego w art. 20a ust. 3a ustawy o Policji muszą wykazać związek pomiędzy posłużeniem się dokumentami legalizacyjnymi, a realizowaną czynnością operacyjno-rozpoznawczą. Aby jednak to nastąpiło powinni zostać zwolnieni
z obowiązku zachowania tych faktów w tajemnicy.

Należy jednak przyjąć, że dokumentami legalizacyjnymi nie może posłużyć się osoba działająca „pod przykryciem” w sytuacji, gdy w trakcie prowadzonej czynności operacyjnej dopuściła się wykroczenia lub przestępstwa. Wypełnienie przez osobę działającą pod przykryciem znamion przestępstwa lub wykroczenia będzie oceniane przez uprawnione do tego organy i w tym zakresie działający „pod przykryciem” funkcjonariusz lub osoba współdziałająca nie może być chroniona poprzez utajnienie jego prawdziwych danych osobowych. Tą ochronę zapewnia mu działanie stosownego kontratypu i jest to ochrona wystarczająca. Jeżeli więc osoba działająca „pod przykryciem”, w trakcie realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczej, swoim zachowaniem wypełni znamiona przestępstwa, a będzie to niezbędne do realizacji zadania operacyjnego, nie popełni przestępstwa z uwagi na działanie kontratypu. Jeżeli jednak w trakcie realizacji czynności operacyjnej dopuści się przestępstwa nie związanego z realizowanym zadaniem będzie ponosić odpowiedzialność karną, bez możliwości posłużenia się dokumentami legalizacyjnymi.

Nie może także korzystać z dokumentów legalizacyjnych osoba przesłuchiwana
w charakterze świadka, ponieważ nie jest to już realizacja czynności operacyjnej. Nawet gdy to przesłuchanie jest związane z wcześniej wykonywaną czynnością operacyjną, brak jest podstaw prawnych do rozszerzania tego uprawnienia. Osoba działająca „pod przykryciem” musi więc podać swoje prawdziwe dane osobowe w czasie przesłuchania w charakterze świadka, jeżeli przesłuchanie dotyczyć będzie wcześniej zrealizowanej przez nią legalnej prowokacji polegającej np. na wręczeniu lub przyjęciu korzyści majątkowej. Jeżeli w czasie legalnej prowokacji osoba prowokująca posługiwała się dokumentami legalizacyjnymi, fakt ten może zostać poznany tak przez prokuratora jak i przez strony procesowe w czasie zapoznawania się z dokumentami niejawnymi z tej czynności. Będzie to jednak wiedza chroniona z uwagi na objęcie jej klauzulami niejawności, co jest wystarczające dla zapewnienia bezpieczeństwa, tak osoby prowokującej jak i metod i środków użytych w tej czynności. Ta ochrona w przypadku danych osobowych świadka incognito jest jeszcze większa i tylko ściśle określony krąg osób może je poznać. Nie ma więc żadnych powodów aby rozszerzać możliwość wykorzystywania dokumentów legalizacyjnych poza czynności operacyjno-rozpoznawcze.

Powyższe uwagi nie dają jednak jednoznacznej odpowiedzi na pytanie jak ma zachować się działający „pod przykryciem” funkcjonariusz, który jadąc samochodem na miejsce realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczej będzie uczestnikiem wypadku drogowego lub świadkiem zabójstwa? Czy w trakcie bezzwłocznie przeprowadzonego przesłuchania ma podać dane legalizacyjne, prawdziwe dane, czy też odmówić podania swojej tożsamości
z uwagi na tajemnicę? Podanie danych nieprawdziwych będzie naruszeniem procedury i może skutkować odpowiedzialnością karną. Podanie danych prawdziwych może być zakwestionowane z uwagi na brak posiadania dokumentów potwierdzających ten fakt. Trudno przyjąć, że udająca się na miejsce realizacji czynności operacyjnych osoba, posługująca się dokumentami legalizacyjnymi, posiadać będzie przy sobie także dokumenty prawdziwe. Problemy osoby działającej „pod przykryciem” mogą wystąpić w szczególności w sytuacji,
w której będzie ona musiała okazać prawo jazdy lub dowód rejestracyjny, a następnie złożyć zeznania. Przepisy procedury zobowiązują funkcjonariusza przesłuchiwanego w charakterze świadka do podania prawdziwych danych, ich podanie ujawni różnicę pomiędzy przekazanymi danymi, a okazanymi dokumentami, natomiast wyjaśnienie tych sprzeczności spowodowałoby ujawnienie informacji niejawnej związanej z faktem prowadzenia czynności operacyjnej.

Z jeszcze bardziej skomplikowaną sytuacją będziemy mieli do czynienia, jeśli w trakcie realizacji czynności operacyjnej lub czynności bezpośrednio ją poprzedzających osoba działająca „pod przykryciem” popełni przestępstwo (np. wypadek drogowy) i zostanie zatrzymana.

Powyższy problem może być rozwiązany na gruncie obowiązujących przepisów poprzez działania logistyczne i organizacyjne. Zgodnie z rozporządzeniem MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji podczas prowadzonych czynności operacyjnych niezbędne jest podjęcie środków koniecznych dla zapewnienia bezpieczeństwa osobistego działających policjantów lub osób udzielających im pomocy. Mogą się one wyrażać
w bezzwłocznym przekazaniu w wyżej opisanych sytuacjach prawdziwych dokumentów tożsamości osobie działającej „pod przykryciem” lub wyjaśnieniem działań prowadzonych przez tą osobę. W większości przypadków osobą podejmującą czynności wobec osoby działającej „pod przykryciem” będzie funkcjonariusz Policji, innych służb, prokurator, a więc osoby dopuszczone do zapoznania się z informacjami niejawnymi. Przekazanie im ogólnej informacji o prowadzonej czynności operacyjnej powinno być wystarczające do wykonania dalszych czynności. Niestety w chwili obecnej jawne przepisy prawa nie regulują w sposób dostatecznie jasny i zrozumiały zasad postępowania w takich sytuacjach, tak osób działających „pod przykryciem”, jak i organów, które podejmują wobec nich czynności.

W przypadku jednak, gdy rodzaj prowadzonej sprawy, niebezpieczeństwo związane
z ujawnieniem prawdziwych danych osoby działającej „pod przykryciem” lub inne okoliczności uzasadniałyby utajnienie prawdziwych danych osobowych tej osoby, nawet wobec organów ścigania, prokuratora i sądu, należy takie uregulowania prawne wprowadzić do ustawy o Policji. Podjęcie takiej decyzji musi być powiązane z dalszymi czynnościami organizacyjnymi. W szczególności operacyjny adres zamieszkania takiej osoby powinien być adresem rzeczywiście istniejącego lokalu, pod który prokurator, sąd lub inne organy mogłyby kierować wezwania. Taki adres musi być operacyjnie zabezpieczony, tak aby osoba działająca „pod przykryciem” wiedziała o wezwaniach lub innych pismach i realizowała polecania
z nich wynikające. Utajnienie prawdziwych danych osobowych nie mogłoby dotyczyć występowania przed organami ściągania w charakterze obwinionego, podejrzanego lub pozwanego. Wiąże się to bowiem z koniecznością uzyskiwania danych o karalności, stanie majątkowym, opinii środowiskowych. Podejmowana decyzja o rozszerzeniu legendowania określonej osoby powinna w takich przypadkach zawierać szczegółowe zasady posługiwania się dokumentami legalizacyjnymi, wskazywać osoby odpowiedzialne za nadzór nad jej wykonaniem, a także zakreślać w jakich sytuacjach lub czynnościach osoba taka może posługiwać się dokumentami legalizacyjnymi.

8.3. Możliwość ujawnienia przez prowokującego osobie prowokowanej, w trakcie trwania legalnej prowokacji charakteru prowadzonych wobec niej działań

Kolejne pytanie, na które nie odpowiadają jawne przepisy regulujące przebieg prowokacji, dotyczy możliwości ujawnienia osobie prowokowanej, że wykonuje się wobec niej niejawne czynności prowokacyjne. Czy możliwe jest po zakończeniu prowokacji polegającej np. na zbyciu broni dla osoby prowokowanej, ujawnienie przez prowokującego, że jest to czynność operacyjno-rozpoznawcza, okazanie legitymacji służbowej i dokonanie zatrzymania przed chwilą sprzedanej broni, lub odzyskanie zapłaconych za broń pieniędzy? Czy możliwe jest, po zastosowaniu przymusu bezpośredniego użytego w celu przejęcia przedmiotów, okazanie legitymacji służbowej i zatrzymanie osoby prowokowanej? Są to pytania nie tylko związane z taktyką prowadzenia prowokacji, ale z obowiązkiem przestrzegania przepisów o ochronie informacji niejawnej. Jeżeli ustawa stanowi, że czynności te są czynnościami niejawnymi, to funkcjonariusz sam nie może się z tego obowiązku zwolnić. Zachowanie tajności tych informacji dotyczy także osoby realizującej prowokację, aż do chwili, gdy z tego obowiązku nie zostanie ona zwolniona przez uprawniony organ. Z analizy jawnych przepisów wynika, że czynności prowokacyjne nie mogą być ujawnione wobec prowokowanego przez prowokującego. Czynności takie muszą być zabezpieczane przez innych funkcjonariuszy, którzy zgodnie z planem operacji powinni podjąć dalsze czynności, w tym dokonać zatrzymania osoby prowokowanej po realizacji prowokacji i zabezpieczenia przedmiotów użytych w trakcie prowokacji, oraz otrzymanych korzyści majątkowych lub pieniędzy (jeżeli przewidywały to plany realizowanej czynności). Wynika to z rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji, w którym wprowadzono obowiązek podjęcia stosownych przedsięwzięć oraz zastosowania w trakcie tej czynności środków koniecznych dla zapewnienia bezpieczeństwa osobistego policjantów i osób udzielających Policji pomocy ( § 1 ust. 3 rozporządzenia).

Wydaje się jednak, że w sytuacji zagrożenia życia lub zdrowia funkcjonariusza Policji realizującego prowokację, może on ujawnić charakter prowadzonej czynności. Takie zachowanie należałoby ocenić, jako stan wyższej konieczności i zapisy dopuszczające taką możliwość powinny znaleźć się w uregulowaniach prawnych. W większości przypadków może być to jednak niemożliwe, gdyż w czasie takich akcji nie zawsze funkcjonariusze Policji będą posiadać przy sobie legitymację służbową (przyjąć należy, że w zasadzie takich dokumentów nie powinni mieć). Posiadanie takiego dokumentu, który może zostać przedwcześnie ujawniony może zniweczyć prowadzoną czynność. Ujawnienie swojej roli
w realizowanej czynności nie zawsze może też spowodować oczekiwaną przez prowokującego reakcję prowokowanego. Dlatego także i to zachowanie musi być przemyślane i zaplanowane przed realizacją prowokacji. Obowiązek zachowania w tajemnicy prowadzonej prowokacji dotyczy także sytuacji, gdy w czasie przejęcia przedmiotów funkcjonariusze stosują przymus bezpośredni. Tajność uniemożliwia im przekazanie prowokowanemu, kto stosuje przymus i jak już wcześniej podnosiłem, zastosowane środki mogą być powodem agresji ze strony prowokowanego.

8.4. Zasada niejawności legalnej prowokacji i jej zastosowanie do uzyskiwanych w jej trakcie dowodów rzeczowych

Z ust. 3 § 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji wynika, że do materiałów uzyskanych podczas stosowania „czynności” stosuje się przepisy o ochronie informacji niejawnych. Należy zapytać, z jakich czynności pochodzić mają te materiały. Czy chodzi o czynności opisane tylko w ust. 1 i 2 tego paragrafu, czy należy mieć na uwadze materiały wytworzone w trakcie realizacji wszystkich działań podejmowanych w ramach legalnej prowokacji. Zgodnie z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia przedmioty i korzyści majątkowe zbywane lub wręczane podczas prowokacji opisuje się lub oznacza w sposób umożliwiający identyfikację, dokumentując ten opis i oznaczenia
w odrębnej notatce służbowej. Jak wynika z tego przepisu, dokumentację tą sporządza się tylko wobec przedmiotów używanych w dwóch rodzajach prowokacji, a to zbywania przedmiotów i wręczania korzyści majątkowych. Tajne znakowanie przedmiotów umożliwi udowodnienie, po ich odzyskaniu, że są tymi, które wręczono lub zbyto w trakcie prowokacji. Ustęp 2 § 5 cyt. rozporządzenia dotyczy możliwości poddania badaniom przedmiotów uzyskanych (przejętych) w trakcie „czynności”. Przyjąć należy, że w tej grupie przedmiotów znajdować się będą te, które nabyto, przejęto lub przyjęto. Zarówno w ust. 1 jak i 2 § 5 tego rozporządzenia jest mowa o przedmiotach przejmowanych, zbywanych lub wręczanych
w trakcie „czynności”, bez jej określenia lub nazwania. Nie są to jednak wszystkie zachowania możliwe do przeprowadzenia w ramach legalnej prowokacji, w wyniku których można pozyskać materiały. Przykładowo wskazać należy na materiały powstałe w wyniku utrwalania obrazu i dźwięku z przebiegu prowokacji, czy też dokumenty wytworzone
w trakcie tej czynności. Należy więc przyjąć, że terminu „czynność” o której mowa w ust.
3 § 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji nie można ograniczać tylko do zachowań prowokacyjnych opisanych w § 5 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia, albowiem jak wyżej przedstawiono w zasadzie cała prowokacja jest czynnością niejawną. Tezę tą potwierdza także analiza tytułu tego rozporządzenia, z której wynika, że także w nim nie jest użyta nazwa czynności operacyjno-rozpoznawczej, której ono dotyczy, ale określa się ją ogólnie, jako „czynność” oraz wskazuje jej podstawowe właściwości. Z opisu tej „czynności” podanym w tytule tego rozporządzenia jednoznacznie wynika, że dotyczy ono legalnej prowokacji. Ponieważ w tym samym akcie prawnym należy używać tych samych określeń na opisanie takich samych zachowań, uznać należy, że użyty
w ust. 3 § 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji zwrot „czynność” należy rozumieć jako legalną prowokację. Rozważania te, wskazujące na trudności w określeniu konkretnej czynności operacyjno-rozpoznawczej
w przepisach prawa, potwierdzają konieczność nadania poszczególnym czynnościom nazw.

Z ust. 3 § 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji nie wynika też, jaki jest zakres znaczeniowy użytego w tym przepisie zwrotu „materiały”, ale analizując jego treść oraz uregulowania zawarte w ustawie o Policji, należy przyjąć, że pod pojęciem „materiały” należy rozumieć tak dokumenty wytworzone w trakcie prowokacji, jak i dowody rzeczowe pozyskane w czasie tej czynności. Wynika to przede wszystkim z przepisów, które zobowiązują organy Policji do przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkich materiałów uzyskanych w trakcie prowokacji, w przypadku gdy pozwalają one na wszczęcie postępowania lub mogą być wykorzystane w toczącym się już postępowaniu (art. 19a ust. 7 ustawy o Policji i § 7 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia
7 czerwca 2011 r.). Trudno przyjąć, że w zbiorze elementów znaczeniowych słowa „materiały” nie byłoby uzyskanych w trakcie prowokacji dowodów rzeczowych, których wartość dowodowa dla postępowania przygotowawczego będzie mieć przecież zasadnicze znaczenie. Jeżeli tak, to stosowna klauzula tajności powinna być nałożona także na wszystkie uzyskane w trakcie prowokacji dowody rzeczowe, w tym narkotyki, broń, korzyści majątkowe i inne przedmioty. Taki sposób postępowania jest niecelowy i nieracjonalny. Jaką tajemnicę ważną ze względów na cele określone w ustawie o ochronie informacji niejawnych zawierają nabyte lub zbyte narkotyki, broń czy przyjęta korzyść majątkowa? Takie przedmioty powinny być wprowadzane do postępowania, jako dowody rzeczowe bez nakładania na nie klauzul tajności. Będą one przecież poddawane badaniom, oględzinom lub okazaniu. Wszystkie te czynności powinny być w związku z obowiązującymi przepisami utajniane, gdyż dotyczą przedmiotu objętego klauzulą tajności. Jest to postępowanie niecelowe i zbędne. Ochronie powinien podlegać sposób wejścia w posiadanie tych przedmiotów, a nie pozyskane przedmioty.

Ponieważ w postępowaniu karnym, akta sprawy muszą przedstawiać sposób wprowadzania wszystkich dowodów do procesu, powinna być w nich zamieszczana tylko adnotacja, że tryb uzyskania przekazanego do postępowania dowodu jest opisany
w materiałach niejawnych, z podaniem numeru tych materiałów zarejestrowanych
w kancelarii tajnej. Natomiast w kancelarii tajnej powinny znajdować się notatki urzędowe
z opisem sposobu uzyskania tego przedmiotu oraz inne dokumenty z nimi związane. Taki sposób postępowania z dowodami rzeczowymi powinien być regułą. Wyjątkami mogą być dowody rzeczowe, na których naniesiono pułapki kryminalistyczne i w związku z tym nie mogą być poddane jawnej ocenie w postępowaniu, ponieważ mogłoby to doprowadzić do ujawnienia np. specjalnych metod znakowania banknotów.

Wyżej opisany sposób postępowania z dowodami rzeczowymi uzyskanymi w trakcie legalnej prowokacji powinien być zasadą wprowadzoną do jawnych przepisów prawa. Obwiązujące w chwili obecnej rozwiązania wskazują, że całość materiału tak wytworzonego jak i uzyskanego w trakcie prowokacji jest objęta klauzulami tajności co w stopniu znacznym utrudnia prowadzenie postępowania karnego.

8.5. Tajny współpracownik, jako osoba realizująca legalną prowokację, a zasada niejawności tej czynności operacyjno-rozpoznawczej

Dużo problemów praktycznych wynika z konieczności utajnienia danych osób współdziałających z funkcjonariuszami Policji przy prowadzeniu prowokacji. Tajny współpracownik może być na przykład wykorzystany celu wręczenia korzyści majątkowej osobie prowokowanej. Jeżeli legalna prowokacja jest prowadzona przeciwko lekarzowi, Policja może wykorzystać osobę, która od dłuższego czasu leczy się u niego
i która wyraziła zgodę na wręczenie takiej korzyści. Czy w tego rodzaju przypadkach dane tej osoby, jej udział w prowokacji, w tym czynności podjęte bezpośrednio wobec prowokowanego są niejawne, czy też niejawność ta musi być zachowana tylko na etapie realizacji prowokacji?

Obowiązujące, jawne przepisy prawa nie określają, w jaki sposób dochodzi do werbowania tajnych współpracowników, ani też w jaki sposób dokumentuje się współpracę
z nimi, w tym kwestię udzielenia im stosownych pouczeń, między innymi o konieczności zachowania podejmowanych czynności w tajemnicy. Można tylko domyślać się, że procedura ta jest podobna do sytuacji udzielania funkcjonariuszom Policji pomocy przez osoby fizyczne, uregulowanej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2005 r. Zgodnie z tym aktem prawnym policjant przy wykonywaniu niejawnych czynności służbowych ma obowiązek poinformowania każdej osoby udzielającej mu pomocy o obowiązku zachowania w tajemnicy faktu udzielenia pomocy i wszelkich szczegółów z tym związanych oraz uprzedzenia o odpowiedzialności karnej w razie nieuprawnionego ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę państwową lub służbową (obecnie informację niejawną). Na okoliczność tą policjant przyjmuje pisemne oświadczanie sporządzone własnoręcznie przez osobę udzielającą pomocy. O konieczności złożenia takiego pisemnego oświadczenia policjant uprzedza taką osobę przed skorzystaniem z jej pomocy. Są to więc działania dobrowolne i tajny współpracownik musi wyrazić na nie zgodę. Zaznaczyć należy, iż cytowane rozporządzenie Rady Ministrów zostało wydane na podstawie upoważnienia zawartego w art. 15 ust. 8 ustawy o Policji, który to art. zawiera wykaz czynności, jakie funkcjonariusze Policji mają prawo podjąć, aby zrealizować nałożone na Policję zadania określone w art. 14 tej ustawy. Zgodnie z art. 14 ustawy o Policji zadania dotyczące rozpoznania, zapobiegania i wykrywania przestępstw Policja realizuje wykonując między innymi czynności operacyjno-rozpoznawcze. Niemniej jednak w zakres zadań, jakie wymienione zostały w art. 14 ustawy o Policji nie wchodzą te, które są realizowane poprzez przeprowadzenie legalnej prowokacji. Z tych też względów cytowane rozporządzenie Rady Ministrów nie może być stosowne wobec tajnego współpracownika udzielającego pomocy Policji przy realizacji prowokacji i sprawę tą prawdopodobnie regulują niejawne przepisy prawa.

Ustawa o Policji nie definiuje też pojęcia tajnego współpracownika, w związku z czym nie wiadomo czy osoba współdziałająca z Policją w celu udzielenia pomocy przy realizacji legalnej prowokacji jest współpracownikiem. W ustawie nie pada nawet takie określenie,
a tylko przyjmuje się, że Policja może korzystać z pomocy osób niebędących policjantami. Może, więc to być każda osoba udzielająca pomocy Policji w jakiejkolwiek formie. Zdaniem A. Tarachy: „zgodnie z regułami wykładni systemowej można stwierdzić, że ilekroć w polskim ustawodawstwie pojawia się pojęcie pomocy udzielanej przez obywatela (osobę) nie będącego funkcjonariuszem lub pracownikiem określonej instytucji, za którą to pomoc może otrzymać wynagrodzenie z funduszu operacyjnego, a odszkodowanie za szkody poniesione w trakcie tej działalności (pomocy) otrzymuje w szczególnym trybie, to mamy do czynienia z tajnym współpracownikiem odpowiedniej służby”. Podzielając te argumenty uznać należy, że osoba współdziałająca z Policją przy realizacji legalnej prowokacji i wręczająca w ramach tej czynności korzyść majątkową jest tajnym współpracownikiem i jej dane są ściśle chronione. Za taką pomoc może ona otrzymać wynagrodzenie zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy o Policji,
a jeżeli podczas tych czynności poniesie szkodę, może otrzymać odszkodowanie (ust. 4 art. 22 ustawy o Policji).

Niejawność danych współpracownika Policji wynika wprost z art. 22 ust. 1 ustawy
o Policji, który stanowi, że „zabronione jest ujawnianie danych o osobie udzielającej pomocy Policji w zakresie czynności operacyjno-rozpoznawczych”. Dane te stanowić będą materiały niejawne oznaczone klauzulą „ściśle tajne”. Wynika to z brzmienia art. 5 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie z art. 7 nowej ustawy o ochronie informacji niejawnych dane współpracowników Policji są chronione bez względu na upływ czasu.

Ujawnienie danych osoby współpracującej z Policją dla potrzeb postępowania karnego może nastąpić tylko w oparciu o art. 22 ust. 1a ustawy o Policji, w związku z czym przed przekazaniem jej danych prokuratorowi, funkcjonariusze Policji muszą uzyskać zezwolenie MSWiA wydane na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 1996 r. Dopiero po uzyskaniu zezwolenia, ale dalej z zachowaniem ochrony przysługującej materiałom niejawnym, następuje przekazanie tych danych prokuratorowi. Taką zgodę funkcjonariusze powinni uzyskać przed realizacją prowokacji, gdyż w przypadku gdyby MSWiA jej nie wyraził, dane osoby współpracującej z Policją nie mogłyby zostać przekazane. Jeżeli w tym czasie prowokowany przyjąłby np. korzyść majątkową od prowokującego, będącego współpracownikiem Policji, nastąpiłby problem w jaki sposób wprowadzić te dane i zeznania tego współpracownika do postępowania przygotowawczego. Oczywiście można założyć, że dane tej osoby zostaną usunięte z zebranego materiału przed jego przesłaniem do prokuratury tj. z notatek, pism, a z nagrań obrazu zostanie usunięty jego wygląd. Ta operacja nie pozwoli jednak zachować w całości w tajemnicy danych osoby współpracującej ani też jej roli, albowiem taka osoba musi być przesłuchana w charakterze świadka, a ponadto jej dane może znać prowokowany. Oczywiście można w takich przypadkach zastosować instytucję świadka incognito, ale wówczas świadek ten musi być przesłuchany z zachowaniem wszelkich reguł wynikających z art. 184 k.p.k. Jego wygląd musiałby być więc usunięty z nośnika na którym został utrwalony, lub też nagranie musiałoby być tak wykonane, aby nie ujmowało twarzy prowokatora. W takim przypadku, gdy np. kontrolowane wręczenie korzyści ma być przeprowadzone wobec lekarza, osoba współpracująca z Policją musiałaby być zalegendowana i powinna zarejestrować się do lekarza na podstawie fałszywych danych, wynikających z przygotowanej legendy. Niemniej jednak w dalszym ciągu prawdziwe dane tej osoby muszą być przekazane tak prokuratorowi, jak i sądowi, co byłoby niemożliwe z uwagi na brak zezwolenia wyżej wskazanego Ministra. W takim, więc przypadku, z uwagi na brak zgody MSWiA, taki materiał nie mogły zostać wykorzystany w postępowaniu karnym.

Osobę współpracującą należy w sposób szczegółowy pouczyć w jakiej czynności ma uczestniczyć. Ponadto należy uzyskać od niej zgodę na wykonanie ściśle określonej czynności, mając na uwadze zasadę dobrowolności w udzielaniu pomocy Policji przez osoby niebędące funkcjonariuszami. Niemniej jednak nawet wyrażenie zgody przez taką osobę oraz wyrażenie zgody przez MSWiA nie uprawnia do publicznego ujawnienia roli takiej osoby
w prowokacji i wszystkie czynności z udziałem takiej osoby muszą być prowadzone
z zachowaniem zasad dotyczących informacji niejawnych. Zaznaczyć należy, że zgodnie
z art. 9 wyżej cyt. ustawy MSWiA nie uchyla ochrony tych danych, a tylko zezwala na udzielenie organom uprawnionym danych stanowiących informację niejawną, w tym przypadku zezwala na przekazanie danych współpracownika Policji. Z przepisów nie wynika, czy taka decyzja Ministra musi być przekazana prokuratorowi wraz z materiałami uzyskanymi w trakcie prowokacji. Powinno być to regułą, ponieważ prokurator musi wiedzieć, czy możliwe jest wykorzystanie tych danych w procesie. W piśmie Policji przekazującym materiały uzyskane w trakcie legalnej prowokacji powinno, co najmniej znaleźć się stwierdzenie o uzyskaniu takiej zgody z podaniem daty tej decyzji oraz sygn. akt.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że obowiązujące przepisy prawa stwarzają sytuację, w której z jednej strony mamy do czynienia ze współpracownikiem Policji, którego dane nawet po wyrażeniu zgody przez MSWiA są w dalszym ciągu tajne i muszą być chronione w trakcie całego postępowania, a jednocześnie następuje jawne działanie takiej osoby wobec prowokowanego. Co więcej, taka osoba jest przesłuchiwana w trybie jawnym przez prokuratora lub Policję. Postępowanie w przypadku np. kontrolowanego wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej najczęściej przebiega w ten sposób, że osoba współdziałająca, po spełnieniu swojej roli w prowokacji, zgłasza się na Policję albo do prokuratora celem złożenia zeznań i dokonania swoistego samooskarżenia. Takie zachowanie w przypadku gdyby uznano prowokację za nielegalną pozwoli jej skorzystać z klauzuli niekaralności. Osoba ta jest przesłuchiwana w charakterze świadka, podaje swoje nazwisko oraz opisuje przebieg np. wręczenia korzyści majątkowej, który stanowi zarazem opis realizacji zaplanowanej prowokacji. Oczywiście przekazane w trakcie przesłuchania informacje dotyczą tylko „zewnętrznej” części prowokacji, czyli faktu samego kontaktu prowokującego
z prowokowanym, bez opisu samego przygotowania do prowokacji oraz bez ujawnienia, że była to prowokacja. Fakt, że była to prowokacja będzie jednak poznany tak przez prokuratora, jak i sąd (będą znać akta niejawne dotyczące prowokacji), a na pewnym etapie procesu także przez podejrzanego i jego obrońcę. Sąd i prokurator to osoby dopuszczone do poznania informacji niejawnej z urzędu i zobowiązane do jej zachowania w tajemnicy, a więc w tym zakresie w pełni zostanie zachowana tajemnica danych osoby współpracującej z Policją.

Jak natomiast zachować poufność tych danych w przypadku, gdy inne osoby występujące w procesie (podejrzany, obrońca, pokrzywdzony) mają prawo poznać nie tylko akta jawne, ale także akta tajne, a dane tajnego współpracownika i jego wygląd oraz przebieg prowokacji niektóre z nich poznały z racji uczestniczenia w jej realizacji (jako osoba prowokowana)? Ze szczegółowej analizy obowiązujących uregulowań wynika jednak możliwość zachowania tych danych w tajemnicy. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że osoba współdziałająca z Policją składając jawne zeznanie nie ma prawa podawać przesłuchującemu, nawet gdy jest to osoba dopuszczona do informacji niejawnych, że była tajnym współpracownikiem. Ponadto składając zeznania opisuje tylko przebieg ostatniego etapu prowokacji, a więc sam fakt np. wręczenia korzyści majątkowej, zakupu przedmiotów. Zeznania dotyczą tego zakresu prowokacji, który jest znany także osobie prowokowanej i który przez nią będzie podobnie opisany (jeżeli będzie chciała wyjaśniać). W przekazanej przez Policję prokuratorowi,
a następnie sądowi dokumentacji z przebiegu prowokacji, te zdarzenia będą opisane, a nawet utrwalone na taśmach rejestrujących obraz i dźwięk. Zgodnie z przepisami dokumenty te będą dokumentami niejawnymi. Tak będzie, pomimo że ich opis będzie znajdował się także
w jawnej części akt, jako relacje z tych zdarzeń opisane w zeznaniach świadka (prowokującego) i w wyjaśnianych podejrzanego (prowokowany). I nie będzie tu sprzeczności, ani też naruszenia zasad ochrony informacji niejawnych, ponieważ
w dokumentach jawnych nie może być żadnych informacji, że była to prowokacja, nie będzie w nich również żadnych informacji o przygotowaniach do niej oraz roli współpracownika, występującego w części jawnej w charakterze świadka. Te dane będą wynikać z informacji zawartych w części niejawnej, ale każda osoba, która je pozna musi być najpierw stosownie pouczona o obowiązku zachowania tych danych w tajemnicy, a w przypadku ich ujawnienia będzie sprawcą przestępstwa. W ten sposób tylko uprawnione osoby poznają, że świadek był współpracownikiem Policji, ale wiedzą tą nie mogą się z nikim podzielić. Zachowany będzie więc zakaz ujawniania danych współpracownika. Jeżeli jednak prokurator lub sąd będzie zamierzał przesłuchać taką osobę (współpracownika) na okoliczności dotyczące jego roli
w prowokacji, werbunku, przygotowaniu do prowokacji, to może to uczynić tylko
z wyłączeniem jawności tej części przesłuchania lub rozprawy i po uzyskaniu zgody właściwych organów na wykorzystanie informacji niejawnej dla celów postępowania. Zauważyć bowiem należy, że MSWiA wyrazi zgodę na ujawnienie tylko danych współpracownika. Ujawnienie natomiast danych dotyczących przebiegu prowokacji, które będą niezbędne dla potrzeb postępowania przygotowawczego i sądowego, następuje na mocy decyzji podjętej w tym zakresie przez uprawniony organ Policji. Ta decyzja dotyczy jednak tylko tych okoliczności z przebiegu prowokacji, które są niezbędne dla postępowania karnego, natomiast ich zakres nie obejmuje takich spraw jak metody, formy czy środki użyte w trakcie przygotowania do prowokacji i zastosowane w czasie jej realizacji. Aby osobę współpracującą z Policją przesłuchać np. na okoliczności związane z podjęciem się roli współpracownika, przygotowaniami do prowokacji, otrzymywanymi instrukcjami, właściwy organ musi wyrazić kolejną zgodę. Wnioski o zwolnienie z zachowania w tajemnicy informacji niejawnej będą najczęściej składane przez prokuratora lub sąd z uwagi na zakwestionowanie przez strony prawidłowości zrealizowanej prowokacji. Z tych też powodów niezwykle ważny jest sam przebieg przygotowań i prawidłowość pouczeń takiej osoby (współpracownika) o konieczności zachowania w tajemnicy udzielanych jej informacji,
także w czasie występowania w charakterze świadka, oraz o sposobie przeprowadzenia prowokacji, tak aby nie doszło do przekroczenia jej granic.

W przypadku gdyby na skutek braku ostrożności, czy też złego pouczenia osoby współdziałającej z Policją, przekazała ona do jawnego protokołu przesłuchania informacje niejawne, prokurator musi taki materiał niezwłocznie utajnić. Tak samo powinien postąpić
z innymi jawnymi dokumentami, które ujawniają dane i rolę współpracownika w prowokacji. Z uwagi na treść zapisów ustawy o Policji informacje o roli tajnego współpracownika
w prowokacji nigdy nie mogą znaleźć się w dokumentach jawnych.

Zaznaczyć należy, że z materiałami niejawnymi, także tymi zebranymi w trakcie prowokacji jest zapoznawany podejrzany i jego obrońca. Mogą jednak zajść i takie sytuacje, gdy podejrzany nigdy nie dowie się, że „padł” ofiarą prowokacji. To od podejrzanego zależy, czy złoży wniosek o zapoznanie się z aktami postępowania i czy postępowanie zakończy się rozprawą przed sądem, czy też w sposób konsensualny, np. poprzez poddanie się podejrzanego uzgodnionej wcześniej z prokuratorem karze. Jeżeli podejrzany nie zapozna się z aktami sprawy i podda się karze, nie pozna materiałów zgromadzonych w prowokacji. Niemniej jednak po zapoznaniu się z materiałami zgromadzonymi w postępowaniu oraz faktem, że była zrealizowana prowokacja, zostanie na niego nałożony obowiązek utrzymania tych informacji w tajemnicy. Nie wolno mu będzie przekazać innym osobom, że korzyść majątkową wręczyła mu osoba, która była prowokatorem i jednocześnie współpracownikiem Policji. Nawet, gdy wcześniej fakty dotyczące przebiegu wręczenia korzyści majątkowej przekazał innym osobom, to nie mógł do chwili zapoznania się z tajnymi dokumentami wiedzieć i przekazać innym, wiedzę o tym że został sprowokowany i kto był osobą prowokującą. W ten sposób nie tylko zostanie zachowany w tajemnicy fakt użycia wobec podejrzanego tej czynności, ale także do opinii publicznej nie dotrze informacja, kto współpracował z Policją lub służbami specjalnymi. Istnieje, więc możliwość uchronienia tej osoby przed środowiskową infamią. Jest to także niezbędne z uwagi na potrzeby Policji, ponieważ gdy takie informacje przeciekać będą do opinii publicznej, nie będzie osób zainteresowanych taką współpracą.

Dane osobowe tajnego współpracownika oraz fakt zastosowania prowokacji powinny być chronione na każdym etapie postępowania, aby nie ujawniać ich opinii publicznej. Ponieważ w uzasadnieniu aktu oskarżenia będą zamieszczone opisy dotyczące prowokacji, powinno być ono utajnione. Natomiast brak jest powodów, aby nie wymieniać danych osobowych tajnego współpracownika w zarzucie zamieszczonym w akcie oskarżenia, czy też w wykazie osób wezwanych na rozprawę. Ten fakt, w powiązaniu z tajnym uzasadnieniem nie spowoduje ujawnienia, że ta wymieniona z imienia i nazwiska osoba była tajnym współpracownikiem. Taki stan natomiast nie powinien mieć miejsca w sytuacji, gdy istnieje możliwość publicznego ujawnienia danych tajnego współpracownika. Sytuacje te będą należeć do rzadkości. Jest to możliwe, gdy do opinii publicznej dotrze informacja o przeprowadzonej prowokacji, a w sytuacji, gdy zarzut dotyczyć będzie tylko tego jednego czynu, opis zarzutu
z podaniem np. osoby wręczającej oskarżonemu korzyść majątkową może ujawnić rolę,
a zarazem dane osobowe tej osoby. Zgodnie z przepisami k.p.k. istnieje tylko możliwość utajnienia uzasadnienia aktu oskarżenia, natomiast takiej możliwości nie ma odnośnie części dyspozytywnej aktu oskarżenia. W postanowieniu z dnia 30 września 2009 r. SN stwierdził: „Ogłoszenie wyroku zawsze odbywa się jawnie (publicznie), nawet wówczas, gdy jawność rozprawy wyłączono w całości i w całości wyłączono także jawność przytoczenia powodów wyroku (art. 45 ust. 2 zdanie 2 Konstytucji RP, art. 364 § 2 k.p.k.). Skoro tzw. sentencja wyroku, zawierająca elementy określone w art. 413 k.p.k., a więc także imię, nazwisko oraz inne dane określające tożsamość oskarżonego (art. 413 § 1 pkt 3 k.p.k.) oraz przytoczenie opisu i kwalifikacji prawnej czynu, którego popełnienie oskarżyciel zarzucił oskarżonemu (art. 413 § 1 pkt 4 k.p.k.), z przyczyn konstytucyjnych musi być ogłoszona jawnie (publicznie), postępowanie przed sądem powinno zaś toczyć się sprawnie i bez nieuzasadnionej zwłoki, zatem osoba, która przyznała klauzulę tajności dokumentom procesowym obejmującym te dane (albo jej przełożony) zobowiązana jest do wyrażenia zgody na zmianę lub zniesienie tej klauzuli w tym zakresie, najpóźniej do etapu wniesienia aktu oskarżenia”. Jakkolwiek judykat ten dotyczy oskarżonego to należy mieć na uwadze, iż SN wskazuje dalsze elementy, które muszą być jawne, w tym dotyczące opisu czynu. Odwołuje się w tym zakresie do uchwały SN z dnia 20 stycznia 1999 r., w którym stwierdzono, że: „Zastosowanie w sprawie instytucji świadka incognito nie zwalnia oskarżyciela publicznego z obowiązku dokładnego określenia w akcie oskarżenia zarzucanego oskarżonemu czynu ze wskazaniem czasu, miejsca, sposobu i okoliczności jego popełnienia oraz skutków, a zwłaszcza wysokości powstałej szkody (art. 332 § 1 pkt 2 k.p.k.)”. Należy, mając te dwa orzeczenia SN na uwadze ustalić, czy podanie w zarzucie zawartym w akcie oskarżenia danych osoby wręczającej oskarżonemu korzyść majątkową (lub w inny sposób biorącej udział
w prowokacji), a będących zarazem danymi osoby prowokującej, jest konieczne i czy dane te stanowią „okoliczności” czynu. Przyjąć należy, że opis czynu nie musi zawierać takich danych, tym bardziej, że są to dane osoby chronionej przez ustawę o Policji, a dane osobowe wręczającego korzyść majątkową nie należą do znamion czynu (chyba że jest to pokrzywdzony innym przestępstwem). W zarzucie należy określić tą osobę w inny sposób, np. jako „osobę, wobec, której wyłączono materiały do innego postępowania”, bez podawania jej danych osobowych. Taki sam zabieg reakcyjny należy przeprowadzić, gdy osoba prowokująca będzie przyjmować korzyść majątkową. Oczywiście w tej sytuacji w zarzucie musi być wskazane, że osobą tą jest osoba pełniąca funkcję publiczną w związku z tym nie tylko podanie jej danych osobowych, ale także pełnionej funkcji dekonspirowałoby taką osobę. Należy więc użyć ogólnych zwrotów (wręczył korzyść majątkową osobie pełniącej funkcję publiczną w Urzędzie Marszałkowskim, w Ministerstwie Finansów - wobec której materiały wyłączono do odrębnego postępowania). Ponieważ możliwość nie podania
w zarzucie danych osobowych tajnego współpracownika nie dotyczy pokrzywdzonego przestępstwem, którego dane należy wymienić, taka osoba nie powinna być tajnym współpracownikiem odnośnie tej czynności operacyjno-rozpoznawczej w wyniku realizacji, której stanie się pokrzywdzonym popełnieniem przestępstwa (np. handel ludźmi).

Podane wyżej przykładowe określenie w zarzucie osoby wręczającej korzyść majątkową, jako osoby, wobec której wyłączono materiały do odrębnego postępowania, jest zasadne, ponieważ wobec takiej osoby prokurator musi umorzyć postępowanie, gdy jej zachowanie wypełnia znamiona przestępstwa. Podstawą umorzenia będzie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., czyli stwierdzenie, iż osoba ta nie popełnia przestępstwa. Natomiast tą podstawą nie będzie tzw. „klauzula bezkarności”, ponieważ umorzenie przy przyjęciu kontratypu jest dla tej osoby bardziej korzystne. Także w postanowieniu o umorzeniu postępowania należy chronić jej dane osobowe, a także rolę, jaką pełniła w prowokacji. Zasadnym byłoby wyłączenie materiałów tylko wobec tej osoby oraz utajnienie całej decyzji, a następnie powiadomienie wszystkich uprawnionych stron o wydaniu takiej decyzji (art. 100 § 5 k.p.k.).

Wyżej opisane problemy z wykorzystaniem tajnego współpracownika nie występują
w sytuacji, gdy prowokacje przeprowadzają funkcjonariusze Policji. W takich przypadkach takiego funkcjonariusza można przesłuchać jako świadka incognito.

8.6. Zasady postępowania przy odtajnianiu materiałów uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji

Kolejne pytanie dotyczy zasadności występowania do właściwych organów
o odtajnienie materiałów zebranych w trakcie prowokacji. Policja lub inne służby przekazując zebrane w trakcie prowokacji dowody i inne materiały, przekazują je jako materiał niejawny, z możliwością wykorzystania w prowadzonym postępowaniu. Tak przekazany materiał musi być poddany w prokuraturze, a następnie w sądzie stosownej ochronie w zależności od nadanej mu klauzuli niejawności. Najczęściej materiał taki przechowywany jest w kancelarii tajnej i tylko tam istnieje możliwość zapoznania się z nim. Przy zapoznaniu się z takim materiałem nie wolno wynosić poza kancelarię żadnych notatek sporządzonych na podstawie takiego materiału. Natomiast z chwilą jego odtajnienia, jest on włączany do akt postępowania i chroniony tylko jako materiał zawierający tajemnicę postępowania. Jest więc dostępny stronom postępowania w normalnym trybie, mogą z niego być robione notatki i odpisy, także kserokopie. Po zakończeniu postępowania materiał taki może być dostępny na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej osobom nim zainteresowanym. Istnieje więc olbrzymie niebezpieczeństwo ujawnienia tych materiałów opinii publicznej. Z drugiej strony, brak odtajnienia takich materiałów komplikuje przebieg postępowania, ponieważ należy utajniać szereg czynności, w tym czynności końcowe oraz sporządzać niejawne uzasadnienia decyzji wydawanych w sprawie, jeżeli odwołują się one do materiałów niejawnych. Także sądy są za zdejmowaniem klauzul tajności z tych materiałów, gdyż wykorzystanie materiału niejawnego jako materiału dowodowego utrudnia proces sądowy. Sąd Apelacyjny
w Białymstoku stwierdził w tym zakresie: „W systemie obowiązującego prawa brak jest podstaw do przyznania organom Policji wyłącznego, sprzecznego z wolą prokuratora prawa do decydowania o zniesieniu lub utrzymywaniu klauzuli tajności w materiałach objętych klauzulą „poufne", a dotyczących kontroli operacyjnej, przekazanych prokuratorowi na podstawie art.19 ust.15 ustawy z 16 kwietnia 1990 roku o Policji”. W uzasadnieniu wyroku sąd poddał krytyce brak odtajnienia materiałów, uważając że jest to błąd prokuratora, który powinien w ramach nadzoru nad Policją zlecić taką czynność podnosząc w tym zakresie, że:
„W sytuacji, gdy kontrola operacyjna spełniła swój cel i doprowadziła do uzyskania dowodów przestępstwa, a podejrzani o te przestępstwa zostali postawieni w stan oskarżenia, brak jest przesłanek do dalszego utrzymywania klauzuli tajności. Bezzasadne utrzymywanie tej klauzuli ogranicza bowiem w sposób zasadniczy zasadę jawności procesu i zasadę prawa do obrony”. Z tym poglądem sądu zgodzić się nie można mając na uwadze art. 6 ust.
3 ustawy o ochronie informacji niejawnych, z którego wynika, że o zniesieniu klauzuli decyduje wytwórca dokumentu lub jego przełożony. Prokurator nie może, wykorzystując swoje uprawnienia nadzorcze, naruszać uprawnień innych organów państwa, w które wyposażyła je ustawa. Wynika to także z postanowienia SN z dnia 9 lipca 2008 r.,
w którym stwierdził, że: „Osoba, która przyznaje klauzulę tajności, nie tylko ponosi odpowiedzialność za przyznanie tej klauzuli, lecz także bez jej zgody albo zgody jej przełożonego klauzula ta nie może być zmieniona lub zniesiona. W konsekwencji wyłącznie wskazana w tym przepisie osoba lub jej przełożony mogą znieść klauzulę tajności lub wyrazić zgodę na jej zniesienie”. Takie też stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 października 2009 r.. Nie ma więc prokurator żadnej możliwości, poza złożeniem stosownego wniosku, aby zmusić osobę, która nałożyła klauzulę tajności do jej zniesienia. Stanowcze działanie prokuratora, jak tego żąda sąd, może być podstawą do podjęcia wobec prokuratora czynności dyscyplinarnych, a nawet karnych, w przypadku gdyby funkcjonariusz Policji wykonał polecenie prokuratora i zniósł klauzulę tajności ujawniając informację niejawną, której nie powinien ujawnić. Podkreślić też należy, że materiały niejawne
z prowokacji mogą zawierać dane osobowe tajnego współpracownika i wówczas nigdy nie mogą być odtajnione w całości.

Szybkość i sprawność prowadzenia postępowania są mniej ważne niż poszanowanie prywatności osób objętych kontrolą operacyjną, legalną prowokacją albo innymi czynnościami operacyjnymi lub też zasady dotyczące ochrony danych osobowych, w tym tzw. danych wrażliwych. Dlatego też przed skierowaniem wniosku o odtajnienie materiałów prokurator musi szczegółowo zapoznać się z tymi materiałami i ustalić, czy w ogóle istnieje możliwość ich odtajnienia, a jeżeli tak to, w jakim zakresie. Zaznaczyć należy, że problem ten został zauważony przez Prokuraturę Generalną, która w piśmie z dnia 10 maja
2010 r. nakreśliła w tym zakresie szereg zasad. W szczególności stwierdzono, że: „regułą powinno być, iż nadana przez uprawnioną do tego osobę klauzula niejawności nie powinna ulegać zmianie, zwłaszcza na etapie postępowania przygotowawczego”. Obowiązki każdorazowego badania czy istnieją warunki do wystąpienia z wnioskiem o odtajnianie materiałów nałożono tak na prokuratora prowadzącego sprawę, jak i na jego przełożonego
i dotyczy to tak materiałów wytworzonych w trakcie kontroli operacyjnej, jak podczas zastosowanego podsłuchu procesowego. Prokurator nie może przerzucić tego obowiązku na inne organy, w tym na Policję. Badanie powinno ustalić czy zdjęcie klauzuli niejawności nie spowoduje negatywnych skutków nie tylko w zakresie procesowym, lecz również w sferze praw i wolności obywatelskich wszystkich uczestników postępowania, a także innych osób, których rozmowy zostały utrwalone. Można przypuszczać, że w/w pismo Prokuratury Generalnej, niewątpliwie słuszne, spowoduje rezygnację z występowania z wnioskami
o uchylenie klauzul tajności, ponieważ prokuratorzy będą obawiali się odpowiedzialności za ewentualne naruszenie praw uczestników postępowania lub osób trzecich. Należy też mieć na uwadze i ten fakt, że niejednokrotnie nagrania z kontroli operacyjnej trwają setki godzin. Dokonanie ich analizy i oceny będzie zadaniem niezwykle trudnym i pracochłonnym. Ponadto w piśmie nie wskazano, w jakiej formie ma być odnotowane dokonanie takiej oceny. Mając na uwadze przepisy k.p.k. w tym art. 143 § 1 pkt 7, należy przyjąć, że powinien to być protokół z odtworzenia takich materiałów. To stanowisko Prokuratury Generalnej idzie więc w innym kierunku niż zaprezentowane orzeczenie SA w Białymstoku. Jakkolwiek pismo dotyczy materiałów wytworzonych w trakcie kontroli operacyjnej należy je także stosować przy odtajnieniu materiałów z prowokacji.

Zwrócić też należy uwagę na nowe uregulowania obowiązującej w chwili obecnej ustawy o ochronie informacji niejawnych, w tym dotyczących czasu trwania ochrony informacji niejawnych. W obowiązującej do dnia 2 stycznia 2011 r. ustawie podawano okresy tej ochrony dla poszczególnych kategorii tajności. W chwili obecnej takich okresów czasu nie przewidziano, a zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy informacje niejawne podlegają ochronie do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności. Co 5 lat należy dokonać przeglądu materiałów niejawnych i ustalić, czy powinny być w dalszym ciągu poddawane ochronie. Można też określić czas ich ochrony poprzez wskazanie daty lub wydarzenia (np. prawomocne zakończenie postępowania), po którym nastąpi zniesienie lub zmiana klauzuli. Należy te zmiany mieć na uwadze z uwagi na cytowany już art. 7 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że dane tajnych współpracowników są chronione niezależnie od upływu czasu. Tak więc niejawne materiały z prowokacji, zawierające dane tajnego współpracownika,
a przynajmniej ta ich część, w której te dane zostały podane będą chronione zawsze.

----------------------------

Analiza przepisów dotyczących niejawności prowokacji oraz uzyskanych w jej trakcie materiałów pozwala uznać te uregulowania za prawidłowe i wystarczające dla ochrony tej czynności operacyjno-rozpoznawczej oraz danych osobowych tajnego współpracownika. Należy jednak je znowelizować poprzez wyłączenie z tej ochrony dowodów rzeczowych oraz szczegółowo określić w przepisach jawnych zasady wprowadzania takich materiałów do postępowania. Ich znajomość nie zdradzi żadnych tajemnic operacyjnych, a pozwoli je skutecznie i dobrze wykorzystać. Należy też rozważyć czy do realizacji prowokacji angażować tajnych współpracowników, jako bezpośrednich wykonawców tej czynności, gdyż w trakcie postępowania karnego istnieje niebezpieczeństwo ujawnienia ich roli w tej czynności oraz ich danych osobowych. Jeżeli już taka decyzja będzie podejmowana to powinno to dotyczyć spraw szczególnych, a nie tych, które mogą być zrealizowane przez samych funkcjonariuszy. Konieczne jest także szczegółowe uregulowanie zasad postępowania osób posługujących się dokumentami legalizacyjnymi, a także organów podejmujących wobec nich czynności służbowe.

ROZDZIAŁ IX

Utrwalanie przebiegu legalnej prowokacji za pomocą urządzeń służących do rejestracji obrazu i dźwięku

Zgodnie z ust. 6 art. 19a ustawy o Policji przebieg legalnej prowokacji może być utrwalony przy pomocy urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk bez konieczności uzyskiwania w tym zakresie zgody „prokuratora operacyjnego” lub sądu. Jest to przepis szczególny. Zezwala na rejestrowanie wymiany informacji co jest domeną kontroli operacyjnej. Taka rejestracja, jeżeli nie jest prowadzona w trakcie legalnej prowokacji, może być prowadzona tylko po uzyskaniu zgody prokuratora i sądu. W przypadku legalnej prowokacji ustawodawca zwolnił funkcjonariuszy Policji z obowiązku uzyskiwania stosownych zgód i to od nich zależy, czy takie czynności będą podejmowane. Zaznaczyć też należy, że wyrażoną przez „prokuratora operacyjnego” zgodę na legalną prowokację nie należy traktować jako zezwolenie na utrwalanie jej przebiegu przy pomocy urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk. Możliwość taka wynika bowiem wprost z cytowanego wyżej przepisu ustawy i na taką czynność prowadzoną w trakcie realizacji legalnej prowokacji Policja nie musi otrzymywać zgód innych organów. Taki zapis jest uzasadniony koniecznością zachowania w tajemnicy planowanych tak skomplikowanych jak prowokacja czynności. Uzyskanie natomiast zgód
w ramach procedur, jakie muszą być przeprowadzone przy wyrażaniu zgody na kontrolę operacyjną powoduje konieczność zapoznania się z wnioskiem Policji dużo większej liczby osób, niż w czasie wydawania samej tylko zgody na prowokację.

W związku z tym nie można podzielić poglądu wyrażonego w tym zakresie przez
R. Lizaka, który stwierdził, że: „W przypadku kontrolowanego przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, rejestracja głównie będzie się sprowadzać do utrwalenia przebiegu spotkań. Wydaje się, że uzyskanie pisemnej zgody prokuratora na podjęcie czynności w trybie art. 19a ustawy o Policji, daje jednocześnie legitymację do rejestracji tych czynności. Po pierwsze, ze stwierdzenia „mogą być niejawnie rejestrowane” wynika, że rejestracja ta może być prowadzona, ale nie musi. Po drugie, w momencie podjęcia decyzji o wystąpieniu
z wnioskiem o zarządzenie czynności w trybie 19a, Komendant Główny Policji lub Komendant Wojewódzki Policji wyraża akceptację planowanych przez funkcjonariuszy czynności, a więc również możliwości rejestracji obrazu i dźwięku. Zatem, to czy czynności będą rejestrowane zależy od funkcjonariuszy prowadzących sprawę operacyjną. Ponadto, przepis nie wymaga dodatkowego zarządzenia czynności polegających na rejestracji obrazu i dźwięku w ramach kontrolowanego przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej”. Autor prezentowanego stanowiska sam sobie przeczy, najpierw stwierdzając, że prokurator wydając zgodę, akceptuje także czynności związane z rejestracją obrazu i dźwięku, aby następnie dojść do wniosku, że czynność ta zależy tylko od decyzji funkcjonariuszy. To ostatnie stwierdzenie należy uznać za zasadne, ponieważ czynność ta należy tylko i wyłącznie do kompetencji funkcjonariuszy Policji i może się zdarzyć, że już po wyrażeniu przez „prokuratora operacyjnego” zgody na prowokację, wstępne plany zakładające rejestrację obrazu i dźwięku ulegną zmianie
i funkcjonariusze Policji zrezygnują z nagrywania przebiegu tej czynności. Późniejsze ustalenia operacyjne mogą bowiem wskazywać, że taka rejestracja jest np. z przyczyn technicznych niemożliwa. Mogą wystąpić także sytuacje, gdy plany dotyczące prowokacji nie zakładają początkowo nagrywania jej przebiegu, a dopiero po wyrażeniu przez „prokuratora operacyjnego” zgody na jej przeprowadzenie ulegną zmianie. Gdyby przyjąć, że zgoda „prokuratora operacyjnego” obejmuje i tą czynność, należałoby uzyskiwać zgodę na zmianę zasad realizacji prowokacji. A przecież tak się nie dzieje i praktykę w tym zakresie uznać należy za prawidłową. Należy także stwierdzić, że we wniosku do „prokuratora operacyjnego” Policja nie musi nawet wskazywać czy w tym zakresie będzie prowadzić jakieś czynności czy nie. Dla celów bezpieczeństwa samej prowokacji byłoby zasadnym nie podawanie takich informacji. Teza R. Lizaka może być prawdziwa tylko wtedy, gdy zgodę prokuratora odczytamy, jako stworzenie w ogóle możliwości dla przeprowadzenia prowokacji, a w jej ramach rejestracji obrazu i dźwięku z jej przebiegu.

Oczywiście w przypadku, gdy z wniosku i jego uzasadnienia wynika, że w ramach tej czynności Policja zamierza podjąć czynności niezgodne z prawem (np. naruszyć mir domowy) lub też, których przeprowadzenie może sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia osób, obowiązkiem „prokuratora operacyjnego” jest stosownie na ten fakt zareagować, natomiast nie ma to nic wspólnego z zakresem wyrażonej zgody na prowokację. W związku z tym funkcjonariusz Policji, który w czasie przeprowadzania prowokacji naruszy prawo, nie może się ekskulpować tłumaczeniem, że miał zgodę „prokuratora operacyjnego” na jej przeprowadzenie, jeżeli to zachowanie funkcjonariusza wykraczało poza zakres, jaki obejmuje zgoda „prokuratora operacyjnego”.

Ponieważ legalną prowokację podejmuje się dla celów dowodowych, to niezmiernie ważne jest szczegółowe, staranne i dokładne udokumentowanie jej przebiegu. Utrwalenie tak obrazu jak i dźwięku pozwoli dokonać oceny prawidłowości jej przeprowadzenia. Takie nagrania będą materiałem dowodowym w postępowaniu przygotowawczym. Nagrania te będą też stanowić ewentualny dowód na obronę przed zarzutami nieprawidłowego przeprowadzenia prowokacji. Analiza nagrania pozwoli ustalić, jaki był faktyczny przebieg prowokacji, czy nie podżegano w sposób nieprawidłowy prowokowanego do popełnienia przestępstwa, czy nie kierowano przebiegiem czynu zabronionego, czy nie wykroczono poza ramy samej prowokacji. W końcu nagrany przebieg prowokacji będzie podstawą oceny
i ustalenia czy faktycznie w jej wyniku doszło do potwierdzenia zaistnienia przestępstwa, czy też takich dowodów nie uzyskano. Niejednokrotnie takie samo zachowanie może być odmiennie interpretowane przez różne osoby, a nagranie może być podstawą wyjaśnienia tych różnic. Szczególnie ważne jest utrwalenie przebiegu prowokacji w sytuacji, gdy jest ona przeprowadzana przy udziale osób współpracujących z organami ścigania, a więc gdy osoby te muszą być w szczególny sposób przeszkolone, aby nie przekroczyć granic dozwolonej prowokacji.

Fakt wykorzystania w trakcie prowokacji urządzeń nagrywających powinien być odnotowany w notatce opisującej przebieg legalnej prowokacji wraz z podaniem, jaki sprzęt został użyty i na jakim nośniku został utrwalony dźwięk i obraz. Nośniki te muszą być przekazane wraz z całością materiału „prokuratorowi operacyjnemu”. Zaznaczyć należy, że ust. 6 art. 19a ustawy o Policji stwarza podstawy do nadużywania w praktyce możliwości utrwalania czynności prowokacyjnych. Ustawodawca stwierdza w nim tylko, że nagrywanie obrazu i dźwięku dotyczy legalnej prowokacji określanej w tym przepisie, jako „czynność”. Natomiast na samą prowokację składają się różne zachowania, w tym niewątpliwie szereg prac przygotowawczych, spotkania z prowokatorem, ewentualne rozmowy z pośrednikami. Czy w związku z powyższym to niejawne nagrywanie dotyczy tylko samego momentu realizacji konkretnego rodzaju prowokacji, tj. wręczania lub przyjmowania korzyści majątkowej, nabywania, zbywania lub przejmowania opisanych w ust. 1 art. 19a ustawy
o Policji przedmiotów, czy też należy dopuścić możliwość niejawnego nagrywania wszystkich innych rozmów, przekazywania informacji, spotkań mających tylko mniej lub bardziej ścisły związek z realizowaną prowokacją? Przyjąć należy, że w/w zapis powinno się interpretować zawężająco i przyjmować, że tylko sam moment realizacji prowokacji może być niejawnie rejestrowany bez zgody sądu. Przeprowadzenie prowokacji, to nie jej przygotowanie, ale sama realizacja, ponieważ to jest właśnie istota tej czynności. Szersze rozumienie tego pojęcia mogłoby doprowadzić do nadużyć, gdyby w związku z planowaną
i zaakceptowaną prowokacją założono prowokowanemu oraz osobom z nim się kontaktującym podsłuchy w oparciu o art. 19a ust. 6 ustawy o Policji. Takie zachowanie uznać należy za niedopuszczalne. Oczywiście sama prowokacja może składać się z kilku spotkań z prowokatorem, w trakcie których będą podejmowane czynności związane
z negocjacjami, złożeniem propozycji i samym wręczeniem korzyści majątkowej lub innymi czynnościami prowokacyjnymi. Natomiast czynność ta nie może być wykorzystywana dla podsłuchiwania osób kontaktujących się z osobą prowokowaną, z podsłuchiwaniem jej rozmów innych niż te dotyczące samego kontaktu z prowokatorem. Utrwalanie kontaktów prowokowanego z innymi osobami, jeżeli jest to niezbędne dla dalszego prowadzenia postępowania może być realizowane na zasadach dotyczących kontroli operacyjnej.

Treść art. 19a ust. 6 ustawy o Policji do czasu wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej
z dnia 4 lutego 2011 r. mogła powodować szereg innych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie z jego treścią rejestracji miały podlegać tylko czynności opisane w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji, a przecież kolejny rodzaj legalnej prowokacji, jeszcze bardziej kontrowersyjny, a tym samych wymagający utrwalenia, został określony w ust. 2 art. 19a ustawy o Policji (złożenie propozycji). Czy w związku z tym ust. 6 art. 19a ustawy o Policji odnosił się także do ust. 2 tego artykułu, czy też nie? Na podstawie wykładni celowościowej zasadnym byłoby przyjęcie interpretacji zezwalającej na takie utrwalanie. Może to wynikać
z odwołania się ust. 2 art. 19a ustawy o Policji do czynności opisanej w ust. 1 tego artykułu. Należy stwierdzić, że w art. 19a ust. 2 ustawy o Policji jest opisany tylko kolejny rodzaj tej samej czynności operacyjno-rozpoznawczej, czyli legalnej prowokacji. Niemniej jednak tak ważne uprawnienie, a jednocześnie wyjątek od zasad realizacji kontroli operacyjnej powinien być szczegółowo i jednoznacznie zapisany w ustawie. Tak też się stało w wyniku zmian wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. poprzez dodanie do treści art. 19a ust. 6 ustawy o Policji zapisu, że dotyczy on także ust. 2 tego artykułu.

Nie zawsze względy techniczne pozwolą na zarejestrowanie tylko samej czynności prowokacyjnej. Takie sytuacje będą miały miejsce, gdy urządzenie rejestrujące będzie umieszczone w pomieszczeniu, w którym ma nastąpić legalna prowokacja, a nagranie nie może rozpocząć się w momencie jej podjęcia. Dla przykładu można wskazać czynności polegające na zainstalowaniu urządzenia nagrywającego w gabinecie funkcjonariusza publicznego, który w ustalonym dniu przyjmie prowokującego. Ponieważ nie wiadomo dokładnie, o której godzinie to spotkanie się odbędzie, urządzenie nagrywające jest włączone przez cały czas, rejestrując wszystkie zdarzenia, które odbywają się w tym pomieszczeniu. Rejestracji podlegać będą także rozmowy niezwiązane z prowokacją, rozmowy, które będą dotyczyć czynności służbowych objętych klauzulami tajności, a także treści osobistych rozmów dotyczących np. danych wrażliwych. Jeżeli takie urządzenie rejestrujące umieszczone zostanie w gabinecie lekarskim utrwaleniu podlegać będą także przekazywane przez pacjentów lekarzowi dane dotyczące ich chorób, diagnozy lekarskie. Dane te są objęte tajemnicą lekarską i są danymi wrażliwymi. Należy postawić pytanie, czy w sytuacji, gdy
z przyczyn technicznych nie jest możliwe ograniczenie nagrania tylko do samej prowokacji, dopuszczalne jest rejestrowanie wszystkich rozmów. Wydaje się, że względy techniczne nie mogą dawać podstaw rozszerzenia nagrania poza samą prowokacją. Ustawa zezwala tylko na utrwalanie obrazu i dźwięku z przebiegu legalnej prowokacji, a nie z innych zdarzeń. W tym zakresie nie należy też wykorzystywać kontroli operacyjnej, ponieważ także brak będzie podstaw prawnych do jej zastosowania. Nie można zastosować kontroli operacyjnej tylko po to aby nagrać przebieg legalnej prowokacji oraz inne rozmowy nie zawierające znamion przestępstw. Byłoby to sprzeczne z celami, jakie są stawiane przed tą czynnością. Gdyby natomiast z posiadanych informacji wynikało, że w dniu realizacji prowokacji, prowokowany może popełnić inne przestępstwo katalogowe zastosowanie kontroli operacyjnej jest uzasadnione. Możliwe jest także wykorzystanie w tym celu już trwającej kontroli operacyjnej.

-----------------------------------

Analiza obowiązujących przepisów prawa w zakresie utrwalania przebiegu prowokacji poprzez nagrywanie obrazu i dźwięku z jej przebiegu pozwala na stwierdzenie, że niezbędne jest ujednolicenie tych zasad odnośnie Policji i innych służb mających uprawnienia do stosowania prowokacji. W przepisach kompetencyjnych dotyczących niektórych służb wymagane jest uzyskanie w tym zakresie zgody sądu na zasadach obowiązujących przy kontroli operacyjnej. Przyjąć należy, że te zasady powinny obowiązywać tak funkcjonariuszy Policji jak i innych służb. Takie rozwiązanie da też możliwość wykorzystania dowodów popełnienia innego przestępstwa katalogowego uzyskanych „przy okazji” tej czynności poprzez wykorzystanie uregulowań wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. czy też orzeczeń SN dotyczących „zgody następczej”.

Należy także wprowadzić możliwość dokonywania nagrań szerszych niż dotyczące samej prowokacji w sytuacji gdy nie jest możliwe techniczne ograniczenie nagrania. Niemniej jednak po realizacji legalnej prowokacji takie nagranie powinno zostać w ramach przyjętej w ustawie procedury „oczyszczone” ze zbędnych nagrań na podstawie decyzji sądu wydanej na wniosek „prokuratora operacyjnego”.

ROZDZIAŁ X

Dowody uzyskiwane w trakcie legalnej prowokacji

10.1.Materiały przekazywane „prokuratorowi operacyjnemu” po przeprowadzeniu legalnej prowokacji - pełnowartościowe dowody, czy tylko informacje o źródłach dowodowych

Uzyskane w trakcie legalnej prowokacji materiały są przekazywane „prokuratorowi operacyjnemu” celem wszczęcia postępowania albo celem ich dołączenia do już prowadzonego postępowania. Powstały wątpliwości, czy materiały te stanowią pełnowartościowe dowody i czy ich wartość jest taka sama jak dowodów uzyskanych w ramach procedur wynikających z k.p.k., czy też są to tylko informacje o źródłach dowodowych. Rozbieżności dotyczyły też odpowiedzi na pytanie, czy ich wprowadzenie do procesu karnego wymaga zastosowania jakiś szczególnych procedur, a jeżeli tak to jakich. Wątpliwości te wynikały z analizy przepisów prawnych dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczych uregulowanych w ustawie o Policji, ale przed jej zmianą ustawą z dnia 21 lipca 1995 r. Zmiany te wprowadziły do polskiego porządku prawnego między innymi legalną prowokację. Przed dokonaniem tych zmian, zebrany w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych materiał nie mógł być, zdaniem wielu przedstawicieli doktryny, wprost przekazywany do postępowania karnego, ale musiał być „przetwarzany” celem uzyskania z niego pełnowartościowych dowodów. Żaden jednak przepis prawa nie regulował sposobu i zasad realizacji procesu „przetwarzania” i nie wiadomo było, jakie czynności przetwarzające stosować i czy ich podjęcie jest wystarczające do wprowadzenia tak uzyskanego materiału do postępowania karnego. Ponadto nie wiadomo było z jakich powodów i na podstawie jakich przepisów zastosowanie procesu „przetwarzania” pozwolić miało na wykorzystanie materiałów operacyjnych w postępowaniu karnym. Odpowiedzi w tym zakresie nie przynosiła też analiza celów, jakie stawiała przed czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi ustawa o Policji. Podstawowym art. dotyczącym celów podejmowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych był i jest art. 14 ust. 1 ustawy o Policji, który określa je jako: rozpoznawanie, zapobieganie oraz wykrywanie przestępstw. Tak zakreślone cele mogły rodzić wątpliwości czy uzyskany w trakcie realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych materiał mógł być uznany za dowód w postępowaniu przygotowawczym i sądowym. Ich zadaniem (celem) nie było uzyskiwanie dowodów dla przyszłego postępowania co wynikało wprost z przywołanego wyżej art. ustawy o Policji. Cele określone w art. 14 ust. 1 ustawy o Policji nie zmieniły się pomimo dokonania szeregu zmian w ustawie o Policji, w tym wyposażenia Policji w możliwość stosowania nowych czynności operacyjno-rozpoznawczych takich jak kontrola operacyjna, legalna prowokacja czy przesyłka niejawnie nadzorowana. Podkreślić jednak należy, że dokonane zmiany spowodowały nie tylko wprowadzenie do porządku prawnego nowych czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale także postawiły przed tymi czynnościami inne cele niż zakreślone w art. 14 ust. 1 ustawy o Policji. Legalna prowokacja jest więc czynnością, której celem jest między innymi uzyskanie dowodów popełnienia przestępstwa. Jest to cel inny niż rozpoznawanie lub zapobieganie, a także inny niż wykrywanie przestępstw. Jeszcze inaczej cel ten zakreślono w art. 19b ustawy o Policji odnośnie przesyłki niejawnie nadzorowanej, którym jest udokumentowanie przestępstw, ustalenie tożsamości osób uczestniczących w tych przestępstwach lub przejęcie przedmiotów. Zmiany zaszły także w określeniu celów, dla których Policja podejmuje kontrolę operacyjną.

Zaznaczyć należy, że pierwotny tekst ustawy o Policji z dnia 6 kwietnia
1990 r. wprowadzał w art. 19 możliwość stosowania kontroli operacyjnej, której celem było „utrwalanie śladów i dowodów”. Znowelizowany tekst ustawy o Policji w zakresie,
w jakim dotyczył legalnej prowokacji zawierał uregulowania świadczące o tym, że celem tej czynności jest „wykrycie sprawców i uzyskanie dowodów”. Zapisy te odnośnie celu stawianego przed legalną prowokacją do chwili obecnej nie zmieniły się, natomiast uległy one dalszej zmianie odnośnie kontroli operacyjnej. W ustawie z dnia 27 lipca 2001 r. zmieniającej art. 19 ustawy o Policji wskazano, że jednym z celów kontroli operacyjnej jest uzyskanie i utrwalenie dowodów ściganych z oskarżenia publicznego umyślnych przestępstw. Zmiany te wskazywały na zamiar ustawodawcy poszerzenia celów, dla których podejmowane są czynności operacyjne, w szczególności odnośnie tych z nich, które są realizowane w sytuacji, gdy organy ścigania zebrały informacje o już prowadzonej przestępczej działalności i dotyczą konkretnych osób. Realizują one nie cele zapobiegawcze czy rozpoznawcze, ale zmierzają do dokumentowania faktycznej działalności przestępczej. Te szczególne czynności operacyjne, poprzez ich konstrukcję, dają możliwość uzyskania dowodów przestępczej działalności, rejestrują zachowanie się sprawców przestępstw, utrwalają popełnianie przestępstw „na gorącym uczynku”. Brak jest racjonalnych podstaw do odrzucania tak zgromadzonego materiału, jako materiału dowodowego oraz do kwestionowania jego wartości dowodowej. Praktyka sal sądowych potwierdza wartość dowodową tych materiałów, ich przydatność do wyjaśnienia prowadzonych spraw. W wielu wypadkach tylko w ten sposób można udowodnić sprawcy popełnienie przez niego przestępstwa. Ustawodawca, aby wyeliminować wszelkie wątpliwości, co do faktycznej wartości zgromadzonego w trakcie legalnej prowokacji materiału, w art. 19a ustawy o Policji określa go jako dowody przestępstwa, które przekazuje się „prokuratorowi operacyjnemu” celem wszczęcia postępowania lub dołączenia go do już prowadzonej sprawy. Niemniej jednak ustawa o Policji nie wskazuje, że posługując się pojęciem „dowód”, należy traktować uzyskany materiał, jako dowód w znaczeniu, jakim przydaje mu k.p.k., ale też brak jest jakichkolwiek powodów aby odczytywać go w inny sposób. K.p.k. także nie definiuje co jest dowodem. Dowody są tkanką procesu karnego, dzięki nim proces żyje, stanowią konieczną podstawę ustaleń (stwierdzenia faktów) istotnych z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, ale są także niemal wyłącznym, dopuszczonym przez ustawę źródłem poznania w procesie karnym. Za dowód w znaczeniu ogólnym uznaje się w prawie karnym procesowym wszystko, co jest dopuszczone przez prawo w celu ustalenia podstaw rozstrzygnięcia w procesie karnym. Zgodnie z wyrokiem SN za dowód winy może być w świetle prawa uznane tylko to, co „zostało przeprowadzone
w trybie przewidzianym przez prawo i ujawnione na przewodzie sądowym”. W tym zakresie zwrócić też należy uwagę na postanowienie SN z dnia 7 marca 2001 r., w którym stwierdził, że: „w k.p.k. nie sformułowano zamkniętego katalogu dowodów, w związku, z czym dowodem może być wszystko to, co przyczynić się może do wyjaśnienia sprawy”.

Zebrane i utrwalone w trakcie legalnej prowokacji materiały spełniają więc wszystkie w/w wymogi uznania ich za pełnowartościowe dowody w postępowaniu przygotowawczym
i sądowym. W tym zakresie nie można zgodzić się z poglądem T. Hanauska, który stwierdził, że: „przebieg i wyniki czynności operacyjno-rozpoznawczych nie mają bezpośredniego znaczenia dowodowego i dlatego nie mogą być bezpośrednio wykorzystywane w toku procesu karnego”. Ponieważ teza ta nie zawiera uzasadnienia i nie odnosi się do wprowadzonych zmian w ustawie o Policji, ustawą z 21 lipca 1995 r., należy ponownie podkreślić, że praktyka sądowa przeczy temu poglądowi i niewątpliwie prawo na takie wykorzystanie tych materiałów zezwala. Przyjęcie, że nagrany w trakcie legalnej prowokacji przebieg popełniania przestępstwa, stanowi tylko ustalenie kierunku, w którym należy przeprowadzić dowody, lub też może służyć weryfikowaniu już przeprowadzonych dowodów, jest nie do zaakceptowania. Brak jest podstaw, aby mając zgodę ustawodawcy uznawać, że tak jednoznaczny dowód jak nagranie obrazu i dźwięku z popełnienia przestępstwa nie stanowi dowodu, a tylko jakiś mało znaczący materiał informacyjny. Organy ścigania prowadząc postępowania karne przeciwko sprawcom najpoważniejszych przestępstw nie mogą rezygnować z tak jednoznacznych dowodów. Nie ma też powodów, tak faktycznych jak
i prawnych, aby zebrane w trakcie tych czynności dowody, utrwalone na nośnikach rejestrujących obraz i dźwięk, poddawać jeszcze dodatkowemu „przetworzeniu”. Jeżeli już, to tym „przetworzeniem” będzie dokonanie ich oceny zgodnie z art. 7 k.p.k. Taki pogląd prezentuje T. Grzegorczyk stwierdzając, że poczynione w ustawach zmiany przepisów powodują, iż: „regulowane w nich czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą prowadzić do uzyskiwania dowodów o charakterze procesowym (ścisłym) i przekazywania tych dowodów bądź to do wykazania podstawy dowodowej do wszczęcia dochodzenia lub śledztwa, bądź też do prowadzonego już postępowania przygotowawczego oraz wykorzystywania ich następnie w postępowaniu przed sądem”. Za uznaniem tych materiałów za dowody opowiada się także M. Klejnowska oraz A. Taracha, który zadając pytanie, o konieczność „przetworzenia” zebranego w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych materiału stwierdza, iż w większości przypadków taki zabieg „przetwarzający” jest zbędny. Jego zdaniem: „mogą zaistnieć sytuacje, gdy takie przetworzenie będzie konieczne - chodzi tu głównie o informacje pochodzące ze źródeł osobowych, a utrwalone w postaci notatki służbowej, co wobec zakazu z art. 174 k.p.k. wymagać będzie odpowiedniego „przetworzenia”. Jednak znaczna część wyników czynności operacyjno-rozpoznawczych utrwalonych w postaci dowodów rzeczowych i dokumentów będzie mogła być wykorzystana wprost”. R. Kmiecik w glosie do postanowienia SN z dnia 30 listopada 2010 r. stwierdził: „Materiał uzyskany operacyjnie nie jest - co do zasady materiałem dowodowym, lecz materiałem informacyjnym. Jeżeli w ustawach policyjnych pojawia się wyraz „dowód”
w kontekście czynności operacyjno-rozpoznawczych, to wiadomo, że chodzi co najwyżej
 o informację o czymś, co może dopiero uzyskać status środka dowodowego, ale dopiero po wszczęciu postępowania karnego”. Niemniej jednak w dalszej treści glosy stwierdza, że ta uwaga odnosi się przede wszystkim do dowodów osobowych i mieszanych, ponieważ inaczej należy „traktować materialne ślady przestępstwa zarówno substancjonalne, jak i zjawiskowe, „zabezpieczone” już na etapie czynności operacyjno-rozpoznawczych, które po wszczęciu postępowania karnego jako dowody rzeczowe zostaną poddane formalnym oględzinom
 i ekspertyzom”. W glosie wyraża też pogląd, że takim dowodem rzeczowym jest nagrany na nośniku przebieg zdarzenia, ponieważ: „Przedmiot ten choćby uzyskany w fazie przedprocesowej nie traci walorów dowodowych po wszczęciu postępowania, oczywiście jeżeli nie został sfabrykowany, a jego autentyczność nie nasuwa wątpliwości”.

Wyżej przedstawione poglądy przedstawicieli doktryny potwierdzają też orzeczenia sądów. W wyroku z dnia 9 października 2006 r. SA w Lublinie stwierdził: „Bezspornym jest, że to zapis utrwalonych rozmów telefonicznych jest dowodem, który winien zostać przeprowadzony w toku postępowania sądowego, zaś dokumenty sporządzone na podstawie informacji utrwalonych na nośnikach (komunikaty, stenogramy itp.) winny zawierać treść prowadzonych i zarejestrowanych rozmów”. W wyroku z dnia 10 czerwca 2008 r. SN stwierdził, że „uzyskane przez Policję w drodze legalnej kontroli operacyjnej materiały
w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych, wprowadzone do procesu na podstawie art.
19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji […], podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie głównej (przez odpowiednie zastosowanie art. 393 § 1 zd.
1 k.p.k.) albo wobec braku sprzeciwu obecnych stron, ujawnieniu bez odtwarzania (art. 394
§ 2 k.p.k.), co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt
 7 k.p.k.)”. Jakkolwiek SN nie odnosi się do tego zagadnienia wprost, to jednak wskazanie, że materiały takie podlegają stosownemu odtworzeniu, a nie przetworzeniu, potwierdza, że uznaje je za pełnowartościowe dowody. Zasadnym jest także przytoczyć tezy postanowienia SN z dnia 22 września 2009 r., w którym sąd podkreślił, że: „O ile Policja - w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw i wykroczeń oraz wykrycia
i ustalenia sprawców - ma prawo podejmować czynności operacyjno-rozpoznawcze […],
 o tyle niezbędnym warunkiem uznania materiałów, zdobytych w rezultacie takiej czynności, za dowód w postępowaniu karnym, podlegający ujawnieniu na podstawie art. 393 § 1 k.p.k., jest stwierdzenie, że do jego uzyskania i utrwalenia doszło w sposób odpowiadający ustawowym rygorom, właściwym dla różnych kategorii zagrożeń porządku prawnego,
w związku, z którymi czynności te są podejmowane”. Z tego orzeczenia SN jednoznacznie wynika, że w trakcie realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych można uzyskiwać dowody, pod warunkiem, że zostały uzyskane zgodnie z prawem, a procedura ich pozyskania uregulowana jest przepisami rangi ustawowej. Ponieważ w k.p.k. nie ma zamkniętego katalogu dowodów, mogą być nimi także legalnie zebrane i utrwalone w trakcie czynności operacyjnej materiały. Nie ma żadnej potrzeby stosowania specjalnych procedur ich wprowadzania do postępowania przygotowawczego, a jedną drogą jest ich przekazanie przez właściwego komendanta Policji „prokuratorowi operacyjnemu”. Tak utrwalony, a następnie przekazany materiał będzie poddany w trakcie postępowania przygotowawczego takim samym procedurom i ocenom, jak każdy inny dowód uzyskany i wprowadzony do postępowania na podstawie przepisów k.p.k. Różnica polegać będzie tylko na tym, że tak organ procesowy jak i strony postępowania poza kwestionowaniem samej przydatności takiego dowodu do wykorzystania w procesie mogą podnosić wątpliwości, co do legalności jego uzyskania przy stosowaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych. W pozostałym zakresie materiały te będą poddawane rutynowym czynnościom, w tym przeprowadzone będą ich oględziny, poddane mogą być specjalistycznym badaniom przez biegłych, mogą być przedmiotem okazania. Przekazany materiał poza dowodami może zawierać także informacje o źródłach dowodowych np. dane osobowe świadków zdarzenia, które trzeba w trakcie postępowania wykorzystać, uzyskując zeznania tych osób. Nie będzie to jednak ich „przetworzenie”, ale procesowe wykorzystanie informacji zawartych w tych materiałach. Do tych dowodów będą mieć także zastosowanie zakazy dowodowe, które ograniczają dopuszczalność ich przeprowadzenia w trakcie postępowania.

Prokurator otrzymując tak uzyskane dowody celem wszczęcia postępowania lub ich dołączenia do prowadzonego postępowania nie ma obowiązku badania z urzędu legalności ich uzyskania. Niewątpliwie jednak takie częściowe badanie nastąpi w trakcie analizy tego materiału oraz jego porównania z innymi materiałami zgromadzonymi w postępowaniu. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że celem legalnej prowokacji jest sprawdzenie wiarygodnych informacji o przestępstwie już popełnionym, a więc właśnie to przestępstwo powinno być przedmiotem przyszłego postępowania przygotowawczego lub co najmniej jednym z kilku przestępstw objętych postępowaniem. W takcie kontroli prokurator powinien zwrócić szczególną uwagę czy wiarygodne informacje będące podstawą legalnej prowokacji zostały potwierdzone poprzez uzyskanie dowodów popełnienia tego właśnie przestępstwa. Badanie legalności może wynikać także z konieczności zapoznania się prokuratora z całością przekazanego materiału, w tym z dokumentami inicjującymi przeprowadzenie legalnej prowokacji, a to zarządzeniem komendanta Policji i zgodą „prokuratora operacyjnego”, celem stwierdzenia czy nie przekroczono granic prowokacji wyznaczonych tymi dokumentami. Jeżeli w trakcie prowadzonego postępowania prokurator stwierdzi wątpliwości, co do prawidłowości przeprowadzonej prowokacji lub takie zastrzeżenia złożą strony postępowania to powinny one być podstawą podjęcia przez prokuratora w tym zakresie stosownych czynności wyjaśniających. Taki materiał może stanowić dowód w postępowaniu przygotowawczym, a następnie sądowym tylko w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości, co do legalności jego pozyskania. Przyjąć należy, że po powzięciu takich wątpliwości prokurator musi podjąć czynności w celu ustalenia czy są one zasadne i do chwili ich zakończenia dowody te nie powinny być wykorzystywane w postępowaniu.

10.2. Rodzaje dowodów przekazywanych „prokuratorowi operacyjnemu” po zakończeniu legalnej prowokacji

Przekazany „prokuratorowi operacyjnemu” materiał stanowić będzie różnorodny zbiór dowodów i informacji. W części będzie bez żadnego „przetwarzania” stanowił podstawę do wszczęcia postępowania przygotowawczego albo będzie włączany do postępowania, jako materiał dowodowy, a w części musi zostać poddany dalszym czynnościom procesowym.
W szczególności taki materiał stanowić będą:

Zaznaczyć należy, że poza ust. 7 art. 19a ustawy o Policji oraz § 5 i § 7 ust.
1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji żaden inny przepis prawa nie reguluje kwestii przekazania do postępowania karnego materiałów uzyskanych w trakcie prowokacji, a powyżej cytowane przepisy czynią to w sposób ogólny. Brak jest też jakichkolwiek odniesień do tych dowodów w k.p.k. Ich ocena musi nastąpić poprzez kryteria oceny dowodów wynikające z k.p.k., w tym przy zastosowaniu zakazów dowodowych. W pierwszej kolejności to prokurator po uzyskaniu takiego materiału musi dokonać jego oceny tak pod kątem jego wartości dowodowej, przydatności do udowodnienia faktu głównego, jak też konieczności poddania uzyskanego materiału procedurom wynikającym z k.p.k.

Zmiany przepisów wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. przeniosły tą ocenę z prokuratora właściwego do prowadzenia postępowania na „prokuratora operacyjnego”. Wynika to z możliwości wystąpienia przez „prokuratora operacyjnego”
z wnioskiem do sądu o zniszczenie tych materiałów w całości lub w części, w sytuacji gdy stwierdzi, że nie są one przydatne dla wszczęcia postępowania lub do wykorzystania w już prowadzonym postępowaniu (art. 19 ust. 15b). Wydaje się jednak, że z uwagi na brak czasu na wszechstronne badanie takiego materiału, możliwość jego dalszego wzbogacenia lub uwiarygodnienia poprzez przeprowadzenie czynności sprawdzających lub dowodowych, szczegółowe zapoznanie się z tym materiałem i ewentualne podjęcie decyzji
o jego zniszczeniu powinno być przekazane prokuratorowi właściwemu do prowadzenia postępowania. Zaznaczyć jednak należy, że takie uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem
o zniszczenie całości lub części materiału „prokurator operacyjny” posiada tylko wobec materiału uzyskanego w trakcie kontroli operacyjnej. Takich uprawnień nie posiada odnośnie materiału zgromadzonego w trakcie legalnej prowokacji (z wyjątkiem, gdy rejestracja obrazu i dźwięku nastąpi na zasadach określonych dla kontroli operacyjnej, oraz gdy zostanie zaakceptowany pogląd, że materiały uzyskane z rejestracji obrazu i dźwięki z przebiegu legalnej prowokacji prowadzonej przez funkcjonariuszy Policji należy traktować tak samo jak uzyskane w trakcie kontroli operacyjnej). W związku z powyższym, nawet jeżeli „prokurator operacyjny” uzna, że przekazany mu materiał dowodowy utrwalony podczas realizacji legalnej prowokacji jest bezwartościowy, nie ma prawa zwrócić go albo wystąpić do sądu
o jego zniszczenie, ale musi go przekazać prokuratorowi celem dokonania analizy i wydania decyzji procesowej.

Uzyskane w wyniku realizacji prowokacji przedmioty powinny być poddane ocenie pod kątem posiadania przez nie właściwości dowodu rzeczowego. Rodzaj przekazanych dowodów będzie wynikał z analizy przedłożonego materiału dowodowego zabezpieczonego w trakcie prowokacji. Po stwierdzeniu, że przekazany przedmiot stanowi dowód rzeczowy prokurator powinien wydać postanowienie w tym zakresie, a następnie stosowny organ procesowy powinien przeprowadzić jego oględziny. Jeżeli jest to dowód wartościowy powinien zostać zabezpieczony w banku.

Wyżej opisane dowody rzeczowe, uzyskane w ramach prowokacji będą dowodem ścisłym i mogą być wykorzystane w postępowaniu przygotowawczym i sądowym. Takie stanowisko zajmuje też T. Grzegorczyk twierdząc, że nie ma żadnych przeszkód, aby mogły być włączone do postępowania.

10.3. Dowody rzeczowe będące przedmiotami zbywanymi lub wręczanymi w trakcie prowokacji

Jednym z podstawowych dowodów rzeczowych zabezpieczanych podczas realizacji legalnej prowokacji są wręczane lub zbywane prowokowanemu przedmioty lub korzyści majątkowe. Do przedmiotów tych należy zaliczyć:

przedmiotów, opisanych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji,

przedmioty, opisane w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji,

kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej.

W większości przypadków będą to pieniądze przekazywane na ten cel z funduszu operacyjnego. Pieniądze lub inne przedmioty przekazywane, jako korzyść majątkowa, a także zbywane przedmioty są przed ich użyciem poddawane szczegółowym oględzinom, opisywane oraz mogą być niejawnie oznaczone. Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia
7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji opis tych przedmiotów lub ich oznaczenie w sposób umożliwiający identyfikację dokumentuje się w odrębnej notatce służbowej.

Przyjąć należy, że użyty w § 5 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. zwrot „przedmioty wręczane” powinien być interpretować szeroko, jako obejmujący nie tylko przedmioty wręczane jako korzyść majątkowa, ale także przekazywane jako zapłata za nabyty towar. Ta interpretacja jest jednak niezgodna z zakresem tych pojęć jakie wynikają
z przyjętych w ustawie o Policji określeń dotyczących rodzajów legalnej prowokacji, a to nabycia przedmiotów oraz wręczenia korzyści majątkowej. Czynność wręczenia i związane
z nią wręczane korzyści majątkowe to na pewno nie nabywanie przedmiotów. Przyjęcie jednak innej interpretacji spowodowałoby brak możliwości dokonania operacyjnych oględzin i oznakowania na podstawie wyżej cyt. przepisu przedmiotów czy środków płatniczych przekazywanych jako zapłata za nabywane przedmioty. Takie czynności powinny być natomiast obligatoryjne, mając na uwadze konieczność ich późniejszego odzyskania oraz możliwość dowodowego wykorzystania. Celowym jest więc zmiana tych uregulowań poprzez prawidłowe określenie przedmiotów, które mogą być poddane tak operacyjnym oględzinom jak i oznakowaniu.

Przed przystąpieniem do legalnej prowokacji funkcjonariusz Policji dokonuje „oględzin” takich przedmiotów, oraz taki przedmiot może być, a w zasadzie powinien być odpowiednio przygotowany poprzez naniesienie na niego oznaczeń i pułapek kryminalistycznych (np. środków niebarwiących, widocznych jedynie w promieniach ultrafioletowych). Informacje uzyskane podczas operacyjnych oględzin takich przedmiotów oraz fakt ich oznakowania jest dokumentowany w notatce służbowej. W jawnych przepisach prawa brak jest uregulowań,
z których wynikałoby jednoznacznie, że „prokurator operacyjny” tą notatkę lub jej kserokopię otrzymuje. Notatka ta nie została też zaliczona do „dokumentacji” wytwarzanej
w czasie realizacji legalnej prowokacji, gdyż dokumenty wchodzące w jej skład zostały taksatywnie wymienione w § 4 cyt. wyżej rozporządzenia. Do tych dokumentów zaliczono wymienioną w pkt 7 tego paragrafu notatkę urzędową opisującą czynności przeprowadzone
w trakcie prowokacji. Nie będzie ona jednak zawierać informacji o czynnościach, o których mowa w § 5 ust. 1 tego rozporządzenia, czyli opisu wyglądu lub oznaczenia przedmiotów zbywanych lub wręczanych, ponieważ z tej czynności sporządza się odrębną notatkę, co wynika wprost z § 5 ust. 1 cyt. rozporządzenia. Jeżeli ma to być notatka odrębna, opisująca tylko te czynności, to nie może to być notatka, o której mowa w § 4 pkt 7 rozporządzenia, dotycząca przebiegu całej prowokacji.

Z jawnych przepisów prawa nie wynika wprost czy Policja ma obowiązek przekazania tej notatki „prokuratorowi operacyjnemu”, chociaż taka czynność powinna być obligatoryjna
i jednoznacznie wynikać z ogólnie dostępnych przepisów prawa. Bez przekazania notatki
z czynności, o których mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji i bez poznania przez prokuratora prowadzącego postępowanie jej treści nie będzie on miał możliwości dokonać ustaleń co do tożsamości przekazanego prowokowanemu przedmiotu z tym, który u niego został następnie zabezpieczony. Obowiązek przekazania takiej notatki prokuratorowi może wynikać z § 7 ust. 1 wyżej cyt. rozporządzenia, który zobowiązuje Policję do przekazania wszystkich materiałów zawierających dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania, co nie jest jednak jednoznaczne (szerzej problem ten został przedstawiony w rozdziale XII).

Z analizy dostępnych, jawnych aktów prawnych dotyczących legalnej prowokacji nie wynika też, w jaki sposób dokonuje się identyfikacji oznaczonych przed prowokacją przedmiotów, kto tą czynność wykonuje i jakie z tej czynności sporządza się dokumenty. Brak takich uregulowań uznać należy za błąd, ponieważ jak wyżej podniesiono ustawodawca powinien na Policję nałożyć w jawnych przepisach prawa obowiązek przekazania takich informacji prokuratorowi, który po przekazaniu materiałów zlecać będzie takie identyfikujące czynności. Przecież celem specjalistycznego znakowania takich przedmiotów lub zakładania pułapek kryminalistycznych jest udowodnienie, że zabezpieczony u sprawcy przedmiot jest tym, który przekazano mu w trakcie prowokacji. Przyjąć więc należy, że do postępowania karnego musi zostać przekazana notatka z opisem, w jaki sposób oznaczono przedmioty przed ich wręczeniem i w jaki sposób można je zidentyfikować. Natomiast nie musi być ujawniany prokuratorowi sam techniczny sposób oznaczenia tych przedmiotów, ani podanie jakich środków użyto, chyba że przekazanie tych informacji będzie niezbędne do dokonania identyfikacji badanego przedmiotu. W razie konieczności na te okoliczności może być przesłuchany funkcjonariusz Policji, który te czynności prowadził, ale w trybie niejawnym, z zachowaniem w tajemnicy wyżej podanych elementów.

Zabezpieczone przedmioty, posiadające specjalistyczne oznakowania lub pułapki kryminalistyczne, powinny być poddane badaniom już w trakcie trwania postępowania i zabezpieczone w sprawie, jako dowody rzeczowe. Badania takie mogą dotyczyć tak zabezpieczonego przedmiotu jak i ciała i odzieży prowokowanego, na którym mogły osadzić się substancje użyte w pułapce kryminalistycznej.

W sytuacji nie podania prokuratorowi, że na tych przedmiotach znajdują się specjalistyczne oznakowania lub pułapki kryminalistyczne, takie badania nie będą przeprowadzone. Brak przekazania tych informacji może spowodować ujawnienie tych oznakowań np. przez biegłego w trakcie badań takich przedmiotów, w związku z czym istnieje możliwość ujawnienia osobom nieuprawnionym informacji niejawnych. Utrzymywanie tych faktów w tajemnicy także przed prokuratorem nie jest zasadne, ponieważ fakt stosowania specjalistycznych oznakowań lub pułapek kryminalistycznych nie jest żadną nowością w pracy operacyjnej i są one w jawnych dokumentach szeroko opisywane.

Jak wyżej ustalono brak jednoznacznego uregulowania w przepisach prawa obowiązku przekazania przez Policję prokuratorowi notatki, o której mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji może wynikać
z możliwości oportunistycznego zachowania się Policji w sytuacji, gdy inne dowody są wystarczające dla udowodnienia sprawcy faktu popełnienia przez niego przestępstwa.
W takiej sytuacji ujawnienie użytych metod i środków pracy operacyjnej będzie faktycznie bezcelowe. Ale taka możliwość powinna wynikać z uregulowań prawnych, a jednocześnie prokurator musi mieć prawo do zażądania ujawnienia takich danych w sytuacji, gdy uzna on, że są one niezbędne dla prowadzonego postępowania.

Z analizy jawnych uregulowań prawnych nie można też jednoznacznie stwierdzić, czy badania identyfikacyjne dotyczące ustalenia właściwości uzyskanego przedmiotu, a w szczególności stwierdzenia czy jest on tym, który został zbyty lub wręczony mogą być prowadzone przez funkcjonariuszy Policji w ramach czynności operacyjnych. Taka sytuacja w zasadzie nie powinna mieć miejsca, ponieważ w większości przypadków znakuje się je po to, aby dokonać ich procesowego zatrzymania u osoby prowokowanej, a następnie przeprowadzić ich procesową identyfikację. Niemniej jednak takich badań w trakcie trwania czynności operacyjnych nie można wykluczyć i przepisy prawa ich nie zabraniają.

Zgodnie z cyt. już ust. 3 art. 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji materiały uzyskane podczas stosowania tej czynności, stanowią materiały niejawne. W rozdziale dotyczącym niejawności prowokacji przyjęto, że zwrot „czynność” jakiego użyto w cyt. wyżej rozporządzaniu oznacza legalną prowokację. Jeżeli tak, to niejawna jest także notatka z operacyjnych „oględzin” przedmiotu zbywanego lub wręczanego w trakcie prowokacji. Wynika z tego wniosek, że także w sytuacji gdy nie zamieszczono na wręczanym przedmiocie żadnych dodatkowych oznaczeń lub pułapek kryminalistycznych, opis takiego przedmiotu stanowi materiał niejawny. Mając na uwadze fakt, że ust. 3 § 5 tego cyt. wyżej rozporządzenia nie zawiera żadnych wyłączeń, także notatka opisująca tylko wygląd oryginalnego banknotu jest niejawna. Ta niejawność jest uzasadniona nie treścią opisanego banknotu lub innego przedmiotu, ale podaniem w jej treści , że zostanie on użyty w czynności operacyjnej.

Niejawność notatki o której mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji będzie miała wpływ na czynności podejmowane
w trakcie postępowania. Aby ustalić czy zabezpieczony przedmiot jest tym, który został zbyty lub wręczony, należy przeprowadzić szereg czynności dowodowych, w tym: poddać go procesowym oględzinom, sprawdzić czy znajdują się na nim oznaczenia lub pułapki opisane w notatce, poddać badaniom ciało i odzież prowokowanego, lub miejsce, w którym przedmioty te były przechowywane, aby ustalić czy naniesiona została na te miejsca substancja użyta w zastosowanej pułapce kryminalistycznej. Ponieważ specjalistyczne oznaczenia oraz pułapka kryminalistyczna będą stanowiły informacje niejawne, czynności te mogą wykonać tylko biegli dopuszczeni do określonej kategorii tajności. Wytworzone natomiast dokumenty z tych badań będą oznaczone taką klauzulą tajności jak notatka
z operacyjnych „oględzin” tego przedmiotu. Potwierdza to konieczność rozważenia niezbędności odtajnienia notatki urzędowej z przeprowadzonych operacyjnych „oględzin” takiego przedmiotu, ponieważ ułatwi to prowadzenie postępowania, a jak wyżej wskazano, czynności związane z zakładaniem pułapek kryminalistycznych są w zasadzie publicznie znane. Można natomiast nie odtajniać takich dokumentów w sytuacji zastosowania nowych, nieznanych oznakowań lub pułapek kryminalistycznych, lub też takich informacji nie zamieszczać w tej notatce, a tylko te które będą niezbędne do przeprowadzenia procesowej identyfikacji przedmiotu.

Przy analizie tego zagadnienia pozostaje jeszcze do omówienia kolejne zagadnienie związane z przedmiotami zbywanymi i wręczanymi. Należy mianowicie zadać pytanie czy zgodnie z cyt. wyżej § 5 ust. 3 rozporządzenia przedmioty, które są wręczane lub zbywane stanowią także materiał niejawny. Taki przedmiot, jak wyżej wskazano, może być w różny sposób oznakowany, do tego oznakowania może być użyta specjalna technika lub środki. Sposób znakowania i użyte środki znakujące mogą stanowić informacje niejawne i podlegać najwyższej ochronie, jako dane ściśle tajne. Niemniej jednak nie można na przekazywany przedmiot nanieść klauzul tajności, lub też zobowiązać prowokowanego do ich przestrzegania. Ponadto niejawność dotyczy tylko przedmiotów zgromadzonych w trakcie stosowania legalnej prowokacji. Nie sposób uznać, że wszystkie przedmioty wręczane lub zbywane zostały pozyskane w ramach legalnej prowokacji. Takimi nie są przedmioty wręczane jako korzyści majątkowe, ponieważ w tej czynności zostały tylko w stosowny sposób użyte. Natomiast do materiałów uzyskanych podczas stosowania legalnej prowokacji mogą być zaliczone przedmioty zbywane, które jak to już wcześniej wykazano muszą pochodzić z przestępstwa (np. poprzez ich nabycie w ramach legalnej prowokacji). Nawet jednak i na te przedmioty, z przyczyn czysto technicznych (są wydawane prowokowanym), nie można nanieść klauzuli tajności. Przedmioty te zostaną następnie zatrzymane już
w ramach czynności procesowych (przeszukania, zatrzymania rzeczy) i trudno przyjąć, że powinny być po zatrzymaniu uznane za materiał niejawny. Za taki należałoby uznać je
w sytuacji gdyby posiadały oznakowania lub cechy, które powinny być w dalszym ciągu chronione jako informacje niejawne. Prokurator może jednak nałożyć na te przedmioty stosowną klauzulę niejawności tylko na skutek uzasadnionego wniosku Policji.

Z jednej więc strony w postępowaniu karnym prokurator będzie dysponował jawnym dowodem rzeczowym, z drugiej strony odnośnie tego przedmiotu w kancelarii tajnej będą znajdować się niejawne materiały opisujące w jakiej czynności operacyjnej został użyty, jakie naniesiono na niego oznaczenia, jak można te oznaczenia wykorzystać dla udowodnienia prowokowanemu (sprawcy przestępstwa) popełnienie przestępstwa. Te informacje niejawne powinny być niezwłocznie przekazane prokuratorowi, który będzie prowadził postępowanie, aby mógł je wykorzystać, szczególnie w tych sytuacjach, gdy z uwagi na rodzaj użytej pułapki kryminalistycznej niezbędne jest zbadanie odzieży i ciała prowokowanego.

Dlatego też należy rozważyć potrzebę nie tylko odtajniania tej notatki jeszcze przed przekazaniem materiałów „prokuratorowi operacyjnemu”, ale też wprowadzenie uregulowań dających możliwość przekazywania takich materiałów bezpośrednio prokuratorowi właściwemu do prowadzenia postępowania, bez pośrednictwa „prokuratora operacyjnego”. To pośrednictwo znacznie wydłuży moment podjęcia czynności przez właściwego prokuratora, w sytuacji gdy niezbędne jest bezzwłoczne zabezpieczenie śladów kryminalistycznych związanych z zastosowanymi pułapkami.

Oczywiście takie czynności mogą być przeprowadzone przez funkcjonariuszy Policji w ramach postępowania nie cierpiącego zwłoki, ale w trakcie procesu mogą być podnoszone zarzuty braku bezstronności i wiarygodności tak przeprowadzonych badań. Dla zachowania wiarygodności tych czynności zasadne jest aby pułapki przygotowane przez Policję „odkrywał, dokumentował i badał” inny organ niż ten, który je przygotował.

Przedmioty, które były wręczane prowokowanemu, a także odzyskana zapłata za nabyte przedmioty nie powinny ulec przepadkowi, jeżeli były własnością Skarbu Państwa. Powinny zostać zwrócone właścicielowi reprezentowanemu przez komendanta właściwej jednostki Policji. Trudno zaakceptować stanowisko, aby te przedmioty będące w rzeczywistości własnością Skarbu Państwa stanowiły przedmiot przepadku. Przyjąć jednak należy, że decyzję o zwrocie pieniędzy lub innych przedmiotów powinien podejmować sąd po osądzeniu sprawcy czynu, a nie powinien tego czynić prokurator jeszcze w trakcie trwania postępowania przygotowawczego.

W sytuacji odzyskania tych przedmiotów i po ich zwrocie Skarbowi Państwa, brak będzie podstaw do orzekania wobec oskarżonego środka karnego w postaci przepadku ich równowartości.

10.4. Dowody rzeczowe przejęte w trakcie legalnej prowokacji

Od chwili uzyskania (nabycia, przejęcia, przyjęcia) dowodu rzeczowego pochodzącego
z przeprowadzonej legalnej prowokacji do czasu jego przekazania organom ścigania celem wszczęcia postępowania lub wykorzystania w postępowaniu już prowadzonym zawsze upłynie jakiś okres czasu. Istnieje niebezpieczeństwo utraty szeregu śladów kryminalistycznych, które znajdują się na tym przedmiocie. Niezbędne jest więc ich prawidłowe zabezpieczenie, albo dokonanie bezpośrednio po prowokacji badań pod kątem ujawnienia na nich śladów kryminalistycznych i ich zabezpieczenia, jeszcze przed przekazaniem tych przedmiotów „prokuratorowi operacyjnemu”. Kwestię tą reguluje, ale tylko odnośnie przejętych przedmiotów § 5 ust. 2 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji z treści, którego wynika, że takie przedmioty można poddać badaniom w celu ujawnienia i utrwalenia znajdujących się na nich śladów. Podkreślić należy, że przepisy cyt. rozporządzenia dają tylko i wyłącznie uprawnienie do ujawnienia i utrwalenia śladów kryminalistycznych, w związku z czym zabronione jest ich dalsze badanie. Po przeprowadzeniu tych czynności niezbędne jest przekazanie „prokuratorowi operacyjnemu” tak przedmiotu, który był poddany takim badaniom jak i zabezpieczonych śladów, lub też informacji, że takich śladów nie ujawniono. Niezbędnym jest także wskazanie, kto te badania przeprowadził i jakimi metodami. Niezależnie od tego czy takie badania przeprowadzono i jaki był ich wynik, przedmiot poddany tym czynnościom powinien być zabezpieczony przed utratą ewentualnych innych śladów kryminalistycznych, ponieważ w postępowaniu przygotowawczym może zaistnieć potrzeba ich dalszego poszukiwania. Podkreślić też należy, że takie badania w trakcie trwania lub po zakończeniu prowokacji przeprowadza się tylko i wyłącznie „w razie potrzeby”, a więc w sytuacjach gdy nie istnieje możliwość bezzwłocznego przekazania takiego przedmiotu prokuratorowi lub istnieje pewność, że nawet bezzwłoczne przekazanie przedmiotu spowoduje zmianę lub utratę śladów kryminalistycznych.

W § 5 ust. 2 cyt. rozporządzenia zawarto ponadto uprawnienie Policji do poddania przejętych w trakcie prowokacji przedmiotów badaniom identyfikującym ich właściwości fizykochemiczne lub inne cechy istotne z uwagi na cel prowadzonych czynności albo rodzaj przejętych przedmiotów. Z uregulowania tego wynika, że badania mogą dotyczyć tylko
i wyłącznie właściwości fizykochemicznych zabezpieczonych przedmiotów lub ich innych cech. Należy przyjąć, że określenie cechy fizykochemiczne jest powszechnie zrozumiałe.

Natomiast wątpliwości interpretacyjne dotyczą drugiego sformułowania, a to wskazania, że badaniom podlegają też „inne cechy” zabezpieczonych przedmiotów. Zwrot ten należy jednak odnieść do dalszej treści tego przepisu i przyjąć, że badaniom podlegać będą tylko te cechy, które mają znaczenie z uwagi na „cel czynności lub rodzaj przejętych przedmiotów”. Celem legalnej prowokacji będzie niewątpliwie przejęcie przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione. Natomiast istnieją wątpliwości jak interpretować przewidzianą w tym przepisie możliwość badania „rodzaju” przejętych przedmiotów. „Rodzaj” to „gatunek czegoś, odmiana, typ, jakość”. Jeżeli celem prowokacji było przejęcie narkotyków to niewątpliwie przejęcie amfetaminy spełnia cel prowokacji tj. uzyskanie przedmiotu pochodzącego z przestępstwa, którym obrót jest zabroniony. Niemniej jednak dla ustalenia tego faktu wystarczy badanie składu fizykochemicznego przejętego przedmiotu. Natomiast dla celu prowokacji jest rzeczą obojętną, jaki jest rodzaj zabezpieczonych narkotyków. Tak samo obojętnym jest rodzaj przejętej broni, podrobionych banknotów lub innych substancji, której wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót, którymi jest zabroniony. Sądzić należy, że wprowadzając ten zapis ustawodawca miał na celu badanie czy przejęty przedmiot posiada cechy wymienione w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji, a więc czy to jest przedmiot pochodzący z przestępstwa, ulegający przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót są zabronione.

Zgodnie z § 5 ust. 2 przywołanego wyżej rozporządzenia można poddać badaniom np. przejęte lub nabyte narkotyki w celu ustalenia czy faktycznie są to narkotyki, poddać tej czynności przejętą broń celem ustalenia czy mamy do czynienia z bronią, dokonać stosownych analiz w celu stwierdzenia czy przejęty materiał jest materiałem promieniotwórczym. Czynności te nie są już częścią realizowanej prowokacji, ale są niezbędne do ustalenia czy cel prowokacji został osiągnięty. Jeżeli bowiem w wyniku prowokacji, której celem było przejęcie narkotyków uzyskano biały proszek, jako amfetaminę, a po dokonaniu badań stwierdzono, że jest to inna, dopuszczona do użytku powszechnego substancja (np. cukier puder) to uznać należy, że cel prowokacji nie został osiągnięty, a funkcjonariusze padli ofiarą oszustwa.

Badanie nabytych przedmiotów pod kątem ich cech fizykochemicznych jest także zasadne w przypadku zaplanowania czynności polegających na ich wielokrotnym powtórzeniu. Przed kolejnym nabyciem zasadnym jest pozyskanie wiedzy o wcześniej uzyskanym przedmiocie, a można to stwierdzić tylko po przeprowadzeniu specjalistycznych badań. Brak możliwości przeprowadzenia takich badań uniemożliwiłby ustalenie czy nabyta substancja jest narkotykiem lub materiałem promieniotwórczym. Takie badanie jest natomiast zasadne i konieczne, aby ustalić, że został spełniony cel prowokacji, czyli że nabyto faktycznie narkotyki, substancję promieniotwórczą lub broń, a zarazem wykluczyć, że w trakcie tej czynności nabyto dopuszczone do legalnego obrotu substancje. Podjęte czynności badawcze pozwolą też na ustalenie czy należy w dalszym ciągu kontynuować prowokację, jaką przyjąć postawę negocjacyjną oraz nie dać się sprowokować. Sprzedanie zamiast narkotyku innej substancji może być prowokacją ze strony prowokowanego, aby sprawdzić „wiarygodność” kupującego”.

Stwierdzić też należy, że nawet po przeprowadzeniu skutecznej prowokacji nie zawsze przejęty przedmiot będzie pochodził ze sprawdzanego przestępstwa. Jeżeli na skutek zastosowanej prowokacji funkcjonariusze Policji nabyli od sprawcy zabójstwa lub osoby trzeciej broń, która miała być użyta do zabójstwa, to po przejęciu tej broni należy jeszcze ten fakt udowodnić, czyli ustalić, że jest to faktycznie przedmiot, którym dokonano tego zabójstwa. Należy ustalić czy faktycznie z tej broni oddano śmiertelny strzał, a więc przeprowadzić szereg badań identyfikacyjnych. Przejęcie samego podrobionego banknotu nie świadczy jeszcze o tym, że posiadająca go osoba podrobiła ten banknot i że został podrobiony w ramach działalności grupy przestępczej rozpracowywanej przez Policję. Nie zawsze, więc sama prowokacja i uzyskane w jej trakcie dowody będą wskazywały bezpośrednio na fakt główny, a więc na sprawcę przestępstwa katalogowego sprawdzanego w ramach prowadzonej prowokacji. Badania te pozwolą na określenie rodzaju przejętego przedmiotu. Niemniej jednak przyjąć należy, że takie specjalistyczne badania powinny być przeprowadzone
w trakcie śledztwa, ponieważ ich dokonanie podczas realizacji czynności operacyjnych może doprowadzić do zniszczenia znajdujących się na nich śladów kryminalistycznych, a ponadto do ich przeprowadzenia niezbędne jest posiadanie śladów porównawczych, którymi Policja dysponować nie będzie. Nawet gdyby w tym czasie prowadzono postępowanie przygotowawcze, to k.p.k. nie przewiduje przekazania zebranych w nim dowodów w celu przeprowadzenia badania przedmiotów zabezpieczonych w trakcie legalnej prowokacji. Zasadnym jest więc przyjęcie w § 5 ust. 2 cyt. rozporządzenia, że mogą być one przeprowadzone wyjątkowo, tylko w „razie potrzeby” oraz tylko i wyłącznie przy wykorzystaniu możliwości jakie dają czynności operacyjno-rozpoznawcze.

Zawarte w § 5 ust. 2 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji uprawnienie do przeprowadzenia badań i zabezpieczenia śladów jest niewątpliwie zasadne. Należy jednak zastanowić się czy takie czynności nie powinny być uregulowane w ustawie o Policji i czy to uprawnienie nie jest wyjściem poza delegację ustawową. Wyżej cyt. rozporządzenie dotyczy sposobu przeprowadzania i dokumentowania legalnej prowokacji, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tej czynności, a także zapewnienia niejawnego charakteru podejmowanych czynności i uzyskanych materiałów. Można zadać pytanie, w którym miejscu zawartej w ust. 9 art. 19a ustawy o Policji delegacji ustawowej uprawniono MSWiA do wprowadzenia zapisów wynikających z § 5 ust. 2 cyt. rozporządzenia. Nie dotyczą one ani przeprowadzenia tej czynności ani jej dokumentowania. Dokumentowanie to tylko
i wyłącznie opisanie stanu faktycznego, jego utrwalenie. Trudno uznać uregulowane w tym przepisie badania zabezpieczonego materiału za przekazywanie, przetwarzanie lub niszczenie materiałów. Zasadnym byłoby więc te czynności określić w ustawie, ponieważ ich przeprowadzenie jest uzasadnione, a wielu przypadkach konieczne.

Badaniom opisanym w § 5 ust. 2 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji podlegają tylko przedmioty przejęte w trakcie tej czynności oraz korzyści majątkowe. Należy więc rozstrzygnąć czy na podstawie tego przepisu mogą być podawane badaniom wszystkie przedmioty uzyskane w trakcie legalnej prowokacji (szerokie rozumienie tego zwrotu), czy tylko te które zostały uzyskane w wyniku zastosowania jednego rodzaju prowokacji, a to przejęcia przedmiotów (wąskie rozumienie)

Jeżeli przyjmiemy, że zasadne jest wąskie rozumienie znaczenia tego zwrotu, to przyjąć należałoby, że w ust. 2 § 5 rozporządzenia jest mowa tylko o przedmiotach „przejętych”
w wyniku zastosowania jednego z rodzajów prowokacji, a to przejęcia przedmiotów, czyli nie o tych, które uzyskano w wyniku nabycia lub też odzyskanych po ich uprzednim wręczeniu lub zbyciu albo o przyjętych korzyściach majątkowych. Wąskie rozumienie tego zwrotu może wynikać z faktu posługiwania się takim jego znaczeniem w § 1 tego rozporządzenia,
w którym użyto go na określenie rodzaju legalnej prowokacji polegającej na przejęciu przedmiotów. Kierując się zasadami prawidłowej interpretacji tekstu prawnego, należy przyjąć, że ten sam zwrot w nim użyty powinien mieć takie samo znaczenie. Zasadność wąskiego rozumienia znaczenia zwrotu „przedmioty przejęte” wynika też z dalszej treści analizowanego ust. 2 § 5 rozporządzenia, w którym stwierdzono, że badaniu oprócz „przedmiotów przejętych” poddaje się także „korzyści majątkowe”. Gdyby więc przyjąć szerokie znaczenie zwrotu „przedmioty przejęte” zbędne byłoby wskazanie, że badaniu podlegają także korzyści majątkowe, ponieważ ta kategoria przedmiotów wchodziłaby w szeroki zakres pojęciowy zwrotu „przedmioty przejęte”. W przypadku takiej interpretacji na podstawie ust. 2 § 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji mogłyby być badane tylko przedmioty uzyskiwane w jednym rodzaju legalnej prowokacji określanym jako przejęcie przedmiotów. Na tej podstawie nie można by dokonać badań odzyskanych przedmiotów oraz przedmiotów nabywanych. Badanie właściwości przedmiotów nabywanych jest chyba czynnością najważniejszą i pozwala ustalić czy został lub jest realizowany cel prowokacji.

Zasadnym jest więc przyjęcie interpretacji, z której wynika, że na podstawie ust. 2 § 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji mogą być poddane określonym w nim badaniom wszelkie przedmioty pozyskane (nabyte, przejęte, przyjęte) w trakcie tej czynności. Wyżej opisane trudności interpretacyjne powinny być jednak usunięte w drodze zmiany przepisów, a także powinno z nich wynikać zobowiązanie funkcjonariuszy Policji do przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” wyników przeprowadzonych badań oraz notatki, o której mowa w ust. 1 § 5 cyt. rozporządzenia.

10.5. Osoby uprawnione do badania przejętych przedmiotów - konsultanci.

W § 5 ust. 2 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. nie wskazano, kto przeprowadza badania przejętych przedmiotów. Przepis stanowi tylko, że zakres i rodzaj badań ustala wyznaczony policjant, jako osoba odpowiedzialna za realizację prowokacji. Brak jest też jawnych uregulowań prawnych określających, w jakim trybie powołuje się osoby do przeprowadzenia takich badań, jaki dokument ustala zakres i rodzaj tych badań, w jaki sposób opracowywana jest „opinia” powołanej w tym celu osoby. W literaturze przedmiotu przyjęto, że badania takie przeprowadzają powołani przez funkcjonariuszy Policji konsultanci posiadający wiedzę fachową. Ani ustawa o Policji ani też cyt. wyżej rozporządzenie nie definiuje pojęcia „konsultant”, która to nazwa została wypracowana przez doktrynę
i pozwala odróżnić go od biegłego i specjalisty. Można przyjąć, że konsulatem jest osoba mająca wiadomości specjalne, powołana w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych do wydania „opinii” w zakresie zleconym przez wyznaczonego funkcjonariusza Policji.

Ponieważ konsultanta powołuje się w trakcie trwania czynności operacyjnych lub po ich zakończeniu nie stosuje się do tej osoby zakazów dotyczących biegłego wynikających z art. 196 § 1 i 3 k.p.k. W związku z powyższym konsultantem może być duchowny, przed którym sprawca odbył spowiedź, obrońca, osoby najbliższe, świadkowie czynu i inne wymienione
w tym art. osoby. Brak wprowadzenia takich zakazów powoduje, że przed powołaniem konsultanta nie ma żadnego obowiązku sprawdzania czy takie okoliczności nie zachodzą. Może to spowodować nieprawidłowości w wynikach zlecanych badań, ponieważ nie da się wykluczyć i takiej sytuacji, gdy osoba najbliższa dla prowokowanego wyda negatywną „opinię”, co do rodzaju nabytych przedmiotów, lub też ujawni prowokowanemu przekazane jej informacje. Koniecznym byłoby wprowadzenie przynajmniej odpowiedniego stosowania tego zakazu także wobec konsultantów.

Badania przeprowadzane przez konsultantów to czynności typowo dowodowe i ich nieumiejętne przeprowadzenie może zniszczyć ślady kryminalistyczne, a wykorzystanie uzyskanych przedmiotów do badań może uniemożliwić ich powtórzenie w trakcie postępowania karnego. W związku z powyższym celowym byłoby ustawowe uregulowanie tych czynności poprzez wprowadzenie możliwości dokonywania takich badań w trakcie czynności operacyjnych. Jednocześnie w ustawie powinien znaleźć się zapis o możliwości wykorzystania wyników takich badań w przyszłym postępowaniu karnym poprzez uznanie ich za równoznaczne z opiniami przeprowadzonymi w procesie. Dla zapewnienia kontradyktoryjności należałoby wprowadzić obligatoryjne przeprowadzenie przesłuchania
w trakcie postępowania przygotowawczego i sądowego konsultanta, który wydawał w trakcie czynności operacyjnych taką „opinię”. W chwili obecnej wydane w trakcie czynności operacyjnych „opinie” nie mają znaczenia dowodowego, ponieważ nie spełniają przewidzianych dla opinii biegłych wymogów i czynność ta musi być powtórzona
w postępowaniu przygotowawczym. Zdaniem A. Tarachy sposób uzyskania wyników badań przez konsultantów będzie miał wpływ na możliwość ich wykorzystania w postępowaniu karnym. Jego zdaniem wykorzystanie takich „opinii” będzie „ograniczone”, ale autor nie rozwija tego wątku. Być może ta „ograniczona możliwość wykorzystania” wiąże się
z dalszymi wywodami autora zamieszczonymi w rozdziale VII cytowanej pracy, w którym odnosząc się do możliwości wykorzystania takiej „opinii” konsultanta stwierdził: „w związku z udziałem konsultanta w działaniach operacyjnych także może się zdarzyć, że dowód rzeczowy będący przedmiotem jego badań (np. zawartość przesyłki niejawnie nadzorowanej) ulegnie zniszczeniu, zagubieniu, kradzieży itp. W takim wypadku „opinia” konsultanta, który po przeprowadzeniu badań stwierdził, że w przesyłce tej znajdowała się np. kokaina, może okazać się jednym z nielicznych dowodów w sprawie. Rezygnacja a priori z tego dowodu byłaby chyba zbyt dalece idąca. Z drugiej strony nie do przyjęcia jest rozwiązanie, że można odczytać na rozprawie wszystkie takie „opinie” konsultanta „operacyjnego”, jako dokumenty urzędowe złożone w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę (art. 393 § 1 k.p.k.), gdyż w ten sposób złamalibyśmy wszelkie reguły gwarancyjne związane z dowodem z opinii biegłego w postępowaniu karnym. Kompromisowa propozycja M. Cieślaka, aby walor dowodu ścisłego nadać jedynie takim „opiniom prywatnym”(czy też dokumentom urzędowym, ale pozaprocesowym), które posiadają walor niepowtarzalności, wydaje się wartą rozważenia”.

Wynika z tego, że także A. Taracha dopuszcza możliwość dowodowego wykorzystania takiej „opinii”, ale tylko wówczas, jeżeli jest to jedyny środek dowodowy. Podzielając w tym zakresie te poglądy, należy ponowienie opowiedzieć się za możliwością wprowadzenia do ustawy o Policji zapisu o dopuszczalności powołania jeszcze w czasie trwania czynności operacyjno-rozpoznawczych konsultanta, celem wydania „opinii” (ekspertyzy), która będzie miała takie samo znaczenie dowodowe w postępowaniu karnym jak opinia biegłego. Jeżeli ustawodawca taki walor nadał innym dowodom uzyskiwanym w trakcie prowokacji to, dlaczego nie rozszerzyć go także na wyniki badań przeprowadzonych przez konsultanta. Wydana pisemna opinia spełniałby wszelkie warunki opinii procesowej, a konsultant byłby następnie tylko powoływany do jej potwierdzenia poprzez złożenie ustnej opinii. Osoba powołana na konsultanta powinna spełniać wszystkie wymogi stawiane biegłemu. W przypadku zakwestionowania wyników „opinii” wydanej przez konsultanta, na uzasadniony wniosek stron prokurator lub sąd w trakcie postępowania karnego powoływałby innego biegłego do wydania nowej opinii. W praktyce, uzyskiwanie ekspertyzy z zakresu badania narkotyków, broni, dokumentów trwa kilka miesięcy. Jeżeli prokurator otrzyma materiały uzyskane podczas prowokacji i należy podjąć bezzwłoczne czynności zmierzające do zatrzymania sprawców, nie będzie możliwe uzyskanie opinii biegłego dotyczącej np. przekazanych narkotyków, broni, podrobionych środków płatniczych. Natomiast takie możliwości przeprowadzenia badań są podczas realizacji prowokacji, która trwa niejednokrotnie kilka miesięcy. Byłby czas dla przeprowadzenia tych badań i prokurator otrzymywałby wraz z dowodami rzeczowymi także wydaną „opinię” konsultanta, którego musiałby tylko przesłuchać w trakcie postępowania.

Mając na uwadze obecny stan prawny przyjąć należy, że wyniki wydanych „opinii” konsultantów mogą być wykorzystane w niewielkim zakresie (zabezpieczenie śladów, ich opisanie, skatalogowanie). Natomiast wydana „opinia” konsultanta dotycząca przykładowo właściwościach fizykochemicznych zabezpieczonych przedmiotów, nie może być wykorzystana w postępowaniu i badania te muszą zostać powtórzone. Należy tak postąpić nawet, gdy została ona opracowana przez konsultanta posiadającego wszystkie uprawnienia biegłego. Może ona mieć znaczenie, ale także w ograniczonym zakresie, tylko wówczas, jeżeli jest negatywna, tj., gdy wynika z niej, że np., nabyty, jako narkotyk proszek jest substancją, której posiadanie nie jest zabronione. Ale w takiej sytuacji taki materiał nie jest przekazywany „prokuratorowi operacyjnemu” chyba, że dalsze partie nabytych przedmiotów będą środkami odurzającymi. W takim przypadku Policja jest zobowiązana przekazać całość uzyskanego materiału, także tego niemającego znaczenia dla postępowania. Ponieważ „negatywna” opinia nie będzie wiążąca dla prokuratora musi on zlecić badanie także tego materiału, który konsultant uznał za środek niebędący narkotykiem.

Zadać też należy pytanie, czy powołani do wykonania „opinii” konsultanci mogą być biegłymi w trakcie postępowania przygotowawczego? Zdaniem T. Hanauska taka sytuacja nie powinna mieć miejsca. Autor jednak nie uzasadnia tego poglądu. Analiza przepisów k.p.k. także nie daje jednoznacznych podstaw prawnych do wyłączenia takiej osoby od udziału
w postępowaniu przygotowawczym w charakterze biegłego. Nie zawsze też prokurator będzie miał wiedzę, że biegły brał udział w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych jako konsultant. Podzielając jednak pogląd T. Hanuska należy odwołać się do treści art. 196
§ 3 k.p.k., z którego wynika, że nie powinna być biegłym osoba, wobec której ujawnią się powody osłabiające zaufanie do jego bezstronności. Biegły, występujący w czynnościach operacyjnych, jako konsultant, będzie badał ten sam materiał dowodowy i prawdopodobnie będzie chciał podtrzymać swoją operacyjną „opinię”. Takie zachowanie może właśnie spowodować brak całkowitej bezstronności takiego biegłego. Osoby powołujące konkretnego biegłego powinny mieć wiedzę, że występował on już w tej sprawie, jako konsultant, ponieważ brak wiedzy o tym fakcie może doprowadzić do powołania tej osoby w charakterze biegłego. Ujawnienie tych faktów w trakcie procesu może zostać wykorzystane do obalenia wiarygodności wydanej opinii. Dlatego też w przypadku korzystania w trakcie czynności operacyjnych z konsultantów należy o tym fakcie powiadomić prowadzącego sprawę prokuratora.

Z rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. nie wynika w sposób jednoznaczny czy wydane przez konsulatów „opinie” będą przekazywane „prokuratorowi operacyjnemu” celem wykorzystania w prowadzonym postępowaniu. Przekazanie takiej „opinii” miałoby oczywiście sens gdyby mogła ona być wykorzystana procesowo, jako opinia biegłego. Natomiast w chwili obecnej nie ma ona znaczenia dowodowego, ale może mieć znaczenie do innych ustaleń. Jest niezbędna do ustalenia, kto wydawał tą ekspertyzę, aby nie powołać tej osoby w charakterze biegłego. Jest przydatna przy ustaleniu ilości wykorzystanego do badania materiału dowodowego, w przypadku stwierdzenia różnic w zabezpieczonym materiale. W przypadku zakwestionowania przed strony, że np. zabezpieczony materiał stanowią narkotyki, dopuszczalne jest, przy braku w pierwszym etapie postępowania opinii biegłego, przesłuchanie w charakterze świadka konsultanta, a jego zeznanie do chwili uzyskania opinii może być potraktowane, jako uprawdopodobnienie posiadania przez zabezpieczony przedmiot właściwości, które powodują, że zabronione jest np. jego posiadanie. Na takie przesłuchanie prokurator musiałby uzyskać zgodę stosownych organów Policji, ponieważ konsultant zeznawałby na okoliczności dotyczące jego uczestniczenia
w czynnościach operacyjnych, które są niejawne. Protokół z takiego przesłuchania musiałby być oznaczony klauzulą niejawności.

Analiza treści cyt. wyżej rozporządzenia jak i ustawy o Policji wskazywać może, że uzyskane ekspertyzy konsultantów nie są przekazywane prokuratorowi. Zgodnie z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji „prokuratorowi operacyjnemu” przekazuje się wszystkie materiały zgromadzone podczas stosowania legalnej prowokacji, ale nie oznacza to, że przekazuje się także wszystkie dokumenty wytworzone podczas prowokacji. W rozporządzeniu MSWiA
z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji, w § 4 wymieniono jakie dokumenty wytwarza się w trakcie prowokacji i które z nich stanowią „dokumentację” tej czynności. Brak jest przepisu zobowiązującego Policję do przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” całości tej dokumentacji, tak jak to uczyniono odnośnie uzyskanego materiału (chociaż także w jawnych przepisach brak definicji „materiału” - zob. uwagi zawarte
w rozdziale XII opracowania). Wyniki badań przeprowadzonych przez konsultantów wchodzą w skład „dokumentacji” z prowokacji, co wynika z pkt 9 ust. 1 § 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji. Natomiast § 4 ust. 4 tego rozporządzenia stanowi, że „opinie” te są wykonywane tylko w jednym egzemplarzu, z czego należałoby sądzić, że będzie ona złożona tylko do materiałów operacyjnych Policji. Nie jest możliwe wykonanie z niej kopii, ponieważ byłoby to naruszenie cyt. przepisu rozporządzenia, tym bardziej, że będzie to dokument niejawny, chyba że zgodę na taką czynność wyraziłby MSWiA.

Z powyższych rozważań wynika, że „opinia operacyjna” miałaby niewątpliwie znaczenie, gdyby mogła być wykorzystana, jako dowód. Ponieważ w chwili obecnej takiego dowodu nie stanowi i nie może być uznana, jako opinia procesowa, nie będzie też podstawą wszczęcia postępowania ani też nie może być wykorzystana w już prowadzonym postępowaniu. Jest to jednak dokument urzędowy, który jakkolwiek nie stanowi opinii procesowej może być ujawniony w postępowaniu zgodnie z art. 393 § 1 k.p.k. Jej treść nie zastąpi opinii biegłego, ale może być wykorzystana dla udowodnienia niektórych wyżej wskazanych faktów ubocznych. Taka opinia konsultanta może być także przydatna dla udowodnienia prawidłowości prowadzonej prowokacji, przykładowo w celu wykazania, że przeprowadzone badania ujawniły, iż przejęto narkotyki i celowym było powtórzenie tej czynności. Aktualnie obowiązujące uregulowania prawne wskazują jednak, że „opinia” konsultanta ma tylko znaczenie w pracy operacyjnej i nie jest przekazywana wraz z materiałem „prokuratorowi operacyjnemu.

10.6. Materiały uzyskane w trakcie niejawnej rejestracji obrazu i dźwięku
z przeprowadzonej prowokacji

W trakcie prowokacji mogą być rejestrowane tak obraz jak i dźwięki towarzyszące tym czynnościom. Do postępowania przygotowawczego muszą być przekazane oryginalne nośniki z nagraniami tych zdarzeń, z podaniem w notatce urzędowej, na jakim sprzęcie zostały nagrane. Każdy nośnik powinien być opisany z podaniem, jakiego zdarzenia dotyczy i jakie osoby w tym zdarzeniu uczestniczyły. Do nośników z zapisem dźwięku mogą być załączone stenogramy z rozmów wraz z dokumentami zawierającymi informację o podjętej próbie identyfikacji rozmówców i jej wyniku. Jeżeli w rozmowach uczestniczą funkcjonariusze Policji należy podać ich dane osobowe, chyba, że Policja będzie składała wniosek o ich przesłuchanie w charakterze świadków incognito. Zaznaczyć należy, że nawet sporządzenie stenogramów z zarejestrowanych rozmów nie zwalnia prokuratora z odtworzenia nagranych zapisów oraz od zapoznania się z treścią nagranych rozmów. Niejednokrotnie zdarza się, że pomiędzy nagraniem, a sporządzonym stenogramem stwierdza się szereg rozbieżności spowodowanych albo złą jakością urządzeń nagrywających albo nieprawidłowym zrozumieniem wypowiadanych słów przez osobę spisującą protokół. Nie można także wykluczyć i celowych, nieodpowiadających treści nagranej rozmowy zapisów, sporządzonych dla udowodnienia założonej i dowodzonej tezy. Konieczne jest zapoznanie się z całością nagrań, ponieważ nie da się wykluczyć, że rozmowy uznane na nieistotne,
z których nie sporządzono stenogramu, są ważne dla prowadzonego postępowania np. dla obrony podejrzanego.

Z czynności tej należy sporządzić protokół, gdyż jest to przewidziane w art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k. Można zadać pytanie czy przewidziany w tym artykule obowiązek sporządzenia protokołu z odtworzenia utrwalonych zapisów dotyczy także utrwaleń wykonanych w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych, czy tylko tych sporządzonych na podstawie k.p.k. Uznać należy, iż po zmianie ustawy o Policji i przyjęciu, że nagrania obrazu i dźwięku są wykonywane w trakcie czynności operacyjnych dla celów dowodowych, to art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k. odnosi się także do tych utrwaleń, dokonanych w oparciu o art. 19a ust. 6 ustawy o Policji. Takie stanowisko wynika też z wyroku SN z dnia 10 czerwca 2008 r., w którym stwierdził, że odtworzenie nagrań rozmów telefonicznych, zarejestrowanych w trakcie kontroli operacyjnej musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole z rozprawy. Brak sporządzenia protokołu z odtworzenia utrwalonych treści rozmów może być uznany za istotny brak w postępowaniu i może być podstawą zwrotu akt sprawy do prokuratury. Taka decyzja nie może jednak wynikać tylko i wyłącznie z braku sporządzenia takiego protokołu, ale z konsekwencji wynikających z jej nieprzeprowadzenia. Może się, bowiem okazać, że gdyby czynność taka została przeprowadzona, prokurator zwróciłby uwagę na konieczność, np. dokonania badań fonoskopijnych, uznałby za konieczne zlecenie biegłym odczytanie nieczytelnych zapisów, itp. Dokument taki potwierdza także fakt zapoznania się z tym materiałem organu procesowego oraz dokonania analizy i oceny jego przydatności dla toczącego się postępowania.

Jak powinno przebiegać odtworzenie utrwalonych zapisów tego k.p.k. nie reguluje. Nie ma też uregulowań odnośnie sposobu dokumentowania w protokole przebiegu tej czynności. Zasadnym jednak wydaje się przyjęcie, że czynność ta może być przeprowadzona tak jak dokonuje się oględzin. Oględziny to odebranie wrażeń zmysłowych w zetknięciu
z przedmiotem oględzin, nie tylko wrażeń wzrokowych, ale percepcji cech obiektu poddanego oględzinom przy użyciu każdego ze zmysłów. Oględziny (odtworzenie zapisu) taśmy z nagranym przebiegiem przestępstwa np. kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej, powinny dotyczyć tak cech fizycznych nośnika, ale przede wszystkim zawierać adnotacje dotyczące odtworzonych zapisów utrwalonych na tym nośniku. Protokół
z odtworzenia zapisu musi zawierać opis treści znajdującej się na nośniku poprzez ustalenie, jakiego przestępstwa dotyczy, ilu osób głosy zostały nagrane, oraz jakie dźwięki zostały utrwalone. Zasadnym pytaniem jest ustalenie czy protokół z odtworzenia zapisu powinien zawierać zapisaną w nim treść nagranych (odtworzonych) rozmów. Należy na to pytanie odpowiedzieć pozytywnie, ale tylko w przypadku, gdy jest to zapis krótki. W takim przypadku protokół z odtworzenia utrwalonego nagrania powinien zawierać dokładną treść takiej rozmowy. Jeżeli w protokole nie zamieszczamy dokładnego stenogramu całości nagrania można odnotować zapisy wybranych fragmentów, sformułowań, słów - ważnych dla prowadzonego postępowania. Zamieszczenie w treści protokołu z odtworzenia nagrania stenogramu rozmowy, niejednokrotnie długiej, jest zbędne, ponieważ będzie ono i tak przedmiotem takiej samej czynności na rozprawie, a nadto nie jest to wymagane przepisami prawa. Jeżeli nie jest możliwe odtworzenie i zapisanie treści rozmowy należy
w tym celu powołać biegłego. Tak zredagowany protokół z odtworzenia powinien być przedmiotem odczytania na rozprawie, obok odtworzenia samego nagrania. Jeżeli
z utrwalonych nagrań zostały sporządzone stenogramy, w protokole należy zaznaczyć, iż dokonano w trakcie odtworzenia porównania utrwalonej treści, z treścią zawartą
w stenogramie. To stwierdzenie uwiarygadnia zapisy w wytworzonych przez funkcjonariuszy Policji stenogramach. Protokół musi zawierać wszystkie dane, o jakich mowa w art.
148 § 1 pkt 1-4 k.p.k. Natomiast w trakcie czynności odtworzenia oraz w treści protokołu osoba przeprowadzająca tą czynność powinna podać takie dane jak:

Dokonanie protokolarnego odtworzenia takich nagrań pozwoli także prokuratorowi zapoznać się z ich treścią, oraz ustalić ich wartość dla prowadzonego postępowania. Można tą wiedzę wykorzystać w trakcie przesłuchania podejrzanego, w tym poprzez odtworzenie części nagrań oraz wezwanie go do wypowiedzenia się, co do ich treści. W ten sposób można ustalić także prawidłowość zachowania się osoby prowokującej, w tym czy nie przekroczyła ona granic dozwolonej prowokacji.

Bardzo ważne jest ustalenie, do kogo należą poszczególne głosy zarejestrowane na nośniku i kto wypowiada poszczególne zdania. Bez tego nie można określić roli poszczególnych osób, nie tylko w przebiegu prowokacji, ale i w popełnionym przestępstwie, które było przedmiotem sprawdzania. To ustalenie może być oczywiste w sytuacji, gdy nagrane są rozmowy tylko jednej osoby, lub też spośród dwóch rozmówców jeden z nich jest funkcjonariuszem Policji lub współpracownikiem Policji. Nawet, gdy nie ma wątpliwości, kto bierze udział w nagranej rozmowie należy odtworzyć ważne dowodowo treści rozmów podejrzanemu celem jego ustosunkowania się do tego zapisu i rozpoznania swojego głosu. Jeżeli ta czynność nie przyniesie pozytywnych rezultatów możliwe jest ustalenie, które zapisane na nośniku zdania wypowiedział podejrzany poprzez odtworzenie zapisów pozostałym osobom. W ostateczności niezbędne będzie poddanie nagrania badaniom fonoskopijnym.

Protokół powinien być także sporządzony z odtworzenia obrazu nagranych zdarzeń. Przed tą czynnością prokurator powinien się do tej czynności przygotować, w tym przynajmniej zapoznać się z wyglądem osób, które brały udział w prowokacji. W tym celu do postępowania mogą być włączone zdjęcia tych osób (świadków za ich zgodą) i w trakcie odtwarzania prokurator może dokonać ustalenia, jakie zachowania i czyjej osoby utrwalono na nośniku. Nie ma żadnego zakazu by osobą identyfikującą osoby uczestniczące w zdarzeniu była osoba przeprowadzająca czynność, a biegłego należy powołać tylko w przypadku ujawnienia wątpliwości, co do możliwości rozpoznania osób występujących w nagraniu.

W większości przypadków tak nośniki z nagraniami jak i stenogramy z rozmów będą dokumentami niejawnymi, w związku, z czym okazywanie ich świadkom, stronom procesowym i ich pełnomocnikom lub ich odtwarzanie musi być przeprowadzone
w warunkach określonych w rozporządzeniu MS w sprawie sposobu postępowania
z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji. Z treści rozporządzenia wynika, że nie można stenogramów lub zapisów, na które naniesiono klauzulę tajności udostępniać świadkom (chyba, że jest to jednocześnie strona postępowania) lub innym osobom nie wymienionym w tym akcie prawnym. Z § 6 ust. 1 cyt. wyżej rozporządzenia MS wynika, że: „Dokumenty, akta lub przedmioty oznaczone klauzulą tajności, z wyjątkiem tych, o których mowa w art. 184 § 1 i art. 156 § 5a Kodeksu postępowania karnego, są udostępniane stronom, obrońcom i pełnomocnikom oraz przedstawicielom ustawowym na zarządzenie prezesa sądu, a przed uprawomocnieniem się orzeczenia - na zarządzenie przewodniczącego składu orzekającego, a w postępowaniu przygotowawczym - na zarządzenie prokuratora”.

Zaznaczyć należy, że przepis ten dotyczy tylko i wyłącznie procedury udostępniania dokumentów zawierających informacje niejawne wymienionym w rozporządzeniu osobom. Nie dotyczy on natomiast czynności związanych z wykorzystaniem materiału niejawnego w trakcie prowadzonego postępowania przygotowawczego, w tym okazywania go podejrzanym, świadkom lub biegłym. Czym innym jest bowiem udostępnienie materiału niejawnego, a czym innym, jego wykorzystanie w postępowaniu karnym. Nie omawiając szczegółów tych czynności stwierdzić tylko należy, że „udostępnianie materiałów” z akt sprawy to działania opisane w art. 156 k.p.k., natomiast „wykorzystanie materiałów” to ich użycie w realizowanych w trakcie prowadzonego postępowania czynnościach procesowych. Czynności te muszą być jednak wykonywane w warunkach zapewniających ochronę tych informacji (w kancelariach tajnych), a po sporządzeniu protokołu z ich przebiegu należy oznaczyć go stosowną klauzulą niejawności. Jeżeli jednak materiały niejawne przekazuje się (udostępnia) biegłemu, tłumaczowi lub specjaliście w celu sporządzenia opinii lub tłumaczenia, prokurator wydaje zarządzenie o ich udostępnieniu wskazanej w jego treści osobie (§ 10 cyt. rozporządzenia MS).

Z cyt. wyżej rozporządzenia MS wynika, że prokurator prowadzący postępowanie może wykorzystać w postępowaniu materiał niejawny bez zgody swojego przełożonego, czyli bez wydawania przez niego zarządzenia. Takie zarządzenie, ale prokuratora prowadzącego lub nadzorującego postępowanie jest wymagane tylko w przypadku udostępniania tych materiałów osobom wymienionym w rozporządzeniu. Szef prokuratury wydaje takie zarządzenie, ale po prawomocnym zakończeniu postępowania.

Od wykorzystania materiałów niejawnych w postępowaniu przygotowawczym oraz udostępniania tych materiałów należy odróżnić czynności zapoznawania z tymi materiałami podejrzanego i jego obrońcy w trakcie czynności końcowych. Z uregulowań prawnych wynikających z cyt. rozporządzenia MS nie wynika w sposób jednoznaczny, czy także
w przypadku realizacji czynności opisanych w art. 321 k.p.k., udostępnienie materiałów niejawnych podejrzanemu i jego obrońcy następuje na podstawie zarządzenia wydanego przez prokuratora prowadzącego lub nadzorującego postępowanie. Wydaje się, że decyzja taka jest zbędna, ponieważ na tym etapie postępowania nie można odmówić udostępnia akt sprawy podejrzanemu i jego obrońcy (nie mogą tylko zapoznać się
z dokumentami zawierającymi dane świadka incognito - art. 184 k.p.k.). Natomiast takie zarządzenie będzie niezbędne w sytuacji, gdy na tym etapie postępowania wniosek złoży pokrzywdzony lub jego pełnomocnik lub też, jeżeli materiały niejawne oznaczone są klauzulą „ściśle tajne” lub „tajne ( art. 156 § 4 k.p.k.). Nawet jednak w przypadku opisanym w art. 156 § 4 k.p.k. prokurator nie ma prawa odmówić wydania zezwolenia na końcowe zapoznanie się podejrzanego i jego obrońcy z aktami sprawy, a może tylko w wydanym zarządzeniu określić rygory tej czynności.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 19 ust. 16 ustawy o Policji, jeżeli osoba poddana kontroli operacyjnej wystąpi w postępowaniu przygotowawczym w charakterze podejrzanego można jej udostępnić zebrane w tym trybie materiały dopiero na etapie czynności końcowych (art. 321 k.p.k.). Dotyczy to tak materiałów oznaczonych klauzulą niejawności jak
i materiałów jawnych. Ponieważ cyt. przepis dotyczy tylko osoby poddanej kontroli operacyjnej, przyjąć należy, że inne strony postępowania, na podstawie uregulowań wynikających z cyt. wyżej rozporządzania MS mogą się z tymi materiałami zapoznać na wcześniejszym etapie postępowania, jeżeli uzyskają stosowne zgody. Może więc zaistnieć sytuacja, w której takie materiały mogą poznać inni podejrzani, ich obrońcy, pokrzywdzeni oraz ich pełnomocnicy. Nie ma także ustawnych zastrzeżeń, aby takie materiały nie udostępnić obrońcy podejrzanego poddanego kontroli operacyjnej. Wydaje się jednak, że
w takiej sytuacji, dla dobra śledztwa nie powinno nastąpić udostępnienie takich materiałów także innym stronom postępowania oraz ich pełnomocnikom przed realizacją czynności wynikających z art. 321 k.p.k.

Podkreślić należy, że zakaz udostępniania materiału zebranego w trakcie kontroli operacyjnej figurantowi do czasu zapoznania go z aktami sprawy wynika tylko z ustawy o Policji oraz z ustaw o Straży Granicznej oraz Żandarmerii Wojskowej. Nie przewidują go pozostałe ustawy kompetencyjne. Wynikający z art. 19 ust. 16 ustawy o Policji zakaz udostępniania materiałów nie oznacza jednocześnie zakazu jego wykorzystania
w postępowaniu karnym, także w czynnościach prowadzonych z udziałem podejrzanego-figuranta, ani też wykorzystania wynikających z niego informacji.

Uregulowania prawne dotyczące legalnej prowokacji nie zawierają takich zapisów jak cyt. wyżej art. 19 ust. 16 ustawy o Policji dotyczący kontroli operacyjnej. Nie ma więc podstaw do ograniczenia możliwości udostępnienia zebranych w jej trakcie materiałów, chyba że uniemożliwia to wzgląd na dobro śledztwa. Ponieważ jednak w trakcie legalnej prowokacji możliwe jest pomocnicze stosownie kontroli operacyjnej zasadne jest, odnośnie tego materiału, będzie mieć zastosowanie art. 19 ust. 16 ustawy o Policji.

Zgodnie z art. 156 § 5a k.p.k. w trakcie postępowania przygotowawczego udostępnia się podejrzanemu i jego obrońcy akta sprawy w części zawierającej dowody wskazane we wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania. W wyjątkowych przypadkach wymienionych w cyt. wyżej przepisie prokurator może odmówić wyrażenia zgody na udostępnienie tych materiałów. Taką podstawą odmownej decyzji może być
w szczególności obawa, iż ujawnienie tych materiałów mogłoby narazić pokrzywdzonego lub innego uczestnika postępowania na utratę życia lub zdrowia, groziłoby zniszczeniem lub ukryciem dowodów albo tworzeniem dowodów fałszywych, groziłoby uniemożliwieniem ustalenia i ujęcia współsprawcy czynu zarzucanego podejrzanemu lub sprawców innych czynów ujawnionych w toku postępowania, ujawniałoby prowadzone czynności operacyjno-rozpoznawcze lub zagrażałoby utrudnieniem postępowania przygotowawczego w inny bezprawny sposób. Z tego wyliczenia nie wynika, aby ustawodawca przewidział jako podstawę odmowy zakaz wynikający z art. 19 ust. 16 ustawy o Policji. Niemniej jednak prokurator musi mieć go na uwadze i zawsze w przypadku podejrzanego poddanego kontroli operacyjnej niezbędne jest wydanie zarządzenia o odmowie udostępnienia materiałów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej ( § 162 ust. 1 i 3 Regulaminu wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury).

Policja ma obowiązek przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkich dowodów
i materiałów zgromadzonych w trakcie prowokacji. Ma obowiązek przekazania tych materiałów, które mogą mieć znaczenie dla przyszłego postępowania jak i tych, które takiego znaczenia nie mają. Jest to zapis zasadny gdyż o tym, co może być przydatne dla postępowania powinien decydować prokurator. Ponadto materiał, który może być oceniony przez funkcjonariusza Policji, jako nieistotny dla postępowania, może okazać się bardzo ważny w trakcie analizy innych dowodów w postępowaniu przygotowawczym. Dlatego też ustawodawca zasadnie uznał, że to nie Policja ma dokonywać segregacji tego materiału, ale ma obowiązek w całości przekazać go do postępowania. Dotyczy to także utrwalonych na oryginalnych nośnikach zapisów obrazu i dźwięku z przebiegu prowokacji.

Przekazany materiał może w jakieś części nie mieć żadnego znaczenia dla przyszłego postępowania, natomiast może mieć znaczenie dla osób niepoddanych prowokacji, których zachowanie lub, o których informacje mogły zostać zarejestrowane podczas nagrywania przebiegu prowokacji. W trakcie tej czynności mogły zostać utrwalone np. dane wrażliwe dotyczące osób trzecich. Przykładowo przy zaplanowaniu kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej lekarzowi możliwe jest nagranie przebiegu nie tylko samej prowokacji, ale także wcześniejszych porad lekarskich udzielanych przez prowokowanego. Aby tego uniknąć można użyć kamery nasobnej, ale gdy nie jest to możliwe i z przyczyn technicznych kamera została zainstalowana w pokoju, w którym lekarz podejrzany o branie łapówek przyjmuje pacjentów, to nagranie może objąć także fakty związane z udzielaniem porad lekarskich innym osobom niż prowokujący (chociaż nie powinno to mieć miejsca). Taki materiał nie może zostać zniszczony, ale musi w całości być przekazany prokuratorowi. Także prokurator nie może go zniszczyć, ponieważ brak w tym zakresie stosownych uregulowań prawnych, a gdyby go zniszczył mógłby narazić się na zarzut niszczenia dowodów przed zapoznaniem z nim stron i sądu. Możliwość zniszczenia całości lub części nagranego materiału zawarto w art. 238§ 3-5 k.p.k., ale istnieje wątpliwość czy przepis ten może być stosowny odpowiednio do nagrań utrwalonych w czasie realizacji legalnej prowokacji realizowanej przez funkcjonariuszy Policji. Art. 238 § 3-5 k.p.k. dotyczy podsłuchu procesowego, a w ustawie nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. rozszerzono możliwość stosowania tego art. w sposób odpowiedni tylko wobec materiałów uzyskanych
w trakcie kontroli operacyjnej. Przyjąć należy, że istnieje możliwość zniszczenia całości lub części nagrań utrwalonych w trakcie legalnej prowokacji, ale tylko w tych sytuacjach, gdy na utrwalanie obrazu i dźwięku w trakcie realizacji prowokacji uzyskano zgodę sądu na zasadach określonych przy kontroli operacyjnej. Ponieważ funkcjonariusze Policji nagrania te dokonują na podstawie ustawy, a jednocześnie tak ich treść jak i sposób technicznego utrwalenia nie różni się od materiałów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej, można wyrazić pogląd, że także do tych materiałów mogą mieć zastosowanie przepisy dotyczące niszczenia materiałów zgromadzonych w czasie trwania kontroli operacyjnej. Ponieważ w tym zakresie istnieje jednak wątpliwość co do możliwości stosowania tych przepisów, takie decyzje prawdopodobnie nie będą podejmowane aż do czasu wyrażenia w tym zakresie stanowiska przez sąd lub ustawodawcę.

Brak możliwości zniszczenia całości lub części zbędnych zapisów obrazu i dźwięku utrwalonych podczas legalnej prowokacji nakłada na prokuratora obowiązek załączenia całości materiału do akt postępowania oraz zapoznania z całością materiału dowodowego podejrzanego i jego obrońcę, a także inne strony procesowe. W przypadku zdjęcia klauzuli niejawności z tych materiałów takie zbędne zapisy mogą być przedmiotem zapoznania się
z nimi innych osób, mogą z nich być czynione odpisy lub wydawane kserokopie, a także mogą mieć do nich dostęp inne osoby po prawomocnym zakończeniu postępowania, na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Do czasu zmiany przepisów w tym zakresie zasadnym byłoby sporządzanie kopii zawierających tylko materiały przydatne do procesu i występowanie do uprawnionych organów o zdjęcie klauzuli tylko odnośnie tak „wyłączonych” materiałów. Z tej czynności należałoby sporządzać notatkę, która powinna opisywać w sposób ogólny treść niewyłączonych materiałów oraz podkreślać brak ich związku z prowadzonym postępowaniem. W ten sposób materiały zbędne dla postępowania,
a jednocześnie zawierające dane wrażliwe lub inne, byłyby chronione jako informacje niejawne. Tylko w razie żądania uprawnionej strony mogłaby być ona zapoznawana
z oryginalnym nośnikiem zawierającym wszystkie nagrania. De lege ferenda należałoby postulować wprowadzenie zmiany w ustawie o Policji, dające prawo „prokuratorowi operacyjnemu” lub prokuratorowi prowadzącemu postępowanie do występowania do sądu
o zniszczenie tych materiałów, jako zbędnych dla postępowania tak jak to przewidziano odnośnie materiałów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej.

10.7. Nagrania obrazu i dźwięku z przebiegu prowokacji - dowód rzeczowy, czy dowód
z dokumentu

Dokonując oceny przydatności nagrania obrazu i dźwięku dokonanego w trakcie legalnej prowokacji dla celów dowodowych nie sposób przynajmniej skrótowo odnieść się do kwestii określenia rodzaju tych dowodów, czyli ustalenia czy są to dowody rzeczowe czy też dowody z dokumentu. Przyjęcie, iż są to dowody z dokumentu zmuszałoby do ich oceny poprzez zakazy dowodowe wynikające chociażby z art. 174 k.p.k. Gdyby przyjąć ten pogląd
w zasadzie taśma z nagraniem rozmowy mogłaby być bezużyteczna jako dowód, gdyż zawsze jest ona zapisem jakieś rozmowy lub wypowiedzi osoby lub osób, które w postępowaniu karnym będą stronami procesowymi albo świadkami. Jej wykorzystanie byłoby więc możliwe w sytuacji, w której nie zastępowałaby zeznań świadków lub wyjaśnień podejrzanych.
W związku z powyższym tak skuteczny i często przecież wykorzystywany dowód mógłby zostać pozbawiony wartości dowodowej i należałoby zapytać o sens takich utrwaleń. Dlatego też należy w całej rozciągłości podzielić poglądy tych autorów, którzy utrwalenia obrazu
i dźwięku zaliczają, przynajmniej w ograniczonej części, do dowodów rzeczowych. Zdaniem A. Tarachy „dowód będący rejestracją samego obrazu (fotografia, „niemy” film, inny rodzaj utrwalenia obrazu np. taśma magnetowidowa bez zapisu dźwięku) powinien zostać zaliczony do dowodów rzeczowych i poddany oględzinom”. Z tym poglądem należy się zgodzić i nie ma żadnych racjonalnych powodów, aby go kwestionować. Trudniejsza jest natomiast odpowiedź, do jakiej kategorii zaliczyć dowody zawierające utrwalony obraz i dźwięk, albo tylko sam dźwięk. Czy takie dowody to dowody rzeczowe czy też dowody z dokumentu. Nie są to tylko rozważania teoretyczne, ale od ich wyniku zależy czy w ogóle taki dowód może być wykorzystany w procesie, z uwagi na istniejące zakazy dowodowe, różne
w zależności od rodzaju dowodu. Problem tym zajmował się już SN, który w wyroku z dnia
z dnia 10 marca 1961 r. stwierdził: „Odtworzenie na rozprawie sądowej treści zapisu taśmy magnetofonowej stanowiącej dowód popełnienia przestępstwa, dokonane jawnie
 i kontradyktoryjnie, nie może uchodzić za czynność procesową obrażającą art. 299 czy 300 k.p.k. Błędne byłoby traktowanie tego rodzaju dowodu popełnienia przestępstwa, jako dowodu niedopuszczalnego, bo rzekomo nie przewidzianego przez kodeks postępowania karnego. Do taśmy magnetofonowej, jako dowodu popełnienia przestępstwa nie mogą się również odnosić te ograniczenia przewidziane przez prawo procesowe, które słusznie reglamentują inne dowody (w szczególności osobowe) oraz posługiwanie się nimi
 w toku całego postępowania karnego. Dowód z taśmy magnetofonowej stanowiącej dowód rzeczowy wymaga przeprowadzenia z kolei dowodu na okoliczność identyczności zarówno utrwalonych głosów, jak i samej taśmy, a także braku w niej zmian”. W wyroku tym, będącym interpretacją przepisów postępowania karnego obowiązującego w tym czasie SN uznał taśmę magnetofonową za dowód rzeczowy. W omówieniu tego orzeczenia
M. Cieślak rozróżnił trzy sytuacje, w jakich może pojawić się taśma magnetofonowa albo jako dowód rzeczowy, albo jako dowód z dokumentu. W pierwszym wypadku, gdy na taśmie został utrwalony przebieg zdarzenia przestępczego, w drugim, gdy zapis na taśmie magnetofonowej zawiera pozaprocesowe oświadczenie złożone w celach dowodowych,
w trzecim, gdy taśma magnetofonowa została użyta, jako środek utrwalania zeznań złożonych w procesie. Zdaniem M. Cieślaka zakwalifikowanie taśmy magnetofonowej z utrwalonym przebiegiem zdarzenia przestępnego jako dowodu rzeczowego nie budzi żadnych wątpliwości. Uważa on, że trudniej byłoby rozstrzygnąć, jakim dowodem jest zapis na taśmie magnetofonowej, pozaprocesowego oświadczenia złożonego w celach dowodowych, ponieważ nasuwają się tu wszystkie zastrzeżenia i wątpliwości, które odnoszą się do podobnych oświadczeń złożonych na piśmie, a jeszcze trudniej przedstawia się sprawa, jeżeli chodzi o użycie magnetofonu, jako środka utrwalenia zeznań w procesie. To stanowisko jest akceptowane przez A. Tarachę, który przytacza w tym zakresie szereg poglądów innych przedstawicieli doktryny, stwierdzając, że: „przy założeniu, że taśma magnetofonowa, na której utrwalono przebieg przestępstwa, stanowi dowód rzeczowy, odpadnie skomplikowany problem, w jaki sposób wprowadzić taki dowód do procesu. Po prostu zostanie on poddany oględzinom (w tym przypadku poprzez odsłuchanie taśmy). Natomiast gdyby przyjąć, że taśma ta stanowi dowód z dokumentu, wówczas pojawiłyby się ograniczenia wynikające z art. 174 k.p.k. i art. 393 k.p.k.” Zdaniem tego autora dowodem rzeczowym zawsze będą utrwalenia przebiegu przestępstwa. Takie utrwalenia stanowić będą znaczną część nagrań obrazu i dźwięku. Podobne stanowisko prezentuje także A. Gaberle zdaniem, którego „taśma z nagraniem stanowiącym dowód przestępstwa nie jest dokumentem, lecz dowodem rzeczowym podlegającym oględzinom poprzez odtworzenie tego, co na niej zostało zapisane. [….] Słowa lub inne dźwięki dowodzące popełnienia przestępstwa nie są oświadczeniem wiedzy osoby, której głos został nagrany, na temat jakiegoś zdarzenia, nie mogą być, zatem oświadczeniem dowodowym, podobnie jak list zawierający obelgi czy pisemne żądanie łapówki lub okupu. Dźwięki nagrane na taśmie są wówczas specyficzną cechą tej taśmy, która stanowi dowód rzeczowy, a zatem mogą zostać odtworzone w celach dowodowych”. Odnośnie tego zagadnienia przytoczyć także należy stanowisko
R. Kmiecika, który stwierdził, iż dowodami rzeczowymi są „fotografia lub film ukazujący (utrwalający) przebieg przestępstwa”. Przedstawione poglądy doktryny oraz stanowisko SN są niewątpliwie wskazówką do oceny zebranego w trakcie legalnej prowokacji materiału dowodowego. Można na tej podstawie stwierdzić, że nośnik z nagraniem głosu (treści pojęciowej) jest dowodem rzeczowym, jeżeli:

Uznanie takiego dokumentu za dowód rzeczowy wiąże się także z formą jego procesowego wykorzystania, a będą nią „oględziny rzeczy”.

Dla praktyka będzie w związku z tym niezmiernie ważne ustalenie co oznacza,
a w zasadzie, jaki jest zakres pojęcia „utrwala przebieg przestępstwa”. Jak wyżej podano takim sformułowaniem posługuje się A. Taracha, ale także w podsumowaniu tych rozważań posługuje się innym zwrotem, twierdząc że to nagranie musi „wprost wiązać się ze zdarzeniem przestępczym”. W cytowanej pracy A. Taracha odwołuje się także do poglądów innych autorów i tak W. Daszkiewicz za dowód rzeczowy każe uznawać „nagranie na taśmie samego faktu przestępstwa” lub „przebieg przestępstwa”. Także cyt. już M Cieślak stwierdza, że dowodem rzeczowym jest taśma magnetofonowa z „utrwalonym przebiegiem zdarzenia przestępnego”. W cyt. wyroku SN z dnia 10 marca 1961 r. sąd uznaje za dowód rzeczowy „treść zapisu taśmy magnetofonowej stanowiącej dowód popełnienia przestępstwa”. Z uzasadnienia wyroku wynika jednak, że w konkretnym przypadku zapis na taśmie magnetofonowej utrwalił „przebieg popełnienia przestępstwa”. Można stwierdzić, że niezależnie od użytych pojęć chodzi tu o utrwalenie dźwięków, jakie towarzyszyły przebiegowi przestępstwa podczas jego realizacji przez sprawcę. Niewątpliwie zdarzenie przestępcze to zachowanie, które ma swój początek i koniec, a jego przebieg to realizacja znamion przestępstwa. Jeżeli nagranie dotyczy tego okresu to taki nośnik z nagraniem należy uznać za dowód rzeczowy.

Zaznaczyć jednak należy, że nagrania dźwięku dokonane w trakcie kontroli operacyjnej czy legalnej prowokacji nie zawierają tylko utrwalonego zapisu przebiegu samego przestępstwa, ale szeregu innych zdarzeń, rozmów, wypowiedzi. Jak należy traktować takie nagrania, czy stanowią one także dowody rzeczowe, czy są już dowodem z dokumentu? Czy zgodnie z poglądem A. Tarachy należy jeszcze z tych nagrań wyselekcjonować te, które „wiążą się wprost ze zdarzeniem przestępnym”, a jeżeli tak to, jaki ma być to związek. Wśród tych nagrań mogą być utrwalone rozmowy podejrzanego z obrońcą, z osobami najbliższymi, z duchownym, z osobami mającymi immunitety. Uznanie takich rozmów za dowody rzeczowe, umożliwiałoby ich pełne wykorzystanie w procesie, ponieważ do dowodów rzeczowych nie mają zastosowania zakazy dowodowe takie jak do dowodów z dokumentów czy dowodów osobowych. Rodzi to jednak zasadny sprzeciw, gdyż narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania karnego, zasadę prawa do obrony, sprawiedliwego procesu, narusza tajemnicę obrończą, dziennikarską, tajemnicę spowiedzi. Analiza tak orzeczeń sądów jak i literatury prawniczej nie pozwala odnaleźć stanowisk w tym zakresie. Także cytowany wyżej pogląd A. Tarachy nie rozwiązuje tego problemu, ponieważ autor nie podaje jak należy ustalać, co „wiąże” się z przestępczym zdarzeniem i to wprost. Wydaje się, że pomimo nie rozwinięcia swojej myśli przez A. Tarachę, należy uznać ją za zasadną
i podjąć próbę jej kontynuowania. Można przyjąć, że dowody „wiążące się wprost
z przestępczym zdarzeniem”, to dowody wskazujące na wszelkie zachowania podejrzanego, podjęte tak przed jak i po popełnieniu przestępstwa, związane z jego realizacją. Wszystkie zachowania, które dotyczą przygotowania do popełnienia przestępstwa, uzyskania rad
i informacji, prowadzenia negocjacji lub uzgodnień z pomocnikami, nabywania przedmiotów niezbędnych do popełnienia przestępstwa, ustalania podziału ról przy współdziałaniu
z innymi osobami lub też zachowań, w których wyraża się kierownicza rola sprawcy, a także tych, które dotyczą wykorzystania owoców przestępstwa, zacierania śladów przestępstwa, należy uznać za mające bezpośredni związek z popełnionym przestępstwem. Nagrania rozmów dotyczące tych zachowań uznać należy za wiążące się wprost z przestępstwem,
a zarazem za dowody rzeczowe. Wydaje się, że za takim stanowiskiem opowiada się
R. Kmiecik, który stwierdził, że: „Jeżeli natomiast taśma magnetofonowa spełnia funkcję dowodu rzeczowego i rejestruje przebieg przestępstwa w jego aspekcie wizualnym lub akustycznym (niezależnie od postaci stadialnych lub zjawiskowych tego przestępstwa), wówczas - jak każdy inny dowód rzeczowy - nie podlega rygorom procesowym ustanowionym dla „prywatnych dokumentów […]. Zarówno akustyczne efekty niewerbalne zarejestrowane tempore criminis na taśmie magnetofonowej (np. nieartykułowane głosy sprawcy lub ofiary), jak i prowadzone rozmowy między ofiarą lub sprawcą przed, w czasie lub po popełnieniu przestępstwa, nie zmieniają charakteru dowodowego taśmy magnetofonowej jako dowodu rzeczowego, nie zaś „dowodu z dokumentu (w znaczeniu procesowym), pomimo zawartych w tym dowodzie rzeczowym treści pojęciowych”. Jakkolwiek autor wypowiada się odnośnie gromadzenia dowodów prywatnych to wypowiedź ta dotyczy rozpatrywanego problemu, czyli zakreślenia znaczenia zwrotu „utrwalenie przebiegu przestępstwa”, od którego zależy uznanie nagrania za dowód rzeczowy. Z cyt. stanowiska wynika, że także ten autor opowiada się za szeroką interpretacją tego pojęcia. Wszelkie inne zachowania się przyszłego podejrzanego, w tym rozmowy,
w których przyznaje się rozmówcy do popełnienia przestępstwa, omawia, w jaki sposób powinien się bronić, spowiada się duchownemu ze swojego czynu, rozmawia z dziennikarzem prowadzącym dziennikarskie śledztwo, rozmawia z najbliższymi o popełnionym czynie, uznać należy za dowody z dokumentu, do którym mają zastosowanie wszelkie zakazy dowodowe. Nie mogą być wykorzystane i odtworzone w postępowaniu te nagrania, stanowiące dowód z dokumentu, których dotyczyć będą zakazy dowodowe, a więc przykładowo nagrania rozmowy podejrzanego lub przyszłego podejrzanego z przyszłym obrońcą lub adwokatem, dotyczącym kwestii jego obrony. W przypadku gdy nagranie będzie uznane za dowód z dokumentu i będą go dotyczyć zakazy dowodowe, w postępowaniu karnym mogą być wykorzystane tylko fakty wynikające z samej rejestracji rozmowy, a więc informacja, że taka rozmowa się odbyła, ile trwała, z jakiego numeru telefonu, z jakiego miejsca (BTS-y).

Większość z nagrań obrazu i dźwięku z legalnej prowokacji dotyczyć będzie samego przebiegu przestępstwa lub okoliczności bezpośrednio z nim związanych. Nagrania te stanowić będą dowody rzeczowe, jeżeli czynność prowokująca wypełni znamiona przestępstwa. Takie dowody rzeczowe będą uzyskiwane w szczególności przy wręczaniu lub udzielaniu korzyści majątkowej, a także przy nabywaniu przedmiotów objętych zakazem wytwarzania, posiadania, obrotu i przewożenia. W innych rodzajach prowokacji przeważać będą nagrania stanowiące dowody z dokumentu.

10.8. Materiał niestanowiący dowodów

Inne przekazywane materiały, pozyskane w trakcie realizacji prowokacji nie będą stanowiły dowodów ścisłych, ale mogą zawierać dane o źródłach dowodowych. Rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji przewiduje sporządzenie szeregu notatek z przebiegu tej czynności. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia, dokumentację z prowokacji stanowi m. in. notatka służbowa
z przeprowadzonych czynności sporządzona przez policjanta prowadzącego sprawę
w ramach, której zarządzono prowokację. W ust. 3 § 4 cyt. rozporządzenia podano, jakie informacje powinny być zawarte w tej notatce. Dane te stanowią w zasadzie opis całej prowokacji, ponieważ poza numerem sprawy, kryptonimem, oraz wskazaniem osób, których dotyczyła, podaje się rodzaj przeprowadzonej czynności, czas jej trwania, miejsce i sposób jej przeprowadzenia. W notatce podaje się także wyniki tej czynności, oraz wykaz policjantów bezpośrednio prowadzących sprawę. Zgodnie z ust. 4 § 4 tego rozporządzenia notatkę tą sporządza się w jednym egzemplarzu. Wynika z tego, że nie może być ona kopiowana, gdyż byłoby to naruszeniem przepisów rozporządzenia, tym bardziej, że jest to dokument niejawny. Brak możliwości kopiowania tej notatki wynika także z jej treści, w której podaje się dane, podlegające szczególnej ochronie w tym informacje o sposobie przeprowadzenia czynności oraz o policjantach bezpośrednio prowadzących czynności. Niecelowe jest
w szczególności podawanie w tej notatce danych funkcjonariuszy i to bezpośrednio prowadzących czynności, ponieważ mogą być oni przesłuchiwani, jako świadkowie incognito, w związku, z czym należałoby anonimizować ich nazwiska z notatki. Ponadto zgodnie z treścią § 4 ust. 3 cyt. wyżej rozporządzenia w notatce mogą być dane zawierające informacje o formach i metodach pracy operacyjnej, które są niejawne. Ponieważ zgodnie
z § 4 ust. 4 cyt. rozporządzenia notatkę tą wykonuje się tylko w jednym egzemplarzu, przyjąć należy, że będzie ona przechowywana w aktach operacyjnych jako dokument potwierdzający realizację prowokacji. Kopia takiej notatki może być przekazana do wykorzystania
w postępowaniu tylko za zgodą MSWiA, a więc będzie przekazywana prokuratorowi wraz
z uzyskanymi materiałami z prowokacji tylko wyjątkowo. Trudno też uznać tą notatkę za materiał wytworzony w trakcie prowokacji, gdyż będzie to dokument pochodny, a jej treść będzie tylko opisaniem sposobu realizacji prowokacji i jej wyników. W przypadku, gdy prokurator uznana za konieczne poznanie treści tej notatki musi wystąpić do MSWiA
o uchylenie klauzuli niejawności tego dokumentu oraz wydanie zezwolenia na wykorzystanie jej treści w prowadzonym postępowaniu.

Część z danych zawartych w tej notatce może być przekazana w piśmie przewodnim kierującym do „prokuratora operacyjnego” zebrane w trakcie prowokacji materiały. Należałoby zmienić § 4 ust. 3 i 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji, poprzez rezygnację z zamieszczania w notatce danych o funkcjonariuszach realizujących prowokację, a także o organizacji, formach
i metodach pracy operacyjnej. Należałoby też zobowiązać funkcjonariuszy Policji do przekazywania tak zmienionej notatki w całości prokuratorowi. Może ona bowiem zawierać informacje przydatne do oceny przeprowadzonej prowokacji pod względem jej legalności
i ustalenia czy w całości został przekazany „prokuratorowi operacyjnemu” zebrany w trakcie tej czynności materiał.

Druga notatka wymieniona w treści cyt. rozporządzenia jest sporządzana na podstawie
§ 5 ust. 1 i ma za zadanie opisanie cech przedmiotów zbywanych lub wręczanych przed tą czynnością. Także w tym zakresie brak jednoznacznej regulacji, co do obowiązku jej przekazania prokuratorowi. Brak także obowiązku przekazania prokuratorowi wyników badań przeprowadzonych przez konsultantów, które wchodzą w skład „dokumentacji” (pkt 9 ust.
1, § 4 rozporządzenia). Wyżej dokonane analizy jednoznacznie wskazują, że te notatki powinny być przekazane „prokuratorowi operacyjnemu”, ponieważ mogą mieć znaczenie dla wszczęcia postępowania przygotowawczego lub osiągnięcia jego celów.

W przekazanych materiałach mogą znajdować się informacje dotyczące danych osobowych świadków zdarzeń, numery telefonów, dane dotyczące kont bankowych, bilingów. Te informacje należy dopiero przetworzyć na materiał dowodowy. Analiza jawnych przepisów prawa nie pozwala ustalić, w jakich dokumentach takie informacje mogą się znajdować. Ponieważ istnieje wątpliwość czy wyżej opisane notatki będą przekazane „prokuratorowi operacyjnemu”, takie informacje mogą znajdować się we wniosku skierowanym do tego prokuratora o wyrażenie zgody na prowokację, w uzasadnieniu tego wniosku, a także w kolejnych wnioskach o przedłużenie czasu trwania prowokacji. Takie dane mogą też znajdować się w materiałach przedstawianych „prokuratorowi operacyjnemu” wraz z wnioskiem o wyrażenie zgody na prowokację lub o jej przedłużenie, a także w innych notatkach służbowych nie wymienionych w rozporządzeniu MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji. Informacje wynikające z tych dokumentów mogą stanowić źródło dowodowe i stanowić podstawę przeprowadzenia dowodów tak osobowych jak i innych.

-----------------------------------

Analiza tylko jawnych przepisów prawa nie pozwala odpowiedzieć na szereg wątpliwości dotyczących przekazywania „prokuratorowi operacyjnemu” zgromadzonych w trakcie prowokacji materiałów, rodzaju wytwarzanych dokumentów, ich oznaczania i treści. Wątpliwości wyżej przedstawione powinny być wyeliminowane w drodze stosownych zmian przepisów. Należy zastanowić się nad koniecznością uznawania wszystkich wytworzonych
w trakcie prowokacji materiałów i dokumentów za zawierające informacje niejawne
i nakładać na nie klauzule niejawności. Nowa ustawa o ochronie informacji niejawnych daje podstawę do zweryfikowania tych zapisów, tym bardziej, że szereg metod działania Policji
i służb jest powszechnie znana i ich ujawnienie nie wyrządzi żadnych szkód w pracy operacyjnej Policji. Konieczne jest bardziej szczegółowe opisanie w aktach niższego rzędu zasad dokumentowania tych czynności oraz przekazywania tych dokumentów „prokuratorowi operacyjnemu”, a większość z nich powinna być uregulowana przepisami jawnymi. Jawność przepisów pozwoli także prokuratorowi ustalić czy przekazano mu całość materiału
i w odpowiedniej formie, jakich materiałów może się domagać o Policji, tak aby jak najlepiej wykorzystać zabezpieczone dowody. Prokurator i sąd nie może domyślać się przyjętych
w niejawnych przepisach zasad postępowania odnośnie zabezpieczonych podczas legalnej prowokacji materiałów. Jawność uregulowań pozwoli na ich ocenę, co do zgodności
z obowiązującym prawem i w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej regulacji spowoduje dokonanie niezbędnych zmian.

ROZDZIAŁ XI

Zakazy dowodowe, a możliwość wykorzystania materiału zebranego w trakcie legalnej prowokacji w czynnościach operacyjnych i procesowych

10.1. Uwagi ogólne

Nie każdy dowód uzyskany w trakcie legalnej prowokacji może być wykorzystany w toku postępowania przygotowawczego i sądowego. Dowodami nie mogą być materiały, których dotyczą zakazy dowodowe. Zakaz dowodowy to norma wyłączająca dopuszczalność wykorzystania określonego źródła lub środka dowodowego albo zakaz ustalania określonych faktów w procesie karnym. Naruszenie zakazu dowodowego nie jest bezwzględną przyczyną odwoławczą, a tylko będzie oceniane jako obraza przepisów postępowania.
W związku z tym, w przypadku jego stwierdzenia, aby doszło do uchylenia lub zmiany orzeczenia z tego powodu, należy wykazać, że mogło ono mieć wpływ na treść orzeczenia. Zakazy dowodowe dzielimy na bezwzględne lub względne. Ponadto wyróżnić należy zakazy wykorzystania już uzyskanych środków dowodowych. W zakresie podziału na zakazy dowodowe bezwzględne i względne należy wyróżnić:

- bezwzględny zakaz dowodowy zupełny, który zabrania dowodzenia pewnych okoliczności przy pomocy jakichkolwiek środków dowodowych i zakazu tego nie można uchylić pod żadnym warunkiem (np. zakaz dowodzenia prawa lub stosunku prawnego wbrew ustaleniom konstytutywnym innego sądu, które wiążą sąd karny - art. 8 § 2 k.p.k., zakaz wykorzystania i odtwarzania uprzednio złożonych zeznań osoby, która następnie skorzystała z prawa odmowy składania zeznań - art. 186 k.p.k.),

- bezwzględny zakaz dowodowy niezupełny, to zakaz, który zabrania jedynie przeprowadzenia dowodu w pewnych warunkach, korzystania z określonego źródła lub środka dowodowego albo uzyskiwania środka dowodowego w określony sposób (np. zakaz przesłuchiwania w charakterze świadka duchownego, obrońcy, zakaz wykorzystywania wcześniej złożonych przez oskarżonego zeznań),

- względne zakazy dowodowe niezupełne, czyli takie, które można pod pewnymi warunkami przewidzianymi w ustawie uchylić (np. zakaz przesłuchiwania osób korzystających z immunitetu, zakaz przesłuchiwania osób zobowiązanych do zachowania wszelkiego rodzaju tajemnic).

Przekazany do postępowania karnego materiał dowodowy uzyskany w trakcie legalnej prowokacji będzie zawsze poddany ocenie celem stwierdzenia czy może być wykorzystany jako dowód, czy też jest objęty zakazem dowodowym. Ocena ta dotyczyć będzie
w szczególności ustalenia czy dowód nie został uzyskany wbrew zakazowi dowodowemu, lub czy jego wykorzystanie w procesie nie naruszałoby takiego zakazu. Inne zakazy dowodowe dotyczą dowodów osobowych i dowodów z dokumentu, a inne dowodów rzeczowych. Odnośnie dowodów rzeczowych w k.p.k. nie wskazano, kiedy zostają one zdyskwalifikowane z uwagi na zakazy dowodowe, lecz określono jedynie warunki legalności uzyskania takich dowodów. W związku, z czym przyjmuje się, że odnośnie tego rodzaju dowodów zakazem dowodowym jest ich uzyskanie z naruszeniem tych warunków. Wątpliwości dotyczące obowiązywania zakazów dowodowych odnośnie dowodów rzeczowych zostaną omówione
w dalszych rozdziałach (rozdział XVI). W tym rozdziale przedstawiony zostanie wpływ niektórych zakazów dowodowych dotyczących dowodów osobowych i z dokumentów na możliwość wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów pozyskanych podczas legalnej prowokacji.

10.2.Materiał uzyskany w trakcie prowokacji, a niektóre bezwzględne zakazy dowodowe dotyczące dowodów osobowych i z dokumentów

Spośród zakazów dowodowych dotyczących dowodów osobowych odnieść się należy do tych, które mogą dotyczyć materiału uzyskanego w trakcie legalnej prowokacji. Wskazać tu należy w szczególności zakaz przesłuchania duchownego co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi oraz zakaz przesłuchania obrońcy co do faktów, z którymi zapoznał się udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę.

Wynikający z art. 178 pkt 2 k.p.k. zakaz przesłuchania duchownego, co do faktów,
o których dowiedział się przy spowiedzi jest bezwzględnym niezupełnym zakazem dowodowym. W trakcie realizacji legalnej prowokacji taki materiał dowodowy może zostać uzyskany tylko wyjątkowo. Sama wiedza jaką pozyska duchowny podczas spowiedzi nie może być przedmiotem legalnej prowokacji, ponieważ nie można uznać jej za przedmiot pochodzący z przestępstwa lub ulegający przepadkowi. Tylko przypadkowo w trakcie czynności prowokacyjnych mogą być przekazane przez osoby w niej uczestniczące informacje o treści spowiedzi, lub też spowiedź może zostać w części lub
w całości utrwalona. Przykładowo, duchowny uczestniczący w zbyciu przedmiotu pochodzącego z przestępstwa potwierdzi od kogo go nabył i oświadczy prowokującemu, że dowiedział się o tym w trakcie spowiedzi sprawcy czynu oraz przekaże treść spowiedzi. Nabyty przedmiot będzie niewątpliwie stanowił dowód rzeczowy, ponieważ nie dotyczy go zakaz wynikający z art. 178 pkt 2 k.p.k., natomiast należy zadać pytanie, czy nagrana wypowiedź duchownego w części ujawniającej treść spowiedzi może stanowić materiał dowodowy. Tylko teoretycznie można też założyć, iż w trakcie czynności prowokacyjnych zostanie utrwalona treść spowiedzi prowokowanego. Tak może się stać, gdy osoba prowokowana, przed prowokacją, mając przy sobie uprzednio podstępnie założone urządzenie podsłuchowe, wyspowiada się, a treść spowiedzi zostanie utrwalona. Istnieje też możliwość nagrania treści spowiedzi, która nastąpi po prowokacji, kiedy prowokowany mając założone urządzenie podsłuchowe na nabytym przedmiocie dokona tej czynności.

Informacje dotyczące treści spowiedzi mogą też zostać odnotowane w notatkach funkcjonariuszy lub w zabezpieczonych w trakcie prowokacji dokumentach.

Podejmując się oceny tak utrwalonych informacji stwierdzić należy w pierwszej kolejności, że zakaz wynikający z art. 178 pkt 2 k.p.k. dotyczy tylko i wyłącznie spowiedzi,
a nie innej rozmowy pomiędzy duchownym, a jego rozmówcą, nawet gdyby odbyła się
w kościele lub przy konfesjonale. Treść takiej rozmowy nie jest objęta żadnym zakazem dowodowym. Ponadto zakaz dowodowy nie dotyczy miejsca odbytej spowiedzi, ani też jej treści, a jest związany z osobą będąca przesłuchiwaną w charakterze świadka. Tylko duchownego nie można przesłuchiwać na treść odbytej przed nim spowiedzi, natomiast może być ona dowodzona przy użyciu innych środków dowodowych np. poprzez przesłuchanie osoby, której została przekazana. Na te okoliczności może być przesłuchany także podejrzany, którego nie wiąże tajemnica spowiedzi.

Nie ma też zakazu instalowania urządzeń podsłuchowych w kościele, w konfesjonale czy innych miejscach kultu religijnego z uwagi na zakaz wynikający z art. 178 pkt 1 k.p.k. Niedopuszczalność takiej czynności może natomiast wynikać z konstytucyjnego zakazu naruszania miru domowego, ponieważ nie można w/w miejsca uznawać za miejsca publiczne (szerzej o braku możliwości naruszania miru domowego i prywatności przy realizacji kontroli operacyjnej i legalnej prowokacji w rozdziale XV). Zgodnie z Konkordatem zawartym między Stolicą Apostolską i Rzeczypospolitą Polską miejsce przeznaczone przez władzę kościelną do sprawowania kultu i grzebania zmarłych jest nienaruszalne (art. 8 ust. 3). Ta nienaruszalność powinna być traktowana równoważnie z mirem domowym, nienaruszalnością mieszkania, prywatnością. Miejscem publicznym nie jest w szczególności konfesjonał, chociażby z uwagi na tajemnicę spowiedzi oraz przekazywanie w trakcie tej czynności informacji dotyczących spraw prywatnych. Z tych też powodów nie powinny być w tych miejscach prowadzone czynności operacyjne, w tym kontrola operacyjna. Władza publiczna może jednak podjąć czynności także w miejscach kultu religijnego, bez uprzedniego zawiadamiania władzy kościelnej, ale tylko w przypadku, gdy jest to konieczne dla ochrony życia, zdrowia i mienia (art. 8 ust. 5 Konkordatu). Uznać więc należy, że w wyjątkowych sytuacjach także w miejscach kultu religijnego czynności operacyjne mogą być prowadzone, ale wymaga to szczególnego uzasadnienia.

Z powyższych ustaleń może wynikać, iż brak jest też podstaw do utrwalenia treści rozmowy jaka toczyć się będzie w trakcie realizacji prowokacji mającej miejsce w kościele, chyba że będą zachodziły przesłanki określone w art. 8 ust. 5 Konkordatu. Uznanie takiego stanowiska za zasadne mogłoby spowodować realizowanie wszystkich przestępczych transakcji w miejscach kultu religijnego, ponieważ z jednej strony są to miejsca łatwo dostępne, a jednocześnie nie byłaby prawnie dopuszczalna możliwość niejawnego utrwalania takich spotkań. Jest to jednak tylko wniosek pozorny. Zakaz, z uwagi na nienaruszalność miejsc kultu religijnego dotyczyć będzie tylko i wyłącznie niejawnego instalowania urządzeń podsłuchowych w kościele. Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby na spotkanie
z prowokowanym wyznaczone przez niego w kościele prowokujący wniósł nasobne urządzenia nagrywające. Ponieważ miejsca kultu są dostępne dla wszystkich, wniesienie takiego urządzenia nagrywającego w konkretnym celu nie będzie można uznać za naruszenie zasad przyjętych w Konkordacie. Ponadto czynność ta nie ma na celu naruszania zasad kultu religijnego, wolności sumienia i wyznania, czy tajemnicy spowiedzi, a tylko utrwalenie przestępczego zachowania się osoby prowokowanej. Zgodne z prawem będzie też założenie urządzeń podsłuchowych w kościele po uzyskaniu zgody osoby zarządzającej tym obiektem. Wymagałoby to jednak nawiązania z taką osobą kontaktu operacyjnego oraz ujawnienie prowadzenia czynności operacyjnej.

Informacje dotyczące treści spowiedzi prowokowanego uzyskane z jej niejawnego nagrania lub z innych źródeł mogą być w pełni wykorzystane w innych czynnościach operacyjnych. Wydaje się, że za możliwością tą opowiada się także T. Grzegorczyk, zdaniem którego nie ma zakazu wysłuchiwania w trakcie czynności operacyjnych osób mających informacje o treści spowiedzi i wykorzystywania ich w czynnościach operacyjnych.

Utrwalone w trakcie legalnej prowokacji materiały zawierające treści przekazane podczas spowiedzi nie mogą zostać wykorzystane w postępowaniu przygotowawczym (art. 178 pkt 2 w zw. z art. 226 k.p.k.).

Kolejny zakaz dowodowy wynikający z art. 178 pkt 1 k.p.k. to zakaz przesłuchania
w charakterze świadka obrońcy lub adwokata, z którym zatrzymany nawiązał kontakt (art. 245 § 1 k.p.k.), co do faktów, o których dowiedział się udzielając porady prawnej lub też prowadząc sprawę. Zdaniem B. Kurzępy: „zakaz obejmuje jedynie okoliczności, o których obrońca dowiedział się udzielając porady prawnej, choćby ostatecznie nie podjął się obrony, a także informacje uzyskane przy prowadzeniu obrony, niezależnie od rodzaju źródła
 z którego pochodziły (oskarżony, krewni, inne osoby). Nie obejmuje jednak wiadomości, które dotarły do obrońcy przed ustanowieniem go w tym charakterze lub udzieleniem porady prawnej, a także o których dowiedział się nie przy udzielaniu porady prawnej lub prowadzeniu sprawy”. Podkreślić jednak należy, że zakaz wynikający z art. 178 pkt 1 k.p.k. należy odróżnić od innego zakazu dowodowego wynikającego z obowiązku zachowania przez adwokata tzw. tajemnicy adwokackiej oraz tajemnicy obrończej. I faktycznie to zakaz wynikający z tajemnicy adwokackiej i obrończej będzie miał zasadnicze znaczenie przy ocenie materiału pozyskanego operacyjnie, a przekazanego celem wykorzystania
w postępowaniu karnym. Natomiast z uwagi na bezwzględny zakaz przesłuchania obrońcy wynikający z art. 178 pkt 1 k.p.k., czynność ta nie może być przeprowadzona w postępowaniu przygotowawczym, w związku z czym zebrany w trakcie legalnej prowokacji materiał operacyjny nie może być wykorzystany celem weryfikacji zeznań tego świadka, ani też użyty w zastępstwie takich zeznań.

W trakcie legalnej prowokacji mogą zostać zarejestrowane rozmowy, zabezpieczone dokumenty, których treść może dotyczyć tajemnicy obrończej. Utrwaleniu mogą zostać poddane np. porady prawne, jakie adwokat przekazał rozmawiając z prowokowanym. Taka sytuacja może mieć miejsce podczas legalnej prowokacji tylko wyjątkowo, ponieważ informacje objęte tajemnicą obrończą nie mogą być przedmiotem prowokacji (jako przedmiot pochodzący z przestępstwa, ulegający przepadkowi lub posiadający właściwości wymienione w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji). Natomiast podczas rejestracji tej czynności lub czynności, które służyć będą bezpośrednio realizacji prowokacji mogą zostać zarejestrowane treści rozmów:

Analiza przepisów dotyczących czynności operacyjnych daje podstawę do przyjęcia, że nie wprowadzają one podczas ich prowadzenia żadnych uregulowań wskazujących na konieczność przestrzegania zakazu wynikającego z art. 178 pkt 1 k.p.k., czy też obowiązku zachowania w tajemnicy treści obejmujących tajemnicę obrończą lub adwokacką. W trakcie tych czynności dopuszczalne jest rejestrowanie takich rozmów i uzyskiwanie dokumentów dotyczących obrony lub udzielonej porady prawnej. Jedyną przeszkodą może być zakaz naruszenia miru domowego, prywatności, ponieważ kancelarie adwokackie to obiekty
i pomieszczenia prywatne. Nie będzie więc podstaw prawnych do tajnego wejścia do tych pomieszczeń i zainstalowania urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk. Przyjąć jednak należy, że nagranie rozmowy między adwokatem, a prowokowanym której treść dotyczy tajemnicy obrończej może być zrealizowane poprzez wykorzystanie urządzeń nagrywających zainstalowanych na odzieży prowokowanego lub posiadanych przez niego przedmiotach. Wniesienie takich urządzeń do pomieszczenia prywatnego, w tym do kancelarii adwokackiej nie będzie stanowić naruszenia miru domowego, ponieważ żaden z funkcjonariuszy czy osób współdziałających z Policją lub służbami, fizycznie nie spowoduje naruszenia tych praw. Uzyskane w ten sposób informacje mogą być wykorzystane do przeprowadzenia dalszych czynności operacyjno-rozpoznawczych w tym zastosowania kontroli operacyjnej lub mogą stanowić wiarygodną informację będącą podstawą zastosowania legalnej prowokacji.

Z powyższych rozważań wynika, że zakaz dowodowy określony w art. 178 pkt 1 k.p.k. nie będzie miał znaczenia przy ocenie materiałów pozyskanych w trakcie legalnej prowokacji. Natomiast, co zostanie w dalszej części rozdziału przedstawione, materiał taki nie może być w postępowaniu przygotowawczym wykorzystany ponieważ byłoby to naruszeniem zasad dotyczących ochrony tajemnicy obrończej.

Z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego wynika zakaz przesłuchania osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy w zakresie ochrony zdrowia psychicznego pacjentów, a to lekarzy, pielęgniarki, pomoc medyczną, co do treści wypowiedzi osoby badanej na temat popełnienia przez nią czynu zabronionego.
W trakcie prowokacji takie informacje będą uzyskiwane tylko wyjątkowo, niemniej jednak
w przypadku ich uzyskania nie mogą być wykorzystane jako materiał dowodowy
w postępowaniu przygotowawczym. Natomiast przy realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych zakaz ten nie będzie miał zastosowania i funkcjonariusze Policji mogą wykorzystywać informacje uzyskane od tych osób. Zaznaczyć należy, że lekarz nie ma prawa przekazać prowadzącemu czynności operacyjne funkcjonariuszowi informacji lub danych objętych tajemnicą lekarską. Dotyczy to także innych osób mających obowiązek chronienia danych objętych tą tajemnicą.

Zakaz dowodowy wynikający z art. 199 k.p.k. dotyczy braku możliwości przesłuchania lekarza udzielającego pomocy medycznej oskarżonemu, a także biegłego, co do złożonych wobec nich oświadczeń oskarżonego dotyczących zarzucanego mu czynu. Zgodnie
z przyjętymi w tym zakresie poglądami zakaz ten nie dotyczy tylko sytuacji, gdy osoba, która złożyła oświadczenie była już oskarżonym, ale obejmuje także jej wcześniejsze wypowiedzi, jeszcze przed uzyskaniem takiego statusu. Zgodzić się także należy z tymi podglądami, które rozciągają ten zakaz nie tylko na osoby wymienione w art. 199 k.p.k., ale także na osoby, które słyszały tą wypowiedź, a które nie pełniły wówczas ani funkcji biegłego ani lekarza.

Zakaz wynikający z art. 199 k.p.k. nie dotyczy czynności operacyjnych i informacje wynikające z treści takiego oświadczenia mogą być wykorzystane operacyjnie. Przykładowo, jeżeli prowokowany ujawni w takim oświadczeniu, którego treść zostanie poznana przez osoby prowadzące czynności operacyjne, gdzie są przechowywane przedmioty służące do popełnienia przestępstwa, przedmioty pochodzące z popełnionego przestępstwa lub gdzie są wytwarzane przedmioty, których produkcja jest zakazana, można taką informację operacyjnie wykorzystać.

Podkreślić należy, że takie informacje operacyjnie mogą być uzyskiwane bardzo rzadko. Wynika to z tego, iż w trakcie prowadzenia czynności operacyjnych, tylko wyjątkowo wystąpi sytuacja, gdy operacyjnie uzyskana zostanie treść oświadczenia złożonego przez prowokowanego biegłemu. W rozumieniu art. 199 k.p.k. biegły to osoba powołana do wydania opinii w trakcie postępowania przygotowawczego, zgodnie w wymogami procedury karnej. Uzyskanie takiego oświadczenia będzie więc możliwe, jeżeli prowokacja będzie prowadzona już w trakcie prowadzenia postępowania przygotowawczego.

Istnieją też wątpliwości jak należy rozumieć zawarte w art. 199 k.p.k. sformułowanie „lekarz udzielający pomocy medycznej oskarżonemu”. Czy ma to być tylko lekarz wyznaczony do tego celu przez prokuratora, funkcjonariusza Policji prowadzącego postępowanie, czy też przez inny organ, ale w związku z prowadzonym postępowaniem, czy należy to sformułowanie odczytać jako dotyczące każdego lekarza i każdej pomocy medycznej udzielonej oskarżonemu po popełnieniu przez niego przestępstwa, w trakcie której złożył on oświadczenie dotyczące popełnionego czynu. Zgodzić się należy ze stanowiskiem T. Grzegorczyka, który uważa, że w tym przypadku „nie chodzi tu o wszelkie świadczenie usług medycznych przez lekarza, w tym leczenie danej osoby, ale raczej jedynie o sytuacje doraźnego niesienia pomocy lekarskiej”.

Zebrany w trakcie legalnej prowokacji materiał wbrew zakazowi wynikającemu z art. 199 k.p.k. nie może być wykorzystany w postępowaniu karnym. Powinien być wydzielony
z całości przekazanego materiału, opisany i nie powinien być wnioskowany do sądu jako materiał dowodowy. Prokurator powinien mieć możliwości prawne zniszczenia tego materiału w trakcie trwania postępowania przygotowawczego, ale obowiązujące w chwili obecnej uregulowania prawne nie pozwalają na taką decyzję (chyba że został pozyskany
w trakcie kontroli operacyjnej). Uzyskane na podstawie tego materiału inne informacje
i dowody zgromadzone w trakcie czynności operacyjnych stanowią pełnowartościowe dowody, ponieważ nie zostały pozyskane w nielegalnej procedurze. Jak bowiem wyżej stwierdzono zakaz wynikający z art. 199 k.p.k. nie dotyczy czynności operacyjnych, a więc czynności opercyjne w trakcie, których pozyskano materiał wbrew temu zakazowi były przeprowadzone zgodnie z prawem.

W czynnościach operacyjnych nie ma zastosowania, wynikający z art. 196 k.p.k., zakaz przesłuchania biegłego oraz uzyskiwania opinii od osoby, której nie wolno powoływać jako biegłego. Nie będzie on miał żadnego praktycznego znaczenia, gdyż na tym etapie nie zasięga się opinii biegłych. W pewnym zakresie natomiast zakaz ten może mieć zastosowanie wobec konsultanta, który wydał „opinię” w postępowaniu operacyjnym. Ponieważ w k.p.k. brak jest jednoznacznego zakazu powoływania osoby będącej konsultantem w charakterze biegłego celowym byłoby wprowadzenia tego zakazu do k.p.k.

10.3. Możliwość wykorzystania materiału uzyskanego w trakcie legalnej prowokacji,
a bezwzględny zakaz dowodowy związany z tajemnicą obrończą, szczególnym rodzajem tajemnicy dziennikarskiej oraz względne zakazy dowodowe dotyczące dowodów osobowych
i dowodów z dokumentu.

Spośród zakazów względnych wymienić należy zakazy związane z obowiązkiem zachowania w tajemnicy informacji niejawnych, z prawem osób najbliższych i innych wymienionych w k.p.k. do odmowy złożenia zeznań lub odpowiedzi na poszczególne pytania oraz wynikające z immunitetu dyplomatycznego lub konsularnego. Podkreślić w tym miejscu należy, że zakaz ujawniania i wykorzystania niektórych materiałów zawierających tajemnice zawodowe ma charakter bezwzględny i dotyczy to tajemnicy obrończej oraz szczególnego rodzaju tajemnicy dziennikarskiej wynikającej z art. 180 § 3 k.p.k. Ponieważ związane są one z zasadami określającymi ochronę tajemnicy zawodowej, którymi są wszelkiego rodzaju tajemnice chronione ustawowo, będą omówione łącznie.

Zakazy dowodowe związane z obowiązkiem przestrzegania i zachowania w tajemnicy informacji niejawnych i innych wynikają z przepisów k.p.k. (art. 179, 180, 225, 226). Przyjąć należy, że zakazy te nie obowiązują w trakcie realizacji czynności operacyjnych, podobnie jak i inne zakazy dowodowe wynikające z uregulowań procedury karnej. Jeżeli materiał zgromadzony w trakcie legalnej prowokacji zawierał będzie informacje niejawne lub inne podlegające ochronie, to może być wykorzystany w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym dopiero, gdy przeprowadzone zostaną procedury zezwalające na wykorzystanie tych materiałów w tych postępowaniach. Należy też odróżnić nadawaną materiałom zebranym w trakcie czynności operacyjnych klauzulę tajności od tajemnicy, która jest związana z treścią zebranych podczas tych czynności informacji. Uchylenie klauzuli tajności z tych materiałów związanej z ich pozyskaniem w trakcie czynności operacyjnych nie powoduje odtajnienia i możliwości jawnego wykorzystania wszystkich zawartych w nich informacji stanowiących jednocześnie inne tajemnice chronione przepisami rangi ustawowej. Podkreślić bowiem należy, że materiały operacyjne są niejawne z uwagi na sposób ich pozyskania. Natomiast w trakcie ich gromadzenia, poza samym faktem, że zostały uzyskane w tym trybie oraz że zawierają informacje o metodach, formach i środkach pracy operacyjnej, dane osobowe funkcjonariuszy i osób z nimi współdziałających, zawierać mogą inne informacje niejawne lub tajemnice zawodowe (funkcyjne) dotyczące obronności kraju, świadków koronnych, świadków incognito, tajemnicy lekarskiej, danych osobowych, tajemnicy skarbowej, obrończej, adwokackiej i innej. W związku z powyższym należy przy podejmowaniu decyzji o odtajnieniu tych materiałów zwracać uwagę, czy nie zawierają one tajemnic chronionych innymi przepisami. Jeżeli taki fakt zostanie ustalony należy nadać tej części materiałów, po ich odtajnieniu w zakresie materiału operacyjnego, stosowną klauzulę, a następnie, jeżeli będzie to niezbędne dla postępowania, podjąć czynności celem uzyskania zwolnienia od zachowania tych informacji w tajemnicy.

Przyjąć też należy, że osoby, które mają obowiązek zachowania informacji niejawnych
lub innych w tajemnicy nie mają prawa przekazywać takich informacji funkcjonariuszom Policji lub innych służb prowadzących czynności operacyjne. Ustawa o Policji i ustawy kompetencyjne nie zawierają uregulowań, które zwalniałyby osoby zobowiązane do ochrony takich informacji od ich przestrzegania w trakcie prowadzenia czynności operacyjnych. Nie ma też takiego prawa nawet osoba występująca jako tajny współpracownik. Tajni współpracownicy mogą naruszać przepisy prawa tylko, tam gdzie ustawa to wyraźnie wskazuje. Brak jest przepisu, który uprawniałby tajnego współpracownika do przekazywania funkcjonariuszom Policji znanych mu informacji niejawnych tylko z tego tytułu, że występuje w roli tajnego współpracownika. Nie wolno też przekazywać tajnemu współpracownikowi informacji niejawnych bez zgody stosownych organów. Fakt ten niewątpliwie utrudnia pracę operacyjną i powinien być szczegółowo uregulowany.

Analizując problem zakazów dowodowych związanych z obowiązkiem zachowania w tajemnicy informacji niejawnych i innych ustawowo chronionych w pracy operacyjnej należy ustalić, czy nie obowiązują w tym zakresie zakazy wynikające z innych ustaw. Czy wprowadzona w art. 19 ustawy o Policji możliwość przeprowadzenia kontroli operacyjnej to tylko i wyłącznie zezwolenie na ingerencję w tajemnicę korespondencji czy też możliwość poznania i wykorzystania innych tajemnic takich jak: tajemnica obrończa, adwokacka, dziennikarska, notarialna, lekarska i inne, chronione na podstawie przepisów rangi ustawowej. Uznać należy, że kontrola operacyjna to czynność, która uprawnia do poznania każdej wymiany informacji dokonywanej przy pomocy środków przekazu określonych w art. 19 ust. 6 ustawy o Policji. Daje więc ona prawo do zapoznawania się
i rejestrowania każdej wymiany informacji nawet gdy dotyczy ona informacji stanowiących ustawowo chronione tajemnice. Takie same zasady będą obowiązywały odnośnie informacji pozyskiwanych podczas legalnej prowokacji. W innym przypadku funkcjonariusz każdorazowo musiałby ustalać czy instalując urządzenie podsłuchowe nie narusza prawnie chronionej tajemnicy. W takim przypadku niemożliwe byłoby zainstalowanie podsłuchu lekarzowi podejrzanemu o przyjmowanie korzyści majątkowych, ponieważ zawsze istniałaby możliwość utrwalenia danych chronionych tajemnicą lekarską. Wątpliwe prawnie byłoby też zrealizowanie kontroli operacyjnej wobec osoby podejrzewanej o popełnienie przestępstwa katalogowego, ponieważ zawsze istniałoby prawdopodobieństwo, że zostanie zarejestrowana jego rozmowa w przyszłym obrońcą. Zasadne jest więc stwierdzenie, że w trakcie prowadzenia czynności operacyjnych, a więc także realizując czynności legalnej prowokacji funkcjonariusze Policji i innych służb mają prawo do ujawniania, rejestrowania
i wykorzystywania w tej pracy wszelkich informacji niejawnych, tajemnic zawodowych lub funkcyjnych.

Niemniej jednak prawo do rejestrowania i wykorzystywania danych obejmujących wszystkie informacje niejawne, tajemnice zawodowe i funkcyjne to jednocześnie obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia. Taki materiał dowodowy powinien zostać, stosownie do treści uzyskanej informacji, oznaczony niezbędną klauzulą tajności i nie może być ujawniany osobom nieuprawnionym. Ponieważ materiały z czynności operacyjnych są niejawne
i zazwyczaj oznaczane najwyższymi klauzulami tajności nie ma potrzeby wydzielenia takiego materiału z całości utrwaleń, ale należy go oznaczyć tak, aby nie doszło do jego nieuprawnionego ujawnienia po przekazaniu go „prokuratorowi operacyjnemu”,
a także w trakcie jego wykorzystywania w postępowaniu karnym. Pozwoli to także nadać tym materiałom stosowną klauzulę niejawności w przypadku odtajnienia całości lub części materiałów operacyjnych, ale tylko z tego powodu, że zostały one pozyskane w tym trybie.

Podkreślić także należy, że w materiale utrwalonym operacyjnie mogą znajdować się także informacje, które nie mogą być wykorzystane w postępowaniu karnym bez zgody sądu. Na te materiały funkcjonariusze Policji powinni zwrócić szczególną uwagę,
a dotyczy to materiałów zawierających tajemnicę adwokacką, notarialną, radcy prawnego, dziennikarską, lekarską oraz doradcy podatkowego. Zgodnie z art. 180 § 2 k.p.k. materiały zawierające te tajemnice mogą być wykorzystane w procesie tylko i wyłącznie za zgodą sądu, a niektóre z nich w ogóle nie mogą stanowić materiału dowodowego. Dotyczy to materiałów zawierających tajemnicę obrończą oraz określony w art. 180 § 3 k.p.k. szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej. Niemniej jednak także te materiały mogą być wykorzystane
w czynnościach operacyjnych.

Ponieważ zakaz dowodowy wynikający z art. 178 pkt 1 k.p.k. oraz związany z tajemnicą obrończą nie dotyczy czynności operacyjnych, nagranie rozmowy obejmującej tajemnicę obrończą lub też sporządzona notatka urzędowa informująca o treści takiej rozmowy będzie przekazana „prokuratorowi operacyjnemu” celem wykorzystania w postępowaniu. Z uwagi na istniejący zakaz dowodowy materiał ten w tym zakresie nie może być wykorzystany
w postępowaniu przygotowawczym ani sądowym. Zakaz ten dotyczy nie tylko wypowiedzi samego obrońcy, ale także prowokowanego. Przyjęcie, że rozmowa adwokata
z podejrzanym lub osobą podejrzewaną jest objęta tajemnicą obrończą tylko w zakresie wypowiedzi adwokata wypaczałoby sens tej tajemnicy. W trakcie takiej rozmowy obaj rozmówcy ustalają taktykę przyszłej obrony w związku z czym ujawnienie wypowiedzi osoby prowadzącej rozmowę z adwokatem ujawniałoby treść tego co jest najważniejsze: przyjętej linii obrony. Jeżeli tym drugim rozmówcą adwokata jest podejrzany lub przyszły podejrzany, to od niego zależy czy wykorzysta wynikającą z rozmowy z adwokatem linię obrony. Jego stanowisko w tym zakresie wynikać będzie z treści złożonych wyjaśnień. Z tego powodu prokurator powinien zwrócić szczególną uwagę na nagrania zarejestrowane w trakcie legalnej prowokacji oraz podjąć działania, aby taki materiał nie był podstawą żadnych ustaleń faktycznych. Na problem ten zwrócił uwagę Prokurator Generalny w piśmie z dnia 10 maja 2010 r. podnosząc, aby ten zakaz dowodowy był: „rozumiany i przestrzegany nie tylko wprost, lecz również w sposób rozszerzający, mając na uwadze treść art. 73 k.p.k., a przede wszystkim art. 42 ust. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Innymi słowy: każda rozmowa obrońcy z podejrzanym objęta jest tajemnicą obrończą, bez względu na jej treść. Z tego też powodu żadna taka rozmowa zarejestrowana w toku procesowej lub operacyjnej kontroli rozmów telefonicznych nie może być ujawniona, nawet przy zachowaniu rygorów, o których była mowa wcześniej [zachowując zasady określone w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości
z dnia 20 lutego 2012 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami przesłuchań
i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania
w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji - Dz. U. Nr 219 - przyp. J.Ł]. O ile, bowiem sam fakt zarejestrowania,
w ramach legalnej kontroli operacyjnej lub procesowej rozmowy telefonicznej podejrzanego ze swoim obrońcą nie może być oceniany, jako naruszenie wspomnianego zakazu dowodowego, o tyle za naruszenie tego zakazu należy uznać sporządzanie stenogramu z tej rozmowy, a tym bardziej wykorzystanie go w postępowaniu”. Uznanie przez Prokuratora Generalnego sporządzenia w/w stenogramu za niedopuszczalne jest zasadne, także z powodu braku wartości dowodowej takiego dokumentu. Dowodem w postępowaniu karnym nie są stenogramy, ale materiały źródłowe. Natomiast taki stenogram może być przydatny funkcjonariuszom Policji w trakcie prowadzenia czynności operacyjnych i „prokurator operacyjny” nie może zabronić jego sporządzenia. Należy jednak zadać pytanie, jak powinien zachować się prokurator, kiedy takie stenogramy sporządzi Policja lub inna służba i przekaże je prokuratorowi wraz z innymi materiałami celem wszczęcia postępowania. Prokurator nie ma bowiem większego wpływu na czynności realizowane przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb w trakcie działań operacyjnych. Wydaje się, iż brak będzie podstaw do zarządzenia ich zwrotu. Należy, bez zapoznawania się z ich treścią, złożyć je w kancelarii tajnej w zabezpieczonym pakiecie oraz rozważyć możliwość ich zniszczenia wykorzystując
w tym zakresie uregulowania dotyczące kontroli operacyjnej.

Wyżej cyt. pismo Prokuratora Generalnego nie rozstrzyga także innych problemów jakie mogą wystąpić w procesie wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów pozyskanych podczas legalnej prowokacji, a zawierających informacje objęte tajemnicą obrończą.
W trakcie kontroli operacyjnej lub prowokacji rzadko kiedy będziemy mieli do czynienia
z nagraniami rozmów podejrzanego i obrońcy, a w większości przypadków mogą to być rozmowy przyszłego podejrzanego z przyszłym obrońcą. Nie da się wykluczyć, że sprawca czynu przestępczego, planując swoją przyszłość, może prowadzić rozmowy z adwokatem
w celu ustalenia swojej ewentualnej obrony. Czy takie rozmowy, nie będące przecież rozmową podejrzanego z obrońcą, są także objęte zakazem wynikającym z pisma Prokuratora Generalnego, tego z jego treści nie sposób odczytać. W piśmie tym Prokurator Generalny
z jednej strony wskazuje na kontrolę operacyjną, a z drugiej na rozmowy „podejrzany-obrońca”. I taki układ procesowy może się zdarzyć, ponieważ czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą być prowadzone także w czasie trwającego już postępowania przygotowawczego i to nawet w fazie ad personam. Utrudnia to jednak rozumienie granic, jakich sięga zalecony w piśmie sposób postępowania, w tym czy dotyczy on także rozmów prowadzonych w trakcie kontroli operacyjnej, jeszcze przed wszczęciem postępowania karnego. Jak traktować takie rozmowy, jak potraktować rozmowę przyszłego podejrzanego
z przyszłym obrońcą, w trakcie, której przyznaje się on do czynu, ujawnia jego przebieg oraz wskazuje miejsca ukrycia dowodów przestępstwa? Jak potraktować np. porady przyszłego obrońcy, który nakłania do zniszczenia dowodów, ich ukrycia, lub nakłania świadków do składania fałszywych zeznań? Czy takie rozmowy można wykorzystać w sytuacji, gdy adwokat ten nie zostanie obrońcą? Wydaje się jednak, że wyżej cyt. pismo wskazuje zasadę, jaką należy kierować się przy ocenie takich materiałów. Jest nią konieczność potraktowania tajemnicy obrończej jak najszerzej i należy mieć ją przede wszystkim na uwadze przy ocenie materiału uzyskanego podczas legalnej prowokacji.

Przy omawianiu tego problemu należy podkreślić, że powyższe uwagi dotyczą tylko
i wyłącznie rozmów jakie prowadzą adwokat i obrońca z prowokowanym lub innymi osobami, ale odnośnie prowadzenia obrony prowokowanego lub przy udzielaniu mu pomocy prawnej. Natomiast te zasady ochrony tajemnicy obrończej nie stosuje się, gdy adwokat występuje w innej roli. Samo wykonywanie zawodu adwokata nie uprawnia do zasłaniania się tajemnicą obrończą. Dopuszczalne jest więc prowadzenie prowokacji przeciwko obrońcy, który powoływał się na wpływy w sądzie i prokuraturze wobec członków rodziny tymczasowo aresztowanego i obiecywał uchylenie tego środka w zamian za otrzymanie korzyści majątkowej. W trakcie tej czynności mogą jednak zostać nagrane rozmowy, lub zabezpieczone dokumenty odnośnie prowadzenia obrony innych osób. Ich wykorzystanie będzie objęte zakazem dowodowym.

Legalna prowokacja nie może być wykorzystana do pozyskania dokumentów zawierających tajemnicę obrończą. Takich dokumentów nie można nabyć ani przejąć, ponieważ nie są to przedmioty pochodzące z przestępstwa lub ulegające przepadkowi ani też przedmioty, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót jest zabroniony. Trudno nawet teoretycznie założyć, że taki dokument może posiadać cechy wyżej podanych przedmiotów. Policja lub inne służby mogą natomiast wejść w posiadanie takich dokumentów na skutek inicjatywy osób prowokowanych lub też przypadkowo np. w wyniku odnalezienia takich dokumentów. Przy przekazaniu materiałów uzyskanych w trakcie prowokacji „prokuratorowi operacyjnemu”, koniecznym będzie przekazanie także tych dokumentów, ponieważ w tym zakresie ustawa o Policji nie stanowi żadnych wyjątków. Takie dokumenty powinny być przekazane w zapieczętowanej kopercie z załączoną notatką służbową z opisem kiedy, gdzie i w jakich okolicznościach materiały te zostały uzyskane. Notatka ta powinna tylko ogólnie wskazywać, że zawarte w niej dokumenty zawierają treści objęte tajemnicą obrończą oraz podawać dane obrońcy i podejrzanego. Jest to ważne, gdyż prokurator po uzyskaniu takich materiałów nie ma prawa zapoznać się z nimi (art. 225 § 3 k.p.k.),
a w przypadku wątpliwości, co do ich charakteru powinien przekazać te dokumenty sądowi (tylko w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 225 § 3 k.p.k.). Nie powinny stanowić także żadnego dowodu ani też informacji materiały opracowane na podstawie tych dokumentów. Ponieważ nie zawsze w notatkach urzędowych wskazuje się źródło podanych w nich informacji policjant, który je sporządza musi w tym przypadku odnotować, że jest ona oparta na materiałach uzyskanych od obrońcy podejrzanego lub z jego akt.

Z powyższych rozważań wynika, że obecnie obowiązujące przepisy ustawy o Policji jak
i ustaw kompetencyjnych nie ograniczają czynności operacyjnych żadnymi zakazami dotyczącymi materiałów niejawnych i zawartych w nich wszelkiego rodzaju tajemnic. Dopuszczalne jest więc zastosowanie kontroli operacyjnej lub legalnej prowokacji wobec obrońcy lub dziennikarza ze świadomością, że tak pozyskane materiały nie mogą być wykorzystane w postępowaniu karnym, natomiast mogą być wykorzystane w trakcie realizacji czynności operacyjnych. Jedyne ograniczenie może wynikać z braku możliwości zainstalowania podsłuchu z uwagi na nienaruszalność mieszkania, pomieszczenia czy pojazdu. Dopuszczając możliwość stosowania czynności operacyjnych także wobec obrońcy
i dziennikarza w zakresie tajemnic wynikających nawet z art. 180 § 3 k.p.k. „prokurator operacyjny” w takich sprawach musi w sposób szczególnie wnikliwy badać czy spełniony został wymóg subsydiarności i proporcjonalności w stosowaniu tego środka. Jeżeli te przesłanki nie są spełnione należy odmówić zgody na kontrolę operacyjną. Także
w przypadku legalnej prowokacji taki materiał może być tylko wyjątkowo podstawą wiarygodnej informacji o przestępstwie i należy unikać operacyjnego utrwalania w trakcie tej czynności treści zawierających te szczególne tajemnice.

Podejmując się próby opisania sposobu wykorzystania materiałów zawierających wyżej wymienione szczególne tajemnice w przyszłym postępowaniu karnym, należy przede wszystkim odróżnić prawo do zapoznania się z tymi dokumentami, tak przez „prokuratora operacyjnego”, jak i prokuratora, który będzie prowadził postępowanie karne, od możliwości wykorzystania tych materiałów w postępowaniu karnym. Prawo do zapoznania się z treścią dokumentu nie jest bowiem jednoznaczne z możliwością wykorzystania jego treści dla celów dowodowych. Jak wyżej zaznaczono, jeżeli w trakcie czynności operacyjnych funkcjonariusze Policji uzyskają materiał dowodowy zawierający tajemnice ustawowo chronione mogą zapoznać się z nim i wykorzystać go dla realizacji prowadzonych czynności. Niemniej jednak przekazując go „prokuratorowi operacyjnemu” niezbędne jest jego zabezpieczenie nie tylko poprzez nałożenie klauzuli niejawności, ale poprzez szczegółowe opisanie i wskazanie w jakiej części przekazywanego materiału ten szczególny materiał się znajduje, a jeżeli to będzie możliwe wydzielenie go z tego materiału i przekazanie jako zapakowanego pakietu z podaniem jakiej tajemnicy dotyczy. Te szczególne wymogi wynikają przede wszystkim z możliwości dalszego postępowania odnośnie tego materiału, w tym
z możliwością jego poznania i procesowego wykorzystania. Podkreślić bowiem należy, że
z dokumentami zawierającymi tajemnicę obrończą prokurator nie może się zapoznać. Nie może się także zapoznać z dokumentami zawierającymi szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej (anonimat), czyli dotyczącą danych umożliwiających identyfikację autora materiału prasowego, listu do redakcji lub innego materiału o tym charakterze, jak również identyfikację osób udzielających informacji opublikowanych lub przekazanych do opublikowania, jeżeli osoby te zastrzegły nieujawnienie powyższych danych (art. 180 § 3 k.p.k.). Materiał ten powinien mieć taka samą ochronę jak materiały dotyczące tajemnicy obrończej. Z tymi materiałami, zawierającymi powyżej określony szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej prokurator może się zapoznać tylko w przypadku, gdy dotyczą przestępstwa, o którym mowa w art. 240 § 1 k.k. Jeżeli w trakcie czynności operacyjnych zostaną ujawnione i zabezpieczone materiały zawierające tajemnicę obrończą lub dziennikarską, z którą prokurator nie może się zapoznać, przed przekazaniem ich „prokuratorowi operacyjnemu” funkcjonariusze Policji powinni je zapakować w odrębnym pakiecie, z opisem jego zawartości, z tym że z tego opisu wynikać może tylko i wyłącznie informacja, że materiały te zawierają w/w tajemnice. Jeżeli tym materiałem będą nośniki
z nagraniem obrazu i dźwięku niezbędnym będzie sporządzenie z tych nagrań kopii, bez utrwalenia na niej materiałów zawierających w/w tajemnice. Jeżeli z materiałów zawierających tajemnicę obrończą lub wyżej podany szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej funkcjonariusze Policji sporządzą notatki lub inne dokumenty, należy przekazać je w zapakowanym pakiecie z adnotacją, że zawierają takie informacje. Możliwe jest dokonanie przez funkcjonariuszy Policji anonimizacji takich dokumentów i dołączanie do zasobu materiału, z którym zapoznać się może prokurator, tylko kopii takiego dokumentu
z usuniętymi zapisami, których podstawą wytworzenia były tajemnica obrończa lub szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej.

Materiały, które ze względu na ich zawartość nie mogą być wykorzystane
w postępowaniu karnym, jeżeli zostały utrwalone w trakcie kontroli operacyjnej, powinny ulec zniszczeniu. Problem powstanie, jeżeli tylko część nagrania dotyczyć będzie tajemnicy obrończej lub szczególnej tajemnicy dziennikarskiej. Oryginalny nośnik z takim nagraniem nie może być zniszczony, natomiast brak jest też podstaw do ingerencji w jego treść polegającej np. na wymazaniu części nagrania. Niezbędne więc będzie sporządzenie kopii takiego nagrania bez utrwalenia na niej części zawierających tajemnicę obrończą i szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej, a także szczegółowe opisanie tych utrwaleń na oryginalnym nagraniu pozwalające na możliwość odtworzenia tylko nagrań nie zawierających tych szczególnych tajemnic i przekazanie sądowi tak kopii jak i oryginalnego nagrania.

Uregulowania prawne nie pozwalają więc ani prokuratorowi, ani sądowi zapoznać się
z materiałami zawierającymi tajemnicę obrończą i szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej i nie będzie można ustalić czy funkcjonariusze Policji prawidłowo ocenili
i wyodrębnili tą część materiału. Zakaz ten dotyczy także wyżej opisanego materiału zabezpieczonego u podejrzanego lub osoby podejrzanej. Materiał taki zebrany operacyjnie powinien być zniszczony jeszcze przed jego przekazaniem celem wszczęcia postępowania lub jego dołączenia do już prowadzonego postępowania na podstawie wniosku „prokuratora operacyjnego” (zgodnie z art. 19 ust. 15b ustawy o Policji) lub należy tego dokonać w trakcie prowadzonego postępowania przygotowawczego, jeżeli nie uniemożliwią tego wyżej opisane względy techniczne. Przyjąć też należy, że może on być zwrócony obrońcy jeżeli nie zawiera innych danych, których ujawnienie mogłoby przynieść szkodę prowadzonemu postępowaniu lub pracy operacyjnej. Zniszczyć można jednak tylko materiał wytworzony w trakcie kontroli operacyjnej, natomiast przepisy obowiązującego prawa nie dają takich możliwości ani „prokuratorowi operacyjnemu” ani też prokuratorowi prowadzącemu postępowanie odnośnie materiału pozyskanego podczas innych czynności operacyjnych, zawierającego tajemnicę obrończą lub szczególną tajemnicę dziennikarską. Brak takich uregulowań, przy jednoczesnym zezwoleniu ustawodawcy na zniszczenie tylko materiału pozyskanego
w trakcie kontroli operacyjnej pozwala na stwierdzenie, że ten pozostały materiał musi być zachowany. Należy go albo przechowywać w kancelarii tajnej i zniszczyć w czasie niszczenia akt głównych lub podręcznych sprawy, do której był przekazany, albo przekazać go należy sądowi wraz z aktem oskarżenia. Ta druga możliwość jest jednak prawnie wątpliwa, ponieważ sądowi prokurator powinien przekazać tylko materiał dowodowy, a nie ten, który został zgromadzony w trakcie postępowania. Może to być jednak celowe z uwagi na wyżej opisane trudności techniczne i brak możliwości jego rozdzielenia od materiału dowodowego.

Kolejny problem jaki nie jest jednoznacznie rozstrzygany w przepisach prawnych dotyczy możliwości zapoznania się „prokuratora operacyjnego” lub wyznaczonego przez niego prokuratora z materiałami zawierającymi tajemnicę obrończą lub dziennikarską określoną
w art. 180 § 3 k.p.k. przy rozpoznaniu wniosków o wyrażenie zgody na kontrolę operacyjną lub legalną prowokację, a także wniosków o ich przedłużenie. Przyjąć należy, że „prokurator operacyjny” lub prokurator przez niego wyznaczony ma takie prawo, ponieważ są to materiały, które mogą być wykorzystane w pracy operacyjnej. Mogą stanowić wiarygodną informację o popełnionym przestępstwie lub być argumentem przemawiającym za przedłużeniem kontroli operacyjnej lub legalnej prowokacji. Nie powinny być jednak opisywane w uzasadnieniu wniosków o wyrażenie przez „prokuratora operacyjnego” zgody na zarządzenie lub przedłużenie stosowania legalnej prowokacji lub zarządzenie kontroli operacyjnej, ani też w stanowiskach opracowywanych dla „prokuratora operacyjnego” przez prokuratorów wyznaczonych, tak aby te informacje nie były powielane w innych dokumentach. „Prokurator operacyjny” podejmując decyzję w oparciu o te materiały musi mieć świadomość niedopuszczalności ich wykorzystania w dalszym postępowaniu. Jeżeli podstawą podejmowanej decyzji mają być tylko takie materiały zasadnym byłoby odmówić wyrażenia zgody na przeprowadzenie czynności. Funkcjonariusze Policji będą mieć bowiem prawo na podstawie tych informacji przeprowadzić inne czynności operacyjne, które mogą być podstawą nowego wniosku. Prawo „prokuratora operacyjnego” do poznania materiałów zawierających tajemnicę obrończą lub szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej wygasa po zakończeniu czynności operacyjnych. Nie ma on więc prawa do poznania tych materiałów
w chwili, gdy po zakończeniu czynności otrzymuje je celem wykorzystania do wszczęcia postępowania lub w już prowadzonym postępowaniu. Może tylko, jak już wyżej wskazano wystąpić o ich zniszczenie bez poznawania ich treści. Niemniej jednak warunkiem i podstawą takiej decyzji będzie wyodrębnienie i opisanie tych materiałów przez organ je przekazujący
i „prokurator operacyjny”, który zapoznał się z takimi materiałami powinien zwracać uwagę funkcjonariuszom Policji na konieczność takiego przygotowania materiału przed jego przekazaniem do prokuratury.

Materiały zawierające pozostałe tajemnice wymienione w art. 180 § 2 k.p.k., a to tajemnicę adwokacką (z wyjątkiem obrończej), tajemnicę dziennikarską (z wyjątkiem tej,
o której mowa w art. 180 § 3 k.p.k.), radcy prawnego, notarialną, lekarską i doradcy podatkowego powinny być przekazane z całym materiałem (będzie chroniony jako materiał oznaczony klauzulą „tajne” lub „ściśle tajne”) lub w wydzielonych pakietach. Ich oznaczenie i opisanie pozwoli „prokuratorowi operacyjnemu” na podjęcie decyzji o konieczności ich zniszczenia, jeżeli uzna, że są zbędne lub nieprzydatne w postępowaniu karnym (w przypadku kontroli operacyjnej), a prokuratorowi który będzie prowadził postępowanie na ustalenie ich treści i wartości dowodowej w celu ewentualnego wystąpienia do sądu z wnioskiem o prawo do ich procesowego wykorzystania. Odnośnie tych materiałów przepisy prawa nie zabraniają prokuratorowi zapoznać się z nimi, a jest to nawet niezbędne dla prawidłowego podjęcia decyzji, co do ich wartości dowodowej oraz do prawidłowego sformułowania wniosku do sądu na podstawie art. 180 § 2 k.p.k. Występując z takim wnioskiem prokurator musi
w sposób szczegółowy wskazać, że wykorzystanie tych materiałów jest niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność której one dotyczą nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. W tym przypadku podstawą wniosku będzie art. 180 § 2 k.p.k.
w zw. z art. 226 k.p.k. Odnośnie dokumentów zawierających tajemnicę lekarską, o ich wykorzystaniu będzie decydował prowadzący postępowanie prokurator.

Zaznaczyć należy, że zakazy dotyczące braku możliwości zapoznania się
i wykorzystania materiałów zawierających tajemnicę obrończą i dziennikarską określoną
w art. 180 § 3 k.p.k. dotyczą także stron postępowania. Nie można więc z tymi materiałami zapoznać strony postępowania nawet w trakcie czynności realizowanej na podstawie art. 321 k.p.k. Wyjątkiem może być zapoznanie z nimi tej strony, lub jej obrońcy, których rozmowa została zarejestrowana, ale jest to czynność zbędna ponieważ materiał ten nie będzie stanowił materiału dowodowego.

Jak wyżej wskazano materiały zawierające tajemnicę obrończą oraz tajemnicę dziennikarską, o której mowa w art. 180 § 3 k.p.k. nie powinny być przekazane do sądu wraz z aktem oskarżenia, ale powinny być zniszczone w trakcie trwania postępowania przygotowawczego lub zwrócone osobom uprawnionym. Niemniej jednak mogą zaistnieć opisane wyżej sytuacje, iż ze względów technicznych nie da się wydzielić tego materiału
i prokurator musi go przekazać do sądu, ponieważ sąd powinien otrzymać oryginał nośnika, na którym utrwalono nagranie obrazu lub dźwięku. W takim przypadku, jak już wcześniej wskazano, materiał ten powinien być prawidłowo opisany i należy przygotować kopię oryginalnego nagrania niezawierającą zapisu, który nie może być odtworzony. Ponieważ kopii tej nie może sporządzić prokurator, ani funkcjonariusz prowadzący postępowanie, gdyż nie mają prawa zapoznać się z tym materiałem, może być ona sporządzona tylko w trakcie czynności operacyjnych. Z tych powodów niezmiernie ważne jest jej wykonanie przed przekazaniem materiałów pozyskanych operacyjnie „prokuratorowi operacyjnemu”. W innym przypadku nie będzie technicznych możliwości odtworzenia oryginalnego nagrania, gdyż mogłoby dojść do ujawnienia tajemnicy obrończej lub szczególnej tajemnicy dziennikarskiej. Ponieważ jest to czynność prawnie niedozwolona tak prokurator jak i sąd musi zadbać
o niedopuszczenie do złamania tej zasady, w przeciwnym razie osoba, która do tego dopuściła może ponieść odpowiedzialność tak dyscyplinarną jak i karną. Podkreślić należy, że po otrzymaniu materiałów ani „prokurator operacyjny”, ani prokurator prowadzący postępowanie nie ma prawa przekazać tych materiałów funkcjonariuszom prowadzącym czynności operacyjne w celu sporządzenia takiej kopii nagrania, ponieważ czynności operacyjne zostały zakończone, a nagrania te lub dokumenty stanowią już materiał procesowy. Jedyną możliwością jest zwrócenie się z prośbą do dysponenta tej tajemnicy (obrońcy, dziennikarza) o zapoznanie się z tym materiałem w warunkach zapewniających tajność tej czynności oraz oznaczenie miejsc utrwalenia tych tajemnic na nośniku tak, aby mogły być one odtworzone na rozprawie. Może być to jednak niemożliwe w sytuacji gdy pozostałe informacje utrwalone na nośniku będą objęte tajemnicą, z którymi obrońca lub dziennikarz nie będą mieli prawa się zapoznać.

Dotychczasowe uregulowania prawne nie dają też odpowiedzi jak ma zachować się prokurator w sytuacji, gdy przekazany mu materiał nie został prawidłowo oznaczony
w trakcie prowadzonych przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb czynności operacyjnych i dopiero podczas zapoznawania się z nim ustali, że zawiera on informacje dotyczące tajemnicy obrończej lub dziennikarskiej (szczególnego rodzaju). W piśmie z dnia 10 maja 2010 r. Prokurator Generalny odnosząc się do operacyjnego nagrania rozmowy obrońcy z podejrzanym lub osobą podejrzaną stwierdził, że: „prokurator, jako prowadzący lub nadzorujący postępowanie, jest odpowiedzialny za to, by treść tej rozmowy nie została
w jakikolwiek sposób poznana, a przede wszystkim ujawniona, by stenogram takiej czynności nie został w szczególności sporządzony i włączony do akt prowadzonego postępowania przygotowawczego. Oczywistym przy tym jest, iż nie jest możliwa jakakolwiek ingerencja
w techniczny zapis rozmowy na nośniku informatycznym np. wykasowanie rozmowy. Nie może, zatem budzić wątpliwości, iż poufność, czyli zachowanie w tajemnicy przed organami prowadzącymi postępowanie karne treści rozmów, również telefonicznych oraz korespondencji, również elektronicznej podejrzanego ze swoim obrońcą, czyli prawo do obrony zapisane w Konstytucji RP jest prawem rzeczywistym, a nie jedynie pozornym. Prokurator, który na podstawie ustawy o prokuraturze, strzeże praworządności ma obowiązek dopilnować, by prawo to było w praktyce przestrzegane”. Prokurator Generalny nie wskazuje jednak technicznych możliwości „ukrycia” takich nagrań ani też dopilnowania aby funkcjonariusze Policji prawidłowo przygotowali materiał do wykorzystania go w dalszym postępowaniu. Oczywiście można przyjąć, że w trakcie trwania kontroli operacyjnej lub legalnej prowokacji „prokurator operacyjny” może ustnie lub pisemnie zwracać na ten problem uwagę. Problem ten może też zasygnalizować w trakcie zaznajamiania się
z przekazanymi mu materiałami podczas rozpoznawania wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu trwania tych czynności. Obowiązkiem „prokuratora operacyjnego” powinno być „rozpytanie” funkcjonariusza Policji przekazującego materiały pozyskane
w trakcie kontroli operacyjnej, legalnej prowokacji lub przesyłki niejawnie nadzorowanej, czy nie zawierają informacji związanych z tajemnicą obrończą lub szczególnego rodzaju tajemnicą dziennikarską. Takie „rozpytanie” powinno mieć miejsce jeszcze przed przyjęciem materiałów, ponieważ tylko w tym momencie „prokurator operacyjny” może ich nie przyjąć, właśnie z powodu braku prawidłowego ich opisania.

Rodzi się natomiast wątpliwość jakie czynności powinien podjąć prokurator w sytuacji gdy w trakcie zapoznawania się z przekazanym mu materiałem pozyskanym operacyjnie ustali, że zawiera on tajemnice, z którymi nie ma prawa się zapoznać. Czy już po uzyskaniu pierwszej informacji powinien przerwać tą czynność, czy może zapoznać się z całym materiałem, a następnie podjąć czynności w celu wyżej opisanego zabezpieczenia tego materiału przed dalszym ujawnieniem wobec innych osób. Zasadnym jest przyjęcie, iż zakaz poznania tego materiału przez prokuratora nie może być zawężany z powodu nieprawidłowego postępowania innego organu. Prokurator powinien więc przerwać dalsze zapoznawanie się z tym materiałem, sporządzić notatkę urzędową dotyczącą poczynionych ustaleń, zaznaczając w niej od jakiego momentu analizowane nagranie zawiera treści objęte tajemnicą obrończą lub szczególnym rodzajem tajemnicy dziennikarskiej. Ta część poznanego materiału, nie zawierająca wyżej podanych tajemnic może być wykorzystana poprzez sporządzenie jej kopii, natomiast pozostała część nagrania nie może być wykorzystana dowodowo. Nie jest też możliwe w takiej sytuacji wystąpienie do sądu odnośnie materiałów zawierających tajemnicę obrończą o ustalenie ich treści na podstawie art. 225 § 3 k.p.k., ponieważ nie ma wątpliwości, że zawierają taki materiał, a wątpliwość dotyczy tylko tego, czy dalsza część nagrania odnosi się także do tej tajemnicy

Materiały utrwalone w trakcie kontroli operacyjnej zawierające tajemnicę obrończą lub szczególny rodzaj tajemnicy dziennikarskiej nie mogą być przedmiotem wniosku o wydanie przez sąd „zgody następczej”. Wynika to chociażby z tego faktu, że „prokurator operacyjny” nie będzie miał prawa do zapoznania się z takim materiałem przekazanym przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb.

Kolejne względne zakazy dowodowe wynikają z treści art. 182, 185, 186, 416§ 3 k.p.k.
i dotyczą uprawnień osób przesłuchiwanych w charakterze świadków do odmowy składnia zeznań lub odpowiedzi na poszczególne pytania. Jeżeli w trakcie prowokacji zostaną utrwalone treści rozmów takich osób, to mogą być one wykorzystane w postępowaniu karnym tylko w przypadku, gdy nie skorzystają one z prawa odmowy zeznań lub nie zostaną z tego obowiązku zwolnione. W innym przypadku byłoby to niedopuszczalne obejście tych przepisów, chyba, że nagrana rozmowa zostanie uznana za dowód rzeczowy. Zaznaczyć też należy, że zakaz dowodowy obejmuje treści wypowiadane przez osobę posiadającą prawo do odmowy składnia zeznań lub odpowiedzi na poszczególne pytania. Jeżeli natomiast jej rozmówca jest osobą prowokowaną lub osobą niemającą takiego prawa, to nagrania te mogą być w pełni wykorzystane, ponieważ nie dotyczą ich zakazy dowodowe. Jakkolwiek spowoduje to sztuczne podzielenie rozmowy na poszczególne wypowiedzi, a w wielu przypadkach brak wypowiedzi jednego z rozmówców może czynić wypowiedź drugiego rozmówcy nieczytelną, to jednak zakaz dowodowy musi być respektowany.

Niezwykle trudno będzie w sposób techniczny wyeliminować zapisy dotyczące wypowiedzi osoby objętej zakazem dowodowym. Możliwe jest w takich przypadkach kopiowanie takiego nagrania bez wypowiedzi osoby objętej zakazem, z tym że może być to
w trakcie postępowania przygotowawczego zabieg niecelowy, ponieważ taka osoba może przed sądem ze swojego prawa nie skorzystać. W związku z powyższym należy bez kopiowania przekazać oryginalny nośnik do sądu, z wnioskiem o jego odtworzenie
i dowodowe wykorzystanie tylko w zakresie nagrań nieobjętych zakazem dowodowym
z podaniem uzasadnienia takiego wniosku.

Zaznaczyć należy, że zakazy dowodowe wynikające z art. 182, 185, 186, 416§ 3 k.p.k. nie obowiązują podczas prowadzenia czynności operacyjnych, co pozwala na wykorzystanie tego materiału jako podstawy do innych czynności operacyjnych, np. jako wiarygodnej informacji do zarządzenia legalnej prowokacji. Jeżeli w trakcie prowadzenia postępowania przygotowawczego świadkowie skorzystają z przysługującego im prawa do odmowy składnia zeznań lub odpowiedzi na pytania, materiał operacyjny w tym zakresie powinien zostać, jeżeli to będzie technicznie możliwe, wydzielony z całości materiału operacyjnego, zapakowany, oznaczony klauzulami niejawności i przekazany sądowi wraz z aktem oskarżenia. Przekazanie tego materiału sądowi jest niezbędne, ponieważ nie można wykluczyć innego zachowania świadka przed sądem. Jeżeli więc świadek zmieni swoją decyzję i złoży zeznania taki materiał operacyjny może być wykorzystany.

Względny zakaz dowodowy wynika też z posiadania przez osoby przesłuchiwane immunitetu dyplomatycznego lub konsularnego. Nagrania treści rozmów takich osób zrealizowane w trakcie prowokacji mogą być wykorzystane w postępowaniu przygotowawczym i sądowym tylko za ich zgodą (art. 581 i 582 k.p.k.).

10.4. Materiał uzyskany w trakcie prowokacji, a zakazy wykorzystania niektórych środków dowodowych

Do materiału uzyskanego w trakcie prowokacji, który zostanie przekazany celem wykorzystania w postępowaniu przygotowawczym będą mieć także zastosowanie zakazy wykorzystania niektórych środków dowodowych. Przykładowo można wskazać na zakaz wykorzystania oświadczeń złożonych w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi (art. 171 § 5 pkt. 2 k.p.k.) związany z zastosowaniem środków chemicznych. Niedopuszczalne jest wykorzystanie, jako materiału dowodowego (art. 171 § 7 k.p.k.) oświadczeń osób wprowadzonych w stan nietrzeźwości lub będących pod wpływem narkotyków. Takie zakazy wynikają z uregulowań procedury karnej oraz z wydanych w tym zakresie orzeczeń.
W wyroku z dnia 4 maja 2009 r. SN stwierdził, że: „W przypadku podania alkoholu przez organ procesowy osobie, która w wyniku tego pozostaje pod wpływem alkoholu, odebrane od niej wyjaśnienia, zeznania czy też oświadczenia muszą zostać zdyskwalifikowane. Tego rodzaju postępowanie grozi bowiem manipulacją dowodami oraz rażącym ograniczeniem prawa oskarżonego do obrony. Zakaz stosowania tego rodzaju metod przy przesłuchiwaniu został wskazany w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k., natomiast w art. 171 § 7 k.p.k. wprowadzono zakaz wykorzystania jako dowodów uzyskanych w ten sposób materiałów”.
W postanowieniu z dnia 26 listopada 2003 r. SN odniósł się do faktu wprowadzenia się w stan nietrzeźwości przez samego świadka czy oskarżonego stwierdzając, że: „Z treści art. 171
 § 7 k.p.k. nie wynika, aby wyłączenie swobody wypowiedzi musiało być spowodowane przez organ procesowy. Wprawienie się przez samego świadka (czy też oskarżonego) w stan nietrzeźwości, ograniczający, a nawet czasami znoszący, swobodę wypowiedzi, rozumianą jako zdolność panowania nad własną wolą przy ich formułowaniu, stanowi przeszkodę wykluczającą przesłuchanie go w okresie pozostawania pod działaniem alkoholu. Trzeba wyraźnie stwierdzić, że organowi procesowemu nie wolno wykorzystywać stanu upojenia alkoholowego przesłuchiwanego, w którym o nieskrępowanym wyrażaniu swoich myśli nie może być mowy. Dostrzeżenie przez sąd, iż dana osoba w chwili składania zeznań czy wyjaśnień była nietrzeźwa, uniemożliwia zaliczenie tych relacji do materiału dowodowego”. Przedmiotem rozważań sądów była także możliwość wykorzystania dowodowego oświadczeń złożonych przez osobę w trakcie głodu narkotycznego. W wyroku
z dnia 15 listopada 2000 r. SA w Krakowie stwierdził, iż ustalenie takiego stanu dyskwalifikuje tak uzyskany materiał dowodowy, ponieważ: „Dla oceny wiarygodności zeznań świadka istotne jest nie to, czy świadek jest uzależniony od narkotyków, ale ewentualność składania zeznań w stanie głodu narkotycznego, ten bowiem powoduje skłonność świadka do uległości wobec osoby żądającej zeznań”. Odnosząc te zakazy do materiałów uzyskanych w trakcie trwania prowokacji stwierdzić należy, że ustawa o Policji nie wprowadza w tym zakresie żadnych zakazów. Dotyczy to także innych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Zdaniem A. Tarachy: „Za dopuszczalne w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych uznać należy nie tylko prowadzenie rozmowy (w celu uzyskania informacji) z osobą nietrzeźwą, ale także doprowadzenie jej do takiego stanu przez funkcjonariusza pionu operacyjnego”. Natomiast prowadząc takie czynności należy mieć na uwadze, szczególnie przy prowokacji, iż jej celem jest uzyskanie dowodów dla przyszłego postępowania karnego. Materiał uzyskany w wyniku wyłączenia swobody wypowiedzi spowodowanej podaniem prowokowanemu alkoholu lub narkotyków może zostać zdyskwalifikowany przez sąd. Stać się tak może wówczas, gdy osoba prowokowana przyjęła lub wręczyła korzyść majątkową w stanie nietrzeźwości. Wykorzystanie tego stanu może zostać uznane za przekroczenie granic prowokacji, jako niedozwolone podżeganie do przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Będzie to tym bardziej uzasadnione, gdy zostanie ustalone, iż funkcjonariusz Policji lub osoba z nim współdziałająca wprowadzili prowokowanego w błąd i wykorzystując umówione w innym celu spotkanie, doprowadzili go do stanu nietrzeźwości, a czynności te podjęto aby przełamać opór prowokowanego przed zachowaniami korupcyjnymi. W takiej sytuacji będzie istniało realne prawdopodobieństwo, że to stan nietrzeźwości spowodował przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej lub
w sposób zasadniczy wpłynął na zachowanie prowokowanego. Tak zaprezentowana linia obrony może nie zostać obalona przed sądem, który z tego powodu może uznać te dowody, jako uzyskane z naruszeniem zakazu dowodowego wynikającego z art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k.

Natomiast bardziej swobodną ocenę wyżej opisanych zachowań osób prowokujących należy przyjąć przy innych rodzajach dozwolonej prowokacji, w tym przy zbyciu lub przejęciu określonych w ustawie o Policji przedmiotów. Dotyczy to także tych zachowań prowokacyjnych, w których przedmioty nabywa się od pasera lub osoby trzeciej, a sama czynność nabycia nie wypełnia po stronie prowokowanego znamion przestępstwa. Te same uwagi należy odnieść do wykorzystania przez funkcjonariuszy Policji stanu nietrzeźwości prowokowanego, w który wprawił się on sam. Nie mogą być wówczas podejmowane czynności zmierzające do wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej, natomiast stan ten może być wykorzystany w czynnościach zbycia, nabycia lub przejęcia przedmiotów. Stan nietrzeźwości może być szczególnie przydatny do zrealizowania prowokacji w formie przejęcia przedmiotów.

10.8. Dowody w postaci utrwaleń dźwięku, a zakaz dowodowy wynikający z art. 174 k.p.k.

Kolejnym problemem, jaki należy rozważyć przy ocenie możliwości dowodowego wykorzystania nagrań będących dowodem z dokumentu lub innego materiału pozyskanego operacyjnie jest odpowiedź na pytanie czy wobec nich będzie mieć zastosowanie zakaz dowodowy wynikający art. 174 k.p.k., a w zasadzie, jaki jest zakres stosowania tego zakazu odnośnie takiego materiału. Gdyby na to pytanie odpowiedzieć pozytywnie, uznając, że każda zarejestrowana wypowiedź (niebędąca dowodem rzeczowym) zastępuje treść wyjaśnień podejrzanego lub zeznań świadka, podsłuchiwanie w zasadzie straciłoby sens, ponieważ treść nagranych wypowiedzi osób ważnych w postępowaniu nie mogłaby zostać ujawniona. Należy, także z tego powodu, odpowiedzieć na to pytanie negatywnie. Nagrania takie nie będą poddawane ocenie na podstawie art. 174 k.p.k., gdyż celem kontroli operacyjnej czy też utrwaleń poczynionych w trakcie legalnej prowokacji nie jest zastępowanie tymi nagraniami treści wyjaśnień podejrzanego czy zeznań świadków. W tym zakresie osoby te złożą przecież stosowne wyjaśnienia czy zeznania. Zdaniem T. Grzegorczyka „Zakaz substytuowania dowodu przewidziany w art. 174 nie oznacza zakazu wykorzystywania przez odczytanie wszelkich wcześniejszych oświadczeń oskarżonego w formie listów, zapisków, notatek itd. […], jeżeli służyć to ma weryfikacji wyjaśnień czy zeznań, a nie ich zastępowaniu (zob. np.
w. SN z 12 września 1972 r., V KRN 361/72, OSNKW 1/1973, poz. 12). Dlatego też także gryps, będący z założenia wyrazem nieskrępowanej woli piszącego, może być odczytany jako list w rozumieniu obecnego art. 393 § 3, z tym że ograniczenie się do niego i nieodebranie wyjaśnień w tej kwestii stanowić będzie naruszenie art. 174 (zob. także w. SN z 23 maja 1984 r., V KRN 41/84, OSNPG 1/1985, poz. 10). Zasadnym jest także zacytowanie postanowienia SN z dnia 2 września 2004 r., w którym stwierdził, iż:„Przepis art. 174 k.p.k. nie stoi na przeszkodzie procesowemu wykorzystaniu pism zawierających wypowiedzi czy spostrzeżenia konkretnych osób, jeżeli zostały one sporządzone poza procesem, a więc dotyczą działań tej osoby niezwiązanych z toczącym się postępowaniem. Dopuszczalność przeprowadzenia dowodu z takich pism nie jest uzależniona od tego, czy możliwe jest przesłuchanie ich autora”. Uznać należy, że art. 19a ust.7 ustawy o Policji stanowi podstawę prawną do odtworzenia tych nagrań na rozprawie, ponieważ nie zostały one wytworzone niezgodnie z art. 174 k.p.k., a także zostały uzyskane w sposób legalny w trakcie postępowania przewidzianego przez ustawę. Warunkiem jest tylko prawidłowe wprowadzenie takiego dowodu do postępowania, gdyż prawo wymaga, aby przebieg nagrania został odtworzony, a z czynności tej sporządzony został protokół zgodnie z art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k. Natomiast do tak utrwalonych zapisów, stanowiących dowód z dokumentu będą się stosować inne zakazy dowodowe. W postępowaniu przygotowawczym będą, więc mogły być odtworzone wszelkie nagrania przebiegu prowokacji wprowadzone do postępowania chyba, że będą one objęte zakazami dowodowymi, z wyjątkiem zakazu wynikającego z art. 174 k.p.k. Taki też pogląd prezentuje R. Kmiecik stwierdzając, że: „Jedynie w wypadku szczególnej „kontroli operacyjnej” wykonywanej przez Policję i inne organy ścigania (….) przewidziana w ustawodawstwie policyjnym możliwość „odpowiedniego stosowania” art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k. w stosunku do nie będących dowodami rzeczowymi „materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej” oznacza, że sądowi wolno uznać je za „dokumenty urzędowe” złożone w „innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę”.

Na pojedynczych nośnikach będą nagrane podczas legalnej prowokacji rozmowy, które mogą być ocenione jako dowody rzeczowe albo jako dowody z dokumentów, w zależności od ich treści. Może się także zdarzyć, że na tym samym nośniku będą nagrane rozmowy, które
z uwagi na ich treść pojęciową mogą w części stanowić dowód rzeczowy, a w części dowód z dokumentu. Rodzić to będzie problemy z uznawaniem tych nagrań za dowody i ich włączaniem do postępowania karnego. Jeśli bowiem będzie to tylko dowód rzeczowy albo dowód z dokumentu, to ta procedura „rejestracji” dla potrzeb postępowania będzie prosta
i prosty też będzie wniosek o przeprowadzenie tego dowodu przez sąd. Wniosek prokuratora odnośnie dowodu rzeczowego będzie dotyczył jego ujawnienia na rozprawie poprzez odtworzenie nagrania lub oględziny zapisu przebiegu zdarzenia, natomiast w przypadku dokumentu będzie to wniosek o odczytanie (a w praktyce o odtworzenie nagrania).
W przypadku, gdy na jednym nośniku będą utrwalone rozmowy oceniane częściowo, jako dowód rzeczowy, a częściowo, jako dowód z dokumentu ta „rejestracja” będzie znacznie utrudniona. Będzie to szczególnie utrudnione, gdy część nagrania uznana, jako dowód
z dokumentu nie będzie mogła być ujawniona z uwagi na zakazy dowodowe. Aby jednak takie rozgraniczenie dokonać należy sporządzić protokół odtworzenia takiego zapisu zgodnie z art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k. W protokole tym należy zamieścić także ustalenia, które utrwalenia dźwięku stanowią dowody rzeczowe, które są dowodami z dokumentu, a które objęte będą zakazem dowodowym. Przyjąć należy, że protokół ten będzie zarazem protokołem z oględzin zapisu części nagrania uznanego za dowód rzeczowy. Dopiero po odtworzeniu nagrania, należy wydać postanowienie o uznaniu nośnika z nagraniem za dowód rzeczowy,
a jednocześnie w postanowieniu tym szczegółowo określić, które nagrania są dowodami rzeczowymi. Wydaje się zbędnym wykonywanie kopii takiego nośnika, aby oddzielić nagrania uznane za dowód rzeczowy od nagrań uznanych za dowód z dokumentu. Ich ujawnienie na rozprawie będzie dokonane w taki sam sposób, czyli poprzez odtworzenie nagrania. Z uwagi na zakazy dowodowe, prokurator kierując akt oskarżenia powinien szczegółowo określić swoje żądanie w zakresie odczytania (odtworzenia) zapisów uznanych za dokumenty, tak aby nie zostały odczytane nagrania objęte zakazami dowodowymi. Ponadto, jak już wyżej wskazano, żądanie prokuratora powinno pomijać te części utrwaleń, które są zbędne dla wyjaśnienia sprawy, lub które w ogóle nie mogą być odtworzone.

Art. 174 k.p.k. będzie miał natomiast zastosowanie do notatek sporządzanych w trakcie trwania prowokacji lub po jej zakończeniu. Są one tylko potwierdzeniem przeprowadzenia takich czynności natomiast nie mogą zastępować wyjaśnień ani zeznań i na te okoliczności, w trakcie trwania postępowania, osoby posiadające informacje w sprawie powinny zostać przesłuchane.

10.5.Użycie podstępu podczas realizacji legalnej prowokacji, a możliwość wykorzystania pozyskanych w ten sposób materiałów w postępowaniu karnym

Nie stanowi naruszenia art. 171 § 1 k.p.k. fakt uzyskania określonej wypowiedzi lub zachowania się prowokowanego w warunkach zastosowania podstępu ze strony prowadzącego prowokację. Stwierdzić należy, że prowokacja, jako czynność operacyjno-rozpoznawcza jest prowadzona w sposób podstępny, ponieważ taka jest natura tej czynności. Stosowany w trakcie tej czynności podstęp, jeżeli nie wyłącza swobodnej wypowiedzi czy zachowania się osoby prowokowanej jest legalny, a uzyskana wypowiedź czy zachowanie ma walor pełnowartościowego dowodu. Takie działanie Policji jest ustawowo uprawnione
i wynika z konieczności ujawniania i wykrywania sprawców najcięższych przestępstw oraz pozyskiwania dowodów. W tym zakresie nie ma większych różnic z postępowaniem procesowym, gdyż także w trakcie prowadzenia postępowania przygotowawczego stosowanie podstępu przy przesłuchaniu nie jest zakazane. Wynika to między innymi z braku wprowadzenia do k.p.k. zakazu stosowania podstępu przy przesłuchaniu świadków czy podejrzanych, jeżeli jego użycie nie wyłączało swobody wypowiedzi przesłuchiwanej osoby. Możliwość stosowania podstępu ze strony organu procesowego wynika także
z orzeczeń sądów, w których wskazano, że metoda ta nie jest zakazana na gruncie obowiązującej procedury karnej. Przepisy karne nie przewidują też odpowiedzialności karnej za stosownie podstępu ze strony organów ścigania przy prowadzeniu czynności procesowych. W art. 246 k.k. ustawodawca uznał za niedozwolone zachowania polegające na użyciu przemocy, groźby bezprawnej lub innej formy znęcania się fizycznego lub psychicznego nad przesłuchiwanym w celu uzyskania określonych zeznań, wyjaśnień, informacji lub oświadczeń. Nie wymieniono w tym art. wprost, że stosowanie podstępu jest niedozwolone, chociaż niektóre zachowania podstępne można zakwalifikować jako znęcanie się psychiczne nad przesłuchiwanym. Takim znęcaniem może być podanie nieprawdy przesłuchiwanemu o śmierci osoby bliskiej. Innym przykładem może być uzależnienie od treści zeznań przesłuchiwanego możliwości uwolnienia z aresztu tymczasowego osoby bliskiej. Są to działania podstępne, polegające z jednej strony na przekazaniu przesłuchiwanemu informacji nieprawdziwych, a z drugiej stawiające go przed koniecznością wyboru pomiędzy wartościami, których nie można racjonalnie wartościować.

Uzyskane w trakcie prowokacji, nawet przy użyciu podstępu, wypowiedzi osób w niej uczestniczących, a nawet tak zarejestrowane pozaprocesowe przyznanie się do popełnienia przestępstwa będzie pełnowartościowym dowodem podlegającym ujawnieniu w trakcie postępowania. Takie nagranie treści rozmowy lub przekazu informacji podlega jednak ocenie celem stwierdzenia, czy utrwalona wypowiedź nie została zakłócona czynnościami uniemożliwiającymi swobodę tej wypowiedzi, w tym czy nie została ona wymuszona poprzez zastosowanie przemocy, groźby bezprawnej, poprzez zadawanie pytań sugerujących odpowiedź,lub też zastosowanie niedozwolonego podstępu. Podstęp, jakkolwiek niezakazany ma granice, których przekroczenie może być uznane za niedopuszczalny wpływ na swobodę wypowiedzi osoby przesłuchiwanej. Takim niedozwolonym użyciem podstępu będą metody wyżej opisane, chociaż ich oddziaływanie na prowokowanego będzie zdecydowanie mniejsze, ponieważ jako osoba wolna, może sprawdzić przekazywane jej informacje. Stosownie podstępu musi być natomiast ograniczone przy prowokacji polegającej na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej. Przyjąć należy, że w tych rodzajach prowokacji podstęp może być użyty dla przygotowania samej prowokacji, ale nigdy jako argument zachęcający do przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej przez prowokowanego. Byłoby to przekroczeniem granic tego rodzaju prowokacji i takie zachowanie ocenić należy jako niedozwolone podżeganie.

Za niedozwolone uznać też należy niektóre podstępne zachowania osoby prowokującej, ale bez zaangażowania osoby prowokowanej. Takim niedozwolonym zachowaniem jest przekazanie bez wiedzy prowokowanego koperty, zawierającej według oświadczenia prowokującego dokumenty i włożenie do niej pieniędzy, jako korzyści majątkowej,
a następnie po zapoznaniu się z zawartością koperty przez prowokowanego, jego zatrzymanie, dokonanie przeszukania i ujawnienie tej korzyści majątkowej. Przekracza też granice dozwolonej prowokacji np. spreparowanie dokumentacji lekarskiej, która ma poświadczać stwierdzenie poważnej choroby osoby najbliższej prowokowanemu i zażądanie korzyści majątkowej za leczenie, które może być skutecznie podjęte tylko przez prowokującego lub osobę mu znaną.

Powyższe przykłady dają podstawę do przyjęcia, że niektóre podstępne zachowania mogą być uznane za przekraczające granice legalnej prowokacji i z tych względów dowody uzyskane w wyniku tej czynności należy uznać za zebrane niezgodnie z prawem.

10.6. Wykorzystanie w realizacji prowokacji zaangażowania uczuciowego osoby prowokowanej

Kwestią dyskusyjną jest wpływ na swobodę wypowiedzi lub zachowania prowokowanego okoliczności związanej z jego uczuciowym zaangażowaniem się wobec prowokującego. Czy mogą być zdyskwalifikowane, jako dowody wypowiedzi czy też postępowanie osoby prowokowanej, która w trakcie prowadzenia czynności operacyjnej np. zakochała się
w prowokatorze? Oceniając ten problem należy odróżnić stan psychiczny, w jakim podejmowała czynności osoba prowokowana od zasad działania osoby prowokującej. Sama czynność operacyjna może, być czynnością prostą, jednorazową, a może też trwać przez długi okres czasu. Osoba prowokująca, aby prowokacja była skuteczna musi najpierw nawiązać kontakt z prowokowanym, a niejednokrotnie musi zyskać jego zaufanie. Nie można wykluczyć, że w tym czasie może po stronie osoby prowokowanej powstać więź psychiczna
z osobą prowokującą, która może także mieć wpływ na jej sposób zachowania. Nie ma także żadnego jawnego przepisu prawa zakazującego zaplanowanie i przygotowanie prowokacji, która ma zmierzać do wywołania zaangażowania uczuciowego osoby prowokowanej,
a następnie jego wykorzystania. Nie można jednak uznać, aby uczucie to miało wpływ na swobodę zachowania się osoby prowokowanej chyba, że osoba prowokująca wykorzystała stan psychiczny osoby prowokowanej do wywarcia wpływu na jej postępowanie. Np. prowokator wiedząc o uczuciu, jakim darzy go osoba prowokowana, zażądał realizacji czynności, grożąc w przypadku odmowy jej wykonania zerwaniem znajomości. Takie zachowanie może być uznane za naruszające granice prowokacji, a wypowiedzi czy oświadczenia złożone w takim stanie nie powinny stanowić dowodu. Należy także przyjąć, iż służby w trakcie podejmowania czynności operacyjno-rozpoznawczych nie powinny wykorzystywać zaangażowania uczuciowego osób prowokowanych, ponieważ zawsze tak uzyskane dowody mogą budzić wątpliwości z etycznego punktu widzenia. Nie można jednak zrezygnować i z tego elementu pracy operacyjnej, ale należy go stosować w wyjątkowych przypadkach, a nie po to, aby wręczyć następnie takiej osobie korzyść majątkową.

Istnieje także możliwość wystąpienia sytuacji odwrotnej, a to zaangażowanie uczuciowe prowokującego wobec prowokowanego. W takiej sytuacji stosowny organ sprawujący nadzór nad realizowaną czynnością operacyjną powinien odsunąć funkcjonariusza Policji lub osobę współdziałającą od realizacji tej czynności. Istnieje bowiem niebezpieczeństwo ujawnienia całej operacji przez prowokującego oraz może być podniesiony zarzut braku bezstronności takiej osoby.

10.7. Zasady eliminacji materiału objętego zakazami dowodowymi

Wyżej omówione zakazy dowodowe, odnośnie materiału uzyskanego w trakcie realizacji legalnej prowokacji będą miały zastosowanie w niewielkim zakresie. Przykłady uzyskania takiego materiału wbrew zakazom dowodowym zostały przedstawione. Ich taksatywne wyliczenie i opisanie nie jest możliwe i w każdym przypadku zajdzie konieczność szczegółowej analizy okoliczności uzyskania materiału oraz rodzaju zakazu dowodowego, jaki mógł zostać naruszony. Niemniej jednak należy przyjąć, że realnym jest uzyskanie
w trakcie prowadzenia legalnej prowokacji materiałów, których dotyczą zakazy dowodowe. Mogą one dotyczyć tylko części pozyskanego materiału, ale może także wystąpić sytuacja, gdy cały pozyskany materiał dowodowy, z uwagi na zakazy dowodowe nie będzie mógł być wykorzystany w postępowaniu karnym. Czy w takiej sytuacji Policja powinna dokonać samodzielnej oceny tego materiału i nie przesyłać go „prokuratorowi operacyjnemu”, ale dokonać jego zniszczenia? Na tak postawione pytanie należy udzielić negatywnej odpowiedzi. Jak wyżej wskazano, zakazy dowodowe obowiązują tylko
w postępowaniu karnym i do chwili, gdy materiał ten nie zostanie przedłożony prokuratorowi nie będzie mógł być poddany takim ocenom. Dlatego też Policja musi taki materiał w całości przekazać „prokuratorowi operacyjnemu”. Także obowiązujące przepisy prawa nie pozwalają na zniszczenie takiego materiału, tak przez „prokuratora operacyjnego”, jak i prowadzącego postępowanie. Zasady tej w całości nie zmieniła także ustawa nowelizacyjna z dnia 4 lutego
2011 r., która dała „prokuratorowi operacyjnemu” tylko prawo do wystąpienia do sądu
z wnioskiem o zniszczenie materiałów, nieprzydatnych jego zdaniem w postępowaniu i tylko odnośnie materiału zgromadzonego podczas stosowania kontroli operacyjnej. Trudno uznać materiał, którego dotyczą zakazy dowodowe za niemający znaczenia dla postępowania karnego. Niewątpliwie ma on znaczenie, a wielu przypadkach pozwoliłby rozstrzygnąć prowadzone postępowanie, ale nie może być wykorzystany. Ponadto przy względnych zakazach dowodowych, taki materiał z uwagi na zmianę okoliczności może być wykorzystany w sprawie. Zniszczeniu powinien natomiast ulec materiał, z który w ogóle nie może być wykorzystany w postępowaniu karnym (np. dotyczący tajemnicy obrończej).

Zasadnym jest jednak wprowadzenie uregulowań prawnych dających możliwość eliminacji takiego materiału z akt sprawy, jeżeli z uwagi na zakazy dowodowe nigdy nie może zostać wykorzystany niezależnie w ramach jakiej czynności operacyjnej został pozyskany. Taka czynność byłaby uzasadniona, gdyż materiał objęty zakazem dowodowym w chwili obecnej jest przekazywany sądowi, który przygotowując się do rozprawy zapoznaje się z całością materiału, także z tym, który objęty jest zakazem dowodowym. Oczywiście dobrze przygotowany materiał dowodowy i akta sprawy wskażą sędziemu, że określone utrwalenia lub dokumenty są objęte zakazami dowodowymi, ale nie ma zakazu zapoznania się z nimi i poznania ich treści przez sędziego (z wyjątkami wyżej opisanymi). Jakkolwiek taki materiał sąd nie wykorzysta przy wyrokowaniu, ale nie da się wykluczyć wpływu informacji poznanych przez sędziego na ocenę materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, szczególnie w sytuacjach wątpliwych. Aby to wykluczyć zasadnym jest uprawnie prokuratora lub sądu do wyeliminowania takiego materiału jeszcze w trakcie trwania postępowania przygotowawczego.

K.p.k. nie zawiera żadnych przepisów wskazujących jak należy postępować
z dowodami zebranymi wbrew bezwzględnym lub względnym zakazom dowodowym. Nie zostało sprecyzowane, czy w tym zakresie prokurator wydaje postanowienie lub inną decyzję o uznaniu takiego dowodu za nieważny, czy wystarczy tylko nie wymienienie tych materiałów jako dowodów w wykazie skierowanym wraz z aktem oskarżenia do sądu. Na brak takich regulacji zwraca uwagę B. Kurzępa. Autor ten podnosi, że: „niezależnie od przyjętych rozwiązań w przedmiocie eliminacji dowodów zdobytych przy użyciu niedozwolonych metod, w żaden sposób nie można się zgodzić na wyłączenie ich z materiału dowodowego i ewentualne zniszczenie. Mogą bowiem one służyć w ewentualnym postępowaniu dyscyplinarnym lub karnym wobec osoby która naruszyła zakazy z art. k.p.k. Nie można też wykluczyć, że decyzja o dyskwalifikacji dowodów zostanie zakwestionowana
w postępowaniu odwoławczym. Gdyby faktycznie doszło do zniszczenia tych dowodów, to przekreśliłoby to szanse na ocenę zasadności zarzutu podniesionego w środku odwoławczym. Najrozsądniejszym więc rozwiązaniem wydaje się pozostawienie ich w aktach sprawy”. Podzielając pogląd zaprezentowany przez B. Kurzępę podkreślić należy, że niejednokrotnie uznanie, że dowód został uzyskany w wyniku naruszenia zakazu dowodowego jest ocenne.
W tym zakresie wystąpić może zasadnicza różnica poglądów pomiędzy prokuratorem,
a sądem. Zniszczenie dowodu pozbawi sąd możliwości dokonania kontroli prawidłowości postępowania prokuratora. Niemniej jednak z wyżej podanych powodów niecelowe jest także przekazanie tych materiałów sądowi orzekającemu w sprawie. Za racjonalną należy uznać propozycję zgłoszoną przez J. Skorupkę, który widząc potrzebę eliminacji takiego dowodu
z akt sprawy proponuje przyznać stronom postępowania możliwość złożenia wniosku o jego eliminację z tych materiałów. Wniosek taki w zależności od organu, który dowód pozyskał, rozpoznawałby prokurator albo sąd. Na decyzję prokuratora przysługiwałoby zażalenie do sądu. Taki tryb postępowania umożliwiłby poznanie tego dowodu przez wszystkie strony postępowania. Eliminacja takiego dowodu z akt sprawy „chroniłaby” sędziego przed możliwością jego poznania i jakiegokolwiek jego wpływu na podejmowane decyzje. W tym zakresie należałoby przyjąć, że sędzia, który zapoznał się z tym dowodem nie powinien prowadzić postępowania w sprawie głównej. Należałoby też dla zabezpieczenia interesów, które podnosi B. Kurzępa przyjąć, że eliminacja takiego dowodu to nie tylko jego zniszczenie, ale także w przypadku takiej konieczności przekazanie go do innego postępowania. Ponadto prawo do wystąpienia z takim wnioskiem do sądu powinien otrzymać prowadzący postępowanie karne.

Ponieważ w chwili obecnej brak jest możliwości fizycznej eliminacji wszystkich takich dowodów z akt sprawy są one do nich włączane, a prokurator nie ma prawa odmówić zapoznania się z takimi materiałami stronom procesowym (z wyjątkami wyżej opisanymi). Ponadto w wielu przypadkach na tym samym nośniku lub w jednym dokumencie mogą znaleźć się treści niezbędne do wykorzystania w trakcie postępowania oraz treści objęte zakazami dowodowymi. Należałoby przyjąć, iż jedynym realnym i racjonalnym rozwiązaniem jest dokładne opisanie tych materiałów z zaznaczeniem w protokole ich odtworzenia, oględzin lub w notatce urzędowej, które z utrwaleń lub zapisów w dokumentach nie mogą stanowić materiału dowodowego z uwagi na zakazy dowodowe. Materiał ten powinien być w całości przekazany sądowi, ale wnioskowane do ujawnienia na rozprawie nie mogą być materiały objęte zakazami dowodowymi. Na fakt ten należy zwrócić sądowi uwagę w uzasadnieniu aktu oskarżenia albo w wykazie dowodów wnioskowanych do ujawnienia na rozprawie lub w innym dokumencie. Należy przyjąć, że prokurator może taki zbędny lub niemożliwy do wykorzystania materiał zgromadzony operacyjnie wyłączyć z akt sprawy
i włączyć do akt podręcznych. Zasadą jest bowiem przekazywanie sądowi dowodów zgromadzonych w sprawie, a nie zbędnych lub nieprzydatnych materiałów. Prokurator powinien więc wydać stosowne zarządzenie, a wyłączone materiały wpiąć do akt podręcznych lub złożyć w kancelarii tajnej jeżeli są one materiałami niejawnymi. Będzie to jednak możliwe w sytuacji, gdy materiał zbędny lub nieprzydatny w postępowaniu da się wydzielić z całości materiału dowodowego.

---------------------------

Powyższe rozważania dają podstawę do stwierdzenia, że Policja prowadząc czynności operacyjno-rozpoznawcze nie jest skrępowana żadnymi zakazami dowodowymi. Jest to sytuacja niezwykle komfortowa, ponieważ w ich trakcie mogą być zbierane materiały
i informacje niemożliwe do pozyskania w postępowaniu karnym. Urządzenia podsłuchowe mogą być zakładane bez większych ograniczeń. Nie ma też barier związanych z dostępem do informacji niejawnych, nie stanowią przeszkody immunitety. Mając na uwadze obecne zagrożenia przestępczością, taką swobodę działania służb należy zaakceptować. Wynika ona zresztą z zezwolenia ustawodawcy. Koniec XX i początek XXI wieku uświadomił społeczności międzynarodowej, że przestępcy nie cofną się przed żadną groźbą i życie nawet kilku tysięcy ludzi nie jest dla nich żadną przeszkodą w dążeniu do celu. Demokratyczne państwo musi te zagrożenia mieć na uwadze w związku z czym zasadnym jest przekazanie służbom szeregu uprawnień, w tym niewprowadzanie ograniczeń w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych. Należy jednak w tym miejscu stwierdzić, że takie uprawnienia były zasadne, gdy nie wykorzystywano wprost, jako dowodów, materiałów uzyskanych w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych. W chwili obecnej w ustawie o Policji zapisano, że niektóre, wyjątkowo złożone, ale i wyjątkowo skuteczne czynności przynoszą wyniki
w postaci pełnowartościowych dowodów, wykorzystywanych bezpośrednio w postępowaniu karnym. Należy zadać pytanie, czy wprowadzając takie możliwości nie należało poddać je już w trakcie czynności operacyjnych wszystkim uregulowaniom, jakie dotyczą dowodów. Jeżeli bowiem w trakcie prowokacji zostanie uzyskany dowód, którego dotyczą zakazy dowodowe, to dowód nie będzie mógł być wykorzystany w postępowaniu przygotowawczym. Czy
w związku z tym celowym jest jego uzyskiwanie skoro i tak nie będzie mógł być dowodem? Szczegółowa analiza uregulowań prawnych w zakresie czynności operacyjno-rozpoznawczych potwierdza jednak zasadność istniejących rozwiązań prawnych, z tej chociażby przyczyny, że nie jest się w stanie przewidzieć, jaki będzie efekt tych czynności. Nie wiadomo, kto zostanie nagrany w trakcie kontroli operacyjnej, kto będzie osobą prowokowaną (może posiadać immunitet) czy też jaką treść będzie miał uzyskany dokument. Oczywiście można założyć, że z uwagi na bezwzględne zakazy dowodowe oraz świadomość, że realizowana czynność będzie stanowić naruszenie procesowego zakazu dowodowego można zabronić podsłuchiwania osób, które posiadają informacje zawierające różnego rodzaju tajemnice (obrońcy, dziennikarze, notariusze, radcy prawni, adwokaci i inni). Takie uregulowania z jednej strony spełnią swoją rolę, ponieważ zakaz dowodowy nie zostanie złamany także w trakcie prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale z drugiej strony organy stracą możliwość wykorzystania tych nagrań czy informacji dla prowadzenia dalszych czynności i ustaleń. Przecież czynności operacyjne to nie tylko ustalenie i utrwalanie dowodów, ale możliwość wykorzystania informacji wynikających z tych materiałów, jeszcze na etapie czynności operacyjnych do dalszego ich prowadzenia. Jeżeli jednak organy uprawnione do stosowania prowokacji będą mieć wiarygodne informacje, iż w trakcie planowanej czynności operacyjnej zostaną naruszone zakazy dowodowe, to taka czynność powinna być dopuszczona tylko w wyjątkowych sytuacjach (zorganizowane grupy przestępcze, zamachy terrorystyczne, zabójstwo, porwania), a o jej zastosowaniu powinien zadecydować sąd.

Przyjąć też należy, że nawet w trakcie czynności operacyjnych Policja i inne służby nie powinny mieć prawa do zapoznawania się z dokumentami zawierającymi tajemnicę obrończą. Jest to tajemnica objęta bezwzględnym zakazem dowodowym, a brak takiej możliwości nie spowoduje większych szkód dla wyników czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Zasadnym natomiast byłoby wprowadzić jawne i szczegółowe uregulowania prawne dotyczące zasad przygotowania i oznakowania materiału pozyskanego operacyjnie przed przekazaniem go „prokuratorowi operacyjnemu”.

ROZDZIAŁ XII

Przekazywanie uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji materiałów „prokuratorowi operacyjnemu”

12.1. Zasady przekazywania materiału pozyskanego i utrwalonego w trakcie realizacji legalnej prowokacji „prokuratorowi operacyjnemu” w celu wszczęcia postępowania lub ich wykorzystania w toczącym się postępowaniu przygotowawczym

Zgodnie z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji po przeprowadzeniu legalnej prowokacji,
w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla już toczącego się postępowania Komendant Główny Policji lub Komendant Wojewódzki Policji przekazuje „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkie uzyskane w trakcie tej czynności materiały. Cyt. wyżej art. ustawy o Policji uzależnia możliwość przekazania materiałów od uzyskania w trakcie legalnej prowokacji dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania. Wynika z tego, że w przekazywanym materiale, muszą znajdować się materiały stanowiące dowody, oraz inne informacje. Tylko uzyskanie dowodów daje prawo, a zarazem rodzi obowiązek przekazania materiałów do prokuratury celem wszczęcia postępowania karnego lub wykorzystania ich we wszczętym wcześniej postępowaniu. W ustępie 7 art. 19a ustawy o Policji ustawodawca posługuje się, więc dwoma pojęciami, raz mówiąc o dowodach, a w dalszej części ustępu o materiałach. Przyjąć należy, że pojęcie „dowody” ma znacznie węższe, gdyż w uzyskanym materiale mogą znajdować się nie tylko dowody, ale i niebędący dowodami materiał informacyjny. Z cyt. zapisu wynika też, iż w przypadku nie uzyskania dowodów, nie przekazuje się „prokuratorowi operacyjnemu” innych materiałów uzyskanych w trakcie trwania prowokacji. W związku z powyższym niezwykle ważna staje się analiza zebranych w trakcie legalnej prowokacji materiałów, której celem jest ustalenie czy znajdują się w nim dowody, czy tylko mniej wartościowe informacje lub dane. Od tego ustalenia będą uzależnione kolejne decyzje dotyczące przekazania tych materiałów prokuratorowi albo ich zniszczenia.

Zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji, przed jego zmianą dokonaną ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. Policja miała obowiązek przekazać materiały zgromadzone podczas stosowania czynności, o których mowa w art. 19a
ust. 1. Brak było natomiast jednoznacznego uregulowania tej kwestii odnośnie materiałów uzyskiwanych w ramach czynności opisanych w art. 19a ust. 2 ustawy o Policji, czyli podczas złożenia propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót którymi są zabronione, a także propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Był to błąd ustawodawcy, ponieważ przewidziane w ust. 2 art. 19a tej ustawy czynności są rodzajowo inne niż opisane w ust. 1 tego artykułu. Jakkolwiek w ust. 2 ustawodawca odwołuje się do czynności operacyjno-rozpoznawczych, o których mowa w ust. 1 art. 19a, niemniej jednak czynności opisane w ust. 2 stanowią inny rodzaj prowokacji i w ich ramach mogą być uzyskiwane inne dowody, niż w wyniku czynności opisanych w ust.
1 tego artykułu. W ust. 2 ustawodawca wskazuje tylko na możliwość złożenia propozycji realizacji opisanych w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji zachowań prowokacyjnych. Samo złożenie propozycji nie daje dowodów w postaci np. nabycia przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ponieważ ta propozycja może zostać odrzucona. W tej sytuacji faktycznie nie zostaną uzyskane dowody, jakie można pozyskać stosując rodzaje prowokacji opisane w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji. Niemniej jednak dla wypełnienia znamion występków korupcji opisanych art. 228 i 229 k.k. wystarczające jest złożenie lub przyjęcie samej obietnicy wręczenia korzyści majątkowej. Nagranie spotkania prowokującego z prowokowanym,
w trakcie którego dojdzie do przyjęcia przez prowokowanego złożonej propozycji będzie stanowić dowód w dalszym postępowaniu karnym. Ponieważ do zmiany ustawy o Policji dokonanej ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. przepisy nie zawierały jednoznacznego polecenia przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów zebranych
w ramach prowokacji opisanej w ust. 2 art. 19a, istniała wątpliwość czy także ten materiał podlegał przekazaniu. Błąd ten został usunięty w/w ustawą nowelizacyjną poprzez dodanie
w ust. 7 stwierdzenia, że dotyczy on także przekazania materiałów uzyskanych w ramach prowokacji określonej w ust. 2 art. 19a ustawy o Policji.

Wątpliwości budzi także znaczenie pojęcia „materiał”, a jego ustalenie i zdefiniowanie jest niezwykle ważne, gdyż od tego zależy, jakie dokumenty, informacje, dane musi zgodnie
z przepisami prawa przekazać Policja „prokuratorowi operacyjnemu”. W wydanym na podstawie art. 19a ust. 8 ustawy o Policji rozporządzeniu MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącym legalnej prowokacji, określa się wynik prowokacji pojęciem „materiał”, oraz poleca się przekazanie „prokuratorowi operacyjnemu” tylko materiały zawierające dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenie dla toczącego się postępowania (§ 7 rozporządzenia). Zapis ten nie odpowiada treści ust. 7 art. 19a ustawy
o Policji, w którym ustawodawca poleca przekazać „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkie materiały uzyskane w trakcie trwania prowokacji, a nie tylko ten materiał, który zawiera dowody i zapis ustawowy uznać należy za prawidłowy. Funkcjonariusz Policji nie może według własnego uznania ustalać, co w uzyskanym materiale jest dowodem i przekazać tylko i wyłącznie materiały będące dowodami lub jakąś, subiektywnie wyodrębnioną część materiału zawierającego także dowody, a nie przekazywać innego materiału zebranego
w trakcie prowokacji.

Zaznaczyć należy, że samo pojęcie dowodu nie jest jednoznaczne i k.p.k. nie zawiera jego definicji. Z cytowanego ust. 7 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji wynika, że funkcjonariusz Policji musi dokonać nie tylko oceny zebranego materiału pod kątem możliwości wykorzystania go do wszczęcia postępowania przygotowawczego, ustalić czy znajdują się w nim dowody i jakie, ale także oddzielić znajdujące się w tym materiale dowody od innego materiału. Jest to więc nie tylko zapis niezgodny z art. 19 ust. 7 ustawy o Policji, ale daje funkcjonariuszowi możliwość niedopuszczalnej ingerencji w zebrany materiał dowodowy i decydowania w dowolny sposób, jaką część materiału zebranego w trakcie legalnej prowokacji uzna on za dowody i przekaże „prokuratorowi operacyjnemu”, a jaką nie. Ta sprzeczność ustawy i rozporządzenia powinna zostać bezzwłocznie usunięta. Nie może być w szczególności takiej sytuacji, aby funkcjonariusz przekazał tylko materiały obciążające ewentualnego sprawcę, a nie przekazał materiałów niepotwierdzających popełnienia przez niego przestępstwa, lub też korzystnych dla niego. Według J. Gołębiowskiego: „obowiązkowi temu podlegają także materiały uzyskane w wyniku stosowania kontroli operacyjnej, obserwacji, zasadzek związanych
z zatrzymywaniem podejrzanych, a także innych czynności operacyjno-rozpoznawczych związanych bezpośrednio z prowadzoną prowokacją policyjną. Operacja specjalna jest, bowiem szczególną metodą pracy operacyjnej, która nie może obejść się bez wsparcia innych czynności operacyjno- rozpoznawczych”. Stanowisko to autor nie uzasadnia, ale zasługuje ono na akceptację. Z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji jednoznacznie wynika, że Policja ma obowiązek przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkich materiałów zebranych
w trakcie legalnej prowokacji, a ponieważ przy jej realizacji mogą być wykorzystane inne rodzaje czynności operacyjno-rozpoznawczych, przyjąć należy, że obowiązek ten dotyczy także materiałów uzyskanych w trakcie realizacji tych „pomocniczych” czynności. Przekazanie całości zebranych w trakcie prowokacji materiałów pozwoli „prokuratorowi operacyjnemu” na ich ocenę nie tylko pod kątem możliwości ich wykorzystania do wszczęcia postępowania karnego lub w toczącym się już postępowaniu, ale także pod kątem oceny legalności tej czynności operacyjnej.

Analiza przepisów ustawy o Policji oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji daje podstawę do przyjęcia, że w skład „materiału” mogą wchodzić różne informacje i dane, zarejestrowane na różnych nośnikach informacji. Będą to dowody rzeczowe, nagrania obrazu i dźwięku, zabezpieczone ślady kryminalistyczne oraz dokumenty wytworzone w trakcie prowokacji. Zgodnie z ust. 7 art. 19a ustawy o Policji powinny być przekazane „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkie materiały zebrane w trakcie czynności opisanych w ust. 1 i 2 tego art., a więc wszystkie materiały zebrane po wydaniu zarządzenia przez właściwego komendanta Policji, który uzyskał zgodę „prokuratora operacyjnego” na jej przeprowadzenie. Data wydania zarządzenia stanowi datę graniczną, po której wszystkie wytworzone w ramach tej czynności materiały muszą być przekazane prokuratorowi. Materiały zebrane przed wydaniem tego zarządzenia nie są wytworzone w trakcie prowokacji, ale w ramach innych czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Szczegółowa analiza tak treści przepisów ustawy o Policji jak i rozporządzenia MSWiA
z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji daje podstawę do stwierdzenia, że te akty prawne odnośnie wyników uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji posługują się takimi pojęciami jak: „materiał”, „dokumentacja czynności”, „dowody”. Spośród materiału można wyróżnić „materiał uzasadniający zarządzenie prowokacji”, „materiał zebrany
w trakcie prowokacji” oraz „materiał niezawierający dowodów”. Jednocześnie przepisy te nie podają, jaki jest stosunek pomiędzy tymi pojęciami. Niewątpliwie najwęższe znaczenie ma określenie „dowody” i zawiera się ono w pojęciu „materiały”. Wynika to z uregulowań, które wskazują, że w materiale przekazanym „prokuratorowi operacyjnemu” muszą znajdować się dowody, a jeżeli ich nie ma dokonuje się jego zniszczenia. Brak jest natomiast jednoznacznej odpowiedzi czy w pojęciu „materiał” zawiera się także „dokumentacja czynności”. Zgodnie
z § 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r., w trakcie trwania czynności podjętych w oparciu o art. 19a ustawy o Policji obligatoryjnie sporządza się szereg dokumentów szczegółowo opisanych w tym przepisie. Wymieniono w nim między innymi dokumenty inicjujące legalną prowokację, a więc dokumenty powstałe przed zarządzeniem legalnej prowokacji lub ją zarządzające. Całość tych dokumentów stanowić będzie „dokumentację czynności”. Z powyższego wynika, że zakres znaczeniowy pojęcia „dokumentacja czynności” obejmuje nie tylko materiał, który powszechnie uznawany jest za dokumenty, ale także inny, który może być oceniany z punktu widzenia przepisów k.p.k. jako dowody z dokumentu albo dowody rzeczowe. Niewątpliwie „materiałem” będzie oryginalny materiał pozyskany w trakcie realizacji prowokacji taki jak nośniki z zarejestrowanym obrazem i dźwiękiem z przebiegu prowokacji, pozyskane dowody rzeczowe i dowody
z dokumentu, uzyskane informacje i dane.

Brak jednoznaczności w tych uregulowaniach prawnych nie pozwala natomiast na nie budzące wątpliwości wskazanie czy do „materiału” należy zaliczyć całość „dokumentacji czynności” czy tylko jej niektóre elementy. Na zawieranie się tych pojęć może wskazywać ten fakt, że niektóre dowody (niewątpliwie mieszczące się w pojęciu „materiał”) mogą stanowić dowody z dokumentu (np. nagrania obrazu i dźwięku nie będące dowodami rzeczowymi - § 4 ust. 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r.). Na ich rozdzielność wskazuje np. ta okoliczność, iż w skład „dokumentacji czynności” wchodzą takie dokumenty jak: wniosek kierownika jednostki Policji lub uprawnionego kierownika komórki organizacyjnej Policji do Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji o zarządzenie lub przedłużenie stosowania czynności, wniosek kierownika jednostki Policji lub uprawnionego kierownika komórki organizacyjnej Policji do Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji o akceptacje zaprzestania czynności z powodu trwałego braku możliwości ich wykonania czy protokół zniszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania czynności, a więc dokumenty nie mające znaczenia ani dla oceny legalności tej czynności operacyjnej ani dla wykorzystania
w postępowaniu karnym. Ponadto niektóre dokumenty jak notatka służbowa czy wyniki badań przeprowadzonych przez „konsultanta”, o których to dokumentach mowa odpowiednio w § 4 ust. 1 pkt 8 i 9 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji z uwagi na sporządzenie ich w jednym egzemplarzu nie są przekazywane poza jednostkę realizującą prowokację.

Na rozdzielność tych pojęć wskazuje także dokładna analiza § 4 ust. 5 cyt. rozporządzenia, z którego wynika, że „dokumentację czynności” stanowią także materiały uzyskane podczas ich stosowania, a w szczególności nośniki zawierające zapisy z rejestracji obrazu lub dźwięku oraz kopie wykonane z tych nośników, a także dokumenty sporządzone na podstawie informacji utrwalonych na nośnikach. Ponieważ nagrania obrazu i dźwięku stanowią zasadniczy materiał uzyskiwany w trakcie realizacji prowokacji, a zarazem dowody popełnienia przestępstwa, można stwierdzić, że muszą one stanowić część materiału przekazywanego „prokuratorowi operacyjnemu”. Z tego uregulowania wynika jednak, że rozdzielono pojęcia „dokumentacja czynności” od pojęcia „materiał” oraz, że opisany w tym przepisie „materiał” (nośniki zawierające zapisy z rejestracji obrazu i dźwięku) zawiera się
w pojęciu „dokumentacji czynności”.

Mając powyższe okoliczności na uwadze uznać należy, że użyte w cyt. rozporządzeniu zwroty „dokumentacja czynności” oraz „materiał”, są to pojęcia różne, mające jednak wspólne elementy. Ponieważ Policja ma obowiązek przekazać „prokuratorowi operacyjnemu” tylko całość uzyskanego w trakcie realizacji prowokacji „materiału”, może, ale nie musi przekazać wraz z nim całość „dokumentacji czynności”. Takie stanowisko wynika też
z uregulowań dotyczących niszczenia materiałów. Gdyby przyjąć, że w skład „materiału” wchodzi cała „dokumentacja z czynności” to należałoby przekazać do zniszczenia także dokumenty inicjujące prowokację. Dotyczyłoby to także zarządzenia o realizacji prowokacji oraz zgody wydanej przez prokuratora, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Uznać więc należy, że w przyjętych uregulowaniach prawnych użyto niejednoznacznych określeń co utrudnia ich rozumienie i podejmowanie decyzji. Jest to natomiast szczególnie ważne nie tylko przy ustalaniu, jaki materiał musi być przekazany „prokuratorowi operacyjnemu”, jaki musi ulec zniszczeniu, ale także, wobec jakiego materiału należy odpowiednio stosować art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Problem ten powinien zostać jednoznacznie rozstrzygnięty poprzez określenie, co wchodzi w skład „materiału” przekazywanego „prokuratorowi operacyjnemu”.

Mając powyższe rozważania na uwadze przyjąć należy, że „materiał” przekazywany „prokuratorowi operacyjnemu” powinny stanowić uzyskane w trakcie realizacji legalnej prowokacji wszystkie dowody rzeczowe, dowody z dokumentu, ślady kryminalistyczne, informacje oraz wszelkie dokumenty wytworzone w celu realizacji tej czynności lub dokumentujące jej przebieg i wyniki, a także dokumenty inicjujące tą czynność operacyjno-rozpoznawczą. Obowiązujące w chwili obecnej przepisy prawa nie dają jednak gwarancji przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” wyżej opisanego „materiału” oraz nie stwarzają podstaw prawnych do żądania jego uzupełnienia. W szczególności, niejednoznaczność uregulowań prawnych nie pozwala zaliczyć w sposób niebudzący wątpliwości do „materiału” obligatoryjnie przekazywanego „prokuratorowi operacyjnemu” dokumentów inicjujących legalną prowokację.

Jak wyżej wykazano istnieje wątpliwość czy cała „dokumentacja czynności” wchodzi
w skład pojęcia „materiał” i czy dokumenty inicjujące tą czynność operacyjno-rozpoznawczą muszą być obligatoryjnie przekazywane jako część materiału „prokuratorowi operacyjnemu”. Wyżej podane okoliczności wskazują na brak jednoznacznej podstawy prawnej do żądania od organów Policji jak i innych służb przekazania kopii dokumentów inicjujących legalną prowokację, pomimo że niezbędność ich uzyskania nie budzi wątpliwości. Na konieczność przekazania tych dokumentów zwrócił uwagę Zastępca Prokuratora Generalnego piśmie
z dnia 3 lipca 2009 r. W szczególności w piśmie tym zawarto stwierdzenie, że: „uprawniony organ tj. Szef ABW, Szef CBA, Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki policji udostępniając materiały operacyjne na potrzeby lub celem wszczęcia postępowania karnego powinien materiały te przekazać łącznie z uwierzytelnioną kopią dokumentacji stanowiącej podstawę prowadzenia określonych czynności operacyjno-rozpoznawczych. W przypadku przekazania materiałów z zarządzonej kontroli operacyjnej uprawniony organ wraz
 z udostępnionymi materiałami powinien, zatem przekazać do postępowania przygotowawczego uwierzytelnioną kopię własnego wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej, na którym to dokumencie (w całości niejawnym) naniesione są decyzje prokuratora okręgowego (Prokuratora Generalnego) oraz właściwego sądu”. Jakkolwiek pismo dotyczy innej czynności operacyjno-rozpoznawczej, a to kontroli operacyjnej, to niewątpliwie odnieść go można także do legalnej prowokacji, a zasadność wyrażonego w tym piśmie stanowiska nie budzi wątpliwości. Z cyt. pisma Zastępcy Prokuratora Generalnego wynika, także obowiązek badania przekazanego materiału w celu ustalenia czy jest on kompletny i czy zawiera on dokumenty inicjujące czynność operacyjno-rozpoznawczą. Zdaniem Zastępcy Prokuratora Generalnego: „W przypadku braku uwierzytelnionej dokumentacji dotyczącej prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych w materiałach przekazanych prokuratorowi, powinien on zwrócić się do organu, który przekazał te materiały o dostarczenie brakujących dokumentów”. W treści pisma nie wskazano jednak, jaka jest podstawa prawna tego żądania, a jak wyżej opisano takich jednoznacznych uregulowań brak, ponieważ regulacja prawna odnośnie przekazywania materiału pozyskanego w trakcie kontroli operacyjnej jest tak samo niejednoznaczna jak w przypadku legalnej prowokacji. Podkreślić ponownie należy, że Policja może odmówić wydania tych dokumentów,
a prokurator nie ma możliwości, aby je uzyskać wbrew jej stanowisku. Taką podstawą prawną nie jest także wyżej cytowane pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego. Ustawa
o Policji zobowiązuje organy Policji do przekazania wszystkich dowodów
i materiałów zebranych „podczas stosowania czynności, o których mowa w ust. 1 i 2”, co wynika wprost z art. 19a ust. 7. Zapis ten jednoznacznie wskazuje, że musi to być materiał zebrany w trakcie realizacji prowokacji, a dokumenty inicjujące tylko stwarzają ramy prawne tej czynności, która rozpocznie się dopiero po ich wydaniu. Nie zostały więc one uzyskane „podczas stosowania” prowokacji, ale przed jej rozpoczęciem, nie jest więc także art. 19a ust. 7 ustawy o Policji podstawą wystąpienia o ich przekazanie.

Na taką interpretacje może też wskazywać pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego
z dnia 23 marca 2011 r., z którego wynika, że prokurator nie ma prawa żądania od Policji lub innych służb uzasadnienia wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej, a tylko zgody „prokuratora operacyjnego” oraz postanowienia sądu. Podzielając zasadność treści tego pisma odnośnie braku jednoznacznych podstaw prawnych do występowania z takim żądaniem, zadać należy pytanie, z jakich to powodów prokurator prowadzący postępowanie nie może poznać treści uzasadnienia wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej, w sytuacji gdy poznał ją już „prokurator operacyjny” oraz sąd. Prokurator prowadzący postępowanie
o przestępstwo, którego dotyczyła kontrola operacyjna lub legalna prowokacja nie ma podstaw prawnych do badania legalności decyzji podjętych przez „prokuratora operacyjnego” lub sąd przy wyrażeniu zgody na te czynności. Takie badanie może być przeprowadzone, ale w innym postępowaniu. Niemniej jednak treść uzasadnienia wniosku może być niezbędna do oceny np. prawidłowości dokonania subsumcji czynu opisanego we wniosku czy też istnienia podstaw do przedłużenia stosowania tych czynności operacyjnych. Niezbędna jest znajomość uzasadnienia wniosku o przedłużenie okresu trwania prowokacji, w celu ustalenia czy faktycznie były w nim podane okoliczności warunkujące wyrażenie takiej zgody oraz wydania zarządzenia w tym zakresie. Wynika to z cytowanego już w rozdziale VII postanowienia SN z dnia 19 stycznia 2011 r., z którego wynika obowiązek ustalania tych okoliczności w celu oceny legalności zebranych w trakcie czynności operacyjnej dowodów. Bez przekazania prokuratorowi prowadzącemu postępowanie przygotowawcze, a także sądowi, uzasadnienia wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu trwania legalnej prowokacji taka ocena będzie niemożliwa. Dokumenty te są niezbędne także do ustalenia czy nie przekroczono granic zarządzonej prowokacji, czy dotyczyła przestępstwa katalogowego,
o które będzie toczyć się lub się toczy postępowanie karne. Trudno uznać za zasadne „ukrywanie” przed prokuratorem prowadzącym postępowanie karne treści uzasadnienia wniosków, w sytuacji gdy obowiązkiem Policji lub innych służb jest przedstawienie w nim faktów zgodnych z ustaleniami, a w przypadku zamieszczenia w nim informacji o takim stopniu tajności, że nawet nie może poznać ich prokurator, istnieje możliwość ich wcześniejszej anonimizacji. Wyżej cytowane pismo wpisuje się więc w istniejącą od wielu lat tendencję ukrywania przed prokuratorem,a więc organem ustawowo zobowiązanym do strzeżenia praworządności, możliwości zapoznania się „tajemnicami” Policji lub służb.

Prokurator może stanowczo żądać przekazania dla potrzeb prowadzonego postępowania tylko materiału zgromadzonego podczas stosowania prowokacji. Takie żądanie może przybrać albo formę stosownego pisma, albo żądania wydania tych dowodów lub materiałów
w oparciu o art. 217 k.p.k. Prokurator nie może jednak zastosować tych procedur celem uzyskania dokumentów inicjujących legalną prowokację, w tym zarządzić przeszukanie
w oparciu o art. 217 k.p.k. Te dokumenty nie stanowią bowiem dowodu lub innego materiału uzyskanego w trakcie prowokacji, a więc do nich nie ma zastosowania obowiązek ich wydania. Brak jest też podstaw do uznania, że dokumenty inicjujące legalną prowokację, są rzeczą stanowiącą dowód w sprawie, a tylko wobec takich przedmiotów można dokonać czynności zatrzymania rzeczy i przeszukania. Jakie więc czynności może zastosować prokurator, aby taki materiał uzyskać, tego pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia
3 lipca 2009 r. nie wskazuje. Ponieważ żaden przepis prawa nie nakłada na Policję obowiązku wydania tych dokumentów, prokurator może tylko zwracać się z prośbą o ich udostępnienie,
a w przypadku odmowy ich udostępnienia dokonać oceny materiału dowodowego bez tych dokumentów.

Z pisma nie wynika też, który z prokuratorów ma zwrócić się o uzupełnienie tych dokumentów, „prokurator operacyjny”, czy prokurator właściwy miejscowo, już po przekazaniu mu materiałów. Problem ten nie został rozstrzygnięty w rozporządzeniu MS
z dnia 9 czerwca 2011 r., chociaż zawarto w nim przepisy dające prawo „prokuratorowi operacyjnemu” wystąpienia do Policji o uzupełnienie niektórych z przekazanych dokumentów. Zgodnie z § 4 ust. 1 cyt. rozporządzenia „prokurator operacyjny” może zwrócić się do uprawnionego organu o uzupełnienie w określonym zakresie i w wyznaczonym przez siebie terminie przedłożonego wniosku, informacji lub zawiadomienia. Z treści tego przepisu nie wynika możliwość uzupełnienia w tym trybie brakujących dokumentów w nadesłanym materiale. Niemniej jednak waga dokumentów inicjujących prowokację, będzie zmuszała do wystąpienia o ich nadesłanie, poprzez odwołanie się do ogólnych zasad i uprawnień wynikających z pełnionego nadzoru przez „prokuratora operacyjnego”, albo z zasad wynikających z k.p.k. przy gromadzeniu dowodów przez prokuratora właściwego do prowadzenia postępowanie. Kto wystąpi o uzupełnienie brakujących dokumentów, wynikać będzie z okoliczności konkretnej sprawy. Brak wystąpienia z takim wnioskiem przez „prokuratora operacyjnego” wynikać może z konieczności jak najszybszego przekazania otrzymanych materiałów właściwemu prokuratorowi celem przeprowadzenia stosownego postępowania. Wystąpienie natomiast o te materiały przez „prokuratora operacyjnego” przedłużyłoby znacznie okres, jaki upłynąłby od ich przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” do czasu ich przekazania właściwemu prokuratorowi.

Podkreślić należy, że kopie dokumentów inicjujących legalną prowokację będą znajdowały się w dyspozycji „prokuratora operacyjnego”, co wynika z procedury wyrażania zgody na zarządzenie prowokacji. Z § 4 ust. 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji wynika, że dokumenty inicjujące legalną prowokację sporządza się w dwóch egzemplarzach. Przyjąć należy, że jeden egzemplarz zawierający wniosek i wyrażoną zgodę przechowuje się w kancelarii tajnej prowadzonej w Prokuraturze Generalnej lub prokuraturze okręgowej, chociaż nie wynika to wprost z cyt. wyżej rozporządzenia. Przepisy dotyczące legalnej prowokacji poza określeniem ilości wytworzonych egzemplarzy poszczególnych dokumentów oraz wprowadzeniem obowiązku prowadzenia przez prokuraturę rejestrów czynności, nie zawierają uregulowań w zakresie określenia miejsc przechowywania oryginału i kopii dokumentacji inicjującej legalną prowokację. Takie natomiast zapisy zawiera rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczące kontroli operacyjnej. W § 1 pkt 5 powołanego wyżej rozporządzenia wskazano, że poszczególne egzemplarze dokumentów inicjujących kontrolę operacyjną przechowuje się w sądzie, prokuraturze oraz Policji. Zasadnym byłoby takie samo uregulowanie wprowadzić odnośnie dokumentów inicjujących legalną prowokację. Przyjmując, że w kancelariach tajnych nadzorowanych przez „prokuratorów operacyjnych” znajdują się kopie dokumentów inicjujących legalną prowokację, należy postawić pytanie czy można z nich skorzystać w sytuacji ich nie przekazania wraz z materiałem z tej czynności. Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej, ponieważ dokumenty te zostały przekazane w celu wyrażenia zgody na przeprowadzenie prowokacji, a więc w postępowaniu przewidzianym w ustawie o Policji, a nie w postępowaniu karnym i nie mogą być w nim wykorzystane. Taką też interpretację zalecił Zastępca Prokuratora Generalnego w piśmie
z dnia 3 lipca 2009 r., sygn. PR IV 801/10/09 stwierdzając: „konsekwencją tej odrębności jest również pełne rozdzielenie kompetencji prokuratora w sytuacji, gdy występuje on, jako organ uczestniczący w postępowaniu związanym z zarządzeniem czynności operacyjno
- rozpoznawczych […] w odróżnieniu od prokuratora, jako organu procesowego, wykonującego czynności procesowe z zastosowaniem przepisów kodeksu postępowania karnego.[…] Egzemplarze nr 1 (pozostający w sądzie) i nr 2 (pozostający w prokuraturze okręgowej lub w Kancelarii Tajnej Ministerstwa Sprawiedliwości) - nie są przeznaczone dla celów procesowych”. Tą interpretację należy w pełni podzielić, a jednocześnie wskazać, że jej konsekwencją jest brak możliwości wykorzystania dla potrzeb postępowania karnego pozyskanych przez prokuraturę kopii dokumentów, niezbędnych do wyrażenia zgody na przeprowadzenie prowokacji lub jej przedłużenie. Ponadto dokumenty inicjujące legalną prowokację znajdujące się u „prokuratora operacyjnego” nie zawierają zarządzenia właściwego komendanta o realizacji prowokacji, a obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na niego obowiązku przekazania tego zarządzenia „prokuratorowi operacyjnemu”. Oczywiście prokurator prowadzący postępowanie może wystąpić do „prokuratorów operacyjnych” z wnioskiem o zapoznanie się z tymi dokumentami i brak jest podstaw do odmówienia wyrażenia zgody na wgląd w te dokumenty. Z urzędu prokurator może zapoznawać się z dokumentami niejawnymi, jeżeli jest to konieczne dla wykonywanych czynności. Nie może jednak wiedzy, jaką posiądzie po analizie tych dokumentów, wykorzystać w prowadzonym postępowaniu, ponieważ byłoby to już wykorzystanie tych informacji dla postępowania przygotowawczego, na co należy mieć zgodę wytwórcy dokumentu. Samo tylko zamieszczenie w aktach postępowania notatki
z informacją o zapoznaniu się z tymi dokumentami i ustaleniu, że prowokacja została przeprowadzona prawidłowo jest niewystarczające, ponieważ tego zapisu nie mogą skontrolować strony postępowania, co narusza zasadę kontradyktoryjności. Należy więc zmienić obowiązujące uregulowania prawne i obowiązek przekazywania „prokuratorowi operacyjnemu” dokumentów inicjujących prowokację wraz z przekazywanym materiałem wpisać do aktów prawnych dotyczących tego zagadnienia.

Dokumenty inicjujące legalną prowokację są objęte ochroną, jako informacje niejawne,
w związku z czym prokurator po ich otrzymaniu musi uzyskać zgodę na ich wykorzystanie
w prowadzonym postępowaniu przygotowawczym. Uprawniony organ z urzędu lub na wniosek prokuratora musi wydać decyzję o ich odtajnieniu w celu wykorzystania tych materiałów w postępowaniu. Bez uzyskania zarządzenia o realizacji prowokacji oraz decyzji o wyrażeniu na nią zgody przez „prokuratora operacyjnego”, a także bez uzyskania zezwolenia na wykorzystanie tych dokumentów w postępowaniu karnym, prokurator prowadzący postępowanie nie jest w stanie dokonać badania i oceny prawidłowości
i legalności zebranego w prowokacji materiału dowodowego. Badanie to dotyczy tylko oceny czy zebrany materiał dowodowy w trakcie prowokacji jest zgodny z granicami podmiotowo-przedmiotowymi wydanej zgody na prowokację i wydanego w tym zakresie zarządzenia,
w tym czy dotyczy przestępstwa katalogowego, tego, które będzie podstawą ewentualnego postępowania, lub tego, o które już toczy się postępowanie. Będzie to więc badanie legalności uzyskania materiału dowodowego, a podstawą przeprowadzenia takiego badania jest posiadanie dokumentów inicjujących prowokację. Brak takiego badania i przeprowadzenie go dopiero w postępowaniu sądowym może ujawnić, że dowody pozyskano sprzecznie z prawem i nie mogą być wykorzystane w procesie. Na te okoliczności wskazywał w cytowanym już piśmie z dnia 3 lipca 2009 r. Zastępca Prokuratora Generalnego stwierdzając, że: „Prokurator otrzymując materiały operacyjne udostępnione dla potrzeb postępowania karnego powinien w pierwszej kolejności ocenić legalność pozyskania tych materiałów, a więc zbadać czy ich zakres podmiotowy i przedmiotowy (w tym terminy stosowania kontroli operacyjnej) odpowiada zakresowi objętemu postanowieniem sądu. Zachodzi, więc potrzeba odniesienia się do treści postanowienia sądu, którego kopię organ przekazujący prokuratorowi materiały z kontroli operacyjnej powinien udostępnić na potrzeby postępowania karnego łącznie
 z materiałami operacyjnymi. Powyższe względy przemawiają za przestrzeganiem zasady bezwzględnego domagania się uwierzytelnionej kopii wymienionej dokumentacji bezpośrednio od organu, który udostępnił materiały operacyjne na potrzeby postępowania karnego, jeżeli nie została ona dołączona do tych materiałów. Dodać przy tej okazji należy, że odstąpienie na etapie śledztwa od badania legalności prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych może mieć bezpośredni wpływ na późniejszą ocenę przydatności dowodowej materiału stanowiącego podstawę oskarżenia i w efekcie może prowadzić np. do dyskwalifikacji tego materiału w dalszym postępowaniu przed sądem”. Zasadność tego stanowiska
i wyrażonych w nim ocen także nie budzi wątpliwości i mają one zastosowanie także do materiałów przekazanych po realizacji legalnej prowokacji. Podkreślić tylko należy, że cyt. pismo dotyczy badania prawidłowości uzyskanych materiałów w trakcie zrealizowanej czynności operacyjnej, które nie dotyczy badania zgodności z prawem tej czynności
jak i postępowania funkcjonariuszy Policji. Należy więc odróżnić badanie legalności pozyskanych materiałów od badania legalności samej czynności. Legalność prowokacji „prokurator operacyjny” ma możliwość ocenić, ponieważ to on wyraża zgodę na tą czynność oraz cały czas kontroluje jej przebieg.

Z cyt. pisma Zastępczy Prokuratora Generalnego nie wynika natomiast, kto ma dokonać tego badania w wyżej podniesionych dwóch aspektach. W czasie sporządzania w/w pisma, materiały z kontroli operacyjnej, jak i z legalnej prowokacji przekazywano bezpośrednio prokuratorowi właściwemu do prowadzenia postępowania karnego. W chwili obecnej są one przekazywane „prokuratorowi operacyjnemu” i nie zawsze będzie on właściwy do prowadzenia postępowania przygotowawczego o przestępstwo, które podlegało sprawdzeniu w ramach prowokacji. „Prokuratorowi operacyjnemu” będzie jednak łatwiej dokonać wszechstronnej kontroli zrealizowanej prowokacji, ponieważ jest on w posiadaniu przynajmniej części materiałów inicjujących prowokację. Nie może ich jednak w pełni wykorzystać do dokonania oceny legalności prowokacji, niemniej jednak w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości powinien wystąpić o przekazanie brakujących dokumentów, albo zwrócić uwagę prokuratorowi, któremu przesyła materiały na konieczność uzyskania brakujących dokumentów oraz niezbędność zbadania legalności uzyskanego materiału. Przyjąć jednak należy, że nawet w przypadku ustalenia przez „prokuratora operacyjnego” nielegalności uzyskanych materiałów może on tylko podjąć czynności zmierzające do wszczęcia stosownych procedur, natomiast merytoryczna ocena przekazanych materiałów należeć będzie do właściwego miejscowo prokuratora do prowadzenia postępowania przygotowawczego. Oczywiście badanie prowadzone przez „prokuratora operacyjnego”
z uwagi na konieczność zapewnienia jak najkrótszego okresu jego trwania może nie ujawnić wszystkich nieprawidłowości. Dlatego też „prokurator operacyjny” powinien wskazać przy przesyłaniu materiałów prokuratorowi właściwemu miejscowo, jakie ujawnił nieprawidłowości i jakie już podjął działania. Zaznaczyć tylko należy, że nawet po stwierdzeniu nielegalności przekazanego materiału „prokurator operacyjny” nie może go zniszczyć, a więc musi go przekazać właściwemu prokuratorowi.

W przypadku natomiast stwierdzenia przez „prokuratora operacyjnego” nielegalności samej prowokacji lub też niezgodnego z prawem działania funkcjonariuszy podczas jej realizacji powinien on podjąć stosowne czynności w celu ich procesowego wyjaśnienia. Zasadnym będzie sporządzenie kopii niezbędnych materiałów i ich przekazanie właściwemu miejscowo prokuratorowi celem przeprowadzenia postępowania.

Konieczność badania prawidłowości i legalności uzyskanych w trakcie prowokacji materiałów wynika także z orzeczeń sądów. W postanowieniu z dnia 22 września
2009 r. sygn. III KK 58/09 SN stwierdził: „o ile Policja - w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw i wykroczeń oraz wykrycia i ustalenia sprawców - ma prawo podejmować czynności operacyjno-rozpoznawcze[…], o tyle niezbędnym warunkiem uznania materiałów, zdobytych w rezultacie takiej czynności, za dowód w postępowaniu karnym, podlegający ujawnieniu na podstawie art. 393 § 1 k.p.k., jest stwierdzenie, że do jego uzyskania i utrwalenia doszło w sposób odpowiadający ustawowym rygorom, właściwym dla różnych kategorii zagrożeń porządku prawnego, w związku, z którymi czynności te są podejmowane”. Zaznaczyć należy, że w tej sprawie poddano ocenie SN nagrania prywatnej rozmowy dwóch osób utrwalone przez uczestnika tej rozmowy, który był funkcjonariuszem Policji i posiadał stosowne urządzenia nagrywające. Na utrwalanie treści rozmowy Policja nie posiadała jednak stosownych zgód wymaganych do tej czynności, czyli kontroli operacyjnej. Oceniając tak uzyskany materiał dla potrzeb postępowania SN stwierdził: „Należy poza sporem pozostawić ocenę, że nagranie (stenogram) wypowiedzi oskarżonego
w rozmowie przeprowadzonej m.in. z udziałem policjanta (Mariusza O.), uzbrojonego
 w sprzęt audiowizualny, nie mogło stanowić podstawy czynienia ustaleń faktycznych
w sprawie, a ujawnienie jej treści przez Sąd pierwszej instancji rażąco uchybiało prawu procesowemu. Zaangażowanie funkcjonariusza Państwa w dokonanie tego nagrania przesądza, że nie może być mowy o prywatnym, powstałym poza postępowaniem karnym i nie dla jego celów, dokumencie mającym w procesie walor dowodu (art. 393 § 3 k.p.k.), lecz
 o przeprowadzeniu czynności operacyjno-rozpoznawczej, która z punktu widzenia możliwości procesowego wykorzystania jej wyników podlega zupełnie innej ocenie„. Podkreślić należy, że obrońca w złożonej kasacji nazwał ten sposób postępowania funkcjonariusza Policji „nielegalną prowokacją”. Świadczy to o braku znajomości, nawet przez praktykujących prawników, rodzajów i zakresu zastosowania prowokacji, jako czynności operacyjno-rozpoznawczej. Nagranie takiej rozmowy nie jest prowokacją, ale niedozwoloną próbą zastosowania kontroli operacyjnej. Teza tego postanowienia SN, a w szczególność treść jego uzasadnienia wskazują, iż tylko materiały zebrane w sposób prawidłowy, zgodny z prawem, mogą być podstawą ustaleń faktycznych, czyli mogą stanowić pełnowartościowy dowód
w sprawie.

Podobne stanowisko zajął SA w Lublinie w wyroku z dnia 18 maja 2009 r. uznając, że: „Stwierdzenie nielegalności podsłuchu powoduje, że dowód ten traci rację bytu i nie może być procesowo wykorzystany, tj. wzięty pod uwagę przy ferowaniu wyroku nawet mimo odtworzenia na rozprawie nośnika zawierającego rejestrację przeprowadzonych rozmów”. W treści uzasadnienia SA w Lublinie wskazał na brak w materiałach sprawy tak wniosku organów ścigania o zarządzenie kontroli operacyjnej jak i zgody sądu na tą kontrolę. Potwierdza to powyższe rozważania o bezwzględnej konieczności ich załączania do akt postępowania przygotowawczego, ponieważ tylko szczegółowa analiza tych dokumentów może rozstrzygnąć o legalności tak kontroli operacyjnej jak i prowokacji oraz pozyskanych podczas tych czynności materiałów. Stwierdzenie nielegalności prowokacji to brak możliwości wykorzystania tych materiałóww procesie.

Z przedstawionych wyżej wyroków SN oraz sądu apelacyjnego wynika jednoznacznie, że warunkiem wykorzystania materiałów zebranych w trakcie czynności operacyjno- rozpoznawczych w procesie karnym jest ustalenie legalności i prawidłowości ich pozyskania.
W związku z powyższym badanie tych faktów w trakcie trwania postępowania przygotowawczego jest niezbędne i nie może być pominięte. Zważyć też należy, że sądy odrzucają dowody uzyskane w sposób nielegalny i prokurator musi także ten fakt mieć na uwadze przy ocenie całości materiału dowodowego zebranego w postępowaniu. Jeżeli są wątpliwości, co do legalności przeprowadzonej prowokacji, konieczne jest już w trakcie postępowania przygotowawczego ustalenie czy została ona prawidłowo przeprowadzona. Jeżeli ta ocena będzie negatywna, lub też w przypadku, gdy brak będzie możliwości dokonania takiej oceny, należy uznawać taki materiał za bezwartościowy dla czynienia na jego podstawie jakichkolwiek ustaleń faktycznych.

Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 19a ust. 7 ustawy o Policji materiały przekazuje się „prokuratorowi operacyjnemu” tylko w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania. Pomijając już kontrowersje, co do oceny czy dany materiał lub informacja jest czy nie jest dowodem, kolejne pytanie dotyczy interpretacji słowa „dowody” w znaczeniu ilościowym. Czy należy przyjmować, że muszą to być, co najmniej dwa dowody, czy że wystarczające jest uzyskanie jednego dowodu, aby uprawnić właściwego komendanta do przekazania wszystkich materiałów? Ta druga interpretacja jest zasadna, gdyż wiadomym jest, że nie ilość, a jakość dowodów świadczy o ich przydatności w postępowaniu. Wystarczy jeden dowód wskazujący na fakt główny, aby uznać sprawstwo konkretnej osoby. Przyjąć należy, że uzyskanie jednego dowodu zobowiązuje właściwego komendanta do przekazania materiałów. Analiza tego przepisu daje także podstawy do stwierdzenia, że przekazanie tych materiałów nie jest prawem, ale obowiązkiem Policji. Mogą jednak zdarzyć się przypadki nieprawidłowej oceny takiego materiału i jego zniszczenia lub też podjęcia takiej decyzji
z innych przyczyn, nawet po stwierdzeniu, że zostały w trakcie prowokacji zebrane dowody. Ponieważ materiały te zostaną zniszczone brak będzie możliwości udowodnienia takich zachowań, lub będzie to wyjątkowo trudne. Koniecznym wydaje się w tej sytuacji zapewnienie możliwość kontroli tej decyzji przez organy zewnętrzne poprzez ich udział
w procesie niszczenia materiałów.

Obowiązek przekazania zebranych podczas legalnej prowokacji materiałów „prokuratorowi operacyjnemu” wynika z ustalenia, że zawiera on także co najmniej jeden dowód popełnienia przestępstwa. Jak, w związku z takim zapisem ustawy powinien zachować się komendant Policji, który stwierdzi, że w zebranym materiale dowodowym nie ma dowodów, ale jest szereg poszlak będących podstawą do wszczęcia postępowania karnego? K.p.k. nie definiuje pojęcia poszlaki. Zdaniem S. Waltosia poszlaka to synonim faktu dowodowego. W potocznym znaczeniu przez poszlakę, czy też dowód poszlakowy, rozumie się dowód obciążający konkretną osobę, ale „słaby”, „niepewny”, pozostawiający wątpliwości, co do jej winy. Ponieważ w pojęciu „dowód” zawiera się także pojęcie dowodu „niepewnego”, „słabego”, uznać należy, że także w takiej sytuacji, czyli zebrania tylko poszlak należy te materiały przekazać „prokuratorowi operacyjnemu”.

W trakcie prowadzenia czynności procesowych prokurator analizując przekazany materiał zebrany w trakcie prowokacji ma możliwość ustalenia czy Policja zrealizowała ciążący na niej obowiązek i czy wszystkie materiały zostały mu przekazane. Taka możliwość istnieje np. poprzez porównanie treści wykazu bilingów z zapisami przekazanych nagrań z podsłuchu operacyjnego, jak też poprzez analizę nagranych rozmów prowokującego z prowokowanym, ponieważ z ich treści może wynikać, że nie przekazano zapisu jednej lub kilku rozmów. Braki te mogą być także ujawnione w czasie zapoznawania z aktami sprawy sprawcy czynu,
a jednocześnie w wielu przypadkach uczestnika koniecznego czynności operacyjno-rozpoznawczych. Ma on wiedzę o ich przebiegu i może zakwestionować wszechstronność przekazanego materiału. Podniesiony w trakcie trwania postępowania przygotowawczego zarzut braku przekazania wszystkich materiałów zebranych w trakcie legalnej prowokacji może mieć wpływ na ocenę wiarygodności tych materiałów.

Stwierdzenie w trakcie postępowania przygotowawczego przez prokuratora, że Policja nie przekazała dla potrzeb postępowania wszystkich materiałów stanowić może podstawę nie tylko wszczęcia postępowania dyscyplinarnego, ale także karnego. Jest to bowiem niedopełnienie obowiązków służbowych i w przypadku ustalenia, że takie działanie było podjęte w celu wyrządzenia szkody w interesie publicznym lub prywatnym, funkcjonariusz może być sprawcą występku z art. 231 § 1-3 k.k. Rodzi to jednak konieczność szczegółowego określenia w uregulowaniach prawnych definicji „materiału”.

12.2 Kontrola przekazywanych po zakończeniu legalnej prowokacji materiałów przez „prokuratora operacyjnego”

Przepisy prawa nie regulują zasad i zakresu kontroli nadesłanego przez Policję materiału po zakończeniu legalnej prowokacji przez „prokuratora operacyjnego”. Taki ogólny zapis wprowadzono tylko do przepisów dotyczących kontroli operacyjnej. Z art. 19 ust.15b ustawy o Policji wynika, że „prokurator operacyjny” podejmuje decyzję o zakresie i sposobie wykorzystania przekazanych materiałów utrwalonych w trakcie kontroli operacyjnej, ale przepis ten nie dotyczy legalnej prowokacji. Brak takich uregulowań tak w ustawie o Policji jak i w ustawie o prokuraturze, i w wydanych aktach wykonawczych do tych ustaw. Analiza przyjętych rozwiązań prawnych odnośnie sprawowania przez „prokuratora operacyjnego” roli organu nadzorczo-kontrolnego, oraz organu, któremu następuje przekazanie zebranych
w trakcie prowokacji materiałów celem nadania im dalszego biegu, pozwala uznać, że także na tym etapie postępowania rola „prokuratora operacyjnego” nie może być tylko i wyłącznie ograniczona do czynności czysto technicznych. Jedna z ważnych czynności kontrolnych, która może być podjęta na tym etapie postępowania przez „prokuratora operacyjnego” dotyczy ustalenia czy w przekazanym materiale są kopie decyzji inicjujących legalną prowokację oraz czy czynności podejmowane przez funkcjonariuszy Policji były zgodne
z prawem. Jak jednak zaznaczono żądnie przekazania dokumentów inicjujących prowokację nie znajduje jednoznacznego oparcia w przepisach prawa.

Czy tylko na tym zadaniu kończą się obowiązki „prokuratora operacyjnego”, czy też musi podjąć inne, niezbędne czynności? Jak wyżej wskazano, żaden przepis prawa nie określa tych zadań, które jednak wynikają tak z pozycji „prokuratora operacyjnego” jako organu nadzorczo-kontrolnego, jak i z wyznaczonej mu przepisami prawa roli pośrednika pomiędzy organami Policji lub innych służb, a prokuratorem właściwym do prowadzenia postępowania odnośnie przestępstwa sprawdzanego lub ujawnionego w trakcie prowokacji. Do zadań tych należy:

Pierwsze czynności, jakie podejmuje „prokurator operacyjny” to polecenie dokonania rejestracji nadesłanego materiału w kancelarii tajnej po ustaleniu czy Policja przekazała stosowne zarządzenia właściwych organów o możliwości wykorzystania nadesłanego materiału w przyszłym postępowaniu karnym, sprawdzeniu, czy na przekazane dokumenty nałożono klauzule niejawności i czy są one właściwe, a także czy przedłożone dokumenty zostały podpisane, posiadają datę sporządzenia, są czytelne. Niezbędne jest także sprawdzenie czy przekazano wszystkie dowody rzeczowe i oryginalne nośniki z nagraniami obrazu
i dźwięku. Taka kontrola formalna powinna być przeprowadzona jeszcze przed rejestracją tych materiałów w prokuraturze i w przypadku stwierdzenia tych braków materiały te nie powinny być przyjęte. Takie stanowisko ma swoje umocowanie w podstawowych zasadach prawidłowego obiegu dokumentów, z których wynika, że organ przekazujący dokumenty
i materiały powinien je przedłożyć w stanie kompletnym, a organ przyjmujący ma prawo dokonać w tym zakresie kontroli i w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości odmówić jego przyjęcia. Przyjęcie innego poglądu stawiałoby „prokuratora operacyjnego” w roli podrzędnej, jako organu, który nie ma żadnych możliwości wpływu na otrzymywany materiał, a Policja lub służby mogą przekazać go w stanie dowolnym. Niezwykle ważne
w trakcie tej kontroli jest ustalenie czy przekazano zarządzenie o odtajnieniu przedkładanych materiałów dla celów przyszłego postępowania karnego i zgodzie na ich wykorzystanie
w tym postępowaniu. Jakkolwiek taka decyzja nie jest „materiałem” uzyskanym w trakcie stosowania prowokacji, ale jest niezbędna, aby przekazywany materiał mógł być użyty
w postępowaniu przygotowawczym. Obowiązkiem organu Policji przekazującego materiały jest uzyskanie tej decyzji, ponieważ tylko wówczas może zostać przekazany materiał „prokuratorowi operacyjnemu”.

Odmowa przyjęcia materiału nie wymaga żadnej decyzji ani też sporządzania pism. Zgodnie bowiem z § 7 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji materiały zebrane w trakcie prowokacji powinny być przekazane „bezpośrednio właściwemu z uwagi na siedzibę składającego wniosek organu Policji prokuratorowi okręgowemu”. Z tego uregulowania wynika, że pozyskane podczas legalnej prowokacji materiały nie przekazuje się do tajnej kancelarii czy do biura podawczego prokuratury okręgowej, ale bezpośrednio „prokuratorowi operacyjnemu”. Taka procedura umożliwia dokonanie kontroli wstępnej przedkładanych materiałów i ustalenie ich braków jeszcze przed ich przyjęciem i zarejestrowaniem w tajnej kancelarii. Jednocześnie umożliwi ona ustną odmowę ich przyjęcia w sytuacji stwierdzenia braków i nie należy tej odmowy uznawać jako zwrot materiałów, ponieważ nigdy nie zostały przyjęte przez „prokuratora operacyjnego”. Z obowiązujących przepisów prawa nie wynika, aby „prokurator operacyjny” miał prawo zlecić tą czynność do wykonania wyznaczonemu przez siebie prokuratorowi.

W przypadku nie przyjęcia przekazywanych materiałów możliwa jest także stosowna adnotacja „prokuratora operacyjnego” o odmowie ich przyjęcia na piśmie przewodnim przesyłającym materiały. Natomiast w przypadku nie dokonania tej kontroli i przyjęcia materiałów, ich zwrot z wyżej podanych powodów nie jest możliwy, co wynika też z cyt. wyżej pisma Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 3 lipca 2009 r., w którym stwierdzono, że: „przekazane (udostępnione) na potrzeby postępowania karnego materiały z czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym z kontroli operacyjnej stanowią materiał procesowy i nie podlegają w żadnym wypadku zwrotowi organowi, który je udostępnił, nawet w przypadku, gdy według oceny prokuratora są one „nieprzydatne” dla toczącego się postępowania”. Należy w związku z tym przyjąć, że „prokurator operacyjny” ani prokurator właściwy miejscowo nie może zwrócić tych materiałów, ale procesowe ustosunkowanie się do tych materiałów jest obowiązkiem prokuratora tylko w przypadku ich przyjęcia przez „prokuratora operacyjnego”. Dlatego tak ważne są pierwsze czynności kontrolne poprzedzające ich przyjęcie i rejestrację w kancelarii tajnej. Ponieważ jak wyżej wykazano brak jest uregulowań prawnych rodzących obowiązek przekazania wraz z materiałem dokumentów inicjujących prowokację, uznać należy, że ich brak nie może być powodem odmowy przyjęcia materiałów.

Kolejne zadanie „prokuratora operacyjnego” to ustalenie czy jest on właściwym do przyjęcia przekazanego przez Policję lub służby materiału. Zgodnie z art. 19a ust.7 ustawy
o Policji materiał pozyskany w trakcie legalnej prowokacji przekazuje się „prokuratorowi operacyjnemu”, który wyraził zgodę na przeprowadzenie prowokacji. Nawet, gdy będzie on niewłaściwy do prowadzenia postępowania przygotowawczego, tylko jemu może Policja przekazać uzyskany materiał. Z zapisu tego wynika też, że po otrzymaniu materiału „prokurator operacyjny” powinien sprawdzić czy w tej sprawie wydawał zgodę, bo tylko wówczas jest właściwy do przyjęcia tych materiałów oraz nadania im dalszego biegu.
W sytuacji stwierdzenia swojej niewłaściwości jeszcze na etapie przyjmowania materiałów powinien odmówić ich przyjęcia. W przypadku odmowy przyjęcia materiałów z powodu niewłaściwości rzeczowej, właściwy komendant może przekazać materiały zgodnie z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji. Ponieważ określenie właściwego do przyjęcia materiałów „prokuratora operacyjnego” nie budzi żadnych wątpliwości, nie należy sądzić, aby odmowa
i późniejsza decyzja właściwego komendanta Policji była powodem jakikolwiek sporów kompetencyjnych. Natomiast po przyjęciu materiałów i stwierdzeniu swojej niewłaściwości
w późniejszym czasie prokurator okręgowy powinien przekazać je właściwemu „prokuratorowi operacyjnemu”, ponieważ nie może je zwrócić organowi, od którego je otrzymał.

„Prokurator operacyjny” po otrzymaniu materiałów powinien bezzwłocznie ustalić właściwego do prowadzenia sprawy prokuratora i przekazać mu całość materiału. Aby podjąć prawidłową decyzję, musi zapoznać się z przekazanym materiałem, ustalić stan faktyczny sprawy, dokonać jego subsumcji i wskazać właściwego miejscowo prokuratora. W niektórych przypadkach, z uwagi na niewielką ilość zebranego materiału i niebudzące wątpliwości miejsce popełnienia przestępstwa, decyzja ta nie będzie wymagała ani dużego nakładu czasu ani też nie będzie wątpliwości, co do wskazania właściwego prokuratora. Problem powstanie w sytuacji, gdy zebrano znaczną ilość materiału, przestępstwo popełniono w obszarze właściwości kilku prokuratur lub można wskazać różne miejsca jego popełnia. Pomocna
w takich przypadkach będzie wiedza „prokuratora operacyjnego”, jaką pozyskał w tej sprawie wyrażając zgodę na przeprowadzenie prowokacji, jej przedłużenie oraz analizując otrzymywane informacje. Decyzja „prokuratora operacyjnego” nie może jednak bazować tylko na posiadanej już wiedzy, ale musi być oparta także o szczegółowe badanie materiału
i musi zostać podjęta zgodnie z zasadami wyznaczania właściwości miejscowej, czyli zgodnie z art. 31 i 32 k.p.k. Jak wynika z tych przepisów k.p.k., w przypadku nie ustalenia miejsca popełnienia przestępstwa, właściwym jest ten prokurator, w którego okręgu ujawniono przestępstwo. Należy zadać pytanie czy to sformułowanie jest równoznaczne
z otrzymaniem przez „prokuratora operacyjnego” materiałów. Jeżeli taką interpretację należałoby zaakceptować „prokurator operacyjny” przejmowałby do prowadzenia wszystkie sprawy, w których nie potrafił ustalić miejsca popełnienia przestępstwa. Zwiększałoby to i tak duży zakres obowiązków nałożonych na niego przez ustawę o Policji.
Z drugiej strony taka interpretacja zmuszałaby „prokuratora operacyjnego” do szczegółowej analizy nadesłanych materiałów i nie powodowałaby sposób kompetencyjnych. Przyjmuje się, że użyte w art. 32 § 1 pkt 1 określenie „ujawniono przestępstwo” „oznacza dojście do wiadomości o nim do organów ścigania, a nie do osób postronnych”. W rozpatrywanej sprawie pierwsza informacja o popełnionym przestępstwie dochodzi do organów Policji, ale nie może być ona w tym przypadku wyznacznikiem właściwości miejscowej prokuratora, ponieważ wyżej cyt. przepisy prawa nie dają Policji innej możliwości, jak tylko przekazanie zebranych materiałów „prokuratorowi operacyjnemu”. W związku z tym, tym pierwszym organem, wobec którego ujawni się przestępstwo jest „prokurator operacyjny” i uznać należy, że w przypadku nie wyznaczenia właściwości miejscowej w oparciu o art. 31 k.p.k., to on będzie właściwy do przeprowadzenia postępowania lub wyznaczony przez niego, podległy mu prokurator rejonowy. Jeżeli „prokuratorem operacyjnym” będzie Prokurator Generalny, właściwy do prowadzenia postępowania będzie Prokurator Apelacyjny
w Warszawie lub też Prokurator Generalny w oparciu o swoje kompetencje (§ 122 ust.
5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 marca 2010 r.- Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz. U. Nr 49, poz. 296) wskaże innego prokuratora. „Prokurator operacyjny” będzie także właściwym do prowadzenia postępowania o przestępstwa popełnione w różnych miejscach, jeżeli jedno
z nich znajduje się w obszarze jego właściwości.

Niezbędna jest także decyzja „prokuratora operacyjnego” o przekazaniu uzyskanych
w trakcie legalnej prowokacji materiałów prokuratorowi prowadzącemu już postępowanie karne. Decyzja ta nie wymaga większych nakładów pracy, ponieważ obowiązkiem Policji jest wskazanie prokuratora, który je prowadzi. Wynika to z art. 19a ust. 7 ustawy
o Policji, który stanowi, że właściwy komendant Policji przekazuje materiały, jeżeli mają one znaczenie dla toczącego się postępowania. Zapis ten nakłada na Policję obowiązek wskazania gdzie i jakie postępowanie się toczy. Niemniej jednak przed podjęciem decyzji o przekazaniu materiałów „prokurator operacyjny” powinien sprawdzić tą informację i podjąć ją po jej potwierdzeniu.

Obowiązujące przepisy prawa dotyczące kontroli operacyjnej przewidują możliwość wystąpienia przez „prokuratora operacyjnego” do sądu o uzyskanie „zgody następczej” odnośnie materiałów uzyskanych przy okazji prowadzonej legalnie kontroli operacyjnej. Przepisy ustawy o Policji uprawniają funkcjonariuszy do niejawnej rejestracji obrazu
i dźwięku z przebiegu prowokacji. Czynności te z uwagi na taki sam techniczny sposób ich prowadzenia jak i ich wyniki, można utożsamiać z kontrolą operacyjną. Różnica polega na sposobie jej inicjowania oraz wyrażaniu zgody na tą czynność. W przypadku kontroli operacyjnej zarządza ją sąd i jest czynnością odrębną, samodzielną, natomiast przy prowokacji rejestracja obrazów i dźwięków jest prowadzona jako jeden ze składników tej czynności, jest czynnością dozwoloną przepisami ustawy o Policji i jej zastosowanie nie wymaga zgód innych organów. Ponadto rejestracją będą objęte niektóre inne zachowania niż te, jakich dotyczy kontrola operacyjna. Z tych też powodów uznać należy, iż są to
w niektórych przypadkach czynność różniące się od siebie. Niemniej jednak szereg innych służb (np. CBA) może utrwalać obraz i dźwięk z tej czynności tylko na zasadach, jakie są wymagane przy prowadzeniu „kontroli operacyjnej”. Jeżeli tak, to brak jest podstaw, aby nie można było wystąpić o uzyskanie „zgody następczej” wobec materiałów utrwalonych przy okazji realizacji kontroli operacyjnej prowadzonej w ramach legalnej prowokacji. Ponieważ czynności związane z rejestracją obrazu i dźwięku przez funkcjonariuszy Policji nie różnią się od tych czynności prowadzonych przez inne służby w ramach legalnej prowokacji na zasadach kontroli operacyjnej, brak jest podstaw do odmówienia możliwości zastosowania także do materiałów uzyskanych w trakcie rejestracji obrazu i dźwięku, instytucji określanej jako „zgoda następcza”. Nie znajduje, bowiem żadnego uzasadnienia, inny sposób potraktowania takich samych materiałów, tylko z tego powodu, że zostały uzyskane
w wyniku działania innych służb oraz braku jednolitości w tworzeniu przepisów. Przyjąć więc należy, że „prokurator operacyjny” ma prawo do skierowania wniosku o wydanie „zgody następczej” wobec materiałów uzyskanych przy okazji rejestracji obrazu i dźwięku podczas realizacji legalnej prowokacji przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Policji lub innej służby.

Obowiązkiem „prokuratora operacyjnego” jest także ustalenie, czy w trakcie legalnej prowokacji nie zabezpieczono dowodów rzeczowych dotyczących innych przestępstw, które nie zostały wytworzone w trakcie tej czynności, a tylko przy jej okazji ujawnionych
i zabezpieczonych (np. uzyskanie skradzionego wcześniej cennego obrazu pomyłkowo włożonego przez prowokowanego do dużej partii nabywanych narkotyków - szerzej odnośnie tego zagadnienia w rozdziale XVI). Ponieważ Policja ma obowiązek przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” całość materiału, nie ma prawa rozdzielać go i przekazać jego część, niedotyczącą sprawdzanego przestępstwa, właściwemu miejscowo prokuratorowi. Tą czynność musi wykonać „prokurator operacyjny” z tym, że w piśmie przesyłającym materiały właściwy komendant Policji, powinien zamieścić w tym zakresie stosowną informację.

Podczas analizy materiału uzyskanego w wyniku zrealizowania legalnej prowokacji, „prokurator operacyjny” może stwierdzić, iż w trakcie prowadzenia tej czynności naruszono prawo. Jeżeli to naruszenie może wypełniać znamiona przestępstwa, „prokurator operacyjny” powinien dokonać wyłączenia niezbędnych materiałów poprzez dokonanie ich kserokopii lub odpisów i przekazać je właściwemu prokuratorowi celem przeprowadzenia stosownego postępowania. Ponieważ koniecznym będzie przetworzenie materiałów niejawnych,
a czynnością tą jest sporządzenie kserokopii lub odpisów części niejawnych materiałów, należy postawić pytanie czy „prokurator operacyjny” ma prawo czynności te przeprowadzić, czy najpierw musi uzyskać zgodę wytwórcy tych dokumentów. Przyjęcie poglądu, że mógłby to uczynić tylko i wyłącznie po uzyskaniu zgody właściwego organu, uzależniłoby ściganie przestępstw od zgody innego organu państwowego, a przecież to prokurator jest zobowiązany do strzeżenia praworządności oraz czuwania nad ściganiem przestępstw i nie może go w tym zakresie ograniczać zgoda innego organu państwowego. Nie można uznać zasadnym przyjęcie poglądu, że ochrona informacji niejawnych jest ważniejsza niż ściganie przestępstw. Zwrócić należy uwagę, że czynność ta nie ma na celu odtajnienia informacji niejawnych, ani zmianę klauzuli niejawności, ale przetworzenie ściśle określonych dokumentów. To przetworzenie jest związane z koniecznością ścigania sprawców przestępstwa, które nie jest związane z ujawnieniem informacji niejawnej, ale najczęściej z przekroczeniem uprawnień
i niedopełnieniem obowiązków służbowych. Ponadto tak przetworzone materiały, w trybie niejawnym będą przekazywane osobie, która ma dostęp do informacji niejawnych, ponieważ taką osobą jest prokurator. Oczywiście, wyłączone materiały powinny być oznaczone taką samą klauzulą niejawności jak materiały, z których były wytworzone i będą podlegać stosownej ochronie. Natomiast dalsze wykorzystanie tych materiałów w postępowaniu przygotowawczym, w tym ich wykorzystanie przy przesłuchaniu podejrzanych, udostępnienie ich biegłym powinno nastąpić po uzyskaniu decyzji uprawnionego organu o uchyleniu obowiązku zachowania w tajemnicy treści tych dokumentów w zakresie niezbędnym dla potrzeb prowadzonego postępowania i wyrażeniu zgody na wykorzystanie ich w tym celu. Powyższy problem powinien być jednak jednoznacznie uregulowany w ustawie o ochronie informacji niejawnych i zasadnym byłoby, aby to prokurator, w przypadku uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa decydował, czy materiał niejawny może być użyty (przetworzony) w śledztwie, a nawet czy w dalszym ciągu powinien być chroniony jako materiał niejawny.

Zasadniczym problem będzie też ustalenie czy pozyskany w trakcie legalnej lub nielegalnej prowokacji materiał może być wykorzystany dowodowo przeciwko realizującym ją funkcjonariuszom Policji lub osobom z nimi współpracującymi, czy też należy uzyskiwać „zgody następcze” (w przypadku kontroli operacyjnej). Wydaje się, że materiał ten może być bez żadnych ograniczeń wykorzystany, ponieważ przy jego utrwalaniu nie naruszono żadnych konstytucyjnych praw funkcjonariuszy Policji lub osób z nimi współpracujących.

Jeżeli w trakcie analizy materiałów „prokurator operacyjny” stwierdzi nieprawidłowości
w ich prowadzeniu, złą organizację pracy Policji, lub inne uchybienia nie kwalifikujące się do wszczęcia postępowania przygotowawczego powinien przekazać te ustalenia właściwemu organowi Policji. Takie zachowanie wynika z roli prokuratora określonej w art. 2 ustawy
o prokuraturze.

Wątpliwości rodzi natomiast możliwość wystąpienia przez „prokuratora operacyjnego” do sądu o zniszczenie całości lub części materiałów zebranych w trakcie legalnej prowokacji,
w wyniku stosowania kontroli operacyjnej lub rejestracji obrazu i dźwięku. Dotyczy to tak kontroli operacyjnej prowadzonej w ramach prowokacji, ale w oparciu o zarządzenie sądu, jak i rejestracji obrazu i dźwięku dokonanego na podstawie przepisów ustawowych. Możliwość podjęcia decyzji o wystąpieniu do sądu o zniszczenie całości lub części materiału zebranego w trakcie kontroli operacyjnej wynika z art. 19 ust. 15b ustawy o Policji. Wydaje się jednak, że w sytuacji, gdy kontrola operacyjna lub rejestracja jest tylko czynnością pomocniczą legalnej prowokacji, niezbędne jest przekazanie zebranych materiałów w całości prokuratorowi uprawnionemu do prowadzenia postępowania przygotowawczego. Powinien on dysponować całością materiału, ponieważ tylko w ten sposób może i powinien dokonać oceny czynności podstawowej, a więc prowokacji, tym bardziej, że nagrania te dotyczyć będą najważniejszej części z realizacji tej czynności. Nawet gdyby doszło do zniszczenia zbędnego materiału to i tak pozostała część musiałby być przekazana właściwemu prokuratorowi, co czyniłoby tą czynność nieracjonalną.

Rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r. nie reguluje czynności podejmowanych przez „prokuratora operacyjnego” po przekazaniu mu materiałów zebranych w trakcie legalnej prowokacji. Wynika z tego, że przepisy tego aktu prawnego w zakresie możliwości wyznaczania do czynności nadzorczo-kontrolnych wskazanych imiennie prokuratorów nie będą miały zastosowania. Niemniej jednak nic nie sprzeciwia się temu, aby czynności dotyczące analizy i oceny przekazanego materiału np. w zakresie ustalenia miejsca popełnienia przestępstwa czy sporządzenia projektu wniosku o wydanie „zgody następczej” zlecać wyznaczonemu prokuratorowi. To przekazanie nie może dotyczyć czynności związanych z podejmowaniem decyzji przez „prokuratora operacyjnego”.

12.3. Przekazywanie „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów zebranych przed rozpoczęciem prowokacji

Z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji wynika, że obowiązkiem Policji jest przekazanie wszystkich materiałów uzyskanych w ramach stosowania legalnej prowokacji. Brak jest natomiast uregulowań dotyczących przekazywania materiałów zebranych przed zarządzeniem realizacji tej czynności, a przecież mogą być one bardzo ważne dla przyszłego śledztwa, gdyż stanowią podstawę zarządzenia i przeprowadzenia legalnej prowokacji oraz wynika z nich wiarygodna informacja o popełnieniu sprawdzanego w tym trybie przestępstwa. Mogą to być nie tylko informacje o źródłach dowodowych, ale także dowody zebrane np. w trakcie wcześniejszej kontroli operacyjnej.

Obowiązek przekazania materiałów pozyskanych przed zarządzeniem prowokacji nie wynika też z treści rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji. Jakkolwiek w ust. 7 tego aktu prawnego wskazano, że przekazanie obejmuje wszystkie materiały zawierające dowody, to jednak tak z tytułu rozporządzenia jak i z samej treści cytowanego przepisu jednoznacznie wynika, że dotyczy ono tylko dowodów uzyskanych w trakcie prowadzenia legalnej prowokacji, a nie dotyczy materiału uzyskanego przed jej zarządzeniem.

Czy w tym zakresie Policję nie obowiązują żadne przepisy, z których taki obowiązek by wynikał? Jawne przepisy prawa takiego obowiązku na Policję nie nakładają. Niewątpliwie materiał ten powinien zostać omówiony we wniosku skierowanym do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji, niemniej jednak będzie to tylko uzasadnienie wniosku, a nie informacje mogące być wykorzystane w śledztwie. Nowe uregulowania wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. zobowiązują Policję i inne służby do przedkładania „prokuratorowi operacyjnemu” wraz z wnioskiem
o wyrażenie zgody na prowokację, materiałów uzasadniających jej przeprowadzenie. Prokurator zapozna się z nim, ale będzie to tylko wiedza pozyskana przez „prokuratora operacyjnego” bez możliwości jej wykorzystania w śledztwie. Takiej wiedzy nie będzie już posiadał prokurator właściwy do prowadzenia postępowania przygotowawczego.

Materiał zebrany przed prowokacją może zawierać bardzo ważne informacje i powinien być przekazany wraz z tym, który uzyskany zostanie w trakcie prowokacji. Czy w sytuacji, gdy po uzyskaniu materiału zebranego w trakcie realizacji legalnej prowokacji „prokurator operacyjny” stwierdzi brak przekazania materiału stanowiącego wiarygodną informację
o popełnionym przestępstwie, może zażądać jego dołączenia do już przekazanego materiału? Na to pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie, z tym że będzie to tylko i wyłącznie prośba prokuratora, ponieważ jawne przepisy prawa nie dają prokuratorowi (tak „prokuratorowi operacyjnemu” jak i prowadzącemu postępowanie) możliwości wystosowania kategorycznego żądania w tym zakresie. Brak znajomości przepisów niejawnych, jeżeli takie zostały wydane, nie pozwala ocenić, jakie zasady w tym zakresie stosują organy Policji lub innych służb. Jawne przepisy prawa zobowiązują organy ścigania tylko do przekazania materiałów uzyskanych podczas prowokacji. W pozostałym zakresie od uznania Policji zależy czy materiały pozyskane przed prowokacją przekaże czy nie. Taki obowiązek dotyczyć może tylko materiału zebranego w trakcie poprzedzającej legalną prowokację, kontroli operacyjnej lub przesyłki niejawnie nadzorowanej. Niemniej jednak obowiązek przekazania tych materiałów nie wynika z uregulowań prawnych dotyczących legalnej prowokacji, ale w/w czynności operacyjnych.

Obowiązujące przepisy prawa, w tym k.p.k., wskazują na niezbędność przekazania także tego wstępnego materiału „prokuratorowi operacyjnemu”, przynajmniej w części, w jakiej stanowił on podstawę ustalenia przez Policję istnienia „wiarygodnej informacji”.
W przypadku konieczności badania legalności prowokacji, spowodowanej np. wnioskiem stron procesowych, może zajść potrzeba ustalenia, czy wystąpiła przesłanka posiadania przez Policję wiarygodnej informacji o popełnionym przestępstwie. Bez możliwości uzyskania dla potrzeb postępowania przygotowawczego materiałów pozyskanych przed zarządzeniem prowokacji nie będzie możliwe dokonanie takiej oceny. Oczywiście w tych sprawach,
w których „wiarygodna informacja” będzie wynikać z dowodów zebranych w już trwającym śledztwie, tak ocena będzie możliwa poprzez ich analizę. Taka możliwość wystąpi też, jeżeli Policja przekaże do śledztwa utrwalone przed prowokacją nagrania z kontroli operacyjnej
i będzie z nich wynikać wiarygodna informacja o popełnionym przestępstwie. Warunek ten zostanie też spełniony, gdy prowokacja będzie zastosowana w sytuacji, gdy przestępstwo wynikające z wiarygodnej informacji będzie zrealizowane przed zarządzeniem prowokacji
w formie stadialnej usiłowania, a stan ten zostanie następnie potwierdzony zeznaniami pokrzywdzonej osoby, wobec której podjęto czynności związane z usiłowaniem popełnienia tego przestępstwa. W przypadku jednak braku takich dowodów Policja powinna przekazać materiał zebrany przed rozpoczęciem prowokacji, który jednoznacznie wskazywałby na istnienie wiarygodnej informacji o popełnionym przestępstwie. Jest to nie tylko ważne dla oceny legalności działań Policji podjętych w tej sprawie, ale także do ustalenia legalności dowodów uzyskanych podczas prowokacji i wprowadzenia tych dowodów, jako pełnowartościowych do postępowania karnego. Jeżeli bowiem podstawa wszczęcia prowokacji, a tą jest posiadanie wiarygodnej informacji o przestępstwie nie istniała, to prowokacja była nielegalna i zebrane w niej dowody muszą zostać odrzucone, jako nielegalnie uzyskany materiał dowodowy.

W chwili obecnej, w trakcie postępowań karnych, strony procesowe niejednokrotnie występują o zbadanie legalności i prawidłowości przeprowadzonej prowokacji, a sądy zwracają się do Policji o przekazanie takich materiałów do wykorzystania w prowadzonym śledztwie gdyż brak jest ich w aktach sprawy. Ostrożność Policji w ich przekazywaniu dla potrzeb postępowania wynika z niechęci ujawniania form, metod i środków stosowanych
w trakcie prowadzenia czynności operacyjnych. Niemniej jednak ani prokurator ani też sąd nie może odstąpić od badania prawidłowości i legalności zebranego materiału dowodowego. Wynika to przede wszystkim z konieczności zapewnienia zasady rzetelnego procesu oraz prawa do obrony.

Zasadność przekazywania do postępowania przygotowawczego materiałów zebranych przed zarządzeniem prowokacji wynika nie tylko z wyżej przedstawionych argumentów, ale ma swoje umocowanie także w orzecznictwie ETPC w Strasburgu. Zdaniem C. Kuleszy: „istotne znaczenie mają tu orzeczenia odnoszące się do przestrzegania w tej dziedzinie prawa do obrony, jako elementu zasady rzetelnego procesu określonej w art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności […]. Wywarły one duży wpływ na orzecznictwo
 i ustawodawstwo wielu państw europejskich. Z punktu widzenia ograniczeń praw — nie tylko prawa oskarżonych do obrony, lecz także praw innych obywateli — szczególne zagrożenie stanowić może stosowanie w procesie karnym prowokatorów policyjnych”. Analiza dokonana przez C. Kuleszę wyroków ETPC potwierdza niezbędność badania nie tylko legalności zaplanowanej i przeprowadzonej prowokacji oraz prawidłowości działania samych prowokatorów, ale także posiadania przez Policję wiarygodnych informacji o uprzedniej, przestępczej działalności osoby prowokowanej oraz o konieczności udowodnienia tego faktu przed sądem. Jest to realizacja prawa do rzetelnego procesu sądowego, o którym mowa w art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawnych wolności. Omawiając szereg wyroków ETPC w pierwszej kolejności C. Kulesza przytacza tezy wyroku z dnia 9 czerwca 1998 r. w sprawie Teixeira de Castro v. Portugalia (ETPC 25829/94). W wyroku tym trybunał stwierdził, że: „wyrażone w art. 6 Konwencji ogólne zasady rzetelnego procesu stosuje się we wszystkich rodzajach postępowania, od najprostszych do najbardziej skomplikowanych, także w wypadku przestępczości zorganizowanej […]. W okolicznościach tej sprawy wnioskodawca F. Teixeira de Castro został nakłoniony przez dwóch tajnych funkcjonariuszy policji do zdobycia od osoby trzeciej, a następnie sprzedaży im trzech porcji heroiny. Trybunał, uznając, że w tej sprawie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji, przyjął, że policjanci nie działali, jako „agenci prowokatorzy” (agents provocateurs), lecz sprowokowali przestępstwo, do którego w innej sytuacji by nie doszło (§ 33 uzasadnienia). Wskazał też, że organy policji nie miały żadnych przesłanek, aby przypuszczać, że podejrzany był zamieszany w handel narkotykami: w jego domu nie było narkotyków, został skontaktowany z policją przez osobę trzecią (a ta z kolei jedynie słyszała o nim od innego pośrednika), nie był karany i z żadnych okoliczności nie wynikało, że miał predyspozycje do popełnienia przestępstwa. Trybunał wysunął z tych okoliczności wniosek, że funkcjonariusze policji nie ograniczyli się do śledzenia działalności kryminalnej Teixeira de Castro w sposób zasadniczo pasywny, lecz wywarli wpływ, aby namówić go do popełnienia przestępstwa”. Z judykatu tego jednoznacznie wynika, że Trybunał badał nie tylko sam przebieg prowokacji, ale przede wszystkim podstawy jej zarządzenia. Brak tych podstaw, a w przypadku legalnej prowokacji uregulowanej w art. 19a ustawy o Policji, brak istnienia wiarygodnej informacji
o popełnionym już przestępstwie nie pozwala uznać tej czynności za zgodną z prawem. Aby to jednak stwierdzić Policja musi przedstawić prokuratorowi lub sądowi materiały w tym zakresie, albo być przygotowana do ich przedstawienia na żądanie uprawnionego organu.

Kolejne analizowane w tym artykule orzeczenie ETPC dotyczy skargi przeciwko Wielkiej Brytanii z dnia 27 października 2004 r. w sprawie Edwards and Lewis v. the United Kingdom (ETPC 39647/98 i 40461/98). W cytowanym artykule Cezary Kulesza opisuje główne ustalenia Trybunału wskazując, że: „podobnie jak w sprawie Teixeira de Castro […] wnioskodawcy podnosili naruszenie zasady rzetelnego procesu przez uznanie za legalny dowodu z działań tajnych agentów i konfidentów policyjnych, którzy skłonili ich do popełnienia przestępstwa, jak też zastosowaną przez sądy angielskie procedurę utajnienia dowodów (non-disclosure) z prowokacji policyjnej. Podczas rozstrzygania tej sprawy ETPC nawiązał do orzeczenia w sprawie Teixeira de Castro, podkreślając jednak, że nie może stwierdzić, czy skarżący stali się czy nie ofiarami prowokacji (pułapki — entrapment) policyjnej, gdyż odpowiednie informacje nie zostały ujawnione przez oskarżenie, czego wymagałaby zasada rzetelnego procesu, zawarta w art. 6 § 1 Konwencji. Dlatego też Trybunał nie był w stanie wyważyć pomiędzy interesem publicznym wymagającym utajnienia postępowania a wymogami efektywnej obrony, jak to uczynił na korzyść Wielkiej Brytanii chociażby w sprawie Jasper v. United Kingdom z 16 lutego 2000 r. (ETPC 27052/95, ECHR 2000). Warto dodać, że ustawodawstwo angielskie po zmianach w 1997 i 1998 r. przewiduje ze względów bezpieczeństwa narodowego możliwość obradowania przez sąd na tajnym posiedzeniu (in camera) bez obecności oskarżonego i jego obrońcy, który jest zastępowany przez specjalnego adwokata wyznaczonego przez prokuratora generalnego (Attorney General). Regulacje te przewidują, że specjalny adwokat „nie jest odpowiedzialny przed osobą, do reprezentacji interesów, której został wyznaczony” i jest zobowiązany do utrzymywania w tajemnicy wszelkich informacji, które nie podlegają procedurze disclosure (Jasper v. UK, § 36 uzasadnienia). Jednakże w sprawie Jasper v. United Kingdom procedura utajnienia przed obroną materiałów z prowokacji policyjnej podlegała pełnej kontroli sędziego orzekającego ex parte i ETPC zauważył przy jej rozstrzyganiu, że tajne materiały nie zostały przedstawione przez oskarżyciela ławie przysięgłych oraz nie stanowiły podstawy jej orzekania.

W sprawie Edwards and Lewis v. the United Kingdom sędzia orzekający nie badał wielu okoliczności, łącznie z powodami akcji policji, naturą i rozmiarem udziału policji
w przestępstwie oraz naturą nakłaniania i wszelkich nacisków stosowanych przez policję wobec oskarżonych. Przez cały przebieg procesu w różnych instancjach obrona nie mogła ustosunkować się do utajnionych dowodów oskarżenia i skłonić sędziego do wniosku, że wnioskodawcy zostali oskarżeni o „przestępstwo stworzone przez państwo” […]). Dlatego też ETPC nie uznał, że procedura zastosowana do rozwiązania problemu ujawnienia dowodów
 i prowokacji spełniała wymogi zapewnienia kontradyktoryjnego postępowania i równości broni oraz zawierała gwarancje przestrzegania interesów oskarżonego i stwierdził w sprawie naruszenie art. 6 § 1 Konwencji”. Jest to kolejny wyrok, w którym Trybunał podkreśla wagę badania prawidłowości podstaw (przesłanek) podejmowanej prowokacji, a jednocześnie stwierdza, że rzetelny proces to taki, w którym obrona ma możliwość ich poznania. Zapewnieniem rzetelnego procesu nie musi być bezpośrednie zapoznanie z tymi materiałami stron procesowych, ale stworzenie prawnej, instytucjonalnej możliwości ujawnienia ich osobie trzeciej zapewniającej jednak bezstronność swoich ocen. W Anglii jest nim „specjalny adwokat”. W Polsce takiej instytucji zaufania publicznego nie wprowadzono.

W wyroku z dnia 11 września 2006 r. dotyczącym sprawy Sapunarescu v. Germany (ETC. 22007/03) ETPC w uzasadnieniu stwierdził „W oddalonej skardze skarżący wniósł o uznanie za niezgodne z zasadą rzetelnego procesu użycie przez policję konfidenta, który deklarował chęć kupienia od niego amfetaminy. Po aresztowaniu i w trakcie postępowania sądowego minister spraw wewnętrznych Hesji odmówił ujawnienia tożsamości prowokatora policyjnego oraz osób, z którymi on współpracował, ze względu na ważny interes państwa. W trakcie postępowania sąd I instancji uznał nieujawnienie konfidenta policyjnego za uzasadnione
 i przesłuchał bezpośrednio jedynie prowadzącego go oficera policji. Ponadto sąd przekazał oficerowi nadzorującemu operację listę pytań obrony do konfidenta, a następnie odczytał na rozprawie jego odpowiedzi. […] Trybunał w Strasburgu w uzasadnieniu decyzji oddalającej skargę Sapunarescu wskazał, powołując się na wcześniejsze swoje orzecznictwo (m.in.
w sprawie Haas v. Germany z 17 listopada 2005 r., ETPC 73047/2000), że w razie utajnienia tożsamości świadków oskarżenia art. 6 § 1 i 3(d) Konwencji wymaga, aby ograniczenia, których doznaje obrona, były w sposób wystarczający wyrównane przez następujące po nich procedury sądowe, co jest szczególnie istotne w sytuacjach, gdy takie zeznania są decydujące dla skazania oskarżonego. Oddalając skargę, ETPC uznał, że przesłanie takiemu świadkowi przez sąd pytań obrony zadawanych mu następnie przez policję i odczytanie jego odpowiedzi na rozprawie były wystarczające do zagwarantowania efektywnej obrony. Ponadto podkreślił, że dowód z tych zeznań nie był główną podstawą skazania oskarżonego, który przyznał się do winy; Trybunał dostrzegł, że sądy niemieckie oparły się także na zeznaniach współoskarżonych”. Wyrok ten potwierdza konieczność zapewnienia, co najmniej możliwości pośredniego poznania przez strony procesu okoliczności i przebiegu prowokacji. W tym przypadku trybunał uznał za wystarczające pośrednie zadawanie pytań prowokatorowi i to nie przez specjalnie powołany do tego celu organ, ale przez funkcjonariusza Policji nadzorującego pracę tajnego współpracownika. Także ta forma w ustawodawstwie polskim nie znajduje odzwierciedlenia.

Kolejne ważne orzeczenie ETPC w tym zakresie to wyrok z dnia 24 lipca
2007 r. w sprawie p-ko Finlandii (ETC. 40412/98). W orzeczeniu tym trybunał ustalił, że:
„W sprawie tej wnioskodawca otrzymał telefon od konfidenta policyjnego H. z propozycją zakupu przez niego marihuany. Kontakt telefoniczny został nawiązany przez H. z inicjatywy
 i z pomocą policji w czasie, kiedy znajdował się on w areszcie policyjnym. Ponieważ skarżący V. nie dysponował narkotykami, podjął starania o ich uzyskanie, w wyniku czego został zatrzymany przez nadzorującą operację policję fińską. W trakcie procesu sąd w Espoo zezwolił policji na utajnienie faktu, że telefon V. był podsłuchiwany i że kontakt z nim nawiązano z inicjatywy policji. Podczas śledztwa V. przyznał się przed policją do popełnienia wcześniej innych przestępstw związanych z narkotykami, o których organy ścigania nie wiedziały. W trakcie postępowania sądowego sądy nie uwzględniły zarzutów obrońcy, że oskarżony padł ofiarą prowokacji policyjnej oraz odrzuciły wnioski obrony o dostarczenie wykazu połączeń z telefonem V. Trybunał w Strasburgu, rozpoznając skargę V. zarzucającą naruszenie zasady rzetelnego procesu przez zastosowanie prowokacji policyjnej, nawiązał do swojego wcześniejszego orzecznictwa, a w szczególności do orzeczeń w sprawach Teixeira de Castro oraz Edwards and Lewis v. the United Kingdom. Podobnie jak F. Teixeira de Castro V. nie był wcześniej podejrzewany przez policję o handel narkotykami bądź inne przestępstwa, nie posiadał przed prowokacją narkotyków, a jedynym powodem zastosowania prowokacji była informacja o podejrzeniach wobec niego dostarczona policji przez informatora H. Trybunał stwierdził, że fakt utajnienia przez organy ścigania okoliczności prowokacji policyjnej nie pozwala stwierdzić, w jakim stopniu skazany padł ofiarą prowokacji policyjnej”.[…]. Trybunał w Strasburgu, uwzględniając skargę V. o naruszeniu zasady rzetelnego procesu, wskazał, że utajnienie okoliczności prowokacji przed obroną naruszało zasadę kontradyktoryjności postępowania (§ 73-77 uzasadnienia). Takie ograniczenie prawa do obrony nie zostało następnie zrekompensowane w trakcie postępowania sądowego, gdyż żądaną informację obrona uzyskała dopiero po upływie terminu do wniesienia apelacji. Dlatego też ETPC uznał, że procedura podejmowania przez sąd decyzji w tej sprawie nie spełniała wymagań rzetelności, gdyż obronie uniemożliwiono pełne uzasadnienie zarzutu prowokacji”. Jak wynika z treści wyroku Trybunału brak ujawnienia okoliczności przebiegu prowokacji, w tym danych wskazujących, że oskarżony nie popełnił zarzucanego mu czynu tylko i wyłącznie na skutek podstępnych działań funkcjonariuszy jest naruszeniem zasad rzetelnego procesu.

Cytowane orzeczenia ETPC w Strasburgu potwierdzają konieczność przestrzegania przez sądy zasad rzetelnego procesu, prawa do obrony i kontradyktoryjności, a przepisy prawa powinny być tak ukształtowane, aby:

Przedstawione wyżej orzeczenia ETPC potwierdzają też, że organy ścigania nie mogą powoływać się na tajemnicę prowadzonych czynności operacyjnych w sytuacji, gdy ocena zgodności z prawem tych działań może mieć wpływ na obronę oskarżonego. Państwo powinno wprowadzić takie rozwiązania prawne, aby zapewnić możliwość zachowania
w tajemnicy metod, form i środków pracy operacyjnej, które jednak nie uniemożliwiałyby prawidłowej obrony oskarżonego. Taką np. możliwość stworzono w Wielkiej Brytanii poprzez wprowadzenie do procesu instytucji „specjalnego adwokata” dopuszczonego do wszelkich tajemnic, który w imieniu oskarżonego będzie uczestniczył w tajnym posiedzeniu sądu, na którym zostaną przedstawione okoliczności nie mogące być ujawnione w innym trybie. Także w polskim postępowaniu karnym oskarżony i jego obrońcy mają prawo podważać prawidłowość i legalność przeprowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych w tym żądać przedstawienia wiarygodnych informacji o przestępstwie będących podstawą zarządzenia prowokacji i dokonywać ich oceny. Brak przekazania tych danych do wykorzystania w procesie może być powodem odrzucenia uzyskanych w trakcie prowokacji dowodów. Dla tych potrzeb organy ścigania muszą wytworzyć takie procedury, które dają możliwość przekazania takich materiałów do postępowania, bez szkody dla przyszłej pracy operacyjnej. Niezbędnym jest też wprowadzenie do k.p.k. przepisów umożliwiających niezawisłemu sądowi dokonanie oceny prawidłowości zbierania informacji
o przestępstwie, w tym badania podstaw zrealizowanej prowokacji. Uregulowanie te zobowiązywałyby Policję i służby specjalne do przekazania takich informacji w związku
z czym nie mogłyby one odmówić żądaniu prokuratora lub sądu, zasłaniając się ich niejawnością.

Analiza obecnie obowiązujących uregulowań prawnych dotyczących przekazywania lub ujawniania materiałów zebranych przed zarządzeniem prowokacji pozwala uznać je za niewystarczające. Nie tylko organy ścigania nie mają obowiązku przekazywania dla potrzeb postępowania materiałów stanowiących wiarygodną informację o przestępstwie, ale mogą odmówić ich wydania na żądanie prokuratora lub sądu. Zgodnie z art. 20b ustawy o Policji udzielenie informacji o metodach, środkach, formach, zasadach i organizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych, może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy istnieje uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego
w związku z wykonywaniem tych czynności. W takim przypadku udzielenie informacji następuje w trybie określonym w art. 9 ustawy z dnia 21 czerwca 1996 r. o niektórych uprawnieniach pracowników urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw wewnętrznych oraz funkcjonariuszy i pracowników urzędów nadzorowanych przez tego ministra. Ponieważ materiały zgromadzone przed podjęciem prowokacji są materiałami niejawnymi oraz zawierają dane dotyczące pracy operacyjnej, mogą być ujawnione tylko
w sytuacji określonej w tym przepisie, czyli w przypadku, gdy istnieje uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego, dokonanego
w związku z wykonywaniem tych czynności. Jeżeli takiego podejrzenia nie ma właściwy organ Policji może odmówić ujawnienia takich danych. Zgodnie z art. 9 ust. 2 przywołanej wyżej ustawy  w razie odmowy zwolnienia pracownika, policjanta, strażaka, funkcjonariusza Straży Granicznej, żołnierza jednostek mu podporządkowanych lub przez niego nadzorowanych lub osoby udzielającej im pomocy w wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych od obowiązku zachowania w tajemnicy informacji niejawnej albo odmowy zezwolenia na udostępnienie dokumentów lub materiałów objętych taką tajemnicą, pomimo żądania prokuratora lub sądu, zgłoszonego w związku z postępowaniem karnym
o przestępstwo wymienione w art. 109 Kodeksu karnego lub o zbrodnię godzącą w życie ludzkie albo o występek przeciwko życiu i zdrowiu, gdy jego następstwem była śmierć człowieka - MSWiA przedstawia żądane dokumenty i materiały oraz wyjaśnienia Pierwszemu Prezesowi SN. Jeżeli Pierwszy Prezes SN stwierdzi, że uwzględnienie żądania prokuratora lub sądu jest konieczne do prawidłowości przeprowadzenia postępowania karnego, MSWiA jest obowiązany zwolnić od zachowania tajemnicy lub udostępnić dokumenty
i materiały objęte tajemnicą. Tylko więc w wyjątkowych sytuacjach decyzja MSWiA może być zmieniona.

Przekazania takich informacji może domagać się sąd lub prokurator na podstawie art. 21 ust. 1 ustawy o Policji, ale także on nie wprowadza obowiązku ich wydania. Policja może więc odmówić ich ujawnienia. Ponadto nie wiadomo jaki jest zakres pojęcia „informacja
o osobie”, którym posługuje się ten przepis.

Wyżej przedstawione fakty potwierdzają brak przystosowania obowiązujących w Polsce przepisów do stanowiska prezentowanego w tej sprawie przez ETPC w Strasburgu, a także do wymogów rzetelnego procesu. W chwili obecnej tajemnica pracy operacyjnej jest ważniejsza niż zasady procesu karnego i praw stron procesowych. Należy te uregulowania zmienić
i zobowiązać Policję i inne służby do przekazywania „prokuratorowi operacyjnemu” nie tylko całości materiałów wytworzonych w trakcie prowadzenia prowokacji, ale i materiałów zebranych przed prowokacją. Niewątpliwie zasadne jest utajnienie przed opinią publiczną metod, form i środków pracy operacyjnej, jeżeli faktycznie nie są one powszechnie znane. Niemniej jednak to zastrzeżenie nie powinno dotyczyć materiałów stanowiących wiarygodną informację o popełnionym przestępstwie, które były podstawą prowokacji. Policja powinna tak opracować posiadane materiały, aby z jednej strony przekazywały te dane, a jednocześnie chroniły zasady pracy operacyjnej. W chwili obecnej, po zmianie ustawy o Policji ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lipca 2011 r. „prokuratorowi operacyjnemu” przedstawiany jest zebrany operacyjnie materiał celem wyrażenia zgody na prowokację lub jej przedłużenie. Obowiązek ten nie dotyczy już dalszych etapów postępowania, w tym nie obowiązuje
w chwili przekazywania zebranych w trakcie prowokacji materiałów „prokuratorowi operacyjnemu” celem wszczęcia postępowania lub dołączenia go do już trwającego postępowania. Wyżej wymienione powody wskazują, że powinien on być
w całości dołączany do materiału uzyskanego w trakcie trwania prowokacji.

12.4. Forma przekazania materiałów uzyskanych w trakcie prowadzenia prowokacji „prokuratorowi operacyjnemu”

Do czasu wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r., zgodnie z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji, w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się już postępowania karnego właściwy komendant miał obowiązek przekazać zebrany materiał prokuratorowi okręgowemu:

Zaznaczyć należy, że zgodnie z cyt. wyżej przepisem Policja miała obowiązek przekazania uzyskanych podczas prowokacji materiałów wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego, ale taki wniosek mógł być złożony „w razie potrzeby”. Taki zapis wskazywał, że wniosek nie jest obligatoryjny i zależy od oceny przekazującego. Było to sprzeczne z wynikającym z treści tego przepisu obowiązkiem przekazania prokuratorowi materiałów wtedy, gdy uzyskano dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego oraz z zasadą legalizmu. Prawidłowy zapis powinien zobowiązywać Policję do kierowania
w takiej sytuacji wniosku, o wszczęcie postępowania karnego lub o dołączenie uzyskanych materiałów do już trwającego postępowania. Zmiana wprowadzona ustawą nowelizacyjną
z dnia 4 lutego 2011 r. dotycząca ust. 7 art. 19a ustawy o Policji, polega na rezygnacji
z określania rodzaju wniosku, jaki ma złożyć uprawniony organ Policji przedkładając uzyskane w trakcie prowokacji materiały „prokuratorowi operacyjnemu”. Zmiana ta nie ogranicza jednak wnioskodawcy z możliwości wystąpienia z konkretnym wnioskiem, tj.
o wszczęcie śledztwa o określone przestępstwo lub też o dołączenie tego materiału do prowadzonego już postępowania. Może być to jednak tylko przekazanie zebranych materiałów bez sformułowania celu tej czynności, pozostawiając dalsze czynności do decyzji „prokuratora operacyjnego”. Jest to zmiana zasadna, ponieważ cel przekazania materiałów wynika wprost z ustawy, a to z treści ust. 7 art. 19a ustawy o Policji i jest nim wszczęcie postępowania albo wykorzystanie przekazywanych materiałów w prowadzonym już postępowaniu. Nie istnieje więc możliwość wskazania innego celu niż te wymienione
w ustawie.

Należy zadać pytanie, jak postąpić w sytuacji, gdy w ocenie funkcjonariuszy Policji zebrany materiał nie zawiera dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub na ich wykorzystanie w już prowadzonym postępowaniu, niemniej jednak wskazuje na możliwość popełnienia przestępstwa oraz wynika z niego, że w trakcie dalszych czynności podjętych w postępowaniu sprawdzającym można uzyskać dane dające podstawę do wszczęcia postępowania. Czy Policja może w takiej sytuacji przekazać materiały „prokuratorowi operacyjnemu” wraz z wnioskiem o przeprowadzenie czynności sprawdzających, lub sama takie czynności przeprowadzić? Analiza zapisów ustawy daje podstawę do stwierdzenia, że Policja nie ma prawa do formułowania innych wniosków niż wynikające z ust. 7 art. 19a ustawy o Policji. Może tylko uznać, że zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa i przekazać materiały wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania lub o wykorzystanie tych materiałów w toczącym się już postępowaniu, albo nie występować z takim wnioskiem i zniszczyć zebrany w trakcie legalnej prowokacji materiał. Taką interpretację potwierdza też treść art. 19a ust. 8 ustawy o Policji, z którego jednoznacznie wynika, że zgromadzone podczas prowokacji materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego bezzwłocznie niszczy się. Nie wolno, więc przechowywać takich materiałów, ale po dokonaniu ich oceny i uznaniu, że nie zawierają dowodów, należy je niezwłocznie, czyli bez zbędnej zwłoki zniszczyć. Z mocy prawa ulegają zniszczeniu także materiały wskazujące na fakt popełnienia przestępstwa, ale nie dające jeszcze podstaw do przyjęcia uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa, czyli do wszczęcia postępowania.

Jak prawidłowo powinni się zachować funkcjonariusze Policji w przypadku, gdy
w trakcie czynności operacyjnych podjętych przed prowokacją uzyskano materiał pozwalający na wszczęcie śledztwa, a następnie w ramach zaplanowanej operacji specjalnej przeprowadzono prowokację, która nie przyniosła pozytywnych rezultatów, czyli nie uzyskano dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania? Sytuacja taka może wystąpić w przypadku wykorzystania jako „wiarygodnej informacji” dowodów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej. Może to mieć miejsce wówczas, gdy kontrola operacyjna, legalna prowokacja i ewentualnie inne czynności operacyjno-rozpoznawcze wchodzić będą w skład zaplanowanej operacji specjalnej. Czy w przypadku negatywnego rezultatu tej operacji oraz podjętej w jej ramach prowokacji, należy dokonać całościowej oceny jej wyników, czy też taką ocenę należy przeprowadzić wobec każdej podjętej czynności? Zaznaczyć należy, że ta kwestia ma zasadnicze znaczenie odnośnie tych czynności operacyjno-rozpoznawczych, które mogą przynieść dowody dla przyszłego postępowania, a pozyskany w ich trakcie materiał przekazuje się „prokuratorowi operacyjnemu”. Może więc wystąpić taka sytuacja, że
z wcześniej przeprowadzonej kontroli operacyjnej prowadzonej w ramach zaplanowanej operacji specjalnej uzyskano dowody popełnienia przestępstwa, a następnie w ramach tej samej operacji specjalnej, przy wykorzystaniu tych dowodów przeprowadzono prowokację, która nie przyniosła pozytywnego rezultatu. Przepisy obowiązującego prawa nie wskazują jak należy postąpić w tej sytuacji, czy uznać, że z uwagi na negatywny wynik całej operacji specjalnej należy zniszczyć wszystkie uzyskane materiały, czy też dokonać oceny każdej
z przeprowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych i do „prokuratora operacyjnego” przekazać tylko materiał zebrany w ramach kontroli operacyjnej. Przyjęcie pierwszej koncepcji spowoduje np. konieczność zniszczenia dowodów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej stanowiących wiarygodną informację o popełnionym przestępstwie, przyjęcie drugiej spowoduje przekazanie „prokuratorowi operacyjnemu” tylko części uzyskanego materiału, bez informacji, że były one poddane weryfikacji w ramach innych czynności operacyjno-rozpoznawczych. W sytuacji, gdy do prokuratury przekazane zostaną tylko materiały z kontroli operacyjnej, bez materiałów uzyskanych w trakcie prowokacji (bo one nie dają postaw do wszczęcia postępowania) oraz bez informacji o przeprowadzonej
z negatywnym rezultatem prowokacji, może to mieć niekorzystny wpływ na ocenę zebranych dowodów, gdy ujawnienie tych faktów nastąpi dopiero w trakcie rozprawy sądowej. Takie postępowanie może być uznane przez sąd za ukrywanie ważnych informacji w sprawie. Podejmując próbę rozwiązania tego problemu, należy na gruncie obowiązujących przepisów opowiedzieć się za koncepcją indywidualnej oceny każdej czynności operacyjno-rozpoznawczej w przypadku niepowodzenia całej operacji specjalnej. W takiej sytuacji będą mieć zastosowanie przepisy dotyczące sposobu postępowania odnośnie materiału zebranego w trakcie każdej z tych czynności, ponieważ z obowiązku ich stosowania nie zwalnia sam fakt ich przeprowadzenia w ramach szeroko zaplanowanej i zrealizowanej operacji specjalnej. Takie szczególne uregulowania dotyczą natomiast kontroli operacyjnej, prowokacji
i przesyłki niejawnie nadzorowanej, a wynika z nich obowiązek przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” całości pozyskanych z tych czynności materiałów w przypadku, gdy zawierał on będzie dowody popełnienia przestępstwa katalogowego i to uzyskane podczas ich realizacji. Należy jednak dokonując indywidualnych ocen rezultatów poszczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych mieć na uwadze wyniki uzyskane w trakcie całej operacji specjalnej. Taka całościowa ocena może zmienić wynik pierwotnej analizy dokonywanej tylko w oparciu o materiały pozyskane z każdej z czynności operacyjnych prowadzonych w ramach operacji specjalnej. Może okazać się, że ocena uznająca za dowody popełnienia przestępstwa katalogowego treść rozmów zarejestrowanych w trakcie kontroli operacyjnej była nietrafna i nie została potwierdzona podczas prowokacji. Może się bowiem okazać, że rozmowa pomiędzy podsłuchiwanymi osobami, odczytana pierwotnie jako złożenie korupcyjnej propozycji i jej przyjęcie, była zgodna z prawem, a jej celem była realizacja wcześniej zawartej umowy. Czy w takiej sytuacji Policja ma prawo zmienić poprzednią ocenę, czy też nie zmieniając jej przekazać uzyskane w trakcie kontroli operacyjnej materiały „prokuratorowi operacyjnemu? Wydaje się, że w takiej sytuacji zasadnym jest dopuszczenie możliwości zmiany swojej pierwotnej oceny dowodów przez funkcjonariuszy Policji i zniszczenie także materiałów z kontroli operacyjnej. Bardziej skomplikowana będzie sytuacja, gdy przeprowadzona z negatywnym skutkiem prowokacja nie pozwoli na tak radykalną zmianę oceny dowodów zebranych w trakcie kontroli operacyjnej. W takiej sytuacji dowody te powinny być przekazane „prokuratorowi operacyjnemu”, równocześnie z przekazaniem mu także informacji o ich wykorzystaniu
w prowokacji oraz o rezultacie tej czynności. Niewątpliwie koniecznym będzie jednak jednoznaczne uregulowanie tego zagadnienia w ustawie o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych.

Obowiązujące w chwili obecnej uregulowania prawne dotyczące zasad przekazywania
i niszczenia uzyskanego w trakcie prowokacji materiału mogą spowodować swobodną
i dowolną jego ocenę, poprzez przyjęcie „na wyrost”, że istnieje uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa. Przekazanie nawet wątpliwych materiałów do prokuratury oddali od organów ścigania zarzut nieprawidłowej ich oceny i ich bezzasadnego zniszczenia
w sytuacji, gdy inny organ może dokonać całkowicie innej ich oceny. Pozwoli to także na przeprowadzenie czynności sprawdzających, w których te materiały będzie można wykorzystać. Prokurator może nie zgodzić się z oceną Policji, ale w takiej sytuacji musi wydać decyzję o odmowie wszczęcia postępowania (odnośnie materiałów zebranych
w trakcie kontroli operacyjnej „prokurator operacyjny” może wystąpić o zniszczenie
w całości lub w części tych materiałów, przed ich przekazaniem właściwemu prokuratorowi). Oczywiście takie postępowanie, przy braku dowodów na wszczęcie postępowania jest pewnego rodzaju nadużyciem prawa, ponieważ materiały te po wydaniu przez prokuratora postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania mogą być przechowywane aż do czasu ich archiwizacji. W przypadku natomiast uznania, że nie dają one podstaw do wszczęcia postępowania uległyby niezwłocznemu zniszczeniu. Prokurator po ocenie przedłożonego materiału nie ma prawa do jego zwrotu, nawet w przypadku uznania, że brak jest nie tylko danych do wszczęcia postępowania, ale nawet poszlak w tym zakresie.

Należy rozważyć czy w przypadku nie uzyskania po zrealizowaniu prowokacji dowodów popełnienia przestępstwa, a tylko pozyskania innego materiału niedającego jednak możliwości wszczęcia postępowania, ale wskazującego na zasadność dalszego sprawdzania tego faktu, nie dopuścić możliwości składania przez Policję wniosków o przeprowadzenie postępowania sprawdzającego lub też dania możliwości przeprowadzenia takiego postępowania Policji przed przekazaniem materiałów lub ich zniszczeniem. Projekt kodeksu postępowania karnego z 1991 r. przewidywał w tym zakresie zwiększenie roli instytucji czynności sprawdzających w ramach, których funkcjonariusze mieli prawo dokonywać weryfikacji własnych, uzyskanych wcześniej informacji operacyjnych. Ostatecznie inicjatywa ta została zaniechana w kształcie proponowanym przez projektodawcę. Należy jednak stwierdzić, że taka możliwość istnieje w oparciu o zapis art. 307 § 5 k.p.k., który umożliwia sprawdzenie przez organy ścigania własnych informacji nasuwających przypuszczenie, że popełniono przestępstwo. Własne informacje organu ścigania to także informacje pochodzące m.in. ze źródeł wykorzystywanych w ramach tzw. czynności operacyjno-rozpoznawczych unormowanych poza przepisami k.p.k. w przepisach tzw. prawa policyjnego. Sprawdzanie własnych informacji nie wymaga powiadomienia prokuratora o podjęciu takich czynności ani też nie obliguje organy ścigania do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. Przepis ten stwarza możliwość, podjęcia przez organy ścigania, po nieudanej prowokacji, ale w sytuacji posiadania innych informacji nasuwających przypuszczenie, że popełniono przestępstwo, dalszych czynności operacyjne, które są w stanie przynieść materiał pozwalający na wszczęcie postępowania. Należy jednak podkreślić, że w tym postępowaniu nie mogą być wykorzystane materiały uzyskane w trakcie prowokacji, ponieważ zgodnie
z ustawa o Policji należy je niezwłocznie zniszczyć. Tą zwłokę nie może usprawiedliwiać prowadzenie czynności sprawdzających, gdyż ustawa nie przewiduje odroczenia tej czynności na czas trwania takich sprawdzeń.

Z zapisów ustawy nie wynika, aby przekazując „prokuratorowi operacyjnemu” materiały komendant Policji miał obowiązek uzasadniania tej decyzji i brak jest związku z tym podstaw prawnych do domagania się przedstawienia takiego uzasadnienia. Niemniej jednak takie uzasadnienie byłoby celowe w szczególności w tych sprawach, w których zebrany materiał jest niejednoznaczny. Konieczność sporządzenia takiego uzasadniania wynika także
z obowiązku wskazania przez przekazującego materiał dowodowy, jakie dowody się w nim znajdują. Ponieważ tylko uzyskanie w trakcie prowokacji dowodów rodzi obowiązek przekazania tych materiałów, organ przekazujący powinien uzasadnić, jakie dowody uzyskano, jakiego rodzaju i z jakich powodów uznano, że są to dowody, a nie inny materiał nie mający takiego charakteru. Przyjąć należy, że brak przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” materiału zawierającego dowody może być powodem podjęcia czynności służbowych, a nawet karnych wobec osób za to zaniechanie odpowiedzialnych. Jednocześnie bezpodstawne przekazanie takiego materiału niezawierającego żadnych dowodów będzie przekroczeniem uprawnień organu przekazującego i naruszeniem ustawy o Policji. Dlatego też, szczególnie w sytuacjach wątpliwych przekazujący powinien szczegółowo uzasadnić, dlaczego uznano konkretny materiał za zawierający dowody popełnienia przestępstwa katalogowego.

12.5. Legalna prowokacja, a możliwość prowadzenia postępowania sprawdzającego.

Zasadnym należy uznać stanowisko wskazujące na możliwość prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych w trakcie trwania postępowania sprawdzającego. Podkreślić należy rozłączność tych postępowań, gdyż w trakcie czynności sprawdzających mogą być podjęte tylko czynności wskazane w k.p.k. i szczegółowo wymienione w Regulaminie wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (§ 138). Prokurator zlecając Policji sprawdzenie faktów podanych zawiadomieniu nie może jej polecić przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, ponieważ są to jej zadania własne. Oczywiście nikt nie zabrania funkcjonariuszom Policji przeprowadzenia takich czynności
w sytuacji zlecenia realizacji czynności sprawdzających przez prokuratora, ale podejmują je
z własnej inicjatywy. Policja może również takie czynności prowadzić nawet po wydaniu przez prokuratora postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. W trakcie prowadzenia prowokacji sytuacja się komplikuje, ponieważ czynność ta może być podjęta, gdy Policja posiadać będzie wiarygodną informację o przestępstwie. Jeżeli prokurator wyda postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania, to można zadać pytanie czy w takiej sytuacji funkcjonariusze Policji mogą mieć inne, wiarygodne informacje o tym samym przestępstwie i nie przekazać je prokuratorowi, ale prowadzić własne czynności. Oczywiście może zdarzyć się sytuacja, gdy funkcjonariusze Policji składając wniosek o wyrażenie zgody na prowokację nie będą posiadać informacji o podjęciu przez prokuratora decyzji o odmowie wszczęcia postępowania i o wydaniu takiego postanowienia może nie wiedzieć także „prokurator operacyjny” wyrażając zgodę na prowokację. Niemniej jednak w przypadku, gdy organy decydujące o prowokacji takie informacje będą posiadać niezbędnym jest zapoznanie się z materiałami zgromadzonymi w tym postępowaniu. Nawet jednak po ocenie materiału zebranego w trakcie postępowania sprawdzającego i jego zakończeniu postanowieniem
o odmowie wszczęcia nie ma przeszkód prawnych do zarządzenia prowokacji i nie można uznać tej czynności za sprzeczną z prawem i nielogiczną. Wynika to przede wszystkim
z rodzaju gromadzonego w trakcie czynności sprawdzających materiału dowodowego, który może nie uwzględniać wszystkich możliwych do uzyskania lub przeprowadzenia dowodów. Takie możliwości mogły natomiast wystąpić w trakcie prowadzenia w tym czasie kontroli operacyjnej lub realizacji innych czynności operacyjnych.

Czy w sytuacji, gdy „prokurator operacyjny” rozpoznając wniosek o wyrażenie zgody na prowokację zapozna się z takimi materiałami ma obowiązek przekazać uzyskane informacje prokuratorowi, który wydał postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania? Czy nie przekazanie takich informacji nie będzie naruszeniem przepisów prawa? W tym zakresie brak jest jakichkolwiek przepisów określających zasady postępowania. Stwierdzić jednak należy, że odstępując od przekazania tych informacji „prokurator operacyjny” nie naruszy prawa. Czynności operacyjno-rozpoznawcze są, jak już wcześniej podnoszono, domeną Policji i to do niej należą decyzje, co do dalszego postępowania w sprawie. Przekazane „prokuratorowi operacyjnemu” dane są tylko informacjami wiarygodnymi, które bez zrealizowania prowokacji mogą nigdy nie zostać potwierdzone i brak będzie możliwości ich procesowego zweryfikowania lub te możliwości mogą być niewielkie. Nadto stwierdzić należy, że niejawność i podstęp podejmowanych czynności mogą być zrealizowane tylko w sytuacji, gdy jak najmniejsza grupa osób będzie miała informacje o ich podjęciu. Zasadnym jest więc, aby informacje o prowadzeniu tych czynności nie były przekazywane także innemu prokuratorowi. Ponadto wyrażenie zgody na prowokację to tylko początek czynności operacyjnych i w przypadku pozytywnego ich zakończenia do postępowania będą przekazane materiały pozwalające na doprowadzenie nie tylko do wszczęcia postępowania, ale także do skierowania aktu oskarżenia.

Sytuacja komplikuje się w przypadku, gdy prowokacja nie przyniesie rezultatów,
a „prokurator operacyjny” wyrażający zgodę będzie posiadał wiedzę o zgromadzeniu przez Policję szeregu informacji, które mogłyby być podstawą podjęcia postępowania sprawdzającego albo nawet wszczęcia postępowania. Takie materiały zgromadzone operacyjnie musiały przecież istnieć i być podstawą „wiarygodnej informacji” o popełnionym przestępstwie. Po zmianie ustawy o Policji i ustaw kompetencyjnych dokonanych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r., „prokurator operacyjny” nie tylko będzie posiadał wiedzę o takich informacjach, ale będzie osobą, która zostanie zaznajomiona z materiałami,
z których ona wynika. Wydaje się jednak, że także w takim przypadku nie ciąży na „prokuratorach operacyjnych” obowiązek podjęcia dalszych czynności. Uznać przecież należy za logiczne, że niepowodzenie prowokacji to brak w większości przypadków potwierdzenia wiarygodności wcześniejszych informacji. Taki problem natomiast pozostanie w sytuacji, gdy np. niepowodzenie prowokacji wynikać będzie z braku możliwości jej zrealizowania lub np. przecieku informacji. W takich przypadkach to jednak na Policji lub innych służbach ciążyć będzie obowiązek rozważenia czy posiadane materiały nie powinny być podstawą dalszych czynności, w tym czynności procesowych.

12.6. Decyzje prokuratora po otrzymaniu od „prokuratora operacyjnego” materiału zgromadzonego w trakcie prowokacji

Prokurator po otrzymaniu od „prokuratora operacyjnego” zebranych w trakcie prowokacji materiałów, z wnioskiem o wszczęcie śledztwa może:

Analizując to zagadnienie należy ograniczyć rozważania tylko do dowodów i materiałów zebranych w trakcie prowokacji. Takie sytuacje będą występować najczęściej, gdyż prokurator otrzymując materiały nie będzie dysponował innymi informacjami chyba, że już
w tej sprawie prowadzi postępowanie przygotowawcze, ale będą to przypadki wyjątkowe. Przekazany prokuratorowi materiał nie może być traktowany ani jako zebrany
w postępowaniu sprawdzającym ani też w trybie czynności niecierpiących zwłoki. Zdaniem A. Tarachy: „nie można zaliczyć wyników takich czynności operacyjno-rozpoznawczych jak kontrola korespondencji i przesyłek oraz stosowania techniki operacyjnej jako dowodów uzyskanych w ramach czynności niecierpiących zwłoki (art. 308 k.p.k.). […] Są to przecież regulacje dotyczące dwóch zupełnie różnych sfer działalności służb policyjnych - operacyjnej i procesowej. [….] Czynności z art. 308 k.p.k. podejmowane są w sytuacji, gdy niewątpliwie spełniona jest faktyczna podstawa wszczęcia postępowania karnego (zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa), a okoliczności sprawy (obawa utraty dowodów
w wyniku zwłoki) powodują, że należy niezwłocznie przystąpić do przeprowadzenia procesowych czynności dowodowych. [….] Kontrola operacyjna nie spełnia tych przesłanek,
 a uzyskane w jej wyniku materiały przekazywane są prokuratorowi z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego, nie mogą więc zostać zaliczone do dowodów zgromadzonych w trybie art. 308 k.p.k.”. Pogląd ten należy w pełni podzielić. Nie ma zresztą żadnych powodów, aby szukać jakiś nadzwyczajnych rozwiązań umożliwiających przekazanie zebranych
w trakcie prowokacji materiałów do postępowania karnego. Ustawa o Policji określa
w sposób jednoznaczny tak sposób ich przekazania jak i cel tej czynności.

Natomiast szereg trudności związanych jest z odpowiedzią na pytanie, kiedy prokurator może zapoznać się z tymi materiałami i w jakim trybie. Przepisy prawa regulują tylko tryb przekazania tych materiałów „prokuratorowi operacyjnemu”, który po ich analizie podejmuje decyzję o ich dalszym przekazaniu. W przypadku stwierdzenia swojej właściwości miejscowej „prokurator operacyjny” zleca przeprowadzić postępowanie w wydziałach podległej mu prokuratury okręgowej albo przekazuje materiały do właściwej prokuratury rejonowej. Jeżeli „prokuratorem operacyjnym” będzie Prokurator Generalny przekaże materiał podległej mu prokuraturze apelacyjnej. Z analizy tego materiału „prokurator operacyjny” nie sporządza żadnej notatki, a tylko odnotowuje ten fakt w karcie przeglądowej w kancelarii tajnej. Nie jest to bowiem procesowe zapoznanie się z tym materiałem, ale czynność techniczna, mająca na celu ustalenie właściwego toku postępowania z tym materiałem.

Po przekazaniu takich materiałów właściwemu miejscowo prokuratorowi rejestruje on materiały w repertorium Ds. i zleca przeprowadzenie stosownego postępowania imiennie wyznaczonemu prokuratorowi. I w tym miejscu należy zadać pytanie, jakie czynności powinien podjąć prokurator po otrzymaniu takich materiałów, zawierających np. tylko
i wyłącznie materiały zgromadzone w trakcie kontroli operacyjnej lub prowokacji. Zdaniem Jacka Kudły ma on następujące możliwości (w przypadku materiałów z kontroli operacyjnej):

Takie wyliczenie możliwości zachowania się prokuratora jest uprawnione tylko
w przypadku teoretycznego, statystycznego, analizowania możliwości wynikających
z obowiązujących przepisów k.p.k. Należy mieć szereg wątpliwości czy faktycznie prokurator ma aż tyle możliwości i czy może je zrealizować nie naruszając prawa. Autor prezentując te poglądy nie uzasadnia ich i nie przedstawia własnego stanowiska, co do ich zgodności
z obowiązującym prawem procesowym.

Podnieść należy zastrzeżenia do cyt. wyżej stanowiska J. Kudły, odnośnie możliwości wszczęcia postępowania bez uprzedniego odtworzenia utrwalonych w trakcie kontroli operacyjnej zapisów, chociaż taki sposób postępowania może się wydawać uzasadniony. Może on być wyinterpretowany z przyjętego w ustawie o Policji zapisu, że w trakcie niektórych czynności operacyjno-rozpoznawczych w tym w kontroli operacyjnej i legalnej prowokacji uzyskuje się i utrwala „dowody” popełnienia przestępstwa. Jeżeli uznamy, że są to w pełni wartościowe dowody, takie same, jakie uzyskujemy w trakcie prowadzenia postępowania, to po ich otrzymaniu przez prokuratora nie ma on możliwości wydania decyzji o odmowie wszczęcia postępowania, ale musi je wszcząć. Nie ma też podstaw do podejmowania wobec tych materiałów czynności w trybie niecierpiących zwłoki, ponieważ są one już zebrane i zabezpieczone. Jedną decyzją będzie wszczęcie postępowania karnego. Oczywiście po wszczęciu i zapoznaniu się z tymi dowodami prokurator może ustalić, że ocena Policji była niezasadna, że w przekazanym materiale nie ma żadnych dowodów, że nie ma nie tylko dowodów, ale nawet poszlak lub wiarygodnych informacji o popełnieniu przestępstwa. W związku, z czym prokurator będzie musiał umorzyć postępowanie. Taka bierna rola prokuratora przy wszczynaniu postępowania karnego nie daje się pogodzić
z obowiązkami prokuratora, jako strażnika praworządności, a także jest naruszeniem art. 303 k.p.k. Nie można dopuścić do sytuacji, aby prokurator, jako „dominus litis” prowadzonego postępowania nie miał prawa poznać przekazanego mu materiału przed podjęciem jednej
z najważniejszych decyzji procesowych. Jaka będzie wówczas podstawa merytoryczna wszczęcia postępowania, jeżeli jedyny dowód przekazany do prokuratury nie będzie w sposób procesowy odtworzony (zakładamy sytuację, gdy prokurator otrzyma tylko materiał dowodowy w postaci zapisów z nagranych rozmów). Wydaje się, że taka decyzja nie jest możliwa i byłaby ona naruszeniem prawa. Doszłoby, bowiem do wszczynania postępowania bez poznania przesłanych materiałów, tylko na podstawie domniemania, że materiały te zawierają dane uzasadniające podejrzenie popełnienia przestępstwa.

Z tą pierwszą możliwością postępowania J. Kudła wiąże drugą, z której wynika, że dopiero po wszczęciu postępowania prokurator odsłuchuje przekazany materiał, a następnie umarza postępowanie po stwierdzeniu, iż brak jest dowodów na popełnienie przestępstwa katalogowego. Autor dopuszcza wszczęcie postępowania tylko po to, aby mieć możliwość odsłuchania otrzymanego materiału, a następnie umorzyć postępowanie. Niewątpliwie nie taki jest cel i sens wszczynania postępowania karnego, aby tylko uzyskać możliwość zapoznania się z nagraniami rozmów utrwalonych w trakcie kontroli operacyjnej. Wydaje się, iż problem z wykorzystaniem materiału z kontroli operacyjnej wynika z obowiązku sporządzenia z czynności z jego odtworzenia protokołu, czego nie można uczynić
w postępowaniu sprawdzającym. Niewątpliwie jednak opisany przez J. Kudłę sposób postępowania prokuratora w dwóch pierwszych wersjach nie można zaakceptować.

Niejednokrotnie poza przekazaniem nagrań z rozmów, Policja przekazuje także stenogramy z tych rozmów, komunikaty, streszczenia czy też notatki urzędowe. Są to jednak tylko i wyłącznie materiały pochodne, oceny, sugestie, a nie ustalenia własne prokuratora. Natomiast to po własnym zapoznaniu się z oryginalnym materiałem, czyli po odtworzeniu nośnika z nagraniami prokurator powinien podejmować decyzje procesowe i te czynności muszą być ich podstawą. Może się okazać, że prokurator uznając przygotowane przez Policję stenogramy, komunikaty lub notatki urzędowe za wiarygodne i na ich podstawie bez odtwarzania nagranego materiału wszcznie postępowanie, by po odtworzeniu oryginalnych nagrań uznać, że nie tylko nie stanowiły one uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa, ale oryginalne nagrania nie zawierają żadnych danych dotyczących popełnienia przestępstwa. W tej sytuacji prokurator musi umorzyć postępowanie, co w przypadku możliwości zapoznania się z oryginalnym materiałem przed wszczęciem postępowania, mogło zakończyć się wydaniem postanowienia o odmowie jego wszczęcia. Obowiązujące
w chwili obecnej uregulowania procedury karnej uniemożliwiają taką czynność prokuratorowi, ponieważ z zapoznania się z tym materiałem poprzez odtworzenie nagrania musi być sporządzony protokół, a jest to niedopuszczalne w postępowaniu sprawdzającym. Stwierdzić należy, że w postępowaniu sprawdzającym prokurator nie ma możliwości procesowego odtworzenia zapisów nagrania obrazu i dźwięku zarejestrowanych czy to
w trakcie kontroli operacyjnej czy w trakcie legalnej prowokacji.

Pozostaje pytanie czy zgodna z prawem jest trzecia i czwarta możliwość wskazana przez
J. Kudłę, a to odtworzenie tego materiału w trybie niecierpiącym zwłoki. Także ten sposób procedowania należy odrzucić mając na uwadze, iż czynność ta nie ma na celu zabezpieczenia śladów i dowodów przestępstwa przed utratą, zniekształceniem lub zniszczeniem, a jest tylko zapoznaniem się prokuratora z materiałem z kontroli operacyjnej lub nagranym w trakcie legalnej prowokacji.

J. Kudła stwierdza także, że prokurator po ocenie zebranego przez Policję materiału
w ramach kontroli operacyjnej może odmówić wszczęcia postępowania karnego. Autor nie wskazuje jednak, w jakiej formie ma nastąpić ocena przekazanych mu materiałów, gdy możliwe jest to, jak wyżej przedstawiono, tylko zgodnie z art. 143 § 1 pkt. 7 k.p.k.,
 a z czynności tej należy sporządzić protokół. Czynność taka nie może być przeprowadzona
w trakcie czynności sprawdzających.

Analiza przepisów dotyczących postępowania przygotowawczego nie daje więc jednoznacznej odpowiedzi, w jaki sposób i w jakim trybie prokurator przed podjęciem decyzji
o wszczęciu postępowania może zgodnie z prawem zapoznać się z materiałami utrwalonymi
w trakcie legalnej prowokacji lub innej czynności operacyjno-rozpoznawczej, której celem jest zabezpieczanie dowodów dla postępowania karnego, a które stanowią nagrania obrazu
i dźwięku z przebiegu tych czynności. Takie możliwości nie wynikają ani z przepisów dotyczących postępowania sprawdzającego ani z uregulowań dotyczących czynności niecierpiących zwłoki. Przepisy ustawy o Policji przewidują tylko, w jaki sposób sąd wprowadza ten materiał do postępowania. Należy uznać, iż w tym zakresie istnieje luka w prawie, ponieważ prokurator, aby zapoznać się z tym materiałem przed wszczęciem postępowania naruszy art. 307 § 1 lub 308 § 1 k.p.k., albo art. 303 k.p.k., ponieważ wszcznie postępowanie bez zapoznania się z materiałem z kontroli operacyjnej.

Rozważyć jeszcze należy, czy możliwe jest rozdzielenie czynności zapoznania się
z materiałem dowodowym od sporządzenia protokołu. Czy możliwe jest, aby prokurator najpierw odtworzył przekazany materiał, ustalił jego zawartość, wszczął postępowanie,
a następnie po wszczęciu sporządził protokół. Takie rozdzielenie czynności procesowej jest niedopuszczalne i nie przewidują tego przepisy postępowania.

Problem z „odtworzeniem” utrwalonych w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych materiałów przed wszczęciem postępowania dostrzegł także A. Taracha. Jego zdaniem zebrany w trakcie czynności operacyjnych materiał może być podstawą wszczęcia postępowania, a na etapie postępowania sprawdzającego ocena przekazanych materiałów „sprowadzać się, więc będzie do możliwości ich „przetworzenia” na materiał dowodowy, bądź wprost, bądź poprzez dowody pośrednie lub przez wskazanie innych źródeł dowodowych”. Podzielając powyższe stanowisko co do możliwości wszczęcia postępowania w oparciu o materiał utrwalony operacyjnie, nie można podzielić poglądu
o sposobie i zakresie oceny tego materiału w trakcie postępowania sprawdzającego. Prokurator analizując materiał przekazany przez Policję, nie może ocenić go tylko pod kątem możliwości jego dalszego „przekształcania”, ale ważne jest ustalenie jego merytorycznej zawartości i wartość dowodowej, ponieważ te jego cechy stanowić będą podstawę wszczęcia postępowania. Można oczywiście przyjąć, że materiał utrwalony w trakcie kontroli operacyjnej będzie dowodem ścisłym dopiero po jego odtworzeniu i sporządzeniu z tej czynności protokołu, ale byłoby to formalistyczne podejście do tak zgromadzonych materiałów, tym bardziej, że podczas prowokacji zabezpieczone mogą być dowody rzeczowe. Uzyskany dowód rzeczowy nie podlega dalszemu „przetworzeniu” w związku, z czym podejmowane wobec niego czynności dotyczyć będą tylko jego wprowadzenia do materiału dowodowego oraz oceny jego wartości dowodowej. Z powyższych przyczyn także propozycja A. Tarachy nie usuwa wyżej podniesionych wątpliwości, co do trybu oceny zebranego
 w trakcie czynności operacyjnych materiału przed podjęciem decyzji o wszczęciu postępowania.

Przyjmując, że w trakcie czynności operacyjnych takich jak kontrola operacyjna i legalna prowokacja uzyskuje się pełnowartościowe dowody, należy zadać pytanie czy oceny poczynione w tym zakresie przez Policję są dla prokuratora wiążące. Czy prokurator może uznać, że materiał oceniony, jako dowód przez Policję nie ma takiej wartości i stanowi tylko informację lub bezwartościowe dane? Pozycja jaką ma prokurator w trakcie postępowania przygotowawczego pozwala uznać, że nie jest on w tym zakresie związany ani oceną dokonaną przez Policję, ani wnioskiem przekazującym te materiały do postępowania, lecz dokonuje tej oceny na podstawie zasad wynikających z k.p.k. Jest to już materiał przekazany do dyspozycji prokuratora i podlega tylko i wyłącznie regułom obowiązującym w procesie karnym. Prokurator ma prawo odmiennie ocenić ten materiał i przy uznaniu, że nie zawiera on dowodów wskazujących na uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa możliwe byłoby wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. Niemniej jednak brak jest, jak wyżej wykazano, w przepisach k.p.k. określenia procedury poznania tego materiału
w ramach postępowania sprawdzającego.

Poczynione wyżej uwagi i dokonane analizy wskazują, że aktualnie obowiązujące przepisy k.p.k. nie dają możliwości zachowania w pełni procedury określającej zasady prowadzenia postępowania sprawdzającego lub czynności niecierpiących zwłoki oraz zasad obowiązujących przy wydawaniu decyzji o wszczęciu postępowania, przy ocenie wartości dowodowej materiału zebranego podczas legalnej prowokacji i przekazanego prokuratorowi celem wszczęcia postępowania. Ponieważ nie jest dopuszczalne wydawanie decyzji
o wszczęciu postępowania lub odmowie wszczęcia bez poznania wartości dowodowej przekazanego materiału, a przepisy prawa nie stwarzają jednoznacznej procedury poznania tego materiału w ramach wyżej wymienionych procedur, należy do czasu zmiany przepisów prawa znaleźć wyjście z tej sytuacji poprzez interpretację art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k. Przepis ten mówi o obowiązku spisania protokołu w przypadku przeprowadzenia czynności „odtworzenia utrwalonych zapisów”. Przyjąć należy, że „odtworzenie” jest czynnością inną niż tylko samo zapoznanie się z treścią nagrania. „Odtworzenie” to nie tylko proces ustalenia treści nagrania, ale także próba identyfikacji osób uczestniczących w rozmowie, ocena ich stanu psychicznego, ustalenie czy nagranie stanowi dowód rzeczowy czy też dowód z dokumentu oraz szereg innych aspektów ważnych dla prowadzonego postępowania. Natomiast czynność zapoznania, to tylko i wyłącznie ustalenie treści nagrania pod kątem możliwości jego dowodowego wykorzystania w przyszłym postępowaniu przygotowawczym oraz możliwości przyjęcia go za podstawę uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa. Zapoznanie może też dotyczyć ustalenia wiarygodności sporządzonych przez Policję stenogramów, komunikatów czy też analiz przekazanych nagrań. Przyjąć, więc należy, że prokurator po uzyskaniu takiego materiału powinien zapoznać się z nim poprzez jego nieformalne odtworzenie bez spisywania z tej czynności protokołu. W przypadku uznania, że faktycznie materiał ten zawiera dowody popełnienia przestępstwa katalogowego, wynikającego
z przedmiotowo-podmiotowych granic prowokacji, oraz że sporządzone na jego podstawie stenogramy, komunikaty czy notatki są wiarygodne powinien wszcząć postępowanie,
a z czynności „zapoznania” się z tym materiałem i jego analizy sporządzić notatkę urzędową. Po wszczęciu postępowania powinna zostać dokonana czynność jego odtworzenia ze wszystkimi zasadami wynikającymi z k.p.k. i z tej czynności musi być sporządzony protokół.
W przypadku jednak ustalenia w trakcie „nieformalnego” zapoznania, że materiał ten jest bezwartościowy, nie będzie podstaw do wszczęcia postępowania, ponieważ taka decyzja, przy takich ustaleniach faktycznych byłaby naruszeniem prawa. W takiej sytuacji prokurator powinien wydać postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Istnieje też możliwość uzupełnienia lub sprawdzenia przekazanych materiałów w trakcie postępowania sprawdzającego.

W przypadku legalnej prowokacji, jako materiał uzyskany podczas jej prowadzenia mogą być przekazane także dowody rzeczowe nabyte lub przejęte w trakcie prowokacji oraz korzyści majątkowe. Cechą wyróżniającą tą czynność operacyjno-rozpoznawczą od innych czynności operacyjnych jest uzyskiwanie w jej trakcie ściśle określonych przepisami dowodów rzeczowych. Przekazanie dowodów rzeczowych może być podstawą do podjęcia czynności niecierpiących zwłoki w celu dokonania oględzin tych przedmiotów
i zabezpieczania znajdujących się na nich śladów.

Materiał zebrany w trakcie legalnej prowokacji może być podstawą wszczęcia postępowania, tym bardziej, że jak to wynika wprost z ustawy o Policji, właśnie w tym celu zbiera się i utrwala te dowody. Czym innym są wskazane wyżej trudności w ich odtworzeniu czy też zapoznaniu się z tym materiałem w ramach poszczególnych stadiów postępowania,
a czym innym jest ich wartość dowodowa. Nie ma formalnego zakazu wszczynania postępowania tylko i wyłączenie w oparciu o przekazane materiały operacyjne, o ile spełniają warunek, jakim jest istnienie faktycznej podstawy wszczęcia postępowania karnego, czyli uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa. Formułując tą tezę A. Taracha wskazuje na dalszy, konieczny jego zdaniem warunek, a to sprawdzenia ich wiarygodności
w trybie art. 307 § 5 k.p.k. Należy zadać pytanie czy takie sprawdzenie jest obligatoryjne i na czym polegać ma badanie wiarygodności, w jakiej formie ma to być dokonane i czy jest to
w ogóle możliwe w trakcie postępowania sprawdzającego. Podnosząc ten problem A. Taracha także nie wskazuje jak ma być zrealizowane badanie wiarygodności dowodu w tej fazie postępowania. Stwierdza tylko, że ocena ta ma być przeprowadzona w trybie art. 307 § 5 k.p.k. „Wiarygodny” to „godny wiary, zasługujący na zaufanie, pewny, rzetelny”. Trudno uznać, że na tym etapie postępowania prokurator w oparciu o możliwości, jakie daje art. 307 § 5 k.p.k. ma warunki do ustalenia czy zebrany w trybie operacyjnym dowód jest pewny i rzetelny. Takich możliwości nie ma i należy przyjąć, że wiarygodność może być badana dopiero na dalszym etapie postępowania, po jego wszczęciu. Natomiast w trakcie oceny tego materiału prokurator może i powinien dokonać jego wstępnej oceny pod kątem legalności jego uzyskania. Ta ocena będzie sprowadzać się do analizy dokumentów inicjujących daną czynność operacyjną i porównanie treści tych dokumentów
z zebranym materiałem i wnioskiem Policji. Badanie legalności może być uznane za ocenę rzetelności jego pozyskania i pracy funkcjonariuszy Policji, a jak wyżej wskazano cecha rzetelności to także element wiarygodności materiału i w tym zakresie stanowisko A. Tarachy jest zasadne.

Zaznaczyć należy, że tylko w teoretycznych rozważaniach prokurator dysponuje nieokreśloną ilością czasu na dokonywanie takich lub innych ocen przekazanego materiału, jego wszechstronnej analizy, sporządzania szczegółowych protokołów z wielogodzinnych nagrań. Praktyka, szczególnie w przypadku, gdy mamy do czynienia z prowokacją, ogranicza ten czas do minimum. Najczęściej, bowiem po dokonaniu prowokacji polegającej na wręczeniu korzyści majątkowej sprawca zostaje zatrzymany i w ciągu 48 godzin prokurator ma nie tylko dokonać oceny zebranego w trakcie prowokacji materiału dowodowego, ale musi podjąć niezbędne czynności procesowe i dowodowe (wszcząć śledztwo, opracować zarzuty, podjąć decyzję co do dowodów rzeczowych, przesłuchać podejrzanego, sprawdzić jego obronę, rozważyć konieczność zastosowania środków zabezpieczających). Mieć też należy na uwadze także ten fakt, że materiały z prowokacji Policja przekazuje „prokuratorowi operacyjnemu”. „Prokurator operacyjny” powinien zarejestrować nadesłane materiały, dokonać ich analizy i przekazać je właściwemu miejscowo prokuratorowi. Czynności te skracają czas, który mógłby być przeznaczony na analizę tego materiału, gdyby przekazywano go bezpośrednio według właściwości prokuratorowi, który będzie prowadził postępowanie. Okres „przekazywania” materiału jeszcze się wydłuża, gdy przekazuje się go najpierw Prokuratorowi Generalnemu, jako „prokuratorowi operacyjnemu”. Mogą być
w związku tym i takie sytuacje, że materiał ten prokurator otrzyma już po upływie 48 godzin, czyli po upływie czasu, w których musiał podjąć decyzję nie tylko o wszczęciu postępowania, ale o przekształceniu go w fazę ad personam i wystąpieniu do sądu z wnioskiem
o zastosowanie tymczasowego aresztowania wobec zatrzymanego podejrzanego. Praktyka wskazuje, więc na konieczność rozważenia możliwości dopuszczenia prokuratora, który będzie prowadził postępowanie w sprawie, znacznie wcześniej do poznania tych materiałów, poprzez stosowne zmiany przepisów.

12.7. Wszczynanie sporów kompetencyjnych związanych z przekazywaniem materiałów przez „prokuratora operacyjnego” prokuratorowi właściwemu miejscowo do prowadzenia postępowania

Zgodnie z brzmieniem ust. 7 art. 19a ustawy o Policji właściwy komendant przekazuje materiały „prokuratorowi operacyjnemu”, którym jest po zmianie tego przepisu ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. prokurator okręgowy wyznaczony z uwagi na siedzibę organu Policji składającego wniosek. Może to więc być prokurator, który nie jest właściwy do prowadzenia tego postępowania. Ponieważ brak jest zapisu, że „prokurator operacyjny”, niezależnie od właściwości miejscowej określonej w k.p.k., będzie prowadził śledztwo wszczęte na podstawie przekazanych materiałów, musi on dokonać ich oceny i przekazać je uprawnionemu prokuratorowi, zgodnie z zasadami procedury karnej. Błędy w ocenie właściwości miejscowej mogą wystąpić przy realizacji tej czynności, ponieważ niejednokrotnie tak w czasie kontroli operacyjnej, jak i prowokacji zostanie zgromadzony obszerny materiał dowodowy i dopiero całościowa, szczegółowa analiza może wskazać właściwego do prowadzenia postępowania prokuratora, na co nie zawsze będzie miał czas „prokurator operacyjny”. Może się zdarzyć i taka sytuacja, że taki materiał zostanie przekazany innej prokuraturze niż ta, która prowadzi już postępowanie przygotowawcze,
o czym nie został poinformowany „prokurator operacyjny”.

Należy przyjąć, że powstałe na tym tle spory kompetencyjne będą rozstrzygane na podstawie k.p.k., ponieważ ustawa o Policji nie wprowadza w tym zakresie innego rozwiązania. Problemy mogą się pojawić przy ustaleniu, z kim ma wszcząć spór kompetencyjny prokurator, który otrzymał materiały od „prokuratora operacyjnego”, czy
z „prokuratorem operacyjnym”, czy nie wszczynając sporu powinien przekazać materiały właściwemu jego zdaniem prokuratorowi. Przyjmując, że prawidłowa jest pierwsza wersja, czyli wszczęcie sporu, to jest on możliwy tylko między prokuratorami równego rzędu. Jeżeli „prokurator operacyjny” przekaże materiały prokuratorowi rejonowemu, ten nie może już wszcząć sporu. Brak jednoznacznych przepisów w tym zakresie daje możliwość wskazania aż kilku możliwych sposobów rozwiązania tych wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności problem ten można rozstrzygnąć poprzez:

- uznanie, że przekazanie materiałów przez „prokuratora operacyjnego” jest ostateczne
i nie może być zmienione. Takie stanowisko nie wynika jednak ani z ustawy o Policji ani też z k.p.k. Nie da się wykluczyć, że mogłoby być wykorzystywane przez „prokuratora operacyjnego” do dokonywania ocen „korzystnych” dla kierowanej przez niego prokuratury,

- uznanie, że „prokurator operacyjny” nie uczestniczy już w ewentualnych dalszych sporach kompetencyjnych (chyba, że spór będzie z jego prokuraturą jako miejscowo właściwą do prowadzenia postępowania), natomiast prokurator, który otrzymał materiały może je przekazać według właściwości. Ewentualne spory kompetencyjne byłby toczone
z wyłączeniem „prokuratora operacyjnego” (z wyjątkiem wyżej wskazanym). To rozwiązanie także daje możliwości wykorzystania swojej „władzy” przez „prokuratora operacyjnego”, który celowo może przekazać taką sprawę prokuraturze niższego rzędu, co uniemożliwi wszczęcie sporu kompetencyjnego

- uznanie, że prokurator, który otrzymał materiały może, w przypadku stwierdzenia, że nie jest właściwy zwrócić je „prokuratorowi operacyjnemu”, który będzie miał prawo uwzględnić wniosek i przekazać je innej prokuraturze, lub też zwrócić je wnioskodawcy i ta decyzja byłaby wiążąca. Takie rozwiązanie nie znajduje jednak uzasadnienia
w obowiązujących przepisach,

- uznanie, że „prokurator operacyjny” uczestniczy w sporach kompetencyjnych, który może wszcząć prokurator, któremu przekazał materiały. To rozwiązanie będzie możliwe tylko przy równorzędności obu prokuratur.

Analiza tych rozwiązań, pozwala na przyjęcie, że tylko to ostatnie rozwiązanie ma oparcie
w przepisach prawa. „Prokurator operacyjny” otrzymuje, jako pierwszy materiał dowodowy
i dalsze decyzje podejmuje już zgodnie z zasadami procedury karnej i kodeksu karnego. Kierując się tymi przepisami analizuje otrzymane materiały, ocenia dowody, dokonuje ustalenia stanu faktycznego oraz jego subsumcji prawnej. Jest prokuratorem, który jako pierwszy powziął informację o przestępstwie w związku, z czym przekazanie sprawy innemu prokuratorowi, będzie podjęciem decyzji, co do właściwości miejscowej. W tej sytuacji będzie on także uczestnikiem ewentualnego sporu kompetencyjnego. Przyjęcie tej koncepcji rozstrzygnie też problem, kto jest właściwy, jeżeli przestępstwo zostało popełnione w okręgu kilku prokuratur. Aby jednak „prokurator operacyjny” nie wykorzystywał swojego stanowiska i nie przekazywał materiałów prokuratorowi rejonowemu, należałoby wprowadzić zasadę, że taki materiał może przekazać tylko innemu prokuratorowi okręgowemu. Takie rozwiązanie umożliwi jednostce, która otrzymała materiały wszczęcie sporu kompetencyjnego. Będzie to niewątpliwie niekorzystne dla „prokuratora operacyjnego”, który zgodnie z ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r., nie tylko będzie realizował czynności nadzorcze w stosunku do czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale także musi szczegółowo analizować nadesłany materiał, aby nie popełnić błędu, co do miejsca popełnienia przestępstwa. Wyżej przedstawiona interpretacja dotyczy jednak tylko sytuacji gdy „prokuratorem operacyjnym” jest prokurator okręgowy. Jeżeli jest nim Prokurator Generalny jego decyzja o przekazaniu sprawy wyznaczonej jednostce prokuratury jest wiążąca.

------------------------------

Przedstawione problemy wskazują na konieczność dokonania szybkich zmian
w procedurze karnej tak, aby prokurator miał prawo jeszcze w trakcie postępowania sprawdzającego odtworzyć utrwalony w trakcie czynności operacyjnych materiał. Zasadnym byłoby rozszerzenie postępowania sprawdzającego o możliwość protokolarnego odtworzenia utrwalonego w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych materiału. Niezbędne jest także przekazywanie do postępowania nie tylko całego materiału uzyskanego w trakcie prowokacji, ale także pozyskanego przed tą czynnością, oraz całości dokumentacji sporządzonej podczas tej czynności. Przepisy prawa powinny nakładać na Policję i inne służby obowiązek przekazywania razem z tym materiałem także wszystkich materiałów będących podstawą zarządzenia prowokacji.

ROZDZIAŁ XIII

Tryb wprowadzania uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji materiałów do postępowania sądowego

13.1. Art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. jako podstawa wprowadzenia materiałów zebranych w trakcie legalnej prowokacji do postępowania sądowego

Zgodnie z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji materiały uzyskane w trakcie legalnej prowokacji sąd wprowadza do postępowania stosując odpowiednio art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Przepis ten może rodzić wrażenie, że ustawodawca zapomina, że postępowanie przed sądem poprzedza postępowanie przygotowawcze. Bezpośrednie przekazanie materiału uzyskanego w trakcie w/w czynności operacyjnej do postępowania sądowego będzie wyjątkiem, natomiast regułą będzie wszczęcie na jego podstawie postępowania przygotowawczego lub wykorzystanie go w już prowadzonym postępowaniu. Jeżeli do wprowadzania tych materiałów do postępowania sądowego konieczny jest specjalny tryb, to w jakim trybie można skorzystać tych materiałów w trakcie postępowania przygotowawczego? Przecież w czasie prowadzonego śledztwa prokurator podejmuje wobec tego materiału czynności dowodowe, badawcze, wykorzystuje go do przesłuchania świadków i podejrzanego. Materiał ten jest podstawą do wytworzenia w czasie trwania postępowania przygotowawczego szeregu innych dokumentów takich jak protokoły oględzin, protokoły okazania, opinie biegłych, protokoły przesłuchania świadków. Część z materiałów uzyskanych podczas prowokacji zostanie przekształcona w dowody ścisłe. Informacje podane
w notatkach urzędowych będą wykorzystane do podjęcia czynności związanych
z przesłuchaniem świadków, z dokonaniem zatrzymania rzeczy lub przeprowadzeniem przeszukania. Materiały z utrwalenia obrazu i dźwięku zostaną protokolarnie odtworzone, okazane świadkom i podejrzanym, głosy osób utrwalone na tych nagraniach będą przedmiotem ustaleń ich tożsamości. Gdy zajdzie taka potrzeba przeprowadzone zostaną badania fonoskopijne. Zapisy nagrania dźwięku mogą zostać w części odtworzone
w obecności świadków i podejrzanych, a ich treść zostanie wpisana do protokołu przesłuchań.

Czy w związku z tym art. 19a ust. 7 ustawy o Policji należy odczytać jako zakaz podejmowania przez prokuratora wobec materiału uzyskanego podczas prowokacji, jakichkolwiek czynności, aby pozostał w postaci nieprzetworzonej do czasu postępowania sądowego i dopiero w tym postępowaniu mógłby być wykorzystany dla celów dowodowych? Pozywana odpowiedź na to pytanie uniemożliwiałaby prokuratorowi przeprowadzenie wyżej opisanych czynności dowodowych. Brak możliwości skorzystania przez prokuratora tych materiałów byłby niezgodny z celem, jaki ma do zrealizowania legalna prowokacja, a którym jest uzyskanie i utrwalenie dowodów przestępstwa. Uzyskuje się dowody celem ich wykorzystania w przyszłym postępowaniu i dla jego potrzeb nie tylko mogą, ale powinny być wykorzystane. Prokurator ma prawo dysponować tym materiałem, użyć go do realizacji celów procesu, podawać go dozwolonym przez prawo czynnościom dowodowym. Gdyby prokurator nie posiadał prawa do wykorzystania tego materiału w postępowaniu, a tylko „przechowywał” go do wprowadzenia do procesu sądowego, to z powodu nie uzyskania innych dowodów do tego etapu postępowania mogłoby w ogóle nie dojść. Prokurator i sąd mają prawo wykorzystać uzyskany i utrwalony w trakcie prowokacji materiał dowodowy
i w tym zakresie zbędne jest wprowadzanie jakiejkolwiek normy kompetencyjnej.

Przyjąć także należy, że art. 19a ust. 7 ustawy o Policji nie obliguje prokuratora do przedstawiania sądowi całości uzyskanego w trakcie legalnej prowokacji materiału. Po przeprowadzeniu postępowania przygotowawczego część materiału pozyskanego operacyjnie może nie zostać uznana za nadającą się do wykorzystania w postępowaniu sądowym lub będzie objęta zakazami dowodowymi. Prokurator, z wyżej podanych powodów, może taki materiał nie objąć swoim wnioskiem o jego ujawnienie na rozprawie i nie zaliczyć go
w poczet materiału dowodowego. Ponadto prokurator zgodnie z art. 19 ust. 15b ustawy
o Policji może zwrócić się do sądu o zniszczenie całości lub części utrwalanego w trakcie kontroli operacyjnej materiału (takiego uprawnienia nie przyznano prokuratorowi odnośnie materiałów zebranych w trakcie legalnej prowokacji, chyba że utrwalenia obrazu i dźwięku dokonano na warunkach kontroli operacyjnej). Czynności przeprowadzone w trakcie postępowania przygotowawczego, podjęte wobec materiału uzyskanego podczas prowokacji spowodują też, że sąd otrzyma innej jakości i ilości materiał, niż ten oryginalny, przekazany przez właściwego komendanta Policji. Przede wszystkim będzie to materiał poddany badaniom i ustaleniom, co do jego wiarygodności, przydatności dowodowej oraz legalności jego pozyskania. Zostanie oceniony pod kątem ewentualnego podlegania zakazom dowodowym. Nie będzie też w żaden sposób wyodrębniony z całości przekazywanego materiału.

Ponieważ tak prokurator jak i sąd mają prawo wykorzystać zebrany w trakcie legalnej prowokacji materiał, należy ustalić czy konieczne jest dodatkowe poddanie go procedurze „odpowiedniego” wprowadzania do postępowania sądowego i jaki jest powód przyjęcia takiej procedury. W związku z powyższym zasadnym jest postawienie pytań:

13.2. Określenie znaczenia słowa „materiał” użytego w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji

W art. 19a ust. 7 ustawy o Policji ustawodawca wskazał tylko, że do „materiałów” przekazanych „prokuratorowi operacyjnemu” stosuje się przed sądem odpowiednio art. 393
§ 1 zdanie pierwsze k.p.k. Nie sprecyzowano jednak, co oznacza zwrot „materiał” i czy jest tożsamy z tym „materiałem”, który został przekazany celem wszczęcia postępowania lub wykorzystania już w prowadzonym postępowaniu. Odpowiedzi szukać należy w treści ust.
7 art. 19a ustawy o Policji. Zgodnie z nią Policja przekazuje prokuratorowi wszystkie materiały zebrane w trakcie legalnej prowokacji, jeżeli uzyska podczas jej trwania dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub też mające znaczenie dla toczącego się postępowania karnego. Z tego zapisu ustawy wynika, że w materiale tym będą tak dowody jak i inne informacje niestanowiące dowodów. Ponieważ ustawa o Policji nie definiuje pojęcia „dowodu”, przyjąć należy, że jego znaczenie jest takie samo, jak to wynika
z uregulowań k.p.k. Odpowiednie stosowanie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. będzie miało więc zastosowanie do wszystkich materiałów, niezależnie od tego czy stanowią one dowody czy nie oraz niezależnie od rodzaju tych dowodów.

Koniecznym jest także dla dalszych rozważań zwrócenie uwagi, że definiowane pojęcie,
a to „materiał” dotyczy tylko i wyłącznie dowodów i informacji zebranych w trakcie legalnej prowokacji, a więc od chwili jej rozpoczęcia do jej zakończenia. W pracy tej uznano za początek prowokacji wydanie zarządzenia przez właściwego komendanta Policji. Natomiast czynnością, która kończy prowokację, jest ostatnie zachowanie, jakie zostało zaplanowane do wykonania lub które wynikło z przebiegu tej czynności. Jeżeli tą czynnością jest wręczenie korzyści majątkowej to ostatnią czynnością jest przyjęcie tej korzyści przez prowokowanego. Zaznaczyć jednak należy, że nie zawsze czynność ta kończy prowokację, ponieważ nie da się jej oddzielić od czynności z nią bezpośrednio związanych lub z niej wynikających. Takimi czynnościami związanymi z nią bezpośrednio są działania zmierzające do zebrania śladów
z miejsc prowokacji, zabezpieczenia tych śladów przez konsultanta już po jej dokonaniu, czy też czynności związane ze sporządzeniem dokumentacji z jej przebiegu. Ich rozdzielenie jest niecelowe i nieracjonalne, gdyż wynikają one bezpośrednio z tej czynności oraz jej dotyczą. Uznać należy, że także te utrwalone ślady, zebrane i opisane w notatkach informacje, a także wytworzone z tych czynności inne dokumenty będą „materiałem” pochodzącym
z prowokacji. Zebrany w trakcie legalnej prowokacji „materiał” będzie wprowadzany do postępowania sądowego przez odpowiednie wykorzystanie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Określenie znaczenia słowa „materiał” będzie więc takie samo jak to, którego zakres przyjęto w rozdziale dotyczącym przekazywania uzyskanego w trakcie prowokacji materiału „prokuratorowi operacyjnemu (rozdział XII). Różnica dotyczyć może tylko zakresu przekazanego do postępowania sądowego materiału, ponieważ jego część może być zniszczona, a także nie w całości może on zostać zawnioskowany do ujawnienia jako materiał dowodowy.

Jak wyżej zaznaczono, część z uzyskanego w trakcie prowokacji materiału może być uznana przez prokuratora jako bezwartościowy dla wyjaśnienia prowadzonej sprawy lub może być objęta zakazami dowodowymi. Nie będzie on z tych powodów wnioskowany do ujawnienia na rozprawie przez prokuratora. Ponieważ decyzja o zakreśleniu zasobu materiału dowodowego, jaki jest przedstawiany sądowi należy do prokuratora, dotyczyć ona będzie także materiału uzyskanego w trakcie legalnej prowokacji. Wynika z tego, że zapis
o odpowiednim wykorzystaniu art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. odnosi się tylko do materiału uzyskanego w toku prowokacji i zawnioskowanego do ujawnienia na rozprawie przez prokuratora, a nie jego całości. Przed sądem będą przeprowadzane tylko te dowody, które będą miały znaczenie dla ustaleń czynionych przez sąd i nielogiczne i nieracjonalne byłoby wprowadzanie na podstawie tego art. do procesu materiałów niemających dla niego znaczenia lub objętych zakazami dowodowymi. W przypadku uznania przez sąd, że zasadnym jest wykorzystanie w procesie także materiału zebranego operacyjnie, który nie został zawnioskowany do ujawnienia na rozprawie przez prokuratora, może on być wprowadzony do postępowania sądowego na mocy stosownej decyzji sądu, jeżeli do czasu jej wydania nie został zniszczony.

Pozyskany w wyniku realizacji legalnej prowokacji materiał będzie w trakcie postępowania przygotowawczego przedmiotem badania, w wyniku którego dojdzie do wytworzenia kolejnych dowodów i dokumentów. Będą to opinie biegłych, protokoły oględzin, protokoły okazania. Brak jest podstaw do uznania, że także te dowody i dokumenty należy zaliczyć do „materiału”, o którym mowa w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji. Te dowody i dokumenty, jakkolwiek uzyskane w oparciu o materiał pozyskany operacyjnie, zostały już wytworzone w postępowaniu przygotowawczym i do nich będzie miał zastosowanie art. 393 § 1 k.p.k. i inne przepisy postępowania stosowane wprost, a nie odpowiednio. Dotyczy to
w szczególności protokołów z oględzin dowodów rzeczowych uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji, a sporządzonych w postępowaniu przygotowawczym. Takie protokoły to nie materiał wytworzony w toku legalnej prowokacji, ponieważ żaden przepis nie wymaga, aby
w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych były dokonywane oględziny i aby były one dokumentowane w formie protokołu. Jeżeli nawet po nabyciu lub przejęciu przedmiotów takie „operacyjne oględziny” zostaną przeprowadzone np. w celu zabezpieczenia śladów osmologicznych czy linii papilarnych, to nie muszą one być dokumentowane w formie protokołu. Natomiast po przekazaniu uzyskanych w trakcie prowokacji przedmiotów czy też korzyści majątkowych do postępowania przygotowawczego, będą one poddane oględzinom,
z której to czynności zostanie sporządzony protokół i będzie on ujawniony na rozprawie. Postępowanie to nie zamieni właściwości uzyskanego dowodu, a tylko utrwali te z jego cech, które są ważne dla procesu.

Ujawnione zostaną także na rozprawie opinie biegłych, instytutów, zakładów lub instytucji opracowane w oparciu o materiał utrwalony w trakcie legalnej prowokacji. Także ta grupa dowodów nie będzie zaliczać się do „materiału” pozyskanego operacyjnie, jakkolwiek jest on podstawą ich wytworzenia.

Powyższe ustalenia dają podstawę o stwierdzenia, że „materiałem”, o którym mowa w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji są dowody i inne dane, a także dokumenty wytworzone podczas realizacji legalnej prowokacji i przekazane „prokuratorowi operacyjnemu”, które właściwy do prowadzenia postępowania prokurator, po jego przeprowadzeniu uznał za ważne i niezbędne do ujawnienia na rozprawie i przekazał sądowi wraz z aktem oskarżenia jako materiał dowodowy. Do materiału tego nie zalicza się dowodów i dokumentów uzyskanych w trakcie postępowania przygotowawczego w oparciu o przekazany materiał operacyjny.

13.3. „Odpowiednie” stosowanie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. jako podstawa wprowadzenia do postępowania sądowego materiałów uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji

Z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji wynika, że sąd wprowadza do procesu materiały uzyskane w trakcie legalnej prowokacji stosując „odpowiednio” art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Zgodnie z przyjętą wykładnią „odpowiednie” stosowanie określonego przepisu jest spowodowane specyfiką sytuacji, do jakiej ma być on zastosowany. Polega ono na zastosowaniu tego przepisu wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie jego zastosowania. Odpowiednie stosowanie przepisów to „korzystanie z kompetencji przyznanych przez przynależną do obowiązującego systemu prawa normę (stosownie prawa), która pozostaje w ramach innej instytucji prawnej, lecz na podstawie odrębnego przepisu ma także znaleźć zastosowanie w sytuacjach identycznych lub podobnych, przy czym norma ta musi zostać przez organ korzystający z niej przystosowana (zmodyfikowana) do tych sytuacji; zakres przystosowania (modyfikacji) normy zależy od tego, jak dalece różnią się sytuacje,
w których ma znaleźć zastosowanie dana norma”. W rozpatrywanym przypadku to „odpowiednie” stosownie, ma umożliwić wprowadzenie do procesu karnego materiałów zebranych w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych. Może to uregulowanie dziwić, dlatego, że w art. 19a ustawy o Policji zapisano, iż w trakcie prowokacji uzyskuje się dowody przestępstwa. Jeżeli tak to do nich powinny stosować się wprost wszystkie zasady procedury karnej, jakie obowiązują wobec innych dowodów uzyskiwanych i wykorzystywanych
w procesie od chwili ich przekazania do postępowania.

Analizując rodzaje dowodów lub informacji pozyskiwanych podczas legalnej prowokacji stwierdzić należy, że nie można poprzez „odpowiednie” stosowanie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. wprowadzić do postępowania sądowego uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji dowodów rzeczowych, a przynajmniej części z nich. Jak wyżej wykazano dowody rzeczowe wchodzą w skład „materiału” pozyskanego w trakcie prowokacji. Zgodnie
z przepisami k.p.k. sposobem przeprowadzenia dowodu z dowodów rzeczowych są ich oględziny, które umożliwiają uzyskanie środków dowodowych w postaci cech miejsca, osoby (ciała ludzkiego), lub rzeczy. Wynika to z art. 207 § 1 k.p.k. dotyczącego oględzin rzeczy. Zgodnie z art. 393 § 1 k.p.k. sąd ma prawo zaliczyć w skład materiału dowodowego protokół z oględzin dowodu rzeczowego poprzez jego odczytanie. Czynność ta jest związana
z koniecznością sprowadzenia takiego dowodu rzeczowego na salę rozpraw zgodnie z art. 395 k.p.k. W związku z czym wprowadzenie dowodu rzeczowego (materiał pozyskany operacyjnie) oraz wytworzonych na jego podstawie innych dowodów (dowody nie stanowiące materiału operacyjnego) do postępowania sądowego będzie możliwe poprzez wykorzystanie wprost art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. (poprzez odczytanie protokołu oględzin lub innych dokumentów wytworzonych w trakcie badania tego dowodu) oraz art. 395 k.p.k., poprzez sprowadzenie dowodu rzeczowego na rozprawę i jego okazanie stronom. Sprowadzenie dowodu rzeczowego na rozprawę służy także dokonaniu jego oględzin, które mogą polegać na jego okazaniu stronom i uczestnikom postępowania oraz wypowiedzeniu się co do jego właściwości lub zademonstrowaniu sposobu jego użycia. Wynika z tego, że nie jest możliwe okazanie uzyskanego operacyjnie dowodu rzeczowego poprzez tylko jego „odczytanie”
w wyniku „odpowiedniego” zastosowania art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. bez możliwości odwołania się do art. 207 i 395 k.p.k. Można oczywiście skłaniać się do wyrażanego poglądu, że odczytanie to także swoista forma oględzin dowodu rzeczowego. Taki pogląd możliwy jest do obrony w sytuacji, gdy będziemy mieć do czynienia tylko z jednym z rodzajów dowodu rzeczowego jakim jest nagranie przebiegu przestępstwa na nośniku informacji. Natomiast nie jest możliwe przeprowadzenie oględzin dowodu rzeczowego poprzez jego „odczytanie” wobec innych dowodów rzeczowych takich jak: nabyta podczas prowokacji broń, narkotyki, podrobione dokumenty czy przyjęte korzyści majątkowe. Nie ma możliwości przeprowadzenia okazania dowodu rzeczowego w postaci noża poprzez jego „odpowiednie” odczytanie. Takie dowody rzeczowe muszą być poddane oględzinom zgodnie z cyt. wyżej art. 207 i 395 k.p.k. Zdaniem A. Tarachy art. 393 § 1 k.p.k. nie ma zastosowania do uzyskanych w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych dowodów rzeczowych, ponieważ przepis ten dotyczy dowodów z dokumentu. Pogląd ten nie uwzględnia jednak treści art. 19a ust.
7 ustawy o Policji, który odnosi się do całości materiału pozyskanego w trakcie legalnej prowokacji, a nie tylko do dokumentów wytworzonych podczas tej czynności. Nie ma więc podstaw do wydzielania z tego materiału dowodów rzeczowych, w związku z czym także do ich wprowadzenia do postępowania karnego należałoby odpowiednio stosować art. 393 zdanie pierwsze k.p.k., co jak wyżej wykazano jest niemożliwe.

Jeżeli przyjąć, że użyte w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji pojęcie „materiału” dotyczy także dowodu rzeczowego uzyskanego w trakcie legalnej prowokacji, a jak wyżej wykazano nie ma podstaw do innej interpretacji tego pojęcia, to brak byłoby możliwości dokonania oględzin tego rodzaju dowodu na rozprawie, a przynajmniej niektórych jego kategorii. Protokół z oględzin takiego dowodu będzie tylko ogólnym opisaniem wyglądu dowodu rzeczowego. Czy brak wymienienia w ustawie o Policji art. 395 i 207 § 1 k.p.k. nie pozwala na zapoznanie się z tymi dowodami przez sąd i wprowadzenia ich na podstawie tych przepisów do postępowania sądowego? Takiego poglądu, z uwagi na wartość tych dowodów zaakceptować nie można i należy przyjąć, że są to dowody, które poddane zostaną
w postępowaniu sądowym takiej samej procedurze ich wprowadzania do procesu jak inne dowody rzeczowe. Taki pogląd wymagałby jednak wyłączenia z pojęcia „materiały” dowodów rzeczowych, albo poszerzenia treści art. 19a ust. 7 ustawy o Policji o dodanie art. 395 k.p.k. Ponieważ brak jest możliwości zawężenia znaczenia pojęcia „materiały” przyjąć należy, że „odpowiednie” stosowanie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. do dowodów rzeczowych pozyskanych podczas legalnej prowokacji należy odczytać jako niestosowanie tego przepisu do tych dowodów. Dowody te będą wprowadzane do postępowania sądowego wprost, w taki sam sposób jak inne dowody rzeczowe złożone w postępowaniu. Wynika
z tego, że odnośnie dowodów rzeczowych odwołanie się w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji do „odpowiedniego” stosowania art. 393 § 1 zdanie 1 k.p.k. jest zbędne.

Brak jest także podstaw do ujawnia w tym trybie wykonywanych podczas realizacji legalnej prowokacji „ekspertyz”. Jakkolwiek z § 5 ust. 2 rozporządzenia MSWiA z dnia
7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji wynika, że przedmioty nabyte w jej trakcie mogą być poddane badaniom identyfikującym właściwości fizykochemiczne lub inne ich cechy, a także w celu ujawnienia i utrwalenia śladów znajdujących się na tych przedmiotach, to jednak opracowane „opinie” konsultantów nie są opiniami w rozumieniu k.p.k. i nie mogą zastępować opinii procesowej. Niemniej jednak w toku postępowania przygotowawczego szereg zabezpieczonych w trakcie legalnej prowokacji śladów kryminalistycznych zostanie poddanych różnym badaniom oraz na ich podstawie zostaną opracowane opinie sądowe. Uzyskane opinie będą wprowadzone do postępowania sądowego poprzez zastosowanie wprost art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k., ponieważ jak wyżej stwierdzono nie należą one do „materiału”, o którym mowa w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji. Natomiast nawet „odpowiednie” stosowanie tego art., w obecnym stanie prawnym nie pozwoli na wprowadzanie do procesu, zastępujących opinie biegłych, ekspertyz czy „opinii” wydanych przez konsultantów z uwagi na zakazy dowodowe. Natomiast art. 393 § 1 zdanie pierwsze będzie podstawą do wprowadzenia do postępowania sądowego zabezpieczonych przez konsultantów w trakcie legalnej prowokacji do dalszych badań śladów kryminalistycznych poprzez odczytanie dokumentów dotyczących ich ujawnienia
i zabezpieczenia. Zaznaczyć należy, że w przepisach odnośnie postępowania sądowego brak jest jednoznacznego uregulowania zasad wprowadzania do procesu śladów kryminalistycznych. Nie jest możliwe ustalenie właściwości takiego śladu ani poprzez jego odczytanie ani okazanie go stronom. Jego właściwości będą opisane w wydanych na ich podstawie opiniach i ich ujawnienie będzie także formą wprowadzenia (wykorzystania) śladu kryminalistycznego do postępowania. W tej sytuacji dowodowe ujawnienie takiego dowodu nastąpi poprzez zastosowanie wprost art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. i nie ma potrzeby jego „odpowiedniego” stosowania.

Zebrany w trakcie legalnej prowokacji materiał to także szereg dokumentów wymienianych w przepisach dotyczących tej czynności (np. dokumenty inicjujące prowokację). Do tych dokumentów będą mieć zastosowanie wszystkie zasady oceny tych dowodów wynikające z procedury karnej i jeżeli ich treść czy sposób pozyskania nie narusza zakazów dowodowych mogą być wprost wprowadzone do postępowania karnego
i wykorzystane dowodowo. Wątpliwości mogą natomiast powstać odnośnie dowodów
z dokumentów jakimi są utrwalone treści pojęciowe, ale nie w formie graficznej, ale na rożnego rodzaju nośnikach (nagrania obrazu i dźwięku). Problem ten był przedmiotem szeregu orzeczeń sądów. Jakkolwiek dotyczą one dokumentów utrwalonych na nośnikach informacji podczas stosowania kontroli operacyjnej, ale odnieść je można do takich samych dokumentów wytwarzanych podczas legalnej prowokacji, gdyż zgodnie z ustawą
o Policji wprowadza się je do postępowania sądowego w taki sam sposób.

SA w Lublinie w wyroku z dnia 3 października 2005 r. wskazał, na czym polegać ma odnośnie takich dokumentów „odpowiednie” stosownie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Zdaniem sądu: „Odpowiednie stosowanie przepisu art. 393 § 1 k.p.k. zdanie pierwsze nie może oznaczać możliwości odczytania takich dokumentów, których forma sporządzenia byłaby sprzeczna z przepisami k.p.k. Tak, więc w przypadku takich form dokumentowania czynności operacyjnych, jak szyfrogramy, komunikaty z obserwacji czy stenogramy
 z podsłuchu, oczywistym jest, że odczytanie ich bezpośrednio w toku rozprawy stanowiłoby obejście zakazów dowodowych oraz przepisów regulujących formę czynności dowodowych. Niewątpliwym jest zatem, że "odpowiedniość" stosowania przepisu art. 393 § 1 k.p.k. zd. pierwsze oznaczać musi możliwość stosowania tej formy ujawnienia dowodów, w sytuacji, gdy taki sposób wprowadzenia określonych dokumentów do procesu karnego będzie pozostawał w zgodzie ze stosownymi regułami procesowymi” .

Należy podnieść szereg wątpliwości do zaprezentowanego w tym orzeczeniu stanowiska. Przedmiotem rozważań sądu są dokumenty szczególne, takie jak szyfrogramy, komunikaty czy stenogramy z podsłuchu. Są to dokumenty niewytwarzane w trakcie kontroli operacyjnej, ale sporządzane na podstawie materiałów utrwalonych w trakcie tej czynności. Ich zadaniem jest ułatwienie i usprawnienie pracy organów ścigania i prokuratora. Są to najczęściej streszczenia uzyskanych nagrań i opisanie w jakich ich częściach znajdują się ważne dla ewentualnego postępowania zapisy. W dokumentach tych przeprowadza się też oceny wartości dowodowej utrwalonych zapisów, skrótowo omawia przebieg niejednokrotnie bardzo długiej rozmowy. Podstawą ich sporządzenia jest Decyzja Nr 774 Komendanta Głównego Policji z dnia 19 grudnia 2008 r., w którym to akcie prawnym podaje się także definicje tych dokumentów. Wynika z niego, że stenogram to dosłowny, pisemny przekład zapisu dźwięku utrwalonego na nośniku, a komunikat to stenogram, streszczenie lub notatka. Streszczenie jest to pisemna informacja o treści zapisu utrwalonego na nośniku informacji, ograniczona do danych istotnych ze względu na cel prowadzonej kontroli operacyjnej, natomiast notatka to pisemna informacja o istotnych warunkach i okolicznościach prowadzenia kontroli operacyjnej. Dokumenty te stanowią materiał pochodny, w związku
z tym nie może być do nich stosowany art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k., ponieważ w tym trybie może być wprowadzany do procesu tylko materiał pierwotny, oryginalny, a nie jego opisy czy analizy, które nie mogą stanowić materiału dowodowego i nie mogą być podstawą żadnych ustaleń. Ich odczytanie na rozprawie jest niecelowe, gdyż nie stanowią one dowodów, w związku, z czym nie ma podstaw do oceny tych dokumentów poprzez pryzmat zakazów dowodowych lub też przepisów regulujących formę czynności dowodowych. Nie wiadomo też, jaką prawidłową formę w procesie karnym powinny mieć takie dokumenty, ponieważ ich istnienia przepisy dotyczące procedury karnej nie przewidują. Sąd wskazując, że odczytanie takich dokumentów stanowiłby obejście zakazów dowodowych nie podaje, które z nich zostałyby naruszone, co czyni niepełnym uzasadnienie podjętego judykatu.

Trudno też zaakceptować dalsze stwierdzenie sądu, zdaniem którego „odpowiednie” stosowanie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. nie może oznaczać możliwości odczytania takich dokumentów, których forma sporządzenia byłaby sprzeczna z przepisami k.p.k. Jak wyżej wskazano dokumenty będące w zainteresowaniu sądu, a to szyfrogramy, komunikaty czy stenogramy, nie są materiałami uzyskanymi bezpośrednio w trakcie kontroli operacyjnej (prowokacji), natomiast ten właściwy materiał jest utrwalany w takiej formie, jaka jest dopuszczalna prawem w trakcie realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych. Na etapie prowadzenia czynności operacyjnych nie przewiduje się sporządzania protokołów i utrwala się takie czynności, które nie wymagają tej formy dokumentowania. Sąd nie przytacza też żadnego przykładu naruszenia takiej formy. Gdyby bowiem nakaz sporządzania z czynności operacyjnych protokołów został wprowadzony, to zasadnym byłoby w przepisach prawnych dotyczących pracy operacyjnej ustalić, które czynności w trakcie kontroli operacyjnej lub prowokacji wymagają dokumentowania w formie protokołu.

Stwierdzić też należy, że niezależnie od zapisu zezwalającego na wprowadzenie takich materiałów do postępowania, na etapie postępowania sądowego, sąd musi respektować zakazy dowodowe, a „odpowiednie” stosowanie art. 393 zdanie pierwsze k.p.k. nie przełamuje tego obowiązku. Ciąży on też na prokuratorze w trakcie postępowania przygotowawczego. Jeżeli podczas prowadzonego postępowania przygotowawczego lub sądowego ustalone zostanie, że prowokacja została przeprowadzana w sposób nielegalny, to takich materiałów nie wprowadzimy do postępowania, nawet „odpowiednio” stosując art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. To samo dotyczyć będzie np. nagrania rozmowy prowokowanego
z jego obrońcą. Wynika z tego, że sąd bada z urzędu czy określonego materiału nie dotyczy zakaz dowodowy oraz czy został utrwalony w wymaganej prawem formie. To badanie nie można, więc odczytać jako „odpowiednie” stosowanie konkretnego przepisu, a do tego sprowadza się teza cytowanego wyżej orzeczenia sądu. Z tych powodów wyżej przedstawione stanowisko sądu w żadnej mierze nie odpowiada na pytanie, co oznacza „odpowiednie” stosownie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k.

Natomiast zgodzić się należy ze stanowiskiem sądu, że materiały stanowiące utrwalenia rozmów powinny być wprowadzane do postępowania poprzez ich odtworzenie, a nie odczytanie stenogramów. Wynika to z ogólnej zasady bezpośredniości, oznaczającej, że sąd ma obowiązek poznać oryginalny dowód, a nie jego substytuty, a nadto nie ma żadnych powodów, aby tą czynność zastępować poznaniem tylko dowodów pośrednich. Z art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k. wynika, że nagrane zapisy obrazu i dźwięku odtwarza się i w zależności od tego czy jest to dowód rzeczowy czy dowód z dokumentu przeprowadza się go w określony przepisami sposób na rozprawie, a z czynności tej sporządza się protokół.

W kolejnym wyroku z dnia 9 października 2006 r. SA w Lublinie stwierdził „skoro przepisy ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji […], a konkretnie art. 19 ust. 15 tej ustawy, upoważniają Sąd do ujawnienia zebranych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, prowadzonych w formie kontroli operacyjnej, dokumentów, w trybie stosowanego odpowiednio art. 393 § 1 k.p.k., to wszelkie dokumenty wytworzone i uzyskane podczas tych czynności mogą zostać ujawnione poprzez ich odczytanie, ale co oczywiste, tylko wówczas, gdy nie dojdzie przy tym do naruszenia zakazów dowodowych zawartych
w przepisach k.p.k. "Odpowiednie" stosowanie przepisu art. 393 § 1 k.p.k. do dokumentów (sensu largo) uzyskanych w wyniku czynności operacyjno-rozpoznawczych, to takie jego zastosowanie, które musi uwzględniać reguły procesowe zawarte w k.p.k. Nie można zatem uznać, że wszelkie dokumenty uzyskane w wyniku tych czynności mogą być odczytane w toku procesu niezależnie od formy, sposobu ich sporządzenia oraz ich zawartości, a także niezależnie od treści zakazów zawartych w k.p.k. „Odpowiednie” stosowanie danego przepisu, to takie zastosowanie, które uwzględnia charakter i zakres zastosowania przepisu odniesienia w akcie normatywnym, w którym jest on umiejscowiony. Skoro zatem przepis art. 393 § 1 k.p.k. pozwala na odczytywanie w toku rozprawy głównej określonych dokumentów (np. protokołów, opinii), ale zabrania odczytywania notatek z czynności, z których wymagane jest sporządzenie protokołu (zdanie ostatnie art. 393 § 1 k.p.k.), to oczywiste jest, że odpowiednie stosowanie tego przepisu w stosunku do dokumentów uzyskanych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych musi polegać również na niemożności odczytania notatek z tych czynności, które winny zostać sporządzone w formie protokołu”.

Kolejny raz sąd odczytuje „odpowiednie” stosowanie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k., jako możliwość ujawnienia wszelkich materiałów zabranych w trakcie kontroli operacyjnej
z wyjątkiem tych co, do których uniemożliwiają to zakazy dowodowe lub nie została zachowana przewidziana prawem forma dokumentowania tych czynności. Zaznaczyć tylko należy, że w art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. nie ma mowy o zakazach dowodowych, które wynikają z innych przepisów i mają zastosowanie niezależnie czy stosujemy art. 393
§ 1 zdanie pierwsze k.p.k. wprost czy „odpowiednio”. Ponownie też sąd zwraca uwagę na konieczność zachowania określonej formy niektórych czynności procesowych podnosząc, że w tym zakresie w art. 393 § 1 zdaniu drugim zawarto zakaz odczytywania notatek z tych czynności, z których przeprowadzenia wymagane jest sporządzenie protokołu. Zwrócić tylko należy uwagę, że w ust. 7 art. 19a ustawy o Policji (tak samo odnośnie kontroli operacyjnej) jest mowa tylko o „odpowiednim” stosowaniu zdania pierwszego art. 393 § 1 k.p.k., a więc zdanie drugie tego art. jest stosowane wprost, także do tych materiałów. Brak odwołania się także do zdania drugiego art. 393 § 1 k.p.k. wynika z oczywistego faktu, że wobec czynności operacyjnych nie ma ograniczeń w zakresie formy dokumentowania ich przebiegu oraz, że podczas ich realizacji nie przeprowadza się czynności, które zgodnie z k.p.k. wymagają sporządzenia z ich przebiegu protokołu. Jeżeli tak, to sporządzenie z ich wykonania notatki urzędowej, nie przełamuje zakazu opisanego w art. 393 § 1 zdanie drugie
i nie ma podstaw do jego stosowania. Może mieć on natomiast zastosowanie, gdy w trakcie prowokacji funkcjonariusz Policji dokona „przesłuchania świadka” uczestniczącego
w prowokacji lub też dokona oględzin uzyskanego przedmiotu i sporządzi z tego notatkę urzędową. Trudno jednak uznać to za czynności wchodzące w zakres prowokacji, ponieważ aby ją przeprowadzić nie musi się i nie należy przesłuchiwać świadków lub dokonywać oględzin przedmiotów. Notatka z prowokacji powinna tylko wskazywać dane takiego świadka i okoliczności, na które powinien on być przesłuchany, lub też dane dotyczące jego udziału
w prowokacji. Takie informacje nie zastępują przesłuchania świadka i mogą być ujawnione na rozprawie. W trakcie prowokacji nie ma też potrzeby dokonywania oględzin zabezpieczonych dowodów rzeczowych, a tylko może wystąpić konieczność ujawnienia
i zabezpieczenia znajdujących się na nich śladów kryminalistycznych (np. śladów zapachowych). Zakaz może więc dotyczyć protokołów oględzin sporządzonych
w formie notatki urzędowej z naruszeniem zasad prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych. Prokurator z uwagi na zakazy dowodowe, w tym art. 393 § 1 zdanie drugie k.p.k. nie zawnioskuje takich notatek do ujawnienia w trakcie postępowania sądowego, nawet jeżeli zostały sporządzone. Gdyby takie notatki urzędowe zostały zawnioskowane, to ich wykorzystanie uniemożliwi art. 393 § 1 zdanie drugie k.p.k., tak jak to ma miejsce wobec innych notatek sporządzanych już w trakcie trwania postępowania, które w sposób niedozwolony zastępują obligatoryjne protokoły dokumentujące przeprowadzoną czynność.

W uzasadnieniu tego wyroku sąd wskazał też, że jeżeli w trakcie rozprawy zostaną odtworzone nagrania utrwalonych rozmów, to możliwe jest także ujawnienie w trybie art. 393
§ 1 k.p.k. komunikatów, ponieważ nie narusza to zakazów dowodowych. Jako obrazę art. 393
§ 1 k.p.k. sąd uznał brak odczytania tych dokumentów wnioskowych przez prokuratora. Takie stanowisko sądu, mając na uwadze rodzaj dokumentu, jakim jest komunikat może dziwić, ponieważ nie jest to dowód na podstawie, którego można czynić jakiekolwiek ustalenia.
W przypadku odtworzenia oryginalnych nagrań, odczytywanie stenogramów czy komunikatów jest nie tylko niewskazane, ale jest stratą czasu. Taki pogląd wyraził SN
w wyroku z dnia 10 czerwca 2008 r., stwierdzając że: „Przekłady słowne zapisów dźwięków (rozmów) nie stanowią samoistnego ani pierwotnego dowodu, na którym sąd może poprzestać, nawet jeśli takie jest żądanie stron. Przekłady te mogą zostać wprowadzone do procesu, ale obok treści zarejestrowanych (utrwalonych dźwiękowo) rozmów. Ich odtworzenie, a więc ujawnienie zgodnie z wymogiem art. 410 k.p.k. następuje na rozprawie, co musi, zgodnie z dyspozycją art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k., znaleźć odzwierciedlenie w treści protokołu. Zaliczenia w poczet dowodów zapisu dźwiękowego rozmów przez odsłuchanie (odtworzenie) albo bez odsłuchania, nie wolno zastąpić odczytaniem przekładów słownych.
 W razie ujawnienia, w jednej z wyżej wskazanych form, zarejestrowanych rozmów, ich słowne zapisy stają się załącznikami do protokołu rozprawy (analogia do art. 147 § 3 zd. ostatnie k.p.k.). Oznacza to, że nie ma konieczności ich odczytywania ani zaliczania do dowodów w inny sposób, co oczywiście nie pozbawia sądu takiego uprawnienia ani prawa strony do żądania odczytania tych zapisów”. Z orzeczenia tego jednoznacznie wynika, że wykonywane w innym celu komunikaty, streszczenia, notatki czy nawet stenogramy nie mogą zastępować oryginalnego dowodu.

W cyt. wyżej orzeczeniu SN dokonał też wykładni „odpowiedniego” stosowania art. 393
§ 1 zdanie pierwsze k.p.k. stwierdzając, że: „odpowiednie stosowanie tego przepisu oznacza, że wolno odsłuchać na rozprawie treść tych rozmów. Ich dźwiękowy zapis stanie się okolicznością (materią dowodową), o której mowa w art. 410 k.p.k.” Dlaczego taką interpretację sąd przyjął nie wynika z treści uzasadnienia. Taki sposób odczytania „odpowiedniego” stosowania tego przepisu akceptuje też D. Szumiło-Kulczycka w glosie do tego wyroku, stwierdzając, że w art. 393 § 1 k.p.k. jest mowa o odczytaniu, co może wskazywać ograniczenie wykorzystania tego przepisu do dokumentów w tradycyjnym tego słowa znaczeniu. Jej zdaniem tym właśnie różni się „odpowiednie” stosowanie tego przepisu od stosowania go wprost, że nie wymaga ono pełnej zgodności warunków użycia danej normy. Według glosatorki: „Stosowanie odpowiednie polega na wykorzystaniu jakościowo odpowiednich środków dostosowanych jednak do charakteru posiadanych materiałów. Skoro w wyniku przeprowadzonej kontroli operacyjnej dojdzie do powstania nagrań dźwięków, to właśnie te nagrania są uzyskanym przez policję dowodem, który podlegał będzie „odczytaniu” na rozprawie. Odczytanie nagrania dźwiękowego faktycznie polegać może wyłącznie na jego odtworzeniu i odsłuchaniu” . Rodzi się w związku z tym pytanie, w jaki sposób te nagrania, stanowiące z mocy ustawy o Policji dowód z dokumentu (nagrania stanowiące dowód rzeczowy podlegać będą nie odczytaniu, ale oględzinom), mogłyby być ujawnione na rozprawie gdyby nie było zapisu o odpowiednim stosowaniu art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Analiza przepisów k.p.k. nie daje żadnych innych możliwości, ponieważ art. 393a dotyczy tylko odczytania lub odtworzenia zapisów, o których mowa w art. 145 § 1 i art. 147 § 3 k.p.k. Nie można też zastosować w tym zakresie art. 237 § 6 k.p.k., ponieważ dotyczy on odtwarzania nagrań utrwalanych w ramach procesowej kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych. Pozostaje tylko i wyłącznie art. 393 § 1. Można jednak ten sam efekt osiągnąć nie poprzez „odpowiednie” stosowanie tego przepisu, lecz wprost, przy uznaniu, że słowo „odczytać' ma szerokie znaczenie i zawiera także zapoznanie się z takimi nagraniami poprzez ich odtworzenie. Takie stanowisko zajmuje A. Taracha, który akcentuje różnicę określeń „odczytanie” od „przeczytania”. Odczytanie jest pojęciem szerszym zawierającym także możliwość zapoznania się z dokumentem poprzez jego odtworzenie. Zdaniem tego autora odwołanie się w tym zakresie do „odpowiedniego” stosowania art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. jest zbędne i przepis ten powinien być stosowany wprost. Także St. Waltoś jest za szerokim rozumieniem znaczenia tego zwrotu i przyjmuje, że jest nim każda forma zapoznania się przez organ procesowy z treścią dokumentu, nie tylko za pomocą wzroku, ale także i słuchu. Stanowisko to należy zaakceptować. Odczytaniu będzie przecież podlegało każde nagranie stanowiące dokument, a taki dowód przeprowadza się, z uwagi na sposób utrwalenia jego treści, poprzez odtworzenie. Aby jednak wyeliminować wyżej przedstawione wątpliwości należałoby art. 393a k.p.k. poszerzyć o możliwość jego zastosowania do odtworzenia nagrań obrazu i dźwięku utrwalonych jako dowód z dokumentu w trybie czynności operacyjno-rozpoznawczych lub też poprzez odwołanie się do art. 237 § 6 k.p.k.

Z przeprowadzonej wyżej analizy wynika, że zapis o „odpowiednim” stosowaniu art. 393
§ 1 zdanie pierwsze k.p.k. zamieszczony w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji jest w chwili obecnej zbędny. Użycie tego przepisu do wprowadzenia materiału pozyskanego podczas legalnej prowokacji do postępowania sądowego jest w tym trybie niemożliwe (odnośnie dowodów rzeczowych, a przynajmniej ich części), albo można to uczynić poprzez wykorzystanie już istniejących przepisów i ich interpretację. Potwierdza to także analiza dotycząca zmian ustawy o Policji dotyczących legalnej prowokacji oraz treści art. 393
§ 1 k.p.k. Wynika z niej, że uregulowania prawne dotyczące legalnej prowokacji wprowadzonej w 1995 r. do ustawy o Policji, początkowo nie zawierały w ogóle przepisów określających sposób wprowadzenia pozyskanych w trakcie tej czynności materiałów do postępowania sądowego. Dopiero ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. (weszła w życie w dniu 19 marca 2002 r.) dodano w ust. 7 art. 19a ustawy o Policji zapis, z którego wynikało, że
w postępowaniu przed sądem, w odniesieniu do materiałów uzyskanych w trakcie legalnej prowokacji stosuje się odpowiednio przepisy art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k.
Z uzasadnienia projektu wprowadzonych zmian nie wynika, w jakim celu został on przyjęty, ale należy sądzić, że uczyniono to z powodu ówczesnego sformułowania art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Z pierwotnego brzmienia art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. wynikało, że odczytane mogą być na rozprawie tylko wymienione w jego treści dokumenty złożone
w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym. Taki zapis stwarzał wątpliwość czy na jego podstawie można wykorzystać w postępowaniu sądowym dokumenty urzędowe wytworzone w innym postępowaniu. Brak było także określenia co należy rozumieć pod pojęciem dokument urzędowy. Z pierwotnej treści art. 393 § 1 k.p.k. nie wynikało też jednoznacznie, czy „dokument urzędowy” miał być wytworzony w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym czy mógł to być także dokument wytworzony w ramach innego postępowania, ale złożony (wprowadzony) celem wykorzystania w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym. Podkreślić należy, że pierwotna treść art. 393 § 1 k.p.k. odpowiadała treści art. 339 § 1 i 2 k.p.k. z 1969 r.. Mając na uwadze przepisy k.p.k. z 1969 r. oraz pierwotną treść art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. z 1997 r. uznać należy, że nie dawały one możliwości wprowadzenia wprost do postępowania sądowego części materiałów wytworzonych poza postępowaniem przygotowawczym i sądowym. Do takich materiałów zaliczyć należy także materiały uzyskane w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych,
w tym w legalnej prowokacji. Jakkolwiek były to materiały złożone w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym, ale wątpliwości mogło rodzić ich zaliczenie do dokumentów urzędowych. Stan prawny wynikający z uregulowań zawartych w k.p.k. uzasadniał więc wprowadzenie w art. 19a ust. 7 zapisu o odpowiednim stosowaniu art. 393
§ 1 zdanie pierwsze k.p.k. Przepis ten stał się zbędny z chwilą zmiany treści art. 393
§ 1 zdanie pierwsze k.p.k., która weszła w życie w dniu 1 lipca 2003 r.

Zgodnie z treścią aktualnie obowiązującego art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. możliwe jest odczytanie na rozprawie wszelkich dokumentów urzędowych złożonych w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. Ponieważ prowokacja jest czynnością regulowaną przepisami ustawowymi, do zebranego
w jej trakcie materiału i wytworzonych dokumentów należy stosować wprost art. 393
§ 1 zdanie pierwsze k.p.k. Znajdujące się w tym materiale dokumenty powinny być oceniane jako dokumenty urzędowe i wprowadzane do procesu w taki sam sposób jak inne dokumenty złożone w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym. Na tej podstawie mogą być odczytane wszelkie materiały wytworzone w trakcie prowokacji w tym notatki urzędowe
z zastrzeżeniem wynikającym z art. 393 § 1 zdanie drugie k.p.k., a także ujawniane zapisy utrwalone na nośnikach rejestrujących obraz i dźwięk, które będą stanowiły dowody
z dokumentu, a także dokumenty wymienione w § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji. Wobec tych materiałów nie jest wymagana konkretna forma ich sporządzenia. Dotyczy to także innych dokumentów niż wymienione w cyt. wyżej rozporządzeniu wytworzonych w trakcie legalnej prowokacji
i dotyczących tej czynności.

Powyższe rozważania wskazują, że do materiałów innych niż dowody rzeczowe stosować się będzie art. 393 § 1 k.p.k. i to w całości, wprost, a nie odpowiednio. Przepis zamieszczony w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji jest w chwili obecnej przepisem całkowicie zbędnym
z uwagi na zmianę art. 393 § 1 k.p.k. i powinien zostać uchylony. Brak wprowadzenia wyżej opisanych zmian art. 19a ust. 7 ustawy o Policji powoduje, że sądy podejmują próby odczytania i ustalenia, na czym ma polegać „odpowiednie” stosownie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k., a treść wydanych w tym zakresie judykatów uznać należy, za co najmniej kontrowersyjne.

Przepisy prawa nie przewidują natomiast, w jaki sposób wprowadza się do postępowania sądowego materiał operacyjny zgromadzony przed zarządzeniem prowokacji, a stanowiący m.in. podstawę ustalenia, że istnieje wiarygodna informacja o popełnieniu przestępstwa. Ponieważ także ten materiał jest zebrany w postępowaniu określonym ustawą, przyjąć należy, że podstawą jego wprowadzenia do postępowania sądowego będzie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Dotyczyć to będzie także materiałów uzyskanych w trakcie innych czynności operacyjno-rozpoznawczych niż legalna prowokacja, kontrola operacyjna czy przesyłka niejawnie nadzorowana, np. nagrania obrazu utrwalone na podstawie art.15 ust. 1 pkt 5a ustawy o Policji.

13.4. Zasady wprowadzania do postępowania sądowego notatek urzędowych lub służbowych sporządzonych w trakcie realizacji legalnej prowokacji

Rozpatrując możliwość wprowadzania do postępowania sądowego materiałów uzyskanych w trakcie realizacji legalnej prowokacji należy rozważyć czy „odpowiednie” stosowanie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. nie jest konieczne do wykorzystania w procesie takich materiałów jak notatki urzędowe lub służbowe. W niniejszym opracowaniu przyjęto, że notatka służbowa, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji nie powinna być przekazywana do wykorzystania
w postępowaniu (co nie zawsze jest przestrzegane). Niemniej jednak Policja może sporządzać także inne notatki urzędowe czy służbowe dotyczące pozyskiwanych w trakcie prowokacji informacji, dokumentujących różne jej etapy, opisujące przebieg spotkań z prowokowanym. Wynika to chociażby z § 4 ust. 5 cyt. wyżej rozporządzenia, który dopuszcza możliwość sporządzania dokumentów na podstawie informacji utrwalonych na nośnikach. Przyjąć więc należy że dokumenty, jakie sporządza się w czasie realizacji legalnej prowokacji to nie tylko te, które zostały opisane i nazwane w cytowanym wyżej rozporządzeniu. Mogą to być także inne dokumenty, ale najczęściej czynności te będą dokumentowane w postaci notatek służbowych lub urzędowych. Dokumenty te powinny być przekazywane wraz z pozostałym materiałem „prokuratorowi operacyjnemu” i zawierać mogą szereg cennych informacji do wykorzystania w śledztwie.

Możliwość wykorzystania notatek służbowych wytworzonych w trakcie czynności operacyjnych w postępowaniu sądowym był przedmiotem szeregu orzeczeń sądów. SA
w Warszawie stwierdził w wyroku z dnia 22 grudnia 2005 r., że: „Notatka służbowa (urzędowa) sporządzona przez funkcjonariusza Policji w trybie wykonywania czynności operacyjnych z art. 19 i 19a ustawy o Policji jest dokumentem urzędowym złożonym
w postępowaniu przygotowawczym dokumentującym czynności, z których przeprowadzenia nie jest wymagane sporządzenie protokołu, a co więcej nie zastępuje ona zeznania świadka
 (w rozumieniu art. 174 k.p.k.)”. Z uzasadnienia wyroku wynika, że przedmiotem oceny była notatka sporządzona na podstawie § 4 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia MSWiA z dnia
13 marca 2002 r. (rozporządzenie to zostało uchylone rozporządzeniem MSWiA z dnia
7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji, ale nowe regulacje prawne odnośnie tej notatki służbowej, wynikające z § 4 ust. 1 pkt 8 są takie same), a więc ta, która nie powinna być przekazana do postępowania. Notatka ta ma ściśle określoną treść i w zasadzie stanowi ogólny opis przebiegu prowokacji i zebranego w jej toku materiału. Niemniej jednak orzeczenie sądu należy odnieść także do innych notatek służbowych, które jak wyżej podano mogą być wytwarzane w trakcie prowokacji, ponieważ prowadzący ją funkcjonariusze Policji lub osoby uczestniczące bezpośrednio w prowokacji muszą dokumentować przebieg przeprowadzanych czynności, przebieg spotkań z osobą lub osobami prowokowanymi, przebieg negocjacji, oraz wyniki poszczególnych czynności czy też ich końcowy rezultat.
W większości przypadków te czynności będą utrwalane na różnych nośnikach, ale nie zawsze zapis taki będzie możliwy, lub też uzyskane nagrania mogą być niekompletne lub częściowo nieczytelne. W takich sytuacjach przebieg tych czynności musi być dokumentowany notatkami, gdyż tylko taka forma jest przewidziana na tym etapie prowadzenia czynności operacyjnych. Cyt. orzeczenie SA w Warszawie będzie mieć zastosowanie do tych dokumentów, gdyż są one wytworzone (złożone) w postępowaniu przewidzianym ustawą.

Zdaniem SA w Warszawie wyrażonym w wyżej cyt. wyroku do takich notatek nie ma zastosowania zdanie drugie § 1 art. 393 k.p.k., ponieważ treść tej notatki nie zastępuje czynności, z których przeprowadzenia należy sporządzić protokół. Natomiast notatki te sporządza się z czynności wymienionych w cyt. wyżej rozporządzeniu i dla dokumentowania ich przewidziana jest właśnie forma notatki urzędowej. Stanowisko sądu jest zasadne, gdyż żadne przepisy prawa nie obligują do sporządzania z przebiegu prowokacji protokołu,
w związku z czym opisanie przebiegu tej czynności tylko w notatce nie naruszy żadnych przepisów dotyczących obligatoryjnej formy jej dokumentowania. Zasadne jest też twierdzenie sądu, że notatka ta nie zastępuje żadnych dowodów, w tym nie zastępuje zeznań świadków. W czasie prowadzenia legalnej prowokacji nie przesłuchuje się świadków, a więc nie można tej czynności udokumentować notatką. Sporządzone notatki służbowe mogą być
w całości ujawniane na rozprawie, natomiast ich wartość dowodowa może być kwestionowana zeznaniami świadków, także tych, których zachowanie i wypowiedzi
w trakcie prowokacji zostały odnotowane w dokumentach sporządzonych z prowokacji. Podzielić, więc należy pogląd SA, że notatka taka może dotyczyć istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy i może być podstawą czynienia ustaleń w postępowaniu, jeżeli wiarygodność podawanych w niej informacji nie została podważona. Wartość dowodowa takiej notatki jest mniejsza niż dowodu ścisłego i podane w niej informacje, jeżeli będą kwestionowane powinny być zweryfikowane.

Także wyrok SN z dnia 5 października 2000 r. wskazuje na możliwość wykorzystania takiej notatki dla potrzeb prowadzonego postępowania. Sąd w tym judykacie stwierdził: „Przepis [art. 393 § 1 k.p.k. - przyp. J. Ł] ten zezwala na odczytanie wszelkich dokumentów urzędowych, natomiast w zdaniu drugim przewiduje zakaz odczytywania notatek urzędowych, ale dotyczących tylko tych czynności, z których wymagane jest spisanie protokołu. Jakie zaś czynności muszą być dokumentowane w formie protokołu określa wyczerpująco przepis
§ 1 art. 143 k.p.k., a oczywiste jest przecież, że przebieg spotkania oficera prowadzącego
z osobą współpracującą nie wymaga sporządzenia protokołu. Zatem sąd nie popełnił jakiegokolwiek uchybienia zaliczając do materiału dowodowego notatki urzędowe sporządzone przez oficera prowadzącego". Jakkolwiek wyrok ten nie dotyczy notatki,
o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji to jednak wskazuje na wagę tych dokumentów oraz na ich przydatność w postępowaniu karnym. Potwierdza on też, że przedstawione w § 4 cyt. wyżej rozporządzenia wyliczenie rodzajów dokumentów, jakie sporządza się w trakcie prowokacji nie jest katalogiem zamkniętym i oprócz nich mogą być tworzone inne dokumenty obrazujące jej przebieg.

Wyżej przedstawione okoliczności dają podstawę do przyjęcia, że sporządzone w trakcie legalnej prowokacji notatki służbowe i urzędowe mogą zostać zaliczone do materiału dowodowego poprzez wykorzystanie wprost art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Do notatek tych będą mieć zastosowanie tak przepisy dotyczące zakazów dowodowych jak i art. 393
§ 1 zdanie drugie k.p.k., jeżeli ich treść będzie wykraczać poza zasady realizowania prowokacji.

13.5. Techniczne możliwości przygotowania do odtworzenia w postępowaniu sądowym nagrań obrazu i dźwięku dokonanych w trakcie legalnej prowokacji

Kolejnym problem, który występuje przy wykorzystywaniu materiału uzyskanego
w trakcie legalnej prowokacji dotyczy możliwości zastępowania utrwalonych na nośnikach zapisów obrazu i dźwięku innymi dowodami w postaci streszczeń, stenogramów lub innych dokumentów, a także przygotowania takich materiałów do ujawnienia w trakcie rozprawy sądowej. Sprawa ta została już wyżej częściowo przedstawiona, ale tylko pod kątem zasad wprowadzania takiego materiału do postępowania sądowego. Aby omówić to zagadnienie należy ponownie odwołać się do orzeczeń SN. W wyroku z dnia 10 czerwca 2008 r. SN stwierdził, że: „uzyskane przez Policję w drodze legalnej kontroli operacyjnej materiały
w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych, wprowadzone do procesu na podstawie art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji […], podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie głównej (przez odpowiednie zastosowanie art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k.) albo wobec braku sprzeciwu obecnych stron, ujawnieniu bez odtwarzania (art. 394 § 2 k.p.k.), co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.). Przekłady zapisów tych rozmów są załącznikami do protokołu (analogia do art. 147 § 3 k.p.k.)”.

Takie stanowisko SN, co do konieczności odtworzenia oryginalnych zapisów nagrań nie może budzić wątpliwości nie tylko z uwagi na uwarunkowania prawne. Zapis dźwiękowy czy też zapis obrazu zdarzeń poza samym tylko przekazem słownym niesie szereg innych doznań, których nie zawiera nawet najlepszy stenogram. Mimika twarzy, obraz agresywnego zachowania się osoby prowokowanej, to także informacje dające sądowi możliwość oceny znaczenia wypowiadanych słów. Podkreśliła te fakty w glosie do tego wyroku D. Szumiło-Kulczycka wskazując, iż bezpośrednie ujawnienie treści nagrań to także zachowanie w pełni zasady bezpośredniości. Zdaniem glosatorki: „słowny przekład nagrania nie jest w stanie oddać wszystkich informacji, jakie mogą zostać uzyskane w wyniku jego odsłuchania. Przekład słowny pozbawia odbiorcę możliwości zapoznania się z takimi informacjami, jak tembr głosu, towarzyszące temu emocje czy choćby emocjonalny konspekt wypowiedzi. Wszystko to może utrudniać zrozumienie, a nawet fałszować prawdziwe znaczenie zarejestrowanych wypowiedzi. Z tych właśnie względów zasada bezpośredniości ogranicza dopuszczalność procesowego wykorzystania dowodów pochodnych tylko do tych sytuacji, gdy dowód pierwotny bądź w ogóle nie istnieje lub jest niedostępny, bądź gdy zachodzi potrzeba jego skontrolowania, bądź gdy dany dowód z natury swojej ma charakter pochodny”.
 Z tymi twierdzeniami glosatorki należy się zgodzić z wyjątkiem stanowiska, co do możliwości wykorzystania stenogramów w przypadku braku oryginalnych nośników.
W takiej sytuacji także nie można wykorzystać posiadanych stenogramów, ponieważ nie będzie możliwości stwierdzenia ich wiarygodności (chyba, że ich treść potwierdzą uczestnicy nagranej rozmowy, z której sporządzono stenogram). Brak jest też podstaw do skontrolowania przy użyciu stenogramu dowodu pierwotnego, ponieważ nie może dowód pochodny być podstawą ustalenia wiarygodności dowodu pierwotnego. Takie porównanie może być czynione, ale w innym procesie, gdy przedmiotem ustaleń będzie stwierdzenie, czy nie popełniono przestępstwa przy sporządzaniu stenogramu, lub gdy zostanie ujawniony fakt przerobienia oryginalnego nagrania. Niemniej jednak i w tej sytuacji stenogram, może być jednym z dowodów przy ustalaniu przestępczej ingerencji w oryginalne nagranie, natomiast na jego podstawie nie może być odtworzony rzeczywisty przebieg rozmowy.

Przytoczone wyżej stanowisko SN powoduje konieczność postawienia pytania, czy
w ogóle zasadnym jest sporządzanie stenogramów zapisów rozmów, jeżeli nie mogą stanowić materiału dowodowego, a jednocześnie wymagają znacznych nakładów pracy. Wydaje się, że dla usprawnienia początkowego stadium postępowania przygotowawczego, kiedy prokurator musi podjąć szybkie decyzje, zasadnym byłoby sporządzenie komunikatów
i odsłuchanie przez prokuratora tych zapisów rozmów, które opisano w komunikatach, albo wykonanie stenogramów z tej części zapisów, które mają znaczenie dowodowe. Oczywiście w trakcie dalszego postępowania prokurator ma obowiązek zapoznać się z całością nagrań sporządzając z tej czynności protokół. Czynność tą można także zlecić funkcjonariuszom Policji, gdyż k.p.k. w tym zakresie nie stwarza żadnego zakazu. Taki nakaz odtworzenia zapisów tylko przez sąd lub prokuratora przewiduje w § 6 art. 237 k.p.k., ale dotyczy on tylko podsłuchu procesowego. Natomiast art. 143 § 1 pkt 7 wskazujący na konieczność sporządzenia protokołu z odtworzenia utrwalonych zapisów nie nakazuje, aby czynność tą wykonał osobiście prokurator. W związku z powyższym zgodnie z art. 311 k.p.k. może być ona powierzona funkcjonariuszom Policji. Ponieważ waga tej czynności jest jednak znaczna, oraz konieczne jest szczegółowe przeanalizowanie treści zapisów nagrań nie tylko pod kątem znaczenia wypowiadanych słów, ale także ich powiązanie z treścią pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie, wskazanym byłoby, aby czynność tą przeprowadził osobiście prokurator. Natomiast pozostaje otwartym pytanie o sens sporządzania stenogramów, mając na uwadze cyt. wyżej wyrok SN z dnia 10 czerwca 2008 r. Wydaje się, że czynność ta poza sporządzeniem stenogramów tylko z ważnych dla śledztwa rozmów jest zbędna. Te wyjątkowe stenogramy mogą być zamieszczone w protokołach z odtworzenia nagrań i zostać wykorzystywane w czynnościach dowodowych. Z zapisów pozostałych rozmów brak jest powodów do sporządzania stenogramów, co wynika też z uzasadnienia wyżej cyt. wyroku SN.

W postępowaniu sądowym problemem będzie konieczność odtworzenia niejednokrotnie znacznych ilości nagrań obrazu i dźwięku, w sytuacji gdy prowadzono kontrolę operacyjną przez wiele dni i przy dużej aktywności osób podsłuchiwanych. Ten problem nie powinien wystąpić przy prowokacji, gdyż sama czynność nie powinna w większości przypadków trwać długi okres czasu. Jeżeli jednak przed tą czynnością prowadzone są „negocjacje”, składane są obietnice i propozycje, ustalane są warunki transakcji, czynności prowokacyjne są wielokrotnie powtarzane (kilkakrotne nabycie broni lub narkotyków), to także ilość nagranego materiału może być znaczna. Ponieważ część nagranego materiału może być zbędna dla postępowania, prokurator kierując akt oskarżenia do sądu powinien taki materiał odpowiednio przygotować, tak aby proces sądowy przeprowadzony był sprawnie. Konieczna jest więc selekcja tych nagrań i prawidłowe złożenie wniosku w zakresie określenia materiału dowodowego jaki prokurator przekazuje do sądu z żądaniem jego ujawnienia na rozprawie. W tym zakresie w cytowanej już glosie D. Szumiło-Kulczycka wskazując na te problemy także uważa, że prokurator kierując akt oskarżenia do sądu powinien przygotować taki materiał do stosownego ujawnienia na rozprawie wykorzystując w tym zakresie przepisy k.p.k. Niemniej jednak autorka glosy zwraca uwagę na związane z tym niebezpieczeństwa,
w tym możliwy do postawienia prokuratorowi zarzut celowej manipulacji przygotowanym materiałem. Aby wykluczyć możliwość takiego zrzutu prokurator musi przekazać sądowi całość uzyskanego materiału i niedopuszczalne jest zdaniem glosatorki jego fizyczne cięcie, zestawienie lub niszczenie poszczególnych fragmentów nagrań. Natomiast D. Szumiło-Kulczycka proponuje, aby prokurator przekazując ten dowód sądowi określił sposób jego przeprowadzenia
w trakcie rozprawy. Podzielając te argumenty stwierdzić należy, iż obroną przed zarzutem manipulacji mogą być opracowane i wprowadzone w życie uregulowania prawne dotyczące zasad przygotowania takiego materiału przez prokuratora oraz sposobu jego ujawnienia
w czasie postępowania sądowego. Jeżeli prokurator na zakończenie postępowania zapozna oskarżonego i jego obrońcę z całością nagranego materiału, a następnie sąd w ramach przygotowania do rozprawy także pozna te nagrania, to te osoby będą mogły w sposób kompetentny ocenić czy żądany przez prokuratora zakres ujawnienia na rozprawie nagranego materiału jest wystarczający oraz zawiera wszystkie ważne treści. Nie można zgodzić się
z całkowitym zakazem technicznej obróbki takiego materiału polegającej na utworzeniu kopii zawierającej tylko te nagrania, które prokurator wnioskuje do ujawnienia na rozprawie poprzez odczytanie (odtworzenie). Oczywiście takie sporządzenie kopii niektórych części utrwalonego materiału, nie może doprowadzić do zniszczenia lub ingerencji w treść oryginalnego nagrania. Prokurator wnioskując o ujawnienie takiego materiału w załączniku do aktu oskarżenia powinien podać tylko numery taśm czy płyt z utrwalonym nagraniem
i wskazaniem czasu nagrania, lub też wnieść o odtworzenie tylko nagrań ze specjalnie przygotowanego nośnika (kopii). Natomiast do sądu należy przekazać całość oryginalnego nagrania jak i utworzoną kopię nagrań z wyselekcjonowanym materiałem.

--------------------------------

Powyższe rozważania wskazują, że uregulowanie w art. 19a ust. 7 ustawy o Policji sposobu wprowadzenia materiałów uzyskanych w ramach legalnej prowokacji do postępowania sądowego poprzez odpowiednie stosownie art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. jest zbędne. Jeżeli ustawodawca uznaje taki materiał, za dowody, jeżeli jest on uzyskany
w wyniku czynności prowadzonych na podstawie przepisów ustawowych, jeżeli został już dowodowo wykorzystany i zweryfikowany w trakcie postępowania przygotowawczego, to powinien być wprowadzony do procesu tak jak inne dowody. Przytoczne wyżej orzeczenia sądów nie zawierają przekonywujących argumentów, co do interpretacji i zasad stosowania art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. w sposób „odpowiedni”. Stosowanie wprost tego przepisu oraz przepisów dotyczących ujawniania dowodów w postępowaniu sądowym daje takie same wyniki jak i „odpowiednie” użycie art. 393 § 1 zdanie 1 k.p.k. oraz innych, wymienionych wyżej przepisów postępowania. Jeżeli ustawodawca uznał wprowadzenie takich zmian za konieczne to powinien to uczynić w sposób szczegółowy, z odniesieniem się do rodzajów dowodów utrwalanych w tej czynności.

Należałoby także dla usprawnienia postępowania sądowego wprowadzić przepisy zobowiązujące prokuratura do selekcji uzyskanych utrwaleń zapisów dźwięku i obrazu
i przekazywania sądowi jako materiału dowodowego tylko tych nagrań, które mogą mieć jakakolwiek znaczenie dla wyjaśnienia sprawy. Żądaniem prokuratora sąd byłby związany, natomiast gdyby oskarżony lub jego obrońca złożyli wniosek o odsłuchanie innych części nagrania, powinien on być szczegółowo uzasadniony i wskazywać te części nagrania, które ich zdaniem mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i powinny być odsłuchane na rozprawie. Brak takiego uzasadnienia byłby podstawą oddalenia wniosku. Konieczność uzasadnienia takiego wniosku i wskazania miejsca na nośniku, w którym znajduje się nagranie zmuszałoby wnioskodawcę do szczegółowego zapoznania się z nagraniami
i eliminowałoby niezasadne wnioski. Ustawa powinna natomiast zakazać składania wniosków o ujawnienie całej treści nagrań, bez podania uzasadnienia. Obowiązujące w chwili obecnej przepisy nie uprawniają sądu do oddalania takich wniosków i niejednokrotnie cały skład sądu i prokurator musi odsłuchiwać przez wiele dni takich nagrań, których większość nie ma żadnego znaczenia dowodowego, a czynność ta służy tylko do przedłużenia postępowania. Niejednokrotnie sąd czyni to nawet bez udziału oskarżonego, który taki wniosek złożył.


ROZDZIAŁ XIV

Przekroczenie granic legalnej prowokacji

14.1 Rodzaje przekroczeń granic legalnej prowokacji

Tylko w przypadku przeprowadzenia prowokacji zgodnie z prawem, w warunkach podanych w art. 19a § 1 i 2 ustawy o Policji, uzyskany materiał może być wykorzystany
w postępowaniu przygotowawczym, a osoby ją realizujące nie poniosą odpowiedzialności karnej, nawet gdy ich zachowanie wyczerpie znamiona przestępstwa. Jeżeli natomiast te granice zostaną przekroczone, osoby planujące, przygotowujące i prowadzące prowokację mogą być sprawcami nie tylko przewinień dyscyplinarnych, ale mogą być pociągnięte do odpowiedzialności karnej. W wyniku przeprowadzenia prowokacji niezgodnie z prawem nie będą zrealizowane stawiane przed nią cele, czyli zebrany w jej trakcie materiał nie może być podstawą ustalenia sprawcy przestępstwa oraz nie będzie stanowić materiału dowodowego. Przy realizacji tej czynności operacyjno-rozpoznawczej niezmiernie ważne jest, nie tylko jej właściwe zaplanowanie i zrealizowanie, ale także nie przekraczanie jej granic. Jak pisze
R. Janiszewski-Downarowicz: „Rozszerzenie granic prowokacji mogłoby doprowadzić do swojego rodzaju „demoralizacji” służb, które miałyby zbyt szerokie kompetencje. Dałoby to bezsprzecznie możliwość wykorzystania ich do walki politycznej i mogłoby służyć do usuwania w cień niewygodnych oponentów. I wreszcie dawałoby to możliwość do tworzenia przestępstw „wirtualnych”, które bez udziału określonych czynników mogłyby nigdy nie mieć miejsca. Są to działania niebezpieczne, bowiem gdy postępowanie służb spada poniżej poziomu dopuszczalnego w uznaniu publicznym, na utratę zaufania narażony jest nie tylko wymiar sprawiedliwości i możliwość prawidłowego wykonywania przezeń swych zadań, ale także jest to ogromne zagrożenie dla konstytucyjnych praw człowieka. Poprzez takie działania narażony jest porządek demokratycznego państwa i jego instytucji, które powinny stać na straży praworządności”.

Podzielając zasadność wyrażonego poglądu należy zadać pytanie, jakie zachowania naruszają granice dozwolonej obowiązującym prawem prowokacji. Podejmując się odpowiedzi na to pytanie, należy wyróżnić trzy grupy tych naruszeń. Pierwsza grupa obejmuje przekroczenie tych granic prowokacji, które wyznaczają przepisy ustawy o Policji lub ustaw kompetencyjnych, zakreślając niezbędne warunki legalności jej zarządzenia
i przeprowadzenia. Ich naruszenie powoduje nielegalność prowokacji. Druga grupa obejmuje te przekroczenia granic prowokacji, które wystąpiły w trakcie jej realizacji, w wyniku umyślnego naruszenia prawa przez wykonujących ją funkcjonariuszy. Trzecia grupa to naruszenia obejmujące różne uchybienia popełniane w trakcie jej realizacji spowodowane błędem, brakiem rzetelności, nieprawidłowej interpretacji przepisów przez osoby ją realizujące. W poszczególnych grupach przekroczenie granic prowokacji może polegać na:

Grupa I - przekroczenie granic legalnej prowokacji w fazie jej przygotowania i zarządzania dokonane poprzez:

Grupa II - umyślne przekroczenie granic legalnej prowokacji w fazie jej realizacji dokonane poprzez:

Grupa III - przekroczenie granic legalnej prowokacji w wyniku niezachowania staranności wymaganej w danych okolicznościach dokonane poprzez:

Wymienione wyżej przykłady naruszenia granic legalnej prowokacji, w każdej z trzech grup, nie stanowią wyliczenia wyczerpującego. Wskazano tylko na podstawowe z nich, natomiast w trakcie realizacji prowokacji mogą wystąpić także inne uchybienia.

Granice podane w grupie pierwszej, wynikają wprost z przepisów ustawy. Od tych granic wyznaczonych przepisami ustawy należy odróżnić nienależyte przeprowadzenie prowokacji, które to czynności mogą być związane z celowym działaniem funkcjonariuszy albo
z niedbalstwem lub działaniem pod wpływem błędu, nieznajomości przepisów, braku doświadczenia. Od uznania, do jakiej kategorii (grupy) przekroczeń zakwalifikujemy ujawnione naruszenie, zależeć będzie tak rodzaj odpowiedzialności karnej osób biorących udział w prowokacji, jak i możliwość wykorzystania uzyskanych materiałów i dowodów
w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym wobec prowokowanego. Uznanie, że naruszenie granic prowokacji wymienione w grupie pierwszej czyni prowokację czynnością nielegalną nie budzi wątpliwości (wyjątek dotyczyć może ustawowych okresów jej trwania, który może być konwalidowany trakcie trwania prowokacji). Nie ma też powodów, aby uznawać uchybienia wymienione w grupie trzeciej, jako takie, które czynią prowokację czynnością nielegalną. Czynność ta została podjęta po spełnieniu w chwili jej zarządzania wszystkich warunków ustawowych, a stwierdzone na późniejszym etapie jej realizacji uchybienia nie powstały na skutek celowego i umyślnego działania. Największy problem stanowi ustalenie czy prowokacja w trakcie realizacji, której wystąpiły nieprawidłowości opisane w grupie drugiej jest czynnością operacyjno-rozpoznawczą nielegalną, czy też była to czynność legalna, a dopiero nieprawidłowa jej realizacja doprowadziła do przekroczenia dozwolonym prawem granic. Skłaniać się należy do przyjęcia legalności tej czynności, ponieważ w chwili jej zarządzania była ona czynnością legalną. Jej pierwotnym celem było spełnienie wszystkich warunków, jakie przewiduje ustawa o Policji, a nieprawidłowości w jej realizacji nastąpiły już po wyrażeniu zgody przez „prokuratora operacyjnego” i wydaniu zarządzenia przez właściwy organ Policji. Trudno w takiej sytuacji uznać, że czynność ta
w chwili jej zarządzania była nielegalna. Natomiast nielegalne mogą być efekty tej czynności.

14.2. Przekroczenie granic legalnej prowokacji w fazie jej przygotowania i zarządzenia

Przekroczenie ustawowych granic legalnej prowokacji (grupa pierwsza) jest sprawą oczywistą i nie budzi wątpliwości. Czynności ta, aby uznać ją za legalną musi być zaplanowana i zarządzona zgodnie z przepisami prawa. Aby taką była muszą być spełnione wszystkie podstawowe, ustawowe warunki, niezbędne dla jej przeprowadzenia. Ustalając te kwestie należy dokonać analizy podstawowych dokumentów wydanych w tej sprawie, w tym wniosku właściwego komendanta Policji do „prokuratora operacyjnego”, warunków wydanej przez niego zgody na przeprowadzenie prowokacji oraz zarządzenia uprawnionego komendanta Policji dotyczącego przeprowadzenia prowokacji. Po zamianie przepisów ustawy o Policji dokonanej ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r., celem stwierdzenia legalności podjętej prowokacji, konieczne będzie także zapoznanie się z materiałami przekazanymi „prokuratorowi operacyjnemu” wraz z wnioskiem o wyrażenie zgody na prowokację. Z tych dokumentów i materiałów wynikać będzie czy czynność podjęto wobec przestępstwa katalogowego, czy stosowna zgoda i zarządzenie zostały wydane, czy podjęły je właściwe organy, czy prawidłowo zakreślono cel tej czynności i czas jej trwania. Zaznaczyć należy, że niektóre służby nie mają prawa do przedłużania okresu trwania tej czynności (CBA), lub też to przedłużenie może być wydane tylko na ściśle określony ustawą czas. Sytuacja ta dotyczy Straży Granicznej i Żandarmerii Wojskowej, które mogą przedłużyć czas trwania prowokacji tylko raz, na dalszy okres 3-ech miesięcy. Kolejne przedłużenie będzie naruszeniem przepisów ustawy, a czynności wykonane po tym terminie uznać należy za nielegalne. Brak jest podstaw do przyjęcia, że takie przekroczenie będzie spowodowane pomyłką lub nieznajomością przepisów. Podejmują je organy, których obowiązkiem jest przecież przestrzeganie prawa i ochrona praworządności.

Analiza wszystkich warunków, jakie musi spełnić Policja, aby można było zgodnie
z prawem przeprowadzić legalną prowokację została już dokonana w poprzednich rozdziałach. Naruszenie tych warunków będzie skutkowało podjęciem prowokacji w sytuacji nie spełnienia wymogów ustawowych i takie działanie będzie sprzeczne z prawem. Za niedopuszczalne uznać należy zarządzenie prowokacji z naruszeniem chociażby jednego punktu wymienionego w grupie pierwszej i prawie zawsze taką prowokację ocenić należy jako nielegalną. Można tylko wskazać, iż istnieje możliwość konwalidacji prowokacji zarządzonej na czas dłuższy niż wynika to z przepisów ustawy. Przyjąć należy za dopuszczalne, iż w trakcie jej realizacji właściwy komendant może zmienić wydane zarządzenie dostosowując czas jej trwania do wymogów ustawy. Trudno uznać też prowokację za nielegalną w sytuacji, gdy trwała ona tylko przez okres przewidziany
w ustawie, pomimo zakreślenia w zarządzeniu czasu jej trwania niezgodnie z ustawą o Policji.

Dla uzupełnia tej problematyki należy tylko dokonać omówienia ewentualnych naruszeń prawa związanych z podjęciem decyzji o przeprowadzeniu prowokacji przez nieuprawniony organ, podjęcia czynności prowokacyjnych przed wydaniem zarządzenia przez uprawnionego komendanta Policji oraz możliwości prowadzenia czynności przygotowujących prowokację. Niezbędne jest też dokonanie oceny możliwości przeprowadzenia skutecznej kontroli przez „prokuratora operacyjnego” zmierzającej do ustalenia czy zostały zgromadzone wiarygodne informacje o popełnionym przestępstwie poprzez wykorzystanie możliwości, jakie stworzyły nowe uregulowania prawne wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r.

Zgodnie z zapisami ustawy o Policji zgodę na przeprowadzenie prowokacji wyraża „prokurator operacyjny”, a zarządzenie o przeprowadzeniu prowokacji wydaje Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji. Także w ustawach kompetencyjnych określono osoby uprawnione do wydawania zgód i zarządzeń o zastosowaniu prowokacji.
W przypadku, gdy została naruszona właściwość prokuratora lub komendanta Policji taka prowokacja jest nielegalna. Uprawnienie do wyrażania zgody przez Prokuratora Generalnego albo przez prokuratora okręgowego oraz uprawnienie do wydawania zarządzeń tylko przez wysoko usytuowanych w hierarchii służbowej funkcjonariuszy Policji jest zabiegiem celowym. To rozwiązanie ma zapewnić podejmowanie decyzji przez osoby kompetentne,
o określonym autorytecie i uprawnieniach. Zapewnia to możliwość sprawowania należytego nadzoru nad realizowanymi czynnościami. Wyrażenie zgody przez niewłaściwego prokuratora lub wydanie zarządzenia przez niewłaściwy organ Policji jest niedopuszczalne
i nie podlega konwalidacji. Podkreślić należy, że przepisy ustawy o Policji nie zawierają uregulowań, które umożliwiałyby przekazanie tych kompetencji zastępcom lub innym wyznaczonym osobom. Są to kompetencje własne wymienionych w ustawie o Policji komendantów, które nie można przekazać innym osobom. Możliwość przekazania tego uprawnienia musiałaby wynikać z przepisów ustawy, a takich uregulowań w ustawie o Policji brak. Zastępcy mogą podejmować takie decyzje tylko w sytuacji nieobecności komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji.

Z przepisów dotyczących prowokacji wynika, że nie zawsze funkcjonariusze bezpośrednio podlegli Komendantowi Głównemu Policji lub komendantowi wojewódzkiemu Policji będą realizować zarządzoną prowokację. Wnioski o wydanie zarządzenia
o zastosowanie prowokacji mogą składać do Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji także komendanci niższych szczebli. Nie mogą oni podjąć czynności prowokacyjnych bez uzyskania zarządzenia właściwego komendanta oraz zgody „prokuratora operacyjnego”. Brak znajomości przepisów niejawnych nie pozwala ocenić, w jaki sposób jest zorganizowany obieg tych dokumentów. Należy jednak podkreślić, że do chwili otrzymania przez wnioskodawcę zarządzenia właściwego komendanta i zgody „prokuratora operacyjnego” mogą być tylko realizowane czynności przygotowawcze do przeprowadzenia prowokacji, ale nie wolno podjąć czynności prowokacyjnych. Ta granica między czynnościami przygotowującymi prowokację, a samą prowokacją nie jest do końca określona. Jakkolwiek prowokację formalnie rozpoczyna wydanie zarządzenia, to przecież do tego czasu prowadzone są czynności, aby nie tylko uzyskać wiarygodną informację o popełnionym przestępstwie, ale także, aby ustalić czy w ogóle prowokacja jest możliwa. Jeżeli planowanym rodzajem prowokacji ma być nabycie broni lub narkotyków, to zasadnym jest postawienie pytania, do jakiego momentu można tą czynność przygotowywać bez zgody „prokuratora operacyjnego” i wydania zarządzenia przez komendanta Policji. Czy można w tym zakresie prowadzić rozmowy i negocjacje, czy też można je dopiero podjąć po zarządzeniu prowokacji? Trudno szukać odpowiedzi na te pytania w jawnych przepisach prawa. Należy jednak tą granicę określić kierując się przesłankami racjonalnymi. Jeśli nie ma pewności, że prowokowani podejmą rozmowy z funkcjonariuszami Policji, zbędne jest uzyskiwanie zgody „prokuratora operacyjnego” i zarządzenia stosownego komendanta. Poza wyznaczającymi tą granicę przesłankami wynikającymi z konieczności racjonalnego działania, należy wskazać na przesłanki karno-materialne. Wynika z nich, że funkcjonariusz Policji nie popełnia przestępstwa, jeżeli podejmuje czynności prowokacyjne zgodnie z prawem. Czyli dopiero po zarządzeniu prowokacji „włącza” się działanie kontratypu. Aby nie popełnić przestępstwa wymienione wyżej czynności przygotowawcze nie mogą więc przekroczyć karalnych form stadialnych lub zjawiskowych przestępstwa. Pozostając przy przykładzie nabycia broni, czynności te nie mogą przekroczyć fazy przygotowania, ale już nie może to być usiłowanie lub podżeganie do tego przestępstwa. Przy nabyciu narkotyków należy mieć na uwadze, że ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii przewiduje karalność przygotowania do popełnienia niektórych przestępstw przewidzianych tą ustawą. Mając powyższe przesłanki na uwadze, wydaje się, że zasadnym jest podjęcie niekaralnych czynności przygotowawczych do przeprowadzenia prowokacji i dopiero po jej przygotowaniu, ustaleniu realnej możliwości nabycia tych przedmiotów, niezbędne jest zarządzenie prowokacji.

Takie przygotowanie przebiegu czynności, bez zarządzenia prowokacji ma jednak także
i złe strony. Materiał uzyskany do chwili wydania zarządzenia nie musi być przekazany „prokuratorowi operacyjnemu”. W trakcie tych czynności przygotowawczych Policja nie może stosować kontroli operacyjnej dozwolonej w ramach legalnej prowokacji (może jednak zastosować kontrolę operacyjną zgodnie z art. 19 ustawy o Policji), a nagrywanie obrazu
i dźwięku może nastąpić tylko w miejscach publicznych, na podstawie art. 15 ust. 1 pkt
5a ustawy o Policji. Zaznaczyć jednak należy, że istnieją wątpliwości, co do wartości dowodowej tak zarejestrowanego obrazu i dźwięku, ponieważ art. 15 ustawy o Policji nie jest podstawą do uzyskiwania dowodów dla przyszłego postępowania, a taką podstawą jest tylko art. 19a tej ustawy. Przygotowując prowokację należy zawsze rozważać, kiedy uzyskać zgodę „prokuratora operacyjnego” oraz zarządzenie na przeprowadzenie tej czynności i jeżeli celowym jest nagranie także negocjacji z przyszłymi osobami prowokowanymi to zasadnym byłoby, już na tym etapie przygotowań, uzyskać stosowne zgody i zarządzenia.

Nie ma natomiast żadnych wątpliwości, że na samą zasadniczą część prowokacji musi być uzyskana zgoda „prokuratora operacyjnego” oraz wydane stosowne zarządzenie. Przeprowadzenie tej czynności bez ich uzyskania przekracza granice prowokacji i jest działaniem nielegalnym. Następcze wydanie tak zgody jak i zarządzenia nie konwaliduje przeprowadzonych czynności, a uzyskane dowody będą pozyskane nielegalnie i nie mogą być wykorzystane w postępowaniu karnym.

Po raz kolejny należy podkreślić, że przekroczeniem granic legalnej prowokacji będzie podjęcie czynności bez posiadania wiarygodnych informacji o popełnionym przestępstwie katalogowym i oparcie się tylko i wyłącznie na niesprawdzonych plotkach, informacjach ze słyszenia, lub kierując się ogólnym podejrzeniem, statystykami. Przekroczeniem granicy legalnej prowokacji będzie podjęcie tej czynności bez posiadania tych informacji w ogóle, lub będąc w posiadaniu materiału, który nie można uznać za wiarygodny lub też niewskazujący na popełnienie takich przestępstw. Taka nieprawidłowa informacja to także informacja wiarygodna, ale dotycząca, np. niekaralnych form stadialnych, wykroczeń, przewinień dyscyplinarnych. Sprzeczne z prawem jest podjęcie prowokacji po to, aby dopiero w trakcie tych czynnościach skłonić prowokowanego do popełnienia przestępstwa. Posiadanie wiarygodnej informacji o popełnionym przestępstwie katalogowym jest podstawowym warunkiem legalności prowokacji, w związku z czym powinien on być szczególnie wnikliwie badany tak przez wnioskodawcę jak i przez „prokuratora operacyjnego”. Istnienie wiarygodnych informacji powinno być szczegółowo uzasadnione we wniosku o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji.

Warunek posiadania wiarygodnej informacji musi być wykazany łącznie z celem, jaki ma przynieść realizowana prowokacja. Zarządzenie i przeprowadzenie prowokacji w innym celu niż zakreślony w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji byłaby zaprzeczeniem idei prowokacji i nie może mieć miejsca. Zabezpieczeniem przed realizacją prowokacji niezgodnie z prawem, jest wyrażenie zgody przez „prokuratora operacyjnego” na zarządzenie prowokacji. Możliwość sprawdzenia czy prowokacja jest planowana zgodnie z celami tej czynności operacyjno-rozpoznawczej została zwiększona poprzez wprowadzenie ustawą nowelizacyjną z dnia
4 lutego 2011 r. obowiązku przedstawiania „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów uzasadniających zarządzenie przeprowadzenia tej czynności. Analiza tych materiałów da „prokuratorowi operacyjnemu” możliwość dokonania oceny, czy zawierają wiarygodne informacje o popełnieniu przestępstwa katalogowego i czy faktycznie prowokacja ma być czynnością sprawdzającą popełnienie przez określoną osobę przestępstwa katalogowego, czy też treść przedstawionych materiałów wskazuje na inny cel tych czynności. Zaznaczyć jednak należy, że tak dotychczasowe uregulowania prawne jak i przyjęte ustawą nowelizacyjną
z dnia 4 lutego 2011 r. rozwiązania nie określają, w jaki sposób „prokurator operacyjny” ma dokonać oceny wiarygodności przedstawionych materiałów. Uznać należy, że sprawdzenie wiarygodności tych dokumentów poprzez podjęcie własnych czynności jest niemożliwe, ponieważ takich rozwiązań ustawa o Policji i ustawy kompetencyjne nie wprowadzają. „Prokuratorowi operacyjnemu” pozostaje tylko analiza tego materiału, który otrzymał.
W przypadku wątpliwości, co do wiarygodności uzyskanego materiału lub jego niekompletności może zwrócić się do wnioskodawcy o jego uzupełnienie. Taką możliwość przewiduje art. 4 ust. 1 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. Jest to jedyna możliwość uzupełnienia tego materiału, ale także poprzez czynności podjęte przez wnioskodawcę,
a nie przez samego „prokuratora operacyjnego”. Zawsze więc zostanie niepewność co do pełnej wiarygodności przekazanych materiałów z uwagi możliwość takiego spreparowania materiałów, aby były one nie tylko wiarygodne, ale i wskazywały na prawidłowy cel przygotowywanych czynności. W takiej sytuacji „prokurator operacyjny” nie będzie miał praktycznych możliwości odmówienia wyrażenia zgody na prowokację. Przekroczenie granic w tym zakresie może być dopiero ujawnione w trakcie postępowania przygotowawczego lub sądowego.

Naruszeniem granic prowokacji będzie jej zarządzenie celem sprawdzenia popełnienia przestępstwa i uzyskania dowodów w tym zakresie, ale innego niż przestępstwo katalogowe. Takie czynności są sprzeczne z prawem i nie powinny mieć miejsca, a wniosek skierowany do właściwego do wydania zarządzenia o prowokacji komendanta Policji nie powinien być pozytywnie rozpoznany. Jeżeli nawet z różnych przyczyn taki wniosek zostałby zaakceptowany, to nie może wyrazić zgody na przeprowadzenie prowokacji „prokurator operacyjny”. W sytuacji gdyby jednak wniosek taki został skierowany „prokurator operacyjny powinien zabezpieczyć całość nadesłanej dokumentacji oraz przekazać ją właściwemu miejscowo prokuratorowi celem wszczęcia postępowania karnego. Oczywiście nie dotyczy to tych przypadków gdzie taki wniosek przygotowano na skutek dokonania błędnej subsumcji czynu.

Podkreślić należy, że przekroczenie granic prowokacji omawiane w pierwszej grupie to nie tylko naruszenie przepisów ustawowych, ale podjęcie tych czynności celowo i świadomie. Ponieważ niektóre warunki, których zrealizowanie jest niezbędne do podjęcia decyzji
o zarządzeniu prowokacji zostały opisane przy użyciu nieostrych, wieloznacznych określeń (wiarygodny, sprawdzanie, informacja), konieczna jest szczegółowa analiza i ocena, czy zostały one spełnione w czasie sporządzania wniosku do „prokuratora operacyjnego”.
W przypadku istnienia wątpliwości czy te warunki zostały zrealizowane, zasadnym byłoby wykazać je w uzasadnieniu wniosku o wyrażenie zgody, kierowanym do „prokuratora operacyjnego”. Uzyskanie zgody „prokuratora operacyjnego” za wszelką cenę, dokonanie oceny zebranych informacji „na wyrost”, zatajenie przed „prokuratorem operacyjnym” swoich wątpliwości, może przynieść tymczasowy efekt w postaci uzyskania zgody na prowokację. Ujawnienie natomiast tych faktów po przeprowadzeniu prowokacji może być podstawą nawet odpowiedzialności karnej, a świadomość istniejących braków przy formułowaniu wniosku i nie powiadomienie o nich „prokuratora operacyjnego” może być uznane na umyślne wprowadzenie go w błąd.

14.3. Przekroczenie granic legalnej prowokacji w fazie jej realizacji

Przekroczenie granic prowokacji w trakcie jej realizacji nie delegalizuje tej czynności, jeżeli w chwili jej zarządzania spełniono wszystkie ustawowe warunki niezbędne do jej przeprowadzenia. Natomiast jej celowa, nieprawidłowa realizacja, przekraczająca granice dotyczące zasad jej przeprowadzenia powoduje, że uzyskane w jej rezultacie materiały
i dowody są pozyskane nielegalnie. Do takich przekroczeń granic prowokacji należy niedozwolone kierowanie popełnieniem przez prowokowanego przestępstwa, niedozwolone podżeganie go do popełnienia przestępstwa, oraz brak zaprzestania dalszego prowadzenia tej czynności w sytuacji, gdy uzyskano już założone cele prowokacji, lub też gdy dalsze prowadzenie tej czynności jest niemożliwe lub niedopuszczalne z uwagi na przeszkody faktyczne lub prawne.

14.3.1. Niedozwolone kierowanie popełnieniem przestępstwa

Zgodnie z wcześniejszymi uregulowaniami zamieszczonymi art. 19a ustawy o Policji czynności prowokacyjne nie mogły polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego ustawą. Wynikało to z art. 19a ust. 4 ustawy o Policji i taki stan prawny obowiązywał do dnia 19 marca 2002 r. Ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. zmieniono art. 19a między innymi poprzez uchylenie tego zapisu. W uzasadnieniu projektu tej zmiany ustawy nie podano powodów wykreślenia art. 19a ust. 4. Zmianę tą krytycznie ocenił
A. Taracha. W związku z powyższym zadać należy pytanie czy uchylenie wyżej podanej treści ust. 4 art. 19a ustawy o Policji związane było z dopuszczeniem możliwości kierowania w trakcie prowokacji popełnieniem czynu zabronionego przez prowokowanego, czy też zdaniem ustawodawcy ten zapis był zbędny. Przed podjęciem próby odpowiedzi na to pytanie należy stwierdzić, że zakaz kierowania popełnieniem czynu zabronionego dotyczył tego
i tylko tego czynu, który miała popełnić osoba prowokowana. Tylko wobec prowokowanego nie wolno jest podejmować takich działań. Natomiast niewątpliwie nie było i nie jest zakazane kierowanie czynnościami prowokacyjnymi dozwolonymi prawem, a więc działaniami tych osób, którzy planują, przygotowują i przeprowadzają prowokację, a są nimi funkcjonariusze Policji lub osoby udzielające im pomocy. Jeżeli rodzajem prowokacji jest nabycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa to niewątpliwie taka czynność wypełniająca po stronie prowokatorów znamiona umyślnego paserstwa lub też nielegalnego obrotu bronią lub narkotykami musi zostać zaplanowana, przygotowana, muszą powstać plany operacyjne takiej czynności, osoby organizujące taką czynność muszą wydać stosowne rozkazy, rozdzielić zadania, a także kierować ich przeprowadzeniem. Osoba kierująca taką czynnością musi mieć stały wgląd w jej przebieg, aby np. przerwać jej realizację, gdy stanie się to niebezpieczne dla osób ją realizujących. Zgodnie z poglądami prezentowanymi
w piśmiennictwie kierowanie wykonaniem czynu zabronionego, czyli sprawstwo kierownicze, polega na władztwie kierującego nad zachowaniem bezpośredniego wykonawcy, przejawiającym się w panowaniu nad czynem wykonującego własnoręcznie znamiona czynu zabronionego.

Zaplanowanie, przygotowanie i nadzorowanie prowokacji jest niewątpliwie kierowaniem zachowaniem wypełniającym znamiona czynu zabronionego, realizowanym przez prowokatorów, ponieważ osoby kierujące nie tylko zaplanowały i przygotowały prowokację, nie tylko rozdzieliły zadania poszczególnym osobom biorącym udział w prowokacji, ale także mają cały czas wgląd w ich przebieg oraz mają prawo kierować jej realizacją, w tym przerwać jej wykonanie. Niemniej jednak zakaz najpierw obowiązujący w ustawie o Policji, a następnie wykreślony z jej treści dotyczył niewątpliwie kierowania popełnieniem czynu zabronionego przez osobę prowokowaną. Chodziło o to, aby w przypadku zrealizowania znamion czynu zabronionego przez osobę prowokowaną, czyn ten nie wynikał z kierowania jego popełnieniem przez osoby prowokujące. Ma to być czyn tej osoby, bez wpływu na podjęcie przez nią decyzji o jego popełnieniu przez prowokatorów w tym poprzez kierowanie jej zachowaniem.

Problem kierowania popełnieniem przestępstwa przez osobę prowokowaną dotyczy także udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakiego przestępstwa. Czy zakaz ten obejmuje tylko sprawdzane przestępstwo katalogowe, czy też dotyczy każdego przestępstwa, które popełni prowokowany w wyniku podjęcia niedozwolonych czynności kierowniczych, a którego realizacja jest niezbędna dla skutecznego przeprowadzenia prowokacji? Przyjąć należy, że zakaz ten należy traktować jak najszerzej, ponieważ zakres działania kontratypu związanego
z legalną prowokacją dotyczy tylko i wyłącznie zachowań prowokacyjnych. Nie można zaakceptować tezy, że dla uzyskania efektu w postaci pozytywnego zrealizowania prowokacji, dopuszczalne jest kierowanie popełnieniem innego (niekatalogowego) przestępstwa przez osobę prowokowaną. Potwierdzają tą tezę zapisy tych ustaw kompetencyjnych, które zawierają zakaz kierowania działaniami wyczerpującymi znamiona przestępstwa. Nie ogranicza się tych zakazów tylko do przestępstw katalogowych, ale określa się je ogólnie jako czyny zabronione pod groźbą kary.

Rezygnacja z zapisu zawartego we wcześniejszym ust. 4 art. 19a wynikać może
z określenia w ustawie celu prowokacji. Z art. 19a ust. 1 ustawy o Policji wynika, że ma ona za zadanie sprawdzenie wcześniej uzyskanych informacji o przestępstwie, a więc czegoś, co już było lub co trwa. Jeżeli tak to dla samego sprawdzenia, nie ma możliwości podejmowania czynności kierowniczych, a samo pojęcie sprawdzenia w zasadzie eliminuje takie „kreatywne” działanie. Niemniej jednak sama istota sprawdzenia nie wyklucza, aby do jej przeprowadzenia nie trzeba było podjąć niezbędnych czynności organizacyjnych. Jakie to mogą być czynności ustawa nie wskazuje, a taką czynnością może być działanie zmierzające do zakończenia wcześniej podjętego usiłowania, jak i stworzenie całkiem nowej sytuacji faktycznej, aby doprowadzić do sprawdzenia przestępstwa (działalności przestępczej), które już w całości zostało zrealizowane. I co najmniej dla tych drugich czynności zasadne było wprowadzenie zakazu kierowania takimi czynnościami, które przynajmniej teoretycznie są możliwe do przeprowadzenia.

W przypadku nabycia przedmiotów określonych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji czynności prowokujące muszą być ograniczone tylko do samego faktu nabycia takich przymiotów lub złożenia propozycji ich nabycia, natomiast nie mogą one przekraczać tych zachowań i powodować popełnienie przez osobę prowokowaną innego czynu zabronionego. Jeżeli osoba prowokowana jest paserem, który nabył przedmioty uzyskane po zabójstwie to czynności prowokujące mogą dotyczyć tylko ich nabycia i trudno nawet teoretycznie podjąć wobec takiej osoby czynności kierownicze. Nie można natomiast prowokować osoby niemającej takich przedmiotów, ale mającej kontakt z paserem do nabycia od niej takich przedmiotów, kierować zachowaniem takiej osoby po to, aby następnie zbyła je funkcjonariuszom Policji. Osoba nakłaniana popełniłaby, bowiem występek umyślnego paserstwa (chyba, że nie była świadoma tego, co nabywa). Oczywiście wykorzystanie takiej osoby jest teoretycznie możliwe, jako osoby udzielającej pomocy Policji. Wówczas osoba taka nie nabywała by takiego przedmiotu dla siebie, ale dla potrzeb postępowania oraz musiałaby być wprowadzona w niejawny sposób prowadzenia czynności. Nie byłaby wówczas niejawnie prowokowana. Nie jest to jednak możliwe, ponieważ osoba taka dopuściłaby się występku umyślnego paserstwa, a jednocześnie nie mogłaby korzystać
z działania kontratypu lub klauzuli bezkarności.

W kolejnym rodzaju legalnej prowokacji określanej jako zbycie przedmiotów, czynności prowokacyjne mogą ograniczyć się tylko do czynności samego zbycia lub złożenia propozycji zbycia. Natomiast nie mogą one polegać na kierowaniu popełnieniem tego czynu przez osobę prowokowaną. Nie mogą osoby prowokujące np. zorganizować grupę przestępczą, nakłonić do działania w tej grupie osobę prowokowaną, a następnie wydać jej polecenie nabycia przedmiotów, które byłyby zbywane przez prowokatorów.

W przypadku przejęcia przedmiotów czynności prowokacyjne nie mogą dotyczyć zachowań zmierzających do podżegania prowokowanego do przestępczego wejścia
w posiadanie przedmiotów, które następnie prowokujący chce przejąć. Nie może być to np. kierowanie kradzieżą takich przedmiotów przez osobę prowokowaną, a następnie przejęcie takich przedmiotów przez funkcjonariuszy Policji w ramach prowokacji.

Zakaz kierowania dotyczy też wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej. W tym przypadku nie pozwala na kierowanie popełnianiem czynu zabronionego przez prowokowanego. Nie wolno podjąć takich czynności organizacyjnych, aby doprowadziły one do przyjmowania przez prowokowanego korzyści majątkowych, a następnie, aby tą sytuacje wykorzystać i wręczyć mu korzyść majątkową. Można przynajmniej teoretycznie wskazać, że niedopuszczalne jest np. szantażem lub innymi działaniami zmusić osobę pełniącą funkcję publiczną do przyjmowania korzyści majątkowych za wykonanie czynności służbowych
i przekazywanie tych korzyści prowokującym, a następnie zaplanować i zrealizować czynności kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej. Takie czynności są oczywiście niedopuszczalne także w przypadku prowokacji zmierzającej do wręczenia korzyści majątkowej poprzez osoby prowokowaną, czyli wręczającego, a następnie wykorzystanie tego faktu w prowokacji. Nie można wytworzyć takiej sytuacji faktycznej lub prawnej, w której osoba prowokowana będzie uzależniona od prowokującego, a sytuacja ta zostanie wykorzystana do wydania mu polecenia wręczenia korzyści majątkowej osobie pełniącej funkcję publiczną i to ostatnie zachowanie zostanie wykorzystane w ramach czynności prowokacyjnych.

W przepisach prawnych dotyczących innych służb specjalnych pozostawiono zapisy dotyczące zakazu prowadzenia prowokacji polegającej na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego pod groźbą kary (ust. 4 art. 19 ustawy
o CBA). Ponadto jak wynika z przepisów wykonawczych wydanych do ustawy o CBA, czynności prowokacyjne nie rozszerza się ani na możliwość złożenia obietnic, prowadzenia negocjacji lub też zastosowania środków przymusu bezpośredniego. Wynika to z § 2 ust.
1 rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 września 2006 r. w sprawie sposobu przeprowadzania przez Centralne Biuro Antykorupcyjne i dokumentowania czynności polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej.

Takie same uregulowania dotyczące zakazu kierowania czynami zabronionymi popełnianymi przez prowokowanego, wynikają z innych ustaw kompetencyjnych dotyczących funkcjonariuszy ABW i AW i SKW. Także przepisy wykonawcze wydane do tych ustaw nie przewidują możliwości składnia obietnic ani prowadzenia negocjacji.

Zasadnym wydaje się ujednolicenie w tym zakresie przepisów prawa i zamieszczenie we wszystkich ustawach zakazu kierowania zachowaniami wyczerpującymi znamiona przestępstw. Jakkolwiek zakaz ten można wyinterpretować z innych przepisów, ale jego jednoznaczne uregulowanie jest zasadne i podkreśla także cel tej czynności operacyjno-rozpoznawczej, którym jest nie kreowanie nowych przestępstw i przestępów, ale sprawdzenie już popełnionych czynów zabronionych w celu wykrycia ich sprawców i uzyskania dowodów.

14.3.2. Niedozwolone podżeganie do popełnienia przestępstwa w trakcie realizacji prowokacji

Ustawa o Policji w art. 19a ust. 2 uprawnia funkcjonariuszy Policji do złożenia w ramach prowokacji propozycji nabycia, zbycia lub przyjęcia przedmiotów, o których mowa w art. 19a ust. 1 albo złożenia propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Zmiana ta została wprowadzona ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. i weszła w życie z dniem 19 marca
2002 r. Jednocześnie ustawą tą uchylono ust. 4 art. 19a, z którego treści wynikało, że
„w odniesieniu do czynów dotyczących przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej nie mogą również [czynności prowokacyjne - przyp. J.Ł] polegać na nakłanianiu do udzielenia lub przyjęcia takiej korzyści”. Zapis ten wykluczał przeprowadzenie jakichkolwiek form podżegania do kontrolowanego wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej, ale takiego zakazu nie wprowadzał odnośnie innych rodzajów legalnej prowokacji, a to do nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów. Odnośnie tych zachowań istniała więc możliwość nie tylko zakupu, zbycia lub przejęcia takich przedmiotów, ale także nakłaniania do ich zbycia, nabycia lub wydania. W chwili obecnej nie tylko kontrolowane wręczenie i przyjęcie korzyści majątkowej nie może wyjść poza „złożenie propozycji” realizacji tej czynności, ale dotyczy to wszystkich rodzajów prowokacji określonej w art. 19a ustawy o Policji. Wprowadzenie ust.
2 art. 19a daje jednoznaczną wskazówkę, że niedopuszczalne są inne formy podżegania poza złożeniem propozycji. Sama ustawa nie podaje jak należy rozumieć znacznie sformułowania „złożyć propozycję”. Zgodnie z Małym słownikiem języka polskiego „propozycja” to „poddanie projektu, wystąpienie z projektem, wniosek, to co się komu proponuje” .

Złożenie propozycji to niewątpliwie jedna z form podżegania do popełnienia przestępstwa, a samo złożenie propozycji wręczenia korzyści majątkowej wypełnia także znamiona przestępstwa czynnej korupcji. Ma to jednak być tylko i wyłącznie „złożenie” propozycji, natomiast niedopuszczalne są inne formy nakłaniania do popełnienia przestępstwa. Wykonujący czynności operacyjne funkcjonariusz Policji lub osoba udzielająca Policji pomocy może tylko złożyć propozycję zbycia lub nabycia albo przejęcia przedmiotów, wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej. Poza zgłoszeniem takiej propozycji i jej przekazaniem osobie prowokowanej nie można podejmować żadnych innych czynności zachęcających lub motywujących taką osobę do przyjęcia propozycji. W przypadku odrzucenia takiej propozycji nie może np. ulec podwyższeniu wartość wręczanej lub proponowanej korzyści majątkowej, nie mogą być proponowane inne korzyści, lub nie można uzależniać jej przyjęcia od nastąpienia np. negatywnych następstw dla osoby prowokowanej. Funkcjonariusze Policji muszą tak wyważyć zgłaszaną propozycję, aby była ona rozsądna, warta zaakceptowania przez prowokowanego, ale też nie może być nadmierna. Złożenie propozycji wręczenia korzyści majątkowej dużej wartości za mało znaczące czynności, może być uznane za przekroczenie warunków legalnej prowokacji i ocenione, jako niedozwolone sprawdzanie uczciwości obywatela. Takie też stanowisko, co do rozumienia tej formy prowokacji przyjął SN w cyt. już częściowo (rozdział IV) wyroku z dnia 10 lipca 2007 r. II KK 387/06 stwierdzając: „Stosownie do treści art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji czynności operacyjno-rozpoznawcze zmierzające do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa mogą polegać także na złożeniu propozycji przyjęcia korzyści majątkowej. Te działania określone
w tym przepisie, dopuszczające składanie przez tajnego agenta propozycji, nie oznaczają jednak przyzwolenia na "poważniejsze formy zachowania", które m.in. mogą polegać na nakłanianiu do przyjęcia owej korzyści majątkowej. Propozycja może być przyjęta, bądź odrzucona. Osoba, do której jest ona składana ma swobodę wyboru. Stąd też - z samej swojej istoty - nie powinna być nachalna, bądź połączona z groźbą bezprawną, czy przymusem - tak fizycznym, jak i psychicznym. W przypadku naruszenia tych reguł przez Policję, występują znamiona prowokacji. W takiej sytuacji funkcjonariusze Policji, którzy dopuścili się takiego czynu, ponoszą odpowiedzialność karną na zasadach przewidzianych w kodeksie karnym
 i w ustawie o Policji” .

Sąd był zgodny w swoim orzeczeniu z poglądami wyrażonymi w tym zakresie przez
M. Klejnowską, która odnosząc się do granic „propozycji”, jaką może złożyć prowokujący wyraziła takie samo stanowisko, a nadto stwierdziła, że „mogą być stosowane wszelkie „lżejsze” formy działań agenta, które będą np. tylko jego reakcją (odpowiedzią) na przestępcze zachowanie się sprawcy” .

Orzeczenie SN, jakkolwiek niezwykle ważne dla interpretacji znaczenia sformułowania „zgłasza propozycję”, nie wyjaśnia wszystkich wątpliwości. Można nawet stwierdzić, że jeszcze je mnoży, gdyż interpretując to orzeczenie należy zadać dalsze pytania: co to są „poważniejsze formy zachowania”, kiedy propozycja jest lub była nachalna, kiedy ograniczono suwerenność osoby prowokowanej, a kiedy miała ona pełną swobodę wyboru decyzji. Także cytowane wyżej stanowisko M. Klejnowskiej uznać należy za niejednoznaczne. Żaden przepis prawa nie wyjaśnia, co kryje się pod pojęciem „lżejszych” form, jakie może stosować w trakcie prowokacji agent lub funkcjonariusz Policji. Jaką miarą oceniać czy konkretne zachowanie prowokatora było prawidłowe czy też przekroczyło formę określaną, jako „lżejsza”? Brak precyzyjności w uregulowaniach prawnych, przy tak wrażliwej czynności, jaką jest legalna prowokacja może być przeszkodą w działaniach realizowanych przez funkcjonariuszy. Czynności, które podejmują cechują się niejednokrotnie znaczną dynamiką i nie ma czasu na szczegółowe rozważania czy to, co robią jest czynnością nachalną, czy prowokowany jest jeszcze suwerenny w swoim zachowaniu, oraz czy zasadnie podjął czynności prowokacyjne. Interpretacje, jakie wynikają z orzeczenia SN oraz z poglądów przedstawicieli doktryny są zasadne oraz niezwykle cenne, ale także nie dają czytelnych zasad postępowania, a takimi nie tylko powinien kierować się prowokujący, ale także mieć na uwadze prokurator czy też sąd podejmując już ex post ocenę takiego działania. Prawo powinno być w tym zakresie jasne i stanowcze, ponieważ nie może, także
z uwagi na swoją niejednoznaczność, narażać działającego w imieniu Państwa, w dobrej wierze funkcjonariusza Policji lub osoby z nim współdziałającej na odpowiedzialność służbową lub karną. W jaki sposób funkcjonariusz Policji ma przygotować osobę z nim współdziałającą, aby nie przekroczyła ona w trakcie realizacji prowokacji jej granic, aby stosowała tylko „lekkie” formy działania prowokacyjnego i nie była nachalna.

Niezależnie jednak od podniesionych wątpliwości cytowane wyżej orzeczenie SN
i poglądy przedstawicieli doktryny wyznaczają kierunek, w jakim należy interpretować
i określać granice prowokacji, realizowanej w formie „zgłaszania propozycji” określonych
w ustawie działań prowokacyjnych. Po pierwsze, nie mogą być to działania mające wpływ na decyzję osoby prowokowanej poza bodźcami wynikającymi z propozycji zawartej w złożonej ofercie. Osoba prowokowana decyzję o popełnieniu przestępstwa podjęła już wcześniej lub też była gotowa do realizacji kolejnego przestępstwa, a propozycja prowokacyjna jest tylko
i wyłącznie wyjściem naprzeciw zamiarowi prowokowanego. Po drugie, nie może to być
w pierwszej fazie prowokacji czynność inna, jak tylko i wyłącznie złożenie propozycji, ściśle określonej, jednoznacznej. Po trzecie, dopiero w dalszej fazie, którą można nazwać fazą „negocjacji” prowokujący może stosować „lżejsze” formy przekonywania do złożonej propozycji, ale tylko wówczas, gdy prowokowany wyraził w sposób jednoznaczny swoją akceptację wyrażonej propozycji, natomiast jego wątpliwości dotyczą tylko jej szczegółów. Stosowanie w tej fazie prowokacji nawet „lżejszych” form przekonywania prowokowanego nie może być jednak decydujące dla powzięcia przez niego decyzji. Ta decyzja musi już być podjęta, a „lżejsze” formy przekonywania mają tylko prowokowanego utwierdzić w zamiarze jej realizacji. Mogą być to np. negocjacje, co do wysokości kwoty korzyści majątkowej, terminu realizacji świadczenia przez prowokującego, miejsca realizacji czynności, czy też ilości zbywanych, nabywanych lub przejmowanych przedmiotów.

W celu udowodnienia, że nie stosowano wobec prowokowanego niedopuszczalnych metod przekonywania do złożonej propozycji, Policja musi posiadać dowody potwierdzające, że w trakcie składania propozycji nie naruszono zasad legalnej prowokacji, że nie naruszono suwerennej decyzji osoby prowokowanej, oraz nie podjęto działań nachalnych. Dlatego też zasadnym jest, w przypadku prowadzenia tej czynności, nagrywanie całości tych zdarzeń
i przekazywanie ich, jako materiału dowodowego do wykorzystania w prowadzonym później postępowaniu. Analiza tych nagrań pozwoli ustalić, czy zachowano wszystkie zasady legalnej prowokacji, czy też przekroczono jej granice. Ważne jest także, aby wszechstronnie
i szczegółowo pouczyć osobę udzielającą pomocy Policji, jak ma być przeprowadzona prowokacja, jak powinna się w jej trakcie zachowywać, jakie są granice jej dopuszczalnego zachowania, oraz czego jej robić nie wolno. Brak takiego pouczenia może doprowadzić do przekroczenia granic prowokacji przez osobę współdziałającą z Policją, a sąd może zebrany
w jej trakcie materiał uznać za zgromadzony niezgodnie z przepisami, a więc bezwartościowy dla prowadzonego postępowania.

W zależności od stosowanego rodzaju prowokacji, złożenie propozycji może przybierać różne formy i przebiegać w odmienny sposób. Przy wręczeniu korzyści majątkowej samo zachowanie osoby prowokującej może polegać tylko na zaproponowaniu wręczenia takiej korzyści, na określeniu wartości tej korzyści lub opisaniu przedmiotu, który będzie wręczany, albo na jego okazaniu. Koniecznym jest także określenie, za jakie czynności lub decyzje wręczona zostanie korzyść majątkowa. Czynność samego wręczenia takiej korzyści może przybierać różne zachowania, poza samym przekazaniem korzyści do rąk prowokowanego. Może to być także sam gest ich wręczania, czyli wyciągnięcie ręki z korzyścią w kierunku prowokowanego, położenie jej na stole, biurku, włożenie do szuflady lub kieszeni ubrania prowokowanego. Taką czynność może przeprowadzić osoba prowokująca bezpośrednio przed opuszczeniem pomieszczenia, w którym prowokacja była realizowana. Bezzwłoczne wyjście osoby prowokującej, uniemożliwiające bezpośrednią reakcję osoby prowokowanej na zaistniałe zdarzenie, uniemożliwia ewentualny zwrot korzyści osobie prowokującej. Niemniej jednak nie wyłącza suwerenności i swobody działania prowokowanego. Oczywiście taka prowokacja nie powinna mieć jednak miejsca ze względów dowodowych, ponieważ osoba prowokowana może skutecznie bronić się twierdząc, że wręczoną korzyść majątkową zabezpieczyła tylko jako dowód rzeczowy i miała w najbliższym czasie zawiadomić o tym fakcie organy ścigania. Prowokacja powinna w związku z tym być tak zaplanowana
i przeprowadzona, aby nie było wątpliwości przed wyjściem prowokującego z pomieszczenia lub innego miejsca, w którym czynność przeprowadzano, że prowokowany korzyść majątkową przyjął lub odrzucił. Jest to także ważne z tego powodu, że po wręczeniu korzyści podejmowane są niejednokrotnie bezzwłoczne czynności zmierzające do dokonania przeszukania miejsca prowokacji, następuje zabezpieczenie tej korzyści oraz zatrzymanie prowokowanego. W przypadku gdy z zachowania prowokowanego w trakcie prowokacji nie będzie w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że wręczoną korzyść majątkową przyjął, może skutecznie bronić się twierdzeniem, że nie miał zamiaru jej przyjąć, a podjęte czynności procesowe uniemożliwiły mu jej przekazanie organom ścigania.

Ustawa o Policji pozwala na złożenie propozycji przyjęcia korzyści majątkowej. Aby jednak doszło do takiego zdarzenia, poza uzyskaniem wiarygodnej informacji, że konkretna osoba wręcza korzyści majątkowe, organy ściągania muszą „wytworzyć” sytuację, która umożliwi złożenie takiej propozycji sprawdzanej (prowokowanej) osobie. Osoba prowokująca musi być osobą pełniącą funkcję publiczną, gdyż tylko takiej osobie można wręczyć korzyść majątkową i tylko taka osoba może wystąpić z propozycją przyjęcia korzyści majątkowej, aby sprowokować osobę sprawdzaną do wręczenia takiej korzyści. Ograny ścigania muszą, nawiązać kontakt z taką osobą i uzyskać od niej zgodę na udzielenie pomocy poprzez złożenie propozycji przyjęcia przez nią korzyści majątkowej (co umożliwi jednocześnie wręczenie takiej korzyści przez osobę prowokowaną). Za przyzwoleniem osoby pełniącej funkcję publiczną, która nie zgodzi się na współdziałanie z Policją, może wystąpić za nią lub w jej imieniu funkcjonariusz Policji lub inna osoba udzielająca pomocy Policji. Można to zrobić tylko w przypadku, gdy osoba publiczna nie jest znana osobie prowokowanej, co jest do ustalenia niezwykle trudne i może spowodować nie dojście do skutku takiej czynności,
w przypadku gdyby to rozpoznanie okazało się nietrafne i prowokowany znał osobę publiczną, która miała przyjąć od niego korzyść majątkową. Należy zadać pytanie czy tą osobą prowokującą musi być faktycznie istniejąca, prawdziwa osoba publiczna, czy też może ją zastąpić prowokator. Należy stwierdzić, że prowokujący może wprowadzić w błąd prowokowanego także, co do sprawowanej przez siebie funkcji i możliwości załatwienia sprawy. Prowokacja polega na wprowadzeniu w błąd lub wykorzystaniu błędu prowokowanego, które to czynności muszą być tylko podejmowane w określonym celu. Niemniej jednak takie wprowadzenie w błąd jest wysoce niebezpieczne z uwagi na możliwość ujawnienia przez prowokowanego, że takiej funkcji publicznej nie ma, lub że
w kompetencjach prowokującego nie jest załatwienie takiej sprawy albo, że funkcję tą pełni inna osoba. Przed przygotowaniem planu takiej prowokacji Policja musi mieć wręcz pewność, że nie zostanie ujawniona przez prowokowanego przygotowana mistyfikacja.

Samo złożenie propozycji przyjęcia korzyści majątkowej musi także ograniczyć się do złożenia stosownej oferty z podaniem wysokości oczekiwanej korzyści majątkowej. Nie można w żaden inny sposób przymuszać osoby prowokowanej do wręczenia takiej korzyści, np. poprzez oświadczenie, że w przypadku braku takiego zachowania załatwiana przez nią sprawa zostanie zakończona dla niej niekorzystnie. Nie można z inicjatywy prowokującego zmieniać wysokości korzyści majątkowej, w tym zmniejszyć jej wysokość, ponieważ takie zachowanie mogłoby zachęcić osobę prowokowaną do przyjęcia propozycji. Natomiast nie naruszy granic prowokacji prowokator, który po złożeniu oferty zaakceptuje jej niższą kwotę zgłoszoną przez osobę prowokowaną.

Taka prowokacja może być przeprowadzona tylko w sytuacji, gdy nie ma informacji, iż sama osoba, która ma być poddana temu rodzajowi prowokacji, nie wyjdzie z taką propozycją. Wówczas przygotowywana prowokacja nie powinna być zrealizowana, ponieważ wystarczające jest zastawienie zasadzki na takiego sprawcę. Oczywiście Policja musi uzyskać zgodę osoby pełniącej funkcję publiczną na jej udział w realizacji zasadzki. Nie będzie to udział aktywny, nie będą to czynności prowokacyjne, ale tylko i wyłącznie zastawienie zasadzki polegającej na przyjęciu takiej osoby jako interesanta, wysłuchanie złożonej korupcyjnej propozycji oraz zezwolenie na nagranie tych wypowiedzi funkcjonariuszom Policji. Jakkolwiek i ta czynność zawierać będzie elementy postępu i niejawnego działania, nie będzie jednak ze strony funkcjonariuszy ani osób z nimi współdziałających wymagała podjęcia aktywnych działań prowokacyjnych. W przypadku wykorzystania tylko i wyłącznie zasadzki osoba współdziałająca nie może wyjść poza bierne zachowanie i nie może przyjąć wręczanej korzyści majątkowej. W takiej sytuacji bowiem nie chroni jej immunitet ani też klauzula bezkarności.

Wyjątkowo skomplikowane jest prawidłowe przeprowadzenie prowokacji wobec osoby podejrzewanej o płatną protekcję. Zgodnie z treścią art. 230 § 1 k.k. to osoba prowokowana powinna złożyć propozycję podjęcia się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w instytucji państwowej lub samorządu terytorialnego, powołując się na swoje wpływy w tych urzędach
w zamian za korzyść majątkową lub jej obietnicę. Brak jednego z w/w znamion dekompletuje znamiona tego występku i nie pozwala uznać, że przestępstwo zostało popełnione. Z tych też względów wiarygodna informacja o popełnionym przestępstwie płatnej protekcji to informacja opisująca wszystkie zachowania opisane w art. 230 k.k. W związku z powyższym należy zadać pytanie, czy wobec sprawcy takiego czynu można zastosować prowokację
w postaci wręczenia korzyści majątkowej lub jej propozycji, gdyż tylko taka jest teoretycznie możliwa (nie jest możliwe przyjęcie propozycji lub korzyści majątkowej, ponieważ takie zachowanie nie jest penalizowane w tym art.). Odpowiadając na to pytanie należy mieć na uwadze różne stany faktyczne. Możemy, bowiem mieć do czynienia z sytuacją, gdy sprawca już złoży stosowną propozycję przyjęcia korzyści majątkowej za załatwienie konkretnej sprawy oraz powoła się na swoje wpływy. Nie doszło jednak do samego przekazania korzyści majątkowej, ponieważ czynność ta ma nastąpić w innym terminie, natomiast osoba mająca interes w załatwieniu sprawy postanowiła o tych faktach powiadomić organy ścigania. Funkcjonariusze Policji stosując prowokację „wejdą” już w „przygotowaną” sprawę,
a wręczenie korzyści będzie tylko i wyłącznie realizacją wcześniejszych żądań sprawcy (prowokowanego). Oczywiście zasadnym jest zadanie pytania czy w takiej sytuacji konieczne jest stosownie prowokacji, skoro funkcjonariusze Policji mogą dysponować zeznaniami świadka. Pozytywna odpowiedź na to pytanie może wynikać z istniejących wątpliwości, co do wiarygodności przekazanych Policji informacji, samą niewiarygodnością osoby zawiadamiającej, koniecznością ustalenia roli osób występujących w tej sprawie (np. pośredników). Samo zastawienie zasadzki w ramach, której doszłoby do wręczenia, wcześniej zażądanej przez osobę powołującą się na wpływy korzyści jest niedopuszczalne, ponieważ osoba udzielająca pomocy Policji popełniłaby występek z art. 230a. Zastosowanie natomiast legalnej prowokacji pozwalałoby jej na skorzystanie z kontratypu. Takie postępowanie jest także zasadne wobec wątpliwości czy osoba prowokująca, udzielająca pomocy Policji, mogłaby po wręczeniu korzyści majątkowej i zawiadomieniu o tym organów ścigania skorzystać w wyżej opisanej sytuacji z klauzuli bezkarności wynikającej z art. 230a k.k. Warunkiem koniecznym do zastosowania dobrodziejstwa tego przepisu jest ustalenie, że zgłaszający dokonał tego w sytuacji, gdy organy ścigania nie wiedziały o popełnieniu tego przestępstwa. W sytuacji wyżej opisanej organy ścigania nie tylko wiedziałyby o zamiarze popełnienia takiego czynu, ale także zezwoliłyby na wręczenie tej korzyści poprzez wykorzystanie zasadzki.

Ponadto przy próbie zrealizowania zasadzki nie jest pewne, czy sprawca przyjmie wręczaną korzyść majątkową, a jest to warunkiem skorzystania z klauzuli bezkarności. Wykorzystanie w tej sytuacji osoby udzielającej pomocy Policji lub funkcjonariusza Policji mogłoby narazić ich na odpowiedzialność karną, do czego nie można dopuścić. Dlatego też zasadnym jest wykorzystanie w tym celu prowokacji.

Możliwe jest także złożenie samej propozycji wręczenia korzyści w sytuacji, gdy pośrednik dał do zrozumienia, że ma wpływy i możliwości załatwienia konkretnej sprawy za uzyskanie korzyści majątkowej natomiast nie wymienił jej kwoty. W takiej sytuacji faktycznej dopuszczalne jest złożenie propozycji wręczenia określonej korzyści majątkowej.

Rodzą się natomiast wątpliwości czy taki rodzaj prowokacji może być w ogóle zastosowany w sytuacji, gdy do organów ścigania dotrze wiarygodna informacja o płatnej protekcji, ale już zrealizowanej. Czy w takim przypadku istnieje możliwość wręczenia takiej osobie korzyści majątkowej lub złożenia obietnicy jej wręczenia, a jeżeli tak to, jakie muszą być spełnione warunki legalnego przeprowadzenia takiej czynności? Zaznaczyć, bowiem należy, że taka korzyść majątkowa musiałaby być przekazana w „nowej sprawie” do załatwienia. Zgodnie natomiast z art. 230 k.k. to sprawca tego czynu musi powołać się na wpływy wobec osoby zainteresowanej i zażądać korzyści. Jeżeli więc nawet „stworzymy” taką sprawę, przekażemy o niej informację osobie prowokowanej, to istnieje wątpliwość czy ograny ścigania mają prawo wystąpić z propozycją udzielenia korzyści majątkowej
w sytuacji, gdy ze strony osoby prowokowanej nie nastąpiło powołanie się na wpływy. Takie działanie może być odczytanie jako niedozwolone przekroczenie granic prowokacji, ponieważ wyprzedzałoby zachowanie się osoby prowokowanej, która tym zachowaniem zostałaby zachęcona do przestępczego działania. Nie wiadomo byłoby też, jakie przestępstwo takim czynem byłoby sprawdzane, ponieważ mogłoby się okazać, że osoba prowokowana przyjęłaby korzyść majątkową nie powołując się na żadne wpływy w instytucjach, a brak takiego zachowania dekompletuje znamiona tego występku. Należy przyjąć, że tylko
w sytuacjach niezakończonej płatnej protekcji można zastosować prowokację polegającą na wręczeniu korzyści majątkowej lub złożeniu takiej propozycji, natomiast po zakończeniu przestępczego działania brak jest podstaw do „stworzenia” sprawy i zachęcania do podjęcia takich czynności w drodze tej czynności. Wynika to z przyzwolenia ustawodawcy na możliwość złożenia tylko i wyłączenie propozycji wręczenia korzyści majątkowej, ale nie może być ona powiązana z podżeganiem osoby prowokowanej do wykorzystania swoich wpływów w instytucjach państwowych lub innych o których mowa w art. 230 § 1 k.k. Możliwe jest natomiast podjęcie innych czynności operacyjnych, w tym kontroli operacyjnej. Oczywiście zasadnym byłoby w takiej sytuacji nawiązanie kontaktu z taką osobą i po wzbudzeniu jej zaufania przedstawienie swojego problemu związanego z konkretną sprawą. Jeżeli takie zachowanie w żaden sposób niezachęcające tą osobę do podjęcia się załatwienia sprawy i powołania się na swoje wpływy, wywoła taką reakcję w zamian za uzyskanie korzyści majątkowej, zasadne będzie na tym etapie postępowania zastosować prowokację
w postaci jej wręczenia.

Wydaje się być niedopuszczalnym przyjęcie takiego scenariusza czynności prowokacyjnych do sprawdzenia przestępstwa powoływania się na wpływy, w którym osoba pełniąca funkcję publiczną przekaże osobie prowokowanej informacje, że może się ona powoływać na jej wpływy oraz przyjmować korzyści majątkowe za pośredniczenie
w załatwianiu spraw będących w jej kompetencji. Taka propozycja nie byłaby propozycją przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, ale nakłanianiem do przestępstwa płatnej protekcji, czyli propozycją szerszą niż to wynika z art. 19a ust. 2 ustawy o Policji. Obejmowałaby nie tylko propozycję żądania przyjmowania korzyści majątkowych, ale także zachowania polegającego na powołaniu się na wpływy. Taka konstrukcję należy odrzucić jako prawnie niedopuszczalną.

Takie same będą granice podżegania przy zachowaniach prowokacyjnych określanych jako zbycie, nabycie czy przejęcie przedmiotów. Nowe uregulowania wprowadzone w art. 19a ust. 2 ustawy o Policji dopuszczają jako formę podżegania do tych czynności tylko możliwość złożenia propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia. Jak wyżej opisano zachowania się osób prowokowanych w tych rodzajach prowokacji nie zawsze mogą być oceniane, jako zachowania przestępcze, w związku z tym nie wiadomo dlaczego, ustawodawca ograniczył także wobec tych czynności zachowania prowokacyjne tylko do złożenia propozycji? Takie ograniczenie byłoby zasadne w przypadkach, zachęcania w trakcie prowokacji do popełnienia przestępstwa. Natomiast w sytuacji, gdy osoba prowokowana nie popełni przestępstwa
w następstwie realizacji prowokacji, to brak jest argumentów za ograniczeniem takich czynności. Przecież celem tych czynności jest np. uzyskanie przedmiotów, którymi dokonano zabójstwa. Czy w tego rodzaju sprawach zasadne jest ograniczenie zachowania policjanta tylko do złożenia propozycji? Czy w tego rodzaju prowokacji nie jest zasadne dopuszczenie do nawet nachalnego zachowania się osoby prowokującej, do negocjacji, podbijania ceny, oferowania różnych korzyści?

Z rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji wynika, że czynności prowokacyjne określane, jako nabycie, zbycie, przejęcie, przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej mogą być poprzedzone stosowną do okoliczności propozycją, obietnicą lub negocjacjami. Czy taka interpretacja tej czynności nie wykracza jednak poza ustawowe granice prowokacji? Czy zasadne było wprowadzenie możliwości nie tylko złożenia propozycji, ale także obietnicy lub prowadzenia negocjacji? Jakie są granice zachowania określanego jako złożenie propozycji i czym to zachowanie różni się od złożenia obietnicy lub prowadzenia negocjacji? Interpretacje tych pojęć zaprezentowano w rozdziale IV. W tym miejscu podkreślić tylko należy, że zapis rozporządzenia nie może być szerszy niż uregulowania prawne wynikające z ustawy i ani obietnica, ani negocjacje, nie mogą przekroczyć zachowania określonego jako „złożenie propozycji”. Z zapisów cyt. rozporządzenia wynika też, że w prowokacji określanej, jako „złożenie propozycji przejęcia przedmiotów można stosować środki przymusu bezpośredniego”. Jest to forma przekraczająca granice legalnej prowokacji i niemożliwa do przeprowadzenia, ponieważ jaki byłby sens złożenia propozycji przejęcia przedmiotów przy użyciu środków przymusu bezpośredniego, a następnie wyegzekwowanie tego środkami przymusu bezpośredniego. Jaki cel miałoby takie działanie? Chyba tylko zmuszenie prowokowanego do zaakceptowania złożonej propozycji wydania przedmiotów poprzez zagrożenie użyciem środków przymusu bezpośredniego? Złożenie propozycji to zachowanie, które daje drugiej stronie wybór akceptowanego przez nią zachowania. Złożenie propozycji z uprzedzeniem o możliwości zastosowania środków przymusu bezpośredniego w przypadku nie spełnienia żądania nie ma nic wspólnego z propozycją, ponieważ drugiej stronie nie pozostawia żadnego wyboru. Takie zachowanie trudno uznać za legalne i dopuszczalne nawet przy szerokim rozumieniu zapisów ustawy o Policji.

Powyższe rozważania wskazują, jak trudno jest zaplanować i zrealizować scenariusz zachowań prowokacyjnych wobec przestępstw katalogowych tak, aby nie przekraczały one dozwolonych prawem granic, a były tylko, co najwyżej złożeniem propozycji. Takie scenariusze oparte na wiarygodnych informacjach powinny być przedmiotem szczegółowych analiz, które będą dawać odpowiedź czy planowane działanie nie narusza tych granic. Przed przystąpieniem do realizacji zaplanowanej prowokacji zasadnym byłoby opracować przewidywalne scenariusze zachowań osób prowokowanych, tak aby osoba realizująca czynność, znając je, miała możliwość bezzwłocznego zastosowania innych, dozwolonych prawem zachowań, albo zaprzestać dalszego prowadzenia czynności.

14.3.3. Inne, świadome i celowe naruszenia granic prowokacji w trakcie jej realizacji

Prowokacja jest czynnością operacyjną-rozpoznawczą o ścisłe określonym okresie jej trwania. Poza ustawowym zakreśleniem dopuszczalnego okresu jej trwania, granice te wyznacza także zarządzenie właściwego komendanta Policji. Od chwili jego wydania rozpoczyna bieg okres czasu na jaki prowokacja została zarządzona i zabronione jest przeprowadzenie czynności po jego upływie. Celowe podjęcie tych czynności po upływie terminu, na jaki zostały wyznaczone jest niedopuszczalne i sprzeczne z prawem.

Przerwać też należy prowokację w sytuacji zrealizowania jej celów. Dalsze jej prowadzenie jest nie tylko zbędne, ale narusza prawo, gdyż odpada podstawowa przesłanka tej czynności, czyli sprawdzenie wiarygodnej informacji o popełnieniu przestępstwa. Jeżeli tego sprawdzenia dokonano, nie wolno prowadzić dalszych czynności, ponieważ nie można uznać, że są one w dalszym ciągu „sprawdzaniem”. Wynika to także z § 2 ust.
1 rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji.

Prowokacja powinna zostać przerwana w sytuacji, gdy prowokowany odstąpił od popełnienia przestępstwa i Policja ma informacje o takim zachowaniu prowokowanego. Nie można też kontynuować prowokacji, jeżeli wystąpi trwały brak możliwości jej przeprowadzenia. Taki obowiązek wynika z § 2 ust. 1 wyżej cyt. rozporządzenia, chociaż nie podano w tym akcie prawnym jak należy interpretować to sformułowanie i jakie sytuacje faktyczne lub prawne należy określać, jako „trwały brak możliwości” realizacji prowokacji. Przyjąć należy, że wystąpi on w sytuacji śmierci prowokowanego lub zmiany ustawy
i depenalizacji przestępstwa, które podlegało sprawdzaniu lub jego usunięcia z katalogu przestępstw.

Przeszkodą prawną w dalszym prowadzeniu prowokacji jest wydanie zarządzenia przez „prokuratora operacyjnego” o zaniechaniu jej kontynuowania.

14.4. Przekroczenie granic legalnej prowokacji w wyniku błędnej interpretacji przepisów prawa lub niezachowania ostrożności wymaganej w czasie jej realizacji

W czasie planowania, zarządzania lub podczas realizacji legalnej prowokacji może dojść do zachowań, które określić można jako błędy spowodowane przyjęciem nieprawidłowej subsumcji prawnej czynu, nieprawidłową interpretacją przepisów, błędną oceną wartości zebranych materiałów lub też niezachowaniem wymaganej ostrożności przy realizacji prowokacji. Katalog tych uchybień może być różny i nie jest możliwe ich taksatywne wymienienie. Ich cechą wspólną jest brak celowego, zamierzonego działania, a wynikają one z braku wiedzy, doświadczenia, zaangażowania lub też z nieprawidłowej interpretacji przepisów prawa. Do takich zachowań zaliczyć należy, także błędy popełniane przez osoby współdziałające, wynikające z udzielenia im nieprawidłowych pouczeń albo z przekroczenia zakreślonych im do wykonania zadań. Różna jest waga tych naruszeń i każde powinno być rozpatrywane oddzielnie. Jeśli są to błędy, które dotyczą podstawowych przesłanek dopuszczalności przeprowadzenia prowokacji, to ich ujawnienie musi prowadzić do bezzwłocznego zaprzestania prowokacji. Do tych nieprawidłowości zaliczyć należy błędy przy dokonaniu subsumcji prawnej czynu, lub dotyczące błędnego przyjęcia, że zebrane informacje o przestępstwie są wiarygodne.

Do tej grupy naruszeń należy zaliczyć pomyłki, co do tożsamości osoby prowokowanej. Przyjąć należy, że także odnośnie podmiotowego zakreślenia granic prowokacji może dojść do nieprawidłowości i w sytuacji ustalenia w trakcie jej realizacji, że podejmowane są wobec innej osoby niż faktyczny sprawca przestępstwa należy ją bezzwłocznie przerwać. W takiej sytuacji, w przypadku ustalenia właściwej osoby można wystąpić o wyrażenie zgody przez „prokuratora operacyjnego” na nową prowokację.

W zależności od wagi stwierdzonych nieprawidłowości w tej grupie naruszeń granic prowokacji, różna będzie ocena wartości dowodowej zebranych w jej trakcie dowodów. Jeżeli np. doszło do omyłkowego przekroczenia czasu trwania prowokacji i było ono nieznaczne, trudno przyjąć, że zebrany w trakcie prowokacji materiał dowodowy jest w całości bezwartościowy. W takiej sytuacji tylko materiał uzyskany po czasie trwania prowokacji nie może stanowić dowodu. Jeżeli funkcjonariusze Policji ustalą, że doszło do pomyłki w liczeniu czasu trwania prowokacji muszą ją bezzwłocznie przerwać i w razie potrzeby wystąpić o jej przedłużenie.

W przypadku ustalenia, że podjęto prowokację na skutek nieprawidłowej subsumcji czynu lub złej oceny wartości posiadanych informacji i nieprawidłowego uznania, że stanowią one wiarygodną informację o popełnionym przestępstwie, należy bezzwłocznie przerwać prowokację, a uzyskane materiały nie mogą stanowić dowodu, ponieważ przy prawidłowej ocenie tych przesłanek prowokacja nie powinna być zarządzona. Dotyczy to w szczególności tych przypadków, w których prawidłowa subsumcja czynu wskazuje, że prowokację podjęto wobec przestępstwa niekatalogowego.

14.5. Granice prowokacji, a orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka
w Strasburgu

Naruszenie granic prowokacji było także przedmiotem orzeczeń ETPC w Strasburgu. Między innymi w sprawie Ramanauskas przeciwko Litwie Trybunał uznał, że agenci organów ścigania przekroczyli granice prowokacji, wykraczając poza zakres „pasywnego” zachowania. Trybunał zwrócił uwagę na fakt, iż prowokowany nigdy wcześniej nie był skazany za popełnienie zarzucanego mu czynu i uznał, że w sposób niedozwolony podżegano Ramanauskasa do popełnienia zarzuconego mu czynu. W wydanym orzeczeniu uznano, że choć użycie tajnych agentów może być tolerowane przy zastosowaniu odpowiednich zakazów i gwarancji, to jednak interes publiczny nie może uzasadniać wykorzystania dowodów pozyskanych w wyniku sprowokowania przez Policję, gdyż od początku pozbawiałoby to oskarżonego prawa do rzetelnego procesu. Trybunał uznał, że nieprawidłowe prowokowanie przez Policję zachodzi wtedy, kiedy osoby realizujące prowokację nie poprzestają na śledzeniu działań przestępczych w sposób bierny, lecz wywierają wpływ na podmiot poddany działaniom, prowokując popełnienie przestępstwa, które bez tego nie zostałoby popełnione,
w celu dostarczenia dowodów i wszczęcia postępowania. Odnosząc realia tego judykatu do przekroczenia granic prowokacji określonej w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji stwierdzić należy, że takie zachowanie należałoby ocenić jako niedozwolone podżeganie prowokowanego w trakcie trwania prowokacji. Z opisu czynu można sądzić, że brak też było wiarygodnej informacji o popełnieniu przestępstwa przez prowokowanego.

14.6. Odpowiedzialność funkcjonariuszy Policji za przekroczenie granic prowokacji

W przypadku przekroczenia granic dozwolonej prowokacji funkcjonariusze Policji mogą odpowiadać za te czyny, tak w ramach odpowiedzialności służbowej jak i karnej. W tym opracowaniu ocenie poddana zostanie tylko i wyłącznie odpowiedzialność karna. Podejmując próbę dokonania subsumcji prawnej takiego zachowania należy w pierwszej kolejności wskazać, że w przypadku stosowania tej czynności operacyjnej, bierze w niej udział niejednokrotnie znaczna ilość funkcjonariuszy. Rola i zadania każdego z nich są inne. Zasady pracy operacyjnej zakładają też, dla zachowania tajności tych działań, że tylko niewielka liczba osób zaangażowanych w te czynności zna całość podejmowanych działań
i ich cel. Całość przebiegu prowokacji znają niewątpliwie osoby ją zarządzające, planujące
i przygotowujące jej przebieg. Natomiast niektórzy funkcjonariusze mogą wykonywać tylko cząstkowe czynności, nie mając wiedzy, w jakiej czynności uczestniczą, w związku, z czym nie mogą też ocenić jej legalności. Przy prowadzeniu postępowania dotyczącego przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków w czasie stosowania prowokacji należy te fakty ustalać, o ile taki materiał zostanie prokuratorowi udostępniony. Przepisy ustawy o Policji w zakresie zasad udostępniania informacji niejawnych dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczych, lub też zniszczenie materiałów, mogą to postępowanie skutecznie uniemożliwić.

Odpowiedzialność funkcjonariusza Policji, zależeć będzie od tego, do której grupy naruszeń granic prowokacji, zaliczymy jego działanie, a także czy naruszenia granic prowokacji dokonały osoby zarządzające tą czynnością czy tylko ją realizujące.

W przypadku przekroczenia granic prowokacji zaliczonych do pierwszej grupy, będziemy mieć do czynienia z czynnością operacyjną, która nie powinna mieć miejsca. Zachodzić to może wtedy, gdy celem prowokacji nie jest sprawdzenie wiarygodnej informacji
o przestępstwie, ale wykorzystanie prowokacji w celach kompromitacji przeciwnika politycznego, prywatnej zemsty, wykazania się skutecznością ścigania. Niezależnie jednak od pobudki podjętego postępowania celem działania sprawców będzie skierowanie przeciwko określonej osobie postępowania karnego. Podstawą odpowiedzialności jest w tym przypadku art. 24 k.k. zgodnie, z którym „odpowiada jak za podżeganie, kto w celu skierowania przeciwko innej osobie postępowania karnego nakłania ją do popełnienia czynu zabronionego”. Przepis ten reguluje zagadnienie odpowiedzialności w przypadku działania polegającego na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, którego celem było skierowanie przeciwko tej osobie postępowania karnego. „W wypadku nakłaniania innej osoby do popełnienia czynu zabronionego w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego nie zostają spełnione podmiotowe przesłanki odpowiedzialności za podżeganie, bowiem prowokator nie działa w celu doprowadzenia do popełnienia przestępstwa przez inną osobę, lecz przede wszystkim w celu stworzenia podstaw skierowania przeciwko niej postępowania karnego (por. wyrok SA w Krakowie z 21 września 2000 r., II Aka 152/00, KZS 2000, z. 10, poz. 30). Z uwagi na normatywną charakterystykę prowokacji popełnienie czynu zabronionego przez osobę, przeciwko której prowokator chce skierować postępowanie karne, może być objęte zamiarem bezpośrednim lub zamiarem wynikowym (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 135)”. Przyjęta w k.k. z 1997 r. konstrukcja podstaw odpowiedzialności za prowokację zasadniczo zmienia formułę prawną, czyniąc z prowokacji odrębną instytucję prawnokarną. Jak podkreśla M. Filar "praktyczne znaczenie tej zmiany polega na tym, iż obecnie prowokatorem może być nie tylko podżegacz, ale i sprawca kierowniczy oraz sprawca polecający, jeśli ich działania wyczerpują również znamię "nakłaniania".

W piśmiennictwie wskazuje się, że sformułowanie "odpowiada jak za podżeganie" rozumieć należy jako charakterystykę przestępstwa sui generis, którego znamiona określone zostały w art. 24 k.k. oraz odpowiednim przepisie określającym znamiona czynu zabronionego objętego zamiarem prowokatora. Z techniczno-legislacyjnego punktu widzenia konstrukcja odpowiedzialności za prowokację nie różni się od konstrukcji podżegania, w przypadku, którego także część znamion (trzon) określona jest w przepisie art. 18 § 2 k.k. oraz odpowiednim przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym przewidującym czyn zabroniony, stanowiący przedmiot nakłaniania. W obu przypadkach znamiona określone są w dwóch przepisach Kodeksu karnego, przy czym przepis części ogólnej ma charakter przepisu zrębowego, uzupełnianego treściowo przez odpowiedni przepis części szczególnej. Naturalną konsekwencją tej techniki legislacyjnej jest tzw. złożona kwalifikacja prawa.

W przypadku stwierdzenia, że przeprowadzona prowokacja była podjęta w innym celu niż przewidziany w ustawie, sprawca będzie ponosił odpowiedzialność za to przestępstwo, do którego prowokował. Jeżeli dotyczyła ona np. występku korupcji, sprawca takiego czynu wypełni swoim zachowaniem znamiona występku korupcji czynnej i występku przekroczenia uprawnień służbowych, czyli znamiona przestępstw z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 229 § 1 k.k.
i 231 § 1 k.k. w zw. z art. 24 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Ponadto takie zachowanie funkcjonariusza może wypełniać także znamiona występku z art. 235 k.k., jako tworzenie fałszywych dowodów lub inne podstępne zabiegi podjęte w celu skierowania przeciwko określonej osobie postępowania karnego. Zaznaczyć należy, że aby taką prowokację przeprowadzić sprawca musi wystąpić do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na jej przeprowadzenie, a w dokumentach przedłożonych „prokuratorowi operacyjnemu” musi podać nieprawdę np. co do celu podjętych działań. Zamiarem sprawcy będzie, więc także wprowadzenie w błąd funkcjonariusza publicznego i wyłudzenie poświadczenia nieprawdy (art. 272 k.k.). Czyn ten zostanie podjęty z góry powziętym zamiarem, a kwalifikacja prawna czynu powinna zostać uzupełniona o art. 12 k.k.

Powyższe uwagi dotyczyć będą tylko osoby, która takie działania podejmuje ze świadomością łamania przepisów ustawowych dotyczących prowokacji. Takim podmiotem może być tak komendant Policji występujący do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na prowokację, jak i osoby kierujące do właściwego komendanta Policji pisma
o skierowanie takiego wniosku. Mogą także zaistnieć sytuacje, gdy osoby te zostaną wprowadzone w błąd przez funkcjonariuszy przygotowujących dane niezbędne do przeprowadzenia prowokacji. W takiej sytuacji osoby te, działające w błędzie nie poniosą odpowiedzialności karnej, jeżeli ten błąd będzie usprawiedliwiony. Natomiast sprawcy tego czynu poza odpowiedzialnością za doprowadzenie do zarządzenia nielegalnej prowokacji, odpowiedzą także za podrobienie dokumentów na podstawie, których zarządzono prowokację, oraz za wyłudzenie poświadczenia nieprawdy tj. zgody „prokuratora operacyjnego” i zarządzenia o realizacji prowokacji wydanego przez właściwego komendanta Policji.

Zaznaczyć należy, że w zależności od rodzaju przeprowadzonej prowokacji nie zawsze osoba prowokowana popełni przestępstwo. Tak może być w sytuacji, gdy nabyto przedmioty od sprawcy czynu lub pasera, lub gdy nastąpi przejęcie przedmiotu. W takiej sytuacji,
w przypadku, gdy czynności te zostały podjęte niezgodnie z przepisami ustawy jego sprawca może ponosić odpowiedzialność tylko za występek z art. 231 § 1 k.k. oraz ewentualnie za inne występki związane z podrobieniem dokumentów lub wyłudzeniem poświadczenia nieprawdy. Natomiast nie będzie podstaw do stosowania art. 24 k.k.

W sytuacji, gdy w sposób nielegalny, sprzeczny z ustawą, zarządzono prowokację, poza odpowiedzialnością osób kierujących tą czynnością operacyjno-rozpoznawczą, w relacji sprawca-prowokujący, należy rozpatrzeć tą odpowiedzialność w relacji osób zarządzających nielegalną prowokację, do podległych im funkcjonariuszy, którym zlecono jej wykonanie. Ta odpowiedzialność nie będzie się opierać w tym przypadku na podstawie, jakim jest art. 24 k.k., ale będzie nim albo art. 18 § 1 (sprawstwo kierownicze lub polecające) albo art. 18
§ 2 (podżeganie).

Inaczej kształtować się będzie odpowiedzialność funkcjonariuszy Policji, jeżeli naruszenie granic legalnej prowokacji będzie spowodowane nieprawidłowym jej przeprowadzeniem. Dotyczy to sytuacji wymienionych w drugiej grupie przekroczeń granic legalnej prowokacji.

W przypadku kierowania popełnieniem przez prowokowanego przestępstwa, sprawca będzie ponosił odpowiedzialność, którego podstawą będzie art. 24 k.k. i 18 § 1 k.k. oraz przepis określający to przestępstwo, którego popełnieniem kierował. Taka sama będzie postawa odpowiedzialności w sytuacji niedozwolonego podżegania do popełnienia tego czynu z tym, że zamiast art. 18 § 1 k.k. niezbędne będzie przywołanie w kwalifikacji prawnej czynu art. 18 § 2 k.k. Uznać należy, że jakkolwiek zakazy niedozwolonego kierowania i podżegania nie zostały wprost wpisane do ustawy to jednak brak tych zachowań stanowi warunek uznania prowokacji za legalną. Ich przekroczenie powoduje odpowiedzialność tych funkcjonariuszy, którzy tego się dopuścili. Ponadto zachowanie takie może wypełniać znamiona występków
z art. 231 § 1 k.k. i art. 235 k.k. Ponownie należy w związku z tym podkreślić konieczność prawidłowego zadaniowania funkcjonariuszy Policji realizujących te czynności oraz osób współdziałających z Policją i uczestniczących prowokacji. Brak takiego pouczenia lub nieprawidłowe pouczenie może spowodować, że osoby te przekroczą granice dopuszczalnego zachowania i dojdzie np. do niedozwolonego podżegania osoby prowokowanej. W takiej sytuacji osoba realizująca prowokację z powodu działania w błędzie nie będzie ponosić odpowiedzialności, natomiast taką odpowiedzialność, ale tylko na niedopełnienie obowiązków służbowych może ponieść osoba zobowiązana do prawidłowego jej przygotowania.

W przypadku naruszenia przez funkcjonariuszy Policji innych zasad prawidłowego prowadzenia prowokacji, na etapie jej realizacji, brak jest podstaw do przyjęcia, że ich celem było skierowanie wobec prowokowanego postępowania karnego (np. przekroczenie dopuszczalnego czasu trwania prowokacji). Należy przyjąć, że było to umyślne naruszenie uprawnień przez funkcjonariuszy publicznych i działanie na szkodę tak interesu publicznego (ponieważ tak zebranych dowodów nie można wykorzystać) jak i interesu indywidualnego (art. 231 § 1 k.k.).

W przypadku naruszenia warunków ustawowych prowokacji lub jej granic związanych
z błędną interpretacją przepisów, złą oceną zebranych informacji i uznaniem, że uzyskano wiarygodną informację o przestępstwie w sytuacji, gdy takich warunków nie spełniały, pomyłek przy obliczaniu czasu trwania prowokacji, uznać należy, że zachowania takie nie zostały popełnione z zamiarem umyślnym. Jeżeli zostanie ustalone, że do tych nieprawidłowości doszło na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu sprawca przewidywał albo mógł przewidzieć to podstawą odpowiedzialności może być art. 231 § 3 k.k. Do wypełnienia znamion takiego występku należy wyrządzenie istotnej szkody, a ocena tej szkody będzie uzależniona tak od rodzaju prowokacji jak też jej skutków dla osoby prowokowanej lub postępowania karnego.

14.7. Odpowiedzialność „prokuratora operacyjnego” za przekroczenie granic legalnej prowokacji

Tylko w wyjątkowych sytuacjach może odpowiadać karnie „prokurator operacyjny” za wydanie zgody wbrew przepisom ustawy. Oczywiście można teoretycznie założyć, że także „prokurator operacyjny” może współdziałać z funkcjonariuszami Policji i wydać zgodę
w sytuacji, gdy nie było warunków ustawowych dla podjęcia takiej czynności operacyjnej,
a jej celem było np. skompromitowanie osoby prowokowanej. W takiej sytuacji odpowiedzialność „prokuratora operacyjnego” będzie taka jak i współdziałających z nim funkcjonariuszy. Częściej może wystąpić sytuacja, gdy „prokurator operacyjny” wyda zgodę w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty nie będą dawać podstaw do wydania takiej decyzji. Jeżeli mimo tego taka zgoda zostanie wydana z pełną świadomością jej niezgodności
z prawem, „prokurator operacyjny” może być podmiotem występku z art. 231 § 1 k.k. oraz może być uznany za pomocnika do przestępstwa, do którego będzie prowokowana osoba wskazana w wydanej zgodzie. Wydana bezprawnie zgoda stworzyła bowiem warunki do przeprowadzenia prowokacji. Mogą zdarzyć się jednak przypadki, gdy przedstawiony wniosek, uzasadnienie lub inne dokumenty nie są wystarczające dla wydania zgody, są
w swojej treści niejednoznaczne, zawierają braki. Jeżeli w takie sytuacji prokurator wyda zgodę to jego zachowanie może wyczerpywać znamiona występku z art. 231 § 3 k.k.

--------------------------------------

Prowadząc postępowanie karne tak prokurator jak i sąd musi, dokonując analizy wiarygodności uzyskanego i utrwalonego w trakcie prowokacji materiału dowodowego, oceniać nie tylko jego wartość dowodową, ale także badać czy został on uzyskany legalnie. Ocena ta to ustalenie czy nie zostały przekroczone granice prowokacji. Z drugiej strony, prowadzący tą czynność funkcjonariusze Policji lub innych służb powinni przekazywać „prokuratorowi operacyjnemu” całość zebranego w trakcie legalnej prowokacji materiału, ale utrwalonego w taki sposób, aby nie było wątpliwości, co do legalności jego pozyskania. Zabronione są jakikolwiek ingerencje w nagrania obrazu i dźwięku, ponieważ ustalenie tych faktów może rodzić podejrzenia o manipulację tym materiałem. Niezbędne są pisemne informacje o przygotowaniu przez funkcjonariusza prowadzącego osobę współdziałającą
z Policją, aby można było ustalić, kto i w jakim celu ewentualnie popełnił błąd przy prowadzeniu prowokacji.

W Policji oraz innych służbach uprawnionych do stosowania legalnej prowokacji powinny być opracowane scenariusze dozwolonych prawem zachowań prowokacyjnych. Takie scenariusze należy przygotowywać w każdej z planowanych spraw. Powinny one nie tylko dawać odpowiedź czy z technicznego punktu widzenia jest możliwe przeprowadzenie prowokacji, ale przede wszystkim stanowić analizę prawną w celu ustalenia czy zakładany plan działania nie narusza granic prowokacji. Niezbędne jest przeanalizowane wszystkich informacji w celu uzyskania odpowiedzi czy granice tej czynności nie będą naruszone
i dopiero po stwierdzeniu, że jej przeprowadzenie nie naruszy prawa jest możliwe wystąpienie do właściwego komendanta o podjęcie czynności zmierzających do jej zarządzenia. Przygotowane scenariusze działań prowokacyjnych powinny być oceniane przez inny, nie zaangażowany w tą czynność zespół funkcjonariuszy. Takie zespoły mogą działać przy komendantach Policji uprawnionych do zarządzania prowokacji i po wpłynięciu wniosku
o zarządzenie prowokacji ich zadaniem byłoby dokonywanie pisemnych ocen dopuszczalności realizacji planowanej czynności. Niezbędne jest więc przekazywanie wraz
z wnioskiem o wyrażenie zgody także tych materiałów, które mogą rodzić wątpliwość, co do zgodności z prawem planowanej czynności, a nadto w uzasadnieniach wniosków należy przedstawiać nie tylko informacje potwierdzające dopuszczalność tej czynności, ale ponadto te, które mogą wywoływać zastrzeżenia, co do zasadności jej zastosowania. Podkreślić należy, że zmiany wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. zobowiązują Policję i inne służby do przekazywania wraz z wnioskiem o wyrażenie zgody na zastosowanie prowokacji tylko materiałów uzasadniających przeprowadzenie tej czynności. Policja nie ma więc obowiązku przedstawienia „prokuratorowi operacyjnemu” tych materiałów, które przemawiają przeciwko jej realizacji lub też rodzą wątpliwość co do celowości i zasadności jej zarządzenia. Ustawodawca wprowadzając tą zmianę nie zobowiązał Policji do przedstawiania całości zebranego materiału, a w dalszym ciągu pozostawił Policji lub innym służbom możliwość pokazania „prokuratorowi operacyjnemu” tylko tego materiału, który zostanie wybrany i opracowany na potrzeby wniosku. Ta kolejna nieufność wobec organu zobowiązanego ustawowo do strzeżenia praworządności jest niczym nieusprawiedliwiona,
a uniemożliwia „prokuratorowi operacyjnemu” dokonanie wszechstronnej i prawidłowej oceny. Taka kontrola realizowałaby powszechne i publiczne żądanie wprowadzenia większej kontroli tych czynności.

ROZDZIAŁ XV

Wyłączenie odpowiedzialności karnej - kontratyp działania w ramach uprawnień
i obowiązków przy realizacji legalnej prowokacji

15.1 Kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków, a uregulowania prawne wynikające z ustawy o Policji

Zgodnie z art. 144a ustawy o Policji, nie popełnia przestępstwa osoba, która będąc uprawnioną wykonuje czynności określone w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten wprowadza kontratyp ustawowy.

Według twórcy pojęcia „kontratypu" W. Woltera: "Przez kontratypy rozumiemy te i tylko te okoliczności, które, mimo że czyn wykazuje ustawowe znamiona czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, jednak powodują, że nie jest społecznie szkodliwy (ew. jest dodatni), a tym samym bezprawny; są to więc okoliczności legalizujące czyn, generalnie uznany za bezprawny". A. Zoll przyjmuje jako podstawę dla wszystkich kontratypów wystąpienie kolizji dóbr. Jego zdaniem: „Istoty kontratypu należy szukać w przesłankach usprawiedliwiających zaatakowanie dobra. Atak na dobro prawne może być usprawiedliwiony tylko wtedy, gdy służy ochronie innego dobra prawnego. Istotą kontratypu jest, więc kolizja dóbr prawnych. Oznacza to, że dobro prawne, którego zniszczenie jest usprawiedliwione, nie przestaje dalej być takim dobrem. Wystąpienie kontratypu nie prowadzi do zmiany wartościowania danego dobra prawnego. Jego zniszczenie jest usprawiedliwione na zasadzie bilansu zysków i strat”.

Najważniejsze z kontratypów ujęte zostały w k.k., inne wynikają z pozakodeksowych regulacji prawnych lub zwyczaju. Do kontratypów kodeksowych zalicza się: obronę konieczną (art. 25 § 1), określony w art. 26 § 1 stan wyższej konieczności, ryzyko związane
z eksperymentem (art. 27 § 1), a także szczególne kontratypy: dozwolonej krytyki ( art. 213 k.k.) i tzw. ostatecznej potrzeby wojskowej (art. 319 § 1 k.k.). Gdy chodzi o kontratypy pozakodeksowe, to największe znaczenie ma uchylenie bezprawności czynu funkcjonariusza publicznego podjętego w ramach jego uprawnień i obowiązków, wykonywanie zabiegów leczniczych, zwyczaj, zgoda pokrzywdzonego.

Oceniając rozwiązania przyjęte w art. 144a ustawy o Policji uznać należy, że jest to kontratyp ustawowy, ponieważ jest on przewidziany w przepisach rangi ustawowej. Tylko
w sposób ogólny zakreśla on krąg osób mających prawo skorzystać z dobrodziejstwa kontratypu oraz nie określa, do jakich konkretnych stanów faktycznych wypełniających znamiona przestępstw ma zastosowanie. Poniżej podjęta zostanie próba ich określenia.

15.2. Osoby mogące skorzystać z kontratypu

Zgodnie z art. 144a ustawy o Policji, prawo do skorzystania z kontratypu ma osoba uprawniona do przeprowadzenia prowokacji. Z treści art. 19a ustawy o Policji nie można odczytać, kto jest uprawniony do podejmowania czynności prowokacyjnych, natomiast z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że czynności operacyjno-rozpoznawcze należą do zadań ustawowych Policji. Przyjąć więc należy, że czynność określana, jako legalna prowokacja należy do kompetencji funkcjonariuszy Policji i oni też są osobami, które przy jej realizacji mogą być objęte działaniem kontratypu. Niemniej jednak sam fakt bycia funkcjonariuszem Policji nie uprawnia każdego z nich do podjęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych
w formie prowokacji. Może nim być tylko funkcjonariusz w sposób formalny wyznaczony do przeprowadzenia całej operacji, lub poszczególnych czynności, przez uprawnione osoby będące kompetentnymi do wydania zarządzenia o jej przeprowadzeniu. Muszą być w tym zakresie wydane stosowne rozkazy, sporządzone plany operacyjne, z których wynikać będzie rola i zadania konkretnego funkcjonariusza. Tylko takie wyznaczenie funkcjonariusza spowoduje, że będzie on osobą uprawnioną do podjęcia czynności operacyjnych w ramach legalnej prowokacji. Z dobrodziejstwa kontratypu korzystać będą nie tylko funkcjonariusze Policji realizujący czynności będące znamionami przestępstw, ale także funkcjonariusze kierującymi nimi, planujący je, udzielający fachowej pomocy, których zachowania wypełniają znamiona przestępstw objętych kontratypem. Kontratyp nie będzie miał zastosowania, w sytuacji gdy funkcjonariusz Policji zrealizuje prowokację bez wyżej opisanego upoważnienia.

Jak wynika z wcześniejszych rozważań, prowokacja może być zrealizowana przez funkcjonariuszy Policji lub przez inne osoby nie będące funkcjonariuszami Policji, które udzielają Policji pomocy w realizacji tych czynności. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o Policji, może ona przy wykonywaniu swych zadań korzystać z pomocy takich osób. Czy w związku
z tym uznać należy, iż czynności podjęte przez taką osobę, w ramach udzielenia Policji pomocy, a jednocześnie wypełniające znamiona przestępstwa, będą czynnościami osoby działającej w ramach swoich uprawnień, o których mowa w art. 144a? Na pytanie to należy odpowiedzieć pozytywnie, z tym, iż to uprawnienie taka osoba czerpie z porozumienia zawartego Policją. Bez możliwości skorzystania z bezkarności, gwarantowanej kontratypem, nikt nie udzieliłby Policji pomocy. Niemniej jednak może budzić wątpliwość brak jednoznacznego wskazania w art. 144a, iż kontratyp ten odnosi się do wszystkich osób wykonujących czynności w trakcie realizacji legalnej prowokacji. Ta wątpliwość wynika chociażby z porównania art. 144a, z art. 20a ust. 3 pkt 4 ustawy o Policji, gdzie jako osobę korzystającą z bezkarności wskazano nie tylko policjanta posługującego się dokumentami legalizacyjnymi, które uniemożliwiają ustalenie jego danych identyfikujących, ale także osobę udzielającą mu pomocy. Takie jednoznaczne wskazanie powinno wprost wynikać
z treści ustawy, także odnośnie kontratypu opisanego w art. 144a ustawy o Policji.

15.3. Działanie w ramach ustawowych uprawnień i obowiązków

Funkcjonariusz Policji lub osoba udzielająca mu pomocy może korzystać z bezkarności tylko i wyłącznie, gdy czynności realizujące znamiona przestępstw podejmuje w ramach uprawnień wynikających z ustawy. W związku z tym niezmiernie ważne jest szczegółowe
i jednoznaczne uregulowanie zakresu legalnej prowokacji, aby nie było wątpliwości czy podjęte działania są realizacją tej czynności, czy też wykroczyły już poza jej granice. Zasadą prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym prowokacji, jest jej niejawność, także wobec innych funkcjonariuszy Policji niebiorących w niej udziału. Przejawia się to także w tym, że tylko niewielka grupa osób zna w całości plany i sposób realizacji takiej czynności. Umożliwia to nie tylko utrzymanie jej przeprowadzenia w tajemnicy, ale ułatwia ustalenie osób winnych ewentualnych przecieków. W trakcie jej realizacji biorący w niej udział funkcjonariusze znają tylko te zadania i czynności, które mają zgodnie z poleceniem zrealizować. Niejednokrotnie mogą nawet nie wiedzieć, że wykonywana czynność jest jednym z elementów zaplanowanej i realizowanej prowokacji. Za ich czynności w tym zakresie odpowiedzialność ponoszą te osoby, które kierują prowokacją i mają pełne rozeznanie, co do jej celów i skutków. Niemniej jednak przyjąć należy, że jeżeli stawiane przed funkcjonariuszem Policji zadanie do wykonania, w ramach prowadzonej prowokacji, będzie w przypadku jego realizacji wypełniać znamiona przestępstwa, to obowiązkiem wydającego polecenie jest poinformować tego funkcjonariusza, o legalności jego działania. Zgodnie, bowiem z art. 58 ust. 2 ustawy o Policji, policjant ma obowiązek odmówić wykonania rozkazu lub polecenia przełożonego, jeśli jego wykonanie łączyłoby się
z popełnieniem przestępstwa.

Aby skorzystać z bezkarności należy ponadto przeprowadzić czynności zgodnie z ustawą. W przypadku, gdy czynności operacyjne podjęte w ramach prowokacji będą przeprowadzone zgodnie z prawem, osoby uczestniczące w nich, nawet gdy zrealizują znamiona przestępstw nie będą ponosić odpowiedzialności karnej.

15.4. Znamiona przestępstw realizowanych przez osoby przeprowadzające prowokację

Z art. 144a ustawy o Policji wynika, że nie popełniają przestępstwa osoby wykonujące czynności opisane w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy. Można, więc teoretycznie zakładać, że wszystkie czynności podejmowane w ramach prowokacji wyczerpują znamiona konkretnych przestępstw, a przecież tak nie jest, gdyż szereg z podjętych działań jest prawo-karnie obojętna. Natomiast wyłączenie bezprawności działania będzie dotyczyć tylko tych zachowań osób realizujących prowokację, które wypełniają ustawowe znamiona czynu zabronionego. Ponieważ w art. 144a ustawy o Policji nie wskazano, jakie konkretnie zachowania będą objęte działaniem kontratypu, należy ustalić jego zakres, przy uwzględnieniu z jednej strony rodzajów realizowanej prowokacji, a z drugiej mając na uwadze katalog przestępstw, wobec których ta czynność operacyjno-rozpoznawcza może być przeprowadzona.

Wyznaczając w wyżej podany sposób granice kontratypu przy realizacji prowokacji należy ustalić, czy jest to tylko kontratyp do art. 235 k.k. czy wyłącza on bezprawność popełnienia także szeregu innych przestępstw. Zaznaczyć, bowiem należy, że każdy rodzaj prowokacji ma inny przebieg, służy innym celom, jego realizacja powoduje wypełnianie znamion szeregu przestępstw po stronie prowokującego. W tym zakresie SN w postanowieniu z dnia 14 stycznia 2004 r. stwierdził: „Przepis art. 19a ustawy z dnia 6 kwietnia
1990 r. o Policji wprowadził instytucję tzw. "zakupu kontrolowanego" nazywaną też (niesłusznie) "prowokacją policyjną". Instytucja ta stanowi ustawowy kontratyp w relacji do art. 235 k.k., który to przepis uznaje za czyn bezprawny podstępne zabiegi kierujące przeciwko określonej osobie ściganie o przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne”. Sąd nie uzasadnia, dlaczego działanie kontratypu odniósł tylko do art. 235 k.k. Prowokujący realizując niektóre rodzaje prowokacji będzie podejmował czynności
w celu sprawdzenia czy prowokowany nie popełnił już konkretnego przestępstwa. W sprawie będącej w rozpoznaniu SN, prowokacja miała ustalić czy osoba poddana tej czynności nie jest sprawcą występków z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Zachowanie prowokującego było, co najmniej złożeniem propozycji nabycia narkotyków, a więc stawał się on podmiotem występku obrotu środkami odurzającymi. Gdyby nie działanie kontratypu prowokujący byłby sprawcą nie tylko przestępstwa z art. 235 k.k., ale także występków stypizowanych w ustawie
o przeciwdziałaniu narkomanii. Podzielić należy pogląd A. Lacha, iż zakres kontratypu jest znacznie szerszy i nie dotyczy tylko występku z art. 235 k.k. Trudno jednak zaakceptować pogląd, że kontratyp dotyczyć będzie wszystkich przestępstw katalogowych, w jakich można zastosować prowokację, ponieważ do przestępstw katalogowych należą takie zbrodnie, jak zbrodnia zabójstwa. Nie można zaakceptować poglądu, że stosujący prowokację może dopuścić się także tej zbrodni lub innych, będących przestępstwami katalogowymi. Przyjąć należy, że kontratyp dotyczyć będzie przestępstw katalogowych popełnionych przez prowokującego, a zrealizowanych w wyniku zachowania opisanego w art. 19a ust.
1 i 2 ustawy o Policji, czyli poprzez nabycie, zbycie lub przejęcie opisanych w tym przepisie przedmiotów, albo poprzez wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej lub poprzez złożenie propozycji zrealizowania tych czynności.

W tym miejscu przytoczyć należy także pogląd M. Klejnowskiej, która uważa, iż
w przypadku działania prowokatora w ramach dozwolonych przez prawo, mamy do czynienia z „pozornym przestępstwem”, gdyż cyt.: „realizuje on co prawda znamiona strony przedmiotowej, ale w stronie podmiotowej na plan pierwszy wysuwa się chęć potwierdzenia informacji o przestępstwie, wykrycie sprawcy i uzyskanie dowodów, a nie np. zamiar udzielenia lub przyjęcia korzyści majątkowej”. Jest to pogląd, który nie znajduje potwierdzenia w orzecznictwie sądów, a jednocześnie autorka nie wskazuje jego konsekwencji procesowych. Należałoby założyć, że brak zamiaru popełnienia przestępstwa powodowałby umorzenie ewentualnego postępowania przygotowawczego w oparciu o art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. Wydaje się, że nie można jednak pomijać podstawowego elementu, a to braku bezprawności w działaniu prowokującego. Efekt działania kontratypu jest wystarczający dla poczucia bezpieczeństwa prawnego prowokującego i jego uregulowanie w ustawie zapewnia go dla działających funkcjonariuszy.

Zgodnie z treścią art. 144a ustawy o Policji osoba realizująca legalną prowokację nie popełnia przestępstwa. Jak wyżej już podkreślono, ustawodawca nie wskazuje, jakiego przestępstwa. Jakie więc znamiona przestępstw zostają zrealizowane w trakcie prowadzenia prowokacji, przez osoby ją realizujące, które są objęte działaniem kontratypu? Odpowiedź na to pytanie zależy od rodzaju zastosowanej prowokacji.

15.4.1. Nabycie przedmiotów określonych w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji

Przy tym rodzaju legalnej prowokacji osoba prowokująca, tak funkcjonariusz Policji jak
i osoba udzielająca mu pomocy swoim zachowaniem mogą wypełniać znamiona występku umyślnego paserstwa (art. 291 § 1 k.k.), natomiast czynności związane z przygotowaniem osoby współdziałającej, mogą być ocenione jako podżeganie lub kierowanie postępowaniem tej osoby zmierzającym do nabycia przedmiotów pochodzących z czynu zabronionego (art. 18 § 1 lub 2 k.k. w zw. z art. 291 § 1 k.k.).

Uznać natomiast należy, że osoba prowokowana, która będąc sprawcą przestępstwa, jest w posiadaniu przedmiotu określonego w ust. 1 art. 19a ustawy o Policji nie popełnia żadnego przestępstwa, zbywając go w ramach realizowanej prowokacji. Nie popełnia też przestępstwa funkcjonariusz Policji lub osoba udzielająca mu pomocy, jeżeli nabywa przedmioty ulegające przepadkowi, a więc gdy służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, ponieważ nie są to przedmioty, o których mowa w art. 291 k.k. Taka osoba mogłaby być podmiotem występku z art. 239 § 1 k.k., gdyby nabyła te przedmioty celem utrudnienia lub udaremnienia postępowania karnego.

Zachowanie osoby realizującej prowokację wypełni także znamiona przestępstw, jeżeli celem tej czynności będzie nabycie przedmiotów, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót są zabronione, a więc broni, podrobionych pieniędzy, środków odurzających, materiałów wybuchowych, jądrowych lub promieniotwórczych. Nabyciem mogą być objęte także komórki, tkanki i narządy ludzkiego ciała. Nabywając te przedmioty prowokujący uczestniczy w ich obrocie, posiada je, a przed ich uzyskaniem składa propozycje ich nabycia, która może być oceniona jako podżeganie do popełnienia tych przestępstw.
W przypadku realizacji tego rodzaju prowokacji, prowokujący swoim zachowaniem wypełnia znamiona szeregu występków z k.k. lub innych ustaw (np. ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, ustawy o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek
i narządów i innych przestępstw katalogowych wymienionych w rozdziale V). Realizacja znamion tych przestępstw przez osoby podejmujące czynności prowokacyjne, w przypadku legalnej prowokacji będzie objęta działaniem kontratypu.

15.4.2. Zbycie przedmiotów określonych w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji

Realizacja tego rodzaju legalnej prowokacji może wypełniać po stronie osób prowokujących znamiona przestępstwa utrudniania postępowania karnego (zbycie przedmiotów stanowiących dowody przestępstwa - art. 239 § 1 k.k.). Jeżeli do zbycia tych przedmiotów wykorzystano współpracownika, zachowanie funkcjonariuszy Policji może być zakwalifikowane jako udzielenie pomocy lub nakłaniane takiej osoby do popełnienia przestępstwa umyślnego paserstwa lub utrudnienia postępowania.

Ponieważ zbycie wymaga najpierw uzyskania tych przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, założyć należy, że przed zbyciem takich przedmiotów, prowokujący (te same osoby lub inni funkcjonariusze) muszą nabyć takie przedmioty. Kontratyp obejmie tak czynności nabycia takich przedmiotów jak i ich zbycie, w ramach przyjętego planu operacyjnego zaplanowanej prowokacji.

W przypadku, gdy zbycie dotyczyć będzie przedmiotów, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót są zabronione, prowokujący wyczerpie swoim zachowaniem znamiona szeregu przestępstw zabraniających obrotu takimi przedmiotami.

15.4.3. Przejęcie przedmiotów określonych w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji

Sposób, w jaki może przebiegać ten rodzaj prowokacji nie jest jednoznaczny. Dopuszczenie możliwość użycia w tym rodzaju legalnej prowokacji przymusu bezpośredniego znacznie poszerza różne możliwe scenariusze jej przebiegu. Powoduje to jednocześnie możliwość wypełnienia przez prowokujących znamion wielu przestępstw.
W szczególności przejęcie przedmiotów bez zgody prowokowanego może wyczerpywać znamiona występku przywłaszczenia mienia (art. 284 § 1 k.k. - jeżeli przedmiot ten był
w posiadaniu prowokującego), kradzieży (art. 278 § 1 k.k.). Teoretycznie należy w tym rodzaju prowokacji rozpatrywać możliwość przejęcia przedmiotu w wyniku czynności wyczerpujących znamiona występku włamania (art. 279 § 1 k.k.). Z treści art. 19 ust.
1 ustawy o Policji nie wynika jak ma przebiegać proces przejmowania takiego przedmiotu, nie można więc wykluczyć, że zostanie on zrealizowany poprzez zachowanie noszące znamiona występku włamania (tajne przeszukania). Brak zakazania takiej formy zachowania się osób realizujących przejęcie może wskazywać, że i takie zachowanie jest objęte kontratypem. Należy jednak zgodzić się z poglądem wyrażonym przez H. Prackiego, który jest przeciwny naruszeniu miru domowego w trakcie realizacji kontroli operacyjnej. W/w zaprezentował takie stanowisko przy okazji oceny możliwości założenia podsłuchu
w pomieszczeniu, poprzez wdarcie się do niego lub dokonanie włamania, ale jest on także aktualny przy realizacji omawianego rodzaju prowokacji. Zdaniem H. Prackiego wykładnia rozszerzająca art. 19 ust. 1 ustawy o Policji jest niedopuszczalna mając na uwadze, iż czynności te w istotny sposób naruszają prawa i gwarancje obywatelskie. Nienaruszalność mieszkania (miru domowego) pozostaje pod ochroną art. 50 Konstytucji RP i wszelkie odstępstwa od tej zasady musiałyby w sposób jasny wynikać z ustawy, która by nie pozostawała w sprzeczności z Konstytucją. Natomiast uregulowanie tej, w najwyższym stopniu spornej kwestii, na drodze niższego rzędu przepisów wykonawczych nie jest dopuszczalne, co wynika z art. 31 ust. 1 Konstytucji. Zaznaczyć należy, że art. 50 Konstytucji zapewnia nienaruszalność nie tylko mieszkania, ale i innego pomieszczenia oraz pojazdu, a więc także wejście do tych pomieszczeń w celu np. instalacji podsłuchu, czy przejęcia przedmiotów będzie niedopuszczalne. Można zastanawiać się czy możliwe jest zainstalowanie w prywatnym mieszkaniu lub pojeździe podsłuchu wykorzystując sytuacje nadzwyczajne (np. remont mieszkania, samochodu), czy też sytuacje wytworzone w tym celu (wizyta hydraulika, kontrola drogowa). Wydaje się, że także i te zachowania naruszają zapewnioną konstytucyjnie nienaruszalność mieszkania, pomieszczenia i samochodu. Za niedopuszczalne uznać też należy zainstalowanie podsłuchu w wyniku naruszenia integralności ścian mieszkania np. poprzez wywiercenie otworu w ścianie przylegającej do innego mieszkania i w powstałym otworze zainstalowanie stosownych urządzeń podsłuchowych. W tym zakresie inne stanowisko zajmuje J. Widacki, który zauważając problem z umieszczeniem urządzeń podsłuchowych w pomieszczeniach dopuszcza ich zainstalowanie poprzez wykorzystanie agentów, albo poprzez dyskretne wejście do pomieszczenia przy okazji remontu, malowania lub sprzątania. Ponadto jego zdaniem: „podgląd pomieszczeń realizowany bywa za pomocą wzierników o mikroskopijnych końcówkach, które wprowadzić można w okolice okien czy drzwi, ale także przez ścianę lub sufit pomieszczenia, przy czym wymagany otwór może być średnicy mniejszej niż średnica szpilki. Natomiast A. Taracha uważa, że „Zgodnie z ustawodawstwem policyjnym służby policyjne w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych mogą samodzielnie (bez zgody innych organów) rejestrować obraz i dźwięk jedynie w miejscach publicznych […]. Należy przyjąć, że na działania operacyjne mające na celu podsłuch i podgląd w pomieszczeniach zamkniętych (mieszkaniach) potrzebna jest zgoda sądu, niezależnie od tego czy urządzenia techniki operacyjnej umieszczone są wewnątrz czy na zewnątrz pomieszczenia”. Ponadto
w tym zakresie autor ten stwierdził, że: „zastosowanie urządzeń technicznych pozwalających na precyzyjną rejestrację rozmów czy wizerunku (obrazu) oraz przemieszczania się osób lub rzeczy (czujniki ruchu) poza miejscami publicznymi muszą posiadać odpowiednio jasną
 i szczegółową podstawę ustawową (obecnie byłoby to możliwe w oparciu o przepisy ustaw policyjnych, gdy chodzi o kontrolę operacyjną i przesyłkę niejawnie nadzorowaną oraz przepisy k.p.k., gdy chodzi o przeszukanie oraz kontrolę korespondencji i stosowanie podsłuchu)”. Jego zdaniem w chwili obecnej legalnie można stosować urządzenia, które pozwalają na „przechwycenie” ogólnych informacji „wydostających” się na zewnątrz pomieszczenia, takich jak promieniowanie cieplne, ślady zapachowe itp.

Odpowiedź na pytanie o dopuszczalność założenia podsłuchu w mieszkaniu lub wejścia do niego celem przejęcia przedmiotów, znajduje się w interpretacji słowa „ nienaruszalność” oraz określenia celu, jakiemu służyć ma ten przepis Konstytucji. Nienaruszalność to prawo do prywatności, do braku ingerencji w życie rodzinne. Konstytucja daje obywatelom prawo do odrębności swojego życia prywatnego od publicznego oraz chroni go. Wyznacznikiem tego prawa jest zakaz jakiegokolwiek przekraczania granic, jakie wyznaczają ściany domu, zajmowanego dla celów prywatnych pomieszczenia czy samochodu. Zakazu tego nie można naruszać nie tylko poprzez włamanie się do tego mieszkania polegające na wyważeniu drzwi, rozbiciu szyby w oknie czy wybiciu otworu w ścianie, niezależnie od jego wielkości. Taką ingerencją w prywatność będą wszelkie inne, technicznie możliwe środki penetracji wnętrza domu, nawet bez wprowadzenia do niego urządzeń technicznych. Na taką ingerencję potrzeba wyraźnego zezwolenia ustawodawcy w formie ustawy. Takim zezwoleniem jest wynikająca
z k.p.k. możliwość dokonania przeszukania. Natomiast niedopuszczalnym jest, dla zainstalowania urządzeń podsłuchowych w prywatnym mieszkaniu, tajne wejście do środka mieszkania, czy też wywiercenie otworów w ścianie lub inne formy ingerencji w przestrzeń mieszkania, nawet przy legalności samego podsłuchu. Zauważyć, bowiem należy, że inne przepisy dotyczą tajemnicy korespondencji, a inne nienaruszalności mieszkania. Wydanie zgody na podsłuch procesowy czy operacyjny nie zawiera zezwolenia na zakłócenie nienaruszalności mieszkania, pomieszczenia czy samochodu. Na to drugie naruszenie prywatności musi być wydane zezwolenie stosownego organu, działającego na podstawie ustawy. W tym zakresie Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 stycznia 2000 r. stwierdził: „Art. 31 ust. 1 Konstytucji określa przesłanki dopuszczalności ustanawiania ograniczeń wolności i prawa jednostki. W aspekcie formalnym wymaga on, by ograniczenia te były „ustanawiane tylko w ustawie”, zaś w aspekcie materialnym dopuszcza on ustanowienie ograniczeń „tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób”. Dodatkowym ograniczeniem dopuszczalnego zakresu ograniczeń jest zakaz naruszenia „istoty” wolności i praw […]. Uzależnienie dopuszczalności ograniczeń praw i wolności od ich ustanowienia „tylko w ustawie” jest czymś więcej niż tylko przypomnieniem ogólnej zasady wyłączności ustawy dla normowania sytuacji prawnej jednostek, stanowiącej klasyczny element idei państwa prawnego. Jest to także sformułowanie wymogu odpowiedniej szczegółowości unormowania ustawowego. Skoro ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanawiane „tylko” w ustawie to kryje się w tym nakaz kompletności unormowania ustawowego, które musi samodzielnie określać wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności, tak aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys ( kontur) tego ograniczenia. Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie w ustawie uregulowań blankietowych, pozostawiających organom władzy wykonawczej czy organom samorządu lokalnego swobodę normowania ostatecznego kształtu owych ograniczeń, a w szczególności wyznaczania zakresu tych ograniczeń”. Ta problematyka była także częściowo
w zainteresowaniu Trybunału Konstytucyjnego przy wydawaniu wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r. w którym stwierdził „Wszelkie prawa i wolności konstytucyjne jednostki wywodzą się z godności. W wypadku prywatności (która - na poziomie konstytucyjnym - jest chroniona wieloaspektowo, poprzez kilka praw i wolności [….] związek ten jest szczególny, jakkolwiek nie taki sam w wypadku każdej z tych konstytucyjnych wolności i praw. Zachowanie przez człowieka godności wymaga, bowiem poszanowania jego sfery czysto osobistej, gdzie nie jest narażony na konieczność "bycia z innymi" czy "dzielenia się z innymi" swoimi przeżyciami czy doznaniami o intymnym charakterze. Dlatego sfera prywatna jest zbudowana z różnych kręgów w mniejszym lub większym stopniu otwartych (prawnie) na oddziaływanie zewnętrzne, gdzie konstytucyjna aprobata dla władczego wkroczenia przez władzę nie jest jednakowa. Dzieje się tak, dlatego, że konieczna w demokratycznym państwie potrzeba wkroczenia
w różne kręgi prywatności nie jest dla każdego kręgu taka sama. Nie bez przyczyny np. poszanowanie prywatności mieszkania stawia wyższe wymagania legalności ingerencji władzy, stosującej podsłuchy, niż wkroczenie w tajemnicę korespondencji”. Z tego judykatu wynika wprost, iż Trybunał Konstytucyjny podkreśla różnicę w ochronie tych dwóch, konstytucyjnie chronionych dóbr - prawa do prywatności i tajemnicy korespondencji. Zgoda na naruszenie tajemnicy korespondencji nie jest, więc zgodą na naruszenie prywatności,
w tym nienaruszalności mieszkania.

Mając powyższe okoliczności na uwadze oraz przyjmując zasadę, iż także sam obywatel musi strzec swojej prywatności dopuszczalne jest instalowanie urządzeń podsłuchowych obok mieszkania (otwarte okna, drzwi, otwory wentylacyjne), które umożliwią nagranie rozmów dobywających się z wnętrza mieszkania, pomieszczenia czy samochodu. Możliwe jest także założenie urządzenia podsłuchowego na osobie udającej się do poddanego inwigilacji pomieszczenia czy samochodu, na przedmiotach wnoszonych do tego pomieszczenia czy samochodu. Czynności te nie naruszają, bowiem technicznych „osłon” nienaruszalności mieszkania, natomiast wykorzystują to, co jest cechą czynności operacyjno-rozpoznawczych, a więc tajność i podstęp. Ponadto działania te nie pozbawiają osoby, wobec której podjęto czynności operacyjne, możliwości obrony i ochrony swojej prywatności. Może ona ją chronić nie tylko poprzez wykorzystanie konstytucyjnego prawa nienaruszalności mieszkania, ale poprzez podejmowanie własnych czynności obronnych i kontrolnych. Zaznaczyć należy, że żaden jawny dokument nie przedstawia interpretacji tych przepisów przez Policję czy inne służby. Z powyższych rozważań wynika, że przejęcie przedmiotów nie może nastąpić w drodze włamania, czy poprzez naruszenie miru domowego i te przestępstwa nie są objęte działaniem kontratypu z art. 144a ustawy o Policji.

Przyjąć też należy, że w trakcie przejmowania przedmiotów, bez zgody prowokowanego może dojść do ich zniszczenia. Takie działanie może być ocenione jako realizacja znamion występku zniszczenia mienia (art. 288 § 1 k.k.) lub zacierania śladów przestępstwa (art. 239
§ 1 k.k.).

Ponieważ wydane na podstawie art. 19a ustawy o Policji rozporządzenie MSWiA z dnia
7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji dopuszcza, przy przejęciu przedmiotów, zastosowanie środków przymusu bezpośredniego może dojść w czasie takiej czynności do naruszenia nietykalności cielesnej osoby prowokowanej, a nawet do uszkodzenia jej ciała. Zachowanie takie może wyczerpywać znamiona następujących przestępstw:

Teoretycznie zachowanie funkcjonariuszy Policji może wyczerpywać także znamiona:

W tych przypadkach jednak (zachowanie opisane, jako przestępstwo z art. 280 lub 281 k.k.) postępowanie funkcjonariuszy Policji nie jest podejmowane w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a więc zachowanie to nie wyczerpuje znamion tych przestępstw.

W sytuacji, gdy przejęcie przedmiotów przy użyciu przymusu bezpośredniego podejmie osoba współpracująca z Policją, kierujący nią funkcjonariusz może swoim zachowaniem wypełniać znamiona wyżej wymienionych przestępstw popełnionych, jako sprawca kierowniczy lub podżegacz do tych przestępstw.

Mając na uwadze powyższe uwagi należy ponownie zadać pytanie o zasadność rozszerzenia sposobów przejęcia przedmiotów poprzez dopuszczenie możliwości zastosowania środków przymusu bezpośredniego. Skutkiem tego byłoby nadmierne rozszerzenie zakresu działania kontratypu. Ponadto czynności przejęcia mają także charakter tajny, a więc przeprowadzający czynność funkcjonariusz Policji lub osoba do pomocy mu przybrana nie może ujawnić ani charakteru podejmowanych czynności ani swojej roli. Nie może ujawnić, że jest funkcjonariuszem Policji w sytuacji, gdy posiadacz przedmiotu podejmie agresywne środki obrony swojego posiadania. Należy ograniczyć zakres dozwolonych zachowań w tym rodzaju prowokacji i poprzestać na podstępnym przejęciu takich przedmiotów, bez użycia siły, co wyeliminuje możliwość niekorzystnych skutków takiej czynności w przypadku użycia przemocy.

Przejęcie przedmiotów to także ich posiadanie, które odnośnie niektórych z nich może być zabronione (np. narkotyki) i w tym zakresie działanie kontratypu jest jak najbardziej uzasadnione.

15.4.4.Przyjęcie lub udzielenie korzyści majątkowej

Podczas realizacji tego rodzaju prowokacji, prowokujący swoim zachowaniem wypełnia znamiona występku czynnej (art. 229 k.k.) lub biernej (art. 228 k.k.) korupcji, lub innych przestępstw korupcyjnych ( art. 230a k.k., art. 296 a § 1,2 i 4 k.k., art. 302 § 1, 2, 3 k.k.). Jeżeli osobą prowokującą jest współpracownik Policji, to nadzorujący go funkcjonariusze wypełniają znamiona wyżej podanych występków, przy czym działają jako sprawcy kierowniczy lub polecający albo jako podżegacze.

W rodzaju legalnej prowokacji opisanej w art. 19a ust. 2 ustawy o Policji, może dojść do realizacji formy zjawiskowej podżegania do niektórych z wyżej wymienionych przestępstw.

Zaznaczyć też należy, że w ramach prowadzonych czynności operacyjnych funkcjonariusze Policji mogą posługiwać się tzw. dokumentami legalizującymi, tj. dokumentami, które uniemożliwiają ustalenie danych identyfikacyjnych policjanta oraz środków, którymi się on posługuje (art. 20a ust. 2 ustawy o Policji). W szczególnie uzasadnionych przypadkach takimi dokumentami może się posługiwać także osoba udzielająca pomocy Policji (ust. 3 art. 20a). W tym zakresie, w art. 20a pkt 3a ustawy
o Policji ustawodawca wprowadził kontratyp i zgodnie z treścią tego kontratypu nie popełnia przestępstwa:

1) kto poleca sporządzenie lub kieruje sporządzeniem dokumentów legalizacyjnych,

2) kto sporządza takie dokumenty,

3) kto udziela pomocy w sporządzeniu takich dokumentów,

4) policjant lub osoba udzielająca pomocy Policji, jeżeli dokumentami legalizacyjnymi, posługują się przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Z zapisu tego wynika, że osoba udzielająca Policji pomocy może tylko posługiwać się takimi dokumentami, a każde inne zachowanie będzie już przekroczeniem granic kontratypu.

15.4.5. Niszczenie materiałów

W przypadku nie uzyskania w trakcie legalnej prowokacji materiałów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania Policja jest zobowiązana do zniszczenia pozyskanego materiału. W tym materiale mogą znajdować się dowody lub poszlaki dotyczące popełnienia przestępstwa niekatalogowego. Dowody te muszą ulec zniszczeniu. Ponadto w sytuacji, gdy „przy okazji” kontroli operacyjnej zostaną pozyskane materiały dotyczącego innego przestępstwa katalogowego lub wobec innej osoby niż objęta kontrolą, można wykorzystać je pod warunkiem uzyskania „zgody następczej”. Jeżeli jednak sąd nie wyrazi zgody, należy je także zniszczyć. Ponieważ czynność ta jest podejmowana zgodnie z zapisami ustawowymi, realizujący ją funkcjonariusze nie popełniają przestępstwa. W innym przypadku, osoba niszcząca dowody popełnienia przestępstwa, byłaby sprawcą występku z art. 239 § 1 k.k.

W tym miejscu należy podkreślić, że zniszczeniu podlegają nie tylko dowody popełnienia przestępstwa niekatalogowego, ale także dowody świadczące o niewinności osoby podejrzanej o popełnienie przestępstwa niekatalogowego. Brak jest bowiem w ustawie uregulowania stwarzającego możliwość wykorzystania tej części materiału w postępowaniu karnym. Zniszczenie takich dowodów świadczących o niewinności osoby podejrzanej
o przestępstwo wyczerpuje znamiona występku z art. 236 § 1 k.k. W doktrynie przyjmuje się, że „zatajenie dowodów niewinności” może polegać również „na świadomym ukryciu lub niszczeniu przedmiotów, które mogłyby świadczyć o niewinności osoby podejrzanej”. Na problem ten zwracano już uwagę, podnosząc, sprzeczność takiego postępowania z zasadą prawdy materialnej oraz z możliwością skazania osoby niewinnej pomimo, że organy ścigania były w posiadaniu dowodów jej niewinności(np. dowodów wskazujących na składanie fałszywych zeznań przez świadków). Zasadnym byłoby aby takie dowody nie ulegały zniszczeniu i mogły być wykorzystane, chociażby w oparciu o rozwiązania dotyczące „zgody następczej”. Ponieważ pozostawienie tych dowodów nie narusza niczyich praw, przyjąć należy niezbędność wprowadzenia regulacji prawnych umożliwiających ich wykorzystanie. W chwili obecnej, z uwagi na stanowcze postanowienia ustawy o Policji takiej możliwości nie ma.

15.5. Podstawa prawna zakończenia postępowania w przypadku stwierdzenia kontratypu

W przypadku, gdy czynności operacyjne zostały podjęte zgodnie z prawem osoba uprawniona, która swoim zachowaniem wyczerpała znamiona występku nie popełnia przestępstwa. Postępowanie karne w takim przypadku nie wszczyna się, a wszczęte ulega umorzeniu na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. Takie sytuacje zdarzają się rzadko, ponieważ tylko wyjątkowo osoba prowokowana zgłasza organom ścigania fakt popełnienia przestępstwa na jej szkodę. Jeżeli jednak takie zgłoszenie nastąpi prokurator rozpoznający tą sprawę nie będzie posiadał żadnych danych wskazujących, że zdarzenie opisane przez pokrzywdzonego, jest związane z prowadzoną legalnie prowokacją. Policja nie informuje
o tym prokuratora prowadzącego postępowanie nawet, gdy posiada informacje
o zrealizowaniu takiej czynności operacyjno-rozpoznawczej. Większość takich postępowań będzie umarzanych wobec niewykrycia sprawcy w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy wykaże, że sprawca swoim zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa. Należy taki stan uznać za nieprawidłowy. Brak poinformowania prokuratora o takich czynnościach powoduje zbędne działania, tak prokuratora jak i Policji, nawet niejednokrotnie tej, która prowokację zrealizowała. Prokurator jako funkcjonariusz publiczny ma prawo do zapoznania się z materiałami niejawnymi w sytuacji, gdy ich poznanie jest konieczne dla merytorycznego rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania. Samo tylko potwierdzenie, że zrealizowano czynności operacyjno-rozpoznawcze i podanie jej podstawy prawnej wynikającej z ustawy o Policji lub ustawy kompetencyjnej nie narusza obowiązku zachowania tej informacji w tajemnicy, tym bardziej, gdy istnieje możliwość przekazania jej w sposób niejawny, a prokurator może utajnić uzasadnienie postanowienia
o odmowie wszczęcia postępowania lub jego umorzeniu. Mając tą informację od Policji,
a z drugiej strony dysponując opisem zachowania się sprawcy zdarzenia podanym przez pokrzywdzonego, prokurator ma też podstawy do oceny legalności działania Policji. Jeżeli uzna, że przekroczono granice prowokacji, brak będzie podstaw do umorzenia postępowania. Przy wydaniu decyzji o odmowie wszczęcia lub umorzeniu postępowania prokurator oprócz powołania w podstawie prawnej art. 17 § 1 pkt. 2 powinien wskazać art. 144a ustawy
o Policji. Ponieważ jednak sam fakt prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych
w konkretnej sprawie może być informacją niejawną, odwołanie się w decyzji kończącej postępowanie do art. 144a ustawy o Policji ujawni przeprowadzenie czynności operacyjnej. Niezbędne więc będzie nie podawanie tego faktu w części jawnej postanowienia.

W niektórych przypadkach, najczęściej w ramach prowokacji polegającej na wręczeniu lub przyjęciu korzyści majątkowej, osoby przyjmujące lub wręczające korzyści osobie prowokowanej są znane prokuratorowi i znany jest przebieg tej czynności. Wynika to z faktu prowadzenia postępowania przygotowawczego wobec sprawcy przestępstwa korupcyjnego (prowokowanemu), w ktorej policjanci występują jako świadkowie incognito, natomiast osoby udzielające pomocy Policji są przesłuchiwane w charakterze świadków. Czy
w związku z tym mając takie informacje w sprawie, tj. wiedząc, że osoby te działały legalnie, w ramach legalnej prowokacji, prokurator powinien w tym zakresie wydać stosowną decyzję merytoryczną? Decyzja o wszczęciu postępowania w zakresie objętym prowokacją jest zbędna, ponieważ art. 17 § 1 k.p.k. jednoznacznie wskazuje, że nie wszczyna się postępowania jeżeli ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa. Tak postępuje się zazwyczaj w sytuacji nabycia przedmiotów (narkotyków, broni) od sprawców. Często jednak (najczęściej w przypadkach przestępstw korupcyjnych) ten wątek jest rozstrzygany w ramach prowadzonego postępowania p-ko prowokowanemu, czy to poprzez częściowe umorzenie postępowania, czy też poprzez wyłączenie tego wątku i załatwienie go w odrębnym postępowaniu.

W praktyce zdarzają się przypadki, gdy osoba udzielająca pomocy Policji i w ramach swojej roli wyznaczonej przez funkcjonariuszy Policji wręczająca korzyść majątkową prowokowanemu, po realizacji tej czynności bezzwłocznie zawiadamia o tym organy ściągania. Czy w tym przypadku podstawą umorzenia będzie art. 229 § 6 k.k. (klauzula bezkarności) w związku z art. 17 § 1 pkt 4 (sprawca nie podlega karze), czy podstawą będzie kontratyp (art. 144a ustawy o Policji w związku z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.). Przyjąć należy, że ta druga podstawa jest prawidłowa, ponieważ uchyla bezprawność czynu i jest pierwotną przesłanką oceny zachowania tej osoby.

Opinia publiczna nie ma danych, ile legalnych prowokacji nie przyniosło zakładanych przez nimi celów. W takich przypadkach czynności te nie podlegają ocenie żadnego organu zewnętrznego spoza Policji, ponieważ materiały te niszczy się, a tylko przedkłada się informację o ich wynikach „prokuratorowi operacyjnemu”. Brak natomiast pozytywnych rezultatów takiej czynności i to w sytuacji posiadania wiarygodnych informacji
o przestępstwie, budzą wątpliwości, co do zasadności jej podjęcia. Ocenę przyczyn niepowodzenia zrealizowanej prowokacji powinien przeprowadzić organ zewnętrzny mając na uwadze także fakt, że o jej dokonaniu nie informuje się osoby prowokowanej. W chwili obecnej nieudane prowokacje nie podlegają żadnej zewnętrznej analizie i po zniszczeniu materiałów z przeprowadzenia tej czynności, ustalenie w przyszłości prawidłowości jej przebiegu będzie niezwykle trudne. Niewątpliwie taką możliwość ma „prokurator operacyjny”, który uzyskuje końcową informację o wynikach zrealizowanej prowokacji, ale ponieważ jest to tylko informacja ogólna nie ma podstaw do zlecenia czynności wyjaśniających. Ponadto Policja informuje o niepowodzeniu tego prokuratora, który wyraził zgodę na jej przeprowadzenie, a więc jest w jakimś zakresie odpowiedzialny za jej wynik. Po niepowodzeniu prowokacji w dyspozycji Policji są dwa skrajne materiały,
z jednej strony wiarygodne informacje o popełnionym przestępstwie, z drugiej materiały
z nieudanej prowokacji. W takiej sytuacji zniszczenie materiałów i nie nadanie sprawie dalszego biegu może rodzić wątpliwości i skłania do złożenia propozycji zmiany przepisów
w tym zakresie, poprzez np. wprowadzenie obowiązku przedkładania tych materiałów „prokuratorowi operacyjnemu” celem ich oceny i podjęcia decyzji o konieczności wszczęcia w tej sprawie postępowania albo zniszczeniu materiałów. „Prokurator operacyjny” po analizie tych materiałów miałby też możliwość ustalenia czy nie jest koniecznym wszczęcie postępowania dotyczącego przekroczenia granic legalnej prowokacji. W ten sposób zebrane materiały nie uległyby zniszczeniu, ale byłyby przydatne w dalszym postępowaniu. Innym rozwiązaniem byłoby powierzenie wyżej opisanych czynności „prokuratora operacyjnego” komisyjnemu organowi z udziałem osób spoza Policji.

W przypadku prowadzenia postępowania dotyczącego zgodności z prawem przeprowadzonej prowokacji mogą się powstać wątpliwości, co do prawidłowości postępowania osoby udzielającej pomocy Policji. Mogą one dotyczyć ustalenia, czy nie przekroczyła ona udzielonego jej uprawnienia. Przypomnieć należy, że uprawnienie do podjęcia czynności prowokacyjnych takiej osoby wynika z porozumienia zawartego
z funkcjonariuszami Policji. Aby ustalić czy osoba taka działała w ramach upoważnienia należałoby dokonać analizy dokumentów dotyczących podjęcia współpracy z tą osobą oraz udzielonych jej instruktaży. Funkcjonariusze Policji korzystając z pomocy takiej osoby powinni w sposób niezwykle szczegółowy poinstruować ją o uprawnieniach jakie posiada
w trakcie prowadzonej prowokacji, o nieprzekraczalnych granicach jej zachowania,
o możliwości skorzystania z bezkarności tylko w przypadku działania w ramach swoich uprawnień oraz o konieczności zachowania określonych czynności w tajemnicy. Brak takiego pouczenia i naruszenie przez osobę współdziałającą swoich uprawnień może spowodować odpowiedzialność funkcjonariusza, który „prowadził” ją w ramach swoich obowiązków. Może to być tak odpowiedzialność służbowa jak i karna (niedopełnienie obowiązków służbowych). Natomiast osoba udzielająca pomocy, która nie została prawidłowo pouczona
o swoich prawach i obowiązkach lub została pouczona nieprawidłowo, może powoływać się na działanie w błędzie. Aby jednak ustalić, kto jest winien tych nieprawidłowości funkcjonariusze Policji powinni dopilnować sporządzenia prawidłowych dokumentów, opisujących proces współpracy z osobą współdziałającą. Powinny zostać także wprowadzone przepisy, dające prokuratorowi prawo do wglądu w materiały z postępowania operacyjnego
w sytuacji, gdy osoby trzecie zakwestionują prawidłowość przeprowadzenia prowokacji oraz do żądania odtajnienia takich dokumentów na potrzeby prowadzonego postępowania. Taki wniosek prokuratora powinien być obligatoryjnie, pozytywnie rozpoznany przez uprawnione organy Policji. W chwili obecnej obowiązujące uregulowania prawne dają możliwość nie uwzględnienia wniosku prokuratora (art. 20 b ustawy o Policji). Rodzi to sytuacje, gdy organ powołany do strzeżenia praworządności nie ma możliwości prawnych, aby zadośćuczynić temu obowiązkowi.

Tylko sygnalnie należy wskazać na kolejny problem występujący w trakcie współpracy funkcjonariuszy Policji z osobą udzielającą im pomocy, związany z możliwością przekazania jej informacji niejawnych. Ponieważ czynności operacyjno-rozpoznawcze są działaniami niejawnymi, a wykorzystanie osoby współdziałającej jest związane z koniecznością przekazania jej niezbędnych informacji niejawnych należy zadać pytanie, kto i w jakim trybie może to uczynić. Analiza ustawy o Policji oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych może wskazywać, że ujawnienie informacji niejawnych takiej osobie następuje po uzyskaniu stosownych zezwoleń od organów uprawnionych. Funkcjonariusz „prowadzący” taką osobę nie może, nie mając stosownego zezwolenia przekazać informacji niejawnych takiej osobie, co niewątpliwie utrudnia pracę operacyjną.

15.6. Inne uregulowania dotyczące kontratypu działania w ramach uprawnień
i obowiązków zawarte w ustawach kompetencyjnych

Także w ustawie o CBA wprowadzono przepisy dotyczące kontratypów. Zgodnie z treścią art. 21 tej ustawy, nie popełnia przestępstwa, kto będąc do tego uprawnionym wykonuje czynności prowokacyjne opisane w art. 19 ust. 1, jeżeli zostały zachowane warunki określone w art. 19 ust. 3 ustawy. Odmiennie niż przepisy ustawy o Policji, ustawa o CBA dodaje, że tylko wtedy prowokacja nie jest bezprawna, jeżeli poza warunkami opisanymi w art. 19 ust.
1 tej ustawy, osoba wykonująca czynności prowokujące zachowała dodatkowo warunki opisane w ust. 3 tego artykułu. Ustęp 3 art. 19 ustawy o CBA wprowadza rodzaj prowokacji polegający na złożeniu propozycji zbycia, nabycia lub przejęcia przedmiotów lub złożenia propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Jak w takim razie należy rozumieć ten zapis i czy jest on poprawny, ponieważ takiego dodatkowego wymogu nie wprowadzono w ustawie o Policji? Zapis ten można odczytać dwojako, albo jako wymóg, aby przed każdą czynnością prowokacyjną składana była propozycja określonego zachowania i tylko wówczas możliwe jest skorzystanie z kontratypu, albo jako zakaz stosowania innych rodzajów prowokacji, poza opisanymi w ust. 1 art. 19a oraz podżegania, w postaci złożenia propozycji. Wydaje się, że tylko ten drugi sposób odczytania tego zapisu jest zasadny, ponieważ nie zawsze stosownie prowokacji wymaga uprzedniego złożenia propozycji. W niektórych przypadkach czynności prowokacyjne „wchodzą” w już trwające przestępstwo i są tylko końcowym etapem jego realizacji. Stosując pierwszą możliwość interpretacji wynikającą art. 21 ustawy o CBA, osoby przeprowadzające prowokację zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy nie mogłyby korzystać z dobrodziejstwa kontratypu. Niemniej jednak taki zapis jest nieczytelny
i bardziej przejrzysty i jasny jest zapis kontratypu sformułowany w art. 144a ustawy o Policji.

W taki sam sposób, jak w ustawie o Policji sformułowano w ustawie o CBA przepisy dotyczące kontratypu zapewniającego bezkarność w przypadku sporządzania dokumentów legalizacyjnych, kierowania ich sporządzaniem, polecania ich sporządzania, udzielania pomocy w ich sporządzaniu oraz posługiwania się nimi. Odnośnie takich zachowań, art. 24 ust. 4 stanowi, iż osoba wykonująca je nie popełnia przestępstwa.

Zgodnie z art. 32 ustawy o ABW i AW nie popełnia przestępstwa osoba uprawniona do realizacji czynności prowokacyjnych określonych w art. 29 ust. 1 tej ustawy, jeżeli zostały zachowane warunki opisane w ust. 3 art. 29, czyli jeżeli czynności te nie polegały na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego pod groźbą kary. Dodanie tego warunku uznać należy za zbędne, ponieważ zakaz ten został wprowadzony
w art. 29 ust. 3 i dotyczy właśnie prowokacji. Podobnie natomiast jak w ustawie o Policji
i w ustawie o CBA unormowano sprawę kontratypu odnośnie przestępstw dotyczących sporządzania i posługiwania się dokumentami legalizacyjnymi.

W taki sam sposób jak w ustawie o ABW i AW uregulowano sprawę kontratypu
w ustawie o SKW oraz SWW (art. 35 i 39 ust. 6 ustawy o SKW i SWW).

Inaczej sprawa kontratypu jest uregulowana w ustawie o Straży Granicznej. Prowokacja została wprowadzona do ustawy o Straży Granicznej ustawą z dnia 11 kwietnia
2001 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz o zmianie niektórych ustaw. Wprowadzając legalną prowokację uchylono art. 146a, który stanowił, że nie popełnia przestępstwa osoba, która wykonuje czynności związane z kontrolą operacyjną. Projekt zmiany ustawy o Straży Granicznej wprowadzający prowokację nie zakładał ani uchylenia art. 146a ani też jego poszerzenia o nowe, wprowadzane tą ustawą czynności operacyjne,
w tym prowokację. Poprawkę tą wprowadził dopiero Senat z tym, że ani w sprawozdaniach komisji senackich pracujących nad tym projektem, ani też w dyskusji na forum Senatu nie ma żadnych informacji, dlaczego uchylono ten przepis. W chwili obecnej nie ma w ustawie
o Straży Granicznej przepisu dotyczącego kontratypu odnośnie czynności operacyjnych.

Ustawą z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach pomocniczych, uprawniono Żandarmerię Wojskową do stosowania prowokacji (art. 32 ustawy). Analiza także tego aktu prawnego wskazuje, że brak w nim zapisu ustawowo uznającego za kontratyp czynności operacyjne prowadzone w formie legalnej prowokacji, wypełniające znamiona występku.

Brak w ustawie o Straży Granicznej oraz Żandarmerii Wojskowej podobnego zapisu, jak w ustawie o Policji dotyczącego omawianego kontratypu, jednoznacznie wskazującego, że działający zgodnie z posiadanymi uprawnieniami i obowiązkami funkcjonariusz nie popełnia przestępstwa, nie jest błędem ustawodawcy. Takie wyraźne podkreślenie tego faktu w ustawie zapewnia jednak pewność działania funkcjonariusza. Natomiast brak tego zapisu nie pozbawia funkcjonariusza dobrodziejstwa uniknięcia odpowiedzialności karnej. Nie mają cech bezprawności działania funkcjonariuszy publicznych, które podjęte są w ramach wykonywania przez nich szczególnych uprawnień lub obowiązków. Nie jest, więc bezprawnym zamachem naruszenie przez funkcjonariusza publicznego dóbr chronionych prawem, gdy działa on w ramach swoich kompetencji służbowych i w przewidzianym przez prawo trybie postępowania. Legalność działania funkcjonariuszy publicznych, polegającego na naruszeniu prawnie chronionych dóbr jednostki, oparta jest na zasadzie kontratypu niezależnie od jego zamieszczenia w ustawie. Realizujący legalną prowokację funkcjonariusz musi tylko działać, obiektywnie rzecz biorąc, w kierunku ochrony kolidującego z dobrem jednostki innego dobra (najczęściej dobra zbiorowego) i subiektywnie rzecz biorąc, z zamiarem ochrony tego dobra. Także zdaniem H. Prackiego brak takiej regulacji nie ma wpływu na ocenę i uznanie, że było to działanie zgodne z prawem. Różnica polega tylko na tym, że gdy taki kontratyp jest określony w ustawie to mamy do czynienia
z kontratypem ustawowym, w przypadku natomiast, gdy takich zapisów w ustawie nie ma będziemy mieć do czynienia z kontratypem pozaustawowym.

Ponadto należy mieć na uwadze, że kontratyp działania w ramach ustawowych uprawnień i obowiązków ma zastosowanie do funkcjonariuszy publicznych, których uprawnienia
i obowiązki wynikają z ustawy. Natomiast czynności operacyjno-rozpoznawcze są także podejmowane przez osoby nie będące funkcjonariuszami publicznymi, nie działają więc oni w ramach ustawowo przyznanych im uprawnień czy też ustawowo nałożonych obowiązków. Podejmują swoje czynności na podstawie wyrażonej zgody oraz porozumienia zawartego
z funkcjonariuszem Policji lub innej służby. Czy także wobec takiej osoby pozaustawowy kontratyp będzie obowiązywał, a jeżeli tak to na jakiej podstawie. Oczywiście zasadne jest stwierdzenie, że taka osoba działająca w ramach uprawnień przyznanych funkcjonariuszowi Policji lub innej służby, który realizuje je poprzez wykorzystanie współpracy osoby współdziałającej, nie popełnia przestępstwa, ponieważ w innym przypadku nikt nie zgodziłby się na taką współpracę. Prawo z jednej strony nie może na określone w nim zachowania zezwalać, a jednocześnie za nie karać. Ale takie zachowanie osoby udzielającej pomocy wykracza poza ramy tego kontratypu, ponieważ jest on łączony z działającym na podstawie upoważnień ustawowych funkcjonariuszem publicznym. Powoduje to nieokreśloność tego kontratypu, a taka sytuacja nie powinna mieć miejsca w sytuacji kontratypów pozaustawowych, a także ustawowych.

Przyjęty w ustawie o Policji zapis odnośnie podmiotu, który może skorzystać z działania kontratypu jest szeroki. Ustawa nie ogranicza działania kontratypu tylko do funkcjonariusza Policji, ale poprzez użycie słowa „kto, będąc do tego uprawniony” rozciąga działanie kontratypu na wszystkie osoby podejmujące czynności prowokacyjne, niemniej jednak odwołuje się do działania w zakresie przyznanego uprawnienia. Ponieważ czynności prowokacyjne podejmują nie tylko funkcjonariusze Policji, ale także osoby nie będące funkcjonariuszami zapis dotyczący działania kontratypu powinien szczegółowo określać jego zakres podmiotowy i być włączony do wszystkich ustaw kompetencyjnych.

15.7. Czynności operacyjno-rozpoznawcze, a stan wyższej konieczności

Przy omawianiu zagadnienia dotyczącego podstaw prawnych uniknięcia odpowiedzialności karnej osób wykonujących czynności operacyjno-rozpoznawcze należałoby zadać pytanie, czy przy wykonywaniu tych czynności, a w szczególności przy przekroczeniu swoich uprawnień funkcjonariusze mogą powoływać się na stan wyżej konieczności. Można tu wskazać np. na taką sytuację, w której funkcjonariusze uzyskali informację, o rozmowie telefonicznej, która odbędzie się za kilka minut, w trakcie, której będzie ustalany sposób dokonania zamachu terrorystycznego lub będzie podane miejsce podłożenia ładunku wybuchowego. Z uwagi na uzyskane informacje nie ma możliwości uzyskania zgody „prokuratora operacyjnego” na założenie podsłuchu nawet w ramach czynności niecierpiących zwłoki. Takie sytuacje mogą też wystąpić przy przygotowaniu czynności związanych z przyszłą prowokacją, w trakcie których osoby z którymi funkcjonariusze je prowadzą zaproponują bezzwłoczną transakcję zakupu broni lub narkotyków. Czy podjęcie czynności w takiej sytuacji bez zgody „prokuratora operacyjnego” oraz wydania stosownego zarządzenia może być oceniane na podstawie kontratypu stanu wyższej konieczności, czy też nie? W literaturze przeważa pogląd, że należy odmówić funkcjonariuszom publicznym prawa do powoływania się na instytucję stanu wyższej konieczności przy przeprowadzaniu czynności urzędowych, w tym czynności operacyjno-rozpoznawczych. W tym zakresie przytaczany jest pogląd A. Zolla, który stwierdził, że: „Wartość poszczególnych dóbr i proporcje zachodzące pomiędzy poszczególnymi wartościami zależy od założeń aksjologicznych, na których zbudowany jest system prawny. Te założenia można odczytać przede wszystkim z tekstu Konstytucji i jej preambuły.
 W demokratycznym państwie prawa nie można przyjmować, że dobro zbiorowe ma zawsze przewagę nad dobrem jednostki. Należy przyjąć jako zasadę, że dobra jednostki chronione prawem mogą być poświęcone dla dobra ogółu jedynie na podstawie wyraźnego zezwolenia
 i tylko w ramach tego zezwolenia. Zezwolenie ustawodawcy musi być przy tym zgodne
 z Konstytucją i ratyfikowanymi za zgodą ustawodawcy umowami międzynarodowymi”. Czy ten pogląd może być akceptowany bez jakichkolwiek wyjątków. W wyżej opisanej sytuacji faktycznej, zgodnie z przedstawioną zasadą, ważniejsze byłoby zachowanie reguł ustawy o Policji tak, aby nie doznały szkody dobra konstytucyjne przestępcy prowadzącego rozmowę telefoniczną z drugim przestępcą, jak zdetonować podłożony ładunek wybuchowy, w celu pozbawienia życia wielu osób, niż życie tych osób. Należy zadać pytanie, w którym miejscu w preambule Konstytucji jest zawarty aksjomat dający prawo do poszanowania wolności osobistej, tajemnicy korespondencji czy prawa do prywatności przestępcy, który narusza prawo i zamierza pozbawić życia wiele osób. Czy prawa przestępcy mają mieć większą wartość niż prawa niewinnych ludzi? Jak ma w takiej sytuacji zachować się funkcjonariusz Policji, który ma do wyboru, nie zachować wymogów wynikających z art. 19 lub 19a ustawy o Policji i wykorzystać szansę uratowania życia ludzkiego, albo w imię wyrażonego poglądu A. Zolla wystąpić do prokuratora o wyrażenie zgody na podsłuch, ze świadomością, że taka czynność będzie już spóźniona? Oczywiście nikt nie żąda przekazania funkcjonariuszom możliwości podejmowania działań bez zgody prokuratora w sytuacjach niecierpiących zwłoki, ale w takich sytuacjach, kiedy dobro ratowane jest ważniejsze niż dobro poświęcone, funkcjonariusz działający w imieniu Państwa, w dobrej wierze, musi mieć pewność, że Państwo w imieniu, którego broni tych wartości nie ukarze go.

A. Taracha podaje jeszcze bardziej drastyczny przykład kolizji tych dóbr, a w zasadzie odwołuje się do hipotetycznej sytuacji podanej przez L. Gardockiego. Jako kolizję dóbr wskazano z jednej strony zakaz torturowania, a z drugiej ujęcie przez funkcjonariuszy osoby znającej miejsce podłożenia ładunku wybuchowego, którego detonacja zagraża katastrofą nuklearną. Pytanie brzmi, czy gdyby funkcjonariusze Policji zastosowali tortury i uratowali setki istnień ludzkich oraz mienie olbrzymiej wartości, to mogliby skorzystać z kontratypu stanu wyższej konieczności czy nie. To pytanie, być może w 1999 r. czysto teoretyczne, dzisiaj jest jak najbardziej aktualne i w niedługim czasie społeczność międzynarodowa będzie musiała na nie odpowiedzieć. Ta odpowiedź to także odpowiedź o kierunek, w jakim ma podążać prawo karne, w tym czy nadmierna wiara w człowieka nie spowodowała reakcji odmiennej niż oczekiwano.

Powyższe uwagi mogą czynić stanowczy pogląd A. Zolla niezasadnym, ale tylko
w sytuacji gdyby faktycznie podjęte czynności potwierdziły wcześniej uzyskane informacje. W sytuacji natomiast, gdy te informacje nie były wiarygodne i nie znalazły potwierdzenia
w podjętej niezgodnie z prawem czynności operacyjno-rozpoznawczej, stanowisko A. Zolla jest w pełni uzasadnione. Z tych też powodów, pomimo, że w niektórych sytuacjach takie działanie Policji lub służb wydawałoby się uzasadnione, obecnie obowiązujący stan prawny nie pozwala na przyjęcie, iż funkcjonariusz Policji może powoływać się na stan wyższej konieczności. Nie można bowiem działania kontratypu uzależniać od jego wyniku.

Akceptując stanowisko A. Zolla pozostaje możliwość uznania takiego zachowania za czyn posiadający znikomą społeczną szkodliwość. Powoduje to jednak w dalszym ciągu stan niepewności działających funkcjonariuszy, co do oceny prawnej ich czynności, ponieważ zależy ona od swobodnego uznania innego urzędnika państwowego. Przyjęcie, że zachowanie funkcjonariusza Policji cechowała znikoma społeczna szkodliwość, stawia pod znakiem zapytania wartość dowodową zebranych przez niego materiałów. Mając na uwadze obowiązujące w chwili obecnej uregulowania prawne uznać należy, że taki materiał jest bezwartościowy, ponieważ został pozyskany nielegalnie.

Rozważania powyższe należy poszerzyć o wyjątkowe sytuacje, jakie mogą wystąpić
w czasie realizacji legalnej prowokacji. Nie zawsze zaplanowany scenariusz tych działań może być w praktyce zrealizowany. Mogą wystąpić sytuacje, w których z uwagi na zachowanie prowokowanego lub jego żądanie, aby osiągnąć cel prowadzonej czynności operacyjno-rozpoznawczej, działający pod przykryciem funkcjonariusz będzie musiał popełnić przestępstwo nie objęte kontratypem np. dokonać podrobienia dokumentu. Brak realizacji tego czynu musiałby spowodować przerwanie nieraz planowej i przygotowanej przez lata czynności operacyjnej. W chwili obecnej takie zachowanie jest niedozwolone
i zasadnym jest zmiana tych przepisów. Projekt ustawy o czynnościach operacyjno- rozpoznawczych przygotowanych przez Zespół powołany przez MSWiA, przewidywał w art. 10 ust. 3 kontratyp stanu wyższej konieczności. Zgodnie z projektem nie popełniała by przestępstwa osoba, która dla uchylenia zagrożenia realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczej poświęciłaby dobro chronione prawem, jeżeli zagrożenia nie można było inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawiać będzie wartość oczywiście niszą niż dobro ratowane. Kontratyp nie miałby zastosowania jeżeli sprawca popełniłby umyślne przestępstwo, którego skutkiem jest śmierć człowieka, ciężki uszczerbek na zdrowiu lub ciężki rozstrój zdrowia.

Propozycja przygotowana przez Zespół jest zasadna. Podejmując czynności funkcjonariusz Policji lub innych służb powinien wiedzieć, że w przypadku wystąpienia sytuacji nadzwyczajnych ma prawo do popełnienia ściśle określonego występku i nie powinien się obawiać jego zrealizowania. Niezbędne jest w związku z tym wprowadzenie stosownej regulacji prawnej tak, aby umożliwić działania funkcjonariuszy Policji
w sytuacjach wyjątkowych, co pozwoli też na wykorzystanie pozyskanych w ich trakcie materiałów jako legalnie uzyskanych, wartościowych dowodów.

----------------------------------

Dokonana analiza zakresu działania kontratypu wskazuje na zasadność jego zamieszczenia w ustawie Policji oraz na konieczność jego opisania we wszystkich ustawach kompetencyjnych. Ponieważ zakres jego działania zależy od granic legalnej prowokacji nie mogą one być poszerzane o zachowania niewynikające wprost z ustawy. Dotyczy to przede wszystkim możliwości stosowania przymusu bezpośredniego przy realizacji prowokacji polegającej na przejęciu przedmiotów. Nie tylko w sposób niedozwolony poszerza on granice prowokacji, ale ma swoje konsekwencje w zakresie granic stosowania kontratypu. Dla prawidłowego ustalenia zakresu działania kontratypu duże znaczenie ma także wymienienie w sposób taksatywny przestępstw katalogowych, w jakich może być stosowana prowokacja. Szczegółowe rozwiązania prawne w wyżej wymienionych kwestiach powinny się znaleźć
w nowej ustawie o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych.

Niezbędne jest też rozważenie prawnego uregulowania możliwości podejmowania czynności operacyjno-rozpoznawczych przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb
w sytuacjach nadzwyczajnych, w tym stosowania stanu wyższej konieczności.

ROZDZIAŁ XVI

Postępowanie z materiałami uzyskanymi podczas realizacji nielegalnej prowokacji,
albo w wyniku przekroczenia jej ustawowych granic lub nieprawidłowego wykonania

16.1. Rodzaje materiału uzyskiwanego w trakcie zrealizowania nielegalnej prowokacji lub w wyniku nieprawidłowego jej przeprowadzenia

Podczas realizacji prowokacji możliwe jest uzyskanie informacji i dowodów w sytuacji, gdy czynność ta została zarządzona bezprawnie lub została przeprowadzona niezgodnie
z dotyczącymi jej uregulowaniami prawnymi. Istnieje też możliwość zgromadzenia w czasie tej czynności podejmowanej zgodnie z prawem, dowodów lub informacji dotyczących innego przestępstwa lub innej osoby niż poddane sprawdzaniu, tak odnośnie przestępstwa katalogowego jak i przestępstw spoza katalogu. Można więc oceniając rodzaj materiału pozyskiwanego w trakcie nielegalnej prowokacji lub jej nieprawidłowej realizacji wyróżnić następujące sposoby jego wytworzenia:

W zależności od stwierdzonych naruszeń prawa przy zarządzaniu lub realizacji prowokacji istnieć będzie możliwość wykorzystania uzyskanego i utrwalonego w jej trakcie materiału. Z uwagi na szereg wątpliwości odnośnie zalegalizownia materiału uzyskanego „przy okazji” legalnej prowokacji, zagadnienie to zostanie omówione w kolejnym rozdziale.

16.2. Dowody uzyskane w wyniku zrealizowania nielegalnej prowokacji

W przypadku przeprowadzenia nielegalnej, sprzecznej z przepisami prawa prowokacji, uzyskane w jej wyniku dowody uznać należy za nielegalne. Tym samym nie mogą one stanowić podstawy ustaleń faktycznych w sprawie. Materiał taki może być natomiast przekazany prokuratorowi tylko jako ewentualny dowód popełnienia przestępstwa przez osoby, które dopuściły do przeprowadzenia nielegalnej prowokacji lub ją zrealizowały. Wydaje się, że teza ta nie powinna budzić wątpliwości, chociaż nie wynika ona wprost
z przepisów k.p.k. Zasadne jest zadanie pytania, jakie przepisy prawa dają podstawę do takich ocen i czy w tego rodzaju przypadkach nie można „uzdrowić” takich dowodów poprzez zastosowanie procedur konwalidacji lub konwersji. Analiza tylko jawnych przepisów prawa nie pozwala uzyskać jednoznacznych i wyczerpujących odpowiedzi na te pytania.

Przyjęcie poglądu, iż dowody uzyskane w trakcie przeprowadzonej niezgodnie
z przepisami prawa prowokacji, należy uznać za pozyskane nielegalnie oraz że są one bezwartościowe dla postępowania karnego, jest zaakceptowaniem stosowania w polskiej procedurze karnej reguły określanej, jako niewykorzystywanie w praworządnym procesie „owoców zatrutego drzewa”. W książce „Owoce zatrutego drzewa” jej autor S. Waltoś, przedstawił tą wypracowaną w USA regułę stwierdzając: „Swoboda oceny dowodów nie oznacza jednak swobody w uzyskiwaniu dowodów. To są dwie różne rzeczy. Wynik, swobodnie oceniany, dopuszcza jedynie dyskusję, czy istniał fakt, czy nie. Metoda zaś prowadząca do uzyskania dowodu jest przedmiotem dyskusji, czy była ona dopuszczalna
 z punktu widzenia ochrony czyichś interesów, których nie wolno lekceważyć. Dążenie do poznania prawdy spiera się zawsze z tendencją do ochrony interesów jednostki, jej sfery życia osobistego, czasem zaś i potrzebą ochrony interesów państwa, a ściślej mówiąc, koniecznością ochrony tajemnicy państwowej. Z tego też właśnie powodu coraz większego znaczenia z biegiem lat nabiera kwestia ochrony prywatnego życia człowieka, respektowania jego prawa do własnego i tylko własnego życia osobistego. Wplata się tutaj równocześnie drugą nić. Dążenie do zachowania humanitaryzmu procesu karnego, zachowania poczucia godności człowieka, choćby chodziło o godność tego, który zachował się bez najmniejszej próby ochrony godności własnej. Szacunek dla godności kogoś innego jest objawem poczucia godności także samego siebie”.

Czy w Polsce faktycznie obowiązuje zasada nie wykorzystywania w procesie „owoców zatrutego drzewa”, a jeżeli obowiązuje, to jaki jest jej zakres? Zasada ta, stosowana w prawie anglosaskim, nakazuje odrzucenie przez sąd dowodu będącego efektem czynności nielegalnej, jako naruszającej Czwartą Poprawkę do Konstytucji USA. Zdaniem S. Waltosia reguła ta polega na zakazie wykorzystania w procesie nie tylko dowodu przeprowadzonego wbrew prawu, ale i dowodu dzięki niemu uzyskanemu. Jako przykład podaje uzyskanie dowodu rzeczowego, a to narzędzia zbrodni w wyniku wyjaśnień złożonych pod przymusem. Stwierdzenie to pozostawia otwartym pytanie o zakres stosowania tej reguły, ponieważ odwołanie się tylko do ogólnego pojęcia przeprowadzenia dowodu wbrew prawu, rodzi dalsze pytania, o jakie prawo chodzi i czy każde naruszenie prawa powoduje brak możliwości wykorzystania tak uzyskanego dowodu.

Zasada niekorzytania z „owoców zatrutego drzewa” nie została jednak wprowadzona do polskiego k.p.k., który nie zawiera w tym zakresie ogólnej normy zakazującej takiego postępowania. Takie stanowisko zajmuje A. Gaberze, przykładowo wskazując na możliwość wykorzystania jako dowodu przedmiotów znalezionych i zabezpieczonych w trakcie przeszukania przeprowadzonego z naruszeniem prawa, lub informacji uzyskanych w wyniku nielegalnego podsłuchu, albo dowodów odnalezionych dzięki zastosowaniu wobec podejrzanego przymusu.

Analizując problem zakazów dowodowych A. Gaberle stwierdził też, że: „polskie prawo karne procesowe nie zawiera przepisów, które skłaniałyby do opowiedzenia się za stanowiskiem zgodnie, z którym przy wyznaczeniu zakresu dopuszczalnych czynności dowodowych punktem wyjścia nie jest swoboda, lecz zakaz ich podejmowania”. Zdaniem tego autora, „jeżeli zatem wadliwość czynności dowodowej nie polega na dokonaniu jej wbrew zakazowi dowodowemu, to nie oznacza to konieczności jej dyskwalifikacji, lecz jedynie może wpłynąć na ocenę jej wyników”. Jeżeli organ procesowy przeprowadzi czynność dowodową wbrew jednoznacznemu, wynikającemu z przepisów prawa zakazowi, tak uzyskany materiał dowodowy nie może być wykorzystany do prowadzenia żadnych ustaleń, tak niekorzystnych jak i korzystnych dla podejrzanego. Nie można wykorzystać zeznań świadka, który następnie skorzystał z prawa do odmowy składania zeznań, nie można wykorzystać zeznań duchownego, który został przesłuchany wbrew zakazowi. Takie też stanowisko prezentuje R. Stefański stwierdzając, że „gdyby doszło do przesłuchania obrońcy lub duchownego na okoliczności, które są objęte zakazem przesłuchania, dowód taki nie może być wykorzystany”. Zakazy dowodowe ustawodawca wprost wpisał do k.p.k. i w praktyce brak jest możliwości skorzystania z takiego dowodu, co powoduje umorzenie prowadzonych postępowań, jeżeli organy ścigania nie uzyskają innych dowodów. Zaznaczyć jednak należy, że w zasadzie k.p.k. jednoznacznie określa zakazy dowodowe dotyczące dowodów osobowych. W tym przypadku oprócz generalnego zezwolenia na uzyskiwanie od nich środków dowodowych, co wynika z treści art.175, art.177 § 1 i art.195 k.p.k., ustawodawca wprowadził szczegółowe zakazy wykorzystania niektórych z takich źródeł lub środków dowodowych uzyskanych w określony sposób lub w określonych sytuacjach. Należy tu wskazać na art. 171 § 5 i 7, art.178 do 180, art.182 k.p.k. „Natomiast w odniesieniu do dowodów rzeczowych, a także dokumentów wprowadzono przepisy zezwalające na uzyskiwanie takich dowodów w drodze określonych czynności (art. 217 - 218a, art. 219, art. 237 § 1 k.p.k.), ale nie wskazano, kiedy uzyskane za ich pomocą dowody zostają zdyskwalifikowane, lecz określono jedynie warunki legalności takich czynności. W związku z tym przyjmuje się, że dowody uzyskane z naruszeniem tych warunków nie mogą zostać wykorzystane w procesie karnym, co nie uwalnia od wielu wątpliwości łączących się ze stosowaniem tak skonstruowanych zakazów dowodowych”. Zdaniem A. Gaberle „zakaz wykorzystania dowodów uzyskanych w toku nielegalnego podsłuchu czy przeszukania albo nielegalnej kontroli korespondencji nie wynika wprost z przepisów kodeksu postępowania karnego, lecz z treści przepisów Konstytucji RP: art. 41 ust. 1 (przeszukanie osoby), art. 49 (podsłuch i kontrola korespondencji) i art. 50 (przeszukanie pomieszczeń lub samochodu)”.

W przypadku materiałów uzyskanych w wyniku nielegalnej prowokacji będziemy mieć do czynienia z dowodami rzeczowymi albo dowodami z dokumentu. Nie ma w k.p.k. jednoznacznie sformułowanego zakazu dowodowego, co do wykorzystania takich dowodów, tym bardziej, że w ogóle k.p.k. nie reguluje tej czynności. Czynność tą należy ocenić pod kątem jej legalności, mając na uwadze spełnienie wszystkich, wymaganych ustawą warunków jej zarządzenia i przeprowadzenia. Zakaz wykorzystania tak pozyskanych materiałów
w przypadku nielegalnej prowokacji będzie oparty na przepisach Konstytucji, ustawy
o Policji lub ustaw kompetencyjnych. W odniesieniu do przepisów Konstytucji można wskazać na art. 7 (organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa), art. 30 (prawo do godności), art. 47 (prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym), art. 49 (podsłuch
i kontrola korespondencji).

Należy jednak stwierdzić, że to „nielegalne zachowanie funkcjonariuszy Państwa” może być różne. Może być to czynność całkowicie niezgodna z przepisami prawa, łamiąca wszystkie podstawowe zasady postępowania (np. wykorzystanie prowokacji dla celów politycznych, bez uzyskania stosownych zgód prokuratora), a może być to czynność naruszająca prawo tylko w niewielkim stopniu. Nie można przecież zdyskwalifikować całej prowokacji tylko dlatego, że w trakcie tej czynności funkcjonariusze nagrali przypadkowo rozmowy wykraczające poza jej granice przedmiotowo-podmiotowe, czy też w ramach czasowych prowokacji, zamiast wskazanych we wniosku rodzajów narkotyku nabyli także narkotyki innego rodzaju. Także A. Taracha zwraca uwagę na konieczność badania rodzaju naruszenia reguł czynności operacyjno-rozpoznawczych i możliwości ich konwalidacji. Jego zdaniem „przy ocenie legalności czynności operacyjno-rozpoznawczych dotkniętych wadami należałoby przyjąć ogólne reguły konwalidacji. Z pewnością przejście sprawy do następnego etapu można uznać za skonwalidowanie braku (np. brak podpisu funkcjonariusza merytorycznego zostanie skonwalidowany przez podpisanie wniosku przez Komendanta Głównego, czy też brak zgody prokuratora skonwaliduje postanowienie sądu). Oczywiście na ocenę dopuszczalności dowodu mieć będzie wpływ także waga uchybienia. Nie można np. dyskwalifikować dowodu uzyskanego w wyniku kontroli operacyjnej tylko, dlatego, że sprawa ta nie została wpisana do właściwego rejestru”.

Brak jest możliwości taksatywnego wyliczenia, jakie naruszenie prawa procesowego dyskwalifikuje czynność procesową, a zebrane w jej wyniku dowody obliguje uznawać za zebrane nielegalnie, a jakie naruszenie prawa nie wywołuje takich skutków. Taka ocena musi dotyczyć indywidualnie każdego przypadku. Należy jednak przyjąć, że przeprowadzenie prowokacji z naruszeniem jej ustawowych (ramowych) warunków lub z umyślnym przekroczeniem jej granic w trakcie jej realizacji powoduje, że uzyskane w jej rezultacie dowody należy uznać za nielegalne, bezwartościowe dla procesu karnego. Naruszenie ustawowych warunków, od których spełnienia zależy dopuszczalność przeprowadzenia legalnej prowokacji, będzie naruszeniem zakazu dowodowego legalnego uzyskania dowodów, a jednocześnie uniemożliwi ich wykorzystanie. Będą to bowiem dowody zgromadzone wbrew przepisom prawa. Ten fakt potwierdzają orzeczenia sądów, z których wynika, że badają one przestrzeganie przez funkcjonariuszy warunków legalności podejmowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych, a w razie ich niedotrzymania uznają uzyskane w wyniku tych czynności dowody jako pozyskane nielegalnie. W postanowieniu
z dnia 18 maja 2007 r. SA w Warszawie stwierdził: „Ustawa o CBA wprowadza prawo korzystania z dowodów uzyskanych przez Centralne Biuro Antykorupcyjne w trybie art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy. Przepisy te nie wymieniają zbrodni zabójstwa, ani nieumyślnego spowodowania śmierci. Sprawia to, że uzyskane w tym trybie dowody nie mogą być podstawą ustaleń, jako zgromadzone w sposób sprzeczny z prawem, a tym samym nielegalnie”.
W sposób jednoznaczny sąd, po stwierdzeniu naruszenia prawa, przy gromadzeniu dowodów w trybie czynności operacyjnych, stwierdził ich wadliwość i nielegalność. Uprawione służby nie mogą przekraczać swoich kompetencji i nie wolno im podejmować czynności operacyjnych w sytuacji, gdy przepisy prawa na to im nie pozwalają. W przypadku ustalenia przez organy ścigania, iż w trakcie ich czynności ujawniono np. wiarygodne informacje
o przestępstwie katalogowym, ale podlegającym właściwości innej służby, nie mają prawa podjąć czynności odnośnie tego przestępstwa. Mają obowiązek przekazać te materiały właściwej służbie, co wynika z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o ABW oraz AW oraz art. 27 ust.1 ustawy o SKW i SWW. Stanowisko sądu jest właściwe w sytuacji, gdy służba świadomie przekroczyła swoje kompetencje podejmując czynności operacyjne. Sąd natomiast nie podaje, czy w tym przypadku taka sytuacja wystąpiła i jak należy ocenić materiał dowodowy uzyskany przez służbę odnośnie przestępstwa niebędącego w jej katalogu, np. z uwagi na błędną subsumcję prawną czynu, czy też zmianę oceny prawnej czynu z uwagi na uzyskanie w trakcie trwania tej czynności kolejnych danych i informacji, lub też uzyskania takich dowodów w trakcie trwania legalnej czynności operacyjnej „przy okazji” tej czynności.

Podobne stanowisko jak SA w Warszawie zajął w wyroku z dnia 22 listopada
2007 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stwierdzając, że nielegalny i niezasadny podsłuch nie może być dowodem w postępowaniu podatkowym nawet wówczas, gdy zebrane w ten sposób informacje mają niezwykle istotne znaczenie do rozstrzygnięcia sprawy. Powodem odrzucenia zebranych dowodów był stwierdzony przez sąd brak prawomocności postanowienia o zastosowaniu kontroli rozmów telefonicznych. Zdaniem sądu przed wykorzystaniem takich dowodów należy badać, czy spełnione były przesłanki do stosowania tej techniki uzyskiwania dowodów oraz czy istniało orzeczenie właściwego sądu zezwalające na stosowanie podsłuchu. Jest to kolejny przykład rozszerzenia zasady nie wykorzystywania „owoców zatrutego drzewa”. Na marginesie tego judykatu można tylko podnieść, że gdyby taki sposób rozumowania uznać za uzasadniony, to także w postępowaniu przygotowawczym, przed uprawomocnieniem się postanowienia o zastosowaniu podsłuchu, nie można byłoby wykorzystać materiałów w jego toku uzyskanych.

Także w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. sąd w treści jego uzasadnienia wielokrotnie podkreślał brak możliwości wykorzystania jako dowodów, informacji zebranych poza zgodą sądu. Jako argumenty takiego postępowania powoływano się na wykładnię systemową art. 19 ustawy o Policji, przepisy prawa unijnego oraz zasadę proporcjonalności.

Jednoznaczne stanowisko w tym zakresie zajął też SN w uchwale z dnia 15 listopada 2005 r. stwierdzając: „Zastosowanie jak i wykorzystanie w czynnościach operacyjnych, a także
w postępowaniu procesowym, jako dowodów materiałów uzyskanych w czasie podsłuchu operacyjnego, dopuszczalne jest wyłącznie w odniesieniu do przestępstw wymienionych w art. 19 ust.1 ustawy o Policji. Jeżeli materiały te nie dały podstaw do wszczęcia postępowania przygotowawczego, dotyczącego popełnienia jednego w wymienionych w tym przepisie przestępstw, muszą zostać zniszczone w sposób przewidziany w art. 19 ust.17 ustawy o Policji i nie mogą być wykorzystane w żadnym innym postępowaniu”.

Zasada nie wykorzystywania w procesie „owoców zatrutego drzewa” spotkała się
z akceptacją Trybunału Konstytucyjnego, gdyż takie stanowisko można wyczytać
z uzasadnienia wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r.. W uzasadnieniu tym Trybunał stwierdza, że zgoda następcza sądu na wykorzystanie materiałów operacyjnych oddala zarzut wykorzystania „owoców zatrutego drzewa”.

Natomiast w szeregu innych orzeczeń sądów prezentowane jest stanowisko o nie obowiązywaniu w polskim procesie karnym zasady „owoców zatrutego drzewa”. Stan taki powoduje niepewność organów stosujących prawo co do możliwości wykorzystania tak uzyskanych dowodów w postępowaniu karnym. Przyjąć jednak należy, że zasada ta jest
w polskim procesie karnym respektowana w sytuacji pozyskania materiału dowodowego wbrew istniejącemu zakazowi dowodowemu lub z naruszeniem ustawowych zasad normujących sposób uzyskania dowodu.

Zaznaczyć jednak należy, że we wszystkich cytowanych orzeczeniach sądy uznają tak uzyskane dowody za nielegalne w oparciu o wykładnię art. 19 ustawy o Policji oraz przepisy Konstytucji, a niekiedy prawo unijne. Natomiast nie wskazują w tym zakresie żadnych przepisów k.p.k., który jak podniesiono nie wprowadza ogólnego zakazu użycia jako dowodu „owoców zatrutego drzewa”, w tym dowodów pośrednich, uzyskanych w oparciu o taki dowód. Należy jednak podzielić w pełni argumentację zawartą w cytowanych orzeczeniach sądów, ponieważ brak jest podstaw do oceny takiego dowodu na podstawie k.p.k., gdyż tak pozyskany „dowód” nigdy nie powinien zostać wprowadzony do postępowania karnego. Zgodnie, bowiem z brzmieniem art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, czynności operacyjne podejmowane są w celu uzyskania dowodów. Uzyskany materiał stanie się dowodem tylko wówczas, gdy czynność operacyjna w ramach, której był pozyskany, zostanie przeprowadzona zostanie zgodnie z prawem. Dowody uzyskane w trakcie czynności operacyjnych, w przypadku zakwestionowania legalności ich uzyskania, nie będą oceniane na podstawie k.p.k., ale na podstawie przepisów ustawy o Policji. W sytuacji, gdy ocena ta będzie negatywna, taki „dowód” nie będzie już oceniany przez przepisy procedury karnej.

Konkludując należy stwierdzić, że dowody uzyskane w wyniku nielegalnej prowokacji nie mogą stanowić dowodu i nie mogą być podstawą czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Dotyczy to zarówno nagrania obrazu i dźwięku z przebiegu prowokacji jak również innych materiałów zebranych w trakcie nielegalnej prowokacji.

Warto w tym miejscu zadać pytanie, czy tak uzyskane dowody mogą zostać „uzdrowione” na zasadzie konwalidacji lub konwersji? Podejmując próbę udzielenia odpowiedzi należy
w sposób skrótowy omówić możliwości „odzyskania” wartości dowodowej, dowodu uzyskanego nielegalnie lub też możliwości wykorzystania go w innym charakterze.

Przedstawiciele doktryny wypracowali definicje tak konwalidacji jak i konwersji czynności procesowych i w ślad za tymi poglądami przyjąć należy, że:

- konwalidacja czynności procesowych to zjawisko usuwania wadliwości czynności dowodowych lub jej skutków,

- konwersja czynności procesowych to przypisanie czynności innych lub dodatkowych skutków procesowych niż zamierzone przez osobę dokonującą czynności.

R. Kmiecik wyróżnia trzy rodzaje wadliwości czynności dowodowych, do których zalicza:

- nieważność czynności dowodowych, czyli dowodów pozyskanych wadliwie, bez zachowania formy prawnej, co uniemożliwia ich wykorzystanie (jako przykład wadliwości powodującej nieważność czynności dowodowej autor wskazuje uzyskanie dowodu
w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi - obecnie art. 170 § 7 k.p.k.). R. Kmiecik opowiada się za niedopuszczalnością konwalidacji takich czynności, natomiast dopuszcza możliwość konwersji nieważnej czynności procesowej, „jako czynności prawnej o innym charakterze (np. operacyjno-rozpoznawczym)”. Autor dopuszcza też w ramach konwersji wykorzystanie nieważnego dowodu obciążającego jako dowodu odciążającego, gdy żąda tego oskarżony lub jego obrońca, a z okoliczności sprawy wynika, że wadliwy (nieważny) dowód miałby istotne znaczenie dla wykazania niewinności oskarżonego lub złagodzenia jego odpowiedzialności. Konwersja dowodu nieważnego może także polegać na jego wykorzystaniu jako dowodu swobodnego, przydatnego do ustaleń niemerytorycznych, relewantnych dla decyzji incydentalnych rozstrzygających kwestie procesowe (niezwiązane
z meritum sprawy),

- niedopuszczalność czynności dowodowych (czynności zabronione, zakazane). Czynności takie dostarczają zabronionych, nielegalnych środków dowodowych. Zdaniem
R. Kmiecika czynności takie jako bezprawne nie mogą być ani konwalidowane ani też nie nadają się do konwersji. Przykładem takiej czynności jest przesłuchanie duchownego, co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi,

- uzyskanie lub przeprowadzenie dowodu w warunkach czynu zabronionego (przykładem może być przeprowadzenie dowodów przez sędziego, który w związku
z prowadzoną sprawą przyjął korzyść majątkową). Zdaniem R. Kmiecika: „w świetle k.p.k. [jakkolwiek autor odwołuje się do k.p.k. z 1969 r. to przepisy nowego k.p.k. w tym zakresie nie uległy zmianie - przyp. J.Ł] nawet przestępstwo popełnione przez funkcjonariusza występującego w roli organu procesowego może co prawda stanowić podstawę do wznowienia postępowania prawomocnie zakończonego orzeczeniem sądu ( propter crimen), ale z reguły nie wpływa na ważność i dopuszczalność dowodów, zwłaszcza jeśli np. funkcjonariusz popełniający przestępstwo unika działań przewidzianych w art. 157
§ 2 (obecnie 171 § 7 k.p.k.) i respektuje zewnętrzno-formalne wymagania z dziedziny prawa procesowego”. Tak uzyskane dowody są ważne i skuteczne, chyba, że jednocześnie są dotknięte nieważnością lub są niedopuszczalne.

W oparciu o przytoczone poglądy R. Kmiecika uznać należy, iż prowokację przeprowadzoną niezgodnie z przepisami prawa lub wykraczającą poza jej ustawowe granice, należy zaliczyć do grupy czynności nieważnych. Prowokacja jest prawnie dozwolona, a jej nieważność jest skutkiem braku zachowania wszystkich lub niektórych wymienionych
w ustawie warunków niezbędnych do jej przeprowadzenia. Przeprowadzona nielegalnie prowokacja nie może być konwalidowana, ale może być przedmiotem konwersji, z czym należy się zgodzić gdyż w przeciwnym wypadku należałoby zadać pytanie, jak ma zachować się funkcjonariusz Policji, gdy w trakcie nielegalnego podsłuchu uzyska informację, gdzie znajduje się porwana dla okupu osoba, lub też w trakcie realizowanej nielegalnej prowokacji, w ramach negocjacji zmierzających do kontrolowanego nabycia narkotyków, funkcjonariusze Policji uzyskają informację o miejscu składowania znacznej ilości narkotyków czy też miejscu ukrycia nielegalnej wytwórni amfetaminy. Czy w ramach konwersji nie można tych informacji zamienić na notatkę urzędową z podaniem źródła informacji i dokonać ich procesowego sprawdzenia? Czy taki materiał nie może stanowić wiarygodnej informacji do dalszych czynności, w tym czynności będących podstawą już legalnej prowokacji? Przyjęcie braku możliwości dokonania konwersji, zmuszałoby funkcjonariuszy Policji nie tylko do zniszczenia tak uzyskanych materiałów, ale do „wymazania” ze swojej pamięci uzyskanych informacji. Takie działanie jest nieracjonalne. Podstawą notatki urzędowej, lub wiadomości uzyskiwanych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych może być każde źródło informacji, nawet to oceniane z punktu widzenia zasad procesowych, jako niedopuszczalne, zakazane czy bezprawne. Stwierdzić należy, że zastosowanie konwersji pozwoli na wykorzystanie takich informacji celem dalszego ich operacyjnego sprawdzenia.
W innym przypadku funkcjonariusze Policji będą zmuszani do podawania nieprawdy
w notatkach czy zapiskach urzędowych przedkładanych do materiałów operacyjnych w celu ich dalszego operacyjnego sprawdzenia. Informacje te nie będą wskazywać źródła pozyskanych danych, a tylko opisywać samą ich treść oraz konieczność ich sprawdzenia.

Na możliwość ograniczonej konwersji wskazuje także A. Taracha. Jego zdaniem taką sytuację należy rozważyć, gdy „ czynność o węższym zakresie przedmiotowym (np. przesyłka niejawnie nadzorowana), ex post oceniana jest jako wykraczająca poza ten zakres, ale „mieszcząca” się w granicach przedmiotowych i podmiotowych innej czynności o szerszym zakresie (np. kontroli operacyjnej czy prowokacji policyjnej). Pytanie, więc brzmi, czy można uznać wadliwą czynność prowokacji policyjnej za niewadliwą kontrolę operacyjną lub wadliwą przesyłkę niejawnie nadzorowaną za niewadliwą prowokację policyjną?
Z pewnością taka konwersja będzie niemożliwa, gdy chodzi o uznanie wadliwej prowokacji policyjnej i przesyłki niejawnie nadzorowanej za kontrolę operacyjną. Przemawia za tym głównie wymóg wydania postanowienia przez sąd jako przesłanki zastosowania kontroli operacyjnej. Pozostałe czynności pozostają w gestii prokuratora i służb policyjnych i nie spełniają tego wymogu”. Pogląd ten nie można w całości podzielić, gdyż możliwa jest konwersja nielegalnej prowokacji w kontrolę operacyjną. Szereg służb przy prowadzeniu prowokacji musi przecież uzyskać zgodę sądu na uzupełniającą tą czynność kontrolę operacyjną, a więc istnieje możliwość jej wykorzystania. Natomiast istnieje wątpliwość czy taka konwersja będzie dopuszczalna odnośnie tych służb, które w ramach prowadzonej prowokacji nie muszą uzyskiwać zgody sądu na nagranie obrazu i dźwięku z tej czynności (np. Policja).

Zdaniem A. Tarachy nie jest możliwa konwersja wadliwej przesyłki niejawnie nadzorowanej w prowokację, gdyż „zastosowanie prowokacji policyjnej wymaga zgody prokuratora, natomiast o przesyłce niejawnie nadzorowanej musi on być jedynie poinformowany. W związku z tym można przyjąć, że wykorzystanie wyników przesyłki niejawnie nadzorowanej jako prowokacji policyjnej także nie byłoby możliwe z powodów formalnych (brak zgody prokuratora na prowokację)”. Z tym poglądem należy się zgodzić, chociaż do rozważenia pozostaje taka możliwość w sytuacji, gdy obie te czynności występują w ramach szerszej kombinacji operacyjnej. W takim przypadku na prowokację prokurator musiałby wyrazić zgodę i sam fakt nielegalności przesyłki niejawnie nadzorowanej nie musiałby mieć negatywnego wpływu na prowokację, natomiast w ramach konwersji można by wykorzystać materiały uzyskane z nielegalnej przesyłki niejawnie nadzorowanej jako przedmiotów niezbędnych do przeprowadzenia prowokacji polegającej na zbyciu przedmiotów pochodzących z przestępstwa.

Przyjąć należy, że materiały uzyskane w ramach nielegalnej prowokacji, kontroli operacyjnej czy też przesyłki niejawnie nadzorowanej można w ramach konwersji wykorzystać jako informacje będące podstawą prostszych czynności operacyjnych np. notatek służbowych, ustaleń operacyjnych. Tak uzyskane materiały mogą być następnie podstawą, już zarządzonych legalnie, czynności operacyjnych specjalnych, a to: legalnej prowokacji, kontroli operacyjnej czy też przesyłki niejawnie nadzorowanej. Oczywiście muszą być one poddane ocenie celem ustalenia ich wartości informacyjnej, wiarygodności. Nie można uznać za zasadne i dopuszczalne, aby najpierw nielegalnie zarządzić prowokację, nielegalnie spowodować przyjęcie przez prowokowanego korzyści majątkowej, a następnie to nielegalnie wywołane zachowanie uznać za wiarygodną informację o popełnionym przestępstwie. Jeżeli jednak w wyniku zastosowania nielegalnej prowokacji, której nieważność wynikała z braku zgody „prokuratora operacyjnego” uzyskano wiarygodne informacje o miejscu produkcji narkotyków, możliwe jest w oparciu o tą informację zarządzić już legalną prowokację.

W przypadku nielegalności prowokacji nie ma żadnych możliwości wykorzystania uzyskanych w jej trakcie materiałów, także poprzez zastosowanie konwersji, odnośnie dowodzenia przestępstwa, popełnionego w wyniku tej czynności przez prowokowanego. Jeżeli nielegalna prowokacja została zrealizowana i wyłącznie w jej wyniku doszło do popełnienia przez prowokowanego przestępstwa katalogowego lub niekatalogowego (przyjął korzyść majątkową lub podrobił dokument), brak jest jakichkolwiek możliwości wykorzystania pozyskanego w jej wyniku materiału przeciwko tej osobie.

Można też wykorzystać pozyskany w trakcie nielegalnej prowokacji dowód w sytuacji, gdy zostanie on ujawniony (zabezpieczony) w ramach tej czynności, ale który został wytworzony nie w wyniku jej realizacji, ale istniał już przed tą czynnością
i powstał podczas popełnienia przez prowokowanego sprawdzanego przestępstwa. Nie będzie to bowiem dowód wytworzony w wyniku zrealizowanej nielegalnej prowokacji, ale dowód, który powstał wcześniej i nie jest efektem działania prowokowanego. Nielegalna prowokacja pozwoliła tylko na ujawnienie takiego dowodu i jego zabezpieczenie. Przykładowo można wskazać nabycie w ramach nielegalnej prowokacji (np. bez zgody prokuratora) zwłok ofiary zabójstwa, narzędzi użytych do zabójstwa, podrobionych banknotów, broni. Sama czynność prowokacji będzie nielegalna, osoby ją przeprowadzające poniosą odpowiedzialność karną, natomiast trudno przyjąć, że tak zdobyty przedmiot nie będzie miał wartości dowodowej
i należy go zniszczyć. Czynność, w wyniku której został uzyskany, jest nielegalna, „skażona”, ale zdobyty przedmiot stanowi dowód przestępstwa, ponieważ został wytworzony wcześniej i stanowił ten dowód już przed podjęciem prowokacji i nie utracił tej cechy
w wyniku przeprowadzonej czynności. Także czynności prowokacyjne w takim przypadku nie „wytworzyły” nowego przestępstwa, gdyż zostało ono popełnione przed zarządzeniem prowokacji. Takimi natomiast „skażonymi”, nielegalnymi dowodami są dowody, które „wytworzyły” czynności zrealizowane w ramach nielegalnej prowokacji np. nagrania spotkań z osobą prowokowaną, przyjęta korzyść majątkowa w wyniku niedozwolonego podżegania lub kierowania przestępstwem. W przypadku innej interpretacji należałoby taki dowód, a więc pozyskane zwłoki ofiary, narzędzia zbrodni, odzyskane wartościowe przedmioty pochodzące z przestępstwa zniszczyć, co jest nie do zaakceptowania.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że w wyniku nielegalnej prowokacji mogą być uzyskane następujące grupy dowodów:

- dowody wytworzone w wyniku zrealizowanych czynności prowokacyjnych, dotyczące sprawdzanego przestępstwa katalogowego lub niekatalogowego popełnionego przez prowokowanego lub inną osobę. Dowody te należy uznać za nielegalne, dlatego nie mogą stanowić podstawy żadnych ustaleń faktycznych w sprawie prowadzonej przeciwko prowokowanemu lub innym osobom. Należy je natomiast zabezpieczyć, jako dowody popełnienia przestępstwa przez funkcjonariuszy, którzy zarządzili prowokację lub ją realizowali ze świadomością jej nielegalności. Tak uzyskane dowody nie mogą być przedmiotem konwalidacji, natomiast mogą ulec konwersji w prostsze czynności operacyjno-rozpoznawcze,

- dowody przestępstwa katalogowego, niewytworzone w trakcie nielegalnej prowokacji,
a tylko podczas jej realizacji pozyskane i zabezpieczone (przedmioty będące narzędziami popełnionej wcześniej zbrodni zabójstwa, przestępstw terrorystycznych, podrobione wcześniej pieniądze, broń, skradzione dzieła sztuki). Przedmioty te stanowią pełnowartościowe dowody, ponieważ są one dowodem już popełnionego przed nielegalną prowokacją przestępstwa i właściwości te nabyły niezależnie od prowadzonej, nawet nielegalnie prowokacji. Odpowiedzialność sprawców tych czynów, których dowody popełnienia zabezpieczono w trakcie nielegalnej prowokacji będzie niezależna od sposobu przeprowadzenia prowokacji. Należy jednak wskazać, że np. nabyta broń nie będzie dowodem wobec prowokowanego, jeżeli do jej nabycia, a następnie zbycia doprowadzono go czynnościami nielegalnymi, np. poprzez niedozwolone kierowanie lub podżeganie prowokowanego do tego czynu. Będzie ona jednak dowodem ewentualnego przestępstwa popełnionego przez inne osoby, które nielegalnie ją posiadały lub wyprodukowały, a od których prowokowany tą broń nabył. Nie będą dowodem podrobione przez prowokowanego pieniądze, jeżeli tego przestępstwa dopuścił się sam, już po złożeniu propozycji przez funkcjonariuszy w wyniku nielegalnego podżegania go do tego czynu. Jeżeli natomiast
w wyniku nielegalnej prowokacji prowokowany zlecił podrobienie tych banknotów innym osobom, to tak podrobione banknoty nie będą dowodem przeciwko niemu, natomiast będą dowodem wobec osób, które je podrobiły,

- dowody rzeczowe popełnienia przestępstwa niekatalogowego, wytworzone przed realizacją nielegalnej prowokacji, a w jej trakcie zabezpieczone. Będą one stanowiły dowód popełnienia tego przestępstwa, gdyż nie zostały wytworzone w wyniku nielegalnej prowokacji, ale
w wyniku innych przestępczych zachowań. Tym samym, jeżeli w ramach niedozwolonej prowokacji i niedozwolonego przejęcia przedmiotów zabezpieczono samochód z ładunkiem narkotyków, w którym znajdował się również wcześniej skradziony, niezwykle cenny obraz lub wyroby ze złota (przestępstwo niekatalogowe), to brak jest podstaw, aby te dowody uznać za bezwartościowe dla postępowania karnego prowadzonego w tych sprawach i dokonać ich zniszczenia.

Należy, jak to już wyżej przedstawiono, uznać za możliwe, wykorzystanie w ramach konwersji, wytworzone w trakcie nielegalnej prowokacji materiały, jako informacji
o popełnieniu przestępstw katalogowych i niekatalogowych, także tych, które poddano w jej trakcie sprawdzaniu (z wyjątkiem tych przestępstw, których popełnienie sprowokowano
w wyniku realizacji tych nielegalnych czynności). Mogą one być wykorzystane jako dane zawierające informacje o fakcie popełnienia przestępstwa, o miejscach przechowywania przedmiotów pochodzących z przestępstwa lub służących do ich popełnienia, lub jako informacje o źródłach osobowych. Jako przykład można podać sytuację, kiedy w trakcie prowadzonej, w ramach nielegalnej prowokacji i rejestracji w jej trakcie dźwięku, zostanie zarejestrowana i utrwalona rozmowa o innym niż sprawdzane przestępstwie, z której wynika gdzie ukryto przedmioty pochodzące z kradzieży lub wyłudzenia. Takie nagranie nie może stanowić dowodu rzeczowego ani też dowodu z dokumentu odnośnie ujawnionego przestępstwa. W ramach konwersji może zostać natomiast sporządzona notatka zawierająca informację o miejscu ukrycia przedmiotów uzyskanych w wyniku przestępstwa i można wykorzystać zawarte w niej dane w czynnościach operacyjnych lub procesowych.

Uzyskany w trakcie nielegalnej prowokacji materiał dowodowy nigdy nie powinien ulec zniszczeniu. Jeżeli w trakcie jego analizy, po zakończeniu prowokacji, uprawnieni funkcjonariusze Policji uznają, że została ona przeprowadzona nielegalnie, ich obowiązkiem jest zabezpieczyć całość zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz przekazać go prokuratorowi.

16.3. Dowody pozyskane w wyniku przekroczenia granic legalnej prowokacji podczas jej realizacji

W przypadku naruszenia granic legalnej prowokacji podczas jej realizacji, uzyskane dowody oraz pozostały materiał będą oceniane tak samo jak w przypadku nielegalnej prowokacji. Dotyczyć to będzie przede wszystkim materiału pozyskanego w tej części zarządzonej legalnie prowokacji, w której przekroczono jej granice. Jeżeli prowokacja była
w całości zrealizowana w warunkach niedozwolonego kierowania osobą prowokowaną lub niedozwolonego jej podżegania, to wszystkie uzyskane w jej wyniku materiały należy ocenić w taki sam sposób, przy zastosowaniu tych samych kryteriów, jak w przypadku nielegalnej prowokacji.

Jeżeli część prowokacji została przeprowadzona zgodnie z prawem, a tylko w części przekroczono dozwolone prawem granice prowokacji, to trudno uznać, że pozyskane w jej wyniku materiały są w całości uzyskane nielegalnie i nie mają żadnej wartości dowodowej. Materiałami pozyskanymi legalnie, wartościowymi, będą te, które uzyskano w tej części prowokacji, w której nie stosowno niedozwolonych metod lub też nie naruszono prawa.
W przypadku przekroczenia granic ustawowego czasu trwania prowokacji, dowody uzyskane po dopuszczalnym okresie jej realizacji są bezwartościowe, pozyskane nielegalnie. Tak samo należy ocenić dowody uzyskane pomimo wydania decyzji o zaniechaniu dalszego prowadzenia prowokacji, w sytuacji gdy odpadły podstawy jej stosowania lub stosowne zarządzenie o jej zaniechaniu wydał „prokurator operacyjny”

Możliwość wykorzystania zebranych materiałów w drodze konwersji będzie taka sama jak przy nielegalnej prowokacji.

16.4. Dowody uzyskane w wyniku przekroczenia granic prowokacji z powodu niezachowania należytej ostrożności (nieumyślnie) lub z powodu błędu realizujących ją funkcjonariuszy

W przypadku przekroczenia granic legalnej prowokacji z powodu niezachowania należytej ostrożności (nieumyślnie) lub z powodu błędu realizujących ją funkcjonariuszy samą czynność uznać należy za legalną, ponieważ w chwili jej zarządzania zachowano wszelkie ustawowe warunki, niezbędne do jej przeprowadzenia. W tej grupie naruszeń zasad prowadzenia prowokacji będą zachowania, które wynikają z błędów prowadzących ją funkcjonariuszy lub też z czynności, które można określić jako działania nieumyślne.
W pierwszej kolejności należy wskazać na problem związany z brakiem prawidłowej subsumcji prawnej czynu, dokonanej w chwili kierowania do „prokuratora operacyjnego” wniosku o wyrażenie zgody na prowokację. W szczególności należy postawić pytanie, czy ocena działań w wyniku, których doszło do nieprawidłowej subsumcji czynu ma być dokonana, mając na względzie materiał zebrany w chwili kierowania wniosku do „prokuratora operacyjnego”, czy też należy brać pod uwagę cały materiał zgromadzony
w trakcie prowokacji. Ocena ta może być zasadniczo różna i mieć znaczenie:

Odnośnie pierwszej i drugiej kwestii niewątpliwie decydująca jest ocena dokonana ex post. Podzielić w związku z tym należy pogląd wypowiedziany w tej kwestii przez
A. Tarachę, który stwierdził: „czy kontrola operacyjna prowadzona była w sprawie, która mieści się w kategorii przestępstw taksatywnie wymienionych w ustawodawstwie policyjnym, miarodajny jest stan faktyczny nie z momentu podejmowania decyzji o zastosowaniu tego środka tylko z momentu podejmowania decyzji merytorycznej w sprawie (przedstawienia zarzutów, wnoszenia aktu oskarżenia czy wydawania wyroku). Ocena ex ante może mieć znaczenie do oceny prawidłowości działania funkcjonariuszy składających wniosek
o zastosowanie odpowiedniej czynności operacyjno-rozpoznawczej, prokuratora zatwierdzającego wniosek czy też sędziego wydającego postanowienie. Ocena ta może mieć znaczenie w przedmiocie ustalenia odpowiedzialności tych osób (karnej, dyscyplinarnej czy cywilnej) za niezgodne z prawem przeprowadzenie tych czynności”.

Przytoczone stanowisko jest zasadne, ale nie rozstrzyga problemu możliwości wykorzystania uzyskanych dowodów w wyniku błędnej subsumcji czynu. Przyjąć należy, że błąd dotyczy podstawowej przesłanki dopuszczalności stosowania legalnej prowokacji. Jeżeli po przeprowadzeniu prowokacji dokonana zostanie ocena prawna czynu i wynikająca z niej jego kwalifikacja prawna wskazywać będzie, że w chwili zarządzania prowokacji popełniono błąd przyjmując, że ustalony na podstawie wiarygodnych informacji stan faktyczny wypełnia znamiona przestępstwa katalogowego, pomimo że zawierał on tylko znamiona przestępstwa niekatalogowego - zebrany materiał dowodowy należy ocenić tak jak przy przeprowadzeniu nielegalnej prowokacji. W sytuacji natomiast, gdy ta kwalifikacja prawna czynu będzie inna, ale w dalszym ciągu będzie to przestępstwo katalogowe, to tak zebrany materiał dowodowy uznać należy za wartościowy, jeżeli błąd dokonany przy ocenie stanu faktycznego, w chwili zarządzania prowokacji, nie był wywołany świadomie, a istniały warunki do uzyskania także zgody wobec tego, prawidłowo ocenionego po prowokacji przestępstwa. Przyjąć należy, że uzyskane w ten sposób materiały należy traktować jako pozyskane „przy okazji” legalnie przeprowadzonej prowokacji (argumenty za możliwością wykorzystania tak utrwalonych materiałów przedstawiłem w rozdziale XVII). W chwili obecnej, z ostrożności procesowej „prokurator operacyjny” powinien uzyskać zgodę sądu na wykorzystanie tak uzyskanych materiałów na podstawie przepisów ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r.
w przypadku, gdyby taka pomyłka dotyczyła kontroli operacyjnej.

Ze zmianą kwalifikacji prawnej czynu związany jest także problem, dotyczący możliwości dalszego prowadzenia kontroli operacyjnej czy też prowokacji, gdy nastąpi ona
w trakcie stosowania tych czynności (przy prowokacji taka zmiana kwalifikacji prawnej czynu może nastąpić np. po jednym zakupie kontrolowanym, a przed przeprowadzeniem dalszych zakupów). A. Taracha przyjmuje, odnośnie innej czynności operacyjno-rozpoznawczej, a to kontroli operacyjnej, że: „w takim wypadku należy przerwać przeprowadzenie tej czynności, gdyż w przeciwnym wypadku mielibyśmy do czynienia
 z nielegalnym (niedopuszczalnym) podsłuchem. Natomiast wszystkie utrwalenia rozmów (zapisy) dotyczące innych przestępstw (niż wymienione w art. 237 k.p.k.) powinny ulec zniszczeniu”. Podobne stanowisko zajmuje S. Waltoś, który stwierdza, iż w sytuacji zmiany kwalifikacji prawnej, skutkiem, czego czyn wypada z katalogu przestępstw, należy przerwać tą czynność, gdyż „w przeciwnym wypadku mielibyśmy do czynienia ze stosowaniem podsłuchu w sprawach, w których on jest niedopuszczalny. Należy podzielić te poglądy, gdy w wyniku zmiany kwalifikacji prawnej czynu, przestępstwo to nie jest przestępstwem katalogowym, w zakresie właściwości wszystkich służb. W sytuacji, gdy w trakcie prowadzenia legalnej prowokacji prowadzący ją funkcjonariusze uznają, że przyjęto przy jej zarządzaniu błędną kwalifikację, należy ją bezzwłocznie przerwać, niezależnie od tego czy ta nowa, prawidłowa kwalifikacja prawna czynu, będzie kwalifikacją dotyczącą przestępstwa katalogowego czy niekatalogowego. W pierwszym przypadku, w razie istnienia w dalszym ciągu przesłanek do przeprowadzenia prowokacji i przynależności tego „nowego” przestępstwa do właściwości służby, która go dotychczas prowadziła, należy wystąpić do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie nowej zgody. Jeżeli to „nowe” przestępstwo katalogowe należy do właściwości innych służb, należy rozważyć możliwość przekazania zebranych do czasu przerwania prowokacji materiałów właściwym służbom, przy czym
w niektórych przypadkach to przekazanie jest obligatoryjne (takie uregulowania zawarto
w ustawach dotyczących ABW i AW oraz SKW i SWW). Zebrane do czasu przerwania czynności dowody popełnienia przestępstwa katalogowego są uzyskane w trakcie realizacji legalnej czynności i mają wartość dowodową, natomiast takiej wartości nie mają uzyskane dowody przestępstwa niekatalogowego (z wyjątkiem dowodów rzeczowych powstałych przed prowokacją, których możliwość wykorzystania będzie taka sama jak to opisano przy omawianiu nielegalnej prowokacji).

Inna będzie ocena legalności prowokacji w sytuacji, gdy funkcjonariusze Policji wyłudzili zgodę „prokuratora operacyjnego” lub zarządzenie uprawnionego komendanta Policji po wprowadzeniu tych organów w błąd, poprzez umyślne podanie nieprawdy, co do stanu faktycznego sprawdzanego przestępstwa tak, aby wypełniało ono znamiona przestępstwa katalogowego. W takim przypadku uznać należy tą czynność za nielegalną.

Kolejnym błędem, który może być dokonany w czasie zarządzania prowokacji jest nieprawidłowa, błędna ocena wiarygodności uzyskanych informacji o popełnieniu przestępstwa katalogowego. Jeżeli w trakcie realizacji tej czynności zostanie ujawnione, że ta ocena była nieprawidłowa i nie ma wiarygodnych informacji o popełnieniu przestępstwa albo ta informacja była niewystarczająca, stwierdzono niewiarygodność źródła, z którego pochodziła, należy prowokację bezzwłocznie przerwać. Zebrane w trakcie prowokacji materiały uznać należy za pozyskane nielegalnie, bezwartościowe. Mogą natomiast zdarzyć się i takie przypadki, gdy w trakcie realizacji prowokacji ujawnione zostaną materiały, które uczynią informacje będące podstawą zarządzenia prowokacji niewiarygodnymi, ale także
w tym samym czasie pozyskane zostaną wiarygodne informacje z innego źródła, które potwierdzą popełnienie sprawdzanego przestępstwa. Przyjąć należy, że w takiej sytuacji prowokacja jest nielegalna, ponieważ jedna z najważniejszych przesłanek nie istniała
w chwili jej zarządzania. Czynności prowokacyjne muszą być przerwane, natomiast nowo pozyskane, wiarygodne informacje mogą być podstawą zarządzenia kolejnej prowokacji.

Po przekroczeniu czasu trwania prowokacji, ustalonego w zarządzeniu o przeprowadzeniu prowokacji, należy ją bezzwłocznie przerwać. Materiał dowodowy uzyskany w wyznaczonym na przeprowadzenie prowokacji czasie, jest zebrany w sposób prawidłowy i może być wykorzystany. Natomiast materiał zgromadzony po wyznaczonym w zarządzeniu czasie trwania prowokacji jest pozyskany nielegalnie i do tej części materiału należy zastosować reguły opisane odnośnie pozyskiwania materiałów w trakcie nielegalnej prowokacji.

16.5. Popełnienie przestępstwa przez osobą prowokowaną w wyniku nielegalnej prowokacji

W tym miejscu odnieść się należy do kolejnego problemu, jakim jest popełnienie przez osobę prowokowaną przestępstwa w wyniku przeprowadzenia niedozwolonej prowokacji. Czym innym jest bowiem ocena uzyskanych w jej wyniku dowodów, a czym innym popełnienie przez osobę prowokowaną czynu zabronionego. W wyniku prowokacji nie tylko, uzyskuje się dowody przestępstwa sprawdzanego, ale może nastąpić realizacja przez osobę prowokowaną znamion całkiem nowego przestępstwa. Czynność wręczenia korzyści majątkowej może być nie tylko kontynuacją sprawdzanego przestępstwa, popełnionego już
w karalnej formie stadialnej, ale może być także całkiem nowym przestępstwem, gdy przestępstwo sprawdzane już zostało zrealizowane przed prowokacją. W wyniku zakupu kontrolowanego, zbywca przedmiotów może dopuścić się przestępstwa nielegalnego obrotu (np. narkotykami, bronią), w wyniku kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej prowokowany przyjmie korzyść majątkową. Czy w przypadku nielegalnej prowokacji lub prowokacji, w której przekroczono jej granice, dochodzi do popełnienia przestępstwa przez prowokowanego, jeżeli swoim zachowaniem wypełnił jego znamiona, czy też czyn taki nie może być przestępstwem z uwagi na złamanie przepisów prawa przez funkcjonariuszy państwa? Analiza kodeksu postępowania karnego i kodeksu karnego nie daje podstaw, aby uznać, iż zachowanie prowokowanego wypełniające znamiona przestępstwa jest obojętne
z punktu widzenia prawa karnego. Prowokowany popełnia przestępstwo z tym, że dla jego udowodnienia nie mogą być wykorzystane nielegalnie uzyskane dowody. Pogląd ten wynika z braku podstawy prawnej do umorzenia takiego czynu popełnionego przez prowokowanego. Natomiast może dojść do sytuacji, gdy wszystkie dowody obciążające zostały wytworzone
w trakcie nielegalnej prowokacji. Oddalenie tych materiałów jako zakazanych przez prawo pozbawi oskarżenie dowodów i w związku z tym sąd musi wydać wyrok uniewinniający,
a prokurator postępowanie umorzyć. Tezę tą potwierdza postanowienie SN oddalającego kasację od wyroku uniewinniającego w sprawie Tomasza H.. SN w uzasadnieniu tego judykatu, nie zajmując się tą kwestią, stwierdził jednak, że: „Rzeczą bezsporną jest w tej sprawie, że jednym dowodem obciążającym Tomasza H. był ten uzyskany w trakcie przebiegu czynności operacyjnej kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej oraz tę czynność opisujący. Innych dowodów winy oskarżyciel nie przedstawił. W tej sytuacji zrozumiałym jest, że ocena tej czynności musi determinować rozstrzygniecie o sprawstwie oskarżonego w takim sensie, że procesowa dyskwalifikacja uzyskanego w jej toku materiału dowodowego bezprzedmiotową czyni jego ocenę pod kątem wiarygodności oraz przesądza o niewinności Tomasza H.” Trudniejsza do oceny byłaby sytuacja gdyby oskarżony przyznał się lub gdyby poza dowodami z nielegalnej prowokacji uzyskano inny materiał dowodowy. W takim przypadku, odrzucając dowody zakazane prawem, sąd musiałby jednak dokonać oceny zachowania się oskarżonego i wydać wyrok opierając go o zebrany legalnie materiał dowodowy.

W rozpatrywanej przez SN sprawie Tomasza H. mieliśmy do czynienia z sytuacją, gdy materiały zebrane w trakcie prowokacji, uznanej tak przez funkcjonariuszy Policji, jak i przez prokuratora za przeprowadzoną zgodnie z prawem, zostały przekazane do postępowania przygotowawczego. Dopiero na etapie postępowania sądowego pojawiły się wątpliwości co do legalności przeprowadzonej prowokacji. Przepisy prawa nie regulują natomiast sytuacji, gdy nielegalność prowokacji jest stwierdzana już podczas jej realizacji, albo przez „prokuratora operacyjnego”. Ustawa nowelizacyjna z dnia 4 lutego 2011 r. w art. 19 ust. 15b wyposażyła „prokuratora operacyjnego” w możliwość podjęcia decyzji o wystąpieniu do sądu
z wnioskiem o zniszczenie materiałów zebranych nielegalnie, ale tylko w trybie kontroli operacyjnej. Takiej możliwości nie ma „prokurator operacyjny” odnośnie materiałów pozyskanych nielegalnie w trakcie prowokacji. Jeżeli otrzyma zebrane w trakcie nielegalnej prowokacji materiały, musi je przekazać właściwemu miejscowo prokuratorowi celem podjęcia merytorycznej decyzji.

W przypadku stwierdzenia przez uprawniony organ Policji, że przeprowadzono prowokację niezgodnie z prawem, w wyniku której osoba prowokowana popełniła przestępstwo, powinien on przekazać kopię zebranego materiału, ale nie „prokuratorowi operacyjnemu”, ale prokuratorowi właściwemu zgodnie z k.p.k. celem przeprowadzenia postępowania odnośnie przestępstw popełnionych przez funkcjonariuszy Policji w związku
z naruszeniem prawa przy prowadzeniu prowokacji. Przekazanie tych materiałów, w tym zakresie, „prokuratorowi operacyjnemu” nie znajduje uzasadnienia prawnego, ponieważ zgodnie z art. 19a ust. 7 ustawy o Policji, w/w prokuratorowi przekazuje się materiały tylko
w przypadku uzyskania dowodów wskazujących na popełnienie sprawdzanego przestępstwa
i tylko w przypadku ich uzyskania w wyniku legalnie przeprowadzonej prowokacji. Natomiast o przekazaniu kopii materiałów właściwemu prokuratorowi należy „prokuratora operacyjnego” powiadomić.

16.6. Dowody zebrane w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych przez nieuprawniony organ

Analizując rodzaje materiału jaki może być pozyskany w trakcie realizacji legalnej prowokacji należy rozważyć sytuację związaną z uzyskiwaniem dowodów popełnienia przestępstwa, w wyniku podjęcia czynności operacyjnej przez organ niebędący właściwym do prowadzenia takiej czynności (np. Policja podjęła prowokację wobec przestępstwa katalogowego należącego tylko do właściwości SKW). Ponownie należy podkreślić, że poza dyskusją są materiały i dowody zebrane w wyniku umyślnego, świadomego i zamierzonego działania służb. W takim przypadku dowody uzyskiwane są wbrew zakazowi dowodowemu (pozyskane przez nieuprawniony organ) i nie mogą być wykorzystane w procesie. Nie można, bowiem zaakceptować poglądu, iż zebranie takiego materiału wbrew przepisom ustawy,
a później jego przekazanie organowi właściwemu będzie swoistym aktem konwalidacji.

Mogą natomiast wystąpić sytuacje, gdy taki materiał dowodowy zostanie uzyskany podczas prowadzenia legalnych czynności operacyjnych. Tak może się zdarzyć, gdy w trakcie realizacji prowokacji prowadząca je służba ustali, że czyn będący przedmiotem zainteresowania, został błędnie oceniony jako jej przestępstwo katalogowe albo został popełniony przez osobę niepodlegającą kompetencji tej służby.

W tym zakresie w glosie do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. A. Lach
i B. Sitkiewicz stwierdzili: „należałoby się zastanowić na kwestią ewentualnego wykorzystania "przypadkowych znalezisk" dotyczących przestępstw, co do których dane organy ścigania nie mają uprawnień do przeprowadzania kontroli operacyjnej. Przykładowo Straż Graniczna uzyskać może materiały dotyczące przestępstwa znajdującego się poza katalogiem z art. 9e ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, a przynależnym do katalogu art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. W tym zakresie de lege lata, przekazanie owych materiałów na podstawie art. 9e ust. 16 ustawy o Straży Granicznej prokuratorowi, czy też "ciche" przesłanie ich Policji należy - jak się wydaje - uznać za niedopuszczalne. Wypadałoby jedynie, w kontekście powstawania nowej ustawy mającej kompleksowo regulować problematykę czynności operacyjno-rozpoznawczych, sformułować postulat do ustawodawcy o stworzenie wspólnego katalogu przestępstw, w sprawach, w których "przypadkowe znaleziska" będzie można wykorzystać”. Z tym poglądem należy się zgodzić, gdyż w chwili obecnej tylko
w części problem ten rozwiązuje art. 22a ust. 1 i 2 ustawy o ABW. Z treści ust. 1 tego art. wynika, iż w przypadku, uzyskania w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych informacji lub materiałów dotyczących sprawy, która nie należy do zakresu działania ABW lub AW, szefowie tych służb przekazują je właściwemu podmiotowi. Zgodnie natomiast z ust. 2 tego art., w taki sam sposób mają postąpić inne organy, służby lub podmioty uprawnione do wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych w przypadku stwierdzenia, że uzyskane przez nie informacje i materiały dotyczą sprawy należącej do zakresu działania ABW lub AW. Takie samo rozwiązanie przyjęto w art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o SKW i SWW. Uznać należy, że taka możliwość będzie istniała tylko w sytuacji, gdy stwierdzenie swojej niewłaściwości nastąpi w trakcie lub po zakończeniu czynności, w wyniku analizy zebranych materiałów. Nie można natomiast uznać, iż taka możliwość zaistnieje, gdy funkcjonariusze określonej służby celowo zmienią kwalifikację prawną czynu tak, aby wprowadzić w błąd „prokuratora operacyjnego” lub sąd i uzyskać zgodę na przeprowadzenie czynności. Uzyskany w trakcie takiej czynności materiał należy ocenić jako zebrany w sposób sprzeczny z ustawą, a funkcjonariusze dopuszczą się występku umyślnego wprowadzenia
w błąd sądu i prokuratora.

Wyżej cytowani glosatorzy mają natomiast rację odnośnie innych sytuacji, które mogą się zdarzyć np., jeżeli Policja stwierdzi, iż zebrane przez nią materiały dotyczą sprawy należącej do zakresu działania Żandarmerii Wojskowej, Straży Granicznej lub CBA. W takim przypadku podstawą przekazania tych informacji i materiałów nie może być art. 22a ustawy
o ABW. Należy jednak konsekwentnie przyjąć, że jeżeli taki materiał został uzyskany
w trakcie legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej oraz dotyczy przestępstwa katalogowego, należy go przekazać właściwej służbie i brak będzie podstaw do jego odrzucenia jako uzyskanego nielegalnie. Jego zdyskwalifikowanie powodowałoby różne oceny dowodów w zależności od kogo i do kogo przekazywany byłby taki sam materiał,
a taka wykładnia jest nielogiczna, sprzeczna z celowością podejmowanych działań.

Ustawa o ABW nie daje też odpowiedzi na pytanie, co należy rozumieć pod pojęciem „informacje i materiały”, które podlegają przekazaniu zgodnie z właściwością. Należy przyjąć, że są to terminy o różnej zawartości pojęciowej. Ponieważ, w art. 27 ust. 15 ustawy
o ABW dotyczącym kontroli operacyjnej, mówi się o materiałach w rozumieniu dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego, uznać należy, że do tych materiałów zaliczyć należy także dowody popełnienia przestępstw, zgromadzone tak w ramach kontroli operacyjnej, legalnej prowokacji jak i niejawnego nadzorowania przesyłki. Taki też materiał zostanie w sposób legalny, zgodny z ustawą przekazany i będzie on stanowił pełnowartościowy materiał dowodowy. Treść art. 22a ustawy o ABW stanowi także argument potwierdzający wyżej przedstawione stanowisko o konieczności uznania za legalny, materiał zebrany przez inne służby i przekazany według właściwości. Gdyby przyjąć inne stanowisko, brak byłoby podstaw do takiego zróżnicowania ich wartości dowodowej, tylko dlatego, że ustawodawca „zapomniał”, iż wymiana takich informacji i materiałów może nastąpić nie tylko pomiędzy ABW i AW, a innymi służbami lub SKW SWW, a innymi służbami, ale także pomiędzy innymi podmiotami uprawnionymi do podejmowania czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Art. 22a ust. 1 i 2 ustawy o ABW i art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o SKW i SWW nie rozwiązuje wszystkich problemów. Może przecież zaistnieć i taka sytuacja, gdy służba prowadząca czynność operacyjną ustali w trakcie jej trwania, że nie jest właściwą do jej prowadzenia. Czy w tym przypadku powinna zrealizować ją do końca czy też zaprzestać jej prowadzenia
i przekazać całość materiałów właściwemu podmiotowi? Odpowiedź na to pytanie komplikuje się w szczególności w wypadku prowadzenia prowokacji, gdy np. określeni funkcjonariusze działający pod przykryciem podejmują już daleko zaawansowane czynności zmierzające do zakupu broni i amunicji, zyskali zaufanie przestępców i w takiej sytuacji należałoby przekazać uzyskane materiały z uwagi na zmianę podmiotu uprawnionego do kontynuowania prowokacji. Należy przyjąć, iż taka czynność musi zostać przerwana z uwagi na obowiązujące przepisy i możliwość podniesienia zarzutu naruszenia prawa
w postępowaniu sądowym. Natomiast kontynuowanie czynności przez tych samych funkcjonariuszy możliwe jest w ramach udzielenia pomocy właściwej służbie.

Kolejny problem to możliwość wykorzystania zgód udzielonych poprzedniej służbie. Czy w przypadku przekazania informacji i materiałów właściwemu organowi, w sytuacji gdy do chwili przekazania wykorzystano tylko część z czasu przyznanego na realizację prowokacji, właściwy podmiot może ją kontynuować, czy też musi wystąpić o uzyskanie nowej zgody? Może zaistnieć sytuacja, że dla nowego podmiotu zgodę będą wydawać inne organy
i w sytuacji przekazania materiałów musi nastąpi przerwa w realizacji prowokacji w celu jej uzyskania od właściwego podmiotu, w trakcie której może dojść do utraty cennego materiału dowodowego. Analiza przepisów wskazuje na konieczność wystąpienia nowej, właściwej służby o uzyskanie zgody na prowadzenie dalszych czynności. Wynikać to może po pierwsze z faktu innej właściwości podmiotów wyrażających zgodę na kontrolę operacyjną lub prowokację, a po drugie z uwagi na zmianę podmiotu uprawnionego do jej dalszego prowadzenia. Inny też będzie opis i kwalifikacja prawna czynu poddanego kontroli operacyjnej czy legalnej prowokacji. Aby nie dopuścić do utraty dowodów, należałoby wystąpić o udzielenie zgód w trybie niecierpiącym zwłoki w zakresie kontroli operacyjnej. Taki tryb byłby usprawiedliwiony zaistniałymi okolicznościami oraz obawą o utratę dowodów, w przypadku wystąpienia o zgodę w zwyczajnym trybie. Natomiast zasadnym byłoby zaliczenie dotychczasowego okresu stosowania kontroli operacyjnej, w związku,
z czym nowy podmiot miałby tylko do wykorzystania pozostałą część z przysługującego ustawowo czasu trwania tej czynności. Wynika to z faktu dalszego prowadzenia kontroli operacyjnej czy legalnej prowokacji wobec tego samego podmiotu, ponieważ to nie on, ale kwalifikacja prawna czynu uległa zmianie.

Także odnośnie prowokacji nowy podmiot prowadzący tą czynność musi uzyskać nową zgodę na jej dalsze prowadzenie. Ponieważ nie musi być ona realizowana w sposób ciągły, nie będzie to stanowić trudności i nie przyniesie szkody dla tej czynności.

Zaznaczyć też należy, że art. 22a ust. 1 i 2 ustawy o ABW i AW należy odczytywać jako podstawę do przekazania całej sprawy. Nie dotyczy to materiałów zebranych „obok” prowadzonej prowokacji. Wynika to wprost z brzmienia tego przepisu, który mówi
o „sprawie będącej przedmiotem” tych czynności, a błąd dotyczy oceny prawnej (subsumcji) czynu, a więc tego przestępstwa, który był podstawą podjętej czynności. Przepis ten nie normuje sytuacji, gdy przy okazji prowadzenia legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej służby uzyskają materiał dowodowy dotyczący przestępstwa katalogowego, ale przynależącego do właściwości innej służby. Art. 22a nie będzie podstawą przekazania takich materiałów, niemniej jednak brak jest podstaw do odrzucenia takich dowodów.
W przypadku prowadzenia kontroli operacyjnej nowe uregulowania wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. będą obligowały Policję i służby do wystąpienia do „prokuratora operacyjnego” z wnioskiem o uzyskanie „zgody następczej” na wykorzystanie tych dowodów. Odnośnie innych czynności operacyjnych, w tym legalnej prowokacji, zebrany materiał należy przekazać właściwej służbie wraz z niezbędnymi dokumentami tak, aby mogła ona udowodnić prawidłowość jego uzyskania. Należy przekazać nie tylko te materiały, ale także stosowną notatkę dotyczącą sposobu prowadzenia tych czynności, powodów przekazania tych materiałów oraz uwierzytelnione kserokopie zgód właściwych organów na przeprowadzenie czynności. Wartość dowodowa takich materiałów będzie taka sama jak wartość materiałów uzyskanych „obok” legalnej prowokacji, a problem ten będzie omówiony w następnym rozdziale.

Zgodnie z art. 22a ust. 5 ustawy o ABW i AW w przypadku, gdy w trakcie realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych ujawnią się okoliczności wskazujące na to, że sprawa będąca przedmiotem tych czynności nie pozostaje w kompetencji ABW albo AW, Szef właściwej Agencji może podjąć decyzję o jej kontynuowaniu, jeżeli jest to uzasadnione bezpieczeństwem państwa. Taką decyzję Szef ABW podejmuje za zgodą Prezesa Rady Ministrów, a o swoich działaniach powiadamia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Podobne zapisy znajdują się w ustawie o SKW i SWW. Jest to dalsze poszerzenie kompetencji tych dwóch służb, a instytucja ta może być wykorzystywana do „uzdrowienia” nieprawidłowości podejmowanych niezgodnie z prawem czynności. Taka sytuacja może wystąpić, gdy służby świadomie zrealizują czynności w zakresie przestępstwa niedotyczącego ich właściwości, a następnie wykorzystując tą instytucję wystąpią do Prezesa Rady Ministrów o wyrażenie zgody na ich kontynuowanie, lub gdy służby te stwierdzą swoją niewłaściwość dopiero w trakcie ich realizacji, nie przerwą zaplanowanych działań, ale po dalszym jej kontynuowaniu wystąpią do Prezesa Rady Ministrów o zgodę na ich kontynuowanie. Niebezpieczeństwo wynikające z tych rozwiązań prawnych polega na braku możliwości lub niewielkich możliwości ustalenia, kiedy służby te ujawniły swoją niewłaściwość.

16.7. Wykorzystanie materiałów zebranych podczas nielegalnej prowokacji
w postępowaniach o przestępstwa popełnione w trakcie ich trwania przez osoby zarządzające lub stosujące prowokację

Materiały zebrane w trakcie nielegalnej prowokacji zawsze będą stanowić dowody ewentualnego przestępstwa, jakiego dopuścili się realizujący ją funkcjonariusze. Bez uznania ich za pełnowartościowe dowody nie byłoby realnej możliwości prowadzenia tego rodzaju postępowań. Takimi dowodami będą „wszelkiego rodzaju notatki służbowe, raporty, polecenia wykonania czynności operacyjnej wydane na piśmie”. Będą nimi także różne nagrania obrazu i dźwięku, stenogramy rozmów, dowody rzeczowe. Żadne przepisy prawa nie nakładają na Policję lub służby obowiązku analizy tych materiałów pod tym kątem, przed ich ewentualnym zniszczeniem (w sytuacji nie zgromadzenia dowodów popełnienia sprawdzanego przestępstwa). Niemniej jednak, także i w tym przypadku, obowiązkiem osób prowadzących analizy zebranych w trakcie prowokacji materiałów oraz wydających polecenie ich zniszczenia, jest powiadomić stosowne organy w przypadku ujawnienia nieprawidłowości w trakcie prowadzenia prowokacji, noszących znamiona przestępstwa. Taka decyzja będzie niezwykle trudna, gdyż przestępstwo zostało popełnione przez pracowników organu, który prowadził czynności i można mieć wątpliwości, czy organ ten dokona swoistego samooskarżenia. Zniszczenie takich materiałów powodować będzie nieodwracalny w zasadzie skutek, w postaci znacznego ograniczenia możliwości skutecznego prowadzenia śledztwa. Dlatego celowym byłoby zmienić procedurę niszczenia tych materiałów poprzez uprawnienie sądu lub „prokuratora operacyjnego” do przeprowadzenia tej czynności albo poprzez uzupełnienie komisji dokonującej zniszczenia materiałów o osoby spoza służb (prokuratora, przedstawicieli Biura Spraw Wewnętrznych). Taka procedura byłaby także realizacją niezbędnej w demokratycznym państwie prawa, kontroli nad służbami.

Zaznaczyć też należy, że zabezpieczeniu podlegają tylko te materiały, które będą dowodem nadużycia uprawnień przez funkcjonariuszy oraz wskazujące na narażenie na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, ewentualnie potwierdzające powstanie szkody. W pozostałym zakresie tak pozyskany materiał powinien ulec zniszczeniu. Oddzielenie tych zasobów materiału będzie niezwykle trudne, dlatego postulat włączenia w tą czynność osób spoza Policji lub służb jest uzasadniony.

16.8. Dowody zebrane w ramach „prowokacji” przeprowadzonej przez podmioty inne niż uprawnione przepisami prawa do jej realizacji

Prowokacja będąca przedmiotem niniejszego opracowania dotyczy czynności operacyjno-rozpoznawczej realizowanej przez funkcjonariuszy Policji lub inne organy działające na podstawie stosownych przepisów rangi ustawowej. Nie obejmuje ona natomiast czynności prowokacyjnych, jakie mogą być podejmowane przez inne osoby niedziałające na podstawie przepisów prawa. Znane są przypadki „prowokacji” podejmowanej przez dziennikarzy lub też osoby działające w celu uzyskania dowodów, wykorzystywanych następnie dla ochrony własnych interesów lub udowadniania swoich roszczeń. Tak uzyskane dowody mogą być wprowadzane i ujawniane w postępowaniu karnym i nie można je uznawać za nielegalne. Takimi dowodami może być utrwalona na nośniku informacji rozmowa, przebieg przestępstwa lub też zakupiony w ramach „prywatnej prowokacji” np. fałszywy dokument lub broń. Postępowanie „prywatnego” prowokatora nie może być jednak oceniane na podstawie przepisów dotyczących legalnej prowokacji czy innej czynności operacyjnej, ani też pod kątem złamania zakazów dowodowych przewidzianych w k.p.k. Taka jest też wykładnia SN, który w wyroku z dnia 14 listopada 2006 r. stwierdził: „Nagranie przez Marka P. treści dwóch prywatnych rozmów, w których zawarto propozycję korupcyjną, nie odbywało się
w trybie przepisów rozdziału 26 k.p.k., wobec czego nie było poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 237 i następnych tego Kodeksu. Stąd też mowy być nie może o naruszeniu art. 241 k.p.k. Nagrania te nie były objęte żadnym z zakazów dowodowych przewidzianych
w k.p.k. Uznanie, że funkcjonariusz ABW, zapewniając sprzęt do nagrania tych rozmów, postąpił wbrew regulacjom prawnym go obowiązującym, daje jedynie podstawy do odpowiedzialności np. dyscyplinarnej tego funkcjonariusza, ale nie eliminuje przecież uzyskanego z jego pomocą dowodu spośród materiału mogącego być wykorzystanym
w postępowaniu karnym. Obowiązująca procedura karna nie wprowadza żadnego zamkniętego katalogu dowodów, uznając za takie w zasadzie wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia prawdy, o ile nie jest objęte ściśle określonym zakazem dowodowym. Nieznany jest też tej procedurze zakaz wykorzystania dowodów określanych w literaturze procesowej jako "owoce z zatrutego drzewa".

Należy jednak przestrzegać przed tego rodzaju czynnościami w sytuacji, gdy w wyniku „prywatnej prowokacji” dojdzie do wypełnienia przez działającego prowokatora znamion przestępstwa. Będzie tak, jeżeli na skutek „prywatnej prowokacji” nabyty zostanie np. przedmiot pochodzący z czynu zabronionego. Nabywca takiego przedmiotu, nawet działający w dobrej wierze, będzie sprawcą umyślnego paserstwa. Jeżeli przedmiotem nabycia będzie broń lub narkotyki, nabywca będzie sprawcą przestępstwa nielegalnego posiadania broni lub narkotyków. Tylko legalna prowokacja, przeprowadzona przez uprawnione do tego służby, nie jest bezprawna, a prowokatora przed odpowiedzialnością karną chroni kontratyp.

Nie jest jednoznaczną odpowiedź na pytanie czy legalną prowokację może zrealizować detektyw, czyli osoba wykonującą czynności w oparciu o przepisy ustawy
o usługach detektywistycznych. Zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi detektyw ma prawo do wykonywania usług detektywistycznych, czyli uzyskiwać, przetwarzać i przekazywać informacje o osobach, przedmiotach i zdarzeniach zgodnie
z zawartą umową ze zleceniodawcą. Usługi detektywistyczne mogą dotyczyć spraw wynikających ze stosunków prawnych dotyczących osób fizycznych, ze stosunków gospodarczych, sprawdzania wiarygodności informacji dotyczących szkód zgłaszanych zakładom ubezpieczeniowym, poszukiwania osób zaginionych lub ukrywających się, poszukiwania mienia. Detektyw może też zbierać informacje w sprawie, w której toczy się postępowanie karne, postępowanie w sprawach o przestępstwa i wykroczenia skarbowe albo inne, jeżeli w toku postępowania można zastosować przepisy prawa karnego (art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy o usługach detektywistycznych). Przy prowadzeniu tej ostatniej kategorii spraw detektyw jest jednak zobowiązany niezwłocznie po zawarciu umowy powiadomić o podjęciu się realizacji takich czynności organ prowadzący postępowanie karne lub karno-skarbowe (art. 25 ustawy o usługach detektywistycznych). Cyt. wyżej art. 2 ustawy o usługach detektywistycznych nie określa jakie czynności może podejmować detektyw aby zrealizować zawartą umowę i takich uregulowań nie ma w przywołanej wyżej ustawie. Detektyw został tylko uprawniony do przetwarzania pozyskanych danych osobowych z zachowaniem jednak większości zasad wynikających z ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (art. 25a ust. 4 ustawy o usługach detektywistycznych). Przy wykonywaniu usług detektywistycznych może on podejmować tylko czynności w formach i w zakresie nie zastrzeżonym dla organów i instytucji państwowych na mocy odrębnych przepisów (art. 2 ust. 1 ustawy o usługach detektywistycznych), a nie może stosować środków technicznych oraz metod i czynności operacyjno-rozpoznawczych zastrzeżonych dla upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów (art. 7 cyt. wyżej ustawy). Zakaz wprowadzony w art.
7 ustawy o usługach detektywistycznych jest nieprecyzyjny. Wynika z niego, że detektyw nie może stosować nie tylko czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale także bliżej nieokreślonych w ustawie „środków technicznych” oraz „metod”. Treść cyt. art. 7 wskazuje bowiem, że wymienione w nim środki techniczne i metody nie dotyczą czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale innych czynności określonych ustawami.

Ponieważ ustawa o usługach detektywistycznych nie definiuje tych pojęć ich zakres jest niezrozumiały, a dotyczy to także zwrotu „czynności operacyjno-rozpoznawcze”, ponieważ także on nie jest zdefiniowany w ustawie, a jego definicji trudno szukać w innych ustawach, które się tym zwrotem także posługują (np. ustawa o Policji). Ponadto jako niedookreślony uznać należy zwrot „zastrzeżonych dla upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów”. Czy zapis ten należy odczytać w ten sposób, że dotyczy on tylko takich czynności operacyjno-rozpoznawczych, które przepis rangi ustawowej zezwala przeprowadzić określonemu organowi państwa z wyraźnym zastrzeżeniem, że nie mogą go wykonywać inne organy instytucje czy osoby (wykładnia rozszerzająca kompetencje detektywa). Można też zapis ten odczytać jako zakaz prowadzenia czynności operacyjno rozpoznawczych przez detektywa, jeżeli przepis ustawy tylko zezwala na ich przeprowadzanie innym organom. Brak takiego wyraźnego zezwolenia w ustawie o usługach detektywistycznych uniemożliwialiby detektywowi ich realizację zgodnie z prawem (wykładnia zawężająca kompetencje detektywa). Gdyby przyjąć wykładnie rozszerzającą, to
z analizy obowiązującej ustawy o Policji i ustaw kompetencyjnych wynika, że takiego ogólnego zakazu prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych przez inne organy, instytucje lub osoby niż w nich wymienione nie wprowadzono. Uregulowania te dają tylko funkcjonariuszom Policji oraz innych służb prawo do przeprowadzenia kontroli operacyjnej, legalnej prowokacji oraz innych w ustawie określonych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Przyjmując takie rozumienie art. 7 ustawy o usługach detektywistycznych uznać należałoby, że detektyw ma prawo do realizacji wszystkich czynności operacyjno-rozpoznawczych. Ponieważ jednak nie przewidziano w ustawie
o usługach detektywistycznych żadnego kontratypu, detektyw miałby prawo podjąć te czynności operacyjne, których realizacja nie wypełniałby po jego stronie znamion przestępstwa. Przy węższym rozumieniu zakazu wynikającego z art. 7 cyt. ustawy, przyjąć należałoby, że detektyw nie może prowadzić żadnych czynności operacyjno-rozpoznawczych, ponieważ nie został wprost uprawniony do ich przeprowadzenia, natomiast takie uprawnienia przepisy rangi ustawowej dały innym organom. Przyjmując tą interpretację będzie jednak niezwykle trudno określić jakie czynności nie może zrealizować detektyw, ponieważ ani ustawa o Policji, ani ustawy kompetencyjne nie zawierają nie tylko definicji czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale nie wymieniają taksatywnie metod, form i środków ich realizacji. Tylko niektóre z nich jak kontrola operacyjna, legalna prowokacja, przesyłka niejawnie nadzorowana zostały określone w ustawach, inne z nich takie jak wywiad, obserwacja, pułapka, zasadzka, inwigilacja nie zostały nawet wymienione
w przepisach ustawy o Policji. Czy w związku z tym nieopisanie tych czynności w ustawach uznać należy jako brak w tym zakresie regulacji ustawowej, a tym samym dopuszczenie do ich stosowania przez detektywa.

Ustalenie prawidłowej wykładni wyżej podanych uregulowań ustawy o usługach detektywistycznych jest niezwykle ważne, ponieważ zgodnie z art. 45 tej ustawy, detektyw który podczas świadczenia usług detektywistycznych wykonuje czynności ustawowo zastrzeżone dla organów i instytucji państwowych podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 3 (art. 45 ustawy o usługach detektywistycznych). Gdyby więc przyjąć, że czynności operacyjno-rozpoznawcze są
w całości zastrzeżone dla innych organów, to detektyw nie miałby prawa ich wykonywać
w ramach świadczonych usług. W takim przypadku mógłby odpowiadać nie tylko za popełnienie występku z art. 45 ustawy o usługach detektywistycznych, ale także za inne przestępstwo, jeżeli realizacja świadczonej usługi wypełniałby także znamiona innych przestępstw. Tak więc detektyw, który przeprowadził czynności detektywistyczne stosując obserwację, wywiad, inwigilację, zasadzkę odpowiadałby za popełnienie występku art. 45 cyt. wyżej ustawy, ponieważ powszechnie przyjmuje się, że są to metody prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych. Jeżeli natomiast ta usługa polegałby na zrealizowaniu prowokacji polegającej na zakupie przedmiotów pochodzących przestępstwa albo nabycia broni, narkotyków, to oprócz występku z art. 45 ustawy o usługach detektywistycznych odpowiadałby za występki z art. 291 k.k., art. 263 § 1 k.k. lub za występki z ustawy
o przeciwdziałaniu narkomanii.

Przyjęcie, że detektyw nie może świadczyć usług detektywistycznych, których sposób realizacji byłaby taki sam jak przebieg czynności operacyjno-rozpoznawczych byłoby zasadne tylko wówczas gdyby przepisy prawa rangi ustawowej w sposób kompletny
i szczegółowy definiowały to pojęcie, określały jakie są metody prowadzenia takich czynności oraz stanowiły w sposób wyraźny, że mogą być one stosowne tylko przez Policję lub służby państwowe. Przepisy ustawy o Policji i ustaw kompetencyjnych nie tylko nie zawierają definicji czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale nie wyliczają też w sposób taksatywny, jakie mogą być rodzaje lub metody tych czynności. Nie wymienia się w tych ustawach takich metod jak wywiad, obserwacja, zasadzka, pułapka, inwigilacja. Jeżeli tak to trudno przyjąć, że zakaz świadczenia przez detektywa usług może dotyczyć czegoś, czego nie można w sposób jednoznaczny określić. Z art. 45 ustawy o usługach detektywistycznych wynika, że detektyw może być sprawcą tego przestępstwa, jeżeli wykonuje czynności ustawowo zastrzeżone dla innych organów, a więc aby udowodnić detektywowi popełnienie takiego przestępstwa należy wskazać przepis ustawy, który zastrzega konkretną czynność operacyjną do kompetencji określonego organu lub instytucji. Uznanie w literaturze prawniczej lub w orzeczeniach sądów, że określone zachowanie stanowi metodę pracy operacyjnej nie może być podstawą skazania za występek z art. 45 ustawy o usługach detektywistycznych. Gdyby przyjąć inną wykładnię detektyw nie mógłby skorzystać
z podstawowych instrumentów prowadzenia usług, czyli np. stosować wywiadu, obserwacji.

W ustawie o Policji oraz w ustawach kompetencyjnych można jednak wskazać czynności operacyjno-rozpoznawcze, których sposób realizacji jest szczegółowo opisany. Dotyczy to kontroli operacyjnej, legalnej prowokacji czy też przesyłki niejawnie nadzorowanej. Czy
w tego rodzaju przypadkach detektyw może stosować te metody czy uznać należy takie usługi za sprzeczne z prawem. Wydaje się zasadne stwierdzenie, że zabroniona jest taka usługa, której realizacja nie tylko byłaby tożsama z określoną w ustawie czynnością operacyjno-rozpoznawczą, ale jednocześnie wypełniałby także znamiona przestępstwa. Nie może więc detektyw stosować kontroli operacyjnej ponieważ popełniłby przestępstwo (art. 267 k.k.). Natomiast odnośnie legalnej prowokacji świadczenie przez detektywa usługi polegającej na zastosowaniu prowokacji określonej w art. 19a ustawy o Policji jest zabronione w przypadku, gdyby w wyniku jej zrealizowania doszłoby do wyczerpania znamion innego przestępstwa niż występek z art. 45 ustawy o usługach detektywistycznych np. wręczenia korzyści majątkowej, paserstwa, handlu bronią. W takich przypadkach ustawa o usługach detektywistycznych nie przewiduje żadnych kontratypów i przyjąć należy, że realizacja usługi nawet w najbardziej szlachetnym celu nie uprawnia detektywa do takich działań.

Podkreślić też należy, że zakaz stosowania czynności tożsamych z zachowaniami charakterystycznymi dla legalnej prowokacji należy stosować w sposób racjonalny, umożliwiający wykonywanie działalności usługowej świadczonej przez detektywa. Nie można bowiem zaakceptować poglądu, że jeżeli legalna prowokacja nie może być prowadzona przez funkcjonariuszy Policji do innych przestępstw niż przestępstwa katalogowe, to takie działanie, ale prowadzone przez detektywa jest dozwolone. Przyjąć należy, że ustawodawca miał na uwadze tylko ogólne zasady realizacji legalnej prowokacji,
a nie wszystkie jej warunki i przesłanki jakie muszą być spełnione przy podejmowaniu jej przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb. Zważyć bowiem też należy, że detektyw nie działa w celu sprawdzenia wiarygodnych informacji o przestępstwie już popełnionym
(a w takim celu muszą działać funkcjonariusze Policji), ale niejednokrotnie w innym celu. Takim celem może być właśnie zebranie dowodów świadczących o niedopełnieniu przez jego mocodawcę przestępstwa, a więc w celu przeciwnym do tego, który określono w art. 19a ustawy o Policji. Czy brak realizacji celu określonego w art. 19a ustawy o Policji dekompletuje znamiona legalnej prowokacji i w związku z tym uprawnia detektywa do zastosowania prowokacji. Wydaje się, że nie, że w rozumieniu art. 7 ustawy o usługach detektywistycznych użycie zwrotu „czynność operacyjno-rozpoznawcza” to określenie tylko technicznej metody (sposobu) jej realizacji.

Jak wyżej przedstawiono żaden przepis ustawy nie wprowadza zakazu realizacji legalnej prowokacji przez inne organy niż Policja lub służby i nie określono w sposób jednoznaczny jakie elementy legalnej prowokacji musi zrealizować detektyw aby można już było stwierdzić podobieństwo realizowanej przez niego usługi do czynności operacyjnej. Ponadto, jeżeli legalna prowokacja jest w niektórych zachowaniach prawno-karnie obojętna, to trudno przyjąć, że nie może być wykorzystana w celu realizacji usług przed detektywa.

Podsumowując powyższe rozważania, przyjąć należy, że detektyw nie może podejmować się usługi w formie przewidzianej dla czynności operacyjno-rozpoznawczej jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

Powyższe uwagi dają podstawę do stwierdzenia, że detektyw nie może wykonać usług, które były realizacją czynności wymienionych w art. 19a ustawy o Policji, a których realizacja wypełniałby znamiona przestępstwa. Może więc np. nabywać przedmioty pochodzące z przestępstwa jeżeli czynność ta nie wypełnia znamion występku, może zbywać przedmioty, ale w sytuacji gdy czynność ta nie będzie stanowić przestępstwa tak po jego stronie jak i po stronie osoby prowokowanej (np. może zbyć sprawcy przestępstwa jedyny dowód jego popełnienia podstępnie wykorzystując dla tego celu przedmiot podobny). Może doprowadzić do przejęcia przedmiotów wymienionych w art. 19a ustawy o Policji, ale bez zastosowania metod i środków, których użycie lub sposób ich użycia wypełniałby znamiona przestępstwa. Za prawnie dopuszczalne uznać należy nabycie przez detektywa dowodów popełnienia przestępstwa niestanowiących przedmiotów wymienionych w art. 19a ustawy
o Policji.

Nie można natomiast podzielić stanowiska wyrażonego przez G. Gozdóra, który dopuszcza możliwość podjęcia legalnej prowokacji przez detektywa polegającej na wręczeniu przez niego korzyści majątkowej, a następnie wykorzystaniu klauzuli bezkarności. Takie zachowanie byłoby bezkarne tylko i wyłącznie w sytuacji gdyby prowokowany wręczoną korzyść majątkową przyjął. W przypadku odmowy przyjęcia korzyści majątkowej detektyw byłby sprawcą przestępstwa wręczenia korzyści majątkowej. Nawet jednak w przypadku gdy osoba przez detektywa prowokowana przyjmie korzyść majątkową, a następnie detektyw zgłosi ten fakt organom ścigania, to klauzula bezkarności dotyczyć będzie tylko występku
z art. 229 k.k. a już nie obejmie naruszenia znamion występku z art. 45 ustawy o usługach detektywistycznych.

Powyższe uwagi skłaniają do wniosku, że zachodzi konieczność pilnej nowelizacji ustawy o usługach detektywistycznych. Wydaje się, że z uwagi na trudności w ustaleniu definicji czynności operacyjno-rozpoznawczych, zasadnym byłoby wskazanie w ustawie o usługach detektywistycznych, w jakich formach mogą być one realizowane.

---------------------

Powyższe rozważania dają podstawę do stwierdzenia, że nawet nielegalna prowokacja może być źródłem informacji pozyskiwanych na zasadzie konwersji. Koniecznym jest natomiast rozważenie możliwości wprowadzenia obowiązku analizowania nielegalnych prowokacji przez osoby spoza Policji lub służb celem podjęcia zasadnych i bezstronnych decyzji nie tylko co do oceny prawnej jej przebiegu, ale także zabezpieczenia materiału dla potrzeb postępowania przygotowawczego o nadużycie uprawnień. Niezbędne jest też rozszerzenie możliwości przekazywania przez wszystkie służby legalnie uzyskanych informacji i materiałów innym służbom, tak jak to ma miejsce odnośnie ABW, AW, SKW
i SWW.

ROZDZIAŁ XVII

Dowody uzyskane „przy okazji” legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej

17.1.Kształtownie się stanowisk sądów oraz poglądów doktryny w zakresie możliwości wykorzystania dowodów uzyskanych „przy okazji” legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej

W ostatnich latach kwestia możliwości wykorzystania w procesie dowodów zebranych „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej była powodem szerokiej dyskusji w środowisku prawniczym. Sprawa ta była także przedmiotem szeregu orzeczeń tak SN jak i sądów apelacyjnych. Ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. Sejm zmienił ustawę o Policji oraz ustawy kompetencyjne wprowadzając możliwość uzyskiwania „zgody następczej”
w celu wykorzystania zebranych „przy okazji” legalnie prowadzonej kontroli operacyjnej dowodów popełnia innego przestępstwa katalogowego. Wydawać by się mogło, że ustawa ta w sposób jednoznaczny i całościowy rozwiąże ten problem. Jednak jest to tylko pozorna ocena. Jak to zostanie omówione w następnym rozdziale wprowadzenie nowych zapisów jest kontrowersyjne, a nadto w dalszym ciągu nie rozwiązuje szeregu problemów. W związku
z tym zachodzi potrzeba omówienia dotychczasowych orzeczeń sądów i poglądów doktryny. Pozwoli to nie tylko na ich historyczne usystematyzowanie, ale będzie także stanowić punkt odniesienia do oceny przyjętych rozwiązań prawnych w tym zakresie. Da także odpowiedź na pytanie o możliwość wykorzystania dowodów uzyskanych „przy okazji” tak w trakcie kontroli operacyjnej jak i w wyniku realizacji innych czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym legalnej prowokacji.

Podejmując próbę odpowiedzi na pytanie, o dopuszczalność wykorzystania dowodów przestępstw katalogowych zebranych „przy okazji” innej czynności operacyjno-rozpoznawczej stwierdzić należy, że jest to zadanie niezwykle trudne, a stanowiska sądów
i doktryny są podzielone. Ponieważ sytuacje takie mają miejsce i mogą wystąpić
w przyszłości, tak doktryna jak i orzecznictwo sądów muszą wypracować w tym zakresie jednoznaczne reguły postępowania, nie tylko odnośnie dowodów uzyskanych „przy okazji” kontroli operacyjnej, ale i innych czynności operacyjnych, których celem jest pozyskanie dowodów dla przyszłego postępowania karnego. Zasady te powinny mieć na uwadze z jednej strony zagwarantowane w Konstytucji wolności obywatelskie, a z drugiej obowiązki nałożone ustawami na organy ścigania. Należy rozstrzygnąć, które dobra są ważniejsze. Czy wolności obywateli chronione Konstytucją nie mogą być w żadnej mierze naruszane, czy też ważniejsza jest praworządność i legalizm obowiązujący organy ścigania? A może istnieje jakaś granica pozwalająca zrównoważyć ochronę tych dóbr i zapewnić niezbędne poszanowanie dla wszystkich tych wartości i zasad? Warto w tym miejscu podjąć także próbę udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy możliwe jest naruszenie dobra prawnego obywatela, jeżeli pozwoli to na ujęcie groźnego przestępcy, czy też należy godzić się na utratę, być może jedynych dowodów popełnienia niejednokrotnie ciężkiego przestępstwa, w imię ochrony wolności obywatelskich osoby, która popełniła to przestępstwo.

Pytania te stały się niezwykle ważne po wydaniu przez SN w dniu 26 kwietnia
2007 r. postanowienia, w którym wskazał on na możliwość wykorzystania materiałów uzyskanych „przy okazji” kontroli operacyjnej, w ramach instytucji „zgody następczej”. Jest to jednak tylko jedno z rozwiązań, ponieważ istnieje szereg poglądów wskazujących na możliwość wykorzystania tych materiałów bez uzyskiwania żadnych zgód. Tylko nieliczni przedstawiciele doktryny wskazują na całkowity brak możliwości wykorzystania takich materiałów w procesie karnym. Jakkolwiek wskazane wyżej postanowienie sądu dotyczy kontroli operacyjnej, niemniej jednak należy przyjąć, że poglądy zawarte w jego uzasadnieniu mogą być odniesione także do dokonania oceny innych czynności operacyjno-rozpoznawczych i uzyskiwanych „przy okazji” ich realizacji dowodów, zwłaszcza że niektóre z nich, w tym legalna prowokacja ma wiele cech wspólnych z kontrolą operacyjną. Zaznaczyć też należy, że omawiany problem pozostaje w dalszym ciągu aktualny, pomimo wprowadzenia ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. nowych rozwiązań pozwalających na uzyskiwanie przez „prokuratora operacyjnego” „zgody następczej” na wykorzystanie dowodów zebranych „przy okazji” kontroli operacyjnej. Wprowadzając tą możliwość tylko odnośnie kontroli operacyjnej ustawodawca „zapomniał”, że możliwe jest uzyskiwanie dowodów popełnienia przestępstwa katalogowego także „przy okazji” realizacji innych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Ponadto analiza wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. rozwiązań pozwala przyjąć, że z wnioskiem o wydanie „zgody następczej” „prokurator operacyjny” może wystąpić dopiero po otrzymaniu „materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej” (art. 19 ust. 15d). Wynika z tego, że do czasu zakończenia kontroli operacyjnej wniosek o wydanie „zgody następczej” może być złożony także poprzez wykorzystanie procedury określonej
w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. oraz uchwale tego sądu z dnia 23 marca
2011 r. Z tych też powodów niezbędne jest przypomnienie tak poglądów przedstawicieli doktryny, jak i orzecznictwa sądów, celem wskazania rangi omawianego problemu i braku jego prawidłowego rozwiązania, nie tylko wobec dowodów uzyskiwanych „przy okazji” kontroli operacyjnej, ale także legalnej prowokacji.

17.2. „Zgoda następcza” sądu jako podstawa wykorzystania dowodów popełnienia przestępstw katalogowych, uzyskanych „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej

W postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. SN stwierdził, że: „Uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstw - określonych w art. 19 ust. 1 ustawy
o Policji - przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art. 19 ust.
2 tej ustawy albo popełnionych wprawdzie przez osobę nim objętą, ale dotyczące przestępstw innych niż wskazane w tym postanowieniu, mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem (art. 393 § zd. 1 k.p.k. stosowany odpowiednio), pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, stosowany odpowiednio)”. W uzasadnieniu postanowienia sąd wyraził pogląd, że takie dowody mogą być wykorzystane w postępowaniu, ale nie bezwarunkowo. Tym warunkiem jest nie tylko ustalenie, że dotyczą one popełnienia przestępstwa katalogowego, ale także niezbędne jest „uzyskanie następczej zgody sądu. Jest ona w tym przypadku konieczna, bowiem cel kontroli operacyjnej określony w art. 19
 ust. 1 oraz zasada subsydiarności jej stosowania, wyznaczają dopuszczalny zakres tej kontroli i jednocześnie wskazują, że warunkiem legalności działań podejmowanych w jej ramach jest zgoda sądu wyrażona przed ich przeprowadzeniem lub wyjątkowo, w warunkach określonych w ust. 3, po zarządzeniu kontroli operacyjnej”.

Nie podzielając stanowiska SN w zakresie konieczności „legalizacji” takich dowodów
w ramach tzw. „zgody następczej”, stwierdzić należy, iż tym orzeczeniem SN uznaje jednak za możliwe wykorzystanie takich dowodów. Jednocześnie stawia warunek nieprzewidziany przez ustawę o Policji i niemożliwy do zrealizowania. Warunkiem „zalegalizowania” tych dowodów jest według SN uzyskanie „zgody następczej”, ponieważ taki materiał musi być oceniony przez sąd i może zaistnieć sytuacja, w której sąd nie wyrazi zezwolenia następczego, gdyż może się temu sprzeciwiać zasada subsydiarności. Zgodnie
z zaprezentowanym w tym postanowieniu poglądem SN, w ramach czynności poprzedzających wydanie „zgody następczej” sąd będzie badał, tak jak to czyni podczas wystąpienia z wnioskiem o wyrażenie zgody na kontrolę operacyjną, czy zachodzą wszystkie konieczne warunki jej wydania. Badaniem tym objęty ma być także warunek subsydiarności, a więc ustalenie czy faktycznie inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne do osiągnięcia celów stawianych przed czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi (po zmianie przepisów ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. te inne środki muszą być bezskuteczne albo nieprzydatne). Uwadze sądu umknął jednak fakt, iż „zgoda następcza” dotyczyć ma dowodów uzyskanych „przy okazji” prowadzonej kontroli operacyjnej, w związku z tym do czasu ich pozyskania nie prowadzono żadnych innych czynności operacyjnych w tym zakresie. Ustalenie okoliczności, na których opiera się zasada subsydiarności jest więc w takich przypadkach niewykonalne.

Gdyby przyjąć poglądy wyrażone w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. za zasadne, należałoby stwierdzić, że „następcza zgoda” sądu ma zalegalizować dowody wskazujące na popełnienie przestępstwa katalogowego pozyskane nielegalnie „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej. Jakkolwiek w uzasadnieniu w/w postanowienia SN nie stwierdza wprost, że uzyskane „przy okazji” dowody, to dowody uzyskane nielegalnie, ale fakt ten można odczytać z wcześniej przedstawionego fragmentu uzasadnienia. Jeżeli za stanowiskiem SN przyjmiemy, że dowody zebrane „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej zostały pozyskane nielegalnie, to należy rozważyć, czy ich „zalegalizowanie” w drodze „zgody następczej” nie jest sprzeczne z Konstytucją. Podobne rozwiązanie zawarte było
w art. 19 ust. 4 ustawy o Policji, które Trybunał Konstytucyjny uznał za niezgodne
z Konstytucją. W uznanym za niekonstytucyjny przepisie przewidziano możliwość zachowania za zgodą sądu, materiałów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej przeprowadzonej w warunkach niecierpiących zwłoki i nie zatwierdzenia tej kontroli przez sąd. Trybunał Konstytucyjny uznał ten przepis za niekonstytucyjny, ponieważ zalegalizowanie takich dowodów ogranicza uprawnionego do żądania ich usunięcia z akt sprawy, tym samym ustawa zwykła ogranicza uprawnienia wynikające z art. 51 ust.
4 Konstytucji. Warto w tym miejscu przytoczyć rozważania Trybunału Konstytucyjnego odnośnie omawianej problematyki, który stwierdził że: „Artykuł 19 ust. 4 ustawy o Policji, legalizujący zachowanie nielegalnie zebranych materiałów operacyjnych, wedle wniosku, narusza także wzorzec konstytucyjny z art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3. Problem konstytucyjności zaskarżonego przepisu wiąże się, więc ze wskazaniem we wniosku jako wzorca kontroli, rygorystycznie ujętego (gdy idzie o swobodę regulacyjną ustawodawcy zwykłego) art. 51 ust. 4 Konstytucji. Przepis ten - jak już była o tym mowa - formułuje konstytucyjne prawo podmiotowe do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. Literalne brzmienie tego przepisu umieszczonego w samej Konstytucji wskazuje, że nacisk położono tu na sposób, w jaki zbierano materiały (a nie na kwestię ich wykorzystania w ewentualnym innym procesie, czemu ma służyć zachowanie zbioru). O ile, więc następcza zgoda sądu na zachowanie materiałów operacyjnych, które skądinąd powinny ulec zniszczeniu, zgodnie z ustawą zwykłą (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji) mogłaby usanować nielegalność wykorzystania procesowego takich materiałów (skoro sąd zezwolił na zachowanie zbioru), o tyle następcza zgoda sądu na zachowanie informacji operacyjnych (art. 19 ust. 4 ustawy o Policji) nie może doprowadzić do ograniczenia czy wyłączenia prawa sformułowanego przez art. 51 ust. 4 Konstytucji.
 W tym bowiem zakresie ustawodawca zwykły w ogóle nie ma swobody regulacyjnej[…]. Z tej też przyczyny nie jest możliwy zabieg interpretacyjny polegający na tym, że następczą zgodę sądu na "zachowanie nielegalnie zebranych materiałów operacyjnych" uzna się za wystarczającą do uznania, że zarazem zostały one w sposób legalny "zebrane" - czego wymaga art. 51 ust. 4 Konstytucji. Jeżeli zaś takie właśnie odczytanie w praktyce zaskarżonego przepisu miałoby służyć jako uzasadnienie odmowy realizacji prawa z art. 51 ust. 4 Konstytucji, to zaskarżony przepis należy uznać za sprzeczny ze wskazanym wzorcem. Wskazany zabieg interpretacyjny oznaczałby bowiem rozszerzającą interpretację art. 19
ust. 3 i 4 ustawy o Policji i jednocześnie powodowałby wykładnię ścieśniającą normy konstytucyjnej art. 51 ust. 4. Byłaby to wykładnia normy konstytucyjnej poprzez ustaloną interpretacyjnie treść normy ustawowej. Sama hierarchia obu ustaw wyklucza dopuszczalność interpretacji tego rodzaju. Jeżeli zaś taką interpretację się odrzuci, wówczas między normą konstytucyjnego wzorca i normą zaskarżoną pojawia się sprzeczność dotycząca pojęcia materiałów zebranych zgodnie z prawem. Z tej przyczyny należy uznać, że art. 19
ust. 4 ustawy o Policji jest sprzeczny z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Sformułowanie art. 19
ust. 4 przekracza - zdaniem Trybunału Konstytucyjnego - wymagane granice proporcjonalności na wypadek kolizji wolności/prawa konstytucyjnego i konsekwencji regulacji zawartej w ustawie zwykłej”. Treść przytoczonej części uzasadnienia Trybunału Konstytucyjnego wydaje się być jednoznaczna i ma także zastosowanie do nowej „zgody następczej” możliwej do uzyskania w wyniku wydania postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. Jeżeli uznamy, a taki jest pogląd SN wyrażony w uzasadnieniu postanowienia z dnia 26 kwietnia 2007 r., że dowody zebrane „przy okazji” kontroli operacyjnej są uzyskane nielegalnie, to zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, nie mogą one być zalegalizowane w wyniku wydania „zgody następczej”, ponieważ ograniczałoby to uprawnienie strony do żądania usunięcia takich materiałów, jako pozyskanych nielegalnie.

Zwrócić należy uwagę również na postanowienie SN z dnia 28 lipca 2010 r., w którym stwierdził, iż: „Trudność dokładnego rozgraniczenia wykładni od prawotwórstwa nie może usprawiedliwiać dokonywania wykładni w takich sytuacjach, w których doprowadziłoby to do tworzenia norm prawnych wykraczających swoją treścią poza zakres interpretowanych przepisów, a więc w tym sensie do tworzenia nowego prawa”. Wydaje się, że
w omawianym przypadku orzeczenie SN nie stanowi tylko wykładni przepisów, ale tworzy nowe instytucje.

Niemniej jednak wydane postanowienie SN wyznaczyło linię orzeczniczą i w wielu przypadkach sądy odrzucały tak uzyskane dowody, jako uzyskane wbrew prawu, stwierdzając między innymi brak uzyskania „zgody następczej” i wytykając to uchybienie organom ścigania. Takie stanowisko zajął SA w Lublinie w wyroku z dnia 18 maja
2009 r. stwierdzając, że uzyskany „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej dowód,
w przypadku stwierdzenia nielegalności podsłuchu „traci rację bytu i nie może być procesowo wykorzystany, tj. wzięty pod uwagę przy ferowaniu wyroku”, a ta nielegalność podsłuchu wynikała, zdaniem sądu, z braku uzyskania „zgody następczej”.

Podobne stanowisko zajął SA w Krakowie odwołując się w postanowieniu z dnia
6 listopada 2007 r. wprost do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., stwierdzając, że brak uzyskania „zgody następczej” powoduje, że uzyskany w trakcie legalnej kontroli operacyjnej, „przy okazji” tej czynności, dowód popełnienia innego przestępstwa katalogowego jest pozyskany nielegalnie. Na konieczność uzyskania „zgody następczej” zwrócił też uwagę SA w Warszawie w wyroku z dnia 12 maja 2008 r.

Postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. spotkało się z głosami krytyki. W glosie do tego postanowienia M. Gabriel-Węglowski poddał w całości krytyce to orzeczenie konkludując, iż obowiązujące przepisy prawa pozwalają na wykorzystanie uzyskanego „obok” kontroli operacyjnej materiału dowodowego, tak odnośnie przestępstw katalogowych jak i pozakatalgowych. Jednocześnie wskazał na brak podstaw prawnych do uzyskiwania dla takich dowodów „zgody następczej” stwierdzając, że w tym zakresie sąd wszedł w rolę prawodawcy, czym przekroczył granice wykładni prawa.

Postanowienie SN spotkało się także z glosami, które aprobując tezę pierwszą tego judykatu nie akceptowały tezy odwołującej się do „zgody następczej”. Krytycznie odnosząc się do drugiej tezy A. Lach i B. Sitkiewicz stwierdzają brak podstaw do żądania od organów ścigania uzyskiwania „zgody następczej”. Wskazują też na brak podstaw do powoływania w uzasadnieniu postanowienia art. 51 ust. 4 Konstytucji, ponieważ dyskusja dotyczy dowodów uzyskanych „przy okazji”, ale w trakcie legalnych procedur. Ich zdaniem, gdyby przyjąć poglądy przeciwne i uznać, że materiały te uzyskano nielegalnie, to brak byłoby podstaw do ich wykorzystania w drodze uzyskania „zgody następczej”, gdyż byłoby to „w sprzeczności z ustalonym przez Trybunał Konstytucyjny „znaczeniem art. 51
ust. 4 Konstytucji”. Autorzy glosy podzielają stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r., z którego wynika że: „jeżeli materiały uzyskano pierwotnie nielegalnie[…] to żadne następcze postanowienie sądu nie może sanować takich działań”. Ich zdaniem brak jest podstaw do dyskwalifikacji procesowej dowodów zebranych „przy okazji” kontroli operacyjnej, jeżeli będą one dotyczyły przestępstwa katalogowego. Podnoszą też wątpliwości odnośnie sposobu obliczania terminu, w jakim należałoby wystąpić do sądu o wydanie postanowienia następczego.

Niemniej jednak szereg glosatorów pozytywnie oceniło to postanowienie SN. W swojej glosie R. Signerski, akceptując w pełni stanowisko SN, zauważa jego konflikt z zasadą legalizmu stwierdzając: „Innym argumentem, który mógłby przemawiać za ekstensywną wykładnią art. 19 ust. 15 ustawy o Policji jest zasada legalizmu statuowana przez art. 10
§ 1 i 2 k.p.k. oraz art. 303 k.p.k., nakazujący wszczęcie śledztwa w razie powzięcia uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa. Niewątpliwie sytuacja, kiedy organy ścigania, dysponując materiałami wskazującymi na popełnienie przestępstwa ściganego
 z oskarżenia publicznego nie mogą ich wykorzystać do wszczęcia postępowania karnego, prowadzi do naruszenia zasady legalizmu”. Podkreślając niewątpliwą sprzeczność zasady legalizmu z wynikającą z omawianego postanowienia SN z niedopuszczalnością wykorzystania materiałów uzyskanych obok legalnej kontroli operacyjnej, R. Signerski nie wskazuje jednak żadnych wyjść z tego impasu. Poza samym faktem zauważenia tego problemu pozostawia jego rozwiązanie funkcjonariuszom państwa zobowiązanym do ścigania przestępstw. Z kolei M. Gabriel-Węglowski stan braku realizacji zasady legalizmu, ocenia jako możliwość pociągnięcia funkcjonariusza do odpowiedzialności karnej. Zauważyć należy, że SN podejmując się oceny art. 19 ustawy o Policji także nie odnosi się do obowiązującej organy ścigania zasady legalizmu, a w szczególności nie wskazuje prawidłowego zachowania się wobec tego problemu osób zobowiązanych ustawowo do ścigania przestępstw. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że prokurator, którego obowiązuje zasada legalizmu nie może z własnej inicjatywy wystąpić o uzyskanie „zgody następczej”, bo jest to domena Policji. SN w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. co prawda wskazuje, iż w zakresie „zgody następczej” należy stosować odpowiednio art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, ale nie precyzuje jak w tym wypadku należy realizować zasadę legalizmu i na czym ewentualna odpowiedzialność za jej naruszenie będzie polegać.

Także kolejny glosator J. Skorupka oceniając postanowienie SN, akcentuje swoje poparcie dla tego judykatu. Podkreśla, iż samo zezwolenie państwa na kontrolę operacyjną jest już ograniczeniem korzystania z wolności obywatelskich, które nie może być w związku z tym rozszerzane, gdyż byłoby to zagrożeniem dla tych wartości.
W swojej glosie autor stwierdza też, że kontrola operacyjna prowadzona sprzecznie z ustawą jest niedopuszczalna, Policja nie może gromadzić tak uzyskanych dowodów, a prokurator nie może ich przyjąć. Jego zdaniem takie materiały są zgromadzone sprzecznie z art. 51
ust. 4 Konstytucji i muszą być zniszczone.

J. Skorupka zdaje się nie zauważać, że przedmiotem postanowienia SN nie są dowody uzyskane niezgodnie (sprzecznie) z ustawą o Policji, a dowody uzyskane „przy okazji” legalnie przeprowadzonej, zgodnie z wszelkimi przepisami ustawy, kontroli operacyjnej. Problem nie dotyczy nielegalności samej czynności operacyjnej, ale możliwości wykorzystania w procesie tych „dodatkowych” dowodów. Trudno je nawet uznać za „owoce zatrutego drzewa”, ponieważ zostały uzyskane w legalnej, a więc „dobrej” procedurze. Autor w swojej glosie zaleca prokuratorowi w tego rodzaju przypadkach nie przyjmowanie takich dowodów. Zgodnie z tym zaleceniem, prokurator po zbadaniu legalności uzyskania materiałów ma je zwracać (na jakiej podstawie) Policji ze świadomością, że będą zniszczone. Czy taka powinna być reakcja organu, ustawowo zobowiązanego z jednej strony do ścigania przestępstw, a z drugiej do ochrony praworządności?

J. Skorupka w całości akceptuje też wywody SN w zakresie legalizacji dowodów uzyskanych „przy okazji” kontroli operacyjnej poprzez uzyskanie „zgody następczej” sądu, co jest warunkiem koniecznym. Niemniej jednak zauważa, iż taki wymóg nie wynika
z zapisów ustawy o Policji, a tym samym popada w sprzeczność, z jednej strony uznając dowody uzyskane „przy okazji” jako dowody sprzeczne z prawem, a z drugiej dopuszczając ich zalegalizowanie w drodze „zgody następczej”, co jest niezgodne z art. 51
ust. 4 Konstytucji. Autor zauważa też wątpliwości przy sposobie liczenia 5-dniowego terminu, wynikającego z art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, dochodząc do wniosku, iż powinien on być liczony od momentu, gdy organ stosujący kontrolę uzyskał wiedzę, że pozyskane materiały wskazują na popełnienie innego przestępstwa katalogowego niż objętego wnioskiem, lub popełnionego przez inną osobę.

Odnosząc się krytycznie do samej możliwości uzyskiwania tzw. „zgody następczej”, należy podnieść brak jakichkolwiek przepisów, z których wynikałby taki sposób liczenia terminu 5 dni. Sam autor nie podaje, na jakich przesłankach oparł swoje rozumowanie. Można przecież na takiej samej podstawie wskazać inne możliwe sposoby liczenia początku biegu tego terminu, a to termin faktycznego zakończenia kontroli operacyjnej, czy upływ terminu wskazanego w postanowieniu sądu, dotyczącego zarządzonej kontroli operacyjnej. Autor glosy podaje, że termin ten zaczyna biec od momentu zapoznania się z tymi dowodami przez organ stosujący kontrolę, ale nie wymienia, jaki organ ma na myśli, czy jest nim sąd, prokurator, uprawniony Komendant zarządzający kontrolę, organ Policji wnioskujący
o przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Nie wiadomo też, jaki dokument ma potwierdzać fakt zapoznania się z tymi dowodami. Rodzi to pole do manipulacji tym terminem.

Odnośnie sposobu liczenia okresu 5 dni, w trakcie, którego ma być wydana przez sąd „zgoda następcza” należy wskazać na ciekawą interpretację zaprezentowaną przez
Ł. Twarowskiego. Zdaniem tego autora odpowiednie stosownie art. 19 ust. 3 ustawy o Policji daje sądowi możliwość objęcia „zgodą następczą” tylko tych materiałów, które zostały pozyskane nie wcześniej niż 5 dni przed dniem jej udzielenia. Wyżej przedstawione stanowisko Ł. Twarowskiego jest kolejnym dowodem jak kontrowersyjne jest stanowisko SN odnośnie możliwości uzyskiwania „zgody następczej”.

Z zagadnieniem sposobu obliczania terminu na udzielenie „zgody następczej” zmierzył się także SA w Warszawie, w wyroku z dnia 24 stycznia 2008 r. Sąd stwierdził że: „Termin ten biegnie od daty zarządzenia kontroli operacyjnej przez Szefa ABW [po spełnieniu warunków wskazanych w tym przepisie - art. 27 ust. 3 ustawy o ABW i AW - przyp. J.Ł.],
 a nie jak twierdzi skarżący - od dnia przeprowadzania rozmowy telefonicznej w trakcie prowadzonego legalnego podsłuchu innej osoby”. Ponieważ w wyroku nie wskazano jednoznacznie, jakie zarządzenie o kontroli operacyjnej sąd ma na uwadze, należy uznać, że nie jest to zarządzenie w sprawie głównej, czyli w tej, w której uzyskano dowody „przy okazji” zarządzonej kontroli operacyjnej, ale nowe, wydane w związku z uzyskanym „przy okazji” materiałem. Z uzasadnienia sądu wynika, że po uzyskaniu, „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej dowodów popełnienia innego przestępstwa katalogowego lub dotyczącego innej osoby, Szef ABW wydaje w trybie niecierpiącym zwłoki zarządzenie
o kontroli operacyjnej dotyczące tego „nowego” przestępstwa katalogowego i występuje do sądu o „zgodę następczą”. Może to uczynić bezpośrednio po odtworzeniu materiałów, a także i kilka lat po tej czynności, ponieważ sąd nie stawia tu Szefowi ABW żadnego ograniczenia czasowego. Zaznaczyć należy, że z uwagi na związek tych zebranych „przy okazji” dowodów z dowodami uzyskanymi w pierwotnej sprawie i niejednokrotnie brak możliwości zniszczenia takich materiałów sprawia, że mogą one być przechowywane bardzo długo. Takie procedowanie z materiałami uznaje sąd za zgodne z prawem, natomiast nie przyjmuje interpretacji wskazującej na brak podstaw nie tylko do „zgody następczej”, ale i do odrzucenia tych dowodów jako pozyskanych nielegalnie. Dowolność w wyborze czasu do wydania zarządzenia przez szefa ABW, brak respektowania wynikającego wówczas z ustawy okresu 2 miesięcy na zniszczenie materiałów (w chwili obecnej należy to uczynić bezzwłocznie), które nie są przydatne ani do wszczęcia postępowania ani też do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, dowolność w przestrzeganiu zasady subsydiarności (jeżeli szef ABW ma wybrać dogodny moment do wydania zarządzenia, to także badanie realizacji zasady subsydiarności traci rację bytu, ponieważ zarządzający może w zależności od potrzeb dostosować ten warunek do decyzji sądu), zapewnia zdaniem sądu wszelkie wymogi wystarczające do poszanowania praw konstytucyjnych osoby podsłuchiwanej, natomiast wykorzystanie wprost tego dowodu przez prokuratora i poddanie go ocenie sądu w trakcie procesu nie może spełnić tych zasad. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić, gdyż jak już wyżej podano, taka kontrola sądu nie jest kontrolą merytoryczną i nie spełnia swojej roli.

W zakresie konieczności uzyskiwania następczej zgody sądu należy także wskazać na kolejne postanowienie SA w Warszawie z dnia 12 maja 2008 r., w którym sąd uznał za konieczne uzyskiwanie „zgody następczej”, oraz przedstawił sposób liczenia terminu 5 dni na uzyskanie tej zgody. Zdaniem sądu termin ten: „należy odnosić do czynności w „sprawie podstawowej", tj. do sytuacji wprost określonej w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, gdy zgoda następcza sądu legalizuje zarządzoną przez właściwy organ Policji kontrolę operacyjną
w przypadku niecierpiącym zwłoki.[….] Wskazując na potrzebę wystąpienia w omawianych przypadkach przez organ Policji bez zbędnej zwłoki z wnioskiem o wyrażenie przez sąd następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej, należy jednak zauważyć, że nie ma podstaw do odrzucenia takiego wniosku z tego tylko powodu, że upływ czasu od zakończenia uprzednio prowadzonej kontroli zostanie przez sąd oceniony jako nadmierny”.
Z uzasadnienia postanowienia wynika, że termin 5 dniowy odnosi się tylko do zarządzonej kontroli operacyjnej w przypadku niecierpiącym zwłoki i nie ma zastosowania do wydawania postanowienia o „zgodzie następczej”. Zdaniem sądu nie ma podstaw do odrzucenia tego wniosku z powodu wystąpienia z nim nawet po upływie znacznego okresu czasu, a więc nawet po naruszeniu przepisu ustawy o Policji nakazującego zniszczenie takiego materiału po upływie 2 miesięcy od zakończenia kontroli (zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami). Jeżeli tak, to do jakiego okresu odnieść należy badanie warunku subsydiarności
i czy w ogóle należy go badać w sytuacji, gdy uzyskano już materiał dowodowy? Postanowienie to stanowi kolejną interpretację sądu, próbującą uzupełnić lukę w prawie. Sądy zdawały sobie sprawę z konsekwencji odrzucenia tak ważnych dowodów, co powodowało, iż kolejne orzeczenia „zmniejszały” wymogi merytorycznego badania wniosku o wydanie „zgody następczej” i w zasadzie sąd miał badać tylko, czy jest to przestępstwo katalogowe czy nie.

Problem liczenia okresu 5 dni stał się także przedmiotem rozważań W. Kozielewicza, który uznał, że nie do przyjęcia jest liczenie tego terminu od zakończenia kontroli, ponieważ byłoby to niezgodne z gwarancyjnym charakterem art. 19 ust. 3 ustawy o Policji. Jego zdaniem możliwe jest przyjęcie dwóch sposobów liczenia tego terminu. W wersji pierwszej, bieg terminu rozpoczyna się od uzyskania przez organy ścigania informacji o pozyskaniu dowodu. W wersji drugiej, koniec tego terminu, to termin końcowy trwania kontroli operacyjnej i najpóźniej w tym dniu w sądzie powinien znaleźć się wniosek o wydanie zgody następczej. Autor nie uzasadnia, dlaczego te sposoby liczenia terminu są zasadne, ani też nie wskazuje, który termin jego zdaniem zapewnia w większym stopniu przestrzeganie konstytucyjnych praw obywateli. Można jednak podnieść szereg wątpliwości co do przedstawionych przez W. Kozielewicza sposobów liczenia tego terminu. Odnośnie pierwszej wersji należy zadać pytanie, w jaki sposób sąd ma ustalić czy faktycznie organ ścigania dopełnił przestrzegania tak liczonego terminu. Należy przyjąć, że z czynności ujawnienia takiego dowodu organy ścigania sporządzą stosownej treści notatkę urzędową. Może to umożliwić manipulację tą datą, gdyż brak będzie możliwości sprawdzenia wiarygodności tej informacji przez sąd. W przypadku drugiej wersji, istnieje możliwość, wystąpienia z takim wnioskiem po wielu miesiącach, ponieważ nawet tak długi okres może trwać kontrola operacyjna. Ten stan nie zapewnia przestrzegania gwarancyjnej roli przepisów z art. 19
ust. 3 ustawy o Policji, gdyż trudno przyjąć, że będą to czynności niecierpiące zwłoki.

Problem liczenia terminu 5 dni mógł rozstrzygnąć Trybunał Konstytucyjny przy okazji wydania postanowienia z dnia 5 października 2010 r., stanowiącego odpowiedź na pytania zadane przez Sąd Rejonowy dla Dzielnicy Warszawy- Śródmieścia. Z pytań zadanych przez wnioskodawcę wynika, że sąd ten miał wątpliwości, co do zgodności z Konstytucją instytucji „zgody następczej” z uwagi na treść art. 51 ust. 4 Konstytucji oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2005 r. Należy podzielić wątpliwości pytającego sądu, ponieważ jeżeli uznamy, że „zgoda następcza” jest instytucją wprowadzoną bez podstawy prawnej, to taka „legalizacja” dowodów jest niedopuszczalna. Ponadto zasadnie należy zadać pytanie czy materiał będący przez pewien okres czasu w „zbiorze nielegalnym” (a tak będzie do uzyskania „zgody następczej”), może być zalegalizowany bez naruszenia art. 51
ust. 4 Konstytucji. W chwili orzekania Trybunałowi Konstytucyjnemu znane były wątpliwości i spory dotyczące także ustalenia sposobu liczenia biegu terminu 5 dni, a wręcz
w tym czasie wydawane były sprzeczne orzeczenia sądów. Fakty te wskazywały na brak możliwości „odpowiedniego” stosowania art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, a przecież wykładnia przepisów nie może prowadzić do wniosku, że pewien fragment przepisu jest zbędny, co zasadnie podnosił D. Drajewicz. Można tylko ubolewać, że w wydanym postanowieniu
z dnia 5 października 2010 r. Trybunał Konstytucyjny podzielając w pełni tezy postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., nie odniósł się do problemu sposobu liczenia terminu 5 dni
i go nie rozwiązał.

Postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. pomimo wskazanych wątpliwości i ich publicznego podniesienia, chociażby w cytowanych glosach, zostało zaakceptowane
w praktyce sądowej. Wynika to chociażby z wyżej cytowanych wyroków SA w Krakowie, Warszawie i Lublinie. Odrzucenie dowodów, jako uzyskanych nielegalnie, doprowadziło
w szeregu sprawach do wydawania wyroków uniewinniających. Działo się tak pomimo zmiany kategorycznego stanowiska wyrażonego w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia
2007 r., w innych, wydanych później orzeczeniach tego sądu. Wskazać w tym miejscu należy na stanowisko, jakie SN zajął w wyroku z dnia 3 grudnia 2008 r., w którym stwierdził, iż brak zatwierdzenia postanowienia prokuratora o zastosowaniu kontroli korespondencji w wypadku niecierpiącym zwłoki w terminie określonym w art. 237 § 2 k.p.k. nie delegalizuje samej kontroli, jeżeli takie postanowienie wyda sąd w późniejszym terminie. Ponadto SN stwierdził, że nie ma podstaw do występowania o rozszerzenie zakresu kontroli, jeżeli „ujawnia się w jej toku inne przestępstwa, przynależne także do katalogu przestępstw wskazanych w § 3 art. 237 k.p.k., ale ściśle jednak łączące się z tym lub tymi przestępstwami, co do których zastosowano kontrolę […] a nie zachodzi potrzeba podmiotowego poszerzenia kontroli”. Z uzasadnienia wyroku sądu wynika, że jeżeli podsłuch dotyczy zorganizowanej grupy przestępczej trudniącej się kradzieżą samochodów i ich obrotem, a w trakcie tej czynności ujawni się tylko, że kradzieże te dotyczą mienia znacznej wartości, a nie uzyska się natomiast dowodów potwierdzających działanie w zorganizowanej grupie przestępczej, to dowody uzyskane
w ramach podsłuchu można uznać za legalne, pomimo, że nie dotyczył on występku z art. 294 k.k. W uzasadnieniu wyroku SN wskazał jednak, że gdyby w trakcie takiej kontroli uzyskano materiał dotyczący obrotu narkotykami, to należało uzyskać nowe postanowienie sądu poszerzające kontrolę. Podzielając tezy SN odnośnie możliwości bardziej elastycznego wykorzystania materiałów z podsłuchu, wskazać należy, iż sąd nie uzasadnia, co oznacza „ścisły związek” przestępstwa nieobjętego postanowieniem o zastosowaniu kontroli
z przestępstwami objętymi kontrolą. Nie uzasadnia też, dlaczego ustalenie takiego „ścisłego” związku nie narusza konstytucyjnych praw osób podsłuchiwanych, a wykorzystanie tych materiałów w szerszym zakresie, ale także tylko w ramach przestępstwa katalogowego, takie gwarancje narusza?

Kolejne orzeczenie SN wskazujące na odstąpienie od rygorystycznej linii przyjętej
w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. to postanowienie z dnia 25 marca
2010 r., w którym sąd stwierdził: „W sytuacji, gdy zastosowanie podsłuchu procesowego spełnia wymagania formalne, tzn. postanowienie o zarządzeniu kontroli i utrwalaniu treści rozmów telefonicznych wydaje - po wszczęciu postępowania przygotowawczego - sąd,
a toczące się postępowanie lub uzasadniona obawa popełnienia nowego przestępstwa dotyczy przestępstwa wymienionego w zamkniętym katalogu, zamieszczonym w art. 237 § 3 k.p.k., to kwestia wykorzystania, w toczącym się postępowaniu karnym, treści utrwalonych w trakcie podsłuchu zapisów zależy wyłącznie od oceny sądu, czy mają one znaczenie dla tego postępowania”.

Analiza postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. skłania do postawienia pytania czy zabieg uzyskania „zgody następczej” to zabieg określany jako konwalidacja czy konwersja? Odrzucić należy możliwość dokonania w ten sposób konwersji uzyskanych „przy okazji” dowodów, ponieważ nie na tym polega ten proces. Należy więc podjąć próbę ustalenia czy „zgoda następcza” opisana w uzasadnieniu tego judykatu to proces konwalidacji, a jeżeli tak, to, jakiej czynności procesowej oraz jaką wadą dotkniętej. Sąd nie zajmuje w tym zakresie stanowiska. W całym obszernym uzasadnieniu nie pada w ogóle słowo konwalidacja. Jak więc można nazwać czynność, która ma „uzdrowić” dowody uzyskane „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej, tego nie wiadomo. Nie wiadomo też, jaką czynność procesową uzdrawia „zgoda następcza”. Można w tym zakresie teoretycznie wymienić dwie grupy czynności procesowych.

Pierwsza z nich to wyrażenie przez sąd zgody na kontrolę operacyjną. Taka zgoda na pierwotną kontrolę operacyjną była i nie ma podstaw do jej konwalidacji. Natomiast nie wydano zgody na kontrolę operacyjną, aby zgromadzić dowody popełnienia przestępstwa uzyskane „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej. Zgoda taka nie mogła być wydana, ponieważ zostały one uzyskane „przy okazji” innej legalnej czynności operacyjnej i w chwili ich uzyskiwania organy ścigania nie miały informacji o przestępstwie, którego dowody popełnienia dopiero zebrano „przy okazji”. Czy można więc „uzdrawiać” coś, czego nie było, bo być nie mogło? Czy możliwe jest uzdrawianie takiej czynności instytucją, która nie jest przewidziana przez prawo? Czy należy konwalidować samą czynność tylko po to, aby dokonać oceny wyników innej legalnej czynności? Uznać należy, iż brak jest podstaw do konwalidacji czynności, która faktycznie nie zaistniała.

Druga grupa obejmuje czynności procesowe związane z wykorzystaniem tak uzyskanych „przy okazji” dowodów w postępowaniu. Takie czynnościami to: procesowa rejestracja dowodów w konkretnym postępowaniu przygotowawczym oraz ich wprowadzenie do procesu karnego. Stwierdzić należy, że sam proces technicznej rejestracji takich materiałów nie jest czynnością procesową, ponieważ nie jest wymagana w tym zakresie żadna decyzyjna aktywność procesowa organu. Nie można takiej czynności konwalidować. Natomiast brak jest podstaw prawnych do konwalidacji czynności wprowadzenia tak uzyskanych, „przy okazji” dowodów do postępowania, ponieważ ta procesowa „konwalidacja” nastąpi w czasie swobodnej oceny dowodów prowadzonej przez sąd orzekający.

Kolejnym problem jest stwierdzenie, czy mamy do czynienia z czynnością nieważną, niedopuszczalną czy też dowody te uzyskano w warunkach związanych z popełnieniem przestępstwa. Zgodnie z uzasadnieniem postanowienia SN z dnia 26 kwietnia
2007 r. zbieranie informacji bez uzyskania „zgody następczej” sądu będzie „wykraczało poza granice legalności tej kontroli”. Zdaniem sądu zbieranie takich materiałów bez zgody sądu jest nielegalne. Sąd nie precyzuje jednak co oznacza termin „zbieranie”? Niewątpliwie uzyskiwanie dowodów „przy okazji” wykracza poza granice postanowienia sądu, ale nie nielegalnie. Przyjmując twierdzenie sądu, że zbieranie materiałów „przy okazji” jest nielegalne (co potwierdza też SN w uchwale z dnia 23 marca 2011 r.), to konsekwencją tego będzie stwierdzenie, że mamy do czynienia z czynnością sprzeczną z prawem, czyli nieważną. Dlaczego więc sąd uznał za możliwe „uzdrowienie” takich czynności i to przy użyciu „zgody następczej”, a więc instytucji niewynikającej wprost z obowiązującego prawa, tego sąd nie uzasadnia. Nie wiadomo też, która czynność jest nielegalna i jaki organ naruszył prawo. Nie może być przecież tak, że nielegalność jest efektem legalnych działań. Gdyby bowiem jakiś organ przy uzyskaniu tych dowodów naruszył prawo to powinien ponieść konsekwencje, a przecież takich postępowań być nie może , gdyż organy działały zgodnie
z prawem. Podkreślić też należy, że zgodnie z prezentowanymi w tej pracy poglądami czynność nieważna nie podlega konwalidacji.

Prezentując powyżej stanowiska doktryny i sądów wskazać też należy na stanowisko zaprezentowane przez D. Drajewicza. Oceniając treść postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. stwierdził on, iż brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do uzyskiwania „zgody następczej” wobec dowodów zebranych „przy okazji”. Taki pogląd należy w pełni podzielić natomiast nie sposób zgodzić się z drugim, także stanowczym stanowiskiem autora, zdaniem którego dowody zebrane „przy okazji” są to dowody uzyskane nielegalnie. Zdaniem
D. Drajewicza tylko spełnienie wszystkich warunków wynikających z ustawy o Policji powoduje, że uzyskany materiał ma wartość dowodową, a w przypadku interpretacji praw
i wolności obywatelskich nie ma możliwości stosowania wykładni rozszerzającej.
D. Drajewicz podnosi też, że żadna prawnie akceptowana wykładnia ustawy o Policji nie daje podstaw do przyjęcia możliwości wykorzystania takich dowodów w procesie, a przyjęcie przeciwnego poglądu prowadziłoby do zastosowania niczym nieuzasadnionej wykładni rozszerzającej. Autor dostrzega też konflikt takich poglądów z zasadą legalizmu, pisząc, że brak możliwości wykorzystania tych dowodów narusza ją i fakt ten wymaga powstania regulacji prawnej w tym zakresie. Po analizie tekstu D. Drajewicza można wysnuć spostrzeżenie, że zdaniem tego autora, wykorzystanie dowodów zebranych „przy okazji” jest wskazane, a zwrócenie przez niego uwagi na konieczność ustawowej regulacji tego problemu, to uznanie, że istnieje wyjątkowy przypadek, gdy konieczność walki z przestępczością jest ważniejsza i społecznie bardziej akceptowana niż ochrona praw obywatelskich, które przy okazji stosowania tych czynności mogą, ale nie muszą, zostać naruszone. Jeżeli tak, to te wszystkie przesłanki uzasadniają możliwość wykorzystania takich dowodów w procesie karnym, bez żadnych zgód następczych i bez możliwości uznania, że zostały uzyskane wbrew zakazom dowodowym i że stanowią „owoce zatrutego drzewa”.

Podniesione wątpliwości, tak w cytowanym wyżej orzecznictwie sądów, jak i wśród przedstawicieli doktryny, dotyczące praktycznej realizacji orzeczenia SN z 26 kwietnia
2007 r. wydaje się rozstrzygać uchwała tego sądu z dnia 23 marca 2011 r. W uchwale tej SN podzielił w całości swoje stanowisko wyrażone w postanowieniu z dnia 26 kwietnia
2007 r., uznając za możliwe zachowanie materiałów popełnienia przestępstwa katalogowego, utrwalonych „przy okazji” kontroli operacyjnej, pod warunkiem uzyskania postanowienia sądu o zarządzeniu odnośnie tego „nowego” przestępstwa kontroli operacyjnej w trybie zwykłym lub niecierpiącym zwłoki. Zdaniem sądu, zachowanie terminu 5 dni, to zachowanie procedury określonej w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji w sytuacji, gdy wobec tego „nowego” przestępstwa, stosowny organ wystąpi do prokuratora o wyrażenie zgody na kontrolę operacyjną w trybie niecierpiącym zwłoki. Przekładając uchwałę SN na jej praktyczną realizację, stwierdzić należy, że Policja lub inna uprawniona do kontroli operacyjnej służba,
w przypadku uzyskania i utrwalenia w trakcie zarządzonej kontroli operacyjnej dowodów popełnienia „innego” przestępstwa katalogowego powinna wystąpić do sądu o zarządzenie kontroli operacyjnej odnośnie tego przestępstwa. Wniosek taki może być złożony tak w trybie zwykłym, jak i niecierpiącym zwłoki. Termin 5 dni będzie liczony od wydania zarządzenia
o kontroli operacyjnej przez uprawniony organ Policji po wyrażeniu zgody przez „prokuratora operacyjnego”. Po uzyskaniu zgody sądu, materiał uzyskany „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej, może być wykorzystany w dalszym postępowaniu, jako uzyskany legalnie i pełnowartościowy.

Uchwała z dnia 23 marca 2011 r. tylko pozornie rozwiązuje problemy, jakie wywołało postanowienie SN z 26 kwietnia 2007 r. W swojej uchwale SN, odpowiadając na podniesione wątpliwości uznał, że podstawą zachowania uzyskanych „przy okazji” dowodów popełnienia innego przestępstwa katalogowego nie jest wydanie postanowienia o wyrażeniu „zgody następczej” na ich wykorzystanie w postępowaniu przygotowawczym, ale postanowienia
o wyrażeniu zgody przez właściwy sąd na zarządzenie o przeprowadzeniu kontroli operacyjnej w trybie zwykłym lub nadzwyczajnym odnośnie tego nowego przestępstwa i jego sprawcy. Jest to niewątpliwie „inne” podejście SN do tej kwestii, ponieważ do czasu wydania uchwały, tak sądy, jak i przedstawiciele doktryny, rozważali prawne możliwości zachowania (zalegalizowania) tych materiałów, ale nie poprzez zarządzanie nowej (poszerzonej) kontroli operacyjnej. Wydawało się dosyć oczywiste, że nowa kontrola operacyjna rozpoczyna się od dnia wyrażenia zgody przez prokuratora i wydania postanowienia przez sąd, a żaden przepis prawa nie nadaje im mocy wstecznej. Także SN w wydanej uchwale nie wskazuje, na jakiej podstawie prawnej nowe postanowienie o zarządzeniu kontroli operacyjnej „uzdrawia” te zebrane wcześniej nielegalnie (w uchwale SN jednoznacznie stwierdził, że uzyskane przy okazji dowody, to materiały pozyskane nielegalnie) dowody. SN w omawianej uchwale aż 3-krotnie podkreśla, że postanowienie poszerzające kontrolę operacyjną jest procesem pozwalającym na „legalizację” uzyskanych już wcześniej dowodów „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej. Nie podaje jednak jakie podstawy prawne wskazują na takie „legalizacyjne” działanie tego nowego postanowienia.

Przyjęte przez SN w uchwale stanowisko daje Policji i służbom nieograniczone w czasie uprawnienie do „legalizowania” tak uzyskanych dowodów. Sąd nie wskazuje żadnego terminu, który ograniczałby te organy przed złożeniem takiego wniosku. Należy przyjąć, że zgodnie z uchwałą SN, tylko w przypadku niecierpiącym zwłoki okres pomiędzy „odkryciem” takich dowodów, a wystąpieniem z wnioskiem do prokuratora o zarządzenie kontroli operacyjnej powinien być względnie krótki. Pokreślić jednak należy, że podstawą do oceny i ustalenia, kiedy Policja lub inne służby „odkryły” ten dowód stanowić będzie zapewne notatka urzędowa, której treścią można w większości przypadków dowolnie manipulować. W przypadku wystąpienia przez Policję lub służby o zarządzenie nowej kontroli w trybie zwykłym, termin „odkrycia” takich materiałów jest nieważny i w ten sposób mogą być legalizowane dowody uzyskane nawet kilka lat przed wystąpieniem
z wnioskiem. Z praktyki wynika, że nie zawsze taki materiał ulega zniszczeniu, a jest przekazywany wraz z materiałem głównym. Ponieważ sprawy w sądzie i prokuraturze trwają nieraz kilka lat, takie znaleziska mogą „odżywać” po wielu latach. SN w wydanej uchwale otwiera nowe, nieograniczone możliwości w tym zakresie, a fakt ten nie da się pogodzić
z ochroną praw konstytucyjnych.

Z jednej strony w cyt. wyżej uchwale SN daje Policji i służbom szerokie możliwości
w uzyskiwaniu „zgód następczych”, z drugiej zaś kategorycznie odrzuca możliwość wykorzystania dowodów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej wobec innych osób uczestniczących w realizacji przestępstwa katalogowego, w tym wobec współsprawców, podżegaczy, pomocnikom bez uzyskania „zgody następczej”. Spowoduje to niewątpliwie znaczną ilość wniosków o „zgodę następczą” z tym, że w wielu przypadkach jej wydanie będzie niemożliwe. Jeżeli w trakcie kontroli operacyjnej dojdzie do utrwalenia rozmowy pomiędzy osobami, z których jedna będzie wręczającym, a druga przyjmującym korzyść majątkową, to w przypadku zrealizowania tej czynności, brak będzie faktycznych podstaw do zarządzenia nowej kontroli operacyjnej wobec tej drugiej, nieobjętej kontrolą operacyjną osoby. Przestępstwo zostało już zrealizowane, w związku z czym nie mogą być uzyskane inne dowody w trakcie nowej kontroli operacyjnej. Taki materiał dowodowy nie może więc być zalegalizowany w trybie „zgody następczej” wynikającej z uchwały SN. Jedyną możliwością będzie skorzystanie przez prokuratora z nowych uregulowań wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r.

Stanowisko SN zajęte w uchwale z dnia 23 marca 2011 r. jest niewątpliwie krokiem wstecz odnośnie do postanowienia SN z dnia 25 marca 2010 r., z którego wynikała możliwość procesowego wykorzystania dowodów uzyskanych w trakcie procesowej kontroli korespondencji wobec rozmówcy osoby podsłuchiwanej, która nie była objęta tą kontrolą, niemniej jednak uzyskane dowody wskazywały na popełnienie przez nią przestępstwa katalogowego. Warunkiem umożliwiającym wykorzystanie tych dowodów byłaby tylko ocena sądu czy mogą one mieć znaczenie dla tego postępowania, w którym zastosowano kontrolę korespondencji. Dawało to możliwość wykorzystania tych dowodów przeciwko współsprawcom, pomocnikom, podżegaczom, paserom, bez konieczności uzyskiwania „zgody następczej”. W uchwale z dnia 23 marca 2011 r. SN stwierdził, że postanowienie
z dnia 25 marca 2010 r. nie można interpretować, jako zgody na wykorzystanie dowodów przeciwko rozmówcy osoby objętej kontrolą, a wydane orzeczenie dotyczyło sytuacji wyjątkowej, a to: „rozmów prowadzonych między sobą przez obie wymienione
w poszczególnych postanowieniach osoby, objęte […] podsłuchem procesowym”. Należy więc przyjąć, że aktualny stan prawny oraz orzecznictwo SN nie pozwala na wykorzystanie dowodów uzyskanych przy okazji procesowej lub operacyjnej kontroli rozmów, poza zakresem podmiotowym wydanych zgód na te czynności, nawet gdyby dotyczyło to osób
i przestępstw ściśle związanych z przestępstwem osoby poddanej kontroli. W takiej sytuacji należy uzyskiwać „zgody następcze”.

Rygorystyczne stosownie przepisów oraz wykładni SN w tej kwestii rodzi problemy związane z formułowaniem wniosków oraz wyrażaniem zgód odnośnie osób, których działanie lub współdziałanie z podmiotem określonym we wniosku jest przewidywane lub jest logicznym następstwem działania podmiotu poddanego czynności operacyjnej. Taka sytuacja występuje w przypadku korupcji, gdzie obok osoby wręczającej korzyść majątkową jest także osoba przyjmująca korzyść majątkową. Inny przykład to zorganizowane grupy przestępcze, których cały skład osobowy może nie być poznany nawet do zakończenia postępowania karnego. Jeszcze bardziej skomplikowana sytuacja wystąpi w przypadku osób współdziałających, podżegaczy czy pomocników. O ile można przewidzieć dwie strony zachowania korupcyjnego oraz przyjąć, że w grupie przestępczej muszą działać co najmniej
3 osoby, to w zasadzie brak jest możliwości racjonalnego przewidzenia, kto oprócz sprawcy będzie uczestniczyć w czynie zabronionym. Czy w związku z wykładnią SN prokurator może wykorzystać dowody uzyskane „przy okazji” legalnej czynności operacyjnej, ale dotyczące podżegacza, pomocnika, pasera, osoby współdziałającej, kierującej przestępstwem? Zdaniem SN, co wynika z postanowienia sądu z dnia 26 kwietnia 2007 r. oraz uchwały z dnia 23 marca 2011 r., nie ma takiej możliwości bez uzyskania „zgody następczej” lub poszerzenia zarządzenia o kontroli operacyjnej. Oczywiście można przyjąć, iż we wnioskach w sposób ogólny można zakreślać, że czynności dotyczą nie tylko wskazanego z imienia i nazwiska podmiotu, ale także innych współdziałających z nim osób, bez ich dokładnego określenia. Czy takie ogólne określenie będzie jednak wystarczające? Wydaje się, że tak, mając na uwadze treść uzasadnienia uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r., w którym za wystarczające do zakreślenia granic podmiotowych kontroli operacyjnej Sąd uznał tylko wskazanie, że dotyczy ona właściciela lub użytkownika telefonu. Jeżeli tak, to dlaczego takie ogólne sformułowanie wniosku, byle spełnić jego formalną stronę, będzie realizowało wszelkie zasady i stanowiło ochronę konstytucyjnych praw, a zagrożeniem tych praw będzie dowodowe wykorzystanie uzyskanych „przy okazji” legalnej czynności operacyjnej dowodów popełnienia przestępstwa katalogowego bez uzyskiwania „zgód następczych”? Analizując oba judykaty SN (postanowienie z dnia 26 kwietnia 2007 r. i uchwałę z dnia 23 marca 2011 r.) można odnieść wrażenie, że SN nie chce odejść od przyjętego
w postanowieniu kontrowersyjnego stanowiska co do możliwości wykorzystania procesowego dowodów uzyskanych „przy okazji”, a brak wystarczających argumentów dla jego obrony zastępuje dosyć nietypowymi argumentami („skrót myślowy”) i wprowadzaniem kontrowersyjnych rozwiązań co do możliwości uzyskiwania „zgody następczej”.

Zauważyć ponadto należy, że nie zawsze będzie możliwe poszerzenie kontroli operacyjnej, aby w ten sposób „zalegalizować” już zebrane dowody. Nowa kontrola operacyjna może być zdaniem SN zarządzona tylko wtedy, gdy zostaną zachowane wszelkie warunki wynikające z ustawy. Takie warunki mogą w niektórych przypadkach nie zostać spełnione. Może np. zaistnieć prozaiczna sytuacja pozbycia się przez figuranta telefonu lub jego wyjazdu za granicę. Jak w takim przypadku będzie można „zalegalizować” uzyskany wcześniej materiał dowodowy przy wykorzystaniu trybu uzyskiwania „zgody następczej” podanego w uchwale SN. Nie będzie podstaw do nowej (poszerzonej) kontroli operacyjnej, ponieważ będzie to bezprzedmiotowe, a trudno przyjąć, że zasadnym i zgodnym z prawem jest wszczynanie nowej kontroli tylko po to aby „zalegalizować” już uzyskane dowody.

Analiza uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r. daje podstawę do stwierdzenia, że także to stanowisko nie jest do końca zasadne, spowoduje szereg komplikacji i wątpliwości. Nie przekonują też podniesione w nim argumenty, oddalające stanowisko zaprezentowane przez skład 3 sędziów SN w zapytaniu prawnym, którzy opowiedzieli się za brakiem potrzeby „legalizowania” uzyskanych w legalnej procedurze dowodów. W chwili obecnej, wykorzystując procedurę „uzdrawiania” dowodów podaną w uchwale SN oraz rozwiązania przyjęte w ustawie nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. organy ścigania będą miały duże możliwości wykorzystania dowodów uzyskanych „przy okazji”. Niewątpliwie ten proces „legalizowania” będzie jednak wymagał szeregu, w zasadzie formalnych czynności, będzie angażował wiele organów, aby w końcowym rezultacie uzyskać to, co proponował skład
3 sędziów SN, czyli uznanie, że dowody te mogą być wykorzystane bez żadnych „zgód następczych”. Oczywiście mogą zdarzyć się nieliczne decyzje sądu o nie udzieleniu „zgody następczej”, ale ten sam efekt, może zapewnić sąd oceniający te dowody w ramach postępowania procesowego.

Kończąc omawianie treści uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r. należy podkreślić wyjątkowość argumentacji, zaprezentowanej przez sąd w uzasadnieniu tego judykatu, odnośnie wątpliwości, jakie powstały w zrozumieniu postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. Zdaniem SN wynikały one ze „skrótu myślowego” jakim się sąd posłużył. To dosyć niezwykłe stwierdzenie prowadzi do wniosku, że tak ważne sprawy, jak możliwość wkroczenia w konstytucyjne prawa obywateli, najwyższa instancja sądowa interpretuje przy użyciu „skrótu myślowego”. W praktyce ten „skrót myślowy” pozbawił prokuratorów
w wielu sprawach dowodów, w wyniku czego zapadły wyroki uniewinniające.

Analizując uchwałę SN z dnia 23 marca 2011 r. należy jeszcze raz powrócić do postanowienia SN z dnia 25 marca 2010 r., którego tezy zostały także niejednolicie zrozumiane. Ponieważ jest to już kolejny wyrok SN sprawiający trudności w odczytaniu wyrażanego w nim stanowiska, co może także wskazywać na użycie „skrótu myślowego”, korzystne byłoby aby w tak ważnych sprawach SN tezy i uzasadnienia swoich orzeczeń prezentował sposób bardziej jasny i czytelny dla jego odbiorców. Problemy z odczytaniem orzeczenia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. mieli tak przedstawiciele doktryny jak i praktyki. Te problemy ujawniły się także w zrozumieniu postanowienia SN z dnia 25 marca 2010 r., który także musiał być zinterpretowany w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 23 marca
2011 r. Postanowienie SN z dnia 25 marca 2010 r. zostało odczytane jako dopuszczenie przez sąd możliwości dowodowego wykorzystania nagrań, uzyskanych w trybie procesowej kontroli i utrwalania rozmów, nie tylko wobec osoby wymienionej w postanowieniu sądu, ale także wobec rozmówcy (rozmówców) tej osoby. Skorzystanie z tych dowodów nie wymagało zdaniem SN uzyskiwania „zgody następczej. Z uzasadnienia uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r. wynika jednak, że takie odczytanie wyżej cyt. wyroku jest nieprawidłowe. W związku z powyższym SN w uchwale z dnia 23 marca 2011 r. dokonał szczegółowej interpretacji postanowienia z dnia 25 marca 2010 r. uznając, że wyrażone przez sąd stanowisko: „należy odnosić do konkretnej sytuacji w jakiej je wydano i przypadków jej podobnych. Chodzi więc
 o sytuację, gdy wobec określonych osób zarządzono prawidłowo, postanowieniami sądu, kontrolę ich rozmów z określeniem aparatów telefonicznych i co do określonych czynów, przy których jest to dopuszczalne, a uzyskane w jej toku dowody dotyczą tychże osób i czynów, tyle że zawarte są odnośnie każdej z nich, zarówno w materiałach dotyczących kontroli jej rozmów, jak i odnośnie rozmów jej rozmówcy. W takim wypadku nie można twierdzić, że kontrola rozmów zarządzona w danej sprawie wykroczyła w jej toku poza określone przez sąd ramy podmiotowe”. Trudności w odczytaniu stanowiska SN zawartego w postanowieniu
z dnia 25 marca 2010 r. potwierdza także jego inne odczytanie przez przedstawicieli doktryny. Uznano mianowicie, że orzeczenie to jest błędne, ponieważ obowiązujące prawo nie dopuszcza możliwości jakiegokolwiek dowodowego wykorzystania wypowiedzi rozmówcy osoby podsłuchiwanej, ponieważ postanowienie o kontroli rozmów jej nie dotyczy. Zdaniem J. Skorupki: „dowód w sprawie mogą stanowić jedynie informacje pochodzące (uzyskane) od osoby wymienionej w postanowieniu sądu. Jasne jest jednak, że utrwaleniu podlega treść rozmowy prowadzonej przez osobę wymienioną w postanowieniu sądu z inną osobą. Niemniej zgoda sądu na utrwalenie treści rozmowy dotyczy wyłącznie jednej z osób prowadzących rozmowę, a mianowicie osoby wymienionej w postanowieniu. Pomimo prowadzenia rozmowy telefonicznej przez dwie osoby, zgoda sądu na utrwalenie treści rozmowy odnosi się tylko do jednej z nich. W takim układzie, informacje pochodzące od drugiej osoby biorącej udział w rozmowie nie będą stanowiły dowodu w sprawie”. Zdaniem J. Skorupki można wykorzystać wypowiedź rozmówcy jako dowód dopiero po uzyskaniu „zgody następczej” sądu. Mówiąc prościej, zdaniem J. Skorupki, jeżeli legalnie rejestrujemy rozmowy osoby X i tylko wobec tej osoby sąd wydał postanowienie o kontroli
i utrwalaniu rozmów, to gdyby X przeprowadził rozmowę z Y, tylko wypowiedzi X można wykorzystać dowodowo w prowadzonej sprawie. Natomiast nie mogłaby w żaden sposób być wykorzystana wypowiedź osoby Y, czyli rozmówcy osoby podsłuchiwanej. Aby takie nagranie wykorzystać dowodowo należałoby uzyskać wobec osoby Y „zgodę następczą” sądu. Gdyby uznać to stanowisko zasadnym miałoby ono dalsze konsekwencje, o których już J. Skorupka nie wspomina. Odpowiedzieć należałoby bowiem na pytanie czy będzie to technicznie możliwe. Czy prokurator przygotowując materiał dowodowy i kierując go wraz
z aktem oskarżenia do sądu, ma zniszczyć wypowiedzi rozmówcy osoby objętej posłuchem? Czy należy sporządzić stenogramy zawierające tylko wypowiedzi osoby podsłuchiwanej,
a może dokonać kopii nośnika z utrwaloną rozmową, ale bez wypowiedzi rozmówcy? Taka techniczna obróbka nagrania jest oczywiście możliwa, ale sąd otrzyma całkowicie niezrozumiały monolog osoby podsłuchiwanej dla zrozumienia, którego w wielu wypadkach będzie miało znaczenie poznanie treści wypowiedzi jego rozmówcy. Wydaje się, że tak
w orzeczeniu SN z dnia 25 marca 2010 r., jak i w stanowisku J. Skorupki pominięto konieczność oceny utrwalonej w trakcie kontroli rozmów (lub kontroli operacyjnej) wypowiedzi rozmówcy osoby podsłuchiwanej w dwóch płaszczyznach:

- po pierwsze jako dowodu w sprawie prowadzonej przeciwko osobie podsłuchiwanej.
W tym przypadku kontrola korespondencji lub kontrola operacyjna ma przynieść dowody przeciwko osobie wymienionej w postanowieniach o wyrażeniu zgody na tą czynność. Czynność ta ma przynieść dowody w prowadzonym postępowaniu (w sprawie, w której tą czynność dowodową zastosowano) i takim dowodem może być także wypowiedź rozmówcy osoby wymienionej w postanowieniu. Wykorzystanie tej wypowiedzi, ale dla udowodnienia popełnienia przestępstwa przez osobę wymienioną w postanowieniu o kontroli korespondencji lub kontroli operacyjnej nie naruszy żadnych praw jej rozmówcy. Taki ma sens art. 327 § 1 k.p.k. stanowiący o kontroli i utrwalaniu rozmów, a nie tylko i wyłącznie
o wypowiedzi osoby wymienionej w postanowieniu. Gdyby ustawodawca miał zamiar zawężenia zakresu tego utrwalenia to dałby temu wyraz, natomiast użycie słowa „rozmów”
w art. 237 § 1 k.p.k., a nie „wypowiedzi”, wskazuje że utrwalaniu podlega cała rozmowa
w celu jej wykorzystania w całości dla celów dowodowych. Jeżeli nawet wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rozstrzygnięć to wykładnia celowościowa nie budzi wątpliwości w rozumieniu tego znaczenia,

- pod drugie jako braku możliwości wykorzystania dowodu z nagrania treści wypowiedzi rozmówcy osoby podsłuchiwanej w celu udowodnienia jej (rozmówcy) popełnienia przestępstwa. Należy się zgodzić, że w tym przypadku naruszono by jej konstytucyjne prawa takiej osoby i jedyną możliwością skorzystania z takiego materiału będzie w aktualnym stanie prawnym uzyskanie „zgody następczej” sądu.

Brak pokreślenia tak w stanowiskach SN jak i w wypowiedziach przedstawicieli doktryny konieczności oceny treści wypowiedzi rozmówcy osoby podsłuchiwanej w wyżej wymienionych płaszczyznach powoduje, że wyrażane poglądy są nieczytelne. Natomiast nie ma podstaw prawnych do podzielenia stanowiska o niemożliwości wykorzystania wypowiedzi rozmówcy osoby podsłuchiwanej jako dowodu w postępowaniu prowadzonym tylko przeciwko podsłuchiwanemu (osobie wymienionej w postanowieniu sądu) bez uzyskania „zgody następczej” sądu. Stanowisko to wynika też z art. 237a k.p.k., który stanowi, że „zgoda następcza” musi być uzyskana, jeżeli chcemy wykorzystać dowody uzyskane „przy okazji” kontroli rozmów, właśnie wobec innej osoby niż objęta podsłuchem,
a więc wobec rozmówcy tej osoby.

17.3. Argumenty przemawiające za prawnie uzasadnioną możliwością wykorzystania
w postępowaniu karnym, dowodów zebranych „przy okazji” legalnie prowadzonej kontroli operacyjnej, bez konieczności uzyskiwania „zgody następczej” w przypadku przestępstwa „katalogowego”

Z przedstawionej powyżej analizy uchwały SN z dnia 23 marca 2011 wynika, że także to stanowisko sądu jest kontrowersyjne oraz nie usuwa wszystkich problemów. Nie jest też
w pełni przekonywujące, chociaż niezwykle ważne dla wymiaru sprawiedliwości
i niewątpliwie będzie stosowne w praktyce. Podniesione w uzasadnieniu uchwały argumenty nie przekonują w pełni o niesłuszności stanowiska wyrażonego w pytaniu prawnym
3 sędziów SN, które było podstawą wydanej uchwały. W szczególności brak jest
w argumentacji SN podania przepisów prawnych, które „legalizują” uzyskane „przy okazji” stosowania pierwotnej kontroli operacyjnej dowody, oraz brak jest podania powodów, które sprawiają, iż w trakcie legalnej procedury uzyskiwane są nielegalne dowody. Brak wskazania tych argumentów pozwala tym bardziej uznać zasadnym stanowisko 3 sędziów wyrażone
w zapytaniu prawnym. Przypomnieć tylko należy, że w zapytaniu prawnym 3 sędziów SN podniosło wątpliwości co do zasadności stanowiska SN wyrażonego w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r., a w szczególności wskazano na:

W podsumowaniu swojego stanowiska i przedstawionych argumentów sędziowie występujący z pytaniem prawnym stwierdzili, że: „nie ma podstaw do twierdzenia, że prognoza wykrycia konkretnego przestępstwa i jego sprawcy, istniejąca przed zarządzeniem kontroli, ogranicza legalny jej zasięg. Istotne jest jedynie, by kontrola operacyjna przebiegała w sposób zgodny z treścią postanowienia sądu, tzn. w sposób określony w tym postanowieniu, a już niekoniecznie gdy chodzi o przestępstwo lub osobę, której to postanowienie dotyczyło. Dlatego też […], nie ma przesłanek, które racjonalizowałyby potrzebę następczego legalizowania wyników kontroli, jeżeli przebiegała ona zgodnie z zarządzeniem
i doprowadziła do uzyskania dowodów popełnienia przestępstw katalogowych”.

Takie też stanowisko zaprezentowali w glosie do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. A. Lach i B. Sitkiewicz. Jako argumenty świadczące o możliwości procesowego wykorzystania takich materiałów w/w wskazali, względy celowościowe, które ich zdaniem są decydujące. Ponadto stwierdzili, że dowody te zostały uzyskane legalnie, ponieważ w innym przypadku brak byłoby możliwości ich zalegalizowania z uwagi na sprzeczność z art. 51 ust. 4 Konstytucji, na co wskazywał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia
2005 r. Podobne stanowisko w tym zakresie zawarł w swojej glosie M. Gabriel-Węglowski. Zdaniem tego glosatora dowody przestępstwa katalogowego zebrane „przy okazji” legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej, jaką jest kontrola operacyjna można wykorzystać
w postępowaniu karnym bez konieczności uzyskiwania „zgody następczej”.

Należy podzielić pogląd wyżej cyt. glosatorów, że jako główny argument przemawiający za przyjęciem dopuszczalności wykorzystania dowodów zebranych „przy okazji” czynności operacyjnej bez konieczności uzyskiwania „zgody następczej” jest legalność uzyskania tych dowodów. Organy państwa nie podjęły w tym zakresie żadnych nielegalnych, ułomnych czy też prawem zakazanych czynności. Nie zostały przy tym złamane żadne procedury, a więc nie można twierdzić, że w tym zakresie istnieje jakiś bezwzględny zakaz dowody. Stworzenie takiego zakazu, niewynikającego wprost z przepisów prawa, jest niedopuszczalne i narusza zasadę prawdy materialnej.

Zebrane „przy okazji” dowody dotyczą popełnienia przestępstw katalogowych, a więc przestępstw o szczególnej społecznej szkodliwości, przestępstw, których popełnienie jest tak groźne dla porządku prawnego, bezpieczeństwa państwa lub stanowi zagrożenie dla zasad chronionych Konstytucją, iż ustawodawca zezwolił na stosowanie czynności operacyjno-rozpoznawczych szczególnego rodzaju w celu ich wykrycia. To zezwolenie dotyczy stosowania czynności operacyjnych specjalnych, cechujących się podstępem i niejawnością. Świadczy to o niezbędności podejmowania takich czynności i o zachowaniu wobec tych działań tak zasady konieczności jak i zasady proporcjonalności. Wykorzystanie dowodów zebranych „przy okazji” nie tylko nie naruszy tych zasad, ale będzie ich wypełnieniem.

Uznanie tych dowodów za pełnowartościowe nie naruszy też reguły zakazującej wykorzystania w procesie „owoców zatrutego drzewa”, ponieważ „drzewo”, które wydało te owoce, nie było skażone. Jeżeli tak, to nie sposób uznać, iż dowody te są bezpośrednio lub pośrednio skażone, nielegalne i w związku z tym należy je legalizować.

Za nieracjonalnością poglądu o niedopuszczalności wykorzystania w procesie dowodów uzyskanych „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej świadczą także orzeczenia SN dotyczące uznania za pełnowartościowe dowodów w postaci prywatnych nagrań obrazu
i dźwięku. Z wyroku SN z dnia 14 listopada 2006 r. wynika, że akceptuje on stanowisko, iż obowiązująca procedura karna nie wprowadza zamkniętego katalogu dowodów, którymi może być wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy i nie jest objęte zakazem dowodowym. Sąd potwierdza też, że w polskiej procedurze karnej nie obowiązuje zakaz wykorzystywania „owoców zatrutego drzewa”. Porównując stanowisko zawarte w wyżej cytowanym orzeczeniu z treścią postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. stwierdzić należy, że gdyby tą samą rozmowę utrwalono „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej, nagranie nie stanowiłaby dowodu, natomiast gdyby przypadkowo została zarejestrowana przez prywatną osobę to byłby to w pełni wartościowy dowód. Brak jest podstaw, na gruncie obowiązującego k.p.k., do takiego wartościowania dowodów, tylko z uwagi na sposób ich uzyskania, przy założeniu, że organy ścigania nie uchybiły żadnej procedurze do chwili jego utrwalenia. Wskazać też należy na uzasadnienie tego judykatu (wyroku z dnia 14 listopada 2006 r.), a w zasadzie odwołanie się w nim do poglądów doktryny w tym zakresie. Sąd uznał mianowicie za zasadny pogląd, iż: „obowiązująca procedura karna nie wprowadza żadnego zamkniętego katalogu dowodów, uznając za takie w zasadzie wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia prawdy, o ile nie jest to objęte ściśle określonym zakazem dowodowym”. Sąd akceptuje pogląd, a zarazem taką wykładnię przepisów, w zakresie postępowania dowodowego, która w pierwszej kolejności kładzie nacisk na wykrycie i ustalenie prawdy. Ta zasada może być złamana tylko w sytuacji, gdy dowód zostanie uzyskany wbrew ścisłemu zakazowi dowodowemu. Daje to podstawę do wykorzystania dowodów uzyskanych „przy okazji” legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej w postępowaniu karnym, ponieważ niewątpliwie przyczyni się do ustalenia prawdy. Jednocześnie brak jest ściśle określonego zakazu dowodowego, który uniemożliwiałby ich wykorzystanie.

Nadrzędność zasady prawdy materialnej podkreśla także A. Bojańczyk pisząc:„Jeżeli nadrzędnym (art. 2 § 1 k.p.k.) celem postępowania karnego jest ustalenie prawdy o pewnym zdarzeniu relewantnym z punktu widzenia przypisania odpowiedzialności karnej, jakiekolwiek odstępstwa od zasady prawdy materialnej, tzn. zakazy dowodowe, muszą być formułowane
 w sposób klarowny i precyzyjny. Rekonstrukcja zakazu dowodowego jest możliwa wyłącznie na podstawie regulacji wyraźnie i wprost ograniczającej swobodę dowodzenia i możliwość poczynienia ustaleń prawdziwych. Niedopuszczalne jest domniemanie zakazów dowodowych. W pełni uprawniona jest, więc teza o istnieniu numerus clausus zakazów dowodowych
w procesie karnym (jest ona zresztą prostą konsekwencją wymogu wyraźnego ustawowego formułowania zakazów dowodowych). Po drugie, przepisy statuujące zakazy dowodowe, jako regulacje o charakterze wyjątkowym, nie mogą być interpretowane rozszerzająco”. Taki sam pogląd wyraził SN w uchwale z dnia 19 stycznia 1995 r., w której uzasadnieniu sąd stwierdza: „Przedmiotem procesu karnego jest rozstrzygnięcie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego. Wydane w tym przedmiocie orzeczenie sądowe oparte być musi na przeprowadzonych w toku postępowania dowodach, na dokonaniu ustaleń odpowiadających prawdzie. Jest więc oczywiste, że poznanie dowodowe w procesie karnym musi być wynikiem wykorzystania wszystkich istniejących w danym postępowaniu źródeł dowodowych. Ten postulat, wynikający z dyrektyw zasady prawdy materialnej, zasady trafnej reakcji karnej oraz zasady legalizmu, może znaleźć ograniczenie wyłącznie w jednoznacznych, ustawowych zakazach dowodowych, obejmujących różnego rodzaju ograniczenia, co do możliwości przeprowadzenia dowodów oraz ich wykorzystania”. Takie samo stanowisko zajmuje
R. Kmiecik, podnosząc że: „zakazy dowodowe można, zatem traktować jako wyjątki od bezwzględnego postulatu dążenia do realizacji zasady prawdy materialnej w postępowaniu dowodowym”.

Wykorzystanie dowodów popełnienia przestępstwa katalogowego uzyskanych „przy okazji” legalnej czynności, będzie realizacją zasady prawdy materialnej i tylko taki jest cel działania organów ścigania lub organów ochrony prawnej.

Analizując zagadnienie możliwości wykorzystania dowodów uzyskanych „przy okazji” realizacji czynności operacyjnej niezbędne jest odniesienie się jeszcze do jednego problemu. Należy zauważyć, że utrwalenia obrazu i dźwięku, jakie dokonuje się w trakcie kontroli operacyjnej lub prowokacji, są traktowane jako dowód rzeczowy, albo jako dowód
z dokumentu. Zapis przebiegu przestępstwa (np. kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej) będzie dowodem rzeczowym takim samym jak inne dowody rzeczowe występujące w postępowaniu, a to: nóż, pistolet, narkotyki, podrobione pieniądze. Czy także taki dowód uzyskany przy okazji legalnego podsłuchu należy zniszczyć? Zgodnie z poglądem R. Kmiecika „Sposób wykorzystania dowodów rzeczowych „skażonych” na etapie ich poszukiwania, zabezpieczenia (utrwalenia) i wykorzystania przed sądem nie jest poddany -
 w świetle polskiego k.p.k. - takim restrykcjom jak np. w USA, gdzie obowiązuje reguła „owoców zatrutego drzewa”. W tym zakresie przedstawić należy także poglądy
Z. Kwiatkowskiego, który rozważając problem dopuszczalności wykorzystania dowodów rzeczowych uzyskanych w trakcie bezprawnego przeszukania, noszącego znamiona włamania lub w wyniku zastosowania w trakcie przesłuchania wobec osoby przymusu lub groźby bezprawnej, dopuszcza możliwość ich wykorzystania w procesie. W tym zakresie stwierdza: „W literaturze procesu karnego zgodnie się przyjmuje, że materialna bezprawność działań organów procesowych lub czynności dowodowych nie powoduje procesowej niedopuszczalności uzyskanych na tej podstawie dowodów”. Jest to kolejny argument za brakiem podstaw do odrzucenia uzyskanych „przy okazji” legalnej czynności operacyjnej dowodów. Jeżeli dopuszcza się do wykorzystania dowód „pośrednio” skażony, to dlaczego nie dopuścić do wykorzystania w procesie dowód uzyskany w trakcie legalnej czynności?

Możliwość użycia w polskim procesie karnym nawet „owoców zatrutego drzewa” wynika
z orzeczeń ETPC. Problemy te były przedmiotem rozważań I. Sepioło. Rozróżnia ona dowody „bezpośrednio skażone”, czyli pozyskane lub przeprowadzone nielegalnie oraz dowody „pośrednio skażone”, czyli dowody uzyskane na podstawie wcześniej przeprowadzonego dowodu nielegalnego. Po analizie wyroków ETPC autorka stwierdza:

- „organy strasburskie odcinają się od problematyki dowodów i dopuszczalności wykorzystania wyników postępowania dowodowego, wychodząc z założenia, że materię tę regulować winno prawo krajowe,

- standardem europejskim jest proces rzetelny, którego konsekwencją jest ustalenie stanu faktycznego na podstawie dowodów legalnych, a więc przeprowadzonych zgodnie z ustawą
 i Europejską Konwencją Praw Człowieka,

- tylko dowód „bezpośrednio skażony” jest dowodem bezwartościowym, ale może on doprowadzić do innych, już prawnie wartościowych dowodów, tych „skażonych pośrednio” (zatem w przeciwieństwie do dyrektywy obowiązującej w USA w systemie strasburskim jedynie dowód „bezpośrednio skażony” staje się „owocem zatrutego drzew),

- samo użycie w procesie „owoców zatrutego drzewa” nie czyni tego procesu automatycznie nierzetelnym, konieczne będzie zawsze dokonanie analizy oceny takiego dowodu dla całego postępowania”.

Także w postępowaniu przed Międzynarodowym Trybunałem Karnym dopuszczalne jest wykorzystywanie dowodów uzyskanych nawet z naruszeniem prawa, pod warunkiem, iż naruszenie to nie rodzi poważnych wątpliwości, co do wiarygodności uzyskanego dowodu oraz nie jest sprzeczne z rzetelnością postępowania, ani nie może mu poważnie zagrozić.
Z orzeczeń ETPC i Międzynarodowego Trybunału Karnego wynika możliwość użycia dowodów pozyskanych z naruszeniem prawa, a więc tym bardziej dopuszczalne jest wykorzystanie dowodów uzyskanych w wyniku legalnie podjętych czynności. Na gruncie obecnie obowiązującego prawa nie ma żadnych, jednoznacznie sformułowanych zakazów dowodowych niepozwalających na wykorzystanie dowodów uzyskanych „przy okazji” legalnie realizowanej czynności operacyjno-rozpoznawczej bezpośrednio w postępowaniu karnym, w związku, z czym mogą być one użyte w procesie dowodzenia, jako pełnowartościowe dowody.

Odnosząc się do omawianej problematyki należy podnieść jeszcze jeden problem, który nie został zauważony ani w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., ani w uchwale tego sądu z dnia 23 marca 2011 r. W żadnym z tych orzeczeń SN nie wskazał, co rozumie pod używanym w tych judykatach pojęciem „uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstw” innych niż wynikające z ram przedmiotowo-podmiotowych zarządzenia o kontroli operacyjnej. Zgodnie z art. 19 ust. 6 ustawy o Policji, kontrola operacyjna to nie tylko podsłuchiwanie rozmów telefonicznych prowadzonych przez telefon, ale szereg innych czynności jak np. zapoznawanie się z treścią listów, przesyłek, paczek,
z treścią wysyłanych elektronicznie tekstów, przesyłanych przy użyciu sieci telekomunikacyjnych obrazów. Wynika z tego, że w trakcie kontroli operacyjnej mogą być uzyskiwane i zabezpieczane dowody popełnienia innych przestępstw, z tym, że dowody te zostaną wytworzone właśnie z uwagi na podjęte czynności kontroli operacyjnej (przykładowo figurant podsłuchiwany z uwagi na działanie w zorganizowanej grupie przestępczej zajmującej się obrotem narkotyków, podżega swojego rozmówcę do popełnienia zabójstwa lub nakłania do przyjęcia korzyści majątkowej). W takim przypadku nośnik z nagraniem takiej rozmowy stanowiłby dowód nakłaniania do przestępstwa, jeżeli zostałby pozyskany legalnie, a jednocześnie dowód ten został wytworzony i utrwalony w trakcie kontroli operacyjnej. Niemniej jednak w trakcie takiej legalnej czynności mogą być ujawniane
i zabezpieczane dowody, które zostały wytworzone nie w związku z realizacją kontroli operacyjnej, a tylko czynność ta pozwoliła je ujawnić. Taka sytuacja będzie mieć miejsce, gdy w trakcie rozmowy telefonicznej, kontrolowanej z uwagi na podejrzenie obrotu narkotykami, zostaną wyemitowane dźwięki z popełnionego już zabójstwa lub przesłany film z popełnienia tej zbrodni, albo zostanie odtworzona, nagrana przed rozpoczęciem kontroli operacyjnej rozmowa, w której figurant nakłania swojego rozmówcę do przyjęcia korzyści majątkowej, a ten wyraża zgodę na jej przyjęcie W trakcie kontroli przesyłki może zostać odnaleziona nie broń, która była poszukiwana, ale narkotyki. Zostaną, więc uzyskane dowody popełnienia przestępstw innych niż wynikające z postanowienia zarządzającego kontrolę operacyjną, ale niewytworzone w wyniku tej kontroli, ale w trakcie innych działań przestępczych. Czy także celem wykorzystania tych dowodów należy uzyskiwać „zgodę następczą”, a w sytuacji gdy nie zostanie wydana, należy je zniszczyć? W tym zakresie sąd nie zajmuje stanowiska, ale należy przyjąć, że „zgoda następcza” nie dotyczy takich materiałów, które stanowią pełnowartościowe, wcześniej powstałe dowody.

Poza rozważaniami sądu była też możliwość wykorzystania uzyskanych „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej materiałów niestanowiących dowodów, a informacje, np.
o miejscu przechowania dowodów innego przestępstwa katalogowego, o ewentualnym popełnieniu takiego przestępstwa, o osobach mających w tym zakresie informacje. Zasadne jest stwierdzenie, że nie ma żadnych powodów ani zakazów, aby nie wykorzystać tej informacji do podjęcia czynności sprawdzających.

17.4. Możliwość wykorzystania dowodów przestępstw katalogowych uzyskanych „przy okazji” legalnej prowokacji

Powyższe rozważania dotyczące kontroli operacyjnej należy odnieść także do dowodów uzyskanych „przy okazji” legalnie prowadzonej prowokacji. Podczas realizacji tej czynności operacyjno-rozpoznawczej mogą zostać uzyskane dowody dotyczące innego przestępstwa katalogowego, niż wynikającego z zarządzenia o przeprowadzeniu prowokacji. Przyjąć należy, kierując się wyżej przedstawionymi argumentami, że takie dowody można wykorzystać jako pełnowartościowe, w postępowaniu dotyczącym tego „nowego” przestępstwa katalogowego. Takie też stanowisko zajmuje K. Rogoziński, chociaż go nie uzasadnia. Dowody takie można wykorzystać nie podejmując w tym zakresie żadnych innych czynności, w tym brak jest podstaw prawnych do uzyskania „zgody następczej” „prokuratora operacyjnego”. Konieczność uzyskania takiej „zgody następczej” można by wyinterpretować, kierując się zasadami wskazanymi w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. i uchwale tego sądu z dnia 23 marca 2011 r. Jeżeli dla „zalegalizowania” zebranych obok legalnej kontroli operacyjnej dowodów, niezbędne jest uzyskanie „następczej zgody” sądu, to przyjmując ten sposób wykładni i rozumienia obowiązujących przepisów prawa dla „zalegalizowania” zebranych obok legalnej prowokacji dowodów popełnienia innego przestępstwa katalogowego, niezbędne byłoby uzyskanie „następczej zgody” prokuratora.
W tym przypadku, mając na uwadze istniejące w prokuraturze zasady substytucji i dewolucji nie sposób wskazać, który prokurator powinien wyrazić taką „zgodę następczą”. Czy w tego rodzaju przypadkach „zgoda następcza” nie byłaby równoznaczna z wszczęciem postępowania przez właściwego miejscowo prokuratora i włączeniem tych dowodów do postępowania? Czy w przypadku, gdy prokurator właściwy, zgodnie z art. 19a ustawy
o Policji nie wyraził takiej zgody, możliwa jest zmiana tej decyzji przez prokuratora wyższego rzędu? Co miałby badać prokurator przy wydawaniu „zgody następczej”, jeżeli dotyczyłaby ona dowodów popełnienia przestępstwa katalogowego i czy możliwa byłaby inna decyzja niż wyrażenie zgody, przy obowiązującej prokuratora zasadzie legalizmu?

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że odnośnie legalnej prowokacji, nie tylko nie ma instytucji wydawania zgody w ramach czynności niecierpiących zwłoki, ale nie bada się także subsydiarności. Ustawa nie wymaga, aby przed wyrażeniem zgody na prowokację koniecznym było ustalenie i uzasadnienie, że inne środki okazały się bezskuteczne albo, że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. Natomiast przy wyrażaniu zgody na prowokację bada się istnienie wiarygodnych informacji
o popełnieniu przestępstwa katalogowego.

Brak jest więc podstaw prawnych do wydawania „zgody następczej” przez prokuratora
w celu uzyskania możliwości wykorzystania dowodów zebranych „przy okazji” legalnej prowokacji. Odpowiedź na wyżej postawione pytania i brak racjonalnych i logicznych podstaw do odrzucenia tak uzyskanych dowodów, to kolejny argument za brakiem konieczności uzyskiwania „zgód następczych” także wobec takich dowodów uzyskanych
w trakcie innych czynności operacyjnych, a zarazem możliwość wykorzystania tych dowodów w postępowaniu przygotowawczym. Nie można przecież uznać zasadnym przyjęcie, iż uzyskane „przy okazji” dowody będą traktowane inaczej w przypadku kontroli operacyjnej, a inaczej, gdy zostaną one uzyskane w trakcie legalnej prowokacji. Zaznaczyć też należy, że w trakcie prowokacji może być utrwalany obraz i dźwięk, a więc można w ten sposób utrwalać także takie same dowody jak w trakcie kontroli operacyjnej. Na zbieranie
i utrwalanie dowodów w tej formie nie jest wymagana ani zgoda sądu ani też zgoda prokuratora (odnośnie Policji). W takim razie brak jest podstaw do uzyskiwania dla tych nagrań „zgody następczej prokuratora” i nie można byłoby dokonać konwalidacji takich dowodów. Brak jest też podstaw do ich eliminacji, ponieważ nie da się wykazać, że zostały uzyskane sprzecznie z prawem. Orzeczenia SN powodują więc, że będziemy mieli do czynienia ze zróżnicowanym podejściem do tego samego rodzaju dowodów, z tym, że uzyskanych w ramach innych czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Oczywiście można podnieść i takie argumenty, że w trakcie uzyskiwania dowodów „przy okazji” legalnej prowokacji, naruszanie prawa do prywatności, tajemnicy korespondencji jest mniejsze niż przy kontroli operacyjnej, ale niewątpliwe te argumenty nie będą zasadne szczególnie przy nagrywaniu rozmów w trakcie utrwalania przebiegu prowokacji, nagrywania obrazu z przebiegu prowokacji, a nadto mając na uwadze to, że czynności te są podejmowane niejawnie i podstępnie.

Zajęcie jednoznacznego stanowiska co do możliwości procesowego wykorzystania dowodów uzyskanych „przy okazji” czynności operacyjno-rozpoznawczej jest szczególnie istotne przy prowokacji, gdyż podczas jej realizacji można uzyskać nie tylko nośnik
z nagraniem rozmowy będącym dowodem popełnienia innego katalogowego lub niekatalogowego przestępstwa, ale przedmioty stanowiące dowody rzeczowe popełnienia takich przestępstw. Czy w tym przypadku należy uzyskać jakąś „zgodę następczą”, wydać zarządzenie o nowej prowokacji, czy też zniszczyć taki dowód rzeczowy zakładając, że takiej zgody nie przewidują przepisy prawa lub że rzecz ta została nabyta sprzecznie z prawem? Zasadność tych pytań robi się tym bardziej dramatyczna, gdy rozważania teoretyczne zastąpi się faktami. Czy należy zniszczyć uzyskaną broń, ale nie wytworzoną przez podmiot określony we wniosku lub też zniszczyć nabyte narkotyki, ponieważ dostarczyła je inna osoba niż określona w zarządzeniu o realizacji prowokacji? Są to pytania niezwykle ważne, gdyż nawet najlepiej zaplanowana i przygotowana legalna prowokacja może nie przynieść spodziewanego efektu w postaci nabycia ściśle określonych w zarządzeniach i zgodach przedmiotów, doprowadzi natomiast do uzyskania np. dowodu popełnienia innego przestępstwa lub przez inną osobę. Szczególnie przy legalnej prowokacji mogą być problemy z precyzyjnym ustaleniem jej zakresu podmiotowego. Nie zawsze przecież rozpracowując grupę przestępczą można określić w zarządzeniu o prowokacji, kto będzie zbywcą lub nabywcą przedmiotów. Nawet gdy ta osoba jest znana w chwili wydawania zarządzenia, nie będzie wiadomo do końca czy to ona w imieniu grupy przestępczej będzie stroną transakcji, czy też będzie to inny członek grupy przestępczej. W takiej sytuacji prowokujący nie przerwie przecież prowokacji po to aby uzyskać zgodę „prokuratora operacyjnego” na zmianę zakresu podmiotowego tej czynności. Przy ocenie wyników takiej czynności należy brać pod uwagę dynamizm tej czynności, tajność jej działania oraz niebezpieczeństwo jakie podejmują funkcjonariusze Policji lub służb. Niewątpliwie łatwiej jest dobierać słowa w wydawanych orzeczeniach niż strony legalnej prowokacji. Elastyczność w określeniu podmiotu musi być tu większa niż w postępowaniu przygotowawczym, co wynika także z cyt. wyżej uzasadnienia pytania prawnego 3 sędziów SN.

Powyżej przedstawione uwagi co do możliwości wykorzystania dowodów uzyskanych „przy okazji” kontroli operacyjnej mają także znaczenie przy realizacji legalnej prowokacji, gdyż jak to wynika z niniejszego opracowania jako czynność pomocniczą stosuje się nagrywanie obrazu i dźwięku. W przypadku Policji czynności te podejmuje się na podstawie zezwolenia ustawy o Policji, bez konieczności uzyskiwania zgody „prokuratora operacyjnego” oraz sądu. W niektórych ustawach kompetencyjnych na taką czynność wyrazić musi zgodę „prokurator operacyjny” i sąd. Jest to więc taka sama procedura jak przy kontroli operacyjnej. Taki sam jest też rodzaj materiału uzyskiwanego podczas tych czynności, w taki sam sposób techniczny realizuje się to utrwalenie. Ponieważ jest to jednak czynność pomocnicza, podrzędna dla czynności głównej, jaką jest legalna prowokacja, należy zadać pytanie czy do tych dowodów stosuje się wszystkie zasady obowiązujące przy kontroli operacyjnej, a w szczególności czy stosuje się zasady „legalizowania” dowodów uzyskanych „przy okazji” tej czynności? Pytanie to jest zasadne, ale tylko w sytuacji, gdy nie uznamy, że są to dowody uzyskane legalnie i wymagają do ich wykorzystania w procesie wydania „zgód następczych”. Ponieważ jednak w chwili obecnej SN, a także w cytowanym już wyroku także Trybunał Konstytucyjny uznaje za niezbędne uzyskanie stosownych zgód, odpowiedź na to pytanie jest niezbędna, bo umożliwia przynamniej w tej części „zalegalizowanie” dowodów uzyskanych „przy okazji” legalnej prowokacji. Na to pytanie niewątpliwie należy udzielić odpowiedzi pozytywnej odnośnie tych służb, gdzie utrwalenia obrazu i dźwięku dokonuje się poprzez zastosowanie takiej samej procedury jak przy kontroli operacyjnej (CBA, SKW, SWW, ABW, AW). Ponadto z uregulowania ustaw kompetencyjnych dotyczących tych służb wynika, że utrwalanie to odbywa się na „zasadach” obowiązujących przy kontroli operacyjnej. Przyjąć więc należy, że „zasadą” jest także możliwość wykorzystania pozyskanych „przy okazji” tych czynności dowodów. Problem natomiast stanowią takie utrwalenia uzyskane przy okazji legalnej prowokacji realizowane przez funkcjonariuszy Policji, Żandarmerii Wojskowej, Straży Granicznej, które to służby na utrwalenie obrazu
i dźwięku nie muszą uzyskiwać żadnych zgód. Niemniej jednak, jak to wyżej wskazano te utrwalenia są rodzajowo takie same jak przy kontroli operacyjnej i zasadnym jest zastosować do ich „legalizacji” te same czynności jak przy kontroli operacyjnej. Należy więc zarządzić kontrolę operacyjną w oparciu o zasady podane w uchwale SN z dnia 23 marca 2011 r., albo wystąpić o „zgodę następczą” w oparciu o ustawę nowelizacyjną z dnia 4 lutego
2011 r. W niniejszej pracy prezentowane jest stanowisko o zbędności „legalizacji” takich utrwaleń z uwagi na legalność ich pozyskania, ale z uwagi na aktualne stanowisko SN, aby nie utracić takich dowodów, z ostrożności procesowej, organy ścigania i ochrony prawnej muszą podjąć wskazane przez SN i ustawę nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. czynności legalizacyjne.

Zawarte w uchwale SN z dnia 23 marca 2011 r. stanowisko co do braku możliwości wykorzystania dowodowego wypowiedzi rozmówcy osoby podanej kontroli operacyjnej
i konieczności „zalegalizowania” tych dowodów celem ich procesowego wykorzystania mogą mieć znacznie także odnośnie legalnej prowokacji. Należy więc postawić pytanie czy występując do sądu o zgodę na kontrolę operacyjną jako czynność uzupełniającą legalną prowokację należy, zakreślając granice podmiotowe kontroli, wskazać tylko dane osoby prowokowanej czy także dane osoby prowokującej. Pozytywna odpowiedź na tak postawione pytanie doprowadziłaby do absurdalnego stanowiska, z którego wynikałoby, że aby wykorzystać jako dowód nagranie słów wypowiadanych przez prowokującego w rozmowie
z prowokowanym, należy zastosować kontrolę operacyjną także wobec prowokującego. Takie podmiotowe rozszerzenie kontroli operacyjnej nie jest potrzebne, ponieważ osoba prowokująca nie popełnia przestępstwa (nawet jeżeli wypełnia znamiona przestępstwa to będzie korzystać z kontratypu). W związku z powyższym nagranie wypowiedzi prowokującego utrwalone w ramach kontroli operacyjnej stosownej tylko wobec prowokowanego jest legalnie uzyskanym dowodem, mogącym być wykorzystanym w trakcie postępowania. Tak też należy odczytać uchwałę SN z dnia 23 marca 2011 r., jako zakaz wykorzystania dowodów, które stanowią wypowiedzi rozmówcy osoby poddanej kontroli operacyjnej do przedstawienia zarzutów tej osobie. Natomiast, jeżeli wypowiedzi rozmówcy osoby objętą kontrolą operacyjną mają znaczenie dowodowe dla udowodnienia osobie podsłuchiwanej (prowokowanej) popełnienie przestępstwa, to nie ma żadnych zakazów w jej dowodowym wykorzystaniu. Taką też interpretację należy przyjąć wobec takich samych utrwaleń obrazu i dźwięku realizowanych przez funkcjonariuszy Policji, Żandarmerii Wojskowej i Straży Granicznej.

Podniesione argumenty pozwalają uznać, iż zebrany w trakcie legalnej prowokacji materiał dowodowy dotyczący innego przestępstwa katalogowego lub przestępstwa katalogowego dotyczącego osoby innej, niż wskazana we wniosku jest pełnowartościowym dowodem i powinien być wykorzystany w postępowaniu karnym bez konieczności podejmowania jakichkolwiek czynności „legalizacyjnych”. Dotyczy to także dowodów pozyskanych w trakcie utrwalania obrazu i dźwięku, chociaż odnośnie tych dowodów,
z uwagi na aktualne stanowisko SN niezbędne będzie podjęcie wyżej opisanych czynności „legalizujących”. Tych zabiegów „uzdrawiających” nie trzeba podejmować wobec ujawnienia i zabezpieczenia w trakcie legalnej prowokacji dowodów wytworzonych w wyniku przestępstwa popełnionego bez udziału prowokatorów.

17.5. Możliwość wykorzystania dowodów przestępstw niekatalogowych uzyskanych „przy okazji” legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej

Przy okazji realizacji kontroli operacyjnej, legalnej prowokacji oraz przesyłki niejawnie nadzorowanej mogą zostać ujawniane i utrwalane dowody przestępstw niekatalogowych. Powstaje pytanie, czy w tym przypadku istnieje możliwość ich procesowego wykorzystania. Zdaniem SN wyrażonym w cytowanym już postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. taka możliwość nie istnieje, ponieważ brak jest podstaw do uzyskiwania wobec takich dowodów „zgody następczej”, gdyż są one gromadzone w sposób sprzeczny z prawem.

Takie samo stanowisko wynika także z orzeczeń innych sądów, między innymi z wyroku SA w Białymstoku z dnia 18 marca 2010 r.. Sąd ten odrzucił jako dowody, materiały dotyczące popełnienia przestępstwa niekatalogowego, uzyskane w trakcie legalnej kontroli operacyjnej. Jakkolwiek w postępowaniu przed sądem sam materiał z kontroli operacyjnej nie był wnioskowany do wykorzystania przez prokuratora jako dowód, ale w trakcie postępowania przygotowawczego wiedza oparta na tym materiale została użyta celem doprowadzenia do przyznania się świadka do usunięcia ciąży. Nie użyto zebranego nielegalnie materiału dotyczącego przestępstwa niekatalogowego w sposób bezpośredni, ale wykorzystano wiedzę o zdarzeniach będących przedmiotem śledztwa w sposób pośredni. Zdaniem sądu było to posłużenie się „owocami zatrutego drzewa”, a czynność taka jest,
w ocenie sądu, niedopuszczalna. W uzasadnieniu wyroku sąd stwierdził, że uzyskanych nielegalnie informacji nie można wykorzystać także w sposób pośredni, ponieważ: „takie działanie nie miałoby nic wspólnego ze standardami cywilizowanego państwa, stanowiąc niebywałe pole do nadużyć, charakteryzujących systemy totalitarne”. Podzielając stanowisko sądu, wydane przy ocenie konkretnego stanu faktycznego i konkretnych dowodów, nie można jednak zaakceptować wyrażonej tezy, jako ogólnie obowiązującej. Są takie sytuacje, które pozwalają na wykorzystanie uzyskanych pośrednio „owoców zatrutego drzewa” (tym bardziej, że zasada ta w polskim prawie nie obowiązuje), jako materiału informacyjnego, chociaż jego wartość dowodowa będzie zawsze podlegała swobodnej ocenie sądu. Tam gdzie zostanie ujawnione, że także ten materiał został uzyskany w wyniku złamania jednoznacznych zakazów dowodowych należy go odrzucić, jako uzyskany nielegalnie. Trudno jednak zaakceptować pogląd, że organy ścigania nie mogą wykorzystać informacji pochodzących z legalnie przeprowadzonych czynności we wszystkich sytuacjach. Jeżeli z legalnie nagranej rozmowy telefonicznej funkcjonariusz Policji uzyska informację
o przygotowywanym włamaniu, trudno wymagać, aby takiej informacji nie wykorzystał. Wykorzystanie uzyskanej informacji i zatrzymanie sprawców na gorącym uczynku włamania nie naruszy niczyich praw ani wolności. Oczywiście można w tym miejscu stwierdzić, że gdyby tą rozmowę prowadził przyszły włamywacz i w wyniku wykorzystania informacji
z nielegalnego podsłuchu został on ujęty, osądzony i skazany, to niewątpliwie
z uwagi na wykorzystanie tego pośredniego dowodu poniesie on „szkodę”. Niemniej jednak „wymierzanie sprawiedliwości” nie polega tylko na dbaniu o wolności jednej strony, ale konieczne jest położenie na szali różnych dóbr chronionych prawem. W zależności od okoliczności danej sprawy sąd może uznać, że wykorzystanie dowodu pośredniego będzie stanowić naruszenie zasad wymiaru sprawiedliwości i demokratycznego Państwa lub też będzie z tymi zasadami zgodne. Stwierdzić bowiem należy, że właśnie idea demokratycznego Państwa uzasadnia wykorzystanie dowodu pośredniego i nie jest to w żadnej mierze działanie charakteryzujące państwa totalitarne, ale podjęcie czynności zgodnych z podnoszoną przez Trybunał Konstytucyjny w szeregu orzeczeniach zasadą proporcjonalności.

Należy zadać pytanie, kiedy i w jaki sposób dowody pośrednie mogą być wykorzystane. Analiza postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. i uchwały z dnia 23 marca
2011 r., w tym ich uzasadnień, wskazuje na konsekwentne stanowisko sądu, co do braku możliwości wykorzystania zebranych „przy okazji” dowodów przestępstwa niekatalogowego. W tym zakresie stanowisko to znalazło pozytywny oddźwięk u przedstawicieli doktryny
i w zasadzie zostało w pełni przez nich podzielone. Jedynie M. Gabriel-Węglowski w glosie do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. nie zaakceptował tego poglądu. Jego zdaniem, argumentem przemawiającym za brakiem akceptacji tej tezy jest obligująca organy ścigania zasada legalizmu, a także faktyczny brak sprzeczności wykorzystania takich dowodów z zasadami zapisanymi w Konstytucją RP. Wydaje się jednak, iż argumenty podniesione przez SN są w tym przypadku bardziej przekonywujące, a wychodząc
z założenia, że art. 19 ust. 1 ustawy o Policji jest normą kompetencyjną, a więc zawiera podstawę przeprowadzenia kontroli operacyjnej, trudno uznać, iż przepis dotyczący sposobu postępowania z uzyskanymi materiałami miałby moc poszerzania zakresu normy kompetencyjnej, poza wymieniony w niej katalog przestępstw. Takie założenie dawałoby możliwość wykorzystania tak uzyskanych dowodów także wobec przestępstw nieumyślnych czy też ściganych z oskarżenia prywatnego. Jakkolwiek zrozumieć można niechęć autora do pozbywania się tak zdobytych dowodów, to w tym przypadku wyważone, logiczne i racjonale argumenty SN przekonują i zmuszają do zaakceptowania poglądu, iż brak jest możliwości wykorzystania tych materiałów jako dowodów. Brak wykorzystania tych materiałów przez organy ścigania nie naruszy jednak zasady legalizmu, gdyż wynikający z ustawy brak możliwości ich wykorzystania będzie usprawiedliwiał zaniechanie organów ścigania. Poza zasadą legalizmu prokuratora obowiązuje zasada praworządnego postępowania, o której autor wspomina, cytując art. 2 ustawy o prokuraturze, który stanowi, iż zadaniem prokuratury jest strzeżenie praworządności. Tam gdzie zakaz wykorzystania dowodu jest bezwzględny, nikt nie może zarzucić prokuratorowi lub organom ścigania naruszenia zasady legalizmu
w sytuacji, gdy nie wykorzystają go do ścigania przestępców. Na co dzień nie wykorzystuje się przecież szeregu dowodów, które są objęte zakazami dowodowymi bezwzględnymi lub względnymi i nikt nie sugeruje, naruszenia przez ograny ścigania zasady legalizmu. Jeżeli osoba najbliższa dla podejrzanego odmówi składania zeznań, to nie uwzględnia się jako dowodu jej wcześniejszych zeznań, pomimo iż znajdują się one w aktach sprawy. Brak możliwości wykorzystania tego dowodu powoduje niejednokrotnie umarzanie postępowań lub wydawanie przez sądy wyroków uniewinniających.

Stanowisko SN co do braku możliwości wykorzystania jako dowodów materiałów uzyskanych „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej w zakresie przestępstwa niekatalogowego zasługuje na akceptację. Zauważyć jednak należy, że ani sąd ani też glosatorzy (z wyjątkiem M. Gabriela-Węglowskiego) nie podejmują oceny, czy taki materiał może być wykorzystany w inny sposób. Czy możliwa jest konwersja takiego materiału
w inną, prostszą formę czynności operacyjno-rozpoznawczej np. w analizę operacyjną? Przyjąć należy, że taka możliwość istnieje i materiał taki może być wykorzystany do dokonania takiej analizy i opracowania stosownej notatki urzędowej, będącej źródłem dowodowym. W treści takiej notatki można zamieścić wynikające z zebranych materiałów informacje np. odnośnie miejsca, gdzie znajdują się dowody przestępstwa niekatalogowego jak również dane osoby mogącej mieć wiadomości w tym zakresie. Ponadto można w ogóle wskazać, iż takie przestępstwo zostało popełnione, która to informacja będzie inspiracją do zbierania materiałów w ramach postępowania operacyjnego, sprawdzającego lub procesowego. Pytanie dotyczy tylko samej treści takiej notatki i możliwości ujawnienia w niej podstaw takich informacji, tym bardziej, że materiały te zostaną następnie zniszczone. Wydaje się, iż w treści notatki wystarczy wskazać, czy też odwołać się do czynności prowadzonej pod konkretnym numerem sprawy operacyjnej, bez ujawniania jej szczegółów. Takie czynności będą zarazem realizacją, w sposób zgodny z prawem, zasady legalizmu.

Możliwość wykorzystania takich materiałów w wyżej przedstawiony sposób wynika też
z poglądów przedstawicieli doktryny, którzy uznają za możliwe wykorzystanie dowodu i to zebranego w wyniku naruszenia przepisów postępowania w drodze konwersji. Zdaniem
R. Kmiecika czynność wadliwa traci „charakter czynności karnoprocesowej ze wszystkimi wynikającymi z tego konsekwencjami, ale nie traci statusu czynności możliwej do oceny
i wykorzystania w płaszczyźnie przepisów regulujących działalność operacyjną”. Jako przykład takiej konwersji R. Kmiecik podaje przesłuchanie świadka w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi. A. Taracha podaje inny przykład, a to przesłuchanie świadka bez sporządzenia protokołu lub sporządzenia go z poważnymi uchybieniami. Nie będzie on posiadał cech procesowego dokumentu sprawozdawczego, ale traktować go można jako operacyjno-rozpoznawczą czynność rozpytania, a wadliwy protokół jako notatkę urzędową. Jeżeli dopuszcza się możliwość wykorzystania, jako materiału informacyjnego, materiału uzyskanego w wyniku naruszenia nawet bezwzględnego zakazu dowodowego, trudno odmówić możliwości wykorzystania materiału pozyskanego z legalnej czynności operacyjnej, jako źródła informacji dla prostszej czynności operacyjno-rozpoznawczej.

Niewątpliwie zasadnym jest postawienie w tym miejscu pytania o to, co należy zrobić
z dowodami rzeczowymi przestępstw „niekatalogowych” uzyskanych „przy okazji” legalnej prowokacji. Czy taki dowód należy zniszczyć, czy należy go zachować? Takim dowodem może być tak rzecz ruchoma jak i nagranie, na którym utrwalono przebieg przestępstwa. Jeżeli w trakcie prowokacji polegającej na przejęciu przedmiotów przez funkcjonariuszy Policji osoby prowokowane podjęły próbę obrony swojej własności, w wyniku czego doszło do uszkodzenia ciała działających pod przykryciem funkcjonariuszy, do grożenia im lub zniszczenia ich mienia, a czynności te zostały utrwalone, to ten dowód rzeczowy należy zniszczyć, czy zabezpieczyć dla celów przyszłego postępowania? Mogą też wystąpić i takie sytuacje, gdy wytworzony na skutek czynności prowokacyjnych dowód rzeczowy, będący dowodem przestępstwa niekatalogowego, będzie ściśle związany z przestępstwem katalogowym sprawdzanym w ramach tej czynności. Jeżeli na skutek prowokacji, osoba prowokowana przyjęła korzyść majątkową za wydanie dokumentów, które w części musiała podrobić, to dopuściła się realizacji przestępstwa katalogowego (przyjęcie korzyści majątkowej) i niekatalogowego (podrobienie dokumentów). Dowód przestępstwa niekatalogowego będzie jednak miał znaczenie przy dowodzeniu popełnienia przestępstwa katalogowego, ale nie może być już użyty do dowodzenia popełnienia występku podrobienia dokumentów. Odpowiedź na wyżej postawione pytania oparta na wskazanych judykatach sądu wydaje się prosta. Takie dowody nie stanowią materiału uzyskanego zgodnie z prawem, a więc należy je zniszczyć. Istnieje wobec nich bezwzględny zakaz dowodowy, który nie pozwala ich zachować. To stanowisko SN zostało powszechnie zaakceptowane, chociaż niektórzy z glosatorów widzą niekorzystne skutki tego poglądu. A. Lach i B. Sitkiewicz stwierdzili: „Oczywiście można podnieść, że niesłuszne jest nie korzystanie z dowodów świadczących o popełnieniu przestępstw lżejszych gatunkowo (kradzieży, sfałszowania dokumentu) zgromadzonych legalnie przy okazji kontroli zarządzonej w odniesieniu do innego przestępstwa. Tym niemniej ewentualne korzyści nie przeważają nad względami gwarancyjnymi i koniecznością zapewnienia realizacji zasady proporcjonalności w przypadku podsłuchu”. Podzielając argumenty tak SN, jak i glosatorów, stwierdzić należy, że także taki dowód rzeczowy nie może zostać zachowany jako dowód. Może być podstawą sporządzenia w ramach konwersji notatki służbowej. W sytuacji gdy legalna prowokacja przyniesie materiał, który zostanie przekazany „prokuratorowi operacyjnemu”, także te dowody popełnienia przestępstwa katalogowego powinny zostać przekazane, ponieważ obowiązkiem Policji jest przekazać całość zgromadzonego materiału. Obowiązujące w chwili obecnej przepisy prawa nie dają możliwości wydzielenia materiału dotyczącego przestępstwa niekatalogowego, ale musi on być przekazany „prokuratorowi operacyjnemu”. Także „prokurator operacyjny” nie ma prawa dokonać zniszczenia wyżej opisanego materiału. Po przekazaniu całości materiału prokuratorowi prowadzącemu sprawę o popełnienie przestępstwa katalogowego nie ma on także podstawy prawnej do zniszczenia takiego materiału. Taką decyzję prokurator może podjąć w czasie niszczenia akt po okresie ich archiwizacji, a w przypadku skierowania aktu oskarżenia musi przekazać te materiały do sądu. Nie ma bowiem także możliwości wyłączenia tych materiałów do odrębnego postępowania lub też włączenia tych materiałów do akt podręcznych. Stwierdzić należy przy rozważaniu tego problemu, że tworząc przepisy prawne, regulujące kwestie główne zapomina się o praktycznych ich konsekwencjach. W tym przypadku brak jest przepisów w jaki sposób i kto powinien dokonać zniszczenia dowodów przestępstw niekatalogowych uzyskanych podczas realizacji legalnej prowokacji. Zasadnym więc byłoby zmiana przepisów poprzez wprowadzenie zasady nie przekazywania takich materiałów „prokuratorowi operacyjnemu”, ale pozostawianie ich w jednostce Policji lub służb, która je uzyskała, a następnie powinny one ulec zniszczeniu lub też wprowadzenie w tym zakresie zasad obowiązujących przy niszczeniu tego materiału pozyskanego w trakcie kontroli operacyjnej.

Powyżej opisane postępowanie wobec dowodu rzeczowego popełnienia przestępstwa niekatalogowego uzyskanego „przy okazji” legalnej prowokacji dotyczy dowodów rzeczowych wytworzonych na skutek realizacji tej czynności. Natomiast dowody rzeczowe dotyczące popełnienia przestępstw niekatalogowych, pozyskane „przy okazji” legalnej prowokacji, ale wytworzone na skutek zachowań przestępczych niezwiązanych z prowokacją, nie mogą ulec zniszczeniu, ale będą dowodem rzeczowym pozyskanym legalnie, w pełni wartościowym.

17.6. Odpowiedzialność prokuratora za wykorzystanie dowodów zebranych „przy okazji” legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej

Gdyby przyjąć zasadnym pogląd o braku możliwości wykorzystania uzyskanych „przy okazji” czynności operacyjnej dowodów popełnienia przestępstwa katalogowego, prokurator stanąłby przed dylematem wyboru dwóch sprzecznych, nałożonych na niego obowiązków.
Z jednej strony ciążyłby na nim ustawowy obowiązek legalizmu w ściganiu przestępców,
z drugiej obowiązek przestrzegania i nie wykorzystywania w postępowaniu nielegalnie zebranych dowodów (przyjmując, że postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. i jego uchwała z dnia 23 marca 2011 r. wypracowały powszechnie obowiązującą praktykę w tym zakresie). Powoduje to dyskomfort organów ścigania, ponieważ istnieje obawa przed wykorzystaniem takich dowodów z uwagi na cytowaną już wielokrotnie uchwałę SN oraz orzeczenia innych sądów. Z glosy M. Gabriela-Węglowskiego wynika, że stojąc na stanowisku prawnej dopuszczalności wykorzystania dowodów zebranych „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej, wskazuje on jednocześnie na możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej funkcjonariusza publicznego, który zaniechałby ścigania sprawcy przestępstwa w oparciu o tak uzyskane dowody. Takie zachowanie mogłoby jego zdaniem wyczerpywać znamiona występku z art. 231 § 1 k.k. Można jednak przewidzieć także inne konsekwencje prawno-karne związane z wykorzystaniem takich dowodów, wbrew stanowisku takiego autorytetu, jakim jest SN (podkreślić należy, że odnośnie takich dowodów zebranych „przy okazji” legalnej prowokacji brak jest orzeczeń sądów).

Czy w związku z tym prokuratorzy mogą obawiać się odpowiedzialności karnej
w przypadku wykorzystania zebranych przy okazji legalnej kontroli operacyjnej lub legalnej prowokacji dowodów, bez uzyskiwania „zgody następczej” (w przypadku legalnej prowokacji jest to nawet niemożliwe)? Wydaje się, że prokurator ma, pomimo orzeczeń SN,
w dalszym ciągu prawo do swobodnej oceny tej kwestii. Niewątpliwie nie może uznać za dowody materiałów zebranych w trakcie legalnej prowokacji odnośnie przestępstwa niekatalogowego, ponieważ sama ustawa stanowi, że w ramach kontroli operacyjnej czy też legalnej prowokacji można uzyskać dowody dotyczące tylko przestępstwa katalogowego.
W innych przypadkach prokurator ma prawo do samodzielnej interpretacji obowiązujących uregulowań prawnych i nie jest związany orzeczeniami SN nie wpisanymi do zasad prawnych. Tam gdzie istnieje możliwość innej oceny, czy wyrażenia poglądu prawnego opartego na logicznych i merytorycznych przesłankach nie może być mowy o przekroczeniu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku. Wynika to chociażby z postanowienia SN z dnia 28 lipca 2010 r., w którym stwierdzono: „W sytuacji, gdy [...] przepis [...], dopuszcza rozbieżną interpretację, nawet - w konkretnych wypadkach - bardziej lub mniej uzasadnioną, to wybór jednej z jej wersji, poprzedzony rzetelną argumentacją nie może być oceniany, jako "rażące" naruszenie prawa”. Podkreślić należy, że podjęta przez SN uchwała z dnia 23 marca
2011 r. budzi w dalszym ciągu szereg wątpliwości co pozwala na inną interpretację przepisów, których ona dotyczyła. Ponieważ SN nie podjął decyzji o nadaniu swojemu orzeczeniu mocy zasady prawnej, może ona, ale nie musi być uwzględniana przy wykładni tych przepisów prawa.

Nie sposób też uznać, że prokurator, który wykorzysta dowody zebrane „przy okazji” działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego (znamię występku z art. 231 k.k.). Podejmuje on bowiem działania w celu ścigania sprawców niezwykle społecznie szkodliwych przestępstw. Orzecznictwo SN stawia go przed dylematem wyboru dobra przyszłego podejrzanego, pojmowanego jako naruszenie jego wolności obywatelskich, lub dobra pokrzywdzonego, który poprzez wykorzystanie takiego dowodu uzyska należne mu od Państwa zadośćuczynienie w postaci ukarania sprawcy. Wydaje się, że wybór może być tylko jeden i jest to dobro pokrzywdzonego. Tym bardziej, że do tego działania zobowiązuje go nie tylko zasada legalizmu, ale także i inne przepisy k.p.k. Zgodnie z art. 2 tego kodeksu, celem postępowania karnego jest między innymi uwzględnienie prawnie chronionych interesów pokrzywdzonego. Na realizm w ocenie dowodów uzyskanych w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych wskazywał także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r., podnosząc w jego uzasadnieniu, że: „Konflikt między koniecznością istnienia legalnej, prawnie umocowanej działalności operacyjnej i zagrożeniem dla konstytucyjnych wolności i praw jednostki wymaga, więc przede wszystkim wyważenia właściwej proporcji
w prawnej ochronie obu sfer, pozostających w konflikcie”. Ponadto w wyroku tym Trybunał Konstytucyjny stwierdził „Pamiętać przy tym należy, że wskazane środki (czynności operacyjne) o tyle tylko mogą być uznane za usprawiedliwione, o ile ich własnym celem jest właśnie obrona wartości demokratycznego państwa prawnego. Minimalnym wymogiem konstytucyjnym jest to, aby przeszły one test "konieczności w demokratycznym państwie prawnym". Nie wystarczy zatem sama celowość, pożyteczność, taniość czy łatwość posługiwania się przez władzę - w odniesieniu do użytego środka […]. Chodzi zatem
o zastosowanie środków niezbędnych (koniecznych) w tym sensie, że będą one chronić określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotów, których prawo bądź wolność ulegają ograniczeniu”. Wykorzystanie dowodów uzyskanych „przy okazji” legalnej prowokacji uznać należy za usprawiedliwione, ponieważ ich wykorzystanie nie jest samowolą władzy, nie zostały one uzyskane w wyniku wykorzystania przez władzę posiadanych środków przeciwko obywatelowi, ale w celu „obrony wartości demokratycznego państwa prawa”. Dowody te pozwolą na ochronę także prawnie chronionych praw innych osób, a tylko hipotetycznie można wskazać ich uciążliwość wobec innych osób. Wykorzystując taki materiał dowodowy, prokurator będzie realizował jedną z najważniejszych zasad - zasadę prawdy materialnej. Nie wynika ona tylko
z przepisów procedury karnej, ale także z uregulowań zawartych w ustawie zasadniczej. Jakkolwiek, jak pisze A. Bojańczyk nie jest ona wprost wyrażona w przepisach Konstytucji, ale można ją odtworzyć w oparciu o inne przepisy Konstytucji. Jego zdaniem: „Nie może bowiem być mowy o sprawiedliwym rozpatrzeniu sprawy przez sąd (art. 45
ust. 1 Konstytucji), jeżeli sprawa miałaby być rozstrzygnięta w oparciu o nieodpowiadające prawdzie ustalenia faktyczne poczynione na podstawie materiału dowodowego, z którego arbitralnie wyłączono wiarygodne dowody pozwalające na rekonstrukcję stanu faktycznego; pełna realizacja zasady (art. 42 ust. 1 zd. 1) uzależniającej odpowiedzialność karną od ustalenia, że sprawca popełnił czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia, również nie jest możliwa bez dokonania odpowiadających prawdzie ustaleń faktycznych. Optyka zagadnienia zmienia się zatem radykalnie: okazuje się bowiem, że także zasada prawdy materialnej ma niezwykle silną podstawę prawnokonstytucyjną, a jej respektowanie jest warunkiem sine qua non nie tylko prawidłowej i pełnej realizacji tak fundamentalnego prawa konstytucyjnego, jakim jest prawo do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy (prawo do sądu, art. 45 ust. 1) ale też do prawidłowego przypisania odpowiedzialności karnej (art. 42 ust. 1 zd.1 Konstytucji). Danie w tej sytuacji normatywnego pierwszeństwa naczelnej zasadzie procesu karnego (zasadzie prawdy materialnej) nie może w tej sytuacji budzić żadnych zastrzeżeń”. Zdaniem autora także umiejscowienie tej zasady w Konstytucji nadaje jej prawo pierwszeństwa przed innymi zasadami. W tym zakresie A. Bojańczyk powołuje się na uchwałę SN z dnia 22 stycznia
2003 r.,.

Oczywiście prokurator wykorzystując dowody zebrane „przy okazji” legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej powinien taki materiał dowodowy wzmocnić innymi dowodami, wychodząc z założenia, że jego poglądy mogą nie być podzielone przez sąd orzekający
w konkretnej sprawie. W chwili obecnej prokurator jednak ma pełne możliwości prawne wykorzystania uzyskanych „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej dowodów. Takie podstawy stwarza nie tylko uchwała SN z dnia 23 marca 2011 r., ale też przepisy ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. Podkreślić jednak należy, że nie zawsze będzie możliwe skorzystanie z tych możliwości, a ponadto prokurator jest tu w znacznej mierze uzależniony od zachowania Policji lub innych służb. To do funkcjonariuszy Policji i służb zależy czy wystąpią z wnioskiem o uzyskanie „zgody następczej”, o której mowa w uchwale SN z dnia 23 marca 2011 r. Także od tych funkcjonariuszy zależy czy zostaną „prokuratorowi operacyjnemu” przedstawione materiały w takim terminie, aby miał możliwość wystąpienia do sądu z wnioskiem o uzyskanie zgody następczej. Fakty te mogą spowodować, że niejednokrotnie jeszcze prokurator stanie przed dylematem co wybrać, stanowisko wynikające z interpretacji SN czy zasadę legalizmu. Natomiast w przypadku uzyskiwania takich dowodów „przy okazji” prowadzenia innych czynności operacyjno-rozpoznawczych,
w tym legalnej prowokacji, o których istnieniu ustawodawca i sądy zapomniały, należy moim zdaniem kierować się wyżej opisanymi zasadami, przyjmując, że nie ma zakazów sięgania także po te dowody.

------------------------

Wyżej przedstawione problemy związane z wykorzystaniem zebranych „przy okazji” legalnej czynności operacyjno-rozpoznawczej dowodów, mogą wskazywać na brak rozważenia wszystkich argumentów przy wydawaniu orzeczeń dotyczących wykorzystania materiałów uzyskiwanych w trakcie legalnie podejmowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. wywołało szeroką dyskusję, gdyż jak wyżej przedstawiono, nie było do końca zrozumiałe. Nie zawsze „odpowiednie” stosowanie obowiązujących przepisów jest możliwe do praktycznego zrealizowania i przed wydaniem orzeczenia wypadało rozważyć czy istnieje taka możliwość, a jeżeli tak, to niezbędnym było jednoznacznie wskazać jakie warunki powinny zostać spełnione. Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2007 r. dotyczyło bowiem nie tylko przyszłych kontroli operacyjnych, ale także spraw, które zostały skierowane do sądu z aktami oskarżenia i nie było możliwości uzyskania wstecz takiej zgody. Ponadto jak to wynika z cytowanych wyroków, sądy niejednokrotnie żądały od prokuratora uzyskania takiej zgody, pomimo, że to nie on mógł taką zgodę uzyskać, a także część sądów nie uznawała możliwości wydawania takich zgód. W niektórych orzeczeniach sądy zarzucały prokuratorowi łamanie podstawowych praw konstytucyjnych, nie biorąc pod uwagę, że prokuratora nie wiąże jednostkowe postanowienie nawet SN, a nadto ma prawo do własnej interpretacji przepisów. Tylko osoby trudniące się na co dzień gromadzeniem dowodów, szczególnie w sprawach dotyczących zorganizowanej przestępczości wiedzą, jak ciężko je uzyskać. Dlatego trudno dziwić się, że sceptycznie odebrano poglądy wyrażone w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., tym bardziej, że były one niejednoznaczne i budziły wątpliwości, czy sąd nie wszedł w rolę prawodawcy. Jak wynika z uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r. niektóre tezy wyrażone w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. były „skrótami myślowymi”, co
w takich sprawach nie powinno się zdarzyć. Można jednak przyjąć i taką tezę, że także SN ma trudności w wyważeniu zasady „proporcjonalności” w ocenie skutków praktycznej realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych, stąd szereg różnych stanowisk tego sądu lub brak jednoznaczności w wydanych judykatach. W chwili obecnej, zmiana ustawy o Policji i ustaw kompetencyjnych dała prokuratorowi prawo do uzyskiwania „zgody następczej”, ale tylko w zakresie dowodów uzyskiwanych przy okazji kontroli operacyjnej. Nie wiadomo, dlaczego nie wprowadzono jednolitej zasady, co do dowodów uzyskiwanych „przy okazji” innych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Należy przypuszczać, że tylko kwestią czasu jest wydanie kolejnego orzeczenia SN dotyczącego dowodów uzyskanych „przy okazji” legalnej prowokacji. Należy mieć nadzieję, że będzie on wynikiem dogłębnych
i wszechstronnych rozważań.

Nie można też w całej rozciągłości podzielić stanowiska wyrażonego w uchwale SN z 23 marca 2011 r., ponieważ jak to wyżej stwierdzono, sąd nie podał żadnych argumentów prawnych, które przekonywałyby, że nowe zarządzenie o zastosowaniu kontroli operacyjnej „zalegalizuje” uzyskane „przy okazji” dowody. Jak trudne jest logiczne i prawne uzasadnienie takiego stanowiska wynika z próby jaką w tym zakresie podjął J. Skorupka. Celem przeprowadzonej przez w/w analizy było uzasadnienie konieczności uzyskiwania „zgód następczych” dla „zalegalizowania” dowodów pozyskanych „przy okazji” podsłuchu procesowego. Jego zdaniem zgoda ta powinna być uzyskiwana poprzez zastosowanie trybu przewidzianego w art. 237 § 2 k.p.k. Przedstawiając argumenty jakie mają jego zdaniem świadczyć o możliwości „legalizacji” tak utrwalonych dowodów stwierdza, że: „istotą tzw. następczej zgody sądu, niezależnie od sposobu rozumienia tego pojęcia, jest zatwierdzenie kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych i zalegalizowanie uzyskanych w jej toku informacji. W pierwszym wypadku chodzi o zatwierdzenie kontroli prowadzonej w szerszym zakresie niż pierwotnie zakreślonym przez sąd. W drugim o zatwierdzenie kontroli prowadzonej bez zgody sądu. W obu wypadach następcza zgoda sądu ma legalizować dotychczasową kontrolę, prowadzoną bądź na podstawie decyzji sądu, bądź decyzji prokuratora. Jeżeli więc dopuszczalne jest zatwierdzenie przez sąd kontroli rozmów telefonicznych prowadzonej na podstawie decyzji prokuratora, to także powinno być dopuszczalne zatwierdzenie takiej kontroli prowadzonej na podstawie decyzji sądu, pomimo że decyzja sądu granice pierwotnej kontroli zakreśliła węziej”. Przyznać należy, że jeżeli to mają być argumenty na poparcie stanowiska o mocy „legalizacyjnej” wydanej następczo zgody sądu, to są one bardzo skromne. Niemniej jednak J. Skorupka podejmuje przynajmniej obronę swojego stanowiska, czego jak wyżej wspomniano w ogóle nie czyni SN. Odnosząc się do argumentów podanych przez J. Skorupkę należy tylko zauważać, że zaakceptowanie przez sąd postanowienia prokuratora wydanego w trybie niecierpiącym zwłoki wynika wprost z przepisów ustawy. Są to przepisy gwarancyjne, dlatego też prokurator wydając takie postanowienie powinien określić nie tylko dzień jego wydania, ale także godzinę i minutę podjęcia tej decyzji. Bo tylko po tym czasie nagrywanie rozmów jest prowadzone zgodnie
z prawem. Ta decyzja prokuratora jest wyjątkiem od zasady, w związku z czym nie ma podstaw do jej poszerzania. Szereg innych argumentów świadczących o braku podstaw do użycia art. 237 § 2 k.p.k. jako podstawy do „legalizacji” uzyskanych przy okazji dowodów podaje D. Drajewicz. Powyższe rozważania dają podstawę do przyjęcia, że brak jest podstaw do „legalizacji” uzyskanych „przy okazji” legalnej procesowej lub operacyjnej kontroli rozmów, ale jak wyżej wykazano brak jest też powodów ich odrzucenia jako niepełnowartościowych dowodów. Zostały one pozyskane w trakcie legalnej procedury, są dowodem popełnienia wyjątkowo niebezpiecznego przestępstwa, a wykorzystanie tych dowodów tylko w celu udowodnienia sprawcy popełnienia przez niego przestępstwa nie narusza jego konstytucyjnych uprawnień. Będzie miał on pełne prawo w kontradyktoryjnym procesie podjąć obronę, także z tak pozyskanymi dowodami. Trudno wprost znaleźć argumenty, które wskazywałyby na naruszenie praw zabójcy lub terrorysty poprzez wykorzystanie do udowodnienia mu winy tak pozyskanych dowodów. Prawo powinno bronić tych zachowań obywateli, które są zgodne z prawem, natomiast nie mogą być chronione zachowania nielegalne, a w tym przypadku przestępcze. Analiza wypowiedzi przedstawicieli doktryny jak i SN wskazuje, że wszyscy widzą potrzebę i konieczność wykorzystania takich dowodów z podkreśleniem, że dotyczą one przestępstw katalogowych. Z nie do końca czytelnych przyczyn próbuje się uwarunkować wykorzystanie tych dowodów, pozyskanych
w legalnej procedurze, przy pomocy nie przewidzianej prawem i ułomnej instytucji jaką jest ich legalizacja poprzez uzyskiwanie „zgody następczej”. Ułomność tej instytucji wynika
chociażby z braku możliwości jej zastosowania wobec wszystkich dowodów pozyskanych „przy okazji”. Można jak wyżej wskazano opisać takie sytuacje gdy nie może zostać zastosowany tryb wynikający z uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r.

ROZDZIAŁ XVIII

Sposób i warunki uzyskiwania „zgody następczej” wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r.

18.1. Nowe uregulowania ustawowe dotyczące „zgody następczej”

Ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. wprowadzono możliwość uzyskiwania „zgody następczej” w sytuacji, gdy: „w wyniku stosowania kontroli operacyjnej uzyskano dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, w stosunku do którego można zarządzić kontrolę operacyjną, popełnionego przez osobę, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, innego niż objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej, albo popełnionego przez inną osobę”. „Zgoda następcza” jest wydawana przez sąd, który zarządził kontrolę operacyjną albo wyraził na nią zgodę w trybie art. 19 ust. 3 ustawy o Policji na wniosek „prokuratora operacyjnego”. Możliwość uzyskiwania „zgody następczej” wobec wyżej opisanych dowodów oraz takich samych pozyskanych podczas procesowej kontroli
i utrwalania rozmów została wprowadzona do k.p.k., do ustawy o Policji oraz do ustaw kompetencyjnych przewidujących kontrolę operacyjną. Ponieważ niniejsze opracowanie dotyczy czynności operacyjnych omówione zostaną zmiany tylko w tym zakresie.

Dokonana zmiana ustawy o Policji ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r., w tym dodanie w art. 19 ustawy ustępu 15 b-e pozwala na przyjęcie, że po otrzymaniu materiałów zebranych „przy okazji” kontroli operacyjnej „prokurator operacyjny”:

Zgodnie z art. 19a ust. 15c i d ustawy o Policji warunkami uzyskania zgody następczej są:

Poprzez wprowadzanie tych zmian spełnione zostały postulaty o ustawowe wskazanie warunków uzyskiwania „zgody następczej”. Przyjęte rozwiązanie tylko pozornie może przynieść oczekiwany rezultat, ponieważ istnieją wątpliwości czy jest ono zgodne z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Ustawodawca, w trakcie prac legislacyjnych, zasięgnął opinii prawnej dotyczącej zgodności nowych uregulowań z ustawą zasadniczą. Opinia w tej kwestii opracowana przez K. Skotnickiego zakłada, że projektowane zmiany, dotyczące „zgody następczej” są zgodne z Konstytucją i uwzględniają interpretację art. 51 ust. 4 tej ustawy dokonaną w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r. Szczegółowa analiza treści uzasadnienia w/w wyroku Trybunału Konstytucyjnego skłania do innych wniosków, odmiennych od zawartych w opinii K. Skotnickiego. Trybunał Konstytucyjny
w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r. jednoznacznie stwierdza, że ustawa zwykła nie może ograniczać praw obywateli wynikających z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Jeżeli uznamy, że dowody popełnienia przestępstwa katalogowego utrwalone „przy okazji” kontroli operacyjnej są uzyskane sprzecznie z ustawą (nielegalnie), to każdy ma prawo do żądania ich usunięcia
i to w każdym czasie. Przyjąć należy, że wprowadzone zmiany ustawy o Policji i innych ustaw, dotyczące kontroli operacyjnej w zakresie „zgody następczej”, potwierdzają stanowisko wyrażone w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. i w uchwale tego sądu
z dnia 23 marca 2011 r. o nielegalności dowodów popełnienia przestępstwa katalogowego, uzyskanych „przy okazji” kontroli operacyjnej. Gdyby było inaczej, zbędne byłoby uregulowanie tej sprawy w ustawie lub też wprowadzenie procedury „legalizacyjnej” opisanej w uchwale SN z dnia 23 marca 2011 r. Jeżeli tak, to uprawnienie do żądania usunięcia nielegalnie pozyskanego dowodu, wynikające z art. 51 ust. 4 Konstytucji, będzie miała osoba wobec, której zebrano „przy okazji” realizacji kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstwa katalogowego. Będzie jej ono przysługiwało od chwili nielegalnego pozyskania takich dowodów. Tak ujawniony i utrwalony dowód będzie, zgodnie z orzeczeniami SN niezgodny z prawem, już w chwili jego utrwalenia i od tej daty powstanie uprawnienie opisane w ust. 4 art. 51 Konstytucji.

Wprowadzenie możliwości „legalizacji” tak uzyskanych dowodów nie spowoduje więc utraty prawa do żądania usunięcia takiego dowodu z akt sprawy, ponieważ nie może zostać ograniczony zakres stosowania art. 51 ust. 4 Konstytucji. Proces „legalizacji” nie może bowiem być niezgodny z tym artykułem ustawy zasadniczej, gdyż przewidziane w nim uprawnienie nie może ograniczać ustawa zwykła. Takie wydaje się być stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r. Wynika to także
z przekazanej przez Trybunał Konstytucyjny Sejmowi RP sygnalizacji, w której podkreślając wagę uprawnienia zapisanego w art. 51 ust. 4 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny stwierdził: „Płynie stąd wniosek, że „warunkiem brzegowym” poprawności ustawodawstwa zwykłego
w rozważanym zakresie jest - gdy idzie o zbieranie danych operacyjnych - pełne honorowanie prawa wynikającego z art. 51 ust. 4 Konstytucji”. Należy więc przyjąć, że nawet „zalegalizowanie” uzyskanych nielegalnie dowodów poprzez uzyskanie „zgody następczej” nie pozbawi uprawnionego do żądania usunięcia takiego dowodu. W przypadku złożenia takiego wniosku nie będzie więc można wykorzystać zalegalizowanych dowodów,
a powstanie problem jaką będą mieć wartość dowody wytworzone w oparciu
o tak „zalegalizowane” materiały. Stawia to pod znakiem zapytania nie tylko zasadność przeprowadzonej zmiany ustaw, ale jej zgodność z Konstytucją.

W oparciu o cytowany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, należy stwierdzić, że dyskusyjne są w dalszym ciągu podstawy prawne stwarzające możliwość uzyskania „zgody następczej” w trybie wskazanym przez SN w postanowieniu z dnia 26 kwietnia
2007 r. i uchwale tego sądu z dnia 23 marca 2011 r., jak i poprzez wykorzystanie
nowych rozwiązań przyjętych w ustawie nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. Wydaje się, że jeżeli już przyjęto, iż dowody popełnienia przestępstw katalogowych zebrane „przy okazji” są dowodami uzyskanymi nielegalnie, to należało nie stosować instytucji „zgody następczej”, ale w ustawie wprowadzić zapis, z którego wynikałoby, że dowody przestępstw katalogowych zgromadzone „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej, są uzyskane legalnie i mają takie samo znaczenie dowodowe jak dowody uzyskane odnośnie przestępstwa katalogowego i osoby wskazanej w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej oraz mogą być wykorzystane w postępowaniu karnym. Takie rozwiązanie powodowałoby, że uzyskany „przy okazji” kontroli operacyjnej dowód od chwili jego utrwalenia byłby pozyskany legalnie, a więc zgodnie z ustawą. Nie byłoby żadnego okresu czasu, w którym dowód ten przechowywany byłby w „zbiorze dowodów pozyskanych nielegalnie”.

18.2. Warunki formalne i merytoryczne wniosku „prokuratora operacyjnego” do sądu
o wyrażenie zgody na wykorzystanie dowodu zebranego „przy okazji” kontroli operacyjnej w postępowaniu karnym

Zmienione przepisy ustawy o Policji oraz ustaw kompetencyjnych nie określają warunków formalnych i merytorycznych wniosku o wyrażenie zgody na zachowanie materiałów uzyskanych „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej.

Wymogi formalne wniosku będą takie same, jak każdego pisma procesowego, a odwołać się można w tym zakresie do art. 119 § 1 k.p.k. Powinien on więc zawierać takie dane jak:

Przyjąć należy że obligatoryjne jest przekazanie sądowi wraz z wnioskiem dowodów, których zalegalizowanie jest jego przedmiotem.

Niewątpliwie we wniosku „prokurator operacyjny” musi określić dowody, których zalegalizowania żąda w oparciu o art. 19 ust. 15 c i d ustawy o Policji. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 19 ust. 15c zmienionej ustawy o Policji, podstawą wystąpienia do sądu
o wyrażenie „zgody następczej” jest uzyskanie dowodu popełnienia przestępstwa katalogowego „przy okazji” realizacji pierwotnej kontroli operacyjnej, innego niż zakreślonego dokumentami inicjującymi tą kontrolę. Co stanowi dowód, wynika z k.p.k. oraz bogatego orzecznictwa sądów. W zasadzie większość teoretyków przyjmuje, że poszlaka jest także dowodem, ale niewątpliwe słabszym, ponieważ nie wskazuje bezpośrednio na fakt główny. Niemniej jednak stosowny zbiór poszlak może być nie tylko podstawą do dowodzenia określonych faktów, ale i podstawą skazania. Także więc poszlaka może być „zalegalizowana” w oparciu o wyżej podane przepisy prawne. Pozostanie natomiast do rozstrzygnięcia czy istnieje możliwość wykorzystania zebranego „przy okazji” kontroli operacyjnej materiału nie stanowiącego ani dowodu ani poszlaki.

Ocena zebranego „przy okazji” kontroli operacyjnej materiału, jaką musi przeprowadzić „prokurator operacyjny” przed wystąpieniem do sądu z wnioskiem o wydanie „zgody następczej” powinna być oparta na zasadzie swobodnej oceny dowodów. We wniosku musi więc być dokonana ocena przedstawianego materiału, w celu wykazania, że stanowi on dowód lub dowody popełnienia przestępstwa, jakiego rodzaju dowody i dlaczego zdaniem „prokuratora operacyjnego” dowodzą one popełnienia przestępstwa katalogowego.
Z przedstawionego materiału dowodowego objętego wnioskiem może wynikać w sposób jednoznaczny jakie przestępstwo zostało popełnione, okoliczności jego popełnienia oraz dane sprawcy tego przestępstwa. Mogą być także przypadki, gdy ten materiał będzie niejednoznaczny, ubogi, ale jego zachowanie będzie cenne dla przyszłego postępowania. Jego wartość dowodowa może być ustalona np. dopiero po przeprowadzeniu szczegółowych badań przez biegłego. W takiej sytuacji „prokurator operacyjny” powinien wniosek szczegółowo uzasadnić i taksatywnie wymienić jakie dowody, w jaki sposób zabezpieczone są przedmiotem wniosku, tak aby sąd nie miał wątpliwości w tym zakresie oraz aby
w przyszłości nie było wątpliwości czy konkretny dowód był przedmiotem tak wniosku „prokuratora operacyjnego” jak i postanowienia sądu.

Z wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. uregulowań nie wynika, czy wniosek „prokuratora operacyjnego” ma być tylko oparty na tych materiałach
o zalegalizowanie, których wnosi, czy też może on być uzasadniony innymi informacjami
i materiałami zebranymi w trybie operacyjnym przez funkcjonariuszy Policji lub zgromadzonymi w prowadzonym już postępowaniu karnym o popełnienie tego przestępstwa. Wydaje się, że z uwagi na cel wprowadzonej procedury nic nie sprzeciwia się dołączeniu do wniosku takich materiałów. Takie informacje „prokurator operacyjny” może uzyskać osobiście z prowadzonych, znanych mu postępowań karnych lub też może wystąpić do Policji
o ewentualne nadesłanie uzupełniających materiałów, jeżeli takie posiada. Wydaje się jednak, że „prokurator operacyjny” nie może w tym celu polecić Policji przeprowadzenia czynności operacyjnych. Materiał ten nie będzie jednak objęty „zgoda następczą”, ale może stanowić uzasadnienie złożonego wniosku.

Z uzasadnienia wniosku powinno wynikać w jakiej procedurze uzyskano dowody, które są przedmiotem legalizacji, z podaniem podstawy prawnej zastosowania pierwotnej kontroli operacyjnej, z określeniem jej granic przedmiotowo-podmiotowych, w tym z podaniem kwalifikacji prawnej czynu oraz danych podmiotu objętego kontrolą. Zasadne będzie dołączenie do wniosku uwierzytelnionej kserokopii postanowienia sądu o zastosowaniu pierwotnej kontroli operacyjnej i ewentualnie postanowienia o jej przedłużeniu. Można też tylko powołać się na sygnaturę wydanego postanowienia o zarządzeniu pierwotnej kontroli operacyjnej, ponieważ w aktach sądu rozpoznającego wniosek znajdować się powinna kopia tego postanowienia.

Ponieważ sąd będzie miał obowiązek badania czy wniosek został skierowany przez „prokuratora operacyjnego” w terminie ustawowym, należy w treści jego uzasadnienia podać informacje dotyczące daty zakończenia kontroli operacyjnej oraz przekazania materiału „prokuratorowi operacyjnemu”.

Nowe regulacje nie nakładają wprost na „prokuratora operacyjnego” obowiązku, aby wskazywał we wniosku osobę podejrzaną o popełnienie tego „nowego” przestępstwa, ponieważ celem „zgody następczej” jest możliwość wykorzystania tych materiałów
w przyszłym postępowaniu karnym. Niemniej jednak zgodnie z art. 19 ust. 15 c ustawy
o Policji legalizacji podlega:

Takie uregulowanie może wskazywać, że aby wystąpić z wnioskiem o zalegalizowanie materiałów musi być znany sprawca tego „nowego” przestępstwa katalogowego. Należy więc zadać pytanie na czym miałaby polegać taka ewentualna identyfikacja, czy musi to być dokładnie określona osoba z podaniem jej danych osobowych, adresu zamieszkania, czy też może to być tylko ogólne wskazanie pozwalające określić sprawcę czynu. Z pisma Prokuratury Generalnej z dnia 26 sierpnia 2011 r. wynika, że musi to być nie tylko wskazanie nazwiska i imienia sprawcy przestępstwa, ale także imiona rodziców, daty i miejsca urodzenia, PESEL, miejsca zamieszkania. Jest to bardzo szczegółowe i wyczerpujące podanie danych osobowych sprawcy przestępstwa, co oczywiście nie jest trudne do ustalenia w przypadku poznania jego nazwiska i imienia. Z pisma nie wynika jednak, dlaczego taką interpretację art. 19 ust. 15c i d ustawy o Policji przyjęto. Przecież nie zawsze będzie istniała możliwość uzyskania tak dokładnych danych. Wydaje się, że podanie danych sprawcy przestępstwa jest niezbędne, w tych przypadkach, kiedy jest to możliwe do ustalenia. Będzie to niewątpliwe łatwiejsze w tych sytuacjach, kiedy wniosek dotyczyć będzie tej samej osoby, wobec której zarządzono pierwotną kontrolę operacyjną. Natomiast mogą powstać problemy w ustaleniu danych osoby nieobjętej pierwotną kontrolą operacyjną i w chwili analizy materiałów to określenie sprawcy czynu może być dokonane bardzo ogólnie lub też nie będzie możliwe do ustalenia. Przyjąć należy, że określenie pomiotu przestępstwa może być podobnie sformułowane jak przy zarządzaniu kontroli operacyjnej, a odnośnie tej czynności zgodnie z wyrokiem SN z dnia 3 grudnia 2008 r., wystarczające jest podanie dysponenta określonego urządzenia służącego do komunikacji osobistej. Może się to jednak także okazać niewykonalne, jeżeli z dowodów wynikać będzie, że to nie ta osoba jest sprawcą przestępstwa lub nie może być ona w ten sposób ustalona.

Przyjmując za zasadny sposób interpretacji, który nakazuje szczegółowo określić dane sprawcy przestępstwa, którego dowody popełnienia pozyskano „przy okazji” kontroli operacyjnej, poza możliwością legalizacji pozostanie szereg dowodów, które tylko wskazują na fakt popełnienia przestępstwa katalogowego, a nie pozwalają ustalić sprawcy tego czynu. Brak możliwości określenia sprawcy przestępstwa celem wystąpienia z wnioskiem
o zalegalizowanie dowodu zebranego „przy okazji” kontroli operacyjnej na podstawie art.
19 ust. 15 c i d ustawy o Policji nie pozwoli także skorzystać z procedury legalizacyjnej opisanej w uchwale SN z dnia 23 marca 2011 r., ponieważ także w tej procedurze wymaga się przynajmniej ogólnego określenia granic podmiotowych. Gdyby przyjąć zasadnym stanowisko wyrażone w cyt. wyżej piśmie Prokuratury Generalnej, to warunki podane w tym dokumencie dla określenia granic podmiotowych wniosku byłyby surowsze niż przy wydawaniu postanowienia przez sąd odnośnie zarządzenia kontroli operacyjnej. Zgodnie bowiem z cyt. wyżej wyrokiem SN z dnia 3 grudnia 2008 r., wystarczające jest dla zakreślenia granic podmiotowych kontroli operacyjnej tylko podanie dysponenta określonego urządzenia służącego do komunikacji osobistej. Stanowisko to zostało zaakceptowane
w uchwale SN z dnia 23 marca 2011 r., chociaż ingerencja w prawa i wolności obywatelskie wynikające z kontroli operacyjnej jest jednak dużo większa niż przy legalizacji dowodów uzyskanych „przy okazji” tej czynności.

Przyjmując, że warunkiem koniecznym skierowania wniosku na podstawie art. 19 ust. 15 c i d ustawy o Policji jest jednoznaczne wskazanie sprawcy „nowego” przestępstwa, poza legalizacją pozostaną więc dowody popełnienia poważnych przestępstw tylko dlatego, że nie ustalono na tym etapie czynności operacyjnych kto jest jego sprawcą. Zaznaczyć należy, że do wyjątków należą dowody, na podstawie, których nie tylko można opisać znamiona przestępstwa, ale także ustalić jego sprawcę. Jeżeli więc w nagraniu utrwalonym w trakcie kontroli operacyjnej nieustalony rozmówca figuranta, przekaże informację o działalności grupy przestępczej z podaniem szczegółów tej działalności, ale bez podania nazwisk, oraz
z zastrzeżeniem, że on w tej działalności nie uczestniczy, to takie nagranie nie mogłoby być zalegalizowane z uwagi na brak możliwości ustalenia sprawców tego czynu. Wydaje się jednak, że wprowadzenie procedury uzyskiwania „zgody następczej” miało przynieść możliwość zalegalizowania wszystkich dowodów popełnienia przestępstw katalogowych,
a nie tylko tych, których sprawca został ustalony. Jaki miałby sens taki podział tych dowodów i czy jest on uprawniony? Dlaczego legalizacja tak utrwalonych dowodów miałaby zależeć od możliwości ustalenia, najpóźniej do upływu 2 miesięcy od zakończenia kontroli operacyjnej, kto jest sprawcą nowego przestępstwa? Ponadto nie wyposażono „prokuratora operacyjnego” w żadne uprawnienia do podjęcia czynności w celu ustalenia podmiotu tego przestępstwa. Gdyby przyjąć zasadnym pogląd, że wniosek powinien zawierać także wskazanie danych osoby, która popełniła przestępstwo katalogowe, „prokurator operacyjny” musiałby osobiście przeprowadzić lub zlecić czynności operacyjne w tym zakresie, bo w większości przypadków postępowanie przygotowawcze nie będzie się toczyć. Przepisy k.p.k. ani ustawy o Policji, czy też ustaw kompetencyjnych nie dają „prokuratorowi operacyjnemu” prawa do zlecania czynności operacyjnych w tym zakresie ani prowadzenia własnego postępowania. Brak będzie też podstaw do wszczęcia postępowania przygotowawczego, gdyż przekazany „prokuratorowi operacyjnemu” materiał dowodowy, przed uzyskaniem „zgody następczej”, nie będzie mógł być dowodowo wykorzystany. Takie ustalenia mogą być ewentualnie poczynione w sytuacji, gdy jest już wszczęte postępowanie i „prokurator operacyjny” o nim wie. Może więc w wyznaczonym przez art. 19 ust. 15d terminie 1 miesiąca uzyskać dane
z prowadzonego już postępowania albo zwrócić się do Policji lub innych organów
o przekazanie takich danych.

W związku z powyższym przyjąć należy, że określenie użyte w art. 19 ust. 15c ustawy
o Policji ma nie na celu podmiotowe zakreślenie, w jakich sytuacjach można wystąpić
z wnioskiem o zalegalizowanie dowodów, ale wskazanie że może to dotyczyć tak przestępstwa katalogowego popełnionego przez osobę poddaną kontroli operacyjnej, jak
i przez osobę, której kontrola ta nie dotyczy. Przyjęcie, że już w trakcie kierowania wniosku
o zalegalizowanie takiego dowodu musi być wiadomo kto jest sprawcą tego „nowego” przestępstwa spowodowałoby także problemy w sytuacji gdyby okazało się, że to jednak nie osoba wskazana we wniosku popełniła to przestępstwo, ale inna osoba. W takim przypadku, dowód zalegalizowany poprzez uzyskanie „zgody następczej” nie mógłby zostać procesowo wykorzystany.

Niezbędność ustalenia sprawcy przestępstwa, którego popełnienie wynika z dowodów zebranych „przy okazji” kontroli operacyjnej może natomiast wystąpić przy badaniu czy jest to przestępstwo katalogowe, ponieważ niekiedy ustawy zawężają katalog przestępstw, poprzez wskazanie właściwości podmiotu tego przestępstwa (art. 31 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych). Brak ustalenia w takich przypadkach sprawcy przestępstwa lub przynajmniej uprawdopodobnienie tego faktu uniemożliwi wystąpienie o uzyskanie „zgody następczej”.

Należy więc przyjąć, że wniosek „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie „zgody następczej” nie musi wskazywać konkretnej osoby, która popełniła przestępstwo katalogowe
i może ograniczyć się do stwierdzenia, że zachowanie tych materiałów jest niezbędne do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej wszystkich osób uczestniczących w popełnieniu tego przestępstwa. Jak to bowiem wprost wynika z art. 19 ust. 15c ustawy o Policji, czynności w nim opisane są podejmowane w celu wykorzystania tych materiałów w postępowaniu karnym i podejmuje się je w przypadku gdy w trakcie pierwotnej czynności uzyskano „dowód popełnienia przestępstwa” katalogowego. Nie ma to więc być dowód popełnienia przestępstwa przez określoną osobę, a tylko dowód wskazujący na popełnienie przestępstwa katalogowego. Celem prowadzonych działań jest także ustalenie sprawcy ujawnionego na podstawie tych materiałów przestępstwa, ale fakt ten może już nastąpić w trakcie czynności procesowych w oparciu o „zalegalizowane” dowody.

Inny problem, który może wyniknąć z przyjętego w art. 19 ust. 15d ustawy o Policji uregulowania dotyczy zapisu, iż na złożenie wniosku o „zgodę następczą” „prokurator operacyjny” ma 2 miesiące czasu od zakończenia kontroli operacyjnej. Kontrola operacyjna kończy się w chwili upływu okresu czasu, na jaki została zarządzona albo po ustaniu przyczyn jej zarządzenia. Ponieważ „prokurator operacyjny” będzie miał tylko miesiąc na wystąpienie ze stosownym wnioskiem, niezbędnym będzie bezzwłoczne powiadomienie go
o zakończeniu kontroli oraz przekazanie mu materiałów w celu ich analizy. Jeżeli Policja przekaże takie materiały po upływie 2 miesięcy od zakończenia kontroli lub przed samym zakończeniem biegu tego terminu, „prokurator operacyjny” nie będzie miał możliwości skorzystania z przyznanego mu uprawnienia. W tej sytuacji pozostanie do rozważenia skierowanie wniosku o dyscyplinarne ukaranie osób winnych zaniedbań lub przeprowadzenie postępowania karnego o występek z art. 231 § 1 k.k. Zasadnym byłoby zobowiązanie funkcjonariuszy Policji i innych służb do przekazywania tego materiału bezzwłocznie, lub
w zakreślonym ustawowo krótkim terminie od zakończenia kontroli operacyjnej (np. jednego miesiąca) natomiast „prokuratorowi operacyjnemu” wyznaczenie miesięcznego terminu na złożenie wniosku, liczonego zawsze od dnia otrzymania przez niego materiałów z Policji lub innych służb.

18.3. Podmiot odpowiedzialny za przygotowanie materiałów w celu wystąpienia do sądu o uzyskanie „zgody następczej”

Nowe uregulowania dotyczące „zgody następczej” przyznają „prokuratorowi operacyjnemu”, uprawnienie do skierowania do sądu wniosku o wykorzystanie dowodów uzyskanych „obok” kontroli operacyjnej, w ciągu miesiąca od otrzymania tych materiałów, nie później jednak niż w terminie 2 miesięcy od zakończenia kontroli operacyjnej. Prokuratorem właściwym do złożenia takiego wniosku będzie Prokurator Generalny albo prokurator okręgowy właściwy ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji w pierwotnej sprawie, czyli „prokurator operacyjny”. Aby wystąpić z takim wnioskiem należy nie tylko go opracować, ale przede wszystkim zapoznać się z materiałami utrwalonymi w trakcie kontroli operacyjnej. Ustawa nie reguluje wprost, kto ma tą pracochłonną czynność wykonać, a mogą to być nieraz nagrania trwające setki lub tysiące godzin. Przyjąć jednak należy, że zobowiązanymi do takiej analizy są funkcjonariusze Policji lub innych służb, którzy realizują zarządzoną kontrolę operacyjną. Wynika to między innymi z analizy przyjętej konstrukcji art. 19 ust. 15 i ust. 15 a-e ustawy o Policji, która wskazuje, że ustawodawca odróżnił przekazanie materiałów zebranych w trakcie pierwotnej kontroli operacyjnej, od dowodów uzyskanych „obok” tej kontroli. Sprawę przekazania tych pierwszych, głównych materiałów, uregulowano w art. 19 ust. 15 ustawy o Policji, natomiast z art. 19 ust. 15d tej ustawy wynika, że „prokurator operacyjny” kieruje wniosek o uzyskanie „zgody następczej” po „otrzymaniu materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej”. Ponadto w art. 19 ust. 15 nie zakreślono organom Policji terminu, w jakim mają być przekazane zebrane w trakcie kontroli operacyjnej materiały, natomiast w ust. 15d tego art. zaznaczono, że materiały zgromadzone „obok” pierwotnej kontroli mają być przekazane „niezwłocznie”. Daje to podstawę do stwierdzenia, że w art. 19 w ust. 15 i 15d jest mowa
o dwóch, całkiem różnych zasobach materiałów. Pierwszy z nich to materiał zgromadzony
w ramach pierwotnej kontroli operacyjnej. Drugi zasób to materiał wyselekcjonowany z tego pierwszego, dotyczący popełnienia przestępstwa katalogowego innego niż to, którego dotyczyła pierwotna kontrola operacyjna lub innej osoby niż poddana kontroli operacyjnej.
Z ustawy wynika, że oba tak przygotowane zbiory materiałów „prokuratorowi operacyjnemu” przedkłada Policja lub inna służba, a więc to jej funkcjonariusze będą odpowiedzialni za ich przygotowanie. „Prokurator operacyjny” będzie miał tylko niewielki, ściśle oznaczony okres czasu na dokonanie analizy tego materiału, przygotowanie wniosku oraz skierowanie go do sądu, co czyni niemożliwym dokonanie przez niego analizy całości zebranego w trakcie pierwotnej kontroli operacyjnej materiału.

Taka interpretacja jest też zgodna z główną regułą wykładni przepisów, zakładającą „racjonalnego ustawodawcę”. Przyjęcie interpretacji, która nakłada na „prokuratora operacyjnego” obowiązek analizy całego materiału uzyskanego w trakcie kontroli operacyjnej, a następnie jego rozdzielenie lub częściowe powielenie byłoby w ciągu miesiąca czasu niewykonalne. Ustawodawca może nakładać na organy państwa tylko zadania możliwe do zrealizowania, a dokonanie przez prokuratora analizy np. kilkuset godzin nagrań, dokonanie oceny ich wartości dowodowej oraz ustalenie, czy tak utrwalony materiał dotyczy przestępstwa katalogowego, jest w zasadzie czynnością niemożliwą. Ponadto w dalszym ciągu to Policja i inne służby są właściwe do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym uzyskiwania w ich trakcie materiału operacyjnego, analizowania go oraz podejmowania decyzji o jego dalszym wykorzystaniu. Nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że zmiana ustawy o Policji dokonana ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. przesunęła ten obowiązek na „prokuratora operacyjnego”. Na Policji i innych służbach nadal ciąży obowiązek bieżącego analizowania uzyskiwanego materiału dowodowego,
a w przypadku zakończenia kontroli operacyjnej dokonania jego oceny i wydzielenia
z pierwotnego zbioru materiału tego zasobu, który dotyczy innego niż określonego
w postanowieniu o zarządzeniu pierwotnej kontroli operacyjnej przestępstwa katalogowego,
a następnie przekazania tej części materiału „prokuratorowi operacyjnemu” niezwłocznie,
z wnioskiem o wystąpienie do sądu o uzyskanie „zgody następczej”.

Wyżej przedstawiona interpretacja zmienionych przepisów ustawy o Policji i ustaw kompetencyjnych wynika także z uregulowań dotyczących niszczenia materiałów
w przypadku nie uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania, odnośnie przestępstwa zakreślonego przedmiotowo i podmiotowo w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej. Gdyby przyjąć, że tylko „prokurator operacyjny” ma prawo i obowiązek analizować uzyskany
w trakcie kontroli operacyjnej materiał i występować z wnioskiem o „zgodę następczą”, racjonalny ustawodawca powinien wprowadzić obowiązek przekazywania „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów z kontroli operacyjnej, także zakończonej negatywnym wynikiem, przed ich zniszczeniem, celem stosownej analizy. Brak takiego zapisu pozwala wnioskować, że ten obowiązek ciąży na Policji i innych służbach i w przypadku ustalenia, że materiał ten zawiera dowody popełnienia innego przestępstwa katalogowego niż określone
w postanowieniu zarządzającym pierwotną kontrolę operacyjną, organy te mają obowiązek jego przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” i nie mogą go zniszczyć. Dotyczy to także przestępstw popełnionych przez osoby realizujące prowokację.

Powyższa interpretacja zapewnia pełną analizę całości uzyskiwanego w tym trybie materiału. Nie można oczywiście wykluczyć pomyłki w trakcie jego analizy, ponieważ nie zawsze służba, która go pozyska będzie w stanie dokonać jego prawidłowej subsumcji. Nie jest to jednak powód, aby przekazać ten obowiązek „prokuratorowi operacyjnemu”, ponieważ także w tym przypadku może dojść do pomyłki, chociażby z powodu niewielkiej ilości czasu, jaki miałby on na dokonanie tej czynności.

Inaczej sprawa organu uprawnionego do analizy materiału przedstawia się w trakcie stosowania procesowej kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych. W czasie tej czynności, prawo do odtwarzania nagranych rozmów ma prokurator i to jemu na bieżąco przekazuje się nośniki z tymi utrwaleniami. Ma on w związku z tym pełną możliwość, niezwłocznie ujawnić zebrane „przy okazji” prowadzonej czynność dowody przestępstwa, popełnionego przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego niż objęte zarządzeniem kontroli, albo popełnionego przez inną osobę oraz wystąpić do sądu z wnioskiem o wyrażenie „zgody następczej” na ich wykorzystanie. Inaczej też uregulowano termin, w jakim prokurator może wystąpić z wnioskiem o uzyskanie „zgody następczej” na wykorzystanie dowodów uzyskanych „przy okazji” realizacji procesowej kontroli i utrwalania rozmów. Zgodnie z art. 237a k.p.k. może to nastąpić w każdym czasie podczas stosowania procesowej kontroli
i utrwalania rozmów, ale nie później niż 2 miesiące od zakończenia tej czynności. Nie ma więc dodatkowego warunku, przy obliczaniu terminu na złożenie wniosku o wyrażenie przez sąd „zgody następczej”, polegającego na liczeniu upływu terminu do wniesienia wniosku od otrzymania takich materiałów przez prokuratora. Natomiast zgodnie z art. 19 ust. 15c „prokurator operacyjny” taki wniosek może złożyć najpóźniej w terminie 2 miesięcy od zakończenia kontroli operacyjnej, ale także wniosek ten musi być złożony w terminie miesiąca od otrzymania takich materiałów. W praktyce „prokurator operacyjny” będzie miał na złożenie wniosku okres nie dłuższy niż 1 miesiąc, a nawet krótszy, w sytuacji gdy otrzyma on materiały po upływie ponad 1 miesiąca od zakończenia kontroli operacyjnej, a wniosek musi złożyć nie później niż przed upływem 2 miesięcy od zakończenia tej czynności. Jest to kolejny argument potwierdzający obowiązek Policji w zakresie przygotowania stosownego materiału stanowiącego podstawę do wystąpienia z wnioskiem.

Należy jednak podkreślić, że wyżej przedstawione stanowisko nie zdejmuje
z „prokuratora operacyjnego” lub wyznaczonych przez niego prokuratorów obowiązku analizy wszystkich przekazanych materiałów zgodnie z art. 19 ust. 15 ustawy o Policji także w tym zakresie. Taka analiza może być czynnością dodatkową przy badaniu nadesłanych materiałów, w celu ustalenia miejsca popełnienia przestępstwa oraz podjęcia decyzji co do sposobu i zakresu jego wykorzystania.

18.4. Określenie etapu realizacji kontroli operacyjnej, w którym może być złożony wniosek o wyrażenie przez sąd „zgody następczej”

Zmiany dokonane ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. wprowadzają inne możliwości złożenia wniosku o wydanie „zgody następczej” w zależności od tego, czy mamy do czynienia z kontrolą procesową czy operacyjną. W trakcie trwania kontroli procesowej prokurator może, nawet w czasie jej trwania, wystąpić z wnioskiem o wydanie „zgody następczej” przez sąd. W przypadku realizacji kontroli operacyjnej, istnieje wątpliwość czy „prokurator operacyjny” uzyskuje to prawo w jej trakcie czy dopiero po jej zakończeniu.
Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. wynika, że
w przypadku kontroli operacyjnej z wnioskiem o wyrażenie „zgody następczej” będzie można wystąpić dopiero po jej zakończeniu. To zróżnicowanie co do terminu złożenia wniosku
w zależności od tego czy mamy do czynienia z kontrolą procesową czy operacyjną, uzasadnione było tym, iż w trakcie kontroli operacyjnej: „uprawniony organ będzie mógł się ubiegać o poszerzenie jej zakresu (zarządzenie uzupełniające) w oparciu o dotychczasowe przepisy”. W uzasadnieniu nie wskazano jednak, jaki przepis prawa daje taką możliwość, ponieważ w dotychczasowym, a także zmienionym ustawodawstwie, nie ma takich przepisów. Sądzić należy, że autorzy uzasadnienia mieli na względzie możliwość uzyskania „zgody następczej” zgodnie z zasadami wyrażonymi w postanowieniu SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. Postanowienie to, wielokrotnie krytykowane, w tym także w opiniach zgłoszonych
w trakcie prac legislacyjnych, zostało jednak zaakceptowane, tak przez kolejne orzeczenia SN, jak i przez Trybunał Konstytucyjny. Należy przyjąć, idąc tym tokiem rozumowania, że w trakcie bieżącej analizy uzyskiwanego podczas kontroli operacyjnej materiału, funkcjonariusze Policji lub innej służby będą występować do „prokuratora operacyjnego”
i sądu o „zgodę następczą”, poprzez składanie wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej w trybie określonym w art. 15 ust. 3 ustawy o Policji (lub innych ustaw kompetencyjnych) lub na zasadach określonych dla trybu zwyczajnego. Jeżeli takie czynności będą na bieżąco realizowane, po zakończeniu kontroli może w ogóle nie być konieczności występowania
z wnioskami o uzyskanie „zgody następczej” na zasadach wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r., lub analiza dotyczyć będzie niewielkiej ilości materiału, zgromadzonego w końcowym etapie kontroli. Uprawnienie zawarte w art. 19 ust. 15c daje więc możliwość ewentualnego, uzupełniającego złożenia wniosku, co do tych materiałów, które pominięto w trakcie bieżącej analizy materiałów lub oceniono je nieprawidłowo.

Z art. 19 ust. 15d ustawy o Policji wynika, że wniosek o uzyskanie „zgody następczej” „prokurator operacyjny” musi złożyć w sądzie „nie później” niż w ciągu 2 miesięcy od zakończenia kontroli operacyjnej, a także nie później niż miesiąc od otrzymania materiałów zgromadzanych podczas stosowania kontroli operacyjnej. Po tym terminie takiego wniosku złożyć nie można. Nie można też wnosić o jego przywrócenie. Jest to więc termin prekluzyjny. Nie zawsze kontrola operacyjna trwa do końca okresu wyznaczonego przez sąd w postanowieniu i może być zakończona wcześniej. W takim przypadku Policja kierując do „prokuratora operacyjnego” pismo o wystąpienie do sądu z wnioskiem o wyrażenie „zgody następczej” powinna dokładnie podać termin, w którym zakończono kontrolę operacyjną.

Nie będzie więc problemów z obliczaniem końcowego terminu, w którym można skierować wniosek o wyrażenie przez sąd „zgody następczej”. Natomiast istnieją wątpliwości czy „prokurator operacyjny” może wystąpić z takim wnioskiem dopiero po zakończeniu kontroli operacyjnej czy też może to uczynić także w trakcie jej trwania.

Z art. 19 ust. 15d ustawy o Policji wynika, że „prokurator operacyjny” kieruje wniosek
w terminie jednego miesiąca od „otrzymania materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej”. Takim terminem ustawodawca posłużył się także w art. 19 ust. 15, dotyczącym przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkich „materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej” celem wszczęcia postępowania lub ich wykorzystania w prowadzonym postępowaniu. Należy więc przyjąć, że materiały zgromadzone podczas kontroli operacyjnej przekazuje się dopiero po jej zakończeniu, a na fakt ten może wskazywać także użycie w art. 19 ust. 15 ustawy o Policji słowa „wszystkie”. Nie powinno się więc przekazywać tych materiałów jeżeli ich w całości nie zgromadzono.

Za uznaniem, że termin „materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej” użyty w art. 19 ust. 15d należy odczytywać jako „materiał przekazany po zakończeniu kontroli operacyjnej” może świadczyć dalsza treść cyt. już wyżej uzasadnienia projektu ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r., w którym stwierdzono że: „o zgodę sądu będzie można wystąpić dopiero po zakończeniu kontroli operacyjnej.[…] Prokurator będzie zatem inicjował postępowanie przed sądem, który zarządził kontrolę operacyjną, po dokonaniu oceny przekazanych przez uprawniony organ materiałów z zakończonej kontroli”.

Za możliwością skierowania wniosku dopiero po zakończeniu kontroli operacyjnej mogą wskazywać też względy celowościowe, ponieważ nie wiadomo będzie czy podczas dalszego trwania kontroli operacyjnej nie pojawią się jakieś nowe dowody, wobec których należałoby uzyskać „zgodę następczą”. Z tych też powodów uznać należy za celowe przekazywanie takiego materiału po zakończeniu kontroli operacyjnej, ponieważ znany już będzie cały jego zasób, w związku z czym wniosek o wydanie przez sąd „zgody następczej” dotyczyć będzie wszystkich dowodów zebranych „przy okazji” zrealizowanej kontroli operacyjnej. Okres trwania kontroli operacyjnej może być także wykorzystany na zebranie dalszych informacji dotyczących nowych przestępstw, co da możliwość szerszego uzasadnienia zgłaszanego wniosku. Ponadto gdyby zaszła konieczność szybkiego uzyskania „zgody następczej” należy w tym celu wykorzystać procedurę wynikającą z uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r. Wydaje się, że w przypadku pozyskiwania dalszych materiałów „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej wobec przestępstwa objętego nową kontrola, ten uzyskiwany „przy okazji” materiał nie może być włączany do materiału pozyskanego podczas nowej kontroli operacyjnej, ale na takie włącznie musi być uzyskana „zgoda następcza” na postawie ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. Procedura opisana w uchwale SN z dnia 23 marca 2011 r. nie może zostać wykorzystana ponieważ „nowa” kontrola już trwa. Jest to kolejny argument, aby dokonać „rozliczenia” kontroli operacyjnej po jej zakończeniu i podjąć decyzje do wszystkich dowodów, chyba że zachodzi konieczność bezzwłocznego zarządzenia nowej (poszerzonej) kontroli operacyjnej.

Zaznaczyć należy, że powyższy pogląd uzasadniony jest także konsekwencjami złożonych wniosków o uzyskanie „zgody następczej”. W przypadku złożenia wniosku na podstawie ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. i negatywnego jego rozpoznania przez sąd, taki materiał należy bezzwłocznie zniszczyć. Nie można go będzie przechowywać w celu wzbogacenia go o ewentualne dalsze dowody pozyskane w trakcie dalszego trwania kontroli operacyjnej. Taki wniosek wynika z art. 19 ust. 15b ustawy o Policji, który stanowi
o odpowiednim stosowaniu art. 238 § 3 k.p.k. Brak wyrażenia zgody następczej co do całości przedstawionych dowodów jest przesłanką do wystąpienia o ich zniszczenie. Podstawą negatywnej decyzji sądu będzie stwierdzenie, że opisane we wniosku materiały nie mają znaczenia dla przyszłego lub toczącego się postępowania, albo nie stwierdzenie znamion przestępstwa katalogowego lub też brak dowodów w przekazanym materiale. Będą to więc podstawy do zniszczenia tego materiału, ponieważ stwierdzone przez sąd jego właściwości lub ich brak będzie powodował niedopuszczalność jego dalszego przechowywania. Jeżeli negatywna decyzja sądu dotyczyć będzie tylko części materiału, to podstawą jego zniszczenia będzie odpowiednie stosowanie art. 238 § 4 k.p.k. Brak jest też podstaw do przyjęcia, że po negatywnej decyzji sądu, taki materiał może być podstawą jego zalegalizowania
w procedurze wynikającej z uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r. Byłoby to niedopuszczalne obejście przepisów i wbrew decyzji sądu podjęcie próby ponownej „legalizacji” tego materiału. Wydaje się, że taka próba przypominałaby sposób „legalizowania” dowodów opisany w uchylonym już art. 19 ust. 4 ustawy o Policji, ponieważ został uznany za niekonstytucyjny.

W przypadku przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów zebranych „przy okazji” kontroli operacyjnej w celu wystąpienia z wnioskiem o wydanie przez sąd zgody na ich wykorzystanie, w/w prokurator musi podjąć decyzję o skierowaniu takiego wniosku
w ciągu miesiąca od dnia otrzymania materiałów. Wynika to z treści art. 19 ust. 15d,
w którym zawarto stwierdzenie, że w wyżej opisanej sytuacji faktycznej „prokurator kieruje do sądu” wniosek o wykorzystanie materiałów w postępowaniu karnym. W związku z tym zasadne jest postawienie pytania czy „prokurator operacyjny” może nie skierować wniosku lub zwrócić nadesłany materiał. Z uwagi na stanowczy zapis ustawy przyjąć należałoby, że nie może on podjąć innej decyzji. Jest to jednak nie do pogodzenia z zasadą niezależności prokuratora, ponieważ w takim przypadku musiałby kierować do sądu całkowicie nieuzasadnione wnioski. Uznać więc należy, że „prokurator operacyjny” dokonuje oceny takiego materiału i tylko w przypadku stwierdzenia, że zawiera on dowody, o których mowa w art. 19 ust. 15c, kieruje wniosek do sądu. Jeżeli natomiast uzna, że nadesłany materiał nie jest dowodem, nie jest dowodem przestępstwa katalogowego, to obowiązkiem „prokuratora operacyjnego” jest wystąpienie do sądu o jego zniszczenie. W tym zakresie powinien mieć zastosowanie art. 19 ust. 15b, który daje „prokuratorowi operacyjnemu” możliwość wystąpienia z wnioskiem do sądu o jego zniszczenie. Brak jest natomiast podstaw do zwrotu takiego materiału, ponieważ został on już przekazany „prokuratorowi operacyjnemu” i on jest jego dysponentem. Nie ma też przepisu zezwalającego „prokuratorowi operacyjnemu” na możliwość zwrotu przekazanego materiału Policji w celu uzupełnienia. Podkreślić należy, że nie tylko art. 19 ust. 15d jest kategoryczny w zakresie decyzji, jaką „prokurator operacyjny” może podjąć po otrzymaniu materiałów, ale także ustawodawca był stanowczy w określeniu czasu, jaki ma „prokurator operacyjny” na podjęcie tej decyzji. Jest na to tylko 1 miesiąc od otrzymania materiału, w którym w/w prokurator powinien podjąć decyzję o skierowaniu wniosku o wydanie „zgody następczej” albo o jego zniszczenie. Wydaje się dopuszczalne, aby w tym okresie „prokurator operacyjny” mógł zwrócić się do Policji o uzupełnienie wniosku lub też istnieje możliwość wzbogacenia tego materiału innymi nagraniami utrwalonymi już po jego przekazaniu. Dlatego też funkcjonariusze Policji powinni ostrożnie występować z takimi wnioskami w trakcie trwania kontroli operacyjnej, ponieważ mogą doprowadzić do konieczności zniszczenia tych materiałów, podczas gdy mogłyby one zostać wzbogacone podczas dalszego trwania kontroli operacyjnej.

Wyżej zaprezentowane stanowisko można także wyinterpretować z pisma Prokuratury Generalnej z dnia 26 sierpnia 2011 r., w którym zakreślając warunki jakie powinien spełniać wniosek do sądu o wyrażenie zgody następczej podano, że jednym z nich jest wskazanie daty zakończenia kontroli operacyjnej. Wynika z tego, że dopiero po zakończeniu kontroli operacyjnej istnieje możliwość złożenia wniosku.

Jak wyżej podkreślono z art. 19 ust. 15 może wynikać, że materiały pozyskane „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej przekazuje się po jej zakończeniu, chociaż użyte
w tym przepisie słowa „podczas stosowania” mogą oznaczać także pewien etap stosowania kontroli operacyjnej. Ustawodawca nie posłużył się bowiem zwrotem „po zakończeniu stosowania kontroli operacyjnej”, który byłby w swojej wymowie jednoznaczny. Za możliwością skierowania wniosku przez „prokuratora operacyjnego” do sądu na podstawie przepisów ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. w trakcie trwania kontroli operacyjnej opowiedział się SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 23 marca
2011 r. stwierdzając, że: „Ustawa ta wprowadza nowe rozwiązanie, zakładając możliwość wystąpienia przez prokuratora (lub Prokuratora Generalnego) - w toku kontroli albo po niej, ale nie później niż przed upływem 2 miesięcy od jej zakończenia - do sądu, który zarządzał kontrolę, o wyrażenie zgody "na wykorzystanie w postępowaniu karnym" uzyskanych w jej wyniku dowodów dotyczących innych przestępstw, których może ona dotyczyć, ale nieobjętych postanowieniem sądu o tej kontroli lub popełnionych przez inną osobę niż objęta ową kontrolą” . Tego poglądu SN w uzasadnieniu uchwały nie wspiera żadnymi argumentami.

Wystąpienie z takim wnioskiem w trakcie trwania kontroli operacyjnej będzie możliwe tylko w przypadku, gdy taki materiał zostanie przedstawiony „prokuratorowi operacyjnemu” przez funkcjonariuszy Policji, ponieważ „prokurator operacyjny” na bieżąco nie zapoznaje się z utrwalonym podczas tej czynności materiałem. Taką możliwość „prokurator operacyjny” może uzyskać w trakcie wyrażania zgody na przedłużenie okresu trwania kontroli operacyjnej, ponieważ do wniosku Policja musi dołączyć materiały uzasadniające potrzebę dalszego stosowania kontroli operacyjnej. Nie musi to być jednak materiał, w którym będą zawarte dowody zebrane „przy okazji” prowadzonej kontroli operacyjnej.

Jak wyżej przedstawiono, gdyby zaszła konieczność szybkiego uzyskania „zgody następczej” należy w tym celu wykorzystać procedurę wynikającą z uchwały SN z dnia
23 marca 2011 r. Nie zawsze jednak ta procedura może zostać wykorzystana, a w pracy tej przedstawiono przykłady, które świadczą o niemożności jej zastosowania. Gdyby więc taka sytuacja wystąpiła w trakcie stosowania kontroli operacyjnej, a istniała konieczność pilnego wykorzystania uzyskanych w jej trakcie dowodów popełnienia innego przestępstwa katalogowego, zasadnym byłoby wykorzystać procedurę uzyskiwania „zgody następczej” wprowadzoną ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r.

Mając powyższą interpretację na uwadze stwierdzić należy, że z uwagi na duże niebezpieczeństwo utraty zbyt wcześnie przekazanego materiału wraz z wnioskiem
o wyrażenie „zgody następczej”, możliwość zalegalizowania dowodów w trybie ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r. powinna być wykorzystywana po zakończeniu kontroli operacyjnej, a taki materiał może być przekazany wcześniej tylko wówczas, gdy nie może być uruchomiony proces legalizacji tych materiałów w oparciu o procedurę wskazaną w uchwale SN z dnia 23 marca 2011 r. i tylko gdy niezbędne jest bezzwłoczne wykorzystanie tego materiału do dalszych czynności. Jeżeli natomiast Policja zamierza takie materiały przekazać wcześniej należy o tym poinformować „prokuratora operacyjnego” przed podjęciem tej decyzji i jej zasadność omówić.

Niezależnie od powyższych uwag ponownie należy podkreślić, że „prokuratora operacyjnego” wiążą postanowienia art. 19 ust. 15d ustawy o Policji, ale tylko i wyłącznie
w sytuacji, gdy zostanie mu przekazany materiał zawierający dowody, a więc oryginalne nagrania lub uwierzytelnione nagrania rozmów, a nie inne dokumenty wytworzone na bazie tych materiałów. Taki pochodny, nieprawidłowo wytworzony materiał nie obliguje „prokuratora operacyjnego” do skierowania wniosku oraz daje mu prawo do odmowy przyjęcia takiego materiału lub jego zwrotu.

Ustawa nie wskazuje czy „prokurator operacyjny” ma prawo skorzystać z możliwości, jakie daje art. 19 ust. 15c ustawy o Policji w sytuacji, gdy w trakcie trwania kontroli operacyjnej sąd nie wyraził „zgody następczej” w ramach procedury wynikającej z uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r. Jeżeli procedurę tą zastosowano w trybie niecierpiącym zwłoki zgodnie z art. 19 ust. 3 zebrany materiał należy zniszczyć. Wydaje się, że zniszczeniu ulegnie nie tylko materiał zebrany po wyrażeniu zgody przez „prokuratora operacyjnego” na zastosowanie kontroli operacyjnej, ale także materiał uzyskany „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej. Będzie to bowiem już jeden, zbiorczy materiał i brak będzie podstaw do jego rozdzielenia po negatywnej decyzji sądu. Przyjąć należy, że takie same zasady dotyczące zniszczenia materiału zebranego „przy okazji” pierwotnej prowokacji będą obowiązywać przy zastosowaniu trybu zwykłego i nie udzieleniu zgody przez sąd na zastosowanie nowej (poszerzonej) kontroli operacyjnej. Konieczność zniszczenia pozyskanego „przy okazji” materiału operacyjnego spowoduje brak możliwości skierowania wniosku o wyrażenie „zgody następczej” na podstawie uregulowań ustawy nowelizacyjnej.

Należy także rozważyć, czy w przypadku nie złożenia przez prokuratora wniosku
o wydanie „zgody następczej” w zakreślonym w zmienionych przepisach terminie, możliwe jest wystąpienie z takim wnioskiem w oparciu o „zgodę następczą” wynikającą
z postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. oraz z uchwały tego sądu z dnia 23 marca 2011 r. Wydaje się, że tak, ponieważ z uzasadnienia powołanej wyżej uchwały SN wynika, że te dwie instytucje mają różne cele. Celem „zgody następczej” wprowadzonej zmienionymi przepisami, jest „możliwość wykorzystania tak uzyskanych dowodów w postępowaniu karnym”, natomiast „zgoda następcza” wynikająca z wyżej przywołanych judykatów SN ma na celu wyrażenie zgody na „przeprowadzenie kontroli operacyjnej”. Aby jednak z tej drugiej możliwości skorzystać, należy podjąć i przeprowadzić stosowną procedurę (zarządzenie właściwego komendanta Policji lub innych służb, zgoda prokuratora, wniosek do sądu o wydanie postanowienia o zastosowanie kontroli operacyjnej). W takiej jednak sytuacji inicjatywa będzie należeć do funkcjonariuszy Policji lub innych służb, a komplikacją będzie przekazanie już całości materiału „prokuratorowi operacyjnemu” celem wykorzystania do wszczęcia postępowania lub w już prowadzonym postępowaniu. W takiej sytuacji „prokurator operacyjny” lub prokurator prowadzący postępowanie musiałby dokonywać wyłączenia tego materiału i ponownego przekazywania go Policji w celu wykorzystania dla uzasadnienia wniosku o zarządzenie nowej kontroli operacyjnej, jeżeli do tego czasu nie został on zniszczony. Nie zawsze jednak będą spełnione warunki aby taką kontrolę zarządzić.

18.5. Pojęcie „przestępstwa katalogowego” uprawniającego do zastosowania art. 19 ust. 15c i d ustawy o Policji

Z ustawy wynika, że wniosek o udzielenie „zgody następczej” „prokurator operacyjny” może złożyć tylko w przypadku uzyskania dowodu popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego w stosunku, do którego można zarządzić kontrolę operacyjną. Taki zapis rodzi wątpliwości, czy dotyczy to tylko przestępstwa katalogowego konkretnej służby, czy wszystkich przestępstw katalogowych, wszystkich służb mających prawo do stosowania kontroli operacyjnej. Przyjmując sposób wykładni zaprezentowany w postanowieniu SN
z dnia 26 kwietnia 2007 r., należałoby przyjąć, że zakres przestępstw katalogowych, o których mowa w art. 19 ust. 15c ustawy o Policji, wyznacza też norma kompetencyjna dotycząca właściwość Policji i innych służb. Policja jest właściwa do przeprowadzenia kontroli operacyjnej tylko w zakresie przestępstw katalogowych określonych w sposób ścisły
w ustawie. Czy w związku z tym Policja ma prawo i obowiązek analizowania uzyskiwanego materiału, tylko pod kątem utrwalenia „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej dowodu popełnienia jej przestępstwa katalogowego, czy także pozostałych służb. Zaakceptowanie stanowiska, że Policja i inne służby podejmują te czynności tylko w zakresie swoich kompetencji spowoduje możliwość utraty szeregu dowodów popełnienia innych przestępstw katalogowych tylko dlatego, że przypisane są one właściwości innej służby. Względy celowościowe zdają się przesądzać o przyjęciu jak najszerszej interpretacji pojęcia „przestępstwo katalogowe”. Wynika to z wyjątkowości ustępu 15c art. 19 ustawy o Policji, jak i zamieszczenia uregulowań takiej samej treści w pozostałych ustawach kompetencyjnych. Ponadto z art. 19 ust. 15c wynika, że możliwość uzyskania „zgody następczej” dotyczy każdego przestępstwa „w stosunku, do którego można zarządzić kontrolę operacyjną”. Nie ma więc ograniczenia, że tylko tego, które jest właściwe dla organu realizującego pierwotna kontrolę operacyjną. W ustawie brak jest też uregulowań, z których wynikałby obowiązek przekazywania takich materiałów właściwym służbom przed rozpoczęciem procedury uzyskiwania „zgody następczej”, a wręcz przeciwnie z art. 19 ust. 15 c wynika, że jedynym uprawnionym organem do złożenia wniosku jest prokurator, który wyrażał zgodę na pierwotną kontrolę operacyjną i sąd, który tą kontrolę zarządził. Taka interpretacja spowoduje zwiększenie obowiązków funkcjonariuszy Policji i innych służb, ponieważ muszą oni zapoznawać się z katalogiem przestępstw wszystkich podmiotów uprawnionych do stosowania kontroli operacyjnej i badać pozyskiwany materiał pod kątem znacznej ilości przestępstw katalogowych. Utrudni to niewątpliwie prowadzenie analizy i może sprzyjać pomyłkom. Nie należy więc wykluczyć ewentualnych porozumień i współpracy służb
w trakcie tych czynności.

Kolejnym argumentem przemawiającym za szerokim rozumieniem pojęcia „przestępstwa katalogowego” jest przekazanie uprawnień do „legalizacji” innym organom niż Policja
i służby. Organem, który opracowuje i kieruje wniosek jest „prokurator operacyjny” natomiast decyzję o wyrażeniu „zgody następczej” podejmuje sąd. Tych organów nie obowiązują natomiast ograniczenia odnośnie katalogów przestępstw określonych dla Policji
i służb w uregulowaniach prawnych dotyczących ich kompetencji.

Prokurator, niezależnie od tego czy jest to Prokurator Generalny czy okręgowy, powinien analizować przekazany materiał nie tylko pod kątem „przestępstwa katalogowego”, wynikającego z ustawy, w oparciu o którą wydał „pierwotną” zgodę na kontrolę operacyjną, ale w jego zainteresowaniu powinny być także katalogi przestępstw wynikające z pozostałych ustaw kompetencyjnych. Spowoduje to niewątpliwie „zamieszanie w kompetencjach” organów wydających zgody w zwykłym trybie. Jeżeli bowiem Prokurator Generalny
w trakcie analizy materiału zgromadzonego przez ABW stwierdzi, że uzyskano w trakcie pierwotnej kontroli operacyjnej także materiał zawierający dowody popełnienia przestępstwa, znajdującego się w katalogu Policji, to zgodnie ze zamienionymi ustawą nowelizującą z dnia 4 lutego 2011 r. przepisami, jest uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o wyrażenie „zgody następczej” do sądu, który wydawał „pierwotną” zgodę, czyli do Sądu Okręgowego
w Warszawie. Tak będzie nawet w sytuacji, gdy zgodnie z właściwością wskazaną w ustawie o Policji kompetentny byłby np. Prokurator Okręgowy w Krakowie i Sąd Okręgowy
w Krakowie. Podobnie będzie w sytuacji, gdy prokurator okręgowy otrzyma materiał wskazujący na możliwość popełnienia przestępstwa, co do którego zgodę na kontrolę operacyjną w trybie zwykłym wydawałby Prokurator Generalny. Nie powinno to jednak utrudnić postępowania, ponieważ po uzyskaniu „zgody następczej” prokurator, który wystąpił z wnioskiem, przekaże całość materiału właściwemu do prowadzenia postępowania prokuratorowi.

Jeżeli jednak w trakcie stosowania kontroli operacyjnej pozyskany zostanie dowód popełnienia przestępstwa katalogowego należącego do właściwości innej służby, organ prowadzący czynność powinien nawiązać z nią kontakt w celu ustalenia procedury zalegalizowania tego dowodu. W szczególności należy podjąć decyzję, jaka procedura będzie w tym zakresie wykorzystana. Jeżeli ma to być procedura wynikająca
z uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r. koniecznym będzie przekazanie tego materiału właściwej służbie celem zarządzenia nowej kontroli operacyjnej.

18.6. Decyzje podejmowane przez „prokuratora operacyjnego w zakresie niszczenia materiałów uzyskanych podczas kontroli operacyjnej

Szereg problemów interpretacyjnych stwarzać mogą uregulowania dotyczące niszczenia materiałów uzyskanych w ramach pierwotnej kontroli operacyjnej lub uzyskanych „przy okazji” tej kontroli. Art. 19 ust. 15b ustawy o Policji nakłada na „prokuratora operacyjnego” nie tylko obowiązek przyjęcia materiałów przekazanych przez funkcjonariuszy Policji, ale musi on podjąć decyzję o sposobie i zakresie jego wykorzystania. Ustawa nie określa, jak należy rozumieć znaczenie pojęć „zakres” i „sposób”. Przyjąć należy, że „zakres” to decyzja „prokuratora operacyjnego” czy wykorzystać przekazany mu materiał w całości czy tylko
w części. Dotyczy to tak materiałów uzyskanych w pierwotnej kontroli operacyjnej jak
i przekazanych z wnioskiem o uzyskanie „zgody następczej”. „Sposób” to decyzja
o przekazaniu tego materiału właściwemu miejscowo prokuratorowi, wystąpienie do sądu
o jego zniszczenie albo skierowanie do sądu wniosku o uzyskanie „zgody następczej”. Jedną z zasadniczych decyzji, jaką podejmuje „prokurator operacyjny”, dotyczy ewentualnego zniszczenia przekazanych mu materiałów. Uprawnienie to należy wyinterpretować z faktu zamieszczenia w art. 19 ust. 15b zdania drugiego, z którego wynika, że „prokurator operacyjny” podejmuje decyzję o zakresie i sposobie wykorzystania przekazanego materiału stosując odpowiednio art. 238 § 3-5 k.p.k. Możliwość wystąpienia przez „prokuratora operacyjnego” z wnioskiem o zniszczenie przekazanych mu materiałów wynika także
z uzasadnienia projektu ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r., w którym stwierdzono: „W przypadku przekazania materiałów z kontroli operacyjnej, które w ocenie prokuratora nie uzasadniały wszczęcia postępowania przygotowawczego albo okazały się nieprzydatne w prowadzonym postępowaniu, projekt ustawy przewiduje odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego, to jest wystąpienie do sądu
z wnioskiem o zarządzenie zniszczenia tych materiałów. Wystąpienie do sądu z wnioskiem
 o zarządzenie zniszczenia materiałów, które nie mają znaczenia dla postępowania karnego, stwarza jednocześnie gwarancję faktycznego skorzystania z uprawnień przez osoby, wobec których czynności operacyjne były prowadzone i daje możliwość wystąpienia z wnioskiem
o zniszczenie materiałów pozyskanych w toku tych czynności (art. 238 § 3 - 5 K.p.k.)”. Taka decyzja należy do kompetencji „prokuratora operacyjnego” co wynika wprost z art. 19 ust. 15b ustawy o Policji, w którym stwierdzono że o zakresie i sposobie wykorzystania materiałów decyduje „prokurator o którym mowa w ust. 1”, czyli w ust. 1 art. 19 ustawy
o Policji.

Decyzja o wystąpieniu z wnioskiem o zniszczenie przekazanego materiału uzyskanego
w trakcie pierwotnej kontroli operacyjnej będzie niezwykle trudna i aby ją podjąć „prokurator operacyjny” powinien zapoznać się z całością przekazanego materiału. W wielu przypadkach taka staranna i wszechstronna analiza z braku czasu nie będzie możliwa. Jeszcze bardziej utrudniona będzie decyzja w sprawie wystąpienia do sądu z wnioskiem o zniszczenie materiału w sytuacji, gdy Policja przekazała go z sugestią dołączenia go do już toczącego się postępowania. Podejmując w takim przypadku decyzję o wystąpieniu z wnioskiem
o zniszczenie przekazanych materiałów „prokurator operacyjny” powinien zapoznać się nie tylko z całością tego materiału, ale także z aktami toczącego się już postępowania. Przyjęte rozwiązanie spowoduje, że w większości przypadków i tak z powodu braku czasu te czynności będą prowadzone pobieżnie i można przyjąć, że nałożenie tych obowiązków na „prokuratora operacyjnego” jest błędem. Jest to czynność zbędna, ponieważ
z materiałem tym, po jego otrzymaniu, musi zapoznać się prokurator prowadzący postępowanie i on także będzie miał prawo do wystąpienia do sądu z wnioskiem
o zniszczenie przekazanych mu materiałów w przypadku uznania, że nie mają one znaczenia dla prowadzonego postępowania. Zasadnym byłoby przyjęcie, że rola „prokuratora operacyjnego” polega tylko na ustaleniu, który prokurator jest właściwy miejscowo do prowadzenia postępowania lub w której prokuraturze postępowanie o to przestępstwo jest już prowadzone, a następnie przekazanie otrzymanych materiałów. Właściwy miejscowo prokurator, po dokonaniu szczegółowej analizy otrzymanych materiałów podejmowałby decyzję o ich wykorzystaniu lub wystąpieniu do sądu z wnioskiem o ich zniszczenie. Jedynym argumentem przemawiającym za podejmowaniem tej decyzji przez „prokuratora operacyjnego” jest brak konieczności wydawania decyzji kończącej postępowanie. Jeżeli „prokurator operacyjny” występuje z wnioskiem do sądu o zniszczenie materiałów, a sąd ten wniosek rozpozna pozytywnie, nie wydaje się innych decyzji. Podejmuje się tylko czynności związane ze zniszczeniem materiału. Jeżeli jednak materiał ten zostanie przekazany prokuratorowi właściwemu miejscowo do prowadzenia postępowania musi on nie tylko podjąć czynności związane ze zniszczeniem zbędnego materiału, ale także musi wydać decyzję kończącą postępowanie. Mając na uwadze obowiązujące przepisy przyjąć należy, że „prokurator operacyjny” powinien występować do sądu o zniszczenie przekazanych mu materiałów w całości lub w części tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy nie będzie żadnej wątpliwości w uznaniu, że są one nieprzydatne w przyszłym postępowaniu.

Kolejną wątpliwość, jaką rodzi nieprecyzyjność przyjętych w ustawie nowelizacyjnej
z dnia 4 lutego 2011 r. rozwiązań dotyczy ustalenia, który prokurator jest właściwy do występowania do sądu z wnioskiem o zniszczenie zebranych w trakcie kontroli operacyjnej materiałów, a które dopiero na etapie postępowania przygotowawczego lub po jego zakończeniu zostaną uznane za zbędne. Z przyjętych nowych uregulowań wprowadzonych w/w ustawą wynika, że właściwym może być „prokurator operacyjny” albo prokurator prowadzący postępowanie przygotowawcze. Zasadnym wydaje się przyjęcie, że tym właściwym prokuratorem na tym etapie postępowania, czyli w trakcie trwania postępowania przygotowawczego lub po jego zakończeniu jest prokurator prowadzący postępowanie,
a uprawnienie to wyinterpretować można z art. 19 ust. 15b ustawy o Policji,
a w szczególności z „odpowiedniego” stosowania art. 238 § 3-5 k.p.k. W tego rodzaju przypadkach „odpowiednie” stosowanie art. 238 § 3-5 k.p.k., o którym mowa w w/w przepisie, należy odczytać jako możliwość wystąpienia o zniszczenie tego materiału tak przed jego przekazaniem właściwemu miejscowo prokuratorowi, jak i w trakcie trwania postępowania lub po jego zakończeniu. Przepis ten uprawnia więc, poprzez jego „odpowiednie” zastosowanie, do podejmowania decyzji o zniszczeniu zbędnego materiału uzyskanego w trakcie kontroli operacyjnej na tych samych zasadach, jak materiału uzyskanego w trakcie procesowej kontroli rozmów. „Odpowiednie” stosownie art. 238
§ 3-5 k.p.k., o którym mowa w art. 19 ust. 15b ustawy o Policji, to także przeniesienie uprawnienia do podjęcia decyzji w przedmiocie zniszczenia tych materiałów z „prokuratora operacyjnego” na prokuratora prowadzącego postępowanie w trakcie jego trwania lub po jego zakończeniu. Na tym bowiem etapie postępowania prowadzący je prokurator podejmuje wszystkie decyzje procesowe, w tym te wynikające z art. 238 § 3-5 k.p.k. Przyjęcie, że taką decyzję w trakcie trwania postępowania przygotowawczego lub po jego zakończeniu może, wobec materiałów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej, podjąć tylko „prokurator operacyjny” jest nieracjonalne. Racjonalny ustawodawca nie wprowadziłby rozwiązań prawnych, w wyniku których decyzja odnośnie materiałów z kontroli operacyjnej „wracałaby” ponownie do „prokuratora operacyjnego” po to, aby zapoznał się on z całością materiału i podjął decyzję czy wystąpić o ich zniszczenie. Mogłoby to także rodzić szereg sporów kompetencyjnych w sytuacji gdyby „prokurator operacyjny” nie zgodził się
z wnioskiem o zniszczenie tych materiałów złożonym przez prokuratora prowadzącego postępowanie. Ponadto taka interpretacja przepisów zmuszałaby „prokuratora operacyjnego” do analizy niejednokrotnie wielotomowych akt, aby podjąć zasadną decyzję. Nie da się, nawet teoretycznie, wskazać powodów, dla których tą decyzję miałby podejmować „prokurator operacyjny”. Uznać więc należy, że decyzję o wystąpieniu z wnioskiem o zniszczenie materiałów operacyjnych przekazanych przez „prokuratora operacyjnego” i wykorzystanych do wszczęcia postępowania karnego lub w toczącym się już postępowaniu, w trakcie trwania postępowania przygotowawczego lub po jego zakończeniu podejmuje prokurator prowadzący postępowanie.

Z powyższych rozważań wynika też, że czynności określone w art. 19 ust. 15b ustawy
o Policji mogą być podejmowane przez „prokuratora operacyjnego”, ale jego rola kończy się po przekazaniu uzyskanych materiałów operacyjnych właściwemu prokuratorowi celem wszczęcia postępowania przygotowawczego lub wykorzystania ich w już prowadzonym postępowaniu. Podkreślić należy, że „prokurator operacyjny” po zapoznaniu się
z przekazanym mu materiałem może podjąć decyzję o konieczności wystąpienia z wnioskiem do sądu o zniszczenie całości materiału zgromadzonego podczas kontroli operacyjnej (odpowiednie stosowanie art. 238 § 3 k.p.k.) lub o zniszczeniu tego materiału w części (odpowiednie stosownie art. 238 § 4 k.p.k.). Może także wystąpić o zniszczenie materiałów które dotyczą przestępstwa niekatalogowego.

W przypadku wystąpienia o częściowe zniszczenie materiału, zgodnie z art. 238 § 4 k.p.k. w posiedzeniu sądu mogą wziąć udział strony i o tym uprawnieniu muszą być pouczone. Zawiadomienie osoby uprawnionej o posiedzeniu sądu pozwala nie tylko wziąć w nim udział, ale także czynnie w nim uczestniczyć. Nie można wyobrazić sobie jednak czynnego uczestnictwa takiej osoby w posiedzeniu bez znajomości przedmiotu postępowania, a w tym przypadku poznania tej części zebranego materiału operacyjnego, który „prokurator operacyjny” chce zniszczyć. Byłoby to jednak niecelowe, ponieważ mogłoby zaszkodzić prowadzonemu postępowaniu przygotowawczemu. Ponadto zgodnie z art. 19 ust. 16 ustawy
o Policji osobie, wobec której kontrola operacyjna była stosowana nie udostępnia się materiałów zgromadzonych w czasie jej trwania. Należy więc przyjąć, że w tym przypadku odpowiednie stosownie art. 238 § 4 k.p.k. będzie polegało na braku powiadomienia osoby podsłuchiwanej o posiedzeniu sądu. Takie powiadomienie bez możliwości zapoznania się
z aktami sprawy byłoby bezcelowe.

Natomiast zawiadamia się o posiedzeniu sądu w sprawie częściowego zniszczenia materiałów pozyskanych operacyjnie strony postępowania, jeżeli czynność tą podejmuje się już po zakończeniu postępowania przygotowawczego, a więc po wydaniu postanowienia
o zamknięciu śledztwa. Jest to bowiem ten etap postępowania, w którym jego strony zgodnie z art. 321 k.p.k. mogą zapoznać się z całością zgromadzonego w jego trakcie materiału dowodowego, w tym z pozyskanym operacyjnie.

Zgodnie z art. 238 § 3 k.p.k. prokurator prowadzący postępowanie występuje do sądu
o zniszczenie wszelkich „zapisów”, ale tylko wtedy, gdy w całości nie mają znaczenia dla prowadzonego postępowania. Jeżeli w trwającym kilkaset godzin nagraniu, chociaż kilka sekund zapisu będzie mieć znaczenie dla prowadzanego postępowania prokurator nie ma prawa do wystąpienia w trakcie trwania postępowania o jego zniszczenie w całości. Jeżeli jednak takie zapisy w całości są zbędne w prowadzonym postępowaniu sąd wydaje postanowienie na posiedzeniu bez udziału stron. Zgodnie z art. 19 ust. 15b, art. 238 § 3 k.p.k. będzie miał zastosowanie do materiałów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej. Zaznaczyć należy, że w kontroli operacyjnej będą utrwalane nie tylko „zapisy”, ale także inne materiały (listy, zdjęcia, dowody rzeczowe) oraz wykonane na podstawie zapisów stenogramy, streszczenia, komunikaty. Czy w związku z tym można uznać, że materiał uzyskany w trakcie kontroli operacyjnej mieści się w pojęciu „zapis”? Wydaje się, że tak, ponieważ w art. 19 ust. 15b jest mowa o całym materiale uzyskiwanym w trakcie kontroli operacyjnej. Gdyby więc można było zniszczyć tylko „zapisy” korespondencji, to nie wiadomo byłoby co „prokurator operacyjny” powinien zrobić z pozostałymi materiałami. Nie ma przecież żadnego powodu, aby pozostały materiał nie będący „zapisami” przekazywać prokuratorowi właściwemu miejscowo, jeżeli nie ma on znaczenia dla prowadzonego postępowania. Natomiast niewątpliwe powstanie problem, jeżeli w materiale pozyskanym podczas kontroli operacyjnej znajdą się np. prywatne listy, dokumenty lub inne wartościowe przedmioty. Z obowiązujących przepisów nie wynika co z takimi materiałami należy zrobić,
a w zasadzie przepisy mówią tylko o zniszczeniu materiału. Wydaje się jednak, że w tym zakresie zasadnym byłby zwrot takich materiałów osobie uprawnionej, chociaż brak w tym zakresie podstawy prawnej. Przy nowelizacji ustawy o Policji nie wzięto pod uwagę znacznej różnicy pomiędzy procesową kontrolą i utrwalaniem rozmów, a kontrola operacyjną. W tym zakresie należałoby nie odwoływać się do odpowiedniego stosowania art. 238 § 3 k.p.k., ale uregulować to zagadnienie odrębnie.

Szereg problemów spowoduje także odpowiednie stosownie art. 238 § 4 k.p.k. Przepis ten uprawnia prokuratora do wystąpienia z wnioskiem do sądu o zniszczenie części zapisów jakie nie mają znaczenia dla prowadzonego postępowania po jego zakończeniu. Zajdzie więc konieczność odpowiedzieć na pytanie, jak rozumieć „zakończenie postępowania”
w przypadku stosowania kontroli operacyjnej, oraz czy dotyczy to tylko zapisów rozmów czy wszystkich materiałów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej. Przyjąć należy, że „postępowaniem” będzie kontrola operacyjna, która już się zakończyła i „prokurator operacyjny” w wyniku analizy nadesłanych materiałów uznał ich część za niemającą znaczenia dla przyszłego postępowania. Wniosek powinien obejmować tylko faktyczne „zapisy”, a inne materiały tylko wówczas, kiedy nie mogą być zwrócone
w trakcie postępowania karnego (nie dotyczyłby np. wartościowych przedmiotów, listów itp.). W związku z powyższym takie materiały nie powinny być przedmiotem wniosku o ich zniszczenie, a należy je przekazać właściwemu prokuratorowi wraz z pozostałym materiałem. W trakcie postępowania karnego prokurator ma prawo do zwrotu takich materiałów, ale dopiero po jego zakończeniu.

Wątpliwości interpretacyjne mogą powstać odnośnie postępowania z materiałami uzyskanymi „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej. Dotyczy to sposobu postępowania z tymi materiałami, na których wykorzystanie sąd nie wyraził zgody lub które zdaniem „prokuratora operacyjnego” nie mogą być podstawą wystąpienia do sądu z wnioskiem
o wyrażenie „zgody następczej”. Czy w takich przypadkach prokurator zwraca takie materiały Policji czy też występuje do sądu o ich zniszczenie? Zgodnie z ust. 15b art. 19 ustawy
o Policji „prokurator operacyjny” podejmuje decyzję o sposobie i zakresie wykorzystania przekazanych mu materiałów zebranych w trakcie kontroli operacyjnej i w tym zakresie stosuje w sposób odpowiedni art. 238 § 3-5 k.p.k. Przepis ten reguluje sprawę niszczenia zebranych w wyniku procesowej kontroli i utrwalania treści rozmów materiałów w trakcie postępowania przygotowawczego oraz po jego zakończeniu. W związku z tym niewątpliwie ten sposób postępowania będzie, jak wyżej przedstawiono, odpowiednio stosowany do nieprzydatnych procesowo lub zebranych nielegalnie materiałów uzyskanych w trakcie pierwotnej kontroli operacyjnej. Czy jednak będzie miał on także zastosowanie do materiałów uzyskanych „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej? Zauważyć należy, że przepis dotyczący możliwości wykorzystania materiałów uzyskanych „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej w procesie karnym poprzez uzyskanie „zgody następczej”, tj. ust. 15c art. 19 ustawy o Policji, został zamieszczony po przepisie dotyczącym niszczenia materiałów uzyskanych w trakcie realizacji pierwotnej kontroli operacyjnej (po ust. 15b art. 19 ustawy
o Policji). Także kolejne ustępy art. 19 ustawy o Policji, a to ust. 15d i 15e, dotyczą tylko
i wyłącznie materiałów uzyskanych „przy okazji” prowadzonej kontroli operacyjnej. Kierując się tylko wykładnią systemową (systematyzacja wewnętrzna) należałoby przyjąć, że z uwagi na układ (budowę) art. 19 ustawy o Policji do materiałów zebranych „przy okazji” nie stosuje się ust. 15b dotyczącego niszczenia materiałów, które nie mogą być procesowo wykorzystane. W takiej sytuacji przepisy prawa nie regulowałyby sposobu postępowania z takimi materiałami. Nie wiadomo, czy po odmowie udzielenia przez sąd „zgody następczej” lub po uznaniu przez „prokuratora operacyjnego”, że przekazany przez Policję materiał nie ma żadnego znaczenia dowodowego lub nie dotyczy przestępstwa katalogowego, w/w prokurator powinien zwrócić takie materiały Policji z poleceniem ich zniszczenia czy też czynność tą przeprowadzić sam lub też podjąć inne działania. Przepisy prawa przewidują tylko skierowanie przez „prokuratora operacyjnego” wniosku do sądu o wydanie „zgody następczej” natomiast milczą jak powinien zachować się, kiedy uzna, że brak jest podstaw do występowania o uzyskanie takiej zgody lub gdy takiej zgody nie uzyska. W związku
z powyższym przyjąć należy za słuszną wykładnię wskazującą w tym zakresie taki sam sposób postępowania z tymi materiałami, jak z uzyskanymi w trakcie pierwotnej kontroli operacyjnej. Wynika to z braku regulacji sposobu postępowania z materiałami uzyskanymi „przy okazji” w inny sposób niż z materiałami pochodzącymi z pierwotnej kontroli operacyjnej. Należy także kierować się przy wykładni art. 19 ust. 15 b-e ustawy
o Policji zasadą racjonalnego ustawodawcy. Kierując się tą zasadą stwierdzić należy, że nie ma żadnych powodów, aby odnośnie niszczenia materiału uzyskanego „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej „prokurator operacyjny” podejmował inne czynności niż dotyczące materiału zebranego w trakcie realizacji pierwotnej kontroli operacyjnej. Materiał uzyskany podczas pierwotnej kontroli operacyjnej, jak i uzyskany „przy okazji” tej kontroli ma taki sam charakter i sposób postępowania z nim powinien być taki sam. Ponadto w ust. 15b jest mowa o „przekazanych materiałach”, a takim jest materiał uzyskany podczas pierwotnej kontroli operacyjnej, jak i pozyskany „przy okazji” tej kontroli. Przyjmując natomiast zasadność wykładni systemowej należałoby stwierdzić, że także ust. 15a art. 19 ustawy o Policji dotyczyłby tylko materiałów uzyskanych w trakcie pierwotnej kontroli operacyjnej i tylko wobec niego istniałby zakaz wykorzystania go w innych postępowaniach niż postępowania karne o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, ponieważ w kompozycji w/w art. poprzedza on ust. 15c dotyczący materiałów uzyskanych „przy okazji”. Takie wnioski uznać należy za nielogiczne, ponieważ brak jest argumentów, które uzasadniałyby stosownie tego zakazu dowodowego tylko do materiału uzyskanego w trakcie pierwotnej kontroli operacyjnej. Z tych powodów należy odrzucić wykładnię systemową, a względy celowościowe wskazują na konieczność takiego samego traktowania materiału uzyskanego
w trakcie realizacji pierwotnej kontroli operacyjnej, jak i uzyskanego „przy okazji” tej kontroli.

Powyższe uwagi dają podstawę do przyjęcia, że zasady niszczenia materiału pozyskanego „przy okazji” pierwotnej kontroli operacyjnej są takie same jak odnośnie niszczenia materiału podstawowego.

Nie wiadomo w jakim celu wprowadzono w art. 19 ust. 15b możliwość odpowiedniego stosowania do materiałów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej art. 238 § 5 k.p.k. Wydaje się że uregulowania wynikające z art. 238 § 5 k.p.k. nie będą miały zastosowania na tym etapie gromadzenia materiału, ponieważ osoby uprawnione nie będą posiadać informacji o stosowaniu wobec nich kontroli operacyjnej. Taki wniosek może złożyć osoba poddana kontroli operacyjnej lub osoba, wobec której uzyskano dowody popełnienia przestępstwa
w wyniku uzyskania „zgody następczej”, ale dopiero po zakończeniu postępowania przygotowawczego. Nie wiadomo więc z jakich powodów także ten przepis został wymieniony w art. 19 ust. 15b. Miałby on zastosowanie w sytuacji gdyby „prokurator operacyjny” informował osobę poddaną kontroli operacyjnej o tym fakcie przed zniszczeniem zebranych materiałów. W takiej sytuacji osoba zapoznawana miałaby prawo wystąpić
z wnioskiem zniszczenie pozyskanego materiału. Wydaje się jednak, że „prokurator operacyjny” będzie przekazywał takim osobom informacje o zastosowaniu wobec nich kontroli operacyjnej już po zniszczeniu utrwalonego w trakcie tej czynności materiału. Dopiero bowiem po uzyskaniu decyzji sądu o możliwości zniszczenia tego materiału lub otrzymaniu informacji z Policji o jego zniszczeniu będzie miał pewność, że kontrola operacyjna została zakończona ze skutkiem negatywnym i zawiadomienie o tym fakcie figuranta nie przyniesie żadnych szkód dla ewentualnych postępowań.

Ustawa nie określa także właściwości sądu, który miałby podjąć decyzję w zakresie zniszczenia materiałów, tak uzyskanych w trakcie realizacji pierwotnej kontroli operacyjnej jak i pozyskanych „przy okazji” jej prowadzenia. Można brać pod rozwagę sąd właściwy do wydawania orzeczeń dotyczących kontroli operacyjnej lub „zgody następczej” albo sąd właściwy do rozpoznania sprawy zgodnie z art. 329 § 1 k.p.k. Ponieważ jednak w tym przypadku nie można mówić o postępowaniu przygotowawczym, uznać należy, że sądem właściwym będzie sąd, który podejmował decyzje odnośnie kontroli operacyjnej oraz udzielenia „zgody następczej”. Jest to także uzasadnione względami celowościowymi, ponieważ materiały te są znane, przynajmniej częściowo, temu sądowi. Sąd ten w przypadku odmowy wydania „zgody następczej” musiał z tymi materiałami zapoznać się, a z powodu podejmowania decyzji o zarządzeniu kontroli operacyjnej poznał część materiałów dotyczących tej czynności.

Ustawa nie określa terminu, w jakim prokurator powinien wystąpić do sądu o zniszczenie materiałów, ale powinno to nastąpić niezwłocznie.

Przepisy nie regulują też samego technicznego sposobu zniszczenia materiałów. Wydaje się, że „prokurator operacyjny” nie ma prawa zlecić tej czynności Policji. W tym zakresie jego uprawnienia nie są bowiem takie, jakie posiada w trakcie postępowania przygotowawczego. Może natomiast powołać komisję, której zadaniem będzie dokonać ich protokolarnego zniszczenia.

18.7.Odpowiednie stosownie przez „prokuratora operacyjnego” art. 239 k.p.k.

Art. 19 ust. 15b ustawy o Policji daje także możliwość „odpowiedniego” stosowania przez „prokuratora operacyjnego” art. 239 k.p.k. Zgodnie z art. 239 k.p.k. możliwe jest odroczenie na czas niezbędny ze względu na dobro sprawy ogłoszenia postanowienia o kontroli
i utrwaleniu rozmów osobie, której ono dotyczy. O jakim postanowieniu lub innej decyzji będzie informował osoby zainteresowane „prokurator operacyjny”. Przyjąć należy, że postanowieniem, o którym mowa w art. 239 k.p.k., będzie postanowienie sądu
o zarządzeniu kontroli operacyjnej. Z art. 19 ust. 15b wynika, że ustawodawca przeniósł obowiązek ogłaszania tego postanowienia z sądu na „prokuratora operacyjnego” w sytuacji, gdy to on podejmuje decyzję co do sposobu i zakresu wykorzystania przekazanego mu materiału zgromadzonego podczas kontroli operacyjnej. Jeżeli po przekazaniu tego materiału i jego analizie „prokurator operacyjny” stwierdzi, że w całości nie ma on żadnego znaczenia dowodowego jest zobowiązany do wystąpienia do sądu z wnioskiem o jego zniszczenie. Po uzyskaniu decyzji sądu i zniszczeniu otrzymanego materiału „prokurator operacyjny” powinien powiadomić o zarządzeniu kontroli operacyjnej osobę jej poddaną. Z czynności tej należy sporządzić notatkę urzędową, czynność przeprowadzić w warunkach zapewniających bezpieczeństwo przekazywanych zainteresowanemu niejawnych informacji oraz zobowiązać go do ich nieujawniania.

W przypadku częściowego zniszczenia materiałów pozyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej na wniosek „prokuratora operacyjnego”, nie informuje on osoby objęte kontrolą o zarządzeniu tej czynności, ale przekazuje pozostałą część materiału właściwemu prokuratorowi. Ogłoszenie tym osobom postanowienia sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej zostanie zrealizowane podczas czynności zapoznawania tych osób z materiałami zgromadzonymi w postępowaniu. Jeżeli czynność zapoznania nie będzie wykonywana prokurator prowadzący postępowanie musi ogłosić treść postanowienia o zarządzeniu kontroli operacyjnej osobom jej poddanym do czasu zakończenia postępowania, czyli do czasu uprawomocnienia się postanowienia kończącego postępowanie. Takie same zasady należy stosować w przypadku przekazania przez „prokuratora operacyjnego” właściwemu prokuratorowi całości pozyskanego operacyjnie materiału.

„Prokurator operacyjny” zgodnie z art. 19 ust. 15b ustawy o Policji w związku z art. 239 k.p.k. w przypadku częściowego zniszczenia materiału będzie miał obowiązek ogłoszenia postanowienia sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej w przypadku, gdy kontrolą objęto kilka osób, a niszczy się materiał w całości wobec jednej lub kilku z nich. Ponieważ jednak przekazanie tej informacji może wyrządzić szkodę w prowadzonym postępowaniu wobec innych osób, zgodnie z art. 239 § 2 k.p.k., „prokurator operacyjny” może odroczyć termin realizacji tej czynności do czasu zakończenia postępowania w sprawie, do której przekazano pozostałą część materiału. Podejmując taką decyzję „prokurator operacyjny” powinien wydać zarządzenie o odroczeniu ogłoszenia postanowienia o zarządzeniu kontroli operacyjnej na postawie art. 19 ust. 15b ustawy o Policji. Aby jednak zrealizować ten obowiązek „prokurator operacyjny” powinien zapewnić sobie dopływ informacji z prowadzonego postępowania tak, aby w terminie wynikającym z art. 239 § 2 ogłosić osobie objętej kontrolą o jej przeprowadzeniu.

Przyjąć należy, że informację o której mowa w art. 239 k.p.k. nie przekazuje „prokurator operacyjny” w przypadku wyrażenia przez sąd „zgody następczej” lub braku jej wyrażenia wobec materiałów zebranych „przy okazji” kontroli operacyjnej. Taki obowiązek odnośnie materiałów uzyskanych „przy okazji” kontroli procesowej wprowadzono przez dodanie art. 237b ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. Ponieważ jednak w art. 19 ust. 15b dopuszczono tylko odpowiednie stosowanie art. 239 k.p.k., a pominięto art. 237b k.p.k. przyjąć należy, że wolą ustawodawcy było nie informowanie osób uprawnionych o pozytywnej lub negatywnej decyzji sądu co do treści zapadłego orzeczenia w przedmiocie „zgody następczej”.

Obowiązek ogłoszenia osobie poddanej kontroli operacyjnej postanowienia
o zastosowaniu wobec niej tej czynności będzie ciążył na „prokuratorze operacyjnym” także
w sytuacji, gdy kontrola zostanie zakończona z wynikiem negatywnym, a materiał zostanie zniszczony przez Policję. Podkreślić jednak należy, że obowiązek ten nie wynika wprost
z uregulowań zawartych w ustawie o Policji, ale przyjęcie innego poglądu spowodowałoby niejednolite traktowanie uprawnień osoby podsłuchiwanej w zależności od tego jaki jest wynik kontroli operacyjnej lub też kto podejmuje decyzję o zniszczeniu uzyskanych w trakcie tej czynności materiałów.

Na inną interpretację art. 19 ust. 15b w zakresie odpowiedniego stosowania art. 239 k.p.k. w przypadku zniszczenia materiałów przez Policję lub inne służby może jednak wskazywać wykładnia historyczna. W trakcie prac ustawodawczych nad projektem ustawy
z dnia 4 lutego 2011 r. została zgłoszona poprawka do art. 16 ustawy o Policji. Jej celem było ustawowe zobowiązanie organu Policji do powiadomienia osoby poddanej kontroli operacyjnej o przeprowadzeniu tej czynności, jej celu, czasu stosowania oraz uzyskanych rezultatów. Ten obowiązek dotyczył tylko i wyłącznie sytuacji gdy kontrola operacyjna nie przyniosła pozytywnych wyników czyli w trakcie jej stosowania nie uzyskano materiałów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających dla niego znacznie.
W sytuacji gdy taki materiał pozyskano i przekazano go prokuratorowi obowiązek opisany
w art. 239 k.p.k. spoczywał by na prokuratorze. Wprowadzenie poprawki byłoby realizacją sygnalizacji przekazanej Sejmowi RP przez Trybunał Konstytucyjny, którego zdaniem zasadne byłoby wprowadzenie w przepisach prawa obowiązku informowania osoby poddanej kontroli operacyjnej o jej przeprowadzeniu. Z treści sygnalizacji wynika, że taki obowiązek powinien dotyczyć każdej kontroli operacyjnej niezależnie od jej wyniku. W trakcie prac nad projektem ustawy w Komisji Ustawodawczej, Komisji Praw Człowieka oraz Praworządności i Petycji Senatu RP poprawka senatora T. Gruszki została przyjęta pomimo sprzeciwu przedstawiciela Prokuratora Generalnego oraz Ministra Sprawiedliwości. W ostateczności nie została ona jednak zaakceptowana przez Senat. Obowiązujące uregulowania prawne różnicują więc prawa osoby poddanej kontroli operacyjnej w zależności od uzyskanych
w trakcie jej trwania rezultatów. Jeżeli uzyskany materiał zostanie przekazany właściwemu prokuratorowi osoba inwigilowana zostanie o tym fakcie poinformowana, jeżeli natomiast materiał taki zostanie zniszczony żaden przepis prawa nie nakłada na Policję lub służby obowiązku poinformowania osoby o takiej czynności. Brak takiego uregulowania pozbawia osobę podsłuchiwaną możliwości pozyskania informacji w tym zakresie z inicjatywy organu, który ją zarządził, a która z różnych przyczyn nie potwierdziła zgromadzonych przez Policję
i służby informacji. Ponadto brak takiej informacji może uniemożliwić obronę osoby podsłuchiwanej w sytuacji, gdy jest podejrzanym lub oskarżonym, a zebrany w trakcie kontroli operacyjnej materiał pozwoliłby wykazać niewinność takiej osoby. Możliwość wykorzystania materiałów w celu obalenia oskarżenia wynika z wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 16 października 2012 r. Niemniej jednak aby z takiego prawa osoba podsłuchiwana mogła skorzystać musi posiadać wiedzę co do podejmowanych wobec niej czynności operacyjnych, a obecny stan prawny nie stwarza takich jednoznacznych obowiązków po stronie organów realizujących kontrolę operacyjną. Co więcej, organy Policji i służb mają ustawowy obowiązek zniszczenia materiałów w sytuacji braku zrealizowania celów kontroli operacyjnej i muszą to uczynić nawet wówczas, gdy stwierdzą w tym materiale dowody wskazujące na niewinność osoby podejrzanej lub oskarżonej. Żaden bowiem przepis prawa nie daje podstaw do odstąpienia od zniszczenia materiałów w takiej sytuacji. Nawet więc przekazanie informacji o zastosowaniu kontroli operacyjnej bez możliwości zapoznania osoby podsłuchiwanej z zebranym materiałem nie pozwala wykorzystać tych materiałów dla obrony swoich praw. Konieczna jest więc pilna zmiana przepisów poprzez wprowadzenie nie tylko obowiązku informowania osoby podsłuchiwanej przez Policję lub służby o samej czynności, ale także zobowiązania ich do zniszczenia uzyskanych materiałów dopiero po zapoznaniu
z nimi osoby podsłuchiwanej lub wyrażeniu braku zainteresowania takiej osoby ich treścią
w sytuacji gdy materiał ten może być wykorzystany dla jej obrony. Przedstawiony jednak wyżej sposób „odpowiedniego” stosowania art. 239 k.p.k. w sytuacji zniszczenia materiałów operacyjnych byłby sprzeczny z wykładnią historyczną, ale realizowałby cele wskazane przez Trybunał Konstytucyjny, czyli uwzględniałby wykładnię funkcjonalną i systemową.

Ustawa nowelizacyjna z dnia 4 lutego 2011 r. nie zmieniła natomiast uregulowań prawnych odnośnie legalnej prowokacji, z czego wynika, że o zarządzeniu tej czynności operacyjno-rozpoznawczej nie informuje się osoby, wobec której ją podjęto.

18.8. Zakres badania przez sąd złożonego przez „prokuratora operacyjnego” wniosku
 o zalegalizowanie dowodów uzyskanych „przy okazji” kontroli operacyjnej

Uregulowania wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. dają sądowi możliwość wyrażenia „zgody następczej” na wykorzystanie w postępowaniu karnym materiału pozyskanego „przy okazji” kontroli operacyjnej, w sytuacji złożenia wniosku przez właściwego prokuratora. Ustawa o Policji nie zawiera żadnych przepisów określających zakres badania takiego wniosku przez sąd. Brak uregulowań, które wskazywałyby czy sąd ma badać wszystkie przesłanki, tak jak przy zarządzaniu kontroli operacyjnej w trybie zwykłym, czy też ograniczyć się tylko do ustalenia, że dowody zostały zebrane „przy okazji” legalnej kontroli operacyjnej i dotyczą przestępstwa katalogowego. Analiza przyjętych rozwiązań wskazuje, iż badanie powinno dotyczyć innych przesłanek niż wymaga to wydanie postanowienia o zarządzeniu kontroli operacyjnej. Brak jest podstaw faktycznych i prawnych do badania subsydiarności, ustawa nie wymaga, aby sąd badał bezskuteczność lub nieprzydatność stosowania innych środków. Byłoby to zresztą niewykonalne, jak
i bezcelowe. Dowód został już uzyskany i utrwalony, w związku z czym ustalanie, czy mógł być pozyskany innymi metodami jest bezprzedmiotowe. Będzie to bardziej kontrola formalna niż merytoryczna i dlatego ponownie należy podkreślić brak potrzeby jej dokonywania. Przecież prawidłowość (legalność) zarządzenia pierwotnej kontroli ten sam sąd już badał,
a kwestia oceny kwalifikacji prawnej czynu, celem ustalenia czy są to dowody przestępstwa katalogowego i tak będzie badana przez sąd orzekający w tej sprawie. Jeżeli w trakcie postępowania sądowego sąd uzna, iż subsumcja była nieprawidłowa, to wydana „zgoda następcza” nie „uzdrowi” tych dowodów. Wynika to chociażby z treści art. 238 § 4 k.p.k., który stanowi, iż po zakończeniu postępowania przygotowawczego prokurator ma prawo do wystąpienia o zniszczenie zapisów, które nie mają znaczenia dla postępowania karnego,
a które zostały zalegalizowane w trybie określonym w art. 237a (zgoda następcza).

Analiza rozwiązań prawnych wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. pozwala na przyjęcie, że poza względami formalnymi (dotyczącymi samego wniosku - data, podpis prokuratora) oraz właściwości, tak sądu jak i prokuratora, sąd będzie przy wydawaniu „zgody następczej” badał dwie przesłanki materialne, a to: legalność pierwotnej kontroli operacyjnej oraz przynależność „nowego” przestępstwa do katalogu przestępstw.
W tym zakresie kontroli sądu poddana zostanie prawidłowość dokonanej przez „prokuratora operacyjnego” subsumcji prawnej zebranych „przy okazji” kontroli operacyjnej dowodów innego przestępstwa, a także niewątpliwie zakres żądanej „zgody następczej”. Należy przyjąć, że wnioskiem prokuratora mogą być objęte tylko te dowody, które mają związek z „nowym” przestępstwem katalogowym ujawnionym w trakcie trwania kontroli operacyjnej. Natomiast badanie legalności pierwotnej kontroli operacyjnej będzie ograniczona tylko do stwierdzenia, czy została ona prawidłowo zarządzona, poprzez wydanie stosowych decyzji przez uprawnione organy, ale nie będą badane podstawy faktyczne i prawne tych decyzji. Przedmiotem badania sądu będzie też ustalenie, czy przedstawiony przez „prokuratora operacyjnego” materiał stanowi dowód lub dowody w rozumieniu k.p.k.

W zależności od wyników przeprowadzonej analizy wniosku i materiałów przedstawionych przez „prokuratora operacyjnego” sąd:

Ponieważ na postanowienie sądu zażalenie nie przysługuje nie musi on uzasadniać swojej decyzji (art. 98 § 3 k.p.k.).

Sąd nie ma prawa do zwrotu wniosku „prokuratorowi operacyjnemu” celem uzupełnienia, ponieważ takiej decyzji nie przewidziano w przepisach prawa. Natomiast sąd może wezwać „prokuratora operacyjnego” do uzupełnienia braków formalnych wniosku w zakreślonym terminie oraz o jego uzupełnienie np. poprzez dołączenie brakujących materiałów.

Nie da się wykluczyć, że w trakcie analizy dokumentów i materiałów z pierwotnej kontroli zostaną ustalone okoliczności wskazujące na nielegalność jej zarządzenia lub nieprawidłowości w jej realizacji. W takim przypadku nie byłoby podstaw do udzielenia „zgody następczej”, ale nie wydaje się, aby na etapie postępowania, o którym mowa w art. 19 ust. 15c-e ustawy o Policji „prokurator operacyjny” i sąd musieli badać, czy nie doszło do naruszenia wszystkich ustawowych granic kontroli operacyjnej. Jeżeli takie ustalenia nastąpią w późniejszym okresie, prokurator lub sąd dokona oceny „zalegalizowanych” w wyżej wymienionym trybie materiałów zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów.

18.9. Nowa „zgoda następcza”, a materiał uzyskany „przy okazji” realizacji legalnej prowokacji

Zmiany ustawy o Policji i innych ustaw kompetencyjnych wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. mogą rodzić podejrzenie, że ustawodawca zapomniał, że nie tylko w trakcie kontroli operacyjnej można uzyskać materiał dowodowy „przy okazji” jej realizacji. Taki „dodatkowy” materiał można uzyskać także przy prowadzeniu legalnej prowokacji. Brak wprowadzenia zmian w tym zakresie pozwala na przyjęcie, iż przywołana wyżej ustawa nie wprowadziła w tym zakresie żadnych zmian. W związku z tym aktualne są poprzednie rozważania dotyczące możliwości wykorzystania w postępowaniu dowodów popełnienia innych przestępstw katalogowych uzyskiwanych „przy okazji” realizowania legalnej prowokacji.

Należy jednak zauważyć, że niektóre ustawy kompetencyjne przewidują możliwość nagrywania obrazu i dźwięku w trakcie legalnej prowokacji, na warunkach i zasadach dotyczących kontroli operacyjnej. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku prowokacji prowadzonej przez funkcjonariuszy SKW i SWW, CBA, ABW i AW. W przepisach dotyczących CBA jest wprost odwołanie do możliwości stosowania „kontroli operacyjnej”,
a w przepisach dotyczących ABW i SKW zezwolono na stosownie w trakcie legalnej prowokacji „kontroli korespondencji lub środków technicznych” na zasadach określonych dla kontroli operacyjnej. Czy należy przyjąć, że do tych kontroli operacyjnych uzupełniających legalnie prowadzoną prowokację odnoszą się zapisy dotyczące „zgody następczej” wprowadzonej ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r.? Na to pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie. Jakkolwiek kontrola operacyjna jest w tym przypadku tylko uzupełnieniem prowadzonej legalnej prowokacji, to jednak spełnia wszystkie warunki kontroli operacyjnej stosowanej za zgodą sądu. Z art. 19 ust. 15c wynika, że „zgoda następcza” może być wydana do materiału uzyskanego w trakcie kontroli operacyjnej. Brak jest natomiast zapisu, że dotyczy ona tylko tych kontroli, które są czynnościami samodzielnymi. Dlatego może ona odnosić się także do czynności spełniającej rolę pomocniczą wobec innej czynności operacyjnej. Jeżeli w trakcie prowadzenia prowokacji zostanie nagrany obraz lub dźwięk, a nagranie to będzie dowodem popełnienia innego przestępstwa katalogowego, to „prokurator operacyjny” powinien wystąpić o uzyskanie „zgody następczej”. „Prokuratorem operacyjnym” będzie w tym przypadku ten sam prokurator, który wyraził zgodę na prowokację, ponieważ jego właściwość jest tak samo uregulowana odnośnie obu tych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Sąd
w tym przypadku będzie badał nie tylko legalność przeprowadzonej kontroli operacyjnej, ale także legalność prowokacji, ponieważ w tym przypadku warunkiem zastosowania kontroli operacyjnej jest konieczność jej zrealizowania podczas legalnej prowokacji. Termin do złożenia wniosku będzie liczony od dnia zakończenia kontroli operacyjnej, która może trwać krócej niż prowokacja, ale musi być zakończona najpóźniej w chwili zakończenia prowokacji.

Zróżnicowanie przepisów dotyczących legalnej prowokacji występujące w ustawie
o Policji i w ustawach kompetencyjnych powoduje, że tak Policja jak i niektóre inne służby (Straż Graniczna, Żandarmeria Wojskowa) nie muszą uzyskiwać zgody „prokuratora operacyjnego” i sądu na nagrywanie obrazu i dźwięku w trakcie realizacji prowokacji. Należy jednak ponownie podkreślić brak jakichkolwiek różnic w realizacji tych czynności uzupełniających legalną prowokację i przyjąć należy, że nagrywanie obrazu i dźwięku przez funkcjonariuszy Policji jest to stosowanie kontroli operacyjnej. W takiej sytuacji do uzyskanego w trakcie prowokacji dowodu popełnienia innego przestępstwa katalogowego, zarejestrowanego w wyniku utrwalania obrazu i dźwięku, powinien mieć zastosowanie art. 19 ust. 15c ustawy o Policji wprowadzony ustawą z dnia 4 lutego 2011 r., ponieważ czynność ta będzie kontrolą operacyjną. W przeciwnym wypadku możliwość wykorzystania tych materiałów bez uzyskiwania „zgód następczych” wynika z przyczyn podanych w rozdziale XVII. Istnieje jednak pilna potrzeba jednolitego uregulowania tych zagadnień, oraz wprowadzenia ustawowej zasady wskazującej na możliwość dowodowego wykorzystania takiego materiału.

W dalszym ciągu nie uregulowano kwestii dotyczącej uzyskiwania dowodów innego przestępstwa katalogowego „przy okazji” samej legalnej prowokacji. Czy analogicznie należy uzyskiwać „zgodę następczą” prokuratora, o której nie ma mowy, tak w obowiązujących do 11 czerwca 2011 r. przepisach jak i nowych uregulowaniach? Mając na uwadze zasadę racjonalnego ustawodawcy, można przyjąć, kierując się przeprowadzonymi zmianami, że „zgoda następcza” dotyczy tylko i wyłącznie kontroli operacyjnej, a w przypadku dowodów uzyskanych „przy okazji” innych czynności operacyjno-rozpoznawczych jest ona zbędna do ich procesowego wykorzystania. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizacyjnej z dnia
4 lutego 2011 r. nie wynika, aby to zagadnienie było w ogóle rozważane, ale kierując się wyżej podaną zasadą interpretacji tekstu prawnego, uznać należy, że gdyby ustawodawca wymagał lub widział potrzebę uzyskiwania takich zgód, stosowne przepisy w tym zakresie byłyby wprowadzone.

---------------------------

Gdyby nawet przyjąć, że wprowadzona ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego
2011 r. „zgoda następcza” jest zgodna z Konstytucją, należy zadać pytanie, czy jej wprowadzenie rozwiąże wszystkie problemy związane z wykorzystaniem dowodów uzyskanych „przy okazji” kontroli operacyjnej. Wydaje się, że w dalszym ciągu występować będzie szereg wątpliwości interpretacyjnych. Brak jest np. jednoznacznej odpowiedzi, czy „prokurator operacyjny” powinien podjąć dalsze czynności w przypadku nie wyrażenia „zgody następczej” przez sąd oraz po uzyskaniu postanowienia o zniszczeniu materiałów nie objętych tą zgodą. Pytanie to jest niezwykle istotne, ponieważ jakkolwiek sąd nie wyraził „zgody następczej”, to przecież „prokurator operacyjny” ocenił, iż waga i jakość tego materiału wskazuje na popełnienie przestępstwa i to o znacznej społecznej szkodliwości (przestępstwo katalogowe). Czy fakt ten nie obliguje „prokuratora operacyjnego”, jako organu zobowiązanego do ściągania przestępstw, do podjęcia innych czynności w tym zakresie (lub do procesowego wyjaśnienia sprawy)? Czy przyjmując, że materiał ten nie może stanowić dowodu z uwagi na decyzję sądu, nie należy uznać go, w drodze konwersji, za informację o możliwości popełnienia przestępstwa i zlecić w oparciu o nią, przeprowadzenie czynności sprawdzających? Są to pytania, na które powinni odpowiedzieć właściwi prokuratorzy w sytuacji negatywnej decyzji sądu. Mając na uwadze obowiązującą ich zasadę legalizmu odpowiedź na nie powinna być pozytywna.

Dziwić może fakt braku możliwości zaskarżenia negatywnej decyzji sądu przez „prokuratora operacyjnego”. Jest to tym bardziej zaskakujące, w sytuacji gdy na odmowę wyrażenia zgody na zastosowanie kontroli operacyjnej Policji i innym służbom przysługuje zażalenie.

Wątpliwości interpretacyjne wynikają także z braku wskazania, czy wniosek o wydanie przez sąd „zgody następczej” dotyczy tylko dowodów uzyskanych „przy okazji” czy też także dowodów przestępstwa innego niż określonego w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej. Przykładowo wniosek dotyczył grupy przestępczej zajmującej się handlem bronią, a pozyskano tylko materiał dowodowy dotyczący grupy przestępczej zajmującej się obrotem narkotykami. Zdarzyć się mogą sytuacje, gdy w trakcie prowadzenia kontroli dojdzie do zebrania materiałów, które zmienią pierwotną ocenę prawną czynu na inne przestępstwo katalogowe. Wydaje się, że także w tym przypadku zasadnym byłoby wystąpić o „zgodę następczą”.

Brak jednoznaczności wprowadzonych uregulowań będzie wymuszał praktykę uzyskiwania „zgód następczych” w wyżej wymienianych sytuacjach. Z ostrożności procesowej, prokurator będzie starał się o uzyskanie takiej zgody, aby mieć pewność, że materiał ten nie zostanie odrzucony przez sąd.

Dokonane zmiany przepisów będą więc powodować szereg wątpliwości interpretacyjnych, a także nie regulują w sposób kompleksowy kwestii możliwości wykorzystania dowodów utrwalonych „przy okazji” legalnie prowadzonych innych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Wydaje się więc zasadnym wprowadzenie wyżej zaproponowanej regulacji ustawowej odnośnie możliwości wykorzystywania wszystkich zebranych „przy okazji” dowodów popełnienia przestępstwa katalogowego w trakcie realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych, których celem, zapisanym w ustawie, jest zbieranie dowodów.

ROZDZIAŁ XIX

Porównanie przepisów dotyczących legalnej prowokacji zamieszczonych w ustawie
o Policji do uregulowań prawnych odnośnie tej czynności wynikających z ustaw kompetencyjnych

19.1. Służby uprawnione, zgodnie z ustawami kompetencyjnymi do realizacji legalnej prowokacji.

Czynność operacyjno-rozpoznawczą określoną jako legalna prowokacja, oprócz Policji mogą realizować także funkcjonariusze innych służb w tym: CBA, ABW i AW, SKW
i SWW, Żandarmerii Wojskowej i Straży Granicznej.

Uregulowania prawne dotyczące legalnej prowokacji zamieszczone w ustawach kompetencyjnych poszczególnych służb różnią się jednak od uregulowań obowiązujących funkcjonariuszy Policji.

19.2. Legalna prowokacja realizowana przez funkcjonariuszy CBA

CBA powołano ustawą z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym. Także tą służbę uprawniono do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym do stosowania legalnej prowokacji. Zasady realizacji legalnej prowokacji zamieszczono w art. 19 wyżej przywołanej ustawy i nie różnią się zasadniczo od uregulowań zawartych w art. 19a ustawy o Policji. Do różnic zaliczyć należy przede wszystkim inny katalog przestępstw, do sprawdzenia których ta czynność może być stosowana. Podobnie jak ustawa o Policji także ustawa o CBA w art. 19 odnoszącym się do legalnej prowokacji nie wymienia taksatywnie katalogu tych przestępstw, ale odwołuje się
w tym zakresie do katalogu przestępstw opisanym w art. 17 ust. 1 ustawy o CBA dotyczącym kontroli operacyjnej. Zgodnie z tym katalogiem funkcjonariusze CBA mogą stosować prowokację do przestępstw:

Wyznaczony ustawą o CBA zbiór przestępstw katalogowych zawiera się w katalogu przestępstw zakreślonym w ustawie o Policji, z tym że funkcjonariusze Policji mogą stosować prowokację tylko wobec przestępstw umyślnych, natomiast funkcjonariusze CBA także wobec przestępstw popełnionych nieumyślnie (art. 231 § 3 k.k., 296 § 4 k.k.) oraz uprzywilejowanych typów przestępstw, a to wypadków mniejszej wagi (art. 228 § 2 k.k., art. 229 § 2 k.k., art. 230 § 2 k.k., art. 230a § 2 k.k.). CBA może także stosować prowokację wobec występku z art. 231 § 1,2,3 k.k. natomiast Policja tylko wobec przestępstwa stypizowanego w § 2 tego artykułu.

Ustawa o CBA nie przewiduje niejawnego zbycia przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub, którymi obrót są zabronione. Natomiast w ust. 3 art. 19 ustawy o CBA wprowadzono rodzaj prowokacji polegający na złożeniu propozycji zbycia takich przedmiotów. Takie uregulowanie jest brakiem konsekwencji ustawodawcy. Poddał je krytyce R. Lizak stwierdzając: „W takiej sytuacji, celowość stosowania przedmiotowych czynności może budzić wątpliwości, ponieważ funkcjonariusze nie mają możliwości sprawdzenia uzyskanych wiarygodnych informacji o przestępstwie. Wydaje się, że bardziej trafne jest stanowisko ustawodawcy, które jednocześnie przyznaje uprawnienia funkcjonariuszom zarówno do złożenia propozycji, jak i zbycia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione”. Brak uzasadnienia tego rozwiązania nie pozwala ustalić intencji ustawodawcy. Być może tworząc przepisy dotyczące nowej służby uwzględniono problemy, jakie powstają przy zastosowaniu prowokacji w postaci zbycia przedmiotów, związane
z koniecznością ich wcześniejszego uzyskania. W chwili obecnej funkcjonariusz CBA może złożyć propozycje zbycia przedmiotów, ale nie może już zrealizować tej propozycji.

W art. 19 ust. 4 ustawy o CBA wprowadzono zapis, z którego wynika, że czynności prowokujące nie mogą polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego. Takiego uregulowania nie ma w ustawie o Policji.

Prowokację zarządza Szef CBA na czas określony po wyrażeniu zgody przez Prokuratora Generalnego, który w przypadku tej służby jest „prokuratorem operacyjnym”. Ustawa nie przewiduje, na jaki maksymalny okres może być ona zarządzona i czy okres jej trwania może być przedłużony. Należy przyjąć, że powinien to być okres czasu niezbędny do realizacji tej czynności i nie może on być przedłużony. Analizując ten problem zaznaczyć należy, że
w ustawie brak jest wskazania, w jaki sposób w zarządzeniu Szefa CBA ma być określony czas trwania prowokacji. Ustawa stanowi tylko, że ma ona trwać przez czas określony
w zarządzeniu, co oznacza tylko i wyłącznie to, że Szef CBA musi ten czas trwania prowokacji zakreślić. Brak tej regulacji prowadzi do wniosku, że może to nastąpić poprzez jego zakreślenie w jednostkach czasu (dni, tygodnie, miesiące, lata), poprzez wskazanie daty początkowej i końcowej tej czynności, ale może być też określony poprzez tylko odniesienie okresu jej trwania do samej czynności. Możliwe jest więc zakreślenie tego okresu poprzez wskazanie, że będzie ona trwała przez okres niezbędny na przeprowadzenie opisanej
w zarządzeniu legalnej prowokacji. Jest to niewątpliwie mało szczegółowe, ale jednak określenie czasu trwania tej czynności. Brak precyzyjnej regulacji pozwala także szefowi CBA na wyznaczenie w sposób dowolny okoliczności od wystąpienia, której należy liczyć określony w zarządzeniu okres trwania prowokacji i nie musi to być data wydania zarządzenia o przeprowadzeniu tej czynności.

Brak ustawowego zakreślenia maksymalnego czasu trwania prowokacji oraz zasad jego przedłużenia jest nieprawidłowy. W zależności od subiektywnej oceny danego zdarzenia Szef CBA może zarządzić czynności na bardzo długi okres, nawet kilku lat i będzie to zgodne
z prawem. Brak ustawowej regulacji zasad przedłużenia okresu trwania tej czynności może spowodować udaremnienie rozpoczętych i niezrealizowanych w wyznaczonym okresie czynności prowokacyjnych spowodowanych okolicznościami niezależnymi od działających funkcjonariuszy. Uregulowania te są więc nieprawidłowe i należy spowodować zmianę przepisów poprzez wprowadzenie takich samych rozwiązań jak w ustawie o Policji.

W ustawie o CBA nie przewidziano uprawnienia „prokuratora operacyjnego” do wydania zarządzenia o zaniechaniu tej czynności. Natomiast w ust. 2 art. 19 tej ustawy zobowiązano Szefa CBA do bieżącego informowania Prokuratora Generalnego o przebiegu prowokacji oraz o jej wyniku. Uznać należy ten zapis za prawidłowy, zapewniający Prokuratorowi Generalnemu możliwość stałego nadzorowania tej czynności. Niemniej jednak nie mając uprawnień do zarządzenia zaniechania dalszego prowadzenia prowokacji, uzyskiwanie informacji może służyć tylko do ewentualnego sygnalizowania stwierdzanych nieprawidłowości, które mogą, ale nie muszą być uwzględnione.

Po zakończeniu czynności Szef CBA w przypadku potwierdzenia się informacji
o przestępstwie przekazuje Prokuratorowi Generalnemu uzyskane materiały. Brak było zapisu, że Szef CBA przekazuje wszystkie materiały uzyskane w trakcie prowokacji, tak jak to ma miejsce w ustawie o Policji. Rodziło to możliwość manipulacji zebranym materiałem
i przekazywanie „prokuratorowi operacyjnemu” tylko materiałów obciążających prowokowanego. Przepis ten został zmieniony ustawą nowelizacyjną z dnia
4 lutego 2011 r., która wprowadziła w tym zakresie obowiązek przekazywania „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkich materiałów zgromadzonych w trakcie prowokacji.

Zgodnie z art. 20 ustawy o CBA przy wykonywaniu czynności prowokacyjnych może być stosowana kontrola operacyjna na zasadach określonych w art. 17 tej ustawy. Funkcjonariusze CBA muszą przed rozpoczęciem rejestracji zapisów obrazu i dźwięku uzyskać na te czynności zgodę sądu. Prowokacja może być nagrywana tylko w okresie zezwolenia wynikającego z postanowienia sądu i zgodnie z jego zakresem przedmiotowo-podmiotowym. Inaczej odczytuje ten zapis R. Lizak, który stwierdza, że istnieją wątpliwości, co do zakresu stosowania art. 20 ustawy o CBA. Jego zdaniem: „Odwołanie do kontroli operacyjnej może wskazywać na konieczność jej jednoczesnego stosowania w ramach kontrolowanego przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Wydaje się, że ustawodawca używając zwrotu „na zasadach określonych w art. 17” miał na myśli sposób postępowania z materiałami uzyskanymi lub ich brakiem w ramach art. 19, podobnie jak w art. 17,  a nie tryb zarządzenia tych czynności czyli zarządzenie kontroli operacyjnej przez sąd na pisemny wniosek Szefa CBA złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego. Należy podkreślić, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby prowadzić jednoczesną rejestrację w ramach kontroli operacyjnej, jak i kontrolowanego przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej”. Brak uzasadnienia tego stanowiska nie pozwala na dyskusję z tym poglądem. Należy tylko podnieść, że w żadnej mierze art. 20 nie odwołuje się do „odpowiedniego” stosowania zasad dotyczących kontroli operacyjnej, ale powołuje się na „zasady” przyjęte przy realizacji tej czynności. Nie można, więc tych „zasad' ograniczyć tylko do sposobu postępowania
z uzyskanym materiałem dowodowym, ponieważ „zasady” dotyczące kontroli operacyjnej to przede wszystkim sposób jej zarządzenia. Takie stanowisko prezentują M. Kołodziejczyk
i A. Sobiech interpretując takie samo uregulowanie tej kwestii przewidziane w art. 31 ustawy o ABW i AW. Zdaniem w/w: „przepisy ustawy o ABW i AW wyraźnie wskazują, iż instrumenty te mogą być wykorzystane na zasadach określających stosowanie kontroli operacyjnej, przewidzianych w art. 27 ustawy. Odesłanie zawarte w omawianym przepisie należy, więc rozumieć w ten sposób, iż decyzję o zarządzeniu czynności operacyjnych (np. podsłuchu w trakcie zakupu kontrolowanego) podejmuje Sąd Okręgowy w Warszawie na wniosek Szefa ABW, po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego”.Także zdaniem M. Klejnowskiej decyzję o zarządzeniu podsłuchu operacyjnego w trakcie legalnej prowokacji powinien podjąć sąd .

Przepisy prawa nie regulują jak ma wyglądać wniosek o zastosowanie kontroli operacyjnej jako czynności pomocniczej (uzupełniającej) do realizowanej legalnej prowokacji oraz kiedy ma zostać złożony. Wydaje się, że z wnioskiem o zastosowanie tego rodzaju kontroli operacyjnej należy wystąpić dopiero po zarządzeniu legalnej prowokacji przez uprawnionego komendanta. W przypadku niecierpiącym zwłoki na taką kontrolę operacyjną zgodę wyrazić może „prokurator operacyjny”, która następnie powinna być zatwierdzona przez sąd. Wniosek do sądu o zastosowanie kontroli operacyjnej jako czynności uzupełniającej legalną prowokację powinien zawierać podobne elementy, jakie musi posiadać wniosek składany do sądu o zastosowanie kontroli operacyjnej. Jednocześnie należy w jego treści wskazać, że jest to kontrola operacyjna prowadzona dla realizacji celów stawianych przed legalną prowokacją oraz podać, że legalna prowokacja została już zarządzona i opisać jej podstawowe warunki. Kontrola operacyjna nie może być wyznaczona na okres dłuższy niż legalna prowokacja. Sąd wydając postanowienie o zarządzeniu kontroli operacyjnej powinien określić termin trwania takiej kontroli i zakreślając go musi wskazać, że niezależnie od wyznaczonego terminu trwania kontroli operacyjnej (np. 3 miesięcy) kończy się ona w dniu zakończenia prowokacji.

Wniosek o zastosowanie kontroli operacyjnej jako czynności pomocniczej do legalnej prowokacji nie może natomiast zawierać informacji o stwierdzonej bezskuteczności
i nieprzydatności innych środków. Takie elementy wniosku nie są możliwe do wykazania, ponieważ w tej czynności operacyjnej kontrola operacyjna ma do zrealizowania inny cel. We wniosku należy podać natomiast dane osoby lub osób, wobec których stosowna będzie kontrola operacyjna i należy przyjąć, że będą to te same osoby, wobec których zarządzona została prowokacja. W przypadku przedłużenia okresu trwania prowokacji należy uzyskać także postanowienie sądu o przedłużeniu okresu trwania kontroli operacyjnej.

Z ustawy o CBA podobnie jak i z ustawy o Policji nie wynika, w jaki sposób ma nastąpić przejęcie przedmiotów. Zgodnie z zapisami rozporządzenia wydanego do ustawy
o Policji przejęcie może nastąpić także po zastosowaniu środków przymusu bezpośredniego. Takiego natomiast rozszerzenia sposobu przeprowadzenia przejęcia przedmiotów nie wprowadza rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 września 2006 r. w sprawie sposobu przeprowadzania przez CBA i dokumentowania czynności polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 tego rozporządzenia przejęcie polega na wejściu w posiadanie przedmiotów dokonanym stosownie do okoliczności za wiedzą lub bez wiedzy osoby posiadającej te przedmioty.

Należy wskazać na szereg wątpliwości interpretacyjnych odnośnie art. 19 ust. 5 ustawy
o CBA. Zgodnie z treścią tego przepisu Szef CBA przekazuje Prokuratorowi Generalnemu wszystkie materiały uzyskane w wyniku prowokacji, ale tylko „w przypadku potwierdzenia informacji o przestępstwie określonym w art. 2 ust. 1 pkt 1” ustawy o CBA. Nie wiadomo czy przekazywane materiały mają zawierać dowody (tak jak jest to w przypadku Policji), czy mogą być to tylko informacje niestanowiące dowodów. Ponieważ ustawa nie wprowadza wymogu uzyskania dowodów, można przyjąć, że takim materiałem mogą być informacje niebędące dowodami, a nawet poszlakami. Ponieważ z treści tego ustępu, przed jego zmianą dokonaną ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. wynikało, że przekazując te materiały Szef CBA wnosi o wszczęcie postępowania karnego, należało przyjąć, że musiały to być jednak materiały stanowiące uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa. Po zmianie ustawy o CBA, wyżej cyt. ustawą, ta wątpliwość, co do jakości przekazywanego materiału jest jeszcze większa, ponieważ nie ma już wymogu, aby Szef CBA przekazywał te materiały w celu wszczęcia postępowania karnego. Warunkiem uprawniającym, a zarazem zobowiązującym Szefa CBA do przekazania zebranych materiałów „prokuratorowi operacyjnemu” jest „potwierdzenie informacji” o przestępstwie określonym w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA. Potwierdzenie informacji nie musi być odczytane, jako uzyskanie dowodów uzasadniających podejrzenie popełnienia przestępstwa, ale mogą to być nawet informacje
o możliwości popełnienia takiego przestępstwa, nie dające podstaw do wszczęcia postępowania. Niewątpliwie bardziej prawidłowy jest w tym zakresie zapis ustawy o Policji, chociaż najbardziej poprawne byłoby sformułowanie, obligujące do przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” materiałów, jeżeli dają one podstawę do przyjęcia uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa, lub mogące być wykorzystane
w toczącym się postępowaniu. O możliwości przekazania materiałów uzyskanych w trakcie prowokacji do już toczącego się postępowania ustawa o CBA w ogóle nie wspomina.

Zgodnie z wyżej cyt. art. 19 ust. 5 ustawy o CBA, Szef tej służby przekazuje „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkie materiały dotyczące przestępstw określonych
w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA. Problem polega na tym, że istnieje znaczna różnica pomiędzy katalogiem przestępstw określonym w art. 17 ust. 1 ustawy o CBA, a katalogiem przestępstw wyznaczonym przez art. 2 ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Poza katalogiem przestępstw zakreślonym w art. 17 ust. 1 znalazły się takie przestępstwa wymienione w art. 2 ust. 1 pkt
1 tej ustawy jak:

Wyżej wymienione przestępstwa nie należą do katalogu przestępstw, wobec których może być prowadzona legalna prowokacja (i kontrola operacyjna), natomiast w przypadku uzyskania materiałów dotyczących ich popełnienia szef CBA ma obowiązek przekazać je „prokuratorowi operacyjnemu”. Ponieważ nie są to jednak przestępstwa katalogowe, wobec których można stosować legalną prowokację, uzyskane materiały nie mogą być wykorzystane jako legalne dowody, ani też nie mogą być podstawą wystąpienia do sądu
o wyrażenie zgody następczej. Ten stan prawny powinien być bezzwłocznie zmieniony. „Prokurator operacyjny” otrzymując takie materiały powinien wystąpić do sądu o ich zniszczenie w całości lub w części, jeżeli będą one wynikiem kontroli operacyjnej jako czynności pomocniczej.

W ustawie o CBA brak w uregulowaniach dotyczących legalnej prowokacji ustawowego zapisu o konieczności niezwłocznego zniszczenia materiałów, w przypadku gdyby prowokacja nie przyniosła pozytywnego rezultatu. Taki zapis wprowadzono
w § 6 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w odniesieniu do materiałów uzyskanych podczas stosowania prowokacji, niezawierających dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego. Zgodnie z treścią tego rozporządzenia Szef CBA zarządza ich niezwłoczne, protokolarne, komisyjne zniszczenie. Taki zapis powinien wynikać
z ustawy, a nie z aktu niższej rangi.

Zgodnie z uregulowaniami wprowadzonymi ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego
2011 r. przed wydaniem pisemnej zgody Prokurator Generalny zapoznaje się z materiałami uzasadniającymi potrzebę przeprowadzenia czynności, o których mowa w ust. 1 art. 19 ustawy o CBA. Wynika to z treści art. 19 ust. 2a ustawy o CBA. Jest to taki sam zapis jak
w ustawie o Policji. Mając na uwadze, że art. 19 ust. 2a przywołanej wyżej ustawy o CBA dotyczy tylko prowokacji opisanej w tej ustawie w art. 19 ust. 1, przyjąć należy, że takiego obowiązku funkcjonariusze CBA nie mają odnośnie innych rodzajów prowokacji uregulowanych w art. 19 ust. 3 ustawy o CBA, a dotyczących złożenia propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia określonych w tym przepisie przedmiotów lub przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Ponieważ odnośnie tego rodzaju prowokacji, polegającej tylko na złożeniu propozycji, w ustawie o Policji wprowadzono obowiązek przedkładania „prokuratorowi operacyjnemu” stosownych materiałów, przyjąć należy, kierując się zasadą racjonalnego ustawodawcy, że funkcjonariusze CBA w przypadku wystąpienia o zgodę na przeprowadzenie prowokacji opisanej w ust. 3 art. 19 ustawy o CBA nie mają obowiązku przedkładania żadnych materiałów potwierdzających zasadność wniosku. Jest to oczywisty błąd ustawodawcy i powinien zostać bezzwłocznie usunięty.

19.3. Legalna prowokacja realizowana przez funkcjonariuszy ABW i AW

Także szereg odmiennych uregulowań zawierają przepisy dotyczące stosowania legalnej prowokacji przez funkcjonariuszy ABW i AW. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy
z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu prowokacja ma także służyć tylko i wyłącznie sprawdzeniu uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie. Różnice w porównaniu z uregulowaniami wynikającymi z ustawy o Policji dotyczą przede wszystkim katalogu przestępstw, w jakich mogą funkcjonariusze tych służb stosować prowokację. Zgodnie z art. 29 ust. 1 cyt. wyżej ustawy funkcjonariusze ABW mogą stosować tą czynność operacyjną odnośnie przestępstw wymienionych art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ABW i AW. W szczególności dotyczy to następujących przestępstw:

Tak zakreślony katalog przestępstw poprzez użycie określeń nieostrych powoduje różne możliwości interpretacyjne i może służyć do nadużyć w stosowaniu tej instytucji. Jest to sprzeczne z zasadami ograniczania praw obywatelskich, ponieważ w tego rodzaju przypadkach regulacje prawne muszą być jednoznaczne i precyzyjne, natomiast niektóre określenia użyte w ustawie o ABW i AW budzą poważne wątpliwości interpretacyjne. Do tych określeń zaliczyć należy sformułowanie „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo państwa”. Brak jest w kodeksie karnym odpowiedniego rozdziału dotyczącego bezpieczeństwa państwa, a samo pojęcie „bezpieczeństwo państwa” może być różnie interpretowane z uwagi na uwarunkowania wewnętrzne i zewnętrzne. Zasadnym jest, aby w sposób taksatywny wymienić, jakie przestępcze zachowania mogą obiektywnie grozić bezpieczeństwu państwa i jakie przestępstwa wchodzą do katalogu przestępstw, których ściganie należy do kompetencji ABW i AW.

Niejednoznaczne jest także określenie „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”(podobne sformułowanie znajduje się w ustawie o CBA). W tym przypadku także brak jest możliwości precyzyjnego ustalenia, jakie przestępstwa godzą w te podstawy. Czy np. oszustwo podatkowe w wysokości 1 mln. zł godzi już w podstawy ekonomiczne państwa, czy musi być to kwota znacznie wyższa, a jeżeli tak to, jaka. Taki sposób zakreślania granic czynności operacyjnych służb specjalnych jest nieprawidłowy i daje możliwości do nadużyć. Brak jest, bowiem przesłanek jednoznacznego ustalenia granic dopuszczalnej prowokacji,
a tym samym możliwości ustalenia czy zostały one przekroczone. Zwrócił na ten problem uwagę Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 15 listopada 2010 r.,
w którym zasygnalizował potrzebę usunięcia tych uchybień Sejmowi Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Trybunału takie określenie uniemożliwia identyfikację typów przestępstw.

Funkcjonariusze ABW mogą podjąć prowokację w celu sprawdzenia korupcji osób pełniących funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia
1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa. To ostatnie sformułowanie jest także określeniem nieprecyzyjnym. Jakkolwiek zakreśla podmioty takich przestępstw, to brak jest możliwości jednoznacznego wskazania, kiedy przestępstwo korupcji popełnione przez taką osobę godzi w bezpieczeństwo państwa, a kiedy nie.

Za niejednoznaczne uznać też należy użyte w ustawie sformułowanie „przestępstwa
w zakresie produkcji i obrotu towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa”. Także w tym zakresie do uznania organów ścigania pozostawiono określenie, co jest, a co nie jest towarem, technologią i usługą mającą strategiczny charakter dla bezpieczeństwa państwa. Przyjąć należy, że te kryteria będą spełniać towary, technologie i usługi, o których mowa w ustawie z dnia 29 listopada
2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju
i bezpieczeństwa, a przestępstwem katalogowym będzie występek opisany w art. 33 tej ustawy. Ponadto takie kryteria mogą wypełniać towary i technologie, o których mowa
w ustawie z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Przestępstwami katalogowymi będą występki stypizowane w art. 36, 37 i 38 tej ustawy.

Taki sposób określenia katalogu przestępstw, a zarazem zakreślenia obszaru możliwych działań tak ABW jak i AW jest nieprawidłowy i powinien zostać zmieniony, poprzez taksatywne wskazanie przestępstw, lub odwołanie się do jednoznacznych określeń.

Zgodnie z zapisami ustawy o ABW i AW funkcjonariusze ABW nie mogą stosować prowokacji polegającej na zbyciu przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione. Ustawa nie przewiduje też prowokacji polegającej na złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia w/w przedmiotów albo przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej.

Podobnie jak w ustawie o CBA prowokację zarządza Szef ABW na czas określony po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego. Ustawa nie zakreśla maksymalnego okresu, na jaki może zostać zarządzona prowokacja ani też nie zakreśla warunków jej przedłużenia. Uznać należy, podobnie jak przy uregulowaniach dotyczących CBA, że Szef ABW może zarządzić prowokację tylko raz, na czas określony. Inne stanowisko zajmuje R. Lizak twierdząc, że nie ma przeszkód prawnych do nawet kilkakrotnego przedłużenia okresu trwania prowokacji i powinna ona trwać tak długo aż nie zostanie zrealizowany cel prowokacji, lub wystąpi trwały brak możliwości jej zrealizowania. Nie można zgodzić się
z poglądem, że sam cel stosowania prowokacji może być podstawą naruszania praw obywatelskich nawet przez kilka lat, a w zasadzie bez żadnych ograniczeń i bez kontroli. Prowokacja ma określone zadanie, podstawą jej jest wiarygodna informacja o popełnionym przestępstwie i te okoliczności stanowią realne przesłanki do dosyć precyzyjnego określenia ile czasu będzie konieczne na przeprowadzenie prowokacji. Ponadto nie wiadomo, na jakiej podstawie prawnej Prokurator Generalny może przedłużyć okres trwania prowokacji. Taka decyzja musi mieć podstawę prawną, a takiej nie stanowi norma prawna uprawniająca tylko do zarządzenia prowokacji. Nie wiadomo też jak nazwać taką zgodę Prokuratora Generalnego, czy ma to być wyrażenie zgody na przedłużenie stosowania prowokacji czy też będzie to nowa zgoda na prowokację. Także w wydanym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. brak jest jakiejkolwiek wzmianki o możliwości przedłużenia okresu trwania prowokacji. Nie wymienia się także ani we wzorach dokumentów ani w opisie wytwarzanej w ramach tej czynności dokumentacji zarządzenia
o przedłużeniu okresu trwania tej czynności. W tym zakresie przepisy ustawy o Policji są bardziej precyzyjne i niewątpliwie lepiej chronią prawa obywateli.

W ust. 3 art. 29 ustawy o ABW i AW wprowadzono zakaz kierowania działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego pod groźbą kary. Ustawa o ABW i AW nie zawiera natomiast zapisu o prawie „prokuratora operacyjnego” do wydania zarządzenia
o zaniechaniu prowokacji, natomiast Szef ABW na bieżąco informuje Prokuratora Generalnego o przebiegu prowokacji oraz jej wyniku. Po zakończeniu czynności, jeżeli potwierdziły one wcześniejsze informacje o przestępstwie Szef ABW przekazuje zebrany materiał Prokuratorowi Generalnemu. Do czasu zmian wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. brak było obowiązku przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” całości uzyskanego w trakcie prowokacji materiału. Wprowadzona zmiana obliguje Szefa ABW do przekazania wszystkich materiałów zgromadzonych w trakcie prowokacji
w przypadku „potwierdzenia informacji o sprawdzanym przestępstwie katalogowym”. Jest to więc takie samo uregulowanie jak w ustawie o CBA i podnieść wobec niego należy te same zastrzeżenia jak przy omawianiu ustawy o CBA.

W ustawie o ABW brak jest zapisów odnośnie niszczenia zbędnego materiału. Zapis taki znajduje się w § 7 ust. 2 cyt. wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
7 października 2002 r., z którego wynika, że  materiał taki ulega zniszczeniu zgodnie
z zarządzeniem Szefa ABW. Z przepisu tego nie wynika, aby zarządzenie takie Szef ABW musiał podjąć niezwłocznie i materiał taki może być legalnie przechowywany tak długo jak będzie to potrzebne dla celów realizowanych przez ABW. Takie uregulowania nie powinny mieć miejsca i powinny zostać bezzwłocznie zmienione.

Zgodnie z wyżej cyt. rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów prowokacja polegająca na przejęciu polega na wejściu w posiadanie przedmiotów, dokonanym za wiedzą lub bez wiedzy osoby posiadającej te przedmioty. Nie przewidziano więc możliwości wykorzystania dla realizacji tego celu środków przymusu bezpośredniego.

Przy stosowaniu prowokacji funkcjonariusze ABW mogą stosować kontrolę korespondencji lub środki techniczne wykorzystywane w trakcie kontroli operacyjnej tylko na zasadach określanych w art. 27 dotyczącym kontroli operacyjnej. Muszą, więc posiadać tak jak i CBA zgodę Prokuratora Generalnego oraz sądu. Wynika to z art. 31 ustawy
o ABW i AW. Takie stanowisko zajmuje M. Klejnowska, które należy w pełni podzielić.

Zaznaczyć należy, że prowokacja na terenie Rzeczypospolitej Polskiej może być stosowana tylko poprzez wydanie zarządzenia przez Szefa ABW natomiast nie może jej zarządzić Szef AW. Zgodnie z art. 6 ust. 3 ustawy o ABW i AW czynności operacyjne na terytorium Polski, w tym prowokacja, jest możliwa wyłącznie za pośrednictwem Szefa ABW i pod warunkiem, że ma ona związek z działalnością AW poza granicami naszego kraju. Przepis ten nie jest jednoznaczny i nie wskazuje, kto realizuje zarządzenie szefa ABW podjęte na wniosek AW. Czy wykonują go także funkcjonariusze ABW czy też po zarządzeniu prowokacji przez Szefa ABW zleca on ich realizację funkcjonariuszom AW. Jeżeli tak to, kto kontroluje takie czynności i czy Szef ABW może je przerwać. Należy przyjąć, że Szef ABW zarządza te czynności natomiast realizują je funkcjonariusze AW, co może wynikać z art. 21 ust. 3 ustawy o ABW i AW, który stanowi, że funkcjonariusze ABW wykonują czynności tylko w zakresie właściwości tej agencji.

Ustawą z dnia 4 lutego 20011 r. dodano w art. 29 ust. 2a, który zobowiązuje funkcjonariuszy ABW do przekazania Prokuratorowi Generalnemu wraz z wnioskiem
o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji materiału uzasadniającego potrzebę przeprowadzenia tej czynności.

19.4. Legalna prowokacja realizowana przez funkcjonariuszy SKW i SWW

Kolejną służbą mającą prawo stosowania legalnej prowokacji są funkcjonariusze SKW
i SWW zgodnie z ustawą z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego. Także uregulowania dotyczące legalnej prowokacji realizowanej przez funkcjonariuszy tych służb zamieszczone w art. 33 cyt. wyżej ustawy różnią się od uregulowań dotyczących prowokacji, jaką mogą stosować funkcjonariusze Policji. Te różnice dotyczą w pierwszej kolejności katalogu przestępstw, dla których sprawdzenia może być podejmowana ta czynność operacyjno-rozpoznawcza. Zgodnie z art. 33 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW i SWW funkcjonariusze SKW mogą podejmować czynności dotyczące prowokacji odnośnie sprawdzenia popełnienia przestępstw:

Także odnośnie tego katalogu przestępstw należy podnieść zarzut jego niedostatecznego określenia. Jako nieostre uznać należy takie sformułowania jak „bezpieczeństwo lub zdolność bojowa SZ RP”, „bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa”. Powoduje to wątpliwości, kiedy przestępstwo korupcyjne zagraża bezpieczeństwu lub zdolności bojowej sił zbrojnych albo innych jednostek organizacyjnych MON. Także w tym przypadku zasadne jest jednoznaczne określenie katalogu przestępstw tak, aby ustawa wyraźnie zakreślała typy przestępstw należących do tego zbioru.

Ponadto w art. 33 ust. ustawy o SKW i SWW odwołano się tylko do katalogu przestępstw, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Natomiast w art. 5 ust. 1 pkt
1 oprócz zakreślenia katalogu przestępstw zawarto także zastrzeżenie, że dotyczy to tych czynów zabronionych, które zostały popełnione przez wskazane w tym przepisie osoby, a to żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, funkcjonariuszy SKW i SWW oraz pracowników SZ RP i innych jednostek organizacyjnych MON. Brak odwołania w art. 33 ust. 1 także do właściwości podmiotów popełniających przestępstwa katalogowe może utrudniać ustalenie właściwości służb do podejmowania prowokacji. Wydaje się jednak zasadnym, że odwołanie do art. 5 ust. 1 ustawy o SKW SWW jakie zamieszczono w art. 33 ust. 1 tej ustawy należy odczytywać szeroko i przyjąć, że dotyczy ono nie tylko kategorii określonych w tym przepisie przestępstw, ale i osób mogących być ich sprawcami. Niezbędnym byłoby jednak precyzyjne określenie katalogu przestępstw tak jak to uczyniono w ustawie
o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych.

Zaznaczyć należy, że czynności operacyjne dotyczące prowokacji mogą podejmować tylko funkcjonariusze SKW, co wynika z art. 6 ust. 3 ustawy o SKW i SWW. Zgodnie
z tym przepisem prowokacja na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej dopuszczalna jest wyłącznie za pośrednictwem SKW albo ABW odpowiednio do ich kompetencji. Jest to, więc zapis inny niż dotyczący AW, ponieważ funkcjonariusze SWW nie mają prawa prowadzić tych czynności na terenie Polski.

Funkcjonariusze SKW mogą stosować wszystkie rodzaje legalnej prowokacji, tak jak funkcjonariusze Policji, z wyjątkiem składania propozycji nabycia, zbycia, przyjęcia przedmiotów lub przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Prowokację zarządza Szef SKW na czas określony po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego. Brak jest określenia maksymalnego okresu trwania prowokacji i warunków przedłużenia tego okresu. Przyjąć więc należy, podobnie jak w przypadku CBA, ABW i AW, że okres trwania prowokacji może być wyznaczony tylko w pierwotnym zarządzeniu Szefa SKW i nie może być przedłużany.

Czynności dotyczące prowokacji nie mogą polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego pod groźbą kary (art. 33 ust. 3 ustawy
o SKW i SWW). W ustawie brak zapisu o możliwości wydania zarządzenia o zaniechaniu tej czynności przez „prokuratora operacyjnego”, oraz uregulowań dotyczących obowiązku niezwłocznego niszczenia materiałów, w przypadku nie potwierdzenia popełnienia przestępstwa. Zgodnie z rozporządzaniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 września 2006 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez SKW czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycia sprawców i uzyskania dowodów zniszczenie tych materiałów zarządza niezwłocznie Szef SKW (§ 8 ust. 2 rozporządzenia). Zaznaczyć należy, że ani ustawa o SKW i SWW, ani wyżej przywołane rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej nie przewiduje możliwości przejęcia przedmiotów przy użyciu środków przymusu bezpośredniego.

W trakcie realizacji prowokacji może być stosowna kontrola korespondencji lub środki techniczne na zasadach określonych w art. 31 ustawy o SKW i SWW dla kontroli operacyjnej, czyli po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego oraz sądu. Wynika to z art. 36 cyt. wyżej ustawy.

Ustawa nowelizacyjna z dnia 4 lutego 2011 r. wprowadziła także odnośnie funkcjonariuszy SKW obowiązek przekazywania Prokuratorowi Generalnemu materiałów uzasadniających potrzebę zrealizowania legalnej prowokacji (art. 33 ust. 2a ustawy o SKW
i SWW), a także zobowiązała do przekazywania w/w prokuratorowi wszystkich materiałów zgromadzonych w wyniku wykonania tej czynności, a nie tylko materiałów wybranych przez funkcjonariuszy tej służby.

19.5. Legalna prowokacja realizowana przez funkcjonariuszy Żandarmerii Wojskowej

Do stosowania czynności operacyjnej w postaci legalnej prowokacji uprawnieni są także funkcjonariusze Żandarmerii Wojskowej na podstawie art. 32 ustawy z dnia 24 sierpnia
2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych. Do podstawowych różnic dotyczących uregulowań prawnych wprowadzonych wyżej cyt. ustawą odnośnie legalnej prowokacji, a przepisami dotyczącymi tej czynności zawartymi
w ustawie o Policji zaliczyć należy, także w tym przypadku, inny katalog przestępstw. Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej przestępstwa katalogowe są określone w art. 31 ust. 1 tej ustawy, dotyczącym kontroli operacyjnej. Samo techniczne zakreślenie katalogu przestępstw jest więc takie samo, jak to ma miejsce w ustawie
o Policji. Zgodnie z treścią art. 31 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 tej ustawy prowokacja może być stosowna wobec sprawców następujących przestępstw umyślnych:

1) przeciwko pokojowi i ludzkości. Należy przyjąć, że dotyczy to przestępstw z rozdziału XVI k.k., w którym zgrupowano przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne. Typy przestępstw zamieszczonych w omawianym rozdziale - zgodnie z jego tytułem - można podzielić na przestępstwa przeciwko pokojowi (art. 117
§ 1-3 k.k.), przestępstwa przeciwko ludzkości (art. 118 § 1-3 i art. 119 § 1 i 2 k.k.) oraz przestępstwa wojenne (art. 120-126 k.k.). Zgodnie z art. VI statutu Międzynarodowego Trybunału Wojskowego (tzw. trybunału norymberskiego) zbrodnie przeciwko pokojowi to: planowanie, przygotowanie, rozpoczęcie lub prowadzenie wojny napastniczej albo wojny będącej pogwałceniem traktatów, porozumień lub przyrzeczeń międzynarodowych, albo współudział w planie lub w zmowie, w celu dokonania jednego z wyżej wymienionych czynów. Zbrodnie przeciwko ludzkości to: morderstwa, wytępianie, obracanie ludzi
w niewolników, deportacja i inne nieludzkie czyny, których dopuszczono się przeciwko jakiejkolwiek ludności cywilnej przed wojną lub podczas wojny, prześladowanie ze względów politycznych, rasowych lub religijnych przy popełnianiu jakiejkolwiek zbrodni wchodzącej w zakres kompetencji Trybunału lub w związku z nią, niezależnie od tego, czy gwałciła ona czy nie prawo wewnętrzne państwa, gdzie ją popełniono. Zgodnie
z powyższym prowokacja nie może na podstawie pkt 1 być stosowna wobec przestępstw
z art. 120 do 126 k.k.

2) przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przestępstw określonych w art. 127-132 Kodeksu karnego. Dotyczy to następujących przestępstw:

3) zamachu na jednostki i komórki organizacyjne Sił Zbrojnych (art. 140 k.k.),

4) zabójstwa. Takie sformułowanie może rodzić wątpliwości czy dotyczy tylko art. 148 k.k. czy także jego form uprzywilejowanych (art. 149, 150 k.k.),

5) uprowadzenia statku powietrznego lub wodnego (art.166 k.k.),

6) użycia przemocy lub groźby bezprawnej w związku z postępowaniem karnym (art. 245 k.k.),

7) przyjęcia lub udzielenia korzyści majątkowej lub jej obietnicy w związku z pełnieniem funkcji publicznej (art. 228, 229 k.k.),

8) uprowadzenia osoby. Takie określenie przestępstwa katalogowego budzi szereg wątpliwości. K.k. posługuje się tylko znamieniem „uprowadza” odnośnie występku
z art. 211 dotyczącym uprowadzenia małoletniego. Ponadto zachowanie określane jako uprowadzenie jest jednym z zachowań cechujących handel ludźmi (art. 115 § 22 k.k.). Uprowadzeniem osoby może być także określane przestępstwo „wzięcia zakładnika” stypizowane w art. 252 k.k.

9) handlu ludźmi (art. 189a k.k.),

10) wymuszenia okupu. Także w tym przypadku takie określenie nie jest precyzyjne i budzi wątpliwości, jakie przestępstwa będą wchodzić w skład katalogu przestępstw. Analiza przepisów karnych może wskazywać, że takim przestępstwem może być art. 252 k.k.,
w sytuacji, gdy sprawca lub sprawcy swoim zachowaniem zmierzają do uzyskania okupu. Takim przestępstwem katalogowym może być czyn opisany w art. 282 k.k.,

11) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej ( art. 258 k.k.),

12) nielegalnego wyrabiania, posiadania lub handlu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi lub psychotropowymi albo materiałami jądrowymi lub substancjami trującymi,

13) bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania informacji niejawnych o klauzuli tajności "tajne" i "ściśle tajne" (art. 265 § 1 i 2 k.k.),

14) rozboju i kradzieży rozbójniczej (art. 280 i 281 k.k.),

15) dezercji z bronią lub dezercji wspólnie z innymi żołnierzami (art. 339 § 2 k.k.),

16) zaboru środków walki (art. 358 § 2 k.k.)

17) przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych.

Analiza sposobu określenia katalogu przestępstw rodzi szereg wątpliwości, co do jego zakresu. W związku z powyższym zasadnym byłoby taksatywne wyliczenie przestępstw zaliczanych do tego katalogu.

Kolejnym zawężeniem możliwości podejmowania przez Żandarmerię Wojskową czynności prowokacyjnych jest ograniczenie podmiotowe, z którego wynika, że czynności te można podejmować wobec osób wymienionych w art. 3 ust. 2 pkt 1, pkt 3 lit. „b”, pkt
5 czyli wobec następujących osób:

Ponadto czynności prowokacyjne muszą dotyczyć tych przestępstw, których ściganie leży w granicach zadań zakreślonych dla Żandarmerii Wojskowej w art. 4 ust. 1 ustawy
o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych. Zgodnie z tym art. do zadań Żandarmerii Wojskowej należy:

1) zapewnianie przestrzegania dyscypliny wojskowej,

2) ochranianie porządku publicznego na terenach i obiektach jednostek wojskowych oraz
w miejscach publicznych,

3) ochranianie życia i zdrowia ludzi oraz mienia wojskowego przed zamachami naruszającymi te dobra,

4) wykrywanie przestępstw i wykroczeń, w tym skarbowych, popełnionych przez osoby,
o których mowa w art. 3 ust. 2, ujawnianie i ściganie ich sprawców oraz ujawnianie
i zabezpieczanie dowodów tych przestępstw i wykroczeń,

4a) dokonywanie analizy oświadczeń o stanie majątkowym żołnierzy zawodowych
i przedstawianie Ministrowi Obrony Narodowej wniosków w tym względzie,

5) zapobieganie popełnianiu przestępstw i wykroczeń przez osoby, o których mowa w art.
3 ust. 2, oraz innym zjawiskom patologicznym, a w szczególności: alkoholizmowi
i narkomanii w Siłach Zbrojnych,

6) współdziałanie z polskimi oraz zagranicznymi organami i służbami właściwymi
w sprawach bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz policjami wojskowymi,

7) zwalczanie klęsk żywiołowych, nadzwyczajnych zagrożeń środowiska i likwidowanie ich skutków oraz czynne uczestniczenie w akcjach poszukiwawczych, ratowniczych
i humanitarnych, mających na celu ochronę życia i zdrowia oraz mienia,

8) wykonywanie innych zadań określonych w odrębnych przepisach.

Z przepisów tych wynika, że w ramach legalnej prowokacji może być sprawdzane przestępstwo z katalogu wymienionego w art. 31 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej, ale tylko wtedy, jeżeli popełniła je osoba wymieniona w art. 3 ust. 2 pkt 1, pkt
3 lit. „b”, pkt 5, oraz dotyczyło ono zakreślonych w art. 4 ust. 1 wyżej przywołanej ustawy zadań wyznaczonych dla Żandarmerii Wojskowej. Tak skomplikowany sposób określenia przestępstwa katalogowego może rodzić szereg pomyłek, a tym samym daje możliwość zakwestionowania prawidłowości uzyskanego w tym trybie materiału dowodowego.

Organem zarządzającym prowokację jest  Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej lub komendant oddziału Żandarmerii Wojskowej po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo wojskowego prokuratora okręgowego. Ustawa nie precyzuje, jakimi kryteriami należy posługiwać się przy wskazaniu właściwego do wyrażenia zgody „prokuratora operacyjnego”. Pozostają więc wątpliwości czy „prokuratorem operacyjnym” jest wojskowy prokurator okręgowy właściwy ze względu na siedzibę organu wnioskującego czy jest nim wojskowy prokurator okręgowy z uwagi na właściwość miejscową wynikającą z przepisów k.p.k.

Zgodnie z art. 32 ust. 5 ustawy o Żandarmerii Wojskowej podczas stosowania legalnej prowokacji realizujący ją funkcjonariusze mogą utrwalać jej przebieg. W szczególności,
w tym celu mogą być użyte środki techniczne umożliwiające utrwalanie treści rozmów,
a także obraz i dźwięk. Uprawnienie to wynika wprost z ustawy i nie wymaga uzyskiwania żadnych dodatkowych zgód.

W rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 27 grudnia 2001 r.wskazano także, w jaki sposób mogą być realizowane czynności prowokacyjne. Zgodnie z § 3 tego rozporządzenia czynności prowokacyjne przeprowadza się w sposób niejawny i polegają one na:

- zakupie, odebraniu dostawy, objęciu w najem, wypożyczeniu albo wejściu w inny sposób w posiadanie przedmiotów, o których mowa w § 1 rozporządzenia,

- przyjęciu lub wręczeniu pieniędzy, papierów wartościowych lub innych środków płatniczych albo przedmiotów stanowiących korzyść majątkową.

W cyt. rozporządzeniu podjęto, więc próbę szczegółowego określenia sposobów realizacji prowokacji, ale uznać należy, że jest to uregulowanie nieczytelne oraz pomija niektóre rodzaje prowokacji. Ponieważ w § 3 nie wskazano, że dotyczy on tylko niektórych rodzajów prowokacji stwierdzić należy, że nie opisano w nim, w jaki sposób realizuje się prowokację polegającą na przejęciu przedmiotów oraz złożeniu propozycji zbycia, nabycia, przejęcia przedmiotów i wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej. Trudno ustalić, dlaczego opisano sposób realizacji tylko niektórych rodzajów prowokacji, a inne pominięto. Ponadto opis zachowań prowokacyjnych jest niezrozumiały i nie wiadomo, do którego rodzaju prowokacji należy je odnieść. Takie wątpliwości nasuwa sformułowanie „odebranie dostawy”, ponieważ nie wiadomo czy „odebranie” to rodzaj prowokacji określany, jako przejęcie przedmiotów, czy też należy interpretować go, jako czynność techniczną odebrania wcześniej zakupionych przedmiotów. Rodzi też wątpliwości, jaki rodzaj prowokacji stanowi czynność „objęcia w najem”. Wykluczyć należy, że dotyczy to zakupu lub zbycia przedmiotów i takie zachowanie może być realizacją przejęcia przedmiotów. Niewątpliwe zawarcie umowy najmu przedmiotów może doprowadzić bowiem do przejęcia przedmiotów. Należy tylko zadać pytanie, dlaczego ograniczono ten rodzaj prowokacji do najmu, a nie wymieniono innych czynności cywilno-prawnych w wyniku, których może dojść do przejęcia przedmiotów (dzierżawa, użyczenie, przechowanie). Takie same wątpliwości, jakie podniesiono wobec zwrotu „objęcie w najem” należy podnieść przy interpretacji kolejnego sformułowania zamieszczonego w tym paragrafie, jakim jest „wypożyczenie”. Z zapisów cyt. przepisu wynika, że czynności prowokacyjne mogą polegać także na „wejściu w inny sposób w posiadanie przedmiotów”. Wynika z tego, że wcześniejsze zachowania wymieniono tylko przykładowo i uznać należy, że jest to uregulowanie zbędne, ponieważ ani nie precyzuje żadnego rodzaju prowokacji ani nie definiuje ich w sposób wyczerpujący i jednoznaczny.

Zmiany wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. zobowiązały organ występujący do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na prowokację do przedstawienia materiałów uzasadniających potrzebę przeprowadzenia tej czynności. Taki obowiązek dotyczy wszystkich rodzajów prowokacji, także tych dotyczących tylko złożenia propozycji zbycia, nabycia lub przejęcia przedmiotów, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej.

19.6. Legalna prowokacja realizowana przez funkcjonariuszy Straży Granicznej.

Kolejną służbą posiadającą uprawnienia do stosowania legalnej prowokacji jest Straż Graniczna. Funkcjonariusze Straży Granicznej nabyli te uprawnienia na podstawie ustawy
z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz o zmianie niektórych innych ustaw, która weszła w życie w dniu 16 listopada 2001 r. Zgodnie z art. 9f ustawy
z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, funkcjonariusze Straży Granicznej mają prawo do stosowania legalnej prowokacji takich samych rodzajów jak funkcjonariusze Policji, w celu sprawdzenia wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa.

Różnice w odniesieniu do uregulowania tej czynności operacyjnej w ustawie o Policji polegają na innym zakreśleniu katalogu przestępstw, co do których ta czynność operacyjno-rozpoznawcza może być prowadzona. Przestępstwa znajdujące się w tym katalogu są taksatywnie wymienione w art. 9f ust. 1 ustawy o Straży Granicznej i dotyczy on przestępstw:

Czynności operacyjne zarządza Komendant Główny Straży Granicznej lub Komendant Oddziału Straży Granicznej. Tylko Komendant Główny Straży Granicznej może zarządzić prowokację wobec sprawców przestępstw określonych w art. 228 i 229 k.k., popełnionych przez funkcjonariuszy i pracowników Straży Granicznej w związku z wykonywaniem obowiązków służbowych. Prowokację zarządza się na okres 3 miesięcy i można ją jednorazowo przedłużyć na okres nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące.

Materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania podlegają niezwłocznemu, protokolarnemu i komisyjnemu zniszczeniu.

Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 10 lutego 2006 r. przejęcie polegające na wejściu w posiadanie przedmiotów, które można uzyskać stosując prowokację, może dotyczyć także pieniędzy i przedmiotów, stanowiących wynagrodzenie za przestępstwa związane z przekroczeniem granicy państwowej. Nie wiadomo, z jakich przyczyn te korzyści majątkowe zostały wyszczególnione, ponieważ nawet brak tego zapisu umożliwiał ich przejęcie, jako „przedmiotów ulegających przepadkowi”. Razi też użycie zwrotu „wynagrodzenie”, które oznacza świadczenie za wykonaną legalnie pracę, a nie za ułatwienie dokonania przestępstwa lub stanowi korzyść z popełnionego przestępstwa.

Podobnie jak w przepisach dotyczących realizacji legalnej prowokacji przez funkcjonariuszy Policji w cyt. wyżej rozporządzeniu przyjęto, że przejęcie przedmiotów może nastąpić przy użyciu środków przymusu bezpośredniego.

Ustawa o Straży Granicznej została zmieniona ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego
2011 r. między innymi poprzez dodanie w art. 9f ust. 3a zobowiązującego organ występujący
z wnioskiem o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji przez „prokuratora operacyjnego” do przedstawienia wraz z wnioskiem materiałów uzasadniających przeprowadzenie tej czynności.

Funkcjonariusze Straży Granicznej mogą przy realizacji prowokacji stosować środki techniczne umożliwiające uzyskiwanie i utrwalanie informacji, w tym obrazu i dźwięku (art. 9f ust. 5 ustawy o Straży Granicznej). Wynika to wprost z ustawy i na takie czynności funkcjonariusze Straży Granicznej nie muszą uzyskiwać zgód innych organów. R. Lizak zasadnie wskazał na nieprawidłowy zapis tego ust., z którego może wynikać, że funkcjonariusze Straży Granicznej mogą utrwalać albo obraz albo dźwięk,,. Analiza całości tego przepisu daje jednak podstawę do uznania, że czynności te mogą być realizowane równocześnie, niemniej jednak zapis ten powinien ulec zmianie.

------------------------------------

Z wyżej zaprezentowanego porównania wynika, że istnieje szereg odrębności
w zakresie ustawowego uregulowania tej samej czynności operacyjnej tj. legalnej prowokacji w zależności od tego, jaka służba może ją realizować. Brak jest racjonalnych podstaw do takich rozbieżności i powinny one zostać wyeliminowane. Za nieprawidłowy uznać należy sposób zakreślenia zbioru przestępstw (katalogu), wobec sprawców których można przeprowadzić tą czynność, a w szczególności jego zakreślenie poprzez odwołanie się do określeń nieostrych, wieloznacznych. Za celowe uznać należy zakreślenie maksymalnego czasu trwania tej czynności oraz warunków jej przedłużenia.

Odnośnie szeregu służb „prokuratorem operacyjnym” jest Prokurator Generalny (CBA, ABW i AW, SKW i SWW). W pozostałych przypadkach „prokuratorem operacyjnym” jest prokurator okręgowy lub wojskowy prokurator okręgowy. Brak jest racjonalnego uzasadnienia, dlaczego na taką samą czynność operacyjną, odnośnie niektórych służb zgodę musi wyrażać aż Prokurator Generalny. Wydaje się, że Prokurator Generalny ma tak dużą ilość zadań do realizacji, że nałożenie na niego także obowiązku udziału w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych jest zbędne. Ponadto do jego zadań należy nadzór nad tymi czynnościami i zasadnym byłoby, aby jego obowiązkiem była tylko kontrola realizacji zadań przez podległych mu prokuratorów, a nie samodzielne ich realizowanie. Przekazanie tych uprawnień prokuratorom okręgowym lub apelacyjnym nie spowoduje żadnego uszczerbku, dla jakości i poziomu realizowanych czynności, a pozwoli na ujednolicenie zasad stosowania legalnej prowokacji.

ROZDZIAŁ XX

Niszczenie materiałów

20.1. Uregulowania prawne dotyczące niszczenia materiałów zebranych w trakcie legalnej prowokacji wynikające z ustawy o Policji

Zgodnie z art. 19a ustawy o Policji, jeżeli w trakcie legalnej prowokacji nie zostaną zebrane materiały pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenia dla toczącego się postępowania należy je niezwłocznie, protokolarnie i komisyjnie zniszczyć. Do czasu zmian wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. taki materiał należało zniszczyć w terminie 2 miesięcy od zakończenia prowokacji. Cyt. wyżej ustawą nowelizacyjną zmieniono ten zapis, zobowiązując Policję do niezwłocznego zniszczenia materiału oraz wprowadzono obowiązek powiadomienia „prokuratora operacyjnego”
o wydaniu i wykonaniu zarządzenia o jego zniszczeniu.

W wydanym na podstawie art. 19a ust. 9 ustawy o Policji rozporządzeniu MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji powtórzono wynikające z ustawy obowiązki niezwłocznego, protokolarnego i komisyjnego zniszczenia materiałów (§ 7 ust.
2 rozporządzenia) oraz określono sposoby niszczenia niektórych jego rodzajów (§ 7 ust. 3 i 4 rozporządzenia). Ponadto z § 7 ust. 5 cyt. rozporządzenia wynika, że do niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania prowokacji stosuje się przepisy
o ochronie informacji niejawnych. Całkowicie zbędnie w § 8 w/w aktu prawnego powtórzono treść art. 19a ust. 8a ustawy o Policji.

Zarządzenie o zniszczeniu materiałów wydaje ten sam organ, który wnioskował
o zarządzenie prowokacji. Organem wnioskującym nie jest ani Komendant Główny Policji ani komendanci wojewódzcy, którzy występują o wyrażenie zgody przez „prokuratora operacyjnego” na przeprowadzenie legalnej prowokacji oraz tą czynność zarządzają. Organem Policji wnioskującym o zarządzenie prowokacji jest kierownik jednostki Policji podległy wyżej wskazanym komendantom lub kierownicy komórek organizacyjnych jednostek Policji. Mogą mieć miejsce przypadki, gdy zarządzenie o realizacji prowokacji wydawał Komendant Główny lub wojewódzki Policji, a zarządzenie o zniszczeniu materiałów będzie podejmował komendant komisariatu lub komórki organizacyjnej komendy miejskiej. Zaznaczyć należy, że przed wydaniem zarządzenia o zniszczeniu materiałów niezbędne będzie dokonanie ich analizy w celu ustalenia czy faktycznie nie zawierają one dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się już postępowania. Brak możliwości zapoznania się z wewnętrznymi przepisami dotyczącymi tej kwestii nie pozwala ustalić, czy w tych czynnościach analitycznych biorą udział przedstawiciele organu wydającego zarządzenie o przeprowadzeniu prowokacji i czy
w tym zakresie jest sprawowany nadzór ze strony Komendanta Głównego lub komendantów wojewódzkich Policji, a jeżeli tak to w jaki sposób jest realizowany. Zasadnym wydaje się pogląd, że przed zniszczeniem materiałów należałoby poinformować organ zarządzający prowokację o jej wynikach, przeprowadzonej analizie oraz przygotowywanej decyzji
o zniszczeniu materiałów. Zawsze taka decyzja powinna być oceniana jako niepowodzenie funkcjonariuszy organów ścigania, którzy mając wiarygodną informację o przestępstwie nie doprowadzili do potwierdzenia faktu popełnienia przestępstwa poprzez zastosowanie prowokacji oraz nie uzyskali dowodów przestępstwa. Brak żądania przekazania takiej informacji organowi zarządzającemu prowokację, przed podjęciem decyzji o ich zniszczeniu oraz przeprowadzania analizy przyczyn niepowodzenia prowokacji należałoby uznać za niedopełnienie obowiązku nadzoru nad tymi czynnościami.

Opracowanie szczegółowych zasad nie tylko niszczenia materiałów, ale przeprowadzenia analizy i oceny zrealizowanej czynności przed ich zniszczeniem jest niezwykle istotne. Taka analiza powinna być przeprowadzona nie tylko pod kątem ustalenia czy doszło do realizacji celów założonych w zarządzeniu o przeprowadzeniu prowokacji, ale powinna dotyczyć też powodów niepowodzenia tej czynności, prawidłowości postępowania funkcjonariuszy Policji lub osób z nimi współdziałających, ustalenia ewentualnych błędów związanych z oceną materiałów będących postawą zarządzenia prowokacji. Ocenie należałoby poddać prawidłowość zaplanowania, przygotowania i realizacji tej czynności operacyjnej. Prowokacja, której celem było sprawdzenie, wcześniej zebranych wiarygodnych informacji
o przestępstwie z jakiś przyczyn nie powiodła się. Należy dokonać analizy tych materiałów
i ustalenia, jakie były przyczyny niepowodzenia tej czynności, czy faktycznie zgromadzone przed tą czynnością informacje były wiarygodne i kto ewentualnie popełnił błąd. Z analiz tych może wynikać, że informacje te mogły być wiarygodne, ale prowokowany domyślił się, że jest poddany prowokacji, albo też został o tej czynności uprzedzony. Mogło też zachowanie się prowokowanego wywołać nieprofesjonalne działanie osoby prowokującej, jej zbytnia natarczywość, nieumiejętność postępowania, prowadzenia negocjacji. Te fakty muszą być poddane analizie celem ustalenia czy nie należy powtórzyć prowokacji, w sytuacji gdy dokonana ocena potwierdzi, że zebrane przed tą czynnością informacje są w dalszym ciągu wiarygodne. Należy przyjąć, że w przypadku niepowodzenia prowokacji można podjąć te czynności na nowo, jeżeli nie upłynął czas, na który została wyznaczona. Oczywiście te czynności nie mogą być powtórzone, jeżeli odpadły podstawy jej przeprowadzenia, czyli gdy podważono wiarygodność wcześniejszych informacji o popełnieniu przestępstwa. Natomiast
w przypadku, gdy prowokujący nieprawidłowo zrealizował czynność, nabyto inny przedmiot z uwagi na nieporozumienie w trakcie prowadzenia negocjacji, prowokacja może być powtórzona. Przy skutecznej kolejnej czynności „prokuratorowi operacyjnemu” należy przekazać całość uzyskanego w jej trakcie materiału, tak pozyskanego w czynnościach prowokacyjnych, które były skuteczne, jak i z tych, które nie doszły do skutku.

Wydaje się także zasadnym, aby przepisy prawa określały kwalifikacje członków komisji dokonującej zniszczenia materiałów uzyskanych podczas prowokacji. Ponieważ analiza pozyskanego materiału prowadzona będzie pod kątem oceny, czy zawiera on dowody lub poszlaki dające możliwość wszczęcia postępowania lub przydatne w prowadzonym już postępowaniu, w składzie komisji powinni znaleźć się funkcjonariusze Policji zajmujący się prowadzeniem postępowań przygotowawczych. Funkcjonariusze ci najlepiej znają procedurę karną, zasady dowodzenia, zakazy dowodowe oraz mogą ocenić pod tym względem przydatność procesową zebranego materiału. Takie analizy powinni przeprowadzać funkcjonariusze, którzy nie uczestniczyli w przygotowaniu i w przeprowadzeniu prowokacji. Wskazanym byłoby, aby w zespole oceniającym wyniki prowokacji uczestniczył też przedstawiciel organu zarządzającego prowokację.

Jak wynika z art. 19a ust. 8 ustawy o Policji zarządzenie o zniszczeniu materiałów wydaje organ Policji, który wnioskował o zarządzenie prowokacji. W rozporządzeniu MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji nie określono wzoru takiego zarządzenia, nie wiadomo, więc jaką w rzeczywistości posiadać powinno treść, czy będzie zawierać uzasadnienie, a także jakie czynności podejmuje organ wydający zarządzenie przed jego podjęciem. Niewątpliwie w takim zarządzeniu należy:

ze wskazaniem co należy z nim uczynić,

Przyjąć należy, że w tym zarządzeniu może być powołana komisja do zniszczenia materiału.

Zarządzenie o zniszczeniu materiałów właściwy organ Policji ma obowiązek wydać niezwłocznie, czyli bez zbędnej zwłoki. Czas do wydania zarządzenia biegnie od chwili zakończenia prowokacji, a ewentualna zwłoka może wynikać tylko i wyłącznie
z konieczności dokonania analizy i oceny zebranego materiału. Ewentualna zwłoka
w wydaniu zarządzenia może wynikać z wątpliwości co do jego jednoznacznej oceny, z jego obszerności lub konieczności przeprowadzania stosownych prac przygotowawczych (np. przetłumaczenia go na język polski). Okres ten w związku z wyżej wymienionymi czynnościami może ulec wydłużeniu. Zwłoka ta nie może być jednak nadmierna. Czynności zmierzające do oceny zebranego materiału należy podejmować jak najszybciej, a także żaden inny powód poza wyżej wskazanymi nie może być przyczyną w opóźnieniu wydania zarządzenia o zniszczeniu materiału. Mając na uwadze obowiązek opracowywania pozyskiwanego materiału na bieżąco, w trakcie trwania czynności prowokacyjnych, przyjąć należy, że już w chwili zakończenia prowokacji będzie znana jego zawartość i jakość, a więc decyzja o ewentualnym jego zniszczeniu może nastąpić bezzwłocznie po zakończeniu prowokacji. Trudno uznać za prawidłowe prowadzanie tej czynności operacyjnej i nie analizowanie na bieżąco jej efektów. Przyjąć więc należy, że zarządzenie o zniszczeniu materiałów powinno być wydane w dniu zakończenia prowokacji, a ewentualna zwłoka może być liczona w dniach, ale nie w tygodniach lub miesiącach.

Przepisy ustawy o Policji nakładają na jej organy także obowiązek protokolarnego zniszczenia materiałów. W rozporządzeniu MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji podano wzory dokumentów sporządzanych w trakcie niszczenia materiałów, a to wzór protokołu z ich zniszczenia (§ 4 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia) oraz wzór pisma do „prokuratora operacyjnego” informującego go o wydaniu i wykonaniu zarządzenia dotyczącego zniszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania prowokacji (§ 4 ust.
2 pkt 6 rozporządzenia).

Z zamieszczonego, jako załącznik nr 5 do cyt. wyżej rozporządzenia, wzoru protokołu zniszczenia materiałów wynika, że jest on sporządzany przez komisję powołaną do tej czynności przez kierownika jednostki lub komórki organizacyjnej Policji wnioskującego
o zarządzenie przeprowadzenia prowokacji. Protokół poza podaniem danych dotyczących zarządzenia powołującego komisję zawiera:

czy usunięcie zapisów informacji,

Z jawnych przepisów prawa, w tym z wzoru protokołu zniszczenia materiałów wynika, że powołana do tej czynności komisja dokonuje tylko fizycznego zniszczenia przekazanych jej materiałów. Nie ma ona prawa do analizy ich zawartości, ani też nie ma prawa podejmować czynności w celu ustalenia czy przekazany jej materiał stanowi całość materiału podlegającego zniszczeniu. W protokole komisja powinna tylko podać wykaz zniszczonych materiałów. Jaki materiał podlega zniszczeniu powinno wynikać z zarządzenia o zniszczeniu, poprzez jego szczegółowe opisanie w treści tego dokumentu lub w załączniku do tej decyzji. Porównanie treści tych dokumentów, czyli zarządzenia o zniszczeniu materiałów oraz protokołu zniszczenia pozwoli ustalić czy przekazano komisji wszystkie materiały podlegające temu procesowi.

Zgodnie z art. 19a ust. 8 ustawy o Policji zebrany materiał niszczy się komisyjnie. Żadne, jawnie obowiązujące przepisy prawa dotyczące legalnej prowokacji nie regulują ani kto podejmuje decyzję o powołaniu członków komisji, kto może być członkiem takiej komisji,
w jakim składzie powinny być one powoływane, jakie są uprawnienia komisji, jaki jest jej tryb działania. Można więc tylko teoretycznie przyjąć, że taką komisję powołuje organ Policji uprawniony do podjęcia decyzji o zniszczeniu materiałów. W sytuacji, gdy organem tym nie jest ani Komendant Główny Policji ani komendant wojewódzki Policji, nie będzie on uprawniony do powołania do składu komisji funkcjonariuszy Policji zatrudnionych
w jednostkach Policji tego organu, który zarządzał przeprowadzenie prowokacji. Z tych względów niemożliwy może być do zrealizowania postulat, aby w składzie komisji zasiadał przedstawiciel organu zarządzającego tą czynność. Jakkolwiek, jak wyżej podniesiono, komisja wykonuje tylko czynności czysto techniczne (niszczy materiały), to ważne jest, aby czynność tak została faktycznie przeprowadzona, aby zniszczono całość materiału i aby komisja sprawdziła czy faktycznie przekazano jej materiał wymieniony w wykazie materiałów do zniszczenia. Udział przedstawiciela jednostki wyższego szczebla uczyniłby tą czynność bardziej wiarygodną.

Przepisy nie regulują też, jakie kompetencje mają mieć osoby uczestniczące w komisji,
a także czy przewiduje się wyłączenia niektórych funkcjonariuszy od udziału w niej. Można przyjąć za wskazane, aby w pracach tej komisji nie brali udziału funkcjonariusze Policji uczestniczący w prowokacji. Mogą mieć oni powody, aby jak najszybciej zniszczyć materiał, który może zawierać dowody naruszenia przez nich prawa. W przypadku ewentualnego wszczęcia w przyszłości przeciwko nim postępowania karnego takie zachowanie może być oceniane, jako niszczenie dowodów. Zasadnym byłoby też, aby w pracach komisji uczestniczyły osoby mające teoretyczne i praktyczne doświadczenie w niszczeniu niektórych rodzajów nośników, na których zapisano informacje (np. informatycy).

Niezbędne jest powołanie w skład komisji, co najmniej 3 członków. Dopiero taką ilość osób można nazwać „komisją” i taką ilość członków komisji przewidział Komendant Główny Policji w uregulowaniach prawnych dotyczących niszczenia materiałów pozyskanych
w trakcie kontroli operacyjnej.

Czynności analityczne prowadzone przed podjęciem decyzji o zniszczeniu materiałów powinny też zmierzać do ustalenia, czy w trakcie zarządzania i realizowania prowokacji nie doszło do naruszenia prawa i czy nie należy wszcząć postępowania służbowego lub karnego. W sytuacji, gdy podczas realizacji prowokacji naruszono prawo, zniszczenie materiałów może nie tylko utrudnić ustalenie tych faktów, ale całkowicie je udaremnić. Na problem ten zwrócił uwagę A. Taracha pisząc: „Załóżmy, że w wyniku podsłuchu telefonicznego uzyskano wiadomości nie mające związku ze sprawą (może się okazać, że „sprawa” istniała jedynie
w wybujałej wyobraźni oficera operacyjnego) i zostały one wykorzystane do walki politycznej. Pokrzywdzony nie będzie miał żadnych szans na satysfakcjonujący go wyrok karny, gdyż najwartościowszy (i w zasadzie jedyny) materiał dowodowy w postaci nagrań
z podsłuchiwanych rozmów został zgodnie z prawem niezwłocznie, protokolarnie i komisyjnie (przez potencjalnych oskarżonych) zniszczony”.

Wyżej omówione problemy dotyczące niszczenia materiałów, czyli czynności, której skutkiem jest ich całkowite unicestwienie i uniemożliwienie ich dalszego wykorzystania, powinny obligować organy Policji do wprowadzenia takich rozwiązań, które wyeliminowałyby pomyłki w ocenie tego materiału. Błędna decyzja może spowodować nie przekazanie wartościowego materiału „prokuratorowi operacyjnemu” lub też zniszczenie materiału stanowiącego dowody popełnienia przestępstwa przez osoby stosujące prowokację. Należy założyć, że analizy te będą przeprowadzały zespoły najlepszych funkcjonariuszy Policji. Brak jest podstaw, aby z tych czynności sporządzano obszerne pisemne analizy. Powinny one zawierać tylko ogólne dane o zrealizowanej prowokacji, dokonywać ogólnej oceny zebranego w jej trakcie materiału, oraz zawierać wnioski wynikające z tej czynności,
w tym propozycję skierowania tego materiału do „prokuratora operacyjnego”, prokuratora właściwego do prowadzania spraw dotyczących przekroczenia uprawnień przez realizujących prowokację funkcjonariuszy lub osoby z nimi współdziałającej lub zniszczenia go. Sporządzenie obszernych analiz zawierających szczegółowe dane z prowokacji
i omówienie w nich zebranego materiału jest niedopuszczalne i byłoby to nieuprawnione ominięcie przepisów zobowiązujących do jego zniszczenia.

Po wydaniu decyzji o zniszczeniu materiałów zebranych w trakcie prowokacji, czynności w tej sprawie należy zakończyć bez wydawania w tym zakresie decyzji, w tym postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania.

20.2. Ustalenie materiału, który podlega zniszczeniu na podstawie art. 19a ust. 8 ustawy o Policji

Ustawa o Policji nie określa w sposób szczegółowy, jaki materiał ulega zniszczeniu, stanowiąc tylko, że podlega on zniszczeniu, jeżeli nie zawiera dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania albo, jeżeli nie ma on znaczenia dla toczącego się już postępowania. Bardziej szczegółowe w tym względzie jest rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczące legalnej prowokacji, w którym stwierdzono, że podlegają zniszczeniu „wszystkie” materiały pozyskane w trakcie tej czynności. Co jednak konkretnie ulega zniszczeniu, w jaki sposób i kto ustala wykaz materiałów ulegających zniszczeniu, kto nadzoruje proces jego gromadzenia, nie można ustalić na podstawie analizy obowiązujących jawnie uregulowań prawnych.

Jak już w tym opracowaniu wskazano, istnieją wątpliwości interpretacyjne co do znaczenia pojęcia „materiał” używanego tak w ustawie o Policji jak i cyt. wyżej rozporządzeniu. Pokreślono, że ustalenie znaczenia tego słowa jest niezmiernie ważne, ponieważ tym określeniem posługuje się ustawodawca wielokrotnie. Z przepisów wynika, że uzyskany w trakcie prowokacji „materiał” przekazuje się w całości „prokuratorowi operacyjnemu”, do uzyskanego w trakcie prowokacji „materiału” w postępowaniu sądowym stosuje się odpowiednio art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k. Prawidłowa interpretacja tego słowa jest, więc nie tylko ważna przy jego niszczeniu. Ponieważ słowem tym ustawodawca posługuje się w tym samym akcie prawnym uznać należy, że powinno ono mieć takie samo znacznie, niezależnie, do jakiej czynności faktycznej czy prawnej jest przypisane.

Analiza przepisów ustawy o Policji oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji daje podstawę do przyjęcia, że w skład „materiału” mogą wchodzić różne informacje i dane, zarejestrowane na różnych nośnikach informacji. Będą to dowody rzeczowe, nagrania obrazu i dźwięku, zabezpieczone ślady kryminalistyczne oraz dokumenty wytworzone w trakcie prowokacji. Natomiast istnieją wątpliwości czy do materiału należy zaliczyć dokumenty inicjujące prowokację, a także notatkę z opisem przebiegu prowokacji, której treść została ściśle określona w w/w rozporządzeniu MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. Przyjmując, że zniszczeniu podlegają tylko wyżej określone informacje i dane, ale nie dotyczy to dokumentów inicjujących prowokację ani notatki z opisem przebiegu tej czynności należy zadać pytanie czy taka interpretacja tego zwrotu jest prawidłowa. Jak wyżej podniesiono, żaden jawny przepis prawa, dotyczący legalnej prowokacji nie odnosi się do tego zagadnienia. Bardziej szczegółowe zapisy odnośnie niszczenia „materiałów” zawarto
w rozporządzeniu MSWiA z dnia 10 czerwca 2011 r. dotyczącego kontroli operacyjnej.
W § 8 ust. 1 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia określono sposób niszczenia materiału, wskazując, że odnośnie dokumentów sposobem tym jest ich zniszczenie. Jednocześnie w cyt. akcie prawnym określono, jakie dokumenty ulegają zniszczeniu i będą to tylko i wyłącznie dokumenty sporządzone na podstawie informacji utrwalonych na nośnikach zawierające treści rozmów telefonicznych lub inne przekazy informacji, albo treść korespondencji lub zawartość przesyłek. Dotyczy to także dokumentów sporządzonych na podstawie kopii wyżej opisanych nośników informacji. Ponieważ cyt. przepis dotyczący określenia rodzajów dokumentów podlegających zniszczeniu, wytworzonych w trakcie kontroli operacyjnej, nie zawiera żadnych wyjątków pozwalających na zawężenie lub rozszerzenie tego katalogu, a także przepisy całego rozporządzenia nie wprowadzają w tym zakresie żadnych wyjątków, przyjąć należy, że inne dokumenty wytworzone w trakcie kontroli operacyjnej nie ulegają zniszczeniu. Nie podlegają zniszczeniu tak dokumenty inicjujące kontrolę operacyjną, jak
i notatka urzędowa z przeprowadzonej kontroli (§ 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia). Można przyjąć, że także odnośnie legalnej prowokacji nie będą podlegać zniszczeniu dokumenty inicjujące prowokację oraz notatka urzędowa z jej przeprowadzenia. Ponadto w aktach prokuratury mogą znajdować się pisemne opinie sporządzane na podstawie materiałów przekazanych wraz z wnioskiem o wyrażenie zgody na prowokację lub przedłużenie czasu jej stosowania. W aktach operacyjnych mogą znajdować się także innego rodzaju dokumenty,
w tym analizy z przebiegu poszczególnych czynności prowokacyjnych, oceny zebranego materiału przed jego zniszczeniem, dokumenty z prowadzenia osoby współdziałającej
z Policją. Z zachowanych materiałów może, więc wynikać szereg informacji dotyczących sprawdzanej, przestępczej działalności konkretnej osoby, dane dotyczące tej osoby, w tym jej dane wrażliwe. Treść zachowanych dokumentów może odzwierciedlać tą samą treść, jaka była zawarta w zniszczonych materiałach. Zachodzi, więc pytanie czy taki sposób,
a w szczególności zakres niszczonych materiałów jest zasadny i czy nie powinien obejmować większej ilości dokumentów, a co najmniej przewidywać ich częściową anonimizację.
W wyroku z dnia 20 czerwca 2005 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdzając niekonstytucyjność art. 36d ust. 4 ustawy o kontroli skarbowej, dopuszczający do przechowania przez okres 2 miesięcy nieprzydatnych dla celów uzasadniających kontrolę operacyjną materiałów stwierdził: „sposób postępowania z materiałami uzyskanymi w wyniku kontroli operacyjnej należy do warunków istotnych z punktu widzenia ochrony prawa do prywatności i autonomii informacji oraz wolności komunikowania się, a także zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Zniszczenie takich materiałów niezwłocznie po zakończeniu kontroli operacyjnej stanowi gwarancje, że nie zostaną one wykorzystane w sposób nieuprawniony”. Analiza treści tego wyroku pozwala na przyjęcie, że przy ocenie, jaki materiał powinien zostać zniszczony, organy muszą kierować się koniecznością zapewnienia jak najszerszej ochrony obywatela przed naruszeniem jego konstytucyjnych praw. W związku z powyższym przyjąć należy, że zniszczenie oryginalnego materiału, a pozostawienie wykonanych na jego podstawie streszczeń, analiz, uzasadnień wniosków, decyzji, zarządzeń, nie zawsze spełni swoją rolę. Zasadne byłoby, aby po podjęciu decyzji o zniszczeniu materiałów, zespół dokonujący analiz tego materiału ustalał, w jakich dokumentach informacje wynikające z tego materiału zostały zamieszczone i także te dokumenty powinny ulec zniszczeniu lub stosownej anonimizacji. Z tych też powodów
w sporządzanej analizie materiału nie należy zamieszczać informacji pochodzących
z ocenianego materiału, a tylko ogólną jego ocenę.

Podkreślić należy, że przepisy ustawy o Policji oraz rozporządzenia MSWiA z dnia
7 czerwca 2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji zobowiązują tylko do zniszczenia materiału uzyskanego w trakcie prowokacji, natomiast nie zobowiązują do tego odnośnie materiału zgromadzonego przed tą czynnością, który stanowił wiarygodną informację
o popełnionym przestępstwie. Nie ma takich uregulowań nawet odnośnie tego materiału, który na skutek przeprowadzonej prowokacji okazał się całkowicie niewiarygodny. W aktach operacyjnych Policji będą, więc przechowywane te niewiarygodne informacje, natomiast materiał, który pozwolił na ocenę i stwierdzenie, że są one niewiarygodne, zostanie zniszczony. Może to rodzić zamiary jego ponownego wykorzystania w przyszłości, chociażby na skutek pomyłki i braku przeprowadzenia stosownych sprawdzeń przez funkcjonariuszy.

Powyższe rozważania, z uwagi na brak znajomości niejawnych przepisów oraz praktycznej realizacji ustawowego zapisu o konieczności niszczenia materiałów nie pozwalają na ocenę, w jaki sposób i w jakim zakresie są one niszczone i czy przyjęte zasady postępowania zapewniają przestrzeganie konstytucyjnych praw obywateli w zakresie wskazanym przez Trybunał Konstytucyjny w cyt. wyżej wyroku. Czy zniszczenie tylko materiałów pozyskanych w trakcie prowokacji, a zachowanie materiałów zebranych przed prowokacją, dokumentów inicjujących prowokację, notatek urzędowych i innych jest zgodne z art. 51 ust. 4 Konstytucji, który przewiduje prawo każdego obywatela do żądania usunięcia informacji nieprawdziwych? Ponieważ obywatel o przeprowadzonej prowokacji nie jest informowany niezbędnym byłoby, aby przepisy o niszczeniu materiałów nie tylko były jawne, ale szczegółowo przewidywały procedurę przeprowadzenia tej czynności. Zasadne jest też pytanie, czy brak ustawowego obowiązku zniszczenia materiałów zebranych przed prowokacją oraz zniszczenia dokumentów inicjujących tą czynność lub w jej trakcie wytworzonych to zarazem uprawnienie (możliwość) do ich wykorzystania dla innych działań operacyjnych. Z drugiej strony należy zadać pytanie, jakie dane (dokumenty) powinny zostać zachowane, aby z powodu zniszczenia materiału nie podjąć ponownej prowokacji na podstawie tych samych informacji.

Przyjąć należy, że w przypadku nie zrealizowania celów prowokacji, poza zniszczeniem materiałów uzyskanych w trakcie prowokacji, niszczeniu lub anonimizacji powinny podlegać wszystkie dokumenty wytworzone w trakcie prowokacji, zawierające w swojej treści informacje lub dane wynikające z tego materiału, opisujące niepotwierdzoną tą czynnością przestępczą działalność konkretnej osoby. Brak jest natomiast podstaw prawnych do niszczenia materiału zebranego przed prowokacją (może być on zniszczony w oparciu o inne przepisy np. dotyczące kontroli operacyjnej) oraz w całości dokumentów inicjujących legalną prowokację. Niemniej jednak, aby nie został on ponownie wykorzystany w prowokacji do akt operacyjnych powinna być załączona ogólna informacja o jego wykorzystaniu do przeprowadzenia legalnej prowokacji, która zakończyła się niepowodzeniem. Nie ma natomiast żadnego prawnego zakazu, aby zachowane w wyżej wymienionym zakresie materiały nie zostały użyte do realizacji innych czynności operacyjno-rozpoznawczych (konwersja).

Podkreślić należy, że ustawa dotyczy tylko materiałów niezawierających dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub nie mających znaczenia dla toczącego się postępowania. Z uregulowań tych nie wynika, jak należy postąpić w przypadku uzyskania materiałów zawierających dowody, które zgromadzono na skutek przekroczenia granic prowokacji. Kto w takim przypadku ma podjąć decyzję o zniszczeniu materiałów? Czy także przepis ten dotyczy materiałów zebranych „przy okazji” legalnej prowokacji, nie dotyczących przestępstwa katalogowego? Wydaje się zasadnym uznanie, że zwrot „niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego” to tak materiały niezawierające dowodów lub poszlak pozwalających na podjęcie decyzji
o wszczęciu postępowania lub niemające znaczenia dowodowego w już prowadzonym postępowaniu, jak i materiały uzyskane nielegalnie, ponieważ one także nie będą podstawą wszczęcia postępowania ani nie mogą być procesowo wykorzystane (chyba, że
w postępowaniu przeciwko funkcjonariuszom). Podlegają także zniszczeniu materiały zawierające dowody popełnienia przestępstwa niekatalogowego. Natomiast dowody przestępstwa katalogowego pozyskane „przy okazji” legalnej prowokacji należy przekazać „prokuratorowi operacyjnemu” celem stosownego wykorzystania (patrz rozdział XVIII).

Przed podjęciem decyzji o zniszczeniu materiału niezbędne jest też ustalenie czy będzie on ulegał zniszczeniu w całości. Jakkolwiek cyt. wyżej rozporządzenie MSWiA z dnia
7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji zobowiązuje do zniszczenia materiału
w całości, niemniej jednak mogą istnieć pewne składniki tego materiału, które nie ulegają zniszczeniu, albo też będą podlegać zniszczeniu w późniejszym terminie. W skład materiału mogą, bowiem wchodzić także informacje lub dane, które mogą być podstawą złożenia wniosku do sądu o wyrażenie zgody następczej (w trybie ustawy nowelizacyjnej z dnia
4 lutego 2011 r. lub w procedurze wskazanej przez SN). Materiał ten jak wyżej stwierdzono powinien być wyłączony i przekazany „prokuratorowi operacyjnemu”, albo powinien być podstawą zarządzenia kontroli operacyjnej. Ponadto w skład materiału mogą wchodzić:

Powyższe uwagi wskazują na konieczność dokonania niezwykle szczegółowej analizy pozyskanych w trakcie legalnej prowokacji materiałów, nie tylko pod kątem ustalenia czy pozyskano dowody popełnienia sprawdzanego przestępstwa, ale także ustalenia zasobu materiału podlegającego zniszczeniu lub anonimizacji.

Przy ustalaniu, jaki materiał podlega zniszczeniu, należy także rozważyć konieczność przeprowadzenia tej czynności w przypadku pozyskania w trakcie legalnej prowokacji „przy okazji” prowadzenia tej czynności, także innego materiału, niemającego żadnego znaczenia dla prowadzonych czynności lub też dotyczącego przestępstwa niekatalogowego. Czy
w takiej sytuacji funkcjonariusze Policji przed przekazaniem materiału „prokuratorowi operacyjnemu” powinni go „oczyścić” z tych zbędnych składników, czy też mają obowiązek przekazać „prokuratorowi operacyjnemu” całość zabranego materiału? Zdaniem
K. Boratyńskiej, dotyczącym tego zagadnienia, ale wypowiedzianym odnośnie materiału zgromadzonego w trakcie kontroli operacyjnej, ten zbędny materiał powinien zostać zniszczony przez funkcjonariuszy Policji, chyba, że jest to niemożliwe ze względów technicznych. Z poglądem tym nie można się zgodzić, ponieważ tak odnośnie kontroli operacyjnej jaki legalnej prowokacji ustawodawca zobowiązuje organy ścigania do przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkich materiałów. Obowiązek przekazania całości materiału rodzi zakaz jego segregacji oraz niszczenia jego części. Możliwość niszczenia części materiałów mogła wynikać z zapisów wprowadzonych przepisami wykonawczymi, z których wynikał tylko obowiązek przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” „wszystkich materiałów zawierających dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenie dla toczącego się postępowania karnego”. Tak sformułowany zapis rozporządzenia MSWiA z dnia 13 marca 2002 r. dotyczący legalnej prowokacji mógł wskazywać, że „prokuratorowi operacyjnemu” przekazuje się tylko te materiały zebrane w trakcie tej czynności, które zawierają dowody popełnienia przestępstwa, a pozostałą część niszczy się. Przyjąć jednak należy, że takie odczytanie tego przepisu byłoby sprzeczne z zapisami ustawy o Policji, z których wynikał obowiązek przekazania „prokuratorowi operacyjnemu” wszystkich materiałów zebranych w trakcie prowokacji.

Możliwość zniszczenia w całości lub w części materiału zgromadzonego w trakcie kontroli operacyjnej na wniosek „prokuratora operacyjnego” wprowadziła ustawa nowelizacyjna z dnia 4 lutego 2011 r. (art. 19 ust. 15b ustawy o Policji w zw. z art. 238 § 3-5 k.p.k.). Zaznaczyć tylko należy, że przyznane mu uprawnienia „prokurator operacyjny” może wykorzystać, w przypadku przekazania mu materiałów przez Policję. Będzie to wynikać
z błędnej oceny, że w zebranym materiale są dowody popełnienia sprawdzanego przestępstwa, co zostanie negatywnie ocenione przez „prokuratora operacyjnego”. Podkreślić też należy, że uprawnienie do niszczenia materiału dotyczy tylko i wyłącznie materiału pozyskanego w trakcie kontroli operacyjnej i istnieją wątpliwości czy może mieć zastosowanie do materiałów zgromadzonych podczas legalnej prowokacji.

20.3. Sposób zniszczenia materiału zgromadzonego podczas legalnej prowokacji przez funkcjonariuszy Policji

Art. 19a ust. 8 ustawy o Policji nie wskazuje sposobu niszczenia materiałów zgromadzonych podczas prowokacji. W rozporządzeniu MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji określono tylko sposób niszczenia zapisów informacji dotyczących rejestracji obrazu lub dźwięku (§ 7 ust. 3 rozporządzenia). Zapisy takie usuwa się w sposób uniemożliwiający ich odtworzenie. Przyjąć należy, że usunięcie musi polegać na poddaniu nośnika takim zabiegom, które uniemożliwią odtworzenie zapisów nie tylko przy użyciu normalnych urządzeń odtwarzających zapis, ale także uczynienia tego niemożliwym przy użyciu specjalistycznego sprzętu, specjalnych programów służących do odzyskiwania utraconych plików oraz przez specjalistów. Mając na uwadze rozwój myśli technicznej i powstawanie coraz to doskonalszych programów umożliwiających odzyskiwanie utraconych danych, zasadnych byłoby całkowite, fizyczne niszczenie nośników. Na taką możliwość wskazuje § 7 ust. 4 cyt. rozporządzenia, ale tylko w sytuacji, gdy nie jest możliwe usunięcie zapisów z nośników. Wydaje się zasadnym, aby ten sposób niszczenia był zasadą, ponieważ faktycznie uniemożliwia zapoznanie się w przyszłości
z zebranym w trakcie prowokacji materiałem.

Materiał w postaci klasycznych dokumentów powinien ulec zniszczeniu w taki sposób, aby nie mógł zostać odtworzony i odczytany. Wykluczyć należy, jego przekazanie do zniszczenia innym osobom czy podmiotom spoza członków komisji. Nie wydaje się zasadnym dokonanie jego zniszczenia poprzez użycie niszczarki, ponieważ znane są przykłady odtworzenia tak zniszczonego materiału. Celowym jest trwałe zniszczenie dokumentów, najlepiej poprzez ich spalenie. Przy tej czynności muszą być obecni wszyscy członkowie komisji, których zadaniem jest nie tylko zniszczenie tych materiałów, ale ustalenie czy zostały zniszczone w całości zgodnie z otrzymanym wykazem. Brak jest podstaw do wyznaczania do tej czynności niektórych tylko członków komisji, ponieważ komisja jest powołana właśnie po to, aby w całym składzie dokonać fizycznego zniszczenia materiałów. Czynność zniszczenia materiałów ma charakter niejawny i nikt poza członkami komisji nie ma prawa być przy niej obecny, ponieważ może to doprowadzić do ujawnienia treści niszczonych materiałów. Ten zakaz nie dotyczy osób uprawnionych do nadzoru nad tymi czynnościami, czyli np. osoby, która podjęła decyzję o zniszczeniu materiałów lub jej przedstawiciela.

Bezzwłocznie po zniszczeniu materiałów należy sporządzić protokół ich zniszczenia. Ponieważ wzór protokołu zniszczenia materiałów nie przewiduje miejsca na szczegółowe podanie, w jaki sposób dokonano zniszczenia materiałów, przyjąć należy, że taki zapis powinien jednak znaleźć się w protokole i w tym zakresie wzór tego dokumentu powinien zostać uzupełniony.

20.4. Rola „prokuratora operacyjnego” w niszczeniu materiału zgromadzonego podczas legalnej prowokacji

Ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. dodano do art. 19a, ust. 8a w którym zobowiązano ograny Policji do niezwłocznego poinformowania „prokuratora operacyjnego”
o wydaniu i wykonaniu zarządzenia dotyczącego zniszczenia materiałów. Wprowadzenie tej zmiany pozwolić ma „prokuratorowi operacyjnemu” na dokonanie oceny prawidłowości postępowania Policji materiałami zgromadzonymi w trakcie legalnej prowokacji po jej zakończeniu. Kontrola ta polegać będzie na porównaniu daty zakończenia prowokacji z datą wydania zarządzenia o ich zniszczeniu oraz faktyczną datą przeprowadzenia tej czynności. Jeżeli „prokurator operacyjny” uzna, że nie nastąpiło to niezwłocznie powinien na tą opieszałość zareagować, ale ustawa nie określa, w jaki sposób ma to uczynić. Przyjąć należy, że może on tylko skierować stosowne pismo do zwierzchników osób odpowiedzialnych za to zaniechanie. Przed wystąpieniem „prokurator operacyjny” powinien jednak ustalić, dlaczego czynność tą nie podjęto niezwłocznie, czyli bez zbędnej zwłoki, ponieważ opóźnienie
w realizacji tej czynności może wynikać z różnych przyczyn, niezależnych od funkcjonariuszy Policji.

Z ustawy o Policji nie wynika, w jaki sposób jej funkcjonariusze informują „prokuratora operacyjnego” o zniszczeniu materiałów, czy następuje to poprzez przesłanie kserokopii wydanego zarządzenia o zniszczeniu tych materiałów oraz protokołu zniszczenia czy tylko poprzez poinformowanie o tych czynnościach. Brak jednak wskazania w ustawie sposobu przekazania tych informacji pozwala na stwierdzenie, że ustawodawca uznał za niezbędne tylko przekazanie stosownej informacji „prokuratorowi operacyjnemu”, pozostawiając do uznania Policji formę tej czynności. W rozporządzeniu MSWiA z dnia 7 czerwca
2011 r. dotyczącego legalnej prowokacji, w ślad za cyt. wyżej zapisami ustawy o Policji, wprowadzono obowiązek informowania „prokuratora operacyjnego” o wydaniu i wykonaniu zarządzenia o zniszczeniu materiałów (§ 8 rozporządzenia). Jednocześnie, jako załącznik nr
6 do tego rozporządzenia wprowadzono wzór pisma do „prokuratora operacyjnego” realizującego obowiązek przekazania informacji o wykonaniu obowiązku zniszczenia materiałów. Zgodnie z przyjętym w rozporządzeniu wzorem w piśmie powinny znajdować się informacje o:

a także:

W piśmie powinno także znaleźć się stwierdzenie, że zniszczone materiały nie zawierały dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania.

Analiza treści wzoru pisma informującego „prokuratora operacyjnego” o zniszczeniu materiałów daje podstawę do stwierdzenia, że jest on niezgodny z treścią art. 19a ust. 8a ustawy o Policji. Zgodnie z ustawą w piśmie do „prokuratora operacyjnego” ma być zawarta informacja o wydaniu zarządzenia o zniszczeniu dokumentów, a tym zarządzeniem nie jest zarządzenie o wyznaczeniu komisji do zniszczenia materiałów. Komisja tylko fizycznie niszczy materiał, natomiast inny organ podejmuje decyzję o jego zniszczeniu. Nie jest wykluczone, że w zarządzeniu o zniszczeniu materiału będzie także zawarta decyzja
o powołaniu komisji do jego zniszczenia, niemniej jednak ustawa zobowiązuje do poinformowania „prokuratora operacyjnego” o wydaniu zarządzenia o zniszczeniu materiału, ponieważ jest to najbardziej istotna decyzja.

Otrzymanie przez „prokuratora operacyjnego” informacji o zniszczeniu materiałów daje „prokuratorowi operacyjnemu” możliwość ustalenia i skontrolowania tylko tego czy czynność ta została wykonana niezwłocznie. Nie ma on możliwości ustalenia, jaki materiał został zniszczony, czy faktycznie został zniszczony, czy decyzja o jego zniszczeniu była prawidłowa. Z wzoru dokumentu informującego „prokuratora operacyjnego” o zniszczeniu materiałów wynika, że przekazywane w nim informacje są nie tylko bardzo ogólne, ale
i wyjątkowo skąpe. Potwierdza to stwierdzenie o iluzoryczności nadzoru „prokuratora operacyjnego” nad tą częścią pracy operacyjnej.

Szereg czynności „prokuratora operacyjnego” odnośnie niszczenia materiałów przewidziano w rozporządzeniu MS z dnia 9 czerwca 2011 r. W § 3 ust. 1 pkt 7 tego rozporządzenia przewidziano obowiązek dokonania przez „prokuratora operacyjnego” lub wyznaczonych przez niego prokuratorów analiz i ocen „terminowości zarządzenia
 i wykonania zarządzenia o zniszczeniu materiałów”. Badanie ma odpowiedzieć na pytanie czy w terminie wydano zarządzenie o zniszczeniu materiałów oraz czy w terminie je wykonano. Jak wyżej wskazano, zniszczenie materiałów powinno nastąpić bezzwłocznie
i jakkolwiek przyjęte jest, że musi to nastąpić bez zbędnej zwłoki, to jest to jednak określenie wieloznaczne i wyjątkowo trudno będzie ocenić czy ten, ogólnie zakreślony termin został zachowany. Ponieważ z omówionego wzoru pisma informującego o zniszczeniu materiału nie będzie nawet wynikać, kiedy wydano zarządzenie o zniszczeniu materiałów, uznać należy, że dokonanie kontroli w tym zakresie będzie niemożliwe. Rodzić to będzie konieczność każdorazowego wystąpienia do stosownego organu Policji o podanie uzupełniających danych, zgodnych z treścią art. 19a ust. 8a ustawy o Policji.

Kolejną okoliczność, jaką bada „prokurator operacyjny” jest, zgodnie z § 7 ust. 2 pkt
3 rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. „terminowość zawiadomienia o zarządzeniu
 i wykonaniu zarządzenia o zniszczeniu materiałów”. Badaniu będzie podlegać okres, jaki upłynął od wydania zarządzenia o zniszczeniu materiałów i jego realizacją, a datą powiadomienia o tych faktach „prokuratora operacyjnego”. Zgodnie z art. 19a ust. 8a ustawy o Policji taka informacja powinna być przekazywana niezwłocznie, w dniu zniszczenia materiałów albo w dniu następnym, ponieważ sporządzenie pisma nie wymaga żadnych nakładów pracy. Stwierdzone w tym zakresie uchybienia mogą być podstawą skierowania stosownych pism sygnalizujących, w których można żądać wyjaśnienia przyczyn stwierdzonych uchybień (§ 7 ust. 3 i 4 rozporządzenia).

Z rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. wynika, że „prokurator operacyjny” nie tylko kontroluje prawidłowość przekazanych mu informacji o zniszczeniu materiału, ale także ma obowiązek na bieżąco dokonywać kontroli biegu spraw, w których wyrażał zgodę na prowokację ( § 8 ust. 1 rozporządzenia). Jeżeli więc po zakończeniu prowokacji, nie otrzyma materiałów celem wszczęcia postępowania karnego lub wykorzystania już w prowadzonym postępowaniu albo informacji o ich zniszczeniu powinien zwrócić się do uprawnionego organu Policji z wnioskiem o udzielenie informacji o biegu sprawy (§ 8 ust.
2 rozporządzenia).

„Prokurator operacyjny” nie ma, jak wyżej stwierdzono możliwości ustalenia czy czynność zniszczenia materiałów została rzeczywiście zrealizowana. Wprowadzony przepis stanowi niewątpliwy postęp w stosunku do uregulowań obowiązujących do czasu wejścia
w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 4 lutego 2011 r., ale są to dalej uprawnienia czysto formalne, niezapewniające organom zewnętrznym możliwości oceny pracy operacyjnej Policji. Nowe uregulowania dają też „prokuratorowi operacyjnemu” prawo do podjęcia interwencji w sytuacji, gdy po otrzymaniu informacji o zakończeniu prowokacji lub też po upływie okresu, na jaki została zarządzona nie otrzymuje ani materiałów uzyskanych
w trakcie tej czynności ani też nie otrzymuje informacji o ich zniszczeniu. Nie ma on jednak prawa ustalać czy przekazane mu informacje są prawdziwe oraz nie może żądać dopuszczenia go do uczestniczenia w czynności niszczenia tych materiałów.

20.6. Niszczenie materiału, a możliwość uzyskania „zgody następczej”

Do uregulowań dotyczących legalnej prowokacji nie wprowadzono przepisów dających prawo do uzyskania „zgody następczej” na wykorzystanie dowodowe materiałów uzyskanych „przy okazji” realizacji tej czynności. Jeżeli w trakcie prowokacji (zrealizowanej ze skutkiem pozytywnym lub negatywnym) zostaną „przy okazji” uzyskane dowody odnośnie popełnienia innego przestępstwa katalogowego to zgodnie z wykładnią językową uregulowań dotyczących legalnej prowokacji oraz kierując się orzeczeniami sądów dotyczącymi kontroli operacyjnej powinny być zniszczone wraz z całym materiałem, chociaż jak to wykazano
w poprzednich rozdziałach inne rodzaje wykładni wskazują na możliwość ich procesowego wykorzystania. Ponadto materiały zebrane „przy okazji” realizowanej prowokacji, ale
w ramach kontroli operacyjnej i na jej zasadach lub też w ramach podobnych czynności realizowanych przez funkcjonariuszy Policji na podstawie art.19a ust. 6 ustawy
o Policji jako czynność uzupełniająca, powinny być badane pod kątem możliwości wystąpienia o zgodę następczą. Trudno nie uznać tego materiału za taki sam, jaki uzyskuje się w trakcie realizacji typowej kontroli operacyjnej.

W przypadku podjęcia decyzji o zniszczeniu materiału z uwagi na brak pozyskania dowodów sprawdzanego przestępstwa, należy w każdym przypadku rozważyć czy nie zawierają one dowodów popełnienia innego przestępstwa katalogowego, a jeżeli tak, materiał taki należy wyodrębnić z całości materiału, lub sporządzić jego kopie i przekazać go „prokuratorowi operacyjnemu”. Trudno uznać, że „prokurator operacyjny” może wystąpić
o „zgodę następczą” tylko w sytuacji, gdy prowokacja zostanie zakończona pozyskaniem dowodów sprawdzanego przestępstwa. Zasadnym jest przyjęcie, że także w przypadku zakończenia prowokacji ze skutkiem negatywnym istnieje możliwość wystąpienia o „zgodę następczą”, jeżeli zostaną spełnione wszystkie warunki niezbędne do skierowania wniosku do sądu. Niemniej jednak ciężar dokonania analizy i oceny uzyskanego materiału, w przypadku negatywnej prowokacji należeć będzie do funkcjonariuszy Policji. Taki materiał nie jest przedstawiany „prokuratorowi operacyjnemu” przed jego zniszczeniem, w związku z czym
w przypadku pomyłki przy jego ocenie zostanie on bezpowrotnie utracony.

Po oddzieleniu niezbędnej partii materiału lub jej skopiowaniu, zostanie ona przedstawiona „prokuratorowi operacyjnemu” w celu rozważenia możliwości wystąpienia do sądu o uzyskanie „zgody następczej” lub wykorzystania w przyszłym postępowaniu.
W przypadku, gdy „prokurator operacyjny” nie podzieli stanowiska Policji, taki materiał ulega zniszczeniu w trybie odpowiedniego stosowania art. 238 § 3 - 5 k.p.k.

--------------------------------

Powyższa analiza daje podstawę do stwierdzenia, że obowiązujące, jawne przepisy prawa nie określają, w jaki sposób dokonuje się oceny zebranego podczas legalnej prowokacji materiału, kto taką czynność przeprowadza, jakie sporządza się w tym zakresie dokumenty, jak wygląda proces podejmowania decyzji o zniszczeniu materiału. Takie przepisy powinny być powszechnie znane, a analizy materiałów przed ich zniszczeniem muszą opracowywać zespoły funkcjonariuszy Policji, w tym przedstawiciele organu zarządzającego prowokację. W tym zakresie należy rozważyć czy do tych czynności nie dopuścić przedstawicieli organu zewnętrznego np. przedstawiciela „prokuratora operacyjnego” lub też utworzyć stanowisko specjalnego przedstawiciela Komendanta Głównego Policji uprawnionego do uczestniczenia w tych procedurach oraz dokonywania ich kontroli.

Należy też precyzyjne wskazać, jakie materiały ulegają zniszczeniu, w jaki sposób, a jaka część materiału nie podlega zniszczeniu. Niezbędna jest zmiana wzoru pisma informującego „prokuratora operacyjnego” o wydaniu zarządzenia o zniszczeniu materiału oraz o wykonaniu tego zarządzenia.

Brak jest także w obowiązujących przepisach uregulowania możliwości zniszczenia materiałów zgromadzonych w trakcie prowokacji, które albo nie mają żadnego znaczenia dowodowego albo dotyczą przestępstwa niekatalogowego, a które zostały przekazane „prokuratorowi operacyjnemu”. Taki materiał „prokurator operacyjny” nie może zwrócić Policji, ponieważ takiego uprawnienia nie dają mu przepisy prawa. Nie może też wystąpić do sądu o jego zniszczenie, ponieważ taka decyzja jest możliwa tylko odnośnie materiału pozyskanego w trakcie kontroli operacyjnej. Jedynym wyjściem jest przekazanie go prokuratorowi właściwemu na podstawie k.p.k. Zasadnym byłoby wyposażenie „prokuratora operacyjnego” w uprawnienie do występowania do sądu o zniszczenie zbędnych lub nieprzydatnych materiałów, tak jak to ma miejsce odnośnie takich materiałów pozyskanych
w trakcie kontroli operacyjnej.

ROZDZIAŁ XXI

Możliwość przeprowadzenia legalnej prowokacji za granicą

Uregulowania prawne zawarte w ustawie o Policji i w ustawach kompetencyjnych nie wskazują jednoznacznie na możliwość przeprowadzenia przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb legalnej prowokacji poza granicami RP. Z ustawy o Policji wynika, że jej funkcjonariusze współdziałają z policjami innych państw oraz organizacjami międzynarodowymi na podstawie umów i porozumień międzynarodowych oraz odrębnych przepisów (art. 1 ust. 2 pkt 7 ustawy o Policji). Policjant może być też oddelegowany do pełnienia służby poza granicami kraju w ramach kontyngentu policyjnego w celu brania udziału w misjach pokojowych, w akcjach zapobiegania aktom terroryzmu lub ich skutkom, akcji ratowniczej i poszukiwawczej lub humanitarnej, szkoleniu i ćwiczeniach policyjnych, przedsięwzięciach reprezentacyjnych (art. 145a ust. 1 ustawy o Policji). Delegowani do wypełnienia zadań poza granicami RP funkcjonariusze Policji i pracownicy Policji podlegają na terytorium państwa obcego przepisom dyscyplinarnym i porządkowym obowiązującym
w RP, a także są zobowiązani do przestrzegania prawa państwa przyjmującego oraz wiążące RP prawo międzynarodowe (art. 145d ust. 1 i 2 ustawy o Policji).

Także w niektórych ustawach kompetencyjnych znajdują się ogólne przepisy dotyczące wykonywania przez funkcjonariuszy tych służb czynności operacyjnych poza granicami Polski. Zgodnie z ustawą z dnia 9 czerwca 2006 r. o SKW oraz SWW funkcjonariusze SKW mogą prowadzić działalność operacyjną poza granicami RP, ale tylko jeżeli jest ona związana z działalnością na terenie Polski i tylko w celu realizacji zadań związanych z rozpoznawaniem, zapobieganiem oraz wykrywaniem popełnianych przez żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, funkcjonariuszy SKW i SWW oraz pracowników SZ RP i innych jednostek organizacyjnych MON przestępstw określonych szczegółowo w art. 5 ust. 1 cyt. wyżej ustawy ( art. 5 ust. 3 ustawy o SKW i SWW). Działalność funkcjonariuszy SKW poza granicami RP związana jest także z nałożonymi na tą służbę obowiązkami związanymi z ochroną bezpieczeństwa jednostek wojskowych, innych jednostek organizacyjnych MON oraz żołnierzy wykonujących zadania służbowe poza granicami Polski (art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o SKW i SWW). Także funkcjonariusze SWW mogą stawiane przed nimi zadania wykonywać poza granicami RP (art. 6 ust. 2 ustawy
o SKW i SWW).

Zadania te są realizowane przez funkcjonariuszy SWW i SKW między innymi poprzez prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych (art. 25 pkt 1 i art. 26 pkt
 1 ustawy o SKW i SWW). Ponadto Szefowie SKW i SWW mogą podejmować współpracę
z właściwymi organami służb innych państw w celu realizacji stawianych przed tymi służbami zadań, z tym że na taką współpracę musi wyrazić zgodę Prezes Rady Ministrów (art. 9 ustawy o SKW i SWW).

Z ustawy o ABW oraz AW wynika, że czynności operacyjno-rozpoznawcze funkcjonariusze ABW mogą prowadzić poza granicami RP w celu realizacji stawianych przed tą służbą zadań (art. 5 ust. 2 w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW). Takie same uprawnienia posiadają funkcjonariusze AW (art. 6 ust. 2 ustawy o ABW oraz AW).

Czynności operacyjno-rozpoznawcze poza granicami RP mogą także podejmować funkcjonariusze CBA, ale tylko w związku z ich działalnością na terenie kraju (art. 2 ust.
4 ustawy o CBA).

Możliwość prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych poza granicami Polski mają także funkcjonariusze Żandarmerii Wojskowej. Zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy
o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych funkcjonariusze tej służby mogą wykonywać zadania należące do jej zakresu działania również poza granicami RP wobec żołnierzy polskich oraz w przypadkach określonych w cyt. wyżej ustawie do polskich pracowników zatrudnionych za granicą w polskich jednostkach wojskowych
i w polskich przedstawicielstwach wojskowych, chyba że umowa międzynarodowa stanowi inaczej.

Z powyższego zestawienia wynika, że tak funkcjonariusze Policji jak i innych służb mogą prowadzić czynności operacyjno-rozpoznawcze poza terytorium RP. Ustawa o Policji jak i ustawy kompetencyjne nie zawierają jednak uregulowań jednoznacznie określających, czy możliwość prowadzenia tych czynności dotyczy wszystkich form pracy operacyjnej oraz na jakich zasadach ta działalność może być prowadzona.

Czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych poza granicami Polski dotyczą też ratyfikowane przez RP umowy międzynarodowe, a w szczególności Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych między Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej z dnia
29 maja 2000 r., Europejska Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych z 20 kwietnia 1959 r. wraz z Protokołem z 17 marca 1978 r., a także umowy dwustronne np. umowa między Rzeczypospolitą Polską, a Republiką Federalną Niemiec o uzupełnieniu
i ułatwieniu stosowania Europejskiej Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych, podpisana 17 lipca 2004 r..

Polska ratyfikowała postanowienia Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej oraz Protokół do tej Konwencji podpisany w Luksemburgu w dniu 16 października 2001 r. i weszły one w życie
w dniu 26 października 2005 r. Przepisy cytowanej wyżej Konwencji wprowadzają trzy nowe formy współpracy międzynarodowej wykraczające poza dotychczasowe formuły pomocy prawnej, a dotyczą one udzielania pomocy prawnej w realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych takich jak: dostawy niejawnie nadzorowanej (art. 12 Konwencji), operacji pod przykryciem (art. 14 Konwencji) oraz przechwytywania rozmów telekomunikacyjnych (art. 17-22 Konwencji). Zaznaczyć jednak należy, że w przypadku udzielania pomocy prawnej państwo członkowskie wezwane stosuje przy jej realizacji formalności i procedury wyraźnie wskazane przez państwo członkowskie wzywające, o ile postanowienia wyżej wskazanej Konwencji nie stanowią inaczej oraz pod warunkiem, że takie formalności oraz procedury nie będą sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego państwa członkowskiego wezwanego (art. 4 ust. 1 Konwencji). W przypadku dostaw niejawnie nadzorowanych wniosek państwa wzywającego jest rozpatrywany indywidualnie przez organy państwa wezwanego, przy uwzględnieniu prawa wewnętrznego państwa wezwanego w zakresie dotyczącym procedury podejmowania takich decyzji. Sama natomiast czynność jest realizowana zgodnie z regulacjami przewidzianymi dla tej czynności przez przepisy państwa wezwanego (art. 12 ust. 2 i 3 Konwencji). Należy więc przyjąć, że przesyłka niejawnie nadzorowana realizowana w Polsce na wniosek innego państwa, będzie prowadzona zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 19b ustawy o Policji.

Zgodnie z art. 15 cyt. wyżej Konwencji funkcjonariusze działając na terenie innego państwa zgodnie z przepisami Konwencji są uważani za funkcjonariuszy państwa członkowskiego, w którym przeprowadzana jest operacja w odniesieniu do przestępstw popełnionych przeciwko nim oraz przez nich.

Jak wynika z przedstawionych uregulowań prawnych brak jest w nich bezpośredniego odniesienia się do czynności operacyjno-rozpoznawczej jaką jest legalna prowokacja. Jednocześnie żaden przepis prawa nie zabrania jej stosowania poza granicami RP. Cytowane wyżej przepisy ustawy o Policji i ustaw kompetencyjnych dają funkcjonariuszom Policji
i służb możliwość prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, w związku z czym można wyciągnąć wniosek, że nie zabraniają one także realizacji poza granicami RP legalnej prowokacji.

Jednak analiza przepisów prawnych obowiązujących w RP, uregulowań międzynarodowych dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczych pozwala stwierdzić, że ani funkcjonariusze Policji ani innych służb nie mogą poza granicami RP stosować legalnej prowokacji ani wobec obywateli polskich, ani cudzoziemców. Wynika to z regulacji prawnej dotyczącej trybu zarządzania i realizowania legalnej prowokacji, a w szczególności podejmowania decyzji o jej przeprowadzeniu nie tylko przez organy Policji, ale także przez „prokuratora operacyjnego”. Żaden przepis prawa nie daje żadnemu prokuratorowi prawa do podejmowania czynności poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej czy też zlecania innym polskim organom realizacji takich zadań. Zakaz ten dotyczy także samego wyrażenia zgody na podjęcie takich czynności przez inne organy. Dowody w trakcie prowadzenia postępowania mogą być przeprowadzane, ale tylko w drodze międzynarodowej pomocy prawnej, uregulowanej w rozdziale 62 k.p.k. O taką międzynarodową pomoc prawną prokurator może się jednak zwrócić tylko w czasie prowadzenia postępowania karnego, wnosząc o przeprowadzenie czynności dowodowych, a nie czynności operacyjnych. Zaznaczyć jednak należy, że przepisy dotyczące procedury karnej nie zawierają uregulowań odnośnie przeprowadzenia w tym postępowaniu legalnej prowokacji. Taka możliwość byłaby w przypadku gdyby umowy międzynarodowe przewidywały możliwość prowadzenia legalnej prowokacji na terenie państwa wezwanego w ramach międzynarodowej pomocy prawnej. Do chwili obecnej takich umów Polska nie podpisała.

Kierując się wyżej przedstawionymi zasadami dotyczącymi realizacji dostawy niejawnie nadzorowanej uregulowanymi w Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej, na przeprowadzenie legalnej prowokacji zgodę powinny wyrazić organy państwa wezwanego w oparciu o swoje przepisy, a samą prowokację powinni zrealizować funkcjonariusze państwa wezwanego i w sposób przewidziany w ich przepisach wewnętrznych dotyczących tej czynności. Uregulowania prawne powinny też przewidywać, czy na przeprowadzenie legalnej prowokacji w drodze międzynarodowej pomocy prawnej powinien wyrazić zgodę polski „prokurator operacyjny”
i czy w tego rodzaju przypadkach taka zgoda byłaby wymagana. Jak wyżej zaznaczono brak jest w chwili obecnej przepisów dotyczących zrealizowania legalnej prowokacji w trybie międzynarodowej pomocy prawnej.

Jeżeli funkcjonariusze Policji lub innych służb pomimo braku możliwości przeprowadzenia legalnej prowokacji poza granicami RP, wystąpiliby do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na jej zrealizowanie, powinien odmówić jej wydania. Natomiast zgoda może być wyrażona wobec osoby, która w chwili jej podejmowania przebywa poza granicami RP, ale prowokacja ma być przeprowadzona po jej powrocie do kraju.

Jak wynika z rozporządzenia MS z dnia 9 czerwca 2011 r. „prokurator operacyjny” nie ma obowiązku badania czy prowokacja będzie przeprowadzona na terytorium RP czy poza jej granicami. Wynika to prawdopodobnie z wyżej przedstawionej zasady niedopuszczalności stosowania legalnej prowokacji poza granicami naszego kraju na podstawie zgody „prokuratora operacyjnego”. Niemniej jednak w przypadku złożenia takiego wniosku powinien on zostać rozpoznany negatywnie. W przypadku gdyby funkcjonariusze Policji lub innych służb zapanowali przeprowadzenie prowokacji poza granicami Polski i nie powiadomili o tym „prokuratora operacyjnego”, który nie wiedząc o tym fakcie wyraził na nią zgodę, uznać należy, że zebrany w jej trakcie materiał jest pozyskany w ramach czynności nielegalnej. Takie działanie przekroczyło, bowiem granice legalnej prowokacji i nie ekskulpuje tych działań zgoda „prokuratora operacyjnego”. W takiej sytuacji gdyby prowokacja została przeprowadzona poza granicami RP, bez wiedzy i zgody organów państwa na terytorium, którego zostałaby zrealizowana, działający funkcjonariusze mogliby zostać pociągnięci do odpowiedzialności karnej, ponieważ nie chroniłby ich żaden kontratyp. Działanie kontratypu jest ograniczone tylko do terytorium RP.

Przepisy prawne nie regulują także sytuacji otrzymania z zagranicy materiałów dotyczących obywatela polskiego zebranych w ramach prowokacji przeprowadzonej przez organy innego państwa na zasadach w tym kraju obowiązujących. Czy w tym przypadku materiał taki może stanowić dowód, czy też powinien on zostać odrzucony? W wyroku
z dnia 19 września 2000 r. SN stwierdził: „Art. 237 k.p.k. dotyczy wyłącznie podsłuchu telefonicznego dokonywanego w toku postępowania toczącego się w Polsce, i przewidziane
w nim warunki formalne legalności podsłuchu (m.in. zarządzenie go lub zatwierdzenie przez sąd) nie mogą być wymagane przy stwierdzaniu legalności podsłuchu dokonywanego przez organy innego państwa. Legalność podsłuchu telefonicznego dokonywanego przez organy obcego państwa w ramach toczącego się tam postępowania należy oceniać według przepisów obowiązujących w państwie, w którym czynność ta jest dokonywana. Materiały pochodzące
z takiej czynności mogą być, zgodnie z art. 587 k.p.k. wykorzystane w postępowaniu toczącym się w Polsce, jeżeli sposób przeprowadzenia czynności nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten wprost dotyczy wprawdzie protokołów czynności dokonywanych na żądanie polskiego sądu lub prokuratora, jednak nie wynika
 z niego, w żadnym razie, zakaz wykorzystania materiałów wprawdzie nie sporządzonych na taki wniosek, ale uzyskanych od organów zagranicznych na wniosek polskiego sądu lub prokuratora”. Wyrok ten odnosi się do materiałów uzyskanych w trakcie procesowego podsłuchu telefonicznego, a ponieważ w k.p.k. nie ma przepisów prawnych dotyczących możliwości przeprowadzenia przez prokuratora w trakcie postępowania przygotowawczego, jako czynności dowodowej legalnej prowokacji, w związku z czym nie może on wystąpić
o międzynarodową pomoc prawną w tym zakresie. Niemniej jednak tezy tego wyroku mogą być wykorzystane przy ocenie legalności materiałów przekazanych z zagranicy polskim organom ścigania, a pozyskanych przez służby innego kraju w ramach przewidzianej ich przepisami legalnej prowokacji. Zgodnie bowiem z art. 590 § 4 k.p.k. do materiałów uzyskanych przed przejęciem ścigania stosuje się odpowiednio art. 587 k.p.k., chociażby przeprowadzone czynności nie były podjęte na wniosek polskiego sądu lub prokuratora.

Taki materiał uzyskany w wyniku przekazania go wraz z wnioskiem o przejęcie ścigania czy też na skutek wniosku sądu lub prokuratora o nadesłanie takich materiałów powinien być oceniony w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze prokurator lub sąd musi ustalić czy został on pozyskany zgodnie z przepisami dotyczącymi prowokacji w kraju, w którym ta czynność została przeprowadzona. Prokurator lub sąd kierując wniosek o międzynarodową pomoc prawną, w którym zamieści żądanie o nadesłanie takich materiałów powinien zwrócić się także o przekazanie oceny organów wymiaru sprawiedliwości państwa wezwanego co do legalności przeprowadzonej czynności, w trakcie której materiał ten pozyskano. W przypadku wątpliwości polski sąd lub prokurator powinien dokonać oceny legalności przeprowadzenia prowokacji we własnym zakresie, z tym, że musi pozyskać od państwa wezwanego stosowne przepisy prawne umożliwiające dokonanie takiej oceny. Po stwierdzeniu, że przekazany mu materiał został pozyskany zgodnie z prawem państwa wezwanego lub przekazującego ściganie, prokurator lub sąd ocenia czy sposób przeprowadzenia tej czynności nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego obowiązującego w RP. Zdaniem T. Grzegorczyka: „Nie musi być to (…) pełna zgodność z polskimi przepisami procedury karnej, a jedynie takie przeprowadzenie czynności, które nie naruszałoby podstawowych zasad polskiego procesu karnego”.Takie też stanowisko zajął SN w wyroku z dnia 8 lutego 2006 r.

Prokurator i sąd musi więc przeprowadzić taką analizę. Kierując się wyżej cyt. stanowiskiem T. Grzegorczyka, ocenie powinny być podane podstawowe zasady przeprowadzenia legalnej prowokacji zrealizowanej w państwie przekazującym materiały
w tym: czy dotyczyła ona przestępstwa katalogowego, jaki był cel jej przeprowadzania i czy celem tym było sprawdzenie wiarygodnej informacji o popełnionym już przestępstwie, czy nie kierowano osobą prowokowaną lub jej nie podżegano w sposób niedozwolony. Nie wydaje się, że za brak wymaganej zgodności można uznać różnice w długości prowadzenia tej czynności lub też dotyczące trybu jej zarządzenia, czy też udziału organów zewnętrznych w wydaniu decyzji o jej przeprowadzeniu.

Mając powyższe okoliczności na uwadze stwierdzić należy, że obowiązujące w chwili obecnej przepisy prawa nie pozwalają funkcjonariuszom Policji lub innych służb na przeprowadzenie legalnej prowokacji poza granicami RP. Jedyna możliwość to wykorzystanie dwustronnych umów międzynarodowych i porozumień dotyczących współpracy organów ścigania oraz zwrócenie się Policji lub służb do organów ścigania państwa wezwanego o rozważenie możliwości przeprowadzenia prowokacji, a następnie przekazanie uzyskanych materiałów polskim organom ścigania. Złożony wniosek musiałby zawierać uzasadnienie wskazujące na konieczność przeprowadzenia takiej czynności operacyjnej oraz przekazanie niezbędnych materiałów. Przed wystąpieniem z takim wnioskiem należałoby ustalić, czy takie czynności operacyjne w państwie wezwanym mogą być prowadzone, czy mogą być podejmowane wobec wnioskowanego przestępstwa katalogowego oraz czy sposób przeprowadzenia tej czynności nie będzie uznany za sprzeczny z zasadami porządku prawnego RP. Te ustalenia są niezbędne, ponieważ wskazywać będą czy uzyskany materiał może być wykorzystany w postępowaniu przygotowawczym.
W przypadku, gdy z tych ustaleń wynikać będzie, że albo czynności prowokacyjnych
w państwie wezwanym nie prowadzi się, albo sposób ich prowadzenia byłby sprzeczny
z zasadami polskiego porządku prawnego, wystąpienie z prośbą będzie niecelowe.

----------------------------------------

Dokonana analiza możliwości przeprowadzenia legalnej prowokacji poza granicami RP wskazuje, że „prokurator operacyjny” nie może wyrazić zgody na jej przeprowadzenie, oraz istnieją ograniczone możliwości prawne uzyskania w tym trybie dowodów dla przyszłego postępowania karnego. Uznać należy, że legalna prowokacja wiążąca się ze stosowaniem podstępu, niejawnością działań, skomplikowanym trybem jej przeprowadzania nie powinna być stosowna poza granicami RP, chyba że w tym zakresie zostaną wprowadzone szczegółowe uregulowania prawne.

Podsumowanie

Prawidłowość regulacji prawnej i przydatność każdego nowego instrumentu prawnego przeznaczonego do ścigania sprawców przestępstw może być oceniona dopiero po kilku latach jego stosowania w praktyce. Ocena ta powinna uwzględniać co najmniej dwa elementy tj. skuteczność przyjętego rozwiązania w realizacji postawionego przed nim celu oraz zgodność przyjętych regulacji z innymi, obowiązującymi przepisami prawa. Ocena legalnej prowokacji pod kątem jej przydatności do walki z przestępczością nie może być przeprowadzona z uwagi na fakt, iż jej stosownie i uzyskiwane wyniki nie są publicznie znane. Zgodnie z art. 10e ustawy o prokuraturze, Prokurator Generalny przedstawia Sejmowi i Senatowi jawną, roczną informację o łącznej liczbie osób, wobec których został skierowany wniosek o zarządzenie kontroli i utrwalania rozmów lub wniosek o zarządzenie kontroli operacyjnej. Takiego obowiązku nie nałożono na Prokuratora Generalnego odnośnie stosowania legalnej prowokacji, pomimo że jest to także czynność operacyjno-rozpoznawcza wkraczająca w prawa i wolności konstytucyjne obywateli. Z jakich powodów Sejmu RP nie interesują te dane, nie wiadomo. Niewątpliwie takie dane dotyczące liczby zastosowanych legalnych prowokacji, liczby spraw w których „prokurator operacyjny” odmówił wyrażenia zgody na jej przeprowadzenie byłyby równie interesujące, jak liczba zarządzonych podsłuchów procesowych i kontroli operacyjnych. Jeszcze ciekawsze byłyby dane dotyczące ilości legalnych prowokacji zakończonych wynikiem pozytywnym, czyli uzyskaniem dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się już postępowania. Dane te wskazywałyby czy czynności te podejmowano
w sytuacjach faktycznego posiadania wiarygodnych informacji o popełnionym przestępstwie, czy też zarządzano je pochopnie lub błędnie. Przekazanie danych dotyczących legalnej prowokacji opinii publicznej, z których wynikałoby, iż w większości z nich uzyskano dowody popełnienia przestępstwa katalogowego stanowiłoby realny argument potwierdzający zasadność jej wprowadzenia do polskiego porządku prawnego.

Przeprowadzona w tej pracy analiza jawnych przepisów prawnych dotyczących legalnej prowokacji daje podstawy do stwierdzenia, że wprowadzone regulacje, tak ustawowe jak
i zamieszczone w aktach niższego rzędu nie spełniają wymogu poprawnej legislacji,
a jednocześnie naruszają zasadę określoności ingerencji ustawowej w sferę konstytucyjnych praw i wolności obywatelskich. Na konieczność przestrzegania tych zasad wskazywał Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z dnia 20 kwietnia 2004 r. stwierdził: „Z wyrażonej
 w art. 2 Konstytucji zasady państwa prawnego wynika nakaz przestrzegania przez ustawodawcę zasad poprawnej legislacji. Nakaz ten jest funkcjonalnie związany z zasadami pewności i bezpieczeństwa prawnego oraz ochrony zaufania do państwa i prawa. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, iż powołane zasady mają doniosłe znaczenie w sferze wolności i praw człowieka i obywatela. Jako naruszenie wymagań konstytucyjnych, Trybunał ocenił także niejasne i nieprecyzyjne formułowanie przepisu, które powoduje niepewność jego adresatów co do ich praw i obowiązków. Powoduje to bowiem stworzenie zbyt szerokich ram dla organów stosujących ten przepis, które w istocie mają zastępować prawodawcę w zakresie tych zagadnień, które uregulował on w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Ustawodawca nie może poprzez niejasne formułowanie tekstu przepisów pozostawić organom mającym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw jednostki. Założenie to można określić ogólnie jako zasadę określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki”.

W wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r. Trybunał Konstytucyjny ponownie podkreślił konieczność przestrzegania reguł poprawnej legislacji, stwierdzając, że zasadą jest, aby
w przepisach rangi ustawowej regulowano możliwość ograniczenia praw konstytucyjnych nie poprzez wprowadzanie rozwiązań blankietowych, ogólnych, mało konkretnych, ale powinny to być przepisy, z których wynikać ma, jakiej kategorii osób one dotyczą, określać rodzaj przestępstw, wobec których można czynność operacyjną zastosować, a także zakreślać maksymalną długość czasu kontroli operacyjnej (wyrok dotyczył między innymi przepisów ustawy o Policji w zakresie kontroli operacyjnej). Przepisy powinny też zapewniać środki gwarantujące przekazanie zapisów rozmów lub zdarzeń w stanie nienaruszonym i w całości, co umożliwi ich skontrolowanie przez sędziego i obronę. Powinny też określać wypadki, gdy utrwalone w trakcie czynności operacyjnych zapisy mogą lub muszą być zniszczone.

Na niezbędność prawidłowych regulacji prawnych w zakresie czynności operacyjno-rozpoznawczych zwraca też uwagę W. Kozielewicz pisząc: „ W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, oceniając krajowe ustawodawstwa dotyczące tajnej kontroli rozmów, korespondencji, przekazywania wiadomości, wymiany poczty elektronicznej
i informacji internetowych, zwraca się uwagę na to czy: regulujące te kwestie przepisy prawa są wystarczająco precyzyjne (wymaganie określenia charakteru przestępstw, przy ściganiu których dopuszczalne jest stosowanie tych środków oraz wskazanie kategorii osób, które mogą być poddane kontroli), określają procedurę wydawania zgody na zastosowanie środków kontroli (zgoda musi mieć w zasadzie charakter uprzedni, a jej wydanie podlegać nadzorowi organu zewnętrznego - z reguły sądu), określają maksymalny czas stosowania środków kontroli oraz zasady oceny, wykorzystywania i przechowywania uzyskanych danych, także sytuacje, w których materiały te podlegają zniszczeniu. Wyjątkowo tylko można zaniechać następczego poinformowania osoby poddanej kontroli o zastosowaniu wobec niej środków kontroli”.

W niniejszym opracowaniu opisano szereg niejasności i wątpliwości interpretacyjnych
w obowiązujących w chwili obecnej uregulowaniach prawnych dotyczących legalnej prowokacji, sprzeczności pomiędzy przepisami ustawowymi, a wydanymi na ich podstawie przepisami wykonawczymi, w związku z czym nie ma potrzeby ich powtarzania. Należy tylko w sposób ogólny wskazać na trudności, co do jednoznacznego zakreślenia zbioru przestępstw katalogowych oraz braku określenia w jaki sposób należy zakreślać
w zarządzeniach o realizacji legalnej prowokacji granice podmiotowe prowokacji. Istnieją też problemy z wskazaniem, jakie zachowania realizują poszczególne rodzaje prowokacji,
a kiedy stanowić już będą ich przekroczenie. W dalszym ciągu zebrany w trakcie legalnej prowokacji materiał podlega tylko i wyłącznie ocenie organów, które zrealizowały tą czynność operacyjną oraz brak jest ścisłego określenia, jaki materiał podlega przekazaniu „prokuratorowi operacyjnemu”. Z niektórych uregulowań wynika, że czynność ta może być prowadzona tak długo jak zarządzi to organ realizujący prowokację, a przepisy nie przewidują maksymalnego okresu jej trwania. Brak jest w ogóle regulacji odnośnie postępowania
z dowodami popełnienia przestępstw katalogowych pozyskanych „przy okazji” stosowania legalnej prowokacji. Uznać więc należy, że uregulowania prawne dotyczące legalnej prowokacji nie spełniają zasad poprawnej legislacji i określoności ustawowej ingerencji
w prawa i wolności obywatelskie.

Kolejna ocena prawidłowości przyjętych uregulowań prawnych odnośnie legalnej prowokacji to poddanie ich testowi proporcjonalności i niezbędności (konieczności).

W wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził że: „Ustawodawca konstruując przepis, który ingeruje głęboko w sferę prywatności jednostki, musi uwzględniać nie tylko zasady przyzwoitej legislacji (…), ale także rozważyć proporcjonalność zastosowanego środka. Nie wystarczy, aby stosowane środki sprzyjały zamierzonym celom, ułatwiały ich osiągnięcie albo były wygodne dla władzy, która ma je wykorzystać do osiągnięcia tych celów. Środki te powinny być godne państwa określanego jako demokratyczne i prawe. Pamiętać przy tym należy, że wskazane środki (czynności operacyjne) o tyle tylko mogą być uznane za usprawiedliwione, o ile ich własnym celem jest właśnie obrona wartości demokratycznego państwa prawnego. Minimalnym wymogiem konstytucyjnym jest to, aby przeszły one test „konieczności w demokratycznym państwie prawnym”. Nie wystarczy zatem sama celowość, pożyteczność, taniość czy łatwość posługiwania się przez władzę - w odniesieniu do użytego środka. (…) Chodzi zatem
o zastosowanie środków niezbędnych (koniecznych) w tym sensie, że będą one chronić wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mogłoby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotów, których prawo bądź wolność ulegają ograniczeniu”.

Także ten test, uregulowania dotyczące legalnej prowokacji, nie spełniają w całości. Czynność tą uznać należy za wyjątkową i powinna być stosowna w szczególnych przypadkach. Należy ją wykorzystywać tylko do zwalczania niezwykle groźnej przestępczości, a nie do ścigania przestępców, popełniających przestępstwa o małej społecznej szkodliwości czynu. Uznać więc należy, że zakres przestępstw katalogowych powinien być znacznie zmniejszony. Zmniejszenie katalogu przestępstw i ograniczenie go do tylko najgroźniejszej przestępczości pozwoli zrealizować zasadę proporcjonalności. Za niedopuszczalne uznać należy wprowadzoną przepisami niższej rangi możliwości stosowania w ramach legalnej prowokacji, środków przymusu bezpośredniego w celu przejęcia przedmiotów.

Przepisy dotyczące legalnej prowokacji nie przewidują poddania zasadności przeprowadzenia prowokacji testowi konieczności. Czynność ta może być stosowna nawet
w przypadku, gdy dowody mogą być pozyskane innymi środkami operacyjnymi. Organy stosujące prowokację nie muszą we wniosku do „prokuratora operacyjnego” o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji uzasadniać, że realizacja prowokacji jest niezbędna, ponieważ inne środki operacyjne są bezskuteczne lub nieprzydatne dla uzyskania dowodów popełnienia przestępstwa. Zasadnym jest więc wprowadzenie w tym zakresie takich samych rozwiązań jakie przyjęto w przypadku stosowania kontroli operacyjnej.

Pokazane w tym opracowaniu nieprawidłowości w przyjętych uregulowaniach prawnych dotyczących legalnej prowokacji, wątpliwości interpretacyjne, możliwość jej stosowania wobec zbyt dużej ilości przestępstw, rozbieżności uregulowań w zależności od przynależności realizujących ją funkcjonariuszy do różnych służb, wskazuje na konieczność podjęcia dalszych prac ustawodawczych w celu wyeliminowania tych nieprawidłowości. Podkreślić też należy, że prawidłowe regulacje prawne to tylko połowa sukcesu. Niemniej ważne jest stosownie przyjętych rozwiązań prawnych w praktyce. Praktyczna strona wykorzystania legalnej prowokacji jest opinii publicznej nieznana. Wynika to z niejawności prowadzenia tych czynności oraz z tajności wytwarzanych w jej trakcie materiałów. Do opinii publicznej przedostały się jednak informacje o jej zastosowaniu w tzw. aferze gruntowej, w sprawie
B. Sawickiej, w sprawie W. Marczuk oraz w sprawie ordynatora Tomasza H. W tych przypadkach stosowanie legalnej prowokacji nie przyniosło pozytywnych rezultatów i istnieją poważne wątpliwości, co do prawidłowości jej przeprowadzenia. W sprawie ordynatora Tomasza H. w zasadzie fakt przekroczenia granic prowokacji przez funkcjonariuszy Policji jest już stwierdzony, ponieważ oskarżony Tomasz H. został prawomocnie uniewinniony,
a SN wskazał na błędy popełnione przez funkcjonariuszy w trakcie realizacji tej czynności. W aferze rolnej wobec Szefa CBA oraz funkcjonariuszy tej służby prokurator skierował akt oskarżenia do sądu. Powyższe sprawy powodują, po raz kolejny, konieczność zadania pytania czy zasadne jest w dalszym ciągu realizowanie tej czynności operacyjno-rozpoznawczej. Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie. Nie ma żadnych powodów, aby funkcjonariusze Policji lub innych służb pozbywali się mechanizmu, który stosowny prawidłowo przynosi niezwykle przydatne i wartościowe dowody. Złapanie sprawcy na gorącym uczynku popełnienia przestępstwa jest przecież najważniejszym dowodem dla sądu, a jeżeli jeszcze ten fakt zostanie utrwalony, wina sprawcy nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Organy ścigania nie mogą pozbywać się żadnej możliwości, aby zgodnie z prawem zwiększać swoją skuteczność w wykrywaniu i ściganiu przestępców. Być może gwarancje procesowe w trakcie prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych nie są w takim stopniu realizowane jak w trakcie postępowania karnego, ale „gwarancje procesowe i zasada równości broni nie mogą mieć zastosowania w pracy operacyjnej, gdyż od organów policyjnych wymaga się przede wszystkim skuteczności, a nie respektowania zasad procesowych”. Podzielić też należy pogląd A. Tarachy, który stwierdził, że „tajne, skryte, a także podstępne działania organów ścigania są swoistą realizacją zasady równości broni wobec sprawców przestępstw działających z ukrycia, tajnie, a często także podstępnie”. Nowe metody ścigania przestępców powinny nie tylko zmierzać do zachowania równości broni, ale nawet dążyć do tego aby organy ścigania uzyskały w tym zakresie znaczną przewagę. Nie zwalnia to jednak z konieczności dołożenia szczególnej staranności w stanowionych przepisach prawa oraz przestrzegania zasad demokratycznego państwa prawa przy ich realizacji. Niezbędne jest więc wprowadzenie bardziej szczegółowych i przejrzystych uregulowań prawnych. Zasadnym jest też postulat dopuszczenia do udziału w realizacji legalnej prowokacji, a przynajmniej do niektórych jej etapów, w większym stopniu niż dotychczas przedstawicieli organów zewnętrznych. Ponadto należy większość uregulowań dotyczących legalnej prowokacji uczynić jawnymi, tak aby znali je nie tylko wyznaczeni, nieliczni funkcjonariusze Policji, ale także prokuratorzy, sędziowie oraz strony procesowe. Być może nieprawidłowe przeprowadzenie prowokacji
w wyżej wymienionych sprawach było spowodowane wadliwością obowiązujących w Policji i w służbach niejawnych przepisów prawnych. W niniejszym opracowaniu wskazano na szereg wątpliwości interpretacyjnych, podjęto próbę określenia prawidłowych rozwiązań, zgodnych z zasadami pracy operacyjnej, orzeczeniami sądów i Trybunału Konstytucyjnego. Natomiast nie wiadomo, w jaki sposób te trudne problemy zostały rozwiązane
w wewnętrznych, tajnych uregulowaniach.

Znajomość przez sędziów i prokuratorów wewnętrznych, niejawnych przepisów dotyczących stosowania legalnej prowokacji jest nie tylko niezbędna dla ustalenia prawidłowości przyjętych uregulowań prawnych, ale także dla prawidłowego prowadzenia postępowań karnych w tych sprawach, do których przekazano materiał pozyskany w trakcie tej czynności. Zwracał na ten problem uwagę Zb. Rau pisząc: „Różnica między prokuratorem, sędzią a policjantem operacyjnym jest taka, że ci pierwsi pracują w oparciu o przepisy kodeksowe, natomiast policjant zbierający materiały, mogące posłużyć za dowód w sprawie, korzysta często z rozwiązań zawartych, jak to określili sędziowie w „mglistej instrukcji”, która cechuje się dużym stopniem ogólności.(…) Od wielu lat ugruntowano, zarówno przez naukę w szkołach policyjnych, jak i przez przełożonych pogląd, że pewne informacje powinny być zawsze tajne. Natomiast po przemyśleniu tego tematu wielu dyskutantów stwierdziło, iż jest to ciekawy pomysł [odtajnienie przepisów wykonawczych - przyp. J.Ł], wart realizacji,
 a przynajmniej dyskusji, gdyż chyba nie przyniósłby żadnych start (w dokumentach niejawnych - chodzi tu o instrukcje dotyczące pracy operacyjnej, nie ma szczególnej wiedzy,
 o której przeciętny człowiek by nie wiedział, a przepisy regulujące działania specjalne Policji z wiadomych względów muszą być utajnione). Po stronie korzyści z takiego rozwiązania ustawowej regulacji pracy operacyjnej można by podać możliwość otwartego zeznawania przez policjantów, jakie metody zastosowano, z czego korzystano - oczywiście bez zbędnych szczegółów, co ułatwiłoby klarowne przedstawienie danej sprawy. Także w czasie przesłuchań, tj. oficjalnych czynności procesowych, policjanci mogliby otwarcie mówić, na podstawie jakich metod uzyskali określone materiały dla sprawy, mieliby wówczas jasną podstawę prawną do tego typu zeznań. Niewątpliwie byłoby to korzystne dla prokuratorów
i sędziów, którzy poznaliby wreszcie ogólne metody działania Policji. Skoro i tak część metod wykorzystywanych przez Policję jest zawarta w ogólnodostępnej ustawie o Policji oraz innych aktach, to chyba nie byłoby problemem rozszerzenie katalogu metod o inne, wyszczególnione
i ogólnie opisane w instrukcji o pracy operacyjnej”.

Z poglądem tym należy w pełni się zgodzić, ponieważ poznanie zasad pracy operacyjnej pozwoli też prawidłowo ocenić postępowanie funkcjonariusza Policji podejrzewanego
o przekroczenie uprawnień. Brak możliwości zapoznania się z tymi dokumentami może doprowadzić do wszczęcia postępowania przeciwko funkcjonariuszowi lub opóźnić wyjaśnienie sprawy. Zwracał na to uwagę cyt. już Zb. Rau podkreślając, że coraz więcej współpracowników funkcjonariuszy Policji oskarża policjantów o popełnienie przestępstw,
a „policjanci nie mają możliwości obrony i np. wytłumaczenia prokuratorowi pewnych sytuacji, gdyż nie ma on możliwości dostępu do informacji niejawnych. Udostępnienie prokuratorom pewnych materiałów dotyczących pracy operacyjnej będzie chroniło funkcjonariuszy, a nie tylko powodowało zwiększenie wiedzy prokuratorów”.W tym miejscu należy zadać pytanie czyja to wina, kto tak zaciekle broni tajemniczości pracy operacyjnej. Może dzieje się tak z przyczyn tylko znanym jej obrońcom i mogą to być przyczyny wynikające z niedoskonałości przyjętych rozwiązań lub działania bardziej na zasadzie „jakoś to będzie”. Zarzut braku znajomości pracy operacyjnej przez prokuratorów i sędziów wynika z przyczyn wskazanych w cyt. stanowisku Zb. Rau. Rezultaty ujawnionych publicznie legalnych prowokacji mogą natomiast poddawać w wątpliwość tą wysoką profesjonalność funkcjonariuszy Policji i służb. Być może właśnie ujawnienie zasad pracy operacyjnej, wymiana poglądów, dyskusje uczyniłyby tą wiedzę bardziej znaną oraz znacznie lepiej i efektywniej stosowną.

Za większą otwartością i jawnością uregulowań w zakresie pracy operacyjnej opowiadał się także T. Hanusek. Jego zdaniem: „tajne są konkretne przedsięwzięcia operacyjne
 w okresie ich podejmowania i przez pewien czas po ich zakończeniu, natomiast samo istnienie pracy operacyjnej, jej systematyka, pojęcie, metody - rozumiane nie w sensie ogólnym - tajne być nie mogą”.

Podkreślał także konieczność ujawnienia tajnych przepisów dotyczących czynności operacyjnych przynajmniej wobec sędziów i prokuratorów M. Świergosz pisząc: „W pełni należy zgodzić się z uwagami sygnalizującymi niewielką znajomość zasad pracy operacyjnej wśród sędziów i prokuratorów, a nawet branżowej terminologii, którą posługują się funkcjonariusze tzw. służb. Wynika to z braku odpowiedniego szkolenia i faktu, iż podstawowe akty prawne dotyczące tych zagadnień mają charakter niejawny i wewnętrzny, skierowany wyłącznie na użytek policji i innych służb tego rodzaju”.

Takie też stanowisko zajmował K. Olejnik, który odnośnie znajomości zasad pracy operacyjnej pisał: „Do niedawna była to wiedza tajemna, oznaczona najwyższymi klauzulami tajności. Nikt postronny nie miał prawa wiedzieć, iż jakiekolwiek czynności operacyjne są wykonywane przez organy uprawnione. Jeszcze trudniej było z praktycznym wykorzystaniem w postępowaniu procesowym dowodów uzyskanych w tym trybie. Niekiedy dochodziło do niedopuszczalnych w państwie prawa sytuacji, kiedy wiedza o przestępcy i przestępstwie dzieliła się na tę udokumentowaną w sposób określony w dziale V k.p.k. pt. „Dowody”
 i wiedzę tajemną funkcjonariuszy policji bądź innych służb uprawnionych, niemożliwą do wykorzystania w postępowaniu karnym. Nie mogło zresztą być inaczej skoro akty prawne dotyczące pracy operacyjno-rozpoznawczej Policji bądź organów uprawnionych oznaczone były klauzulami niejawności, zaś regulacje w nich zawarte były niedostępne nie tylko dla ogółu społeczeństwa, ale również sędziów i prokuratorów, którzy w praktyce podejmowane decyzje procesowe opierali niekiedy na dowodach pozyskanych w tym trybie. Bywały też
i takie sytuacje, kiedy funkcjonariusze służb uprawnionych posiadali wiedzę istotną dla ustalenia prawdy materialnej, której nie można było wykorzystać w postępowaniu karnym”.

Pomimo słuszności wyżej cytowanych stanowisk osób mających do czynienia z tą problematyką, do chwili obecnej nic w tym zakresie nie uległo zmianie. Za takie zmiany nie można uznać uregulowań prawnych wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. Nakłada ona na „prokuratorów operacyjnych” nowe obowiązki, ale w dalszym ciągu nie dopuszcza ich do poznania wewnętrznych przepisów obowiązujących w trakcie realizacji czynności operacyjnych. Nowe uregulowania nie wprowadzają też realnej kontroli nad przebiegiem tych czynności przez organy zewnętrzne. Niezbędna jest więc kompleksowa regulacja ustawowa tych zagadnień, tak aby nowe przepisy prawne dawały pełną możliwość zapoznania się prokuratora i sądu z wszystkimi materiałami zebranymi w trakcie czynności operacyjnych, które mogą być przydatne w prowadzonym postępowaniu. Organy prowadzące czynności operacyjno-rozpoznawcze, a następnie przekazujące pozyskane w nich materiały do wykorzystania w postępowaniu karnym powinny przewidywać, że muszą na żądanie sądu lub prokuratora przedstawić wszystkie informacje dotyczące ich pozyskania, a także treść wewnętrznych przepisów w oparciu, o które przeprowadzono czynność operacyjno-rozpoznawczą. Niemniej jednak, jeżeli informacje związane z metodami, formami i środkami pozyskania materiału, zdaniem służb, nie powinny być ujawniane w procesie stronom, funkcjonariusze Policji lub służb powinni przedstawić prokuratorowi lub sądowi uzasadniony wniosek w tym zakresie, który nie powinien być włączany do akt sprawy. Prokurator lub sąd w przypadku uznania zasadności wniosku powinien mieć prawo do podjęcia decyzji o nie przekazaniu tych informacji stronom procesowym lub do odrzucenia materiału dowodowego, ale przed tą decyzją mieliby prawo z takim materiałem zapoznać się.

W dniu 27 maja 2008 r. w Sejmie RP powołano Podkomisje Nadzwyczajną do rozpatrzenia poselskiego projektu ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych (druk nr 353). Komisja rozpoczęła procedowanie w oparciu o poprawiony w pilnym trybie poselski projekt klubu Platformy Obywatelskiej z Sejmu V Kadencji.

W dniu 4 lipca 2007 r. zarządzeniem nr 53 powołany został przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji Zespół do opracowania projektu ustawy o pracy operacyjnej.

Odnosząc się do tych prac K. Olejnik stwierdził: „Można tylko oczekiwać, iż doraźne
 i partykularne interesy poszczególnych sił politycznych nie przeszkodzą w konstrukcji dzieła, które winno stanowić jeden z fundamentów funkcjonowania państwa prawa. Takie znaczenie winna bowiem posiadać ustawa o pracy operacyjno-rozpoznawczej, która w konsekwencji
w sposób ramowy winna określać dopuszczalne granice ingerencji służb państwowych w sferę wolności i swobód obywatelskich”. Niestety przewidywania K. Olejnika sprawdziły się, chociaż nie wiadomo co było przyczyną niepowodzenia. Komisja sejmowa od 27 maja 2008 odbyła 18 posiedzeń i do zakończenia VI kadencji sejmu ustawa ta nie zostanie uchwalona.

Projekt ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych jaki opracował Zespół powołany przez MSWiA został przedstawiony przez Z. Rau. Projekt tej ustawy to zbiór ogólnych haseł zamieszczonych w 19 artykułach, które do szczegółów uregulowań w zakresie poszczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych odsyłają do innych przepisów. Jeżeli tak zdaniem ekspertów zajmujących się na bieżąco pracą operacyjną ma przedstawiać się kompleksowe i ogólnie dostępne ustawowe uregulowanie tych kwestii, to jest to niewątpliwie krok milowy na tej drodze, ale wstecz. Projekt ustawy cofa też wstecz całą dyskusję czy zebrane w trakcie przynajmniej niektórych czynności operacyjno-rozpoznawczych materiały mogą stanowić dowody. Zgodnie z tym projektem taki materiał określa się jako informacje. Nie podzielając tego stanowiska należy jednak stwierdzić, że trudno dziwić się sceptycznym stanowiskom w tym zakresie przedstawicieli doktryny, jeżeli przedstawiciele MSWiA mają wątpliwości w tym zakresie. Wydaje się, że w tej dyskusji jej przedmiotem nie powinna być możliwość wykorzystania materiałów zebranych w trakcie legalnej prowokacji jako dowodów, co nie powinno budzić już wątpliwości, ale stworzenie prawnych możliwość sprawdzenia przez prokuratora, sąd i strony procesowe legalności ich pozyskania.

Odstępując od analizy tego projektu wskazać należy tylko na niektóre uregulowania dotyczące legalnej prowokacji. W projekcie Zespołu, w art. 2 będącym słowniczkiem określeń dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczych zawarto definicję legalnej prowokacji, która nosi nazwę „zakupu kontrolowanego”. W projekcie poszerzono zakres legalnej prowokacji o pozorowane przyjęcie do realizacji lub zlecenie wykonania określonej czynności lub przedsięwzięcia, stanowiących czyn zabroniony przez ustawę, a wręczana lub przyjęta korzyść może być majątkową lub osobistą. Podzielając konieczność rozważenia wprowadzania nowych rodzajów legalnej prowokacji, podkreślić należy, że w definicji nie zawarto celu przeprowadzenia tej czynności, którym jest zgodnie z obowiązującym prawem sprawdzenie już popełnionego przestępstwa. Taki cel nie został też wpisany do art. 5 projektu grupującego cele tej czynności. Rodzi to podejrzenie o zamiar zmiany podstawowej zasady tej czynności, której celem było sprawdzanie już popełnionego przestępstwa, a nie sprawdzanie uczciwości prowokowanego i kreowanie czynów przestępczych. Nie wiadomo też jak autorzy projektu wyobrażają sobie czynność w postaci wręczenia lub przyjęcia korzyści osobistej
w postaci np. zrealizowania usług seksualnych. Można rozważyć rozszerzenie rodzajów legalnej prowokacji o samo złożenie propozycji wręczenia lub przyjęcia korzyści osobistej, ale w żadnej mierze legalna prowokacja nie powinna być realizowana w postaci faktycznego przyjęcia lub wręczenia każdej korzyści osobistej.

Z projektu Zespołu wynika też, że w trakcie przygotowania i wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych funkcjonariusze mają prawo do niejawnego dostępu do pomieszczeń, miejsc, przedmiotów i środków transportu oraz ich oglądu i dokumentowania. Ponadto funkcjonariusze mieliby prawo do niejawnego korzystania z nieruchomości
i ruchomości oraz niejawnego instalowania i demontażu środków technicznych. Ponieważ
w projekcie nie przewidziano, aby na te czynności, wiążące się z tajnym wejściem do prywatnych mieszkań, samochodów, dokonywaniem tajnych przeszukań, tajnym montażem
w tych pomieszczeniach urządzeń podsłuchowych, zgodę wyrażał organ zewnętrzny, swoboda działania organów ścigania byłaby wyjątkowo duża.

W komentarzu do projektowych rozwiązań Z. Rau stwierdził, że: „ szczegółowe formy
 i metody czynności operacyjno-rozpoznawczych nie powinny być definiowane w akcie normatywnym o charakterze jawnym. Ich precyzyjne rozwinięcie znajduje się w niejawnych przepisach wykonawczych do poszczególnych ustaw branżowych - tzw. instrukcjach operacyjnych. Przepis ustawy ma określać zachowania nakazane, zakazane lub dozwolone, zaś określanie szczegółowych metod dotyczy tzw. kuchni operacyjnej”. Nie podzielając tego poglądu z powodów podawanych w tym opracowaniu, stwierdzić należy, że projekt ustawy
z jednej strony znacznie poszerza możliwości operacyjne funkcjonariuszy Policji i innych służb, a z drugiej jeszcze w większym stopniu niż dotychczas utajnia te czynności.

Jak już wyżej wspomniano od kilku lat w Sejmie prowadzone są prace nad nową ustawą
o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych. Przygotowany projekt zawarty został w druku sejmowym Nr 353 i zawiera też uregulowania dotyczące legalnej prowokacji. W projekcie została ona nazwana „zakupem kontrolowanym”, które jest określeniem mylącym i nie oddaje całej złożoności tej czynności. Zapisy dotyczące tej czynności znajdują się w art. 15 projektu i w zasadzie nie różnią się one od rozwiązań przyjętych w art. 19a ustawy o Policji. Nie przewidują też poszerzenia rodzajów prowokacji, co jak wyżej przedstawiono zawarto
w projekcie przygotowanym przez MSWiA.

Oba przedstawione wyżej projekty nie zostały przekształcone w regulacje ustawowe. Przy dalszych ewentualnych pracach ustawodawczych odnośnie legalnej prowokacji należy rozważyć możliwość wyeliminowania przestawionych w tym opracowaniu wątpliwości interpretacyjnych, w znacznie większym zakresie należy odtajnić przepisy prawne dotyczące pracy operacyjnej oraz rozważyć wyodrębnienie w ramach legalnej prowokacji dwóch czynności operacyjnych, a to wręczenia i przyjęcia korzyści majątkowej, którą można określić jako „łapówka kontrolowana” oraz nabycie lub zbycie określonych w ustawie przedmiotów, które można określić jako „zakup kontrolowany” lub „kontrolowane zbycie przedmiotów”. Zasadność podziału legalnej prowokacji na dwie czynności operacyjno-rozpoznawcze wynika z konieczności zaostrzenia rygorów jej przeprowadzenia odnośnie wręczenia i przyjęcia korzyści majątkowej oraz możliwości jej zastosowania tylko do wąskiej grupy przestępstw. Za zbędny uznać natomiast rodzaj legalnej prowokacji polegający na przejęciu przedmiotów. Jeżeli takie przedmioty zostały już ujawnione, to mogą one zostać przejęte w drodze procesowego przeszukania.

Należy także rozważyć propozycje zgłaszane przez K. Olejnika dotyczące dopuszczenia możliwości poszerzenia legalnej prowokacji o tzw. „zakup sprawdzający”. Przygotowujący prowokację funkcjonariusze Policji lub innych służb mieliby prawo do zakupu niewielkiej ilości towaru (np. narkotyków) jeszcze przed wystąpieniom do „prokuratora operacyjnego”
o uzyskanie zgody na prowokację. Podzielając zasadność tej propozycji należałoby w sposób szczegółowy uregulować zasady realizacji takiej czynności, aby nie doszło do jej szerokiego wykorzystywania.

Zasadnym jest także szczegółowe określenie granic kontratypu podejmowania czynności w ramach posiadanych uprawnień i obowiązków, a także poszerzenie zakresu stosowania kontratypu stanu wyższej konieczności. W tym zakresie propozycja zgłoszona przez Zespół powołany przez MSWiA jest warta rozpatrzenia i wprowadzenia do przepisów ustawowych. Koniecznym jest także rozważenie propozycji ustawowego uregulowania „tajnych przeszukań” oraz naruszenia miru domowego przy instalacji podsłuchu. Podstawowym jednak warunkiem takich czynności jest wyrażenie na nie zgody przez sąd.

Podsumowując, należy po raz kolejny podkreślić zasadność wprowadzenia legalnej prowokacji do polskiego porządku prawnego. Jej przydatność dla zwalczania przestępczości jest niewątpliwa. Celowym jest natomiast bieżące monitorowanie jej realizacji w praktyce
i wprowadzenie dalszych zmian w uregulowaniach prawnych, tak aby spełniały one wszelkie zasady dotyczące prawidłowej legislacji. Doświadczenia związane z procedowaniem przy projekcie ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych dają małe nadzieje na jej uchwalenie w najbliższej przyszłości. Wydaje się, że błędem było podjęcie próby opracowania najpierw uniwersalnych zasad, które powinny cechować wszystkie czynności operacyjno- rozpoznawcze, bez dokładnego ustalenia ich rodzajów i opracowania form, metod i środków ich realizacji. Nie ma też żadnych powodów, aby sposób realizacji poszczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych był inny dla Policji i pozostałych służb oraz aby uregulowania w tym zakresie były niejawne. W projekcie ustawy
o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych będących postawą prac Sejmu podano 16 metod prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych a to: wywiad, penetracja terenu, zasadzka, eksperyment, analiza operacyjna, obserwacja osób, miejsc i środków transportu, pułapka, współpraca z osobami fizycznymi, kontrola korespondencji, środki techniczne (posłuch rozmów telefonicznych, podsłuch i podgląd pomieszczeń i osób, podsłuch techniczny środków łączności przewodowej i radiowej, nadzór elektroniczny osób, miejsc
i przedmiotów oraz środków transportu, nadzór elektroniczny środków łączności przewodowej i radiowej), zakup kontrolowany, przesyłka niejawnie nadzorowana, obiekty specjalne, kombinacja operacyjna, gra operacyjna, operacje specjalne. W projekcie przygotowanym przez Zespół powołany przez MSWiA zdefiniowano tylko takie metody pracy operacyjnej jak: osoba udzielająca pomocy, kontrola operacyjna, zakup kontrolowany, przesyłka niejawnie nadzorowana, obserwacja operacyjna, środki techniczne, kontrwywiad elektroniczny i radiologiczny, wywiad elektroniczny. Natomiast w uprawnieniach, jakie posiadać powinni funkcjonariusze prowadzący czynności operacyjno-rozpoznawcze zaproponowano, aby mieli oni prawo do niejawnego dostępu do wszelkich pomieszczeń (tajne przeszukanie), niejawnego instalowania i demontażu środków technicznych (niejawny podsłuch), pobierania próbek materiałów i substancji, posługiwania się dokumentami legalizacyjnymi. Te różnice w definiowaniu metod, form i środków prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych wskazują na trudności nie tylko w nazewnictwie, ale
w zakreślaniu rodzajów (metod) czynności operacyjno-rozpoznawczych. Postęp nauk technicznych, coraz to nowsze możliwości uzyskiwania materiału operacyjnego niewątpliwie nie pozwoli w aktach prawnych opisać wszystkich możliwych metod, form i środków prowadzenia czynności operacyjnych. Niemniej jednak szereg z nich jest już znana, stosowna i nazwana. Pozwala więc na ich szczegółowe opisanie, a na ich podstawie opracowanie ogólnych zasad prowadzenia pracy operacyjnej. Dotyczyć to powinno w szczególności tych czynności operacyjno-rozpoznawczych w trakcie, których pozyskiwane będą dowody dla postępowania przygotowawczego.

W najbliższym czasie ustawowych zmian w zakresie zasad prowadzenia pracy operacyjnej nie należy oczekiwać. Mogą one być wprowadzane z uwagi na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego oraz SN, które wymusza zmiany obowiązujących przepisów,
a ich podstawowym celem jest zagwarantowanie przestrzegania praw i wolności konstytucyjnych. Orzeczenia te były niewątpliwie jednym z powodów zmian wprowadzonych ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. Należy mieć nadzieję, że przynajmniej tą drogą wprowadzone zostaną dalsze zmiany, także odnośnie legalnej prowokacji.

BIBLIOGRAFIA

Publikacje

Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1987

Bojańczyk A., Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalności niektórych dowodów prywatnych w postępowaniu karnym, Palestra 2004, z. 9-10

Barczak-Oplustil A., Bogdan G., Ćwiąkalski Z., Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Majewski J., Raglewski J. Rodzynkiewicz M., Szewczyk M., Wróbel W., Zoll A, red. A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Zakamycze 2006, wyd. II

Bartoszewski J., Gardocki L., Gostyński Z., Przyjemski S., Stefański R., Zabłocki S., Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Dom Wydawniczy ABC 1998, tom
I i II

Bartoszewski J., Gardocki L., Gostyński Z., Przyjemski S., Stefański R., Zabłocki S., Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Dom Wydawniczy ABC 2003, tom
I i II

Biernaczyk A., Zarys problematyki czynności operacyjnych realizowanych w trybie art. 19, 19a, 19b ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, (w:) Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu, pod redakcją L. Paprzycki, Zb. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer

Bogdan G., Ćwiąkalski Z., Kardas P., Majewski J., Raglewski J., Szewczyk M, Wróbel W., Zoll A., red. A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze, 2004, wyd. II

Bogdan G., Buchała K., Ćwiąkalski Z., Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Majewski J., Rodzynkiewicz M., Szewczyk M., Wróbel W., Zoll A., red. A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz Zakamycze 1999, tom 2

Bojarski M., Filar M., Filipkowski W., Górniok O., Hofmański P., Kalitowski M., Kamieński A., Paprzycki L., Pływaczewski E., Radecki W., Sienkiewicz Z., Siwik Z., Stefański R., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Wilk L., red. Górniok O. Kodeks karny. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze Lewis Nexis, Warszawa 2004

Boratyńska K., Wokół problematyki związanej z wykorzystaniem dowodowym materiałów operacyjnych, (w:) Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej

i terroryzmu, pod redakcją L. Paprzyckiego, Zb. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer

Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze, 1998

Budyn-Kulik M., Kozłowska-Kalisz P., Kulik M., Mozgawa M., red. Mozgawa M., Kodeks karny. Komentarz praktyczny, Zakamycze 2006, I wydanie

Drajewicz D., Zgoda następcza sądu na stosowanie kontroli operacyjnej, Prok. i Pr. 2009,
nr 1

Dudka K., Kontrola korespondencji i podsłuch w polskim procesie karnym, Lublin 1998, Wydawnictwo Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej

Filar M., Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, nr 7-8

Filar M., Podstawy odpowiedzialności karnej w nowym kodeksie karnym, Palestra 1997,
nr 11-12

Gaberle A., Leksykon polskiej procedury karnej, Gdańsk 2004

Gaberle A., Dowody w sądowym procesie karnym, Oficyna a Wolters Kluwer, Kraków 2007

Gabriel-Węglowski B., Zarys problematyki współpracy prokuratora z innymi organami ścigania na etapie czynności operacyjno - rozpoznawczych, Prokurator 2007, nr 3-4

Gabriel-Węglowski M., Glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, Prok. i Pr. 2009, nr 2

Gołębiowski J., Praca operacyjna w zwalczaniu przestępczości zorganizowanej, Wydawnictwo Akademickie i Profesjonalne

Gontarski W., Granice legalności prowokacji policyjnej, http://www.prawo.lex.pl/czasopisma/gs/granice.html, stan na 20 listopada 2010 r.

Gozdór G., Przestępstwa z ustawy o usługach detektywistycznych, Prok. i Pr. 2005, Nr 6

Grajewski J, Paprzycki L., Steinborn S, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 2006

Grzegorczyk T., Dowody w procesie karnym, Warszawa 1998

Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 1998

Grzegorczyk T., Wykorzystanie i przekształcanie materiałów operacyjnych w materiał dowodowy w postępowaniu karnym, (w:) „Przestępczość zorganizowana - świadek koronny, terroryzm” pod redakcją E. Pływaczewskiego, Zakamycze 2005

Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000

Górniok O., Hoc S., Przyjemski S., Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999, Tom III

Hanusek T., Kryminalistyka, Zarys wykładu, wydanie V uaktualnione, Zakamycze 2005

Herzog A., Wykorzystanie materiałów operacyjnych w postępowaniu dyscyplinarnym prokuratorów, Prok. i Pr. 2007, nr 2

Ignatowicz J., Stefaniuk K., Wolter A. Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996

Indecki K., Przestępstwo paserstwa w kodeksie karnym z 1969 r. Analiza dogmatyczna, Łódź 1991

Janiszewski - Downarowicz R., Granice dozwolonej prowokacji w polskim prawie karnym, Prok. i Pr. 2009, nr 3

Jasiński W., Metody operacyjno-rozpoznawcze wykrywania korupcji. Dotychczasowe doświadczenia Policji nowe oraz nowe rozwiązania w ustawie o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, (w:) Zwalczanie przestępczości korupcyjnej w Polsce, praca pod redakcją Z. Bieleckiego i J. Szafrańskiego, Szczytno 2007

K. Karsznicki, Przestępstwa popełniane z pobudek rasistowskich lub ksenofobicznych, Prok.
i Pr. z 2012 r., Nr 2, s. 20

Kielecki Z., Kudła J. Wybrane aspekty zakupu kontrolowanego w pracy policji, Przegląd policyjny 2005, nr 1

Klejnowska M, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, Prok. i Pr. 2004, nr 3

Kmiecik R., Kontrola rozmów telefonicznych jako czynność procesowa i operacyjno-rozpoznawcza, (w:) Wybrane problemy teorii i praktyki państwa i prawa, Lublin 1986

Kmiecik R., Konwalidacja i konwersja wadliwych dowodów w procesie karnym, PiP 1989,

nr 5

Kmiecik R., Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, PiP 2004, nr 5

Kmiecik R., Postępowanie sprawdzające a czynności sprawdzenia „własnych informacji”, Prok. i Pr. 2005, nr 10

Kmiecik R., Prawo dowodowe. Zarys wykładu, Zakamycze 2005

Kmiecik R., Glosa do postanowienia SN z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. III KK 152/10. OSP 2011, z. 6, poz. 65

Kołodziejczak M., Sobiech A., Prawnie dopuszczalne postacie prowokacji, PiP 2010, nr 11

Kozielewicz W., Postępowanie w przedmiocie zarządzania kontroli operacyjnej, (w:) Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu, (red:)
L. Paprzycki, Z. Rau, Oficyna Wolters Kluwer.

Kudła J., Wybrana problematyka czynności operacyjnych na tle uwag de lege ferenda projektu ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, http://www.zielona-gora.po.gov.pl/index.php?id=26, stan na 11 stycznia 2011 r.

Kulesza C., Czynności operacyjno-rozpoznawcze, a zasada rzetelnego procesu w orzecznictwie Trybunału w Strasburgu i sądów polskich, Przegląd policyjny 2008,

nr 2

Kurzępa B., Podstęp w prawie karnym procesowym, Prokurator z 2001 nr 4

Kurzępa B., Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003

Kurzępa B., Stosowanie podstępu w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, Prok. i Pr. 2003, nr 12

Kurzępa B., Tryb wyłączania dowodu nielegalnego, jako gwarancja praw jednostki, Prokurator 2003, nr 3-4

Kwiatkowski Z., Zakazy dowodowe w procesie karnym, Zakamycze 2005

Lach A., Glosa do wyroku ETPCZ z dnia 5 lutego 2008 r. w sprawie Ramanuskas przeciwko Litwie, LEX/El 2008, nr 90 964

Lach A., Sitkiewicz B., Glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. I KZP 6/07, Prok. i Pr. 2007, nr 10

Lizak R., Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści, kssip.s3.amazonaws.com/ f76edb5df1bbabffa8ef2d350ec7de62.doc - stan na 27 października 2010 r.

Łachacz M., Wybrane środki znakujące, jako pułapka kryminalistyczna w zwalczaniu korupcji,(w:) Zwalczanie przestępczości korupcyjnej w Polsce, pod red. Z. Bieleckiego i J. Szafrańskiego, Szczytno 2007

Łucarz K., Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, Oficyna 2008

Mąka J., Ustawa o czynnościach operacyjno- rozpoznawczych - czy jest potrzebna w obecnym stanie prawnym, Prok. i Pr. 2009, nr 4

Mąka J., Instytucja prowokacji w praktyce działania służb policyjnych, Prok. i Pr. 2010,

nr 1-2

Marek A. Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004

Marszał K. Proces karny, Katowice 1997

Mik B., Nowela Antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003

Nazar-Gutowska K., Pojęcie i rodzaje groźby w prawie karnym i innych działach prawa stosowanego, Przegląd Sądowy 2007, nr 9

Olejnik K., Zakres stosowania czynności operacyjnych- stan faktyczny, oczekiwania, potrzeby i możliwości wykorzystania ustaleń operacyjnych w procesie karnym oraz dopuszczalny udział sędziego i prokuratora w działaniach operacyjnych, (w:) Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu, pod redakcją L. Paprzycki, Z. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer

Olszewski J., Potencjalne obszary badań kontroli i nadzoru w prawie administracyjnym, Facultas Iuridica Universitatis Ressoviensis, Rzeszów 2005

Owczarski S., Problematyka postępowania operacyjnego w świetle prawa i praktyki, Przegląd sądowy, 1994 nr 4

Postulski K., Siwek M., Przepadek w polskim prawie karnym, Zakamycze 2004

Pracki H., Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych, Prok. i Pr. 1996, nr 2-3

Pracki H., Nowe instytucje prawne w ustawach policyjnych, Prok. i Pr. 1996, nr 2-3

Rau Z., Czynności operacyjno-rozpoznawcze w polskim systemie prawa - działania w kierunku uniwersalnej ustawy, (w:) Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu pod redakcją L. Paprzyckiego i Z. Rau, Oficyna
a Wolters Kluwer

Rau Z., Wybrane przyczyny zarzutów o korupcje w stosunku do funkcjonariuszy Policji, (w:) Zwalczanie przestępczości korupcyjnej w Polsce, Szczytno 2007

Rogoziński K., Wiarygodne informacje o przestępstwie jako przesłanka zarządzenia zakupu kontrolowanego, Prok. i Pr. 2010, nr 10

Rusinek M., Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Oficyna
a Wolters Kluwer

Sepioło I., Nieobowiązywanie doktryny „owoców zatrutego drzewa” a wytyczne ETPCz, Palestra 2010, z. 9-10

Signerski R., Glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, LEX/el 2007 nr 62319

Skorupka J., Glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, PiP 2008,

nr 2

Skorupka J., Eliminowanie z procesu karnego dowodu zebranego w sposób sprzeczny
z ustawą, PiP 2011, nr 3

Skorupka J., „Krytycznie o stanowisku Sądu Najwyższego w kwestii legalności kontroli rozmów telefonicznych”, Prok. i Pr. 2011, nr 4

Sobol E. Mały słownik języka polskiego, PWN Warszawa 1993

Stachowiak S., Zamkniecie śledztwa lub dochodzenia po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. z 2004 r., nr 2, s. 17

Stefański R, Oględziny i otwarcie zwłok jako czynności procesowe, Prok. i Pr. 2005, nr 3

Stefański R., Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Tom I, Dom Wydawniczy ABC 2003

Szymczak M. Słownik języka polskiego, PWN, t. 1-3, Warszawa 1979

Szajkowski A., Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995

Szumiło- Kulczycka D., Glosa do wyroku SN z dnia 10 czerwca 2008 r. III KK 30/08, Gdańskie Studia Prawnicze - Przegląd Orzecznictwa z 2009, nr 3, LEX 418629

Szwedek E., Wyrób, gromadzenie i przechowywanie materiałów wybuchowych, NP 1977,

nr 4

Śnieszko S., Doświadczenia Biura Kryminalnego w zwalczaniu przestępczości korupcyjnej, (w:) Zwalczanie przestępczości korupcyjnej w Polsce, Szczytno 2007

Świergosz M., Aspekty pracy operacyjnej Policji z punktu widzenia sędziego, Prokurator 2006, nr 4

Taracha A., Czynności operacyjno-rozpoznawcze a ochrona praw jednostki, Problemy Praworządności 1988, nr 8-9

Taracha A., Ograniczenie praw jednostki w kodeksie postępowania karnego i prawie policyjnym, Prokurator, 2003 nr 3-4

Taracha A., Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2004 r.,
 K 45/02, Przegląd Sejmowy 2004, nr 6

Taracha A., Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne
i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS Lublin 2006

Twarowski Ł., Legalizacja i procesowe wykorzystanie podsłuchów zgromadzonych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, Palestra 2010, z. 9-10

Waltoś S., Owoce zatrutego drzewa, Wydawnictwo Literackie Kraków 1978

Waltoś S., Proces karny. Zarys systemu, Wydawnictwo prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2003

Wąsek A., Narzędzia przestępstwa, AUMCS 1968, vol.XV

Widacki J., Kryminalistyka, Wydawnictwo C.H.BECK Warszawa 1999

Wojciechowski J., Kodeks karny z krótkim komentarzem praktycznym, Skierniewice 1993

Wolter W., Nauka o przestępstwie, PWN, Warszawa 1973

Zakrzewski R., Przestępstwa na szkodę wierzycieli, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8

Akty prawne

Prawo międzynarodowe

Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu handlu kobietami i dziećmi, podpisana w Genewie dnia 30 września 1921 r., Dz. U. z 1925 r. Nr 125, poz. 893

Międzynarodowa Konwencja w sprawie zwalczania obiegu i handlu wydawnictwami pornograficznymi z dnia 12 września 1923 r., Dz. U. z 1927 r. Nr 71, poz. 621

Konwencja Międzynarodowa o zwalczaniu fałszowania pieniędzy z dnia 20 kwietnia 1929 r., Dz. U. z 1934 r. Nr 102, poz. 919

Konwencja Międzynarodowa dotycząca zwalczania handlu kobietami pełnoletnimi z dnia 11 października 1933 r., Dz. U. z 1938 r. Nr 7, poz. 37

Porozumienie międzynarodowe w przedmiocie ścigania i karania głównych przestępców wojennych Osi Europejskiej, podpisane w Londynie dnia 8 sierpnia 1945 r. Dz. U.

z 1947 r. Nr 63, poz. 367

Konwencja w sprawie zapobiegania i karania ludobójstwa z 9 grudnia 1948 r., Dz. U. z 1952 r. Nr 2, poz. 9

Konwencja o ochronie ofiar wojny z dnia 12 sierpnia 1949 r., Dz. U. z 1956 r. Nr 38, poz. 171

Konwencja w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji z dnia 21 marca 1950 r., Dz. U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278

Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r., Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284

Konwencja o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego wraz z Regulaminem wykonawczym do tej Konwencji oraz Protokół o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego z dnia 14 maja 1954 r., Dz. U. z 1957 r. Nr 46, poz. 212

Jednolita Konwencja o środkach odurzających z 30 marca 1961 r., Dz. U. z 1966 r. Nr 45, poz. 277

Układ o zakazie prób broni nuklearnej w atmosferze, w przestrzeni kosmicznej i pod wodą
z dnia 5 sierpnia 1963 r., Dz. U. Nr 52, poz. 288

Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z dnia 16 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r., Nr 38, poz. 167

Międzynarodowa Konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej
z dnia 7 marca 1966 r., Dz. U. z 1969 r. Nr 25, poz. 187

Konwencja Wiedeńska o Prawie Traktów z dnia 23 maja 1969 r., Dz. U. z 1990 r. Nr 74, poz. 439

Konwencja o zwalczaniu bezprawnego zawładnięcia statkami powietrznymi z dnia 16 grudnia 1970 r., Dz. U. z 1972 r. Nr 25, poz. 181

Konwencja o substancjach psychotropowych z dnia 21 lutego 1971 r., Dz. U. z 1976 r. Nr 31, poz. 180

Konwencja o zwalczaniu bezprawnych czynów skierowanych przeciwko bezpieczeństwu lotnictwa cywilnego z dnia 23 września 1971 r., Dz. U. z 1976 r. Nr 8, poz. 37

Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji i gromadzenia zapasów broni bakteriologicznej (biologicznej) i toksycznej oraz o ich zniszczeniu z dnia 10 kwietnia 1972 r., Dz. U. z 1976 r. Nr 1, poz. 1

Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu i karaniu zbrodni apartheidu z dnia 30 listopada 1973 r., Dz. U. z 1976 r. Nr 32, poz. 186

Konwencja o zapobieganiu przestępstwom i karaniu sprawców przestępstw przeciwko osobom korzystającym z ochrony międzynarodowej, w tym przeciwko dyplomatom z dnia 14 grudnia 1973 r. Dz. U. z 1983 r. Nr 37, poz. 168

Międzynarodowa Konwencja przeciwko braniu zakładników z dnia 18 grudnia 1979 r.,
Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1123

Konwencja o zakazie lub ograniczeniu użycia pewnych broni konwencjonalnych, które mogą być uważane za powodujące nadmierne cierpienia lub mające niekontrolowane skutki z dnia 10 października 1980 r., Dz. U. z 1984 r. Nr 23, poz. 104

Konwencja w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania z dnia 10 grudnia 1984 r., Dz. U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378

Europejska Konwencja o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu z dnia 26 listopada 1987 r. Dz. U. z 1995 r. Nr 46, poz. 238

Protokół w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu stałych platform umieszczonych na szelfie kontynentalnym z dnia 10 marca 1988 r. Dz. U. z 2002 r. Nr 22, poz. 211

Konwencja w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu żeglugi morskiej z dnia 10 marca 1988 r., Dz. U. z 1994 r. Nr 129, poz. 635

Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi z dnia 20 grudnia 1988 r., Dz. U.

z 1995 r. Nr 15, poz. 69

Konwencja o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących

z przestępstwa z dnia 8 listopada 1990 r., Dz. U. z 2003 r. Nr 46, poz. 394

Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz o zniszczeniu jej zapasów z dnia 13 stycznia 1993 r., Dz. U. z 1999 r. Nr 63, poz. 703

Konkordat między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską z dnia 28 lipca 1993 r., Dz. U. z 1998 r., Nr 51, poz. 318

Konwencja o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich sporządzona

w Brukseli dnia 26 lipca 1995 r., Protokół do Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., sporządzony w Dublinie dnia 27 września 1996 r., Protokół w sprawie interpretacji w trybie orzeczenia wstępnego przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich Konwencji o ochronie interesów finansowych Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., sporządzony w Dublinie dnia 27 września 1996 r., Protokół w sprawie interpretacji w trybie orzeczenia wstępnego przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., sporządzony w Brukseli dnia 29 listopada 1996 r., oraz Drugi Protokół do Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., sporządzony w Brukseli dnia 19 czerwca 1997 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 208, poz. 1603

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 101, poz. 926

Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu terrorystycznych ataków bombowych z dnia 15 grudnia 1997 r., Dz. U. z 2007 r. Nr 66, poz. 438

Prawnokarna Konwencja o korupcji z dnia 27 stycznia 1999 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 29, poz. 2490x01 graphic

Europejska konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych, Dz. U. z 1999 r., Nr 76, poz. 854

Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu finansowania terroryzmu z dnia 9 grudnia 1999 r., Dz. U. z 2004 r. Nr 263, poz. 2620

Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych między Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej z dnia 29 maja 2000 r., Dz. U. z 2007 r. Nr 135, poz. 950

Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii z dnia 25 maja 2000 r., Dz. U. z 2007 r. Nr 76, poz. 494

Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 18, poz. 158

Protokół o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel ludźmi, w szczególności kobietami i dziećmi, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r., Dz. U.

z 2005 r. Nr 18, poz. 160

Protokół przeciwko nielegalnemu wytwarzaniu i obrotowi bronią palną, jej częściami

i komponentami oraz amunicją, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 31 maja 2001 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 252, poz. 2120

Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Energii Atomowej z 16 kwietnia 2003 r.,
Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864

Umowa między Rzeczypospolitą Polska a Republiką Federalną Niemiec o uzupełnieniu
i ułatwieniu stosowania Europejskiej Konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych, podpisana 17 lipca 2004 r., Dz. U. Nr 193, poz. 1978

Międzynarodowa Konwencja w sprawie zwalczania aktów terroryzmu jądrowego z dnia 13 kwietnia 2005 r. Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 740

Konwencja Rady Europy o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 16 maja 2005 r., Dz. U. z 2008 r. Nr 165, poz. 1028

Decyzja Ramowa 2008/913/WSiSW Rady Unii Europejskiej z dnia 28 listopada 2008 r., Dz. Urz. UE. L. z 2008 r. Nr 328, poz. 55.

Prawo krajowe

Kodeks postępowania karnego z 19 marca 1928 r., Dz. U. z 1950 r. Nr 40, poz. 364 z późn. zm.

Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny, Dz. U. Nr 13, poz. 94 z późn. zm.

Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, tekst jedn. Dz. U. z 2009 r., Nr 146, poz. 1188 ze zm.

Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich, tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 33, poz. 178.

Ustawa z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39
z późn. zm.

Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 z późn. zm.

Ustawa o Straży Granicznej z 12 października 1990 r., tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675 z późn. zm.

Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej, tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214.

Ustawa o ochronie zdrowia psychicznego z dnia 19 sierpnia 1994 r., Dz. U. Nr 111, poz. 535 z późn. zm.

Ustawa z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych,
o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 104, poz. 515.

Ustawa z dnia 25 kwietnia 1996 r. o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy o Urzędzie Ochrony Państwa, Dz. U. Nr 59, poz. 269.

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny, Dz. U. Nr 88, poz. 554 z późn. zm.

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego, Dz. U. z 1997, Nr 89, poz. 555 z późn. zm.

Ustawa z dnia 21 czerwca 1996 r. o niektórych uprawnieniach pracowników urzędu obsługującego właściwego do spraw wewnętrznych oraz funkcjonariuszy
i pracowników urzędów nadzorowanych przez tego ministra, Dz. U. Nr 106, poz. 491.

Ustawa z dnia 27 czerwca 1997 r. o partach politycznych, tekst jedn. Dz. U. z 2011 r., Nr 155, poz. 924.

Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Dz. U. z 2006 r., Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r.
Nr 8 poz. 60 z późn. zm.

Zarządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 15 września 1997 r., M.P. Nr 68, poz. 669.

Ustawa z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 196, poz. 1631 z późn. zm.

Ustawa o broni i amunicji z dnia 21 maja 1999 r., tekst jedn.: Dz. U. Nr 52, poz. 525 z późn. zm.

Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy, tekst jednolity, Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.

Kodeks spółek handlowych, ustawa z dnia 15 września 2000 r., Dz. U. Nr 94, poz. 1037.

Ustawa z dnia 20 listopada 2000 r., Prawo atomowe, tekst jedn.: Dz. U. Nr 42, poz. 276

z późn. zm.

Ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, Dz. U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315.

Ustawa o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz o zmianie niektórych innych ustaw z dnia 11 kwietnia 2001 r., Dz. U. Nr 45, poz. 498.

Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, Dz. U. Nr 67, poz. 679 z późn. zm.

Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu Konwencji o zakazie prowadzenia badań, produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz zniszczeniu jej zapasów, Dz. U. Nr 76, poz. 812 z późn. zm.

Ustawa z dnia 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych Dz. U. z 2002 r., Nr 12,
poz. 110.

Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną,
Dz. U. Nr 100, poz. 1084.

Ustawa o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych z dnia 24 sierpnia 2001 r., Dz. U. Nr 123, poz. 1353 z późn. zm.

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz
o zmianie innych ustaw, Dz. U. Nr 125, poz. 1367.

Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 27 grudnia 2001 r. w sprawie sposobu przeprowadzenia i dokumentowania przez Żandarmerie Wojskową czynności niejawnego nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów przestępstwa, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, Dz. U. nr 157, poz. 1860.

Rozporządzenie MSWiA z dnia 13 marca 2002 r. w sprawie sposobu przeprowadzenia
i dokumentowania przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych polegających na dokonywaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, oraz sposobu przekazywania, przetwarzania
i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tych czynności, Dz. U. Nr 23, poz. 240.

Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 29, poz. 154 z późn. zm.

Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania, posługiwania się, przechowywania
i ewidencji dokumentów, które uniemożliwiają ustalenie danych identyfikujących policjanta lub osobę udzielającą pomocy Policji oraz środków, którymi posługują się przy wykonywaniu zadań służbowych, Dz. U. Nr 74, poz. 684.

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz. U. Nr 100, poz. 908.

Ustawa z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku wewnętrznego, Dz. U. Nr 117, poz. 1007 z późn. zm.

Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe, Dz. U. Nr 141, poz. 1178 z późn. zm.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycia sprawców
i uzyskania dowodów, Dz. U. Nr 172, poz. 1403.

Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Dz. U. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.

Ustawa z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 17, poz. 155.

Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny i niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 111, poz. 1061.

Decyzja nr 148 Komendanta Głównego Policji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie określenia obowiązków i uprawnień policjantów wykonujących czynności w zakresie sporządzania i przekazywania dokumentacji kontroli operacyjnej, Dz. Urz. KGP Nr 12, poz. 63 oraz z 2004 r. Nr 20, poz. 127.

Zarządzenie Prokuratora Generalnego z dnia 22 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji Prokuratora Generalnego i prokuratorów okręgowych w zakresie kontroli operacyjnej i innych czynności operacyjno-rozpoznawczych dokonywanych przez uprawnione organy, Dz. Urz. MS. z 2004 r. Nr 8, poz. 35.

Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów, Dz. U. Nr 169, poz. 1411 z późn. zm.

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2005 r., w sprawie sposobu postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów, Dz. U. Nr 141, poz. 1186.

Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, Dz. U. Nr 179, poz. 1485
z późn. zm.

Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, Dz. U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.

Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 lutego 2006 r.
w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Straż Graniczną niektórych czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz sposobu postępowania
z materiałami uzyskanymi podczas stosowania tych czynności, Dz. U. Nr 36, poz. 252.

Ustawa o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym z 9 czerwca 2006 r., Dz. U. Nr 104, poz. 708

z późn. zm.

Ustawa o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego
z 9 czerwca 2006 r., Dz. U. Nr 104, poz. 709 z późn. zm.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 września 2006 r. w sprawie w sprawie sposobu przeprowadzania przez Centralne Biuro Antykorupcyjne i dokumentowania czynności polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, Dz. U. Nr 165, poz. 1172.

Rozporządzanie Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 września 2006 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycia sprawców
i uzyskania dowodów, Dz. U. Nr 182, poz. 1347.

Decyzja Nr 774 Komendanta Głównego Policji z dnia 19 grudnia 2008 r. w sprawie określenia podziału zadań służbowych policjantów wykonujących czynności
w zakresie sporządzania i przekazywania dokumentacji kontroli operacyjnej, Dz. Urz. KGP z 2009 r. Nr 1, poz. 4.

Ustawa z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz
o zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 166, poz. 1317.

Ustawa z dnia 9 października 2009 r., Zmiana ustawy o prokuraturze i niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 178, poz. 1375.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.

Rozporządzenie MS z dnia 24 marca 2010 r., Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, Dz. U. Nr 49, poz. 296.

Rozporządzenie MS z dnia 25 marca 2010 r. w sprawie utworzenia prokuratur apelacyjnych, okręgowych i rejonowych oraz ustalenia ich siedzib i obszarów właściwości, Dz. U. Nr 49, poz. 297.

Zarządzenie Prokuratora Generalnego Nr 6/10 z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji Prokuratora Generalnego i prokuratorów okręgowych
w zakresie kontroli operacyjnej i innych czynności operacyjno-rozpoznawczych dokonywanych przez uprawnione organy.

Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego, Dz. U. Nr 98, poz. 626.

Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r., o sporcie, Dz. U. Nr 127, poz. 857 z późn. zm.

Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 182, poz. 1228.

Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 53, poz. 273.

Rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu przeprowadzenia
i dokumentowania przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, oraz sposobu przekazywania, przetwarzania
i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tych czynności, Dz. U. nr 121, poz. 694.

Rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli,
a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów, Dz. U. Nr 122, poz. 697.

Ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 133, poz. 767.

Rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji prokuratora w zakresie nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, Dz. U. Nr 121, poz. 692.

Rozporządzenie MSWiA z dnia 10 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli,

a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów, Dz. U. Nr 122, poz. 697.

Zarządzenie Nr 34/11 Prokuratora Generalnego z dnia 16 czerwca 2011 o uchyleniu Zarządzenia Nr 6/10 Prokuratora Generalnego z dnia 31 marca 2010 roku w sprawie sposobu realizacji kompetencji Prokuratora Generalnego i prokuratorów okręgowych w zakresie kontroli operacyjnej i innych czynności operacyjno-rozpoznawczych dokonywanych przez uprawnione organy, sygn. PG VII G 020/42/11.

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2011 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace w 2012 r., Dz. U. Nr 192, poz. 1141.

Rozporządzenie MS z dnia 20 lutego 2012 r. w sprawie sposobu postępowania
z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji, Dz. U. z 2012 r., poz. 219.

Orzecznictwo

Trybunał Konstytucyjny

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 2000 r., P 11/98, OTK 2000, nr1,

poz. 3.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 października 2001 r., K 33/00, OTK 2001, nr 7, poz. 217.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2004 r., K 45/02, OTK-A 2004, nr 4, poz. 30.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04, OTK-A 2005, nr 6, poz. 64

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 października 2009 r., K. 26/08, OTK-A 2009, nr 9, poz. 135.

Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 października 2010 r., sygn. P 79/08, OTK-A 2010, nr 8, poz. 88.

Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 listopada 2010 r., sygn. S 4/10, OTK-A 2010, nr 9, poz. 111.

Sąd Najwyższy

Wyrok z dnia 7 czerwca 1978 r., I KR 66/78, GP 1978, nr 23.

Uchwała SN z dnia 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, nr 3, poz. 24.

Uchwała z dnia 15 lutego 1984 r., VI KZP 50/83, OSNKW 1984, nr 7-8, poz.73.

Postanowienie z dnia 26 lutego 1988 r., VI KZP 34/87, OSNKW 1986, nr 5-6, poz. 40.

Uchwała z dnia 19 stycznia 1995 r., I KZP 15/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 1

Uchwała z dnia 20 stycznia 1999 r., I KZP 21/98, OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 3.

Wyrok z dnia 19 września 2000 r., sygn. V KKN 331/00, Prok. i Pr., wkł. 2001, nr 2, poz. 13.

Wyrok z dnia 5 października 2000 r., II KKN 332/00, LEX nr 50908.

Postanowienie z 7 marca 2001 r., IV KKN 488/00, LEX nr 51100.

Uchwała z dnia 18 grudnia 2001 r., III ZP 25/01, Prok. i Pr. wkł. 2002, nr 9, poz. 33.

Uchwała z dnia 22 stycznia 2003 r., I KZP 36/02, OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 2.

Wyrok z dnia 15 listopada 2002 r., II KKN 269/01, LEX 74451.

Postanowienie z dnia 26 listopada 2003 r., III KK 506/02, LEX nr 82319.

Postanowienie z dnia 14 stycznia 2004 r., IV KK 200/03, OSNwSK, 2004, nr 1, poz. 101.

Wyrok z dnia 14 stycznia 2004 r., IV KK 200/03, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 101.

Postanowienie z dnia 2 września 2004 r., KK 330/03, LEX 126665.

Uchwała z dnia 15 listopada 2005 r., SNO 57/05, LEX 471928.

Uchwała z dnia 17 marca 2005 r., IKZP 2/05, OSNKW 2005, nr 3, poz. 25.

Postanowienie z dnia 8 lutego 2006 r., III KK 370/04, Prok. i Pr.- wkł. 2006, nr 9, poz. 19.

Wyrok z dnia 6 kwietnia 2006 r., IV KK 467/06, OSNKW 2006, nr 6, poz. 62.

Postanowienie z dnia 14 listopada 2006 r., V KK 52/06, LEX nr 202271.

Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz. 37.

Wyrok z dnia 10 lipca 2007 r., II KK 387/06, OSNwSK 2007, nr 1, poz. 1587.

Wyrok z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, OSNKW 2008, nr 8, poz. 65.

Postanowienie z dnia 9 lipca 2008 r., II KZ 32/08, OSNwSK 2008, nr 1, poz. 1406.

Wyrok z dnia 3 grudnia 2008 r., V KK 195/08, OSNKW 2009, nr 2, poz. 17.

Wyrok z dnia 4 maja 2009 r., V KK 418/08, LEX nr 503246.

Postanowienie z dnia 22 września 2009 r., III K 58/09, OSNKW 2010, nr 3, poz. 28.

Postanowienie z dnia 30 września 2009 r., I KZP 13/09, OSNKW 2009, nr 11, poz. 93.

Postanowienie z dnia 25 marca 2010 r., I KZP 2/10, OSNKW 2010, nr 5, poz. 42.

Postanowienie z dnia 28 lipca 2010 r., II KK 27/09, Prok. i Pr. - wkł. 2011, nr 1, poz. 20.

Postanowienie z dnia 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8.

Postanowienie z dnia 19 stycznia 2011 r., WZ 53/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 28.

Uchwała z dnia 23 marca 2011 r. I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22.

Sądy Apelacyjne

Wyrok SA w Krakowie z dnia 15 listopada 2000 r., II AKa 197/00, KZS 2000, z. 12, poz. 27.

Wyrok SA w Lublinie z dnia 3 października 2005 r., II AKa 218/05, LEX nr 166006.

Wyrok SA w Warszawie z dnia 22 grudnia 2005 r., II AKa 396/05, Prok . i Pr. - wkł. 2006, nr 5, poz. 42.

Wyrok SA w Lublinie z dnia 9 października 2006 r., II AKa 273/06, KZS 2007, z. 2, poz. 83.

Wyrok SA w Krakowie z dnia 31 października 2006 r. II AKa 177/06, KZS 2006, z. 12, poz. 31.

Postanowienie SA w Warszawie z dnia 18 maja 2007 r., II AKz 288/07, Prok. i Pr. wkł. 2008, nr 3, poz. 15,

Postanowienie SA w Krakowie z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. II AKz 528/0, KZS 2008,
z. 1, poz. 75.

Wyrok SA w Warszawie z dnia 24 stycznia 2008 r., II AKa 405/07, OSA 2009/8/17.

Wyrok SA w Katowicach z dnia 19 lutego 2008 r., II AKa 17/08, LEX 444245.

Postanowienie SA w Warszawie z dnia 12 maja 2008 r., II APKzPF 2/08, OSA 2009,
z. 9, poz. 3.

Postanowienie SA w Warszawie z dnia 12 maja 2008 r., II APKzPF 19/08, OSA 2009,
z. 9, poz. 3.

Wyrok SA w Lublinie z dnia 18 maja 2009 r., sygn. akt II AKa 122/08, LEX nr 513128.

Wyrok SA w Białymstoku z dnia 18 marca 2010 r., II AKa 18/10, OSAB 2010, nr 1, poz. 32.

Postanowienie SA we Wrocławiu z dnia 4 listopada 2011 r., II AKz 588/10, KZS 2011,
z. 7-8, poz. 68.

Materiały legislacyjne, opinie, zalecenia, artykuły prasowe.

Burnetko K., Prawo i Prowokacja, Polityka nr 29 z dnia 21 lipca 2007 r.,

archiwum.polityka.pl/art/prawo-i-prowokacja,360200.html, stan na dzień 20 września 2011 r.

Gazeta Wyborcza, Do sądu wpłynął akt oskarżenia przeciwko Beacie Sawickiej, wiadomosci.gazeta.pl/.../1,80708,5360304,Do_sadu_wplynal_akt_oskarzenia_przeciwko_Beacie_Sawickiej.html, stan na dzień 9 września 2011 r.

Gazeta Wyborcza, Weronika Marczuk-Pazura zatrzymana przez CBA, wiadomosci.gazeta.pl /.../1,80708,7071390,Weronika_Marczuk_Pazura_zatrzymana_przez_CBA.html, stan na dzień 9 września 2011 r.

Gazeta Wyborcza, Ordynator zatrzymany za łapówki, wiadomosci.gazeta.pl/kraj /1,34308,2765044.html, stan na dzień 9 września 2011 r.

Newsweek, Kamiński odpowie za zakup willi w Kazimierzu ?,Wydanie internetowe Newsweek.pl, www.newsweek.pl/.../kaminski-odpowie-za-zakup-willi-w-kazimierzu-,55948,1.- stan na dzień 3 kwietnia 2011 r.

Nowiny rzeszowskie, Prokuratura w Rzeszowie skierowała akt oskarżenia przeciwko Mariuszowi Kamińskiemu, www.nowiny24.pl/apps/pbcs.dll/article?AID=/20100903/, stan na dzień 9 września 2011 r.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 3 lipca 2009 r., PR 801/10/09.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 3 września 2009 r., PR I 820-10/09.

Pismo Prokuratora Generalnego z dnia 10 maja 2010 r., PG VII G 502/5/10.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 23 marca 2011 r., PG VII G 502/5/11.

Skotnicki K., Opinia prawna na temat zgodności z Konstytucją RP z 2 kwietnia
997 r. projektu ustawy o zmianie kodeksu postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (druk nr 2915), strony internetowe Sejmu RP. http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf/opisy/2915.htm, stan na dzień 1 września 2011 r.

Poselski projekt ustawy o zmianie o zmianie ustawy o Policji z 2006 r., druk sejmowy nr 1074 z dnia 10 października 2006 r., stan na 31 sierpnia 2011 r., http://orka.sejm.gov.pl/proc5.nsf/opisy/1074.htm .

Projekt ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, druk nr 353, sejmometr.pl/projekt/jmtnk, stan na 8 września 2011 r.

Uzasadnienie zmiany ustawy o policji, www.radalegislacyjna.gov.pl/userfiles/RL - 0303-38 09uz.pdf, stan na 27 października 2010 r.

Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 8 września 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego- druk Sejmowy nr 2387 z dnia 23 września 2009 r. http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf, stan na 30 kwietnia 2011 r.

Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie kodeksu postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, druk nr 2915 - strony internetowe Sejmu, http://orka.sejm.gov.pl /Druki6ka.nsf/wgdruku/2915, stan na 20 lipca 2011 r.

Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 27 lipca 2001 r., druk nr 2012 sejmu III kadencji, http://orka.sejm.gov.pl/Rejestrd.nsf?OpenDatabase, stan na 3 październik 2011 r.

Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej, druk nr 2014, http://orka.sejm.gov.pl/proc3.nsf/opisy/2014.htm, stan na 22 marca 2011 r.

Wróblewski B., Owoce zatrutego drzewa czyli operacja Lepper, Gazeta Wyborcza z dnia 11 sierpnia 2008 r.

Wróblewski B., Beata Sawicka przez sądem czyli proces za „ kuszenie”, Gazeta Wyborcza
z 5 października 2009 r.

Ustawa z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji,
o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 104, poz. 515.

Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Dz. U. Nr 30, poz. 179 z póżn. zm.

Krzysztof Burnetko, Prawo i Prowokacja, Polityka nr 29 z dnia 21 lipca 2007 r., s. 2-23, http://archiwum. Polityka.pl/art./prawo-i-prowokacja.360260.html. stan na dzień 27 października 2010 r.

S. Śnieszko, Doświadczenia Biura Kryminalnego w zwalczaniu przestępczości korupcyjnej, w: Zwalczanie przestępczości korupcyjnej w Polsce, red. Z. Bielecki, J. Szafrański, Szczytno 2007, s. 24.

Gazeta Wyborcza z dnia 11 sierpnia 2008 r., B. Wróblewski, Owoce zatrutego drzewa czyli operacja Lepper.

Gazeta Wyborcza z dnia 5.10.2009 r., B. Wróblewski, Beata Sawicka przez sądem czyli proces za „ kuszenie”.

Kamiński odpowie za zakup willi w Kazimierzu?,Wydanie internetowe Newsweek.pl, www.newsweek.pl /.../kaminski-odpowie-za-zakup-willi-w-kazimierzu-,55948,1.-stan na dzień 3 kwietnia 2011 r.

I. Sepioło, Nieobowiązywanie doktryny „owoców zatrutego drzewa” a wytyczne ETPCz, Palestra 2010,
z. 9-10, s. 230-231. Autorka w tym zakresie powołuje się, na orzeczenie z dnia 25 września 2001 r., P.G. i J.H. v Wielka Brytania, orzeczenie z 25 marca 1983 r., A.61, wyrok w sprawie Malone v. Wielka Brytania z 2 sierpnia 1984 r., A.82.

Wyrok TK z dnia 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132.

W. Gontarski, Granice legalności prowokacji policyjnej, http://www.prawo.lex.pl/czasopisma/gs/granice.html , stan na dzień 20 listopada 2010 r.

Wyrok TK z dnia 20 kwietnia 2004 r., K 45/02, OTK-A 2004, nr 4, poz. 30.

Wyrok TK z dnia 30 października 2001 r., K 33/00, OTK 2001, nr 7, poz. 217.

Wyrok SN z dnia 14 stycznia 2004 r., IV KK 200/03, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 101.

M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa, red. M. Mozgawa, Kodeks karny. Komentarz praktyczny, Zakamycze 2006, I wydanie, stan prawny: 30 listopada 2005 r., s. 66.

M. Szymczak, Słownik języka polskiego, PWN Warszawa 1979, tom II, str. 946.

R. Janiszewski-Downarowicz, Granice dozwolonej prowokacji w polskim prawie karnym, Prok. i Pr. 2009, nr 3, s. 87.

M. Kołodziejczak, A. Sobiech, Prawnie dopuszczalne postacie prowokacji, PiP, 2010, nr 11, s. 37, 42-43.

J. Mąka, Instytucja prowokacji w praktyce działania służb policyjnych, Prok. i Pr., 2010, nr 1-2, s. 154.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, kssip.s3.amazonaws.com/ f76edb5df1bbabffa8ef2d350ec7de62.doc , stan na 27 października 2010 r.

Uzasadnienie zmiany ustawy o Policji, www.radalegislacyjna.gov.pl/userfiles/RL - 0303-38 09uz.pdf, stan na 27 października 2010 r.

Ustawa z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji,
o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 104, poz. 515.

Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny, Dz. U. Nr 13, poz. 94 z poźn. zm.

Ustawa z dnia 25 kwietnia 1996 r. o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy o Urzędzie Ochrony Państwa, Dz.
U. Nr 59, poz. 269.

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz o zmianie innych ustaw, Dz. U. Nr 125, poz. 1367.

Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną, Dz. U. Nr 100, poz., 1084.

K. Rogoziński, Wiarygodne informacje o przestępstwie jako przesłanka zarządzenia zakupu kontrolowanego, Prok. i Pr. 2010, nr 10, s. 111.

Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 53, poz. 273.

T. Hanusek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Zakamycze 2005, s. 133.

Wyrok TK z dnia 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132 i powołana tam literatura (Skowroński, Operacyjna kontrola rozmów telefonicznych, (w) P. Chrzczonowicz, V. Kwiatkowska-Darul,
K. Skowroński (red), Społeczeństwo inwigilowane w państwie prawa. Granice ingerencji w sferę praw jednostki, Toruń 2003, s. 162).

S. Owczarski, Problematyka postępowania operacyjnego w świetle prawa i praktyki, Przegląd sądowy, 1994 nr 4, s. 71.

Takie stanowisko prezentowała W. Daszkiewicz, która ograniczała ten zakaz przeprowadzenia pewnych czynności operacyjno-rozpoznawczych jedynie do tych zakresów informacji lub stosowania środków, które
w prawie karnym procesowym objęte są zakazami dowodowymi, (za A. Tarachą, Czynności operacyjno-rozpoznawcze a ochrona praw jednostki, Prob. Praworz., 1988, nr 8-9, s. 47).

R. Kmiecik, Konwalidacja i konwersja wadliwych dowodów w procesie karnym, PiP, 1989 nr 5, s. 94.

R. Janiszewski - Downarowicz, Granice dozwolonej prowokacji w polskim prawie karnym, Prok. i Pr. 2009, nr 3, s. 93.

B. Kurzępa, Podstęp w prawie karnym procesowym, Prokurator z 2001, nr 4, s. 20-37.

A. Taracha, Czynności operacyjno- rozpoznawcze a ochrona praw jednostki, Problemy Praworządności, 1988, nr 8-9, s.50.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006 s. 68.

Projekt ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, druk nr 353, sejmometr.pl/projekt/jmtnk, stan na
8 września 2011 r.

Projekt wymienia kilkanaście takich metod w tym: wywiad, penetracja terenu, zasadzka, eksperyment, analiza operacyjna, pułapka, kontrola korespondencji, zakup kontrolowany, gra operacyjna i inne.

Rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu przeprowadzenia i dokumentowania przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, oraz sposobu przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tych czynności, Dz. U. nr 121, poz. 694.

K. Indecki, Przestępstwo paserstwa w kodeksie karnym z 1969 r. Analiza dogmatyczna, Łódź 1991, s. 63.

A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red. A. Zoll, Komentarz do k.k. Część szczególna. Tom III, Zakamycze 2006, wyd. II., s. 444.

Ibidem, s. 445 oraz podana tam literatura.

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”,
Dz. U. Nr 100, poz. 908.

M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa, red. M. Mozgawa, Kodeks karny. Komentarz praktyczny, Zakamycze 2006, stan na dzień 30 listopada 2005 r., s. 116.

B. Mik, Nowela Antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003, s. 72.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red.
A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze 2004, wyd. II, s. 710.

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 marca 2010 r., Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, Dz. U. Nr 49, poz. 296.

K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze, 1998, s. 352.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red. A. Zol, Kodeks karny. Komentarz, Tom I, Zakamycze 2004, s. 56.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz, op. cit., s. 716.

A. Marek, Kodeks Karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 211-212.

M. Szymczak, Słownik języka polskiego PWN, t. III, Warszawa 1979, s. 262.

M. Filar, Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003,
z. 7-8, s. 106.

M. Szymczak, Słownik, op. cit., t. II, s. 1025.

A. Wąsek, Narzędzia przestępstwa, AUMCS 1968, vol. XV, s. 276.

K. Postulski, M. Siwek, Przepadek w polskim prawie karnym, Zakamycze 2004, s. 130-131.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Tom I, op. cit., s. 719-720.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Tom I, op. cit., s. 733.

K. Postulski, M. Siwek, Przepadek, op. cit., s. 126.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Tom I, op. cit., s. 734.

Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny i niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 111, poz. 1061.

K. Indecki, Przestępstwo paserstwa, op. cit., s. 70.

Taką możliwość przewidywało wcześniej obowiązujące rozporządzenie MSWiA z dnia 13 marca 2002
r. w sprawie sposobu przeprowadzenia i dokumentowania przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, oraz sposobu przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tych czynności, Dz. U. Nr 23, poz. 240. W dalszej części opracowania rozporządzenie to określane będzie jako rozporządzenie MSWiA z dnia 13 marca 2002 r. dotyczące legalnej prowokacji.

Wyrok TK z dnia 20 kwietnia 2004 r., K 45/02, OTK-A 2004, nr 4, poz. 30.

A. Taracha, glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2004 r., K 45/02, Przegląd Sejmowy 2004, nr 6, poz. 194.

M. Szymczak, Słownik, op. cit., t. II, s. 975.

Janusz Gołębiowski, Praca operacyjna w zwalczaniu przestępczości zorganizowanej, Wydawnictwo Akademickie i Profesjonalne, s. 63.

Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r., o sporcie, Dz. U. Nr 127, poz. 857.

R. Zakrzewski, Przestępstwa na szkodę wierzycieli, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, s. 34.

Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe, Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.

Uchwała SN z dnia 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, nr 3, poz. 24.

A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red. A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II, op. cit., s. 951.

Postanowienie SN z dnia 26 lutego 1988 r., VI KZP 34/87, OSNKW 1986, nr 5-6, poz. 40.

M. Bojarski, M. Filar, W. Filipkowski, O. Górniok, P. Hofmański, M. Kalitowski, A. Kamieński,
L. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwik., R. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, L. Wilk., red. O. Górniok., Kodeks karny. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2004,
s. 686.

Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2002, s. 85, za A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan,
Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Komentarz, Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k., Zakamycze, 2006, wyd. II., teza 38, s. 217.

A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 126.

A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995, s. 118 i in.

A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski,
J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, red. A. Zoll, Kodeks karny. Komentarz, Część szczególna. Tom III., op. cit. s. 217.

R. Góral, Kodeks karny, praktyczny komentarz, Warszawa 2000 s. 306.

A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Komentarz, Część szczególna. Tom II, op. cit., s. 954.

M. Szymczak, Słownik, op. cit., tom II, s. 1039.

J. Wojciechowski, Kodeks karny z krótkim komentarzem praktycznym, Skierniewice 1993, s. 402.

O. Górniok, S. Hoc, S. Przyjemski, Kodeks karny. Komentarz, Tom III, Gdańsk 1999, s. 248-249.

Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną, Dz. U. Nr 100, poz. 1084.

Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 27 lipca 2001 r., druk nr 2012 sejmu III kadencji, http://orka.sejm.gov.pl/Rejestrd.nsf?OpenDatabase, stan na 3 październik 2011 r.

Zarządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 15 września 1997 r., M.P. Nr 68, poz. 669.

M. Szymczak, Słownik, op. cit., tom II, s. 411,

Ibidem, s. 309,

Ibidem, s. 939.

Ibidem, s. 937.

Wyrok SN z dnia 10 lipca 2007 r., II KK 387/06, OSNwSK 2007, nr 1, poz. 1587.

G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wrobel, A. Zoll, red. A. Zoll, Kodeks karny. Komentarz, Część szczególna, Zakamycze 1999, tom 2, s.754.

Rozporządzenie MS z dnia 24 marca 2010 r., Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, Dz. U. Nr 49, poz. 296.

A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 218.

Druk sejmowy nr 1074 z dnia 10 października 2006 r., http://orka.sejm.gov.pl/proc5.nsf/opisy/1074.htm, stan na 31 sierpnia 2011 r.

W. Jasiński, Metody operacyjno-rozpoznawcze wykrywania korupcji. Dotychczasowe doświadczenia Policji nowe oraz nowe rozwiązania w ustawie o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, (w:) Zwalczanie przestępczości korupcyjnej w Polsce, red. Z. Bieleckiego i J. Szafrańskiego, Szczytno 2007, s. 178.

Ibidem, s. 179.

Ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 133, poz. 767.

Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, Dz. U. Nr 127, poz. 857 ze zm.

Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Dz. U. Nr 200, poz. 1679
z późn. zm.

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2011 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace w 2012 r., Dz. U. Nr 192, poz. 1141.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz. U. Nr 202, poz. 1540 ze zm.

E. Szwedek, Wyrób, gromadzenie i przechowywanie materiałów wybuchowych, NP 1977, nr 4 str. 517.

Uchwała SN z dnia 15 lutego 1984 r. VI KZP 50/83, OSNKW 1984, nr 7-8, poz. 73.

K. Łucarz, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, Oficyna 2008, teza 4 do art. 56, s. 503.

Ustawa o broni i amunicji z dnia 21 maja 1999 r., Dz. U. Nr 52, poz. 525 ze zm.

M. Bojarski, M. Filar, W. Filipkowski, O. Górniok, P. Hofmański, M. Kalitowski, A. Kamieński,
L.K. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwik, R.A. Stefański, L. Tyszkiewicz,
A. Wąsek, L. Wilk, red. O. Górniok, Kodeks karny. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, s. 743.

Wyrok SN z 15 listopada 2002 r., sygn. II KKN 269/01, LEX 74451.

M. Bojarski, M. Filar, W. Filipkowski, O. Górniok, P. Hofmański, M. Kalitowski, A. Kamieński,
L.K. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwik, R.A. Stefański, L. Tyszkiewicz,
A. Wąsek, L. Wilk, red. O. Górniok, Kodeks, op. cit., s.744.

Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, Dz. U. Nr 67, poz. 679 z późn. zm.

Ustawa z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku wewnętrznego, Dz. U. Nr 117, poz. 1007.

Ustawa z dnia 20 listopada 2000 r., Prawo atomowe, Dz. U. Nr 161, poz. 1689 z późn. zm.

Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Energii Atomowej, Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864. Zgodnie
z art. 197 materiał jądrowy to: „Specjalne materiały rozszczepialne" oznaczają pluton -239, uran -233, uran wzbogacony uranem -235 lub uranem -233 oraz wszelkie substancje zawierające dowolne z powyższych izotopów, jak również inne materiały rozszczepialne określone przez Radę stanowiącą większością kwalifikowaną na wniosek Komisji, przy czym termin "specjalne materiały rozszczepialne" nie obejmuje materiałów wyjściowych”.

„Uran wzbogacony uranem -235 lub uranem -233" oznacza uran zawierający uran -235 lub uran -233 albo oba te izotopy w takiej ilości, w której stosunek ich sumy do izotopu 238 będzie większy od stosunku izotopu 235 do izotopu 238 występującego w przyrodzie.

„Rudy" oznaczają wszelkie rudy zawierające substancje, z których można uzyskać materiały wyjściowe zdefiniowane powyżej w odpowiednim procesie chemicznym lub fizycznym, o średnim stężeniu określonym przez Radę stanowiącą większością kwalifikowaną na wniosek Komisji”.

Zgodnie z art. 3 ustawy Prawo atomowe „źródło promieniowania jonizującego” to źródło promieniotwórcze, urządzenie zawierające takie źródło, urządzenie wytwarzające promieniowanie jonizujące lub urządzenie emitujące substancje promieniotwórcze. Natomiast „źródło promieniotwórcze” to substancja promieniotwórcza przygotowana do wykorzystywania jej promieniowania jonizującego.

Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.

Wyrok SA w Krakowie z dnia 31 października 2006 r. II AKa 177/06, KZS 2006, nr 12, poz. 31.

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny, Dz. U. Nr 88, poz. 554 ze zm.

Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów, Dz. U. Nr 169, poz. 1411 ze zm.

W dalszym tekście opracowania, prezentując znamiona przestępstw określanych w umowach międzynarodowych i porozumieniach przytaczano pisownię zgodną z tekstem ich tłumaczenia.

Konwencja Wiedeńska o Prawie Traktów z dnia 23 maja 1969 r., Dz. U. z 1990 r. Nr 74, poz. 439.

Konwencja w sprawie zapobiegania i karania ludobójstwa z 9 grudnia 1948 r., Dz. U. Nr 2, poz. 9.

Konwencja w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania z dnia 10 grudnia 1984 r., Dz. U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378.

Międzynarodowa Konwencja przeciwko braniu zakładników z dnia 18 grudnia 1979 r., Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1123.

Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu i karaniu zbrodni apartheidu z dnia 30 listopada 1973 r., Dz. U.
z 1976 r. Nr 32, poz. 186.

Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego, Dz. U. Nr 98, poz. 626.

Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 8 września 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego- druk Sejmowy nr 2387 z dnia 23 września 2009 r.- strony internetowe Sejmu RP, http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf, stan na 30 kwietnia 2011 r.

Międzynarodowa Konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej z dnia 7 marca 1966 r., Dz. U. z 1969 r. Nr 25, poz. 187.

Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.

Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z dnia 16 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r., Nr 38, poz. 167.

Decyzja Ramowa 2008/913/WSiSW Rady Unii Europejskiej z dnia 28 listopada 2008 r., Dz. Urz. UE. L.
z 2008 r. Nr 328, poz. 55.

K. Karsznicki, Przestępstwa popełniane z pobudek rasistowskich lub ksenofobicznych, Prok. i Pr. z 2012 r.,
Nr 2, s. 20.

Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu handlu kobietami i dziećmi, podpisana w Genewie dnia 30 września 1921 r., Dz. U. z 1925 r. Nr 125, poz. 893.

Konwencja Międzynarodowa dotycząca zwalczania handlu kobietami pełnoletnimi z dnia 11 października 1933 r., Dz. U. z 1938 r. Nr 7, poz. 37.

Konwencja w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji z dnia 21 marca 1950 r., Dz. U.
z 1952 r. Nr 41, poz. 278.

Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji
i dziecięcej pornografii z dnia 25 maja 2000 r., Dz. U. z 2007 r. Nr 76, poz. 494.

Konwencja o zwalczaniu bezprawnego zawładnięcia statkami powietrznymi z dnia 16 grudnia 1970 r., Dz.
U. z 1972 r. Nr 25, poz. 181.

Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 18, poz. 158.

Protokół o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel ludźmi, w szczególności kobietami i dziećmi, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 18, poz. 160.

Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego, Dz. U. Nr 98, poz. 626.

Protokół przeciwko nielegalnemu wytwarzaniu i obrotowi bronią palną, jej częściami i komponentami oraz amunicją, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 31 maja 2001 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 252, poz. 2120.

Konwencja o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa z dnia
8 listopada 1990 r., Dz. U. z 2003 r. Nr 46, poz. 394.

Konwencja Rady Europy o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących
z przestępstwa oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 16 maja 2005 r., Dz. U. z 2008 r. Nr 165, poz. 1028.

Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu terrorystycznych ataków bombowych z dnia 15 grudnia 1997 r., Dz. U. z 2007 r. Nr 66, poz. 438.

Międzynarodowa Konwencja w sprawie zwalczania aktów terroryzmu jądrowego z dnia 13 kwietnia
2005 r. Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 740.

Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi z dnia 20 grudnia 1988 r., Dz. U. z 1995 r. Nr 15, poz. 69.

Jednolita Konwencja o środkach odurzających z 30 marca 1961 r., Dz. U. z 1966 r. Nr 45, poz. 277.

Konwencja o substancjach psychotropowych z dnia 21 lutego 1971 r., Dz. U. z 1976 r. Nr 31, poz. 180.

Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, Dz. U. Nr 179, poz. 1485.

Międzynarodowa Konwencja w sprawie zwalczania obiegu i handlu wydawnictwami pornograficznymi z dnia 12 września 1923 r., Dz. U. z 1927 r. Nr 71, poz. 621.

Konwencja Międzynarodowa o zwalczaniu fałszowania pieniędzy z dnia 20 kwietnia 1929 r., Dz. U. z 1934 r. Nr 102, poz. 919.

Konwencja o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich sporządzona w Brukseli dnia 26 lipca 1995 r., Protokół do Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., sporządzony w Dublinie dnia 27 września 1996 r., Protokół w sprawie interpretacji w trybie orzeczenia wstępnego przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich Konwencji o ochronie interesów finansowych Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., sporządzony w Dublinie dnia 27 września 1996 r., Protokół
w sprawie interpretacji w trybie orzeczenia wstępnego przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., sporządzony
w Brukseli dnia 29 listopada 1996 r., oraz Drugi Protokół do Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., sporządzony w Brukseli dnia 19 czerwca 1997 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 208, poz. 1603.

Prawnokarna Konwencja o korupcji z dnia 27 stycznia 1999 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 29, poz. 249. 0x01 graphic

Konwencja o zapobieganiu przestępstwom i karaniu sprawców przestępstw przeciwko osobom korzystającym z ochrony międzynarodowej, w tym przeciwko dyplomatom z dnia 14 grudnia 1973 r. Dz. U. z 1983 r., Nr 37, poz. 168.

Konwencja w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu żeglugi morskiej
z dnia 10 marca 1988 r., Dz. U. z 1994 r., Nr 129, poz. 635.

Protokół w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu stałych platform umieszczonych na szelfie kontynentalnym z dnia 10 marca 1988 r. Dz. U. z 2002 r., Nr 22, poz. 211.

Konwencja o zwalczaniu bezprawnych czynów skierowanych przeciwko bezpieczeństwu lotnictwa cywilnego z dnia 23 września 1971 r., Dz. U. z 1976 r., Nr 8, poz. 37.

Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu finansowania terroryzmu z dnia 9 grudnia 1999 r., Dz. U. z 2004
r., Nr 263, poz. 2620.

Ustawa z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz o zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 166, poz. 1317.

Konwencja o zakazie lub ograniczeniu użycia pewnych broni konwencjonalnych, które mogą być uważane za powodujące nadmierne cierpienia lub mające niekontrolowane skutki z dnia 10 października 1980 r., Dz.
U. z 1984 r., Nr 23, poz. 104.

Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji i gromadzenia zapasów broni bakteriologicznej (biologicznej) i toksycznej oraz o ich zniszczeniu z dnia 10 kwietnia 1972 r., Dz. U. z 1976 r., Nr 1, poz. 1.

Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz
o zniszczeniu jej zapasów z dnia 13 stycznia 1993 r., Dz. U. z 1999 r., Nr 63, poz. 703.

Układ o zakazie prób broni nuklearnej w atmosferze, w przestrzeni kosmicznej i pod wodą z dnia 5 sierpnia 1963 r., Dz. U. z 1963 r., Nr 52, poz. 288.

Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu Konwencji o zakazie prowadzenia badań, produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz zniszczeniu jej zapasów, Dz. U. Nr 76, poz. 812.

Przestępstwami zgodnie z uregulowaniami tej ustawy są następujące czyny:

Art. 27. Kto używa chemicznych środków policyjnych jako środka prowadzenia działań wojennych,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Art. 28. 1. Kto bez wymaganego pozwolenia lub wbrew jego warunkom, w celach niezabronionych przez Konwencję, produkuje, wytwarza, przetwarza, nabywa, gromadzi, przechowuje, zbywa, przekazuje, używa lub posiada toksyczne związki chemiczne lub ich prekursory, wymienione w Wykazie 1,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

2. Tej samej karze podlega, kto toksyczne związki chemiczne lub ich prekursory, wymienione w Wykazie
1, przekazuje osobie nieuprawnionej.

Art. 29. Kto bez wymaganego zezwolenia lub wbrew jego warunkom dokonuje obrotu z zagranicą toksycznymi związkami chemicznymi lub ich prekursorami, wymienionymi w Wykazie 1,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat Art. 30. 1. Kto nie dopełnia obowiązku informowania uprawnionego organu bądź udziela informacji nieprawdziwych o prowadzonej działalności związanej z wykorzystaniem toksycznych związków chemicznych lub ich prekursorów, objętych postanowieniami Konwencji,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

2. Jeżeli sprawca czynu określonego w ust. 1 działa nieumyślnie,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do roku.

Art. 31. Kto odmawia dopuszczenia zespołu inspekcyjnego lub zespołu eskortującego do kontrolowanego obiektu, udziela nieprawdziwych informacji członkom tych zespołów albo w inny sposób uniemożliwia lub utrudnia przeprowadzenie inspekcji,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 3.

A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red. A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Zakamycze, 2006, wyd. II. Tom II, s. 42.

Konwencja o ochronie ofiar wojny z dnia 12 sierpnia 1949 r., Dz. U.1956 r., Nr 38, poz. 171.

Europejska Konwencja o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu z dnia 26 listopada 1987 r. Dz. U. z 1995 r., Nr 46, poz. 238.

Konwencja o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego wraz z Regulaminem wykonawczym do tej Konwencji oraz Protokół o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego z dnia 14 maja 1954 r., Dz. U. z 1957 r., Nr 46, poz. 212.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS Lublin 2006, s.66.

Ibidem s. 66.

Postanowienie SN z dnia 14 stycznia 2004 r., sygn. IV KK 200/03, OSNwSK, 2004, nr 1, poz. 101.
W uzasadnieniu tego postanowienia sąd stwierdził: „W ujęciu celów, do których ma zmierzać zakup kontrolowany, ustawodawca pominął cel "wykrycia przestępstwa" i określił go w postaci sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie. Tak więc działania określone w art. 19a omawianej ustawy w każdym przypadku powinny być poprzedzone uzyskaniem wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie, a zatem każde działanie w ramach tego art. 19a powinno być poprzedzone posiadaniem takich informacji i dopiero wówczas może zmierzać do wykrycia sprawców przestępstwa oraz do uzyskania materiałów, które mogą mieć znaczenie dowodowe w przyszłym, procesie”.

M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1979, tom III, s. 303.

K. Rogoziński, Wiarygodne informacje o przestępstwie jako przesłanka zarządzenia zakupu kontrolowanego, Prok. i Pr. 2010, nr 10, s. 106.

T. Hanausek, Zarys taktyki kryminalistycznej, Dom Wydawniczy ABC 1994 r., s. 77.

Ibidem, s. 79-80.

Ibidem, s. 177.

Ibidem, s. 179-182

Ibidem, s. 98.

Postanowienie SN z dnia 14 stycznia 2004 r., sygn. IV KK 200/03, OSNwSK, 2004, nr 1, poz. 101.

Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy-Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 53, poz. 273.

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji prokuratora w zakresie nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, Dz. U. Nr 121, poz. 692.

K. Rogoziński, Wiarygodne informacje, op. cit., s. 112.

Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy, tekst jedn., Dz. U. z 2007 r., nr 111, poz. 765
z późn. zm.

Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich, tekst jedn., Dz. U. z 2010 r., nr 33, poz. 178 z późn. zm.

A. Herzog, Wykorzystanie materiałów operacyjnych w postępowaniu dyscyplinarnym prokuratorów, Prok.
i Pr. z 2007, nr 2, s. 99.

Uchwała SN z dnia 15 listopada 2005 r., SNO 57/05, LEX 471928.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, kssip.s3.amazonaws.com/ f76edb5df1bbabffa8ef2d350ec7de62.doc - stan na dzień 27 października 2010 r. W tekście autor cytuje wypowiedź L. Gardockiego zamieszczoną w artykule pt. Różne rodzaje prowokacji, Rzeczpospolita z 16 czerwca 2005 r.

M. Szymczak, Słownik, Tom I s. 788.

Ibidem, s. 788,

Ibidem, s. 691.

K. Rogoziński, Wiarygodne informacje, op. cit., s. 106.

Ibidem, s. 106.

M. Szymczak, Słownik op. cit., tom III, s. 690.

Ibidem, s. 959.

Ibidem, s. 971.

K. Rogoziński, Wiarygodne informacje, op. cit., s. 106.

Ibidem, s. 107.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęci, op. cit.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie, op. cit.

Postanowienie SN z dnia 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8.

Ibidem.

Uzasadnienie postanowienia SN z dnia 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8.

J. Kudła, Z Kielecki, Wybrane aspekty zakupu kontrolowanego w pracy policji, Przegląd policyjny nr
1 z 2005, s. 100.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze a ochrona praw jednostki, Problemy Praworządności, 1988, nr 8-9, s. 47-48.

M. Klejnowska, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, Prok. i Pr. z 2004 r., nr 3, s. 103.

W uzasadnieniu postanowienia z dnia 14 stycznia 2004 r. SN stwierdził: „Ustawa o Policji dopuszcza bowiem zastosowanie "zakupu kontrolowanego" m.in. w sprawach o przestępstwa umyślne nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu środkami odurzającymi lub psychotropowymi. Tak więc, by zakup kontrolowany był dopuszczalny, wystarczające byłoby uzyskanie wcześniej wiarygodnej informacji o tym, że A. D. zajmuje się wytwarzaniem, obrotem środkami odurzającymi lub psychotropowymi bądź je posiada. Tym samym niekoniecznym jest posiadanie wiarygodnej informacji o rodzaju środka odurzającego, który oskarżony wprowadzał do obrotu”, IV KK 200/03, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 101.

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego, Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.

T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze, 1998, s. 583.

J. Grajewski, L. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 2006.

Tom I, s. 797-798.

Ibidem, s. 798.

K. Rogoziński, Wiarygodne informacje, op. cit., s. 115.

Rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji prokuratora zakresie nadzoru nad czynnościami operacyjno- rozpoznawczymi, Dz. U. Nr 121, poz. 692

Ustawa z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 z późn. zm.

Ustawa z dnia 9 października 2009 r., Zmiana ustawy o prokuraturze i niektórych innych ustaw, Dz. U
z 2009 r., Nr 178, poz. 1375.

Rozporządzenie MS z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie utworzenia prokuratur apelacyjnych, okręgowych
i rejonowych oraz ustalenia ich siedzib i obszarów właściwości, Dz. U. Nr 261, poz. 2190 ze zm.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 3 września 2009 r., PR I 820-10/09.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawotwórczej, Dz. U. z 2002 r. Nr 100, poz. 908.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 3 września 2009 r., PR I 820-10/09.

Rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji prokuratora
w zakresie nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, Dz. U. Nr 121, poz. 692.

Wcześniej obowiązujące w tym zakresie Zarządzenie Prokuratora Generalnego Nr 6/10 z dnia 31 marca
2010 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji Prokuratora Generalnego i prokuratorów okręgowych
w zakresie kontroli operacyjnej i innych czynności operacyjno-rozpoznawczych dokonywanych przez uprawnione organy zostało uchylone Zarządzeniem Nr 34/11 Prokuratora Generalnego z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. PG VII G 020/42/11.

J. Olszewski, Potencjalne obszary badań kontroli i nadzoru w prawie administracyjnym, Facultas Iuridica Universitatis Ressoviensis, Rzeszów 2005, s. 47.

Ibidem, s. 47.

Zarządzenie Nr 6/10 Prokuratora Generalnego z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji Prokuratora Generalnego i prokuratorów okręgowych w zakresie kontroli operacyjnej i innych czynności operacyjno-rozpoznawczych dokonywanych przez upewnione organy, nie publikowane.

W poprzednim uregulowaniu prokurator miał obowiązek dokonać kontroli w zakresie „formalnej podstawy stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, w związku z którymi złożono wnioski, materiały, informacje
i inne pisma” - § 2 pkt 1 zarządzenia Prokuratora Generalnego Nr 6/10 z 31 marca 2010 r.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s. 205.

Ibidem s. 205.

Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie kodeksu postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, druk nr 2915- strony internetowe Sejmu, , http://orka.sejm.gov.pl /Druki6ka.nsf/wgdruku/2915, stan na 20 lipca 2011 r.

M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1979, tom II, s. 997.

Rozporządzenie MS z dnia 20 lutego 2012 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami przesłuchań
i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji, Dz. U. Nr 219

Ustawa z dnia 5 października 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 182, poz. 1228.

M. Szymczak, Słownik, op. cit., tom III, s. 298.

Ibidem s. 916.

M. Szymczak, Słownik, op. cit., tom II, s. 374.

Zarządzenie Prokuratora Generalnego z dnia 22 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji Prokuratora Generalnego i prokuratorów okręgowych w zakresie kontroli operacyjnej i innych czynności operacyjno-rozpoznawczych dokonywanych przez uprawnione organy, Dz. Urz. MS. z 2004 r., nr 8, poz. 35.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit. s. 110.

Rozporządzenie MS z dnia 24 marca 2010 r., Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, Dz. U. Nr 49, poz. 296 (Prokurator wyraża zgodę na cofnięcie wniosku o ściganie lub odmawia jej w drodze zarządzenia - § 134 ust. 2).

Zgodnie z art. 99 § 2 k.p.k. zarządzenie wymaga pisemnego uzasadnienia, jeżeli podlega zaskarżeniu.

Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 29, poz. 154 z późn. zm.

Art. 19 ust. 2 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym z 9 czerwca 2006 r., Dz. U. Nr 104, poz. 708
z późn. zm.

Art. 33 ust. 2 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego z 9 czerwca 2006 r., Dz. U. Nr 104, poz. 709 z późn. zm.

Art. 32 ust. 3 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych z dnia 24 sierpnia
2001 r., Dz. U. Nr 123, poz. 1353 z późn. zm.

Art. 9f ust. 3 ustawy o Straży Granicznej z 12 października 1990 r., tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675 z późn. zm.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, kssip.s3.amazonaws.com/ f76edb5df1bbabffa8ef2d350ec7de62.doc - stan na 27 października 2010 r.

Wyrok SN z dnia 3 grudnia 2008 r., V KK 195/08, OSNKW 2009, nr 2, poz. 17.

Postanowienie SN z dnia 19 stycznia 2011 r., WZ 53/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 28.

Inne stanowisko w tym zakresie zajmuje B. Kurzępa zdaniem, którego prowokacja może trwać aż do zrealizowania prowadzonej czynności. B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 205.

Michał Gabriel Węglowski, Zarys problematyki współpracy prokuratora z innymi organami ścigania na etapie czynności operacyjno - rozpoznawczych, Prokurator 2007, nr 3-4, s. 94.

Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 182, poz. 1228.

Ustawa z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 196, poz. 1631.

J. Semik, Stosowanie instytucji świadka incognito (w:) Przeciwdziałanie korupcji i zorganizowanej przestępczości, Biuletyn nr 3-4/99, Ośrodek informacji Rady Europy Centrum europejskiego UW Warszawa 1999, s. 94, za Adamem Tarachą, Ograniczenie praw jednostki w kodeksie postępowania karnego i prawie policyjnym, Prokurator, 2003, nr 3-4, s. 89.

Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania, posługiwania się, przechowywania i ewidencji dokumentów, które uniemożliwiają ustalenie danych identyfikujących policjanta lub osobę udzielającą pomocy Policji oraz środków, którymi posługują się przy wykonywaniu zadań służbowych, Dz. U. Nr 74, poz. 684.

A. Taracha, Ograniczenie praw jednostki w kodeksie postępowania karnego i prawie policyjnym, Prokurator, 2003 nr 3-4, s. 89-90.

Ibidem s. 89-90.

Uchwała SN z dnia 17 marca 2005 r., I KZP 2/05, OSNKW 2005, nr 3, poz. 25. W uchwale tej SN stwierdził: „Podrobieniem dokumentu w rozumieniu art. 270 § 1 k.k. jest także potwierdzenie przez uczestnika czynności procesowej fałszywym podpisem nieprawdziwych danych w protokole utrwalającym tę czynność procesową”. Podobne stanowisko zajął SN w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r., IV KK 467/05, OSNKW 2006, nr 6, poz. 62 stwierdzając: „Sprawca wykroczenia, który w postępowaniu mandatowym podaje funkcjonariuszowi organu mandatowego nieprawdziwe dane co do swojej tożsamości wpisywane do dokumentu mandatu karnego,
a następnie podpisuje ten dokument, potwierdzając przyjęcie mandatu przez osobę wskazaną w nim, którą nie jest, dopuszcza się przestępstwa, określonego w art. 270 § 1 k.k., a nie tylko wykroczenia określonego w art. 65
§ 1 pkt 1 k.w.”

M. Rusinek prezentuje pogląd, że „do zmysłowych dowodów rzeczowych nie mają zastosowania żadne spośród ustawowych mechanizmów chroniących tajemnicę zawodową”. Za dowód rzeczowy zmysłowy autor uznaje dowody rzecze nie zawierające treści intelektualnej, a z którymi organ procesowy zapoznaje się za pomocą zmysłów, M. Rusinek, Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Oficyna
a Wolters Kluwer, s. 235.

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2005 r., w sprawie sposobu postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów, Dz. U. Nr 141, poz. 1186.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s. 63.

Art. 5. 1. Informacjom niejawnym nadaje się klauzulę "ściśle tajne", jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje wyjątkowo poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że:

5) doprowadzi lub może doprowadzić do identyfikacji funkcjonariuszy, żołnierzy lub pracowników służb odpowiedzialnych za realizację zadań wywiadu lub kontrwywiadu, którzy wykonują czynności operacyjno-rozpoznawcze, jeżeli zagrozi to bezpieczeństwu wykonywanych czynności lub może doprowadzić do identyfikacji osób udzielających im pomocy w tym zakresie;

6) zagrozi lub może zagrozić życiu lub zdrowiu funkcjonariuszy, żołnierzy lub pracowników, którzy wykonują czynności operacyjno-rozpoznawcze, lub osób udzielających im pomocy w tym zakresie.

Ustawa z dnia 21 czerwca 1996 r. o niektórych uprawnieniach pracowników urzędu obsługującego właściwego do spraw wewnętrznych oraz funkcjonariuszy i pracowników urzędów nadzorowanych przez tego ministra, Dz. U. Nr 106, poz. 491.

Postanowienie SN z dnia 30 września 2009 r., I KZP 13/09, OSNKW 2009, nr 11, poz. 93.

Uchwała SN z dnia 20 stycznia 1999 r., I KZP 21/98, OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 3.

Wyrok SA w Białymstoku z dnia 4 października 2007 r., II AKa 165/07, OSAB 2007, nr 3-4, poz. 45.

Ibidem.

Postanowienie SN z dnia 9 lipca 2008 r., II KZ 32/08, OSNwSK 2008, nr 1, poz. 1406.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 października 2009 r., K. 26/08, OTK-A 2009, nr 9, poz. 135.

Pismo Prokuratora Generalnego z dnia 10 maja 2010 r., PG VII G 502/5/10.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, kssip.s3.amazonaws.com/ f76edb5df1bbabffa8ef2d350ec7de62.doc , stan na 27 października 2010 r.

Ustawa z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji,
o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 104, poz. 515.

R. Kmiecik, glosa do postanowienia SN z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. III KK 152/10. Orzecznictwo Sądów Polskich z 2011 r., z. 6, poz. 65, str. 435.

W pierwotnym brzmieniu art.19 ustawy o Policji miał następującą treść: „Art. 19. 1. Przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, w zakresie nie objętym przepisami Kodeksu postępowania karnego, podejmowanych przez Policję w celu zapobieżenia bądź wykrycia zbrodni godzących w życie ludzkie, a także ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych, Minister Spraw Wewnętrznych po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego może zarządzić na czas określony kontrolę korespondencji, a także stosowanie środków technicznych umożliwiających w sposób tajny uzyskiwanie informacji oraz utrwalanie śladów
 i dowodów”.

Z pierwotnego brzmienia z art. 19a ust. 1 wynikało, że: „czynności operacyjno-rozpoznawcze zmierzające do sprawdzenia uzyskanych wcześniej, wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycia sprawców
 i uzyskania dowodów mogą polegać na dokonaniu w sposób niejawny nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej”.

Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną, Dz. U. Nr 100, poz. 1084.

A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Oficyna a Wolters Kluwer, Kraków 2007, s. 19.

Ibidem s. 21.

T. Grzegorczyk, Dowody w procesie karnym, Warszawa 1998, s. 5.

Wyrok SN z dnia 7 czerwca 1978 r., I KR 66/78, GP 1978, nr 23, s. 6.

Postanowienie SN z 7 marca 2001 r., IV KKN 488/00, LEX nr 51100.

T. Hanausek, Kryminalistyka, Zarys wykładu, wydanie V uaktualnione, Zakamycze 2005, s. 134.

Ibidem s. 134,

T. Grzegorczyk, Wykorzystanie i przekształcanie materiałów operacyjnych w materiał dowodowy
w postępowaniu karnym, (w:) „Przestępczość zorganizowana - świadek koronny, terroryzm”, red.
E. Pływaczewskiego, Zakamycze 2005 r., s. 226.

M. Klejnowska, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 95.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe. Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s. 225-226.

R. Kmiecik, glosa do postanowienia SN z dnia 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, OSP 2011, z. 6, poz. 65, s. 435.

Ibidem s. 435.

Ibidem s. 436.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 9 października 2006 r., II AKa 273/06, KZS 2007, nr 2, poz. 83.

Wyrok SN z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, OSNKW 2008, nr 8, poz. 65.

Postanowienie SN z dnia 22 września 2009 r., III K 58/09, OSNKW 2010, nr 3, poz. 28.

T. Grzegorczyk, Wykorzystanie i przekształcanie materiałów, op. cit. s. 229.

M. Łachacz, Wybrane środki znakujące, jako pułapka kryminalistyczna w zwalczaniu korupcji,
(w: ) Zwalczanie przestępczości korupcyjnej w Polsce, red. Z. Bielecki, J. Szafrański, Szczytno 2007, s. 206-215.

Słowo „fizykochemiczny” pochodzi od słowa „fizykochemia” i oznacza „procesy i zjawiska fizykochemiczne”. Chemia fizyczna to nauka „zajmująca się badaniem zależności między właściwościami fizycznymi a budową chemiczną substancji i układów oraz badaniem zjawisk fizycznych towarzyszących procesom chemicznym”, Słownik języka polskiego pod redakcja M. Szymczaka, PWN Warszawa 1978, tom I, s. 253, 594.

Ibidem, tom. II, s. 66.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit. s. 188- 201.

Ibidem, s. 188-201.

Ibidem, s. 200.

Ibidem, s. 256-257.

T. Hanausek, Kryminalistyka, op. cit., s. 150.

Wyrok SN z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, Biul. PK 2008, nr 10, poz. 13.

A. Gaberle, Dowody, op. cit., s. 218.

R.A. Stefański, Oględziny i otwarcie zwłok jako czynności procesowe, Prok. i Pr. 2005, nr 3, s. 29-37.

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu postępowania
z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji, Dz. U. z 2012 r., poz. 219.

S. Stachowiak, Zamkniecie śledztwa lub dochodzenia po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, Prok.
i Pr. z 2004 r., nr 2, s. 17.

Rozporządzenie MS z dnia 24 marca 2010 r., Dz. U. Nr 49, poz. 296.

A. Taracha, Czynności operacyjno- rozpoznawcze. Aspekty, op. cit. s. 258.

Zdaniem T. Grzegorczyka takie nagrania stanowią dowód rzeczowy. W tym zakresie autor stwierdził, że „Istniała też i istnieje jeszcze jedna sposobność wykorzystania efektów czynności operacyjnych jako dowodu
 w procesie karnym. Jest to skorzystanie z dokumentowanych w czasie czynności rejestracji stosowną aparaturą dźwięku lub obrazu i dźwięku. Rozpytania (rozmowy), inwigilacja i obserwacja, kontrolowana przesyłka, kontrola operacyjna czy prowokacja mogą (a niekiedy wręcz muszą bądź powinny) być rejestrowane
w zależności od sytuacji, w zakresie obrazu i dźwięku lub jedynie dźwięku. Zapis taki dokumentuje przebieg - prowadzonej przecież legalnie, tyle, że pozaprocesowo - czynności operacyjnej lub jej fragment i może być bez przeszkód prawnych włączony do materiałów przekazywanych do procesu karnego. (….). Jest oczywiste, że odpowiednie stosowanie wobec takich materiałów art. 393 § 1 k.p.k. jest wątpliwe, chodzi, bowiem nie tyle
o odczytanie, lecz o odtworzenie zapisu. Odczytanie dotyczy, zatem dokumentacji w ścisłym znaczeniu. Przekazane zapisy na nośnikach (ich kopiach) mogą natomiast być przez organ procesowy dochodzenia lub śledztwa (…) uznane za odrębny dowód typu rzeczowego, a nie za dowód z dokumentu, co oznacza możliwość jego odtwarzania w dalszym toku postępowania, w tym przed sądem”, T. Grzegorczyk, Wykorzystanie
i przekształcanie materiałów operacyjnych w materiał dowodowy w postępowaniu karnym, w: „Przestępczość zorganizowana - świadek koronny, terroryzm”, red. E. Pływaczewskiego, Zakamycze 2005 r. s. 230 - 231.

Kodeks postępowania karnego z 19 marca 1928 r., Dz. U. z 1950 r., Nr 40, poz. 364 z późn. zm.

M. Cieślak.: Przegląd orzecznictwa SN (Prawo karne procesowe - 1963), Nowe Prawo 1964, nr 11, s. 1083, za A. Tarachą, Czynności operacyjno- rozpoznawcze. Aspekty, op. cit. s. 261 - 262. Zaznaczyć należy, że
A. Taracha poświęcił temu zagadnieniu obszerny rozdział pt. „Wykorzystanie audiowizualnych utrwaleń wyników czynności operacyjno-rozpoznawczych w procesie karnym”, w którym przytoczył szereg różnych poglądów w tym zakresie. Zebrany przez autora materiał pozwala prześledzić kształtowanie się poglądów, co do oceny dowodów w postaci utrwaleń obrazu i dźwięku oraz przytacza on także swoje stanowisko i ocenę. Uznając zgromadzony przez autora materiał za wszechstronny i znakomicie opracowany zbędne jest jego powtarzanie, tym bardziej, że nie jest to celem tego opracowania. Należy tylko w tym zakresie odesłać do wyżej cyt. książki A. Tarachy.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit. s. 262.

Ibidem s.263-264, 266 i 273.

A. Gaberle, Dowody, op. cit. s.220.

R. Kmiecik, Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, PiP, 2004, nr 5, s. 7.

Ibidem, s. 6.

W. Daszkiewicz: Przegląd orzecznictwa SN (Prawo karne procesowe - 1962), PiP, 1964, nr 5-6, s. 879, za
A. Tarachą, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit., s. 262.

R. Kmiecik, Dokumenty prywatne, op. cit., s. 11.

A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Oficyna a Wolters Kluwer, Karków 2007, s. 269.

Ibidem, s. 273-274.

B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 55-56.

K. Marszał, Proces karny, Katowice 1997, s. 182.

B. Kurzępa, Podstęp w toku, op. cit., s. 71-79.

Ibidem, s. 327.

P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 1999, s. 673, za B. Kurzępą, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 64.

Inne osoby poza spowiednikiem wiąże tajemnica spowiedzi, ale tylko w oparciu o kanon 983 § 2 Prawa kanonicznego, z którego wynika, że obowiązkiem jej zachowania związane są także wszystkie inne osoby, które w jakikolwiek sposób zdobyły wiadomości o grzechach wyznanych na spowiedzi - M. Rusinek, Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Oficyna a Wolters Kluwer, s. 65,

Konkordat między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską z dnia 28 lipca 1993 r., Dz. U. z 1998 r., Nr 51, poz. 318.

T. Grzegorczyk., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 1998, s. 179.

B. Kurzępa, Podstęp w toku, op. cit., s. 63.

Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, tekst jedn. Dz. U. z 2009 r., Nr 146, poz. 1188 ze zm.

Ustawa o ochronie zdrowia psychicznego z dnia 19 sierpnia 1994 r., Dz. U. Nr 111, poz. 535 ze zm.

J. Grajewski, L. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 2006, s.572.

Ibidem, s. 572.

T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania, op. cit., s. 406.

Pismo Prokuratora Generalnego z dnia 10 maja 2010 r., PG VII G 502/5/10.

M. Rusinek, Tajemnica zawodowa, op. cit., s. 210.

Postanowienie SA we Wrocławiu z dnia 4 listopada 2010 r., II AKz 588/10, KZS 2011, z. 7-8, nr 68.

Ł. Twarowski, Legalizacja i procesowe wykorzystanie podsłuchów zgromadzonych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych Policji, Palestra 2010, z. 9-10, s. 78-80.

Pismo Prokuratora Generalnego z dnia 10 maja 2010 r., PG VII G 502/5/10.

A. Gaberle, Dowody, op. cit., s. 274.

Wyrok SN z dnia 4 maja 2009 r., V KK 418/08, LEX nr 503246.

Postanowienie SN z dnia 26 listopada 2003 r., III KK 506/02, LEX nr 82319.

Wyrok SA w Krakowie z dnia 15 listopada 2000 r., II AKa 197/00, KZS 2000, nr 12, poz. 27.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe. Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s.160.

W wyroku tym SN stwierdził: „Przepis art. 158 k.p.k. (obecnie art. 174 k.p.k. - uwaga moja) - stojąc na straży przestrzegania zasady bezpośredniości - zabrania zastępowania dowodu z wyjaśnień oskarżonego treścią pism lub zapisków sporządzonych w sposób nieprzewidziany w kodeksie postępowania karnego przez organy MO, pełnomocników i obrońców lub przez samego oskarżonego. Natomiast kodeks postępowania karnego nie zabrania ujawnienia na rozprawie - w celu weryfikacji złożonych na niej wyjaśnień oskarżonego - wszelkich wcześniejszych jego oświadczeń sporządzonych w formie listów, zapisków, notatek itp. Dokumenty takie podlegają odczytaniu i ocenie według zasad określonych w art. 339 § 2 i art. 357 k.p.k. [obecnie art. 393 i 410 k.p.k. - przyp. J.Ł]”.

W wyroku tym SN stwierdził „Jeżeli osoba podejrzana chce składać wyjaśnienia, to powinny być one odebrane w formie przewidzianej w art. 129 § 1 ust. 1 i art. 134 k.p.k. Bez zachowania tych form samo oświadczenie nie może stanowić dowodu o walorach takich samych jak wyjaśnienia. Dlatego też wyjaśnień, bądź zeznań świadków nie da się zastąpić wyżej wymienionym oświadczeniem (art. 158 k.p.k.). Inny charakter ma gryps. Wprawdzie pochodzi on od osoby pozbawionej wolności, ale sporządzony jest bez wiedzy i udziału osób uczestniczących w prowadzeniu postępowania karnego. Gryps jest z reguły aktem nieskrępowanej woli piszącego i może być dowodem w postępowaniu karnym”.

T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania, op. cit., s. 353.

Postanowienie SN z dnia 2 września 2004 r., KK 330/03, LEX nr 126665.

R. Kmiecik, Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, PiP 2004, nr 5, s. 14.

Wyrok SA w Warszawie z dnia 22 grudnia 2005 r., II AKa 396/05, KZS 2006, nr 2, poz. 70.

B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności, op. cit., s. 34-52.

Ibidem, s. 34-52.

Wyrok SA w Katowicach z dnia 19 lutego 2008 r., II AKa 17/08, LEX 444245.

B. Kurzępa, Stosowanie podstępu w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, Prok. i Pr. 2003, nr 12,
s. 61-62.

K. Nazar-Gutowska, Pojęcie i rodzaje groźby w prawie karnym i innych działach prawa stosowanego, Przegląd Sądowy 2007, nr 9, s. 49.

B. Kurzępa, Stosowanie, op. cit., s. 48.

B. Kurzępa, Tryb wyłączania dowodu nielegalnego, jako gwarancja praw jednostki, Prokurator 2003, nr 3-4,
s. 58-63.

J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego dowodu zebranego w sposób sprzeczny z ustawą, PiP 2011, nr 3 s. 85.

J. Gołębiowski, Praca operacyjna w zwalczaniu przestępczości zorganizowanej, Wydawnictwo Akademickie
i Profesjonalne, s. 65.

Na problem niespójności tych określeń zwrócił uwagę SA w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 grudnia 2005 r., II AKa 396/05, KZS 2006, nr 2, poz. 70.

Ibidem, s. 4.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 3 lipca 2009 r., PR 801/10/09, s. 2.

Rozporządzanie MSWiA z dnia 10 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli, a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów, Dz. U. Nr 122, poz. 697.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 23 marca 2011 r., PG VII G 502/5/11.

Rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji prokuratora
w zakresie nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, Dz. U. Nr 121, poz. 692.

Rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli, a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów, Dz. U. Nr 122, poz. 697.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 23 marca 2011 r., PG VII G 502/5/11, s. 4.

Ibidem, s. 5-6.

Postanowienie SN z dnia 22 września 2009 r., III KK 58/09, OSNKW 2010, nr 3, poz. 28.

Ibidem, uzasadnienie postanowienia SN.

Wyrok SA w Lublinie z dnia 18 maja 2009 r., II AKa 122/08, LEX nr 513128.

S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu. Wydawnictwo Prawnicze Lewis Nexis, Warszawa 2003, s. 342.

A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Oficyna a Wolters Kluwer, Kraków 2007, s. 44-45.

Pismo Zastępcy Prokuratora Generalnego z dnia 3 lipca 2009 r., s. 3-4.

J. Bratoszewski, L. Gardocki, Zb. Gostyński, S. Przyjemski, R.A. Stefański., S. Zabłocki, [red] Zb. Gostyńskiego, Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Dom Wydawniczy ABC 2003, tom I, s. 384.

Zgodnie z art. 2 ustawy o prokuraturze,  zadaniem prokuratury jest strzeżenie praworządności oraz czuwanie nad ściganiem przestępstw, ustawa o prokuraturze z dnia 20 czerwca 1985 r., Dz. U. z 2008 r., Nr 7, poz. 38.

C. Kulesza, Czynności operacyjno-rozpoznawcze a zasada rzetelnego procesu w orzecznictwie Trybunału
Strasburgu i sądów polskich, Przegląd policyjny 2008, nr 2, s. 51.

Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r., Dz. U. z 1993
r., Nr 61, poz. 284.

C. Kulesza, op. cit., s. 51-52.

Ibidem, s. 53-54.

Ibidem, s. 56-57.

Ibidem, s. 57-58.

Ustawa z dnia 21 czerwca 1996 r. o niektórych uprawnieniach pracowników urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw wewnętrznych oraz funkcjonariuszy i pracowników urzędów nadzorowanych przez tego ministra, Dz. U. Nr 106, poz. 491.

Ustawa z dnia 21 czerwca 1996 r. o niektórych uprawnieniach pracowników urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw wewnętrznych oraz funkcjonariuszy i pracowników urzędów nadzorowanych przez tego ministra, Dz. U. Nr 106, poz. 491.

J. Mąka, Ustawa o czynnościach operacyjno- rozpoznawczych - czy jest potrzebna w obecnym stanie prawnym, Prok. i Pr. 2009, nr 4, s. 150.

R. Kmiecik, Postępowanie sprawdzające a czynności sprawdzenia „własnych informacji”, Prok. i Pr. 2005, nr
10, s. 45.

Ibidem s. 46, 47.

Ibidem s. 131-132. Autor stwierdza, że „nie ma żadnych ograniczeń ustawowych, co do prowadzenia jakichkolwiek rodzajowo czynności operacyjno-rozpoznawczych w postępowaniu sprawdzającym”.

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 marca 2010 r. Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, Dz. U. Nr 49, poz. 296.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i karnodowodowe, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s. 218.

T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 348, za J. Kudłą, Wybrana problematyka czynności operacyjnych na tle uwag de lege ferenda projektu ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, http://www.zielona-gora.po.gov.pl/index.php?id=26, stan na 11 stycznia 2011 r.

J. Kudła, Wybrana problematyka czynności operacyjnych na tle uwag de lege ferenda projektu ustawy
o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, http://www.zielona-gora.po.gov.pl/index.php?id=26, stan na 11 stycznia 2011 r.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit., s. 207.

Ibidem, s. 207.

Ibidem s. 207.

M. Szymczak, Słownik języka polskiego, PWN Warszawa 1979, tom III, s. 691.

„Rzetelny” to uczciwy, sumienny, solidny, godny zaufania, M. Szymczak, Słownik, op. cit. t. III, s. 161.

Uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., III ZP 25/01, Prok. i Pr. wkł. 2002, nr 9, poz. 33. W uzasadnieniu uchwały sąd stwierdził: „Odpowiednie stosowanie przepisów ma miejsce wówczas, gdy z uwagi na specyfikę sytuacji, do której mają być aplikowane, to zastrzeżenie jest konieczne lub może się okazać potrzebne. Odpowiednie stosowanie może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania”.

A. Gaberle, Leksykon polskiej procedury karnej, Gdańsk 2004, s. 131-132.

A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Oficyna a Wolters Kluwer, Kraków 2007, s. 218,

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe. Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s. 259 - 261. Autor akceptuje w tym zakresie pogląd wyrażony przez K. J. Jakubowskiego
w publikacji pt. Komputerowy nośnik informacji jako dokument w polskim procesie karnym , Przegląd Policyjny, 1997 , nr 3, s. 12.

Ibidem s. 275.

Wyrok SA w Lublinie z dnia 3 października 2005 r., II AKa 218/05, LEX nr 166006.

Decyzja Nr 774 Komendanta Głównego Policji z dnia 19 grudnia 2008 r. w sprawie określenia podziału zadań służbowych policjantów wykonujących czynności w zakresie sporządzania i przekazywania dokumentacji kontroli operacyjnej, Dz. Urz. KGP Nr 1, poz. 4 z 2009 r. Decyzja ta uchyliła decyzję nr 148 Komendanta Głównego Policji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie określenia obowiązków i uprawnień policjantów wykonujących czynności w zakresie sporządzania i przekazywania dokumentacji kontroli operacyjnej, Dz. Urz. KGP Nr 12, poz. 63 oraz z 2004 r. Nr 20, poz. 127.

D. Szumiło- Kulczycka, glosa do wyroku SN z dnia 10 czerwca 2008 r. III KK 30/08, Gdańskie Studia Prawnicze - Przegląd Orzecznictwa z 2009, nr 3, poz. 99, LEX 418629.

Wyrok SA w Lublinie z dnia 9 października 2006 r. II AKa 273/06, KZS 2007, z. 2, poz. 83.

Wyrok SN z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, OSNKW 2008, nr 8, poz. 65.

D. Szumiło-Kulczycka, glosa do wyroku SN z dnia 10 czerwca 2008 r. III KK 30/08, Gdańskie Studia Prawnicze - Przegląd Orzecznictwa z 2009, nr 3, poz. 99, LEX 418629.

A. Taracha, Czynności, op. cit. s. 267.

Ibidem, s. 276.

St. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, LexisNexis Warszawa 2003, s. 388.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit. s. 276.

W pierwotnym brzmieniu art. 393. § 1 k.p.k. posiadał treść „.Wolno odczytywać na rozprawie protokoły oględzin, przeszukania i zatrzymania rzeczy, opinie biegłych, instytutów, zakładów lub instytucji, dane
 o karalności, wyniki wywiadu środowiskowego oraz wszelkie dokumenty urzędowe, złożone w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym. Nie wolno jednak odczytywać notatek dotyczących czynności, z których wymagane jest spisanie protokołu; zakaz ten dotyczy także wypadków odstąpienia od sporządzenia protokołu na podstawie art. 319”.

Art. 339. § 1. Na rozprawie wolno odczytywać protokoły oględzin i przeszukania oraz opinie instytutów, zakładów, instytucji lub biegłych, złożone w toku postępowania przygotowawczego lub sądowego.

§ 2. Wolno również odczytywać inne dokumenty, a zwłaszcza zawiadomienia o przestępstwie, dane o karalności
i dane z wywiadu środowiskowego - ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks postępowania karnego, Dz. U. Nr 13, poz. 96.

Ustawa z dnia 10 stycznia 2003 r. zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 17, poz. 155.

Wyrok SN z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, OSNKW 2008, nr 8, poz. 65.

Wyrok z dnia 22 grudnia 2005 r. SA w Warszawie II AKa 396/05, Prok. i Pr., wkł. 2006, nr 5, poz. 42.

Wyrok SN z dnia 5 października 2000 r., sygn. Akt II KKN 332/00, LEX nr 50908.

Wyrok SN z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, OSNKW 2008, nr 8, poz. 65.

D. Szumiło-Kulczycka, glosa, op. cit.

D. Szumiło-Kulczycka, glosa, op. cit.

R. Janiszewski-Downarowicz, Granice dozwolonej prowokacji w polskim prawie karnym, Prok. i Pr. 2009, nr 3, s. 95-96.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s. 74. W/w w przypisie nr 195 stwierdził „Natomiast bardzo krytycznie należy odnieść się do rezygnacji z ograniczenia zakazującego w trakcie prowokacji policyjnej kierowania działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego. Jest to oczywista i jakby się mogło wydawać nieprzekraczalna granica prowokacji policyjnej. Nie chodzi przecież o to, żeby funkcjonariusze służb policyjnych organizowali działania przestępcze, kierowali nimi, a następnie podejmowali ściganie osób w tych działaniach biorących udział”.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red.
A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze 2004, s. 318.

Dz. U. Nr 165, poz. 1172.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie sposobu przeprowadzania
i dokumentowania przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycia sprawców i uzyskania dowodów, Dz. U. Nr 172, poz. 1403.

Rozporządzanie Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 września 2006 r. w sprawie sposobu przeprowadzania
i dokumentowania przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycia sprawców i uzyskania dowodów, Dz. U. Nr 182, poz. 1347.

E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, PWN Warszawa 1993, s. 710.

Wyrok SN z dnia 10 lipca 2007 r. II KK 387/06, OSNwSK 2007, nr 1, poz. 1587.

M. Klejnowska, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s.102.

A. Lach, glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 5 lutego 2008 r., 74420/01 - LEX /el 2008, J. Mąka, Instytucja prowokacji w praktyce działania służb specjalnych, Prok. i Pr. 2010, nr 1-2, s. 173.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red.
A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, op. cit., s. 447 - 448 (oraz wskazana tam literatura Giezek J. Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Wrocław 2000 s. 135).

M. Filar, Podstawy odpowiedzialności karnej w nowym kodeksie karnym, Palestra 1997, z. 11-12, s. 15.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red.
A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, op. cit. s. 449.

Ibidem s. 449.

Wolter, Nauka o przestępstwie, PWN, Warszawa 1973, s. 163.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red.
A. Zoll, Kodeks karny. Komentarz, Część ogólna. Tom I, Zakamycze 2004, s. 460.

J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1987,
s. 91-93.

Postanowienie SN z dnia 14 stycznia 2004 r., IV KK 200/03, OSNwSK, 2004, nr 1, poz. 101.

A. Lach, glosa do wyroku ETPC z dnia 5 lutego 2008 r. w sprawie Ramanuskas przeciwko Litwie, LEX/El 2008, nr 90 964.

Ibidem.

M. Klejnowska, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 104.

Ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.

H. Pracki, Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych, Prok. i Pr. z 1996 r., nr 2-3, s. 46.

J. Widacki, Kryminalistyka, Wydawnictwo C.H.BECK Warszawa 1999, s. 114.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS Lublin 2006, s. 39.

Ibidem s. 248.

Ibidem s. 248.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 2000 r., P 11/98, OTK 2000, nr 1, poz. 3.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., OTK-A 2005, nr 11, poz. 132.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red.
A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Zakamycze 1999, tom 2, s. 813.

A. Biernaczyk, Zarys problematyki czynności operacyjnych realizowanych w trybie art. 19, 19a, 19b ustawy
z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, (w:) Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej
i terroryzmu, red. L. Paprzycki, Zb. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer, s. 125.

Ustawa o zmianie ustawy o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa,
o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw z dnia 21 lipca 1995 r., Dz. U. Nr 104, poz. 515.

Ustawa o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz o zmianie niektórych innych ustaw z dnia 11 kwietnia 2001 r., Dz. U. Nr 45, poz. 498.

Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej, druk nr 2014, http://orka.sejm.gov.pl/ proc3.nsf/opisy/2014.htm, stan na 22 marca 2011 r.

Ibidem.

Ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach pomocniczych, Dz. U. Nr 123, poz. 1353 z późn. zm.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red.
A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze 2004, s. 472.

Ibidem, teza 23, s. 472 - 473.

H. Pracki, Nowe instytucje prawne w ustawach policyjnych, Prok. i Pr. Nr 2-3 z 1996 r., s. 44.

G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red.
A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze 2004, s. 459 - 460

A. Taracha. Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit., s. 302.

K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Cześć ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze 1998, s. 240.

A. Taracha, Czynności …op. cit. s. 302-303 (w tekście A. Taracha cyt. przykład podany przez L. Gardockiego w pozycji Prawo Karne, Warszawa 1999, s. 120).

Z. Rau, Czynności operacyjno-rozpoznawcze w polskim systemie prawa - działania w kierunku uniwersalnej ustawy, (w:), Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu, red.
L. Paprzycki, Z. Rau, Oficyna Wolters Kluwer, s. 641.

S. Waltoś, Owoce zatrutego drzewa, Wydawnictwo Literackie Kraków 1978, s. 196 - 197.

K. Dudka, Kontrola korespondencji i podsłuch w polskim procesie karnym, Lublin 1998, s. 113.

Stanisław Waltoś, Proces, op. cit., s. 55.

Andrzej Gaberle, Leksykon polskiej procedury karnej, Gdańsk 2004, s. 159.

Andrzej Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Oficyna a Wolters Kluwer, Kraków 2007, s. 271.

Ibidem s. 271.

J. Bartoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R. Stefański, S. Zabłocki, Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Dom Wydawniczy ABC 2003, tom I, s. 788.

A. Gaberle, Dowody, op. cit., s. 327.

Ibidem, s. 327.

Ibidem, s. 327.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS Lublin 2006, s. 280-281.

Postanowienie SA w Warszawie z dnia 18 maja 2007 r., II AKz 288/07, Prok. i Pr. wkł. 2008, nr 3, poz. 15.

Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz. U. Nr 29, poz. 154 z późn. zm.

Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego, Dz. U. Nr 104, poz. 709 z późn. zm.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.

Postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz. 37.

Uchwała SN z dnia 15 listopada 2005 r., SNO 57/05, LEX nr 471928.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132.

Postanowienie SN z dnia 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8, postanowienie SN z dnia 14 listopada 2006 r., V KK 52/06, LEX nr 202271.

W postanowieniu z dnia 30 listopada 2010 r., III KK 152/10 SN uznając za nielegalną prowokację przeprowadzoną bez uzyskania przez funkcjonariuszy Policji wiarygodnej informacji o popełnionym przestępstwie, stwierdził, że taka czynność nie może przynieść legalnych dowodów, podlegających ocenie według zasad wynikających z k.p.k. W tym zakresie sąd odwołał się do zasad wynikających z Konstytucji stwierdzając cyt. „Przede wszystkim do wyrażonej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady demokratycznego państwa prawnego oraz wyrażonej w art. 7 zasady, że „organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Nadto przywołać tu trzeba art. 45 ust. 1 ustawy zasadniczej, gwarantujący prawo do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy i korespondujący z nim przepis art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, gwarantujący prawo do rzetelnego procesu. Gwarancje te niewątpliwie obejmują konieczność rozstrzygnięcia każdej sprawy na podstawie takich dowodów, które w ramach konkretnego systemu procesowego są prawem przewidziane bądź z nim niesprzeczne, a więc legalne.[…]
W świetle tych wszystkich zasad nie jest możliwe zaakceptowanie stanu, w którym funkcjonariusze państwa,
a więc władzy publicznej, mogliby gromadzić materiał dowodowy wbrew obowiązującemu prawu, a zgodnie
z prawem na podstawie tego materiału obywatele mogli ponosić odpowiedzialność karną. (…) Fakt, że kodeks postępowania karnego nie przewiduje dyskwalifikacji procesowej takich „pierwotnie skażonych” dowodów, jak czyni to np. w art. 171 § 7 k.p.k., niczego w omawianym zakresie nie zamienia. Ustawodawca nie zakłada przecież niezgodnego z prawem działania swoich funkcjonariuszy i nie musi na taki wypadek określać skutków takich zachowań w dziedzinie prawa dowodowego, kiedy te można jednoznacznie wyprowadzić z analizy całego systemu prawa kształtującego zasady odpowiedzialności karnej wszystkich obywateli”.

R. Kmiecik, Konwalidacja i konwersja wadliwych dowodów w procesie karnym, PiP 1989 r., nr 5, s. 93.

A. Gaberle, Leksykon, op. cit., s. 87.

R. Kmiecik, Konwalidacja, op. cit., s. 93 - 100.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit., s. 282.

A. Taracha, Czynności, op. cit., s. 282.

Ibidem s. 281-282.

Ibidem, s. 283.

Stanisław Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Wydawnictwo prawnicze LexisNexis, Warszawa 2003,
s. 369.

Postanowienie SN z dnia 30 listopada 2010, III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8.

Ibidem.

A. Lach, B. Sitkiewicz, glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., Prok. i Pr. 2007, nr 10, s. 146-153.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit., s. 227.

Postanowienie SN z dnia 14 listopada 2006 r., V KK 52/06, LEX nr 202271.

Ustawa z dnia 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych Dz. U. z 2002 r., Nr 12, poz. 110.

Art. 2 ustawy o usługach detektywistycznych.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 101, poz. 926.

G. Gozdór, Przestępstwa z ustawy o usługach detektywistycznych, Prok. i Pr. 2005, Nr 6, s. 95-96.

G. Gozdór, Przestępstwa, op. cit. s. 95-96.

Dowodem tego było nie uchwalenie ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych.

Postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz. 37.

Uzasadnienie postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz. 37.

Art. 19 ust. 4 ustawy o Policji miał następującą treść: „Sąd okręgowy może zezwolić, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora, na odstąpienie od zniszczenia materiałów, o których mowa w ust. 3, jeżeli stanowią one dowód lub wskazują na zamiar popełnienia przestępstwa, dla wykrycia którego na podstawie przepisów ustawowych może być prowadzona kontrola operacyjna lub czynności operacyjno-rozpoznawcze”.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132.

Postanowienie SN z dnia 28 lipca 2010 r., II KK 27/09, Biul. PK. 2010, nr 4, poz. 21.

Wyrok SA w Lublinie z dnia 18 maja 2009 r., sygn. akt II AKa 122/08 - LEX nr 513128.

Postanowienie SA w Krakowie z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. II AKz 528/0, KZS 2008, z. 1, poz. 75.

Postanowienie SA w Warszawie z dnia 12 maja 2008 r., II APKzPF 2/08, OSA 2009, z. 9, poz. 3.

M. Gabriel-Węglowski, glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, Prok. i Pr. 2009, nr 2, s. 156-164.

SN w tezie pierwszej stwierdził: „Uzyskane dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenie dla toczącego się postępowania karnego" (art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia
1990 r. o Policji, Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.) to dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 tej ustawy”.

A. Lach, B. Sitkiewicz, glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. I KZP 6/07, Prok. i Pr. 2007, nr 10 s. 146-152.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132

R. Signerski, glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/0, LEX nr 259798.

M. Gabriel-Węglowski, glosa, op. cit., s. 156-164.

J. Skorupka, glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, PiP 2008, z. 2, s 140.

Ł. Twarowski, Legalizacja i procesowe wykorzystanie podsłuchów zgromadzonych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, Palestra, 2010, z. 9-10, s. 76.

Wyrok SA w Warszawie z dnia 24 stycznia 2008 r., II AKa 405/07, OSA 2009, z. 8, poz. 17.

Postanowienie SA w Warszawie z dnia 12 maja 2008 r., II APKzPF 2/08, LEX 434501.

W. Kozielewicz, Postępowanie w przedmiocie zarządzenia kontroli operacyjnej, (w:) Nowoczesne technologie i praca operacyjna, red. L. Paprzyckiego i Zb. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer, s. 517.

Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 października 2010 r., sygn. P 79/08, OTK-A 2010,
nr 8, poz. 88.

D. Drajewicz, Zgoda następcza sądu na stosowanie kontroli operacyjnej, Prok. i Pr. 2009, nr 1, s. 92 - 95.

Wyrok SN z dnia 3 grudnia 2008 r., sygn. V KK 195/08, OSNKW 2009, nr 2, poz. 17.

Postanowienie SN z dnia 25 marca 2010 r., sygn. I KZP 2/10, OSNKW 2010, nr 5, poz. 42.

Podobne stanowisko zajmują w cyt. glosie A. Lach i B. Sitkiewicz, op. cit., s. 149.

R. Kmiecik, Konwalidacja i konwersja wadliwych dowodów w procesie karnym, PiP 1989, z. 5, s. 93.

D. Drajewicz, Zgoda, op. cit., s. 92 - 95.

Uchwała z dnia 23 marca 2011 r., sygn. I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22.

W uzasadnieniu uchwały SN stwierdził: „Dowody pozyskane zatem poza zakresem zastosowanego ograniczenia omawianej wolności uzyskano wprawdzie w ramach zarządzonej przez sąd kontroli, ale poza jej granicami, a więc niezgodnie z wymogami ustawy. Nie można tym samym uznać, że są to dowody uzyskane legalnie”.

Postanowienie SN z dnia 25 marca 2010 r., sygn. I KZP 2/10, OSNKW 2010, nr 5, poz. 42.

Postanowienie SN z dnia 25 marca 2010 r. poddał także krytyce J. Skorupka w artykule „Krytycznie
o stanowisku Sądu Najwyższego w kwestii legalności kontroli rozmów telefonicznych”, Prok. i Pr. 2011 r., nr
4, s. 5-19.

Uzasadnienie uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r., sygn. I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22.

Stan faktyczny będący podstawą postanowienia SN z dnia 23 marca 2010 r. dotyczył przykładowo rozmów pomiędzy oskarżonymi X i Y oraz na numery telefonów posiadanych przez oskarżonych. W trakcie śledztwa sąd wyraził zgodę na kontrolę rozmów pomiędzy w/w. Zgodnie z postanowieniem sądu zostały utrwalone rozmowy pomiędzy nimi, z tym że na mocy postanowienia sądu dotyczącego X zarejestrowano jego rozmowę z Y, a na mocy postanowienia dotyczącego Y zarejestrowano tą samą rozmowę z X. Aby wykorzystać dla celów dowodowych wobec X treść wypowiedzi Y sąd uznał, że należy wydać postanowienie o zgodzie następczej, pomimo, że jego wypowiedzi były utrwalone w kontroli dotyczącej jego osoby.

J. Skorupka, Krytycznie o stanowisku Sądu Najwyższego w kwestii legalności kontroli rozmów telefonicznych, Prok. i Pr. z 2011 r., nr 4, s. 14.

Uchwała SN z dnia 23 marca 2011 r., sygn. I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22.

Uchwała SN z dnia 23 marca 2011 r., sygn. I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22

A. Lach, B. Sitkiewicz, glosa, op. cit., s. 149-152.

M. Gabriel-Węglowski, glosa, op. cit., s. 156-164.

Zasady „konieczności” i „proporcjonalności” zostały zdefiniowane i szczegółowo omówione w cytowanym już wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r.

W wyroku z dnia 14 listopada 2006 r. SN stwierdził „Nagranie przez Marka P. treści dwóch prywatnych rozmów, w których zawarto propozycję korupcyjną, nie odbywało się w trybie rozdziału 26 k.p.k., wobec czego nie było poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 237 i następnych tego Kodeksu. Stąd też mowy być nie może o naruszeniu art. 241 k.p.k. Nagrania te nie były więc objęte żadnym z zakazów dowodowych przewidzianych w k.p.k. (…)”, sygn. VKK 52/06, LEX nr 202271.

Z uzasadnienia postanowienia SN z dnia 14 listopada 2006 r. VKK 52/06 wynika, że Sąd akceptuje pogląd wyrażony, przez Hofmańskiego, Sadzika, Zgryzka w Komentarzu do KPK - Warszawa t. I, s. 682.

A. Bojańczyk, Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalności niektórych dowodów prywatnych
w postępowaniu karnym, Palestra 2004, z. 9-10, s. 45-45. Autor odwołuje się w zakresie zakazów dowodowych do poglądów K. Marszała, S. Stachowiaka i K. Zgryzka wyrażonych w pozycji „ Proces karny”, Katowice 2003, s. 237.

Uchwała SN z dnia 19 stycznia 1995 r., sygn. I KZP 15/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 1

R. Kmiecik, Prawo dowodowe. Zarys wykładu, Zakamycze 2005, s. 250.

R. Kmiecik, Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, PiP 2004, z. 5, s. 12.

Zb. Kwiatkowski, Zakazy dowodowe w procesie karnym, Zakamycze 2005, s. 150.

I. Sepioło, Nieobowiązywanie doktryny „owoców zatrutego drzewa” a wytyczne ETPCz, Palestra 2010,
z. 9-10, s. 226-235.

Zb. Kwiatkowski, Zakazy dowodowe, op. cit., s. 149.

K. Rogoziński, Wiarygodne informacje o przestępstwie jako przesłanka zarządzenia zakupu kontrolowanego, Prok. i Pr. 2010, nr 10, s. 112.

Wyrok SA w Białymstoku z dnia 18 marca 2010 r., sygn. II AKa 18/10, OSAB 2010, nr 1, poz. 32.

Ibidem.

M. Gabriel-Węglowski, glosa, op. cit., s. 156-161.

Ustawa o prokuraturze z dnia 20 czerwca 1985 r., tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 z późn. zm.

R. Kmiecik, Konwalidacja i konwersja i konwersja wadliwych dowodów w procesie karnym, PiP 1989,

z. 5, s. 93.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS Lublin 2006, s. 182.

A. Lach, B. Sitkiewicz, glosa, op. cit., s. 147-148.

Postanowienie SN z dnia 28 lipca 2010 r., sygn. II K 27/09, Biul. PK 2010, nr 4, poz. 21.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132.

A. Bojańczyk, Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalności niektórych dowodów prywatnych
w postępowaniu karnym, Palestra 2004, z. 9-10, s. 54-55.

Ibidem - s. 55.

Uchwała SN z dnia 22 stycznia 2003 r., sygn. I KZP 36/02, OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 2. W uzasadnieniu uchwały SN wskazał na wyższą rangę jaką Konstytucja przyznaje wolności niż prawu własności. Wynika to zdaniem sądu także z tego że „że nie tylko ustrojodawca wymienił ją w katalogu konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela, daleko za prawem do wolności osobistej, ale także w wyodrębnionym oddziale pt. "Wolności i prawa ekonomiczne, socjalne i kulturalne", stanowiącym oddzielną część redakcyjną rozdziału II ("Wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela"). Nie jest kwestią przypadku, lecz wyrazem nadania wyższej rangi niektórym wolnościom i prawom konstytucyjnym, wyodrębnienie i ujęcie ich w wyżej umieszczonym w systematyce konstytucyjnej oddziale pt. "Wolności i prawa osobiste".

J. Skorupka, Krytycznie, op. cit., s. 12.

D. Drajewicz, Zgoda, op. cit., s. 92 - 95.

Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 53, poz. 273.

K. Skotnicki, Opinia prawna na temat zgodności z Konstytucją RP z 2 kwietnia 1997 r. projektu ustawy
o zmianie kodeksu postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (druk nr 2915), strony internetowe Sejmu RP. http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr?OpenPage&nr=2915, stan na 1 września 2011 r.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132.

Przykładowo ust. 15a art. 19a ustawy o Policji miałby brzmienie:, „Jeżeli w wyniku stosowania kontroli operacyjnej uzyskano dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, w stosunku do którego można zarządzić kontrolę operacyjną, popełnionego przez osobę, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, innego niż objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej, albo popełnionego przez inną osobę, może on być wykorzystany do wszczęcia postępowania przygotowawczego lub w toczącym się już postępowaniu przygotowawczym”.

Pismo Prokuratury Generalnej z dnia 26 sierpnia 2011 r., PG VII G 021/9/11.

Ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, Dz. U. Nr 123, poz. 1353 ze zm.

Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. druk nr 2915, strony internetowe Sejmu RP, http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/2915, stan na 20 lipca 2011 r.

Uchwała SN z dnia 23 marca 2011 r. I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22.

Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 października 2010 r., sygn. P 79/08, OTK-A 2010, nr
8, poz. 88.

Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie kodeksu postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, druk nr 2915 - strony internetowe Sejmu, http://orka.sejm.gov.pl /Druki6ka.nsf/wgdruku/2915, stan na 20 lipca 2011 r.

Pismo Prokuratury Generalnej z dnia 26 sierpnia 2011 r., PG VII G 021/9/11.

Uchwała SN z dnia 23 marca 2011 r. I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22.

Uzasadnienie uchwały SN z dnia 23 marca 2011 r., OSNKW 2011, nr 3, poz. 22.

Art. 238 § 3-5 określa zasady niszczenia w trakcie postępowania przygotowawczego i po jego zakończeniu materiału uzyskanego w trakcie realizacji procesowej kontroli i utrwalania rozmów.

Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. druk nr 2915, op. cit.

Art. 15a ustawy o Policji posiada następującą treść: „ Wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej jest dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego jest dopuszczalne stosownie takiej kontroli przez jakikolwiek uprawniony podmiot”.

Poprawkę zgłosił Senator T. Gruszka polegająca na dodaniu w ustawie o Policji ust.16a w brzmieniu: „Jeżeli
w wyniku stosowania kontroli operacyjnej nie uzyskano dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego organ Policji, o którym mowa w ust.
1, po zakończeniu kontroli operacyjnej informuje osobę wobec której kontrola była stosowana o jej przeprowadzeniu. Informacja wskazuje cel, czas oraz wyniki przeprowadzonej kontroli operacyjnej” - ww2.senat.pl/k7/kom/kpcp/2011/240 pcpp pdf

Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 stycznia 2006 r., S 2/06, OTK-A 2006/1/13.
W sygnalizacji Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: „ Czym innym jest jednak brak przeszkody
w zaskarżonym przepisie do udostępnienia materiałów na żądanie zainteresowanego, co w ocenie Trybunału zapewnia już obecny stan prawny (art. 51 ust. 3 Konstytucji - uwaga moja), a czym innym pozytywny obowiązek informowania osoby poddanej działaniom operacyjnym przez policję z jej własnej inicjatywy [….]. W związku z tym należy zauważyć, że istnienie takiego obowiązku policji byłoby zapewne wskazane
i odpowiadałoby potrzebie efektywnej instrumentalizacji proceduralnej konstytucyjnego prawa określonego
w art. 51 ust. 4 Konstytucji”.

ww2.senat.pl/k7/kom/kpcp/2011/240 pcpp pdf

Wyrok SN z dnia 16 października 2012 r., sygn. V KK 414/11, LEX nr 1226789 - „Dla oceny dopuszczalności dowodu z materiałów z kontroli operacyjnej, o której mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z 1990 r. o Policji, istotny jest kierunek tego dowodu. Jeśli jego celem jest wykazanie niewinności oskarżonego lub uzyskanie dowodów świadczących na jego korzyść, to może być on przeprowadzony niezależnie od faktu, że wobec tego oskarżonego nie wydano postanowienia w trybie art. 19 ust. 3 tej ustawy, ani też określonego w art. 19 ust. 15c postanowienia o zgodzie następczej.

Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Dz. U. Nr 104, poz. 708 z późn. zm.

Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Dz. U. Nr 200, poz. 1679
z późn. zm.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści, kssip.s3.amazonaws.com/ f76edb5df1bbabffa8ef2d350ec7de62.doc - stan na 27 października 2010 r.

Ibidem.

M. Kołodziejczyk, A. Sobiech, Prawnie dopuszczalne postacie prowokacji, PiP 2010, z. 11, s. 40-41.

M. Klejnowska, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 105-106.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 września 2006 r. w sprawie w sprawie sposobu przeprowadzania przez Centralne Biuro Antykorupcyjne i dokumentowania czynności polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, Dz. U. Nr 165, poz. 1172.

Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Dz. U. z 2006 r., Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.

Kodeks spółek handlowych, ustawa z dnia 15 września 2000 r., Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.

Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, Dz. U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.

Ustawa z dnia 27 czerwca 1997 r. o partiach politycznych, tekst jedn. Dz. U. z 2011 r., Nr 155, poz. 924.

Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, Dz. U. Nr 127, poz. 857 z późn. zm.

Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz. U. Nr 29, poz. 154 z późn. zm.

Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Dz. U. z 2006 r., Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.

Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 listopada 2010 r., sygn. S 4/10, OTK-A 2010,
nr 9, poz. 111.

Ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju
i bezpieczeństwa, Dz. U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315.

Art. 33. 1. Kto dokonuje obrotu bez zezwolenia lub, chociażby nieumyślnie, wbrew warunkom określonym
w zezwoleniu, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

2. Jeżeli sprawca, dokonujący obrotu wbrew warunkom określonym w zezwoleniu, działa nieumyślnie
i przywrócił stan, o którym mowa w art. 31 ust. 1, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

3. Karze określonej w ust. 1 podlega, kto dopuszcza do popełnienia czynu określonego w ust. 1 lub 2.

4. W razie skazania za przestępstwo określone w ust. 1-3 sąd może orzec przepadek towarów o znaczeniu strategicznym lub innych przedmiotów służących lub przeznaczonych do popełnienia albo pochodzących bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa, w tym środków płatniczych i papierów wartościowych, chociażby nie stanowiły one własności sprawcy.

Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Dz. U. Nr 67, poz. 679 z późn. zm.

Art. 36. 1. Kto wykonuje działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją albo wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym bez koncesji lub wbrew warunkom określonym w koncesji, albo nie dopełnia obowiązku oznakowania broni palnej lub pojedynczego, podstawowego opakowania amunicji,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

2. Jeżeli sprawca czynu określonego w ust. 1 działa nieumyślnie,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Art. 37. Kto sprzedaje wyroby pirotechniczne, wyłączone spod koncesjonowania lub broń, na posiadanie której nie jest wymagane pozwolenie, osobom niepełnoletnim,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Art. 38. 1. Kto wbrew obowiązkom określonym w art. 15 ust. 1 pkt 2 lub 3 nie dokonuje zawiadomień określonych w tych przepisach,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

2. Tej samej karze podlega, kto nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, op. cit.

Rozporządzeniu Prezesa Rady ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycia sprawców i uzyskania dowodów, Dz. U. Nr 172, poz. 1403.

M. Klejnowska, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 105-106.

Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, Dz. U. Nr 104, poz. 709 z późn. zm.

Ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju
i bezpieczeństwa, Dz. U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315.

Rozporządzanie Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 września 2006 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycia sprawców i uzyskania dowodów, Dz. U. Nr 182, poz. 1347.

Ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, Dz.
U. Nr 123, poz. 1353 z późn. zm.

A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski,
J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, red. A. Zoll, Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna. Tom II, Zakamycze 2006, s.13.

Porozumienie międzynarodowe w przedmiocie ścigania i karania głównych przestępców wojennych Osi Europejskiej, podpisane w Londynie dnia 8 sierpnia 1945 r., Dz. U. z 1947 r. Nr 63, poz. 367.

Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 27 grudnia 2001 r. w sprawie sposobu przeprowadzenia
i dokumentowania przez Żandarmerie Wojskową czynności niejawnego nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów przestępstwa, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, Dz. U. nr 157, poz. 1860.

Ustawa z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz o zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2001 r., Nr 45, poz.498.

Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, Dz. U. z 2011 r., Nr 116, poz. 675 z późn. zm.

Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 lutego 2006 r., Dz. U. Nr 36, poz. 252.

R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, op. cit.

Art. 9f ust. 5 posiada brzmienie: „Przy wykonywaniu czynności o których mowa w ust. 1 i 2, mogą być stosowne środki techniczne umożliwiające uzyskiwanie i utrwalanie treści informacji, w tym obrazu lub dźwięku”.

Podobny zapis znajduje się w ustawie o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych.

Trzyosobowe składy komisji do niszczenia materiałów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej przewidziano w § 15 ust. 2 Decyzji Nr 774 Komendanta Głównego Policji z dnia 19 grudnia 2008 r. w sprawie określenia podziału zadań służbowych policjantów wykonujących czynności w zakresie sporządzania
i przekazywania dokumentacji kontroli operacyjnej, Dz. Urz. KGP z 2009 r. Nr 1, poz. 4.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s. 177.

A. Taracha w tym zakresie stwierdza, że „ wydanie w tym wypadku postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania nie jest konieczne, a zakończenie działań sprawdzających, w wyniku których uznano, że informacje własne nie pozwalają na przyjęcie, iż zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, dokumentowane jest notatką służbową”. W tym zakresie autor odwołuje się do § 40 Zarządzenia Nr 1426 Komendanta Głównego Policji z dnia 23 grudnia 2004 r. w sprawie metodyki wykonywania czynności dochodzeniowo-śledczych poprzez służby policyjne wyznaczone do wykrywania przestępstw i ścigania ich sprawców. A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty, op. cit., s. 125-126.

Rozporządzenie MSWiA z dnia 10 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli, a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów, Dz. U. Nr 122, poz. 697.

Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej, Dz. U. z 2004 r., Nr 8, poz. 65, ze zm.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04. OTK-A 2005, nr 6, poz. 64.

K. Boratyńska, Wokół problematyki związanej z wykorzystaniem dowodowym materiałów operacyjnych,
w: Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu, red. L. Paprzyckiego, Zb. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer, s. 152.

Np. § 7 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 13 marca 2002 r. w sprawie sposobu przeprowadzenia
i dokumentowania przez Policje czynności operacyjno-rozpoznawczych polegających na dokonywaniu
w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, oraz sposobu przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tych czynności, Dz. U. Nr 23, poz. 240.

Rozporządzenie MS z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu realizacji kompetencji prokuratora w zakresie nadzoru nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, Dz. U. Nr 121, poz. 692.

Takie też stanowisko zajął Zastępca Prokuratora Generalnego w piśmie z dnia 3 lipca 2009 r., PR IV 801/10/09.

Ustawa o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego z 9 czerwca 2006
r., Dz. U. Nr 104, poz. 709 ze zm.

Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 29, poz. 154 ze zm.

Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Dz. U. Nr 104, poz. 708, ze zm.

Ustawa o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych z dnia 24 sierpnia 2001 r., Dz. U. Nr 123, poz. 1353 ze zm.

Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej sporządzona w Brukseli w dnia 29 maja 2000 r., Dz. U. z 2007 r. Nr 135, poz. 950.

Europejska konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych, Dz. U. z 1999 r., Nr 76, poz. 854.

Umowa między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec o uzupełnieniu i ułatwieniu stosowania Europejskiej konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych z dnia 20 kwietnia
1959 r., podpisana w Berlinie 17 lipca 2004 r., Dz. U. z 2004 r. Nr 193, poz. 1978

Art. 12 Konwencji posiada brzmienie:

  1. „Każde Państwo Członkowskie zobowiązuje się zapewnić, aby na wniosek innego Państwa Członkowskiego, dostawy kontrolowane były dopuszczalne na jego terytorium w ramach dochodzeń karnych prowadzonych w sprawach przestępstw podlegających ekstradycji.

  2. Decyzja o przeprowadzeniu dostaw kontrolowanych będzie podejmowana w każdym indywidualnym przypadku przez kompetentne władze Państwa Członkowskiego wezwanego, przy należytym uwzględnieniu prawa wewnętrznego tego Państwa Członkowskiego.

  3. Dostawy kontrolowane odbywają się zgodnie z procedurami Państwa Członkowskiego wezwanego. Prawo do podejmowania działań oraz do kierowania operacjami i ich kontroli posiadają właściwe organy tego Państwa Członkowskiego.

Art. 14 Konwencji posiada brzmienie:

  1. „Państwo Członkowskie wezwane oraz Państwo Członkowskie wzywające mogą pomagać sobie wzajemnie w prowadzeniu dochodzeń w sprawach przestępstw przez funkcjonariuszy działających pod przykryciem lub przy wykorzystaniu fałszywej tożsamości (dochodzenia pod przykryciem).

  2. Decyzja w sprawie wniosku podejmowana jest w każdym indywidualnym przypadku przez właściwe organy Państwa Członkowskiego wezwanego z należytym uwzględnieniem jego prawa wewnętrznego oraz stosowanych przez nie procedur. Okres trwania dochodzenia pod przykryciem, jego szczegółowe warunki oraz status funkcjonariuszy zaangażowanych w prowadzenie dochodzenia pod przykryciem zostaną uzgodnione pomiędzy Państwami Członkowskimi, z należytym uwzględnieniem ich prawa wewnętrznego oraz stosowanych przez nie procedur.

  3. Dochodzenia pod przykryciem prowadzone są zgodnie z prawem wewnętrznym oraz procedurami Państwa Członkowskiego, na terytorium którego dochodzenie pod przykryciem jest prowadzone. Zaangażowane
    w nie Państwa Członkowskie będą współpracowały ze sobą w celu zapewnienia, aby dochodzenie pod przykryciem zostało przygotowane i było nadzorowane, oraz w celu podejmowania działań dla zapewnienia bezpieczeństwa funkcjonariuszom działającym pod przykryciem lub przy wykorzystaniu fałszywej tożsamości.

  4. Przy wystosowywaniu zawiadomienia przewidzianego w artykule 27 ustęp 2, każde z Państw Członkowskich może oświadczyć, że nie jest związane niniejszym artykułem. Taka deklaracja może zostać wycofana
     w każdym czasie”.

Wyrok SN z dnia 19 września 2000 r., sygn. V KKN 331/00, Prok. i Pr. - wkł. 2001, nr 2, poz. 13.

T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 1998, s. 1139.

Postanowienie SN z dnia 8 lutego 2006 r., III KK 370/04, Prok. i Pr.- wkł. 2006, nr 9, poz. 19.
W postanowieniu tym SN stwierdził, że „nie sposób zgodzić się z założeniem, że dyspozycja art. 587 k.p.k. daje jakiekolwiek podstawy do stawiania znaku równości między „zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej”, a szczegółową regulacją o charakterze niewątpliwie porządkowym, określającą w rozdziale 16 k.p.k. - kto, kiedy i w którym miejscu powinien zostać odnotowany w protokole określonej czynności procesowej. Gdyby bowiem ustawodawca zmierzał do zastosowania wszystkich tych przepisów w toku przeprowadzania czynności procesowej za granicą, to właśnie te normy wskazałby w art. 587 k.p.k. Tymczasem, poprzez odwołanie się do „zasad porządku prawnego” wyraźnie wskazano, że chodzi o reguły natury ogólniejszej. Na pewno trafne będzie objęcie zakresem tego pojęcia szeregu gwarancji konstytucyjnych, a także podstawowych zasad procesu karnego takich, jak prawo do obrony, prawo do odmowy składania wyjaśnień, czy też zakaz uzyskiwania dowodu w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi”.

Ustawa z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 ze zm.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2004 r., Nr K 45/02, OTK-A 2004, nr 4, poz. 30.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132,
w wyroku Trybunał Konstytucyjny powołuje się na szereg orzeczeń ETPCz.

W. Kozielewicz, Postępowanie w przedmiocie zarządzania kontroli operacyjnej, w: Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu, red. L. Paprzycki, Zb. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer, s. 510.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132

Gazeta Wyborcza, Do sądu wpłynął akt oskarżenia przeciwko Beacie Sawickiej, wiadomosci.gazeta.pl/…. 1,80708,5360304,Do_sadu_wplynal_akt_oskarzenia_przeciwko_Beacie_Sawickiej.html, stan na dzień
9 września 2011 r.

Gazeta Wyborcza, Weronika Marczuk-Pazura zatrzymana przez CBA, wiadomosci.gazeta.pl/.../ 1,80708,7071390,Weronika_Marczuk_Pazura_zatrzymana_przez_CBA.html, stan na dzień 9 września 2011 r.

Gazeta Wyborcza, Ordynator zatrzymany za łapówki, wiadomosci.gazeta.pl/kraj/1,34308,2765044.html, stan na dzień 9 września 2011 r.

Wyrok SN z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. III K 152/10, OSNKW 2011, nr1, poz. 8.

Nowiny rzeszowskie, Prokuratura w Rzeszowie skierowała akt oskarżenia przeciwko Mariuszowi Kamińskiemu, www.nowiny24.pl/apps/pbcs.dll/article?AID=/20100903/, stan na dzień 9 września 2011 r.

R. Kmiecik, Kontrola rozmów telefonicznych jako czynność procesowa i operacyjno-rozpoznawcza,
w: Wybrane problemy teorii i praktyki państwa i prawa, Lublin 1986 s. 221-222, za B. Kurzępą, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 193.

A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2006, s. 50.

Zb. Rau, Wybrane przyczyny zarzutów o korupcje w stosunku do funkcjonariuszy Policji, w: Zwalczanie przestępczości korupcyjnej w Polsce, Szczytno 2007, s. 113.

Ibidem, s. 116.

T. Hanusek, Działania operacyjne w zwalczaniu przestępczości, Zeszyty Naukowe Wyższej Szkoły Oficerskiej MO w Szczytnie, 1976, nr 13, s. 256-267, za B. Kurzępą, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 184.

M. Świergosz, Aspekty pracy operacyjnej Policji z punktu widzenia sędziego, Prokurator 2006, nr 4, s. 35.

K. Olejnik Zakres stosowania czynności operacyjnych- stan faktyczny, oczekiwania, potrzeby i możliwości wykorzystania ustaleń operacyjnych w procesie karnym oraz dopuszczalny udział sędziego i prokuratora
w działaniach operacyjnych, w: Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej
i terroryzmu, red. L. Paprzycki, Zb. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer, s. 636.

Projekt ustawy, druk nr 353, sejmometr.pl/projekt/jmtnk, Ustawa_o_czynnosciach_ operacyjno_ rozpoznawczych, stan na 8 września 2011 r.

K. Olejnik Zakres stosowania czynności operacyjnych, op. cit., s. 640.

Z. Rau, Czynności operacyjno-rozpoznawcze w polskim systemie prawa- działania w kierunku uniwersalnej ustawy, w: Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu pod red.
L. Paprzyckiego i Z. Rau, Oficyna a Wolters Kluwer s.731-745.

Ibidem, definicja czynności operacyjno-rozpoznawczych, s. 734.

Ibidem s. 735. Zgodnie z art. 2 ust. 6 projektu ustawy zakup kontrolowany to: „niejawne nabycie, zbycie, przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, przestępstwa skarbowego ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót jest zabroniony, a także przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej lub osobistej, lub jej obietnicy jak również złożenie propozycji nabycia, zbycia lub przyjęcia tych przedmiotów albo złożenie propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy, a nadto pozorowane przyjęcie do realizacji lub zlecenie wykonania określonej czynności lub przedsięwzięcia, stanowiących czyn zabroniony przez ustawę”.

Ibidem s. 736.

Ibidem, s. 730.

Ibidem, s. 742. W projekcie Zespołu przewidziano kontratyp, z którego wynika, że „nie popełnia przestępstwa, kto działając w celu uchylenia zagrożenia realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych poświęca dobro chronione prawem, jeżeli zagrożenia nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawia wartość oczywiście niższą od dobra ratowanego” (art. 10 ust. 3 projektu).

466


Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
Geneza aktów prowokacji
13 Prowokowanie emocji w reklamieid 14489
legalne wzory kolokwium 5 id 26 Nieznany
legalny doping emocjonalny
AJBARDZIEJ PROWOKACYJNE PYTANIA
Legalność zatrudnienia Informacje dla pracodawców
Protokół legalniści pobytu UA 01.02.2012 AKT, MATERIAŁY DO POLICJI, STRAŻY GRANICZNEJ
legalność zat ul
Legalny Doping Emocjonalny
przeprowadzania kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 11
Widoczny Znak ma ostrzegać, a nie prowokować
prowokacje uczniów
legalnosc cudzoziemcy
10 produktow wytwarzanych legalnie z kokainy i innych narkotykow
Brzeski Prowokacja
Legalny doping emocjonalny
Firma jak Kamorra 11 strategicznych zasad mafii w legalnym biznesie firkam
Legalny Doping Emocjonalny

więcej podobnych podstron