Opracował : SzerSzeń

Teoria państwa i prawa - prof. zw. dr hab. Lech Morawski

WYKŁAD 1 , 7.10.2009

Podstawowe kierunki filozofii prawa ; teoria = filozofia

Najbardziej ogólna nauka o prawie i państwie, nie da się jej scharakteryzować krótką definicją ;pewna kategoria społeczna, jaką rolę pełni państwo i prawo we współczesnych systemach

• segment analityczny - analiza prawa i państwa jako kategorii społecznej - reality questions. Zagadnienia związane z analizą systemu prawa ; co to jest norma/reguła prawa

• segment empiryczny - jak prawo funkcjonuje w rzeczywistości, dlaczego przestrzegamy prawa, świadomość prawna

• segment metodologiczny - wykładnia prawnicza, rozeznanie prawnicze ; metody stosowania prawa

Współczesna kultura polityczno-prawna współczesnych społeczeństw opiera się na 3 fundamentach:

1. filozofia grecka - źródło inspiracji dla prawa publicznego, demokracja, ocena podstawowych form rządu

2. chrześcijaństwo - charakterystyczna dla współczesnych etyka, Dekalog - kwintesencja podstawowych zasad moralnych , wolności praw człowieka i obywatela

3. prawo rzymskie - źródło inspiracji dla prawa prywatnego

Współczesny kształt prawa jest wypadkową oddziaływania 2 ideologii:

1. pozytywizm prawniczy

2. kierunki prawno naturalne

Spór między pozytywistami i zwolennikami prawa naturalnego → starożytnej filozofii znany był już ten konflikt czy nakazy władzy, czy nakazy słuszności, co powinien obywatel zrobić gdy władza nakazuje zrobić coś co uważamy za niesłuszne; aktualnie mamy nowe spory modernizm vs postmodernizm.

Podstawowe kierunki filozofii prawa.

Pozytywizm, prawo natury, realizm amerykański

Pozytywizm - naturalny światopogląd prawniczy, wykształciło się pod jego wpływom większość podstawowych instytucji prawniczych. Nadal dominuje, jest to pogląd establishmentu prawniczego. Jego aktualność wynika stąd, że wyartykułował podstawowe zasady kultury polityczno prawnej zachodu. Powstał w pierwszej połowie XIX wieku, w tych czasach , w których ukształtowała się współczesna cywilizacja zachodnia.

Wymienia się cztery czynniki(zjawiska społeczne) towarzyszące powstaniu pozytywizmu

• rozwój parlamentaryzmu,

• powstanie nowoczesnej administracji,

• spisanie prawa.

• wykształcenie się idei konstytucjonalizmu i rządów prawa

Pozytywizm funkcjonuje w dwóch odmianach -

• anglosaski (analityczna jurysprudencja),

• kontynentalny

Założenia zbliżone, ale odrębności wynikają z odrębnych systemów prawnych.

Pozytywizm anglosaski powstaje nieco wcześniej. Biblią pozytywizmu była praca John Austina Lectures on iurisprudence 1832.

Z jego prekursorów (źródła inspiracji) to J. Bentham (utylitaryzm), T. Hobbes

Pozytywizm kontynentalny - ojczyzna głownie Niemcy. Plejada wybitnych prawników -

K. Berghbohm, Jellinek, Somloo, Windscheid, Bierling, Jhering - hard positivism

Co wniósł pozytywizm do współczesnej kultury prawnej ?

po 1 - samo pojęcie prawa ; czym jest prawo , jakie ma cechy

po 2 - ukształtował nasze wyobrażenie , jak prawo należy stosować

po 3 - zasada rządów prawa

po 4 - podstawy metodologiczne współczesnych systemów prawa

Próba reformy swojej doktryny- Hart wprowadził odróżnienie na hard i soft pozytywizm.

W latach 90 XX - ruch reformatorski, który zmierza do modyfikacji jego podstawowych założeń.

Aby uchwycić istotę pozytywizmu trzeba powiedzieć, że powstał on jako reakcja na dominujące w jurysprudencji prawo natury. Otóż idea prawa naturalnego to jest idea, że obok prawa tworzonego przez państwo, istnieje jeszcze prawo naturalne, które jest emanacja rozumu ludzkiego. I jest ono wyższe od prawa pozytywnego, stanowi kryterium oceny jego obowiązywania. Jeśli prawo pozytywne nie respektuje wskazań prawa natury, to człowiek jest zwolniony ze wskazań prawa pozytywnego.

Pozytywiści wydają wojnę - Bentham - ''prawo naturalne to nonsens na szczudłach''.

Jedynym prawem to prawo, które stanowi władza państwowa.

PODSTAWOWE ZAŁOZENIA. IDEA PRAWA.

A) Teoria imperatywu(rozkazu)

!! Kanoniczną forma definicja prawa jest definicja Austina - teoria imperatywu - prawo jest rozkazem, który suwerenna władza kieruje do obywatela pod groźba zastosowania przymusu.

Prawo to zespół norm pochodzących od państwa zabezpieczone przez przymus.

Charakter etatystyczny - konieczny związek między prawem i państwem.

Cztery elementy konstytutywne prawa: rozkaz(władza), suwerenna władza, obowiązek wykonania, zabezpieczony prymusem. Normy - państwo - przymus, to trójkąt pozytywistyczny.

Z tej definicji wynikają konsekwencje

• prawo najwyższym porządkiem ; ważniejsze od moralności i obyczaju

• prawodawca może wszystko nakazać / zakazać

• słynna teza o rozdziale prawa od moralności

• nie istnieje konieczny związek między prawem a moralnością i innymi systemami normatywnymi

• normy prawne obowiązują nawet wtedy , gdy są niesprawiedliwe (niesłuszne)

• implikuje bezwzględny obowiązek przestrzegania prawa

• por. formuła Benthama (stos.obywatela do prawa) - ''Możesz dowolnie krytykować , ale przestrzegać musisz.''

• brak prawa międzynarodowego publicznego, bo nie ma autorytatywnej struktury. Jest to zespół porozumień wykonywanych na zasadzie wzajemności. Prawo międzynarodowe to pozytywna, czyli spisana moralność. Państwo nie jest związane prawem międzynarodowym

Austin szukał inspiracji także u Hobbes'a - autoritas non veritas facit legem - źródłem prawa jest władza , a nie słuszność(prawda)

Polemika:

Próba reforma pozytywizmu profesora z Oksfordu - H.L.A Hart, który wydał w 1961 r. The concept of law - ''Pojęcie prawa''. Polemika z Austinem.

Zarzucił mu, iż nie jest trafne identyfikowanie prawa z przymusem, gdyż nie jest to istotna cecha prawa. Np. brak sankcji w normach konstytucyjnych.

Zarzucał mu, że konstruował definicję prawa będąc zapatrzony w kodeks karny.

Zarzucił też, że mówiąc o przymusie miał na myśli właśnie taki prymus prawny, tymczasem,gdy spojrzymy na prawo cywilne to zobaczymy, że nie ma sankcji w postaci przymusu fizycznego. Już prawnicy rzymscy wiedzieli, że istnieje cały szereg norm zwanych leges imperfecta.

Mówi, więc że prawnicy identyfikują prawo na podstawie innych kryteriów niż przymus. Otóż sędzia musi najpierw stwierdzić czy dana norma obowiązuje (czy jest prawem), a dopiero potem można zastosować przymus.

Zasadniczo prawa nie da się zdefiniować ''Definitio fit per genus proximum et differentiam specificam", bo nie istnieje jedno prawo (variety laws). Np. mamy prawo wewnętrzne/kanoniczne , prawo karne/prawo cywilne.

! Można jednak wskazać pewne cechy charakterystyczne. Prawo stanowi związek reguł pierwotnych i wtórnych

Istota prawa - Hart wprowadza odróżnienie na reguły pierwotne i wtórne.

Reguły pierwotne to reguły odnoszące się do zachowań psychofizycznych ludzi, do pewnych ich czynów. Np. działania/zaniechania. Na straży reguł pierwotnych stoi przymus fizyczny.(są związane z różnymi formami przymusu) Prawo karne to zbiór reguł pierwotnych.

Na tym prawo się nie kończy - Austin nie dostrzegał secondary rules (reguł wtórnych).

Reguły wtórne - najbardziej charakterystyczna cecha prawa. Nie regulują żadnych zachowań fizycznych, ale odnoszą się do aktów(czynności) konwencjonalnych takich jak zawieranie umów, wydawanie wyroków, sporządzanie testamentów. Naruszenie reguł wtórnych nie pociąga za sobą sankcji przymusu fizycznego, a tylko sankcje nieważności.

Typy reguł wtórnych

1. reguły uznania - te normy prawne które wskazują kiedy dany akty będzie obowiązującym prawem, np. warunki potrzebne do wejścia prawidłowego w życie ustawy. (jak mogę sporządzać ważne akty prawne).Jakie musimy przedsięwziąć czynności , aby dany akt został za coś uznany.

2. reguły zmiany - mówią jak mogę zmieniać ważne akty prawne,

3. reguły adiudykacji - reguły proceduralne na podstawie których właściwe organy rozstrzygają sprawy. Określają sposób działania sądów i innych organów stosujących prawo.

Odwołując się do reguł wtórnych i pierwotnych można objaśnić zasadnicze różnice między prawem i moralnością. Norma moralnych nie można uchylać, zmieniać, gdyż składają się wyłącznie z reguł pierwotnych.

Reguły wtórne decydują o specyfice prawa wśród innych systemów.

Hart stwierdził , że jego charakterystyka prawa jest słaba , gdyż reguły wtórne są spotykane w różnych dziedzinach

• zatem definicja Harta jest wyłącznie charakterystyką , a nie wiążącą definicją

Jeśli spojrzymy na prawo na zespól reguł wtórnych i pierwotnych to nie ma podstaw by odmawiać funkcji prawa prawu międzynarodowemu.

Pod koniec życia Harta, jego kontynuatorzy poszli jeszcze dalej - przedstawiciele pozytywizmu instytucjonalnego - O. Weinberger, N. MacCormick. Oni powiedzieli, że skoro charakterystyczną cechą prawa jest związek reguł pierwotnych i wtórnych, że jest faktem instytucjonalnym (dlatego pozytywizm instytucjonalny) to nie ma podstaw by odmówić określenia prawa prawu kanonicznemu, korporacji, związki sportowe i inne, bo one też powstają w zinstytucjonalizowany sposób - nie koniecznie poprzez państwo.

Okazuje się ze reforma (soft) poszła tak daleko, że pozytywiści uważają ze nie jest konieczny związek między państwem, prawem. Np. prawo europejskie nie pochodzi od państwa.

Inne elementy pozytywizmu prawniczego :

B) Idea rządów prawa

Zasada państwa prawa

• interpretacja niemiecka - formuła Rechtsstaat

• interpretacja angielska - the rule of law ; the goverment of laws and not of men

Reguła że organy państwowe muszą działać na podstawie prawa.

W państwie prawa inaczej wygląda sytuacja obywatela i organu władzy państwowej.

• obywatel może czynić wszystko , czego prawo nie zakazuje

• organ państwowy może tylko to na co mu prawo zezwala

^^ Powstało to dopiero w XIX w.

C) Idea jak prawo powinno być stosowane

Monteskiusz - ''Sędziowie powinni być tylko ustami ustawy''. Sędzia automatem subsumpcyjnym.

W modelowym ujęciu stosowanie prawa jest czynnością logiczną. Logiczne wyprowadzanie wniosków z obowiązujących przepisów.

• model sylogistyczny (subsumpcji)

• przesłanką większą jest norma, a mniejszą jest ustalony stan faktyczny, a wniosek to po prostu decyzja, w której organ określa konsekwencje prawne, jakie wynikają z normy i stanu faktycznego.

• fakt → konsekwencje

• prawo powinno być tak precyzyjne , by zostawało jak najmniej swobody.

Postulat maksymalnego związania sędziego prawem - jak najmniej luk.

Hedelman - ''Ucieczka prawa w klauzule generalne, ucieczką od pozytywistycznego postulatu maksymalnego związania.''

D) Metodologia

Pozytywizm prawniczy przyjął określoną koncepcje badania prawa. Dawniej nazywano to metodą formalno-dogmatyczną, ale mówić należy o metodzie analitycznej. Zadaniem prawnika jest analiza przepisów prawnych.

Podstawową metodą badania prawa są metody, które oferuje nam logika i nauki o języku. Umiejętność interpretowania i systematyzowania przepisów prawa, wyprowadzania wniosków i uzasadniania decyzji.

Przedmiotem pracy prawnika są dokumenty, które trzeba umieć analizować.

Prawoznawstwo rozstrzyga 3 kwestie

a) dokonuje wykładni

b) rozstrzyga kwestie obowiązywania przepisów

c) porządkuje przepisy prawa

Reforma uznała, że jest to zbyt ortodoksyjne i żądają by prawo stała się nauką integralną. W USA np. popularna jest szkoła Law and Economics.

WYKŁAD 2 , 14.10.2009

Pozytywizm jest nie tylko teorią wpływową , ale też najbardziej krytykowaną.

Posłowie Harta

Hart dokonał reasumpcji pozytywizmu (4 tezy) i wskazał przeobrażenia w myśleniu pozytywistycznym w 2 poł. XX w.

Wskazał różnice w kanonicznym pozytywizmie , a współczesną postacią.

• Pozytywizm twardy (hard positivism)

• Pozytywizm miękki (soft positivism)

Hart uznaje, że taki obraz stosowania prawa jest, co najmniej uproszczony. Taki mechaniczny charakter to tylko w rutynowych przypadkach. W trudniejszych przypadkach stosowanie prawa przybiera postać mniej lub bardziej złożonej argumentacji, w której strony przytaczają argumenty pro i contra. Sąd mierzy te argumenty i wydaje decyzje.

Dlaczego stosowanie prawa nie da się doprowadzić do sylogizmu? Im trudniejsza sprawa tym trudniej ją zredukować do sylogizmu oraz, że takie są właściwości języka przepisów. Otóż język ten jest odmianą języka prawniczego. Fundamentalną cecha języka potocznego, że większość jego pojęć ma charakter ogólny, wieloznaczny, niedookreślony znaczeniowo.

Wiemy, co stanowi rdzeń znaczenia, ale im bliżej przypadków granicznych tym większe problemy z określeniem znaczenia. Przykład młodzieńca.

Gdy sędzia spotyka się z takimi przypadkami (hard cases - Dworkin)

Klasyczna ortodoksyjna wersja pozytywizmu (hard positivism) składała się z kilku podstawowych twierdzeń, dla których Hart zaproponował następujące nazwy:

*teza społeczna(fakt społeczny, zabezpieczone przymusem),

*teza tekstu pochodzenia,

*teza o rozdzielności,

*teza analityczna - metody badania są metodami analitycznymi (kanoniczne twierdzenia hard poz.)

→ Teza społeczna

• prawo najwyższym porządkiem normatywnym (teza o prymacie)

• pochodzi od suwerena

• prymat prawa wewnętrznego

• teza o omnipotencji prawa (można regulować wszystko; nie wiążą go społeczne, czy międzynarodowe normy)

→ Teza tekstu pochodzenia

• jak można zidentyfikować prawno ? Poprzez odwołanie się do dokumentów (tekstów prawnych)

• prawo można zidentyfikować przez wskazanie określonej procedury jego tworzenia ; poprzez wskazanie aktu normatywanego

• źródłem są obowiązujące teksty prawne , złożone z norm prawnych

→ Teza o rozdzielności

• Prawo i moralność , to dwa różne systemy normatywne.

• Prawo właściwie ustanowione obowiązuje nawet wtedy, gdy jest nie sprawiedliwe i niesłuszne. Niezgodność z moralnością nie wpływa na jego obowiązywanie. (Ale - pamiętaj , że pozytywiści nie nakłaniali do tworzenia niesłusznych praw.)

→ Teza analityczna

• analiza przepisów prawa. To różni pracę prawnika od pracy socjologów, ekonomistów.

• egzegeza - wyjaśnianie przepisów prawa

• w skrajnym wydaniu:

• normatywizm - Hans Kelsen ; teoria normatywistyczna lub czysta teoria prawa (Reine Rechtslebire) >> prawnik musi być specjalistą wyłącznie od przepisów prawa ( musi być wolny od polityki itd. )

Ta forma dominuje do lat 60/70 XX wieku.

Krytyka rozpoczyna się od lat 60 i trwa po dziś dzień.

W ramach tych krytyk dochodzi do zreformowania pozytywizmu. Hart -zreformowany pozytywista. W 90 roku pisze Posłowie do Concept of law, gdzie mówi by nazywać nową wersję - soft pozytywizm. Inni przedstawiciele, MacCormick, Weinberger i z pewnymi zastrzeżeniami Joseph Raz.

1. Teza społeczna. Współcześni pozytywiści nie twierdzą już, że prawo jest w konieczny sposób związane z państwem. Istnieje np. prawo kanoniczne , czy prawo międzynarodowe. MacCornick - ''Prawo jest faktem instytucjonalnym''. Zmiana w/w koncepcji oraz koncepcji Austina

Odejście od systemu westfalskiego; dot. prawa międzynarodowego

• odejście od zasady absolutnej suwerenności państw

• przejście do systemu unijnego (częściowe ograniczenie suwerenności) / filadelfijskiego (prymat prawa międzynarodowego wynika z dobrowolnego uznania)

• prawo wewnętrzne nie jest najwyższym porządkiem normatywnym ; konieczność przestrzegania prawa międzynarodowego

→ Teza o omnipotencji

• odejście na rzecz innej koncepcji

• Konwencja Wiedeńska o Prawie Traktatów

• art. 53 - normy peremptoryjne (bezwzględnie wiążące wszystkie państwa - ius cogens , erga omnes) , np. wolność wszystkich ludzi, zakaz tortur , wszystkie prawa i wolności obywatela

• w przypadku naruszenia wspólnota narodowa może użyć nawet sił zbrojnych ( w zależności od wagi problemu za zgodą lub bez zgody Rady Bezpieczeństwa)

2. Teza tekstu pochodzenia

• Jak człowiek może zidentyfikować , że przysługują mu jakie prawa lub obciążają go obowiązki ?

• Wg pozytywistów człowiek może powołać się tylko na takie prawa lub obowiązki kogoś , które wynikają z istniejących przepisów prawa ; przez wskazanie konkretnego przepisu w danym akcie

• Wg Harta - w/w wizja jest trochę uproszczona. Do identyfikacji normy prawnej prawnicy stosują także tekst interpretacyjny i tekst inferencyjny (czyli reguły , które są wyinterpretowane i wywnioskowane). Przyznają oni, że wykładnia prawa ma często charakter twórczy a nie tylko odtwórczy. Nasz SN też mówi, że trzeba czasem posłużyć się kreatywną wykładnią. Tekst inferencyjny - uważa się, że do normy prawnej zalicza się też normy wywnioskowane, np. uzyskane w drodze analogii.

3. Teza o rozdziale prawa i moralności (zreformowany stosunek)

• Hart - prawo by zasługiwać na to miano musi opierać się na przynajmniej minimum moralności. Trzeba np.. założyć że prawo chroni w minimalnym stopniu życie. Nowatorskie podejście , iż konieczne jest przestrzeganie minimum norm prawa natury. Prawo i moralność to są dwa różne systemy normatywne.

• MacCormick - ''Można być pozytywistą i odmawiać jego przestrzegania'' - jest tu wewnętrzna sprzeczność.

4. Teza metodologiczna

• przypomnij zadania prawników wg pozytywistów ortodoksyjnych

• zmiany

• uprawnienie wielopłaszczyznowego prawoznawstwa

• współcześni pozytywiście nie uważają że prawa musi być zamknięte w analizie samych tekstów prawnych

• badania psychologiczne , socjologiczne

Zarzuty dotyczące reformy pozytywizmu.

• I. Lakatos :

• ''Każda twarda teoria ma swój twardy rdzeń''

• ''Nie można uznawać się za pozytywistę nie uznając jego podstawowych założeń''

• ''Soft-pozytywizm odstąpił od swojego twardego rdzenia''

• L. Morawski

• ''Pozytywizm twardy, miękki i martwy''

MacCormick - ''Żyjemy coraz bardziej w epoce post pozytywistycznej jurysprudencji'' - pozytywizm stał się jedną z wielu filozofii prawa.

SZKOŁY PRAWA NATURY

Prawo natury - obecnie jedyna doktryna Kościoła.

Wyróżniamy 4 podstawowe etapy rozwoju prawa naturalnego

1. starożytny (fundamentalne problemy i kwestie)

2. średniowiecza (oficjalna doktryna Kościoła)

3. oświecenia (XVII-XVIII w. ; ideologia ruchów emancypacyjnych ; wszyscy ludzie są z natury równi)

4. po II wojnie światowej (przemiana duchowa Radbrucha)

Konflikt pozytywistów z przedstawicielami szkół prawa natury - już w ''Antygonie'' Sofoklesa

Próba zdefiniowania prawa wg szkół prawa natury.

WYRÓŻNIAJĄCE CECHY

1. teza o dualizmie prawnym - obok prawa pozytywnego istnieje jeszcze prawo naturalne

2. prawo naturalne , prawem wyższym od prawa pozytywnego

3. źródła:

• o ile źródłem prawa pozytywnego są zawsze autorytatywne akty władzy państwowej,

• o tyle źródła prawa naturalnego są różne:

• natura człowieka ; własności gatunkowe człowieka , np. zasada wolności , równości, gdyż tacy się rodzimy(oświecenie, laickie koncepcje prawa natury);

• nakazy boskie (religijna koncepcja źr. prawa natury);

• pewne cechy konstytutywne dla życia społecznego (L. Fuller);

• pewne cechy naszych władz sądzenia (I. Kant)- uważał, że są trzy władze sądzenia. Rozum teoretyczny (odróżnianie przyczyny od skutków), rozum praktyczny (władza, która pozwala odróżniać to, co jest dobre od tego, co jest złe)

• John Finnis nawiązywał do Kanta - prawo jako emanacja rozumu praktycznego.

• prawo pozytywne jest tworzone, prawo naturalne jest odkrywane. Można odkryć konieczne warunki normatywne życia ludzkiego

• Relacje między prawem pozytywnym i naturalnym:

*Wersja łagodna - prawo naturalne służy do oceny, stanowi krytyczna miarę prawa pozytywnego.

*Wersja mocniejsza - prawo naturalne stanowi nie tylko instrument jak wyżej, ale także określa warunki jego obowiązywania. Jeśli normy prawa pozytywnego w rażący sposób wykracza poza prawo natury, przestają obowiązywać - człowiek nie jest obowiązany ich przestrzegać (może odmówić posłuszeństwa prawu pozytywnemu) - kryterium obowiązywania.

6. Ze zdań o faktach mogą wynikać normy prawa naturalnego - teza kognitywizmu

7. Teza , że prawo natury jest jedno , wspólne dla wszystkich ludzi , niezmienne w miejscu i czasie.

• Teoretyk niemiecki Stammler :

• idea prawa naturalnego zmiennej treści

• każdy naród może modyfikować normy w zależności od swojego charakteru

• w/w pogląd jest odosobniony

Periodyzacja rozwoju prawa natury. Etapy.

Wersje starożytne prawa natury:

Sofiści, Stoicy, Cyceron, Seneka, Marek Aureliusz, Arystoteles, Platon

Konceptualizacja sporów prawno naturalnych.

Ujawnia się największa słabość koncepcji prawno naturalnych - prawo powinno być zgodne z naturą człowieka. Zakłada się wiec, że istnieją cechy człowiecze, które są naturalne i nie są naturalne. Słabość polega na tym, ze natura człowieka jest pojmowana w różny sprzeczny sposób. Dlatego prawo służy uzasadnianiu różnych wizji porządku społecznego.

Kalikles a nawet Arystoteles byli zdania, że ludzie z natury są sobie nierówni, dlatego ustrój niewolniczy jest zgodny z prawem naturalnym. Była to koncepcja dominująca.

Ale już Hippiasz i sofiści , Protagoras , Gorgiasz byli zdania, że wszyscy rodzimy się równi. Dopiero potem niesprawiedliwości społeczne czynią nas nierównymi, dlatego niewolnictwo jest sprzeczne z naturą człowieka.

W oświeceniu - Lock uzasadniał ustrój liberalny prawem natury. T. Hobbes z kolei twierdził, ze człowiek jest draniem, a homo homini lupus est. Dlatego uzasadniał ustrój absolutystyczny prawem natury.

Etap średniowiecza:

Epoka teologicznych koncepcji prawa naturalnego. Nie tyle natura człowieka , ale wskazania boskie są źródłem.

Paweł z Tarsu - ''List do Rzymian''

św. Augustyn - triada praw.

• Prawo boskie (lex divina) ; najwyższe , najważniejsze ; przekazane przez boga ludziom

• prawo naturalne (lex naturalis) ; zapisane w ludzkich sumieniach ; człowiek może odmówić prawu pozytywnemu , powołując się na sumienie.

• prawo ludzkie, pozytywne (lex humana) ; stanowione przez człowieka

Najwyższym źródłem prawa jest sam Bóg. Jego jednak nakazy i zakazy poznaje człowiek w pośredni sposób (sumienie - św. Augustyn), (rozum - św. Tomasz).

Doktryna katolicka nigdy nie twierdziła, że prawo naturalne da się ująć w kodeksowej formie - nakazów i innych przepisów. Nigdy nie uważała , ze prawo naturalne stanowi alternatywę dla prawa pozytywnego. Mają one charakter bardzo abstrakcyjnych wskazań, które sprowadzają się do nakazu „czyń dobrze człowieku” (św. Tomasz). Służy ono jedynie do oceny w posługiwaniu i tworzeniu prawa ludzkiego.

Nie do końca rozstrzygnięte się kwestie, co powinien zrobić obywatel gdy napotka normy prawa pozytywnego, które są sprzeczne z prawem natury.

Św. Tomasz

• lex legali - prawo zgodne z prawem natury;

• lex corrupta - sprzeczne z prawem naturalnym.

*Jak zachować się wobec lex corrupta?

Jedni mówią, że należy zignorować lex corrupta.

Z drugiej strony św. Tomasz przestrzega przed zbyt szerokim niezastosowaniem się do prawa, gdyż taki stan rzeczy może doprowadzić do anarchii społecznej.

W każdej sytuacji obywatel jest winny posłuszeństwu prawu stanowionemu.

Ale bardzo często uznaje się , że w sytuacjach skrajnych , katolik powinien odmówić przestrzegania norm naruszających prawa naturalne.

Zalecany bierny opór. W sytuacjach wyjątkowych możliwość użycia siły.

Okres oświecenia:

Prąd antyreligijny. Laicka koncepcja prawa naturalnego.

Przedstawiciele :

Hugo Grocjusz - ojciec koncepcji

Benedykt Spinoza

John Locke

Tomasz Hobbes

J.J. Rousseau

Stała się ideologią , pod sztandarem której walczono z feudalizmem, o zastąpienie rządów monarchii rządami ludu.

''Ludzie są z natury wolni i równi''

Ważniejsze akty :

• amerykańska Deklaracja Niepodległości 1776

• francuska Deklaracja Praw Człowieka

• konstytucja USA

Spór o naturę człowieka

• mnogość koncepcji

• dowolność w sprawach co jest naturalne , a co wyuczone

• np. John Locke - odwołuje się do rządów przedstawicielskich i liberalizmu

• Tomasz Hobbes - odwołuje się do ustroju autorytatywnego ; bella omnium contra omnes

Nakazy i zakazy można bezpośrednio wyprowadzić z natury człowieka. Nowożytna koncepcja (Hugo Grocjusz)

Dopiero w XIX wieku dochodzi do kryzysu, pozytywizm nabiera decydującego głosu. Głęboka defensywa spekulatywnej myśli prawno-naturalnej.

Czasy współczesne

Do ponownego renesansu prawa natury dochodzi po II wojnie światowej. Przyczyniły się do tego doświadczenia z reżimami faszystowskimi i komunistycznymi. (rozkaz jest rozkazem, ustawa ustawą)

TRYBUNAŁ NORYMBERSKI sformułował zasadę - prawa norymberskiego - człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się z ludźmi nie może zasłaniać się rozkazem zwierzchnim, ani przepisem prawa.

Wszelkie odstępstwa od tej zasady poczytywane jest za zbrodnie, której nie mogą usprawiedliwić żadne obowiązujące systemy prawne. Nie wszystko, co stanowi władza jest prawem. Człowiek nie zawsze może się powoływać, że wykonywał prawo.

HISTORIA G. RADBRUCHA

Na płaszczyźnie doktrynalnej odrodzenie koncepcji prawa naturalnego, wiąże się ze słynnym artykułem - ustawa Radbrucha - wydanym w 1946 roku, który miał następujący tytuł „O ustawowym bezprawiu i ponad ustawowym prawie”.

Radbruch był jednym z najwybitniejszych niemieckich pozytywistów w okresie międzywojennym. Kelsen i Radbruch - nie współpracowali z hitlerowcami.

W pierwszym elemencie artykułu stwierdza się, że są takie ustawy, które są bezprawne. Po drugie, że pojęcie prawa nie wyczerpuje się w prawie pozytywnym, którego górną granice stanowią konstytucja i ustawy, że ponad nimi jest jeszcze prawo ponad ustawowe - prawo naturalne, które wiąże wszystkich.

Co różni pozytywizm od prawa naturalnego?:

1. pozytywizm - teza o rozdzielności.

2. Prawo natury - teza o związku (związek prawa i moralności).

• Jeden z prekursorów pozytywizmu (Bentham) formuła Benthama - możesz krytykować prawo, ale go przestrzegać zawsze musisz.

• Doktryny prawno naturalne - teza o związku - prawo, które narusza najbardziej elementarne zasady moralne przestaje być prawem obowiązującym. Prawo jest, zatem w immanentny sposób powiązane z moralnością. Staje się właśnie ustawowym bezprawiem. Przykładem są normy, które skazywały Żydów na degradacje, sankcjonują niewolnictwo, rasizm.

Formuła, że prawo niezgodne z moralnością przestają być prawem jest prostackie. Radbruch bliżej określił, na czym polega związek prawa i moralności - formuła Radbrucha. Formuła ma ustalić balans między bezpieczeństwem prawnym, sprawiedliwością i racjonalnością.

Relacja miedzy bezpieczeństwem, sprawiedliwością i racjonalnością:

1. w razie konfliktu przepisu z prawdą, z moralnością, ze sprawiedliwością czy słusznością człowiek mimo to jest zobowiązany do przestrzegania prawa

2. chyba, że ta niesprawiedliwość prawa przekroczy niedającą się znieść człowiekowi miarę(granicę).

Chodzi o sytuację, gdy prawo staje się rażąco niesłuszne, łamie elementarne normy moralne. Dopiero wtedy jesteśmy zwolnieni z obowiązku przestrzegania prawa.

• U św. Augustyna - lex iniusta non est lex (św. Tomasz - to absurd)

• G. Radbruch opowiada się za formułą mocniejszą - lex iniustissima non est lex

Polemika.

W drugiej połowie lat 50. Polemikę podejmuje Hart. Broni on tezę o rozdziale.

Polemika na tle orzeczenia sądowego w Bambergu z 1949r. , opartego na formule Radbrucha. Sąd prowadził postępowanie w sprawie małżeństwa. Mąż walczył, a żona go zdradzała. On dostał urlop i wrócił do ojczyzny swojej. Dowiedział się i nie był zadowolony i mówił, że ma w dupie Hitlera. Żona go zadenuncjowała i został skazany na karę śmierci (1943) w postaci wysłania na front wschodni, ale żona miała pecha, bo on wrócił z tego frontu. Zgłosił do prokuratury, że ona usiłowała pozbawić go życia. Sprawa skończyła się skazaniem tej kobiety na karę więzienia. Mimo , iż kobieta działała zgodnie z przepisami prawa.

Krytyka Harta

Hart mówił, że nikt nie powinien ponosić odpowiedzialności, że działał zgodnie z prawem. ''Czy nam się to podoba , czy nie takie było prawo! Nie można kogoś skazać , za przestrzeganie prawa.'' Jeśli ktoś natomiast z powodu oburzenia moralnego, może ją skazać pod warunkiem, że ona naruszy inną normę prawną. Uważał , że można ją skazać z mocą wsteczną.

Racje raczej miał Radbruch.

Polemika Fullera - problem donosicielstwa

!! Ponowny renesans formuły Radbrucha nastąpił po zjednoczeniu Niemiec w latach 90-tych. Doszło do procesu strzelców przy murze granicznym. Straż miała prawo i obowiązek strzelania do uciekinierów z NRD. Wiele osób zginęło w ten sposób. Obrona powoływała się na stan wyższej konieczności, mimo to sądy skazywały tych strzelców powołując się na formułę Radbrucha, gdyż takie ustawy w oczach rozsądnego człowieka nie były żadnym prawem. Tym bardziej, że ustawa o ochronie granic NRD łamała konwencje międzynarodowe.

Była to podobnie jak odmiany katolickie: materialna koncepcje prawa naturalnego

Ale powstała KONCEPCJA PROCEDURALNEGO PRAWA NATURY. Jej autorem był L. Fuller - „Moralność prawa”, „Autonomia prawa”.

On także podważał pozytywistyczną tezę o rozdziale prawa i moralności, ale w inny sposób. Twierdzi, że pozytywizm popełnił błąd wychodząc z założenia, że prawodawca, dlatego że reprezentuje suwerena może wszystko (nakazać i zakazać), będąc ograniczony tylko prawami przyrody. Zdaniem Fullera taka doktryna stanowi przejaw wadliwej koncepcji życia społecznego. Nazywa ją „doktryna o nieskończonej plastyczności instytucji społecznej”. Natomiast społeczeństwo jest powiązane z pojęciem porządku i bezpieczeństwa, co zmusza ustawodawcę do respektowania pewnych ograniczeń, które stanowią punkt limitujący jego władzę.

Semantyczna bajeczka o królu Rexie, który mimo kierowany szlachetnymi intencjami nie zrozumiał , iż tworzenie prawa opiera się na pewnych regułach , każdy porządek prawny musi spełniać pewne standardy.

!! Wyprowadza stąd wnioski, że prawo musi respektować osiem banalnych, ale koniecznych reguł, bez których porządek i bezpieczeństwo nie może istnieć (reguły proceduralnego prawa natury):

1. Prawo musi składać się z reguł ogólnych, a nie rozstrzygnięć ad hoc,

2. Prawo musi być publikowane,

3. Co do zasady prawo nie powinno mieć mocy wstecznej,

4. Prawo musi być zrozumiałe i jasne,

5. Prawo musi być dostatecznie niesprzeczne,

6. Prawo musi być możliwe do realizacji(wykonania),

7. Prawo nie może być permanentnie zmieniane; prawo w dostatecznym stopniu musi być stabilne,

8. Organy państwa muszą działać zgodnie ze stanowionym prawem.

WYKŁAD 3 , 21.10.2009

Jeżeli w/w reguły nie zostaną spełnione , to nie powstanie porządek prawny. Nastąpi anarchia(zob. przykład króla Rexa)

Zdaniem Fullera reguły te, proceduralne, nie są obojętne z punktu widzenia moralnego, składają się na wewnętrzna moralność prawa.

Zarzut Harta, są to jedynie reguły techniczne i można je pogodzić z prawem wyrażającym dowolne treści. Te proceduralne reguły nie mają nic wspólnego z moralnością (jest to zarzut słuszny)

A Fuller na to: wprawdzie proceduralne prawo natury nie ma bezpośredniego związku z jakimiś nakazami czy zakazami, ale wiąże się z nimi w sposób pośredni.

Przykłady:

• wymóg ogólności prawa wydaje się tylko regułą techniczną, ale za postulatem ogólnej reguły kryje się nie tylko wskazówka techniczna, ale i wskazanie by postępy ludzi traktować równo - postulat sprawiedliwości.

• wymóg nie retroakcji prawa, to nie tylko technika rządzenia, ale także jest to uważane, za okazywanie podmiotowości człowieka i szacunku dla niego.

• wymóg publikacji stawia prawodawców przed trudnym zadaniem - muszą oni ujawnić wszystkim, czego chcą od obywateli, z tych powodów Hitler nigdy nie odważył opublikować wprost przepisów przeciwko Żydom.

Fuller twierdził, że w naszej cywilizacji zachodniej operujemy bardzo wąskim pojęciem moralności, ze zapomnieliśmy o tym, co nazywaliśmy moralnym punktem widzenia w czasach starożytnych.

Wprowadza pojęcie moralności obowiązku i moralności aspiracji(dążeń, cnót).

Moralność obowiązku to negatywne zasady, które mówią, czego człowiek nie powinien czynić. Był to minimalny standard już dla starożytnych. Parabola - moralność obowiązku porównana do reguł gramatyki podstawowej.

Moralność dążeń(aspiracji) - wyraża pewne ideały, jak żyć, aby osiągnąć jakiś ideał. Osobliwość tych ideałów, polega na tym, że mogą one być osiągnięte w większym lub mniejszym stopniu. Pewien ideał moralności cnót dla starożytnych , w cywilizacji zachodniej zaczęto o niej zapominać. Nie jest sprzężona z karami , w przeciwieństwie do moralności obowiązku. Reguła szczególnie pięknego , wybitnego stylu.

Fuller wskazał , iż być może Hart nie dostrzega moralnego wymiary moich 8 reguł, gdyż nie są to reguły dotyczące obowiązku, ale wyrażają one moralność dążeń.

Moralność tych 8 postulatów przejawia się tym , ze jak ktoś chce naruszyć te reguły proceduralne popada w konflikt z moralnością materialną

Twierdzenie , że są to reguły prakseologiczne jest pozorne - zob. zasada sprawiedliwości, wszyscy jesteśmy traktowani równo.

Reguła , ze prawo nie powinno działać wstecz , też ma wymiar moralny - należy traktować ludzi jako podmioty moralne.




REALIZM AMERYKAŃSKI

Powstał na przełomie XIX/XX wieku, rozwijał się do lat 60 XX w. Polska terminologia funkcjonalizm amerykański.

Kierunek typowo amerykański. Pytał się nie co to prawo jest, a jak funkcjonuje. Praktyczne nastawienie wynika z jego korzeni filozoficznych - pragmatyzm i behawioryzm.

• Doktryna pragmatyzmu (James, Dewey, Pierce). Pragmatyści uważali, że spekulatywna filozofia jest niepotrzebna, nauka jest potrzebna wtedy, gdy przynosi konkretne korzyści.

• Drugim korzeniem był behawioryzm ( świadomość, wola - to w ogóle się nie liczy ; ludzi należy badać według ich zachowań, na podstawie oddziaływania bodźców).

Istotny przełom metodologiczny - dotąd (por. pozytywizm) analizowanie, egzegeza teksów prawnych ; u realistów podstawowa metoda to socjologiczna (funkcjonalna).Poszukiwanie odpowiedzi na pytanie - ''jak prawo działa?''.

Był to prąd związany z praktyką stosowania prawa. Wielu wybitnych realistów było także wybitnymi sędziami. Przedstawiciele to m. in. SN USA: Jerome Frank, Benjamin Cardozo, Oliver Holmes. Inni przedstawiciele niebędący sędziami SN , to Karl Llewellyn, Roscoe Pound - który skatalogował metodologię( met. analityczna , met. historyczna, met. filozoficzna, met. socjologiczna). Metoda socjologiczna dominowała u realistów , dotyczyła rozważań nt. ''jak prawo funkcjonuje?''.

!! Sztandarowe rozróżnienie dwóch typów (rodzajów) prawa:

• Law in books - prawo książkowe

• Law in action - prawo w działaniu

^^ klucz do zrozumienia doktryny realizmu - pochodzi ono od Roscoe Pounda.

Prawo w książkach to prawo zawarte w oficjalnych organach promulgacyjnych. Tradycyjne , pozytywistyczne.

Zdaniem realistów obok tego prawa istnieje prawo w działaniu, które określali jako faktycznie podejmowane przez sędziów, urzędników decyzje. Można je odkryć badając praktykę.

Przy czym założenie było takie, że między tym, co jest napisane w książkach prawniczych a prawem w działaniu niekoniecznie można postawić znak równości.

Dla szarego człowieka istotne jest przede wszystkim law in action a nie law in books.

Odróżnienie między funkcją heurystyczną, funkcją uzasadniającą? Carl Hempel (nie był realistą - żył 50 lat później). Jaka jest rola przepisów prawa książkowego ?

**Heureza - Norma pełni funkcję heurystyczną, gdy norma jest motywem, bodźcem, który nas skłania do podjęcia określonej decyzji, motywem woli. Sędziowie podejmują decyzję pod wpływem różnych przesądów - zob. teoria hunchu.

**Funkcja uzasadniająca - Norma pełni funkcję uzasadniającą, gdy powołuję się na nią w uzasadnieniu decyzji. Nie mogę napisać, że kobieta mi się nie podoba i udzielić jej rozwód, ale na podstawie art.58 KRO pisze, że nastąpił trwały…uzasadniam decyzję normą, ale nie była ona motywem mojej decyzji.

Zatem law in books służy tylko do uzasadnienia decyzji. Taka jest funkcja - czysto uzasadniająca. Law in books nie jest motywem na podstawie którego podejmowane są decyzje. Jest to podważenie mitu pozytywistycznego.

Punkt niezgody między pozytywistami, a realistami:

• pozytywiści uważają, że norma prawna pełni funkcję uzasadniająca jak i heurystyczna;

• realiści natomiast uważają, że jest to gigantyczny mit pozytywizmu. Prawo służy tylko jako przykrywka, motywem, który skłania, sędziów do takich a nie innych decyzji są bardzo często przesądu, przekonania

Na tym tle powstało dużo definicji prawa określających relację między law in books, a law in action. Były to:

1. teoria przepowiedni - przepisy prawne nie straciły zupełnie swojej roli, mogą one służyć jako prognoza to przewidywania, jaką decyzję podejmie sędzia w sprawie. J. Frank powiedział, ze teoria przepowiedni jest trochę naiwna, gdyż próbuje zignorować rolę emocji, nawyków, uprzedzeń sędziów. Sformułował on tezę o funkcji uzasadniającej właśnie. Ta teoria nie zrywa związków między law in books a law in action

2. teoria hunchu (przebłysk, olśnienie) - proces podejmowania decyzji jest procesem ukształtowanym bardziej przez emocje niż przez przepisy prawa. Po tym przebłysku sędzia robi wszystko, aby tą z góry podjętą decyzję uzasadnić. Ze względu na strukturę tekstów prawnych zawsze da się uzasadnić powstałą pod wpływem hunchu decyzję. Krytycy nazwali to jurysprudencją gastronomiczną - o wiele ważniejsze od tego, co jest w przepisach jest to co zjadł.

3. teoria behawioralna - niknie rozróżnienie miedzy prawem, a aktami stosowania prawa - prawdziwym prawem są nie przepisy prawne, ale decyzje podejmowane w konkretnej sprawie.

• Szary człowiek z ulicy - dla niego prawem jest to, co w sprawie powie sędzia (Jerome Frank).

• Llwellyn złagodził tą teorie - teoria instytucjonalna - tylko te decyzje mają cechę prawa, które mają cechy powtarzalności, które się zinstytucjonalizowały. Prawem jest to co robią sędziowie , ale pod warunkiem że wykazują cechy regularności , powtarzalności.

Sceptycyzm wobec prawa (Jerome Frank)

- już teza przepowiedni wskazywały, że na podstawie przepisów trudno jest przewidzieć ostateczną decyzję prawną.

• Sceptycyzm reguł - wynika zarówno z tego, że decyzje są kształtowane przez przepisy i inne czynniki, ale i przez to że przepisy są kształtowane w sposób nieostry. Stąd nie możemy przewidywać decyzji w oparciu o law in books, gdyż reguły tam zawarte mogą być w rozmaity sposób interpretowane.

• Sceptycyzm faktów - procedury ustalania faktów (law of evidence) są również niedookreślone. Główną rolę odgrywają zeznania świadków, przy braku jasnych reguł weryfikacji wiarygodności źródeł dowodowych. Strony nie są w stanie przewidzieć, czemu da wiarę sąd.

Zdaniem Franka zbyt mało uwagi poświęca się procedurom postępowania dowodowego, gdyż są one jeszcze bardziej nieokreślone niż reguły materialne.

Nie chodzi o to , żeby upowszechnić irracjonalizm , lecz o to żeby pokazać jak często działają sędziowie i urzędnicy; należy z tego wyciągnąć mądre wnioski, bo tylko wtedy idea rządów prawa stanie się rzeczywistością.

Inżynieria społeczna - R. Pound

Prawo jako narzędzie do oddziaływania na stosunki społeczne.

Prawnicy powinni być inżynierami społeczeństwa. Prawnicy powinni w racjonalny sposób kierować procesami społecznymi.

Prawo powinno być instrumentem celowego kształtowania społeczeństwa.

Prawo ma za zadanie balansować interesy społeczeństwa.

• Otóż Pound wyróżniał:

1. interesy indywidualne,

2. interesy publiczne - interes państwa

3. interesy społeczne - int. Instytucji, stowarzyszeń

Zadaniem prawa jest utrzymywanie względnej harmonii między tymi interesami; utrzymanie homeostazy(stabilizacji).

WYKŁAD 4 , 28.10.2009

LEON PETRAŻYCKI

Psychologiczna teoria prawa - Petrażycki ; krytyk BGB

• zwykle prawo utożsamia się z pewnym zbiorem norm(pozytywizm prawniczy), realizm amerykański widzi w prawie pewien fakt socjologiczny

• natomiast Petrażycki identyfikuje prawo z pewnym przeżyciem psychologicznym człowieka,

Wyróżnia on pewną kategorię przeżyć psychologicznych - emocje, to przeżycia poznawczo-popędowe, które są odpowiedzialne za to, że są pewne zachowania podejmujemy (emocje apulsywne), albo powstrzymujemy się od pewnych zachowań (emocje repulsywne)

Wyróżnia emocje etyczne - jeżeli w skład emocji wchodzi wyobrażenie, że ma wobec kogoś jakieś prawa lub obowiązki to jest emocja etyczna.

Wśród emocji etycznych wyróżnia 2 kategorie:

1. moralne(moralność) - wyobrażamy sobie że mamy wedle kogoś jakiś obowiązek, ale zarazem jesteśmy świadomi, że ta osoba nie ma do nas żadnych uprawnień, roszczeń, W tym sensie moralność ma charakter imperatywny - składa się z samych obowiązków, np. poczucie obowiązku wobec żebraka.

2. prawne- emocje imperatywno - atrybutywne. Korelatywnie sprzężone obowiązki i uprawnienia. Przekonanie , że druga osoba może żądać wykonania obowiązku, ma roszczenie.

Wielu zarzuca, że ta teoria wywodzi się ze stosunków zobowiązaniowych. Koncepcja ta zrywa immanentny związek między prawem a państwem, wszędzie gdzie ludzie sobie wyobrażają że mają obowiązki w stosunku do których ktoś ma uprawnienie to to jest prawo, powraca do rzymskiej tradycji - ubi societas, ibi ius - gdzie społeczeństwo tam prawodawca.

Petrażycki wyróżnia różne gatunki i odmiany prawa:

• obok pozytywnego(tradycyjne) stanowionego zwykle przez państwo; człowiek wyobraża sobie że chodzi i normy które ktoś ustanowił ; występują tu normy heteronomiczne

• wymienia różne gatunki: ustawowe, zwyczajowe, sądowe(precedensowe) prawa ksiąg prawniczych (stanowione przez prawników)

• istnieje jeszcze prawo intuicyjne - normy których źródłem jesteśmy sami , wywodzą się z naszego poczucia słuszności i sprawiedliwości ; uważamy że mamy pewne prawa, inni pewne obowiązki, gdyż tak jest słusznie i sprawiedliwie, żyje w naszych sercach, sumieniach(św. Augustyn) ; występują tu normy autonomiczne (intuicyjne)

normy heteronomiczne- prawodawca i adresat normy to 2 różne podmioty

normy intuicyjne- prawodawca i adresat to jedna i ta sama osoba

Rewolucje dzieją się wtedy w społeczeństwach, gdy prawo pozytywne popada w konflikt z normami intuicyjnymi, prawo intuicyjne może wpływać na praktykę prawniczą, na to co robią sądy parlamenty, państwo zaczyna odwoływać się do prawa intuicyjnego

przykładowo Lenin derogował prawo - będziecie sądzić zgodnie z rewolucyjnym poczuciem słuszności

Petrażycki wyróżnił

• prawo oficjalne - wspiera go władza państwowa - pozytywne, zwyczajowe, precedensowe

• nieoficjalne- nie wspiera go władza państwowa - prawo gangów, mafii

Koncepcje polityki prawa wg Petrażyckiego

1. idea naukowej polityki prawa

2. instrumentalizacja prawa - instrument przy pomocy którego prawodawca może w świadomy i swobodny sposób kształtować rzeczywistość prawną.

• Jest to odpowiednik inżynierii społecznej Roscoe Pounda - instrument planowych zmian społecznych- prawo w USA.

• Jednocześnie marksistowscy teoretycy prawa - ucieleśnienie ich marzeń o tym, że rozwojem społecznym można kierować w równie racjonalny sposób co procesami przyrodniczymi

Petrażycki - liberał, jego teoria bardzo dobrze korespondowała z marksistowskimi utopiami - istnieją jakieś obiektywne prawa rozwoju społecznego, jeżeli poznamy te prawidłowości(zajmować się tym powinna teoria prawa) uzyskamy instrumenty do celowego wpływania na rozwój społeczny, zadaniem teorii prawa jest ustalenie prawidłowości socjologicznych, praw przyczynowo skutkowych w dziedzinie społecznej

przyczyna A wywołuje skutki B w drodze badań wiemy jakie powinniśmy ustanowić normy aby uzyskać skutki B

Cała wizja Petrażyckiego oparta jest na założeniach determinizmu społecznego :

• rozwojem społecznym rządzą podobne prawa co procesami przyrodniczymi poznanie praw pozwala planować dyrektywy praktycznego działania, jakie stanowić normy, jak je stosować, aby osiągnąć określone cele społeczne

Projekt skończył się, okazał się utopijny, idea determinizmu społecznego jest fałszywa, nie ma obiektywnych praw rozwoju, nie można zaplanować dyrektyw praktycznego działania.

W oparciu o idee Petrażyckiego naukowy model polityki prawa → racjonalny prawodawca ustala cel, bada prawidłowości społeczne, w oparciu o znajomość prawidłowości ustala jakie środki pozwolą mu ten cel osiągnąć. Jeśli ustali jakie środki muszą być użyte, to może sformułować odpowiednią normę prawną.

Model upada wraz z determinizmem - rozwojem społeczeństw nie rządzą żadne prawa i prawidłowości tym samym upada naukowy model polityki prawa

ZASADY SPOŁECZNEJ NAUKI KOŚCIOŁA

Za źródła tej nauki uważa się :

• Stary i Nowy Testament

• encykliki papieskie i inne dokumenty kościoła

• doktrynę katolicką

Wyraźnie odróżnia się 2 aspekty

1. teologiczny - dotyczy prawd wiary; gdzie kościół(głównie papieże) może się wypowiadać w sposób autorytarny

2. moralny, społeczny, ekonomiczny - nie wypowiada się w sposób wiążący, twierdzenia papieży, księży podlegają normalnym regułom dyskursu naukowego, krytyce

Bogactwo kierunków i prądów, zwykle identyfikowane z prądem radykalnym, prawicowym i konserwatywnym; istnieje również nurt liberalny; istnieje Kirschen socialist, kierunki myśli społecznej kościoła ocierają się o wiele twierdzeń głoszonych przez socjaldemokratów

Typowe, kanoniczne założenia na których opiera się jego socjologia, ekonomia

1. główny nacisk na idee korporacjonizmu i solidaryzmu społecznego - wspólnotowy charakter, tzn. państwo = wspólnota wspólnot.

Doktryna anty-etatystyczna - nie państwo ma być głównym wsparciem dla człowieka, ale organizacja najbardziej subsydiarna, różnego rodzaju korporacje, stowarzyszenia, wspiera korporacyjne wizje ustroju społecznego

2. podstawowa wspólnota- rodzina, w ramach niej człowiek powinien się realizować

3. pojęcie pracy - prawo do pracy, źródło godności, rozwoju duchowego, utrzymania: ''módl się i pracuj - ora et labora''

4. wszędzie broni własności prywatnej - wrogi kolektywizmowi; wspólnotowość oparta na własności prywatnej (kolektywizm jedynie- wspólnoty klasztorne) -fundament ustroju społecznego.

Własność to nie tylko zbiór uprawnień, ale również obowiązków. Nie zwalnia człowieka z obowiązków wobec społeczeństwa, ale jest ich podstawowym źródłem

5. broni idei prawa natury : lex humana, lex naturalis (standard dla prawa pozytywnego)

! Ogromny wpływ personalizmu

XII,XIII w. filozofia tomistyczna -św. Tomasz z Akwinu- olbrzymi wpływ personalizmu. Powstała na przełomie XIX i XX w doktryna, źródło św. Tomasz z Akwinu. Nazwa - osoba ludzka ma być głównym podmiotem w społeczeństwie, nie państwo, korporacje.

Biblią personalistycznej filozofii były 2 encykliki :

• Rerum Novarum Leona XIII z 1891

• Quadragesimo anno Piusa XI z 1931

Maritain i Mounier , przy pracach na francuską Deklaracją Praw Człowieka i Obywatela szukali inspiracji w naukach kościoła.

Ustrój który nazwał Maritain demokracją personalistyczną opierał się na zasadach

• ochrona wolności człowieka, która nie może być poświęcona ani na rzecz państwa ani żadnej instytucji

• ustrój społeczny powinien być korporacyjny - dobrowolne zrzeszenia, wspólnoty, stowarzyszenia

• praca podstawowym prawem każdego człowieka , ale i obowiązkiem. Nacisk na prawa socjalne , kulturowe.

• społeczeństwo o pluralistycznym charakterze - rozmaitość dobrowolnych stowarzyszeń, organizacji, kierujące się różnymi wizjami społeczeństwa, praca dla dobra wspólnego na różne sposoby

• społeczność teistyczna - instytucje państwowe uznają wiarę i religię za istotny element życia publicznego i moralności publicznej.

! Słynny sylabus Piusa IX dołączony do encykliki z 1864 Quanta Cura dotyczył stosunku Kościoła o tzw. wielkiej alternatywy.

• socjalizm czy kapitalizm, obydwa te ustroje uznane za błędne, poszukiwanie trzeciej drogi alternatywy dla tych ustrojów

• Nie była wiążąca dotyczyła, spraw społecznych i ekonomicznych. Większość teologów nie zajmuje się poszukiwaniem tej alternatywy, lecz otwarcie opowiada się za kapitalizmem.

• Jan Paweł II opowiada się za tzw. liberalizmem wspólnotowym - dla wolnego rynku i własności prywatnej nie ma alternatywy. (encyklika Centesimus annus z 1991 r.)

Quadragesimo anno Piusa XI z 1931 - zasada subsydiarności

• Kościół wycofał się z głoszonej wcześniej w encyklice Rerum Novarum pierwotnej tezy, że nie jest jego zadaniem troska o materialne i społeczne potrzeby człowieka, że nie może się on całkowicie oderwać od problemów politycznych i społecznych takich jak bezrobocie, praca dzieci, nierówność kobiet, rozpad rodziny. Kościół bardzo negatywnie oceniał i liberalizm i socjalizm. Ten pierwszy głownie za to że propagował coś co można nazwać egoizmem i konsumpcjonizmem, ten drugi za to, że całkowicie uzależniał jednostkę ludzką od państwa. Społeczna nauka Kościoła była jakby propozycją trzeciej drogi między ideałami liberalizmu a ideałami socjalistycznymi.

• fundamentalna zasada subsydiarności - podział kompetencji w społeczeństwie, podstawowe zadanie różnych instytucji, dwu biegunowa pewna relacja między państwem a obywatelami, wspólnoty, korporacje, prywatne przedsięwzięcia obywateli nie przypisują im żadnych funkcji publicznych( liberałowie- wielu wrogich temu)

• Kościół - trójelementowa wizja organizmów społecznych:

• jednostki,

• instytucje pośredniczące(stowarzyszenia, związki, korporacje)

• państwo,

• Korporacje to organizacje pośredniczące, takie jak organizacje religijne, sportowe, kulturalne itp., związki zawodowe, różne towarzystwa. Broniąc korporacyjnej wizji państwa Kościół mówi, iż to właśnie w korporacjach a nie w państwie powinna skupiać się aktywność ludzi. I to właśnie od korporacji a nie od państwa człowiek w pierwszej kolejności powinien oczekiwać pomocy.

• zasada subsydiarności zgodnie z zasadami personalizmu implikuje pierwszeństwo osoby ludzkiej wobec korporacji, oraz pierwszeństwo korporacji wobec państwa. Rehabilitacja ustroju społecznego w średniowieczu, korporacje, gildie, cechy- podstawowe oparcie, szereg ważnych funkcji społecznych, pierwszy liberalizm wolnorynkowy doprowadził do ich zagłady.

• Podział kompetencji

• aspekt negatywny - nie wolno jednostkom wydzierać i na społeczeństwo przenosić tego co mogą wykonać samodzielnie z własnej inicjatywy i własnymi siłami Pius XI (ubezwłasnowolnienie jednostki - odbiorca świadczeń, oducza to zaradności, przedsiębiorczości); obowiązek dbania człowieka o siebie,

• aspekt pozytywny

Jeżeli jednostka z różnych powodów nie jest sobie w stanie poradzić, pomocy powinny udzielać ciała pośredniczące(korporacje)

Jeżeli pewnych zadań nie są w stanie wykonać, dopiero wtedy może interweniować państwo - ostatnia instancja, podejmuje tylko te działania, których nie są w stanie podjąć same stowarzyszenia, obrona państwa, policja, itd.

• wizja ustroju dalece zdecentralizowana, decyzje podejmowane na jak najniższym szczeblu drabiny ; obywatel ponosi odpowiedzialność za to , co się w jego życiu dzieje.

• tylko taka wizja społeczna jednostki z obowiązkami i prawami prowadzi do upodmiotowienia jednostki

WYKŁAD 5 , 4.11.2009 - uzup.

Kontrowersje między pozytywizmem a prawem natury oraz kapitalizmem a socjalizmem odchodzą w przeszłość.

Nowe kontrowersje, to spory między filozofią modernistyczną i postmodernistyczną oraz spory między liberalizmem i komunitaryzmem. Większość trybunałów zachodnich broni pozytywizmu prawniczego, wybijają się SN USA i niemiecki- najwięcej wpływów filozofii prawno naturalnej

• pozytywizacja prawa natury - prawo natury występowało w obronie praw i wolności obywatelskich; praw, których państwo nie może zabrać, może je chronić.

Doszło do pozytywizacji - prawa i wolności obywatelskie zostały spisane- w konwencjach, konstytucjach państw zachodnich, zwolennicy praw natury stracili wroga, ich postulaty w dużym stopniu zostały uwzględnione

• u podstaw instytucji cywilnego nieposłuszeństwa - postulaty prawno-naturalne

• wpływ pozytywizmu na współczesną kulturę oczywisty - zinstytucjonalizował współczesny parlament, kodyfikacje współczesnego prawa

SPÓR MIĘDZY MODERNIZMEM, A POSTMODERNIZMEM;

MIĘDZY LIBERALIZMEM A KOMMUNITARYZMEM

MODERNIZM A POSTMODERNIZM

Nazwy te oznaczają doktryny, prądy intelektualne oraz dwa składniki rozwoju zachodniej cywilizacji (mówi się tutaj o społeczeństwach industrialnych i postindustrialnych)

Prądy - modernizm wyrasta z oświecenia, XVIII-wiecznego ruchu umysłowego , rozwinięty we Francji (Diderot ,encyklopedyści; Monteskiusz). Główne cechy :

• Naturalizm metodologiczny - reguły racjonalności przyjęte w naukach przyrodniczych i empirycznych , mają charakter uniwersalny.

• Modernizm cechował się doktryną skrajnie racjonalistyczną. Rozwój uważany był za najwyższe kryterium oceny tego, co robimy. Walka z przesądem, zabobonem.

• Scjentyzm - uznanie, że rozum odzwierciedla w największym zakresie nauka i to właśnie nauka ma być instrumentem wyzwolenia człowieka, budowy społeczeństwa wyemancypowanego, ma nam zagwarantować dobrobyt i rozwój, ma być podstawą oceny naszych teorii i praktyki.

Nauka dostarcza nam instrumentów, przy pomocy których oddziałujemy na przyrodę.

• Wiara w postęp naukowo - techniczny. Wspomniane wyżej instrumenty składają się na technikę, w wysokim stopniu praktyczny wydźwięk nauki.

Pod wpływem modernizmu dokonała się tzw. rewolucja naukowa. Nie chodzi tylko o płaszczyznę materialna, ale także o emancypacje społeczną, zagwarantowanie większej wolności.

• Emancypacja człowieka

• Charakter deterministyczny i logocentryczny społeczeństwa - społeczeństwem rządzą prawa, jakieś prawidłowości. Byli przekonani, że tak jak można odkryć prawa przyrody tak samo można odkryć prawa rządzące społeczeństwem. Podnosili, że nauki społeczne to jest jakby młodszy brat nauk społecznych.

• Uniwersalizm - prawa nauki mają charakter uniwersalny.

Na płaszczyźnie społecznej toczy się spór, z jakimi kierunkami wiąże się modernizm, gdyż cechy modernizmu były wspólne dla wielu kierunków. Dla liberałów (J.S. Mill) - wiara w postęp jako motor rozwoju, a z drugiej dla Marksa i Lenina.

Niektórzy uważają, że można mówić o modernizmie liberalnym i totalitarnym (władza ludu + elektryfikacja). Należy jednak pamiętać twierdzenie Poppera, który mówił o trzech filarach cywilizacji zachodniej - industrializacja, nauka oraz polityczna idea wolności.

Dlatego większość badaczy uważa, że modernizm totalitarny to contradictio in adiecto (sprzeczność w przymiotniku), gdyż oświecenie człowieka miało służyć zagwarantowaniu mu jak największego zakresu wolności i swobód.

Dla tego można mówić tylko sensownie o związku modernizmu z liberalizmem.

Jaki wpływ wywarł modernizm na jurysprudencje?

Otóż nie przyczynił się na stworzenie jakieś doktryny, ale miał wpływ na szereg kierunków i prądów. Na modernizm wywarł wpływ pozytywizm prawniczy i realizm amerykański, a także na liberalizm.

Wszystkie te prądy przyznawały, bowiem podstawową rolę nauce w racjonalizowaniu prawa, w uczynieniu go bardziej skutecznym instrumentem w kierowaniu społeczeństwami. Inżynieria społeczna - to przykład wpływu modernizmu, a także projekt L. Petrażyckiego (tzw. naukowa polityka prawa) - sformułował on idee, że jeżeli prawo chce w skuteczny sposób oddziaływać na stosunki społeczne to musi się opierać o sprawdzoną wiedzy socjologicznej. W oparciu o ta wiedzę możemy stworzyć naukową politykę prawa.

W nurcie modernistycznych projektów zawiera się także niemiecki socjolog Max Weber - twórca naukowej teorii demokracji.

WYKŁAD 6 , 18.11.2009

POSTMODERNIZM

Powstanie w latach 60 70 XX wieku. O ile modernizm tworzy zwarta formację myślową, o tyle postmodernizm są to najróżniejsze prądy i kierunki.

Co miały wspólnego ? Krytyczny stosunek do pozytywizmu i liberalizmu.

Charakter filozofii uniwersalnej - nie tyle filozofia prawa , lecz dotykał też innych dziedzin życia.

Pokazują one program negatywny a nie pozytywny.

Program negatywny to zakwestionowanie tych modernistycznych założeń na świat. A więc:

1. kwestionują jakoby rozum i nauka stanowiła zawsze i we wszystkich sprawach ostateczne kryterium działań,(kwestionują racjonalizm)

2. kwestionują, iż jedyna miara postępu jest postęp naukowo - techniczny.(kwestionują scjentyzm)

3. kwestionują determinizm - przekonanie jakoby rozwojem społecznym rządziły jakieś obiektywne prawa (podejście indeterministyczne). Dyskurs w sprawach społecznych opiera się na zasadach. Jest to wykres sporu o wartości sporu o wartości. Mówią, że jest to droga donikąd, gdy powiążemy nauki matematyczne ze społecznymi.

Nauki społeczne - ich podstawą powinna być klasyczna humanistyka.

• Pogląd, że nauki społeczne wiąże się z przyrodniczymi to naturalizm metodologiczny.

• Pogląd, że dyskurs w sprawach społecznych jest odrębny od nauk przyrodniczych to antynaturalizm metodologiczny.

4. kwestionują uniwersalizm - prawa rozumu mają planetarny charakter - moderniści; postmoderniści mówią o regionalizmie praw rozumu. Różne społeczeństwa kierują się różnymi zasadami

5. kwestionują cechy naturalizmu przedmiotowego i naturalizmu metodologicznego

• nie tylko przyrodą rządzą jakieś obiektywne prawa

• nauki społeczne , to tylko niższy etap rozwoju nauki przyrodniczej

Geneza postmodernizmu

• egzystencjalizm

• tzw. frankfurcka szkoła krytyczna - przejęli postawę krytyczną wobec współczesnych społeczeństw industrialnych , nastawionych pragmatycznie; - komercjalizacja kultury wyższej.

Zwykle postmoderniści nie lubią liberałów i pozytywizmu. Nurt jednak oświeconego postmodernizmu - postmodernizm nie jest wcale obcy liberalizmu, bo należy poszukiwać optymalnego rozwiązania.

Główne kierunki i prądy w nauce prawa. Najważniejsze szkoły:

1. szkoła krytyczna prawa (critical legal studies - CLS)

2. etniczna teoria prawa

3. feministyczna teoria prawa

4. ekologiczna teoria prawa

5. law and literature - literacka teoria prawa

6. !! uwaga !! law and economics - skomplikowany problem ponieważ żąda ona racjonalizacji prawa i polityki, w ten sposób by w jak najszerszy sposób wykorzystywać naukę ekonomii, jako najbardziej zaawansowaną naukę społeczną ( to przybliża tę szkołę do modernizmu). Z drugiej strony przedstawiciele tej szkoły bardzo ostro krytykują klasyczną jurysprudencje i uproszczenia prostackiego determinizmu w modernizmie.

Szkoła krytyczna

Powstała w latach 70 tych, inspirowane przez lewackie doktryny (Mao Tse Tunk, Lenin , trockiści). Ludzie, którzy działali w czasie wielkich ruchów hipisowskich (protestowali przeciw wojnie w Wietnamie itp.)

Wojna tradycyjnej jurysprudencji, że ta chroni interesów elit, natomiast nie ma nic do zaoferowania grupom zmarginalizowanym.

Powstała na Yale i Harvard, ale ich wyrzucili i zorganizowali własne uniwersytety. Przedstawiciele : D. Trybet ,Mark Tushnet, Roberto Unger , Duncan Kennedy. Programowo anty-liberalistyczni ,anty-elitystyczni, antypozytywistyczni, anty-legalistyczny(propagowali protesty).

W miarę kompromitacji komunizmu (po praskiej wiośnie) tracili zwolenników, gdyż bronili zachodniego marksizmu.

Szkoła Etniczna, feministyczna, ekologiczna - są bardzo aktualne, wywierają spore wpływy. W paradoksalny sposób istniej zasadnicza zbieżność, zbieżność szczególności między etniczną i feministyczną teorią prawa, gdyż zdaniem tych kierunków tradycyjna doktryna zachodu broni przede wszystkim interesów białych ludzi, którzy zazwyczaj są protestantami i samcami.

Etniczna teoria prawa

Broni przede wszystkim mniejszości religijnych, etnicznych i seksualnych.

W dobie globalizacji społeczeństwa stają się wielokulturowe → konieczność reprezentacji dla mniejszości.

Demokracja parlamentarna reprezentuje większość

Kultura zachodnia wyraża interesy białego człowieka i chrześcijan.

Feministyczna teoria prawa

Uważają ,że wszystkie instytucje zostały skonstruowane przez mężczyzn i trzeba z nimi walczyć.

Dwa prądy:

• feminizm równości - prąd umiarkowany, dąży do równych praw obu płci;

• feminizm różnicy - kobiety podobnie jak murzyni przez wieki były dyskryminowane, a to się odbija w tym że jest utrudniony tradycyjnie dostęp dla kobiet. Żądają one wprowadzenia mechanizmów pozytywnej dyskryminacji, czyli różnorakich przywilejów (podobne trendy w kierunku etnicznym).

Przeciwstawnie w etyce feministek istnieje:

1. etyka równości (sprawiedliwości) to etyka męska - równa dystrybucja praw i obowiązków.

2. Ale oprócz tego istniej też etyka opiekuńczości - feministki zarzucają instytucjom, że za mało poświęcają uczuciom ludzkim, a uczucia te nie mają odbicia w instytucjach. Prawa mało poświęca emocjonalnym stronom życia ludzkiego.

Ekologiczna teoria

Hasła zrównoważenia rozwoju (maksymalizacji zysków nie może odbywać się kosztem zniszczenia środowiska).

Mówią oni że jedyną miarą cywilizacji uczyniono postęp naukowo techniczny, a to prowadzi do degradacji środowiska biologicznego człowieka.

Nie ma żadnej nadziei by obowiązujące prawo zapobiegło tym skutkom, bo prawo wyraża interesy biznesu. Instrumenty, jakie daje prawo cywilne , czy prawo administracyjne są skierowane wyłącznie na ochronę indywidualnych interesów.

Żądają oni wręcz uspołecznienia prawa.

Jeden z ciekawych pomysłów - podmiotowość prawną powinny mieć zwierzątka, góry, rzeczki, kwiatki. Tłumaczą to tym, że dzieci mają swoich przedstawicieli ustawowych i pełnomocników, dlatego też tak samo należy potraktować faunę i florę poprzez ustanowienie dla niej „adwokatów natury”. Wówczas walka będzie bardziej skuteczna. Każdy człowiek miałby prawo wystąpić z powództwem.

Literacka teoria prawa

Błędem nauk prawa jest to, że się zapatrzyła się w nauki społeczne (przyrodnicze) i że jurysprudencja próbuje je naśladować. Opowiadają się za antynaturalistycznym podejściem. Prawoznawstwo, nauki historyczne, etyka to inny typ dyskursu, są inne kryteria naukowości, one wszystkie odwołują się do tego jak żyć. Prawnicy powinni szukać, więc bodźców w naukach literackich.

Szkoła ekonomiczna prawa (pamiętaj , że niektórzy zaliczają ją do modernizmu).

Powstała w USA. Popularna tylko w krajach anglosaskich, bo:

• tam przez długi czas dominujący był utylitaryzm

• charakter edukacyjny w USA już od college uczy się praktycznej ekonomii, a sędziowie przechodzą obowiązkowe szkolenia z zakresu ekonomii.

Naczelne założenia - jeśli chcemy zracjonalizować procedury prawne to musimy oprzeć na regułach ekonomicznych - logika rynku powinna się stać się logiką prawa, a homo iuridicus musi stać się homo economicus.

Każdy, bowiem kieruje się zasadą maksymalizacji własnych korzyści.

Richard Posner - przedstawiciel - poza dziećmi, idiotami, narkomanami wszyscy ludzie kierują się maksymalizacją własnych korzyści. Według tego założenia należy konstruować wszystkie uzasadnienia przepisów. (procedury prawa) Wszystkie dziedziny prawa, zarówno konstytucyjne i karne powinno się opierać na teoriach ekonomicznych prawa.

Decyzje prawne powiewne być optymalizowane przez odwołanie się do kryteriów ekonomicznych.

Kryteria:

1. kryterium Pareto - x jest bardziej optymalne z punku widzenia kryterium od y wtedy i tylko wtedy gdy przynajmniej jeden podmiot preferuje x przed y, a nikt nie preferuje y przed x. Najprostsze kryterium optymalizacji. Wg niego tak odbywa się zawieranie umów. Do zawarcia umowy dochodzi tylko wtedy, gdy żadna ze stron nie uważa, że jest dla niej niekorzystne. Wada kryterium Pareto polega na tym, że nadaje się do optymalizacji między niewieloma podmiotami.

2. kryterium Kaldora i Hicksa - do transakcji dużych - stan rzeczy x jest bardziej optymalne od y, gdy suma korzyści x jest większa od sumy korzyści y. Zakłada się, ze nie każdy podmiot będzie preferował stan rzeczy x przed y, ale uznaje się że korzyści które daje x są na tyle wyższe, że ci którzy wybrali y zostają w jakiś sposób zrekompensowane.

3. kryterium Consa(Coase'a) - charakter matematyczny - żąda by sąd podjął taką decyzję ,jaką podjąłby idealny kontrahent.

Przykład Posnera - hormon wzrostu - komu ? bogatemu , czy biednemu ? Bogatemu, bo więcej zapłaci ; bo z tego można będzie podjąć leczenia dzieci biednych.

Przeciwnicy tej teorii przedstawili następujące zarzuty :

• prawo broni pewne wartości bez względu na ich koszty. Moralna potworność prawa

• logika zysku niekoniecznie jest logiką całego prawa.

• drugi zarzut - metodologiczny - jak porównać korzyść, którą społeczeństwo zyskuje z większego poczucia bezpieczeństwa. Prawo porusza się niekiedy po wartościach nie mających wyceny, przykładowo jak wycenić spokój na ulicy?

Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej - R. Posner proponuje, aby określać odpowiedzialności odszkodowawczą według tego, kto mógł z najmniejszym nakładem kosztów zapobiec szkodzie.

DRUGI WYMIAR SPORU MIĘDZY MODERNIZMEM, A POSTMODERNIZMEM

Powstał przy dwu różnych etapach rozwoju społeczeństw zachodu. Proces był stopniowy w przechodzeniu od społeczeństw przemysłowych do poprzemysłowych (umownie lata 70-

te). Społeczeństwa w rozwiniętych państwach zachodu a dawne społeczeństwa industrialne - XIX - I poł. XX w. - zmiany:

Cechy postindustrialnej cywilizacji:

• globalizacja i glokalizacja struktur społecznych i procesów społecznych

• funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych

• wielokulturowość i wieloetniczność

• rosnąca autonomia jednostek ludzkich i wiążący się z tym pluralizm etyczny

• społeczeństwo ryzyka - cecha jest to, że procesy społeczne, ekonomiczne, przyrodnicze są w małym stopniu przewidywalne

Globalizacja i glokalizacja - do połowy XX wieku procesy były zamknięte w granicach państwa. Obecnie większość (Z. Baumann) procesów ma charakter planetarny.

Niepokoje związane z globalizacją:

• globalizacja nie polega na wymianie wzorców kulturowych, ale polega na amerykanizacji lub westernizacji całego świata. Dochodzi, więc do upadku kultur lokalnych, ludowych. W paradoksalny sposób pewne społeczeństwa, szczególne pewne azjatycki i afrykańskie uległy kompletnej marginalizacji. Broniąc się przed obcymi wpływami i kultury zamykają się w swoich granicach, a proces zamykania się nazwano glokalizacją - przykładem jest świat islamu. Konfrontacja tych dwóch procesów przybiera dramatyczną postać, szczególnie Zachodu z Islamem. Barber - ''Dżihad kontra McŚwiat''.

• Globalizacja doprowadziła do zmian w strukturze polityczno - prawnych:

• podstawę wspólnot międzynarodowych stanowiło państwo narodowe jako państwo suwerenne. Suwerenność oznaczała, że państwo jest najwyższą władzą na swoim terytorium (monopol na tworzenie prawa, stosowanie środków przymusu, kontrola nad granicami). W XVI wieku powstała koncepcja tzw. systemu westfalskiego - podstawa to postanowienia pokoju augsburskiego z 1555r. - Czyja władza tego religia ''Cuius regio, eius religio '' - suwerenne państwo narodowe.

• Pod wpływem procesów globalizacyjnych dochodzi do dyspersji ( rozproszenie atrybutów władzy), dochodzi jakby, do podziału tej władzy, którą dawniej skupiało państwo między różne podmioty. Rozproszenie to jest w dwóch poziomach - rozproszenie międzynarodowe i rozproszenie regionalne. W efekcie zakres władzy uległ znacznemu ograniczeniu.

Ten system podziału kompetencji, niektóry nazywają systemem filadelfijskim (zaczątki rządu federalnego również się podzieliły kompetencjami)

Funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych - opisuje to teoria autokrytyczna. Dochodzi do tego, że zasady podziału pracy odnoszą się już nie tylko do pojedynczych jednostek (indywidualny podział pracy), ale do całych systemów społecznych.

Społeczeństwo jako system składa się z szeregu podsystemów, które specjalizują się w wykonywaniu różnych funkcji. A więc system edukacyjny, wojskowy, administracji publicznej, rolnictwo itd. Co więcej te podsystemy wytwarzają własne struktury organizacyjne, własne systemy normatywne, funkcjonują wedle specyficznych zasad. Przejmują one też część władzy politycznej.

Wieloetniczność i wielokulturowość

Dawniej państwo znajdowało oparcie we wspólnych korzeniach narodowych( państwo jako wspólnota etniczna), ale to co raz bardziej niknie. Próby spojenia ludzi w oparciu o coś innego UE.

Najbardziej widać to w metropoliach, powstaje nowy typ człowieka (ludzie z prążkowaną tożsamością)., gdzie trudno jest określić tożsamość ludzi.

J. Habermas wyróżnił dwa typy narodu:

1. volksnation - naród etniczny

2. burgernation - naród obywatelski - naród obywatelski wiążą nie wspólne korzenie kulturowe czy religijne, ale to co nazwał patriotyzmem konstytucyjnym, a więc gotowość poświęcenia się dla wspólnych instytucji - demokracja, swobody, prawa człowieka. Przykładem jest naród europejski.

PRAWO W TOKU PRZEMIAN.

1. Rosnąca autonomia jednostek ludzkich i pluralizm etniczny, wzrost autonomii. Prawa człowieka stały się religią współczesnych czasów. Ludzie kierują się różnymi przekonaniami moralnymi, zmniejsza się jednak kontrola nad jednostką. Mówi się, że dominuje perniszyzm(?).

Zygmunt Bauman twierdzi, że współczesne społeczeństwa to takie, w których jest etyka bez kodeksu. ; we współczesnych społeczeństwach nie istnieje wspólny kodeks etyczny, etyka staje się umowna. To co jest nieetyczne z jednego punktu widzenia z innego bardzo łatwo da się usprawiedliwić. Wielu uważa ze jest to jednym z powodów wzrostu przestępczości.

2. Urlich Beck mówi ze społeczeństwa postindustrialne to społeczeństwa ryzyka. Oznacza to że w naszym świecie trudno jest cokolwiek przewidzieć. Wprawdzie ryzyka zawsze towarzyszyło człowiekowi, ale było to ryzyko naturalne.

Obecnie poziom ryzyka powiększa się na skutek ingerencji w środowisko naturalne i zachwianie w naturze. Obok ryzyka naturalnego pojawia się ryzyko społeczne, wynikające z ludzkich decyzji, którymi człowiek stara się kierować rozwojem społecznym, np. w rozwojem gospodarczym. Czasami jego decyzje zwłaszcza w sprawach gospodarczych prowadzą do nieoczekiwanych, nieprzewidywalnych skutków. Przykład multimilionera Sorosa(?) który swoimi działaniami i doprowadził do spadku kursu funta lub załamania w gospodarce malezyjskiej.

Uważa się , że jednym z największych producentów ryzyka społecznego staje się prawo, zwłaszcza takie które traktowane jest jako technika społeczna. Jako instrument polityki społecznej, ekonomicznej.

Współcześnie coraz więcej w prawie cywilnym mamy do czynienia z odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, w przeciwieństwie do dominującej dawniej odpowiedzialności na zasadzie winy. Wzrost także odpowiedzialności ubezpieczeniowej. Można przypuszczać ze niedługo nawet normodawcy będą się

ubezpieczać przed skutkami swoich głupich decyzji.

3. Dawniej dominował pogląd ze społeczeństwem rządzą jakieś prawidłowości, które są jakoś przewidywalne.

Dziś natomiast uznaje się ze procesy społeczne są nieprzewidywalne, ze `Pan Bóg gra jednak z ludźmi w kości'.

• Słynna parabola Poppera: dwie hipotezy :

Wg pierwszej świat jest zegarem, a więc uporządkowaną całością, w której wszystko można przewidzieć .

Druga hipoteza : świat jest chmurą, tzn. panuje pewien bałagań, jest nieprzewidywalny.

Wg Poppera zarówno świat przyrodniczy jak i społeczny jest podobny do chmury ,co stwarza ogromne problemy prawno - ekonomiczne.

PRZYCZYNY KRYZYSU KONCEPCJI POZYTYWISTYCZNEJ PRAWA

Zmierzch koncepcji pozytywistycznej prawa prawdopodobnie wiąże się ściśle z tym że pozytywista koncepcja prawa powstała w epoce społeczeństw industrialnych i była dostosowana do realiów społeczeństwa przemysłowych. Nie pasuje ona jednak do społeczeństwa post industrialnego.

1. pozytywistyczna koncepcja prawa dostosowana jest do idei suwerennych państw narodowych, w których rękach spoczywała całość władzy, nie pasuje do wielokulturowych, wieloetnicznych państw

2. dyspersja suwerenności (organizacje międzynarodowe, korporacje gospodarcze ) - współczesne państwa dzielą swoje kompetencje z innymi podmiotami

3. pozytywista koncepcja ścisłego przestrzegania prawa nie jest dostosowana do społeczeństwa wysokiego ryzyka, ścisłe przestrzeganie prawa może doprowadzić do katastrof ekonomicznych. Przykład decyzja naszego TK, który odmówił indeksacji zarobków sfery budżetowych, ponieważ prowadziło by to bankructwa państwa.

PODSTAWOWE PROJEKTY REFORM POZYTYWIZMU.

W drugiej połowie XX wieku podjęto próbę zreformowania(zracjonalizowania) idei prawa pozytywistycznego, która dominowała i nadal praktycznie dominuje od XIX w państwach kultury zachodniej.

Próby zracjonalizowania prawa:

Dwie idee;

1. idea prawa jako TECHNIKI - w myśl tego poglądu racjonalizacja prawa wymaga ściślejszego powiązania prawa z postępem naukowo - technicznym → klasyczny projekt modernistyczny. Prawo techniką opartą na nowoczesnej nauce.

2. idea prawa jako ROZMOWY - zarzuca ono ze stosunek prawodawcy i adresata opiera się na układzie zwierzchnik i poddany. Kryzys prawa jest nie tylko kryzysem skuteczności, jest również kryzysem legitymacyjnym. → prawo jest coraz częściej narzucane społeczeństwu ; należy odstąpić od pozytywistycznego rozkazu i zastąpić to dyskursem negocjacji i konsultacji. Aby zreformować prawo musimy oprzeć je na dialogu rządzących z rządzonymi; tu powstał jakby dwie koncepcje:

1. koncepcja systemowa głoszona przez teorię systemów - twórcy systemów autopojetycznych (Teubnar, Luhmann)

2. krytyczną teorię społeczeństwa J. Habermasa. Dyskursywna teoria prawa

Obie te koncepcje mają wspólne to, że twierdza, iż prawo nie może opierać się na jednostronnych rozkazach, które władza kieruje do poddanych. A musi opierać się na dialogu negocjacjach, dyskursie.

Teorie te różnie uzasadniają wizję prawa jako dialogu.

• Teoria systemowa, mówi że oparcie się na mechanizmach dialogu uczyni prawo bardziej skutecznym. Tam , gdzie prawo jest uzgadniane , jest bardziej skuteczne. Laureat nagrody Nobla Coase (law & economics), mówi ze we wszystkich systemach gospodarowania systemy oparte na umowach np. wolny rynek były zawsze bardziej skuteczne niż systemy oparte na nakazach np. gospodarka planowa.

• Teoria Habermasa uzasadnienia szuka nie w skuteczności ,ale w argumentach aksjologicznych. Wolni ludzie nie mogą być traktowani jako poddani którym mówi się co mają robić a czego nie.

Dezaktualizacja pozytywizmu i prawa natury nie jest całkowita. Pozytywizm sformułował koncepcję prawa i jego obowiązywania, na której opiera się porządek społeczno-polityczny państw należących do naszego kręgu cywilizacyjnego i stworzył podwaliny współczesnej nauki prawa. Prawo natury głosiło, że nawet w najbardziej rozwiniętych i demokratycznych państwach system prawa nie może zostać całkowicie zamknięty w tekstach prawnych,jeżeli nie chce popaść w radykalny konflikt z wymogami rozumu i sprawiedliwości. Te dwie tezy są tylko na pozór sprzeczne, dopiero one razem tworzą podstawę stabilnego i zarazem odpowiadającego dynamice rozwoju współczesnych społeczeństw systemu prawa.

WYKŁAD 7 , 25.11.2009

Alternatywą dla obu tych orientacji stały się dzisiaj dwie inne koncepcje prawa:

Idea prawa jako TECHNIKI SPOŁECZNEJ (technologiczna wizja prawa) - prawo należy powiązać z postępem naukowym, technicznym. Przedstawiciele i podstawy teoretyczne :

• idea inżynierii społecznej Pounda - prawo należy oprzeć o podstawy nauki

• Leon Petrażycki naukowa polityka prawa - tworzenie i stosowanie prawa musi być oparte na wiedzy o prawidłowościach społecznych

• teoria biurokracji Maksa Webera - fachowcy powinni pracować w dziedzinie polityki, trzeba stworzyć wyspecjalizowany aparat biurokratyczny,

• amerykańscy funkcjonaliści z Oliverem Holmesem, Karlem Llewellynem

Były to projekty teoretyczne, projekty praktyczne natomiast to doktryna welfare state, (państwa opiekuńczego czy socjalnego).

Jednym z prekursorów był Bismarck. Ale poważnie rozbudował te idee prezydent amerykański Roosevelt w okresie New Dealu w latach 30 XX w. Po wielkim kryzysie gospodarczym stwierdza on że prawo musi kontrolować procesy gospodarcze aby zapobiegać bezrobociu i łagodzić kryzysu. `Niewidzialna ręka rynku musi być wspierana widzialną rękę prawa'. Ta idea prawa jako techniki która operowało państwo opiekuńcze nadal jest realizowana w wieku państwach np. Niemcy. Chociaż kryzys obecnie.

Prawo takie nazwano prawem interwencjonistycznym. Miało interweniować w gospodarkę, kulturę, itp. Jest to praktyczna realizacja teorii prawa jako techniki.

Opierała się ona na trzech filarach;

1. na nowoczesnym aparacie biurokratycznym

2. na przypisaniu państwu nowych funkcji ; prawo instytucją polityki społecznej

3. na dążeniu do instrumentalnej racjonalizacji prawa ; prawo musi być skuteczne jak maszyna

Ad 1) Nie da się stworzyć prawa, które będzie kierowało rozwojem społecznym, jeżeli nie stworzymy nowoczesnego aparatu fachowców od rządzenia i zarządzania.

Max Weber (twórca podstaw teoretycznych biurokratyzmu) nazwał ich aparatem biurokratycznym, którego celem było kierowanie i zarządzanie różnymi instytucjami społecznymi. Na aparacie opierało się funkcjonowanie państwa, korporacji gospodarczych, szkół szpitali klubów sportowych.

Zarządzanie sprawami społecznymi przechodzi w ręce fachowców. Administrowanie staję się zawodem, szkoły prawnicze i zarządzania kształcą urzędników.

Proces ten zakończył się po pierwszej wojnie światowej. Aparat biurokratyczny opanował wszystkie instytucje społeczne. Biurokracja dla Webera nie oznaczała złośliwego urzędnika , miała charakter neutralny.

Wg Webera aparat biurokratyczny powinien spełniać pewne cechy:

1 → hierarchia autorytetów w której niższe i wyższe szczeble są powiązane relacjami zwierzchnik - podwładny. Istnieje tu wertykalny system komunikacji; informacje płyną od dołu do góry a decyzje z góry na dół.

2 → powinien on być w założeniu apolityczny, zmiana władzy nie powinna oznaczać wymiany urzędników. Fachowość i profesjonalizm urzędników.

3 → proces podejmowania decyzji powinien być określony przez generalne i abstrakcyjne reguły, które określałyby kompetencje, procedury i zasady podejmowania decyzji.

4 → Panowanie biurokratyczne jest w nowoczesnych państwach panowaniem legalnym - tymi regułami są normy prawne. Wg Webera te reguły powinny być maksymalnie precyzyjne, miały wykluczać swobodne uznanie urzędników.

Inne formy panowania wyróżniane przez Webera to

• panowanie charyzmatyczne, oparte na właściwościach, charyzmie konkretnej osoby(Hitler, Stalin).

• panowanie tradycyjne - tytułem do władzy jest pochodzenie od jakiegoś rodu itp.

We współczesnym państwie panowanie powinno być panowaniem biurokratycznym.

Ad 2) Drugim elementem jest istotna (radykalna) zmiana funkcji państwa.

O państwie i prawie interwencjonistycznym mówi się ze jest państwem i prawem pozytywnym, podczas gdy prawo liberalne nazywane było negatywnym.

1. W myśl prawa liberalnego podstawową funkcją jest law & order. Zapewnienie porządku i bezpieczeństwa obywateli. Państwo nie ma zapobiegać bezrobociu, ani dbać o wykształcenie i kulturę, bo to jest sprawa obywateli. ''Państwo - stróżem nocnym'' (A. Smith).

O konstytucji amerykańskiej mówi się do dziś, że w odróżnieniu od konstytucji europejskich jest konstytucją negatywną. Nie ma tam mowy o dbaniu o zdrowie, o rozwój kultury. Mowa tam jest tylko o tym czego nie wolno państwu i obywatelom.

2. Natomiast ramach państwa interwencjonistycznego prawo staje się instrumentem kierowania rozwojem społecznym, kulturalnym.

Prawo musi sobie stawiać pewne cele pozytywne , pobudzać rozwój(założenia New Deal Roosevelta).

Jest to prawo pozytywne np. nasza Konstytucja - trzeba dbać o zrównoważony rozwój itd. Przejście od prawa liberalnego , do prawa interwencjonistycznego nastąpiło głównie po II Wojnie Światowej(lata 50 i 60).

• Tej zmianie funkcji państwa towarzyszy radykalna zmiana sposobu redagowania tekstów prawnych. Niemiecki filozof i socjolog N. Luhmann mówi ze akty normatywne mogą być traktowane jako normatywne programy działania, które określają cele, środki, podmioty odpowiedzialne za realizacje, procedury itd.

Jeśli spojrzymy na te akty jako na funkcjonalnie powiązane za sobą zespoły norm przy pomocy których realizujemy programy społeczne to możemy wyróżnić trzy typy programów:

1 - akt normatywny jako program warunkowy

2 - akt normatywny jako program celowy

3 - akt normatywny jako program proceduralny

W programie warunkowym prawo określa jedynie normatywne warunki działania adresata, co im wolno a czego nie.

Nie określa natomiast ani celów działań ani środków realizacji.

Przykładem może być tu KC, w którym mówi się jakie warunki powinna spełniać umowa, nie mówi się jednak jaki jest jej cel i jakich środków powinno się używać. To jest pozostawione ludziom.

Prawo liberalne traktowało właśnie akty normatywne jako warunkowe programy działania. Był to model prawa w XIX w.

!Ale - jak stworzono ideę państwa opiekuńczego , to nastąpiła zmiana programu.

Programy celowe - nie tylko określone są normatywne warunki ale także cele naszych działań, a niekiedy także środki za pomocą których powinniśmy je realizować.

Np. nasza Konstytucja wymienia jako jeden z celów walkę z bezrobociem, poprzez np. przez organizowanie robot publicznych.

Teksty normatywne w państwach opiekuńczych przyjmują wersję programów celowych. Prawo interwencjonistyczne jest więc prawem programów celowych, które określają strategie rozwoju.

Następcy Luhmanna zwłaszcza Teubner, Wilke dodali jeszcze trzecią kategorię - programy proceduralne, jako nową technikę redagowania.

Tutaj normodawca nie określa wprost warunków, celów i środków działań ale tworzy procedury, w ramach których normodawca i adresaci mogą uzgadniać(negocjować) warunki, cele i środki działań. Celów i środków normodawca tu nie dyktuje tylko je uzgadnia z adresatem. Prawo staje się VERHANDLUNGSYSTEM - tekst zbiorem technik negocjacyjnych. Możliwe jest także przekazanie adresatom programu określenie warunków, celów lub środków działania.

Np. układy zbiorowe pracy (umowy taryfowe na zachodzie) to klasyczny przykład programu proceduralnego. Program proceduralny może polegać też na tym ze normodawca przekazuje pewne cele na instytucje pozarządowe, pozapaństwowe, kościoły, banki itd.

Ad 3) Trzecim fundamentem prawa interwencjonistycznego jest poddanie prawa imperatywom racjonalności instrumentalnej. Konstrukcja ta pochodzi prawdopodobnie od Webera.

Podstawowymi kryteriami tej racjonalności są sprawność, skuteczność, wydajność. Zmierza ona do uczynienia z prawa jak najbardziej skutecznego wydajnego instrumentu realizacji polityki państwa. Prawo jako technika powinno być racjonalne w sensie instrumentalnym. Racjonalny w tym rozumieniu jest ten, kto wybiera najskuteczniejsze środki lub strategie realizacji założonych celów.

A contrario tzw. Kadijustiz wg Webera - kazus sędziego arabskiego , który wyrokował na podstawie uczuć itd. → tak prawo nie może działać!

Idea państwa opiekuńczego miała swoje największe triumfy w latach 60, 70. Dziś ta koncepcja znajduje się w głębokim kryzysie. Coraz więcej państw rezygnuje z tej koncepcji. Dlatego błędne są niektóre założenia naszej Konstytucji.

Krytycy (liberałowie, konserwatyści) wskazują na szereg cech ambiwalentnych które różnią je (prawo interwencjonistyczne) od modelu klasycznego liberalnego.

1. selektywność i detalizacja prawa -

• ideałem prawa liberalnego była maksymalna ogólność reguł prawo powinno być wspólne, a nie że inne prawo mogą mieć rolnicy, górnicy, nauczycie itd.

• prawo interwencjonistyczne ulega funkcjonalnemu zróżnicowaniu; różne branże mają różne przywileje i obowiązki. A niektóre nie mają żadnych przywilejów.

Występują funkcjonalne i regionalne dyferencjacje.

Zdaniem liberałów prawo interwencjonistyczne łamie podstawową zasadę jaką jest zasada równości wobec prawa.

R. Meinz - ''Prawo posługuje się mechanizmami celowej selekcji''

Prawo interwencjonistyczne jest także selektywne- dokonuje celowej selekcji która również stanowi odstępstwo od zasady równości.

Na czym polega selektywna selekcja?

Np. przyznaje się dodatkowe środki, subwencje zacofanym regionom.(przykład Włoch - przywileje dla biednego południa). Albo dodatkowe środki na upadające branże np. górników i stoczniowców. Czyli jest to różnicowanie sytuacji różnych grup społecznych, rożnych regionów, ze względu na strategie rozwoju. np. promowanie małych sklepików.

2. kolejna cechą jest stosowanie luzów decyzyjnych, dyskrecjonalizmów, czyli przyznawanie swobodnego uznania urzędnikom w coraz większej ilości spraw.

Prawo takie odwołuje się często do pojęć niedookreślonych. (ucieczka w klauzule generalne) aby urzędnik mógł dostosować swa decyzję do sytuacji. Szerokie stosowanie luzów decyzyjnych także różni to prawo od prawa liberalnego, bo liberałowie żądali, że zawsze ma być max. ogólne i max. precyzyjne, mają to być rządy prawa a nie urzędników.

W prawie interwencjonistycznym nastąpiło odejście od koncepcji Maxa Webera dotyczącej ścisłości prawa.

Proces ten zauważono już w latach 30. J. Hedemann - ''Ucieczka prawa w klauzule generalne.''

3. w prawie interwencjonistycznym pojawiają się normy programowe (programy celowe), których nie ma w prawie liberalnym np. ze trzeba dbać o poziom deficytu budżetowego, np. dyrektywy unijne. Nie tylko określone są normatywne warunki, ale także cele naszych działań, a niekiedy także środki.

• prawo zdaniem liberałów powinno być maksymalnie stabilne, dobre prawo to takie którego nie potrzeba zmieniać, a wiec dobrym prawem jest konstytucja amerykańska i niemiecki kodeks cywilny.

• Natomiast prawo interwencjonistyczne jest instrumentem polityki, która traktowana jest jako pewien zbiór dobrych decyzji, które w zależności od potrzeb i okoliczności można zmieniać. Np. ograniczenia w sprowadzaniu samochodów używanych. Wydaje się ustawy epizodyczne które wydaje się tylko po to by rozwiązać jakiś problem społeczny. Amerykanie nazywają to sunshine legislation.

Hayek - ''Każde prawo konstytucją społeczeństw.

5. Administratywizacja prawa - w ramach państwa opiekuńczego dochodzi do daleko idącej detronizacji prawa cywilnego. Wiele jego funkcji przejmuje prawo administracyjne. Ogrom współczesnych ustaw ok. 75 % to akty prawa administracyjnego; staje się ono głównym regulatorem stosunków społecznych.

6. zmienia się etos biurokracji

• w okresie Webera, przed II wojną światową panowanie urzędnika było panowaniem legalnym, polegało na jak najściślejszym przestrzeganiu reguł prawnych.

• Dziś natomiast bardziej niż na ścisłe przestrzeganie reguł zwraca się uwagę na skuteczność urzędnika w osiąganiu zamierzonych celów. Dobry urzędnik to ten który realizuje zamierzone cele. Urzędnicy staja się wiec bardziej menadżerami społeczeństwa, niż stróżami porządku. Mają wprawdzie działać zgodnie z prawem , ale rozlicza się ich za skuteczność.

7. kolektywizacja prawa -

• punktem odniesienia dla prawa liberalnego była zawsze jednostka ludzka z jej prawami i wolnościami.

• Natomiast prawo interwencjonistyczne jest bardziej ukierunkowane na masy, branże, grupy regiony. Naturalne staje się więc myślenie w kategoriach kolektywnych.

! Kryzys państwa opiekuńczego polega na tym jest ono bardzo kosztowne, że prawo jest nieskuteczne, prowadzi do daleko posuniętej biurokratyzacji, i w końcu większość funduszy na opiekę społeczną idzie na biurokratów którzy tę opiekę mają sprawować. Prowadzi to także do permanentnej zwyżki podatków itd.

Ideolodzy państwa opiekuńczego próbowali zracjonalizować metody działania prawa interwencjonistycznego.

Należy wyróżnić różne FORMY STEROWANIA (celowego kierowania) ZA POMOCĄ PRAWA, czyli wpływania na ludzkie zachowania za pomocą prawa w celowy sposób:

• sterowanie wertykalne i horyzontalne

• sterowanie za pośrednictwem norm materialnych i proceduralnych

• sterowanie bezpośrednie i pośrednie

• sterowanie twarde i miękkie

• sterowanie poprzez sankcje i przez gratyfikacje

Sterowanie wertykalne - normodawca jest zwierzchnikiem adresaci są mu podporządkowani, nie mają wpływu na wybór ani celów ani środków realizacji tych celów. Występują władcze nakazy/zakazy.

W sterowaniu horyzontalnym natomiast prawodawca uzgadnia z adresatami treść aktów normatywnych, środki i cele działania. Verhandlungsysteme.

Kontrolując ludzkie zachowania prawodawca może odwoływać się albo do norm materialnych albo do norm proceduralnych (tzn. tworzenie instytucji proceduralnych i ''róbcie swoje''). Ta ostatnia forma ostatnimi czasy dominuje.

Prawodawca może bezpośrednio mówić(poprzez wskazanie dokładnej normy merytorycznej) co należy robić lub czego nie należy robić, np. zakazać picia alkoholu - sterowanie bezpośrednie.

Albo nałożyć taka akcyzę na alkohol że przynajmniej niektórzy mniej piją. - sterowanie pośrednie, poprzez bodźce które mają zachęcić/zniechęcić.

Bezpośrednie to inaczej twarde ponieważ pozbawia jakiegokolwiek wyboru natomiast pośrednie to miękkie ponieważ wprowadza jedynie utrudnienia.

Wreszcie można na ludzkie zachowania wpływać poprzez karanie za zachowania, które uważamy za niewłaściwe. (sterowanie poprzez sankcje)

Ale można także sterować poprzez nagradzanie za to, że ludzie zachowują się w określony sposób (sterowanie poprzez gratyfikacje). - ulgi, zwolnienia podatkowe, subwencje dopłaty, nagrody, awanse.

JAK ZMIENIAŁ SIĘ MODEL PRAWA INTERWENCJONISTYCZNEGO?

W pierwszym etapie (ortodoksyjna forma prawa lub państwa opiekuńczego) preferowano sterowanie wertykalne, odwołując się do norm materialnych, bezpośrednie, twarde, za pomocą sankcji.

Bardziej współczesne metody oddziaływania państwa opiekuńczego bardziej skłaniają się w kierunku sterowania horyzontalnego (czyli uzgadnia się poprzez negocjacje treść prawa np. z górnikami, nauczycielami itd.)

Coraz częściej nowoczesne prawo interwencjonistyczne odwołuje się do sterowania proceduralnego - tworzymy tylko odpowiednie instytucje, organy, procedury których zadaniem jest rozwiązanie konkretnych problemów. (instytuty kultury, sztuki)

Coraz częściej sterowanie pośrednie (miękkiego), pierwszą wielką nauczką była prohibicja w USA. Stworzyło to mafie a ludzie i tak pili. Już nie zwalcza się wiec alkoholizmu w taki sposób ale np. w Skandynawii trudno znaleźć sklep gdzie sprzedaje się alkohol. Twarde sterowanie narkotykami poprzez zakaz także nie prowadziło większych rezultatów.

Obecnie uważa się ze posłuszeństwo normom prawnym można zapewnić nie tylko za pomocą sankcji ale również różnego rodzaju nagród zwłaszcza w prawie, podatkowym, finansowym, administracyjnym.

Pojawiają się całkowicie nowe formy sterowania których dawniej w świadomy sposób w ogóle nie wykorzystywano:

• sterowanie infrastrukturalne - odpowiednie urządzanie (ukształtowanie) przestrzeni fizycznej aby osiągnąć cel np. utworzenie rezerwatu przyrody, budowa autostrad w celu rozwoju słabszych regionów, specjalne strefy ekonomiczne , parki narodowe.

• sterowanie perswazyjne - polega na tym ze prawo wykorzystując potęgę mas mediów zamiast zabraniać, grozić że zabroni jeśli będziemy 'niegrzeczni' , to inicjuje różnego rodzaju programy reklamowe, uświadamiające negatywne skutki jakiegoś działania.

(DWA) WARIANTY POLITYCZNE PRAWA JAKO TECHNIKI SPOŁECZNEJ :

K.Mannheim - ''Planowanie dla wolności'' ; budowa społeczeństw demokratycznych

Prawem jako technika posługiwali się nie tylko socjaldemokraci w państwach opiekuńczych, ale również naziści i komuniści.

Karl Popper nazwał te warianty:

• wariantem interwencjonistycznym (demoktatycznym)

• wariantem totalitarnym.

Różnica jest zdaniem Poppera, o czym pisze w swej pracy `The open society and its enemies.' - ''Społeczeństwo otwarte i jego wrogowie.''

• że wariant totalitarny jest przykładem tzw. polityki globalnej która dotyczy wszystkich sfer życia społecznego, która ma stworzyć nowy rodzaj człowieka, czy nowy rodzaj sztuki. Obrazem polityki globalnej są słowa Lenina dla nas nie ma nic prywatnego.

W takim prawie niknie rozróżnienie sfery publicznej od sfery prywatnej. Ideałem jest rządzenie całym społeczeństwem, jak wielką fabryką (vide założenia NRD)

• Natomiast polityka w państwach opiekuńczych (demokratycznych) jest polityką ad hoc(polityką cząstkową), jest nakierowana na rozwiązywanie konkretnych problemów, np. korupcji bezrobocia). Prawo jest instrumentem polityki cząstkowej.

Istnieje szereg zabiegów , by prawo nie stało się instrumentem polityki globalnej np. - cykliczność wyborów parlamentarnych , - silnie rozbudowany katalog praw człowieka, - system check and balance , - rozwinięta instytucja samorządu

Fryderyk Hayek, laureat nagrody Nobla, jeden z największych przywódców współczesnego neoliberalizmu, przedstawia dwie wizje porządku społecznego :

→kierowany ; → spontaniczny. Dodaje , iż społeczeństwo demokratyczne pozostało społeczeństwem spontanicznym

Uważa ponadto, że idea państwa socjaldemokratycznego w gruncie rzeczy nie tak bardzo odbiega od idei socjalizmu Marksa. W dłuższej perspektywie zdaniem Hayeka prowadzi do zbliżonych skutków.

Hayek odróżnia socjalizm gorący i socjalizm zimny.

1. Socjalizm gorący to socjalizm ortodoksyjny (Karol Marks) charakterystyczny dla Rosji sowieckiej i państw satelickich.

2. Socjalizm zimny to socjalizm charakterystyczny dla Europy zachodniej np. Skandynawii, czyli państwa opiekuńcze, socjaldemokracyjne.

Formalnie rzecz biorąc jest jedno podobieństwo, że obydwa te socjalizmy chcą budować ustrój sprawiedliwości społecznej, zarówno socjalizm leninowski jaki i zachodni.

Co do różnic , to

socjalizm leninowski (gorący) używa jednak do tego celu proletariackich środków (nacjonalizacja ziemi i środków produkcji, ograniczenie wolności osobistych politycznych obywateli, likwidacja własności prywatnej).

Socjaliści zachodni (socjalizm zimny) uważają ze ideały sprawiedliwości społecznej, czyli względnego egalitaryzmu, względnej równości wszystkich dadzą się zbudować w warunkach gospodarki kapitalistycznej(wolny rynek , własność prywatna).

Hayek mówi ze rzeczywiście nie można porównywać gdy chodzi o zakres swobód tego wariantu który był w Skandynawii czy w Niemczech z tym który był w Polsce a tym bardziej w Rosji.

Jednak socjalizm zachodni wykazuje szereg symptomów upodabniania się do swego wschodnioeuropejskiego wzorca, mianowicie prowadzi do daleko posuniętej etatyzacji życia społecznego i ekonomicznego. Tzn. że obywatele coraz bardziej podlegają państwu i zakres ich praw i wolności coraz bardziej się kurczy. Stąd powiedzenie Hayeka: „nie można być sprawiedliwym i jednocześnie pozwolić ludziom żyć swoim własnym życiem”.

Następuje negatywny proces w sferze świadomości społecznej. Człowiek zostaje zredukowany do roli konsumenta; część społeczeństwa staje się pasożytami , pozbawionymi inicjatywy; następuje spadek innowacyjności i konkurencyjności.

WYKŁAD 8 , 2.12.2009

Omówiłem socjalizm gorący i zimny Hayeka.

Teraz powiemy o wadach tej ideologii - prawa jako techniki. W dużym stopniu będzie o wadach, bo mówiłem ze jedynym praktycznym sposobem wprowadzenia tych idei związanych z koncepcja państwa i prawa jako techniki była koncepcja państwa socjalnego opiekuńczego welfare state - czyli państwa dobrobytu.

Wniesiono wobec tej koncepcji podstawowe zarzuty:

• okazała się ona fiaskiem gospodarczym, zwolennikom państwa socjalnego nie udało się wypracować jakiegoś efektywnego systemu gospodarczego - jakiegoś kapitalizmu ludowego, czy coś takiego.

• Po drugie i to był największy cios - idea ta okazała się potwornie droga. Miała ona służyć idei sprawiedliwości społecznej, polepszeniu sytuacji biednych w istocie służyła ona utrzymaniu aparatu biurokratycznego, bardzo rozrośniętego - prowadziło to do słynnego problemu dziury budżetowej.

• Zarzucano jej wreszcie ze działa w negatywny sposób na mentalność społeczeństw wychowując je w duchu ''klientów państwa'', konsumentów, oduczając od przedsiębiorczości, co odbijało się na małej innowacyjności gospodarki.

Niewydolność spowodowała ze w latach 70tych w państwach europejskich odwrót od idei państwa opiekuńczego - mówi się o przewrocie neokonserwatywnym w polityce i gospodarce wiodących państw zachodnich

Wtedy dochodzą do władzy politycy konserwatywni - Reagan, Thatcher, Kohl. W gruncie rzeczy nigdzie nie nastąpił zupełny odwrót od koncepcji państwa opiekuńczego. I próbuje się ożywić te koncepcje np. w Niemczech bez większych rezultatywny przez tego Schroedera.

Powiemy o filozoficznych powodach, tego ze projekt prawa jako techniki na przykładzie idei państwa i prawa interwencjonistycznego okazał się nieudany, można postawić w płaszczyźnie filozoficznej mu 2 zarzuty:

1. zarzut nieskuteczności - idea jako technika okazała się nieskuteczna, dlatego że przyjęła błędną wizje społeczeństwa - marksistowską wizję społeczeństwa jako układu deterministycznego, czyli takiej struktury którą żądzą pewne obiektywne prawa socjologiczne, ekonomiczne i inne.

Zwolennikom tej idei wydawało się, ze poznanie tych praw da im do ręki potężny instrument do kształtowania społeczeństwa tak jak poznanie praw przyrody dało potężny instrument do kształtowania procesów przyrodniczych inżynierom, chemikom, fizykom itd.

Tymczasem przyjmuje się ze ta hipoteza deterministyczna -przyjecie że społeczeństwo jest zobiektywizowanym układem, w którym obowiązują jakieś poznawalne obiektywnie prawa jest błędna.

Świat ma społeczny charakter indeterministyczny - to już mówiłem mówiąc o postmodernizmie używając paraboli Poppera : ''Świat społeczny bardziej przypomina nieprzewidywalna chmurę, niż przewidywalny zegar”.

Można w teorii wyodrębnić 3 typy prawidłowości jakie można stwierdzić zarówno w świecie społecznym jak i przyrodniczym:

• tzw. prawidłowości bezwyjątkowe(bezwarunkowe) sformułowane przy użyciu zdań ścisłe ogólnych - czyli zdań zaczynających się od kwantyfikatora ogólnego np. dla każdego x, jeśli x ma własność A to x musi mieć własność B, albo zawsze jeśli zajdzie A to zajść musi B - to zdania ścisłe ogólne, które określają prawidłowości bezwyjątkowe. Jak masz takie prawidłowości to wiedząc ze jak użyjesz A to musi nastąpić B.

• Prawidłowości statystyczne - zależności statystyczne (generalizacje statystyczne),

Prawdopodobieństwo zajścia B jeśli zajdzie A wynosi: ileś tam. Formuła jest następująca - prawdopodobieństwo wystąpienia B , gdy zajdzie A ma określoną miarę liczbową między 0 a 1. Wzór : 0>P(B/A)<1 np. jeśli wynosi 0,5 to znaczy ze w co drugim przypadku jak zajdzie A to zajdzie B.Niekiedy posługujemy się tymi prawidłowościami w ekonomii.

• Trzeci typ zależności między faktami - generalizacje potoczne: Charakterystyczne terminy: na ogól, zwykle, przeważnie, często. Np. zwykle jak zajdzie A to pojawi się B itp.

Błąd idei prawa jako techniki polega na naiwny założeniu ze w świecie społecznym istnieją prawidłowości bezwyjątkowe lub przynajmniej statystyczne, bo wtedy wiemy ze jak chcemy osiągając stan rzeczy B to trzeba spowodować stan rzeczy A.

Takimi prawidłowościami współczesna socjologia i ekonomia bardzo rzadko dysponuje i zwykle cala społeczna wiedza obraca się w świecie generalizacji potocznych, a więc że zwykle, na ogól tak jest. Stąd projekt inżynierii społecznej , prawa jako techniki nie może być skuteczny.

Istotą społeczeństwa jest to , iż stanowi zbiorowość wolnych ludzi, postępujących w różny sposób.

Ten rodzaj wiedzy nie pozwala działać zbyt ścisłe, nie obiecuje sukcesu - zdarza się ten sukces nieczęsto.

Mintauer(??) - taki postmodernistyczny filozof naśmiewa się z współczesnych socjologów, inżynierów społeczeństwa ze na ogól dysponują wiedzą tego typu : prawdopodobieństwo ze zabije cie własna zona lub mąż jest o wiele większe niż to ze uczni to ktoś obcy, tyle za socjologiczne prawa nie są takie zabawne.

Właściwie roszczenia zwolenników naukowej polityki prawa czy naukowej inżynierii społecznej są równie utopijne jak roszenia marksistów - obie się opierają na tzw. błędzie deterministycznym.

Idea hipotez samorealizujących i samo-unicestwiających się - uzupełnij.

2. Przejdziemy do zarzutu moralnego (zarzut instrumentalizacji) wobec koncepcji prawa jako techniki:

• zarzut ten mówi, ze człowiek zostaje uprzedmiotowiony - obiektem zabiegów socjotechnicznych państwa staje się człowiek.

Instrumentalizacja prawa polega na tym ze normy prawne ograniczają prawo do wyboru, ograniczają tym samym wolność obywateli i sprowadzają ich do wykonawcy czyiś planów lub strategi - wszystkie te strategie ograniczają się do planu ze będziesz żył tak jak władza chce a nie ty - to było pierwsze wyzwanie Marksa, Lenina, zwolenników sprawiedliwości i solidarności społecznej.

Słynne słowa Hayeka stają się bardziej zrozumiałe : ''Nie można być jednocześnie sprawiedliwym (mając na myśli sprawiedliwość społeczna), pozwalając ludziom żyć swoim własnym życiem. (zobacz etatyzacja)

Teraz zajmiemy się już bardziej szczegółowo tym problemem: instrumentalizacja polega na tym ze prawo czyni z ludzi obiekty socjotechnicznej manipulacji (''społeczeństwo jak stado krów''), przedmioty w rękach ludzi sprawujących władzę, a wiec ogranicza prawo wyboru i zmusza ich do realizacji dyrektyw które wydaje ktoś inny - jesteśmy traktowani jako wykonawcy a nie podmioty które same wybierają. To państwo zaczyna decydować o wyborze celów i środków naszych działań.

Ale zarzut instrumentalizacji sam w sobie nie może być zarzutem wobec idei prawa, która zmusza ludzi do czynienia rożnych rzeczy, bo nie ma nic złego ze jesteśmy zmuszani być nie zabijać itd.

Powstaje wiec problem - czym się różnią te przypadki, w których instrumentalizacja jest dopuszczalna a w których nie. Wolność człowieka nigdy nie może być absolutna.

W jakich sytuacjach nakazywanie lub zakazywanie czegoś przez prawodawcę jest nam dopuszczalne a w jakich nie - można sformułować następujące warunki dopuszczalnej instrumentalizacji prawa:

• dopuszczalne jest zakazywanie i nakazywanie czegoś, gdy jest to konieczne do ochrony równorzędnych praw i wolności innych osób, czyli granicą wolności są prawa i wolności innych ludzi.

• J.S Mill - kiedy prawodawca może nam coś zakazać/nakazać ?

• Drugi warunek: niedopuszczalne są warunki nakazywanie i zakazywanie przez prawo gdy odbywa się to wbrew naszej woli a nie jest to konieczne dla wolności innych ludzi. A contrario dopuszczalne jest to wtedy, gdy odbywa się to za naszą zgodą.

• Trzeci warunek: niedopuszczalna jest manipulacja- w żadnym wypadku prawo nie może ludzkimi zachowaniami, świadomością manipulować, czyli wprowadzać adresatów w błąd co do zakładanych celów i środków działania prawodawczego. Była to metoda państw totalitarnych, niestety coraz częściej staje się to metodą państw demokratycznych (jednakże w bardziej wyrafinowany sposób).

Prawo nie powinno nam niczego zakazywać lub nakazywać, wtedy gdy nie jest to konieczne dla wolności innych ludzi - zasada szkody lub krzywdy - sformułował ją John S. Mill - jeden z twórców doktryny politycznej liberalizmu.

• Zasada mówi, że nie wolno prawnie niczego zakazać lub nakazać człowiekowi, jeśli swoimi działaniami lub zaniechaniami nie wyrządza on krzywdy innym ludziom, przy czym szkodę rozumiał Mill jako szkodę materialna - życie, zdrowie, majątek.

W efekcie Mill uważa :

• wykluczone są przez prawo jakiekolwiek prawne formy moralizmu, (zakazujemy ludziom nakazujemy coś z powodów wyłącznie moralnych np. że się nieprzyzwoicie prowadza, że mają dziwne poglądy polityczne - możemy im coś zakazać/nakazać tylko wtedy gdy wyrządzają szkodę.

• Po drugie zasada krzywdy zabrania tez prawnego paternalizmu - gdy władza nam coś nakazuje lub zakazuje dla naszego własnego dobra, by nas uczynić lepszymi, bardziej szczęśliwymi. To jest właśnie punkt widzenia liberalny.

• Po trzecie wykluczone są pobudki ekonomiczne → władza zakazuje/nakazuje żeby osiągnąć jakiś cel ekonomiczny (np. zbudować dobrobyt w państwie)

Drugi i trzeci warunek jest już oczywisty, gdy człowiek świadomie nie przymuszony wyraża zgodę by ograniczyć swoja wolność np. zawierając umowę, wstępując do wojska - tu nie może być mowy o niedopuszczalnej instrumentalizacji prawa.

Przeciwnicy instrumentalnej wizji prawa dowodzą, że z tego powodu prawo powinno być oparte przede wszystkim na negocjacjach, dobrowolnych porozumieniach rządzących z rządzonymi, ponieważ to wyklucza niedopuszczalną instrumentalizację.

Trzeci warunek wyklucza wszelkie formy prawnej manipulacji, jest niedopuszczalną instrumentalizacja prawa sytuacje, gdy rządzący wprowadzają nas w błąd ukrywając swoje prawdziwe motywy i intencje.

Współcześni socjologowie, stanowią że współczesne techniki komunikowania to właśnie jedno z największych zagrożeń zinstrumentalizowania się życia, są oni manipulowani. Dotyczy to nie tylko sfery konsumpcji - reklama itd., ale dotyczy to samo wyboru przekonań politycznych.

To są dwa podstawowe zarzuty wobec idei prawa jako techniki: ze jest nieskuteczne i ze prowadzi do manipulowania ludźmi.

REAKCJA NA KRYZYS idei liberalizmu i interwencjonizmu

Następuje przewrót neoliberalny / neokonserwatywny - lata 70.

Główne hasła

• ''więcej wolności , mniej państwa'' (recepta neoliberalna)

• deetatyzacja życia społecznego

• deregulacja (mniej prawa)

• debiurokratyzacja

Jednakże, pewne ideały państwa opiekuńczego traktuje się jednak nadal jako oczywiste.

Istota wyboru między receptami:

''Zawiodły zarówno rynki , jak i rządy''

''Alternatywa liberalizm - interwencjonizm (laissez- fairyzm albo socjalizm jest martwa'' - J.M. Buchanan.

Wyłoniła się konieczność poszukiwania trzeciej drogi, która mogłaby urzeczywistnić niespełnione obietnice prawa liberalnego i interwencjonistycznego.

Omówimy podstawowe alternatywne koncepcje prawa jako rozmowy , które funkcjonują :

pierwszym systemowym, który również nawiązuje do modernizmu, i drugim - tzw. krytyczna teoria społeczna, która nie została sformułowana przez post-modernistów, ale stanowi dla nich źródło wielu inspiracji. Charakterystyczne dla obu jest to, że podają one w wątpliwość zarówno pozytywistyczny model prawa, jak i pozytywistyczną koncepcję nauki prawa. Różnica sprowadza się do tego, że w ujęciu systemowym dialogowa wizja prawa to przede wszystkim instrument bardziej skutecznego oddziaływania na rzeczywistość, podczas gdy w ujęciu komunikacyjnym odejście od monologicznej koncepcji prawa ma uzasadnienie głównie aksjologiczne.

Teoria prawa autopojetycznego Teubnera i teoria prawa jako instytucji J. Habermasa mogą być uznane za najbardziej dojrzałe interpretacje ujęcia systemowego i komunikacyjnego we współczesnej teorii prawa.

Obie koncepcje reprezentują zarazem alternatywne w stosunku do pozytywizmu sposoby legitymizowania porządku prawnego. Pozytywizm szukał usprawiedliwienia porządku prawnego w formalnie pojmowanym autorytecie suwerennej władzy państwowej. Ujęcia systemowe, podobnie jak koncepcja prawa jako techniki, poszukują go w zgodności prawa ze wskazaniami rozumu, który uosabia autorytet nauki i techniki. Dla Habermasa i jego zwolenników uzasadnienie prawa polega głównie na tym, iż stwarza ono akceptowalne, wolne od zbędnego przymusu i oparte na wartościach etycznych formy współżycia między ludźmi..

Pierwsza z koncepcji jest KONCEPCJĄ PRAWA AUTOPOJETYCZNEGO. - ujęcie systemowe.

Ta trzecia idea - prawa autopojetycznego powstała w latach 70tych XX wieku i została stworzona jako teoria systemów autopojetycznym przez 2 chilijskich biologów: Valerę i Maturanę.

Zakwestionowali oni teorię Darwina-ewolucji.

Skonstruowali pojęcie systemu autopojetycznego i allopojetycznego lub heteropojetycznego.

• Autopojeza (temin grecki- oznacza samoregulacje, samosterowanie się)

System autopojetyczny - to system który sam reguluje zachodzące w nim procesy - Np. organizm żywy,który sam reguluje swoją temperaturę.

• A systemy które muszą być sterowane z zewnątrz to hetero lub allopojetyczne wymagają sterownika, to są maszyny.

Modelem systemu autopojetycznego jest żywy organizm, który sam reguluje procesy zachodzące w nim

A przykładem allo lub heteropojetycznego, to maszyna, sterowany przez kogoś system.

Ta teoria została odkryta przez niemieckiego znanego socjologa Niklasa Luhmanna, który dokonał adaptacji teorii autopojezy na grunt nauk społecznych w tym nauk prawnych. Dalej idee Luhmanna rozwinęli ze szczególnym poświeceniem uwagi na same procesy prawne dwaj inni niemieccy socjologowie i prawnicy : G. Teubner i Helmut Wilke. Zauważyli, że nie tylko rośliny są samowystarczalne , ale także współczesne społeczeństwa są heteropojetyczne , np. wolny rynek - działa sam , tzw. niewidzialna ręka rynku.

Oni stworzyli nawet teorie prawa - prawem refleksyjnym, potem nazywanego teorią prawa autopojetycznego. System autopojetyczny zdefiniowali tak jak Valera i Maturana.

Cechy (operacyjne zamknięcie systemu):

• samoreprodukcja - sam wytwarza elementy , z których się składa

• samoodnoszenie - operacje systemu są powiązanie tylko z innymi operacjami systemu

• samoorganizacja - organizm sam organizuje swoje struktury

• samoregulacja - sam steruje swoimi operacjami

System ten jest operacyjny zamknięty, ale jest poznawczo otwarty - odbiera bodźce z zewnątrz i odpowiednio dostosowuje swoje reakcje.

Idea Luhmanna polega na tym, ze współczesne systemy społeczne (z prawem włącznie) w państwach rozwiniętych stały się systemami autopojetycznymi - samoregulującymi które opisują prawa popytu i podaży. Systemami autopojetycznymi staja się inne podsystemy społeczne - same się organizują, maja własną logikę działania np. wojsko, kultura i sztuka.

Systemem autopojetycznym w wysoko rozwiniętych państwach staje się również prawo. Dochodzimy do sedna problemu:

• dlaczego współczesne prawo jest tak nieskuteczne w regulowaniu procesów ekonomicznych, kulturowych, społecznych - dlatego, ze współczesne społeczeństwa stały się systemami autopojetycznymi o wysokim stopniu autonomii - niezależności od otoczenia.

Cechą systemów autopojetycznych jest to ze samodzielnie regulują zachodzące w nich procesy i nie poddają się próbom sterowania z zewnątrz.

Ulubionym przykładem autopojetykow jest przykład gospodarki radzieckiej - to była próba złamania autonomicznego samoregulującego się układu gospodarczego i próba regulowania go przez politykę - to się nie powiodło.

Zdaniem tych Luhmanna i innych, nie powiodły się nie tylko próby polityczno-prawnego sterowania gospodarką, ale nie powiodły się próby polityczno-prawnego sterowania innymi autopojetycznymi systemami, nie da się za pomocą środków prawnych sterować kulturą , rozrywką.

Stajemy wiec przed pewnym dylematem mówią Marwel i Winkel : współczesne prawo nie jest w stanie sterować innymi układami społecznymi, ekonomicznymi, kulturalnymi ponieważ te układy (podsystemy społeczne) sa autopojetyczne.

Z drugiej strony często okazuje się , ze te układy autopojetyczne nie działają w sposób niezawodny i wymagają prawnej i politycznej kontroli. Ten dylemat rosnącej potrzeby sterowania współczesnymi złożonymi układami społecznymi i malejącej zdolności sterowania przez prawo tymi układami, ma zdaniem Teubnera i Wilkiego, rozwiązać idea prawa refleksyjnego które stanowi wyzwanie wobec tradycyjnych prawnych technik oddziaływania społecznego. Zdaniem Luhmanna i Teubnera autopojetyczne stało się również prawo.

Zdaniem Teubnera i Wilke autopojetyzacja prawa nie była procesem jednorazowym ale długotrwałym etapem społecznej rewolucji systemów prawa.

Były 3 etapy autopojetyzacji :

1. prawo dyfuzyjne - nie miało w ogóle cech systemu prawa autopojetycznego, przykładowo normy moralne, normy religijne w czasach starożytnych stanowiły całość powiązana rożnymi silnymi związkami - religia silnie oddziaływała na prawo i moralność i vice versa.

2. prawo czesciowo autopojetyczne - prawo zaczęło się stopniowo wyodrębniać szczególnie od religii i moralności. Polega to na tym, że prawo zaczyna wytwarzać mechanizmy samodzielnej kreacji własnych norm (pojawienie się parlamentów, rządów, sądów), powstają reguły wtórne (nawiązanie do podziału Harta: reguły wtórne i pierwotne) I to już nie religia i nie moralność je wytwarzają, ale same instytucje prawne tworzą normy prawne Na tym etapie jest obecnie prawo międzynarodowe.

3. prawo autopojetyczne - prawo staje się systemem niezależnym od innych układów psychologicznych. Teubner mówi zwróćmy uwagę, że nawet wtedy gdy prawo posiłkuje się normami moralnymi czy obyczajowymi to posługuje się normami prawnymi - przepisami odsyłającymi, prawnik może posłużyć się zasadami słuszności tylko wtedy gdy samo prawo mu na to pozwala.

Prawo nie jest jedynym systemem autopojetycznym. Społeczeństwo może być traktowane, jako globalny system , z wyodrębnieniem funkcjonalnych sub-systemów, np. wojsko, ochrona zdrowia , kultura. Każdy z tych sub-systemów ma cechy autopojetyczne.

W tym stanie rzeczy ulega zmianie pozycja państwa. Gdy społeczeństwo rozpada się na te podsystemy i każdy z nich broni swojej autonomii , to upada model państwa , jako zwierzchnika(suwerena), który może decydować o wszystkim.

Zmiana struktury społecznej : monocentryzm → policentryzm

1. monocentryzm - monopol w decydowaniu o sprawach istotnych społecznie miało państwo

2. policentryzm :te sub-systemy to także ośrodki władzy ; ''detronizacja państwa'' ; ''państwo przy stole rokowań'' ;państwo musi negocjować ważne dla siebie decyzje

Teubner i Wilke uważają, że nie jest tak ze prawo nie może wpływać na autopojetyczne podsystemy, musi tylko zmienić metody tego wpływania.

Podstawowym hasłem które rzucają Taubner i Wilke jest idea sterowania dla samosterowania , znaczy prawo może regulować gospodarkę, kulturę oświatę nie w ten sposób, że próbuje je przeobrażać wbrew własnej logice gospodarki nastawionej na zysk, ale w taki sposób może na nie wpływać, że może generować mechanizmy samosterujące.

Prawo może wiec wpływać na zewnętrzne podsystemy społeczne ,ze podtrzymuje ich zdolności do samoregulacji, może regulować je w taki sposób ,żeby mogły one regulować się same. Np. może wpływać na gospodarkę, że utrzymuje mechanizmy konkurencji we właściwej formie, zapobieganie tworzeniu monopoli - prawo musi zapewnić prawidłowe funkcjonowanie praw rynku, musi więc otrzymywać naturalne zdolności samo-regulacyjne okładów społecznych - to jest hasło: ''Regulacja dla samoregulacji. Sterowanie dla samosterowania.''

Problemy prawa jako techniki społecznej polegały na tym, że próbowała ona zmieniać wbrew logice strukturę podsystemów społecznych, zmieniać lub na nie oddziaływać. Tymczasem jedno co prawo może zrobić, to otrzymywać naturalne zdolności samo-regulacyjne systemów społecznych (gospodarki, kultury, edukacji).

Krytycy mówią, że w tym sensie teoria ta stanowi trzecią drogę miedzy liberalizmem a socjaldemokratyzmem, gdyż:

• z liberalizmu bierze przesłanie ze celem prawa jest utrzymanie autonomii, czyli zdolności samo-regulacyjnych społeczeństwa ,

• z socjalizmu bierze przekonanie, ze te zdolności samo-regulacyjne powstają spontanicznie, ze prawo ma chronić i utrzymywać zdolności samoregulacyjne podsystemów społecznych. Autonomia nie jest dana raz na zawsze , potrzeba zabiegów żeby przetrwała.

Wizja prawa autopojetycznego opiera się na 4 podstawowych punktach:

1. sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego

2. sterowanie proceduralne zamiast materialnego

3. sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego

4. decentralizacja funkcji sterujących - przekazywanie funkcji sterujących przez państwo rożnego rodzaju organizacjom pozarządowym, społecznym itd.

Ad.1

Przypominam , że sterowanie wertykalne opiera się na tym , że między prawodawcą a adresatami norm prawnych istnieje stosunek hierarchicznej podległości, jak miedzy zwierzchnikiem a podwładnym - to był główny problem z powodu którego tradycyjne prawo było nieskuteczne.

Aby to przezwyciężyć współczesne prawo powinno się opierać na negocjacjach, konsensusie. Współczesna demokracja, jak mówił taki trochę marksistujący socjolog A.Giddens, powinna być ''demokracją dialogową'', gdzie się uzgadnia a nie narzuca.

Podobnie jak Posner , o którym mówiliśmy, zwolennicy autopojezy, dowodzą ze np. formy gospodarowania oparte na umowach są skuteczniejsze od form gospodarowania opartych na władczych decyzjach (jak w gospodarce komunistycznej).

Podobnie ruch reform postępowania sadowego wychodzi z założenia, że pojednanie stron a nie autorytatywny wyrok sadu, często wbrew woli tych stron, jest najbardziej efektywnym instrumentem rozstrzygania sporów, z tego powodu wyróżniona rola negocjacji, mediacji gdzie prawodawca uzgadnia cele i środki działania prawodawczego z adresatami. W Niemczech podaje się jako jeszcze inna egzemplifikacje tej tezy - politykę pracy, Bismarck powiedział ze pracodawcy sami będą uzgadniać warunki pracy i płacy, w ten sposób powstaje instytucja umów taryfowych zwanych u nas układami zbiorowymi pracy. Od tej pory państwo w coraz mniejszym zakresie stara się regulować stosunki pracy, czyni się to w drodze porozumień dwu- lub trójstronnych. To jest właśnie to sterowanie przez systemy negocjacyjne.

Ad.2.

Sterowanie materialne to jakby sterowanie poprzez kodeksy - poprzez normy materialne.

Sterowanie proceduralne polega na tym, że prawodawca ogranicza się wyłącznie do tworzenia struktur organizacyjnych, przydziału kompetencji, tworzenia instytucji rozstrzygających spory, rezygnuje natomiast natomiast z bezpośredniego określania celów i środków działania, tworzy coś co się nazywa proceduralizacją prawa.

Ad.3

Wiąże się to ścisłe z tym, by raczej odwoływać się do bodźców, które niczego wprost nie zakazują/nakazują. Tak jak z alkoholizmem - zniechęcać poprzez ceny i propagandę i to jest metoda bardzo nieskuteczna.

Ad.4

Nazywa się to niekiedy: Neokorporacjonizm - w społecznej nauce kościoła popularne to jest, ze funkcje państwa powinny być przejmowane przez rożnego rodzaju korporacje stowarzyszenia, zrzeszenia obywatelskie. Zastępują one niejako państwo.

Prawo staje się systemem autopojetycznym - zdaniem Teubnera i Wilkego spełnia ono 4 podstawowe warunki systemu autopojetycznego:

1. jest systemem samoreprodukujacym się - samo prawo (instytucje prawne) wytwarzają normy prawne - konstytucja, ustawy mówią jak tworzyć inne normy prawne.

2. jest systemem samoodnoszacym się, bo tworzenie i stosowanie prawa jest to zbiór operacji na normach prawnych a nie pozaprawnych.

3. Jest systemem samoorganizującym się - bo prawo samo powołuje, kreuje rożne instytucje na podstawie norm prawnych np. sady itd.

4. jest systemem samoregulującym się bo prawo samo reguluje dokładnie procedurę - jak krok po kroku trzeba tworzyć i stosować prawo.

To właśnie jest autopojetyzacja prawa.

Krytyka tego systemu - główny zarzut to ,ze jeśli uznamy że autopojetyzacja systemów społecznych polega na zapewnianiu im coraz większej autonomii , to w jakiej relacji pozostaje autonomia podsystemów społecznych z autonomia czyli wolnością jednostek ludzkich.

Krytycy trafnie zauważają, ze wolność ludzka mogą ograniczać nie tylko państwo, ale wielkie korporacje np. korporacje gospodarcze. Z tego zatem, ze w państwie instytucje i korporacje maja więcej wolności nie wynika wcale ,że więcej wolności maja jego obywatele. Chomsky → ''Tyrania państwa zastąpiona przez tyranię korporacji.''

Drugi zarzut mówi, że to jest pewna idealizacja negocjacji umów, jako środka rozwiązywania wszelkich społecznych problemów (tak: Buchanan - umowy bardziej skuteczne , niż gospodarka planowa). Ale :

1. negocjowanie wcale nie musi być skuteczne, często jest ono przewlekle, czasochłonne i drogie

2. pertraktacje, negocjacje są instrumentem w rozwiązywaniu problemów, gdy obie strony dysponują podobna silą, władza, a gdy nie to umowa staje się parodią umowy.

To była pierwsza idea prawa autopojetycznego, prawa które czyni z negocjacji, umów, główny instrument oddziaływania na społeczeństwo.

Jej uzasadnienie było głownie uzasadnieniem pragmatycznym. Teubner i Wilkie uważali, że autorytatywne zarządzanie należy zastępować umowami, negocjacjami, ponieważ jest to skuteczniejszy instrument.

WYKŁAD 9 , 9.12.2009

Druga koncepcja, to koncepcja prawa jako ROZMOWY - ujęcie komunikacyjne

Inaczej : komunikacyjna teoria społeczeństwa (teoria krytyczna , teoria dyskursu).

Idee prawa jako rozmowy to jest przesłanie teorii komunikacyjnej społeczeństwa stworzonej przez filozofa niemieckiego Jurgena Habermasa. Najważniejsze dzieło, to ''Teoria działań komunikacyjnych'' , (Theorie des kommunikativen Handelns.). Sam nie jest postmodernistą i wszędzie podkreśla swoje związki z tradycją racjonalizmu i Oświecenia, ale łączy go z tym nurtem programowy antypozytywizm, antyscjentyzm i surowa krytyka społeczeństw industrialnych.

Habermas należy do drugiego pokolenia tzw. Szkoły frankfurckiej, której reprezentanci stworzyli tzw. teorie krytyczna społeczeństwa - była ona o prominencji neomarksistowskiej, specjalizowała się w naukowej krytyce instytucji społeczeństwa kapitalistycznego. Czołowi przedstawiciele tej szkoły frankfurckiej: T.Adorno, E. Fromm, H. Marcuse, M. Horkheimer.

Habermas wyróżnia 2 typy działań :

• Działania celowo-racjonalne - oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej. Wiedza ta jest podstawowym kryterium wyboru i oceny naszych działań. Organizuje się środki działania wg kryterium skutecznej kontroli rzeczywistości. Skierowane są na najbardziej skuteczną realizację celów.

• Działania komunikacyjne - to oddziaływania na siebie ludzi (interakcje społeczne) za pośrednictwem języka lub innych znaczących symboli. Celem jest osiągnięcie porozumienia uczestników interakcji społecznych.

Habermas wyróżnia 2 typy racjonalności :

• pojęcie racjonalności instrumentalnej bierze Habermas od Webera → racjonalność celowościowa. Jest podporządkowana kryteriom naukowym a nie etycznym - nie chodzi by działać etycznie, lecz pewnie, skutecznie. Podstawą są prawdziwa wiedza empiryczna i sformułowane na jej podstawie dyrektywy instrumentalne.

• Racjonalność komunikacyjna natomiast są te działania, które rozszerzają wolną od przymusu i represji komunikację w stosunkach społecznych, sprzyjają dyskursywnemu kształtowaniu i wyrażaniu woli społecznej oraz umożliwiają konsensualną regulację konfliktów społecznych. Ta racjonalność jest skierowana na skomunikowanie się z kimś, na porozumienie się z kimś w jakiejś sprawie, na osiągniecie konsensusu.

Jeszcze raz , dla utrwalenia. Racjonalne komunikacyjnie, zdaniem Habermasa, są to te działania i instytucje, które:

1. sprzyjają dobrowolnemu porozumiewaniu się ludzi,

2. rozszerzają wolna od przymusu komunikacje w stosunkach społecznych,

3. sprzyjają konsensualnej regulacji konfliktów

Te dwa typy działań i racjonalności wyznaczają zarazem różne wzory organizacji stosunków społecznych i stanowią różne kryteria postępu społecznego.

Jeśli przeniesiemy te 2 kryteria na budowę społeczeństwa to możemy wyróżnić systemy, są to pewne zespoły działań celowo-racjonalnych podporządkowane kryteriom racjonalności instrumentalnej, przykładem systemu jest wojsko, gospodarka. Drugie to są światy życia (Lebenswelt) - to te instytucje które są ułożone jako zespoły działań komunikacyjnych i podporządkowane racjonalności komunikacyjnej. Zdaniem Habermasa egzemplifikacją światów życia jest przede wszystkim tradycyjna rodzina, grupa sąsiedzka, kultura .

Rozwinięcie :

Na płaszczyźnie stosunków społecznych zbiorom działań celowo-racjonalnych odpowiadają systemy, natomiast zbiorom działań komunikacyjnych — świat życia Systemy są więc zorganizowane według reguł racjonalności instrumentalnej, natomiast struktura świata życia odpowiada regułom racjonalności komunikacyjnej.

Z systemami i światem życia są związane dwie koncepcje prawa :

• prawo jako medium - czyli prawo jako technika sterowania, by działać najbardziej skutecznie - takim prawem w założeniu ma być prawo administracyjne, gospodarcze, handlowe. Zdaniem Habermasa - chodzi o skuteczność zarządzania, kierowania. Reguluje stosunek w systemach i podobnie jak one jest zorganizowane na zasadach racjonalności instrumentalnej

• prawo jako instytucje - jest podporządkowane światom życia a tym samym kryterium racjonalności komunikacyjnej. Tradycyjne prawo rodzinne jest skierowane na porozumienie. Kluczem do rekonstrukcji tego modelu prawa jest habermasowska teoria dyskursu.

Jedna z głównych tez komunikacyjnej teorii społeczeństwa mówi, że w naszych czasach systemy działań celowo-racjonalnych i racjonalność instrumentalna stają się podstawą organizacji nie tylko systemów, ale także świata życia i należących do niego instytucji. W następstwie tego bodźce i dyrektywy instrumentalne stają się sposobem kierowania społeczeństwem i zasadą, na podstawie której organizuje się instytucje społeczne. Efektem tych procesów jest daleko posunięta instrumentalizacja i uprzedmiotowienie całego społecznego życia.

W tym kontekście formułuje J. Habermas słynną tezę o skolonizowaniu świata życia przez systemy. Jednym z jego przejawów jest biurokratyzacja i monetaryzacja sfer należących tradycyjnie do świata życia.

W późniejszych swoich pracach Habermas nie ujmuje już tak radykalnie różnic między systemami i światem życia i przyznaje, iż działania celowo-racjonalne i komunikacyjne mogą się wzajemnie przenikać, tak że nie tylko świat życia zaczyna podlegać regułom racjonalności instrumentalnej, ale również systemy nie są wolne od wpływów reguł racjonalności komunikacyjnej.

Do końca jednak utrzymuje fundamentalne dla swojej teorii twierdzenie, że wbrew trendom rozwojowym współczesnych cywilizacji racjonalność instrumentalna nie może być jedynym kryterium oceny naszych instytucji i działań, że muszą być one racjonalizowane także w wymiarze komunikacyjnym.

Główna teza Habermasa(zobacz też wcześniejsze rozważania). :

1. Racjonalność instrumentalna nie może być utożsamiana z racjonalnością komunikacyjna, ze to co sprzyja skutecznemu, efektywnemu działaniu niekoniecznie i nie zawsze sprzyjać musi wolnej i opartej na porozumieniu komunikacji ludzkiej. Dążenie do wydajności nie koniecznie sprzyja ludzkiej wolności - mówi: nie ma nic nielogicznego w istnieniu czegoś takiego jak totalitarne społeczeństwo dobrobytu - które jest efektywne instrumentalnie, ale w którym zakres ludzkiej wolności jest slaby. On to ''wykrakał'', pisał to w latach 60tych. Dzisiaj taka egzemplifikacja tworzenia się na naszych oczach totalitarnego społeczeństwa dobrobytu są Chiny.

2. Postęp społeczny może być mierzony nie tylko kryteriami racjonalności instrumentalne, a wiec wzrostem sil wytwórczych, technik, rozwojem nauki, ale również miara postępu społecznego mogą być kryteria racjonalności komunikacyjnej, a wiec to jaką wolnością cieszą się obywatele, jak swobodnie mogą się komunikować. To w czym widzi pewne niebezpieczeństwo, niebezpieczeństwo cywilizacji zachodniej to to, ze się całkowicie podporządkowała kryterium racjonalności instrumentalnej, ze efektywne, wydajne, skuteczne działanie jest pierwszym imperatywem, przykazaniem społeczeństw zachodnich.

Tu używa takiej słynnej swojej metafory mówiąc o kolonizacji światów życia przez systemy. Mówi: tak jak kiedyś biali skolonizowali mniej rozwinięte ludy Afryki czy Azji tak obecnie systemy, a wiec podporządkowane instrumentom racjonalności administracje, gospodarka zaczynają kolonizować światy życia:,

Sztuka jest tego dowodem,że nie liczą się wartości estetyczne, ale liczy się kasa, zysk. Komercjalizacja rozrywki, kultury, sztuki - dobre jest to co daje pieniądze.

To samo dzieje się w edukacji - on mówi - miały systemy edukacyjne rozwijać horyzonty edukacyjne ludzi , teraz są po to by produkować pracowników najemnych, którzy będą wykonywać im powierzone zadania.

Jednym z remediów, które miały stać na straży tej idei, zapobiegać idei kolonizacji całego świata przez rozum instrumentalny jest Habermasowaska idea teorii dyskursu - prawo powinno zostać oparte na podstawach dyskursywnych. Dyskurs powinien stać się wzorcem, modelem prawa.

Reasumując powyższe rozważania :

Koncepcja prawa J. Habermasa nazywana jest dyskursywną albo komunikacyjną teorią prawa. Istnieje odróżnienie prawa jako medium tj. prawa zorganizowanego wg zasad racjonalności instrumentalnej i prawa jako instytucji, tj. prawa zorganizowanego wg reguł racjonalności komunikacyjnej.

Tę druga ideę prawa jako instytucji objaśnia Habermas odwołując się do pojęcia dyskursu. Dyskurs jest dla niego nie tylko pewnym sposobem uzasadniania twierdzeń i norm, ale także pewien model formy życia. W ostatnich pracach przyznaje , że dyskurs stanowić może krytyczną miarę , na podstawie której możemy racjonalizować i oceniać nasze instytucje.

Idee dyskursu w najbardziej lapidarny sposób określił M. Zirk—Sadowski: dyskurs jest to mowa regulowana wymogami etycznymi.

W zależności od tego, czy przedmiotem uzasadnienia są twierdzenia czy normy wyróżnia:

-dyskurs teoretyczny - przedmiotem są sporne twierdzenia

-dyskurs praktyczny - przedmiotem są problematyczne normy

Dyskurs jest nie tylko sposobem uzasadniania twierdzeń i norm, ale jego drugą funkcją jest model idealnej formy życia, a więc takiej, w której ludzie rozwiązują swoje konflikty, odwołując się nie do argumentu przymusu, ale do przymusu lepszego argumentu (gra słów).

Celem dyskursu jest doprowadzenie poprzez proces wymiany argumentów między spierającymi się stronami (tzw. partnerzy interakcji społecznych) do wspólnego konsensusu, czyli porozumienia. To jest podstawowa funkcja - doprowadzić do konsensusu, zgody.

Trzeba jednak odróżnić, mówi Habermas, konsensus rzeczywisty od tylko pozornego(czyli taki, którego uczestnicy jedynie wprowadzają się w błąd, co do tego , że osiągnęli porozumienie), zgodę rzeczywistą od zgody pozornej.

Aby osiągnięty w dyskursie konsens był rzeczywisty, musi ten dyskurs spełniać trzy elementarne warunki:

1. warunek porozumiewania się zgodnego z regułami etyki mowy

2. warunek idealnej sytuacji mowy

3. uczestnicy dyskursu muszą przybrać wobec siebie , jako jedyny motyw działania postawę kooperacyjną a nie strategiczną.

Ad 1.

Komunikacja przebiega w taki sposób, że strony mogą porozumiewać się w sposób zrozumiały, zgodny z prawdą, zgodny ze społecznie uznanymi normami oraz w sposób szczery, nie ukrywając niczego przed sobą

W tym sensie dyskurs implikuje cztery roszczenia ważności (Geltungsanspruche ; validity claims); które składają się na etykę mowy;

1. roszczenie zrozumiałości,

2. prawdziwości

3. słuszności

4. szczerości.

Dyskurs to taka idealna sytuacja, w której możemy do siebie mówić i rozwiązywać wzajemne problemy nie oszukując się, w warunkach zgodności z moralnością, prawdą, w której panuje pełna otwartość partnerów dyskursu.

Zdaniem Habermasa reguły etyki mowy tkwią immanentnie w języku. To nie jest coś, co prawodawca nakłada na strony, ale dążenie do szczerości, zrozumiałości, prawdziwości i słuszności jest zawarte w gramatyce naszego języka.

O tym , ze tak jest poucza nas konstrukcja tzw. błędu performatywnego (znane głownie z filozofii analitycznej oksfordzkiej, twórcą pojęcia błędu performatywnego był John Austin i J. Searle'a)

Błąd performatywny: ktoś, kto wypowiada jakieś twierdzenie i kwestionuje określone roszczenie ważności, a wiec którąś z reguł etyki mowy ten popada w błąd performatywny. (np. ktoś twierdzi tak a tak, a jednocześnie w to nie wierzy ; sędzia, który mówi:; ''skazuję cię na 10 lat więzienia, ale uważam, że postępuję niesłusznie). Gdy ktoś wysuwa normę to w normalnej sytuacji twierdzi ze jest ona słuszna, w tym sensie z naszym językiem związane jest roszczenie prawdziwości i słuszności i podobnie rzecz się ma z pozostałymi roszczeniami. Ktoś, kto używa języka i nie respektuje tych reguł etyki mowy ten gwałci język, mówi poprawnie. Kategoria błędu performatywnego dotyczy wszystkich typów aktów mowy.

Ad 2.

Drugi warunek dyskursu to warunek idealnej sytuacji mowy, a mianowicie w dyskursie wszyscy są równi, mają takie same prawa i obowiązki.(przykładowo - czy jesteś oskarżycielem czy oskarżonym to musisz mieć takie same prawa i obowiązki wymiany argumentów.) Istota : zrozumiałości, prawdziwości, szczerości, słuszności, konieczność przestrzegania w dyskursie elementarnych reguł sprawiedliwości proceduralnej, a w szczeg. warunku równości partnerów dyskursu w zakresie uzasadniania, obrony i krytyki wszystkich twierdzeń i norm oraz pełnej wymienialności ról dialogowych. Implikuje zakaz cenzury jakichkolwiek wypowiedzi oraz zakaz dyskryminacji któregokolwiek z uczestników dyskursu. Zasadą organizującą dyskurs powinien być nie argument przymusu , ale przymus lepszego argumentu.

Ad 3.

Motywem działania nie jest wprowadzenie kogoś w błąd, oszukanie, zwyciężenie, ale dojście do porozumienia, czyli postawa w dyskursie to postawa kooperacyjna(czyli dążenie do wspólnego rozwiązania problemu) nie strategiczna (czyli zwycięstwo w sporze).

Teoria dyskursu jest więc teorią stricte proceduralną. Wynika stąd , że w dyskursie możemy zakwestionować prawdziwości twierdzeń , czy słuszność norm nie tylko dlatego, ze przy ich uzasadnianiu popełniono jakiś błąd logiczny , ale również powołując się na racje proceduralne, a więc choćby na to , że uczestnicy dyskursu nie mieli równych szans, byli dyskryminowani itd.

Nasuwa się pytanie ,kiedy możemy uznać normę za dyskursywnie uzasadnioną. Odpowiedź → tylko takie normy lub twierdzenia, które mogłyby liczyć na potencjalną zgodę tych wszystkich, którzy mogliby wziąć udział w dyskursie.

Z zasady uniwersalizowalności wyprowadza Habermas tezę o możliwości uzasadnienia uniwersalnego, tj. wspólnego dla wszystkich ludzi systemu norm moralnych. Moralny punkt widzenia musi uwzględniać uzasadnione interesy wszystkich zainteresowanych.

Gdy weźmiemy pod uwagę wszystkie wymienione warunki ,to idealizacyjny charakter dyskursu staje się oczywisty.

Tak rozumiany dyskurs stanowi podstawę tego, co Habermas nazywa prawem jako instytucją, a co Morawski komunikacyjną wizją prawa.

Zakładając,że dyskurs stanowi fundament, na którym jest zbudowana komunikacyjna koncepcja prawa, Habermas przyjmuje tym samym koncepcję prawa jako rozmowy, w której dyskurs wyznacza idealną formę tworzenia i stosowania prawa, a zarazem idealny model organizacji instytucji i stosunków społecznych.

Tworzenie prawa powinno odpowiadać jak najszerzej pomyślanej idei samostanowienia- takiej organizacji procesów tworzenia prawa, w której jego adresaci mogliby się czuć zarazem jego twórcami ~ instytucje demokracji parlamentarnej.

Próba podsumowania :

Dyskurs jest idealizacją, instytucje, które spełniałyby warunki dyskursywnej formy życia nie istnieją. Ale istnieje pewien model, ideał, otóż organizując instytucje prawne, polityczne np. proces sądowy, debata sejmowa powinniśmy być inspirowani dyskursem, regułami dyskursu, w tym sensie dyskurs stanowi model idealnej formy życia.

Habermas przeszedł pewną rewolucje; początkowo traktował proces sądowy jako zespół gier strategicznych (jak typowy laik), gra, w której chodzi o pokonanie przeciwnika, Później pod wpływem różnych krytyk wskazywano słusznie, iż proces sądowy zawiera pewne elementy dyskursu; równość stron, konieczność przestrzegania w procesie pewnych elementarnych reguł etycznych itd. Elementy te pozwalają widzieć również w procesach sądowych pewną dosyć odległą formę dyskursu.

Na to ze dyskurs wpływa na organizacje stosunków prawnych wskazują również inne doktryny i instytucje prawne. Np. Sąd Najwyższy w USA doktryna fairlings (??), doktryna ta ustala zasady komunikacji oponentów w mass mediach, w Ameryce często tak jak u nas, najpierw ostro kogoś zjadą, a potem sprostowanie na ostatniej stronie, którego nikt nie znajdzie, jest to oczywiście złamanie pewnej elementarnej reguły dyskursu. Stąd w USA pewne zasady: gdy cię atakują o 20, to musisz mieć możliwość obrony też o godz. 20;

gdy przez piętnaście minut atak, to także 15 min czasu antenowego na obronę.

Jest to próba wprowadzenia takich zasad etyki mowy żeby ci, którzy rządzą mass-mediami nie wykorzystywali ich do celów propagandowych, co jest u nas nadal przedmiotem bolączek. Ideały dyskursu wpływają więc w jakiś sposób intuicyjny na organizacje różnych instytucji prawnych.

W idealnej formie życia dyskurs jest modelem prawa. Organizując instytucje polityczno-prawne zaczynając od parlamentu a kończąc na postępowaniu sądowym powinniśmy starać się czynić to na podstawie dyskursu, aby zbliżały się do idealnej formy życia. Dyskurs jest instrumentem przy pomocy, którego możemy krytykować istniejące instytucje, i pokazywać ze one odbiegają od ideału.

Ocena teorii Habermasa, która nadal odgrywa ważną role w debatach politycznych, jurysprudencji, filozofii politycznej,

Zarzuty wobec Habermasa:

1. Propagowanie naiwnych utopii - on bronił się, że zdaje sobie sprawę,iż nie sposób jest wprowadzić dyskurs literalnie do instytucji polityczno-prawnych, ale jest to pewna, jak to się mówi w filozofii idea regulatywna, pewien ideał, który powinien oświecać nasze poczynania, wskazywać kierunek reformowania instytucji.

2. Wskazywano, nawiązując do tego jego bardzo ścisłego rozgraniczenia systemów i instytucji a więc jakby w dziedzinach życia społecznego, które są całkowicie podporządkowane imperatywom racjonalności instrumentalnej jak wojsko, administracja gospodarka, no i instytucji które z kolei mają być całkowicie podporządkowane imperatywom racjonalności komunikacyjnej jak rodzina, stosunki przyjacielskie jak kultura edukacja.

Trafnie mu zarzucono budowanie stycznych granic i że raczej te dwa typy racjonalności się w różnych instytucjach przenikają w większym lub mniejszym zakresie. Nawet w gospodarce nieprawdą jest, że liczy się tylko zysk. Państwa zachodnie zgodnie przestałyby handlować w ramach protestu z Afryką Południową(RPA?), a więc gospodarka nie jest wolna od momentu etycznego, choć niewątpliwy jest w niej moment instrumentalny.

Weźmy dalej umowę cywilno-prawną; z jednej strony jest obecny w niej moment instrumentalny - zgodnie z kryterium Pareto ludzie zawierają tylko takie umowy, które uważają za korzystne, a z drugiej strony w umowach jest obecny nie tylko moment instrumentalny, takiej najbardziej optymalnej alokacji kosztów, ale i etyczny, bo prawo nie honoruje umów zawartych pod wpływem błędu oszustwa itd.

Habermas zgodził się, że te dwa typy racjonalności przenikają się w różnego typu instytucjach, utrzymując jednak główną tezę, że największym zagrożeniem dla naszej cywilizacji jest, że jest ona opanowana przez motyw racjonalności instrumentalnej, zysk, korzyść wydajność efektywność stały się głównymi, jedynymi nieomal miarami postępu.

3. Habermas czując się spadkobiercą Oświecenia święcie wierzył, że istnieje coś takiego jak uniwersalny kodeks etyczny, czyli że można uznać takie normy, które by obowiązywały wszystkich, taka idea Kanta, etyka bez granic, nieważne z jakiej pochodzisz kultury. Krytycy wskazują, że w czasach wieloetniczności, wielokulturowości współczesnych społeczeństw trudno jest wierzyć w istnienie tego rodzaju norm uniwersalnych, no pomijając kompletne banały, aby nie zabijać, być dobrym, nie krzywdzić innych itd., Ale na szczeblu bardziej szczegółowych norm trudno byłoby zbudować taki kodeks norm, na który zgodziliby się i chrześcijanie i muzułmanie.

4. Zarzucono Habermasowi, także zarzut który tyczy się wszystkich którzy widzą w negocjacjach, umowach taką idealną formę organizacji stosunków społecznych. Jest w tym trochę idealizowania, w tych konsensualnych, umownych formach życia. Rzeczywiście, umowy są czymś lepszym od rozkazu, ale mają też swoje wady, dojście do porozumienia może być trudne, czasochłonne, często dyskursy do niczego nie prowadzą.

Na jakim wspólnym fundamencie stworzyć UE? Sceptycy mówią ze jest to niemożliwe, nie istnieje nic takiego jak naród europejski Jest wysoce nieprawdopodobne, że kiedykolwiek on powstanie.

Tutaj Habermas wprowadza swój słynne odróżnienie;

• Volksnation - naród w sensie etnicznym, ludzie powiązani więzami krwi, wspólną kulturą, historią, obyczajami, językiem.

• Burgernation - naród w sensie konstytucyjnym, czyli społeczeństwo obywatelskie, ci ludzie mogą mówić w różnych językach, wierzyć w różnych bogów, kierować się różnymi wartościami, ale wiąże ich przywiązanie do wspólnych instytucji polityczno  -prawnych, które tworzy coś, co Habermas nazywa patriotyzmem konstytucyjnym.

Przykładem Burgernation jest w pewnym przybliżeniu naród amerykański. To są ludzie o różnym etnicznym i kulturowym pochodzeniu, być Amerykaninem to nie znaczy tak jak np. być Słowianinem, tj. natomiast bycie człowiekiem, który należy do pewnej wspólnoty, która wierzy w takiej instytucje jak niezawisłe sądy, prawa obywatelskie, itp.

Jeżeli chcemy utworzyć wspólnotę europejską, to jej podstawą nigdy nie będzie naród w sensie etnicznym tylko społeczeństwo obywatelskie, tzn. różne narody etniczne Europy mogą się połączyć na bazie akceptacji takich samych wartości i instytucji polityczno-prawnych, będą bronić tak jak Amerykanie swoich wolności itd.

Kilka uwag końcowych

Cechy, które powinno posiadać prawo epoki postindustrialnej , jeżeli chce brać pod uwagę charakterystyczne cechy rozwiniętych społeczeństw początku XXI w.

1. Rozmaitości systemów i instytucji społecznych towarzyszyć musi rozmaitość metod i technik regulacji. Prawo postindustrialne , to prawo funkcjonalne i społecznie zdyferencjonowane.

• Morawski → teza o pluralizmie metod argumentacji stosowanych przez prawników przy podejmowaniu decyzji.

• Konieczna jest dalsze ewolucja w kierunku prawa opartego na negocjacjach i porozumieniach.

• wizja państwa opartego na dialogu niż monologu , to konieczne następstwo funkcjonalnej i społecznej dyferencjacji społeczeństw epoki postindustrialnej

3. Komunikacja między coraz bardziej autonomicznymi podsystemami , musi opierać się na decentralizacji struktur społecznych dotychczas skupionych wokół państwa.

4. Wiara w możliwość skonstruowania wspólnej etyki proceduralnej , która zakładając akceptowane przez wszystkich sposoby porozumiewania się i rozwiązywania konfliktów, mogłaby stać się podstawą porządków prawnych w społeczeństwach postindustrialnych

Reasumując , oto przewodnie idee postindustrialnego projektu reformy prawa :

dialog, zróżnicowanie kulturowe i funkcjonalne, autonomia i uczciwe procedury.

WYKŁAD 10 , 16.12.2009

LIBERALIZM A KOMUNITARYZM

Mówiliśmy już o pierwszej kontrowersji między modernizmem współczesnym a postmodernizmem, teraz powiemy o drugiej ważnej kontrowersji między liberalizmem a komunitaryzmem.

Liberalizm rzeczywiście jest kwestionowany przez lewicowe, prawicowe kierunki, z liberalizmu wywodzi się nasza koncepcja demokracji, ustroju gospodarczego, to liberałowie stworzyli wolny rynek, wolną konkurencje, demokrację parlamentarną.

Napięcia pomiędzy liberalizmem a komunitaryzmem są nawet obecne w naszej Konstytucji, np. art. 20 mówi, że podstawą naszego ustroju jest społeczna gospodarka rynkowa, dla liberałów jest tylko gospodarka rynkowa i nierynkowa, społecznej nie ma. Jest to próba pogodzenia liberalizmu z komunitaryzmem. Dalej jest mowa, że powinna ona opierać się na swobodzie działalności gospodarczej, własności prywatnej, czyli wartościach liberalnych ale także na solidarności i współpracy, co już nie jest liberalne.

Inne napięcia między liber. a komunitaryzmem:

Za najbardziej liberalny kraj świata uważana jest Ameryka, a najmniej w kulturze zachodniej Europa. Kryterium podejścia do własności gruntu.

• W Ameryce własność gruntów jest pojmowana na ogół jako prawo czysto indywidualne i niemal nieograniczone (Qui suo iure utitur , neminem laedit)

• O tyle w Europie własność zwłaszcza nieruchomości, gruntów rolnych jest traktowana nie tylko jako twoje prawo, ale także jako twoje zobowiązanie społeczne.(głównie ze względu na szczupłość zasobów)

Z własności w Europie wynikają także obowiązki, zobowiązania. Jest to typowo komunitarystyczne podejście.

Dawniej opozycją dla kapitalizmu (liberalizmu) był komunizm obecnie jego miejsce zajął komunitaryzm.

Jednakże, istnieje fundamentalna różnica między komunistami a komunitarystami - ponieważ komunitaryści nie kwestionują bazowych instytucji kapitalizmu, chociaż nadają im szczególne jakby interpretacje. Nie kwestionują tego, że podstawą ustroju gospodarczego jest własność prywatna, ustrojem politycznym demokracja parlamentarna, natomiast ustroju społecznego katalog podstawowych praw i obowiązków. Jednakże, są przeciwnikami skrajnego laissez-fairyzmu i podkreślają szczególną wagę zobowiązań społecznych jednostki w stosunku do wspólnoty , w której ona żyje

Natomiast komuniści wszystko to kwestionowali na rzecz gospodarki planowej, własności kolektywnej, dyktatury partii komunistycznej, a prawa i wolności obywatelskie na rzecz tzw. praw socjalnych.

Po historycznej kompromitacji komunizmu, problem wzajemnych relacji między prawami jednostki a dobrem ogólnym odżył w sporach między liberałami i komunitarystami.

Obecnie opozycja liberalizm - komunitaryzm jest opozycją w ramach ustrojów demokratycznych. Są to dwie różne wizje państwa, prawa i społeczeństwa.

Komunitaryzm jest u nas bardzo mało popularny, ale to wynika trochę z zacofania doktrynalnego. Ich zwolenników spotykamy zarówno w partiach konserwatywnych (np. w program PiS ma pewne elementy komunitarystyczne, choć nie wiadomo czy są tego świadomi) , filozofia społeczna Kościoła katolickiego , w doktrynie związkowego korporacjonizmu (np. Solidarność)

Liberalizm wywodzi się z XVIII w. tj. właśnie ortodoksyjny liberalizm, który jest najczęściej krytykowany i podważany, jest to liberalizm XVIII i XIX wieku, jego wrogowie nazywają go dzikim kapitalizmem. Podstawy tego liberalizmu sformułował John Stuart Mill (genialny krótki esej „O wolności”) ,jeśli chodzi o podstawy polityczne i społeczne a ekonomiczne Adam Smith. („Bogactwo Narodów”; niewidzialna ręka rynku, czyli prawa popytu i podaży).To jest etap pierwszy.

Drugi etap to neoliberalizm. Powstał w drugiej, trzeciej dekadzie XX wieku. Najwybitniejszym przedstawicielem neoliberalizmu jest Hayek. Laureat nagrody Nobla z ekonomii w latach 60.

Trzecia wersja liberalizmu, „najgorsza” zwana libertarianizm , najwybitniejszy przedstawiciel Robert Nozick. - ''Anarchia , państwo , utopia''

Neoliberalizm akceptuje wszystkie założenia liberalizmu z tym, że przystosowuje je do realiów XX wieku. I ponadto nie dystansuje się on tak bardzo od programu opieki społecznej. Nie dystansuje się w ogóle od interwencjonizmu gospodarczego. Interwencja jest potrzebna po to, aby utrzymywać mechanizmy wolnej konkurencji by one sprawnie działały, przykład zwalczanie monopoli, groźnych dla demokracji, konsumenta. Chodzi o interwencje dla wolnego rynku, nie przeciwko niemu.

Po drugie neoliberałowie, w odróżnieniu od leseferystów, czyli liberałów klasycznych nie dystansują się od pomocy społecznej, różnych form polityki społecznej, ale uważają ze ta polityka powinna być ograniczona tylko i wyłącznie do tych ludzi, którzy w sposób przez siebie niezawiniony nie mają środków do życia w szczególności do inwalidów, niezdolnych do pracy z różnych powodów. Milton Friedman ze szkoły chicagowskiej to inny przedstawiciel neoliberalizmu.

Ultraliberałami można nazwać libertalianów, głoszą bardzo skrajny postulat państwa minimalnego (minimal state) .Państwo powinno dbać tylko o porządek i bezpieczeństwo, aby można było w nocy bezpiecznie wyjść na ulice, natomiast zadaniem państwa nie jest dbanie o zdrowie, edukację, poziom zatrudnienia.

Warto powiedzieć, że coraz częściej używa się pojęcia liberalizmu socjalnego albo wspólnotowego. To jest liberalizm, o którym mówił np. nasz papież w encyklice „Centessimus Annus” z 1991. Tam papież mówi, że nie ma alternatywy, jeśli chodzi o ustrój gospodarczy dla wolnej konkurencji i kapitalizmu. Krytykuje państwo socjalne, ponieważ wychowuje ono ludzi, którzy są klientami państwa, uzależnia ludzi od państwa a oducza ich przedsiębiorczości.

Opowiada się za takim liberalizmem, który jak gdyby nie stroni od dobra wspólnego.

Za taką wizją państwa liberalnego opowiada się wspomniany tu już John Rawls - Theory of Justice.

Tworzy on ciekawą zbitkę pojęciową liberal welfare state - liberalne państwo opiekuńcze.

Państwo liberalne, które nie dystansuje się od programu opieki społecznej, opieki socjalnej. Zapewnia każdemu pewne minimum egzystencji.

Reasumując ,

FUNDAMENTY FILOZOFII LIBERALNEJ stanowią:

• zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym

• podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie praw i wolności obywateli,

• zasada neutralności państwa w sprawach światopoglądowych,filozoficznych, etycznych i religijnych,

• z punktu widzenia jednostki liberalizm jest doktryną zorientowaną na indywidualne prawa, a nie na obowiązki, które ma jednostka wobec wspólnoty, w której żyje,

• liberalizm kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności negatywne, które stanowiąc autonomii jednostki w jej relacjach z innymi podmiotami z państwem na czele wolność słowa, wyznania,religii itp

Hayek mówi ze jednym głównych argumentów za gospodarką prywatną i wolną konkurencją jest np. to że najlepiej służy wolności obywateli, Gdyby nawet okazało się ze w sensie ekonomicznym własność prywatna i wolna konkurencja jest mniej wydajna od gospodarki kolektywnej, to i tak należy opierać się na ustroju własności prywatnej, bo tylko on gwarantuje wolność człowieka. Tam gdzie jedynym pracodawcą jest państwo, mówi Hayek, jego obywatele nie mogą być wolni.

R. Alexy twierdzi , że liberalizm akcentuje prima facie , a nie absolutnie pierwszeństwo wolności nad dobrem wspólnym - in dubio pro libertate.

Omówmy poszczególne założenia fundamentalne ( credo liberałów)

W hierarchii wszystkich dóbr wolność zajmuje w doktrynie liberalizmu miejsce najważniejsze. Rawls mowi, że każdy ma prawo do jak najszerszej wolności, która da się pogodzić z wolnością innych ludzi. Granica naszej wolności są prawa innych ludzi. Wolność pojmuje liberał przede wszystkim negatywnie (''wolność od'' ; konstrukcja I. Berlinga). Wolność jest atutem jednostki w grze z państwem. Wolność jest triumfem w kartach , R.Dworkin . Wolność jednostki nie może być przedmiotem politycznych targów i ani dobrobyt materialny , korzyści ekonomiczne i społeczne , nie może uzasadniać ograniczenia wolności. - tak mówił John Rawls.

M.D.Bayles wymienia trzy podstawowe powody , które mogą stanowić podstawę ograniczenia indywidualnej wolności :

• zasadę krzywdy

• zasadę prawnego moralizmu

• zasadę paternalizmu

Z tych trzech powodów liberalizm akceptuje tylko pierwszy.

Zgodnie z zasadą krzywdy , wolność jednostki może być ograniczona tylko wtedy, gdy wyrządza ona swoimi czynami innym szkodę.

Nie jest dopuszczalne , by prawo narzucało obywatelom określone przekonania światopoglądowe, etyczne , czy religijne (zasada prawnego moralizmu) lub też nakazywało lub zakazywało im czegoś dla ich własnego dobra (zasada paternalizmu).

Często w filozofii politycznej wymienia się trzy generacje praw człowieka:

1. Pierwsza generacja, to wolności osobiste i polityczne

2. Druga - prawa socjalne

3. Trzecia - prawa solidarności, prawa kolektywne (prawo narodów do samostanowienia, narodów biednych do pomocy ze strony narodów bogatych, prawa ekologiczne)

Liberałowie są za ochroną przede wszystkim praw osobistych i politycznych, są natomiast bardzo sceptyczni, jeśli chodzi o prawa socjalne takie jak prawo do pracy do urlopu, bezpłatnej opieki zdrowotnej, jeszcze bardziej sceptyczni wobec praw trzeciej generacji. Np. wobec tego ze ludy trzeciego świata mają prawo zadać pomocy, nie jest to żadna łaska, ale obowiązek udzielenia pomocy.

Prawo ma być neutralne w sporach światopoglądowych , filozoficznych, politycznych , etycznych , i religijnych swoich obywateli. wyklucza by państwo preferowało jakaś religię, jakiś typ moralności. Skoro państwo przyznaje coś takiego jak wolność słowa, wolność religii, to obywatel sam ma decydować czy będzie chodził do kościoła i do jakiego kościoła, wszelkie preferencje dla jakiejkolwiek religii, lub w ogóle religijności, czy areligijności oznaczałoby dla liberałów złamanie zasady wolności sumienia, tolerancji religijnej.

M. Sandel w dziele Democracy's Discontent :''Sędziowie , czytając konstytucję, muszą brać w nawias swoje poglądy polityczne i światopoglądowe, co więcej powinni oni tak czytać konstytucję , jakby ona sama brała te poglądy w nawias.

Stosunek liberałów do demokracji i zadań państwa.

John Locke - rząd istnieje dla zachowania uprawnienia i własności każdego człowieka , i to jest według liberałów podstawowy cel prawa.

Prawo powinno stanowić konstytucję wolności dla obywatela, stwarzać im korzystne ramy instytucjonalne do tego , by mogli oni samodzielnie decydować o sposobach i celach swojego życia - F. Hayek.

Podstawowe prawa i wolności obywatelskie muszą być poza zasięgiem władzy państwowej , i to nawet wtedy gdy reprezentuje ją wola większości parlamentarnej. Tak np. I poprawka do konstytucji amerykańskiej - Congress shall make no law abridring the freedom of speech.

Hayek mówi wprost : gdyby liberał miał wybierać między liberalnym autorytaryzmem(np. rządy cara Mikołaja II ) a totalitarną demokracją (wybór Hitlera) , to powinien wybrać to pierwsze, ponieważ z punktu widzenia liberalizmu nie jest tak ważne to , czy władza należy do większości , czy mniejszości , jak to , czy stoi ona na straży wolności swoich obywateli , czy też nie.

KOMUNITARYZM ; 2 oblicza - filozofia wybitnych intelektualistów oraz komunitataryzm plebejski (ludowy , nieświadomy , np. ruchy chłopskie)

Komunitaryści (komunitarianie) - do tego obozu zalicza się tych wszystkich, którzy głoszą zasadę prymatu dobra wspólnego nad dobrem jednostki.

Jest to w rzeczywiści bardzo zróżnicowana doktryna. R. Posner podnosi słusznie , że obejmuje on (komunitaryzm) zjawiska tak zróżnicowane, iż powstają wątpliwości , czy można je wszystkie opatrywać tą samą nazwą.

Do obozu komunitarystów, jeśli chodzi o filozofów należą: Michael Sandel, Charles Taylor, Michael Walzer, A. MacIntyre

Prądy i kierunki komunitarystyczne, to jest w rzeczywistości wiele sprzecznych ze sobą ideologii; takie jak ruchy ekologiczne, feministyczne, chłopskie, korporacyjne, wiele elementów tej ideologii ma społeczna nauka Kościoła Katolickiego, ale do tej ideologii zbliżają się tez kierunki nacjonalistyczne i socjaldemokratyczne, wszyscy ci, którzy uznają prymat dobra wspólnego.

Na czym polega różnica w dyskursie politycznym dobrze ilustruje spór między

Hartem a lordem Devlinem, starym konserwatywnym filozofem angielskiej, który był jednym z prekursorów ideologii komunitarystycznej.

Spór , czy prawo może być instrumentem implementacji określonej moralności. Np. czy można karać w imię dobra społecznego kogoś za homoseksualizm a nawet za cudzołóstwo , nawet gdy nikomu nie wyrządził swoim czynem żadnej namacalnej szkody.

Dziś brzmi to jak anachronizm, ale to były lata 50 i w tych latach w Anglii obydwa te czyny były karalne.

Hart bronił pozycji liberalnej, akty cudzołóstwo dozwolone jako przejaw świadomej decyzji, która nikomu nie wyrządza szkody. Liberalna zasada szkody - jeśli nie wyrządzasz drugiemu szkody to wolno coś robić nawet, gdy komuś się to bardzo nie podoba.

Lord Devlin, mówi że to nie wyrządza jakiejś materialnej, fizycznej szkody, lord mówi, ze każde społeczeństwo musi opierać się na wspólnych wartościach, fundamentach, podzielanych przez pewną grupę, np. obowiązek pomocy starszym, opieka nad dziećmi. Uważał że w owych przynajmniej czasach rodzina jest związkiem heteroseksualnym i ze mąż nie powinien zdradzać żony i odwrotnie. Dlatego takie rzeczy, które zagrażają istnieniu wspólnoty powinny być tępione zakazane

To jest właśnie obraz w jak odmienny sposób podchodzą liberałowie i komunitaryści.

W  tym miejscu przypomnij fundamentalne założenia liberalizmu

• Komunitaryzm - główne założenia.

• Pierwszeństwo dobra wspólnego nad dobrem jednostki.

• Podstawowym zadaniem państwa jest właśnie ochrona dobra wspólnego, w razie konfliktu dobro jednostki musi być podporządkowane dobru wspólnemu

• Państwo nie powinno być neutralne w sporach aksjologicznych, powinno popierać i chronić te wartości, na których opiera się dobro wspólnoty. Np. wartości katolickie, narodowe

• Prawa i obowiązki są wzajemnie powiązane. Człowiek ma prawo do praw, jeśli wykonuje swoje obowiązki, zwłaszcza obowiązki wobec wspólnoty, narody, w którym żyje, rodziny.

• Komunitaryści przywiązują wielką wagę do praw i wolności pozytywnych, a wiec do praw socjalnych i kolektywnych (solidarnościowych)

Przypominam , że liberał kieruje się maksymą in dubio pro libertate, w razie konfliktu między interesem państwa a interesem jednostki należy opowiedzieć się za dobrem jednostki, jej dobro ma pierwszeństwo przed dobrem wspólnoty.

Natomiast komunista odwrotnie, w przypadkach wątpliwych należy rozstrzygać na rzecz dobra publicznego. - in dubio pro republica.

W Ameryce jest dyrektywa interpretacyjna ze wszelkie wątpliwości interpretacyjne w sprawach między obywatelem a rządem należy rozstrzygać na korzyść obywatela, komunitarysta powiedziałby ze na korzyść rządu.

Liberalizm i komunitaryzm zakładają odmienne wizje społeczeństwa;

• Dla liberałów społeczeństwo to zbiór jednostek, które w zależności od tego, co chcą rywalizują ze sobą lub kooperują ze sobą by realizować własne cele

• Dla komunitarysty społeczeństwo to nie zbiór jednostek, ale pewnego rodzaju wspólnota, tylko w ramach, której istnieje jednostka i tylko w ramach, której ma ona określone prawa i obowiązki.

Najważniejsze założenia - Komunitaryzm - tu jest problem ze względu na bardzo duże zróżnicowanie poglądów, Komunitaryzmów jest bardzo wiele o różnym nachyleniu, kierunku, istnieją związki miedzy komunitaryzmem a ideologią nacjonalistyczną, korporacjonistyczną, społeczną nauką Kościoła, istnieje wreszcie komunitarianizm jako pewna postawa filozoficzna, jako rezultat pewnej refleksji (jest to charakterystyczne dla Sandela, Taylora, Walzera).

Jeśli weźmiemy rodzaj dobra wspólnego, które bronią komunitaryści to możemy wyróżnić pewne odmiany komunitaryzmu. Rożne oblicza z powodu różności wspólnot.

• Komunitaryzm małych grup nieformalnych takich jak rodzina, grupy sąsiedzkie, lokalne,

• Używając wyrażenia Jeffersona można mówić też o małych republikach, ze region, wioska, miasteczko to mała republika, małym państwem w którym człowiek wychowuje się w duchu obywatelskości, jeżeli buduje np. szpital , troszczy się o edukacje itp. Komunitaryzm to wspólnoty lokalne, np. gminy w USA - zob. dzieło A. de Tocqueville'a - Demokracja w Ameryce ; ze względu na odległość każda gmina , miasteczko nolens volens musi stać się małą republiką. → szkoła samorządności.

Istnieje cały szereg komunitarystów, którzy mówią że są to podstawowe wspólnoty w których żyje jednostka i wokół nich powinno być zorganizowane życie społecznie

• Komunitaryzm państwowy - dla którego dobro wspólne to dobro państwa, dobro narodu (komunitaryzm etniczny). Państwo jest traktowane nie tylko jako wspólnota polityczna ,etyczna , ale także jako wspólnota obywatelska.(filozofia republikańska)

• Istnieje wreszcie komunitaryzm uniwersalny, kosmopolityczny, dla którego wszyscy ludzie na świecie tworzą jedną wielką wspólnotę, powiązaną więzami solidarności w dziele zachowania gatunku ludzkiego, jego środowiska naturalnego i wspólnego dziedzictwa kulturowego, tj. charakterystyczne np. dla ruchów ekologicznych, feministek

Jednym z takich najbardziej przekonujących przejawów współczesnego komunitaryzmu jest doktryna republikanizmu(zob. komunitaryzm państwowy), której jednym z czołowych obrońców jest Michael Sandel - Democracy's Discontent.

Widzi on dwa zagrożenia dla współczesnej demokracji.

• upadek idei samorządu, jako podstawy życia publicznego. Właściwie obywatele przestali uczestniczyć w życiu publicznym, biorą tylko udział w wyborach raz na parę lat. Ale trudno byłoby sensownie powiedzieć, że obywatele żądzą się sami a na tym polega idea samorządu, branie udziału w podejmowaniu decyzji, ważnych dla regionu.

• Drugim zagrożeniem dla demokracji jest erozja wspólnot, takich jak rodzina, wspólnota sąsiedzka. Nikną więzy solidarności między ludzkiej. Liberalna wizja społeczeństwa to bardziej wizja ludzi rywalizujących ze sobą (wyścig szczurów) o lepsze pozycje, większe zyski, niż kooperujących, powiązanych więzami solidaryzmu.

Liberalizm wg Sandela to apologia indywidualizmu, egoizmu, który ignoruje jedną z najbardziej ludzkich potrzeb - potrzebę bycia z innymi.

Podpisują się pod słowami E. Fromma , że sama wolność negatywna czyni z jednostki ludzkiej istotę izolowaną , samotną.

Współczesne społeczeństwa są raczej społeczeństwami rywalizującymi, w których jednostki ścigają się ze sobą, konkurują na rynku pracy itd. Z tego powodu komunitaryści żądają rozbudowy tych wszystkich instytucji i dóbr, które umacniałyby solidarność międzyludzką.

Skrajne poglądy: trzeba zmienić architekturę współczesną aby ludzie czuli się wspólnotą budować więcej pubów, parków, gdzie ludzie spotykaliby się ze sobą, centra miast zamykane dla ruchu samochodów, bo jak człowiek nie wyjdzie z auta to a nikim nie porozmawia.

Z tego powodu komunitaryści kładą taki nacisk na obowiązki solidarnościowe obywateli takie jak obowiązki względem państwa, nawet obowiązek podatkowy jest przejawem solidarności z bliźnimi, obowiązki rodzinne prawa rodzinne.

Kładą nacisk na to ze człowiek ma swoje prawa pod warunkiem że wypełnia swoje obowiązki.

Komunitaryści podobnie jak socjaliści i socjaldemokraci bronią idei praw socjalnych

Wizja społeczeństwa i prawa socjalne także są odmiennie uzasadniane przez liberałów i komunitarystów.

Komunitaryści odrzucają zdecydowanie zasadę neutralności państwa, w myśl której wszystkie religie, wszystkie światopoglądy są równe.

Państwo powinno wspierać bowiem te wartości przede wszystkim, na których opiera się dana wspólnota, dzięki którym jednostka może przetrwać - Sandel. Państwo , które kieruje się ideałami komunitaryzmu, ma obowiązek troski o dobro wspólnoty i dobro swoich obywateli i z tego powodu może ono nakazać/zakazać wiele rzeczy , których zakazanie/nakazanie byłoby niemożliwe z punktu widzenia liberałów. (zobacz późniejsze rozważania).

Bo komunitaryści za główny błąd liberałów uważają przekonanie że jednostka może zmagać się z trudnościami w pojedynkę, a tak nie jest, człowiek w różnych etapach swojego życia zależy od innych. Człowiek rodzi się jak mówi MacIntyre, jako czyjś syn, czyjaś córka, jak obywatel, i poza tymi wspólnotami nie może on istnieć.

Ma prawo żądać pomocy od tych wspólnot (prawo solidarności), ale w związku z tym ma też wobec nich obowiązki (obowiązki solidarności). Przykładowo obowiązek posłuszeństwa wobec prawa , obowiązek służby wojskowej , obowiązek podatkowy , to klasyczne przykłady obowiązków solidarności. Natomiast prawo o samostanowienia , prawa mniejszości oraz prawa socjalne , to z kolei przykłady praw solidarności.

Co do uzasadniania instytucji praw socjalnych.

Liberał → ideologia polegania na sobie samym ( idealogy of self-reliance)

Natomiast komunitaryści widzą w realizacji tych praw nie tyle i nie tylko środek , który ma zapewnić jednostce faktyczne warunki do korzystania z wolności osobistych i politycznych, ale przede wszystkim spełnienie ciążącego na wspólnocie obowiązku solidarności wobec tych , którzy z takich lub innych powodów znaleźli się w potrzebie. Prawa socjalne mają tworzyć poczucie wspólnoty, przekonanie u jej członków , że ci którzy znaleźli się w trudnej sytuacji , nie zostaną pozostawieni swojemu własnemu losowi.

Ochrona wspólnych wartości

Państwo ma obowiązek bronić tych wartości, dzięki którym dana grupa staje się wspólnotą. Jak to w skrajny sposób powiedział lord Devlin, (nie był komunitarystą bo wtedy jeszcze nie było komunitaryzmu;był on jakby prekursorem tej ideologii,) `my jako ludzie możemy istnieć tylko w ramach wspólnoty''.

Musimy bronić wartości, leżących u podstaw tej wspólnoty, z tego powodu państwo katolickie ma prawo nakazać nauczania religii katolickiej w swych szkołach, jak państwo islamskie nakazać nauczanie Koranu. Bo w ten sposób budujemy swoją tożsamość, pewne więzy między ludzkie.

Katalog praw i wolności - prawa i obowiązki są sprzężone, ponadto komunitaryści uważają, że prawa socjalne i solidarnościowe są równie ważne jak prawa i wolności osobiste.

Wreszcie twierdzą oni że nie tylko zasada krzywdy uzasadnia interwencje państwa, ale państwo ma prawo nakazywać i zakazywać pewnych czynów kierując się względami moralnymi. Może więc zakazać demonstracji gejów, jeśli uważa że w ramach danej wspólnoty takie zachowanie jest niemoralne, mimo iż homoseksualizm samo w sobie nikomu szkody nie robi.

Z tych samych powodów państwo ma prawo przybierać postawę paternalistyczną, ma prawo dla dobra ludzi nakładać na nich zakazy i obowiązki. Trafnie krytykują tu liberałów, jeżeli paternalizm państwa jest niedozwolony, to czemu liberałowie nakazują obywatelom obowiązkowe szczepienia, albo noszenie pasów bezpieczeństwa.

Liberalna zasada państwa neutralnego jest też pewnego rodzaju hipokryzją bo żadne państwo nie jest do końca neutralne, gdyby tak było to państwa liberalne powinny w równym stopniu łożyć na teatry i biblioteki, co na domy publiczne i dyskoteki, a tego nie czynią. Tak komunitaryści bronią swojej ideologii, że jest pewną hipokryzją twierdzenie ze państwo nie popiera wspólnych wartości.

Zarzuty względem komunitarystów.

Największym zarzutem jest, że postawy komunitarystyczne mogą prowadzić do moralnej pacyfikacji społeczeństwa. Pod troską o dobro ogólne itd. będzie prowadzony proces moralnej indoktrynacji społeczeństw a w końcu o moralnej pacyfikacji (doktryna totalitarna)

Tutaj Sandel i inni mówią, że istnieje rzeczywiście niebezpieczeństwo że w imię dobra wspólnego będziemy tresować jednostki niepokorne, które nie uznają społecznie uznawanych wartości. Aby temu się sprzeciwić Sandel mówi że istnieją dwa typy komunitaryzmu;

• represyjny

• tolerancyjny.

Ten pierwszy operuje zakazami, tresurą, dyscypliną, groźbami i karami i ten jest nie do pogodzenia z etosem demokratycznego społeczeństwa. W takim wydaniu obywatel przestaje należeć do siebie , staje się publiczną własnością. Klasycznym przykładem może tu być doktryna P.Devlina.

Ale obok tego istnieje jeszcze komunitaryzm tolerancyjny, który nie narzuca ale stara się przekonać ludzi, iż życie we wspólnocie jest lepsze niż w pojedynkę, że wspólnoty, wartości życia rodzinnego, patriotyzm jest istotną cnotą republikańską. Drogą do propagowania komunitaryzmu są w tej odmianie m.in. edukacja , perswazja. Jednostka posiada prawo do decydowania o swoich losach. Państwo pozostawia sobie jednak prawo do decydowania o sprawach ważnych , ze względu na dobro wspólne.

Różne rodzaje komunitaryzmu są odmiennie oceniane , tym bardziej że często pozostają ze sobą w konflikcie.

Najmniej kontrowersyjną odmianą jest niewątpliwie komunitaryzm nieformalnych grup z jego postulatami umacniania rodziny , albowiem właśnie tam realizuje się w najbardziej naturalny sposób ludzka potrzeba bycia z innymi.

Stosunkowa mało kontrowersji wywołuje komunitaryzm małych republik - hasło regionalizacji, aby nie wszystko było w rękach państwa, ale gminy i miasta miały jak najwięcej uprawnień → wszelkie formy samoorganizacji i samorządu społeczeństwa oparte na zasadach terytorialnych , zawodowych, etnicznych itd. W tej odmianie pokładane są największe wyzwania i nadzieje komunitarystów.

Komunitaryzm kosmopolityczny (uniwersalny) , który wymaga od społeczeństw bogatych działania i pomocy na rzecz społeczeństw biednych, ochrony wspólnych dóbr, wspólnych bogactw naturalnych. Upowszechnienie idei komunitaryzmu uniwersalnego jest jednym z warunków ocalenia naszej planety , zachowania środowiska .

Najwięcej zastrzeżeń budzi komunitaryzm państwowy, który uznaje państwo za najwyższą wartość i który uważa że obywatel powinien poświęcić się dla dobra państwa. Główny zarzut polega tu na tym, ze widzi on we współczesnych narodach wspólnotę etniczną a nie wspólnotę obywatelską nawiązując do Habermasa, że jest on we współczesnych społeczeństwach najczęstszym źródłem nacjonalizmu i ksenofobii. (A.Makolkinem)

A. Erh-Soon Tay ,powiedział ze naród to zwykle grupa ludzi powiązana wspólnym błędem co do swojego pochodzenia i wspólną niechęcią do swoich sąsiadów.




STOSOWANIE PRAWA - współczesne przemiany, kryzys państwa opiekuńczego wpłynął również na procesy stosowania prawa

Stosowanie a tworzenie prawa - w obu przypadkach chodzi o władcze akty organów państwowych, ale w przypadków tworzenia prawa powstają normy ogólne a przy stosowaniu normy indywidualne, są dwa typy stosowania prawa sądowy i administracyjny. W związku z decentralizacją procesów decyzyjnych wiele funkcji stosowania prawa przejmują organy poza państwowe.

Typ quasi sądowy stosowania prawa np. sady polubowne, gdzie procedura stosowania prawa jest oparta na procedurze sądowej.

Niektóre funkcje związane ze stosowaniem prawa przejmują takie instytucje jak zakłady ubezpieczeń, banki, różne korporacje, ich działalność przypomina działalność organów administracji państwowej i samorządowej i wtedy mówimy o quasi administracyjnym typie stosowania prawa.

80 - 90 % wszystkich aktów normatywnych to akty z zakresu prawa administracyjnego, pomimo tego większość naukowców zajmuje się sadowym lub quasi sądowym typem stosowania prawa.

WYKŁAD 11 , 6.01.2010

W naszej kulturze prawnej na uwagę zasługują następujące zjawiska:

1. ewolucja procedur stosowania prawa od modelu sylogistycznego do argumentacyjnego.

2. istotne zmiany koncepcji procesu sądowego - idea pojednania , nie sądzenia

3. powstawanie alternatywnych wobec procesu sadowego form wymiaru sprawiedliwości

4. spór o rolę sędziów - aktywizm/pasywizm

Systemy zamknięte i definitywne możemy scharakteryzować przez następujący zespół cech i postulatów:

• tekstowa koncepcja prawa,

• dążenie do maksymalnej ścisłości i precyzji norm,

• konceptualizacja norm prawnych raczej w języku reguł niż zasad i norm programowych,

• dążenie do tego, by normy, uprawnienia i obowiązki miały charakter definitywny

• bezwzględne związanie prawem organów państwa i obywateli.

W systemach prima facie dochodzi do istotnej liberalizacji wymienionych wyżej cech i postulatów.

• Zmienia się sposób redagowania przepisów prawa

• teksty prawne są coraz bardziej niedookreślone , swobodne ; odwołania do pojęć nieostrych , otwartych , typologicznych

• pojawiają się liczne wyjątki oraz wyjątki od wyjątków ; brak charakteru definitywnego

• następują odwołania do zasad słuszności

• chętnie korzysta się z reguł pozakodeksowych , by powiązać z moralnością , wymogami integracyjnymi UE

Nietrudno jest dostrzec oczywisty związek między strukturą systemów zamkniętych i definitywnych a modelem sylogistycznym stosowania prawa oraz strukturą systemów prima facie i model argumentacyjnym stosowania prawa. - A. Peczenik

Różnice między sylogistycznym a argumentacyjnym modelem

model sylogistyczny, (klasyczny, tradycyjny) stosowania prawa rozpropagował pozytywizm prawniczy w XIX w. Stosowanie prawa powinno przybierać taką formę, by stać się czynnością polegającą na dedukowaniu następstw prawnych z norm prawnych i ustalonego stanu faktycznego. Sędzia automatem subsumpcyjnym - Monteskiusz.

Procedurę stosowania prawa miał opisywać tu tzw, sylogizm prawniczy :

• Przesłanka większa sylogizmu jest jakaś norma prawna, która wiąże określony stan faktyczny z określonymi konsekwencjami,

• przesłanką mniejszą ustalone fakty a wnioskiem, konkluzją określenie konsekwencji prawnych. Np. art. 415 KC.

Trafnie zwrócono jednak uwagę, że sylogizm prawa ukrywa fakt, że stosowanie prawa jest czynnością w której sędzia musi dokonywać szeregu wyborów.

Proces stosowania prawa dałby ująć się w formie sylogizmu tylko wtedy, gdyby prawo było absolutnie ścisłe, precyzyjne i nie zawierało żadnych luzów decyzyjnych (zob. prof. Wróblewski) a więc decyzja sędziego zdeterminowana byłaby jednoznacznie przez przepisy prawne.

Tak jednak nie jest, bo prawo zawiera wiele luzów decyzyjnych, ze względu na nieprecyzyjność języka, występowanie pojęć otwartych, niedookreślonych.

(Open texture of law, Hart, nawet pojęcie pojazd mechaniczny może budzić wątpliwości - przykład dziecka które wjeżdża samochodzikiem mechanicznym do parku gdzie obowiązuje zakaz wjazdu pojazdom mechanicznym. Z jednej strony to zabawka, ale co jeśli osiąga 60 km/h itd.)

W takiej sytuacji , gdy prawo nabywa cech systemu prima facie , to nie da się ując jako sylogizm.

Sylogizm to jednak pewien ideał. Np. w prawie karnym i prawie podatkowym SN i NSA stale podkreślają, że w prawie karnym i podatkowym przepisy powinny być jednoznaczne ze względu na ich represyjny charakter, dotyczy to np. znamion przestępstwa czy cech podatku.

W ogromnej większości immanentną cechą prawa są jego luzy. Prof. Wróblewski dokonał klasyfikacji tych luzów:

1. luz wybory normy - często dochodzi do kolizji norm i prawo nie mówi jednoznacznie którą normę wybrać np. umowy mieszane w prawie cywilnym, które mają cechy różnych umów np. SN zastanawiał się czy umowa korepetycji jest umową o świadczenie usług czy umową o dzieło, a też czy umową starannego działania czy umową rezultatu. W końcu stwierdza ze ma cechy jednej i drugiej z przewagą cech o świadczenie usług przez nauczyciel nie odpowiada za skutek. Albo czy ktoś już działał z należytą starannością czy jeszcze nie. Sąd musi poszukać argumentów dlaczego zastosował normę A , a nie normę B.

2. luzy interpretacyjne ze względu na pojęcia niedookreślone , nieostre , otwarte np. zasady współżycia społecznego. Dlaczego interpretacja A , a nie B.

3. luzy dowodowe - sędzia ustalając fakty również ma ogromny margines swobody. Są oczywiście dowody ścisłe, niekiedy nazywane naukowymi, np. badania DNA, ale podstawowa metoda dowodowa pozostaje nadal w przeważającej mierze w sferze uznania sędziowskiego. Np. którego świadka uznać za wiarygodnego. Pamiętajmy , że głównym źródłem dowodowym są świadkowie.

4. luz wybory konsekwencji - np. przepisy prawa karnego, które określają dolny i górny próg zagrożenia karą. Są oczywiście ustawowe dyrektywy wymiaru kary, ale nie są one nigdy dość precyzyjne - ostateczna decyzja należy do sędziego.

Zasadniczo z modelem argumentacyjnym związane są wspomniane luzy decyzyjne.

Model argumentacyjny

Wzrost znaczenia Metod Argumentacyjnych we współczesnych procesach stosowania prawa, to efekt wielu różnych czynników. Najważniejszą rolę odegrały tutaj dwa, ściśle ze sobą powiązane fakty:

1. rosnący zakres otwartości pojęć języka prawnego,

2. wzrost znaczenia zasad prawnych i innych nie definitywnych reguł w argumentacjach prawniczych.

Trudne sprawy cywilne, karne, prawa konstytucyjnego, to nieomal wyłączna domena modelu argumentacyjnego. Dyskursywny i argumentacyjny charakter procedur stosowania prawa był zresztą zawsze uznawany za jedną z charakterystycznych cech systemów common law.

Właśnie fakt ze występują luzy nie pozwała przyjąć ze stosowanie prawa ma postać sylogizmu.

Już w zasadzie w latach 50. pojawiają się tezy, znane już wcześniej w tzw szkole wolnego orzecznictwa w Niemczech i Austrii, W dojrzałej postaci wyrażone przez zwolenników teorii argumentacji.

Mianowicie stosowanie prawa jest nie tyle czynnością logiczną, co czynnością argumentacyjną tzn. czynnością, która polega na wymianie argumentów pro i contra. Strony przedstawiają swoje argumenty a sędzia podejmuje decyzje na rzecz tego stanowiska na rzecz którego przemawiają lepsze, bardziej uzasadnione argumenty w jego opinii.

Stosowanie prawa jest wiec nie tyle dedukowaniem następstw prawnych, co ważeniem argumentów. Ważenie argumentów nie da się sprowadzić się do sylogistycznego dedukowania następstw prawnych.

Jednym z najwybitniejszych przedstawicieli teorii argumentacji był Żyd polskiego pochodzenia Chaim Perelman autor dzieła Logika prawnicza. Nowa retoryka, który był przystosowaniem retoryki i topiki Arystotelesa do potrzeb współczesnych dyskursów prawniczych i etycznych.

Coś podobnego zrobił niemiecki filozof Teodor Viehweg , w Topik und Jurisprudenz.

Inny typ argumentacji stworzył J. Habermas. Robert Aleksy później zastosował teorię Habermasa.

Najwybitniejszym zwolennikiem teorii argumentacji jest jednak Ronald Dworkin

Strony argumentacji zwie się oponentem i proponentem przedstawiają argumenty pro i contra.

Ilustruje to spór który miał miejsce przed naszym TK na początku lat 90, Ministerstwo Oświaty wprowadziło nauczanie religii do szkół publicznych, RPO prof. Zieliński wystąpił ze skargą do TK ze nauczanie religii w szkołach gwałci polską konstytucję.

W sporach argumentacyjnych nie istnieje praktycznie sytuacja, że mamy jeden przepis i podciągamy pod niego stan faktyczny. W złożonym modelu argumentacyjnym mamy szereg przepisów ustaw, z których żaden nie mówi jednoznacznie co należy zrobić. Można jednak szukać argumentów za i przeciw jak było w tym wypadku.

Strony odwoływały się do bardzo wielu aktów normatywnych; do konstytucji, ustawa o gwarancjach wolności sumienia i wyznania , ustawa o stosunku Państwa do Kościoła katolickiego. Powoływały się na różne zasady np. rozdziału państwa od kościoła, wolności słowa i sumienia, neutralności światopoglądowej państwa.

W rezultacie RPO przytoczył następujące argumenty;

1. szkoły są laickie ; jest rozdział szkolnictwa od kościoła

2. nauczanie religii jest niezgodne z prawem rodziców do decydowania o wychowaniu i światopoglądzie swoich dzieci.

3. nauczanie religii dyskryminuje niewierzących

4. składanie oświadczeń czy będę chodził na religie zmusza mnie do ujawniania moich przekonań a to przecież prywatna sprawa czy wierzę w coś czy nie

Ministerstwo przedstawiło następujące kontrargumenty;

1. Jeżeli nie wolno nauczać religii, to oznacza ze światopogląd religijny jest dyskryminowany, to jest właśnie sprzeczne z pluralizmem światopoglądowym nowoczesnej edukacji.

2. nie może być o naruszaniu praw rodzicielskich, bo to rodzice a nie szkoła decydują czy dziecko ma chodzić na religie czy nie.

3. Uczeń ma wybór między religią a etyką

TK musiał dokonać oceny doniosłości argumentów. Ich ważenie jest bardzo ciężkie (hard cases).

Podobnie argumentacyjny charakter ma ogromna większość sporów konstytucyjnych, spory o karę śmierci, o eutanazję, o aborcje. Tam się nie dedukuje ale argumentuje.

W związku z obecnością tylu luzów proces argumentowania odnosi się nie tylko do tzw spraw ciężkich, tzw hard cases ,ale do najbardziej prostych procesów sądowych także. Wskutek tego, że świat staje się coraz bardziej skomplikowany, coraz bardziej skomplikowane, rozmyte stają się teksty prawne procedury sądowe ewoluują od prostych sylogizmów do skomplikowanych argumentacji.

Oczywiście proste sylogizmy istnieją także na elementarnym szczeblu. Np. płacisz wpis - jesteś członkiem jakiegoś stowarzyszenia, przekraczasz prędkość - popełniasz wykroczenie drogowe.

• ZASADY PRAWNE

Nawiązując do modelu argumentacyjnego stosowanie prawa przyjmuje ex definitione, ze względu na same cechy zasad prawnych postać modelu argumentacyjnego. Zasady odgrywają szczególną role w orzecznictwie TK i innych najwyższych instancji sądowych.

Zasady prawne - nie ma ich ścisłej definicji, wskazuje się jedynie na ich cechy , że wynikają one z konstytucji lub ustaw, nadają one charakter poszczególnej gałęzi prawa lub całemu systemowi prawnemu.

W gruncie rzeczy o tym czy dana norma uzyskają status zasady decyduje kultura prawna i polityczna danego państwa.

Wg Garlickiego w Polsce mamy 2 konstytucje - jedną z 1997 r. i drugą stworzoną przez TK.

Powstaje pytanie , czy sądy konstytucyjne nie przekroczyły już granic , że zamiast stosować prawo zaczynają je tworzyć.

Można wyróżnić pewne typy zasad

• zasady całego systemu prawa , uniwersalne (zasada równości wobec prawa, zasada państwa prawnego)

• zasady części sytemu prawa , partykularne , cząstkowe (np. zasada autonomii woli stron w prawie cywilnym, czy zasada sprawiedliwości finansowej w prawie podatkowym.)

• Zasady explicite - są wyrażone bezpośrednio w jakimś przepisie prawnym, np. art. 2 Konstytucji wyraża zasadę państwa prawnego i zasadę sprawiedliwości społecznej, jako dwie podstawowe zasady porządku prawnego RP.

• Zasady implicite - doktryna i sądy często powołują się na zasady, które nie są zapisane bezpośrednio i wyraźnie w żadnej konstytucji, ustawie w żadnym przepisie prawnym.

Dana dyrektywa będzie zasadą implicite, jeżeli po pierwsze da się ją albo wywnioskować albo wyinterpretować z istniejących przepisów prawa lub innych zasad.

W prawie komunistycznym paradoksalnie za jedną zasad uważano zasadę prawdy materialnej (obiektywnej), ale nigdzie zasada ta nie była nigdzie napisana. Przyjmowano ją jednak gdyż wynikała ona z bardzo wielu przepisów szczegółowych zarówno kpk i kpc. Była to klasyczna zasada implicite.

Po 1997 r. powstał spór. Po upadku komunizmu w naszym kraju zaczęło funkcjonować szereg zasad implicite np. trójpodziału władzy, gdyż zasada ta nigdzie nie byłą wprost wyrażona. W 1997 r. po uchwaleniu Konstytucji niektórzy sędziowie podnieśli, że w związku z jej uchwaleniem katalog zasad konstytucyjnych należy uznać za zamknięty, np. zasada ochrony praw słusznie nabytych, nie ma jej w konstytucji a więc pytanie czy funkcjonuje ona w naszym porządku prawnym?

TK mówi, ze katalog zasad na gruncie nowej konstytucji nie jest zamknięty, ponieważ obok zasad wprost wyrażonych funkcjonuje szereg zasad implicite np. zasada praw słusznie nabytych czy zasada bezpieczeństwa prawnego, zasadę przyzwoitej legislacji.

Katalog zasad w naszym prawie jest niedookreślony, ale taki stan rzeczy funkcjonuje we wszystkich porządkach prawnych.

Zasady prawne odgrywają szczególną role, bo nadają one argumentacyjny charakter procesowy stosowania prawa. Jednakże , stosowanie zasad straciło już swoją niewinność. Przykładowo USA , w rękach sądów konstytucyjnych i sądów sprawdzających konstytucję jest to instrument korygowania prawa.

Logikę funkcjonowania zasad prawnych, czym zdobył sobie światową sławę objaśnił Ronald Dworkin, amerykański filozof prawa, który wskazał ze zupełnie inna jest logika stosowania zwykłych przepisów prawnych i tych które mają status zasad.

Pokazał on to na pewnym przykładzie, przez porównanie zwykłej normy:

Testament ustny musi być podpisany przez trzech świadków w USA

oraz reguły, która ma status zasady:

Nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła ( zasada implicite w Ameryce)

Tę logikę zrekonstruował na podstawie słynnego procesu Riggs vs Palmer który miał miejsce na początku XX w.

Wnuczek gdy dowiedział się, ze dziadek ma konkubinę i ze nie on będzie spadkobiercą zabił dziadka. Wnuczek liczył się ze poniesie karę, ale uważał ze nie mogą wykluczyć go od dziedziczenia bo żaden przepis prawa spadkowego nie przewidywał ze zabójca testatora nie dziedziczy. SN mówi jednak że są jeszcze zasady konstytucyjne ,z których jedna mówi że porządek prawny wspiera się na regule ze nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła. Od zasady są co prawda wyjątki, odmiennie niż przy zwykłych normach - nawet paser może nabyć własność przez zasiedzenie itp. Trzeba więc rozważyć argumenty czy w danych okolicznościach daną zasadę zastosować czy nie. W tym wypadku wnuk nie tylko poszedł siedzieć ale i nie dostał spadku.

To zdaniem Dworkina pierwsza różnica między zwykłymi normami a zasadami

• otóż zwykłe normy mają ściśle określony zakres zastosowania. (nie ma trzech podpisów- testament nieważny).

Zwykłe normy stosujemy poprzez kryterium „albo...albo”. Albo zakres stosowania reguły jest spełniony albo nie jest.

• Zasady natomiast nie mają ściśle określonego zakresu zastosowania. Zasady stosujemy więc oceniając ich, wagę, doniosłość, relewancję, biorąc pod uwagę argumenty przemawiające za ich zastosowaniem i przeciw zastosowaniu.

Stosujemy tu kryterium „mniej..bardziej” z uwagi na to czy mniej czy więcej jest argumentów, proces stosowania zasady zawiera więc moment argumentacyjny - rozważenia argumentów za i przeciw i oceny ich wagi. Tego momentu zdaniem Dworkina nie ma przy stosowaniu zwykłych reguł

Po drugie inaczej rozwiązujemy konflikt zwykłych reguł a inaczej konflikt zasad prawnych.

• Konflikt zwykłych reguł; rozwiązujemy również w sposób mechaniczny poprzez reguły kolizyjne np. lex superior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali itd. W przypadku konfliktu reguł zwykle jest tak ze jedna z nich traci moc obowiązującą.

• Konflikty zasad rozwiązujemy natomiast oceniając ich doniosłość i wagę. Możliwe są tu dwie sytuacje,

• po pierwsze sad może dojść do wniosku że jedna z zasad jest o tyle donioślejsza, że w ogóle wyklucza stosowanie drugiej. Tak dzieje się wówczas,gdy dwóch zasad ze względów logicznych nie da się jednocześnie zastosować.

• Druga sytuacja sąd stosuje obie pozostające w konflikcie zasady, ale z uwzględnieniem stopnia ich doniosłości, więcej zastosuje się zasadę bardziej doniosłą a mniej zasadę którą uznamy za mniej istotną. Mówimy o tu o zasadzie proporcjonalności,

Przykłady, gdy zasada bardziej relewantna eliminuje zastosowanie zasady drugiej.

1. Proces miał miejsce w latach 50. Żona chciała rozwód i prowokowała męża, który ją bił, jednocześnie pod łóżkiem miała dyktafon i nagrywała wszystko. Żona wniosła o dopuszczenie dowodu z nagrania a były to lata 50. Pełnomocnik pozwanego mówi, że dowód jest niedopuszczalny, narusza prywatność, życie rodzinne seksualne nie powinno być dostępne nawet dla wiadomości sądu.

Sad stwierdza że rzeczywiście istnieje konflikt zasad, z jednej strony konflikt zasady prawdy materialnej przemawia za dopuszczeniem tego dowodu. Z drugiej strony państwo chroni prywatność, zwłaszcza życia seksualnego, poglądów religijnych, rodzinnego. Przemawia to przeciwko dopuszczeniu tego dowodu.

Sąd uznał że prywatność życia rodzinnego przeważa, jest wartością cenniejszą i dlatego dowód nie został dopuszczony.

Ale należy zauważyć, że jeśli w okolicznościach X zasada A eliminuje zasadę B to nie oznacza to, że w okolicznościach Y będzie tak samo, zasada B może okazać się mocniejsza. Czyli porządek preferencji zasad ma charakter warunkowy, nie jest bezwzględny, jest zrelatywizowany do istniejących okoliczności.

2. Drugi przykład - policja znalazła pamiętnik mężczyzny, w którym opisuje on plany że wytruje on całe miasteczko. Ten człowiek bronił jednak że jest to jego pamiętnik, jego prywatność, i nie musi nikomu tłumaczyć się, czy jest to scenariusz filmu, czy powieści, przecież ja nic jeszcze nie zrobiłem itp. Ponadto są orzeczenia mówiące, że pamiętniki w ogóle nie podlegają ujawnieniu. Z jednej strony prawda mówi żeby dopuścić każdy dowód. W tej sytuacji ze względu na to że chodzi być może o zdrowie i życie wielu osób trzeba przyjąć że prawda jest ważniejsza i dowód ten dopuszczono.

Zasady nie mają więc absolutnej hierarchii, ma ona warunkowy charakter.

W przypadku konfliktu zasad nie ma miejsca uchylenie jednej zasady przez drugą jak to było w konflikcie zwykłych reguł, nie można powiedzieć ze zasada prawdy uchyla całkowicie zasadę prawa do prywatności.

Druga sytuacja , tj. sąd stosuje obie zasady biorąc pod uwagę ich doniosłość.

W tej sytuacji odwołujemy się do zasady proporcjonalności. W tym przypadku zasad o różnej wadze i doniosłości , należy zasadę mniej ważną ograniczyć tylko w takim stopniu , który jest niezbędny do zastosowania innej zasady.

Zob. art. 31 ust.3 Konstytucji RP - zasada proporcjonalności sensu stricto. ''Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.''

Przykład TK - rozważania na temat tajemnicy bankowej, zawodowej, państwowej a wolnością prasy. Należy dać prymat wolności prasy a pozostałą zasadę ograniczyć w takim stopniu, by wolność prasy mogła funkcjonować w państwie.

Robert Aleksy mówi, że zasady mają zwykle charakter dyrektyw optymalizacyjnych tzn. przedstawiają zwykle pewną idealną powinność(idealny stan normatywny), która nakłada na adresatów zasady.

Z tego względu nakładają one na organy tworzące i stosujące prawo tzw. nakaz optymalizacji. → Z każdą zasadą wiąże się obowiązek urzeczywistnienia jej w maksymalnym stopniu przez prawodawcę i oraz sądy i inne organy stosujące prawo, biorąc pod uwagę możliwości prawne i faktyczne.

Np. zasada państwa prawnego zobowiązuje prawodawcę do tworzenia takich norm by wszystkie decyzje organów władzy oparte były na podstawie prawnej.

Aleksy mówi, że charakter zasad mają wszystkie przepisy o prawach i wolnościach obywatelskich. Do przepisów o tych wolnościach sądy na całym świecie przyjmują że wolno jest stosować wykładnię rozszerzającą a nie wolno stosować jej do obowiązków. Optymalizacyjny charakter zasad to przede wszystkim pewien postulat. Ponieważ w praktyce różnie to wygląda, w państwach komunistycznych nikt raczej nie traktował zasad jako środka optymalizującego.

Problem tzw. norm programowych oraz praw i wolności obywatelskich.

Cechy logiczne zasad - charakter dyrektyw optymalizacyjnych (mniej lub bardziej) odnosi się również do norm programowych(1) oraz praw i wolności obywatelskich.(2)

Ad 1. Prawodawca wskazuje adresatowi , jaki cel ma zrealizować, nie mówi natomiast o sposobie. Np. dyrektywy unijne, Konstytucja RP mówiąca o ochronie środowiska.

Mają one również charakter dyrektyw optymalizacyjnych.

Konflikt norm programowych rozwiązujemy tak samo , jak konflikt zasad ( przyp. 2 sposoby).

Ad 2. Niekiedy wprost nazywane najważniejszymi zasadami konstytucyjnymi. Stosowane według ''mniej lub bardziej''. Konflikt tych praw rozwiązujemy , tak jak konflikt zasad.

Reasumując rozważania na temat modelu argumentacyjnego. Wchodzi on w grę , gdy są:

• luzy decyzyjne

• zasady

• normy programowe

• prawa i wolności obywatelskie

SPÓR MIĘDZY DOKTRYNAMI STOSOWANIA PRAWA.

Dwie ideologie stosowania prawa:

• Doktryna wstrzemięźliwości sędziowskiej (pasywizmu sędziowskiego)

• Doktryna aktywizmu sędziowskiego

Doktryna wstrzemięźliwości sędziowskiej składa się z następujących postulatów:

1. sędzia powinien stosować prawo w sposób ścisły, literalny, stosowaniu prawa powinien nadać strukturę sylogistyczną.

2. podstawowym celem działalności powinna być legalność

3. sędzia powinien opierać swoją decyzję przede wszystkim na przepisach prawnych i nie odwoływać się do argumentów etycznych, politycznych, pozaprawnych tam gdzie mu wyraźnie na to przepisy nie zezwalają.

4. sędziemu nie wolno tworzyć, ani nawet korygować istniejących reguł

5. sędzia nie ponosi odpowiedzialności za ekonomiczne, społeczne skutki swoich decyzji. („niech się stanie sprawiedliwość” quod iustitia pere ad mundus ??

Sędzia jest jedynie ustami ustawy (Monteskiusz). Zwolennikami tej doktryny są głównie przedstawiciele pozytywizmu prawniczego

Doktryna aktywizmu sędziowskiego jest jakby zaprzeczeniem tych postulatów (R.Dworkin):

1. sędzia powinien stosować prawo argumentacyjnie.

2. jego celem powinno być nie tylko podejmowanie decyzji zgodnych z prawem ale jak najlepszych z punktu widzenia społecznego, ekonomicznego, sędzia powinien brać pod uwagę także argumenty poza prawne, racje ekonomiczne, etyczne. Decyzja ma być jak najlepsza, czyli taka która w jak największym stopniu uwzględnia różne racje pozaprawne

3. Aktywizm przyznaje sędziom prawo odstąpienia od reguł prawnych, a nawet tworzyć nowe reguły czyli może tworzyć prawo w sytuacjach uzasadnionych społecznym interesem. Ale → ważne by sędzia bronił dobra ogólnego. Sędzia powinien wznieść się ponad podziały i przyjąć punkt widzenia wszystkich (Kermann)

4. sędzia ponosi odpowiedzialność za ekonomiczne i społeczne skutki swoich decyzji, są tu dwa różne etosy: w etosie pasywizmu sędzia odpowiada tylko za zgodność z prawem swoich decyzji. Etos aktywistyczny czyni sędziego odpowiedzialnym także za skutki.

W świecie zachodnim zarówno w krajach systemu common law jak i civil law obserwuje się ogromny wzrost aktywizmu sędziowskiego. Sądy coraz częściej wykraczają poza swoje ustawowe zadania, np. mówi się trybunały konstytucyjne powinny pełnić rolę negatywnego ustawodawcy tzn. uchylać ustawy niezgodne z konstytucją. W rezultacie stają się ustawodawcą pozytywnym, tworzą bowiem nowe reguły i ogłaszają że te stanowią część porządku prawnego

Ktoś powiedział nawet, że niemiecki TK to nie żaden sąd tylko komisja do spraw poprawiania konstytucji.

Znany filozof Wojciech Sadurski twierdzi że współczesna rola trybunałów konstytucyjnych upodabnia je do trzeciej izby prawodawczej.

Jednym z najbardziej spektakularnych i pierwszych przykładów aktywizmu sędziowskiego była sprawa z 1803 roku Marbury vs Madison. Sąd Najwyższy USA ogłosił że on i inne sądy amerykańskie mają prawo do kontroli konstytucyjności ustaw(judical review), a takie uprawnienie nie było zapisane nigdzie w konstytucji.

SN USA uważany jest za najbardziej aktywistyczny, bo to on ukształtował np. wszystkie zasady zakazujące dyskryminacji murzynów.

Inny przykład aktywizmu sędziowskiego, to działalność SN w Kanadzie który rozwija inicjatywy zmierzające do pogodzenia anglofonów i frankofonów, aby zapobiec odłączeniu się Quebecu od Kanady.

W RPA SN doprowadził do konsensusu społecznego po zniesieniu apartheidu.

W Europie środkowej uważa się ze sądy najwyższe często były motorem przemian cywilizacyjnych we wschodniej części kontynentu. Polski NSA jeszcze w czasach komuny próbował wprowadzić znane w świecie zachodnim reguły.

Klasycznym przykładem aktywizmu jest działalność Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu.

Na początku lat 60 w sprawie Costa vs Enel ogłosił prymat prawa wspólnotowego nad prawami narodowymi poszczególnych państw członkowskich i on ogłosił zasadę że przepisy prawa wspólnotowego wywierają bezpośredni skutek w państwach członkowskich.

Trybunał węgierski jest słynny z tego że gdy upadł komunizm, to powoływał się na cały szereg zasad które nigdzie nie zostały zapisane. Trybunał ten stwierdzał że obok konstytucji pisanej istnieje coś takiego jak „niewidzialna konstytucja”, która obejmuje wszystkie zasady, prawa i wolności obywatelskie, które są uznawane we wszystkich państwach demokratycznych takie jak wolność słowa, niezawisłość sądów itd. Do tej samej idei niewidzialnej konstytucji nawiązał trybunał w Czechach. Do najmniej aktywistycznych należą oczywiście sądy rosyjskie.

Polski trybunał jest dziwny ,bo w swoich enuncjacjach wyraźnie opowiada się za doktryną wstrzemięźliwości sędziowskiej, że sąd nie powinien ingerować w treść prawa, nie powinien być negatywnym ustawodawcą. Ale wbrew temu jest bardzo wiele decyzji naszego TK, które mają charakter aktywistyczny np. zasada iż w ciągu roku nie można zmieniać podatków (orzeczenie z 29.03.1994 r.) lub inny przykład z początku lat 90: był obowiązek indeksacji nauczycieli, trybunał stwierdził że jest to niezgodne z konstytucją, poza tym przy tym obowiązku państwo polskie zbankrutowałoby.

Aktywizm sędziowski ma wiele różnych form:

1. może dotyczyć zarówno wyższych jak i niższych instancji sądowej. Sądy niższych instancji w wielu krajach ważą się na podejmowanie decyzji aktywistycznych.

2. czasami aktywizm wynika z samych przepisów prawa np. w kpc przepis nakazujący aby zrobić wszystko aby doprowadzić do ugody stron, czyli jest to aktywizm legalistyczny

3. gdy sędzia wykracza poza swoje zadania ustawowe - aktywizm nielegalistyczny, np. w RPA ,gdy sąd podjął się mediacji pomiędzy czarnymi a białymi po zniesieniu apartheidu.

4. aktywizm słaby - najczęściej aktywizm polega na twórczej, nieliteralnej wykładni prawa,

5. aktywizm mocny - w którym sąd nie tylko kreatywnie stosuje prawom ale wprost ogłasza nowe reguły np. ETS stworzył fundamenty prawa wspólnotowego. Sąd ten występuje tu w roli pozytywnego ustawodawcy, nawet gdy nie ma do tego kompetencji ustawowych. → wprowadzane zasad bezpośredniości i prymatu.

6. Ze względu na treść decyzji sędziowskiej istnieje aktywizm argumentacyjny i aktywizm polityczny.

• aktywizm argumentacyjny: sąd nie jest zaangażowany politycznie, sędzia poprawia prawo, ale nie angażuje się w spory polityczne. Sąd dąży do ugodowości , pomaga stronom w postępowaniu dowodowym. Np. sądy amerykańskie przyjęły zasadę, że odszkodowanie należy się nie tylko za szkodę materialną ale także za moralną. Jeśli natomiast sąd swoimi decyzjami stara się wpływać na politykę państwa to mówimy o aktywizmie politycznym.

• aktywizm polityczny: decyzje nie wynikają wprost z przepisów prawa, dopuszcza w pewnych sytuacjach zaangażowanie sędziego w politykę, co nie oznacza ze dopuszczają oni każdą ingerencję.

Dawniej wysuwano twierdzenie że sądy nie powinny mieć nic wspólnego z polityką. Jak dotąd znamy przede wszystkim negatywne przykłady zaangażowania politycznego sądów w państwach totalitarnych, komunistycznych, gdzie w sądach organizacje partyjne robiły szkolenie marksistowskie i leninowskie dla sędziów.

Z tego powodu zaangażowanie polityczne sędziów budzi wiele kontrowersji, jest ono sprzeczne z dotychczasową historią systemów demokratyczno-liberalnych.

Skąd zatem głosy ze w pewnych wypadkach sędzia powinien angażować się politycznie?

Decyzja sędziego jest motywowana politycznie ,gdy dotyczy podstawowych spraw ustroju społecznego, gospodarczego państwa.(stąd aktywizm jest nieunikniony w TK). Przyczyny aktywizmu wynikają z samej specyfiki Konstytucji. Składa się ona z niedookreślonych, abstrakcyjnych reguł , pełna jest zasad i luzów. Aktywizm przejawia się w toku kontroli konstytucyjności ustaw, a także wykładni konstytucji.

Wśród przyczyn wzrostu angażowania się politycznego sądów w kontrowersyjnych sprawach, takich jak aborcja, eutanazja, mniejszości seksualne czy religijne można wyróżnić wykładnię konstytucyjną, która jest wykładnią zasad i innych standardów konstytucyjnych, Daje ona ogromny margines swobody, bo przepisy nie są jednoznaczne.

Jurydyzacja polityki. Argumenty za:

1. skrzywienie większościowe instytucji państwowych w państwach demokratycznych liberalnych. Parlamenty i rządy reprezentują przede wszystkim większość. Nie ma natomiast forum gdzie mniejszość mogłaby chronić swoich interesów. Sądy lub TK mogą stać się więc takim miejscem.

2. wpływ opinii publicznej. To właśnie sądy dysponują najbardziej surowo wyselekcjonowanymi i wykształconymi przedstawicielami. W efekcie opinia publiczna domaga się, aby to właśnie sądy decydowały w najbardziej trudnych, kontrowersyjnych kwestiach, bo tylko one mogą wznieść się ponad interesy partykularne i pozostać bezstronnym. M. Smolak - ''Od sądów oczekuje się , by kreowały , czy też współtworzyły (…) nowy porządek społeczno-polityczny.''

3. marketyzacja parlamentu - nazwa pochodzi od zwolenników szkoły law & economics. Parlamenty, które miały reprezentować dobro ogólne stały się forum na którym ścierają się różne grupy, walcząc o swoje partykularne cele, np. przedsiębiorcy, górnicy rolnicy itd. Parlamenty przestały być miejscem w którym toczy się habermasowski dyskurs a stały się ringiem, którego aktorzy walczą o maksymalizacje w swoich korzyści. W takich warunkach sądy stały się najlepszym gwarantem dobra wspólnego.

4. prawo tworzone przez parlamenty jest bardzo często niskiej jakości - sądy zapewniają profesjonalną kontrolę nad tym , co się dzieje w procesie ustawodawczym

Istnieje jednak szereg argumentów przeciw judycjalizacji polityki.

• Sędziom brak jest demokratycznej legitymacji ; parlamenty pochodzą z wyboru , w ten sposób pośrednio ustawy są wyrazem woli ludu

• Sędziowie są oni nieusuwalni, nie ponoszą wiec odpowiedzialności za swoje decyzje ; tworzą więc prawo poza jakąkolwiek kontrolą

• Brak jest zaplecza organizacyjnego i instrumentów implementacji. Sądy nie dysponują budżetem, i innymi środkami. Brak jest profesjonalnego zaplecza , np. decyzje sądów nie są później wykonywane. (no swords, no pursue). Przykład amerykańskiego prezydenta Jacksona - skoro SN podjął taką decyzję , niech ja teraz wprowadzi w życie.

Wg prof. Morawskiego najlepsze byłoby rozwiązanie pośrednie.

Z naszych rozważań wynika zatem wniosek , że chociaż doktryna pasywizmu zmierza do ograniczenia zaangażowania politycznego sądów, to jednak tego zaangażowania nie wyklucza i ze względu na same właściwości lingwistyczne tekstów prawnych nie jest go w stanie nigdy wykluczyć w całości.

Brzmi to dość paradoksalnie , w pewnych okolicznościach także sędzia - pasywista , nawet gdy tego nie chce m zostaje zmuszony do dokonania politycznych wyborów , a rygorystycznie pojmowana wierność prawu bywa trafnie uznawana za wyraz zaangażowania politycznego sądów.

Zdając sobie sprawę z ograniczeń , z których jasno wynika , ze decyzje sądów , za pośrednictwem których wywierają one wpływ na politykę społeczną czy ekonomiczną, mogą mieć co najwyżej charakter subsydiarny, korekcyjny ,cząstkowy i że w żadnym razie nie mogą one zastępować systemowych i długofalowych rozstrzygnięć parlamentów i rządów.

Możemy postawić fundamentalne pytanie - jaki rodzaj zaangażowania politycznego sądów jest w krajach liberalno-demokratycznych dopuszczalny, a jaki powinien być zdecydowanie wykluczony.

Kluczem do odpowiedzi może być odróżnienie polityki konstytucyjnej i polityki normalnej (wg B. Ackermanna). Modyfikując jego założenia dotyczące polityki konstytucyjnej (wiązanej z przełomowymi momentami historycznymi określonej wspólnoty politycznej). Można powiedzieć, że ów polityka ma na celu dobro ogólne , a więc dobro wszystkich członków wspólnoty politycznej. W polityce konstytucyjnej sędzia niejako wznosi się ponad interesy partykularne i przyjmuje punkt widzenia każdego. Należy ponadto pamiętać , by nie utożsamiać polityki konstytucyjnej z polityką reprezentującą interesy większości.

Polityka normalna to z kolei ten rodzaj polityki , która ma na względzie interesy poszczególnych grup, organizacji czy jednostek.

Odpowiadając na wcześniejsze pytanie → sądy mają nie tylko prawo , ale nawet obowiązek angażowania się w politykę pod warunkiem wszakże , że chodzi o politykę konstytucyjną a nie politykę normalną.

WYKŁAD 12 , 13.01.2010

• Ewolucja współczesnych procedur sądowych

Proces sądowy także ulega zmianom. Ważnym zjawiskiem jest powstawanie alternatywnych metod wobec państwowego wymiaru sprawiedliwości.

Jeśli chodzi o zasady wg których rozstrzygane są konflikty w społeczeństwach

Konflikt - to sytuacja, w której jedna ze stron występuje z jakimś żądaniem roszczeniem, natomiast druga strona to żądanie, roszczenie kwestionuje.

Konflikty mogą mieć charakter dwubiegunowy, jest to najprostszy rodzaj konfliktu, wokół takiego konfliktu budowała się idea prawa rzymskiego (powód-pozwany, oskarżyciel- oskarżony) a także charakter wielobiegunowy, szczególnie współczesne konflikty gospodarcze, w których biorą udział banki, instytucje ubezpieczeniowe, producenci, kooperanci, to wszystko tworzy bardzo skomplikowaną siatkę powiązań, w której trudno ustalić, kto jest winny, a kto niewinny i w jakim zakresie, tym się tłumaczy tez wzrost odpowiedzialności ubezpieczeniowej.

SN sformułował kiedyś konstrukcję winy anonimowej, w przeciwieństwie do winy indywidualnej, na której opiera się system prawny, jest to próba opanowania nowych problemów przez prawo.

Prawo rzymskie wychodziło z konfliktów indywidualnych, a współczesne państwa są trapione w dużej skali przez zorganizowane konflikty masowe - strony mają swoich reprezentantów, swoje grupy nacisku, niekiedy swoje media itp.

Zarzuca się, więc że tradycyjne instrumentarium prawne nie bardzo sobie radzi z takimi konfliktami zbiorowymi, że sądy nie są tu dobrym forum.

Od strony teoretycznej można powiedzieć, że od czasów starożytnych prawo tworzyło jakby dwa różne podejścia do rozwiązywania konfliktów:

1. legislacja dobrych zasad (przede wszystkim sprawiedliwe reguły)
   

2. legislacja należytych gwarancji (przede wszystkim sprawiedliwe procedury)

ad 1. punkt ciężkości to sformułowanie dobrych reguł rozstrzygania konfliktów, takie reguły są zawarte są np. w kodeksie cywilnym np. art. 415, kodeksie karnym, kodeksie rodzinnym np. całkowity i trwały rozkład współżycia to należy się rozwieść itd. Reguły są podstawowym instrumentem regulacji społecznych problemów. Instytucje podejmujące decyzje w indywidualnych sprawach są całkowicie podporządkowane regułom i nie mogą ich zmieniać.

Poszukuje się właściwych reguł rozstrzygania konfliktów, a funkcja procedur sprowadza się do czysto technicznej funkcji polegającej na jak najbardziej skutecznej implementacji reguł.

ad 2. tutaj autonomicznym sposobem rozstrzygania konfliktów staje się sama procedura. Strony przychodzą do sądu, czy do arbitra a ten w oparciu o jakieś reguły ma doprowadzić do rozwiązania sporu.

O ile w przypadku legislacji dobrych zasad proces i inne instytucje rozstrzygające konflikty są zredukowane do roli narzędzia implementacji reguł, o tyle w drugim przypadku, proces czy sąd polubowny staje się autonomicznym sposobem rozstrzygania sporu, sędzia (arbiter, mediator) ma zrobić wszystko, aby doprowadzić do rozwiązania konfliktu. Nie musi nawet odwoływać się do reguł.

Celem jest doprowadzenie do porozumienia, ugody miedzy stronami, niezależnie nawet od tego, która ze stron była winna lub nie.

Można powiedzieć, że legislacja dobrych zasad odpowiada modelowi materialnemu procesu, proces jest narzędziem implementacji prawa materialnego.

Natomiast legislacja należytych gwarancji odpowiada modelowi procesowemu rozstrzygania konfliktów, gdzie proces jest samodzielnym i niezależnym od prawa materialnego instrumentem rozstrzygania konfliktów.

Te dwa modele są powiązane z innymi koncepcjami sprawiedliwości proceduralnej. W myśl legislacji dobrych zasad sprawiedliwe rozstrzygnięcie konfliktu jest rozstrzygnięciem zgodnym z prawem materialnym, np. proces karny wg tej koncepcji jest sprawiedliwy, gdy winny został ukarany a niewinny nie.

John Rawls nazwał model sprawiedliwości proceduralnej modelem doskonałej i niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej.

Procedura jest wtedy sprawiedliwa, jeśli w każdym wypadku zapewnia realizację prawa materialnego(jeśli gwarantuje w każdym przypadku zgodność decyzji z regułami). Takich procedur nie ma w świecie, jest to tylko model.

Rzeczywiste, ziemskie procedury spełniają jedynie model niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej. Są mniej lub bardziej doskonałe, błędy są nieuniknione.

Zupełnie inna wizja sprawiedliwej procedury oświeca legislację należytych gwarancji i model proceduralny rozstrzygania konfliktów.

Model ten, Rawls nazwał modelem czystej sprawiedliwości proceduralnej. Sprawiedliwość procedury mierzy się jej wewnętrznymi właściwościami. Bardziej sprawiedliwe są te procedury, które są bardziej fair, które pozwalają stronom dochodzić do rozstrzygnięć, które są bardziej zgodne z ich wolą, prowadzą do konsensusu.

Jako przykład absolutnie czystej sprawiedliwości proceduralnej Rawls podaje dobrze zorganizowane gry hazardowe, gdzie każdy ma równe szanse, nie można skarżyć się na sędziego ze z jego winy ktoś przegrał, z winy tych co układają liczby w totolotku, Wynik jest, co prawda przypadkowy, ale procedura nie faworyzuje nikogo, daje wszystkim równe szanse.

Procedura sądowa powinna także dawać stronom absolutną równość, eliminować wszelką dyskryminację i uprzywilejowanie w procesie. Nawet w razie przegranej nie można podnieść zarzutu, że ktoś był stronniczy, bo było się w takiej samej sytuacji jak przeciwnik procesowy.

Innym przykład procedury czysto sprawiedliwej jest krojenie ciasta, w którym ten, co kroi bierze ostatni kawałek, ten, kto brał pierwszy miał wybór, ostatni nie może mieć pretensji, bo sam kroił. Chodzi o to, aby nie można było zarzucić, że na rozstrzygnięcie ma wpływ niesprawiedliwość procedury, ma być ona neutralna.

W sposób wyraźny nawiązuje do czystej sprawiedliwości proceduralnej amerykańska koncepcja due process of law, fair trial, (uczciwy i rzetelny proces), która zrobiła furorę. Znalazła się w jednej z poprawek do konstytucji amerykańskiej, i potem przyjęta przez prawo międzynarodowe i prawo wewnętrzne, u nas to art. 45 Konstytucji RP. (zobacz późniejsze rozważania)

W prawie nie tylko procedury sądowe służą do rozstrzygania konfliktów (przyp. definicję konfliktu z początku wykładu), prawo wypracowało znacznie bogatszy zespół instytucji, narzędzi i środków, które służą do rozstrzygania konfliktów.

Możemy wyróżnić następujące podstawowe metody rozstrzygania sporów :

Tryb kontraktowy - bezpośrednia metoda rozwiązywania konfliktów, ponieważ strony rozwiązują go same (np. w miejscu pracy). Spór uważa się za rozwiązany, gdy strony dojdą do porozumienia. Nie bierze tu udziału żadna osoba trzecia (np. sędzia)

Tryb mediacyjno-koncyliacyjny - jest trybem pośrednim, bo tu obok stron występuję osoba trzecia, bezstronna niezależna od stron - mediator albo koncyliator.

Nie mają oni jednak żadnych uprawnień władczych, mają działać jako pomocnicy stron przy osiąganiu porozumienia. Strony pozostają tu wyłącznymi panami postępowania, określają reguły, zasady procedury wg których rozstrzygnie się konflikt.

Wybierają ponadto mediatorów i koncyliatorów, z których mogą w każdej chwili zrezygnować, jeżeli uznają ze nie spełniają oni swych zadań.

Tryb arbitrażowy - tryb ten jest już bardziej sformalizowany i zinstytucjonalizowany. Strony decydują o wyborze reguł, zasad procedury, także wybierają osobę arbitra.

Są rozmaite metody ich wyboru, najczęściej każda ze stron powołuje jednego arbitra a ci wybierają super arbitra. Różnicą jest to, że rozstrzygnięcie arbitra ma charakter władczy i strona jest zobowiązana się mu podporządkować. Wyrok sądu arbitrażowego może zostać przymusowo wykonany. Przykład - sądownictwo polubowne.

Tryb adjudykacyjny - jeszcze bardziej sformalizowana i zinstytucjonalizowana forma rozstrzygania sporów. Adjudykator jest tu panem postępowania. Postępowanie toczy się wg z góry ustalonych reguł, procedury i przed wyznaczonym wg tej procedury adjudykatorem.

Dlaczego więc wprowadzamy tu odróżnienie? Otóż dlatego, że współczesne postępowanie sądowe nie ma praktycznie cech identycznych z czystym procesem adjudykacyjnym. W prawie każdym procesie cywilnym może bowiem być ugoda, w karnym - instytucja dobrowolnego poddania się karze oskarżonego.

Tak więc proces sądowy oparty jest przede wszystkim na modelu adjudykacyjnym, ale nie tylko gdyż występują także elementy mediacji, pojednawcze, ugodowe. Proces sądowy jest przykładem procedury mieszanej, gdzie korzysta się z różnych trybów rozstrzygania z przewagą trybu adjudykacyjnego.

Charakterystyka tradycyjnej, klasycznej, ortodoksyjnej koncepcji procesu. Ewolucja koncepcji procesu sądowego.

W ostatnich latach stała się ona przedmiotem ostrej krytyki i przedmiotem wielu reform.

Ten klasyczny model procesu oparty jest wyraźnie na idei legislacji dobrych zasad i modelu materialnym rozstrzygania spraw sądowych, na standardzie niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej, na modelu adjudykacyjnym. Ostatnią cechą jest, że jeśli w każdym procesie ma miejsce rozwiązanie konfliktu między zasadą prawdy materialnej a ideą ochrony praw i wolności obywatelskich, to można powiedzieć ze ten klasyczny proces jest wyraźnie podporządkowany idei prawdy materialnej.

Proces klasyczny jest formą rozstrzygania konfliktów, w której sąd dąży do tego aby jak najbardziej wiernie realizować ideę prawdy materialnej, zarówno w prawie karnym jak i cywilnym. Z tego powodu proces ten tylko w ograniczonym zakresie dopuszcza poza adjudykacyjne formy rozstrzygania sporów takie jak ugodowe, pojednawcze, konsensualne, rozjemcze, ponieważ mogą one stanowić drogę do obchodzenia prawa materialnego. Np. wielu tradycyjnych procesualistów krytykuje takie instytucje jak dobrowolne poddanie się karze.

W modelu tradycyjnym ze względu na podstawowy postulat realizacji prawa materialnego przypisuje się bardzo dużą rolę sądom. Sąd może w dużym zakresie poszukiwać dowodów z urzędu, jeśli jest to konieczne do pełnej realizacji prawa materialnego, chociaż trzeba zauważyć że istnieje tu zasadnicza różnica między procesem kontynentalnym a procesem anglosaskim. Ten ostatni jest dużo bardziej liberalny w tym sensie, ze o ile ideałem sędziego kontynentalnego jest jego aktywne uczestnictwo w procesie poznawania prawdy po to aby zapewnić najpełniejszą realizację prawa materialnego (stąd sędziwie biorą udział w postępowaniu dowodowym) o tyle ideał sędziego anglosaskiego opisuje następujące stwierdzenie: sędzia ma być kimś takim jak sędzia piłkarski, który nie bierze udziału w grze, patrzy tylko na grę.

Dwoma naczelnymi zasadami tradycyjnego procesu jest zasada prawdy obiektywnej i zasada jak najpełniejszej realizacji prawa materialnego.

Ta koncepcja procesu, która nadal dominuje na świecie, a także w naszym ustawodawstwie, ewoluuje w kierunku postklasycznego modelu procesu.

Generalnie na świecie od lat 70 XX w. naukę i praktykę ogarnia coraz większy sceptycyzm wobec tradycyjnego modelu procesu karnego.

Ten nowy model, zwany postklasyczną koncepcją procesu można opisać przy pomocy następujących pojęć;

• jest on przede wszystkim oparty na modelu legislacji należytych gwarancji a więc na modelu proceduralnym.

• Zwolennicy tej koncepcji uważają że procedury sądowe powinny poświęcić więcej uwagi pojednawczym metodom rozwiązywania sporu, tj, mediacji, ugodzie nawet arbitrażowi. a nie tylko metodzie adjudykacyjnej gdzie autorytatywny sędzia orzeka nie licząc się specjalnie z wolą stron.

• Po trzecie model ten oparty jest bardziej na idei czystej sprawiedliwości proceduralnej, gdzie samej procedurze widzi się autonomiczne źródło sprawiedliwych decyzji.

• W modelu tym kładzie się główny nacisk metody pojednawcze, jednym z sztandarowych haseł jest `raczej pojednać niż sądzić'.

• W tej koncepcji odmiennie rozstrzyga się relację między prawdą a innymi wartościami, wolnościami obywatelskimi. Dojście do prawdy nigdy nie za wszelką cenę. Podstawowe prawa i wolności zawsze powinny naturalną granicą, tylko w ich ramach można uznawać prawdę.

Dwoma bazowymi ideami na których oparta jest post klasyczna idea procesu są:

1. idea fair trial

2. idea ze sądy służą przede wszystkim jako forum na którym może dojść przede wszystkim do pojednania stron a nie autorytatywnego rozstrzygnięcia. Pojednać a nie sądzić.

Ad 1. idea fair trial pochodzi z drugiej i czternastej poprawki do konstytucji USA, ze każdemu obywatelowi musi być zagwarantowany odpowiedni, rzetelny proces.

Z tej idei wyprowadza się klauzulę due process of law fair trial, czyli proces musi być fair. I tylko w ramach takiego procesu można poznawać prawdę, tylko za pomocą reguł które nie naruszają podstawowych praw i wolności obywatelskich.

Otóż ta idea pojawia się pod koniec XVIII wieku i była martwa przez prawie dwa wieki, jej renesans nastąpił w latach 60 i 70. kiedy pojawił się problem elektronicznej inwigilacji, problem stosowania przez policję różnych, niekoniecznie uczciwych metod przesłuchiwania stron, świadków. Amerykanie bardzo wrażliwi na tym punkcie, więc sformułowali bardzo rygorystyczny zestaw reguł, dziś krytykowany, bo prawdziwie oddzielił proces od prawdy, uniemożliwiał skazywanie, pomimo iż wiadomo było ze ktoś jest winny oraz każdy o tym wiedział.

Najpierw idea fair trial została przyjęta w prawie międzynarodowym, pod wpływem amerykańskim. Później jest inkorporowana przez państwa demokratyczne, liberalne do ich konstytucji.

Nasza Konstytucja także nawiązuje do idei fair trial w artykule 45, ''Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd.''

W procedurze karnej konflikt pomiędzy poznaniem prawdy a prawami obywatelskimi jest najbardziej dramatyczny. Stąd występuje tam cały szereg reguł bardziej skomplikowanych, które mają chronić ideę uczciwego procesu tj. zasadę równości, prawa do obrony, prawo do odwołania, domniemanie niewinności, in dubio pro reo, reguła nullum crimen, fundamentalna reguła `proces nie może być tak zorganizowany aby zmuszał do samooskarżania się' ''Nemo se ipsum accusare tenetur'' inaczej ''Nemo tenetur contra se''

Zwolennicy idei fair trial bardzo dążyli do rozbudowania i wzbogacenia katalogu zakazów dowodowych. U nas te zakazy dzielą się na zakazy faktów, środków dowodowych, metod dowodowych.

Amerykanie używają innej terminologii, mówią o regułach ekskluzywnych wykluczających pewne dowody i o przywilejach dowodowych. Reguły i przywileje dowodowe decydują czy udzielić informacji czy nie. Przywilej dowodowy ma lekarz ma małżonek wobec współmałżonka, duchowny itp.

! Charakterystyczny przy tym dla idei fair trial jest, że początkowo koncentrowała się przede wszystkim na tym, by fair było postępowanie przed samym sądem, tzw. internalne aspekty postępowania. A wiec procedura przesłuchiwania itd. Rychło idea uczciwego procesu została rozszerzona na postępowanie pozasądowe, szczególnie na postępowanie policyjne (aspekt eksternalny).

Ponadto uważano, że idea fair trial powinna odnosić się także do organów podatkowych, celnych, i innych. Wszędzie organy państwa muszą postępować fair wobec obywateli.

W pewnych przypadkach np. w odniesieniu do postępowania policyjnego ta idea prowadzi do reguł które w Europie w ogóle nie zostały zaakceptowane. Np. instytucja owoców zatrutego drzewa (fruits of poison tree) która mówi, że jeżeli dowód został uzyskany bezprawnie, to nielegalne i niedopuszczalne stają się wszystkie dowody uzyskane na jego podstawie. Np. zapomniano uprzedzić podejrzanego że ma prawo odmówić zeznań, to to co powiedział nie może być wykorzystane. Jest to przykład absurdu do jakiego może prowadzić idea fair trial.

Jednakże idea ta niewątpliwie przyczyniła się do rewolucji w ramach procesów sądowych. Sformułował skomplikowane reguły mówiące czy dowód może być wykorzystany, gdy zachodzą wątpliwości co do jego legalności uczciwości, np. podsłuch, przeglądanie korespondencji, rewizje itd.

Ad 2. Drugi fundament na której wspiera się postklasyczna koncepcja procesu to idea pojednać a nie sądzić.

• Zwolennicy postklasycznej koncepcji procesu zarzucają, że autorytatywne metody rozstrzygania sporów, które prowadzą do rozstrzygnięcia zgodnego z prawem a nie do rzeczywistego rozwiązania konfliktu, są nieefektywne.

Proces nie tyle rozwiązuje konflikty, co je rozstrzyga i tłumi. Często po procesie strony są jeszcze bardziej skonfliktowane niż przed.

Na tym polega jeden z największych kryzysów klasycznego procesu - nieefektywność procedur implementacji tj. egzekucji wyroków sądowych. Tam gdzie strona wyroku nie akceptuje robi wszystko, aby mu się nie podporządkować i robi to często skutecznie.

Gdyby przekształcić proces tak, aby prowadził do pojednania stron zaszłyby szanse na egzekucję rozstrzygnięć ; że strony zastosują się do wyroku dobrowolnie.

• Procesowi tradycyjnemu zarzuca się dalej że jest bardzo drogi, długi, sformalizowany. Można byłoby unikać ścisłego stosowania się do procedur karnej, cywilnej co trwa miesiącami, latami poprzez dążenie do pojednania stron.

Idea pojednania, ugody sądowej stała się obecnie ideą, która nie jest już tylko zastrzeżona dla procesu cywilnego, ale przenosi się ją z powodzeniem na grunt procesu karnego.

Prekursorskie znowu były tu rozwiązania amerykańskie. Instytucja plea bargaining, która polega na porozumieniu oskarżonego i oskarżyciela , że jeżeli się oskarżony przyzna to dostaje w nagrodę mniejszy wyrok. Początkowo wywołało to skandal jako zaprzeczenie reguł procesu tradycyjnego. Przez wiele lat ideę tę uważano za sprzeczną z konstytucją. Dopiero w 1971 roku SN USA podjął decyzję że jest to zgodne z konstytucją.

Ta idea znów została eksportowana najpierw do Włoch, Hiszpanii, także nasza nowa procedura karna nawiązuje w kilku punktach do instytucji plea bargaining np. dobrowolne poddanie się oskarżonego karze w drobnych sprawach, sąd może wziąć pod uwagę, jeśli doszło do porozumienia między oskarżonym a pokrzywdzonym.

Z drugiej strony instytucja ta może być wykorzystywana do niedozwolonego nacisku na oskarżonego, żeby się przyznał. Uważa się obecnie że gdyby nie plea bargaining, to amerykański system karny byłby martwy, bowiem wszystkie nawet drobne sprawy trwały latami, gdyż tradycyjna procedura karna wymaga bardzo rozbudowanego postępowania dowodowego. Plea bargaining od tego odchodzi, nie trzeba dowodzić jeżeli coś jest oczywiste i nie budzi wątpliwości, pozwala to skrócić długość procesu, stąd ideę tę przyjęto w większości procedur europejskich.

Jednak pomimo, iż postklasyczna idea procesu święciła wielkie triumfy, wydawało się że jest ona niezagrożona, to obecnie widzi się pewien renesans koncepcji klasycznej procesu. Zwolennicy neoklasycznej koncepcji procesu twierdzą, że doszło do pewnego przegięcia pały, że prawo i proces karny zaczynają coraz bardziej chronić oskarżonych i przestępców aniżeli społeczeństwo. ( tyle zakazów dowodowych, powodów do unieważnienia postępowania, )

Dlatego zwolennicy neoklasycznej koncepcji mówią, że trzeba powrócić do źródeł, że prawo karne jest od ścigania i karania przestępców a nie do zawierania z nimi ugody, czy kontraktu. Stąd nowoczesne procedury wprowadzają wiele instytucji, które są praktycznie nie do pogodzenia z ideą fair trial - świadek koronny, zakup kontrolowany, prowokacja policyjna, znajdują coraz większą społeczną akceptację.

Funkcjonalna dyferencjacja sądownictwa - dawniej sądy były tylko karne i cywilne, nie było żadnych innych. W miarę komplikowania się struktury społecznej, rozpadu społeczeństwa na wyspecjalizowane podsystemy takie jak ochrona zdrowia, finanse itd. Pojawił się więc szereg sądów specjalistycznych, najpierw sądy administracyjne, potem sądy pracy, wojskowe,. Jest to również nowa cecha wymiaru sprawiedliwości.

WYKŁAD 13 , 20.01.2009

ADR - Alternative Dispute Resolution - alternatywne formy rozstrzygania sporów

W latach 90. pojawia się grupa która, chce zreformować proces ,ale również inna ciekawa tendencja aby stworzyć alternatywne wobec procesu sądowego instytucje zajmujące się rozstrzyganiem sporów i konfliktów miedzy ludzkich.

Termin alternatywne formy rozstrzygania sporów odnosi się do tzw. dwóch różnych form;

• do tzw. alternatyw wewnętrznych, jeśli w ramach postępowania sądowego są przewidziane różne formy rozstrzygnięcia polubownego, rozjemczego. W tym sensie ugoda sądowa jest taką alternatywą.

• Jeśli natomiast poza sądami państwowymi istnieją różnego rodzaju instytucje rozjemcze polubowne to mówimy o alternatywach zewnętrznych wobec procesu np. sądy arbitrażowe.

Zwolennicy tych alternatyw zewnętrznych wskazują, że są pewne granice reformowania procedur sądowych, mianowicie za tym by obok sądów państwowych tworzyć instytucje pozapaństwowe, które zajmują się rozstrzyganiem sporów przemawiają następujące argumenty:

1. przeciążenie w sądach - nasza kultura zachodnia została właściwie zbudowana na monopolu państwowego wymiary sprawiedliwości. Z każdą najdrobniejszą sprawą obywatel zwykł chodzić do sądu. Tymczasem nie da się rozstrzygnąć wszystkich konfliktów w sądach ze względu na pojawianie się nowych rodzajów konfliktów tj. masowych, kolektywnych, wielobiegunowych, gdzie sądy nie bardzo pasują, sądy sprawdzają się bardziej w konfliktach indywidualnych.

2. nie do końca jest tak, że ugodę można osiągnąć także w sądach. Uważa się bowiem, że procedury sądowe nie stwarzają warunków do szczerej komunikacji. Strona musi zawsze liczyć się z tym, że jeżeli będzie szczera ze względu na chęć zawarcia ugody a później do tej ugody nie dojdzie to musi się liczyć że ta szczerość zostanie wykorzystana przeciwko niej. Tak więc z ugodą w sądzie nie jest do końca dobrze.

3. wskazuje się na ogromną niekompetencję sądu. Uważa się, że w wielu poważnych konfliktach gospodarczych, w tzw. procesach lekarskich czy budowlanych de facto sędzia nie rozstrzyga sprawy, tylko biegły, ze względu na bardzo ograniczoną wiedzę sędziego z danej dziedziny.

4. wady postępowania sądowego dotyczą tego co nazywa się jego retrospektywną orientacją. Proces sądowy jest skierowany na przeszłość, na fakt naruszenia prawa w przeszłości a nie bardzo interesuje się przyszłością, w sądzie brak jest prospektywnej orientacji, na przyszłość. A tam gdzie strony pozostają w stałych stosunkach (małżonkowie, kooperanci), wtedy najważniejsze powinno być ,jak ułożyć ich stosunki aby nie dochodziło pomiędzy nimi do konfliktów w przyszłości. Proces sądowy natomiast w ogóle tego nie gwarantuje.

5. proces zawsze jest drogi, długi, i sformalizowany - właściwie samodzielne prowadzenie procesu w trudnych sprawach gospodarczych jest dla laika samobójstwem.

Są to powody ,dla których najpierw w Ameryce a potem w krajach Europy ( chociaż tam ze znacznie mniejszą intensywnością) zaczęto tworzyć pozasądowe instytucje alternatywne zajmujące się rozstrzyganiem konfliktów społecznych.

W ogóle monopol sądów był charakterystyczną cechą kultury zachodniej.

W krajach azjatyckich np. Japonia dominują pozasądowe formy rozstrzygnięcia. Prawo nie cieszy się tam dużym autorytetem. W Japonii jest 14 razy mniej prawników niż w USA. Pewną cechą tamtejszej kultury jest przekonanie, że pójście do sądu jest nie fair. Ze człowiek uczciwy takich rzeczy nie robi, rozwiązuje swoje konflikty w ramach rodziny, w zakładzie pracy itp. W tych krajach dominowały zawsze postępowaniem rozjemczym, prowadzącym do pojednania.

Badania holenderskie dowodzą że jest to pewnego rodzaju oficjalny mit, że rozstrzyganie spraw odbywa się przede wszystkim w postępowaniu sądowym. W Holandii okazało się że w 80, 90 procentach spraw zanim adwokat pójdzie do sądu podejmuje próbę rozmowy z drugą stroną lub jej pełnomocnikiem, Jest to szybszy i przede wszystkim tańszy sposób.

Ten typ alternatywnych form zmierza do dezinstytucjonalizji tego co się dzieje.

• Po pierwsze alternatywne metody nawiązują do mediacyjno-koncyliacyjnego lub arbitrażowego sposobu rozstrzygania sporów. Podstawowym celem jest osiągniecie konsensusu stron. Najbardziej formy te rozwinęły się w stosunkach pracy, stosunkach rodzinnych, sąsiedzkich, sprawach morskich, handlowych, budowlanych, sporach konsumenckich, w usługach, biznesie, obrocie międzynarodowym.

Do szeroko rozumianych alternatywnych form zalicza się również różnie oceniane, (zwłaszcza u nas negatywnie), sądy korporacyjne, sady w izbach adwokackich, lekarskich, rzemieślniczych. Np. sądy rzemieślnicze działają w handlu używanymi samochodami, gdzie stworzono specjalny rodzaj procedury.

Do alternatyw w szerokim znaczeniu zalicza się advise industry czyli cały przemysł doradczy; czyli poradnie rodzinne, konsumenckie, seksuologiczne, co także zapobiega konfliktom.

• Postępowanie jest przede wszystkim mniej sformalizowane, bardziej zorientowane na subiektywne odczucia stron ,na to co je boli a nie na to kto obiektywnie ma rację z punktu widzenia jakiejś normy.

• Orientacji w takim postępowaniu jest prospektywna a więc co zrobić aby spory w przyszłości się nie powtarzały.

• Postępowanie jest często jednoinstancyjne, tajne co jest bardzo ważne w sprawach gospodarczych, gdzie strony nie chcą ujawniać tajemnic zawodowych.

• Często sprawy są prowadzone przez ekspertów z dziedziny której dotyczy spór, w kooperacji z prawnikami a niekoniecznie przez samych prawników.

• Postępowanie jest z reguły tańsze, chociaż oczywiście bywają alternatywy bardzo drogie np. w arbitrażowych sądach gospodarczych - ale za to rozstrzygnięcie zapada np. w tydzień a nie w rok, a czas to pieniądz.

Uważa się że alternatywne formy pomogą przezwyciężyć kryzys sądownictwa państwowego odciążając je od drobnych spraw. Pomogą one także zbudować bardziej sprawiedliwe społeczeństw w tym sensie że człowiek pokrzywdzony często nie kwapi się z pójściem do sądu i pada ofiarą nieuczciwych kontrahentów. A takie drobne instytucje rozjemcze pozwalają w bardziej skuteczny sposób walczyć z tą nieuczciwością.

Powstaje więc pytanie jakie powinny być wzajemne relacje między tymi alternatywnymi formami a sądami państwowymi.

• W Ameryce rozwinęła się praktyka odsyłania już w biurze podawczym sądu do instytucji, która zapewni raczej sprawniejsze rozstrzygniecie.

• Socjologowie twierdzą zgodnie z teorią konfliktów, że w dobrze zorganizowanym społeczeństwie jeśli uporządkujemy wszystkie formy rozstrzygania konfliktów od najmniej zinstytucjonalizowanym form od najbardziej, a więc:

• tryb kontraktowy

• tryb koncyliacyjno-mediacyjny

• tryb arbitrażowy

• tryb adiudykacyjny (sądowy)

To w dobrze zorganizowanym społeczeństwie sposób rozstrzygania konfliktów powinien być tak zorganizowany, abyśmy zaczynali od najniższego poziomu a do wyższego szli dopiero wtedy, gdy poprzedni sposób zawiedzie, czyli do sądu w ostateczności.

Uważa się, że w szczególności w sprawach drobnych niedopuszczalne jest ,aby obciążały one sądy państwowe, z ich sformalizowaną procedura itd.

→ Wadą procedur w kulturze zachodniej jest to, że kładą one główny nacisk na sądy i deprecjonują, niedocenianą tych form pozasądowych rozstrzygania.

Rzeczywiście w bardzo wielu przypadkach strony zaczynają rozstrzygania bezpośrednio między sobą, ale wskazuje się że brak jest tych instytucji pośrednich

tj. komisji rozjemczych, sądów polubownych, sąsiedzkich, które mogły by tu pomóc.

Jest jeszcze jeden bardzo ważny argument na korzyść alternatyw (obok w/w zalet czyli argumentu z efektywności), który można nazwać argumentem z wolności.

Argument polityczny (demokratyczny), że w wolnych społeczeństwie człowiek ma prawo do wyboru, a wypadku monopolu sądów tego wyboru nie ma. Od dziesiątków lat toczą się narzekania na długość i kosztowność postępowania sądowego.

A sytuacja jest podobna jak w polskim przemyśle węglowym i gazownictwie, gdzie także występuje monopol. Przemysł ten nie musi się starać bo każdy jest na niego skazany i podobnie jest z polskimi sądami.

! Dlatego uważa się że najlepszym remedium nie jest zwiększanie finansowania sądów , zwiększania etatów, ale właśnie stworzenie różnych instytucji alternatywnych.

Oczywiście nie oznacza to że sądu rozjemcze mają rozstrzygać sprawy o morderstwo, ale aby w rękach sądów państwowych pozostały sprawy najbardziej fundamentalne, a nie np. spory sąsiedzkie.

Jednakże słynny niemiecki socjolog Blankenburg(?) powiedział że nadal przeważa ogólna tendencja do ekspansji postępowania sądowego i pogłębiania jego formalizmu.




ŹRÓDŁA PRAWA

A. Aario - ''W krajach naszego kręgu dokonuje się cicha rewolucja - silny aktywizm sędziowski''  sądy w potajemny sposób zaczynają przejmować funkcje prawotwórcze (przywłaszczenie roli prawodawcy), sprzeczność między tym, co sądy robią, a tym co mówią.

W. Sadurski - ''To co robią TK , powoduje że można je nazwać trzecią izbą parlamentu''

W tradycyjnej nauce prawa zwykło dzielić się źródła prawa na 3 kategorie:

• źródła prawa w sensie formalnym

• źródła prawa w sensie materialnym i

• źródła poznania prawa

Źródła prawa w sensie formalnym to po prostu akty normatywne, w których zawarte są przepisy prawne takie jak konstytucja, ustawy, rozporządzenia zarządzenia itd.

Źródła prawa w sensie materialnym to czynniki zewnętrzne, materialne które kształtują treść tworzonego prawa, a więc wartości moralne, poglądy, ideologie, religia w wielu krajach, jest to ujęcie socjologiczne, mniej ciekawe dla prawnika.

Źródła poznania prawa dzielą się natomiast na

• oficjalne; w nowoczesnych państwach są to dzienniki komunikacyjne tj. Dziennik Ustaw, Monitor Polski, różne dzienniki urzędowe. Wg konstytucji promulgacja aktu normatywnego w dzienniku urzędowym jest warunkiem jego obowiązywania.

• Nieoficjalne źródła poznania prawa to różnego rodzaju publikacje, książki, komentarze itd.

Ale wobec tej tradycyjnej teorii źródeł prawa a zwłaszcza wobec koncepcji formalnych źródeł prawa pojawia się zarzut, że nie wyczerpuje ona bogactwa materiałów z których korzystają sądy i inne instytucje przy podejmowaniu decyzji.

Sądy powołują się dla uzasadnienia swoich decyzji nie tylko na formalne źródła prawa, ale także na orzecznictwo sądowe, na zasady pozaprawne, na reguły wykładni, i tego rodzaju materiały nawet nie bardzo wiadomo jak je sklasyfikować.

Z tego względu stworzono podział wszystkich źródeł prawa na:

• samoistne (autonomiczne)

• niesamoistne (nieautonomiczne)

Samoistnym źródłem prawa jest każda zasad, reguła, która może stanowić samodzielną podstawę decyzji sądu lub innego organu orzekającego. A tym samym taka reguła lub zasada może być samodzielnym źródłem naszych praw i obowiązków.

Jeśli ktoś występuje z jakąś skargą i roszczeniem i sąd wydaje wyrok, to jego podstawą musi być zawsze samoistne źródło prawa a więc przepis ustawy, konwencji międzynarodowej, normę prawa wspólnotowego, czy zasady współżycia społecznego. (Chociaż SN stwierdził iż nie można opierać swojego powództwa, roszczenia wyłącznie na zasadach współżycia społecznego, gdyż nie są one samoistnym źródłem prawa)

Odmiennie niż w Stanach czy Anglii nie można wystąpić do sądu polskiego i statuować powództwo na podstawie konkretnego wyroku TK czy SN, Taka skarga będzie wadliwa, gdyż wyrok sądu nie jest samoistnym źródłem prawa (w USA czy UK jest)

Niesamoistne źródła prawa to takie, które nie mogą stanowić w prawdzie samodzielnej podstawy decyzji sądu czy organu, samodzielnej podstawy skargi czy powództwa, - ale które dostarczają takiej decyzji lub skardze dodatkowego wsparcia, w tym sensie że decyzja lub skarga mająca oparcie także w niesamoistnym źródle prawa jest lepiej uzasadniona, jest mocniejszą decyzją niż decyzja która oparta jest na gołym przepisie ustawy.

Przykłady - poglądy doktryny , materiały przygotowawcze komisji legislacyjnych.

Pojęcie samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa jest kulturowo zrelatywizowane. To co jest samoistnym źródłem prawa w jednym kraju ,w innym być nim nie musi - szkolny przykład ,to precedens sądowy w krajach anglosaskich.

Ponadto samo pojęcie niesamoistnych źródeł prawa jest zróżnicowane kulturowo, to co jest dopuszczone jako niesamoistne źródło prawa np. w Szwecji czy Anglii nie musi być w Polsce. Przykładem są tu materiały przygotowawcze, stenogramy z obrad parlamentu są bardzo mocnym niesamoistnym źródłem prawa szczególnie w Szwecji. Uważa się, ze jeśli tekst ustawy jest niejasny, to w pierwszej kolejności należy zajrzeć do stenogramu z obrad parlamentu. U nas także wolno korzystać z tego, ale nie to takiego dużego znaczenia, natomiast w Wlk. Bryt. jest to w ogóle niedopuszczalne żeby prawnik w sądzie uzasadniał swoje stanowisko treścią stenogramu.

Jakie są podstawowe KATEGORIE SAMOISTNYCH źródeł prawa.

1. legislacja

2. prawo zwyczajowe

3. precedens w krajach common law (wiążący)

Ad 1.

Legislacja, czyli akty normatywne w postaci autoryzowanych dokumentów, tekstów prawnych ; wszelkie formy prawa stanowionego w postaci tekstów prawnych ; jest dominującym źródłem prawa.

Na terenie państw członkowskich Unii Europejskiej mamy do czynienia z działaniem aż trzech różnych systemów źródeł prawa tj:

1. prawa międzynarodowego

2. prawa europejskiego

3. i prawa wewnętrznego

Jeśli chodzi o podstawowe źródła prawa międzynarodowego ,to zgodnie ze statutem MTS-u Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości ,za samoistne źródło prawa uznawane są konwencje, traktaty i umowy międzynarodowe, zwyczajowe prawo międzynarodowe, zasady ogólne prawa międzynarodowego, które są uznawane przez wspólnotę międzynarodową takie jak lex retro non agit, niewolnictwo jest zakazane itd.

Europejskie źródła prawa to wtórne i pierwotne,

a)pierwotne - traktaty założycielskie, traktaty akcesyjne (mają charakter umów traktatów), b)natomiast źródła prawa wtórnego - stanowione przez instytucje europejskie, organy unijne w drodze jednostronnych decyzji, są to rozporządzenia, dyrektywy, decyzje)

Jest problemem skomplikowanym, w jakiej relacji względem siebie pozostają te porządki prawne w ranie ich konfliktu. Wyróżnia się tu następujące teorie:

• prymatu prawa międzynarodowego

• prymatu prawa wewnętrzne

^^ są to teorie monistyczne

Teorie dualistyczne ,w myśl których prawo międzynarodowe i prawa krajowe, to porządki od siebie niezależne, które nie mają ze sobą nic wspólnego i nie mogą pozostawać w konflikcie, bo prawo międzynarodowe reguluje stosunki między państwami a prawo wewnętrzne stosunki wewnątrz państw.

Teoria dualistyczna straciła swoje znaczenie, ponieważ dziś podmiotami prawa międzynarodowego są nie tylko państwa ale coraz częściej organizacje międzynarodowe i obywatele.

Zwolennikiem teorii prymatu prawa międzynarodowego był np. twórca instytucji trybunału konstytucyjnego, Austriak Hans Kelsen, ale tradycyjnie większość jurysprudencji mówi raczej o prymacie prawa wewnętrznego.

Ten sam problem występuje w relacji prawa wewnętrznego i prawa europejskiego.

Mówi o tym słynne orzeczenie ETSu z 1964 w sprawie Flaminio Costa vs ENEL. Gdzie ETS ogłosił ,że prawo wspólnotowe ma pierwszeństwo nad krajowym ale ten pogląd nadal budzi wielkie kontrowersje.

Popularny jest pogląd, iż nie można mówić o prymacie prawa wspólnotowego nad wewnętrznym ani odwrotnie, bo w różnych dziedzinach różnie sprawy wyglądają, np. w dziedzinie kultury prymat prawa wewnętrznego.

Generalnie na całym świecie dominuje tendencja przesuwania się od wywodzonej z doktryny nieograniczonej suwerenności państw zasady prymatu prawa wewnętrznego nad każdym innym porządkiem międzynarodowym i europejskim, W myśl tej doktryny normy prawa międzynarodowego i europejskiego mogą wiązać państwa tylko wtedy gdy państwo to samo je uzna. To była XIX wieczna doktryna dominująca, która nadal dominuje.

Ale coraz więcej mówi że punkt ciężkości we współczesnych społeczeństwach zaczyna przenosić się do prymatu doktryny prawa międzynarodowego i europejskiego, że we współczesnych społeczeństwach nie może być mowy o nieograniczonej suwerenności państw, że państwa muszą respektować pewne fundamentalne normy prawa międzynarodowego, zawarte w konwencjach o prawach i wolnościach obywatelskich.

Mówi się, że w prawie międzynarodowym powstaje korpus norm iuris cogentis, które wiążą każde państwo, nawet bez jego zgody, że naruszenie takich norm upoważnia inne państwa do interwencji humanitarnej.

Pojawienie się tego rodzaju norm jest dowodem że we współczesnych państwach powoli ale jednak toruje sobie drogę zasada prymatu prawa międzynarodowego nad prawem wewnętrznym państw.

Akty legislacyjne w prawie wewnętrznym (pomijamy legislację międzynarodową) - wyraźnie rysuje się hierarchia.

Można wyróżnić cztery typy i zarazem poziomy legislacji

• konstytucja,

• ustawy,

• legislacja delegowana,

• nowość - legislacja autonomiczna.

Przede wszystkim na szczycie źródeł prawa zawsze znajduje się konstytucja. Konstytucja pojawia się w różnych znaczeniach: pierwsze to konstytucja w znaczeniu formalnym np. konstytucja RP z 97r. czy amerykańska. Natomiast konstytucji w sensie formalnym nie ma ani Wlk. Bryt. ani UE. Mają one jedynie konstytucje w znaczeniu materialnym ponieważ mają one różne źródła prawa ustawy, precedensy, które regulują podstawy ich ustroju gospodarczego i społecznego i politycznego a także określają podstawowe prawa i wolności obywatelskie. Taką konstytucję w sensie materialnym ma oczywiście każde rozwinięte społeczeństwo.

Bardziej kontrowersyjne rozróżnienie to jest rozróżnienie konstytucji jako lex i jako ius.

• Konstytucja jako lex to pewien dokument taki jak nasza, amerykańska,

• Konstytucja jako ius to pewne zasady, które uważa się za obowiązujące w państwie bez względu na to czy zostały one zapisane w jakimś dokumencie.

Zasady implicite i eksplicite. → zobacz wcześniejsze rozważania

Pomijając drugi i zarazem podstawowy poziom legislacji przejdziemy do legislacji delegowanej.

Obejmuje ona wszystkie formy tworzenia prawa przez instytucje państwowe oparte na upoważnieniu ustawowym lub konstytucyjnym. Spoczywa zwykle w rękach rządów i administracji publicznej.

Niepokojącym , chociaż - jak się wydaje - nieuchronnym zjawiskiem w tym zakresie jest fakt , że administracja coraz częściej rozwija swoje funkcje prawotwórcze z pominięciem ustaw , jedynie na podstawie ogólnego upoważnienia w konstytucji , a wielu przypadkach nawet bez tego, co w radykalny sposób zmniejsza zakres kontroli parlamentów nad administracją.

Legislacja autonomiczna to najbardziej zaniedbany w nauce prawa , ale w społeczeństwie postindustrialnym dynamicznie rozwijający się rodzaj prawotwórstwa. Tą nazwą określa się zwykle wszelkie formy tworzenia prawa , tworzenia ogólnych reguł przez takie instytucje pozapaństwowe , jak samorządy terytorialne , stowarzyszenia , korporacje zawodowe i gospodarcze, kościoły.

Legislacja autonomiczna przybiera formy uchwał , statutów , kodeksów etyki zawodowej i opiera się głównie na upoważnieniu ustawowym. (E.Bodenheimer)

Jest ona rezultatem procesów funkcjonalnej i społecznej dyferencjacji, wyrazem ich rosnącej autonomii , a zarazem fundamentem procesów decentralizacji.

Legislacja autonomiczna , to przejaw dążeń społeczeństwa obywatelskiego do uzyskania jak największej autonomii i niezależności w stosunku do państwa.

Porównaj stwierdzenie J. Austina → tworzenie prawa jest prymatem władzy państwowej.

MacCormick stwierdza, że istnieje tzw. state law oraz tzw. non state law.

Ad 2.

W krajach common law , ale także niektórych krajach civil law , zwłaszcza kręgu germańskiego, samoistnym źródłem prawa jest również prawo zwyczajowe.

Przykładowo - w niektórych krajach ( Niemcy, Szwajcaria , Grecja) prawo zwyczajowe zachowało status samoistnego , ale subsydiarnego źródła prawa , co oznacza że sąd może się na nie powołać tylko wtedy , gdy dana kwestia nie jest uregulowana przez ustawę. W praktyce znaczenie jest marginalne.

Ad 3.

W krajach common law samoistnym źródłem prawa są również wiążące precedensy (binding precedents). Warto jednak zaznaczyć , że nawet w tych krajach precedens jest źródłem prawa podporządkowanym ustawie, co sprowadza się do reguły, że każda ustawa może uchylić precedens, ale żaden precedens nie może uchylić ustawy.

Podstawowe TYPY NIESAMOISTYCH ŹRÓDEŁ PRAWA w krajach common law i civil law :

• orzeczenia sądowe - najwyższe instancje sądowe ; ok. 95% orzeczeń sądowych zawiera cytaty z innych orzeczeń

• materiały przygotowawcze - sprawozdania z prac komisji kodyfikacyjnych , obrad parlamentu

• poglądy doktryny - dzisiaj nie ma już ius respondendi ; do XIX w. w Anglii funkcjonowały tzw. Księgi Autorytetów , np. Komentarz Blackstone'a

• materiały komparatystyczne - np. orzecznictwo obcych sądów

• reguły egzegezy - reguły wykładni , wnioskować prawniczych

• zasady i reguły pozaprawne - prawo odwołuje się do nich przez klauzule generalne

WYKŁAD 14 , 27.01.2010

RZĄDY PRAWA -

Różnica miedzy anglosaska rule of law (rządów prawa) a tym co jest zapisane w konstytucji polskiej, że jest to demokratyczne państwo prawa.

Czy rządy prawa dotyczą legalizmu - stosunki międzyludzkie są oparte na prawie, czy może dotyczą czegoś więcej niż to, czy próbują realizować tez jakieś inne wartości ?

Sama idea rule of law była wyartykułowana przez Alberta Dicey'a - był na początku XX wieku prawnikiem angielskim. Sformułował koncepcje rządów prawa w taki sposób, ze rządy prawa istnieją tylko i wyłącznie w Anglii a nie istnieją w Europie, bo rządy prawa oznaczają, że każdy obywatel podlega prawu powszechnemu, jest równość wobec prawa, równość stosowania prawa.

Wprowadzenie jakichkolwiek możliwości dyskrecji stosowania prawa np. sądownictwa administracyjnego we Francji przekreśla idee rządów prawa.

Od tego sformułowania zaczął się problem z definicjami dotyczącymi koncepcji rządów prawa.

Niejaki E.P. Thompson - marksistowski historyk opublikował w końcu 80lat książkę ''Whigs and Hunters'' gdzie napisał: Rządy prawa to jest unqualified human good - bezwarunkowe ludzkie dobro.

Koncepcja rządów prawa była formowana w opozycji do rządów człowieka (rule of man). Rządy człowieka są przeciwstawne do rządów prawa. Rządy prawa gwarantują pewna przewidywalność postępowania innych ludzi, czyli (definicja rządów prawa) :

1. władza polityczna musi być pod prawem - ograniczona przez prawo. Taka koncepcja rządów prawa była artykułowana przez wszystkich myślicieli początku liberalizmu a przede wszystkim przez J. Locke'a. Mówi on: ta realizacja podporządkowania władzy politycznej prawu jest niezbędnym, ale nie wystarczającym warunkiem zaistnienia rządów prawa.

2. rządy prawa, to nie tylko władza ograniczana przez prawo, ale władza sprawowana przez prawo. Decyzje władzy są wprowadzane społecznie przez normy prawne, czyli rule of law jest rozumiane jako rule by law - rządy przez prawo. Władza jest realizowana przez prawo.

3. W każdej koncepcji rządów prawa mamy pewna wbudowana koncepcje wolności jednostki w życiu politycznym, społecznym. Nie tyle wolność, ale prawa w sensie uprawnień ( Rights) są niezbędnym elementem rządów prawa. Władza napotyka pewne granice w realizacji celów politycznych a są nimi uprawnienia i wolności obywateli.

Definicje sformalizowane (chude) i mamy definicje tłuste, które są normatywnie naładowane w przeciwieństwie do tych chudych.

• Definicje tłuste odwołują się do realizacji zasady równości, sprawiedliwości społecznych.

• Z kolei definicje chude ograniczają się do tych 3 elementów (zobacz wyżej) - wtedy możemy powiedzieć, ze zasada rządów prawa obowiązuje.

Jak się maja rządy prawa do demokracji?

Czy rządy prawa nie są naruszane przez koncepcje demokratyczne? Sam liberalizm nie oznacza, ze jest pro-demokratyczny. Od samego początku nie był demokratyczną filozofią był indywidualistyczną a nie demokratyczna.

Wprowadzenie demokracji doprowadziło do tego, że element demokratyczny zaprzeczył tym elementom liberalnym. Iseac Berling - napisał esej : ''O dwóch koncepcjach wolności'', był przedstawicielem nurtu tzw. liberalizmu tragicznego, usiłował uzmysłowić nam ze świat oparty jest na dokonywaniu wyborów miedzy wartościami - miedzy rożnymi koncepcjami wolności ; następuje wewnętrzna sprzeczność.

Możemy odróżnić dwa typy myślenia o wolności:

• wolność negatywną

• pozytywną

Wolność od czegoś i wolność do czegoś.

Wolność negatywna dotyczy wolności od ingerencji władzy, ingerencji zewnętrznej - to znaczy, iż w klasycznej teorii liberalizmu - decyzje dotyczące życia ludzi ma być pozostawiona tym jednostkom i nikt nie ma prawa w to ingerować. To jest sfera uprawnień - rights - wolności i uprawnień, które konstytucja przyznała członkom danej społeczności politycznej.

Wolność pozytywna - polega na decydowaniu o tym kto mną rządzi, czyli możliwości partycypacji w procesach decyzji politycznej. Sfera autonomii nie jest tożsama z wolnością pozytywna; jeżeli celem sfery autonomii jest zakres wolności to koncepcja wolności pozytywnej zadaje pytanie o źródła tej wolności.

Rządy prawa były zainteresowane przez wiele lat sfera wolności negatywnej - to była wartość - sfera wolności; rozwój demokracji to zmienił. Demokracja bardzo często zabijała te wolność. Najlepszym przykładem były wybory z 1932r w Niemczech, kiedy wybrali NSDAP i to spowodowało, że wolność negatywna została zupełnie zlikwidowana. To wpłynęło do zmiany koncepcji rządów prawa po 1945r.

Prawnik z Harvardu R. Unger - Brazylijczyk z pochodzenia, napisał w 96r. „Prawo w nowożytnym społeczeństwie” - przedstawił schemat ewolucji prawa w tradycji zachodniej.

Prawo to bardzo niejasne pojecie, które trudno jest skonceptualizować, mówiąc o prawie mamy na uwadze 3 relacje:

1. najbardziej pierwotny sposób mówienia o prawie, to jest o każdej normie regulującej relacje ludzkie, czyli norma moralna jest także prawem - nieostra koncepcja pojęcia prawa.

2. relacja podporządkowania. Następuje rozkaz władzy rozumiany jako prawo. Prawo jest rozkazem suwerena.

3. prawo ma charakter publiczny i autonomiczny. To myślenie o prawie jest myśleniem o prawie jako rządy prawa (rule of law). To myślenie o prawie, kiedy te rządy prawa maja charakter autonomiczny i publiczny, istniały tylko w krótkim okresie od XVII do polowy wieku XX w.

Myślenie o prawie opiera się na kilku rodzajach autonomii:

1. autonomia intelektualna

2. instytucjonalna

3. profesjonalna

Ad.1 - to rozwój pewnego myślenia o prawie. To jest to czego was uczą przez 5 lat na studiach prawa. Wiecie jak myśleć o prawie skutecznie. Rozumowanie, myślenie o prawie to szczególna właściwość.

Sir E. Coke - był sędzią na king's bench - czyli sądu królewskiego w Anglii, odpowiedział na pytanie Karola I ,który chciał być sędzia we własnej sprawie, powiedział ze król ma rozum naturalny ale nie artificial, a myślenie prawne oparte jest na tym sztucznym rozumie prawniczym, a wiec wasza wysokość nie może być sędzia bo nie skończył studiów prawniczych.

Przykład autonomii rozumowania prawniczego, co Unger uznaje za niezbędna przesłankę do istnienia rządów prawa rozumianych, jako system autonomiczny i publiczny.

Ad.2. W procesie historycznym wykształciły się instytucje które są uprawnione do generowania i stosowania norm prawnych. Władza administracyjna oddzieliła się od władzy prawotwórczej. To jest niezbędna, konieczna przesłanka do funkcjonowania rządów prawa.

Ad.3. W procesie historycznym wykształciły się profesje, które zajmują się stosowaniem prawa.

Max Weber - specyficzna cechą systemu prawa jaki rozwinął się na kontynencie europejskim jest formalna racjonalność tego systemu.

Społeczne przesłanki do funkcjonowania rządów prawa - ich celem jest stworzenie systemu, który były przewidywalny.

To samo tylko trochę innym jeżykiem pisał M. Weber - ten system formalno-racjonalny - system jest koniecznym ale nie wystarczająca przesłanka do uformowania kapitalizmu -system ten zapewnia zapewnia predictibility of law (przewidywalnosc).

Ta przewidywalność jest właśnie rule of law (rządami prawa).

Rozróżnia 2 typy :

• law making (tworzenie prawa)

• law finding (odnajdywania prawa)

Oba typy muszą być oparte na formalnej racjonalności - polega ona na tym, ze musi być daleko idąca autonomia stylu prawnego w stosunku do innych podsystemów społecznych.

Po drugie, musi być duży stopień generalizacji wewnętrznej norm prawnych - czyli system posiada tożsamość wewnętrzną. - To stanowi istotę tego formalno-racjonalego systemu prawnego.

System prawny może być systemem celowościowo-racjonalnym np. prawo kanoniczne - bo cele prawa kanonicznego są na wysokim stopniu generalizacji i abstrakcji nie są wyznaczane przez prawo ale pochodzą z zewnatrz, od teologii.

Koncepcja rządu mieszanego i partycypacja obywateli w procesie politycznym - to zostało przejęte w systemie amerykańskim po teorii Machiavellego - myślicielu politycznym, który formułował ideologie republikańska.

To co odzwierciedla republikanizm amerykański, to nie konstytucja, ale były to Artykuły Konfederacji Jeffersona - zapisał, że po pierwsze nie było struktury państwowej, proces polityczny realizuje się poprzez partycypacje obywateli.

Hanna Arendt - filozof polityczny, interpretowała doświadczenia konstytucjonalizmu amerykańskiego przez pryzmat różnych afer - mówi tak: cechą republikanizmu jest brak dominacji.

Szczególna koncepcja wolności, jako brak dominacji. Bycie rządzonym i rządzącym w jednym momencie - to jest ta republikańska koncepcja wolności.

Cały system myślenia o rządach prawa w Ameryce oparty jest na realizacji 4 odmiennych koncepcji wolności:

1. każda jednostka jest wolna w takim stopniu w jakim rządzące prawo jest ustanowione w ramach demokratycznych procedur - wolność w sensie republikańskim. - wolność polityczna.

2. jednostka jest wolna w takim zakresie, w jakim przedstawiciele władzy są poddani prawu. Do jakiego stopnia przestrzegają prawo. - wolność prawna

3. jednostka jest wolna tak długo, jak długo rządowi zakazuje się podjecie pewnych działań przeciwko jednostce - prywatna wolność.

4. wolność ma charakter zinstytucjonalizowany; władze rządu są podzielone na części składowe - to jest podstawa przestrzegania 3 poprzednich typów wolności.

Teoria Hayeka - libertarianizmu - należy jak najbardziej ograniczyć władzę centralną i oddać jak najwięcej praw jednostce.

Żeby mówić o rządach prawa trzeba mieć prawa które są: generalne, ogólne, równe dla wszystkich i pewne.

Philip Selznick - jeżeli spojrzymy na historie prawa to możemy wyróżnić 3 okresy:

1. prawo było systemem represyjnym

2. prawo autonomiczne - prawo było abstrakcyjne, generalne, równe. Nie realizowało ono sprawiedliwości społecznej.

3. responsie law - prawo które reaguje na potrzeby społeczne, które realizuje odpowiednie polityki społeczne.

Wykładnia twórcza - podręcznik s. 271

DODANE - Pytania z forum:

[1] Wykładnia Per non est. - nie wolno jest interpretować przepisów prawnych tak, by pewne ich fragmenty okazały się zbędne.

[2] Zasada subsydiarności - kto i za co ma być w społeczeństwie odpowiedzialny?
pozwala nam godzić sprzeczne wymagania, które wynikają z faktu, że ludzie chcą być wolni i zarazem mieć wsparcie w różnych wspólnotach, które mogą tę wolność nie tylko chronić, ale i ograniczać. Zasada subsydiarności jest uznawana za jeden z fundamentów społecznej nauki Kościoła, dziś jej znaczenie stało się uniwersalne;
Pius XI „Quadragesimo anno” 1931 -> „Nienaruszalnym i niezmiennym pozostaje owo najważniejsze prawo filozofii społecznej: co jednostka z własnej inicjatywy i własnymi siłami może zdziałać, tego nie wolno jej wydzierać na rzecz społeczeństwa; podobnie niesprawiedliwością, szkodą społeczną i zakłóceniem ustroju jest zabieranie mniejszym i niższym społecznościom tych zadań, które mogą spełnić, i przekazywanie ich wyższym. Każda akcja społeczna ze swego celu i ze swojej natury ma charakter pomocniczy; winna pomagać swoim członkom organizmu społecznego, a nie niszy ich lub wchłaniać”;
Jan XXIII - „Pacem in terris” 1963 -> rozciągnięcie zasady subsydiarności na stosunki międzynarodowe.
subsydiarność
- aspekt negatywny - zakaz pozbawiania podmiotów społecznych tych praw, obowiązków i kompetencji, które mogą one wykonywać samodzielnie i przenoszenia ich na poziom wyższy;
- aspekt pozytywny - obowiązek udzielania pomocy przez podmioty społeczne wyższego kręgu w realizacji tych zadań, których nie są w stanie zrealizować podmioty niższego kręgu;
zasada subsydiarności powinna być interpretowana w ścisłym związku z zasadą samopomocy, która preferuje takie formy wspomagania podmiotów niższego kręgu, aby mogły pomóc same sobie (programy edukacyjne, tworzenie nowych miejsc pracy zamiast wypłacania zasiłków). Zasada ta może być stosowana nie tylko do układów wewnątrzpaństwowych (jednostki-korporacje, regiony-instytucje państwowe), ale także do struktur ponadpaństwowych (Traktat z Maastrich, Europejska Karta Samorządu Terytorialnego).

[3] Wykładnia językowa - polega na ustaleniu znaczenia i zakresu wyrażeń tekstu prawnego ze względu na język, w którym zostały sformułowane.

Najbardziej charakterystyczne dyrektywy wykładni językowej:

• Gdy w systemie prawnym wiążąco ustalono znaczenie określonych zwrotów prawnych, to należy używać ich właśnie w tym znaczeniu. Dyrektywa ta związana jest z tzn. definicją legalną - występującą w tekstach prawnych, wprowadzoną przez prawodawcę w celu ustalenie wiążącego rozumienia poszczególnych terminów.

• Gdy nie ma w tekście prawnych definicji legalnych: interpretowanych zwrotom prawnym nie należy nadawać znaczenie odmiennego od potocznego, chyba że istnieją dostateczne rację przypisania im odmiennego znaczenia

• bez umotywowanych racji nie należy identycznym sformułowaniom w tym samym akcie prawnym nadawać różnych znaczeń.

• Należy ustalać znaczenie przepisów prawnych w taki sposób, by żadne fragmenty nie okazały się zbędne, wypowiedź powinna być traktowana jako pewna całość

• Jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy, to należy przyjąć, iż termin ten ma takie znaczenie, jak w tych dziedzinach(domniemanie znaczenia specjalnego)

• wolno odstąpić od znaczenia literalnego jeśli znaczenie to nie prowadzi do absurdalnych konsekwencji

• tam gdzie rozróżnień nie wprowadza sam prawodawca, tam nie wolno ich wprowadzać interpretatorowi

[4] Obiter dictum - nie wiążąca część precedensowego wyroku sądowego w odróżnieniu od wiążącego ratio decidendi. Pojęcie to występuje w anglosaskim systemie prawnym (common law).

Obiter dicta (l.mn) są formułowane niejako przy okazji wydawania precedensowego wyroku. Sędzia rozstrzygając sprawę precedensową może się bowiem podzielić również swoimi spostrzeżeniami w kwestiach nie mających znaczenia dla jej rozstrzygnięcia. Dzięki temu późniejsi sędziowie, gdy napotkają tę samą kwestię prawną, będą dysponować już pewną wskazówką w danym temacie. Nie oznacza to jednak, że są oni związani zasugerowaną w obiter dicta propozycją, z prawnego punktu widzenia mają pełną swobodę w tym zakresie. Jednak w przypadku, gdy obiter dicta pochodzą od sądu zajmującego najwyższą pozycję w hierarchii, ich znaczenie może w praktyce niczym nie różnić się od statusu ratio decidendi. Sądy niskich instancji rzadko bowiem pozwalają sobie na nie zastosowanie się do nawet niewiążącego stanowiska Sądu Najwyższego.

[5] Personalizm - nazwa kilku (czasem przenikających się) kierunków współczesnych filozoficznych o nastawieniu na autonomiczną wartość osobowości, przykładających szczególną wagę do pojęcia osoby (łac. persona).

Termin ten po raz pierwszy użyty został przez Friedricha Schleiermachera na określenie koncepcji Boga osobowego, która była przeciwstawna panteizmowi.

Wśród personalistycznych myśli filozoficznych wyróżnić można:

1. system filozoficzny Charlesa Renouviera

2. wszystkie koncepcje filozoficzne, które uznawały szczególną rolę osoby ludzkiej za byt wykraczający poza naturę i historię (m. in. Bowne, Flewelling, Johna McTaggarta);

3. nurt XX-wiecznej filozofii, który głosił nadrzędność wartości osoby ludzkiej wobec uwarunkowań społeczno-ekonomicznych oraz historycznych, rozwinął się on w dwóch wersjach: humanizmu integralnego (Jacques Maritain, Józef Tischner, Karol Wojtyła) oraz wersji społecznej (Emmanuel Mounier).

[6] SPOŁECZNA NAUKA KOŚCIOŁA

Źródła:

• Pismo Św.

• Encykliki papieskie

• Doktryna katolicka

1. Aspekt aksjologiczny

• Dotyczy spraw wiary

• Kościół wypowiada się w sposób autorytarny i wiążący

2. Nurt społeczny

• Sprawy społeczne i ekonomiczne

• Pogdlądy podlegające ocenie i krytyce

• Nurt fundamentalny, konserwatywny, socjalistyczny, liberalizmu kościelnego

Cechy wiążące:

• Idea korporacjonizmu i solidaryzmu społecznego, podstawowym źródłem prawa jest nie jest państwo ale luźne związki ludzi, związki, stowarzyszenia,. Ludzie mają też obowiązki (poza prawami i wolnościami) wobec bliźnich- solidaryzm

• Nacisk na rodzinę

• Rehabilitacja pracy, dzięki niej człowiek się utrzymuje ale i rozwija oraz samorealizuje

• Własność jest zarówno prawem jak i obowiązkiem, wspomaganie i troska o pracowników

• Teza o istnieniu prawa naturalnego przez pryzmat, którego ocenia się prawo pozytywne

• Odesłanie do Pawła z Tarsu i rozwoju prawa naturalnego

• Tomizm, źródłem jest Arystoteles

Święty Tomasz-3 modele państwa:

1. Hierarchicznie zbudowana struktura. Składająca się ze stanów: niewolnicy; rzemieślnicy, chłopi; żołnierze; filozofowie (Platon)

2. Państwo jest organizacją panowania i dominacji jednej grupy nad drugą. Państwo jest instrumentem panowania kapitalistów (Marks)

3. Państwo jako wspólnota wspólna, współpraca i kooperacja, jako całość, katolicka wizja

• Ma zabezpieczyć porządek i bezpieczeństwo

• Zapewnienie materialnego dobrobytu

• Stoi na straży moralności

• Pełne uznanie własności prywatnej  suma teologiczna

• Jest prawem naturalnym każdego człowieka

• Każdy człowiek staranniej przyrządzi coś dla siebie, inaczej każdy będzie unikał pracy

• Wprowadza więcej porządku w ludzkie sprawy (opieka)

• Jeśli człowiek poprzestanie na własnych uzyska ją

• Argument ekonomiczny- wydajność

• Argument organizacyjny- za co kto w społeczeństwie odpowiada

• Rozróżnieni posiadania od użytkowania

• własność zawsze w rękach prywatnych ale dochody z użytkowania wspólne

NURTY PROTESTANCKIE

• kalwinizm, luteranizm

• nurty katolickie zachowawcze, konserwatywne- same modlitwy, brak działań

• zmierzały do utrwalenia systemu feudalnego

• J.S Mill- etyka zakonów,

• Wskazania kapitalistyczne dla pobożnego protestanta:

• Pracowitość

• Oszczędność

• Ascetyzm

• Zaradność

• Aktywność

• Wzbogacenie się- dowód łaski bożej, nagroda, świadczy o pobożności

• Funkcjonuje do dziś

• W samych Niemczech- najlepszym landem jest katolicka Bawaria, w katolickich Włoszech powstał pierwszy bank to zaprzecza tezie o lepiej rozwijających się terenach protestanckich

FILOZOFIA PERSONALISTYCZNA

• Ustrój korporacyjny- państwo to zrzeszenie wspólnot

• Podstawą rolę w tym społeczeństwie odgrywa prawo, obowiązek

• Idea społeczeństwa pluralistycznego w sensie ekonomicznym jak i politycznym

• Społeczność deistyczna- uznaje wartość religii

• Encyklika Leona XIII 1891 „ Rerum Novarum”

• Podstawy filozofii personalistycznej

• Papież robotników

• wspieranie dzieła pojednania między pracodawcami i pracownikami poprzez nieustanne przypominanie praw i obowiązków wszystkich zainteresowanych

• odrzuceniu socjalizmu w wydaniu marksistowskim i ślepego kapitalizmu

• Współpraca państwa z kościołem przy rozwiązywaniu problemów

• Papież Pius XI 1939 „Quadragesimo Anno”

• Podstawy filozofii personalistycznej

• Sformułowano zasadę subsydiarności

• Układ trójelementowy jednostka -korporacja- państwo

• Człowiek nie jest tylko bytem biologicznym ale i bytem społecznym

• Wyposażony jest w prawa wolności

• Prymat osoby ludzkiej prze społeczeństwem

• Jednostka i jej prawa są podstawą i służą państwu

• 3 fundamenty: starożytna Grecja, prawo rzymskie, filozofia chrześcijańska

• Jacques Maritain

• Demokracja personalistyczna

• Ochrona autonomii i wolności ludzkiej

• Charakter korporacyjny- wspólnota wspólna,, stowarzyszenia religijne, sportowe zawodowe

• Podstawą jest praca

• Społeczeństwo personalistyczne- pluralistyczne

• Społeczność teistyczna- religia i praktyki są częścią tożsamości społeczeństwa są dobrem wspólnym

• Jednostka  korporacja  państwo

• W Polsce szkoła skupiona wokół KULu, - Wyszyński

• XIX w.

• Kościół podjął próbę stworzenia trzeciej drogi (poza liberalizmem i socjalizmem)

• 1864r. Encyklika- Sylabus, który zawierał spis potępionych książek

Zasada subsydiarności:

• Podział kompetencji na jednostki, korporacje i państwo

• Aspekt negatywny:

• Nie wolno jednostkom wydzielać tego co mogą wykonać z własnej inicjatywy i we własnym zakresie

• Aspekt pozytywny:

• Jednostkom należy pomagać dopiero tam, gdzie nie jest już ona sobie w stanie pomóc sama

• Jednostka wspomagana przez korporacje  państwo jest instytucją pomocniczą

• Obowiązek podstawowy- porządek i bezpieczeństwo

• Obowiązek dalszy- sprawy społeczne i ekonomiczne

• Pomoc minimalna ale niezbędna (nie daj ryby tylko wędkę)

• Negatywnie działająca opieka społeczna, sprowadza potrzebujących do roli klienta; uprzedmiotawia ludzi; nie rozwija; biurokratyzacja,

• Wzorzec dla UE

• Interwencja dopiero gdy państwo sobie nie radzi

• Ciężar kompetencji przesunięty z instytucji państwowych do regionów

Nauka społeczna Jana Pawła II:

• Encyklika 1991 „Centesimus Animus”

• Wolny rynek i własność prywatna nie mają żadnej poważnej alternatywy

• Opowiada się za gospodarką wolnorynkową (efektywniejsza, umacnia zdolność do kooperacji)

• Ojciec Zięba- przedstawia współczesnemu światu katolicką wersję liberalizmu

• „Socjalizm okazał się lekarstwem, które jest gorsze od choroby, która miało leczyć”.

• „Zarzuty wobec państwa opiekuńczego, koncentracja na potrzebach materialnych a nie duchowych ludzi”.

[7] Traktat Lizboński - Ma miejsce pewne interesujące zjawisko. Jak już wspomniano zasady prymatu prawa unijnego nad prawem krajowym oraz jego bezpośredniego stosowania zrodziły się w ETS we wspomnianych wyżej orzeczeniach. ETS uznał, że zasada pierwszeństwa jest koniecznym warunkiem istnienia UE, a ponadto, że odnosi się ona do WSZYSTKICH aktów prawa wewnętrznego. Odnosi się więc nie tylko do ustaw, ale nawet do konstytucji. Zdaniem ETS każdy organ w państwie członkowskim UE i każdy obywatel może odmówić stosowania swoich ustaw, a nawet konstytucji, gdy dojdzie do wniosku, że są one sprzeczne z prawem unijnym (np. z daną dyrektywą unijną). Podniósł się pewien ruch oporu przeciwko zjawisku, które można nazwać nadintegracją UE. Głównym źródłem tego oporu stał się Niemiecki TK (niem. Bundesverfassungsgericht), a dokładniej jego słynne orzeczenie z 2009 roku, dotyczące Traktatu Lizbońskiego. Istotne jest to, że Niemiecki TK stwierdza, że UE nie jest państwem i nie może ograniczać prawa do samostanowienia państwa niemieckiego ani do decydowania o pryncypiach swojego ustroju politycznego, społecznego i ekonomicznego, a więc prawa Narodu Niemieckiego, które wyrażają jego demokratycznie wybrane organy (Bundestag i Bundesrat). Niemiecki TK nie będzie w tym zakresie respektował zasady prymatu prawa europejskiego i gdy znajdzie akty normatywne, które są sprzeczne z postanowieniami konstytucji niemieckiej (zwłaszcza art. 1-20 - fundamentalna konstytucyjne), to uzna je za sprzeczne z niemiecką konstytucją i niepodlegające stosowaniu na terenie Niemiec. Tą samą drogą poszedł włoski TK i w tym kierunku próbuje iść TK RP mówiąc, że zgodnie z Konstytucją RP najwyższym prawem na terenie RP jest Konstytucja. Zdaniem Morawskiego jest to słuszny trend - nie do tego UE została powołana. Widoczna jest pewna zmiana. Tą doktrynę nazwano doktryną pluralizmu konstytucyjnego. Doktryna ta sprowadza się mniej więcej do tego, że każde państwo ma prawo chronić swoją tożsamość konstytucyjną, a więc swoje elementarne, podstawowe zasady konstytucyjne, które wynikają z historii i doświadczeń każdego narodu i każdy TK powinien stać na straży tych zasad i bronić nawet przed prawem wspólnotowym. Z drugiej strony niemiecki TK nie jest wrogi idei integracji europejskiej, ale ta integracja nie może naruszyć prawa do samostanowienia każdego narodu.

[8] Warunek sprawiedliwości transformacyjnej L. Petrażyckiego - jak przekształca się ustrój z autorytarnego w liberalny i demokratyczny to nie można pozostawić przy władzy tych samych ludzi. Komuchy precz a na ich miejsce osoby nie kłaniające się poprzedniemu ustrojowi.

[9] Idea prawa ludów - Habermas wskazuje, że prawo międzynarodowe nie powinno być tylko prawem państw, ale powinno bezpośrednio chronić i przyznawać prawa bezpośrednio osobom fizycznym, ONZ powinno być zgromadzeniem obywateli świata a nie państw. Podobną ideę sformułował J. Rawls, gdzie uważa, że prawo międzynarodowe znajduje się na drodze ewolucji od prawa państw do prawa przyznającego podmiotowość i prawa obywatelom. Obaj nawiązują do idei Kanta przedstawionej w rozprawce --„O wiecznym pokoju”. U Kanta, żeby doprowadzić do pokoju między państwami, obok tradycyjnego podziału na ius civile i ius gentium, potrzebny jest ius cosmopoliticum - prawo wszystkich ludzi świata

[10] Karel Vasak zaproponował wyodrębnienie praw człowieka i wprowadził pojęcie trzech generacji praw człowieka. Proponowana przez niego klasyfikacja opiera się na kryteriach historycznych i filozoficznych, pokazuje ewolucyjność praw człowieka, jest pomocna w określaniu celów, jakim mogą służyć prawa człowieka. Rozróżnienie generacji praw człowieka nie prowadzi do ich hierarchizowania i wzajemnego wartościowania, wszystkie one co do swojej rangi maja taka samą wartość, wzajemnie się uzupełniają i przenikają.

Prawa pierwszej generacji:

• prawa związane z egzystencją fizyczną, m.in. prawo do życia, wolności osobistej i bezpieczeństwa;

• związane z wolnością światopoglądu, m.in. wolność wyznania, sumienia, religii, myśli, wyrażania poglądów;

• związane z egzystencją prawną, m.in. prawo do osobowości prawnej, ochrony prawnej w postępowaniu sądowym;

• prawa polityczne lub obywatelskie, m.in.: prawo do demokratycznego uczestnictwa w życiu państwa obejmuje powszechne i równe prawo wyborcze, równe prawa w dostępie do urzędów publicznych, wolność zrzeszania się.

Prawa drugiej generacji:

• prawa ekonomiczne, m.in. prawo do pracy;

• prawa socjalne, m.in. prawo do świadczeń socjalnych i ubezpieczeń, w tym zdrowotnych;

• prawa kulturalne, m.in. prawo do nauki, swoboda badań naukowych, wolność sztuki;

• prawo do zdrowia, edukacji (nauki), pracy.

Prawa trzeciej generacji:

• prawo narodów do samostanowienia politycznego,

• prawo do rozwoju, dążenia do wyrównania różnic między narodami, prawo do swobodnego wyboru drogi rozwoju;

• prawa ludów wobec wspólnot międzynarodowych, m.in. zasada równości wszystkich ludów (Karta Atlantycka(, prawo do otrzymania pomocy od innych państw w walce o wolność, obowiązek zagwarantowania praw innych narodów do rozwoju;

• prawo ekonomiczne narodów do własnych zasobów i bogactw naturalnych, do zachowania kultury, środowiska naturalnego;

• prawa mniejszości narodowych i etnicznych, m.in. do zachowania własnej tożsamości, w tym swojego języka, podtrzymywania własnej tradycji, do rozwoju własnej kultury, szkolnictwa, instytucji kulturalnych;

• prawo do pokoju;

• prawo do czystego środowiska naturalnego;

• prawo do wspólnego dziedzictwa przeszłości, prawo do pomocy humanitarnej;

• prawo do korzystania z dorobku cywilizacyjnego prze Internet.

107

---