Autor:	Izabela Twardowska-Mędrek
Tytuł:	Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę.

Wykaz skrótów

Źródła prawa

dyrektywa 75/129/EWG - dyrektywa Rady 75/129/EWG z dnia 17 lutego 1975 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do zwolnień grupowych (Dz. Urz. UE L 48 z 22.02.1975, s. 29 z późn. zm.)

dyrektywa 76/207/EWG - dyrektywa Rady 76/207/EWG z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (Dz. Urz. UE L 39 z 14.02.1976, s. 40 z późn. zm.)

dyrektywa 77/187/EWG - dyrektywa Rady 77/187/EWG z dnia 14 lutego 1977 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. Urz. UE L 61 z 5.03.1977, s. 26 z późn. zm.)

dyrektywa 80/987/EWG - dyrektywa Rady 80/987/EWG z dnia 20 października 1980 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności ich pracodawcy (Dz. Urz. UE L 283 z 28.10.1980, s. 23 z późn. zm.)

dyrektywa 82/891/EWG - szósta dyrektywa Rady 82/891/EWG z dnia 17 grudnia 1982 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu dotycząca podziału spółek akcyjnych (Dz. Urz. UE L 378 z 31.12.1982, s. 47 z późn. zm.)

dyrektywa 91/383/EWG - dyrektywa Rady 91/383/EWG z dnia 25 czerwca 1991 r. uzupełniająca środki mające wspierać poprawę bezpieczeństwa i zdrowia w pracy pracowników pozostających w stosunku pracy na czas określony lub w czasowym stosunku pracy (Dz. Urz. UE L 206 z 29.07.1991, s. 19 z późn. zm.)

dyrektywa 92/56/EWG - dyrektywa Rady 92/56/EWG z dnia 24 czerwca 1992 r. zmieniająca dyrektywę 75/129/EWG w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do zwolnień grupowych (Dz. Urz. UE L 245 z 26.08.1992, s. 3)

dyrektywa 97/81/WE - dyrektywa Rady 97/81/WE z dnia 15 grudnia 1997 r. dotycząca Porozumienia ramowego dotyczącego pracy w niepełnym wymiarze godzin zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC) (Dz. Urz. UE L 14 z 15.12.1997, s. 9 z późn. zm.)

dyrektywa 98/50/WE - dyrektywa Rady 98/50/WE z dnia 29 czerwca 1998 r. zmieniająca dyrektywę 77/187/EWG w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw zatrudnionych w przypadku przeniesienia zobowiązań, przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE L 201 z 17.07.1998, s. 88)

dyrektywa 98/59/WE - dyrektywa Rady 98/59/WE z dnia 20 lipca 1998 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do zwolnień grupowych (Dz. Urz. UE L 225 z 12.08.1998, s. 16 z późn. zm.)

dyrektywa 99/70/WE - dyrektywa Rady 99/70/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. dotycząca Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony, zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC) (Dz. Urz. UE L 175 z 10.07.1999, s. 43)

dyrektywa 2001/23/WE - dyrektywa Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. Urz. L 82 z 22.03.2001, s. 16)

dyrektywa 2002/74/WE - dyrektywa 2002/74/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r. zmieniająca dyrektywę Rady 80/987/EWG w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz. Urz. UE L 270 z 23.03.2002, s. 10)

dyrektywa 2008/94/WE - dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/94/WE z dnia 22 października 2008 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz. Urz. UE L 283 z 28.10.2008, s. 36)

dyrektywa 2011/35/UE - dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/35/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. dotycząca łączenia się spółek akcyjnych (Dz. Urz. UE L 110 z 29.04.2011, s. 1).

k.c. - ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

k.k. - ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.)

Konstytucja RP - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

k.p. - ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.)

p.u.n. - ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 z późn. zm.)

rozporządzenie (WE) nr 139/2004 - rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004/WE z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (Dz. Urz. UE L 24 z 29.01.2004, s. 1)

TfUE - Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, sporządzony w Rzymie dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010)

TUE - Traktat o Unii Europejskiej, sporządzony w Maastricht dnia 7 lutego 1992 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.).

TWE - Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony w Rzymie dnia 25 marca 1957 r. (Dz. Urz. C 224 z 31.08.1992 z późn. zm.)

u.k.p. - ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 z późn. zm.)

u.p.p.e. - ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o pracowniczych programach emerytalnych (Dz. U. Nr 116, poz. 1207 z późn. zm.)

u.z.g. - ustawa z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (Dz. U. Nr 90, poz. 844 z późn. zm.)

u.z.z. - ustawa z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 854 z późn. zm.)

Czasopisma i organy publikacyjne

CMLR - Common Market Law Review

ECR - European Court Reports

ELB - Employment Law Bulletin

ELR European Law Review

EPS - Europejski Przegląd Sądowy

ICCLR - International Company and Commercial Law Review

IRLR - Industrial Relations Law Reports

JBL - Journal of Business Law

MPPr. - Monitor Prawa Pracy

NP - Nowe Prawo

OSA - Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSNAPiUS - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izby Administracyjnej Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSNC - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izby Cywilnej

OSNCP - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izby Cywilnej i Izby Administracyjnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSNP - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izby Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych

OSP - Orzecznictwo Sądów Polskich

OTK - Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

PiP - Państwo i Prawo

PiZS - Praca i Zabezpieczenie Społeczne

PP - Prawo Pracy

PPE - Przegląd Prawa Europejskiego

PPiS - Prawo Pracy i Prawo Socjalne

PPLR - Public Procurement Law Review

PS - Przegląd Sądowy

PUSiG - Przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Gospodarczych

SE - Studia Europejskie

Sł. Prac. - Służba Pracownicza

SP - Studia Prawnicze

YEL - Yearbook of European Law

Organy orzekające

EAT - Apelacyjny Trybunał Pracy (Employment Appeal Tribunal)

SA - Sąd Apelacyjny

SN - Sąd Najwyższy

Trybunał EFTA - Trybunał Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (European Free Trade Association)

Trybunał Sprawiedliwości - Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (Unii Europejskiej)

Od autora

Oddawana do rąk Czytelników książka jest poprawioną wersją rozprawy doktorskiej obronionej w maju 2010 r. na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie.

Pragnę złożyć wyrazy wielkiej wdzięczności mojemu promotorowi Panu Profesorowi Andrzejowi Wróblowi, którego cenne uwagi i pomoc przyczyniły się do powstania tej pracy.

Dziękuję również recenzentom mojej rozprawy doktorskiej – Pani Profesor Teresie Liszcz oraz Panu Profesorowi Zbigniewowi Hajnowi, których trafne sugestie wzbogaciły niniejsze opracowanie, pozwalając na przygotowanie go do publikacji.

Za niezwykle cenną pomoc dziękuję także Pani dr Ewie Skibińskiej.

Pragnę również serdecznie podziękować moim najbliższym – Mikołajowi i Jackowi, a także ukochanym rodzicom, którzy wspierając mnie w trudnych chwilach, umożliwili mi ukończenie tej pracy.

Izabela Twardowska-Mędrek

Wstęp

Instytucja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę niewątpliwie jest związana z fundamentalną funkcją europejskiego prawa pracy, jaką jest ochrona praw pracowniczych. Prawo Unii Europejskiej zapewnia minimalny poziom ochrony, pozostawiając państwom członkowskim możliwość ustanowienia wyższych standardów ochrony, zgodnie z ich politycznymi i historycznymi możliwościami oraz tradycją¹. Tego typu działanie jest określane jako strategia ochrony tych praw na podstawowym (minimalnym) poziomie (floor of rights strategy)², w ramach której różnice prawne w poszczególnych państwach członkowskich są koordynowane w celu zapewnienia większej skuteczności działania tej gałęzi prawa w obrębie wspólnego rynku.

Dyrektywa dotycząca ochrony praw pracowników w przypadku przejścia przedsiębiorstwa lub zakładu na nowego pracodawcę³ nie zmierza do ustanowienia jednakowego stopnia ochrony w całej Unii Europejskiej na podstawie wspólnych kryteriów. Zapewnia jedynie, że pracownik będzie chroniony w swoich relacjach z przejmującym przedsiębiorstwem w tym samym zakresie jak z przedsiębiorstwem przejmowanym na podstawie prawa danego państwa członkowskiego⁴. Podkreślenia jednak wymaga, że ochrona praw pracowników nie jest jedynym celem dyrektywy 2001/23/WE. Ustawodawca unijny równolegle bowiem zmierza „zarówno do zapewnienia porównywalnego stopnia ochrony praw pracowników w różnych państwach członkowskich, jak i do zrównoważenia kosztów, jakie te ochronne zasady niosą ze sobą dla przedsiębiorstw”⁵. Można zatem przyjąć, że „dyrektywa spełnia funkcję ochronną w dwóch wymiarach – indywidualnym i zbiorowym. Chroni nie tylko samego pracownika, ale również jego miejsce pracy”⁶. Sposób interpretacji przepisów dyrektywy wpływa w znaczący sposób nie tylko na zakres uprawnień pracowniczych, ale również decyduje o tym, w jakiej mierze nowy pracodawca będzie odpowiedzialny za zobowiązania swego poprzednika.

Ze względu na złożoność tematu, przepisy dyrektywy dotyczącej ochrony praw pracowniczych w przypadku przejścia przedsiębiorstwa są jednymi z najczęściej interpretowanych przez Trybunał Sprawiedliwości⁷.

Wykładnia dokonywana przez Trybunał Sprawiedliwości jest oparta na art. 267 TfUE⁸. Zgodnie z tym przepisem Trybunał Sprawiedliwości orzeka w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z państw członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. Zadaniem powyższego postępowania jest zapewnienie jednolitej wykładni i stosowania prawa unijnego.

Niniejsza publikacja przedstawia zagadnienia materialnoprawne odnoszące się do zakresu ochrony praw osób objętych przepisami dyrektywy dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa. Są one analizowane głównie na podstawie przepisów prawa unijnego oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Z uwagi na członkostwo Polski w Unii Europejskiej rozwiązania przyjęte w prawie unijnym są porównywane z polskimi regulacjami, co pozwala na określenie tych obszarów w prawie polskim, które wymagają pełniejszego dostosowania.

Dla całkowitego ujęcia rozważanego tematu, konieczne było ustalenie pojęcia „przejście przedsiębiorstwa lub zakładu” i jego prawnych podstaw. Z analizy przepisów i orzecznictwa wynika, że przejście przedsiębiorstwa lub zakładu jest szczególnym skutkiem zmiany podmiotu prowadzącego określoną działalność, opartą na zakładzie pracy lub jego części, polegającym na zmianie pracodawcy w odniesieniu do pracowników przejmowanej jednostki.

Niezwykle istotne jest, że przenoszona jednostka gospodarcza powinna być na tyle wyodrębniona, aby mogła stanowić miejsce zatrudnienia pracowników i zapewnić prowadzenie dotychczasowej działalności. Za taką jednostkę może być uznany zorganizowany zespół składników, na podstawie którego prowadzona jest działalność gospodarcza, bez względu na to, czy jest to działalność zasadnicza, czy pomocnicza. Istotnym elementem tego ujęcia jest konieczność zachowania przez przejmowane przedsiębiorstwo jego tożsamości. Nie jest trafne, szczególnie w dobie postępującego rozwoju gospodarczego, skutkującego powstawaniem przedsiębiorstw o różnym zakresie działalności (których funkcjonowanie w większej mierze jest oparte na czynniku ludzkim), ograniczanie tej cechy tylko do przejęcia składników materialnych. Takie ujęcie byłoby nieuzasadnione z punktu widzenia ochrony praw pracowniczych. Tezę tę uzasadnia również stanowisko Trybunału Sprawiedliwości, który w swych orzeczeniach podkreśla, że dla określenia, czy przedsiębiorstwo zachowało swoją tożsamość, konieczne jest uwzględnienie zarówno elementów materialnych, jak i personalnych. O zachowaniu tożsamości przez przejmowane przedsiębiorstwo możemy również mówić w sytuacji przejęcia wykonywanych przez nie zadań.

Koniecznym warunkiem, którego spełnienie leży u podstaw stwierdzenia, że nastąpiło przejście przedsiębiorstwa, zakładu lub ich części, w granicach omawianej dyrektywy, jest wykazanie, że przedsiębiorstwo, zakład lub ich część zostały przejęte w wyniku „prawnego przejęcia” (legal transfer), a zatem, że zostało ono oparte na określonej, zgodnej z prawem podstawie. Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że znaczenie tego terminu musi być określone w świetle struktury, celu dyrektywy oraz jej miejsca w systemie prawa Wspólnot (obecnie Unii Europejskiej) w stosunku do przepisów dotyczących niewypłacalności⁹.

W większości swoich orzeczeń Trybunał opowiadał się za potrzebą istnienia elementu umownego¹⁰, w obrębie którego pozostawał jednak liberalny, z czasem poszerzając krąg przypadków, w których byłoby możliwe przyjęcie, że doszło do prawnego przejęcia. Analiza orzecznictwa prowadzi do wniosku, że podstawą przejścia może być zarówno umowa (kupna-sprzedaży, leasingu, dzierżawy czy najmu), jak też decyzja administracyjna, orzeczenie sądowe czy akt normatywny.

Konieczne było ponadto ustalenie zakresu praw i obowiązków pracowniczych ulegających przejęciu. Na mocy dyrektywy ochrona pracowników jest zapewniona przez automatyczne wstąpienie przejmującego we wszelkie zobowiązania podmiotu przekazującego, wynikające z umowy o pracę lub ze stosunku pracy oraz przez zakaz traktowania przejęcia przedsiębiorstwa jako jedynej podstawy wypowiedzenia umowy o pracę. Zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków pracowniczych nie ma jednak niewzruszalnego charakteru. Dopuszczalna jest bowiem zmiana warunków pracy i płacy, wynikająca z zastosowania krajowych przepisów regulujących zatrudnienie w ramach sektora publicznego. Ponadto dyrektywa nie wyklucza zmiany na niekorzyść pracownika w stosunku pracy z nowym pracodawcą, o ile stosowane prawo krajowe zezwala, by taka zmiana stosunku pracy była dokonana w sytuacji innej niż przejście przedsiębiorstwa.

Podobnie nie ma bezwzględnego charakteru zasada ochrony trwałości stosunku pracy wyrażona w art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE. Zakaz rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy nie stoi na przeszkodzie dokonywaniu zwolnień z powodów ekonomicznych, technicznych i organizacyjnych oraz rozwiązania umowy o pracę z pracownikami, którzy zgodnie z ustawodawstwem lub praktyką państwa członkowskiego nie korzystają z ochrony przed zwolnieniem.

Rozdział 1

Rys historyczny

1.1. Uwagi wstępne

Lata 70. XX w. były szczególnie istotne dla rozwoju europejskiego prawa pracy, również w odniesieniu do zagadnień związanych z restrukturyzacją przedsiębiorstw. Lata 1974–1976 zaowocowały przyjęciem do realizacji przez Komisję Europejską Programu Działań Socjalnych, uchwalonego przez Radę Unii Europejskiej 21 stycznia 1974 r. Zasadniczymi trzema celami Programu było osiągnięcie stanu pełnego lub większego zatrudnienia w obrębie wspólnego rynku pracy, polepszenie warunków pracy i życia pracowników w przestrzeni europejskiej oraz zagwarantowanie pracownikom udziału w procesie podejmowania pracy¹¹. Założeniem programu była ochrona pracowników przystających na program restrukturyzacji przedsiębiorstw zmierzający do zniesienia barier w handlu¹².

Realizacja Programu Działań Socjalnych skutkowała wzmożoną aktywnością legislacyjną. Przyjęto wiele dyrektyw dotyczących między innymi równouprawnienia kobiet i mężczyzn na rynku pracy¹³ oraz bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników.

W ramach wspólnego rynku dostrzegano również konieczność uregulowania sytuacji na rynku pracy, szczególnie kwestii dotyczących zwolnień grupowych, przejścia przedsiębiorstwa i niewypłacalności pracodawcy. W tym celu uchwalono trzy dyrektywy. Podstawą ich wydania był art. 100 TWE (obecnie art. 115 TfUE). Zadaniem tych dyrektyw było nie tylko umożliwienie procesów przekształceniowych ale również, a może przede wszystkim, ochrona pracowników przed niekorzystnymi skutkami tego typu działań przez łagodzenie i minimalizowanie ich społecznych następstw. Miały one przy tym regulować sposób współdziałania pracodawcy z przedstawicielami pracowników, przy podejmowaniu decyzji o ewentualnych zwolnieniach grupowych, upadłości czy przejściu zakładu pracy. Pracowników nie wyposażono w prawo weta, jakkolwiek uzyskali zapewnienie ze strony ustawodawcy, że ich interesy będą brane pod uwagę w podejmowaniu decyzji dotyczących restrukturyzacji przedsiębiorstw oraz określoną ochronę przed niekorzystnymi następstwami tego typu procesów¹⁴.

1.2. Niewypłacalność pracodawcy

Jedną z dyrektyw, które uchwalono w ramach Programu Działań Socjalnych, była dyrektywa 80/987/EWG¹⁵ dotycząca roszczeń pracowników w stosunku do niewypłacalnych pracodawców, wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy. W preambule dyrektywy stwierdzono, że jej celem jest ochrona pracowników na wypadek niewypłacalności ich pracodawcy i zagwarantowanie zaspokojenia ich roszczeń z uwzględnieniem potrzeby zrównoważonego rozwoju społecznego i gospodarczego we Wspólnocie. Dyrektywa objęła ochroną uprawnienia pracowników nabyte z tytułu umowy o pracę lub stosunku pracy oraz ekspektatywy do świadczeń z ubezpieczenia społecznego przysługujących z tytułu pozostawania w zatrudnieniu. Ochrona pracowników następuje przez stworzenie instytucji gwarancyjnej, która w określonym zakresie przejmuje obowiązki niewypłacalnego pracodawcy.

Postanowienia dyrektywy zostały zmodyfikowane dyrektywą 2002/74/WE¹⁶. Zmiany te wprowadzono z kilku zasadniczych powodów. Przede wszystkim wynikały z licznych nowelizacji i zmian prawa upadłościowego w państwach członkowskich oraz z rozwoju rynku wewnętrznego. Modyfikacja przepisów dyrektywy była również konieczna z uwagi na zmiany w działalności przedsiębiorstw we Wspólnocie oraz wprowadzenie nowych instytucji prawnych, które nie miały odniesienia w normach prawa europejskiego¹⁷. Dyrektywa nowelizująca przez uchylenie załącznika do dyrektywy 80/987/EWG poszerzyła jej zakres podmiotowy, zezwalając na zastosowanie jej postanowień w każdym przypadku, w którym państwo członkowskie wprowadza inne formy gwarancji zapewniające pracownikom ochronę równoważną z ochroną, jaką przyznaje dyrektywa. Wśród licznych zmian należy wyróżnić wprowadzenie przepisów regulujących ochronę pracowników pracodawcy działającego na terenie więcej niż jednego państwa.

Z uwagi na fakt, że dyrektywa 80/987/EWG była kilkakrotnie znacząco zmieniana¹⁸ oraz dla zapewnienia jasności i zrozumiałości, na wniosek Komisji¹⁹ sporządzono jej wersję ujednoliconą, w postaci dyrektywy 2008/94/WE z dnia 22 października 2008 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy²⁰, która weszła w życie 17 listopada 2008 r.

W rozumieniu dyrektywy 2008/94/WE pracodawca znajduje się w stanie niewypłacalności po spełnieniu dwóch warunków. Pierwszym z nich jest zgłoszenie wniosku o otwarcie postępowania, którego celem jest zbiorowe zaspokojenie roszczeń wierzycieli z aktywów pracodawcy, oraz wyznaczenie syndyka lub osoby wykonującej podobne zadanie. Drugim z warunków jest wszczęcie stosownych działań przez właściwy organ, a mianowicie podjęcie decyzji o wszczęciu postępowania bądź stwierdzenie, że przedsiębiorstwo zostało definitywnie zamknięte, a jego masa majątkowa jest niewystarczająca do wszczęcia postępowania (art. 2 ust. 1)²¹.

Dyrektywa 2008/94/WE nie definiuje pojęć „pracownik”²², „pracodawca”, „wynagrodzenie”²³, „prawo nabyte” i „prawo do nabycia uprawnień do świadczeń w przyszłości”, odsyłając w tej materii do porządków prawnych poszczególnych państw członkowskich (art. 2 ust. 2).

Niemniej jednak państwa członkowskie nie mogą wyłączyć z zakresu dyrektywy 2008/94/WE pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze godzin (dyrektywa 97/81/WE²⁴), pracowników zatrudnionych na podstawie umowy na czas określony (dyrektywa 99/70/WE²⁵) oraz pracowników o czasowym stosunku pracy (dyrektywa 91/383/EWG²⁶). Ponadto nie mogą one ustanowić minimalnego czasu trwania umowy o pracę lub stosunku pracy w celu kwalifikacji pracowników do zgłaszania roszczeń na podstawie niniejszej dyrektywy.

Dyrektywa 2008/94/WE uznaje za dopuszczalne wyłączenie stosowania jej przepisów w odniesieniu do roszczeń niektórych kategorii pracowników, pod warunkiem istnienia innych form gwarancji, które oferują zainteresowanym osobom stopień ochrony równoważny temu, jaki wynika z dyrektywy (art. 1 ust. 2). Po uchyleniu z dniem 8 października 2002 r. załącznika do art. 1 ust. 2, precyzyjnie określającego zakres podmiotowy wyłączeń z zakresu stosowania dyrektywy, przyjęcie przez państwa członkowskie innych form gwarancji zapewniających ochronę ekwiwalentną do tej, jaką daje dyrektywa, nie jest ograniczone tylko do przypadków wymienionych w załączniku. Wyłączenia określone w uchylonym załączniku dotyczyły zarówno rodzajów umów, jak i rodzajów prac. Obejmowały pracowników mających umowę o pracę albo będących w stosunku pracy o szczególnym charakterze.

Ponadto dyrektywa 2008/94/WE zezwala na wyłączenie z jej zakresu roszczeń osób zatrudnionych przez osobę fizyczną jako pomoc domowa oraz rybaków pracujących na zasadzie udziału w zyskach z połowów, jeżeli takie przepisy już się stosuje w ustawodawstwie krajowym (art. 1 ust. 3).

W razie wystąpienia niewypłacalności pracodawcy obowiązek zaspokojenia roszczeń pracowniczych przechodzi na instytucje gwarancyjne. Artykuł 3 akapit pierwszy dyrektywy 2008/94/WE zobowiązuje państwa członkowskie do podjęcia niezbędnych środków, aby instytucje udzielające gwarancji zapewniły spłatę zaległych należności przysługujących pracownikom, wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy²⁷. Wypłata wynagrodzeń następuje za okres poprzedzający określoną datę. Roszczenia przejmowane przez instytucję udzielającą gwarancji stanowią kwotę pozostającą do spłaty, odnoszącą się do okresu przed określoną datą ustaloną przez państwa członkowskie i/lub ewentualnie po niej.

Państwa członkowskie mają prawo do ograniczenia zobowiązań instytucji gwarancyjnych (art. 4 ust. 1 dyrektywy 2008/94/WE). W takim przypadku mogą określić długość okresu, w stosunku do którego ustala się odpowiedzialność instytucji gwarancyjnych. Nie może być on jednak krótszy niż okres obejmujący wynagrodzenie za trzy ostatnie miesiące stosunku pracy przed i/lub po dacie określonej w art. 3. Państwa członkowskie mogą włączyć ten minimalny trzymiesięczny okres do okresu referencyjnego²⁸ trwającego nie mniej niż sześć miesięcy.

Państwa członkowskie mające okres referencyjny trwający nie mniej niż 18 miesięcy mogą ograniczyć okres, za który wymagane roszczenia będą spełniane przez instytucję udzielającą gwarancji, do ośmiu tygodni. W takim przypadku do wyliczenia minimalnego okresu używa się tych okresów, które są najbardziej korzystne dla pracownika (art. 4 ust. 2 dyrektywy 2008/94/WE).

Aby uniknąć wypłat wychodzących poza socjalny cel dyrektywy, państwa członkowskie mogą ustalić pułapy wypłat dokonywanych przez instytucje gwarancyjne²⁹. W przypadku skorzystania z tej możliwości, państwa są zobowiązane do poinformowania Komisji o metodach zastosowanych przy jego ustalaniu (art. 4 ust. 3 dyrektywy 2008/94/WE). Niezrealizowanie tego obowiązku nie wyklucza jednak możliwości wprowadzenia przez państwo członkowskie takiego pułapu³⁰.

W art. 5 dyrektywa 2008/94/WE nakłada na państwa członkowskie obowiązek wydania szczegółowych przepisów dotyczących organizacji, finansowania i funkcjonowania instytucji gwarancyjnych³¹; przepisy te muszą być w szczególności zgodne z następującymi zasadami:

– aktywa instytucji gwarancyjnych muszą być niezależne od kapitału pracodawcy i niedostępne w postępowaniu mającym za przedmiot niewypłacalność;

– pracodawcy powinni uczestniczyć w finansowaniu instytucji gwarancyjnych, chyba że koszty są całkowicie pokrywane przez władze publiczne;

– zobowiązania instytucji gwarancyjnych nie mogą być uzależnione od tego, czy obowiązek uczestnictwa pracodawcy w finansowaniu został wypełniony.

Dyrektywa reguluje też sprawy ubezpieczenia społecznego pracowników upadających zakładów pracy. W art. 6 przewiduje, że władze państw członkowskich mają możliwość wyłączenia stosowania omówionych wyżej zasad dotyczących instytucji gwarancyjnych w odniesieniu do składek pracowników na zabezpieczenie socjalne lub na rzecz zakładowych, względnie ponadzakładowych dodatkowych instytucji ubezpieczających, funkcjonujących poza systemami prawnymi zabezpieczenia socjalnego.

Aby zapobiec niekorzystnym skutkom, które mogłyby być spowodowane niedotrzymaniem przez pracodawcę zobowiązań wobec instytucji ubezpieczeniowej, w szczególności przez niepłacenie ubezpieczycielom obowiązkowych składek na rzecz prawnych systemów zabezpieczenia społecznego, które powinien był uiścić przed wystąpieniem niewypłacalności, na władze państw członkowskich nałożono obowiązek podjęcia koniecznych działań w celu zapewnienia, że pracownikom, którym pracodawca potrącił z wynagrodzenia za pracę przypadającą do zapłaty część składki ubezpieczeniowej, zostaną wypłacone świadczenia ubezpieczeniowe w pełnej wysokości (art. 7 dyrektywy 2008/94/WE). Innymi słowy, państwo członkowskie musi wybrać inny system gwarantujący pracownikom prawo do świadczeń socjalnych³².

Upadłość pracodawcy nie powinna mieć wpływu na uprawnienia pracowników do świadczeń emerytalno-rentowych. W związku z tym państwa członkowskie powinny kontrolować, czy zostały przedsięwzięte niezbędne środki w celu ochrony interesów pracowników i osób, które już opuściły przedsiębiorstwo, w zakresie ich praw nabytych lub praw przyszłych z tytułu osiągnięcia określonego wieku, włącznie ze świadczeniami dla członków rodziny pozostających po śmierci żywiciela (survivor's benefits), należnych z zakładowych lub ponadzakładowych systemów ubezpieczeń społecznych, działających poza ustawowymi systemami ubezpieczeń społecznych poszczególnych państw. Do tej ostatniej grupy należy zakwalifikować zasiłki rodzinne i pogrzebowe (art. 8 dyrektywy 2008/94/WE).

W art. 9 dyrektywy 2008/94/WE uregulowano zasady odpowiedzialności za roszczenia pracownicze w sytuacjach transgranicznych³³. Jeżeli przedsiębiorstwo prowadzące działalność na terytorium co najmniej dwóch państw członkowskich jest niewypłacalne, instytucją odpowiedzialną za spełnianie roszczeń pracowników jest instytucja państwa, na terytorium którego oni zwykle wykonują lub wykonywali swoją pracę. Zakres uprawnień pracowniczych jest określany przez prawo regulujące działalność właściwej instytucji udzielającej gwarancji.

Państwa członkowskie zostały zobowiązane do podjęcia niezbędnych środków w celu zapewnienia, że decyzje podejmowane w związku ze stwierdzeniem niewypłacalności w jednym państwie członkowskim będą brane pod uwagę w przypadku określania niewypłacalności w innym państwie. Ponadto obowiązkiem państw jest wydanie przepisów gwarantujących wymianę istotnych informacji między właściwymi władzami administracyjnymi i/lub instytucjami udzielającymi gwarancji, określonymi w art. 3 dyrektywy 2008/94/WE, oraz powiadomienie Komisji i innych państw członkowskich o danych kontaktowych swoich właściwych władz administracyjnych i/lub instytucji udzielających gwarancji. Informacje te Komisja ma publikować w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Dyrektywa 2008/94/WE nie wyklucza wprowadzenia przez państwo członkowskie korzystniejszych dla pracowników przepisów prawnych, niemniej zastrzega, że wykonanie jej przepisów w żadnych okolicznościach nie może pogarszać sytuacji obecnie istniejącej w państwie członkowskim ani obniżać ogólnego poziomu ochrony pracowników w objętym nią obszarze.

Państwo członkowskie może podejmować kroki, które zapobiegną nadużyciom, oraz odmówić lub ograniczyć odpowiedzialność wynikającą z art. 3 dyrektywy 2008/94/WE lub z obowiązku gwarancyjnego przewidzianego w art. 7 dyrektywy 2008/94/WE, jeśli się okaże, że wypełnienie tego obowiązku nie jest uzasadnione z uwagi na istnienie szczególnych powiązań między pracownikiem a pracodawcą i ich wspólnych interesów powstałych na skutek zawartego między nimi porozumienia. Ponadto może ono wyłączyć lub zmniejszyć odpowiedzialność określoną w art. 3 albo zobowiązanie gwarancyjne określone w art. 7 w przypadkach, gdy pracownik, sam lub wraz ze swoimi bliskimi krewnymi, był właścicielem podstawowej części przedsiębiorstwa lub zakładu pracodawcy i miał znaczący wpływ na jej działalność.

Państwa członkowskie były zobowiązane do wprowadzenia w życie przepisów dyrektywy 80/987/EWG do dnia 28 października 1983 r., a dyrektywy 2002/74/WE do dnia 8 października 2005 r.³⁴

Kwestia odpowiedzialności państwa za brak lub nienależyte wdrożenie dyrektywy stanowi odrębne i bardzo obszerne zagadnienie³⁵. Niezbędne jest jednak przytoczenie orzeczenia w sprawie Frankovich³⁶, określającego zasady tej odpowiedzialności. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że aby pracownicy, którzy na skutek niewdrożenia lub nienależytego wdrożenia dyrektywy ponieśli szkodę, mogli żądać jej naprawienia przez państwo członkowskie, niezbędne jest spełnienie kilku warunków. Przede wszystkim celem dyrektywy powinno być nadanie praw jednostkom. Ponadto musi istnieć możliwość dokładnego ustalenia tych praw na podstawie dyrektywy oraz zachodzić związek przyczynowy między naruszeniem przez państwo ciążącego na nim zobowiązania a poniesioną przez poszkodowanych szkodą. W rozpatrywanym wyroku Trybunał uznał, że o ile przepisy dyrektywy są wystarczająco precyzyjne i bezwarunkowe, jeśli chodzi o określenie kręgu podmiotów uprawnionych z tytułu gwarancji oraz jej zakresu, o tyle elementy te nie wystarczą, by osoby fizyczne mogły powoływać się na te przepisy przed sądami krajowymi. Z jednej strony bowiem przepisy te nie określają podmiotu zobowiązanego z tytułu gwarancji, a z drugiej strony państwa nie można uznać za zobowiązane z tego tylko powodu, że nie wydało w terminie przepisów niezbędnych w celu transpozycji dyrektywy. Jednak, w ocenie Trybunału, brak możliwości uzyskania przez jednostki odszkodowania, w przypadku gdy poniosły one określoną szkodę przez naruszenie prawa wspólnotowego przez państwo członkowskie, prowadziłoby do podważenia pełnej skuteczności norm wspólnotowych oraz osłabienia ochrony praw. Trybunał podkreślił, że możliwość dochodzenia naprawienia przez państwo członkowskie szkody jest szczególnie niezbędna w sytuacji, gdy skuteczność norm wspólnotowych jest uzależniona od podjęcia przez państwo określonych działań, których brak powoduje niemożność powoływania się przed sądami krajowymi na uprawnienia, jakie przyznaje im prawo wspólnotowe.

1.3. Zwolnienia grupowe

Kolejną z dyrektyw wydanych w ramach Programu Działań Socjalnych była dyrektywa 75/129/EWG dotycząca zwolnień grupowych³⁷. Jak wskazuje L. Florek³⁸, jej celem była harmonizacja krajowych przepisów tych zwolnień, u podłoża czego leżało nadużywanie przez niektóre przedsiębiorstwa ponadnarodowe zróżnicowanych warunków zwolnień grupowych i przeprowadzanie ich tam, gdzie pociągały one za sobą niższe koszty. Jako bezpośrednią przyczynę wprowadzenia regulacji dotyczącej zwolnień zbiorowych podaje się w literaturze³⁹ postępowanie międzynarodowego (holendersko-niemieckiego) przedsiębiorstwa AKZO. Przedsiębiorstwo to w trakcie restrukturyzacji w 1973 r. uznało, że zatrudnia zbyt dużą liczbę pracowników. W związku z tym postanowiło zwolnić około 5 tys. osób. Zmierzając do zminimalizowania kosztów planowanych zwolnień, przedsiębiorstwo porównało warunki zwolnień w różnych państwach członkowskich i dokonało zwolnień w kraju, gdzie koszty te były najniższe. Tego typu działalność została uznana za niedopuszczalną i stała się przyczyną wszczęcia działań na szczeblu europejskim, mających na celu zapobieżenie takim sytuacjom w przyszłości, co zaowocowało uchwaleniem dyrektywy 75/129/EWG, która w późniejszym czasie została zmieniona przez dyrektywę 92/56/EWG⁴⁰. Obydwie dyrektywy zastąpiono dyrektywą 98/59/WE z dnia 20 lipca 1998 r. dotyczącą zbliżania ustawodawstw państw członkowskich w zakresie zwolnień grupowych⁴¹.

Za zwolnienia zbiorowe dyrektywa 98/59/WE uznaje zwolnienia dokonane przez pracodawcę z powodów niezwiązanych z osobą pracownika, jeśli liczba dokonanych zwolnień, w zależności od wyboru państwa członkowskiego, wynosi w ciągu 30 dni:

– co najmniej 10 pracowników w zakładach zatrudniających zwykle ponad 20, a mniej niż 100 pracowników;

– co najmniej 10% liczby pracowników w zakładzie zatrudniającym zwykle nie mniej niż 100, lecz mniej niż 300 pracowników;

– co najmniej 30 pracowników w zakładach zwykle zatrudniających 300 lub więcej pracowników.

Zwolnieniami grupowymi będą również zwolnienia dokonane w ciągu 90 dni, gdy dotyczą co najmniej 20 pracowników, niezależnie od liczby osób zwykle zatrudnionych w danym zakładzie pracy (art. 1 ust. 1 dyrektywy 98/59/WE).

Do celów obliczenia liczby zwolnień zbiorowych dyrektywa nakazuje, by traktować jako zwolnienia także inne formy wygaśnięcia stosunku pracy, które następują z inicjatywy pracodawcy, z jednego lub więcej powodów niezwiązanych z poszczególnym pracownikiem, pod warunkiem że ich liczba wynosi co najmniej pięć.

W definicji zwolnienia zbiorowego zawartej w dyrektywie mieszczą się zatem dwa elementy – obiektywny i subiektywny. Pierwszy z nich określa procentowo liczbę pracowników, którzy mają być objęci zwolnieniem w określonym przedziale czasowym. Drugi dotyczy przyczyn takich zwolnień⁴², które nie mogą być związane z osobą pracownika⁴³. Zwolnienia, które zostały dokonane w następstwie konkretnego zachowania pracownika, np. zwolnienie dyscyplinarne, które zawsze są spowodowane ciężkim, zawinionym naruszeniem obowiązków pracowniczych, nie mogą być uznane za zwolnienia dokonane w ramach zwolnienia grupowego.

Pewne wskazówki umożliwiające ustalenie skali zwolnień w przedsiębiorstwie (elementu obiektywnego) zostały przedstawione przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Rockfon⁴⁴. Trybunał rozważał w niej, czy przedsiębiorstwo wchodzące w skład międzynarodowej grupy przedsiębiorstw może być uznane za podmiot zobowiązany do stosowania postanowień dyrektywy w zakresie konsultowania zwolnień z pracownikami oraz informowania o tym właściwego organu władzy publicznej. Rozstrzygając tę kwestię, uznał, że termin establishment (użyty w dyrektywie dla określenia pojęcia przedsiębiorstwa), będący terminem prawa wspólnotowego, musi być rozumiany w zależności od okoliczności jako jednostka, w której zwalniani pracownicy wykonują swe obowiązki. Nie jest istotne wyposażenie jej w kierownictwo, mogące niezależnie dokonać zwolnień grupowych. Wprowadzenie takiego warunku mogłoby być niezgodne z celem dyrektywy, ponieważ pozwoliłoby firmom należącym do tej samej grupy przedsiębiorstw unikać stosowania dyrektywy przez tworzenie niezależnego od nich organu podejmującego decyzję o zwolnieniach grupowych.

Dyrektywa 98/59/WE zastrzega, że jej przepisy nie będą miały zastosowania do umów na czas określony lub na czas wykonywania określonej pracy (chyba że zwolnienia zostaną dokonane przed upływem czasu lub wykonania pracy, na które były zawarte), pracowników zatrudnionych w administracji państwowej lub instytucji prawa publicznego (lub w przypadku gdy państwa członkowskie nie stosują tego pojęcia – do jednostek będących ich odpowiednikami) oraz załóg statków morskich (art. 1 ust. 2).

Pracodawca, który zamierza dokonać zwolnienia zbiorowego, jest zobowiązany, wedle dyrektywy, przeprowadzić konsultacje z przedstawicielami pracowników, celem osiągnięcia porozumienia (art. 2 dyrektywy 98/59/WE). Przepisy dyrektywy nie określają, jakie osoby należy uznać za przedstawicieli pracowników. Decyzję w tym przedmiocie dyrektywa pozostawia państwom członkowskim, stanowiąc, że przedstawicielami pracowników są osoby uznane za takie przez prawo lub praktykę danego państwa. Obowiązek konsultacji pojawia się już w momencie, gdy pracodawca podejmie decyzję o zwolnieniach⁴⁵, aczkolwiek nieprzeprowadzenie ich w tym terminie nie spowoduje dla pracodawcy negatywnych konsekwencji.

Konsultacje z przedstawicielami pracowników powinny być przeprowadzone we właściwym czasie. W związku z tym, że dyrektywa nie określa, co należy rozumieć przez to pojęcie, uważa się, że są one przeprowadzone we właściwym czasie, gdy nastąpią przed podjęciem przez pracodawcę decyzji o dokonaniu zwolnień. Ich głównym celem jest określenie sposobów uniknięcia zwolnień lub co najmniej ich ograniczenie. Konsultacje obejmują także możliwości złagodzenia konsekwencji zwolnień przez wykorzystanie towarzyszących im środków socjalnych, mających między innymi pomóc w przeniesieniu pracownika do innej pracy lub w jego przekwalifikowaniu.

W celu umożliwienia przedstawicielom pracowników przedłożenia konstruktywnych propozycji, pracodawca powinien im udzielić niezbędnych informacji oraz w każdym przypadku podać na piśmie przyczyny zwolnienia, liczbę kategorii pracowników, którzy mają być zwolnieni oraz liczbę i kategorie pracowników zwykle zatrudnionych. Ponadto pracownicy powinni być poinformowani o tym, w jakim okresie zwolnienia mają być dokonane, o planowanych kryteriach selekcji pracowników do zwolnienia (o ile przepisy krajowe i/lub praktyka wyposażają pracodawcę w takie uprawnienia) oraz o metodach stosowanych do obliczania wysokości odszkodowań przysługujących pracownikom objętych zwolnieniami, innych niż świadczenia należne na podstawie ustawodawstwa i/lub praktyki sądowej.

Obowiązek informacji i konsultacji powstaje bez względu na to, czy decyzja dotycząca zwolnień grupowych pochodzi od pracodawcy, czy od przedsiębiorstwa, które sprawuje kontrolę nad pracodawcą.

Pracodawca jest także zobowiązany do pisemnego powiadomienia o zamierzonych zwolnieniach właściwego organu władzy publicznej (art. 3 dyrektywy 98/59/WE). Państwa członkowskie mogą postanowić, że w przypadku planowanych zwolnień grupowych wynikających z zakończenia działalności zakładu na podstawie orzeczenia sądowego, pracodawca będzie zobowiązany do pisemnego zawiadomienia właściwego organu władzy publicznej tylko na żądanie organu.

Zawiadomienie powinno zawierać wszystkie niezbędne dane o zamierzonym zwolnieniu grupowym i konsultacjach z przedstawicielami pracowników. W szczególności powinny być to informacje o przyczynach zwolnienia, liczbie pracowników podlegających zwolnieniu, liczbie z reguły zatrudnionych pracowników i terminie, w jakim zwolnienia mają być przeprowadzone. Pracodawca jest zobowiązany do przekazania przedstawicielom pracowników odpisu tego zawiadomienia. Przedstawiciele ci mają prawo przedkładania tej instytucji ewentualnych uwag.

Zwolnienia mogą być dokonane dopiero po 30 dniach, po powiadomieniu właściwych władz administracyjnych (art. 4 ust. 1 dyrektywy 98/59/WE). Artykuły 3 i 4 dyrektywy 98/59/WE nie stanowią przeszkody dla wypowiedzenia umów o pracę w trakcie procedury, którą ustanawiają, pod warunkiem że wypowiedzenie następuje po zawiadomieniu właściwego organu władzy publicznej o zamiarze zwolnień grupowych⁴⁶.

Zawiadomiony organ powinien wykorzystać dany mu czas na poszukiwanie rozwiązania problemów związanych z zamierzonymi zwolnieniami. Jeżeli istnieje zagrożenie, że w terminie 30 dni problemy, jakie powstały na skutek planowanych zwolnień, nie będą mogły być rozwiązane, państwa członkowskie mogą upoważnić właściwą władzę administracyjną do przedłużenia tego okresu do 60 dni, licząc od dnia zawiadomienia. O przedłużeniu tego terminu należy przed upływem pierwotnego okresu poinformować pracodawcę.

Państwa członkowskie mają możliwość stosowania lub wprowadzania przepisów, które są korzystniejsze niż postanowienia dyrektywy. Powinny ponadto zagwarantować pracownikom i/lub ich przedstawicielom możliwość korzystania z procedur sądowych i/lub administracyjnych służących egzekwowaniu obowiązków wynikających z dyrektywy.

Państwa członkowskie były zobowiązane do wprowadzenia dyrektywy w życie w ciągu dwóch lat od notyfikacji każdej z nich – dyrektywy 75/129/EWG do dnia 19 lutego 1977 r., a dyrektywy 92/56/EWG do 24 czerwca 1994 r.

1.4. Przejście przedsiębiorstwa lub zakładu

Trzecią z dyrektyw wydanych w ramach Programu Działań Socjalnych jest dyrektywa 77/187/EWG dotycząca przejścia przedsiębiorstwa⁴⁷. Jak zaznaczono w preambule, Rada uznała za konieczne uregulowanie sytuacji przejmowanych pracowników z uwagi na różny poziom ochrony ich praw w poszczególnych państwach członkowskich. Dyrektywa została uchwalona w celu ograniczenia tych rozbieżności, ponieważ mogły one wywierać bezpośredni wpływ na funkcjonowanie wspólnego rynku. Odmienności systemów prawnych państw członkowskich były rzeczywiście znaczne. Niektóre z państw uznawały już wcześniej zasadę automatycznego przejęcia pracowników w przypadku zmiany po stronie pracodawcy. Takim państwem była Francja. We francuskim prawie pracy prezentowano pogląd, że w następstwie zdarzeń wynikających z prawa cywilnego lub handlowego nowy pracodawca wstępuje w prawa i obowiązki dotychczasowego pracodawcy. Zatem przejście przedsiębiorstwa było nie tylko przejęciem jego elementów materialnych, lecz również przejęciem pracowników. Przy czym przyjmowano szerokie rozumienie tego pojęcia, za przejście przedsiębiorstwa uznawano bowiem również zlecanie przedsiębiorstwom zewnętrznym świadczenia usług, takich jak prowadzenie kantyn, sprzątanie czy ochrona.

Dla porównania inny kraj członkowski – Włochy, który również uznawał zasadę automatyzmu, jako warunek konieczny nastąpienia przejścia przedsiębiorstwa traktował przejęcie jego elementów materialnych i niematerialnych. Podobny warunek stawiały również przepisy niemieckiego prawa pracy⁴⁸.

Zupełnie odmiennie ujmowało zagadnienie przejścia przedsiębiorstwa brytyjskie prawo pracy, które umowę o pracę uznawało za kontrakt o charakterze osobistym, co wykluczało wstąpienie w prawa i obowiązki pracodawcy, który zawarł pierwotną umowę o pracę⁴⁹. Takie traktowanie przejścia przedsiębiorstwa nie pozwalało zatem na jakąkolwiek ochronę dotychczasowego stosunku pracy.

Dyrektywę 77/187/EWG uchwalono dnia 14 lutego 1977 r. na podstawie art. 100 TWE (obecnie art. 115 TfUE), na mocy którego Rada, działając jednomyślnie na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim i Komitetem Ekonomiczno-Społecznym, przyjmuje dyrektywy w celu zbliżenia przepisów państw członkowskich.

Rozwiązania zastosowane w dyrektywie zbliżyły ją do modelu przyjętego przez prawo francuskie. Takie ujęcie problemu spowodowało wiele komplikacji dla państw, które w inny sposób regulowały zasady przejścia przedsiębiorstwa. Stąd też stała się ona jedną z najbardziej kontrowersyjnych dyrektyw, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne, które w bogatym orzecznictwie rozstrzygał Trybunał Sprawiedliwości. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości, Komisja podjęła się ich wyjaśnienia, publikując w 1997 r. Memorandum w sprawie uprawnień pracowników w przypadku przejścia przedsiębiorstwa⁵⁰.

Narastające problemy, które pojawiały się przed Trybunałem Sprawiedliwości wcześniej już jednak skłaniały organy wspólnotowe do podejmowania starań o zmianę dyrektywy. Zgłoszony przez Komisję 9 września 1994 r. projekt nowelizacji dyrektywy⁵¹ nie znalazł jednak akceptacji. Zasadniczym punktem spornym przedstawionych propozycji była treść art. 1 ust. 1 dyrektywy 77/187/WE, który w późniejszej opinii Komitetu Ekonomiczno-Społecznego⁵² został oceniony jako krok wstecz w stosunku do dotychczasowego dorobku Trybunału Sprawiedliwości. Przepis ten zakładał bowiem, że przejęcie samej działalności może być uznane za przejście przedsiębiorstwa tylko wówczas, gdy towarzyszy przejęciu jednostki gospodarczej zachowującej swoją tożsamość. Tym samym Komisja nie dopuszczała do sytuacji, w której za przejście przedsiębiorstwa mogłoby być uznane przejęcie samej tylko jego działalności bez przekazania nowemu pracodawcy substratu majątkowego przedsiębiorstwa.

W 1995 r. projekt został skierowany do Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Parlamentu Europejskiego. Opinia⁵³ przedstawiona przez Komitet była wyjątkowo krytyczna. Dezaprobata dotyczyła w szczególności proponowanej treści art. 1 ust. 1, który zdaniem Komitetu osłabiał ochronę praw pracowników.

Podobnie Parlament Europejski nie zaakceptował przedstawionego przez Komisję projektu. W rezolucji⁵⁴ uchwalonej w dniu 18 stycznia 1996 r. Parlament wezwał Komisję do usunięcia proponowanego przez nią art. 1 ust. 1 dyrektywy, odwołując się między innymi do wypracowanego w tej materii orzecznictwa Trybunału. W szczególności zwrócił uwagę Komisji na orzeczenie w sprawie Schmidt⁵⁵, w którym Trybunał za decydującą przesłankę o zachowaniu przez przedsiębiorstwo jego tożsamości potraktował przejęcie prowadzonej przez nie działalności, podkreślając, że brak przejęcia elementów majątkowych nie wyklucza uznania, iż nastąpiło przejście zakładu pracy.

W lutym 1997 r. Komisja wycofała projekt i zastąpiła go wersją niezawierającą spornego przepisu. Jednak tuż po tym fakcie, w marcu 1997 r., Trybunał Sprawiedliwości wprowadził pewne ograniczenia w interpretacji dyrektywy w zakresie definicji przejścia przedsiębiorstwa, wydając orzeczenie w sprawie Süzen⁵⁶. Stwierdził w nim, że o tożsamości przedsiębiorstwa decydują różne czynniki, między innymi: siła robocza, jego personel zarządzający, sposób organizacji pracy, metody funkcjonowania czy dostępne środki działania. Przejęcie elementów materialnych jest tylko jednym z kryteriów, które powinny być brane pod uwagę przez sąd krajowy przy ocenie, czy rzeczywiście doszło do przejścia przedsiębiorstwa. Brak przejęcia tych elementów nie może wykluczać przejścia przedsiębiorstwa. Waga każdego z kryteriów decydujących o tym, czy przejście przedsiębiorstwa nastąpiło, powinna być uzależniona od prowadzonej przez dany zakład działalności lub nawet produkcji czy metod działania.

Dyrektywa 98/50/WE⁵⁷, nowelizująca dyrektywę 77/187/EWG, została uchwalona dnia 29 kwietnia 1998 r. Nowela odwoływała się w preambule do Wspólnotowej Karty Podstawowych Praw Socjalnych Pracowników, przyjętej w dniu 9 grudnia 1989 r., która w pkt 7, 17 i 18 stanowi w szczególności, że: „Urzeczywistnianie wspólnego rynku musi prowadzić do poprawy warunków życia i pracy pracowników we Wspólnocie Europejskiej. Poprawa ta powinna obejmować, gdzie to konieczne, rozwój niektórych obszarów regulacji dotyczących zatrudnienia, takich jak procedury postępowania w przypadkach zwolnień zbiorowych i tych, które dotyczą bankructw. Informowanie, konsultowanie i współudział pracowników powinny być rozwijane w sposób odpowiedni, z uwzględnieniem obowiązującej praktyki, stosowanej w różnych państwach członkowskich. Takie informowanie, konsultowanie i współudział muszą być realizowane we właściwym czasie, w szczególności w związku z działaniami restrukturyzacyjnymi w przedsiębiorstwach lub w przypadkach fuzji mających wpływ na zatrudnienie pracowników”.

1.4.1. Wpływ orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości na treść przepisów dyrektywy 2001/23/WE

Rozwiązania przyjęte w dyrektywie 98/50/WE zostały w głównej mierze wypracowane przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Słusznie podkreśla się w literaturze, że uwzględnia ona dorobek Trybunału Sprawiedliwości w większym stopniu niż projekt przedstawiony przez Komisję w 1994 r.⁵⁸ Oparcie nowelizacji na orzecznictwie Trybunału zostało szczególnie podkreślone w jej preambule. Stwierdza się tam, że celem dyrektywy nowelizującej jest dokonanie zmian w dyrektywie 77/187/EWG, z uwzględnieniem wpływu rynku wewnętrznego, tendencji ustawodawczych państw członkowskich w zakresie ratowania przedsiębiorstw przeżywających trudności gospodarcze, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, postanowień dyrektywy 75/129/EWG dotyczącej zwolnień zbiorowych oraz ustawodawstwa już obowiązującego w większości państw członkowskich. Ponadto w preambule wskazano, że względy przejrzystości prawa wymagają, by prawne pojęcie przejścia przedsiębiorstwa zostało uściślone właśnie przy uwzględnieniu orzecznictwa Trybunału, szczególnie że, jak wyjaśnił sam Trybunał, takie uściślenie nie zmienia zakresu dyrektywy. Podkreślono również konieczność sprecyzowania na podstawie orzecznictwa Trybunału pojęcia „pracownik”.

Wpływ orzeczeń Trybunału jest szczególnie zauważalny w treści art. 1 ust. 1 i art. 5 dyrektywy 98/50/WE. Do czasu nowelizacji art. 1 ust. 1 stanowił on jedynie, że dyrektywa 77/187/EWG jest stosowana w przypadku przejścia przedsiębiorstw, zakładów pracy lub części zakładów i przedsiębiorstw na nowego pracodawcę w wyniku prawnego przejęcia lub fuzji. Dyrektywa 98/50/WE znacznie rozszerzyła treść tego przepisu, dodając, że przejście następuje, jeżeli jego przedmiotem jest jednostka gospodarcza, zachowująca swoją tożsamość, oznaczającą zgrupowanie organizacyjne zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy działalność taka ma charakter podstawowy czy pomocniczy (art. 1 ust. 1 lit. b dyrektywy 98/50/WE). Ponadto zamieszczono w nim stwierdzenie, że dyrektywa ma zastosowanie do publicznych i prywatnych przedsiębiorstw zaangażowanych w działalność gospodarczą, bez względu na to, czy działają one w celu osiągnięcia zysku, czy nie. Nie jest natomiast przejściem przedsiębiorstwa reorganizacja administracyjna organów administracji publicznej, publicznych władz administracyjnych lub przeniesienie funkcji administracyjnych między publicznymi władzami administracyjnymi (art. 1 ust. 1 lit. c dyrektywy 98/50/WE). Przepis ten zawiera w swojej treści wiele elementów składających się na pojęcie przejścia przedsiębiorstwa, do powstania których, jak wspomniano wyżej, w znaczący sposób przyczyniło się orzecznictwo Trybunału.

Nowy art. 1 ust. 1 lit. b dyrektywy 98/50/WE nie reguluje niestety, tak istotnej w praktyce, kwestii przejęcia samej działalności przedsiębiorstwa. Obecne jego brzmienie odtwarza stanowisko Trybunału wyrażone w sprawie Süzen⁵⁹, że przejście następuje wtedy, gdy przejmowana jest jednostka gospodarcza rozumiana jako organizacyjne zgrupowanie osób i aktywów, umożliwiających prowadzenie działalności gospodarczej zmierzającej do osiągnięcia określonego celu. Artykuł 1 ust. 1 lit. b różni się jednak od poglądu Trybunału zaprezentowanego we wspomnianej sprawie pod tym względem, że nie zawiera zastrzeżenia co do potrzeby ważenia rangi przejmowanych elementów przedsiębiorstwa, w zależności od prowadzonej przez to przedsiębiorstwo działalności. Zatem nie do końca koresponduje z zasadniczymi założeniami cytowanego orzeczenia.

Takie niedookreślenie, pozostawiające poza nawiasem problem przejęcia działalności przedsiębiorstwa, rodzi wiele kontrowersji i sporów. Podobne obawy były wyrażane zarówno przez związki zawodowe, jak i organizacje pracodawców⁶⁰. Także w literaturze przedmiotu podkreślano, że o ile ochronne postanowienia dyrektywy obejmują przejęcie zorganizowanego zespołu aktywów, to może się powieść próba obejścia tego wymagania przez odmowę zaakceptowania przez przejmującego przeniesienia takiej „zorganizowanej grupy”⁶¹.

Drugą zmianą wprowadzoną do art. 1 ust. 1 dyrektywą 98/50/WE było dodanie do jego treści regulacji, zgodnie z którą dyrektywa ma zastosowanie do publicznych i prywatnych przedsiębiorstw zaangażowanych w działalność gospodarczą, bez względu ma to, czy działają one w celu osiągnięcia zysku, wyłączając z jej zakresu reorganizację administracyjną organów administracji publicznej, publicznych władz administracyjnych lub przeniesienie funkcji administracyjnych między publicznymi władzami administracyjnymi (art. 1 ust. 1 lit. c dyrektywy 98/50/WE).

Pierwszy człon tego przepisu uwzględnia między innymi orzeczenie w sprawie Rask⁶², w którym Trybunał stwierdził, że sytuacja, w której przedsiębiorca w drodze porozumienia powierza odpowiedzialność za zarządzanie przedsiębiorstwem (w tym przypadku kantynami) innemu przedsiębiorcy, który bierze na siebie zobowiązania pracodawcy w stosunku do zatrudnionych w nim pracowników, może być objęta zakresem zastosowania dyrektywy. Fakt, że przejęta działalność ma jedynie charakter dodatkowy nie powoduje wyłączenia tej transakcji spod zakresu działania dyrektywy.

Innym orzeczeniem, które znalazło odbicie w treści art. 1 ust. 1 lit. c dyrektywy 98/50/WE, jest wyrok w sprawie Redmond⁶³, w którym Trybunał przyjął, że przejście przedsiębiorstwa może nastąpić w sytuacji, gdy nie jest ono nastawione jedynie na osiąganie zysku, podkreślając, że pewne odmienności występują w odniesieniu do podmiotów wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej. W przypadku administracyjnej reorganizacji organów administracji publicznej nie będzie można mówić o przejściu w rozumieniu dyrektywy⁶⁴. Podobnie w orzeczeniu w sprawie Commission of the Europea Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland⁶⁵ Trybunał uznał, że brak właściwej implementacji dyrektywy w sytuacji, gdy porządek prawny określonego państwa członkowskiego nie uznaje przedsiębiorstw nieprzynoszących zysków za podlegające przepisom dyrektywy.

Rozwiązanie przyjęte w art. 1 ust. 1 lit. c zdanie drugie dyrektywy 98/50/WE jest z kolei odzwierciedleniem orzeczenia w sprawie Henke⁶⁶, w którym Trybunał wyraził pogląd, że pojęcia „przejście przedsiębiorstwa lub jego części” zawartego w treści art. 1 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG nie stosuje się w odniesieniu do przejęcia od gminy przez inną gminę funkcji administracyjnych.

Innym przepisem dyrektywy 98/50/WE, na treść którego znaczący wpływ miało orzecznictwo wypracowane przez Trybunał, był art. 4a (obecnie art. 5 dyrektywy 2001/23/WE). Reguluje on kwestie stosowania dyrektywy w sytuacji upadłości. Materia ta nie była objęta dotychczasowym brzmieniem dyrektywy. Wprowadzone zmiany miały umożliwić przetrwanie niewypłacalnym przedsiębiorstwom.

W preambule dyrektywy 98/50/WE podkreślono, że państwom członkowskim powinno się zezwolić na niestosowanie postanowień art. 3 i 4 w przypadku, gdy przejście następuje w ramach postępowania likwidacyjnego, jak również uchylenie niektórych postanowień ogólnych w przypadku przejścia wynikającego z niewypłacalności pracodawcy. Takie wyłączenia powinny zostać dopuszczone w poszczególnych państwach członkowskich, które posiadają specjalne procedury ułatwiające przetrwanie firmom uznanym za będące w sytuacji kryzysowej.

Treść wskazanego wyżej art. 4a dyrektywy 98/50/WE (obecnie art. 5 dyrektywy 2001/23/WE) stanowi potwierdzenie stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Abels⁶⁷, w którym Trybunał dokonał rozróżnienia między tymi postępowaniami upadłościowymi, których celem jest likwidacja przedsiębiorstwa i tymi, które zmierzają do naprawy jego kondycji finansowej. Trybunał stwierdził, że art. 1 ust. 1 dyrektywy 98/50/WE nie ma zastosowania w sytuacji, gdy przekazujący został uznany za niewypłacalnego i przejmowane przedsiębiorstwo stanowi część jego aktywów, pozostawiając jednak państwom członkowskim możliwość samodzielnego określenia zakresu ochrony praw pracowniczych w przypadku, gdy przejmowany zakład stanowi część masy upadłości niewypłacalnego przedsiębiorstwa.

Wpływ orzecznictwa Trybunału na treść dyrektywy jest ponadto widoczny w art. 4a ust. 3 dyrektywy 98/50/WE (obecnie art. 5 ust. 3 dyrektywy 2001/23/WE), który stanowi, że każde państwo członkowskie może stosować art. 4a ust. 2 lit. b (obecnie art. 5 ust. 2 lit. b dyrektywy 2001/23/WE), zezwalający przejmującemu, przekazującemu lub osobie wykonującej funkcje pracodawcy przekazującego z jednej strony i przedstawicielom pracowników z drugiej strony na zawarcie porozumienia, w zakresie, w jakim pozwala obowiązujące prawo i praktyka, w sprawie zmian dotyczących warunków zatrudnienia pracowników, w celu ochrony miejsc pracy, przez umożliwienie dalszej działalności przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa albo zakładu pracy. Warunkiem skorzystania z takiej możliwości jest stwierdzenie, że pracodawca przekazujący przechodzi poważny kryzys gospodarczy, określany przez przepisy krajowe, z zastrzeżeniem że stan taki został stwierdzony przez właściwy organ publiczny i może być poddany kontroli organów sądowych, pod warunkiem że przepisy takie istniały w prawie krajowym w dniu 17 lipca 1998 r. Przepis ten pozwolił na przełamanie fundamentalnej zasady dyrektywy wynikającej z art. 3, zakładającej przejęcie przez przejmującego ogółu praw i obowiązków przejmowanego przedsiębiorstwa w sytuacji poważnego w nim kryzysu.

Obecnego kształtu omawianej regulacji należy doszukiwać się w orzeczeniach w sprawach Spano⁶⁸ oraz d'Urso⁶⁹. W pierwszym z nich Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że celem uznania, że przedsiębiorstwo znajduje się w sytuacji krytycznej jest nie tylko umożliwienie poprawy jego sytuacji finansowej i ekonomicznej, ale także przede wszystkim zachowanie przez pracowników miejsc pracy. Zadeklarowanie, że przedsiębiorstwo znajduje się w krytycznej sytuacji, bazujące na oszacowaniu jego sytuacji ekonomicznej, finansowej i socjalnej, jest zależne od podporządkowania się przez przedsiębiorstwo planowi naprawczemu, który musi zawierać sposoby rozwiązania problemów zatrudnienia. Konsekwentnie do tego przedsiębiorstwo znajdujące się w krytycznej sytuacji jest podmiotem postępowania, które dalekie jest od zamiaru jego likwidacji, a przeciwnie, zmierza do kontynuowania działalności tego przedsiębiorstwa, mając na celu poprawę jego sytuacji.

W drugim z powołanych orzeczeń Trybunał zezwolił na zastosowanie dyrektywy w przypadku procedury likwidacyjnej lub upadłościowej, pod warunkiem że przedsiębiorstwo nadal będzie w sposób stabilny kontynuowało swoją działalność. Trybunał stwierdził, że umożliwienie zastosowania postępowania naprawczego zapewnia pracownikom dalsze zatrudnienie i zgodne jest z postanowieniami dyrektywy. Żadne ekonomiczne lub socjalne cele nie mogą tłumaczyć sytuacji, w której na skutek przejścia całości lub części przedsiębiorstwa pracownicy utracą swoje prawa gwarantowane dyrektywą.

Poza wyżej wymienionymi zmianami dyrektywa 98/50/WE wprowadziła wiele innych przepisów precyzujących jej zakres. Należał do nich art. 2 ust. 1 lit. d, który określił, kogo w rozumieniu dyrektywy należy uznać za pracownika. Zgodnie z tym artykułem miała to być każda osoba, chroniona w danym państwie członkowskim jako pracownik przez krajowe prawo pracy. Zatem państwom członkowskim pozostawiono swobodę decydowania o tym, kto będzie posiadał przymiot pracownika i tym samym, kto będzie podlegał ochronnym postanowieniom dyrektywy. Wynikiem takiego ujęcia jest sytuacja, że niektóre z państw członkowskich zapewniają wyższy poziom ochrony niż pozostałe.

W wyroku w sprawie Danmols⁷⁰ Trybunał, uzasadniając takie stanowisko, podniósł, że nie ma potrzeby wprowadzania jednej definicji tego pojęcia na użytek dyrektywy, celem bowiem dyrektywy jest osiągnięcie jedynie częściowej harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich przez rozszerzenie ochrony gwarantowanej pracownikom.

Komisja zaakceptowała powyższy pogląd, stwierdzając w projekcie nowelizacji dyrektywy z 1994 r., że „[...] po długiej dyskusji z partnerami społecznymi i krajowymi ekspertami, wprowadzenie wspólnotowej definicji tylko na potrzeby tej dyrektywy, mogło by raczej kreować problemy niż je rozwiązywać”⁷¹. Ponadto nowa dyrektywa, mimo założenia o samodzielnym określaniu przez państwa członkowskie sytuacji, które mogą być uznane za pozostawanie w ramach umowy o pracę lub stosunku pracy, zagwarantowała ochronę osób zatrudnionych w ramach umów o pracę, na czas określony, w ograniczonym wymiarze czasu pracy, lub w systemie pracy czasowej (art. 2 ust. 2 dyrektywy 98/50/WE).

Dyrektywa 98/50/WE wprowadziła do treści wcześniejszej dyrektywy dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa kilka przepisów, których treść nie została wypracowana przez Trybunał Sprawiedliwości przez interpretację istniejących regulacji. Należał do nich art. 3 ust. 2, który został dodany w celu zapewnienia przejrzystości całego procesu przejścia przedsiębiorstwa. Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie uzyskały możliwość wprowadzenia odpowiednich środków, aby zapewnić, że przekazujący powiadomi przejmującego o wszystkich prawach i obowiązkach, które zostaną przeniesione na przejmującego, o ile prawa te były znane lub powinny być znane przekazującemu w chwili przejęcia, aczkolwiek brak powiadomienia przejmującego przez przekazującego o tego rodzaju prawach i obowiązkach nie ma wpływu na przeniesienie tych praw i obowiązków oraz praw każdego z pracowników w stosunku do przejmującego i/lub przekazującego.

W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, że regulacja ta może być problematyczna szczególnie w sytuacjach, które są związane z przekazywaniem samej działalności przedsiębiorstwa, potencjalny kontrahent bowiem może mieć kłopot z przedstawieniem oferty, jeżeli nie będzie miał pełnego obrazu ciążących na nim zobowiązań⁷².

Należy ponadto zwrócić uwagę na nowy przepis art. 6 ust. 4 dyrektywy 98/50/WE (obecnie art. 7 ust. 4 dyrektywy 2001/23/WE), który stanowi, że niedopełnienie przez przedsiębiorstwo obowiązków informacyjnych i konsultacyjnych nie może być usprawiedliwiane faktem nieprzekazania informacji przez przedsiębiorstwo kontrolujące pracodawcę.

Jedną z ważnych zmian dokonanych dyrektywą 98/50/WE było umożliwienie państwom członkowskim decydowania o tym, czy będą stosować jej przepisy do praw pracowników do świadczeń emerytalnych, inwalidzkich lub rent rodzinnych z tytułu zawodowych lub międzyzawodowych systemów uzupełniających ubezpieczenia społeczne, które istnieją poza ustawowymi systemami zabezpieczenia społecznego państw członkowskich (art. 3 ust. 4 lit. a).

Istotną cechą dyrektywy 98/50/WE, ułatwiającą proces jej przyjęcia, była elastyczność jej tekstu. Państwa członkowskie uzyskały możliwość wyboru stosowania jej przepisów. W tekście dyrektywy powtarzają się często frazy typu: „jeżeli państwa członkowskie nie postanowią inaczej...” i „państwa członkowskie mogą przewidzieć, że...”. Takie właśnie opcjonalne ujęcie określonych kwestii pozwoliło na łatwiejsze osiągnięcie porozumienia w sprawie uregulowania spornych zagadnień.

Państwa członkowskie mogą decydować między innymi, czy wybierają wspólną lub samodzielną odpowiedzialność (art. 3 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy 98/50/WE), czy przyjmują właściwe środki w celu zapewnienia, że przekazujący poinformuje przejmującego o wszystkich prawach i obowiązkach, które będą na niego przeniesione (art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/50/WE), czy dyrektywa będzie miała zastosowanie do praw pracowników dotyczących świadczeń emerytalnych, inwalidzkich lub rent rodzinnych z tytułu zawodowych lub międzyzawodowych systemów uzupełniających ubezpieczenia społeczne, które istnieją poza ustawowymi systemami zabezpieczenia społecznego państw członkowskich (art. 3 ust. 4 dyrektywy 98/50/WE) oraz czy dyrektywę 98/50/WE stosuje się w przypadku niewypłacalności (art. 4a dyrektywy 98/50/WE, obecnie art. 5 dyrektywy 2001/23/WE).

Prawdą jest, że dyrektywa 77/187/EWG również zakładała, że państwa członkowskie mogą stosować niektóre przepisy lub nie, jednak rozwiązania w niej przyjęte nie dawały tak dużych możliwości. Przepisy dyrektywy 98/50/WE są przykładem zastosowania zasady subsydiarności⁷³ w praktyce i ilustrują obecne podejście Unii Europejskiej do legislacji w zakresie prawa pracy. Stanowisko takie jest określane jako „delikatny dotyk” (light touch) Unii Europejskiej. Taki sposób działania jest również akcentowany przez Komisję, która, działając w obszarze polityki socjalnej, podkreśla użycie zrównoważonego połączenia instrumentów politycznych⁷⁴ z legislacją, odgrywającą wspierającą rolę w tworzeniu stosunków partnerskich między partnerami społecznymi⁷⁵.

Pragnąc ujednolicić regulacje prawne, Rada wydała 12 marca 2001 r. dyrektywę 2001/23/WE⁷⁶. Składa się ona z preambuły oraz czterech rozdziałów: rozdział I „Zakres i definicje”, rozdział II „Ochrona praw pracowników”, rozdział III „Informacje i konsultacje” i rozdział IV „Postanowienia końcowe”. Dyrektywa zawiera tabelę porównawczą, w której dokonano odniesienia przepisów zawartych w dotychczas obowiązujących dyrektywach do odpowiadających im przepisów dyrektywy 2001/23/WE. Jak wynika z preambuły, ujednolicenia dokonano ze względu na potrzebę zachowania przejrzystości i mając na uwadze racjonalność. Ponadto podkreśla się, że celem dyrektywy jest ograniczanie różnic utrzymujących się w państwach członkowskich w odniesieniu do zakresu ochrony pracowników.

Dyrektywa 2001/23/WE opiera się na trzech zasadniczych założeniach. Po pierwsze, przewiduje zasadę automatycznego przejęcia praw i obowiązków pracowniczych przez nowego pracodawcę (art. 3 ust. 1). Po drugie, chroni pracowników przed zwolnieniem, czy to przez przekazującego, czy przez przejmującego (art. 4 ust. 1), jakkolwiek prawem pracodawcy jest możliwość zwolnienia pracownika z przyczyn ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych uzasadniających zmiany w stanie zatrudnienia. Po trzecie, wymaga od przejmującego i przekazującego poinformowania przedstawicieli pracowników, których dotyka przejście i przeprowadzenia z nimi konsultacji (art. 7). Są to minimalne wymagania stawiane przez dyrektywę. Państwa członkowskie mogą natomiast stosować lub wprowadzić przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne, które są korzystniejsze dla pracowników, albo wspierać lub zezwalać na układy zbiorowe lub układy między partnerami społecznymi bardziej korzystne dla pracowników (art. 8)⁷⁷.

Rozdział 2

Analiza podstawowych pojęć dyrektywy 2001/23/WE

2.1. Pojęcie pracownika

Od czasu jej przyjęcia dyrektywa 77/187/EWG była krytykowana za liczne nieścisłości w kluczowych dla jej implementacji pojęciach, takich jak „przejęcie”, „przedsiębiorstwo” i „pracownik”. Niektóre z tych nieścisłości zostały usunięte przez zmiany z 1998 r., chociaż większość określeń powtarza jedynie sformułowania przyjęte przez Trybunał we wcześniejszym orzecznictwie. Pewne niejasności i niedociągnięcia nadal pozostają. Najbardziej znaczący jest fakt, że dyrektywa 2001/23/WE ciągle nie zawiera szerokiej unijnej definicji pracownika. Artykuł 2 dyrektywy 2001/23/WE, przyjmując zmodyfikowaną wersję poglądu wyrażonego w sprawie Danmols⁷⁸, stanowi jedynie, że pracownikiem będzie każda osoba, która w danym państwie członkowskim jest chroniona jako pracownik przez krajowe prawo pracy. Trybunał Sprawiedliwości, uzasadniając swoje stanowisko w przytoczonej wyżej sprawie, podkreślił, że przy określaniu tego pojęcia należy zastosować ogólnie uznane zasady wykładni. Przede wszystkim należy brać pod uwagę zwykłe znaczenie przypisywane temu określeniu oraz czerpać wskazówki z prawa wspólnotowego i koncepcji tożsamych dla systemów prawnych państw członkowskich. W związku z tym, że celem dyrektywy jest osiągnięcie częściowej harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich przez rozszerzenie ochrony gwarantowanej pracownikom, nie ma potrzeby wprowadzania jednej definicji tego pojęcia na użytek dyrektywy. Zatem za pracownika będzie mogła być uznana każda osoba, która w danym państwie członkowskim jest objęta ochroną jako pracownik. Ustalenie, czy konkretna osoba ma taki status, należy do kompetencji sądów krajowych. Trybunał podkreślił, że dyrektywa nie będzie miała zastosowania w sytuacji, gdy nie będzie można uznać, że osoba ta nie jest podwładnym w stosunku pracy.

Trybunał nie zezwolił na całkowitą dowolność w kształtowaniu tego pojęcia, podkreślając, że między innymi w orzeczeniu w sprawie Levin⁷⁹ stwierdził, iż ma ono znaczenie wspólnotowe i nie może być definiowane przez odwoływanie się do ustawodawstw poszczególnych państw członkowskich. Jeśli mogłoby ono być ustalane i zmieniane jednostronnie, bez kontroli ze strony instytucji Wspólnot, przez ustawodawstwa krajowe, które miałyby możliwość dowolnego wyłączania pewnych kategorii osób spod zastosowania Traktatu, udaremniono by zasady wspólnotowe odnoszące się do swobodnego przepływu pracowników.

Dlatego też konieczne jest rozważenie, czy podobne ustalenia stosuje się w odniesieniu do definicji „pracownika” w kontekście dyrektywy 2001/23/WE. Z preambuły tej dyrektywy wynika, że jej celem jest ochrona praw pracownika w przypadku zmiany pracodawcy, przez zagwarantowanie między innymi przejęcia przez przejmującego praw wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy (art. 3) i przez jego ochronę przed zwolnieniem z pracy uzasadnionym jedynie przejściem przedsiębiorstwa (art. 4). Artykuł 2 dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że pracownikiem jest każda osoba, która w danym państwie członkowskim jest chroniona jako pracownik przez krajowe prawo pracy. Takie ujęcie ma uzasadnienie w wielu orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości, w których podkreśla się, że celem dyrektywy nie jest całkowite ujednolicenie rozwiązań przyjmowanych przez państwa członkowskie, lecz jedynie ich częściowa harmonizacja. W art. 2 ust. 2 wyraźnie podkreśla się, że dyrektywa 2001/23/WE (w celu zapobieżenia sytuacjom wyłączania spod zakresu działania dyrektywy pracowników niepełnoetatowych, zatrudnionych na czas określony i tymczasowych) nie będzie naruszała ustawodawstwa krajowego, jeżeli chodzi o definicję umowy o pracę lub stosunku pracy. Wynika z tego, że państwa członkowskie samodzielnie określają sytuacje, które mogą być uznane za pozostawanie w ramach umowy o pracę lub stosunku pracy. Jednak przyjęcie bez ograniczeń takiej regulacji doprowadziłoby do pozbawienia ochrony gwarantowanej dyrektywą szerokiej rzeszy osób zatrudnionych w ramach terminowych umów o pracę, w ograniczonym wymiarze czasu pracy, które przez systemy prawa pracy niektórych państw członkowskich nie są traktowane jako pracownicy. Aby zapobiec takim sytuacjom dyrektywa wprowadziła szczególną regulację (art. 2 ust. 2), zgodnie z którą państwa członkowskie nie mogą wyłączyć z jej zakresu umów o pracę lub stosunków pracy, jeżeli jedyną podstawą, na jakiej dokonuje się wyłączenie, byłby fakt, że:

– przepracowano lub ma zostać przepracowana odpowiednia liczba godzin pracy (a więc zatrudnienie w niepełnym wymiarze czasu pracy),

– podjęto zatrudnienie na podstawie jednej z umów terminowych w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 91/383/EWG albo

– podjęto zatrudnienie w systemie pracy tymczasowej w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 91/383/EWG, jeżeli przeniesione przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem tymczasowego zatrudnienia lub jego częścią.

Najnowsze orzecznictwo odsłania również inny problem. W sprawie Collino and Chiappero⁸⁰ przepis art. 2 dyrektywy 77/187/EWG został zinterpretowany przez Trybunał w sposób, który potencjalnie pozostawia dużą liczbę pracowników sektora publicznego poza zakresem ochrony gwarantowanej dyrektywą. Sprawa Collino była wniesiona przez dwóch pracowników włoskiej instytucji państwowej, która została przejęta przed prywatne przedsiębiorstwo. Trybunał Sprawiedliwości potwierdził, że art. 1 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG ma zastosowanie do sytuacji, w której jednostka wykonująca usługi telekomunikacyjne dla użytku publicznego i zarządzana przez organ publiczny w ramach administracji państwowej staje się, w następstwie decyzji władzy publicznej (w formie koncesji administracyjnej), podmiotem przejmowanym przez przedsiębiorstwo funkcjonujące w ramach prawa prywatnego, utworzone przez inny organ publiczny, które posiada całkowity kapitał. Trybunał zastrzegł, że osoby objęte przejęciem muszą być najpierw chronione jako pracownicy przez przepisy prawa krajowego, pozostawiając sądowi krajowemu rozstrzygnięcie kwestii, czy powodowie Collino i Chiappero wypełnili ten warunek, Trybunał zauważył, że akta sprawy sugerują, iż pracownicy instytucji w rozpatrywanej sprawie zawdzięczają swój status raczej prawu publicznemu niż prywatnemu, co wiąże się z takim skutkiem, że osoby te nie korzystają z ochrony przyznanej dyrektywą.

Negatywne konsekwencje sprawy Collino dla praw pracowniczych w sytuacjach prywatyzacji zostały poddane krytyce ze strony rzecznika generalnego S. Albera w opinii do sprawy Beckmann⁸¹, również dotyczącej problemu prywatyzacji. W opinii tej rzecznik generalny podnosił, że w sprawie tej dyrektywa powinna mieć zastosowanie, nawet jeżeli relacje między panią Beckmann a jej pracodawcą są objęte prawem publicznym. Na poparcie swojej tezy rzecznik generalny przedstawił liczne argumenty. Jego zdaniem w rozpoznawanej sprawie istotne jest, że Katia Beckmann pracowała w ramach Narodowej Służby Zdrowia (NHS) dla North West Regional Health Authority (NWRHA) na mocy umowy o pracę. To zdaniem rzecznika generalnego sugeruje, że jej stosunek pracy nie był oparty na aktach prawa publicznego, takie jak kodeks lub rozporządzenie dotyczące pracowników służby cywilnej, jak było w sprawie Collino. Ponadto na mocy umowy o pracę jej warunki zatrudnienia były oparte na akcie prawa stanowionego – General Whitley Council (GWC), który jest porozumieniem zbiorowym. W tym względzie różnią się zatem od regulacji ustawowych zastosowanych w sprawie Collino, jakkolwiek prawa gwarantowane przez GWC były wprowadzone w życie w drodze aktu normatywnego i pod tym względem wykazują z tą sprawą podobieństwo. Rzecznik generalny S. Alber odwołał się również do wcześniejszego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Henke⁸², która również dotyczyła zastosowania przepisów dyrektywy do pracowników sektora publicznego. Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie skupił się w niej na pojęciu wykonywania władzy publicznej. To funkcjonalne podejście wydawało się rzecznikowi generalnemu bardziej właściwe niż takie, które opiera się na kryterium zorganizowania podmiotu gospodarczego lub na prawnej naturze aktów, które są podstawą stosunku pracy. Taka interpretacja znajduje także oparcie w brzmieniu art. 3 dyrektywy 77/187/EWG, który mówi nie tylko o umowie o pracę, lecz także o stosunku pracy. S. Alber odwoływał się również do celu dyrektywy, jakim jest ochrona pracowników. Jego zdaniem przeciwne temu celowi jest wyłączenie pewnej grupy pracowników spod tej ochrony tylko dlatego, że ich stosunek pracy jest zakorzeniony w prawie publicznym. Rzecznik generalny podkreślił, że pracownicy uwikłani w procesy prywatyzacyjne muszą być chronieni. Obecne trendy w prywatyzacji doprowadzają bowiem do sytuacji, w której wiele obszarów działalności, które poprzednio były uważane za należące do sektora publicznego (takie jak usługi pocztowe czy telekomunikacyjne) jest postrzeganych jako działalność o charakterze ekonomicznym. Kiedy taka działalność jest prywatyzowana i przejmowana przez nowego pracodawcę, pracownicy znajdują się w sytuacji porównywalnej z pracownikami, których przedsiębiorstwa są przejmowane w sektorze prywatnym. Jest to argument przemawiający za tym, że pracownik w takim przypadku powinien być traktowany jako pracownik w rozumieniu dyrektywy 77/187/EWG. Opinia S. Albera zawiera zatem wiele argumentów przemawiających na korzyść szerszego stosowania dyrektywy, również w stosunku do pracowników zatrudnionych w sektorze publicznym.

Niestety poruszana przez rzecznika generalnego kwestia nie pojawiła się w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie Beckmann, ponieważ, jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości, przedmiotem dyskusji między stronami nie było to, że mimo przynależności NHS do sektora publicznego Katia Beckman podlegała ogólnym przepisom angielskiego prawa pracy i dlatego miała prawo korzystać z przepisów dyrektywy. Trybunał w sprawie Beckman, co było możliwe do przewidzenia, powstrzymał się od komentarzy na temat poglądu zaprezentowanego przez rzecznika generalnego. Wydaje się, że uczynił tak ze względu na treść art. 2 dyrektywy 2001/23/WE, stanowiącego odbicie orzeczenia w sprawie Danmols, który ogranicza ochronę przewidzianą dyrektywą tylko do osoby podlegającej ochronie ze względu na posiadanie statusu pracownika na mocy prawa krajowego.

Istnieje obawa, że sądy państw członkowskich nadal będą powstrzymywały się od szerszej interpretacji tego pojęcia. Można to zaobserwować na przykładzie sprawy Alda Viggósdóttir v. Íslandspóstur hf⁸³, toczącej się przed Trybunałem EFTA, dotyczącej procedur stosowanych przy zwolnieniach z pracy pracowników. Zakład pracy, w którym była zatrudniona Alda Viggósdóttir od 1963 r. przechodził liczne transformacje. Dyrektoriat Generalny dla Poczty i Telekomunikacji stał się jednostką będącą własnością państwową, Administracją Poczty i Telekomunikacji, a następnie został przekształcony w całości w będącą własnością państwa spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, działającą pod nazwą Post and Telecom Iceland Ltd. W 1998 r. uległa ona podziałowi na dwie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z których jedna stała się następnie pozwaną w sprawie Island Post Ltd. Trybunał EFTA stwierdził, że przekształcenie jednostki będącej własnością państwa w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością będącą własnością państwa stanowi przejście w znaczeniu dyrektywy 77/187/EWG. Następnie nawiązał on zarówno do celu dyrektywy, jakim jest częściowa harmonizacja prawa, i do tego, co zostało stwierdzone w konkluzji orzeczenia w sprawie Collino, że dyrektywa ta nie ma zastosowania w stosunku do pracowników, którzy nie są objęci ochroną na mocy prawa krajowego, bez względu na naturę ich zadań. Dla Trybunału EFTA stwierdzenie zawarte w art. 2 ust. 1 lit. d dyrektywy 2001/23/WE (stanowiącej skonsolidowaną wersję dyrektywy 77/187/EWG i dyrektywy 98/50/WE), że dla celów dyrektywy „pracownik” oznacza każdą osobę, która w państwie członkowskim jest chroniona jako pracownik na mocy krajowego prawa pracy, potwierdza, że dyrektywy nie stosuje się „w stosunku do funkcjonariuszy, których ochrona przed zwolnieniem jest silniejsza niż ta, która może być przyznana na mocy prawa krajowego”. Na tej podstawie uznał on, że dyrektywa ma zastosowanie tylko wówczas, jeżeli powód, w chwili przejęcia podlega ochronie na mocy krajowego prawa pracy, co w rozumieniu sądu oznacza, że „dyrektywa nie ma zastosowania w sytuacji, jeżeli powód w określonym czasie korzysta ze specjalnej ochrony przed zwolnieniem, gwarantowanej tylko pracownikom służby cywilnej, z powodów związanych z funkcją prawa publicznego lub charakterem ich zatrudnienia”.

Trybunał EFTA nie przedstawił innej argumentacji w tym względzie. W szczególności nie odniósł się on do żadnego z argumentów przedstawionych przez rzecznika generalnego S. Albera w opinii przedłożonej trzy miesiące wcześniej w sprawie Beckmann. Jedynym nowym elementem w komentowanym orzeczeniu wydaje się twierdzenie sądu, że może być niewłaściwe korzystanie przez pracowników służby cywilnej z ochrony gwarantowanej dyrektywą w przypadku przejścia w sytuacji, gdy ochrona przed zwolnieniem przyznana tym pracownikom jest związana z ich funkcją wynikającą z prawa publicznego lub charakterem zatrudnienia.

Argumenty Trybunału EFTA nie wydają się przekonujące, brak bowiem ustaleń dotyczących tego, z jakich praw korzystali pracownicy zanim zostali objęci ochroną dyrektywy i nie jest jasne, dlaczego tylko pracownicy służby cywilnej nie mogą być objęci ochronnymi postanowieniami dyrektywy.

Wskazana byłaby interwencja ustawodawcy unijnego w kwestii wprowadzenia definicji pracownika dla celów dyrektywy. Nawet jeżeli taka definicja nie zostanie stworzona, nieodzowne jest, by Trybunał Sprawiedliwości ujmował szerzej, niż zostało przyjęte w sprawie Collino oraz Viggósdóttir, pojęcie pracownika, włączając w jego zakres pracowników sektora publicznego. Z punktu widzenia polityki społecznej rezultaty uzyskane w orzeczeniu Collino są trudne do usprawiedliwienia. Tego typu orzeczenia wskazujące na zamiar osiągnięcia jedynie częściowej harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich przez rozszerzenie ochrony gwarantowanej pracownikom, pozbawiają przepisy dyrektywy ich skuteczności w stosunku do dużej liczby pracowników. Należy jednak zauważyć, że w późniejszym okresie Trybunał zdecydowanie sprzeciwiał się temu, by dyrektywy częściowo tylko harmonizowały przepisy państw członkowskich (np. w sprawie Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland⁸⁴).

Wypowiedzi rzeczników generalnych dają jednak pewną nadzieję na to, że Trybunał Sprawiedliwości będzie rozszerzał definicję pracownika. Przykładem opinii, która kwestionuje wąskie podejście do kwestii pojęcia „pracownik” jest opinia wydana przez rzecznika generalnego M. Poiaresa Maduro w sprawie Celtec⁸⁵. Rzecznik generalny, deklarując, że opiera swoją argumentację zarówno na wcześniejszych poglądach rzecznika generalnego S. Albera w sprawie Collino, jak i rzecznika generalnego C. Lenza w sprawie Henke, był bardzo krytyczny w odniesieniu do obecnego stanu prawnego, określając brak unijnej definicji pracownika „niefortunnym” i wskazując, że odniesienie się do prawa krajowego dla określenia pojęcia „pracownik” skutkuje tym, że pracownicy znajdujący się w identycznych sytuacjach będą traktowani odmiennie tylko z uwagi na prawną klasyfikację stosunku pracy między urzędnikami państwowymi i pracodawcami. Rzecznik zadawał sobie wynikające z powyższych rozważań pytanie, czy prywatyzacja dotycząca identycznego rodzaju działalności, podpadająca pod przepisy dyrektywy, zależy od odpowiedniego prawa krajowego. Jego zdaniem taka interpretacja „nie jest uzasadniona w świetle celu dyrektywy”. Powinna być ona zgodna z zasadą neutralności prawa wspólnotowego z uwzględnieniem różnicy między prywatnymi i publicznymi przedsiębiorstwami, aby stwierdzić, że każde przejęcie podmiotu gospodarczego podlega obligatoryjnym postanowieniom dyrektywy.

Podobnie jak S. Alber, rzecznik generalny M. Poiares Maduro przyjął pogląd, że prawo krajowe nie może w sposób nieograniczony wyłączać pracowników sektora publicznego z zakresu dyrektywy. Zauważył on, że Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Jaeger⁸⁶ podkreślił (w stosunku do koncepcji czasu pracy), że odniesienie się do prawa krajowego nie oznacza, że państwa członkowskie mogą jednostronnie określać zakres tego pojęcia. Niestety Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Celtec⁸⁷ nie poruszył kwestii związanych z zakresem omawianego pojęcia. Problem odmiennego traktowania w poszczególnych państwach członkowskich osób wykonujących takie same zadania nadal istnieje.

Innym problemem jest ustalenie, czy w przypadku przejścia części przedsiębiorstwa prawa i obowiązki określonego pracownika zostaną przejęte przez nowego pracodawcę. Innymi słowy, czy można uznać, że jest on przypisany do tej części przedsiębiorstwa, która ulega przejęciu, co wiąże się z objęciem go ochronnymi przepisami dyrektywy.

W opinii⁸⁸ przedstawionej do sprawy Botzen rzecznik generalny G. Slynn wyraził zapatrywanie, że aby ustalić związek pracownika z określoną częścią przedsiębiorstwa należy odpowiedzieć na pytanie, czy pracodawca może go nadal zatrudniać w tej części zakładu pracy, która nie została przejęta. Jeżeli nie będzie takiej możliwości oznacza to, że pracownik był całkowicie zaangażowany w pracę na rzecz części zakładu pracy, która uległa przejęciu. Jedynym wyjątkiem od tej zasady, zdaniem rzecznika generalnego, jest sytuacja, kiedy pracownik w minimalnym rozmiarze wykonuje zadania na rzecz pozostałej części przedsiębiorstwa. Zatem za pracownika przenoszonej części przedsiębiorstwa nie będzie mogła być uznana osoba, która wykonuje określone zadania na rzecz całego przedsiębiorstwa lub różnych jego części. Rzecznik generalny rozważał praktyczne następstwa takiego założenia. Twierdził, że pracownik, który wykonuje swoje obowiązki na rzecz całego przedsiębiorstwa, np. sprzedawca całego asortymentu przedsiębiorstwa, może dowodzić, iż został przejęty przez nowego pracodawcę wraz z określoną częścią przedsiębiorstwa. Zakres jego pracy po przejęciu może znacznie się różnić od poprzednio wykonywanej, co może być postrzegane jako przeciwne celowi dyrektywy, którym jest przejęcie stosunku pracy, identycznego we wszystkich jego aspektach. Jednocześnie, jeżeli dwie części tego samego przedsiębiorstwa zostaną przejęte odpowiednio przez różne przedsiębiorstwa i jedno z nich zatrudni pracownika, który wykonywał pracę na rzecz obydwu części lub dla całego przedsiębiorstwa, teoretycznie może on twierdzić, że został przejęty przez oba przedsiębiorstwa lub w każdym wypadku rościć sobie prawo wyboru odpowiedniej opcji (czego, zdaniem rzecznika, nie obejmują przepisy dyrektywy). Możliwy jest również przypadek, że część przedsiębiorstwa zostanie sprzedana i nie znajdzie się pracownik, co do którego będzie można stwierdzić, iż jest całkowicie zaangażowany w pracę dla tej części. Będą to prawdopodobnie rzadkie sytuacje i należy je, w opinii rzecznika, zaakceptować. Mając powyższe na uwadze G. Slynn przyjął, że zgodnie z art. 4 dyrektywy 77/187/EWG wraz z przejmowaną częścią przedsiębiorstwa muszą zostać przejęci wszyscy pracownicy w całości zaangażowani w pracę na jej rzecz.

W orzeczeniu w sprawie Botzen Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że stosunek pracy charakteryzuje się zasadniczo związkiem istniejącym między pracownikiem a częścią przedsiębiorstwa, do której przydzielony jest pracownik w celu wykonywania powierzonego mu zadania. Dlatego też przepisy dyrektywy nie chronią pracowników, którzy nie są zatrudnieni w przejmowanej części przedsiębiorstwa, chociaż przy wykonywaniu obowiązków wykorzystują środki materialne przypisane przejmowanej części, oraz tych, którzy będąc zatrudnieni w jednostce organizacyjnej przedsiębiorstwa, która nie jest przenoszona, wykonują na jej rzecz pewne zadania. Zatem nie łączy ich z przejmowaną częścią przedsiębiorstwa więź o charakterze prawnym czy organizacyjnym⁸⁹.

Zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków, wynikająca z dyrektywy, została ograniczona do stosunków pracy istniejących w dacie przejęcia. Wniosek taki Trybunał Sprawiedliwości wysnuł w sprawie Knud Wendelboe⁹⁰. Podkreślił on, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG zabezpiecza prawa pracowników. Z literalnej wykładni tego przepisu i porównania jego różnych wersji językowych wynika, że odnosi się on tylko do praw i zobowiązań pracowników, których umowa o pracę lub stosunek pracy istniały w chwili przejścia, a nie do tych, którzy zaprzestali pracy w przedsiębiorstwie. Wynika to z faktu, że w językach duńskim, greckim i włoskim zwrot „istniejący w chwili przejścia” odnosi się jednoznacznie i wyraźnie do umowy o pracę lub stosunku pracy. Interpretacja taka jest również możliwa w języku angielskim („existing in the date of transfer”). Na marginesie należy dodać, że również w polskiej wersji dyrektywy dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa lub zakładu przyjęto w art. 3, że prawa i obowiązki przekazującego wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy istniejącego w momencie przejścia, przechodzą w wyniku tego przejścia na przejmującego.

Z powyższego wynika, że przepisy dyrektywy nie będą chroniły osób, które z własnej woli zadecydowały o niekontynuowaniu pracy u nowego pracodawcy. Do państw członkowskich należy zadecydowanie, jaki będzie los umowy o pracę. Mogą one uznać, że umowa o pracę ulegnie zakończeniu albo z woli pracownika, albo pracodawcy bądź będzie nadal kontynuowana z przekazującym⁹¹. Dyrektywa nie będzie chroniła także tych pracowników, którzy rozwiązali stosunek pracy z powodu niekorzystnej dla nich zmiany warunków pracy przez nowego pracodawcę. W takim jednak wypadku Trybunał przyjmuje, że zakończenie stosunku pracy następuje z winy pracodawcy⁹².

Konkludując, należy podkreślić, że dyrektywa obejmuje swoimi postanowieniami osoby, które w danym państwie członkowskim podlegają ochronie jako pracownicy na mocy krajowego prawa pracy. Przy czym z art. 2 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE wynika, że dyrektywa nie będzie naruszała ustawodawstwa krajowego w zakresie definicji pojęć „umowa o pracę” i „stosunek pracy”. Jednakże państwa członkowskie nie mogą wyłączyć z zakresu stosowania dyrektywy pracowników niepełnoetatowych, zatrudnionych na czas określony oraz tymczasowych. Brak zdefiniowania w dyrektywie pojęcia „pracownik”, co podkreślali rzecznicy generalni w opiniach przedstawionych do spraw Collino, Henke i Beckmann, może jednak powodować wyłączenie z zakresu jej postanowień pracowników zatrudnionych w sektorze publicznym. Dlatego też byłoby wskazane dokonywanie przez Trybunał szerszej interpretacji tego pojęcia, umożliwiającej objęcie ochronnymi postanowieniami dyrektywy także pracowników zatrudnionych w sektorze publicznym.

Dyrektywa chroni tylko osoby zatrudnione w przedsiębiorstwie w chwili jego przejścia oraz wykonujące pracę w przejmowanej części przedsiębiorstwa.

2.2. Pojęcia przedsiębiorstwa, zakładu, części przedsiębiorstwa, zakładu oraz jednostki organizacyjnej

Przepisy dyrektywy stosuje się do przejęcia przedsiębiorstw, zakładów albo części przedsiębiorstw lub zakładów przez innego pracodawcę w następstwie legalnego przejęcia lub połączenia (art. 1 ust. 1 lit. a dyrektywy 2001/23/WE)⁹³.

W dyrektywie 2001/23/WE posłużono się dwoma terminami określającymi podmiot podlegający przejściu, a mianowicie „przedsiębiorstwo” i „zakład” (oraz ich części). W wersji niemieckiej są to odpowiednio Unternehmen oraz Betrieb, natomiast w wersji angielskiej business i undertaking⁹⁴. Dyrektywa nie zawiera jednak definicji tych pojęć.

Mimo że termin „przedsiębiorstwo” występuje wielokrotnie zarówno w przepisach prawa pierwotnego, jak i wtórnego, brak jednej ogólnej definicji tego pojęcia. Niemniej przez „przedsiębiorstwo” należy rozumieć jednostkę zaangażowaną w działalność gospodarczą bez względu na formę i sposób finansowania. Stanowią ją zarówno osoby fizyczne, jak i prawne, przy czym istotny jest rodzaj prowadzonej działalności, której celem musi być wymiana towarów i usług⁹⁵. Podkreślenia wymaga, że w systemach prawnych poszczególnych państw członkowskich termin ten bywa używany w różnych znaczeniach.

W literaturze europejskiego prawa pracy pojęcie undertaking jest używane dla określenia zakładu pracy prowadzonego w formie przedsiębiorstwa. Przez sam zakład pracy rozumie się natomiast osobę fizyczną, prawną i inną jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, działającą w jakiejkolwiek formie przewidzianej przepisami obowiązującymi w prawie państw członkowskich, zatrudniającą pracowników.

W piśmiennictwie⁹⁶ wskazuje się, że w niemieckim systemie prawnym odróżnienie przedsiębiorstwa (Unternehmen) od zakładu (Betrieb) zasadza się na zróżnicowaniu celów jednostki gospodarczej. Zakład realizuje cele związane z procesem pracy i zastosowaniem techniki, przedsiębiorstwo natomiast realizuje cel gospodarczy.

W orzeczeniu w sprawie Rockfon⁹⁷, w którym Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygał problemy wiążące się z pojęciem zakładu w kontekście zwolnień grupowych, stwierdzono, że termin ten musi być rozumiany – w zależności od okoliczności – jako jednostka, w której zwalniani pracownicy wykonują swoje obowiązki. Nie jest przy tym istotne, aby miała ona kierownictwo mogące niezależnie dokonać zwolnień grupowych.

Brak w dyrektywie wyraźnych kryteriów pozwalających na odróżnienie przedsiębiorstwa i zakładu nie jest kwestią kluczową dla możliwości jej zastosowania. Aby doszło do przejścia konieczne jest bowiem ustalenie, że w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednostką gospodarczą podlegającą przejęciu.

Kwestia ustalenia pewnych charakterystycznych cech jednostki gospodarczej była jedną z najtrudniejszych, z jakimi stykał się Trybunał Sprawiedliwości od czasu uchwalenia dyrektywy w 1977 r. Bogate orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości rozstrzygającego to zagadnienie, stało się podstawą do wprowadzenia do treści dyrektywy 77/187/EWG art. 1 ust. 1 lit. b, z którego wynika, że przez pojęcie jednostki gospodarczej podlegającej przejściu będziemy mogli rozumieć zorganizowany zespół składników, na podstawie którego prowadzona jest działalność gospodarcza, bez względu na to, czy jest to działalność zasadnicza, czy pomocnicza. Istotnym elementem tego ujęcia jest konieczność zachowania przez przejmowaną jednostkę gospodarczą jej tożsamości. W orzecznictwie⁹⁸ podkreśla się, że dla określenia, czy jednostka gospodarcza zachowała swoją tożsamość, konieczne jest uwzględnienie zarówno elementów materialnych, jak i personalnych. Przy czym przewaga jednych składników nad drugimi waha się w zależności od rodzaju przedsiębiorstwa.

Szczegółowe problemy wiążące się z zachowaniem tożsamości jednostki gospodarczej będę rozważała w rozdziale poświęconym przesłankom przejścia przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że początkowo w orzeczeniach Trybunału dominował pogląd właściwy dla prawa handlowego, zgodnie z którym dla stwierdzenia, że jednostka gospodarcza zachowała tożsamość konieczne było ustalenie, iż doszło do przejęcia elementów materialnych, takich jak urządzenia, materiały czy budynki. W orzeczeniu w sprawie Rygaard⁹⁹ Trybunał podkreślił, że przejście może dotyczyć stabilnej ekonomicznie jednostki, której funkcjonowanie nie jest ograniczone do wykonywania jednego określonego zadania (w tym przypadku ukończenia prac budowlanych rozpoczętych przez poprzedniego pracodawcę). Przejście przedsiębiorstwa może zajść na warunkach określonych dyrektywą, tylko jeżeli zawiera przejęcie zasadniczych elementów materialnych umożliwiających kontynuowanie działalności. Zatem nie dojdzie do niego w sytuacji, gdy przejmowany jedynie udostępnia nowemu kontrahentowi pracowników i materiały w celu wykonania określonych prac.

Punktem zwrotnym w tworzeniu pojęcia jednostki gospodarczej dla celów dyrektywy było orzeczenie z 1997 r. w sprawie Süzen¹⁰⁰. W orzeczeniu tym Trybunał Sprawiedliwości powtórzył tezę ze sprawy Rygaard, że przejście może dotyczyć tylko stabilnej ekonomicznie jednostki, której działalność nie ogranicza się jedynie do wykonania jednej umowy o wykonanie określonych prac. Przy czym dodał, że za jednostkę gospodarczą należy uznawać organizacyjne zgrupowanie osób i aktywów, umożliwiających prowadzenie działalności gospodarczej zmierzającej do osiągnięcia określonego celu. Jednak w odróżnieniu od sprawy Rygaard podkreślił, że tożsamość jednostki kształtują takie czynniki, jak siła robocza, personel zarządzający, sposób organizacji pracy, metody funkcjonowania oraz dostępne środki działania. Trybunał wskazał w tym orzeczeniu, że aczkolwiek przejęcie elementów materialnych jest tylko jednym z kryteriów, które powinny być brane pod rozwagę przez sąd krajowy przy ocenie, czy rzeczywiście doszło do przejścia, to brak przeniesienia takich aktywów nie może samo przez się wykluczać jego istnienia. Oceniając fakty charakteryzujące daną transakcję, sąd powinien mieć na uwadze rodzaj danego przedsiębiorstwa. Stopień wagi każdego z kryteriów decydujących o zajściu przejęcia powinien być uzależniony od prowadzonej przez dany zakład działalności lub nawet produkcji czy metod działania. Jeżeli pewna jednostka zdolna jest w niektórych sektorach do wykonywania swoich funkcji bez istotnych aktywów materialnych lub niematerialnych, to zachowanie przez nią tożsamości, logicznie rzecz biorąc, nie może zależeć od przejęcia tych aktywów. Ponieważ w określonych sektorach wymagających zatrudnienia dużej liczby pracowników (labour-intensive sectors), grupa pracowników zatrudnionych w ramach wspólnej działalności o stałym charakterze (permanent basis) może konstytuować podmiot gospodarczy, to musi być ona uznawana za jednostkę zdolną do zachowania swojej tożsamości po dokonaniu przejęcia, w sytuacji gdy nowy pracodawca przejmuje większą część pracowników wraz z ich umiejętnościami i kwalifikacjami zawodowymi, specjalnie przez poprzednika wyznaczonych do wykonywania tego zadania. W tych okolicznościach nowy pracodawca przejmuje główną część jego aktywów umożliwiających mu prowadzenie działalności lub pewnego rodzaju działalności swego poprzednika w sposób stały. Zatem termin „jednostka gospodarcza” odnosi się do zorganizowanej grupy osób i aktywów umożliwiających działalność ekonomiczną, która zakłada osiągnięcie konkretnego celu¹⁰¹. Dlatego też za przedsiębiorstwo będzie mogła być uznana jednostka, która wykonuje zadania wiążące się z powtarzalnością czynności wykonywanych przez pracowników, co decyduje o możliwości ich stałego zatrudniania.

W orzeczeniu w sprawie Jouini¹⁰² Trybunał, powołując się na art. 2 ust. 2 lit. c dyrektywy 2001/23/WE, uznał, że w przypadku agencji pracy tymczasowej przy określaniu, czy mamy do czynienia z jednostką gospodarczą, należy uwzględnić specyfikę tego przedsiębiorstwa. Trybunał podkreślił, że dla agencji pracy tymczasowej znamienny jest brak określonej organizacji, która umożliwiałaby zidentyfikowanie w ramach takiego przedsiębiorstwa różnych jednostek gospodarczych, które można by rozdzielić w zależności od funkcji, jaką sprawowały w ramach organizacji przejmowanego przedsiębiorstwa. Dlatego też wobec braku możliwej do zidentyfikowania struktury organizacyjnej, w miejsce analizy służącej stwierdzeniu, czy w świetle jej organizacji można mówić o istnieniu jednostki gospodarczej, należy dokonać oceny uwzględniającej jej specyfikę. W tym kontekście ocena istnienia jednostki gospodarczej w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE implikuje dokonanie weryfikacji, czy zasoby przeniesione przez przekazującego stanowiły w ramach jego organizacji gotową do wykorzystania zbiorowość, która jako taka jest wystarczająca do świadczenia usług charakterystycznych dla działalności gospodarczej danego przedsiębiorstwa, bez potrzeby korzystania z innych istotnych składników lub innych części tego przedsiębiorstwa. W tym kontekście Trybunał podkreślił, że działalność agencji pracy tymczasowej charakteryzuje czasowe udostępnianie pracowników innym przedsiębiorstwom korzystającym z ich usług w celu wykonywania przez pracowników w ramach tych przedsiębiorstw rozmaitych funkcji, stosownie do ich potrzeb i wskazówek. Prowadzenie tego rodzaju działalności wymaga w szczególności fachowej wiedzy, stosownej struktury administracyjnej umożliwiającej udostępnianie pracowników oraz zbiorowości pracowników tymczasowych zdolnych do integracji z korzystającym z ich usług przedsiębiorstwem i do wykonywania dla niego wyznaczonych im zadań. Tymczasem inne znaczne zasoby nie są niezbędne do prowadzenia przedmiotowej działalności gospodarczej. W ocenie Trybunału podkreślona przez sąd krajowy okoliczność, że pracownicy czasowi są zintegrowani ze strukturą organizacyjną klienta, któremu zostali udostępnieni, nie stoi jako taka na przeszkodzie stwierdzeniu istnienia przejęcia jednostki gospodarczej. Pracownicy pozostają bowiem głównymi składnikami przedsiębiorstwa, bez których wykonywanie przez agencję pracy tymczasowej jej działalności gospodarczej byłoby zasadniczo niemożliwe. Ponadto okoliczność, że pracownicy ci są, co podkreśla dodatkowo art. 1 pkt 2 dyrektywy 91/383/WE przywołany w art. 2 ust. 2 akapit drugi lit. c dyrektywy 2001/23/WE, związani ze zbywającym stosunkiem pracy i że to bezpośrednio od niego otrzymują wynagrodzenie, potwierdza ich związek z przekazującym przedsiębiorstwem i w konsekwencji ich wkład w istnienie jednostki gospodarczej w ramach jego przedsiębiorstwa.

Z powyższych rozważań wynika, że jedynie zbiorowość złożona z pracowników sprawujących funkcje administracyjne, pracowników tymczasowych i fachowej wiedzy może realizować określony cel, mianowicie świadczenie usług polegające na odpłatnym czasowym udostępnianiu pracowników przedsiębiorstwom korzystającym z ich usług, i że zbiorowość ta może stanowić jednostkę gospodarczą, która jest gotowa do wykorzystania bez potrzeby korzystania z innych istotnych zasobów lub innych części zbywającego przedsiębiorstwa. Trybunał uznał, że do sądu krajowego należy ocena, czy składniki, które zostały przejęte, są same w sobie wystarczające do dalszego świadczenia usług charakterystycznych dla działalności gospodarczej danego przedsiębiorstwa, bez potrzeby korzystania z innych istotnych składników lub innych części tego przedsiębiorstwa.

Przy rozstrzyganiu kwestii dotyczących zdefiniowania części przedsiębiorstwa lub zakładu istota zagadnienia pozostaje niezmieniona. Konieczne bowiem jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy została przeniesiona jednostka gospodarcza.

Trybunał Sprawiedliwości uznał, że w pewnych przypadkach kontynuowanie zadań związanych z dotychczas prowadzoną działalnością gospodarczą pozwala na stwierdzenie, że z częścią przedsiębiorstwa lub zakładu mamy do czynienia w przypadku np. zadań związanych z wykonywaniem prac porządkowych (w sprawie Schmidt¹⁰³), dystrybucji i sprzedaży samochodów (w sprawie Neuhuys¹⁰⁴) czy też sprawowania nadzoru (w sprawie Sánchez i Ziemann¹⁰⁵).

Stanowisko takie było kwestionowane, w szczególności w literaturze niemieckiej¹⁰⁶, w której wskazywano, że jest ono nieuzasadnione z ekonomicznego i socjalnego punktu widzenia i prowadzi do naruszenia zasady pewności prawa. Twierdzono, że nałożenie na podmiot przejmujący określone zadania obowiązku dalszego zatrudniania pracowników, z którymi stosunek pracy nawiązał dotychczasowy pracodawca, może stanowić z jednej strony poważną przeszkodę w rozwoju i innowacyjności. Z drugiej strony nie jest jednak wykluczone, że uszczerbek poniesie dotychczasowy pracodawca, zmuszony do przekazania pracowników, mających ukształtowane doświadczenie i wykształcenie, a zatem stanowiących istotny kapitał przy budowie przedsiębiorstwa.

Przed Trybunałem EFTA pojawiła się norweska sprawa Rasmussen¹⁰⁷, dotycząca przejęcia przez firmę Total, operatora przybrzeżnych złóż gazu. Przed przejściem i po jego nastąpieniu działalność operatora była wykonywana przez zespół składający się zarówno z personelu zajmującego się konserwacją urządzeń, jak i produkcją, chociaż był moment, że działalność operatora uległa podzieleniu na departament produkcyjny i konserwatorski. Jedną z kwestii rozstrzyganych przez Trybunał EFTA była ta, czy wykluczone jest zastosowanie dyrektywy w sytuacji, gdy przy utrzymaniu dotychczasowego zespołu pracowników, przez nowe przedsiębiorstwo zostały przejęte funkcje wspierające i konserwacyjne dotychczasowego pracodawcy, nie przejęto natomiast funkcji produkcyjnych. Trybunał EFTA uznał że „aby traktować część przedsiębiorstwa jako oddzielny podmiot gospodarczy, musi być ona wyodrębniona od jego innych funkcji i zatrudniać pracowników wyznaczonych głównie do obsługi tej jednostki”. Zdaniem Trybunału wykonywanie funkcji wspierających i konserwacyjnych w przedsiębiorstwie może stanowić jednostkę gospodarczą. Do sądu krajowego należy, przy wzięciu pod rozwagę wszystkich istotnych okoliczności, rzeczowa ocena, czy funkcje te są wystarczająco oddzielone od funkcji produkcyjnych. Mimo że trudniejszym zadaniem jest zidentyfikowanie podmiotu gospodarczego zorganizowanego jako zespół pracowników, niż jednostki, której funkcjonowanie jest oparte na formalnie określonych departamentach, wybór struktury organizacyjnej jako takiej nie powinien, zdaniem sądu, wyłączać zastosowania dyrektywy.

W celu sprecyzowania, którego z podmiotów biorących udział w przejściu przedsiębiorstwa dotyczy określony przepis, dyrektywa 2001/23/WE w art. 2 ust. 1 wprowadza dodatkowe określenia – „pracodawca przekazujący”¹⁰⁸ oraz „pracodawca przejmujący”. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2001/23/WE pracodawca przekazujący (transferor) to każda osoba fizyczna lub prawna, która z powodu przejścia w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE przestaje być pracodawcą w odniesieniu do przedsiębiorstwa, zakładu lub jego części. Natomiast pracodawca przejmujący (transferee), stosownie do art. 2 ust. 1 lit. b dyrektywy 2001/23/WE, to osoba fizyczna lub prawna, która na skutek prawnego przejęcia staje się pracodawcą w odniesieniu do pracowników przedsiębiorstwa lub jego części, objętych przejęciem.

W literaturze¹⁰⁹ przy określaniu pojęć pracodawca przekazujący i pracodawca przejmujący używa się niekiedy określeń zbywca i nabywca. W moim przekonaniu takie określenie podmiotów uczestniczących w przejęciu nie jest właściwe. Terminem zbywca lub nabywca należy posługiwać się w odniesieniu do osób uczestniczących w czynnościach mających na celu przeniesienie własności określonych przedmiotów objętych umową. W związku z faktem, że podstawę przejścia przedsiębiorstwa mogą stanowić inne zdarzenia niż przeniesienie własności, należy przyjmować pojęcia bardziej ogólne. Przychylam się do poglądu prezentowanego przez Ł. Pisarczyka, zgodnie z którym bardziej właściwe jest używanie terminów „dotychczasowy pracodawca” i „nowy pracodawca”, które nie stanowią, co prawda, dosłownego tłumaczenia zwrotów użytych w dyrektywie, jednakże stanowią ich odpowiednik w sensie prawnym¹¹⁰.

2.3. Przedstawiciele pracowników

Beneficjentami dyrektywy są również przedstawiciele pracowników, którymi stosownie do treści art. 2 ust. 1 lit. c dyrektywy 2001/23/WE są przedstawiciele pracowników w rozumieniu ustawodawstwa i praktyki państw członkowskich. Dyrektywa zatem, podobnie jak przy określaniu pojęcia „pracownik”, zawiera w tej materii odesłanie do pojęć wypracowanych w tym zakresie w poszczególnych systemach państw członkowskich. Nie wyłącza ona z zakresu tego pojęcia organizacji upoważnionych do reprezentowania interesów pracowników administracyjnych, personelu zarządzającego i nadzorującego innych pracowników (jak było w dyrektywie 77/187/EWG). W związku z tym członkowie wszystkich organizacji reprezentujących pracowników są traktowani na równych zasadach.

W literaturze przedmiotu¹¹¹ wyróżnia się trzy formy przedstawicielstwa pracowniczego, którego zadaniem jest reprezentowanie interesów pracowników w procesie podejmowania decyzji w przedsiębiorstwie. Pierwsza z form zakłada wyłonienie reprezentacji tylko w celu prowadzenia negocjacji zbiorowych dotyczących warunków zatrudnienia, na podstawie jej dobrowolnego uznania przez pracodawcę. Reprezentacja taka nie jest regulowana przepisami prawa, jest to w zasadzie praktyka społeczna. W takim ujęciu to uznane związki zawodowe posiadają monopol na reprezentowanie pracowników. Drugą formą reprezentacji jest model, w którym funkcje reprezentacji pracowniczej są zróżnicowane i dzielą się między oddzielne struktury, takie jak związki z jednej strony i rady zakładowe z drugiej strony. Posiadają one prawo do otrzymywania stosownych informacji, konsultowania oraz współdecydowania. Trzecią formą reprezentacji pracowniczej jest umieszczenie reprezentacji pracowniczej w zarządzie przedsiębiorstwa.

Tradycyjnie w prawie kontynentalnym stosowana jest druga z prezentowanych form przedstawicielstwa pracowniczego, określana w literaturze jako dwutorowy system reprezentacji (dual channel approach). Wyjątek stanowiło prawo brytyjskie, opierające się na pierwszym ze wskazanych wyżej modeli przedstawicielstwa (single channel approach – jednotorowy system reprezentacji).

Trybunał dostrzegł jednak niewłaściwość takiego podejścia w sprawie Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland¹¹², stwierdzając, że obowiązek informowania i konsultacji nie wywiera pełnego skutku w sytuacji, gdy państwo członkowskie zezwala na informowanie i konsultacje tylko przedstawicieli pracowników uznanych przez pracodawcę, pozostawiając pracowników, których nie reprezentują tego typu związki zawodowe, bez prawa do informacji i konsultacji. Zatem przepisy krajowe przez niezapewnienie systemu wyznaczania reprezentacji pracowników w przedsiębiorstwie, pozwalają pracodawcy na udaremnienie ochrony przewidywanej przez dyrektywę 77/187/EWG.

Wskutek tego orzeczenia Wielka Brytania zmieniła przepisy prawne, rozszerzając krąg osób, które należy informować i przeprowadzać z nimi konsultacje.

Dotychczasowe rozwiązania dotyczące funkcjonowania uznanych związków zawodowych pozostały. Jeżeli takowe w przedsiębiorstwie istnieją, to wobec nich pracodawcy muszą wywiązywać się z obowiązków informacyjno-konsultacyjnych. W innym przypadku obowiązki te są realizowane względem wybranych przedstawicieli. Stworzenie instytucji przedstawicieli pracowników pochodzących z wyboru wzruszyło pierwotny model reprezentacji funkcjonujący w prawie brytyjskim. Obowiązujący tam obecnie system reprezentacji jest określany w literaturze jako zmodyfikowany jednotorowy system reprezentacji (modified single channel)¹¹³.

Podsumowując, należy stwierdzić, że podmiotami uprawnionymi do uzyskania informacji odnośnie do planowanego przejścia oraz tym, z którym przeprowadza się konsultacje, są przedstawiciele pracowników objętych przejściem. Dyrektywa nie przesądza, jakie podmioty w wewnętrznych porządkach prawnych państw członkowskich będą objęte zakresem tego pojęcia, co oznacza, że mogą to być podmioty działające zarówno w ramach struktur związkowych, jak i od nich niezależne¹¹⁴. Członkowie wszystkich organizacji reprezentujących pracowników są traktowani na równych zasadach. W przedsiębiorstwach, w których z przyczyn nieleżących po stronie pracowników nie powołano ich przedstawicieli, państwa członkowskie zostały zobowiązane do wprowadzenia regulacji, zgodnie z którą zainteresowani pracownicy bezpośrednio i z odpowiednim wyprzedzeniem uzyskają stosowne informacje o planowanym przejściu.

Rozdział 3

Warunki przejścia przedsiębiorstwa

3.1. Uwagi wstępne

Artykuł 1 ust. 1 lit. a dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że ma ona zastosowanie do każdego przypadku przejścia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa, zakładu na innego pracodawcę w następstwie prawnego przejęcia (legal transfer)¹¹⁵ lub łączenia (merger).

W przepisie tym zawarte są dwa pojęcia, które wymagają wyjaśnienia ze względu na swoje znaczenie dla stosowania dyrektywy. Pierwszym z nich jest „przejście przedsiębiorstwa” (transfer of an undertaking), drugim „prawne przejęcie” (legal transfer). Mimo że w obu przypadkach dyrektywa posługuje się pojęciem transfer, mają one odmienne znaczenie¹¹⁶. W pierwszym przypadku słowo transfer odpowiada pojęciu przejście użytemu w art. 23¹ k.p., w drugim natomiast należy je utożsamiać z podstawami przejścia przedsiębiorstwa.

W polskim piśmiennictwie podkreśla się, że przejście w rozumieniu art. 23¹ k.p. „jest traktowane jako szczególny skutek zmiany podmiotu prowadzącego określoną działalność w oparciu o zakład pracy lub jego część, polegający na zmianie pracodawcy w odniesieniu do pracowników przejmowanej jednostki. Jako przejęcie można natomiast określić samą zmianę posiadacza lub podmiotu wykonującego określone zadania nie kwalifikowaną jeszcze przez skutek w postaci zmiany pracodawcy. W rezultacie można uznać, że przejęcie stanowi jedną z przesłanek przejścia”¹¹⁷. Dlatego też tłumaczenie zwrotu transfer of an undertaking, zawarte w oficjalnej wersji dyrektywy 2001/23/WE, jako „przejęcie przedsiębiorstwa”, należy uznać za niewłaściwe.

3.2. Zachowanie tożsamości przedsiębiorstwa

Przepis art. 1 ust. 1 lit. b, dodany do treści dyrektywy 77/187/EWG w 1998 r., uwzględniając dotychczasowy dorobek Trybunału Sprawiedliwości, przyjmuje, że jednym z koniecznych elementów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie, czy nastąpiło przejście, jest zachowanie tożsamości przedsiębiorstwa. Kryteria, na podstawie których stwierdza się, czy przedsiębiorstwo zachowało swoją tożsamość, zostały ustalone w orzecznictwie przez Trybunał Sprawiedliwości.

Szczególne znaczenie ma w tej kwestii orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Spijkers¹¹⁸, w którym Trybunał sformułował katalog przesłanek, jakie należy mieć na uwadze, oceniając, czy doszło do przejścia przedsiębiorstwa. Orzeczenie powyższe zapadło na skutek skierowania przez Sąd Najwyższy Holandii do Trybunału Sprawiedliwości wniosku o wydanie orzeczenia wstępnego w związku ze sporem Jozefa Spijkersa z Benedik Abattoir i A. Benedik Zonen B.V. Spijkers był zatrudniony jako asystent menadżera w firmie rzeźniczej Gebroeder Colaris Abattoir. W dniu 27 grudnia 1982 r. firma ta została kupiona przez Benedik Abattoir wraz z budynkiem rzeźni, terenem wokół niego oraz niektórymi urządzeniami i jako taka zaprzestała działalności. Od tego dnia, choć faktycznie dopiero od dnia 7 lutego 1983 r., firma Benedik Abattoir uruchomiła rzeźnię. Wszyscy pracownicy Colaris z wyjątkiem Jozefa Spijkersa i jeszcze jednego pracownika zostali przejęci przez Benedik Abattoir. Działalność tej firmy, prowadzona w przejętych pomieszczeniach Colaris, miała ten sam charakter, co uprzednio wykonywana działalność, przy czym stwierdzono, że przejęcie nieruchomości i ruchomości Colaris pozwoliło Benedik Abattoir na kontynuowanie działalności. Benedik Abattoir nie przejął jednak klientów Colaris. W dniu 3 marca 1983 r. Sąd Rejonowy w Maastricht ogłosił niewypłacalność Colaris. Dnia 9 marca 1983 r. Jozef Spijkers pozwał firmę Benedik Abattoir, żądając wypłaty wynagrodzenia od dnia 27 grudnia 1982 r. oraz nawiązania z nim stosunku pracy w terminie dwóch dni od decyzji sądu. Według Spijkersa doszło do przejścia przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy 77/187/EWG, które z mocy prawa pociągało za sobą przejęcie praw i obowiązków wynikających z umowy o pracę.

W wydanym w tej sprawie wyroku Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że aby stwierdzić, czy nastąpiło przejście przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 ust. 1 wskazanej przez Spijkersa dyrektywy nie jest wystarczające przejęcie samych składników majątkowych, lecz konieczne jest zachowanie tożsamości przedsiębiorstwa. W celu stwierdzenia, że doszło do przejścia przedsiębiorstwa należy ocenić wszystkie okoliczności charakterystyczne dla tego rodzaju transakcji. Decydujące znaczenie ma fakt, czy nabywca kontynuuje lub podejmuje na nowo działalność tego samego lub podobnego rodzaju. Oceniając każdy przypadek, należy brać pod uwagę:

– typ przedsiębiorstwa lub zakładu,

– czy zostały przeniesione składniki materialne, takie jak budynki i ruchomości,

– wartość składników niematerialnych w chwili przejścia,

– czy większość pracowników została przejęta przez nowego pracodawcę,

– czy została przejęta obsługa klientów przedsiębiorstwa,

– stopień podobieństwa między działalnością prowadzoną przed i po przejściu przedsiębiorstwa,

– ewentualną przerwę w działalności przedsiębiorstwa.

Są to elementy, które muszą być ocenione całościowo w kontekście konkretnej sprawy i żaden z nich nie może samodzielnie być podstawą przyjęcia, że przedsiębiorstwo zachowało tożsamość. Sam fakt, że przejęcie nie obejmuje majątkowych składników zakładu, nie wyklucza uznania, iż nastąpiło przejście części przedsiębiorstwa.

Katalog przesłanek wskazanych przez Trybunał Sprawiedliwości w cytowanym orzeczeniu nie jest wyczerpujący. Każda sprawa musi być oceniana indywidualnie i tak też należy oceniać okoliczności charakteryzujące daną transakcję. Zarówno brak danej okoliczności wśród przesłanek wskazanych w sprawie Spijkers, jak i zaistnienie nowej przesłanki nie mogą wykluczać, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy będą mogły być one uznane za istotne na tyle, by stanowić o zachowaniu tożsamości przedsiębiorstwa. Przesłanki wskazane w orzeczeniu w sprawie Spijkers, które należy brać pod uwagę, oceniając, czy doszło do zachowania tożsamości przedsiębiorstwa, a co za tym idzie do jego przejścia, należy traktować jako wskazówki dla sądów orzekających w konkretnych sprawach, pozwalające na prawidłową ocenę zebranego w sprawie materiału.

W wielu późniejszych orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości odwoływał się do sprawy Spijkers i rozstrzygając indywidualne przypadki, precyzował pojęcie tożsamości przedsiębiorstwa.

Analiza poszczególnych spraw pozwala na wniosek, że przedsiębiorstwo zachowuje tożsamość w sytuacji, gdy nowy pracodawca kontynuuje działalność swego poprzednika bądź wznawia ją po określonym czasie. Tezę taką, opierając się na założeniu przyjętym w sprawie Spijkers, postawił Trybunał w sprawie Süzen¹¹⁹. Zdaniem Trybunału przedsiębiorstwo zachowa swoją tożsamość, gdy zostanie przejęte nie tylko przedsiębiorstwo działające nieprzerwanie, ale również w sytuacji przejęcia przedsiębiorstwa, które w momencie dokonywania przejęcia chwilowo nie funkcjonuje. Tak też orzekł Trybunał w sprawie Ny Moelle Kro¹²⁰, uznając, że czasowe zamknięcie przedsiębiorstwa, w szczególności jeżeli jest to przedsiębiorstwo sezonowe, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż doszło do przejścia. Można bowiem przyjąć, że jest to przedsiębiorstwo działające. Podobnie w sprawie Bork¹²¹ Trybunał przyjął, że okoliczność czasowego zamknięcia przedsiębiorstwa, co wiązało się z nieobecnością pracowników, nie może samodzielnie stanowić o uznaniu, że w danej sprawie przejście przedsiębiorstwa nie nastąpiło, w szczególności gdy było ono zamknięte tylko na krótki okres, zbiegający się ponadto z okresem świąt Bożego Narodzenia i Nowego Roku.

3.2.1. Kryteria decydujące o zachowaniu tożsamości przedsiębiorstwa wynikające ze sprawy Spijkers

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości możemy zauważyć dwa podejścia do kwestii zachowania tożsamości przedsiębiorstwa. Pierwsze z nich, charakterystyczne dla prawa handlowego, zakłada konieczność przejęcia zakładu pracy w sensie przedmiotowym. Drugie, właściwe dla prawa pracy, pozwala na uznanie, że przedsiębiorstwo zachowuje swoją tożsamość w przypadku przejęcia samej tylko działalności.

Początkowo w orzeczeniach Trybunału dominował pogląd właściwy dla prawa handlowego, zgodnie z którym dla zachowania tożsamości przedsiębiorstwa konieczne było przejęcie jego elementów materialnych, takich jak urządzenia, materiały czy budynki. W orzeczeniu w sprawie Rygaard¹²² Trybunał podkreślił, że przejście może dotyczyć stabilnej ekonomicznie jednostki, której funkcjonowanie nie jest ograniczone do wykonywania jednego określonego zadania (w tym przypadku ukończenia prac budowlanych rozpoczętych przez poprzedniego pracodawcę). Przejście przedsiębiorstwa może zajść na warunkach określonych dyrektywą tylko wtedy, gdy dochodzi do przejęcia zasadniczych elementów materialnych umożliwiających kontynuowanie działalności. Zatem nie nastąpi w sytuacji, gdy przejmowany jedynie udostępnia nowemu kontrahentowi pracowników i materiały w celu wykonania określonych prac.

W orzeczeniu wydanym w 1994 r. w sprawie Schmidt¹²³ Trybunał Sprawiedliwości zmienił swoje zapatrywanie w sprawie przesłanek stanowiących o zachowaniu przez przedsiębiorstwo tożsamości, stwierdzając, że decydującym kryterium jest podobieństwo samej działalności. Kontrowersje budzi stanowisko Trybunału, które przyznaje tej przesłance pierwszeństwo, podczas gdy poprzednio w sprawie Spijkers podkreślał on, że żaden czynnik nie może samodzielnie być decydujący.

W orzeczeniu wydanym w sprawie Merckx¹²⁴, rozpatrując kwestię, czy o zachowaniu tożsamości przedsiębiorstwa można mówić w sytuacji, gdy działalność wykonywana przez przedsiębiorcę została przeniesiona na inny podmiot bez przekazania jakichkolwiek zasobów materialnych, Trybunał Sprawiedliwości, powołując się na sprawę Schmidt, potwierdził że „przejęcie składników materialnych nie decyduje o fakcie zachowania ekonomicznej tożsamości jednostki”.

Orzeczenie w sprawie Schmidt było ostro krytykowane przez wiele państw członkowskich, w szczególności przez Niemcy i Francję, z uwagi na to, że jego stosowanie mogło powodować zbytnie obciążenie pracodawców. Powyższa krytyka skłoniła Trybunał Sprawiedliwości do zrewidowania swojego stanowiska, co nastąpiło w orzeczeniu z 1997 r. w sprawie Süzen¹²⁵.

W orzeczeniu tym Trybunał Sprawiedliwości powtórzył, że przejście przedsiębiorstwa może dotyczyć tylko stabilnej ekonomicznie jednostki, której działalność nie ogranicza się jedynie do wykonania jednej umowy o wykonanie określonych prac. Jednak stwierdził on jednocześnie, że tożsamość przedsiębiorstwa kształtują takie czynniki, jak siła robocza, jego personel zarządzający, sposób organizacji pracy, metody funkcjonowania czy dostępne środki działania. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że aczkolwiek przejęcie elementów materialnych jest tylko jednym z kryteriów, które powinny być brane pod rozwagę przez sąd krajowy przy ocenie, czy rzeczywiście dokonało się przejście przedsiębiorstwa, to brak przeniesienia takich zasobów nie może sam przez się wykluczać jego istnienia. Oceniając fakty charakteryzujące daną transakcję, sąd powinien mieć na uwadze rodzaj danego przedsiębiorstwa. Ocena doniosłości każdego z kryteriów decydujących o tym, czy nastąpiło przejście przedsiębiorstwa, powinna być uzależniona od prowadzonej przez dany zakład działalności lub nawet produkcji czy metod działania. Jeżeli pewna jednostka jest zdolna w niektórych sektorach do wykonywania swoich funkcji bez istotnych zasobów materialnych lub niematerialnych, to zachowanie przez nią tożsamości, logicznie rzecz biorąc, nie może zależeć od przejęcia tych zasobów. Trybunał podkreślił, że w niektórych dziedzinach gospodarki, wymagających zatrudnienia dużej liczby pracowników, grupa pracowników zaangażowana we wspólne wykonywanie działalności o stałym charakterze może tworzyć podmiot gospodarczy. W takim przypadku musi być ona uznawana za jednostkę zdolną do zachowania swojej tożsamości po dokonaniu przejścia, w sytuacji gdy nowy pracodawca przejmuje większą część pracowników wraz z ich umiejętnościami i kwalifikacjami zawodowymi, specjalnie przez poprzednika wyznaczonych do wykonywania tego zadania. W tych okolicznościach nowy pracodawca przejmuje główną część jego zasobów umożliwiających mu w sposób stały prowadzenie działalności lub pewnego rodzaju działalności swego poprzednika.

W literaturze podkreśla się, że w sprawie Süzen pracownicy „postrzegani są wyłącznie jako podmioty o określonych umiejętnościach zawodowych, niezbędnych pracodawcom (przekazującemu i przejmującemu przedsiębiorstwo) do prowadzenia działalności określonego typu. Kwalifikacje i umiejętności pracowników wykorzystywane przez pracodawcę mają więc określoną wartość handlową”¹²⁶.

W opinii¹²⁷ przedstawionej do sprawy Süzen rzecznik generalny A. La Pergola przyjął stanowisko, że przejście przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy następuje tylko, jeżeli przedsiębiorstwo przeniosło zarówno zasoby materialne, jak i niematerialne. W jego ocenie fakt, że większość pracowników zaangażowanych w wykonywanie określonej działalności może być zatrudniona przez inne przedsiębiorstwo nie jest kryterium decydującym o tym, że działalność wykazuje charakterystyczną niezależność organizacyjną, która jest właściwa dla pojęcia przedsiębiorstwa. Czynnik ten samodzielnie nie jest cechą przejścia przedsiębiorstwa. Rzecznik podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości w swoich orzeczeniach¹²⁸ stwierdzał, iż zatrudnienie przez przejmujące przedsiębiorstwo zasadniczej części załogi przedsiębiorstwa nie jest niczym więcej niż kryterium ocennym branym pod uwagę wraz z innymi czynnikami wskazanymi w orzecznictwie, przy określaniu, czy dana działalność jest kontynuowana. Zdaniem rzecznika przejście przedsiębiorstwa następuje wtedy, kiedy można uznać, że jego dotychczasowa działalność jest nadal wykonywana i jednocześnie przedsiębiorstwo przenosi na inny podmiot zasoby materialne i niematerialne.

Pogląd rzecznika generalnego A. La Pergoli, który zakładał konieczność przejęcia zasobów materialnych, został przez Trybunał odrzucony na rzecz wskazanego wyżej, szerszego ujęcia przesłanek stanowiących o zachowaniu tożsamości przedsiębiorstwa. Stanowisko zakładające konieczność przejęcia większej części pracowników wydawało się Trybunałowi bardziej logiczne w odniesieniu do przedsiębiorstwa, które zdolne jest funkcjonować bez doniosłych składników majątkowych. Przyjęcie przez Trybunał Sprawiedliwości takiego zapatrywania jest zrozumiałe, rzecznik generalny bowiem dążył do wykluczenia konstrukcji przejścia w sytuacji, gdy dochodzi do przejęcia samej działalności przedsiębiorstwa, funkcjonującego bez oparcia na elementach materialnych.

Pewne zastrzeżenia odnośnie do zastosowania kryteriów wyrażonych w sprawie Süzen były zgłaszane przez rzecznika generalnego G. Cosmasa w opinii¹²⁹ przedstawionej do sprawy Vidal. Twierdził on, że ich stosowanie może powodować dezorientację w przypadku, gdy przy ustalaniu, czy nastąpiło przejście przedsiębiorstwa, szczególne znaczenie przypisuje się okoliczności przejęcia przez przejmującego pracowników swojego poprzednika, co może oznaczać, że ochrona gwarantowana dyrektywą zależy zasadniczo od woli stron. Zdaniem rzecznika kryterium to nie może być decydujące przy ocenie zastosowania ochronnych postanowień dyrektywy, ponieważ rezultat osiągnięty przez zastosowanie dyrektywy (kontynuowanie umowy o pracę zawartej z poprzednim pracodawcą) staje się warunkiem decydującym o tym, czy będzie miała ona zastosowanie.

W literaturze¹³⁰ podkreśla się, że zastosowanie warunku przejęcia większości pracowników ułatwia uchylanie się od stosowania postanowień dyrektywy w przedsiębiorstwach, których działalność jest oparta na sile roboczej, gdyż w takim przypadku przejście przedsiębiorstwa zależy od okoliczności znajdującej się pod kontrolą przejmującego. Do nowego pracodawcy należy bowiem decyzja o tym, ilu pracowników przejmie. Ponadto uznaje się, że w sytuacjach, w których przejmujący chce przejąć jedynie część pracowników swego poprzednika, należy postępować bardzo ostrożnie. W przypadku gdyby nowy pracodawca przejął większość pracowników, mógłby być w pewien sposób „ukarany” za stosowanie postanowień dyrektywy, ponieważ musiałby również przejąć na dotychczasowych warunkach pozostałych pracowników wyznaczonych do wykonywania zadań wynikających z określonej umowy.

Podnosi się również, że istnieje niepewność, którzy z pracowników wyznaczonych przez pracodawcę do wykonywania określonych zadań zostaną przejęci przez nowego pracodawcę. Wzmianka dokonana przez Trybunał o umiejętnościach pracowników wyjaśnia, że nie chodzi tu tylko o proste przejęcie grupy pracowników.

W tym przypadku rodzi się pytanie, czy przejęcie większej części pracowników, w skład których wchodzą również osoby niewykwalifikowane, jest spełnieniem warunku przejęcia większej części pracowników. Jeżeli odpowiedź na to pytanie jest twierdząca, to czy w sytuacji, w której osoby wykwalifikowane wchodzące w skład przejmowanej grupy pozostają w mniejszości, nadal można mówić o przejęciu większości kompetentnych pracowników?

W orzecznictwie i literaturze kwestie te pozostają nierozstrzygnięte. W mojej ocenie wystarczy, by przejmowani pracownicy mogli stanowić autonomiczną jednostkę gospodarczą. Jeżeli w składzie tej jednostki znajdą się również pracownicy mniej kompetentni, nic nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że zachowała ona swoją tożsamość. Najważniejsze jest, że przejęciu podlegają ci pracownicy, którzy wraz z wykonywanymi przez nich zadaniami tworzą zasadniczy trzon jednostki gospodarczej, nawet jeżeli pozostają w mniejszości.

Omawiane kryterium niesie ze sobą dodatkowe trudności, ponieważ określenie powodu, dla którego przedsiębiorstwo nie przejęło usług oferowanych przez poszczególnych pracowników, może być w konkretnych przypadkach trudne lub wręcz niemożliwe.

W sprawie Temco¹³¹ Trybunał Sprawiedliwości kontynuował rozważania w kwestii przesłanek decydujących o zachowaniu tożsamości przedsiębiorstwa. Powołując się na swoje wcześniejsze orzeczenia¹³², które dotykały problematyki zlecania wykonania określonych usług, Trybunał podniósł, że „zorganizowana grupa pracowników, która jest ściśle i na stałe wyznaczona do wykonywania wspólnych zadań, przy braku innych dziedzin produkcji, może stanowić jednostkę gospodarczą. Fakt, że przedsiębiorstwo przejmowanego nadal istnieje po przejęciu jednego z rodzajów jego działalności przez inne przedsiębiorstwo i że zachowuje część swojej załogi odpowiedzialnej za wykonywanie tej działalności nie ma wpływu na ocenę, czy doszło do przejścia, ponieważ przenoszona działalność stanowi sama w sobie jednostkę gospodarczą”.

Tym samym Trybunał odrzucił pogląd zaprezentowany przez rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda¹³³, który negował zastosowanie dyrektywy w przypadkach zlecania wykonania usług. Rzecznik podkreślał konieczność brania pod uwagę kontekstu ekonomicznego w przypadku tego rodzaju czynności. Oddzielał on rynki zaangażowane w świadczenie usług od innych rodzajów rynku. Zwracał uwagę na niejednorodną i dynamiczną naturę tych pierwszych, co powinno prowadzić Trybunał do powściągliwości w kwestii zastosowania dyrektywy. Zdaniem rzecznika dynamika takiego rynku może być zakłócona, jeżeli przejście przedsiębiorstwa zostanie stwierdzone zbyt pochopnie. Obowiązek poszanowania praw przysługujących wszystkim pracownikom przedsiębiorstwa jedynie na podstawie przejęcia umowy oraz powinność przejęcia istniejącej załogi może zniechęcać potencjalnego kontrahenta do zawarcia umowy, a nawet odstraszać przedsiębiorstwa od rywalizowania o nią.

W opinii L.A. Geelhoeda takie negowanie konkurencji nie służy ani interesom pracowników, ani przedsiębiorstw. Jego zdaniem na rynku, który cechują krótkoterminowe umowy między przedsiębiorstwami zlecającymi wykonanie usług i świadczącymi usługi oraz pracownikami, którzy zostali objęci przejęciem, pełniejszą ochronę praw pracowników można uzyskać na mocy umownego prawa pracy niż przez zastosowanie przepisów dyrektywy. Jego zdaniem wymóg przejęcia pracowników może pociągać za sobą dysproporcje w stosunku do celu dyrektywy i nie zapewnia swobody umów i swobody prowadzenia przedsiębiorstw¹³⁴. Geelhoed reprezentuje stanowisko, że na każdym takim rynku nowy kontrahent oferuje miejsca pracy części personelu, która została zwolniona i przyjmuje pogląd, „że fakt przejęcia większej części pracowników przez nowe przedsiębiorstwo na dynamicznym rynku nie jest związany z tożsamością przedsiębiorstwa¹³⁵.

Stanowisko rzecznika generalnego spotkało się w piśmiennictwie z krytyką. A. Garde¹³⁶, podniosła że nie zgadza się ono z zasadniczym założeniem dyrektywy, którym jest ochrona praw pracowniczych. W przypadku podwykonawców, których zatrudnienie opiera się często na niepewnych warunkach, ochrona taka jest tym bardziej potrzebna. Autorka ta dostrzegła również niebezpieczeństwo całkowitego wyłączenia podwykonawstwa z zakresu dyrektywy, podkreślając, że takie rozwiązanie dałoby pracodawcom przyczynek do uciekania się w każdym przypadku, kiedy jest to możliwe, do tej taniej, aczkolwiek niepewnej metody zatrudnienia. Pogląd ten zasługuje na aprobatę w szczególności dlatego, że pozwala chronić pracowników zatrudnionych w sektorze usługowym, których stosunki pracy, na skutek silnej działalności konkurencyjnej ze strony przedsiębiorstw wykonujących podobną działalność, mogą podlegać gwałtownym zmianom.

Argumentacja przyjęta w sprawie Süzen została wykorzystana i rozwinięta przez Trybunał Sprawiedliwości w dwóch orzeczeniach z dnia 10 grudnia 1998 r. w sprawach Vidal¹³⁷ i Hidalgo¹³⁸. Stany faktyczne tych spraw były bardzo podobne, ponieważ obie były związane z przejęciem działalności gospodarczej i pracowników bez przejęcia zasobów majątkowych. Wyrok w sprawie Hidalgo dotyczył zlecenia wykonania usług związanych z pomocą domową i zlecenia świadczenia usług nadzoru w magazynie artykułów medycznych, natomiast sprawa Vidal była związana z zawarciem trzech umów dotyczących sprzątania, tj. przejęcia pomocniczej działalności przez głównego pracodawcę od zewnętrznego kontrahenta (contracting-in).

Sprawa Vidal była pierwszym przypadkiem, w którym Trybunał zajął się tego typu zagadnieniem. W swoich poprzednich orzeczeniach rozważał raczej zlecanie wykonania usług (contracting out, inaczej outsourcing), przez które przedsiębiorstwo przekazuje, na podstawie zawartej umowy, wyspecjalizowanym zewnętrznym podmiotom te usługi i obszary produkcyjne, które nie mają związku z główną działalnością firmy (sprzątanie, prowadzenie stołówki, obsługa klientów itp.). Z argumentacji Trybunału wynika, że przyjmowanie usług powinno być objęte zakresem dyrektywy na takiej samej zasadzie jak zlecanie wykonania usług. Orzeczenie to jest całkowicie zgodne zarówno z przepisami dyrektywy (art. 1 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE nie rozróżnia przyjmowania i zlecania wykonania usług), jak i jej założeniami (głównym celem dyrektywy jest ochrona praw pracowników w przypadku przejścia przedsiębiorstwa).

W sprawach Vidal i Hidalgo argumentacja Trybunału Sprawiedliwości składała się z dwóch zasadniczych części. W pierwszej części Trybunał zdefiniował jednostkę gospodarczą jako zorganizowaną grupę osób i aktywów umożliwiających działalność ekonomiczną, która ma na celu wykonanie określonego zadania. Trybunał stwierdził, że z uwagi na fakt, iż taka jednostka powinna być wystarczająco ukształtowana i autonomiczna, nie musi być w posiadaniu znaczących zasobów majątkowych. W pewnych sektorach działalności elementy te są często ograniczone do najbardziej podstawowych i działalność jest zasadniczo oparta na sile roboczej. Istnienie zorganizowanej grupy pracowników, która specjalnie i na stałe jest wyznaczona do wykonywania wspólnych zadań, w sytuacji gdy przedsiębiorstwo nie angażuje się w inne dziedziny produkcji, może być uważane za czynnik decydujący o uznaniu, że nastąpiło przejście jednostki gospodarczej. W drugiej części argumentacji Trybunał Sprawiedliwości oceniał, czy nastąpiło przejście jednostki gospodarczej. Utrzymywał, powołując się na sprawę Süzen, że przejście przedsiębiorstwa może nastąpić, jeżeli nowy pracodawca nie tylko kontynuuje omawianą działalność, ale także przejmuje większość pracowników (wraz z ich umiejętnościami i w odpowiedniej liczbie) wyznaczonych przez jego poprzednika do wykonywania tego zadania.

Ostatecznie Trybunał stwierdził zatem, że w przypadku, gdyby sąd krajowy uznał, że nastąpiło jedynie przejęcie samej działalności przedsiębiorstwa, dyrektywa nie mogłaby mieć zastosowania z uwagi na fakt, że nie dokonało się przejęcie jednostki gospodarczej.

Z przyjętej przez Trybunał systematyki uzasadnienia wynika, że ustalenie, czy nastąpiło przejście przedsiębiorstwa następuje w dwóch etapach. Najpierw konieczne jest ustalenie, czy istnieje jednostka gospodarcza i dopiero po pozytywnej odpowiedzi na to pytanie należy ocenić, opierając się na kryteriach wypracowanych w orzecznictwie, czy zachowało ono swoją tożsamość, a w konsekwencji, czy nastąpiło jej przejście. Takie podejście jest bardziej rygorystyczne od przyjętego w sprawach Spijkers, Schmidt czy Süzen i powinno dać jasne wskazówki sądom krajowym odnośnie do kolejności postępowania przy ustalaniu przesłanek decydujących o przejściu.

Należy zauważyć, że rzecznicy generalni W. Van Gerven i A. La Pergola już wcześniej w sprawach Redmond i Süzen podnosili, że przejście przedsiębiorstwa jest czymś więcej niż przejęciem samej działalności. W szczególności rzecznik generalny W. Van Gerven mówił o „zorganizowanej jednostce”, co sugeruje, że przejmowana jednostka musi posiadać pewien stopień niezależności. Podobny pogląd wyraził on już wcześniej w opinii przedstawionej do sprawy Schmidt¹³⁹. Niemniej jednak jest obecnie jasne, że o istnieniu jednostki gospodarczej nie może decydować jedynie wykonywana przez nią działalność. Orzeczenie w sprawie Schmidt nie było powoływane w sprawach Vidal oraz Hidalgo, co wydaje się potwierdzać, że poglądy Trybunału Sprawiedliwości w nim wyrażone zostały odrzucone. Ponadto Trybunał potwierdził, że należy rozróżnić przejście przedsiębiorstwa w sektorach wymagających zatrudnienia dużej liczby pracowników (labour-intensive sectors) od tego, jakie zachodzi w ramach innych rodzajów działalności. W przedsiębiorstwach pierwszego typu przejście zazwyczaj następuje, gdy nowy pracodawca nie tylko kontynuuje dotychczasową działalność, ale także przejmuje większość pracowników. Zatem zasadniczy punkt ciężkości trzeba położyć na przejęcie pracowników. W innych sektorach działalności należy brać pod uwagę także inne okoliczności. W obu przypadkach jednak należy posiłkować się kryteriami wskazanymi w sprawie Spijkers. Pracownicy nie mogą bowiem być pozbawieni ochrony wynikającej z dyrektywy tylko z tego powodu, że nie nastąpiło przejęcie zasobów materialnych.

Tym samym tokiem rozumowania podążał Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Oy Liikenne Ab¹⁴⁰, podkreślając konieczność rozróżnienia między przedsiębiorstwami, których działalność jest oparta na czynniku ludzkim i takimi, których funkcjonowanie jest oparte na aktywach materialnych.

W sprawie tej Greater Helsinki Joint Board przyznała w drodze przetargu obsługę siedmiu lokalnych linii autobusowych, na kolejne trzy lata, firmie Liikenne. Linie te były obsługiwane wcześniej przez przedsiębiorstwo Hakunilan Liikenne, które po utracie kontraktu zwolniło 45 kierowców. Firma Liikenne zatrudniła powtórnie 33 z nich, to jest wszystkich, którzy się o to ubiegali. Ponadto zatrudniła jeszcze 18 innych kierowców. Kierowcy pracujący poprzednio w Hakunilan Liikenne zostali zaangażowani w nowej firmie na warunkach mniej korzystnych niż te, z jakich korzystali do tej pory. Podkreślenia wymaga, że w tej sprawie nie uległy przejęciu ani samochody, ani inne składniki materialne przedsiębiorstwa wykorzystywane do obsługi tras autobusowych.

Rozstrzygając tę sprawę, Trybunał, opierając się na założeniach przyjętych w sprawie Süzen, powtórzył, że w pewnych sektorach, w których działalność opiera się zasadniczo na sile roboczej, grupa pracowników zatrudnionych w ramach wspólnej działalności o stałym charakterze może stanowić podmiot gospodarczy. Zatem kontynuowanie działalności oraz przejęcie większości wykwalifikowanych pracowników wyznaczonych do wykonywania określonego działania pociąga za sobą przejęcie zorganizowanej jednostki. Niemniej jednak w tym konkretnym przypadku Trybunał uznał, że transport autobusowy nie może być traktowany jako działalność oparta głównie na sile ludzkiej, gdyż tego rodzaju działalność wymaga również konkretnego wyposażenia technicznego.

Przedstawiciel pozwanego podnosił, że w sprawie tej ważna jest ekonomiczna wartość umowy, którą należy potraktować jako istotne aktywa niematerialne. W odpowiedzi na te argumenty Trybunał stwierdził, że nie można temu zaprzeczyć, ale w kontekście wygaśnięcia dotychczasowej umowy wartość tego rodzaju aktywów spada do zera. Jeżeli byłoby tak, że umowa zapewnia nowemu przedsiębiorcy przejęcie dotychczasowych klientów albo jeśli też większość klientów może być traktowana jako przypisana, należałoby przyjąć że nastąpi przejęcie klientów. Jednak w takim sektorze jak autobusowy transport publiczny, gdzie środki materialne przyczyniają się znacząco do wykonywania działalności, brak przejęcia w znaczącym rozmiarze przez nowego pracodawcę takich środków, które są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania jednostki, musi prowadzić do wniosku, że nie zachowuje ona swej tożsamości.

Wydaje się, że w tym orzeczeniu Trybunał wprowadził pewnego rodzaju hierarchię między dwoma kryteriami, decydującymi o przejściu przedsiębiorstwa, a mianowicie przejęciem środków materialnych i przejęciem siły roboczej. Dla Trybunału przejęcie większej części pracowników jest jedynie elementem uzupełniającym, branym pod uwagę tylko w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo może funkcjonować bez istotnych środków materialnych.

W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunał mógłby również przyjąć odmienną interpretację, traktując przejęcie pracowników jako równie ważne jak przejęcie środków materialnych. W takiej sytuacji w sprawie Oy Liikenne należałoby przyjąć, że nastąpiło przejście przedsiębiorstwa. Odrzucając ten pogląd, Trybunał zawęził zakres dyrektywy i zdystansował się do swojego wcześniejszego orzeczenia w sprawie Schmidt.

Należy podkreślić, że w pewien sposób orzeczenie w sprawie Oy Liikenne uniemożliwiło uchylanie się pracodawców od stosowania ochronnych przepisów dyrektywy przez zawieranie między nimi porozumień. Jak wskazano wyżej, możliwość taką dało orzeczenie w sprawie Süzen, w którym Trybunał Sprawiedliwości przy decydowaniu o tym, czy doszło do przejścia przedsiębiorstwa nakazał badanie, czy nastąpiło przejęcie głównych zasobów przedsiębiorstwa. Orzeczenie w sprawie Oy Liikenne, wprowadzając hierarchę kryteriów, jakie Trybunał bierze pod rozwagę przy ocenie, czy przejście nastąpiło, jednocześnie daje do zrozumienia, że dyrektywa z dużym prawdopodobieństwem będzie miała zastosowanie w sytuacji, gdy w przedsiębiorstwie, w którym środki materialne w znaczący sposób przyczyniają się do prowadzenia działalności, doszło do przejęcia tych środków, a przedsiębiorstwo utrzymało dotychczasową działalność.

W literaturze¹⁴¹ podkreśla się, że w przypadku przedsiębiorstw wymagających zatrudnienia dużej liczby pracowników (labour-intensive sectors), o których przejściu decyduje przejęcie większości pracowników, trudności interpretacyjne nadal pozostają. Wskazuje na to orzeczenie brytyjskiego sądu apelacyjnego w sprawie Adi (UK) Ltd. v. Willer and Others¹⁴². Sąd ten stwierdził, że „jeżeli okoliczności rzekomego przejścia przedsiębiorstwa są tego rodzaju, że faktyczne przejęcie pracowników może być czynnikiem branym pod uwagę przy ocenie, czy nastąpiło przejście przedsiębiorstwa, sąd pracy jest zobowiązany do rozważenia powodów, dla których pracownicy nie zostali przejęci”. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy w sektorach wymagających zatrudnienia większej liczby pracowników, z uwagi na nieprzejęcie większości z nich nie dochodzi do przejścia przedsiębiorstwa, sąd jest zobowiązany do traktowania takiej sprawy tak jak gdyby pracownicy zostali przejęci, jeżeli zasadniczym powodem tego było uniknięcie zastosowania dyrektywy.

Takie rozwiązanie trudno pogodzić z poglądami Trybunału Sprawiedliwości zaprezentowanymi między innymi w sprawie Vidal, który wymaga w pierwszej kolejności istnienia jednostki gospodarczej, a dopiero po stwierdzeniu, że taki stan rzeczy istnieje, oceny, czy jednostka ta uległa przejściu.

Konieczność dwuetapowego ustalania, czy nastąpiło przejście przedsiębiorstwa, znajduje również potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku w sprawie CLECE SA¹⁴³ Trybunał rozważał, czy dyrektywa 2001/23/WE znajdzie zastosowanie w sytuacji, gdy gmina, która do tej pory zlecała sprzątanie należących do niej pomieszczeń przedsiębiorstwu prywatnemu CLECE, postanowiła rozwiązać umowę z tym przedsiębiorstwem i samodzielnie zapewnić sprzątanie tych pomieszczeń, zatrudniając w tym celu nowych pracowników. Prezentowany stan faktyczny był również zbliżony do tego ze sprawy Vidal. W obu bowiem przypadkach chodziło o przejmowanie czynności związanych ze sprzątaniem własnych pomieszczeń od firm zewnętrznych (contracting-in).

Trybunał potwierdził, że sprzątanie może być traktowane jako działalność oparta głównie na sile roboczej i w związku z tym zespół pracowników może stanowić jednostkę gospodarczą, jednak tożsamość takiej jednostki musi jeszcze zostać zachowana po dokonaniu omawianej transakcji.

Tymczasem gmina zatrudniła nowych pracowników do wykonywania prac porządkowych w należących do niej szkołach i pomieszczeniach zlecanych uprzednio CLECE, nie przejmując pracowników wyznaczonych przedtem do tych prac ani zresztą żadnych innych materialnych lub niematerialnych składników majątkowych tego przedsiębiorstwa. W związku z tym jedynym czynnikiem łączącym działalność CLECE z działalnością przejętą przez gminę był przedmiot owej działalności, czyli sprzątanie pomieszczeń. Sama okoliczność, że CLECE i gmina wykonują podobną, a wręcz tę samą działalność, nie pozwala uznać, iż została zachowana tożsamość jednostki gospodarczej. Jednostki takiej nie można bowiem sprowadzić tylko do działalności, jaką ona prowadzi. Jej tożsamość wynika z wielości nierozłącznych elementów, jak wchodzący w jej skład personel, kierownictwo, organizacja pracy, metody działania czy ewentualnie jej środki trwałe. W szczególności tożsamość jednostki gospodarczej, opartej przede wszystkim na sile roboczej, nie zostaje zachowana, jeśli nie doszło do przejęcia zasadniczej części pracowników przez przejmującego.

Wymóg przejęcia zasobów przedsiębiorstwa został w pewien sposób zmodyfikowany w sprawach Allen¹⁴⁴ i Abler¹⁴⁵. Pierwsza z nich była związana z przejściem przedsiębiorstwa dokonanym w górnictwie. Sektor ten nie został uznany przez Trybunał za opierający się zasadniczo na sile roboczej z uwagi na to, że wymaga wykorzystania w znacznej mierze środków materialnych. Jednak fakt, iż tego rodzaju środki nie przeszły na własność podmiotu przejmującego, a były przez niego tylko wykorzystywane do wykonania określonych prac, Trybunał uznał za nieistotne dla zaistnienia przejścia.

Sprawa Abler była związana z wykonywaniem usług cateringowych na terenie szpitala. W sprawie tej przedsiębiorstwo Sanrest do wykonywania swej działalności wykorzystywało pomieszczenia szpitala, który również zapewniał wodę, energię i niezbędne wyposażenie. Przedsiębiorstwo cateringowe ponosiło koszty używania i zniszczenia tego wyposażenia. Po rozwiązaniu przez szpital umowy z firmą Sanrest, świadczenie dotychczasowych usług przejęła firma Sodexho, która odmówiła przejęcia zasobów materialnych, zapasów i pracowników Sanrest. Zdaniem Trybunału w takim sektorze (w tym przypadku gastronomicznym), gdzie działalność bazuje głównie na wyposażeniu, nieprzejęcie przez nowego kontrahenta zasadniczej części personelu, którą zatrudniał jego poprzednik do wykonywania tej samej działalności, nie jest wystarczające, aby wykluczyć przejście przedsiębiorstwa. Nieistotny w sprawie jest fakt, że właścicielem udostępnianych pomieszczeń oraz sprzętu nie był poprzedni kontrahent, gdyż zgodnie ze stanem faktycznym doszło jedynie do zmiany wykonawcy usług, który te środki wykorzystywał w swojej działalności na podstawie umowy zawartej z ich właścicielem. Trybunał stwierdził bowiem, że dyrektywa jest stosowana zawsze w kontekście stosunków umownych, gdy zachodzi zmiana osoby fizycznej lub prawnej, odpowiedzialnej za prowadzenie przedsiębiorstwa i wchodzącej w obowiązki pracodawcy względem pracowników przedsiębiorstwa, niezależnie od własności majątku, który ono wykorzystuje. Dla zastosowania dyrektywy nie jest konieczne istnienie bezpośredniego stosunku umownego między przejmującym i przejmowanym – przejęcie może się dokonać za pośrednictwem trzeciej strony, takiej jak właściciel lub osoba wnosząca kapitał.

Orzeczenia w sprawach Allen i Abler ograniczyły możliwość unikania zastosowania dyrektywy w stosunku do przedsiębiorstw, które są zaangażowane w działalność wymagającą wykorzystania w znacznej mierze środków materialnych. W sytuacji gdy do wykonywania danej działalności konieczne będą środki materialne, a działalność nowego kontrahenta będzie taka sama jak jego poprzednika, należy uznać, że dyrektywa prawdopodobnie będzie miała zastosowanie.

Tym samym tokiem myślowym podążał Trybunał Sprawiedliwości, orzekając w sprawie Securicor¹⁴⁶, de facto w bardzo podobnym stanie faktycznym. W obu przypadkach bowiem doszło do zmiany podmiotu świadczącego usługi przy pozostawieniu środków niezbędnych do wykonywania danego działania w ręku właściciela. W sprawie tej niemieckie władze państwowe na skutek rozwiązania umowy dotyczącej kontroli pasażerów na lotnisku w Düsseldorfie z firmą Securicor, i nawiązaniu kolejnej z przedsiębiorstwem Kötter, przekazały tej firmie wszelkie niezbędne do przeprowadzania kontroli pasażerów urządzenia bezpieczeństwa lotniczego. Przedmiot umowy był w głównych zarysach identyczny z przedmiotem zamówienia udzielonego Securicor. Na skutek tych czynności Securicor rozwiązał umowy ze wszystkimi pracownikami zatrudnionymi przy zamówieniu udzielonym przez niemieckie władze państwowe, z których 167 znalazło zatrudnienie w firmie Kötter.

Określając przesłanki, po spełnieniu których można stwierdzić, że zrealizowano jeden z tych elementów, które się uwzględnia – w tym przypadku element dotyczący przejęcia składników przedsiębiorstwa – Trybunał przypomniał, że z samego sformułowania art. 1 dyrektywy 2001/23/WE wynika, że jej zakres stosowania obejmuje wszystkie przypadki zmiany, w ramach stosunków zobowiązaniowych, osoby fizycznej lub prawnej, odpowiedzialnej za prowadzenie przedsiębiorstwa lub zakładu, która z tego tytułu przejmuje obowiązki pracodawcy w stosunku do pracowników przedsiębiorstwa lub zakładu, a nie ma znaczenia to, czy została przeniesiona własność składników majątkowych. Dlatego też, zdaniem Trybunału, kontynuowanie samodzielnego gospodarczego wykorzystywania składników przedsiębiorstwa przejętych przez wykonawcę, nie jest elementem decydującym przy ocenie, czy nastąpiło przejęcie składników przedsiębiorstwa. Kryterium takie nie wynika ani z brzmienia dyrektywy 2001/23/WE, ani z jej celów, które polegają na zapewnieniu ochrony pracownikom w razie zmiany przedsiębiorstwa lub zakładu oraz na wprowadzaniu rynku wewnętrznego. Zatem okoliczność, że składniki majątkowe zostają przejęte przez nowego wykonawcę, ale nie zostają jednocześnie mu przekazane do samodzielnego gospodarczego wykorzystania, nie może prowadzić ani do wykluczenia istnienia przejęcia składników przedsiębiorstwa, ani przejścia przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy 2001/23/WE.

Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że do oceny, czy przejście przedsiębiorstwa nastąpiło, w sytuacji ponownego udzielenia zamówienia, stwierdzenie, że do przejęcia składników przedsiębiorstwa doszło w celu samodzielnego gospodarczego wykorzystania, nie stanowi warunku koniecznego dla przyjęcia, że nowy wykonawca przejął te składniki od wykonawcy pierwotnego.

Trybunał podkreślił, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy w konkretnej sprawie dokonało się przejście przedsiębiorstwa, przypominając, że przejęcie składników przedsiębiorstwa stanowi tylko częściowy aspekt całościowej oceny, której musi dokonać sąd krajowy, badając istnienie przejścia przedsiębiorstwa.

Podsumowując, należy stwierdzić, że przy ocenie, czy doszło do zachowania tożsamości przez przedsiębiorstwo, należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności, które charakteryzują dany przypadek. Waga poszczególnych kryteriów będzie się różnić w zależności od rodzaju prowadzonej działalności. Odmiennie oceniana będzie więc sytuacja, w której funkcjonowanie przedsiębiorstwa jest oparte na określonych środkach materialnych w postaci pomieszczeń czy urządzeń, od tej, w której opiera się w zasadniczej części na wykwalifikowanej sile roboczej. Przy ustalaniu, czy mamy do czynienia z przejściem przedsiębiorstwa, to właśnie te przesłanki powinny być brane w szczególności pod uwagę. Jeżeli działalność przedsiębiorstwa opiera się w znaczącej mierze na jego elementach materialnych, zastosowanie dyrektywy będzie uzależnione od przejęcia tych elementów. Natomiast, jeżeli przedsiębiorstwo bazuje w głównej mierze na czynnościach wykonywanych przez pracowników, dyrektywa będzie miała zastosowanie w przypadku przejęcia większej ich części¹⁴⁷. Jak wynika z analizy przytoczonych spraw, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w kwestii okoliczności, jakie należy uwzględniać przy ocenie, czy doszło do przejścia przedsiębiorstwa, zmierza w kierunku ograniczenia przypadków, w których w celu dokonania przejścia konieczne jest przeniesienie środków materialnych. Jest to raczej redukcja niż eliminacja tego typu sytuacji. Jeżeli jednak kryterium przejęcia elementów materialnych jest brane pod uwagę, nie może ono stać się tylko i wyłącznie prostą i jedyną przesłanką dla określenia, czy konkretny przypadek będzie podlegał ochronnym przepisom dyrektywy.

3.2.2. Przejście przedsiębiorstwa w obrębie grupy przedsiębiorstw

Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że ochronne przepisy dyrektywy mają zastosowanie w sytuacji, w której przekazywany zakład wchodzi w skład tej samej grupy przedsiębiorstw. Rozstrzygnięcie takie zapadło w sprawie Allen¹⁴⁸, w której Trybunał starał się odpowiedzieć na pytanie sądu krajowego, czy dwa przedsiębiorstwa z tej samej grupy korporacyjnej, posiadające wspólnego właściciela, kierownictwo, nieruchomości i wykonujące tę samą działalność, są przedsiębiorstwami czy pojedynczym przedsiębiorstwem w rozumieniu dyrektywy. W szczególności, czy można mówić o przejściu przedsiębiorstwa, wówczas gdy przedsiębiorstwo A przenosi zasadniczą część swojej siły roboczej na przedsiębiorstwo B w tej samej grupie korporacyjnej.

Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że dyrektywa obejmuje każdą zmianę prawną po stronie pracodawcy. Zatem stosuje się ją między dwoma przedsiębiorstwami pomocniczymi istniejącymi w tej samej grupie, które są oddzielnymi osobami prawnymi i z których każda ma sprecyzowane stosunki zatrudnienia ze swoimi pracownikami. Nie zmienia tego okoliczność, że przedsiębiorstwa te nie tylko mają ten sam stan posiadania, lecz także ten sam zarząd, te same nieruchomości i są zaangażowane w wykonywanie tej samej działalności. Podobnie oddzielność prawna i organizacyjna pomiędzy tymi podmiotami, z których jedna jest spółką macierzystą, druga natomiast stanowi jej spółkę-córkę, nie ma wpływu na stosowanie w odniesieniu do nich przepisów dyrektywy. Wyłączenie stosowania dyrektywy do tych przedsiębiorstw pozostawałoby, zdaniem Trybunału, w sprzeczności z jej celem, jakim jest ochrona praw pracowniczych w przypadku zmiany pracodawcy, przez zachowanie dotychczasowych warunków zatrudnienia.

Dlatego też na pierwszą część pytania Trybunał odpowiedział, że dyrektywa ma zastosowanie do przejścia dokonanego między dwoma przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy korporacyjnej, które mają tego samego właściciela, zarząd, nieruchomości i są zaangażowane w tego samego rodzaju działalność.

W kolejnej części orzeczenia Trybunał rozważał, jakie kryteria decydują o przejściu przedsiębiorstwa. W tym celu, posiłkując się dotychczasowym orzecznictwem, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że omawianą dyrektywę można stosować do przejścia między dwoma przedsiębiorstwami w obrębie tej samej grupy przedsiębiorstw, gdy przedsiębiorstwo zleca podwykonywanie określonych prac innemu przedsiębiorstwu w obrębie tej samej grupy przedsiębiorstw, o ile ta transakcja pociąga za sobą przejęcie podmiotu gospodarczego. Przy czym Trybunał podkreślił, że określenie „podmiot gospodarczy” odnosi się do zorganizowanej grupy osób i aktywów umożliwiających wykonywanie działalności gospodarczej, która zakłada osiągnięcie konkretnego celu.

Należy w tym względzie mieć na uwadze kryteria interpretacyjne zaprezentowane w sprawie Rygaard¹⁴⁹, odnoszące się do konieczności stwierdzenia, że przejście odnosi się do stabilnego ekonomicznie podmiotu, którego działalność nie jest ograniczona do wykonania jednej umowy o wykonanie określonych prac. Pojęcie „jednostka” odnosi się do zorganizowanego zgrupowania osób i aktywów umożliwiających wykonywanie działalności ekonomicznej (Süzen¹⁵⁰).

Oceniając, czy doszło do przejścia przedsiębiorstwa, Trybunał nakazał posiłkować się kryteriami wypracowanymi w sprawie Spijkers¹⁵¹. Dopiero kompleksowa ocena wszystkich okoliczności sprawy, oparta na czynnikach wskazanych w sprawie Spijkers, pozwoli odpowiedzieć na to pytanie. Sam fakt przejęcia usług wykonywanych przez pracodawcę nie uzasadnia tezy, że zostało dokonane przejście przedsiębiorstwa.

W ocenie Trybunału fakt, że nie doszło między przedsiębiorstwami do przeniesienia aktywów w postaci wyposażenia niezbędnego do wykonywania prac wydobywczych, nie ma wpływu na stosowanie przepisów dyrektywy. Nie ma znaczenia również okoliczność, że zaangażowanie pracowników pierwotnego wykonawcy przez podwykonawcę nie zgadzało się z momentem rozpoczęcia lub zakończenia umowy. Oceniając tę kwestię, Trybunał podniósł, że przejście przedsiębiorstwa jest kompleksową, prawną i praktyczną operacją, która może wymagać dłuższego czasu w celu jej wypełnienia. Również fakt, że nie przejęto personelu zarządzającego, nie może wykluczyć przejścia, o ile transakcja między dwoma przedsiębiorstwami zależnymi pociąga za sobą przejęcie podmiotu gospodarczego.

Z podanych wyżej względów na drugą część pytania, dotyczącą możliwości zastosowania dyrektywy w sytuacji przejęcia pracowników, w obrębie tej samej grupy korporacyjnej, Trybunał odpowiedział, że dyrektywę stosuje się w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo wchodzące w skład grupy przedsiębiorstw decyduje się zlecić podwykonywanie robót górniczych innemu przedsiębiorstwu, wchodzącemu w skład tej samej grupy przedsiębiorstw, jeżeli tylko transakcja ta pociąga za sobą przejęcie podmiotu gospodarczego. Pojęcie „podmiot gospodarczy” odnosi się do zorganizowanego zespołu pracowników i zasobów materialnych, umożliwiających przedsiębiorcy realizację określonego celu.

Powyższe orzeczenie wskazuje na fakt, że aby doszło do przejścia przedsiębiorstwa, przejmowany zakład pracy lub jego część, bez względu na to, czy przejście następuje między dwoma niezależnymi podmiotami, czy między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy zakładów, musi posiadać zorganizowaną strukturę. Powinna ona obejmować zarówno zorganizowanie pod względem personalnym, jak i zorganizowanie zasobów materialnych przedsiębiorstwa umożliwiających prowadzenie działalności ekonomicznej w określonym celu. Mimo że przedsiębiorstwa wchodzące w skład grupy przedsiębiorstw korzystają z tych samych nieruchomości i wyposażenia oraz posiadają wspólny zarząd, możliwe jest traktowanie przejęcia między nimi prowadzonej działalności jako przejścia przedsiębiorstwa, gdyż są one odrębnymi osobami prawnymi.

Nieco odmiennym zagadnieniem zajął się Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Albron Catering¹⁵². Rozpoznawany przypadek dotyczył sytuacji, w której w ramach niderlandzkiej grupy spółek Heineken International cały personel był zatrudniony przez Heineken Nederlands Beheer (HNB), który jako centralny pracodawca delegował pracowników do poszczególnych spółek produkcyjnych grupy Heineken w Holandii. J. Roest był zatrudniony przez HNB jako pracownik działu żywienia i wraz z 70 innymi pracownikami został delegowany do spółki Heineken Nederland BV, świadczącej usługi gastronomiczne pracownikom grupy Heineken. Heineken Nederland BV postanowiła zlecić wykonywanie tej działalności spółce Albron Catering. Spółka ta zatrudniła co prawda J. Roesta, ale nie zapewniła mu takich samych warunków zatrudnienia jak Heineken Nederland BV. J. Roest oraz związek zawodowy, którego był członkiem, wnieśli powództwo do sądu krajowego, żądając uznania zaistniałego zdarzenia za przejście przedsiębiorstwa.

Sprawa ostatecznie znalazła swój finał przed Trybunałem Sprawiedliwości, który musiał rozstrzygnąć, czy w przypadku przejścia przedsiębiorstwa należącego do grupy przez przedsiębiorstwa spoza tej grupy, za przekazującego w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2001/23/WE można uznać przedsiębiorstwo należące do grupy (tutaj Heineken Nederland BV), do którego pracownicy byli delegowani na stałe, nie mając jednak zawartej z nim umowy o pracę, niezależnie od tego, że w ramach tej grupy istnieje przedsiębiorstwo, z którym ci pracownicy byli związani taką umową o pracę (HNB).

Spółka Albron Catering oraz rząd holenderski twierdzili, że dyrektywa 2001/23/WE nie może mieć zastosowania w rozpoznawanym przypadku, chociażby z tego powodu, że skoro w wyroku w sprawie Allen Trybunał uznał, że między kilkoma spółkami wchodzącymi w skład grupy przedsiębiorstw może dojść do przejścia przedsiębiorstwa, to tym samym różne spółki tej samej grupy nie mogą być uznane za jednego pracodawcę.

W opinii¹⁵³ przedstawionej do powyższego wyroku rzecznik generalny Y. Bot nie zgodził się z zapatrywaniem jakoby stanowisko zajęte przez Trybunał w wyroku w sprawie Allen stało w sprzeczności z tezą dopuszczającą zastosowanie dyrektywy 2001/23/WE w rozpoznawanym przypadku. W ocenie rzecznika skutkiem poglądu wyrażonego w sprawie Allen jest to, że pracownik przydzielony do pracy w Heineken Nederland BV także mógłby zostać objęty zakresem stosowania dyrektywy 2001/23/WE, gdyby spółka ta, zamiast zostać przejęta przez Albron – spółkę trzecią w stosunku do grupy Heineken – została przejęta przez inną spółkę produkcyjną tej grupy. Zastosowanie dyrektywy w takim przypadku nie wyklucza jej stosowania w razie przejęcia przez spółkę nienależącą do wspomnianej grupy. Przeciwnie, możliwość stosowania wspomnianej dyrektywy w tych dwóch przypadkach jest potwierdzona jej celem, którym jest zachowanie praw pracowników we wszystkich przypadkach przejścia ich przedsiębiorstwa. Zdaniem rzecznika na konieczność stosowania dyrektywy 2001/23/WE wpływa potrzeba zapobieżenia sytuacjom, w których grupy spółek, organizując swoje stosunki pracy, tak jak to zrobiła grupa Heineken, mogły unikać stosowania tej dyrektywy.

Trybunał Sprawiedliwości podzielił zapatrywanie rzecznika generalnego, uznając, że za przekazującego w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2001/23/WE można także uznać przedsiębiorstwo należące do grupy, do którego pracownicy byli delegowani na stałe, nie mając jednak zawartej z nim umowy o pracę, niezależnie od tego, że w ramach tej grupy istnieje przedsiębiorstwo, z którym wzmiankowani pracownicy byli związani taką umową o pracę.

Można zatem uznać, że, orzekając w ten sposób, Trybunał stwierdził, iż przejęcie jednostki gospodarczej nastąpiło dwukrotnie. Pierwotnie dokonało się bowiem między spółkami grupy Heineken, a w dalszej kolejności między Heineken Nederlanden BV a Albron Catering. Znajduje to potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku, w którym Trybunał przyjął, że do przejścia przedsiębiorstwa dochodzi w sytuacji, gdy zmienia się podmiot odpowiedzialny za prowadzenie określonej działalności, a zatem kiedy następuje przejęcie jednostki gospodarczej, czego konsekwencją jest wstąpienie w stosunki pracy z pracownikami tej jednostki. Sytuacji tej nie zmienia okoliczność braku stosunków umownych z podmiotem, który przejął pracowników, albowiem dla potrzeb objęcia pracowników ochroną wynikającą z dyrektywy 2001/23/WE nie zawsze wymaga się więzi umownej między pracownikami a podmiotem, który ma się stać przekazującym.

3.3. Zachowanie niezależności organizacyjnej przez jednostkę gospodarczą po przejściu – sprawa Klarenberg

W jednym z nowszych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Klarenberg¹⁵⁴ został poruszony nieco inny niż do tej pory aspekt zagadnienia tożsamości przedsiębiorstwa. W sprawie tej sąd krajowy zwrócił się do Trybunału o rozstrzygnięcie, czy dochodzi do przejścia części przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nowy pracodawca nie przyznaje niezależności organizacyjnej przejmowanej jednostce organizacyjnej, włączając je w ramy własnej istniejącej struktury organizacyjnej. Innymi słowy, czy przejście przedsiębiorstwa następuje jedynie wtedy, gdy część przedsiębiorstwa jest nadal prowadzona przez nowego pracodawcę jako niezależna pod względem organizacyjnym część przedsiębiorstwa. W sprawie tej, inaczej niż do tej pory, nie było wątpliwości, że przejmowana jednostka jest autonomiczna, co potwierdził sąd krajowy w Düsseldorfie. Sąd ten uznał, że przejmowany przez amerykańskie przedsiębiorstwo Ferrotron wydział niemieckiej firmy ET (wydział F+E/ET–Systeme/Netzwerk/IBS), stanowi część zakładu w rozumieniu niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB), z uwagi na to, że spółka ta nabyła podstawowe narzędzia produkcyjne należące uprzednio do wspomnianego zakładu, listę jego dostawców i klientów, przejęła część personelu posiadającego wiedzę typu know-how oraz że spółka dominująca nabyła prawa do głównych produktów i technologii. Jednocześnie sądy niemieckie przyjmowały, że mimo zachowania autonomii przez przejmowaną jednostkę, nie może być mowy o przejściu przedsiębiorstwa, gdy następuje jej całkowite włączenie do struktury organizacyjnej innego przedsiębiorstwa lub jeśli jej zadania są wykonywane w ramach znacznie większej struktury organizacyjnej.

Rozstrzygając tę sprawę Trybunał stwierdził, że koncepcja tożsamości jednostki gospodarczej oparta tylko na jednym czynniku, odnoszącym się do niezależności organizacyjnej, nie może zostać przyjęta, w szczególności ze względu na cel dyrektywy 2001/23/WE, którym jest zagwarantowanie skutecznej ochrony praw pracowników w sytuacji przejścia przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to bowiem, że gdy przejmujący podejmie decyzję o zlikwidowaniu części przedsiębiorstwa lub zakładu i włączeniu go w ramy istniejącej u niego struktury, zastosowanie dyrektywy 2001/23/WE do tej części przedsiębiorstwa będzie wyłączone, co także pozbawi zainteresowanych pracowników ochrony przyznanej im w tej dyrektywie.

Trybunał podkreślił, że co prawda orzekał w przeszłości, iż kryterium dotyczące organizacji jest jednym z czynników, za pomocą których definiuje się jednostkę gospodarczą¹⁵⁵, lecz z drugiej strony przyjmował on także, że zmiana struktury organizacyjnej przejmowanej jednostki nie ma takiego charakteru, aby mogła stać na przeszkodzie zastosowaniu dyrektywy 2001/23/WE¹⁵⁶.

Ponadto sam art. 1 ust. 1 lit. b dyrektywy 2001/23/WE definiuje jednostkę gospodarczą jako „zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa czy pomocnicza”, podkreślając nie tylko aspekt organizacyjny przejmowanej jednostki, lecz także prowadzenie działalności gospodarczej.

W tym stanie rzeczy, zdaniem Trybunału, przesłankę odnoszącą się do zachowania tożsamości przez jednostkę gospodarczą w rozumieniu dyrektywy 2001/23/WE należy interpretować z uwzględnieniem dwóch przewidzianych w jej art. 1 ust. 1 lit. b elementów, składających się łącznie na tę tożsamość, a także celu tej dyrektywy, którym jest ochrona pracowników.

W opinii¹⁵⁷ przedstawionej do tej sprawy rzecznik generalny P. Mengozzi przedstawił stanowisko, że art. 1 ust. 1 lit. b zawiera odwołanie do aspektu organizacyjnego jako elementu kwalifikującego pojęcie „jednostka gospodarcza” i charakterystycznego dla jej tożsamości. Odwołanie to, jego zdaniem, nie odnosi się do konkretnej organizacji ustanowionej przez przedsiębiorcę w stosunku do różnych czynników produkcyjnych, a raczej do związku polegającego na współzależności i wzajemnym uzupełnianiu się tych czynników, który sprawia, że jako całość służą one wykonywaniu określonej działalności gospodarczej. Zanik tego związku nie następuje w sytuacji włączenia zbywanej jednostki w struktury przejmującego, różniącej się z założenia od struktury zbywającego pod względem organizacyjnym. Innymi słowy, zachowanie tożsamości przez zbywaną jednostkę nie wymaga zachowania przez nią „niezależności organizacyjnej” w znaczeniu niezależności strukturalnej, lecz zachowania związku funkcjonalnego i celowego między poszczególnymi przenoszonymi składnikami, który pozwala nowemu przedsiębiorcy na ich wykorzystanie, nawet jeśli zostały włączone w ramy odmiennej struktury organizacyjnej, w celu prowadzenia określonej działalności gospodarczej.

Trybunał Sprawiedliwości, bazując na rozważaniach rzecznika generalnego, stwierdził, że przesłanki zachowania tożsamości nie należy interpretować w taki sposób, że na jej podstawie wymagane jest zachowanie specyficznej organizacji poszczególnych czynników produkcji będących przedmiotem przejęcia, lecz tak, że zakłada ona zachowanie funkcjonalnych więzi współzależności i wzajemnego uzupełniania się tych czynników. Takie funkcjonalne więzi między różnymi przejmowanymi czynnikami pozwalają przejmującemu na wykorzystywanie ich w celu prowadzenia identycznej lub analogicznej działalności gospodarczej, nawet jeśli po dokonaniu przejścia są one włączone w ramy odmiennej struktury organizacyjnej.

Argumentację powyższą, zdaniem Trybunału, wspiera także okoliczność, że wolą prawodawcy wspólnotowego jest, aby dyrektywa 2001/23/WE znajdowała zastosowanie do każdego przejścia spełniającego przesłanki zawarte w jej art. 1 ust. 1, niezależnie od tego, czy jednostka gospodarcza zachowuje niezależność w ramach struktury istniejącej u przejmującego, czy też niezależności tej nie zachowuje.

Ostatecznie Trybunał orzekł, że wykładni art. 1 ust. 1 lit. a i b dyrektywy 2001/23/WE należy dokonywać w taki sposób, iż może on być stosowany także w sytuacji, gdy część przejmowanego przedsiębiorstwa lub zakładu nie zachowuje niezależności organizacyjnej, pod warunkiem że funkcjonalne więzi między poszczególnymi przejmowanymi czynnikami produkcji zostaną zachowane, co będzie pozwalało przejmującemu na ich wykorzystywanie do celu prowadzenia identycznej lub analogicznej działalności gospodarczej. Kwestia ta podlega ustaleniu przez sąd odsyłający.

Powyższe rozważania ukazują, że przesłanka zachowania tożsamości przedsiębiorstwa, wynikająca z art. 1 ust. 1 lit. b dyrektywy 2001/23/WE, nie może być ograniczana tylko do jednego wynikającego z treści tego przepisu elementu – w tym przypadku niezależności organizacyjnej – bez wzięcia pod uwagę całościowego kontekstu sprawy. Przejęcie jednostki gospodarczej zdolnej do samodzielnego funkcjonowania po odłączeniu jej od przedsiębiorstwa macierzystego nie może być traktowane jak zwykłe przeniesienie majątku przedsiębiorstwa. Takie bowiem ujęcie pozostawia zatrudnionych w przejmowanej jednostce pracowników bez jakiejkolwiek ochrony, co jest niezgodne z podstawowymi założeniami dyrektywy 2001/23/WE. Wyodrębnienie przejmowanej jednostki pod względem organizacyjnym jest tylko jednym z elementów kształtujących tożsamość przedsiębiorstwa. Wskazuje na to treść art. 1 ust. 1 lit. b dyrektywy 2001/23/WE, który mówi o przejęciu jednostki gospodarczej stanowiącej zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, przy jednoczesnym zachowaniu tożsamości przez tę jednostkę. Zachowanie struktury przejmowanej jednostki nie jest niezbędne do tego, by uznać, że działania przez nią wykonywane będą mogły być w pełni wykorzystane przez przedsiębiorstwo przejmujące. Zatem zmiana struktury jednostki przejmowanej po włączeniu jej do nowego przedsiębiorstwa nie wyklucza przejęcia wykonywanych przez to przedsiębiorstwo zadań. Co się tyczy pracowników, to nie mogą być oni pozbawieni ochrony tylko na podstawie jednostronnej decyzji nowego pracodawcy, który nie widzi (lub nie chce widzieć) możliwości utrzymania dotychczasowej struktury organizacyjnej przejmowanej jednostki. Zezwolenie na takie działania dawałoby pracodawcom zbytnią dowolność w decydowaniu o tym, czy pracownicy będą objęci ochronnymi przepisami dyrektywy, czy też nie.

3.4. Prawne przejęcie

3.4.1. Uwagi wstępne

Koniecznym warunkiem, którego spełnienie leży u podstaw stwierdzenia, że nastąpiło przejście przedsiębiorstwa lub jego części, w granicach omawianej dyrektywy, jest wykazanie, że przedsiębiorstwo to lub jego część zostało przejęte w wyniku „prawnego przejęcia” (legal transfer), a zatem, czy zostało oparte na określonej, zgodnej z prawem, podstawie. Wynika to z treści art. 1 ust. 1 lit. a dyrektywy 2001/23/WE, który stanowi, że ma ona zastosowanie do każdego przypadku przejścia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa, zakładu na innego pracodawcę w rezultacie prawnego przejęcia lub połączenia. W dyrektywie jako podstawy przejścia wymienia się prawne przejęcie oraz fuzję.

Wskazując jako podstawy przejścia prawne przejęcie oraz fuzję, dyrektywa 2001/23/WE idzie o krok dalej od prawa polskiego, które nie określa bliżej tych podstaw.

Brak precyzyjnego określenia, co należy rozumieć przez pojęcie „prawne (legalne) przejęcie”. Porównanie różnych wersji językowych dyrektywy prowadzi do wniosku, że jest to pojęcie dość szerokie. Podczas gdy określenia niemieckie, włoskie, francuskie (vertragliche Übertragung, cessione contrattuale, cession conventionnelle) sugerują, że dotyczy ono przypadków przejścia dokonanego na podstawie umowy, to już wersja angielska (legal transfer) czy duńska (overdragelse) dają możliwość rozszerzenia tego pojęcia na inne sytuacje, np. orzeczenie sądowe. Trybunał zwrócił uwagę na ten fakt już w pierwszym z orzeczeń (w sprawie Abels¹⁵⁸). W tej sprawie podkreślił on, że w świetle powyższych różnic zakres analizowanego pojęcia nie może zostać określony jedynie na podstawie wykładni językowej. Jego znaczenie musi być określone w świetle struktury, celu dyrektywy oraz jej miejsca w systemie prawa Wspólnoty w stosunku do przepisów dotyczących niewypłacalności.

W polskiej literaturze przedmiotu istnieje rozbieżność w zakresie tłumaczenia omawianego pojęcia. Niektórzy z autorów używają określenia „cesja”¹⁵⁹, inni natomiast posługują się terminem „prawne przejęcie” czy „prawny transfer” bądź też po prostu „legalny transfer”. Spotyka się również określenia „przejęcie” lub „przeniesienie na skutek umowy”. Jak wskazuje A. Lachman, ten ostatni sposób tłumaczenia ogranicza przypadki przejścia przedsiębiorstwa tylko do zdarzeń wynikających z umowy¹⁶⁰. Trafność tej uwagi potwierdza fakt, że analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, iż podstawą przejęcia może być zarówno umowa (kupna-sprzedaży, leasingu, dzierżawy czy najmu), jak i decyzja administracyjna, orzeczenie sądowe czy akt prawny.

Jak wspominałam wyżej, na potrzeby niniejszego opracowania używam terminu „prawne przejęcie”, co ma wskazywać na przejęcie oparte na podstawie prawnej, w odróżnieniu od przejęcia opartego na czynności prawnej dotkniętej nieważnością. Moim zdaniem takie określenie pozwala na włączenie w jego zakres przejęcia, które nastąpiło zarówno na mocy umowy, jak też w następstwie wskazanych wyżej, innych zdarzeń mających doniosłość prawną.

Pojęcie „prawnego przejęcia”, jako utrudniające zastosowanie dyrektywy, było przez lata rozwijane przez Trybunał Sprawiedliwości. W większości swoich orzeczeń Trybunał opowiadał się za potrzebą istnienia elementu kotraktualnego, w obrębie którego pozostawał jednak liberalny, z czasem poszerzając krąg przypadków, w których byłoby możliwe przyjęcie, że doszło do prawnego przejęcia.

3.4.2. Prawne formy przejścia przedsiębiorstwa

Kwestią wstępną jest odpowiedź na pytanie, czy dla nastąpienia przejścia przedsiębiorstwa konieczne jest równoczesne przejście prawa własności między zainteresowanymi podmiotami.

Trybunał Sprawiedliwości w swych orzeczeniach wielokrotnie się wypowiadał, że dla oceny sytuacji pracowników nie jest ważny tytuł własności przedsiębiorstwa, lecz jedynie faktyczna zmiana po stronie pracodawcy, który przejmuje od swojego poprzednika prawa i obowiązki, w stosunku do zatrudnionych u niego pracowników.

W sprawie Ny Moelle Kro¹⁶¹ Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że art. 1 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG ma zastosowanie wówczas, gdy właściciel przedsiębiorstwa, które było przedmiotem leasingu, przejmuje je z powrotem na skutek naruszenia umowy przez leasingobiorcę. Trybunał podniósł, że dyrektywa ma zastosowanie w tych przypadkach, w których w następstwie przekazania zakładu pracy następuje zmiana osoby prawnej lub osoby fizycznej, odpowiedzialnej za prowadzenie przejętej działalności, która w efekcie przejęcia wstępuje w prawa i obowiązki pracodawcy. Dodał on, że dla zaistnienia przejścia przedsiębiorstwa nie ma znaczenia, czy doszło do przeniesienia jego własności na nabywcę. W sprawie Bork¹⁶² Trybunał stwierdził, że dyrektywę stosuje się, gdy po wypowiedzeniu umowy leasingu lub po jej zakończeniu właściciel przedsiębiorstwa ponownie przejmuje je w posiadanie i sprzedaje osobie trzeciej, która wkrótce potem uruchamia swoje przedsiębiorstwo. Podobnie orzekł Trybunał w sprawie Daddy's Dance¹⁶³, uznając, że dyrektywa ma zastosowanie w sytuacji, w której po zakończeniu nieprzenoszalnego leasingu właściciel przedsiębiorstwa oddaje je w leasing nowemu leasingobiorcy, który nieprzerwanie kontynuuje działalność przedsiębiorstwa z tą samą załogą. Zdaniem Trybunału fakt, że w rozpoznawanym przypadku przejście przedsiębiorstwa następowało w dwóch etapach, gdyż najpierw przeszło ono od leasingobiorcy do właściciela, a następnie zostało przeniesione na nowego leasingobiorcę, nie przeszkadza w zastosowaniu dyrektywy, pod warunkiem że jednostka ekonomiczna zachowa swoją tożsamość.

Powołane wyżej sprawy są interesujące z dwóch powodów. Po pierwsze, wynika z nich, że przeniesienie własności nie jest przesłanką niezbędną do nastąpienia przejścia przedsiębiorstwa. Po drugie, wskazują, że podstawami przejścia mogą być umowy cywilnoprawne, a mianowicie umowa leasingu i umowa kupna-sprzedaży.

W sprawach Rask¹⁶⁴ oraz Schmidt¹⁶⁵ Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że podstawą przejścia może być również umowa o świadczenie usługi¹⁶⁶, która, jak już wspomniano we wcześniejszej części opracowania, jest umową cywilnoprawną, pozwalającą przedsiębiorstwu na przekazanie wyspecjalizowanym zewnętrznym podmiotom tych usług i obszarów produkcyjnych, które nie mają związku z główną działalnością firmy (sprzątanie, prowadzenie stołówki, obsługa klientów itp.). Jak zauważa A.M. Świątkowski¹⁶⁷, „tego rodzaju czynność umożliwia pracodawcy rozwiązanie stosunku pracy z pracownikami, którzy wykonywali prace niewchodzące do głównego nurtu działalności zatrudniającego ich zakładu pracy. Zwolnieni pracownicy mogą zostać zatrudnieni przez innego przedsiębiorcę, który przejmie zadania przekazane przez pracodawcę, który zdecydował się zawrzeć umowę najmu usług”.

W pierwszej z wymienionych wyżej spraw Trybunał stwierdził, że sytuacja, kiedy jeden przedsiębiorca w drodze porozumienia powierza zarządzanie (w tym przypadku kantynami) innemu przedsiębiorcy, który bierze na siebie zobowiązania pracodawcy w stosunku do zatrudnionych w tych placówkach pracowników, może być objęta zakresem zastosowania dyrektywy. Fakt, że przejęta działalność ma jedynie charakter dodatkowy i pozostaje bez związku z głównym nurtem działalności przedsiębiorstwa nie może powodować wyłączenia tej transakcji spod zakresu działania dyrektywy.

W sprawie Schmidt Trybunał uznał, że art. 1 ust. 1 dyrektywy obejmuje także sytuację, w której zakład pracy w drodze umowy powierzył czynności porządkowe uprzednio wykonywane we własnym zakresie innej firmie, nawet jeżeli praca ta była poprzednio wykonywana przez jednego pracownika. W omawianej sprawie Christel Schmidt była zatrudniona przez Savings Bank w charakterze sprzątaczki. Została zwolniona, ponieważ pracodawca powierzył sprzątanie firmie Spiegelblank. Firma ta zaproponowała Christel Schmidt zatrudnienie, ta jednak odmówiła przyjęcia tej propozycji z uwagi na obniżenie w związku z tym wynagrodzenia.

Trybunał stwierdził, że przepisy dyrektywy mają zastosowanie w sytuacji, kiedy przedsiębiorstwo w drodze umowy powierza wykonywanie jednej z jego usług, takich jak sprzątanie, innemu przedsiębiorstwu, które na skutek tego przejmuje zobowiązania poprzedniego pracodawcy w stosunku do pracowników wyznaczonych do wykonywania tych obowiązków. Podobnie jak w sprawie Rask Trybunał uznał, że dla nastąpienia przejścia nie ma znaczenia okoliczność, iż przenoszona działalność była jedynie działalnością dodatkową dla przejmowanego, bez koniecznych powiązań z przedmiotem jego działalności. Również fakt wykonywania konkretnych czynności tylko przez jednego pracownika nie ma znaczenia dla stwierdzenia prawnego przejęcia. Trybunał podkreślił bowiem, że dyrektywa zapewnia „rozciągnięcie jej przepisów na cały personel i musi zatem gwarantować poszanowanie praw pracowników, nawet jeżeli przejęciem objęty jest jeden pracownik”.

W swoim orzecznictwie Trybunał dawał wielokrotnie do zrozumienia, że brak jakichkolwiek bezpośrednich stosunków umownych między dotychczasowym i nowym pracodawcą nie stoi na przeszkodzie stosowaniu dyrektywy. Tak też orzekł między innymi w wymienionym już wyżej orzeczeniu Daddy's Dance¹⁶⁸ oraz w sprawie Merckx¹⁶⁹. W tej ostatniej sprawie powodowie Merckx i Neuhuys byli zatrudnieni w firmie Anfo Motors, będącej spółką-córką spółki Ford Motor Company. Po tym jak firma Ford zawarła umowę z przedsiębiorstwem Novarobel, które wstąpiło w miejsce Anfo Motors, to ostatnie zwolniło zatrudnionych w nim pracowników. Przedsiębiorstwo Novarobel chciało zatrudnić 14 z 64 dotychczasowych pracowników, jednak powodowie nie wyrazili na to zgody, twierdząc, że spowoduje to obniżenie ich wynagrodzenia. Trybunał orzekł, że gdy umowa o reprezentowanie interesów fabryki samochodów została rozwiązana z jednym przedstawicielem handlowym i nawiązana z innym, wykonującym tę samą działalność, przejście przedsiębiorstwa jest wynikiem prawnego przejęcia. Fakt ten potwierdza okoliczność, że Anfo Motors zawarł z Novarobel porozumienie, zgodnie z którym ten ostatni był zobowiązany ponosić koszty związane z naruszeniem umów o pracę, bezprawnym zwolnieniem lub zwolnieniami grupowymi.

Do podobnych wniosków doszedł Trybunał w sprawie Süzen, gdzie powołując się na sprawę Merckx, stwierdził, że dyrektywa ma zastosowanie zawsze, kiedy w kontekście stosunków umownych zachodzi zmiana osoby fizycznej lub prawnej, odpowiedzialnej za prowadzenie przedsiębiorstwa, która przejmuje zobowiązania pracodawcy względem zatrudnionych w przedsiębiorstwie pracowników. Dla zaistnienia przejścia przedsiębiorstwa nie jest konieczny żaden bezpośredni umowny stosunek między przejmującym i przekazującym, przejęcie może składać się z dwóch etapów i dokonywać się przez pośrednika, którym może być właściciel lub inwestor.

Podobnie przyjął Trybunał w sprawie Redmond¹⁷⁰, gdzie władze miasta postanowiły zakończyć subsydiowanie działalności osoby prawnej i przyznały subsydia innej osobie prawnej prowadzącej podobną działalność, oraz w sprawie Abler¹⁷¹, w której organ zarządzający zawarł umowę o świadczenie usług gastronomicznych w szpitalu z jednym kontrahentem, a następnie rozwiązał tę umowę i zawarł nową, na wykonywanie tych samych usług, z drugim kontrahentem.

Rozszerzona argumentacja dotykająca tej kwestii została zaprezentowana w sprawie Temco¹⁷² z uwagi na jej specyficzny stan faktyczny, który wskazywał na brak bezpośrednich relacji umownych między podwykonawcą i zleceniodawcą. W sprawie tej Volkswagen zawarł umowę na sprzątanie z firmą BMV, która wykonanie tych prac zleciła swojej jednostce podległej – firmie GMC. Po rozwiązaniu umowy z BMV, Volkswagen powierzył wykonywaniu tych samych usług firmie Temco, która zaangażowała część załogi GMC.

Trybunał Sprawiedliwości podniósł, że okoliczność, iż przejmowane przedsiębiorstwo jest jedynie podwykonawcą pierwotnego zleceniobiorcy, nie wpływa na pojęcie prawnego przejęcia, ponieważ aby nastąpiło przejście, wystarczające jest bycie stroną stosunków umownych, nawet przy braku bezpośrednich relacji umownych między, w tym przypadku, zleceniodawcą a podwykonawcą. W rozpoznawanej sprawie stosunki między GMC i Volkswagenem były umownej natury, ponieważ BMV, posiadając umowę na sprzątanie, również przez umowę zlecił wykonanie tej działalności GMC. Ponadto, zdaniem Trybunału, każda z umów zlecenia tworzyła bezpośrednie powiązania między zleceniodawcą i zleceniobiorcami, które mogły być prawnie skuteczne. W rozpatrywanym wypadku były to powiązania faktyczne, wyrażające się między innymi w uprawnieniach do sprawowania nadzoru nad wykonaną pracą.

Jak można zauważyć, Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie stwierdzał, że prawne przejęcie powinno występować w „kontekście relacji umownych” (in the context of contractual relations)¹⁷³. Z czasem wymóg ten był jednak coraz bardziej liberalizowany. W związku z tym jego przestrzeganie coraz bardziej wydawało się bezcelowe, co znajdowało odbicie w orzecznictwie. Już w sprawie Redmond¹⁷⁴ Trybunał stwierdził, że prawne przejęcie następuje w sytuacji, gdy odpowiednia władza publiczna podejmuje decyzję o odebraniu subsydiów osobie prawnej, w wyniku czego działalność tej jednostki całkowicie ustaje, i przekazaniu ich innej osobie prawnej o podobnym celu. Odpowiadając na pytanie sądu krajowego, czy można mieć do czynienia z prawnym przejęciem, w sytuacji gdy decyzja o przejściu przedsiębiorstwa jest wynikiem jednostronnej decyzji organu władzy publicznej, Trybunał podkreślił, że z jednostronną decyzją mamy do czynienia zarówno w sytuacji, gdy właściciel decyduje się na zmianę leasingobiorcy, jak też w przypadku, gdy odpowiednia władza publiczna zmienia swoją politykę w zakresie przyznawania subsydiów. Dlatego też niewłaściwe jest rozważanie samego charakteru dotacji, która jest udzielana w drodze jednostronnego aktu spełniającego określone warunki. W każdym jednak przypadku zmiana odbiorcy subsydiów jest dokonywana w kontekście stosunków umownych.

Powyższe orzeczenie stało się podstawą do wydania wyroku w sprawie Collino¹⁷⁵, w którym Trybunał, pomijając wymóg umownych relacji między stronami, jednoznacznie stwierdził, że decyzja administracyjna może stanowić podstawę przejścia. Zdaniem Trybunału okoliczność, że przejście było wynikiem jednostronnej decyzji władzy publicznej, a nie wynikało z porozumienia, nie przesądza o tym, że dyrektywa nie będzie miała zastosowania.

W orzeczeniu wydanym niespełna dwa tygodnie później w sprawie Mayeur¹⁷⁶, w której władze miejskie przejęły działalność przedsiębiorstwa APIM, polegającą na promowaniu miasta Metz, Trybunał powrócił do swojego zwyczajowego sformułowania, że dyrektywę stosuje się w „kontekście stosunków umownych”, nie czyniąc jednak na ten temat więcej uwag. Nie jest jasne, jakie były motywy Trybunału, czy uczynił tak dlatego, że jego zamiarem było, by to sądy krajowe stwierdziły, czy taki kontekst istniał, czy stało się tak dlatego, że nie chciał, by zadawano mu następnie pytania w tej kwestii.

Próbę odwrócenia się od umacniającego się liberalnego trendu orzecznictwa podjął rzecznik generalny L.A. Geelhoed w opinii¹⁷⁷ przedstawionej do sprawy Temco. Jeden z jego poglądów – najwyraźniej oparty na holenderskiej wersji językowej dyrektywy, ponieważ nie znajdował on poparcia w wersji anglojęzycznej lub duńskiej – zakładał, że „całkowite odrzucenie wymogu odnoszącego się do stosunków umownych między przejmowanym i przejętym może być contra legem”. Zdaniem rzecznika sformułowanie „umowa” użyte w dyrektywie odnosi się wyraźnie do stosunków umownych. Jakkolwiek w opinii rzecznika wymaganie zakładające, że przejście przedsiębiorstwa musi byc oparte na umowie, nie jest ograniczone do sytuacji, w których stosunki umowne istnieją między przekazującym i przejmującym przedsiębiorstwo. Biorąc po uwagę różne wersje językowe dyrektywy i różnice w systemach prawnych poszczególnych państw członkowskich, termin ten powinien być kształtowany na podstawie schematu i celu dyrektywy. Dlatego też w opinii L.A. Geelhoeda Trybunał rozszerzył pojęcie umowy, przyjmując, że dyrektywa jest stosowana zawsze, kiedy w kontekście stosunków umownych następuje zmiana osoby fizycznej lub prawnej odpowiedzialnej za prowadzenie przedsiębiorstwa i przejmującej zobowiązania względem zatrudnionych w nim pracowników, nie jest istotne, czy nastąpiło przeniesienie własności oraz czy istniało porozumienie dotyczące przejścia. Jednak w ocenie rzecznika Trybunał nie zaakceptował całkowitego braku jakichkolwiek powiązań między przekazującym i przejmującym. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości dopuszcza co prawda brak bezpośredniego związku między przejmowanym a przejmującym, mimo wszystko jednak zakłada między nimi pewien związek.

W sprawie Temco nie było oczywiste dla rzecznika, że Volkswagen jako przedsiębiorstwo zlecające wykonanie usług było czynnie zaangażowane w stosunki między stronami umowy. Przyjmując tak restrykcyjny pogląd, rzecznik generalny nie odniósł się w żaden sposób do sprawy Collino.

Rozstrzygając w sprawie Temco¹⁷⁸, Trybunał podkreślił, że aby dyrektywa znalazła zastosowanie, konieczne jest spełnienie trzech warunków: po pierwsze, by nastąpiła zmiana pracodawcy, po drugie, zmiana ta musi dotyczyć przedsiębiorstwa lub jego części, a po trzecie, musi być wynikiem umowy. Powołując się na orzeczenie w sprawie Daddy's Dance, Trybunał podniósł, że przejście przedsiębiorstwa może nastąpić w wyniku zawarcia dwóch kolejnych umów. Dlatego też, o czym wspominano już wcześniej, okoliczność, że przejmowane przedsiębiorstwo było jedynie podwykonawcą pierwotnego kontrahenta nie ma wpływu na nastąpienie prawnego przejęcia, ponieważ dla dokonania przejścia przedsiębiorstwa wystarczające jest bycie stroną stosunków umownych, nawet jeżeli nie są one bezpośrednie.

Zakładając, że dla dokonania przejścia przedsiębiorstwa wystarczające jest bycie stroną stosunków umownych, Trybunał rozluźnił nieco wymagania dotyczące podstaw przejścia przedsiębiorstwa, chociaż nie poszedł w swoich rozważaniach tak daleko jak w sprawie Collino, gdzie przyjął, że w pewnych okolicznościach umowa nie jest koniecznym warunkiem nastąpienia przejścia.

Brak jakiejkolwiek wzmianki w orzeczeniu Temco o sprawie Collino, jak też wymienienie w nim jako jednego z warunków przejścia przedsiębiorstwa obowiązku zawarcia umowy, nie oznaczało jednak końca liberalnego trendu odnośnie do podstaw przejścia przedsiębiorstwa.

Wydane w 2002 r. orzeczenie w sprawie Viggósdóttir¹⁷⁹ dotyczyło przejęcia na mocy ustawy usług pocztowych państwa przez będącą całkowicie we własności państwa spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, działającą pod nazwą Post and Telecom Iceland Ltd. Trybunał EFTA, opierając się na orzeczeniu w sprawie Redmond, przyjął, że fakt, iż przejście nastąpiło na podstawie ustawy, a nie na podstawie porozumienia, nie wyklucza zastosowania dyrektywy.

Zmianie uległy również poglądy rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda, który w opinii do sprawy Abler¹⁸⁰ wyraźnie dopuścił możliwość innej niż umowna podstawy przejścia przedsiębiorstwa. Tym razem dla poparcia swojego stanowiska powołał się na sprawę Collino, w której, przywołując orzeczenie w sprawie Redmond, dopuścił możliwość włączenia decyzji administracyjnej do katalogu podstaw przejścia przedsiębiorstwa. Podkreślił przy tym, że decyzja ta została wydana na podstawie odpowiedniej ustawy krajowej. Dlatego też, zdaniem rzecznika, jeżeli przejęcie bazuje na decyzji, wymóg przejścia przedsiębiorstwa, opartego na podstawie prawnej, jest spełniony niezależnie od tego, czy ma ona formę porozumienia, jednostronnego aktu, orzeczenia sądowego lub ustawy. Podniósł również ponownie, że przejście może dokonać się w dwóch etapach za pośrednictwem trzeciej strony.

Przyjęcie stanowiska L.A. Geelhoeda mogłoby w znaczący sposób rozluźnić wymagania dotyczące podstaw przejścia przedsiębiorstwa. Niestety w sprawie Abler Trybunał nie powtórzył argumentów zaprezentowanych przez rzecznika generalnego, powtarzając swe zwyczajowe sformułowanie, że dyrektywę stosuje się zawsze w kontekście stosunków umownych.

Z analizy orzecznictwa wynika, że Trybunał Sprawiedliwości kładzie główny nacisk na określenie, czy istnieje jednostka gospodarcza i czy zachowuje ona swoją tożsamość. Kwestia ustalenia mechanizmu samego przejęcia jest dla Trybunału sprawą drugorzędną. Niektórzy autorzy uważają wręcz, że ustalenie koncepcji prawnego przejęcia nie jest przeszkodą w stosowaniu dyrektywy z uwagi na fakt, iż Trybunał przez lata dawał rozszerzająca wykładnię tego pojęcia¹⁸¹. Podobny pogląd wyraził rzecznik generalny A. La Pergola. W opinii przedstawionej do sprawy Süzen¹⁸² stwierdził, że dla Trybunału nie będą w przyszłości istotne metody przejścia przedsiębiorstwa, ponieważ już obecnie nie ma znaczenia, czy przejście zachodzi bezpośrednio między dwoma podmiotami – przejmującym i przejmowanym, podobnie jak nie jest istotne przeniesienie własności przedsiębiorstwa.

Rozszerzanie przez Trybunał Sprawiedliwości koncepcji prawnego przejęcia może się okazać mało znaczące z uwagi na zakres tego pojęcia wyznaczany przez niemiecką, francuską, grecką, włoską i duńską wersję językową. Wskazują one bowiem na dosyć wąski zakres tego terminu, odnoszący się jedynie do przejścia dokonanego na podstawie umowy.

Trudno przewidzieć, jakie stanowisko zajmie Trybunał w przyszłości i czy skłoni się do szerokiego ujmowania tego problemu przez wyeliminowanie tzw. kontekstu umownego jako warunku dla nastąpienia prawnego przejęcia. Przychylam się do poglądu G. Barreta¹⁸³, który sugeruje, że najlepszym rozwiązaniem trudności byłoby jednoznaczne rozszerzenie przez legislaturę unijną zakresu dyrektywy przez przyjęcie, że przejście przedsiębiorstwa może być skutkiem „umowy lub innych dyspozycji lub działań prawnych, decyzji sądowej lub środków administracyjnych”. Autor ten podnosił, że propozycję taką przedkładała Komisja zarówno w projekcie dyrektywy dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa z 1994 r., jak i propozycjach jej zmiany z roku 1997. Zmiany te nie zostały uwzględnione w niepozbawionej usterek dyrektywie 98/50/WE, która ostatecznie została uchwalona 1998 r.

Z dokonanej w tym rozdziale analizy wynika, że pojęcie „prawne przejęcie” jest ogólne i można w jego ramach wyodrębnić poszczególne zdarzenia, które mogą stanowić prawne formy przejścia przedsiębiorstwa. Obejmuje ono tego typu porozumienia między pracodawcami, jak umowa najmu, dzierżawy, leasingu, kupna-sprzedaży, jak też decyzję administracyjną, orzeczenie sądowe czy akt prawny. Należy wyraźnie podkreślić, że dla oceny sytuacji pracowników nie jest ważny tytuł własności przedsiębiorstwa, lecz jedynie faktyczna zmiana po stronie pracodawcy, który przejmuje od swojego poprzednika prawa i obowiązki w stosunku do zatrudnionych u niego do pracowników.

3.5. Łączenie się przedsiębiorstw

Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE dotyczy nie tylko przejścia przedsiębiorstwa lub jego części w drodze prawnego przejęcia (legal transfer), ale zakłada on również, że skutek ten może nastąpić w drodze łączenia się (merger). Dyrektywa nie określa, co należy rozumieć przez to pojęcie. Jego definicję zawiera dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/35/UE dotycząca łączenia się spółek akcyjnych¹⁸⁴. Artykuł 1 dyrektywy 2001/23/WE wymienia rodzaje spółek w poszczególnych państwach członkowskich, do których będzie miała ona zastosowanie¹⁸⁵.

Dyrektywa 2011/35/UE przewiduje dwa sposoby łączenia się spółek akcyjnych:

– przez przejęcie jednej spółki lub kilku spółek przez inną spółkę (per incorporationem),

– przez zawiązanie nowej spółki (per unionem).

Dyrektywa 2011/35/UE w art. 3 i 4 definiuje te dwa sposoby łączenia się spółek, uznając, że przez łączenie się przez przejęcie należy rozumieć procedurę, w wyniku której jedna lub kilka spółek zostaje rozwiązanych bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego i przenosi na inną spółkę ogół aktywów i pasywów w zamian za wyemitowanie dla akcjonariuszy przejmowanej spółki lub spółek akcji w przejmującej spółce i ewentualnie za dopłatą w gotówce kwoty nieprzekraczającej 10% wartości nominalnej przyznanych akcji lub w braku wartości nominalnej ich wartości księgowej (art. 3 dyrektywy 2011/35/UE).

Natomiast łączenie się przez zawiązanie nowej spółki (per unionem) to operacja, w wyniku której kilka spółek ulega rozwiązaniu bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego i w wyniku której następuje przekazanie nowo utworzonej spółce ogółu ich aktywów i pasywów w zamian za przyznanie akcjonariuszom akcji w nowej spółce i ewentualnie za dopłatą w gotówce kwoty nieprzekraczającej 10% wartości nominalnej przyznanych akcji lub w braku wartości nominalnej ich wartości księgowej (art. 4 dyrektywy 2011/35/UE).

Wyżej wymienione przepisy przewidują możliwość wprowadzenia przez państwo członkowskie regulacji, zgodnie z którą łączenie się spółek może zostać dokonane, gdy jedna lub kilka spółek przejmowanych jest w likwidacji, z tym zastrzeżeniem, że możliwość ta będzie ograniczona do spółek, które nie rozpoczęły jeszcze podziału swoich aktywów między akcjonariuszy.

Dyrektywa 2011/35/UE wymienia również inne procedury uznawane za łączenie się (art. 30 i 31). Będą one miały zastosowanie, gdy prawo państwa członkowskiego dopuszcza dla łączenia się przez przejęcie lub przez powstanie nowej spółki, aby dopłata w gotówce przekraczała 10% wartości nominalnej akcji przyznanych akcjonariuszom przejmowanej spółki lub w braku wartości nominalnej ich wartości księgowej. Przepisy dyrektywy będą również stosowane w sytuacji, gdy istniejąca spółka nabywa majątek innej spółki bez bez zakończenia istnienia wszystkich spółek przejmowanych.

Artykuł 19 dyrektywy 2011/35/UE stanowi, że łączenie się spółek ipso iure skutkuje przejściem na spółkę przejmującą wszystkich aktywów i pasywów spółki przejmowanej ze skutkiem między tymi spółkami oraz wobec osób trzecich. Ponadto akcjonariusze spółki przejmowanej stają się akcjonariuszami spółki przejmującej, a przejęta spółka przestaje istnieć.

Przeciwieństwem pojęcia „łączenie się” jest „podział” (division), regulowany przepisami szóstej dyrektywy Rady 82/891/EWG z dnia 17 grudnia 1982 r.¹⁸⁶ Dyrektywa ta została wydana w celu zapobieżenia możliwości obejścia gwarancji związanych z łączeniem się spółek. Dlatego też zawiera przepisy chroniące interesy akcjonariuszy i osób trzecich przed przewidywanymi zagrożeniami powstałymi przez zamierzoną realizację podziału spółki akcyjnej. W ramach tej ochrony niezbędne staje się zapewnienie akcjonariuszom spółek możliwie obiektywnego systemu informowania. Dyrektywa ta przewiduje także odpowiedni system ochrony dla pracowników spółek ulegających podziałowi. Biorąc pod uwagę postanowienia art. 1 dyrektywy 82/891/EWG, ma ona zastosowanie tylko wówczas, jeżeli prawo państwa członkowskiego uwzględnia możliwość podziału spółki akcyjnej, a więc nie nakazuje ona obligatoryjnego wprowadzania do wewnętrznych systemów państw członkowskich zasad dotyczących podziału spółki akcyjnej. Dyrektywa przewiduje dwie podstawowe techniki podziału:

– podział przez przejęcie (division by acquisition),

– podział przez utworzenie nowych spółek (division by the formation of a new company).

Podział przez przejęcie oznacza procedurę, w wyniku której na skutek rozwiązania bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego, jedna spółka przenosi na kilka spółek całość swoich aktywów i pasywów w zamian za przyznanie akcjonariuszom spółki dzielonej akcji spółek otrzymujących wkłady wynikające z podziału i ewentualnie za dopłatą w gotówce nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej akcji przyznanych lub, w braku wartości nominalnej, ich wartości księgowej (art. 2 dyrektywy 82/891/EWG).

Przez podział w drodze utworzenia nowej spółki należy rozumieć czynności, w wyniku których następuje rozwiązanie spółki bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego i przeniesienie całości jej aktywów i pasywów na kilka nowo utworzonych spółek w zamian za przyznanie akcjonariuszom spółki dzielonej akcji spółek przejmujących i ewentualnie dopłatę w gotówce w wysokości nieprzekraczającej 10% wartości nominalnej akcji przyznanych lub, w braku wartości nominalnej 10%, ich wartości księgowej (art. 21 dyrektywy 82/891/EWG).

Dyrektywa przewiduje również możliwość, by dopłaty w gotówce przekroczyły wysokość 10% jeżeli tylko zezwala na taką ewentualność ustawodawstwo państwa członkowskiego (art. 24 dyrektywy 82/891/EWG).

Artykuł 25 dyrektywy 82/891/EWG pozwala na regulację podziału spółki akcyjnej w taki sposób, że mimo dokonania podziału spółki spółka dzielona nie przestaje istnieć. W rzeczywistości dochodzi tutaj nie tyle do podziału spółki, ile do podziału jej majątku.

Zarówno dyrektywa dotycząca łączenia się spółek, jak i dyrektywa dotycząca ich podziału zawierają wyraźne odesłanie do dyrektywy o ochronie roszczeń pracowniczych w przypadku przejścia przedsiębiorstwa. Dyrektywa 2011/35/UE w art. 12, a dyrektywa 82/891/EWG w art. 11 stanowią, że ochrona pracowników każdej z łączących się lub ulegających podziałowi spółek regulowana jest zgodnie z dyrektywą 77/187/EWG.

Pojęciami łączenia się i podziału posługuje się także dyrektywa Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego¹⁸⁷, która w art. 2 zawiera analogiczne do zawartych w dyrektywie 2011/35/UE i dyrektywie 82/891/EWG definicje tych terminów.

W rozporządzeniu (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw¹⁸⁸ przy definiowaniu koncentracji przedsiębiorstw również zastosowano termin „łączenie się”. Artykuł 3 rozporządzenia stanowi bowiem, że przez pojęcie koncentracji należy rozumieć sytuację, w której:

– dwa lub więcej samodzielnych przedsiębiorstw się łączy;

– jedna lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo lub jedno lub więcej przedsiębiorstw nabywa przez zakup papierów wartościowych lub aktywów lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw.

Jak wskazują autorzy zajmujący się problematyką koncentracji przedsiębiorstw, łączenie się jest najdalej idącą formą koncentracji prowadzącą do całkowitej prawno-organizacyjnej integracji koncentrujących się przedsiębiorstw w ramach jednego podmiotu¹⁸⁹. Przyjmuje się, że łączenie występuje zarówno w sytuacji przejęcia jednego lub kilku niezależnych przedsiębiorstw przez inne przedsiębiorstwo, w następstwie czego przejmowany podmiot ulega rozwiązaniu (per incorporationem), jak też przez utworzenie nowego podmiotu w następstwie połączenia niezależnych podmiotów, które przekazują na jego rzecz cały swój majątek, same zaś ulegają rozwiązaniu (per unionem). Taki też sens pojęciu połączenie nadaje europejskie prawo spółek (dyrektywa 2011/35/UE), w świetle którego podstawową cechą tego typu transakcji jest przeniesienie wszystkich praw i zobowiązań danego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw na inny podmiot¹⁹⁰.

Ustawodawca unijny wskazuje, że podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które oddzielnie bądź wspólnie i uwzględniając okoliczności faktyczne lub prawne, dają możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo, w szczególności przez:

– własność lub prawo użytkowania całego lub części aktywów przedsiębiorstwa,

– prawa lub umowy przyznające decydujący wpływ na skład, głosowanie lub decyzje organów przedsiębiorstwa (art. 3 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 139/2004).

Problematycznym zagadnieniem jest kwestia, czy pojęcie łączenia się, jako niezdefiniowane w dyrektywie dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa, można rozciągnąć na wszystkie procedury związane z koncentracją przedsiębiorstw, biorąc pod uwagę okoliczność, że zarówno łączenie się, jak i prawne przejęcie, zgodnie z dyrektywą 2001/23/WE, musi być połączone ze zmianą po stronie pracodawcy.

W literaturze przedmiotu¹⁹¹ C. Barnard wskazuje, że operacje ograniczone jedynie do przejęcia udziałów (share sales) lub do przejęcia dokonanego na skutek nabycia kapitału zakładowego (takeovers by the acquisition of share capital), niepociągające za sobą zmiany w osobie pracodawcy, są wyłączone z zakresu dyrektywy 2001/23/WE, ta bowiem jest nakierowana głównie na rozwiązywanie problemów wynikających właśnie z faktu zmiany pracodawcy. Autorka wskazuje jednak, że mimo iż w wyniku uzyskania kontroli nad spółką kapitałową (sprzedaż akcji, udziałów) nie dochodzi do żadnych zmian w umowach o pracę, a po stronie pracodawcy nadal występuje ten sam podmiot, to patrząc na dokonaną operację z perspektywy pracownika może być ona postrzegana dokładnie tak jak zmiana pracodawcy dokonana w następstwie przejścia przedsiębiorstwa. Podmiot przejmujący większą część udziałów może mieć bowiem w planach restrukturyzację przedsiębiorstwa, która w istotny sposób może wpływać na sytuację pracowników. Ci natomiast są pozbawieni ochrony wynikającej z dyrektywy 2001/23/WE.

Podobne stanowisko zostało wyrażone w doktrynie. A.M. Świątkowski wskazuje, że przejście przedsiębiorstwa „w drodze fuzji akcji (share mergers) lub przejęcie kontroli nad innym podmiotem gospodarczym (takeover) nie jest traktowane [...] jako przejęcie zakładu pracy w rozumieniu dyrektywy [...]”. W ocenie tego autora zmiana tytułu własności nie jest bowiem uważana za zmianę pracodawcy, lecz za zmianę podmiotu gospodarczego, która nie wywołuje żadnych konsekwencji w sferze stosunków pracy. Zmiana taka stanowi dopiero zapowiedź ewentualnych zmian w stosunku pracy¹⁹².

Rzecznik generalny W. Van Gerven w opinii przedstawionej do sprawy Redmond¹⁹³ stwierdził, że wyraźne przyjmowanie łączenia się jako podstawy prawnej przejścia przedsiębiorstwa występującej obok prawnego przejęcia wskazuje, iż termin ten powinien posiadać niezależne znaczenie, którego zakres wychodzi poza „porozumienie w sprawie łączenia się” (merger agreement). W sytuacji braku definicji w samej dyrektywie 2001/23/WE bądź w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości rzecznik proponuje w pierwszej kolejności stosowanie znaczenia zwyczajowo przyjmowanego w odniesieniu do przedsiębiorstw. Ma się ono odnosić do dwóch lub więcej niezależnych początkowo przedsiębiorstw, które ulegają połączeniu, czego skutkiem jest koncentracja w szerokim tego słowa znaczeniu. Takie rozumienie omawianego pojęcia znajduje poparcie w preambule dyrektywy 2001/23/WE, która wskazuje, że przejście przedsiębiorstwa na skutek prawnego przejęcia jest odzwierciedleniem „zmian w strukturze przedsiębiorstwa” dokonywanych w następstwie trendów ekonomicznych. W tym znaczeniu w opinii rzecznika termin „łączenie się” może odnosić się do pojęcia „koncentracji” w szerokim jego rozumieniu, tak jak jest ono przyjmowane na przykład w definicji koncentracji wyrażonej w art. 3 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 139/2004. W celu stwierdzenia, czy przejście przedsiębiorstwa nastąpiło na skutek łączenia się w znaczeniu dyrektywy 2001/23/WE, czynnikiem decydującym jest fakt, że jest to część operacji restrukturyzacyjnej, która powoduje koncentrację poprzednio niezależnych przedsiębiorstw, bez względu na użytą w tym celu metodę (umowną lub inną). W ocenie rzecznika, biorąc pod uwagę orzecznictwo Trybunału, jeżeli powyższe czynności skutkują zmianą pracodawcy – w znaczeniu osoby fizycznej lub prawnej, która posiada zobowiązania wobec zatrudnionych pracowników – dyrektywa 2001/23/WE musi mieć zastosowanie.

W mojej ocenie dyrektywa będzie mogła mieć zastosowanie tylko w tych przypadkach, w których w następstwie przekazania zakładu pracy nastąpi zmiana osoby prawnej i fizycznej odpowiedzialnej za prowadzenie przejętej działalności, która w efekcie przejścia wstąpi w prawa i obowiązki pracodawcy, czyli przejęcie pełnej kontroli nad przedsiębiorstwem¹⁹⁴. Z uwagi na fakt, że nie dochodzi do zmiany podmiotowej po stronie pracodawcy, nabycie udziałów lub akcji (nawet w sytuacji, gdy podmiot przejmuje większościowy pakiet udziałów lub akcji) nie będzie mogło być traktowane jako przejście w rozumieniu dyrektywy 2001/23/WE. Okoliczności tej nie zmienią faktyczne odczucia pracowników zatrudnionych w przedsiębiorstwie restrukturyzowanym w następstwie przejęcia kontroli przez określony podmiot, którzy zmiany te mogą odbierać jako rzeczywistą zmianę po stronie pracodawcy. Z uwagi na fakt, że przejście przedsiębiorstwa zakłada przejęcie określonych obowiązków, jakakolwiek analogia w tych dwóch sytuacjach jest niedopuszczalna. Tezę powyższą popiera również fakt, że pozostałe składniki majątkowe przedsiębiorstwa, takie jak maszyny czy inne środki trwałe, pozostają własnością tego samego pracodawcy. Przychylam się do poglądu Ł. Pisarczyka¹⁹⁵, że w takim przypadku jak omawiany można rozważyć odpowiednie stosowanie przepisów obciążających pracodawcę obowiązkiem informacji i konsultacji.

3.6. Przejęcie funkcji administracyjnych

Artykuł 1 ust. 1 lit. c dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że ma ona zastosowanie do przedsiębiorstw publicznych i prywatnych prowadzących działalność gospodarczą, niezależnie od tego, czy ich celem jest przynoszenie zysku. W artykule tym zawarto zastrzeżenie, że administracyjna reorganizacja organów administracji publicznej, podobnie jak przeniesienie funkcji administracyjnych między organami administracji publicznej, nie stanowią przejścia przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy.

Zarówno pierwszy, jak i drugi człon tego przepisu są odzwierciedleniem wcześniejszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości i zostały włączone do dyrektywy w roku 1998 r.

W zdaniu pierwszym art. 1 ust. 1 lit. c dyrektywy 2001/23/WE uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Redmond¹⁹⁶, w którym Trybunał przyjął, że przejście przedsiębiorstwa może nastąpić w sytuacji, gdy nie jest ono nastawione jedynie na osiąganie zysku. Orzeczenie to odnosiło się do fundacji finansowanej w całości ze środków publicznych, które były przeznaczone na działalność dobroczynną.

Do podobnych wniosków doszedł Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland¹⁹⁷. W sprawie tej Komisja zarzuciła Wielkiej Brytanii, że brytyjskie prawo pracy obejmuje ochroną gwarantowaną przez dyrektywę tylko pracowników zatrudnionych w przedsiębiorstwach przynoszących zyski. Zgodnie bowiem z założeniami prawa brytyjskiego prawne przejęcie mogło dotyczyć tylko przedsiębiorstw prowadzących działalność komercyjną, czyli przedsiębiorców inwestujących kapitał w celu osiągnięcia zysku, którzy godzą się z ryzykiem utraty zainwestowanego kapitału¹⁹⁸.

Odpowiadając na zarzuty Komisji, Wielka Brytania podnosiła, że dyrektywa nie może być stosowana w stosunku do przedsiębiorstw nieprzynoszących zysków, ponieważ takie przedsiębiorstwa znajdują się poza zakresem stosowania dyrektywy.

Trybunał nie zaakceptował tego argumentu. Stwierdził, że jednostka może być zaangażowana w działalność ekonomiczną i być postrzegana jako przedsiębiorstwo w rozumieniu prawa wspólnotowego nawet wtedy, gdy nie działa z zamiarem osiągania zysku i fakt, że przedsiębiorstwo jest zaangażowane w działalność nieprzynoszącą zysku nie jest sam przez się wystarczający do pozbawienia takiej działalności jej ekonomicznego charakteru, a co za tym idzie wyłączenia z zakresu zastosowania dyrektywy.

W ten sposób Trybunał podzielił pogląd rzecznika generalnego W. Van Gervena, wyrażony w opinii sporządzonej do tej sprawy, którego zdaniem „pod pojęciem działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów prawa europejskiego ujmować należy każdy rodzaj działalności podejmowanej w celu osiągnięcia zapłaty, pod którą należy rozumieć zarówno wynagrodzenie w pieniądzu, jak i wymierne korzyści lub usługi o określonej wartości dla beneficjenta. W świetle norm prawa europejskiego pojęcie «działalność gospodarcza» nie powinno być łączone ani z zyskiem, ani z ryzykiem. Ze względu na brak legalnej definicji tego pojęcia, określenie «działalność gospodarcza» powinno być utożsamiane z jakąkolwiek działalnością podejmowaną przez pracodawców, bez względu na prawne i organizacyjne formy, w jakich powyższa działalność jest prowadzona: przedsiębiorstwo, spółka, fundacja”¹⁹⁹.

Artykuł 1 ust. 1 lit. c zdanie drugie dyrektywy 2001/23/WE jest odzwierciedleniem orzeczenia w sprawie Henke²⁰⁰, w którym Trybunał wyraził pogląd, że pojęcia „przejście przedsiębiorstwa lub jego części” nie stosuje się w odniesieniu do przejęcia funkcji administracyjnych od gminy przez inną nowo utworzoną lokalną jednostkę organizacyjną.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego. Annette Henke była zatrudniona na stanowisku sekretarki przez gminę miejską Schierke. Dnia 1 lipca 1994 r. gmina Schierke wraz z innymi gminami utworzyły zrzeszenie gmin (common administrative body), któremu powierzyły większość swoich funkcji administracyjnych. Gmina Schierke zwolniła Annette Henke, która to wypowiedzenie zaskarżyła, twierdząc, że prawa i zobowiązania gminy Schierke, wynikające z jej stosunku pracy, zostały przeniesione na nowo utworzony podmiot.

Należy nadmienić, że w postępowaniu przed Trybunałem Sprawiedliwości rząd niemiecki podniósł, iż w omawianych okolicznościach nie można mówić o przejściu przedsiębiorstwa w znaczeniu przyjmowanym przez dyrektywę. Gminy miejskie nie mogą być uznawane za przedsiębiorstwa, albowiem nie wykonują działalności o charakterze ekonomicznym. Rząd niemiecki twierdził, że w następstwie powyższego utworzenie zrzeszenia gmin nie może być tożsame z przejściem w rozumieniu dyrektywy z tego względu, że działalność gminy nie ulega przejmowaniu, lecz miejsce dotychczasowej gminy zajmuje nowa jednostka.

Wyłączając reorganizację struktur administracji publicznej oraz przejęcie funkcji administracyjnych między organami administracji publicznej spod zakresu dyrektywy, Trybunał odwołał się do jej preambuły, z której wynika, że dyrektywa ma na celu ochronę pracowników przed potencjalnymi, niekorzystnymi konsekwencjami wynikającymi ze zmian w strukturze przedsiębiorstwa, będącymi rezultatem rozwoju gospodarczego, na szczeblu krajowym i wspólnotowym, takich jak inter alia przejście przedsiębiorstwa lub jego części na innego pracodawcę. Zdaniem Trybunału działalność gminy nie ma charakteru ekonomicznego i dlatego nie może być objęta postanowieniami dyrektywy. W ten sposób Trybunał odmówił przyjęcia opinii rzecznika generalnego C. Lenza, który sugerował, że Trybunał powinien rozstrzygnąć sprawę, opierając się na podstawowych założeniach dyrektywy – ochronie praw i interesów pracowników²⁰¹.

Wydaje się, że Trybunał nie przeanalizował wystarczająco następstw wydanego przez siebie orzeczenia. W szczególności nie odniósł się do argumentów przedstawionych przez rzecznika generalnego, że w pewnych przypadkach może być bardzo trudno stwierdzić, w jakim charakterze (tzn. czy jest to działalność o charakterze ekonomicznym) działają władze publiczne, np. w przypadku prywatyzacji więzień. Rzecznik generalny wskazał, że kryterium działalności w wykonywaniu władzy publicznej jest bardzo trudne do określenia, ponieważ podlega zmianom. Zdaniem rzecznika „co dzisiaj jest uważane za całkowicie publiczne, może nawet w bliskiej przyszłości być wykonywane przez przedsiębiorstwo prywatne z zamiarem osiągnięcia zysku. Ponadto może się zdarzyć, że funkcje wykonywane przez prywatne przedsiębiorstwo są później uznawane znów za funkcję władzy publicznej. Dlatego trudno jest wytłumaczyć pracownikom, iż raz są objęci ochroną przewidzianą przez dyrektywę, innym zaś razem w następstwie zmiany poglądu odnośnie do publicznego charakteru tej działalności dłużej nie mogą korzystać z jej ochrony”. W opinii rzecznika większe znaczenie miałoby sprawdzenie, mając na uwadze cel dyrektywy, czy określona gmina jest zdolna być przedsiębiorstwem.

Należy ponadto zauważyć, że zawsze może zaistnieć margines interpretacji między uznaniem, iż określona działalność jest wykonywaniem zadań związanych z administracją publiczną a stwierdzeniem, że ma ona charakter ekonomiczny.

W sprawie Henke Trybunał nie zajął się również dostatecznie kwestią określenia, co powinno się stać z pracownikami w przypadku, gdy wszystkie funkcje władcze zarówno administracyjne, jak i ekonomiczne są przenoszone na nowy organ. Stwierdził jedynie, że nawet jeżeli przyjmie się, że działalność (władz miejskich) posiada aspekt ekonomiczny, może być on tylko pomocniczy. Niestety tego typu twierdzenia bardziej stwarzają problemy niż je rozwiązują.

Późniejsze orzecznictwo potwierdza, że rozstrzygnięcie w sprawie Henke ma zastosowanie do sytuacji, w których przejęciu podlegają funkcje czysto administracyjne. Dyrektywa natomiast znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy wraz z przejęciem dokonywanym w obrębie administracji publicznej przenoszona jest działalność o charakterze ekonomicznym.

W wyroku w połączonych sprawach Hidalgo i Ziemann²⁰² Trybunał przyjął, że zlecenie wykonania usługi lub zawarcie umowy z organem publicznym nie może wyłączać zastosowania dyrektywy, jeżeli, jak było w rozpatrywanych sprawach, ani działalność polegająca na świadczeniu pomocy domowej osobom potrzebującym, ani polegająca na zapewnianiu ochrony nie pociąga za sobą wykonywana władzy publicznej.

Do podobnych wniosków doszedł Trybunał w sprawie Collino²⁰³, która dotyczyła prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego świadczącego usługi telekomunikacyjne użytku publicznego. Trybunał zastanawiał się tutaj nad rozwiązaniem problemu przedstawionego przez Pretore w Pinerolo, czy dyrektywa ma zastosowanie do przypadku przejścia przedsiębiorstwa, które dokonało się na podstawie decyzji wydanej przez organ administracji publicznej o przekazaniu zakładu prywatnemu przedsiębiorstwu powołanemu do życia przez inny podmiot publicznoprawny.

Powołując się na sprawę Henke, Trybunał przyjął, że okoliczność, w której w następstwie decyzji organu administracji państwowej przenoszone są usługi, nie może wyłączać zastosowania dyrektywy, o ile wykonywanie tych usług można wiązać bardziej z działalnością w sferze biznesu niż z wykonywaniem władzy publicznej. Następnie Trybunał odwołał się do spraw z zakresu prawa konkurencji²⁰⁴ i zastosował je w drodze analogii, stwierdzając, że zarządzanie wyposażeniem niezbędnym do wykonywania usług telekomunikacyjnych i pozostawienie tego wyposażenia za odpłatnością w dyspozycji użytkowników należy uznać za działalność gospodarczą. Trybunał podniósł ponadto, że powierzenie tej działalności organowi stanowiącemu część administracji publicznej nie wyklucza uznania tego podmiotu za przedsiębiorstwo.

Zarówno sprawa Henke, jak i sprawa Collino dotyczyły przeniesienia określonej działalności z sektora publicznego do sektora prywatnego. Rzadziej spotykanym przypadkiem, szczególnie w erze prywatyzacji, jest sytuacja odwrotna, z którą Trybunał miał do czynienia w sprawie Mayeur²⁰⁵. Chodziło w niej o przejęcie przez władze miejskie Metzu działalności stowarzyszenia typu non-profit (o nazwie APIM), zajmującego się promowaniem działalności miasta. Trybunał musiał odpowiedzieć na pytanie, czy dyrektywa ma zastosowanie w przypadku, gdy zadania realizowane przez przedsiębiorstwo podlegające przepisom prawa prywatnego zostaną przekazane przedsiębiorstwu, którego działalność jest regulowana przepisami prawa publicznego.

Trybunał odpowiedział na to pytanie pozytywnie, stwierdzając, że dyrektywa nie zezwala na wyłączenie przejęcia działalności gospodarczej od jednej osoby prawnej podlegającej prawu prywatnemu przez drugą osobę prawną, której działalność jest regulowana przez prawo publiczne tylko dlatego, że osoba, na którą działalność jest przenoszona, jest osobą prawa publicznego. W ocenie Trybunału tylko reorganizacje struktur administracji publicznej lub przejęcie funkcji administracyjnych między organami administracji publicznej są wyłączone (przez orzeczenie w sprawie Henke) z zakresu zastosowania dyrektywy. W rozpatrywanym przypadku mamy do czynienia z przejęciem działalności gospodarczej między dwiema różnymi jednostkami, APIM było bowiem prywatnym stowarzyszeniem o charakterze niezarobkowym, posiadającym osobowość prawną, oddzielnym od miasta Metz. Okoliczności, że APIM zostało utworzone z inicjatywy burmistrza tego miasta, było zarządzane przez wybieralnych reprezentantów, a jego środki pochodziły głównie z dotacji (subwencji) gminnych, nie zmienia faktu, że było jednostką różną od tej, która przejęła jego działalność. Ponadto należy zauważyć, że działalność prowadzona przez APIM miała z natury charakter ekonomiczny i nie mogła być uznawana za wykonywanie władzy publicznej.

W ten sposób Trybunał nie przychylił się do stanowiska rzecznika generalnego P. Légera²⁰⁶, który wnosił, by w tej sprawie Trybunał rozstrzygnął podobnie jak w sprawie Henke, dotyczącej reorganizacji struktur administracyjnych i przeniesienia funkcji administracyjnych między organami administracji publicznej. Rzecznik postulował bowiem, by wyłączeniem z zakresu dyrektywy była objęta także działalność, która chociaż mogłaby być zakwalifikowana jako działalność o charakterze ekonomicznym, jest jednak związana z wykonywaniem władzy publicznej.

Jak zauważa G. Barret²⁰⁷, ze sprawy Collino wynika, że w ramach administracji publicznej może istnieć przedsiębiorstwo, które może zostać przejęte i włączone do sektora prywatnego. Orzeczenie wydane w sprawie Mayeur wskazuje, że przedsiębiorstwo funkcjonujące w sektorze prywatnym może zostać przeniesione, bez zakończenia jego bytu, do sektora publicznego. Dlatego też, w jego ocenie, logiczne i zgodne z orzecznictwem jest stwierdzenie, że przejście w znaczeniu dyrektywy może nastąpić całkowicie wewnątrz administracji publicznej i nie jest wyłączone na podstawie art. 1 ust. 1 lit. c dyrektywy 2001/23/WE jako reorganizacja struktur administracyjnych czy przeniesienie funkcji administracyjnych.

W mojej ocenie zarówno orzeczenia w sprawie Collino, jak i Mayeur wskazują na wąski zakres wyjątku wynikającego z treści art. 1 ust. 1 lit. c zdanie drugie dyrektywy 2001/23/WE, który dotyczy procesów zachodzących tylko i wyłącznie w ramach struktur czysto administracyjnych. Znajduje to potwierdzenie również w najnowszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, między innymi w sprawach UGT-FSP²⁰⁸ oraz CLECE SA²⁰⁹, w których stwierdzono, że sama okoliczność, iż przejmujący jest osobą prawa publicznego (gminą) nie pozwala wykluczyć, że doszło do przejścia przedsiębiorstwa.

Niestety orzeczenia te nie rozwiązują problemów, na jakie wskazywał rzecznik generalny P. Léger, nadal pozostają nierozstrzygnięte kwestie dotyczące przejścia przedsiębiorstwa, którego działalność o charakterze ekonomicznym trudno oddzielić od wykonywania władzy publicznej. Jednak, mając na uwadze kierunek, w jakim zmierza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, należy stwierdzić, że sprawach, w których w ramach reorganizacji struktur administracyjnych pojawia się element działalności gospodarczej, która zastaje przekazana lub przejęta od organu admistracji publicznej, dyrektywa prawdopodobnie będzie miała zastosowanie.

Konkludując, należy jeszcze raz podkreślić, że dyrektywa ma zastosowanie zarówno do przedsiębiorstw prywatnych, jak i publicznych bez względu na to, czy celem przedsiębiorstwa jest przynoszenie zysku oraz bez względu na prawne i organizacyjne formy, w jakich działalność przedsiębiorstwa jest prowadzona. Dyrektywa nie będzie miała natomiast zastosowania w przypadkach, które dotyczą wyłącznie reorganizacji struktur administracyjnych lub przejęcia funkcji administracyjnych między organami administracji publicznej. Przejęcie działalności gospodarczej osoby prawnej prawa prywatnego przez osobę prawną prawa publicznego lub też przekazanie zadań przez podmiot prawa publicznego prywatnemu przedsiębiorcy jest zasadniczo objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy.

3.7. Wpływ likwidacji i niewypłacalności na charakter przejścia przedsiębiorstwa

Z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE wynika, że nie ma ona zastosowania, chyba że państwa członkowskie postanowią inaczej, do przypadków przejścia przedsiębiorstwa lub jego części w sytuacji, gdy wobec pracodawcy przekazującego toczy się postępowanie upadłościowe lub analogiczne postępowanie związane z jego niewypłacalnością, podjęte w celu likwidacji aktywów pracodawcy przekazującego i toczące się pod nadzorem właściwego organu publicznego (którym może być likwidator upoważniony przez właściwy organ publiczny).

W pierwotnej wersji dyrektywa nie zawierała takiej regulacji. Przepis ten wprowadzono do jej tekstu dyrektywą 98/50/WE i stanowi on odbicie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.

Pojęcie upadłości reguluje dyrektywa 2008/94/WE²¹⁰ dotycząca ochrony roszczeń pracowniczych w przypadkach niewypłacalności pracodawcy. Zgodnie z tą dyrektywą pracodawca znajduje się w stanie niewypłacalności, gdy został zgłoszony wniosek o otwarcie postępowania upadłościowego i układowego w celu zbiorowego zaspokojenia roszczeń wierzycieli oraz wyznaczenie syndyka, a właściwa władza państwa członkowskiego zadecydowała o wszczęciu postępowania przed sądem lub stwierdziła definitywne zamknięcie przedsiębiorstwa oraz brak wystarczających środków na zaspokojenie długów.

Szczególne znaczenie dla wprowadzenia do treści dyrektywy 77/187/EWG art. 5 ust. 1 miało orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Abels²¹¹. Powód Abels był zatrudniony w spółce, która na mocy decyzji sądu zawiesiła spłatę swych długów, a następnie została postawiona w stan likwidacji. W czasie postępowania likwidacyjnego zakład pracy, w sensie przedmiotowym, został przejęty przez inną spółkę, która kontynuowała działalność przedsiębiorstwa i przejęła większość jego pracowników w tym Abelsa, który dochodził zapłaty wynagrodzenia niewypłaconego przez dotychczasowego pracodawcę.

Rozstrzygając tę sprawę, Trybunał Sprawiedliwości podkreślił rozbieżności między różnymi wersjami językowymi art. 1 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG, stwierdzając, że termin „prawne przejęcie” posiada odmienne znaczenie w prawie upadłościowym poszczególnych państw członkowskich. O ile niektóre państwa członkowskie uważają, że w pewnych okolicznościach sprzedaż dokonana w trybie likwidacyjnym stanowi normalną wynikającą z umowy sprzedaż (nawet jeśli decyzja sądowa jest wstępnym wymogiem dla zawarcia takiej umowy), pod rządem innych systemów prawnych sprzedaż jest w pewnych okolicznościach uważana za wynik odpowiednich kroków podjętych przez władzę publiczną. Dlatego też, zdaniem Trybunału, ze względu na przedstawione rozbieżności, zakres omawianego przepisu nie może być określony wyłącznie na podstawie wykładni językowej. Jego znaczenie musi być wyjaśnione na tle systemu stworzonego przez dyrektywę, jej miejsca w systemie prawa wspólnotowego oraz jej celów. Celem zaś dyrektywy jest zapewnienie, by restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach wspólnego rynku nie pociągała za sobą negatywnych, ekonomicznych skutków dla pracowników tych przedsiębiorstw. Tak mogłoby się stać w sytuacji, gdy zobowiązania, jakie nakłada dyrektywa, zniechęciłyby potencjalnego nabywcę do przejęcia przedsiębiorstwa na warunkach możliwych do zaakceptowania przez wierzycieli upadłego, czego następstwem byłoby zbywanie poszczególnych części majątku rozdrobnionego przedsiębiorstwa, a w konsekwencji utrata pracy przez wszystkich pracowników. Jednakże Trybunał pozostawił państwom członkowskim możliwość samodzielnego określenia zakresu ochrony praw pracowniczych w przypadku, gdy przejmowany zakład stanowi część masy upadłości niewypłacalnego przedsiębiorstwa.

Mimo że dyrektywa 2001/23/WE nie ma zastosowania w przypadku upadłości pracodawcy, to jednak może je mieć w stosunku do przedsiębiorstw, które znalazły się w trudnej sytuacji gospodarczej i na mocy orzeczenia sądowego uzyskały zawieszenie spłaty długów (surseance vae betaling, judicial leave to suspend payment of debts). Zdaniem Trybunału tego typu procedury mają pewne cechy wspólne z postępowaniem zmierzającym do likwidacji przedsiębiorstwa. W szczególności mają one charakter sądowy. Są jednak różne z tego chociażby względu, że bardziej ograniczona jest kontrola sądowa nad rozpoczęciem i przebiegiem postępowania dotyczącego spłaty długów. Ponadto przedmiotem takiej procedury jest ochrona aktywów niewypłacalnego przedsiębiorstwa i w miarę możliwości kontynuowanie jego działalności za pomocą wspólnego zawieszenia płatności długów, którego efektem jest osiągnięcie możliwości jego dalszego działania w przyszłości. Nieosiągnięcie takiego porozumienia będzie prowadziło dłużnika do postawienia go w stan upadłości.

Konkluzja, do której doszedł Trybunał, stoi w sprzeczności ze stanowiskiem rzecznika generalnego G. Slynna²¹². Rzecznik twierdził, że procedura związana z sądowym odroczeniem spłaty długów powinna być wyłączona z zakresu dyrektywy, dokonana bowiem w takim postępowaniu sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego części powoduje podobne problemy, jak sprzedaż dokonywana w przypadku niewypłacalności przedsiębiorstwa, jeżeli przejęci musieliby zostać wszyscy pracownicy.

Należy jednak podzielić poglądy Trybunału Sprawiedliwości w kwestii stosowania dyrektywy do przedsiębiorstw, w stosunku do których orzeczono odroczenie spłaty długów. Przejście przedsiębiorstwa nie może być wyłączone z zakresu dyrektywy tylko na tej podstawie, że zachodzi przypuszczenie, iż będzie ono mogło być w przyszłości uznane za niewypłacalne. Aby nastąpił taki skutek przejmowane przedsiębiorstwo musi być rzeczywiście uznane za niewypłacalne.

Trybunał potwierdził swoje stanowisko w trzech orzeczeniach wydanych tego samego dnia, w sprawach Wendelboe, Industriebond oraz Botzen²¹³.

Aby usunąć wątpliwości związane z zakresem analizowanych procedur, problem ten poruszył w opinii przedstawionej do sprawy d'Urso rzecznik generalny W. Van Gerven, wskazując różnice dzielące oba postępowania²¹⁴. Pierwsza różnica dotyczy celu tych dwóch procedur i została przedstawiona już przez Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Abels. W ocenie rzecznika, o ile celem postępowania związanego z zawieszeniem spłaty długów jest przeciwdziałanie upadłości, o tyle zamiarem postępowania upadłościowego jest zaspokojenie dłużników ze środków uzyskanych ze sprzedaży majątku likwidowanego przedsiębiorstwa i co za tym idzie zaprzestanie jego działalności.

Jako drugą różnicę rzecznik wskazał bardziej ograniczony nadzór sądu nad procedurą dotyczącą zawieszenia spłaty długów. Jej wszczęcie może nastąpić na wniosek dłużników, a nie z inicjatywy sądu czy wierzyciela²¹⁵. W przypadku postępowania upadłościowego sytuacja jest zupełnie odmienna. Niewypłacalność mogą ogłosić zarówno dłużnicy, jak i jeden lub więcej wierzycieli albo sąd. Ponadto, ogłaszając stan niewypłacalności, sąd może podjąć inne środki, dotyczące np. skutku retroaktywnego deklaracji niewypłacalności. Podczas gdy nadzór sądu nad pierwszym z postępowań ogranicza się do zapewnienia, że dłużnik będzie przestrzegał zawartych z wierzycielem zobowiązań spłaty i nie będzie dokonywał żadnych czynności z udziałem rewidenta lub administratora, o tyle postępowanie upadłościowe przebiega pod stałym nadzorem sądu.

Trzecia różnica jest związana, w ocenie rzecznika generalnego, ściśle z dwiema poprzednimi. Przejawia się ona w intensywnym nadzorze sądu nad procedurą upadłościową, połączonym z intensywnymi formami administrowania lub zarządzania masą upadłościową, w celu ustalenia aktywów i spłacenia zobowiązań, przy czym dłużnik całkowicie traci możliwość dysponowania majątkiem i sprawowania nad nim kontroli. W drugim z postępowań wyznaczony rewident nadzoruje dłużnika przez asystowanie mu i autoryzowanie pewnych czynności. Dłużnik nie traci władzy kontrolowania swojej własności i dysponowania nią.

Powyższe różnice zarysowały się w sprawie d'Urso²¹⁶, w której przedsiębiorstwo, zatrudniające powodów Giuseppe d'Urso oraz Adrianę Vendatori, zostało objęte specjalnym nadzorem administracyjnym, przy zachowaniu prawa do prowadzenia działalności handlowej. Następnie przekształcono je w spółkę, która przejęła większą część pracowników. Stosunek pracy pracowników, którzy nie zostali przejęci, został zawieszony, a zobowiązanie do wypłaty wynagrodzeń przejęła instytucja ubezpieczeniowa (Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria). W sprawie tej pojawiło się pytanie, czy dyrektywa ta znajdzie zastosowanie w odniesieniu do przejmowania przedsiębiorstw pozostających pod specjalnym nadzorem.

Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepisy włoskie zapewniają możliwość zastosowania specjalnej sądowej procedury w stosunku do przedsiębiorstw, które znajdują się w trudnej sytuacji finansowej. Zgodnie z ustawodawstwem włoskim przymusowa likwidacja administracyjna wywołuje skutki identyczne z tymi, jakie przynoszą ze sobą procedury upadłościowe. Jednakże przepisy przewidujące likwidację przymusową mogą upoważniać przedsiębiorstwo do kontynuowania dotychczasowej działalności pod odpowiednim nadzorem, przez określony czas przewidziany przepisami prawa. Umożliwienie dalszej działalności przedsiębiorstwa jest uzależnione od zastosowania pewnego programu naprawczego, który powinien uwzględniać interesy wierzycieli, być zgodny z założeniami polityki przemysłowej oraz mieć na uwadze specyfikę przedsiębiorstwa będącego przedmiotem postępowania.

Trybunał zezwolił na zastosowanie dyrektywy w przypadku procedury likwidacyjnej lub upadłościowej, pod warunkiem że przedsiębiorstwo nadal będzie w sposób stabilny kontynuowało swoją działalność, w jego ocenie bowiem umożliwienie zastosowania postępowania naprawczego zapewnia pracownikom dalsze zatrudnienie i jest zgodne z postanowieniami dyrektywy. Trybunał podkreślił, że żadne ekonomiczne lub socjalne cele nie mogą tłumaczyć sytuacji, w której na skutek przejścia całości lub części przedsiębiorstwa pracownicy tracą swoje prawa gwarantowane dyrektywą 77/187/EWG.

W przypadku natomiast procedury upadłościowej Trybunał podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w sprawie Abels.

W opinii przedstawionej do sprawy Europiéces rzecznik generalny G. Cosmas²¹⁷ zwrócił uwagę, że Trybunał doszedł do takiej konkluzji, mając na względzie nie specyficzne cechy właściwe specjalnej procedurze, lecz raczej jej cel.

Przepisy dyrektywy będą miały zastosowanie w odniesieniu do przedsiębiorstw, które co prawda znajdują się w sytuacji krytycznej, ale nie wszczynają postępowania upadłościowego i podejmują czynności zmierzające do utrzymania jego dotychczasowej działalności. Twierdzenie powyższe ma oparcie w orzeczeniu w sprawie Spano²¹⁸. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że zadeklarowanie przez odpowiedni organ (w tym wypadku przez Ministerialną Komisję do spraw Koordynacji Przemysłowej – Ministerial Committee for the Coordination of Industrial Policy), iż przedsiębiorstwo znajduje się w krytycznej sytuacji, bazujące na oszacowaniu jego sytuacji ekonomicznej, finansowej i socjalnej, jest zależne od podporządkowania się przez przedsiębiorstwo planowi naprawczemu, który musi zawierać sposoby rozwiązania problemów zatrudnienia. Celem tego postępowania nie jest likwidacja przedsiębiorstwa, a wręcz przeciwnie, kontynuowanie jego działalności wraz z poprawą sytuacji finansowej i ekonomicznej, ale także, przede wszystkim, zachowanie przez pracowników ich miejsc pracy.

Według A. Bowena²¹⁹ brak logiki w takim ujmowaniu tematu przez Trybunał Sprawiedliwości. Jego zdaniem, biorąc pod uwagę zasadniczy cel dyrektywy, jakim jest ochrona pracowników, nie ma znaczenia, czy przejście przedsiębiorstwa się dokonuje się, ponieważ kończy ono swoją działalność, czy też dlatego, że została podjęta decyzja o dalszym jego funkcjonowaniu. W obu przypadkach sytuacja pracowników jest porównywalna.

Jak podkreślał rzecznik generalny G. Cosmas w opinii przedstawionej do sprawy Europiéces, analiza powyższych spraw pozwala na stwierdzenie, że głównym elementem, jaki należy brać pod uwagę przy ocenie, czy dyrektywa znajduje zastosowanie do konkretnej sprawy (w tym przypadku chodziło o stan faktyczny sprawy Europiéces), jest cel regulacji krajowej, która rządzi zasadami przejścia całości lub części przedsiębiorstwa. Dodatkowo, jeżeli pierwsze kryterium jest niewystarczające do rozwiązania problemu, użyteczne jest wzięcie po rozwagę sposobu, w jaki procedura krajowa jest wykładana oraz stosowana w praktyce, ponieważ jeżeli ma ona charakter obowiązkowy i jest wynikiem decyzji sądowej lub władzy administracyjnej albo przebiega przy zastosowaniu rygorystycznego sądowego lub administracyjnego nadzoru, prawny charakter przejścia (the legal nature of the transfer), który jest warunkiem wstępnym zastosowania dyrektywy, może być kwestionowany.

Rozpatrując sprawy Jules Dethier Équipment²²⁰ i Europiéces²²¹, Trybunał dopuścił możliwość stosowania przepisów dyrektywy w przypadku przedsiębiorstwa podlegającego procedurze likwidacyjnej, zarówno jeśli chodzi o likwidację dobrowolną, jak i na mocy postanowienia sądu.

Należy zauważyć, że prawo belgijskie pozwala na rozróżnienie dwóch rodzajów likwidacji. W pierwszym przypadku zezwala na rozwiązanie spółki handlowej w celu zakończenia transakcji, które uprzednio rozpoczęła i uniemożliwienia zaangażowania się w nowe interesy. Prawo belgijskie przewiduje, że spółki handlowe uznaje się za istniejące w celu ich likwidacji, nawet jeżeli zakończyły już wszystkie transakcje. W drugim przypadku rozwiązanie spółki powoduje automatyczne zakończenie wszystkich funkcji spółki i działalności jej organów, w których miejsce wstępuje jeden lub wielu likwidatorów. Likwidator, który reprezentuje spółkę w stosunku do osób trzecich, może już być wymieniony w statucie spółki. W razie braku przeciwnego porozumienia, likwidator jest wyznaczony przez członków na zgromadzeniu ogólnym. Likwidację taką nazywa się dobrowolną (voluntary winding up). Likwidator może być również wyznaczony przez sąd. W takim wypadku mamy do czynienia z tzw. likwidacją na mocy postanowienia sądu (winding up by the Court). Oprócz kwestii związanych z ustanowieniem likwidatora, obie procedury są praktycznie identyczne.

Procedura likwidacyjna jest bliska procedurze niewypłacalności, chociaż z pewnych względów jest preferowana, umożliwia bowiem lepsze oszacowanie majątku i nie wyłącza możliwości kontynuowania w całości lub w części działalności przedsiębiorstwa, które pozostaje dochodowe.

Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu Jules Dethier Équipment²²² uznał, że dyrektywę można stosować w przypadku przejścia przedsiębiorstwa będącego w likwidacji na skutek postanowienia sądu, jeżeli tylko kontynuuje ono działalność handlową podczas tego postępowania.

Trybunał Sprawiedliwości, dokonując porównania procedury likwidacyjnej z upadłościową, podniósł, że celem postępowania przeprowadzonego przed sądem belgijskim, w którym firma była likwidowana na mocy postanowienia sądu, była jego likwidacja przez upłynnienie aktywów, w celu osiągnięcia korzyści przez to przedsiębiorstwo i jego wierzycieli. Zgodnie z prawem belgijskim nie jest konieczne postawienie firmy w stan likwidacji w sytuacji, kiedy jej zobowiązania przewyższają aktywa. Chociaż likwidacja może być etapem, który poprzedza niewypłacalność, może nastąpić jednak również wtedy, kiedy wspólnicy nie chcą dłużej współpracować. Jakkolwiek cele likwidacji na mocy postanowienia sądu mogą czasem być podobne do postępowania upadłościowego, to nie zawsze tak jest. Procedura likwidacyjna może być zastosowana w każdym momencie, gdy przedsiębiorstwo chce zakończyć swoją działalność jakiekolwiek byłyby tego przyczyny. Odnośnie do kryteriów dotyczących likwidacji sądowej Trybunał stwierdził, że nie są one rozstrzygające i konieczne jest rozważenie tej procedury w szczegółach.

Jak stwierdził w pytaniu sąd krajowy, likwidator, chociaż wyznaczony przez sąd, jest organem przedsiębiorstwa, który sprzedaje aktywa pod nadzorem zgromadzenia ogólnego. Nie istnieje specjalne postępowanie pod nadzorem sądu dla ustalenia zobowiązań i wierzyciel może z zasady egzekwować należności w stosunku do przedsiębiorstwa i uzyskać przeciwko niemu sądowe orzeczenie. W przeciwieństwie do tego, w przypadku upadłości administrator, jako że reprezentuje wierzycieli, jest stroną trzecią w stosunkach z przedsiębiorstwem i spienięża aktywa pod nadzorem sądu; zobowiązania przedsiębiorstwa są ustalone na podstawie specjalnej sądowej procedury i jakiekolwiek indywidualne działania są niedozwolone.

Trybunał podkreślił, że likwidacja przedsiębiorstwa pod nadzorem sądu znacznie różni się od tej, w której przedsiębiorstwo podlega procedurze upadłościowej i przyczyny, dla których sąd odrzuca zastosowanie dyrektywy w ostatnim przypadku, nie będą mogły być stosowane w wypadku likwidacji sądowej przedsiębiorstwa.

W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przed Trybunałem Sprawiedliwości przedsiębiorstwo podczas procedury likwidacyjnej na mocy postanowienia sądu kontynuowało swoją działalność. W tych okolicznościach, podczas przejmowania przedsiębiorstwa jego interesy były zabezpieczone. Dlatego też w ocenie Trybunału nie znajduje usprawiedliwienia pozbawienie pracowników praw, jakie gwarantują im postanowienia dyrektywy.

Powyższe orzeczenie Trybunał wydał, opierając się na analizie przeprowadzonej przez rzecznika generalnego C. Lenza²²³, który jako fundamentalną różnicę między postępowaniem upadłościowym a procedurą likwidacyjną wskazał przede wszystkim sądową interwencję, której brak w postępowaniu zmierzającym do likwidacji. Decydującym czynnikiem przemawiającym, według rzecznika generalnego, za zastosowaniem dyrektywy w przypadku tego postępowania jest okoliczność, że przejście wynika raczej z woli organów przedsiębiorstwa niż sądu.

Jak wskazano wyżej, Trybunał dopuścił również zastosowanie dyrektyw w przypadku likwidacji dobrowolnej, wydając orzeczenie w sprawie Europiéces²²⁴.

Odnosząc się do przytoczonego wyżej orzeczenia w sprawie Jules Dethier Équipment SA²²⁵, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że należy pamiętać, iż dobrowolna likwidacja jest zasadniczo podobna do likwidacji prowadzonej na mocy postanowienia sądu, poza okolicznością, że decyzja o dobrowolnej likwidacji jest podejmowana przez akcjonariuszy na zgromadzeniu ogólnym i decyzja w tej kwestii oraz o wyznaczeniu likwidatora i określaniu jego uprawnień w żadnej mierze nie zależy od sądu. Tylko w przypadku braku możliwości zebrania większości akcjonariuszy przedsiębiorstwo musi zwrócić się do sądu w celu stwierdzenia postawienia go w stan likwidacji. Sąd wyznacza wówczas likwidatora, w zgodzie ze statutem przedsiębiorstwa lub stosownie do decyzji podjętej na zgromadzeniu ogólnym przez akcjonariuszy, chyba że jest jasne, iż nieporozumienia między akcjonariuszami przeszkodzą w podjęciu decyzji na zebraniu ogólnym, albowiem w tym wypadku sąd sam wyznacza likwidatora. Zdaniem Trybunału, biorąc pod uwagę względy proceduralne, dobrowolna likwidacja (voluntary liquidation) posiada nawet mniej cech wspólnych z niewypłacalnością (insolvency) niż likwidacja na mocy postanowienia sądu. Z tego wynika, że założenia przyjęte w sprawie Jules Dethier Équipment SA są nawet bardziej adekwatne w przypadku dobrowolnej likwidacji niż prowadzonej na mocy postanowienia sądu (winding up by the Court).

Rozróżnienie między procedurą upadłościową a tzw. przedupadłościową było krytykowane. W szczególności P. Davies²²⁶ twierdził, że jeżeli wiele przedsiębiorstw wybiera raczej procedurę przedupadłościową niż procedurę związaną z niewypłacalnością, dzieje się tak dlatego, że bardziej prawdopodobne jest sprzedanie części ich przedsiębiorstw jako funkcjonującej całości, co pociąga za sobą ochronę tylko niektórych stosunków pracy. Takie właśnie powody doprowadziły Trybunał Sprawiedliwości do wydania orzeczenia w sprawie Abels, wyłączającego możliwość stosowania dyrektywy do niewypłacalnych przedsiębiorstw. Z tego też względu stanowisko przyjęte przez Trybunał Sprawiedliwości w odniesieniu do procedur likwidacyjnych trudne jest w jego ocenie do zaakceptowania.

O fakcie stosowania art. 3 i 4 dyrektywy 2001/23/WE (dotyczących obowiązku przejęcia praw i obowiązków pracowników przez podmiot przejmujący oraz zakazu rozwiązywania z nimi stosunków pracy) w trakcie procedur upadłościowych lub jakichkolwiek analogicznych procedur, które zostały podjęte w celu likwidacji majątku przejmowanego, decydują samodzielnie państwa członkowskie. Warunkiem odstąpienia od obowiązku stosowania ochronnych przepisów dyrektywy jest nadzór właściwego organu publicznego, którym może być uprawniony przez ten organ kurator masy upadłościowej.

W wypadku gdy władze państwa członkowskiego zadecydują, że art. 3 i 4 dyrektywy 2001/23/WE będą miały zastosowanie do przejścia dokonywanego w trakcie procedur upadłościowych, które zostały otwarte w stosunku do przejmowanego, państwo to może postanowić, że zobowiązania przejmowanego względem pracowników, wynikające z umów o pracę lub stosunku pracy i niedopełnione przed dokonaniem przejścia lub przed otwarciem procedur upadłościowych, nie będą przeniesione na przejmującego. Warunkiem zastosowania takiego rozwiązania jest ustanowienie przez państwo członkowskie przepisów dających ochronę przynajmniej równoważną ochronie zapewnionej przez dyrektywę 80/987/EWG. Państwo członkowskie, które zadecydowało o stosowaniu art. 3 i 4 dyrektywy 2001/23/WE, może wybrać inną możliwość niż ustanowienie przepisów porównywalnych z ochroną, jaką daje dyrektywa o niewypłacalności. Może ono uzależnić nieobciążenie nowego pracodawcy istniejącymi w stosunku do pracowników zobowiązaniami od zawarcia przez przejmującego, przejmowanego i przedstawicieli pracowników z drugiej strony porozumienia w sprawie zmiany warunków pracy i płacy (art. 5 ust. 2 lit. b dyrektywy 2001/23/WE). Porozumienie takie ma mieć na celu stworzenie możliwości kontynuowania zatrudnienia przez pracowników. Zmiana w warunkach pracy i płacy umożliwi przetrwanie przedsiębiorstwa lub jego części i pozwoli na zaspokojenie ciążących na nowym pracodawcy zobowiązań względem pracowników, które nie zostały wykonane przez dotychczasowego pracodawcę.

Możliwość zastosowania przez państwo członkowskie drugiego z rozwiązań (tj. zawarcia porozumienia) jest uzależniona od faktu istnienia w przejmowanym przedsiębiorstwie zagrożenia upadłością. Stan taki powinien być ogłoszony przez właściwy organ publiczny i może być poddany kontroli ze strony organów wymiaru sprawiedliwości. Warunkiem zastosowania tego przepisu jest, by przepisy regulujące powzięcie decyzji przez właściwy organ publiczny oraz tryb kontroli sądowej były wydane przez dane państwo przed dniem 17 lipca 1998 r.

W razie niewprowadzenia takich regulacji do porządku prawnego państwa członkowskiego, zastosowanie będą miały ogólne reguły dyrektywy dotyczące automatycznego przejęcia praw i obowiązków. Zatem pracownicy zostaną zaangażowani na dotychczasowych warunkach.

Słusznie zwraca uwagę A.M. Świątkowski, że „przepis art. 5 ust. 2 lit. b dyrektywy 2001/23/WE nie określa jasno, którzy pracodawcy mają być stroną porozumienia. Podobne niedociągnięcie legislacyjne dotyczy przedstawicielstwa pracowników – trudno powiedzieć, czy sygnatariuszami tego porozumienia mają być przedstawiciele pracowników funkcjonujący u pracodawcy, który zakład pracy przekazał, czy u pracodawcy, który zakład pracy przejął. Można argumentować, że mimo transferu zakład pracy zachował swoją autonomię, dotychczasowi przedstawiciele pracowników nadal wypełniają obowiązki. Jeśli zakład objęty transferem nie zachowuje tożsamości, władze państwa członkowskiego mają obowiązek umożliwić pracownikom wyłonienie własnej reprezentacji. W obu przypadkach po stronie pracowników mamy do czynienia wyłącznie z jednym organem przedstawicielskim. Pracownicy objęci transferem wchodzą w skład załogi nowego zakładu pracy. Przyjmując za celowe, aby po stronie pracodawcy sygnatariuszami porozumienia w sprawie zmiany dotychczasowych warunków zatrudnienia byli obaj pracodawcy (przekazujący i przejmujący zakład), uznać należy, że w tych przypadkach, kiedy następstwem legalnego transferu jest włączenie pracowników zatrudnionych w przejmowanym zakładzie pracy w skład grupy przedsiębiorstw należących do innego pracodawcy, porozumienie o zmianie warunków umów o pracę powinny podpisać wszystkie przedstawicielstwa pracownicze działające u pracodawcy przejmującego zakład”²²⁷.

W związku z tym, że treść art. 5 dyrektywy 2001/23/WE mogłaby dać nieuczciwym pracodawcom podstawy do niewłaściwego wykorzystania tej regulacji przez niewywiazywanie się z obowiązków względem pracowników, Komisja Europejska została zobowiązana do kontrolowania poczynań pracodawców i przedstawienia stosownego raportu do dnia 17 lipca 2003 r. oraz do przedłożenia Radzie właściwych propozycji. Na władze państw członkowskich nałożono obowiązek podjęcia właściwych środków w celu zapobieżenia niewłaściwemu stosowaniu procedur upadłościowych w taki sposób, który pozbawia pracowników praw zapewnionych w niniejszej dyrektywie.

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy stwierdzić, że mimo iż dyrektywa zasadniczo nie znajduje zastosowania do przedsiębiorstw, które są w upadłości, to jednak może je mieć w stosunku do przedsiębiorstw, które na mocy orzeczenia sądowego uzyskały zawieszenie spłaty długów oraz tych, które znalazły się w trudnej sytuacji gospodarczej, ale nie wszczynają postępowania upadłościowego i podejmują czynności zmierzające do utrzymania jego dotychczasowej działalności. W szczególności dotyczy to przedsiębiorstw podlegających procedurze likwidacyjnej (zarówno jeżeli chodzi o likwidację dobrowolną, jak i na mocy postanowienia sądu).

Rozdział 4

Ochrona praw pracowników w przypadku zmiany pracodawcy

4.1. Wstęp

Zgodnie z preambułą dyrektywy 77/187/EWG, ze względu na zmiany strukturalne w przedsiębiorstwach, które dokonują się między innymi przez przejście przedsiębiorstwa lub jego części, wynikające z postępującego rozwoju gospodarczego, konieczne jest wprowadzenie regulacji mającej na celu ochronę praw pracowników. Dlatego też Trybunał Sprawiedliwości, interpretując postanowienia dyrektywy, wskazuje, że głównym jej założeniem jest, tak dalece jak to możliwe, chronienie praw pracowników w przypadku przejścia przedsiębiorstwa, przez umożliwienie im kontynuowania stosunku pracy z przejmującym na takich samych warunkach, jakie były uzgodnione z przekazującym²²⁸.

Z powyższego wynika, że dyrektywa niewątpliwe posiada wymiar socjalny, związany z jej celem, jakim jest ochrona praw pracowników. Jednak w czasie, kiedy była ona kształtowana, większy nacisk prawdopodobnie kładziono na integrację rynku. Stąd też w preambule dyrektywy 77/187/EWG podkreślono konieczność ograniczenia różnic co do ochrony praw pracowników, które istniały i wciąż istnieją w państwach członkowskich, gdyż „mają one bezpośredni wpływ na funkcjonowanie wspólnego rynku”. Wyrazem konieczności dwutorowego pojmowania celów dyrektywy może być pogląd wyrażony w sprawie Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland²²⁹, w której Trybunał podkreślił, że prawodawca wspólnotowy zmierza „zarówno do zapewnienia porównywalnego stopnia ochrony praw pracowników w różnych państwach członkowskich, jak i do zrównoważenia kosztów, jakie te ochronne zasady niosą ze sobą dla przedsiębiorstw”. Określenie, który z tych celów jest dominujący, nie jest proste.

Zarówno ściśle literalna wykładnia pojęć użytych w dyrektywie dla zdefiniowania działań prawnych, skutkujących przejściem przedsiębiorstwa²³⁰, jak i analiza przepisów określających prawa do informowania i konsultacji mogłyby wskazywać, że wymagania rynku przeważyły nad wymiarem socjalnym. Mimo to Trybunał, interpretując postanowienia dyrektywy, mając oczywiście na względzie ograniczenia wynikające z częściowej natury harmonizacji, uznał przewagę aspektu ochrony praw pracowniczych. Ujmując to bardziej precyzyjnie, Trybunał szukał sposobu na utrzymanie pewnej równowagi między dwoma celami dyrektywy, z jednej strony akcentując socjalny aspekt wykładni postanowień dyrektywy, zarówno dotyczących prawnych form przejścia (as a result of a legal transfer or merger), jak i jego przedmiotu (przejście przedsiębiorstwa lub jego części na innego pracodawcę), z drugiej strony kładąc nacisk na jej wymiar w zakresie ochrony rynku przez interpretowanie treści ochrony przewidzianej dyrektywą w jej dwoistym aspekcie indywidualnym i zbiorowym²³¹.

Zgodnie ze swoim socjalnym celem dyrektywa zawiera regulacje mające chronić pracownika w przypadku zmiany pracodawcy, które można podzielić na dwie kategorie. Pierwsza z nich to przepisy, których głównym zadaniem jest zapewnienie kontynuacji zatrudnienia, przy zagwarantowaniu nienaruszalności dotychczasowego stażu pracy (art. 4 dyrektywy 2001/23/WE). Drugą kategorię stanowią natomiast regulacje chroniące prawa pracowników, z których korzystali przed przejściem przedsiębiorstwa lub, jak to Trybunał Sprawiedliwości wskazał w sprawie Berg²³², przepisy, które w interesie pracownika mają na celu chronić istniejący stosunek pracy, stanowiący część przenoszonej jednostki (art. 3 dyrektywy 2001/23/WE).

4.2. Zasada automatyzmu (automatyczne przejęcie praw i obowiązków wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy)

Głównym założeniem omawianej dyrektywy jest ochrona pracowników przed niekorzystnymi dla nich skutkami działań restrukturyzacyjnych w gospodarkach państw członkowskich. Dyrektywa służy ochronie indywidualnego stosunku pracy przez umożliwienie pracownikom kontynuowania pracy na dotychczasowych warunkach, mimo zmiany pracodawcy. Prawo takie gwarantuje art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE, stanowiąc, że prawa i obowiązki podmiotu przejmowanego, wynikające z umowy o pracę lub ze stosunku pracy²³³ istniejącego w dniu przejścia zakładu pracy, przechodzą z mocy prawa na przejmującego. Ochrona pracowników jest zatem zapewniona przez automatyczne wstąpienie przejmującego we wszelkie zobowiązania podmiotu przejmowanego wynikające z umowy o pracę lub ze stosunku pracy oraz przez zakaz traktowania przejścia przedsiębiorstwa jako jedynej podstawy wypowiedzenia umowy o pracę.

Wymaga podkreślenia, że dyrektywa nie zapewnia takiego samego stopnia ochrony dla pracowników we wszystkich krajach członkowskich. Na kwestię tę Trybunał Sprawiedliwości zwrócił uwagę w sprawie Daddy's Dance²³⁴, w którym uznał, że dyrektywa ma na celu osiągnięcie jedynie częściowej harmonizacji, zasadniczo przez rozszerzenie ochrony niezależnie gwarantowanej pracownikom, przez prawa poszczególnych państw członkowskich obejmujące przypadki przejścia przedsiębiorstwa. Nie zmierza się do ustanowienia jednakowego stopnia ochrony w całej Unii Europejskiej na podstawie wspólnych kryteriów. Chodzi tu jedynie o zapewnienie, że przejęty przez nowego pracodawcę pracownik będzie korzystał z tych samych praw, jakie przysługiwały mu u przejmowanego, na podstawie prawa danego państwa członkowskiego.

Zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków ogranicza się do stosunków pracy istniejących w dacie przejścia. Wniosek taki Trybunał Sprawiedliwości wysnuł w sprawie Wendelboe²³⁵. Trybunał podkreślił, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG zabezpiecza prawa pracowników. Z literalnej wykładni tego przepisu i porównania jego różnych wersji językowych wynika, że odnosi się on tylko do praw oraz zobowiązań pracowników, których umowa o pracę lub stosunek pracy istniały w chwili przejścia, a nie do tych, którzy zaprzestali pracy w przedsiębiorstwie przed tą datą. Wynika to z faktu, że w językach holenderskim, francuskim, niemieckim, greckim i włoskim zwrot „istniejący w chwili przejęcia” odnosi się jednoznacznie i wyraźnie do umowy o pracę lub stosunku pracy. Interpretacja taka jest również możliwa w języku angielskim i duńskim. Na marginesie rozważań Trybunału można dodać, że również polska wersja językowa art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE (wcześniej dyrektywy 77/187/EWG) zakłada, że prawa i obowiązki przejmowanego wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy istniejącego w momencie przejęcia przechodzą, w wyniku tego przejęcia, na przejmującego. Zatem określenie „istniejący w chwili przejęcia” odnosi się i w tym wypadku bez wątpienia do umowy o pracę lub stosunku pracy.

Trybunał uznał, że wykładnia art. 3 ust. 1 jest podporządkowana systematyce i celom dyrektywy, która zmierza w takim stopniu jak jest to możliwe do utrzymania z przejmującym stosunku pracy w niezmienionej postaci. W szczególności następuje to przez zobowiązanie przejmującego do dalszego przestrzegania warunków każdego porozumienia zbiorowego (art. 3 ust. 2 dyrektywy 77/187/EWG) oraz ochrony pracowników przed zwolnieniami umotywowanymi jedynie faktem przejęcia. Te gwarancje odnoszą się jedynie do pracowników pozostających w przedsiębiorstwie w dacie przejścia, z wyłączeniem tych, którzy opuścili przedsiębiorstwo przed tą datą. Trybunał Sprawiedliwości podniósł ponadto, że istnienie stosunku pracy lub umowy o pracę w dacie przejścia zakładu pracy musi być ustalane na podstawie zasad prawa krajowego. Do sądu krajowego należy decyzja, czy pracownik był związany z przedsiębiorstwem na mocy umowy o pracę lub stosunku pracy.

Z podanych wyżej przyczyn Trybunał uznał, że dyrektywa nie wymaga od państw członkowskich uchwalenia przepisów, na mocy których przejmujący przedsiębiorstwo stanie się odpowiedzialny za zobowiązania dotyczące wynagrodzenia za czas urlopu i odszkodowania dla pracowników, którzy nie byli zatrudnieni w przedsiębiorstwie w dacie przejścia.

Zatem przepisy dyrektywy nie będą chroniły osób, które z własnej woli nie przeszły do nowego pracodawcy. Do państw członkowskich należy ocena, jaki będzie los umowy o pracę. Mogą one uznać, że ulegnie ona zakończeniu albo z woli pracownika, albo pracodawcy bądź też pozostanie w mocy²³⁶. Dyrektywa nie obejmie także tych pracowników, którzy rozwiązali stosunek pracy z powodu niekorzystnej dla nich zmiany warunków pracy przez nowego pracodawcę. W takim jednak wypadku Trybunał przyjmuje, że zakończenie stosunku pracy następuje z winy pracodawcy²³⁷.

Zasada automatycznego przejęcia od dotychczasowego pracodawcy przez podmiot przejmujący ogółu zobowiązań wobec pracowników znalazła swoje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. W orzeczeniu w sprawie d'Urso²³⁸ Trybunał stwierdził, że umowy o pracę lub stosunki pracy istniejące w dacie przejścia przedsiębiorstwa między przejmowanym i pracownikami zatrudnionymi w przejmowanym przedsiębiorstwie są automatycznie przenoszone na podstawie samego przejścia. Przejście przedsiębiorstwa jest wiążące zarówno dla zbywcy, nabywcy, jak i reprezentacji pracowników, które nie mogą przyjąć odmiennych ustaleń w porozumieniu zawartym z przejmowanym lub z przejmującym. Jest ono wiążące również dla pracowników, którzy mogą jedynie swobodnie zadecydować o niekontynuowaniu zatrudnienia u nowego pracodawcy.

W sprawie Rotsart²³⁹ Trybunał uznał, że zasady automatycznego przejęcia praw i obowiązków pracowniczych nie może w żadnym razie wyłączyć porozumienie zawarte między dotychczasowym a nowym pracodawcą. Tezę taką Trybunał postawił również w wymienionym wyżej orzeczeniu w sprawie d'Urso, dodając jednocześnie, że założenia dyrektywy mają zastosowanie do wszystkich stron, włączając w to reprezentacje związków zawodowych pracowników, i nie mogą być wyłączone za pomocą porozumienia zawartego z przejmującym lub przejmowanym.

Konkludując, należy stwierdzić, że dyrektywa 2001/23/WE służy ochronie indywidualnego stosunku pracy przez umożliwienie pracownikom kontynuowania pracy na dotychczasowych warunkach, mimo zmiany pracodawcy. Gwarantuje to art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE, stanowiąc, że prawa i obowiązki podmiotu przejmowanego, wynikające z umowy o pracę lub ze stosunku pracy istniejącego w dniu przejścia zakładu pracy, przechodzą z mocy prawa na przejmującego. Ochrona pracowników jest zatem zapewniona przez automatyczne wstąpienie przejmującego we wszelkie zobowiązania podmiotu przejmowanego wynikające z umowy o pracę lub ze stosunku pracy oraz przez zakaz traktowania przejścia przedsiębiorstwa jako jedynej podstawy wypowiedzenia umowy o pracę.

Zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków ogranicza się do stosunków pracy istniejących w dacie przejścia i nie chroni osób, które z własnej woli nie zdecydowały się na przejście do nowego pracodawcy oraz tych, które rozwiązały stosunek pracy z nowym pracodawcą z tego powodu, że zaproponowano im gorsze warunki zatrudnienia. Jednak w ostatniej z wymienionych sytuacji przyjmuje się, że zakończenie stosunku pracy nastąpiło z winy pracodawcy.

4.3. Data przejścia przedsiębiorstwa

Z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE wynika, że zasada automatyzmu dotyczy umowy o pracę lub stosunku pracy istniejących w dniu przejścia zakładu pracy. Ustalenie daty przejścia przedsiębiorstwa jest kwestią o fundamentalnym znaczeniu dla zastosowania omawianej zasady, ponieważ z dniem przejścia przedsiębiorstwa przejmujący bierze na siebie odpowiedzialność za zobowiązania przejmowanego w stosunku do zatrudnionych u niego pracowników²⁴⁰. Należy mieć na uwadze, że często przejście przedsiębiorstwa nie dokonuje się w czasie jednej określonej daty, a raczej odbywa się przez wiele transakcji, co pociąga za sobą upływ czasu między decyzją o przejściu przedsiębiorstwa i kolejnymi etapami jej wykonania. Stąd też pojawia się pytanie, czy data przejścia powinna być interpretowana jako pewien okres, czy też jako pojedyncza data identyfikowana przez odniesienie się do jakiegoś obiektywnego kryterium. Przyjęcie drugiego poglądu rodzi kolejny problem odnośnie do tego, jakie kryterium powinno być użyte dla ustalenia tego momentu.

W literaturze przyjmuje się, że „termin przekazania zakładu pracy jest określony w porozumieniu pracodawców: przekazującego i przejmującego. Przypada w dniu, w którym nowy pracodawca przejmuje od poprzedniego pracodawcy zakład pracy w sensie przedmiotowym lub większość zatrudnionych w nim pracowników niezbędnych dla kontynuowania działalności powadzonej przez poprzedniego pracodawcę”²⁴¹.

W sprawie Rotsart²⁴² Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przejęcie umów o pracę lub stosunków pracy musi następować w dacie przejścia przedsiębiorstwa i nie może być przesuwane na inny termin za zgodą przekazującego lub przejmującego. Zezwolenie przejmującemu lub przekazującemu na możliwość wyboru daty, z którą umowa o pracę lub stosunek pracy byłby przenoszony, mogłoby oznaczać zezwolenie pracodawcom na wyłączenie, co najmniej czasowo, przepisów dyrektywy, które mają charakter obligatoryjny.

Podkreślenia wymaga okoliczność, że przejście przedsiębiorstwa w tej sprawie wynikało z umowy zawartej między przejmowanym a przejmującym i było rezultatem jednej transakcji, która dokonała się konkretnego dnia.

W sprawie Celtec²⁴³ Trybunał doszedł do podobnej konkluzji. W sprawie tej stan faktyczny przedstawiał się następująco. Do roku 1989 brytyjskie Ministerstwo Pracy zarządzało, za pośrednictwem 60 lokalnych agencji, programami szkolnictwa zawodowego dla młodzieży i bezrobotnych w Anglii i Walii. W roku 1989 rząd angielski podjął decyzję o przekazaniu części swych zadań z zakresu szkolnictwa zawodowego podmiotom prywatnym kierowanym przez pracodawców – Training and Enterprise Councils (dalej: „rady TEC”). Utworzono 82 rady TEC, które funkcjonowały już w listopadzie 1991 r. W ramach omawianej prywatyzacji zwrócono się do urzędników zatrudnionych przez lokalne agencje ministerstwa o dobrowolne zgłaszanie się do czasowego – na okres trzech lat – oddelegowania do jednej z rad TEC. W okresie swego oddelegowania zainteresowani zachowywali swój status urzędników. W grudniu 1991 r. rząd zwrócił się do rad TEC o przyjęcie statusu pracodawcy w odniesieniu do całości ich personelu najpóźniej przed upływem piątego roku ich działalności. Wobec zaniepokojenia wyrażonego przez rady TEC, w 1992 r. ministerstwo zawarło z nimi porozumienie definiujące ich wzajemne zobowiązania w sytuacji, gdyby oddelegowani urzędnicy wybrali całkowite podporządkowanie jednej z rad TEC. Porozumienie to przewidywało w szczególności postanowienia dotyczące praw nabytych przez oddelegowanych urzędników, w których rząd zobowiązywał się do pomocy finansowej radzie TEC, gdyby w przypadku zwolnienia byłego urzędnika sąd zadecydował, że okresy zatrudnienia tego ostatniego kolejno w ramach służby publicznej oraz na rzecz tej rady TEC powinno uważać się za okresy nieprzerwane dla celów ustalenia uprawnień zainteresowanego.

Rozpatrując stan faktyczny sprawy, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że data przejścia w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG odpowiada dacie, w której dokonane jest przejęcie, przez przejmującego od przekazującego, statusu pracodawcy odpowiedzialnego za eksploatację przejętego podmiotu. W uzasadnieniu orzeczenia Trybunał podkreślił, że zarówno wybór słowa „data” oraz względy pewności prawnej prowadzą do stwierdzenia, że pracownicy uprawnieni do ochrony przewidywanej w art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG powinni być wskazani w dokładnie określonym momencie przejścia, a nie w odniesieniu do dłuższego lub krótszego upływu czasu, w którym się ono dokonuje. W ocenie Trybunału pojęcie „przejście” zawarte w wyrażeniu „data przejścia”, o którym mowa w tym przepisie, należy stosować w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG, dlatego też powinno być rozumiane jako wskazujące datę, w której następuje przejęcie od przekazującego przez przejmującego statusu pracodawcy odpowiedzialnego za eksploatację danego podmiotu.

W ten sposób Trybunał zdystansował się do poglądu rzecznika generalnego M. Poiaresa Maduro, zawartego w opinii do tej sprawy, który nie zaaprobował ani poglądu zakładającego konieczność wskazania konkretnej daty przejścia przedsiębiorstwa, ani stanowiska, które zakładało, że przejście może nastąpić w pewnym okresie. W obu przypadkach przedstawił argumenty przemawiające za odrzuceniem tych koncepcji.

Odnośnie do pierwszej możliwości rzecznik generalny stwierdził, iż przyjęcie, że data przejścia jest konkretnym punktem w czasie, który jest związany z przejęciem przez przejmującego pełnej kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem oraz jego fizycznym „zajęciem”, uniemożliwia postępującą prywatyzację w Wielkiej Brytanii, ponieważ wykluczałaby oddelegowanie pracowników, czyniąc rady TEC pracodawcami przejętych pracowników najemnych od września 1990 r. Państwo miałoby zatem trudności w kształtowaniu reorganizacji w taki sposób, by obejmowała ona fazę początkową, podczas której podmiot przejmujący pewną działalność od państwa nie jest samodzielny, ale korzysta – jak w tym przypadku – z pracowników oddanych do dyspozycji, za których wypłatę wynagrodzenia nie ponosi odpowiedzialności. W praktyce takie wyłączenie, jak to określił rzecznik, „kompleksowego przejścia”²⁴⁴ nawet w przypadkach, w których odłożenie na późniejszą datę przejęcia umów o pracę nie powoduje uszczuplenia praw pracowniczych i zostało przez nich zaakceptowane, może być niezgodne z wolnością umów wszystkich stron zaangażowanych w przejście. W ocenie rzecznika generalnego, nawet jeżeli zaakceptowałoby się, że data przejścia jest punktem w czasie, kiedy przejmujący przejmuje nad przedsiębiorstwem kontrolę, byłoby trudne lub wręcz niemożliwe ustalenie z całkowitą pewnością tej daty, mając na względzie fakt, iż pojęcie przejęcia „faktycznej kontroli” umożliwia szeroki zakres interpretacji.

Nie aprobując wyżej przedstawionego poglądu rzecznik generalny odmówił również przyjęcia koncepcji zakładającej, że datę przejścia przedsiębiorstwa może stanowić pewien okres, kończący się z momentem przejęcia ostatniej części przedsiębiorstwa. W ocenie rzecznika przyjęcie tego rozwiązania nie byłoby korzystne przede wszystkim dla pracowników. Podkreślał on niepewny los tych umów o pracę, które były zawarte przed dniem przyjętym jako „data przejścia”. Istniałby również problem związany z pracownikami zatrudnionymi w okresie przejściowym, kiedy proces przejmowania przedsiębiorstwa nie został jeszcze zakończony. Nie wiadomo, czy ich stosunki pracy mogłyby być przejęte. Niepewność właściwa dla okresu przejściowego jako takiego sugeruje, że należałoby odrzucić szeroką interpretację omawianego pojęcia.

M. Poiares Maduro dostrzegał konieczność zachowania równowagi między, z jednej strony, potrzebą ochrony pracowników, a z drugiej, uznaniem ekonomicznej rzeczywistości, a co za tym idzie „zezwoleniem na pojawienie się konkurencyjnych przedsiębiorstw”.

Rzecznik generalny zaproponował trzecie rozwiązanie, dopuszczające możliwość przeniesienia przejęcia praw i obowiązków wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy na inną niż „data przejścia”, uzgodnioną przez strony datę. Stwierdził on, że pojęcie „data przejścia” nie musi być związane ze ściśle określonym dniem, w którym następuje przejście. Przejęcie umów o pracę może nastąpić w innym terminie niż przejęcie aktywów przedsiębiorstwa, pod warunkiem że podczas całego procesu, w trakcie którego dochodzi do przejścia, prawa pracownika będą odpowiednio chronione, a zatem że nie nastąpi umniejszenie gwarancji przyznanych pracownikom przez dyrektywę, oraz że zawarto porozumienie odnośnie do przełożenia daty przejęcia praw i obowiązków pracowniczych²⁴⁵.

W mojej ocenie stanowisko Trybunału Sprawiedliwości prezentowane w sprawie Rotsart²⁴⁶, rygorystycznie zakładające brak możliwości przeniesienia daty przejęcia praw i obowiązków pracowniczych, jest uzasadnione. Pogląd rzecznika generalnego, mimo że pozornie sprzyjający zachowaniu gwarancji pracowniczych, budzi zastrzeżenia. Przede wszystkim przyjmował on, iż możliwe jest przełożenie daty przejęcia umów o pracę na podstawie porozumienia zawartego przez strony, przy założeniu, że takie porozumienie nie powoduje uszczuplenia praw pracowniczych. Cała analiza, jaką przeprowadził rzecznik, dotyczyła jednak tylko sytuacji, kiedy porozumienie między stronami zostanie osiągnięte. Wydaje się, że nie zauważył on problemu, prawdopodobnie częściej spotykanego w praktyce, związanego z brakiem takiego porozumienia, a co za tym idzie nie odpowiedział na pytanie, kiedy w takiej sytuacji umowy pracowników ulegną przejęciu.

Poza tym pogląd M. Poiaresa Maduro jest trudny do pogodzenia z jednoznacznym stanowiskiem wyrażonym we wcześniejszym orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Rotsart. Co prawda podnosił on, że w sprawie tej przejście było wynikiem umowy między przejmowanym a przejmującym, a co za tym idzie pojedynczej transakcji, która nastąpiła w ściśle określonym terminie, a zatem takie, a nie inne orzeczenie Trybunału było uzasadnione. Natomiast w przypadku, gdy data przejścia przedsiębiorstwa i data przejęcia praw pracowniczych nie zbiegają się, ustalenie „daty przejścia” jest znacznie utrudnione. Dlatego też, zdaniem rzecznika, należało uznać, że uzasadnienie przyjęte w sprawie Rotsart nie ma zastosowania do „kompleksowego przejścia”. Ponadto wskazywał on, że rozumowanie przyjęte w tej sprawie nie ma zastosowania do sytuacji, w której nie istnieje ryzyko uszczuplenia praw pracowniczych. Brak takiego ryzyka w ocenie M. Poiaresa Maduro umożliwia zastosowanie zasady swobody zawierania umów (contractual freedom), czego przykładem może być sprzeciw pracowników dotyczący przeniesienia ich umów o pracę (sprawa Katsikas²⁴⁷).

Stanowisko rzecznika jest trudne do zaakceptowania, w sprawie Katsikas bowiem, o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części opracowania, Trybunał próbował rozwiązać problem, czy art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że niejako zmusza pracowników, którzy sprzeciwiają się przejęciu ich umów o pracę, do kontynuowania pracy u przejmującego, stwierdzając, iż takie jego rozumienie nie jest właściwe. Jak łatwo zauważyć, w sprawie tej zasadniczą kwestią była możliwość całkowitego wycofania się pracowników z ochrony, jaką gwarantuje dyrektywa. Stan faktyczny sprawy Celtec przedstawiał się odmiennie. Nie chodziło tutaj o zrezygnowanie z gwarancji przyznanych dyrektywą, a raczej o wyrażenie zgody na przełożenie skutków wynikających z art. 3 ust. 1 na inną datę. Dlatego też trudno przez analogię stosować w rozpatrywanej sprawie argumenty przytoczone w uzasadnieniu sprawy Katsikas. Ponadto korzystanie ze swobody umów w sytuacjach przejścia przedsiębiorstwa często może prowadzić do naruszenia gwarancji, jakie zostały przyznane pracownikom na mocy dyrektywy. Pracownicy, jako strona słabsza, mogliby być niejako zmuszani, przez odroczenie przejęcia ich umów o pracę, do czasowego zrezygnowania z uprawnień, jakie na mocy art. 3 ust. 1 przyznaje im dyrektywa.

Mimo aprobaty dla stanowiska Trybunału Sprawiedliwości trudno nie zauważyć, że ścisłe stosowanie się do reguł wyznaczonych w orzeczeniu w sprawie Celtec może w praktyce powodować trudności, a co za tym idzie stanowić zagrożenie celu dyrektywy, jakim jest ochrona praw pracowników. Przykładem sytuacji, która może nieść za sobą niebezpieczeństwo naruszenia gwarancji pracowniczych są okoliczności, w których konieczne byłoby wypełnienie luki w kontynuacji zatrudnienia, w sytuacji gdy rzeczywiste przejęcie pracowników nastąpiłoby z późniejszą datą niż data przejścia przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że Trybunał może być w pewnych przypadkach wręcz zmuszony do zastosowania bardziej liberalnego podejścia, po to by właśnie chronić interesy pracowników.

Słusznie zauważa również G. Barret²⁴⁸, że w przypadkach prywatyzacji przedsiębiorstw decyzja Trybunału w sprawie Celtec pozbawia pracodawców pewnej elastyczności, a pracowników dowolności w wyrażeniu zgody na wykonywanie pracy u przejmującego, mimo iż nadal ich stosunki pracy z pierwotnym pracodawcą są prawnie chronione i nie istnieje obawa utraty prawa do pozostania w stosunku pracy, który ostatecznie jest zastąpiony przez stosunek pracy zawarty z nowym pracodawcą. W ocenie G. Barreta orzeczenie w sprawie Celtec utrudnia uzyskanie zgody pracowników na prywatyzację, ponieważ dla pracowników służby cywilnej jest jasne, że ich przejście do sektora prywatnego będzie zarówno natychmiastowe, jak i nieodwołalne. Z podobnych powodów w przypadku prywatyzacji lub zlecenia wykonania usług przyjęcie przez określone przedsiębiorstwo roli przejmującego może być uzależnione od poczynienia większych ustępstw ze strony przekazującego lub co najmniej zaoferowania gwarancji dotyczących finansowych konsekwencji natychmiastowego przejęcia całego personelu przejmowanej jednostki. Należy zauważyć, że „wolność umów” oferowana pracownikom w sytuacji przejścia przedsiębiorstwa, o której wspomina rzecznik generalny, może często okazać się w całości iluzoryczna i stać się rzeczywiście środkiem, przez który pracownicy mogliby być zmuszani do odroczenia momentu, od którego mogliby korzystać z praw przysługujących im na mocy dyrektywy.

Przeprowadzona w tym rozdziale analiza orzecznictwa i poglądów doktryny pozwala na uznanie, że przejęcie umów o pracę i stosunków pracy musi zachodzić z datą przejścia przedsiębiorstwa i nie może być przesuwane na inny termin za zgodą przekazującego lub przejmującego. Zezwolenie przejmującemu lub przejmowanemu na możliwość wyboru daty, z którą umowa o pracę lub stosunek pracy byłby przenoszony, mogłoby oznaczać zezwolenie pracodawcom na wyłączenie, co najmniej czasowo, dyrektywą przepisów, które mają charakter obligatoryjny²⁴⁹. Data przejścia w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE odpowiada dacie, w której dokonane jest przejęcie, przez przejmującego od przekazującego, statusu pracodawcy odpowiedzialnego za eksploatację przejętego podmiotu²⁵⁰.

4.4. Zasady odpowiedzialności dotychczasowego i nowego pracodawcy wobec przejętych pracowników

Z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE wynika, że prawa i obowiązki pracowników wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy przechodzą w dniu przejścia przedsiębiorstwa na nowego pracodawcę. Państwa członkowskie mogą jednak postanowić, że po dacie przejścia pracodawca przekazujący i nowy pracodawca będą odpowiadać solidarnie za zobowiązania, które powstały przed datą przejścia, jeżeli wynikają one z umowy o pracę lub stosunku pracy istniejących w dniu przejścia przedsiębiorstwa.

W sprawach, które pojawiły się przed Trybunałem Sprawiedliwości, kwestionowano powyższą zasadę, twierdząc, że bardziej właściwe byłoby ograniczenie odpowiedzialności podmiotu przejmującego tylko do zobowiązań, jakie powstały po dokonaniu przejścia przedsiębiorstwa. W sprawie Abels²⁵¹ rząd holenderski przyjmował, że na mocy uznanych zasad prawa zobowiązań dłużnik nie może przenosić swoich długów na trzecią stronę bez zgody swoich wierzycieli. Podobne argumenty podnosili również powodowie w sprawie Berg i Busschers²⁵².

Rozstrzygając sprawę Abels Trybunał uznał, że należy wziąć pod uwagę fakt, iż art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG w swym założeniu odnosi się do praw i obowiązków przekazującego wynikających z umowy o pracę lub ze stosunku pracy, istniejących w dacie przejścia. Danie państwu członkowskiemu możliwości wprowadzenia odpowiedzialności solidarnej wskazuje, że to przejmujący jest w pierwszym rzędzie odpowiedzialny za ponoszenie ciężarów wynikających z praw pracowników istniejących w dacie przejścia. Taką interpretację potwierdza fakt istnienia w art. 3 ust. 3 dyrektywy 77/187/EWG klauzuli ograniczającej zakres podstawowej zasady, co pozwala, zdaniem Trybunału, na przyjęcie konkluzji, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG odnosi się do wszystkich praw pracowników, które nie są objęte przez te wyjątki, czyli do wszystkich praw pracowników niezależnie od tego, czy powstały po, czy przed przejściem przedsiębiorstwa.

W sprawie Berg Trybunał odrzucił ponadto argumenty powodów powołujących się na krajowe zasady prawa zobowiązań, stwierdzając, że umożliwienie państwom członkowskim wprowadzenia solidarnej odpowiedzialności przejmującego i przekazującego pozwala na pogodzenie zasady automatycznego przejęcia praw i obowiązków z zasadami krajowych systemów prawnych.

Powyższe oznacza, że wynikającej z art. 3 ust. 1 dyrektywy zasady automatyzmu nie należy pojmować tylko w kategoriach obowiązku dalszego zatrudniania pracownika, lecz co do zasady postrzegać ją jako konieczność przejęcia wszystkich praw pracowników, bez względu na to, u którego pracodawcy zostały nabyte.

W szczególności wymaga podkreślenia, że przepis ten dotyczy ogółu praw i obowiązków pracowniczych, a zatem nie jest możliwe wyłączenie odpowiedzialności pracodawcy przejmującego za niektóre z zobowiązań wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy i uczynienie za nie odpowiedzialnym dotychczasowego pracodawcy. Tezę tę potwierdza wzmiankowane wyżej orzeczenie w sprawie Berg, w której zakład pracy, na skutek niewywiązywania się kontrahentów z umowy leasingu, przeszedł z powrotem na pierwotnego pracodawcę, w stosunku do którego pracownicy wystąpili z roszczeniem o wypłatę zaległości w wynagrodzeniach za czas, w którym zakład pozostawał w leasingu, podnosząc przy tym, że przejście przedsiębiorstwa nie zwalnia przekazującego z zobowiązań z tytułu stosunku pracy, jeżeli pracownicy nie wyrazili na to zgody.

Trybunał stwierdził, że z zastrzeżeniem możliwości wprowadzenia przez państwo członkowskie solidarnej odpowiedzialności, art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG musi być interpretowany w ten sposób, że po dacie dokonania przejścia przekazujący jest zwolniony z wszelkich zobowiązań wobec pracowników wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy, nawet jeśli pracownicy sprzeciwiają się przejęciu lub nie wyrażają na nie zgody.

Powyższe wskazuje, że generalną zasadą jest zwolnienie przekazującego, z dniem przejścia przedsiębiorstwa, z ciążących na nim obowiązków względem pracowników, z opcją wprowadzenia przez państwa członkowskie solidarnej odpowiedzialności przekazującego i przejmującego po dacie przejścia. W literaturze przedmiotu²⁵³ wskazuje się, że niektóre z państw członkowskich (np. Hiszpania, Francja, Grecja, Włochy, Holandia, Portugalia i Niemcy) wprowadziły pewne formy odpowiedzialności solidarnej. Okres, w jakim przejmujący pozostaje odpowiedzialny za długi jego poprzednika jest różny w zależności od systemu prawnego. Waha się on w granicach od sześciu miesięcy (w Portugalii) do trzech lat (w Hiszpanii). W niektórych krajach, takich jak Francja czy Grecja, nie wprowadzono natomiast ograniczenia czasowego.

Aby zapewnić przedsiębiorstwom znajdującym się w sytuacji krytycznej możliwość dalszego bytu, dyrektywa zezwala państwom członkowskim na wyłączenie obowiązku stosowania zasady automatyzmu, a co za tym idzie odpowiedzialności pracodawcy przejmującego za zobowiązania jego poprzednika. Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że jeżeli państwa członkowskie nie postanowią inaczej automatyczne przejęcie praw i obowiązków pracowników (art. 3 dyrektywy 2001/23/WE) oraz zakaz zwalniania z powodu zmiany pracodawcy (art. 4 dyrektywy 2001/23/WE) nie będą miały zastosowania, gdy wobec pracodawcy przekazującego toczy się postępowanie upadłościowe lub analogiczne postępowanie związane z jego niewypłacalnością, podjęte w celu likwidacji aktywów pracodawcy przekazującego i toczące się pod nadzorem właściwego organu publicznego (którym może być likwidator upoważniony przez prawo krajowe).

Z powyższych rozważań wyłaniają się dwie możliwości – bądź stosowanie zasady automatyzmu wraz z zachowaniem pełnej odpowiedzialności pracodawcy przejmującego, bądź całkowite wykluczenie korzystania z tej zasady.

Jednak w pewnych sytuacjach przepisy dyrektywy pozwalają na zastosowanie opcji ograniczenia odpowiedzialności przejmującego za zobowiązania jego poprzednika, przy jednoczesnym utrzymaniu skutku w postaci zmiany pracodawcy. Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE wprowadza taką możliwość w stosunku do przejmowanych przedsiębiorstw znajdujących się w trakcie postępowania upadłościowego (bez względu na to, czy postępowanie takie zostało wszczęte w celu likwidacji aktywów przejmowanego), podlegającym nadzorowi właściwego organu publicznego. Organem tym może być likwidator upoważniony przez prawo krajowe. Decyzję o stosowaniu przepisów dyrektywy do przedsiębiorstw znajdujących się w upadłości pozostawiono państwom członkowskim.

Państwo członkowskie może wprowadzić regulację, zgodnie z którą niezależnie od postanowień art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE długi przekazującego względem pracowników, wynikające z umów o pracę lub stosunku pracy i wymagalne przed nastąpieniem określonego zdarzenia, nie będą przeniesione na przejmującego. Zdarzeniem tym może być data, z którą dokonuje się przejścia przedsiębiorstwa bądź data, z którą następuje wszczęcie postępowania upadłościowego (art. 5 ust. 2 lit. a dyrektywy 2001/23/WE). Z dniem rozpoczęcia postępowania upadłościowego²⁵⁴ majątek przejmowanego przedsiębiorstwa jest poddany nadzorowi ze strony właściwego organu publicznego, a wszelkie działania podejmowane w tym okresie są ściśle wyznaczane przez cele samego postępowania. Podjęcie jakichkolwiek czynności prawnych w tym czasie nie będzie więc zagrażało interesom przejmującego.

Warunkiem zastosowania rozwiązania wyłączenia odpowiedzialności przejmującego za długi jego poprzednika jest ustanowienie przez państwo członkowskie przepisów dających ochronę przynajmniej równoważną ochronie zapewnionej przez dyrektywę 80/987/EWG.

Państwo członkowskie, które zadecydowało o stosowaniu art. 3 i 4 dyrektywy 2001/23/WE, może wybrać inną możliwość niż ustanowienie przepisów porównywalnych z ochroną, jaką daje dyrektywa o niewypłacalności. Może ono uzależnić nieobciążenie nowego pracodawcy istniejącymi w stosunku do pracowników zobowiązaniami od zawarcia przez przejmującego, przekazującego i przedstawicieli pracowników z drugiej strony porozumienia w sprawie zmiany warunków pracy i płacy. Porozumienie takie ma mieć na celu stworzenie możliwości kontynuowania pracy przez pracowników. Zmiana w warunkach pracy i płacy umożliwi przetrwanie przedsiębiorstwa lub jego części i pozwoli na zaspokojenie ciążących na nowym pracodawcy względem pracowników zobowiązań, które nie zostały zrealizowane przez dotychczasowego pracodawcę (art. 5 ust. 2 lit. b dyrektywy 2001/23/WE)²⁵⁵.

Możliwość zastosowania przez państwo członkowskie drugiego z rozwiązań (zawarcia porozumienia) jest uzależniona od faktu istnienia w przejmowanym przedsiębiorstwie poważnego kryzysu ekonomicznego. Stan taki powinien być ogłoszony przez właściwą władzę publiczną i może być poddany kontroli ze strony wymiaru sprawiedliwości. Przepisy regulujące powzięcie decyzji przez właściwą władzę publiczną oraz tryb kontroli sądowej powinny zostać wydane przez dane państwo przed dniem 17 lipca 1998 r.

W razie niewprowadzenia takich regulacji do porządku prawnego państwa członkowskiego zastosowanie będą miały ogólne reguły dyrektywy dotyczące automatycznego przejęcia praw i obowiązków. Zatem pracownicy zostaną zaangażowani na dotychczasowych warunkach.

W związku z tym, że treść art. 5 dyrektywy 2001/23/WE mogłaby dać nieuczciwym pracodawcom podstawy do niewłaściwego wykorzystania tej regulacji przez niewywiązywanie się z obowiązków względem pracowników, Komisja Europejska została zobowiązana do kontrolowania poczynań pracodawców i przedstawienia stosownego raportu do dnia 17 lipca 2003 r. oraz do przedłożenia Radzie właściwych propozycji. Na władze państw członkowskich nałożono obowiązek podjęcia właściwych środków w celu zapobieżenia niewłaściwemu stosowaniu procedur upadłościowych w taki sposób, który pozbawia pracowników praw zapewnionych w dyrektywie.

Z powyższej analizy wynika, że odpowiedzialność za zobowiązania wobec pracowników może kształtować się w trojaki sposób. Generalną zasadą, która wynika z treści art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE, jest odpowiedzialność pracodawcy przejmującego za zobowiązania jego poprzednika, z opcją wprowadzenia odpowiedzialności solidarnej, w przypadku gdy tak zadecyduje państwo członkowskie. Drugą z możliwości jest wyłączenie odpowiedzialności w przypadku przejścia w trakcie postępowania upadłościowego, wszczętego w celu likwidacji aktywów przekazującego i odbywającego się pod nadzorem właściwego organu publicznego (art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE). Decyzję o tym, czy zasada automatyzmu zostanie utrzymana, czy wyłączona w trakcie postępowania upadłościowego, pozostawiono państwom członkowskim. Jeżeli przyjmą one trzeci wariant, a mianowicie, utrzymanie zasady automatyzmu w trakcie postępowania upadłościowego, którego celem nie musi być likwidacja majątku dotychczasowego pracodawcy, mogą postanowić, że ograniczają odpowiedzialność za długi dotychczasowego pracodawcy. Wybór tej opcji jest uzależniony od spełnienia dwóch przesłanek. Toczące się postępowanie powinno być nadzorowane przez właściwy organ publiczny, a prawo krajowe musi zapewniać pracownikom co najmniej taką ochronę, jaką daje dyrektywa dotycząca niewypłacalności. Państwo członkowskie, które zadecydowało o stosowaniu art. 3 i 4 dyrektywy 2001/23/WE, może także, w przypadku gdy przejmowane przedsiębiorstwo przechodzi poważny kryzys ekonomiczny, uzależnić nieobciążenie nowego pracodawcy zobowiązaniami od zawarcia porozumienia w sprawie zmiany warunków pracy i płacy. Porozumienie takie ma mieć na celu stworzenie możliwości kontynuowania pracy przez pracowników. (art. 5 ust. 2 lit. b dyrektywy 2001/23/WE).

4.5. Prawo sprzeciwu pracowników wobec planowanego przejścia

Nie ma wątpliwości, że ten, kto projektował dyrektywę, oczekiwał, iż pracownicy powinni być zadowoleni z przejścia przedsiębiorstwa, z tego że zachowują pracę i związane z tym prawa. W praktyce pracownicy czasami reprezentują odmienne stanowisko.

Trybunał stanął przed koniecznością rozwiązania kwestii, czy art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG powinien być interpretowany jako zmuszanie pracowników do kontynuowania stosunku pracy z przejmującym.

Początkowo stanowisko Trybunału Sprawiedliwości w tej kwestii nie było jednoznaczne. W połączonych sprawach Berg i Busschers²⁵⁶ Trybunał musiał odpowiedzieć na pytanie, czy konieczna była zgoda pracownika, aby przekazujący był zwolniony z zobowiązań wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy, których był stroną przed dokonaniem przejęcia, w sytuacji gdy umowa lub stosunek pracy jest przenoszony na nowego pracodawcę. Pytanie to odnosiło się tylko do sytuacji, w której pracownik sprzeciwiał się przejęciu zobowiązań, które przekazujący przyjął na siebie względem pracownika na mocy umowy pracę lub stosunku pracy, ale nie wyrażał sprzeciwu wobec przejęcia jego umowy o pracę lub stosunku pracy. Niemniej jednak odpowiedź udzielona przez Trybunał Sprawiedliwości wskazywała na obowiązujące we wcześniejszym etapie tendencje w orzecznictwie.

Trybunał stwierdził mianowicie, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG musi być interpretowany w ten sposób, że po dacie przejścia i na jego mocy przejmowany jest zwolniony z wszelkich zobowiązań wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy, nawet jeżeli pracownik zatrudniony w przedsiębiorstwie nie wyrazi zgody lub sprzeciwi się temu.

We wcześniejszej o kilka miesięcy sprawie Daddy's Dance²⁵⁷ Trybunał Sprawiedliwości akcentował już, że ochrona zapewniona przez dyrektywę jest kwestią polityki społecznej państwa i dlatego, niezależnie od woli stron umowy o pracę, przepisy dyrektywy powinny być uznawane za bezwzględnie obowiązujące, nie jest zatem możliwe wyłączenie ich stosowania na niekorzyść pracowników. Dlatego też pracownik nie może rezygnować z ochrony, jaką dają mu postanowienia dyrektywy, nawet jeżeli ewentualne niedogodności wynikające z tej rezygnacji byłyby równoważone przez korzyści, które wzięte jako całość nie stawiałyby go w gorszym położeniu niż dotychczas.

Orzeczenie to również dotyczyło nieco odmiennej sytuacji, pracownik bowiem nie sprzeciwiał się przejęciu jego umowy o pracę lub stosunku pracy i zgodził się na zmiany w umowie o pracę wiążące go względem nowego pracodawcy, w której ustalono wynagrodzenie nie jak poprzednio w formie procentu od zysku, lecz w stałej wysokości.

Powyższe orzeczenia wskazują, że dla Trybunału Sprawiedliwości było oczywiste, iż zastąpienie dotychczasowego pracodawcy nowym, przy zachowaniu dotychczasowych warunków umowy o pracę, może być dla pracownika sytuacją tylko i wyłącznie korzystną. Z upływem czasu okazywało się jednak, że niekoniecznie tak musi być. Analiza pojawiających się przed Trybunałem Sprawiedliwości spraw wskazywała na konieczność zmiany zapatrywań w tej kwestii, szczególnie „gdy okazywało się, że restrukturyzacja ustabilizowanych, dużych publicznoprawnych zakładów pracy sprowadza się do przekazywania realizacji określonych zadań prywatnym przedsiębiorcom niemającym ustabilizowanej pozycji na rynku. Argumentacja o najbardziej korzystnej dla pracowników zatrudnionych w zakładzie pracy opcji okazywała się wątpliwa, a protesty pracowników uzasadnione”²⁵⁸.

W połączonych sprawach Katsikas oraz Skrreb i Schroll²⁵⁹ Trybunał doszedł do wniosku, że pracownik może sprzeciwić się przekazaniu praw i obowiązków wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy nowemu pracodawcy. Jednak brak zgody pracownika na przejęcie jego umowy o pracę nie wpływa na dojście do skutku samego przejścia.

W sprawie Katsikas pracownik odmówił świadczenia pracy na rzecz pracodawcy przejmującego prowadzenie restauracji, na skutek czego rozwiązano z nim stosunek pracy. Natomiast w drugiej z wymienionych spraw pracownicy zostali zwolnieni przez pracodawcę po tym, jak odmówili przeniesienia ich stosunków pracy wraz z departamentem, do którego byli przydzieleni, na nowe przedsiębiorstwo.

Rozpatrując te sprawy, Trybunał konsekwentnie podtrzymał swoje wcześniejsze zapatrywania odnośnie do kwestii, że dyrektywa zmierza do ochrony praw pracowniczych w przypadku zmiany pracodawcy, przez umożliwienie im kontynuowania pracy dla nowego pracodawcy na tych samych warunkach jak uzgodnione z przekazującym, oraz że zasady stosowane w przypadku przejmowania przedsiębiorstwa zmierzają w interesie pracownika do ochrony istniejących stosunków pracy, które tworzą część przenoszonej jednostki gospodarczej.

Trybunał uznał, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG nie wyklucza sprzeciwu pracownika odnośnie do przejęcia jego umowy o pracę lub stosunku pracy. Podnosił on, że ochrona, do której zmierza dyrektywa, jest ograniczona, gdy osoba, której to dotyczy, sama decyduje się na niekontynuowanie pracy z nowym pracodawcą po dokonaniu przejścia. Chociaż dyrektywa, która na tej płaszczyźnie zmierza jedynie do częściowej harmonizacji przepisów, pozwala pracownikowi pozostać w stosunku pracy z nowym pracodawcą na tych samych warunkach jak uzgodnione z poprzednim pracodawcą, nie może być jednak interpretowana jako zobowiązująca pracownika do kontynuowania zatrudnienia z przejmującym. Takie zobowiązanie może zagrażać fundamentalnym prawom pracownika, który musi być wolny w wyborze pracodawcy i nie może być zobowiązany do pracy dla pracodawcy, którego sam nie wybrał.

W opinii Trybunału postanowienia dyrektywy nie powinny być traktowane jako zmuszanie pracownika do kontynuowania stosunku pracy u przejmującego, w sytuacji gdy przejmowany pracownik nie życzy sobie pozostawania w przedsiębiorstwie przejmującego. W przypadku gdy pracownik sam zdecyduje, że nie chce wykonywać pracy u nowego pracodawcy, przepisy dyrektywy nie wymagają od państw członkowskich zapewnienia, że umowa o pracę będzie utrzymana z przejmowanym. W takim wypadku do państw członkowskich należy decyzja, jaki będzie los umów o pracę. Państwo członkowskie może uznać, że umowa lub stosunek pracy będzie zakończony bądź przez pracodawcę, bądź przez pracownika. Może także ustalić, że umowa lub stosunek pracy zostaną utrzymane z przejmowanym przedsiębiorstwem.

W omawianej sprawie Trybunał Sprawiedliwości nie poszedł dalej niż zezwolenie na zrezygnowanie przez pracownika z ochrony, jaką daje dyrektywa, stwierdzając, że do państw członkowskich należy określenie, jaki będzie los umowy o pracę²⁶⁰. Biorąc pod uwagę fundamentalną naturę praw, z których korzysta pracownik na mocy dyrektywy, stanowisko Trybunału w tej materii było zadziwiające. Okazało się, że zasada automatyzmu dotyczy tylko relacji między przejmującym i przejmowanym pracownikiem, a państwom członkowskim pozostawiono swobodę w ograniczaniu prawnych następstw sprzeciwu pracownika, co oznaczało, iż pracownik, który nie wyrazi zgody na przejęcie jego umowy o pracę, może zostać pozbawiony jakiejkolwiek ochrony. Należy zgodzić się ze stanowiskiem rzecznika generalnego W. Van Gervena, który w opinii przedstawionej do tej sprawy stwierdził, że korzystanie z prawa sprzeciwu przez pracownika nie zawsze będzie dla niego korzystne. Będzie tak tylko wówczas, gdy pracownik uzyska określone gwarancje, czy to ze strony pracodawcy, w porozumieniu z którym ustali prawne następstwa ewentualnego sprzeciwu, czy ze strony prawa krajowego, które zgodnie z art. 7 dyrektywy 77/187/EWG ureguluje sytuację pracownika niewyrażającego zgody na przejęcie umowy o pracę w sposób dla niego korzystny²⁶¹.

Surowość poglądu Trybunału w tej kwestii została zmodyfikowana w orzeczeniu w sprawie Merckx i Neuhuys²⁶². Co prawda Trybunał podtrzymał w nim wyrażoną już wcześniej zasadę, że pozycja prawna sprzeciwiających się przejęciu pracowników powinna być w pierwszej kolejności określana przez prawo krajowe, jednak, powołując art. 4 ust. 2 dyrektywy 77/187/EWG, dodał, że jeżeli umowa o pracę lub stosunek pracy ulegnie rozwiązaniu, przejście bowiem skutkowałoby istotną zmianą warunków pracy na niekorzyść pracownika, przyjmuje się, że pracodawca jest odpowiedzialny za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy.

Wydaje się, że ostatecznym skutkiem tego orzeczenia jest stworzenie minimalnego pułapu ochrony praw pracowników sprzeciwiających się przejęciu ich umów o pracę. Późniejsze orzeczenia wskazują na kluczową rolę sądów krajowych, w szczególności jeżeli chodzi o ustalenie przyczyn, dla których pracownik odmówił przejęcia umowy o pracę.

W związku z tym, że odmowa pozostania w stosunku pracy z pracodawcą przejmującym jest traktowana w omawianej sytuacji jako złożenie oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy o pracę, konieczne jest ustalenie, jakie były jej powody. W sprawie Europièces²⁶³ Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że do sądu krajowego należy wydanie rozstrzygnięcia o przyczynach rozwiązania stosunku pracy. Jeżeli zostanie ustalone, że proponowane przez nowego pracodawcę warunki zatrudnienia nie są dla pracownika korzystne, wówczas należy przyjąć, że stosunek pracy został rozwiązany z przyczyn dotyczących pracodawcy.

Prawo pracownika do zgłoszenia sprzeciwu dotyczącego wstąpienia nowego pracodawcy w ogół praw i obowiązków jego poprzednika znalazło również poparcie w orzeczeniu w sprawie Temco²⁶⁴, w którym Trybunał podkreślił, że chociaż obowiązek przejęcia umowy o pracę dotyczy zarówno pracownika, jak i pracodawcy, to pracownik posiada możliwość odmowy kontynuowania umowy o pracę z nowym pracodawcą. W takim przypadku pozycja pracownika zależy od przepisów konkretnego państwa członkowskiego. Umowa wiążąca pracownika z przejmowanym przedsiębiorstwem może być zakończona przez pracownika lub pracodawcę albo kontynuowana. Zatem Trybunał nie wykluczył sytuacji, w której prawo krajowe zezwoli na kontynuowanie stosunku pracy z pracownikiem sprzeciwiającym się przejęciu.

Pracownicze prawo sprzeciwu wobec przejęcia umowy o pracę przez nowego pracodawcę stało się również przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie Rasmussen²⁶⁵, która pojawiła się przed Trybunałem EFTA. Dotyczyła ona trzech pracowników, którzy zakwestionowali przejęcie ich umów o pracę kilka miesięcy po przejściu przedsiębiorstwa. Trybunał EFTA wskazał, że każdy sprzeciw pracownika odnośnie do przejęcia umowy o pracę powinien być wyrażony przed momentem przejścia przedsiębiorstwa. W innym wypadku dojdzie do przejęcia umów o pracę.

Niestety Trybunał ten nie wskazał argumentów przemawiających za takim wnioskiem. Wydaje się, że powodem, dla którego przyjął on takie rozwiązanie jest chęć zagwarantowania pewności obrotu handlowego, aczkolwiek nie można tego przyjąć z całą pewnością.

Podobnym problemem zajął się rzecznik generalny M. Poiares Maduro w opinii przedstawionej do sprawy Celtec, szukając możliwości wykorzystania sprawy Katsikas do rozpatrywanego stanu faktycznego. Zakładając, że pracownik może sprzeciwić się przejęciu jego umowy o pracę stwierdził, że a fortiori należy uznać, iż po przejściu przedsiębiorstwa posiada on możliwość wyrażenia zgody na przejęcie umowy o pracę dopóki jego prawa pozostaną takie same²⁶⁶.

Jak wskazano wyżej, argumenty przedstawione przez rzecznika generalnego nie przekonały jednak Trybunału Sprawiedliwości, który stwierdził, że data przejścia w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG odpowiada dacie, w której dokonane jest przejęcie przez przejmującego statusu pracodawcy odpowiedzialnego za eksploatację przejętego podmiotu i nie może być przeniesione na inny termin z woli żadnej ze stron. Dodatkowo Trybunał wskazał, że umowy o pracę oraz stosunki pracy istniejące w dacie przejęcia, w wyżej przedstawionym rozumieniu, między przekazującym a pracownikami, uznaje się za przejęte przez przejmującego w wyżej wskazanej dacie, niezależnie od uzgodnień poczynionych w tym względzie przez tych ostatnich.

Zgadzam się ze stanowiskiem G. Barreta²⁶⁷, że stanowisko Trybunału Sprawiedliwości „ jest prawdopodobnie bardziej właściwe niż pogląd zaprezentowany przez rzecznika generalnego, który chociaż miał na celu ułatwienie współczesnej praktyki biznesowej i potwierdzał swobodę wyboru przez pracowników ich pracodawcy, mógł potencjalnie powodować pewną niepewność względem sytuacji prawnej przejmowanych pracowników”²⁶⁸.

Podsumowując rozważania, należy stwierdzić, iż w przypadku, gdy pracownik sam zdecyduje, że nie chce wykonywać pracy u nowego pracodawcy, przepisy dyrektywy nie wymagają od państw członkowskich zapewnienia, że umowa o pracę będzie utrzymana z przejmowanym. W takim wypadku do państw członkowskich należy decyzja, jaki będzie los umów o pracę. Państwo członkowskie może uznać, że umowa lub stosunek pracy będą zakończone bądź to przez pracodawcę, bądź pracownika. Może także ustalić, iż umowa o pracę lub stosunek pracy będą kontynuowane z przejmowanym przedsiębiorstwem.

4.6. Rodzaj i treść stosunków prawnych objętych zasadą automatyzmu

Z treści art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE wynika, że zasadą automatyzmu objęte są prawa i obowiązki pracodawcy przekazującego wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy. O tym, czy zasada ta dotyczy konkretnej umowy lub stosunku pracy decydują dodatkowe kryteria, którymi są istnienie więzi prawnej między pracownikiem a przejmowanym przedsiębiorstwem lub jego częścią oraz istnienie stosunku pracy w dacie przejścia.

W art. 2 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE wyraźnie podkreśla się, że dyrektywa nie będzie naruszała ustawodawstwa krajowego, jeżeli chodzi o definicję umowy o pracę lub stosunku pracy. Wynika z tego, że państwa członkowskie samodzielnie określają sytuacje, które mogą być uznane za pozostawanie w ramach umowy o pracę lub stosunku pracy.

W systemach prawnych większości państw Unii Europejskiej pojęcie umowy o pracę nie jest wyraźnie uregulowane. Termin ten był przez lata kształtowany w orzecznictwie i piśmiennictwie. Jak wskazuje H. Zeijen w studiach porównawczych dla Komisji Europejskiej²⁶⁹, „konwencjonalnymi elementami definicji umowy o pracę wspólnymi dla wszystkich państw członkowskich są: porozumienie, świadczenie pracy, wymiar czasu pracy, wynagrodzenie i co najbardziej istotne zależność, podległość i kontrola. Ostatnie z wymienionych składników umowy o pracę są coraz częściej elastycznie interpretowane przez sądy. Generalnie rzecz biorąc, pojęcie umowy o pracę w państwach kontynentalnych jest ujmowane szerzej i pełniej niż w Irlandii i Wielkiej Brytanii [...]. Przykładowo w Wielkiej Brytanii jedna trzecia spośród zatrudnionych pracowników – takich jak skierowani do pracy przez pośrednika pracownicy wykonujący prace dorywczo czy pracownicy tymczasowi – są wyłączeni z możliwości korzystania z praw ustawowo przysługujących pracownikom”.

Z powyższego wynika zatem, że tradycyjnymi elementami składowymi umowy o pracę są zgodne oświadczenie woli pracodawcy i pracownika w kwestii świadczenia pracy, wymiar czasu pracy, zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia i przede wszystkim podporządkowanie jednej ze stron. Te kryteria wydają się istotne dla stwierdzenia, czy mamy do czynienia z umową o pracę. Natomiast definicji niestandardowych form zatrudnienia, takich jak praca w niepełnym wymiarze, praca na czas określony itd., należy poszukiwać w konkretnych ustawodawstwach europejskich krajów kontynentalnych.

Jak podkreśla C. Barnard, mimo że pojęcie stosunku pracy jest szersze, nie należy ograniczać się tylko do niego, ponieważ prawo pracy niektórych państw posługuje się tylko pojęciem umowy.

Rozróżnienie dokonywane między umową o pracę i stosunkiem pracy jest w jej ocenie charakterystyczne dla państw kontynentalnych. Przykładowo autorka wskazuje na prawo niemieckie, w którym umowa o pracę zawiera określone postanowienia dotyczące pracy, uzgodnione między pracodawcą a pracownikiem, natomiast na stosunek pracy składa się ogół stosunków prawnych między umawiającymi się stronami. Prawa i obowiązki wynikające ze stosunku pracy mogą mieć swoją podstawę zarówno w umowie indywidualnej, jak i w porozumieniu zbiorowym²⁷⁰.

Z uwagi na fakt, że odmienne traktowanie poszczególnych grup pracowników przez systemy prawne państw członkowskich mogłoby pozbawić ochrony gwarantowanej dyrektywą szeroką rzeszę osób zatrudnionych w ramach terminowych umów o pracę lub w ograniczonym wymiarze czasu pracy, dyrektywa 2001/23/WE wprowadziła szczególną regulację, zgodnie z którą państwa członkowskie nie mogą wyłączyć z zakresu dyrektywy umów o pracę lub stosunków pracy jedynie dlatego, że:

– przepracowano lub ma zostać przepracowana określona liczba godzin (a więc zatrudnienie w niepełnym wymiarze czasu pracy),

– stosunek pracy jest regulowany umową na czas określony w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady 91/383/EWG z dnia 25 czerwca 1991 r. w sprawie środków zmierzających do poprawy bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w miejscu pracy pracowników pozostających w stosunku pracy na czas określony lub w tymczasowym stosunku pracy²⁷¹,

– stosunek pracy dotyczy zatrudnienia w systemie pracy tymczasowej w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 91/383/EWG, jeżeli przeniesione przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem tymczasowego zatrudnienia lub jego częścią²⁷².

Ustalenie kręgu praw i obowiązków pracowniczych, które są chronione na mocy dyrektywy, musi byc oparte nie tylko na umowie o pracę, lecz także uwzględniać przepisy prawa pracy o charakterze powszechnie obowiązującym, co Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w orzeczeniach w sprawie Beckmann²⁷³ oraz Martin²⁷⁴, podnosząc, że okoliczność, iż prawa i zobowiązania wynikające z umowy o pracę, stosunku pracy lub porozumienia zbiorowego pracy wiążące przekazującego mają swoje źródło w aktach normatywnych lub są wykonywane przez takie akty, ani faktyczne (rzeczywiste) porozumienie przyjęte w celu ich realizacji, nie może wykluczać przejęcia tego typu praw lub zobowiązań.

W ten sposób Trybunał dał możliwość szerokiej interpretacji zawartego w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE pojęcia prawa i obowiązki „wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy”. Stanowisko Trybunału gwarantuje odpowiedni poziom ochrony normatywnej, właściwy nowoczesnemu stosunkowi pracy. Przeciwna interpretacja mogłaby znacznie ograniczyć ochronę przyznawaną pracownikom przez dyrektywę.

Przy określaniu praw i obowiązków, które zostaną przejęte, konieczne jest również branie pod uwagę postanowień układów i innych porozumień zbiorowych, a także wewnątrzzakładowych aktów obowiązujących u dotychczasowego pracodawcy. Zatem nowy pracodawca jest związany ustaleniami poczynionymi przez pracodawcę dotychczasowego z pracownikami lub ich przedstawicielstwem, w sytuacji gdy dotyczą one stosunku pracy.

Powyższe uwagi znajdują swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku w sprawie Rask²⁷⁵ Trybunał uznał, że samo przejście zakładu pracy nie może stanowić podstawy do zmiany warunków umowy o pracę lub stosunku pracy odnoszących się do płacy, a w szczególności daty wypłaty i składników wynagrodzenia. Nie mogą być one zmieniane, nawet jeżeli ogólna wysokość wynagrodzenia pozostanie taka sama. W rozpatrywanej sprawie Trybunał ustalił, że u dotychczasowego pracodawcy obowiązywała zasada, iż dniem wypłaty wynagrodzenia jest ostatni czwartek miesiąca. Po przejściu zakładu pracy nowy pracodawca usiłował wprowadzić w tej kwestii inne ustalenia, które zakładały wypłatę wynagrodzenia w ostatni dzień roboczy miesiąca kalendarzowego. Ponadto, mimo że w umowie o pracę pracodawca wyodrębnił określone kwoty na zakup, utrzymanie w czystości i konserwację odzieży roboczej, odpowiednie sumy ekwiwalentu na ten cel nie były przez nowego pracodawcę wypłacane, chociaż w ogólnym rozliczeniu wysokość wynagrodzenia pracowników pozostała niezmieniona. W ocenie Trybunału sumy te stanowiły składnik wynagrodzenia za pracę, co w konsekwencji uniemożliwiało ich zmianę.

Należy podzielić stanowisko A.M. Świątkowskiego, zgodnie z którym pogląd Trybunału Sprawiedliwości w kwestii niezmienności postanowień dotyczących terminu wypłaty wynagrodzenia potwierdza obowiązek poszanowania przez pracodawcę ustaleń zawartych w aktach zakładowego prawa pracy, bowiem „z reguły terminy wypłat wynagrodzenia za pracę są określane przez pracodawcę nie w umowach o pracę, lecz w [...] regulaminach pracy lub regulaminach wynagrodzeń. Są to terminy jednolite dla wszystkich zatrudnionych lub dla określonej kategorii pracowników”. Powyższe oznacza „[...] że nawet jeżeli pracodawca przekazujący zakład pracy nie uzgodnił z pracownikami w umowach o pracę uprawnień i obowiązków, lecz określił je w aktach zakładowego prawa pracy, pracodawca przejmujący zobowiązany jest respektować powyższe ustalenia, mimo iż nie zostały one wprowadzone do umów o pracę ani z woli ustawodawcy, ani z woli stron indywidualnego stosunku pracy”²⁷⁶.

W wyroku w sprawie Collino²⁷⁷ Trybunał zobowiązał pracodawcę przejmującego do uwzględnienia, przy ustalaniu wysokości określonych praw natury pieniężnej związanych z długością okresu pracy, takich jak odprawy czy wzrost wynagrodzenia, całego okresu świadczenia pracy zarówno w jego przedsiębiorstwie, jak i w przedsiębiorstwie przejmowanym. Obowiązek ten powinien wynikać jednak z zawartego między stronami stosunku pracy oraz pozostawać w zgodzie z ustalonymi tam warunkami. Trybunał powołał się na orzeczenia w sprawie d'Urso²⁷⁸ i Berg²⁷⁹, podkreślające ochronny charakter przepisów dyrektywy oraz opinię rzecznika generalnego S. Albera²⁸⁰. Trybunał zgodził się z jego stanowiskiem, że staż pracy nie jest tego rodzaju uprawnieniem, które może być rozpatrywane w kategoriach uprawnień nabytych przez pracownika z tytułu zatrudnienia u poprzedniego pracodawcy. W związku z tym nie może być uznane za przenoszone razem z przedsiębiorstwem i dochodzone od przejmującego. Trybunał podkreślił jednak, że staż jest uprawnieniem branym pod uwagę przy określaniu pewnych praw pracowników natury pieniężnej i jako taki powinien być uwzględniany przez przejmującego.

Warto w tym miejscu przytoczyć dalszą argumentację rzecznika generalnego, przemawiającą za możliwością brania pod uwagę stażu pracy przy obliczaniu określonych praw pracowniczych. Podkreślał on, że chociaż staż pracy sam w sobie nie przechodzi do nowego przedsiębiorstwa, to można sobie wyobrazić, iż mogą być przenoszone prawa związane ze stażem. W związku z tym pracownik ma prawo dochodzenia zapłaty świadczenia związanego z długością świadczenia pracy, które stanowi jeden z elementów dotychczasowego stosunku pracy. Roszczenie powyższe ma dwa równoprawne aspekty – podstawę tego prawa i jego wysokość.

Rzecznik twierdził, że jeżeli istnieje uprawnienie do otrzymania od dotychczasowego i obecnego pracodawcy wynagrodzenia uwzględniającego staż pracy, to art. 3 dyrektywy 77/187/EWG przewiduje, iż przeniesione będą oba elementy – podstawa uprawnienia i jego wysokość i jako takie mogą być dochodzone od przejmującego. Oznacza to, że nowy pracodawca jest zobowiązany do ustalenia wysokości odprawy zgodnie z metodą przyjętą przez dotychczasowego pracodawcę. W tym procesie należy uwzględnić staż pracy. W zależności od tego, w jaki sposób jest sformułowana umowa o pracę, może to oznaczać, że nowy pracodawcą będzie musiał wypłacać za świadczoną w jego przedsiębiorstwie pracę wynagrodzenie uwzględniające staż pracy, nawet jeżeli sam nie zawarł takich postanowień w umowie o pracę. Obliczając wysokość roszczenia, należy uwzględnić okresy pracy nabyte u dotychczasowego pracodawcy.

Wydawałoby się, że pracownicze prawo do otrzymania po przejściu przedsiębiorstwa wynagrodzenia w niezmienionej wysokości oraz uwzględnienia stażu pracy jest kwestią bezdyskusyjną, jednak w sprawie Boor²⁸¹ Trybunał Sprawiedliwości dał do zrozumienia, że nie zawsze tak musi być. W sprawie tej powódka Delahaye była zatrudniona w stowarzyszeniu prawa prywatnego Foprogest na podstawie umowy o pracę. Z dniem 1 stycznia 2000 r. działalność tego stowarzyszenia została przejęta przez państwo luksemburskie, tj. przez Ministra Edukacji Narodowej, Kształcenia Zawodowego i Sportu. Umowa o pracę zawarta przez powódkę z właściwym ministrem przewidywała jednak wynagrodzenie niższe niż uprzednio otrzymywane. Zostało one ustalone na podstawie prawa krajowego dotyczącego pracowników państwowych. Ponadto nie przyznano jej dodatku za staż pracy, mimo że prawo krajowe dotyczące pracowników państwowych przewidywało zwiększenie wynagrodzenia z tytułu stażu pracy wykonywanej na rzecz państwa.

W sprawie tej należało ocenić, czy jeżeli ministerstwo przejmuje działalność uprzednio prowadzoną przez nienastawione na zysk stowarzyszenie, będące osobą prawa prywatnego, to jest ono zobowiązane przez prawo unijne do zachowania bez zmian prywatnoprawnej umowy o pracę, istniejącej w dacie przejścia przedsiębiorstwa, bez zmniejszenia wysokości wynagrodzeń pracowników, lub czy na podstawie prawa krajowego określającego status pracowników publicznych może dokonać obniżenia wynagrodzenia.

Trybunał stwierdził, że dyrektywa nie stoi zasadniczo na przeszkodzie przejściu przedsiębiorstwa od osoby prawnej działającej na podstawie prawa prywatnego na państwo, a następnie, aby państwo to, jako nowy pracodawca, dokonało zmniejszenia kwoty wynagrodzenia zainteresowanych pracowników w celu zastosowania się do obowiązujących przepisów krajowych dotyczących pracowników administracji publicznej. Jednakże właściwe władze powołane do stosowania i dokonywania wykładni wspomnianych przepisów mają obowiązek czynić to, w miarę wszelkich możliwości, w świetle celu dyrektywy, uwzględniając w szczególności staż pracy pracownika, w sytuacji gdy przepisy krajowe, regulujące status pracowników państwowych, biorą pod uwagę staż pracy pracownika państwowego przy obliczaniu jego wynagrodzenia. W dalszej części tezy Trybunał podkreślił, że w przypadku, gdy takie obliczenie prowadzi do istotnego obniżenia wynagrodzenia zainteresowanego, stanowi to poważną zmianę warunków pracy na niekorzyść pracowników objętych przejęciem, z takim skutkiem, że pracodawcę uważa się w takim wypadku za odpowiedzialnego za rozwiązanie ich umów o pracę zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 77/187/EWG.

Powołując się na orzeczenie w sprawie Mayeur²⁸², Trybunał stwierdził w uzasadnieniu orzeczenia, że dyrektywa nie stoi na przeszkodzie, w przypadku przejęcia działalności przez osobę prawną prawa publicznego, zastosowaniu prawa krajowego przewidującego rozwiązanie umów o pracę prawa prywatnego. Dlatego też analogicznie powinno być dopuszczalne zastosowanie przepisów krajowych regulujących status pracowników państwowych, które pociąga za sobą zmniejszenie wynagrodzenia pracowników przejmowanych.

Z powyższego orzeczenia wynika, że zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków nie ma niewzruszalnego charakteru. Dopuszczalna jest bowiem zmiana warunków pracy i płacy, wynikająca z zastosowania krajowych przepisów regulujących zatrudnienie w ramach sektora publicznego.

Trybunał nie wyjaśnił powodów, dla których przyjął możliwość modyfikacji warunków umowy o pracę. Argumentów przemawiających za takim jego stanowiskiem można poszukiwać w opinii przedstawionej do rozpoznawanej sprawy przez rzecznika generalnego M. Philippe'a Légera, który stwierdził, że taka wykładnia dyrektywy odzwierciedla troskę prawodawcy wspólnotowego o pogodzenie różnorodnych współistniejących interesów – interesów nowego pracodawcy, który powinien być w stanie dokonywać modyfikacji i adaptacji niezbędnych dla funkcjonowania przejętej jednostki gospodarczej, jak również interesów pracowników objętych przejęciem, które powinny być w miarę możliwości respektowane²⁸³. Ponadto, uzasadniając zastosowanie przepisów krajowych dających możliwość obniżenia wynagrodzenia, rzecznik stwierdził, że przepisy regulujące status pracowników państwowych miały charakter bezwzględnie obowiązujący, z czego wynika, że państwo jako nowy pracodawca było zobowiązane do określenia wynagrodzenia pracowników objętych przejęciem w kwocie niższej niż przewidziana w umowach o pracę prawa prywatnego, które wiązały ich z poprzednim pracodawcą²⁸⁴.

Można przypuszczać, że rozstrzygając w ten sposób „[...] sędziowie wzięli pod uwagę równość traktowania pracowników w zatrudnieniu. W tej płaszczyźnie nie ma podstaw do stwarzania przywileju w postaci wyższego wynagrodzenia dla pracownika państwowego z tego tylko względu, że takie wynagrodzenie otrzymywał od pracodawcy prywatnego. Być może Trybunał wziął także pod rozwagę złożony (mieszany) charakter stanu faktycznego. Dyrektywę stosuje się bowiem do jednostek gospodarczych, a nie do przekształceń organów administracji publicznej, natomiast przejęcie jednostki gospodarczej przez państwo nie jest wprost uregulowane. Stąd wynika pewien luz decyzyjny Trybunału co do określenia zakresu stosowania dyrektywy w tym przypadku”²⁸⁵. Należy zwrócić uwagę, że zakładając dopuszczalność modyfikacji wysokości wynagrodzenia przez zastosowanie prawa krajowego, Trybunał uwzględnił jednocześnie możliwość zaliczenia stażu pracy w przedsiębiorstwie prywatnym przy obliczaniu wynagrodzeń urzędników państwowych, w sytuacji gdy przepisy państwa członkowskiego regulujące sytuację urzędników państwowych przewidują taką ewentualność.

Można przyjąć, że orzekając w ten sposób, Trybunał dążył do osiągnięcia pewnego kompromisu. Z jednej bowiem strony powódka nie otrzymała pełnego wyrównania wynagrodzenia, z drugiej strony Trybunał pozostawił możliwość uwzględnienia stażu pracy u przedsiębiorcy niepublicznego.

Trudno jednak zrozumieć, dlaczego Trybunał tak broni się przed ingerencją w prawo krajowe i wyklucza jakiekolwiek zmiany w przepisach dotyczących pozycji urzędników państwowych, uznając za zgodne z postanowieniami dyrektywy obniżenie wynagrodzenia wskutek przejścia przedsiębiorstwa, a jednocześnie za sprzeczne z jej duchem i celem uważa nieuwzględnienie stażu pracy przy obliczaniu wysokości tego wynagrodzenia.

G. Barret²⁸⁶ uważa, że możliwe jest, iż zarówno Trybunał, jak i rzecznik generalny nie chcieli zajmować stanowiska, które mogłyby być uznane za nadmierną ingerencję przepisów dyrektywy w istniejące w większości państw członkowskich różnice w sytuacji pracowników zatrudnionych w sektorze prywatnym a urzędnikami służby cywilnej, których warunki zatrudnienia regulują krajowe przepisy o charakterze bezwzględnie obowiązującym i którzy nie są na mocy prawa krajowego uznawani za pracowników w ścisłym tego słowa znaczeniu.

Niewątpliwie orzeczenie w sprawie Boor²⁸⁷ w zasadniczy sposób osłabia ochronę gwarantowaną pracownikom na mocy dyrektywy. Należy jednak zwrócić uwagę na wąski zakres zastosowania tego orzeczenia, stosuje się je bowiem tylko w przypadku, gdy państwo podejmuje określone czynności w celu zastosowania się do obowiązujących przepisów krajowych dotyczących pracowników administracji publicznej.

Należałoby się również zastanowić – co podnoszą rzecznicy generalni S. Alber w opinii przedstawionej do sprawy Beckmann oraz M. Poiares Maduro w opinii do sprawy Celtec – nad rozszerzeniem przyjmowanego na podstawie dyrektywy pojęcia pracownika i objęcia nim również osób zatrudnionych w sferze publicznej. Takie posunięcie umożliwiłoby zapewnienie pełnej ochrony pracownikom nie tylko tym pracującym w sektorze prywatnym, ale również wykonującym pracę na rzecz sektora publicznego.

Dyrektywa nie uniemożliwia jednak dokonywania zmian w treści stosunku pracy przejmowanych pracowników również w innych niż przytaczany wyżej przypadkach. W wyrokach Rask²⁸⁸ i Schmidt²⁸⁹ Trybunał podniósł, że dyrektywa nie wyklucza zmiany na niekorzyść pracownika w stosunku pracy z nowym pracodawcą, o ile prawo krajowe zezwala, by taka zmiana stosunku pracy była dokonana w sytuacji innej niż przejście przedsiębiorstwa.

W opinii przedstawionej do sprawy Martin²⁹⁰ rzecznik generalny S. Alber zaproponował pewne wskazówki pozwalające na ustalenie, czy określone zmiany w stosunku pracy nie były skutkiem przejścia przedsiębiorstwa. Stwierdził on, że kwestię tę należy oceniać w świetle okoliczności indywidualnej sprawy. W jego ocenie, fakt że zmiana została dokonana w tym samym czasie co przejście może sugerować, że przejście było przyczyną zmiany. Decydujące może być również ustalenie, iż dotychczasowe warunki zatrudnienia pracowników zostały zrównane z warunkami zatrudnienia pracowników pracodawcy przejmującego. Jakkolwiek rzecznik generalny stwierdził, że nie wydaje się możliwe sporządzenie wyczerpującej listy kryteriów, kwestia ta powinna być raczej oceniana na podstawie wszystkich okoliczności konkretnej sprawy.

Rozpatrując tę sprawę, Trybunał Sprawiedliwości przyjął stanowisko, że w okolicznościach będących podstawą rozpoznania przejmujący przedsiębiorstwo zmierzał do zrównania warunków zatrudnienia pracowników przejmowanych z tymi, które w tym samym czasie oferował innym swoim pracownikom i w tych okolicznościach zmiana stosunku pracy musiała być uznana za związaną z przejściem przedsiębiorstwa.

Przeprowadzona w powyższym rozdziale analiza pozwala na uznanie, że ochrona pracowników jest zapewniona przez automatyczne wstąpienie przejmującego we wszelkie zobowiązania podmiotu przekazującego względem zatrudnionych przez niego pracowników. Ustalenie kręgu praw i obowiązków pracowniczych, które są chronione na mocy dyrektywy, musi się dokonywać nie tylko na podstawie umowy o pracę, lecz także uwzględniać przepisy prawa pracy o charakterze powszechnie obowiązującym. Przy określaniu praw i obowiązków, które zostaną przejęte, konieczne jest również branie pod uwagę postanowień układów i innych porozumień zbiorowych, a także wewnątrzzakładowych aktów obowiązujących u dotychczasowego pracodawcy.

Zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków nie posiada niewzruszalnego charakteru. Dopuszczalna jest bowiem zmiana warunków pracy i płacy, wynikająca z zastosowania krajowych przepisów regulujących zatrudnienie w ramach sektora publicznego oraz zmiana na niekorzyść pracownika w stosunku pracy z nowym pracodawcą, w przypadku gdy stosowne prawo krajowe zezwala, by taka zmiana stosunku pracy była dokonana w sytuacji innej niż przejście przedsiębiorstwa.

4.7. Obowiązek stosowania postanowień układów zbiorowych pracy

Zgodnie z art. 3 ust. 3 dyrektywy 2001/23/WE po przejściu przedsiębiorstwa nowy pracodawca ma obowiązek zachowania uzgodnionych w umowie zbiorowej warunków pracy obowiązujących pracodawcę przekazującego. Obowiązek przestrzegania postanowień układów zbiorowych istnieje do momentu rozwiązania lub wygaśnięcia układu lub do czasu wejścia w życie lub zastosowania innych układów zbiorowych²⁹¹. Państwa członkowskie uzyskały uprawnienie do ograniczenia obowiązku przestrzegania przez nowego pracodawcę warunków układu zbiorowego zawartego przez dotychczasowego pracodawcę co najmniej do roku. Przepisu tego nie należy rozumieć w ten sposób, że układy zbiorowe, które wygasły lub zostały zastąpione postanowieniami korzystniejszego układu zbiorowego, będą nadal obowiązywać przez okres roku. Regulację tę należy odnosić do nadal obowiązującego układu, którego moc może zostać ograniczona w czasie.

W orzeczeniu w sprawie Juuri²⁹² Trybunał musiał rozstrzygnąć, czy w przypadku, gdy ostatni dzień obowiązywania układu zbiorowego pracy zbiega się z dniem przejścia przedsiębiorstwa, pracodawca przejmujący jest zobowiązany do dalszego stosowania jego postanowień.

Trybunał stwierdził, że art. 3 ust. 3 dyrektywy 2001/23/WE ma zagwarantować, że bez względu na przejście przedsiębiorstwa, wszystkie warunki pracy będą zgodne z wolą umawiających się stron układu zbiorowego. Ten sam przepis nie może wprowadzać odstępstw od woli tych stron wyrażonej w układzie zbiorowym. W konsekwencji, jeżeli strony umawiające się postanowiły, że pewne warunki pracy nie będą zapewnione po upływie określonego terminu, to art. 3 ust. 3 nie nakłada na przejmującego obowiązku ich przestrzegania po uzgodnionym terminie wygaśnięcia układu zbiorowego, ponieważ po upływie tej daty ten układ zbiorowy nie będzie już obowiązywał. Z powyższego wynika, że art. 3 ust. 3 nie nakłada na przejmującego obowiązku utrzymania warunków pracy uzgodnionych z przekazującym po upływie terminu wygaśnięcia układu zbiorowego, nawet jeżeli data ta pokrywa się z datą przejścia przedsiębiorstwa.

Komentowany przepis ma znaczenie zarówno w systemach prawnych, w których postanowienia układowe są wprowadzane do indywidualnych umów o pracę, jak też w tych, w których to nie następuje²⁹³. W przypadku systemów wymienionych jako pierwsze inne będą tylko skutki przejścia dla zachowania uprawnień wynikających z układu (ewentualna konieczność zastosowania wypowiedzenia zmieniającego)²⁹⁴.

Wymaga podkreślenia, że nowy pracodawca nie jest zobowiązany do stosowania postanowień układu zbiorowego w odniesieniu do pracowników zatrudnionych już po dokonaniu przejścia. Takie stwierdzenie wynika z analizy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Ny Moelle Kro²⁹⁵. W sprawie tej, rozstrzygając kwestię ewentualnego zastosowania postanowień układu zbiorowego do osób, które zostały zatrudnione po przejściu przedsiębiorstwa, Trybunał Sprawiedliwości powołał się na orzeczenie w sprawie Danmols²⁹⁶, w którym podkreślano, że założeniem dyrektywy jest zapewnienie możliwości kontynuowania stosunku pracy u przejmującego w niezmienionej formie, co ma na celu zabezpieczenie pracowników przed niekorzystnymi zmianami w ich stosunkach pracy. Stosowanie takich gwarancji jest możliwe tylko w odniesieniu do pracowników, których umowa o pracę lub stosunek pracy istniały w dacie przejścia przedsiębiorstwa.

Z powyższego wynika, że art. 3 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE zapewnia zachowanie przez przejmującego w niezmienionej postaci warunków pracy, uzgodnionych w porozumieniu zbiorowym, jedynie w odniesieniu do pracowników, którzy są zatrudnieni w przedsiębiorstwie w dacie przejścia, natomiast nie dotyczy osób, które zostały zaangażowane po tej dacie²⁹⁷.

Podobnie jak pracodawca przejmujący nie musi stosować układu zbiorowego obowiązującego przed przejściem wobec pracowników zatrudnionych po przejściu przedsiębiorstwa, tak nie jest zobowiązany do przestrzegania postanowień układu zbiorowego, którego nie jest stroną, zawartego przez dotychczasowego pracodawcę już po dokonaniu przejścia. W ten sposób orzekł Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Werhof²⁹⁸. Dotyczyła ona pracownika, którego umowa o pracę odnosiła się do układu zbiorowego regulującego kwestie wynagrodzenia, którego stroną był pracodawca przekazujący, a nie był nią przejmujący. Układ ten po przejściu przedsiębiorstwa został zastąpiony innym, przewidującym wyższe wynagrodzenia dla pracowników. Pracownik żądał zasądzenia na jego rzecz wynagrodzenia w wysokości uwzględniającej postanowienia ostatniego układu zbiorowego. Podnosił on, że jeśli indywidualna umowa o pracę zawiera klauzulę odsyłającą do układów zbiorowych zawartych w określonej branży, to klauzula taka ma charakter „dynamiczny” i odsyła, zgodnie art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG, do układów zbiorowych zawartych po dacie przejścia przedsiębiorstwa. W ocenie skarżącego taka wykładnia dyrektywy wynika z jej znaczenia i celu, czyli ochrony pracowników w przypadku zmiany właściciela przedsiębiorstwa, a w szczególności zapewnienia ochrony ich praw.

Rozstrzygając powyższą kwestię, Trybunał podniósł, że umowa charakteryzuje się zasadą autonomii woli stron, zgodnie z którą strony pozostają wolne w zakresie kształtowania wzajemnych zobowiązań. Na tej podstawie, w sytuacji gdy pozwany pracodawca nie jest członkiem organizacji pracodawców i nie jest związany żadnym układem zbiorowym, prawa i obowiązki wynikające z takiego układu nie mogą go, co do zasady, obowiązywać. W przeciwnym wypadku, jak podniósł rzecznik generalny w swojej opinii, doszłoby do naruszenia zasady, zgodnie z którą umowy nie mogą nakładać obowiązków na osoby trzecie²⁹⁹.

Jednak w kontekście przejścia przedsiębiorstwa i konsekwencji, jakie niesie to dla stosunku pracy, bezwarunkowe stosowanie powyższej zasady mogłoby pociągać za sobą pogorszenie warunków wynikających dla pracownika z jego umowy o pracę i układu zbiorowego, którego stroną jest pracodawca przekazujący, lecz nie pracodawca przejmujący przedsiębiorstwo. Z tego właśnie powodu przy przejściu przedsiębiorstwa prawodawca wspólnotowy zażądał zagwarantowania pracownikom szczególnej ochrony mającej na celu zapobieżenie takiemu pogorszeniu, które mogłoby wynikać z zastosowania tej zasady. Trybunał zauważył, że w rozpatrywanym przypadku umowa o pracę w zakresie wynagrodzenia odsyła do układu zbiorowego. Ta klauzula umowy o pracę dotyczy art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG. Dlatego, zgodnie z dyrektywą, prawa i obowiązki powstałe na podstawie układu zbiorowego, do którego odsyła umowa o pracę, przechodzą z mocy prawa na nowego pracodawcę, nawet jeśli nie jest on stroną żadnego układu zbiorowego. Zatem prawa i obowiązki powstałe na podstawie układu zbiorowego nadal wiążą nowego pracodawcę po przejściu przedsiębiorstwa. Jednak do celów wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG klauzula odsyłająca do układu zbiorowego nie może mieć szerszego zakresu niż układ, do którego odsyła. W konsekwencji należy uwzględnić art. 3 ust. 2 dyrektywy 77/187/EWG, który określa ograniczenia zasady stosowalności układu zbiorowego, do którego odsyła umowa o pracę. Trybunał podniósł, że z brzmienia dyrektywy nie wynika w żaden sposób, aby prawodawca wspólnotowy żądał związania przejmującego innymi układami zbiorowymi niż układ obowiązujący w momencie przejścia, a w rezultacie narzucał późniejszą zmianę warunków pracy przez zastosowanie nowego układu zbiorowego zawartego po przejściu. Taka ocena jest ponadto zgodna z celem tej dyrektywy, którym jest ochrona praw i obowiązków pracowniczych istniejących w dniu przejścia. Natomiast celem dyrektywy nie była ochrona oczekiwań ani tym samym ewentualnych korzyści wynikających z przyszłego rozwoju układów zbiorowych. Trybunał podkreślił, że państwa członkowskie mogą ograniczyć okres ochrony warunków pracy wynikających z układu zbiorowego, z zastrzeżeniem, by nie był on krótszy niż rok. To ostatnie ograniczenie jest w pewien sposób pomocnicze, gdyż może znaleźć zastosowanie, jeśli żadna z powyższych sytuacji, czyli rozwiązanie lub wygaśnięcie istniejącego układu zbiorowego lub wejście w życie albo zastosowanie innego układu zbiorowego nie nastąpi w terminie roku od przejścia. Ponadto, o ile zgodnie z celem dyrektywy należy chronić interesy pracowników, których dotyczy przejście, to nie można jednak rozpatrywać tego w oderwaniu od interesów przejmującego, który musi być w stanie przeprowadzić konieczne zmiany w celu kontynuacji swojej działalności. W tym zakresie Trybunał przypomniał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem³⁰⁰ w celu dokonania wykładni przepisów dyrektywy należy uwzględnić zasadę jednolitości wspólnotowego porządku prawnego, która wymaga, by prawo wtórne Wspólnoty podlegało wykładni zgodnej z ogólnymi zasadami prawa europejskiego.

Trybunał podniósł ponadto, że wolność stowarzyszania się, która obejmuje również prawo do tego, by nie być członkiem organizacji³⁰¹, jest zawarta w art. 11 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.³⁰² i stanowi część praw podstawowych, które zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału są chronione we wspólnotowym porządku prawnym³⁰³.

Odnosząc się bezpośrednio do zarzutu powoda, Trybunał stwierdził, że gdyby przyjąć proponowaną przez niego wykładnię „dynamiczną” odsyłającej klauzuli umownej, oznaczałoby to, że przyszłe układy zbiorowe mają zastosowanie wobec przejmującego, który nie jest stroną układu zbiorowego i że jego prawo podstawowe do niestowarzyszania się zostało naruszone. Natomiast wykładnia „statyczna” wspomnianej klauzuli, przedstawiana przez stronę pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym oraz rząd niemiecki, pozwala uniknąć sytuacji, w której niebędący stroną układu zbiorowego podmiot przejmujący zakład byłby związany przyszłym rozwojem układu. Jego prawo do niestowarzyszania się jest zatem w pełni gwarantowane. Dlatego też powód nie może powoływać się na to, że klauzula zawarta w indywidualnej umowie o pracę i odsyłająca do układów zbiorowych zawartych w określonej branży ma charakter „dynamiczny” i odsyła, przy zastosowaniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG, do kolejnych układów zbiorowych zawartych po dacie przejścia przedsiębiorstwa.

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości w omawianej kwestii w pełni zasługuje na aprobatę. W mojej ocenie gwarantowana dyrektywą ochrona praw i obowiązków pracowniczych dotyczy tylko praw istniejących w chwili przejścia przedsiębiorstwa, co wyklucza jakiekolwiek ich rozszerzenie w przyszłości. Wyłącza to czerpanie dodatkowych korzyści, w tym finansowych, z układu zbiorowego, zawartego już po dokonaniu przejścia przedsiębiorstwa.

Stosowanie art. 3 ust. 3 dyrektywy 2001/23/WE, który zakłada, że nowego pracodawcę do czasu rozwiązania lub wygaśnięcia, wejścia w życie lub zastosowania innego układu, wiążą wszelkie dotychczas zawarte układy zbiorowe, może prowadzić do sytuacji, w której w przedsiębiorstwie przejmującym będą obowiązywały co najmniej dwa układy zbiorowe. W związku z tym może pojawić się problem, który z nich należy wybrać. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy dotychczas obowiązujący pracownika układ zawiera postanowienia mniej korzystne niż obowiązujący u nowego pracodawcy. Rozwiązanie pojawia się w treści art. 8 dyrektywy 2001/23/WE, który daje państwom członkowskim możliwość zastosowania albo wydania przepisów prawnych lub administracyjnych korzystniejszych dla pracowników. W związku z tym, gdy układ zawarty z poprzednim pracodawcą zawiera postanowienia mniej korzystne, państwo członkowskie może uznać, że zastosowanie mają korzystniejsze postanowienia układu zbiorowego. Natomiast jeżeli układ zawarty w przejętym przedsiębiorstwie zawiera korzystniejsze postanowienia, przejmujący musi stosować postanowienia różnych układów do czasu wypowiedzenia korzystniejszego układu lub objęcia korzystniejszym układem wszystkich pracowników.

Z powyższych rozważań wynika, że po przejściu przedsiębiorstwa nowy pracodawca ma obowiązek zachowania uzgodnionych w umowie zbiorowej warunków pracy, obowiązujących pracodawcę przekazującego. Obowiązek ten istnieje do momentu rozwiązania lub wygaśnięcia układu lub do czasu wejścia w życie lub zastosowania innych układów zbiorowych.

Pracodawca przejmujący nie musi stosować układu zbiorowego obowiązującego przed przejściem wobec pracowników zatrudnionych po przejściu przedsiębiorstwa. Nie jest również zobowiązany do przestrzegania postanowień układu zbiorowego, którego nie jest stroną, zawartego przez dotychczasowego pracodawcę już po dokonaniu przejścia, gwarantowana bowiem dyrektywą ochrona praw i obowiązków pracowniczych dotyczy tylko praw istniejących w chwili przejścia przedsiębiorstwa, co wyklucza jakiekolwiek ich rozszerzenie w przyszłości. Wyłącza to czerpanie dodatkowych korzyści, w tym finansowych, z układu zbiorowego, zawartego już po dokonaniu przejścia przedsiębiorstwa.

4.8. Stosowanie przepisów dyrektywy do świadczeń z dodatkowych systemów ubezpieczeniowych

Treść art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE wskazuje, że przejęciu podlegają prawa i obowiązki wynikające tylko z umowy o pracę, dlatego też przedmiotem przejęcia nie będą uprawnienia do świadczeń z uzupełniających systemów ubezpieczeniowych, które mogą przysługiwać na podstawie odrębnych stosunków prawnych³⁰⁴. Dawny art. 3 ust. 3 dyrektywy 77/187/WE, a obecnie art. 3 ust. 4 lit. a dyrektywy 2001/23/WE, daje państwom członkowskim możliwość wyłączenia obowiązku automatycznego przejęcia praw i obowiązków oraz przestrzegania układów zbiorowych pracy zawartych przez pracodawcę przekazującego w sprawach praw pracowników do świadczeń emerytalnych z tytułu inwalidztwa albo dla pozostających przy życiu członków rodzin, wypłacanych z dobrowolnych, uzupełniających zakładowych lub ponadzakładowych systemów emerytalnych.

Zezwalając na niestosowanie w wymienionym zakresie postanowień układów zbiorowych pracy, zawartych i wynegocjowanych przez dotychczasowego pracodawcę, ustawodawca unijny brał pod uwagę fakt, że przedsiębiorca przejmujący zakład pracy przez długi czas – aż do momentu wypłaty omawianych świadczeń – byłby związany postanowieniami układów zbiorowych pracy.

Należy zwrócić uwagę na okoliczność, że dyrektywa posługuje się sformułowaniem „praw pracowników do świadczeń”. Określenie to nie jest precyzyjne, ponieważ pracownicy z tytułu ubezpieczenia uzyskują jedynie ekspektatywy do określonych świadczeń, które dopiero po ziszczeniu się konkretnego ryzyka ubezpieczeniowego przekształcają się w prawa do tych świadczeń.

Pierwsze próby interpretacji art. 3 ust. 4 dyrektywy 2001/23/WE pojawiły się w sprawie Beckmann³⁰⁵. Dotyczyła ona rozwiązania stosunku pracy z tytułu zwolnienia grupowego dokonywanego w przejmowanym przedsiębiorstwie. Pracownicy w wieku od 50 roku życia do wieku uprawniającego do przejścia na emeryturę, z którymi między innymi na podstawie zwolnień grupowych rozwiązano by stosunek pracy, mogli skorzystać z możliwości wcześniejszego przejścia na emeryturę, z którą wiązało się prawo do uzyskania określonych świadczeń natury finansowej (między innymi odprawy emerytalnej czy rekompensaty płaconej w określonej wysokości). W rozpatrywanej sprawie powódka mimo spełnienia wyżej wymienionych warunków nie otrzymała żadnego z gwarantowanych świadczeń.

Rozstrzygając kwestię ewentualnego zaliczenia do wyjątków od zasady automatycznego przejęcia praw i obowiązków, przewidzianych w art. 3 ust. 3 dyrektywy 77/187/EWG, korzyści finansowych osiąganych w przypadku wcześniejszego przejścia na emeryturę, które nastąpiło na skutek redukcji zatrudnienia w przedsiębiorstwie, Trybunał stwierdził, że nie są one świadczeniami uzyskiwanymi z tytułu wieku, inwalidztwa czy praw dla pozostających przy życiu członków rodzin z zakładowych albo międzyzakładowych instytucji ubezpieczenia dodatkowego, funkcjonującymi poza systemami prawnymi ubezpieczenia społecznego państw członkowskich. Trybunał uznał, że wprowadzając w art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 77/187/EWG generalną ochronę praw i obowiązków pracowniczych wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy w przypadku przejścia przedsiębiorstwa na nowego pracodawcę, dyrektywa 77/187/EWG w art. 3 ust. 3 przewiduje wyjątek od tej zasady, który powinien być interpretowany ściśle. Przepis ten należy stosować tylko i wyłącznie w odniesieniu do świadczeń wyczerpująco w nim wymienionych. Są nimi tylko świadczenia wypłacane w momencie zaprzestania przez pracownika aktywności zawodowej, ustanowione przez ogólne systemy emerytalne. Za takie nie można uznać świadczenia, które może być zakwalifikowane jako świadczenie emerytalne, a które uzyskuje się w razie zwolnienia grupowego, nawet jeżeli dla jego obliczania stosuje się zasady, jakie rządzą przy obliczaniu normalnych świadczeń emerytalnych. W ocenie Trybunału świadczenia wypłacane w przypadku zwolnienia z pracy dokonanego przed zaprzestaniem aktywności zawodowej nie mogą być wyłączone z praw, które są chronione mocą art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG.

Ścisłą wykładnię wyjątku przewidywanego w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2001/23/WE Trybunał zaprezentował również później, w sprawie Martin³⁰⁶. Dotyczyła ona prawnego zakwalifikowania świadczeń przewidzianych w sytuacji wcześniejszego przejścia na emeryturę. Przedmiotem sporu było, czy świadczenia te powinny być uznane za świadczenia emerytalne, o których mowa w art. 3 ust. 4, do których przejęcia nowy pracodawca nie jest zobowiązany.

Trybunał Sprawiedliwości potwierdził, że prawa związane ze zwolnieniem z pracy lub ze skorzystaniem z prawa do wcześniejszej emerytury powinny być uznawane za prawa i obowiązki, o których mowa w art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG. Ze sformułowania art. 3 ust. 1 wynika, że z wyłączeniem przypadków wskazanych art. 3 ust. 3 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie ust. 4 dyrektywy 2001/23/WE), wszystkie prawa i obowiązki przejmowanego wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy względem pracownika mieszczą się w zakresie art. 3 ust. 1 dyrektywy i są przenoszone na przejmującego, bez względu na to, czy ich implementacja jest uzależniona od wystąpienia pojedynczego zdarzenia, które może zależeć od woli pracodawcy. Jeżeli w następstwie przejścia przejmujący, tak jak dotychczasowy pracodawca, jest władny podjąć pewne decyzje względem pracownika, np. dotyczące rozwiązania stosunku pracy z powodu przejścia na wcześniejszą emeryturę, to od momentu podjęcia takiej decyzji jest związany tak ustanowionymi prawami i obowiązkami, dopóki nie zostaną one zmienione.

Trybunał stwierdził, że rozpatrywana sprawa jest podobna do sprawy Beckmann³⁰⁷, obie dotyczyły bowiem tych samych świadczeń, z tym że w sprawie Beckmann rozstrzygano kwestię rozwiązania stosunku pracy z powodu zwolnień grupowych, a nie z powodu porozumienia w sprawie przejścia na wcześniejszą emeryturę na warunkach uzgodnionych z pracodawcą przekazującym. Mimo tych różnic Trybunał uznał, że świadczenia te należy traktować w ten sam sposób. Dlatego też doszedł on do wniosku, że świadczenia przyznawane z tytułu przejścia na wcześniejszą emeryturę, jak też służące poprawieniu jej warunków, które przysługują na mocy porozumienia zawartego między pracodawcą i pracownikami, a dotyczącego pracowników, którzy osiągnęli pewien wiek, nie stanowią świadczeń przyznawanych z powodu wieku, niepełnosprawności z tytułu dodatkowego ubezpieczenia pracowniczego, o jakich mowa art. 3 ust. 3 dyrektywy 77/187/EWG. Przepis ten musi być interpretowany w kontekście zobowiązań dotyczących przyznania wcześniejszej emerytury, wynikających ze stosunku pracy lub układów zbiorowych wiążących pracodawcę przejmującego względem zainteresowanych pracowników, które przechodzą na przejmującego w zakresie i na warunkach zdefiniowanych w tym artykule, niezależnie od faktu, że obowiązki te wynikają z ustawy (aktów władzy publicznej) lub są przez nią implementowane oraz niezależne od praktyki takiej implementacji. Przepis art. 3 dyrektywy 77/187/EWG zabrania nowemu pracodawcy proponowania pracownikom jednostki przejętej warunków mniej korzystnych niż przyznane im przez przekazującego w zakresie praw wynikających z wcześniejszej emerytury oraz pracownikom tej jednostki akceptacji takich warunków, jeśliby miałyby one na celu jedynie zrównanie ich z warunkami odnoszącymi się do innych pracowników przejmującego w momencie przejścia, chyba że warunki bardziej korzystne, stosowane uprzednio przez przejmującego, wynikały z układu zbiorowego, który przestał obejmować pracowników jednostki przejętej, uwzględniając warunki przewidziane w art. 3 ust. 2 dyrektywy 77/187/EWG. Jeśli pracodawca przejmujący, z pogwałceniem zasad porządku publicznego przewidzianych przez art. 3 dyrektywy 77/187/EWG, zaoferował pracownikom jednostki nabytej przejście na wcześniejszą emeryturę na zasadach mniej korzystnych niż te, do jakich byliby uprawnieni w ramach swojego poprzedniego stosunku pracy z przekazującym, a ci je przyjęli, to powinien przyznać im odszkodowanie, aby uczynić zadość warunkom przejścia na wcześniejszą emeryturę przewidzianym u przekazującego.

Do zbliżonych wniosków doszedł S. Alber w opinii przedstawionej do tej sprawy, uzasadniając swoje stanowisko ochronną funkcją dyrektywy³⁰⁸.

Warto przytoczyć w tym miejscu orzeczenie Trybunału EFTA w sprawie Eidesund³⁰⁹, w której stwierdzono, że pracodawca przejmujący nie jest obowiązany do opłacania na rzecz pracowników składek z uzupełniającego systemu ubezpieczeń społecznych. Uzasadniając swoje stanowisko, Trybunał stwierdził, że ze sformułowania art. 3 ust. 3 pkt 1 i 2 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 3 ust. 4 lit. a i b dyrektywy 2001/23/WE) w związku z art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG wynika, że z zasady generalnego przejęcia praw i obowiązków pracowniczych przez nowego pracodawcę wyłączone są wszystkie prawa emerytalne jak też z tytułu inwalidztwa czy praw pośmiertnych członków rodzin. Trybunał zwrócił uwagę, że dokumenty Komisji, opracowane w trakcie prac nad nowelizacją dyrektywy, wskazują na komplikacje przewidywane w sytuacji, gdy przejmujący zostanie zobowiązany do przejęcia obowiązków przekazującego w sferze uzupełniających systemów ubezpieczeń. Powyższe umożliwiło Trybunałowi EFTA przyjęcie takiej interpretacji art. 3 ust. 4, która zwalnia przekazującego z wszelkich obciążeń w tym zakresie.

Nie oznacza to, że pracownicy zostali w ten sposób pozbawieni jakiejkolwiek ochrony, mocą bowiem art. 3 ust. 4 lit. b dyrektywy 2001/23/WE państwa członkowskie, nawet jeżeli skorzystają z ustanowionej w art. 3 ust. 4 lit. a dyrektywy 2001/23/WE możliwości wyłączenia stosowania art. 3 ust. 1 i 3, zostały zobowiązane do podjęcia niezbędnych środków w celu ochrony interesów pracowników oraz osób, które w momencie przejścia zaprzestały pracy w przejmowanym przedsiębiorstwie, w odniesieniu do ich praw albo praw do osiągnięcia przyszłych korzyści związanych z wiekiem, włącznie ze świadczeniami dla członków rodziny z uzupełniających systemów ubezpieczeniowych. Oznacza to, że prawa do świadczeń ubezpieczeniowych z dobrowolnych, uzupełniających systemów nie pozostaną niezrealizowane. Wszelkie zobowiązania takich instytucji, po przekształceniu się danych świadczeń w prawa podmiotowe, powinny zostać przejęte przez instytucje zarządzające powszechnym, obowiązkowym systemem świadczeń z ubezpieczenia społecznego, a zadaniem państw członkowskich jest podjęcie w tym celu niezbędnych starań.

Jak wskazuje C. Barnard³¹⁰, niedopełnienie powyższego obowiązku przez państwo członkowskie może skutkować odpowiedzialnością państwa. Na poparcie tej tezy przytacza orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Commission of the European Communities v. Italian Republic³¹¹, w którym Trybunał nie zwolnił państwa włoskiego od odpowiedzialności za wprowadzenie w życie dyrektywy w drodze układów zbiorowych prawa pracy, które nie miały powszechnie obowiązującego charakteru. Powołując się na sprawę Commission of the European Communities v. Kingdom of Denmark³¹², Trybunał podkreślił, że odpowiedzialność państwa musi obejmować wszystkie przypadki, w których bezpośrednia ochrona nie jest zapewniona pracownikom innymi sposobami. Autorka zastanawia się jednak, czy przepis ten może być uznany za bezpośrednio skuteczny. Na poparcie swoich wątpliwości powołuje orzeczenie brytyjskiego sądu apelacyjnego w sprawie Warrener³¹³, w którym, opierając się na sprawie Frankovich³¹⁴, odrzucił on możliwość bezpośredniego skutku przepisów dyrektywy w sektorze prywatnym, stwierdzając, że skutek taki funkcjonuje tylko w stosunkach wertykalnych, tj. między jednostką a państwem.

Rozważania powyższe pozwalają na stwierdzenie, że art. 3 ust. 4 lit. a dyrektywy 2001/23/WE pozwala państwom członkowskim na wyłączenia obowiązku automatycznego przejęcia praw i obowiązków oraz przestrzegania układów zbiorowych pracy zawartych przez pracodawcę przekazującego w sprawach praw pracowników do świadczeń emerytalnych, z tytułu inwalidztwa albo pozostających przy życiu członków rodzin wypłacanych z dobrowolnych, uzupełniających zakładowych lub ponadzakładowych systemów emerytalnych. Przepis ten powinien być interpretowany ściśle i stosowany tylko i wyłącznie w odniesieniu do świadczeń wyczerpująco w nim wymienionych. Za świadczenia, o których mowa w powołanym przepisie, nie można uznać świadczenia, które może być zakwalifikowane jako świadczenie emerytalne, a które uzyskuje się w razie zwolnienia grupowego, oraz świadczenia przyznawanego z tytułu przejścia na wcześniejszą emeryturę, jak też służącego poprawieniu jej warunków, które przysługują na mocy porozumienia zawartego pomiędzy pracodawcą i pracownikiem.

Państwa członkowskie, które zdecydują się na wyłączenie obowiązku automatycznego przejęcia wymienionych w art. 3 ust. 4 lit. a praw i obowiązków oraz przestrzegania układów zbiorowych pracy zawartych przez przekazującego pracodawcę, muszą podjąć niezbędne środki w celu ochrony wskazanych w nim osób.

4.9. Zakaz rozwiązywania stosunków pracy

Zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE przejście przedsiębiorstwa lub jego części nie stanowi samo w sobie podstawy do zwolnienia pracownika, czy to przez przekazującego czy przez przejmującego.

Wielu pracodawców, próbując obejść nakaz dalszego zatrudniania pracowników, stosowało praktykę masowego zwalniania pracowników tuż przed dokonaniem przejścia i zatrudniania ich ponownie, niekoniecznie w tej samej liczbie i na zmienionych warunkach. Trybunał Sprawiedliwości przeciwstawił się tego typu zjawiskom w orzeczeniu w sprawie Bork³¹⁵. Firma Bork International na skutek umowy leasingu przejęła wytwórnię okładzin bukowych wraz z zatrudnionymi tam pracownikami. Nieco ponad rok później firma ta wypowiedziała umowę leasingu oraz zwolniła cały personel. Niedługo po tym wytwórnia została sprzedana i po dwutygodniowej przerwie wznowiła produkcję. Nowy właściciel przejął ponad połowę personelu uprzednio zatrudnionego przez Bork, nie angażując żadnych nowych pracowników.

Trybunał uznał, że pracownicy zwolnieni wbrew postanowieniom art. 4 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG powinni być uznani za ciągle zatrudnionych z tym skutkiem, że zobowiązania pracodawcy względem nich są automatycznie przenoszone na przejmującego, zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG. W sprawie tej Trybunał ustalił kryteria, jakimi należy się posługiwać w celu stwierdzenia, czy wypowiedzenie umów o pracę pracownikom nastąpiło na skutek przejścia przedsiębiorstwa, wbrew treści art. 4 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG. Stwierdził, że konieczne jest wzięcie pod uwagę obiektywnych okoliczności, w jakich doszło do zwolnienia, w szczególności czy nastąpiło ono w niewielkim odstępie czasu od przejścia i czy pracownicy przejmowanego przedsiębiorstwa zostali zatrudnieni przez przejmującego. Jeżeli krajowy sąd pracy, jako wyłącznie właściwy do sprawowania kontroli nad zwolnieniami, uzna, że z pracownikami rozwiązano stosunek pracy na krótko przed przejściem, a niedługo potem większość z nich ponownie znalazła zatrudnienie w przejętym przedsiębiorstwie, to istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, iż ich zwolnienie z pracy nastąpiło z naruszeniem art. 4 ust. 1 dyrektywy.

Pogląd ten potwierdził Trybunał w sprawie Dethier³¹⁶, powołując się na obligatoryjny charakter postanowień dyrektywy, w szczególności tych, które dotyczą ochrony pracowników przed zwolnieniem. Jednocześnie Trybunał uściślił wyrażone w sprawie Bork, dość surowe stanowisko, jakie zajmował wobec przejmujących, stanowiąc, że pracownicy bezprawnie zwolnieni przez przekazującego krótko przed przejściem przedsiębiorstwa i niezatrudnieni przez przejmującego, mogą wobec tego ostatniego występować z roszczeniem z powodu bezprawnego rozwiązania z nimi stosunku pracy³¹⁷.

Kwestia skuteczności art. 4 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG pojawiła się również w sprawie Temco³¹⁸, w której Trybunał, powołując się na sprawę Bork, powtórzył, że zwolnienie pracowników na kilka dni przed przejściem, wskazujące na to, że przyczyną zwolnienia było przejście przedsiębiorstwa, nie może pozbawiać pracowników ich praw wynikających z umowy o pracę zawartej z przekazującym. W tej sytuacji wszyscy pracownicy muszą być uznani za stale zatrudnionych w przedsiębiorstwie w dacie dokonania przejścia.

Mimo że sprawa ta nie koncentrowała się na bezprawnym rozwiązaniu stosunku pracy, a wypowiedź Trybunału była odpowiedzią na zarzuty przejmującego, iż przejęcie części pracowników nie jest wystarczające do tego, by doszło do przejścia przedsiębiorstwa, w szczególności kiedy obowiązek dalszego zatrudnienia wynika z porozumienia zbiorowego, teza ta może mieć zastosowania w sytuacji, gdy pracodawcy nie chcą zatrudniać przenoszonych pracowników.

W tym miejscu należy zauważyć, że Trybunał przełamał ogólnie uznawaną zasadę, że z roszczeniami ze stosunku pracy pracownik występuje przeciwko temu pracodawcy, który naruszył określone przepisy prawa pracy. Wydaje się, że motywem takiego postępowania było założenie, że gdyby pracodawca przekazujący bezprawnie nie rozwiązał z określonymi pracownikami stosunków pracy, trwałyby one nadal, co skutkowałby przejęciem tych osób przez nowego pracodawcę. Dlatego też z roszczeniami dotyczącymi bezprawnego rozwiązania stosunku pracy pracownicy powinni występować wobec pracodawcy przejmującego.

Mimo że na mocy orzeczeń Trybunału pracownicy uzyskali możliwość występowania z wyżej wymienionymi roszczeniami oraz wskazówkę, w stosunku do którego z pracodawców, nie otrzymali jednak gwarancji przywrócenia do pracy³¹⁹. Według C. Barnard pracodawca przejmujący ponosi odpowiedzialność za skutki prawne bezprawnego rozwiązania umowy o pracę przez poprzedniego pracodawcę, lecz nie odpowiada za podstawowe zobowiązanie poprzedniego pracodawcy zapewnienia zwolnionemu pracownikowi pracy³²⁰.

W opinii³²¹ przedstawionej do sprawy Wendelboe³²² rzecznik generalny G. Slynn wyraził zapatrywanie, że wybór odpowiednich sankcji za bezprawne rozwiązanie stosunku pracy należy do państwa członkowskiego, jakkolwiek podjęte środki nie mogą być jedynie symboliczne i muszą być skuteczne. Dlatego też nie należy zapominać, że skuteczność art. 4 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG zależy od adekwatnych i wystarczająco odstraszających sankcji przedsiębranych w stosunku do przejmującego w przypadku naruszenia tego przepisu.

Przejście przedsiębiorstwa stwarza nową sytuację prawną. Pracodawca jest w sytuacji, w której ma ograniczone możliwości doboru pracowników. Musi włączyć przejętą jednostkę gospodarczą w struktury organizacyjne istniejącego już przedsiębiorstwa. Stan taki może powodować konieczność przeprowadzenia zmian, które mogą dotyczyć również struktur zatrudnienia. Dlatego też w art. 4 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy 2001/23/WE zawarto zastrzeżenie, że zakaz rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy nie stoi na przeszkodzie dokonywaniu zwolnień z powodów ekonomicznych, technicznych i organizacyjnych (economic, technical and organizational – ETO)³²³.

Jedno z nowszych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Kirtruna³²⁴ jako jedyne wskazuje okoliczność, która może stanowić podstawę do zwolnienia pracowników z przyczyn wymienionych w art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE. Przyczyną taką może być nieprzedłużenie umowy najmu lokalu handlowego zawartej przez przejmowanego z osobą trzecią.

Sprawa będąca przedmiotem rozpoznania przed Trybunałem dotyczyła będącego w likwidacji przedsiębiorstwa Red Elite de Electrodomésticos, którego główną działalność stanowiła sprzedaż sprzętu elektrycznego gospodarstwa domowego. Wraz z wszczęciem postępowania likwidacyjnego wobec tego przedsiębiorstwa postanowiono, że część sklepów wraz ze 127 pracownikami zostanie przeniesiona na przedsiębiorstwo Electro Calvet. Przy czym stwierdzono, że nie będzie to naruszało praw podmiotów, które do tej pory wynajmowały przedsiębiorstwu Red Elite lokale handlowe. Właścicielki lokali handlowych wynajmowanych przedsiębiorstwu Red Elite, które wykorzystywało je na siedzibę jednego ze swoich sklepów, złożyły do sądu krajowego wniosek o eksmisję z powodu nieuprawnionego przeniesienia umowy najmu na Electro Calvet. Twierdziły, że na takie przeniesienie umowy powinny wyrazić zgodę oraz że żaden przepis prawny nie zobowiązuje ich do zaakceptowania przeniesienia najmu na Electro Calvet.

Sąd krajowy wyraził obawę, że uwzględnienie wniosku o eksmisję spowoduje zobowiązanie Electro Calvet do opuszczenia lokali i zaprzestania działalności, co może skutkować wygaśnięciem umów o pracę na szkodę pracowników sklepu. W związku z tym, w pytaniach przedstawionych Trybunałowi Sprawiedliwości dążył do ustalenia, czy przejście przedsiębiorstwa wymaga utrzymania umowy najmu lokalu handlowego, zawartej przez przejmowanego z osobą trzecią, jeżeli rozwiązanie tej umowy może spowodować rozwiązanie umów o pracę przeniesionych na przejmującego.

Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, iż z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE wynika, że na przejmującego przechodzą tylko prawa i obowiązki przejmowanego wynikające z „umowy o pracę lub stosunku pracy”. Umowa o pracę lub stosunek pracy zakładają, według tej dyrektywy, istnienie stosunku prawnego między pracodawcami a pracownikami, mając na celu regulację warunków pracy. Umowa najmu nie ma takiego charakteru, ponieważ ustanawia stosunek prawny między wynajmującym a najemcą, mając na celu regulację warunków najmu. Mimo że celem dyrektywy 2001/23/WE jest ochrona pracowników w przypadku zmiany pracodawcy, w szczególności zapewnienie przestrzegania ich praw, nie zmienia to faktu, że ich stosunki pracy mogą być zagrożone w okolicznościach takich jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym. W przypadku braku automatycznego przejęcia umowy najmu istnieje bowiem ryzyko, że przejmujący przedsiębiorstwo będzie zobowiązany do opuszczenia pomieszczeń, zaprzestania działalności, a tym samym rozwiązania umów o pracę z zainteresowanymi pracownikami.

Dążenie do ochrony pracowników nie może prowadzić do zakwestionowania jednoznacznego brzmienia art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE i zagrażać prawom osób trzecich nieuczestniczącym w operacji przejścia przedsiębiorstwa, nakładając na nie obowiązek wzięcia na siebie automatycznego przejęcia umowy najmu, które nie jest wyraźnie przewidziane przez tę dyrektywę. W ocenie Trybunału wniosek ten ma potwierdzenie w art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE. Przepis ten stanowi, że przejście przedsiębiorstwa nie stanowi samo w sobie podstawy do zwolnienia, czy to przez przekazującego czy przejmującego, jednak nie stoi na przeszkodzie zwolnieniom z powodów ETO, powodujących zmiany w stanie zatrudnienia.

W okolicznościach takich jak w sprawie przed sądem krajowym, ewentualne wygaśnięcie umów o pracę nie wynikałoby jedynie z przejścia przedsiębiorstwa. Byłoby ono spowodowane przez okoliczności dodatkowe, takie jak brak porozumienia między przejmującym a wynajmującymi w przedmiocie nowej umowy najmu, brak możliwości znalezienia innego lokalu handlowego lub brak możliwości przeniesienia pracowników do innych sklepów. Okoliczności te mogą być zakwalifikowane do powodów ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE.

Z powyższego wynika, że zasada automatycznego przejęcia prawa i obowiązków pracowniczych nie posiada niewzruszalnego charakteru. Jest wyłączona w przypadku, gdy konieczność zwolnienia pracowników wynika z przyczyn ETO. Powstaje natomiast pytanie, czy te same powody mogą stanowić podstawę zmiany warunków umowy o pracę.

W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie, warto przyjrzeć się argumentacji zaprezentowanej w opinii³²⁵ rzecznika generalnego S. Albera do sprawy Martin³²⁶. W jego ocenie nie należy negować możliwości dokonywania zmian w umowie o pracę, opartych na wyżej wymienionych przyczynach, w sytuacji gdy zmiany te są dopuszczalne na gruncie prawa krajowego, a z przejściem przedsiębiorstwa związane są tylko chronologicznie (a nie przyczynowo). Dlatego też podnosił, że zmiany, które dokonywane są po uzgodnieniu z przejmowanymi pracownikami, które mają swoje podłoże w przyczynach ETO, nie powinny być uważane za tego rodzaju zmiany, których głównym powodem jest przejście przedsiębiorstwa.

Jednak w przypadku, gdy prawo krajowe nie zezwala na to, by podstawę zmian stosunków pracy mogły stanowić przyczyny ETO, mogą powstawać skomplikowane sytuacje, w których przejmujący może, na mocy art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE, zgodnie z prawem zwolnić pracowników na podstawie ETO, lecz ten sam pracodawca nie jest uprawniony na podstawie art. 3 dyrektywy 2001/23/WE, na podstawie tych samych przyczyn, swobodnie dokonać zmiany ich warunków zatrudnienia. Dlatego też w takiej sytuacji pracodawcy, którzy chcą zmienić warunki zatrudnienia pracowników, dostaną zachętę raczej do zwolnienia pracowników niż do osiągnięcia z nimi uzasadnionego porozumienia³²⁷.

Jak zauważa G. Barret³²⁸, w uniknięciu powyższych konsekwencji może pomóc rozwiązanie proponowane przez S. Albera, który sugeruje, że właściwe byłoby uznanie prawnej dopuszczalności zmiany warunków pracy opartych na przyczynach ETO. Wskazuje jednak, że proponowane przez rzecznika rozwiązanie ma też minusy, ponieważ otwiera drogę do nieograniczonej liczby zmian, jakich mogą dokonywać w umowach o pracę nieuczciwi pracodawcy.

Obecny stan prawny, ograniczający powoływanie się na przyczyny ETO tylko w sytuacji ewentualnego rozwiązania stosunku pracy, jest sytuacją bezpieczną dla pracownika. Niemniej jednak należy rozważyć, czy w pewnych przypadkach nie byłoby bardziej korzystne dla pracownika zachowanie pracy nawet wtedy, gdy umowa o pracę musiałaby ulec modyfikacjom ze względu na przyczyny ETO. Za dopuszczalnością pozytywnej odpowiedzi na to pytanie przemawia stanowisko Trybunału Sprawiedliwości, który zezwolił na zmianę treści stosunku pracy przez nowego pracodawcę na niekorzyść pracowników. Jednak w ocenie Trybunału zmiany te mogą być dokonywane tylko w sytuacji, gdy zezwala na nie prawo krajowe oraz w przypadku, gdy przejście przedsiębiorstwa nie jest wyłącznym powodem ich wprowadzenia³²⁹.

Inny wyjątek od zakazu zwalniania pracowników z powodu przejścia przedsiębiorstwa jest zawarty w art. 4 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/23/WE, który upoważnia państwa członkowskie do wyłączenia tego zakazu w stosunku do określonych kategorii pracowników, którzy zgodnie z ustawodawstwem lub praktyką państwa członkowskiego nie korzystają z ochrony przed zwolnieniem.

W związku z dosyć enigmatycznym sformułowaniem tego przepisu należałoby się zastanowić, o jakiego rodzaju ochronę chodzi. Krajowe systemy prawa pracy państw członkowskich, w tym polski, wyróżniają bowiem ochronę szczególną, z której pracownicy między innymi korzystają ze względu na pełnione funkcje publiczne lub z uwagi na trudną sytuację życiową (ciąża czy wiek przedemerytalny) oraz powszechną ochronę trwałości stosunku pracy. Powszechną ochronę stosunku pracy tworzą normy określające zasady rozwiązywania z pracownikami stosunku pracy, do których można zaliczyć: obowiązek złożenia oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy o pracę w formie pisemnej, podanie w tym oświadczeniu przyczyn wypowiedzenia, odpowiedni okres i termin wypowiedzenia oraz kontrolę zasadności wypowiedzenia przez związki zawodowe³³⁰.

Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Commission of the European Communities v. Kingdom of Belgium³³¹ stwierdził, że art. 4 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 77/187/EWG nie ma zastosowania do przypadków, w których przejmowani pracownicy korzystają z jakiejkolwiek ochrony prawnej przed rozwiązaniem stosunku pracy.

Orzeczenie to zapadło po rozpatrzeniu następującego stanu faktycznego. Państwo belgijskie przyjęło 19 kwietnia 1978 r. dekret, na mocy którego wyłączyło z zakazu rozwiązywania umowy pracę w sytuacji przejścia przedsiębiorstwa trzy grupy pracowników: zatrudnionych na okres próbny, zwolnionych w okresie poprzedzającym wiek emerytalny oraz związanych studencką umową o pracę.

Belgijski rząd argumentował, że ochrona przed zwolnieniem w znaczeniu art. 4 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 77/187/EWG oznacza środki, które mają na celu zniechęcenie pracodawców do zwolnienia pracowników, po to by nie przerwać ich okresu pracy. Takiego charakteru nie mają przepisy pozwalające na wyłączenie z ochrony przed zwolnieniem pracowników w okresie poprzedzającym wiek emerytalny i pracowników zatrudnionych na okres próbny. Ci pierwsi są w okresie poprzedzającym zakończenie ich aktywności zawodowej i element zniechęcenia pracodawców do rozwiązania umowy o pracę w tym przypadku nie ma zastosowania. Natomiast jeśli chodzi o pracowników zatrudnionych na okres próbny, podlegają oni bardzo krótkiemu okresowi wypowiedzenia z tego powodu, że pracodawca musi posiadać możliwość zwolnienia pracownika, w sytuacji gdy nie jest on odpowiedni do wykonywania określonej pracy.

Trybunał Sprawiedliwości, odpowiadając na zarzuty rządu belgijskiego, stwierdził, że omawiany przepis zmierza do zachowania praw pracowniczych przez rozciągnięcie ochrony przed zwolnieniami dokonanymi przez pracodawcę, przyznanej przez prawo krajowe, na przypadki, gdy zmiana pracodawcy następuje na skutek przejścia przedsiębiorstwa. W konsekwencji przepis ten stosuje się w każdej sytuacji, w której pracownicy objęci przejęciem korzystają, aczkolwiek w ograniczonym zakresie, z ochrony przed zwolnieniami na mocy prawa krajowego, z takim skutkiem, że na mocy dyrektywy ta ochrona nie może być im odebrana lub ograniczona w wyniku przejścia.

Trybunał podniósł, że prawo belgijskie w odniesieniu do wymienionych wyżej trzech kategorii pracowników przewiduje pewien minimalny okres wypowiedzenia. Pracownicy w okresie próbnym mogą być zwolnieni tylko wtedy, gdy złożyli w ostatnich siedmiu dniach wypowiedzenie bez ważnej przyczyny. Zakończenie umowy o pracę nie może wywołać skutku przed ostatnim dniem pierwszego miesiąca okresu próbnego w przypadku umów o pracę pracowników i agentów handlowych. Ponadto pracownicy zwolnieni w okresie poprzedzającym osiągnięcie wieku emerytalnego są uprawnieni do okresu wypowiedzenia od 28 dni do 6 miesięcy. Natomiast pracownicy, z którymi zawarto studencką umowę o pracę, podlegają okresowi wypowiedzenia od 3 do 7 dni w zależności od długości okresu zatrudnienia. Jakkolwiek przepisy bardziej korzystne dla pracowników, odnoszące się do umów o pracę pracowników fizycznych zatrudnionych na okres próbny, mają zastosowanie w sytuacji, gdy studencka umowa o pracę zawiera klauzulę zatrudnienia na okres próbny. W konsekwencji Trybunał uznał, że art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE wymaga, by wyżej wymienione okresy wypowiedzenia były stosowane także w przypadku, gdy przejmowany lub przejmujący zwalniają pracowników w związku z przejściem przedsiębiorstwa.

Z powyższego wynika, że zamiarem prawodawcy unijnego było umożliwienie państwom członkowskim wprowadzenia przepisów pozwalających na rozwiązywanie umów o pracę z niektórymi kategoriami pracowników, przy jednoczesnym zagwarantowaniu, że będą stosowane przepisy prawa pracy, które zapewniają ochronę trwałości stosunku pracy³³².

Przepis art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że jeżeli umowa o pracę lub stosunek pracy ulegają rozwiązaniu z uwagi na to, że przejście powoduje istotną zmianę warunków pracy na szkodę pracownika, pracodawcę uważa się za odpowiedzialnego za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy. Jak zauważa M. Matey³³³, ta ostatnia norma dyrektywy nie jest jasna. Jej wersja niemiecka formułuje domniemanie prawne, że w takim wypadku rozwiązanie zostaje dokonane przez pracodawcę („dass die Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist”), wersja angielska, a także polska mówią o odpowiedzialności pracodawcy („the employer shall be regarded as having been responsible for termination”), a francuska przyjmuje, że rozwiązanie nastąpiło z powodu pracodawcy („du fait de l'employeur”). W każdym bądź razie sposób implementacji art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE w poszczególnych państwach członkowskich wskazuje, by w takich przypadkach za podmiot rozwiązujący stosunek pracy uznawać pracodawcę³³⁴, mimo że to pracownik niezadowolony ze zmiany w warunkach zatrudnienia składa pracodawcy wypowiedzenie lub rozwiązuje umowę o pracę ze skutkiem natychmiastowym.

Zmiana w warunkach zatrudnienia musi być istotna i niekorzystna dla pracownika. Może być ona związana np. z wydłużeniem czasu pracy bądź pogorszeniem warunków, w jakich praca ma być wykonywana, np. narażeniem na hałas bądź promieniowanie, które mogą mieć wpływ na zdrowie pracownika, może dotyczyć również wynagrodzenia. Do tej ostatniej kwestii odniósł się Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Merckx i Neuhuys³³⁵ oraz w wydanym później wyroku w sprawie Boor³³⁶. W pierwszej sprawie Trybunał przyjął, że zmiana wysokości wynagrodzenia przyznanego pracownikowi jest zaliczana do poważnych zmian warunków pracy, nawet gdy wynagrodzenie jest uzależnione głównie od osiągniętego obrotu. W tej sprawie koncesjonowany sprzedawca pojazdów samochodowych odmówił, jako przejmujący daną jednostkę, zagwarantowania dwóm przedstawicielom handlowym zachowania takiego samego wynagrodzenia, jakie przysługiwało im u przekazującego. Wynagrodzenie to było pochodną osiągniętego obrotu, tak że jego wysokość podlegała znaczącym wahaniom. Mimo tej cechy szczególnej Trybunał uznał, co do zasady, że każda zmiana wysokości wynagrodzenia stanowi poważną zmianę warunków pracy.

Takim samym tokiem rozumowania podążał rzecznik generalny P. Léger w opinii³³⁷ przedstawionej do sprawy Boor, twierdząc, że przewidziany prawem krajowym obowiązek obniżenia wysokości wynagrodzenia pracowników objętych przejęciem stanowi ze swej natury poważną zmianę warunków pracy na niekorzyść tych pracowników. Taka konkluzja, w jego ocenie, narzuca się niezależnie od skali obniżenia wynagrodzenia. Przyjęcie przeciwnego ustalenia wiązałoby się z ryzykiem wywołania licznych sporów i stanowiłoby podstawę do dokonywania odmiennych ocen przez sądy krajowe w zakresie kwalifikowania obniżenia kwoty danego wynagrodzenia. Taka perspektywa nie stanowi odpowiedzi na konieczność zagwarantowania jednakowej ochrony praw pracowników wobec tego rodzaju obniżenia wynagrodzenia.

Rozstrzygając w sprawie Boor, Trybunał przyjął surowsze podejście, twierdząc, że tylko istotne (substantial) obniżenie wynagrodzenia może być uznane za poważną zmianę warunków pracy na niekorzyść zainteresowanych pracowników w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 77/187/EWG.

Trudno jest stwierdzić, jakimi motywami kierował się Trybunał, zaostrzając powyższe kryterium. Niewątpliwie jednak takie posunięcie, na co wskazywał rzecznik generalny, może wywoływać sytuacje, w których sądy krajowe w odmienny sposób będą oceniały określoną obniżkę wynagrodzenia, co rzeczywiście może skutkować niezadowoleniem pracowników z powodu niezapewnienia im takiego samego stopnia ochrony w poszczególnych krajach członkowskich.

Za poważną zmianę warunków pracy na niekorzyść pracownika Trybunał uznał także ewentualny obowiązek rozwiązania umów o pracę wchodzących w zakres prawa prywatnego, w sytuacji przejęcia działalności gospodarczej przez osobę prawną prawa publicznego³³⁸.

Powyższe stanowisko Trybunał podtrzymał w sprawie Klarenberg³³⁹, stwierdzając, że poważną zmianę warunków pracy stanowi niemożność wyznaczenia pracownikowi w ramach struktury organizacyjnej istniejącej u przejmującego stanowiska odpowiadającego temu, które zajmował on u przekazującego. W sprawie tej Trybunał musiał zająć się przypadkiem, w którym część zakładu pracy została włączona w skład większej struktury organizacyjnej innego przedsiębiorstwa, a co za tym idzie utraciła dotychczasową odrębność organizacyjną. W związku z tym nie wszyscy pracownicy mogli pełnić dotychczasowe funkcje. Dotyczyło to między innymi D. Klarenberga, zajmującego w przejmowanym przedsiębiorstwie stanowisko dyrektora wydziału. Po przejściu jego wydziału do nowego pracodawcy zwrócił się on do sądu krajowego o przywrócenie go przez przedsiębiorstwo przejmujące na dotychczasowe stanowisko. Sąd oddalił jego żądanie. Jednak Trybunał Sprawiedliwości rozpatrujący tę sprawę na skutek złożenia pytania prejudycjalnego przez sąd krajowy stwierdził, że w przypadku przejścia przedsiębiorstwa ewentualna niemożność wyznaczenia pracownikowi w ramach struktury organizacyjnej istniejącej u przejmującego stanowiska odpowiadającego temu, które zajmował on u przekazującego, musi zostać uznana za równoważną z rozwiązaniem umowy o pracę, za które odpowiedzialny jest pracodawca, w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE, jeśli prowadzi ona do poważnej zmiany warunków pracy na niekorzyść pracownika.

Przepis art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE nie określa, jakie konsekwencje ma ponieść pracodawca doprowadzający do rozwiązania umowy, co potwierdził Trybunał sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Juuri³⁴⁰. Stwierdził on, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE nie precyzuje skutków prawnych wynikających z przyjęcia zasady odpowiedzialności pracodawcy za rozwiązanie umowy o pracę. W szczególności przepis ten nie ustanawia po stronie państw członkowskich żadnego obowiązku zagwarantowania pracownikom określonego systemu odszkodowawczego ani, co za tym idzie, zapewnienia, żeby zasady tego systemu były identyczne z systemem, z którego pracownicy mogą korzystać w razie niezgodnego z prawem rozwiązania umowy o pracę przez pracodawcę lub w związku z wiążącym pracodawcę okresem wypowiedzenia. Trybunał podkreślił, że takie założenie jest zgodne z celem dyrektywy 2001/23/WE, którym jest jedynie częściowa harmonizacja omawianej dziedziny. Ponadto z uzasadnienia projektu dyrektywy 77/187/WE³⁴¹ wynika wyraźnie, że kiedy uznaje się, że rozwiązanie umowy o pracę przez pracownika nastąpiło z powodu, który wywołuje odpowiedzialność pracodawcy, oceny wynikających z tego skutków prawnych, takich jak odszkodowanie lub obowiązek naprawienia szkody, należy dokonywać z pomocą przepisów ustawodawczych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich. W takiej sytuacji, w ocenie Trybunału, nie można uznać, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE ustanawia w sposób dorozumiany jednolity poziom ochrony pracowników, przekraczający przewidzianą w tym przepisie zasadę odpowiedzialności pracodawcy za rozwiązanie przez pracownika niekorzystnej dla niego umowy o pracę. Z tego wynika, że przepis ten nie definiuje skutków ekonomicznych obciążenia pracodawcy odpowiedzialnością z tytułu rozwiązania umowy o pracę lub stosunku pracy. Skutki takie powinny zostać zatem ustalone w każdym państwie członkowskim na podstawie przepisów krajowych obowiązujących w przedmiotowej dziedzinie.

Trybunał, powołując się na orzeczenia w sprawach von Colson³⁴² oraz Impact³⁴³ podkreślił, że swoboda wyboru formy i środków służących zapewnieniu wykonania danej dyrektywy nie ma wpływu na zobowiązanie państw członkowskich, będących adresatami tej dyrektywy, do podjęcia wszelkich środków niezbędnych dla zapewnienia pełnej skuteczności danej dyrektywy zgodnie z jej zamierzonymi celami. Wynikające z dyrektywy zobowiązanie państwa członkowskiego do osiągnięcia rezultatu w niej wskazanego, jak również wywodząca się z art. 10 TWE powinność podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego zobowiązania, ciąży na wszystkich organach tych państw, w tym – w granicach ich kompetencji – na władzach sądowych.

Dlatego też Trybunał orzekł, że w przypadku rozwiązania umowy o pracę lub stosunku pracy spowodowanego spełnieniem przesłanek stosowania tego przepisu i niezwiązanego z jakimkolwiek uchybieniem zobowiązaniom wynikającym z tej dyrektywy przez przejmującego, przepis ten nie nakłada na państwa członkowskie obowiązku zapewnienia pracownikowi prawa do odszkodowania pieniężnego od przejmującego na takich samych zasadach, jakie mają zastosowanie do prawa, na które pracownik może się powołać w przypadku, gdy pracodawca niezgodnie z prawem rozwiązał umowę o pracę lub stosunek pracy. Jednakże sąd krajowy jest zobowiązany w ramach swoich uprawnień do zapewnienia, by przejmujący w takiej sytuacji poniósł przynajmniej te konsekwencje, które wynikają z prawa krajowego dotyczącego rozwiązania umowy o pracę lub stosunku pracy, za które odpowiedzialność ponosi pracodawca, w tym zapewnił wypłatę wynagrodzenia i innych świadczeń przysługujących zgodnie z tym prawem za okres wypowiedzenia, do którego przestrzegania pracodawca ten jest zobowiązany.

Z przedstawionych wyżej rozważań wynika, że przejście przedsiębiorstwa lub jego części nie stanowi samo w sobie podstawy do zwolnienia pracownika, czy to przez przekazującego, czy przez przejmującego. Jednak zakaz rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy nie stoi na przeszkodzie dokonywaniu zwolnień z powodów ETO. Zmiany w umowie o pracę na niekorzyść pracowników, oparte na wyżej wymienionych przyczynach, są dopuszczalne tylko w sytuacji, gdy zezwala na to prawo krajowe, w sytuacjach innych niż przejście przedsiębiorstwa.

Innym wyjątkiem od zakazu zwalniania pracowników z powodu przejścia przedsiębiorstwa jest możliwość wyłączenia tego zakazu w stosunku do określonych kategorii pracowników, którzy zgodnie z ustawodawstwem lub praktyką państwa członkowskiego nie korzystają z ochrony przed zwolnieniem. Powyższy wyjątek nie będzie miał zastosowania w sytuacji, w której na mocy prawa krajowego pracownicy objęci przejęciem korzystają z jakiejkolwiek ochrony przed zwolnieniami.

Należy podkreślić, że jeżeli umowa o pracę lub stosunek pracy ulegają rozwiązaniu z uwagi na to, że przejście powoduje istotną zmianę warunków pracy na szkodę pracownika, pracodawcę uważa się za odpowiedzialnego za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy. Zmiana warunków zatrudnienia musi być istotna i niekorzystna dla pracownika. Przepisy dyrektywy 2001/23/WE nie precyzują skutków prawnych wynikających z przyjęcia zasady odpowiedzialności pracodawcy za rozwiązanie przez pracownika umowy o pracę. Do sądu krajowego należy zapewnienie, by przejmujący w takiej sytuacji poniósł przynajmniej te konsekwencje, które wynikają z krajowego prawa regulującego przypadki rozwiązania umowy o pracę lub stosunku pracy, za które odpowiedzialność ponosi pracodawca.

4.10. Obowiązek zachowania statusu i funkcjonowania przedstawicielstwa lub reprezentacji pracowniczej oraz uprawnienia przedstawicielstwa pracowniczego

Dyrektywa 2001/23/WE gwarantuje odpowiedni poziom ochrony praw i obowiązków pracownika podlegającego przejęciu. Jak wyżej wspomniano, są nią objęte te prawa, które wynikają z umowy o pracę lub stosunku pracy. Jednak ochrony, jaką zapewnia dyrektywa, nie należy ograniczać tylko do tego zakresu. Należy postrzegać ją w szerszej perspektywie jako zachowanie tych praw i obowiązków, które co prawda nie mieszczą się w granicach umowy o pracę lub stosunku pracy, ale w znaczący sposób wpływają na sytuację pracowników przejmowanego przedsiębiorstwa. Dlatego też przejście przedsiębiorstwa nie może wywoływać również niekorzystnych następstw w sferze przedstawicielstwa pracowniczego, które w imieniu pracowników, reprezentując ich interesy i broniąc ich praw, może prowadzić negocjacje z pracodawcą. Oczywiście w zależności od ukształtowania określonego systemu prawnego, funkcje przedstawicielstwa pracowniczego mogą się między sobą różnić. Niewątpliwie jednak naruszenie jego pozycji musi być z perspektywy pracowników uznane za sytuację dla nich niekorzystną, tym bardziej że z punktu widzenia pracodawcy utrzymanie przedstawicielstwa nie leży w jego interesie, a pracowników reprezentować może przedstawicielstwo dotychczas u niego funkcjonujące.

Dlatego też art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że jeżeli przedsiębiorstwo lub jego część zachowuje swą niezależność, status i funkcjonowanie przedstawicieli lub przedstawicielstwa pracowników dotkniętych przejęciem powinny zostać zachowane na takich samych warunkach jak przed datą dokonania przejścia na mocy ustaw, aktów wykonawczych, postanowień administracyjnych lub umowy, pod warunkiem że spełnione są warunki niezbędne dla utworzenia reprezentacji pracowników.

Warto zwrócić uwagę, że przepis ten posługuje się dwoma określeniami: przedstawiciele pracowników oraz ich przedstawicielstwo³⁴⁴; pojęcia te dotyczą odpowiednio osób oraz organu.

Z art. 6 ust. 1 wynika, że jednym z warunków utrzymania dotychczasowego statusu i funkcji przedstawicieli lub przedstawicielstwa pracowniczego jest zachowanie niezależności przez przejmowane przedsiębiorstwo lub jego część. Dyrektywa nie zawiera definicji tego pojęcia. W literaturze przedmiotu wskazuje się pewne kryteria, które mogą pomóc przy ocenie, czy niezależność przedsiębiorstwa została zachowana. Jak podkreśla Ł. Pisarczyk³⁴⁵, aby mówić o utrzymaniu autonomii zakład pracy musi nie tylko zachować samodzielność, ale również być tożsamy z placówką zatrudnienia istniejącą dotychczas. Natomiast A.M. Świątkowski³⁴⁶ uważa, że w takim przypadku istotna jest ocena statusu organizacyjnego zakładu, a koniecznym warunkiem zachowania autonomii jest utrzymanie odrębności organizacyjnej przez przejęty zakład pracy lub jego część.

W jednym z najnowszych orzeczeń w sprawie UGT-FSP³⁴⁷ Trybunał Sprawiedliwości podjął się próby zdefiniowania pojęcia niezależności.

W pierwszej kolejności rozważał, czy pojęcie niezależności, o którym mowa w art. 6 dyrektywy 2001/23/WE, jest równoważne pojęciu tożsamości zawartemu w art. 1 ust. 1 lit. b tej dyrektywy, dochodząc do wniosku, że pojęcia te nie mogą być uznane za tożsame. W ocenie Trybunału kwestię dotyczącą zachowania tożsamości ocenia się bowiem w chwili transakcji obejmującej prawne przejęcie lub łączenie danej jednostki gospodarczej. Tylko wtedy, gdy tożsamość tej jednostki zostaje zachowana, czynność taka może zostać uznana za „przejście” w rozumieniu tej dyrektywy. Natomiast kwestię dotyczącą utrzymania niezależności można ocenić dopiero od chwili, gdy zostało już stwierdzone zaistnienie przejścia w rozumieniu dyrektywy 2001/23/WE. Trybunał podkreślił, że gdyby pojęcia tożsamości i niezależności były równoważne, wstępna część art. 6 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2001/23/WE, która wprowadza przesłankę dotyczącą zachowania niezależności przez dane przedsiębiorstwo, zakład lub część przedsiębiorstwa bądź zakładu, byłaby bezcelowa, jako że art. 6 ust. 1 stosowałby się automatycznie w przypadku zachowania tożsamości przez jednostkę gospodarczą w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. b dyrektywy 2001/23/WE.

W następnej kolejności Trybunał starał się określić, co należy rozumieć przez pojęcie niezależności. Wstępnie odniósł się do znaczenia terminu „niezależność” w języku potocznym, które oznacza uprawnienie do rządzenia się własnymi prawami. Przechodząc natomiast do definiowania tego pojęcia w odniesieniu do jednostki gospodarczej, Trybunał uznał, że termin ten oznacza uprawnienia przyznane przełożonym tej jednostki do organizowania w sposób względnie swobodny i niezależny pracy w obrębie wspomnianej jednostki w celu prowadzenia właściwej dla niej działalności gospodarczej, a w szczególności uprawnienia do wydawania zarządzeń i poleceń, przydzielania zadań podporządkowanym pracownikom danej jednostki oraz decydowania o użyciu środków materialnych, którymi dysponuje, bez bezpośredniej ingerencji ze strony innych struktur organizacyjnych pracodawcy (dalej „uprawnienia organizacyjne”).

Z tego względu niezależność zostaje, co do zasady, zachowana w rozumieniu art. 6 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2001/23/WE, gdy po przejęciu uprawnienia organizacyjne przełożonych przejętej jednostki pozostają w ramach struktur organizacyjnych przejmującego w istocie niezmienione w stosunku do sytuacji, która istniała przed przejęciem. W takim przypadku prawo pracowników do posiadania przedstawicielstwa powinno być realizowane na takich samych zasadach i warunkach, jakie istniały przed przejęciem.

Natomiast w razie gdy pracownicy po przejęciu podlegają przełożonym, których uprawnienia organizacyjne uległy ograniczeniu i nie mogą być już uznawane za niezależne, interesy tych pracowników nie są już od tego momentu takie same i w rezultacie zasady i warunki dotyczące ich przedstawicielstwa muszą zostać przystosowane do zmian, które nastąpiły. To dlatego, jak wynika z art. 6 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 2001/23/WE, kadencja przedstawicieli pracowników podlegających przeniesieniu powinna w takim przypadku być ograniczona wyłącznie do okresu niezbędnego do ponownego ustanowienia i ponownych wyborów przedstawicielstwa pracowników.

Co się tyczy przypadku ewentualnego przetasowania pewnych uprawnień organizacyjnych wewnątrz przejętej jednostki, nie może to w zasadzie naruszyć jej niezależności. Ważne jest, że wszyscy przełożeni przejętej jednostki mogą wykonywać uprawnienia organizacyjne, którymi dysponowali jeszcze przed przejęciem w stosunku do pozostałych struktur organizacyjnych nowego pracodawcy.

Ponadto Trybunał stwierdził, że zwykła zmiana najwyższych zwierzchników nie może sama w sobie osłabiać niezależności przejętej jednostki. Jedynie uprawnienia umożliwiające tym zwierzchnikom bezpośrednie organizowanie działalności pracowników tej jednostki i przejmowanie procesów decyzyjnych wewnątrz tej jednostki mogą naruszać niezależność wspomnianej jednostki. Uznaje się jednak, że takie przejmowanie procesów decyzyjnych wewnątrz przejętej jednostki nie może być uważane za osłabiające jej niezależność, jeśli następuje to wyjątkowo w przypadkach niecierpiących zwłoki, takich jak poważny wypadek utrudniający funkcjonowanie tej jednostki, przejściowo i na mocy określonych w tym celu zasad.

Ponadto zwykłe uprawnienia kontrolne ze strony najwyższych zwierzchników nie mają wpływu, co do zasady, na niezależność przejętej jednostki, chyba że obejmują one także uprawnienia, o których była mowa wyżej.

Taka wykładnia pojęcia niezależności pozwala poza tym zachować skuteczność art. 6 dyrektywy 2001/23/WE, jako że w praktyce przejściu przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu prawie zawsze towarzyszy zastąpienie osób będących najwyższymi zwierzchnikami.

Trybunał uznał, że wykładni tej nie mogą podważać argumenty rządu hiszpańskiego, zgodnie z którymi taka wykładnia, skutkująca kontynuacją istnienia obecnego przedstawicielstwa pracowników, po pierwsze, doprowadziłaby do pewnego rodzaju „podwójnego przedstawicielstwa” w obrębie załogi nowego pracodawcy, a po drugie, nie uwzględniałaby szkody ekonomicznej, którą poniósłby nowy pracodawca ze względu na konieczność zapewnienia przedstawicielom przejętych pracowników „godzin zwolnienia w celu pełnienia ich obowiązków”. Argumenty te dążą bowiem po prostu do podważenia skutków prawnych dokonanego przez prawodawcę Unii wyboru dotyczącego ustanowienia art. 6 dyrektywy 2001/23/WE.

Trybunał odrzucił również argument rządu hiszpańskiego dotyczący dyskryminacji i naruszenia zasady równego traktowania wobec przedstawicieli pracowników i przedstawicieli związków zawodowych obecnej załogi nowego pracodawcy. W tym względzie odniósł się do pkt 88 opinii rzecznik generalnej Eleanor Sharpston, która stwierdziła, że nawet przy założeniu, iż sytuacja pracowników przejętych i pracowników zatrudnionych przez nowego pracodawcę jest porównywalna, różnica w traktowaniu wynikająca z możliwej nierównowagi w ramach struktury organizacyjnej nowego pracodawcy na niekorzyść przedstawicieli związków zawodowych, którzy są tam już reprezentowani, i danych przedstawicieli załogi, których liczba pozostaje niezmieniona, byłaby uzasadniona w świetle celu dyrektywy 2001/23/WE, którym jest zapewnienie w miarę możliwości i w praktyce, by nowi pracownicy nie byli pokrzywdzeni z powodu przejęcia w porównaniu do sytuacji występującej przed tym przejęciem.

Odnosząc się do argumentu dotyczącego naruszenia wolności zrzeszania się obecnej załogi, Trybunał stwierdził, że rząd hiszpański nie wykazał, na czym w okolicznościach sprawy przed sądem krajowym polega naruszenie korzystania z tej podstawowej wolności wskutek utrzymania przedstawicielstwa pracowników przejętej jednostki.

Drugim z warunków, wynikających z treści art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE, zachowania statusu i funkcji przedstawicieli lub przedstawicielstwa pracowniczego przejmowanego przedsiębiorstwa jest istnienie w przedsiębiorstwie przejmującym niezbędnych warunków do utworzenia przedstawicielstwa pracowniczego. W związku z tym, że kwestie te regulują ustawodawstwa państw członkowskich, jeżeli na mocy przepisów konkretnego państwa zostanie stwierdzone, że w przedsiębiorstwie przejmującym nie mogą zostać wybrani i funkcjonować przedstawiciele lub przedstawicielstwo pracowników, to mimo zachowania autonomii zakładu przejmowanego przedstawicielstwo nie zostanie utrzymane.

Reguła powyższa nie będzie miała zastosowania, jeżeli zgodnie z ustawami, rozporządzeniami i przepisami administracyjnymi lub praktyką państw członkowskich albo układem z przedstawicielami pracowników, zostaną spełnione warunki niezbędne dla ponownego wyboru przedstawicieli pracowników lub ponownego utworzenia przedstawicielstwa pracowniczego (art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/23/WE). Oznacza to, że jeżeli krajowe ustawodawstwo przewiduje obowiązek ponownego wyboru przedstawicieli lub przedstawicielstwa pracowniczego w przypadku przejścia przedsiębiorstwa, należy to rozwiązanie zaakceptować. W takiej sytuacji zasada automatycznego przejęcia statusu i funkcji przedstawicieli lub przedstawicielstwa pracowniczego nie będzie miała zastosowania. Przyjęcie takiego rozwiązania pozwala na uniknięcie zbytniego mnożenia przedstawicielstw i w sytuacji, gdy jest to możliwe i dozwolone przez wewnętrzne regulacje, wyłonienie wspólnego przedstawicielstwa pracowniczego dla przedsiębiorstwa przejmującego i przejmowanego.

Odpowiednie warunki istnienia i funkcjonowania przedstawicieli bądź przedstawicielstwa pracowniczego powinny być zapewnione również w przedsiębiorstwie będącym w trakcie postępowania upadłościowego. Artykuł 6 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że jeżeli przejmowane przedsiębiorstwo podlega procedurom upadłościowym lub wszelkim analogicznym procedurom, które zostały wszczęte w celu likwidacji jego majątku i znajduje się ono pod nadzorem właściwego organu publicznego (którym może być likwidator upoważniony przez właściwy organ publiczny), państwo członkowskie może podjąć niezbędne środki, aby zapewnić właściwą reprezentację przejmowanym pracownikom. Obowiązek ten nałożono na państwa do czasu przeprowadzenia nowych wyborów lub wyznaczenia przedstawicieli pracowników.

Jeżeli przedsiębiorstwo na skutek przejścia traci swoją niezależność, do czasu ponownego wyboru lub ponownego wyznaczenia przedstawicielstwa pracowniczego państwa członkowskie, zgodnie z własnym ustawodawstwem lub przyjętą praktyką, powinny podjąć niezbędne środki w celu zapewnienia należytej reprezentacji przejmowanym pracownikom, którzy byli reprezentowani przed dokonaniem przejęcia.

Z powyższego wynika, że dyrektywa przewiduje dwie sytuacje, w których do czasu wyboru lub mianowania nowych przedstawicieli należy ustanowić tymczasowe przedstawicielstwo. Pierwszą z nich jest stan niewypłacalności przedsiębiorstwa i w związku z tym niemożność odpowiedniego reprezentowania interesów pracowniczych, drugą utrata niezależności przez przedsiębiorstwo i co za tym idzie rozproszenie poszczególnych jego składników w strukturze przedsiębiorstwa przejmującego, co również uniemożliwia właściwą reprezentację.

Dyrektywa zapewnia ochronę przedstawicielom pracowników nawet w sytuacji kiedy w wyniku przejścia wygasa ich kadencja. Odwołuje się w tym przypadku do zasad krajowego prawa pracy. Przedstawiciele korzystają z ochrony w takim zakresie i przez taki czas, jaki daje ustawodawstwo krajowe lub praktyka w dziedzinie prawa pracy (art. 6 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE).

Przejście przedsiębiorstwa zarówno dla pracowników przejmowanych, jak i tych już uprzednio zatrudnionych u pracodawcy przejmującego tworzy trudną sytuację. Zarówno jedna, jak i druga grupa pracowników muszą się liczyć z tym, że w taki czy inny sposób przejście przedsiębiorstwa może wpłynąć nie tylko na modyfikację ich warunków zatrudnienia, lecz także być przyczyną redukcji części etatów. Dlatego też niezmiernie ważne jest, by pracownicy zostali w odpowiednim czasie i we właściwy sposób powiadomieni o mającym nadejść przejściu. W ten sposób działania nowego pracodawcy stają się dla nich bardziej przewidywalne, co pozwala na podjęcie odpowiednich czynności, które mogą złagodzić negatywne skutki przejścia przedsiębiorstwa, np. podnoszenie kwalifikacji pracowników zagrożonych zwolnieniem z pracy.

Dyrektywa 2001/23/WE, zgodnie z promowaną przez Unię Europejską ideą dialogu społecznego³⁴⁸, w art. 7 reguluje kwestię informowania pracowników i przeprowadzania z nimi konsultacji.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE zarówno pracodawca przejmujący, jak i przekazujący powinni w odpowiednim czasie zawiadomić przedstawicieli pracowników o dacie lub proponowanej dacie mającego nastąpić przejścia, o jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych i społecznych konsekwencjach dla pracowników oraz działaniach planowanych wobec pracowników.

Odpowiedni czas nie oznacza dowolności jego wyboru. Dla pracodawcy przekazującego będzie to okres bezpośrednio przed nastąpieniem przejścia przedsiębiorstwa. Pracodawca przejmujący powinien dokonać zawiadomienia, zanim skutki przejęcia wywołają bezpośrednie następstwa w warunkach pracy i zatrudnienia³⁴⁹.

Jeżeli przekazujący lub przejmujący zakład pracy rozważają podjęcie działań w odniesieniu do swoich pracowników, muszą przeprowadzić konsultacje w sprawie tych działań z przedstawicielami pracowników. Celem tych konsultacji jest osiągnięcie porozumienia (art. 7 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE). Przepis ten nie precyzuje, jakiego rodzaju działania względem pracowników zobowiązują pracodawcę do przeprowadzenia konsultacji. W związku z tym należy przyjąć, że wszelkie przewidywane czynności (np. zmniejszenie zatrudnienia czy wprowadzenie nowych metod pracy), które mogą odbić się niekorzystnie na sytuacji pracowników przejmowanego przedsiębiorstwa, powinny zostać uprzednio skonsultowane z przedstawicielami pracowników.

Przepis art. 7 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE używa sformułowania „w odniesieniu do swoich pracowników”. Możliwe są dwie jego interpretacje. Pierwsza z nich zakłada, że dotyczy ono tylko „przewidywania środków”, a nie „osiągnięcia porozumienia”. Zgodnie z drugą interpretacją sformułowanie to należy rozumieć w ten sposób, że porozumienie, które ma być efektem konsultacji, każdy z pracodawców zawiera z przedstawicielami swoich pracowników. W mojej ocenie, rozstrzygając powyższą kwestię, należy mieć na uwadze art. 7 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE, w którego treści dokonano wyraźnego zaznaczenia, że obowiązek informacyjny obciążający dotychczasowego i nowego pracodawcę powinien być zrealizowany względem „przedstawicieli swoich pracowników”. Zastrzeżenia takiego nie zawarto w art. 7 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE, co prowadzi do wniosku, że porozumienie ma być zawarte wspólnie przez dotychczasowego i nowego pracodawcę oraz przedstawicieli pracowników z obu dotkniętych przejściem przedsiębiorstw.

Osiągniecie porozumienia z pracownikami może być uznawane przez niektóre systemy prawne państw członkowskich za warunek konieczny do dokonania przejścia przedsiębiorstwa. W razie niezawarcia porozumienia regulacja krajowa może wprowadzać rozwiązanie, zgodnie z którym sprawa ta jest przekazywana przez przedstawicieli pracowników organowi arbitrażowemu.

W literaturze przedmiotu jako przykład państwa, które wprowadziło tego typu procedurę, wskazuje się Niemcy. C. Barnard³⁵⁰, powołując się na Raport Komisji³⁵¹, podaje, że w Niemczech rada pracownicza oraz pracodawca mogą wspólnie uzgodnić plan socjalny zmierzający do zrekompensowania lub złagodzenia niekorzystnych konsekwencji, jakie pracownicy mogą ponieść na skutek przejścia przedsiębiorstwa. W przypadku nieporozumienia w kwestii planu każda ze stron może wystąpić do komisji pojednawczej – organu arbitrażowego, składającego się z członków wyznaczonych w tej samej liczbie przez pracodawcę i radę pracowniczą oraz przewodniczącego, zaakceptowanego przez obie strony, władnego do podjęcia wiążącej decyzji.

W sytuacji gdy ustawodawstwo krajowe przewiduje możliwość odwołania się przedstawicieli pracowników do organu arbitrażowego w celu uzyskania decyzji co do środków, jakie mają być podjęte w stosunku do pracowników, ich obowiązki związane z informowaniem i konsultacją mogą zostać ograniczone do przypadków, kiedy dokonywane przejście powoduje tego typu zmiany w przedsiębiorstwie, które mogą pociągać za sobą poważne i niekorzystne następstwa dla znacznej liczby pracowników.

Informacje i konsultacje muszą obejmować co najmniej środki, które mają zostać podjęte wobec pracowników oraz muszą nastąpić w stosownym czasie, zanim zostaną dokonane zmiany w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa.

Obowiązek przeprowadzenia konsultacji nałożony na przejmującego i przekazującego powinien być zrealizowany bez względu na to, czy decyzja powodująca przejście przedsiębiorstwa została podjęta przez pracodawcę czy przez organ zewnętrzny mający prawo kontrolowania pracodawcy (art. 7 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2001/23/WE).

Zgodnie z art. 7 ust. 4 akapit drugi dyrektywy 2001/23/WE przy rozważaniu zarzucanych naruszeń wymogów dotyczących informowania i konsultowania, nie można przyjąć jako usprawiedliwiającego argumentu, iż naruszenie takie nastąpiło z tego względu, że przedsiębiorstwo kontrolujące pracodawcę nie przekazało takich informacji. Oznacza to, że pracodawca jako strona stosunku pracy odpowiada za działania przedsiębiorstwa go kontrolującego, a więc także wiążą go zobowiązania podjęte przez to przedsiębiorstwo.

Jak podkreśla C. Barnard³⁵², przepis ten odnosi się do przedsiębiorstw transnarodowych, w których decyzje podejmowane przez przedsiębiorstwo kontrolujące w jednym z państw członkowskich dotykają przedsiębiorstwo znajdujące się w innym państwie. Wniosek taki wynika z faktu, że omawiana dyrektywa dotycząca przejścia przedsiębiorstwa na nowego pracodawcę podąża linią wytyczoną przez dyrektywę dotyczącą zwolnień zbiorowych, przewidującą analogiczny przepis. Wprowadzenie w 1992 r. zmian do treści dyrektywy 75/129/EWG miało bowiem na celu umożliwienie stosowania dyrektywy w złożonych strukturach przedsiębiorstw transnarodowych. Autorka powołuje się w tym względzie na raport Komisji³⁵³, w którym podkreślono, że zniesienie barier między państwami doprowadziło do większej reorganizacji przedsiębiorstw, co pociągało za sobą znaczący wzrost przejść przedsiębiorstw, fuzji oraz liczby spółek z udziałem kapitału zagranicznego, w wyniku czego decyzje dotyczące pracowników mogły być podejmowane przez przedsiębiorstwo mające swoją siedzibę poza Wspólnotą³⁵⁴.

Wyżej wymieniony raport obrazowo ukazuje ten proces.

Lata	Przejścia krajowe	Przejścia między państwami członkowskimi	Przejścia międzynarodowe
1983–1984	101 – 65,2%	29 – 18,7%	25 – 16,1%
1984–1985	146 – 70,2%	44 – 21,2%	18 – 8,7%
1985–1986	145 – 63,7%	52 – 23,0%	30 – 13,3%
1986–1987	211 – 69,6%	75 – 24,8%	17 – 5,6%
1987–1988	214 – 55,9%	111 – 29,0%	58 – 17,8%
1988–1989	233 – 47,4%	197 – 40,0%	62 – 12,6%
1989–1990	241 – 38,7%	257 – 41,3%	12 – 20,0%

Wskazane argumenty przemawiają za przyjęciem stanowiska, że bez względu na to, który podmiot podjął decyzję o przejściu przedsiębiorstwa czy dokonaniu zwolnień grupowych, obowiązek przekazania informacji zawsze spoczywa na bezpośrednim pracodawcy.

W orzeczeniu w sprawie Rockfon³⁵⁵ Trybunał, prowadząc rozważania nad pojęciem przedsiębiorstwa (establishment), występującym w art. 1 ust. 1 dyrektywy 75/129/EWG, podkreślił, że termin ten powinien być odnoszony do jednostki, w której pracownicy wyznaczeni do zwolnienia zbiorowego świadczą pracę. Wyposażenie tej jednostki w kadrę zarządzającą, która samodzielnie może dokonywać zwolnień zbiorowych, nie jest elementem koniecznym do uznania jej za przedsiębiorstwo. Przyjęcie takiego założenia nie byłoby zbieżne z celem dyrektywy, prowadziłoby bowiem do powierzenia oddzielnemu organowi władzy do podjęcia decyzji dotyczącej zwolnień grupowych, co natomiast osłabiłoby ochronę pracowników przez pozbawienie ich procedur związanych z informowaniem i konsultacją.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy przyjąć, że nie jest istotne usytuowanie podmiotu upoważnionego do podejmowania decyzji w sprawie zwolnień grupowych, decydującym bowiem kryterium pozwalającym na ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za informacje i konsultacje jest stwierdzenie, w którym z nich zatrudnieni są pracownicy, którzy mają być objęci zwolnieniem lub przejęciem. Innymi słowy, jednostką odpowiedzialną za realizację postanowień art. 2 ust. 4 dyrektywy 98/59/WE i art. 7 ust. 4 dyrektywy 2001/23/WE będzie zawsze bezpośredni pracodawca.

Państwa członkowskie mogą ograniczyć obowiązki zawarte w art. 7 ust. 1–3 dyrektywy 2001/23/WE do przedsiębiorstw, które ze względu na liczbę zatrudnionych pracowników spełniają warunki niezbędne do wyboru lub wyznaczenia organu kolegialnego reprezentującego pracowników. Przepis ten ma szczególne znaczenie dla małych przedsiębiorstw. Jako przykład ustawodawstwa, które wprowadziło ograniczenie liczbowe, pozwalające na zrezygnowanie z informowania przedstawicieli pracowników, można wskazać regulację holenderską, która dotyczy tylko rad zakładowych i zwalnia z powyższego obowiązku przedsiębiorstwa zatrudniające co najmniej 100 pracowników lub te, które zatrudniają co najmniej 35 osób w wymiarze 1/3 etatu, w sytuacji gdy wybór rady zakładowej jest obowiązkowy³⁵⁶.

Przedstawiony przez Komisję w 1994 r. projekt zmian dyrektywy przewidywał możliwość wyłączenia przez poszczególne państwa członkowskie obowiązku dotyczącego informowania i konsultacji przedstawicieli pracowników w stosunku do przedsiębiorstw zatrudniających 50 lub więcej pracowników lub tych, które jeżeli zatrudniają mniej niż 50 pracowników ze względu na ich liczbę spełniają warunki do wyboru lub nominacji reprezentującego pracowników organu kolegialnego. Jako uzasadnienie tych zmian wskazywano, że wyjątek przewidziany w art. 6 ust. 4 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 7 ust. 5 dyrektywy 2001/23/WE) pozwala w niektórych państwach członkowskich na wyłączenie z procedur informacyjnych i konsultacyjnych przedsiębiorstw zatrudniających określoną liczbę pracowników³⁵⁷, które spełniają warunki do przeprowadzenia wyboru lub wyznaczenia organu kolegialnego, w innych zaś (tutaj wskazano na Irlandię i Wielką Brytanię³⁵⁸), które nie są ustawowo zobowiązane do wyznaczenia organów przedstawicielskich mających za zadanie reprezentować pracowników, nie ma możliwości zrezygnowania ze stosowania art. 6 ust. 1–3 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 7 ust. 1–3 dyrektywy 2001/23/WE). W konsekwencji małe przedsiębiorstwa w ostatnich z dwóch wymienionych państw członkowskich są zobowiązane do konsultacji i informowania przedstawicieli pracowników, podczas gdy w pozostałych państwach obowiązki te są ograniczone do przedsiębiorstw posiadających wyznaczone organy kolegialne reprezentujące pracowników. W świetle tych rozważań wyznaczenie konkretnego progu przez określenie wymaganej liczby 50 zatrudnionych w przedsiębiorstwie pracowników, powyżej której byłoby możliwe wyłączenie obowiązku konsultacji i informowania przedstawicieli pracowników, miało zapobiec dowolności państw członkowskich w stosowaniu przepisów art. 6 ust. 1–3 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 7 ust. 1–3 dyrektywy 2001/23/WE). Proponowana zmiana miała zobligować pracodawców do informowania pracowników, w sytuacji gdy nie wyznaczono ich przedstawicieli.

Zmiany te nie zostały wdrożone do tekstu dyrektywy, jednak znalazły odzwierciedlenie w podejściu Komisji na temat ogólniejszej regulacji dotyczącej informowania i konsultacji pracowników³⁵⁹.

W tych przypadkach, gdy w przedsiębiorstwie z przyczyn nieleżących po stronie pracowników nie powołano ich przedstawicieli, państwa członkowskie zostały zobowiązane do wprowadzenia regulacji, zgodnie z którą zainteresowani pracownicy bezpośrednio i z odpowiednim wyprzedzeniem będą poinformowani o dacie lub proponowanej dacie dokonania przejścia, powodach przejścia, prawnych, ekonomicznych i społecznych skutkach przejścia dla pracowników oraz działaniach rozważanych w odniesieniu do pracowników (art. 7 ust. 6 dyrektywy 2001/23/WE).

Dokonana w tym rozdziale analiza pozwala na stwierdzenie, że przejście przedsiębiorstwa nie może wywoływać niekorzystnych następstw w sferze przedstawicielstwa pracowniczego. Status i funkcjonowanie przedstawicieli lub przedstawicielstwa pracowników dotkniętych przejęciem powinny zostać zachowane na takich samych warunkach jak przed datą dokonania przejścia. Warunkiem utrzymania dotychczasowego statusu i funkcji przedstawicieli lub przedstawicielstwa pracowniczego jest zachowanie niezależności przez przejmowane przedsiębiorstwo lub jego część, z zastrzeżeniem że zostaną spełnione warunki niezbędne do ustanowienia przedstawicielstwa pracowniczego. Reguła powyższa nie będzie miała zastosowania, jeżeli zgodnie z ustawami, rozporządzeniami i przepisami administracyjnymi lub praktyką państw członkowskich albo układem z przedstawicielami pracowników, zostaną spełnione warunki niezbędne do ponownego wyboru przedstawicieli pracowników lub ponownego utworzenia przedstawicielstwa pracowniczego. Dyrektywa przewiduje dwie sytuacje, w których do czasu wyboru lub mianowania nowych przedstawicieli należy ustanowić tymczasową reprezentację. Pierwszą z nich jest stan niewypłacalności przedsiębiorstwa, drugą utrata niezależności przez przedsiębiorstwo.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE zarówno pracodawca przejmujący, jak i przekazujący powinni w odpowiednim czasie zawiadomić przedstawicieli pracowników o dacie lub proponowanej dacie dokonania przejścia, o jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych i społecznych konsekwencjach dla pracowników oraz działaniach planowanych wobec pracowników, a także, jeżeli przewidują podjęcie działań w odniesieniu do swoich pracowników, muszą przeprowadzić konsultacje w sprawie tych działań z przedstawicielami pracowników. Celem tych konsultacji jest osiągnięcie porozumienia (art. 7 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE). Obowiązek przeprowadzenia konsultacji nałożony na przejmującego i przekazującego powinien być zrealizowany bez względu na to, czy decyzja powodująca przejście przedsiębiorstwa została podjęta przez pracodawcę czy przez organ zewnętrzny mający prawo kontrolowania pracodawcy.

Państwa członkowskie mogą ograniczyć obowiązki informacyjno-konsultacyjne do przedsiębiorstw, które ze względu na liczbę zatrudnionych pracowników spełniają warunki niezbędne do wyboru lub wyznaczenia organu kolegialnego reprezentującego pracowników.

W tych przypadkach, gdy w przedsiębiorstwie z przyczyn nieleżących po stronie pracowników nie powołano ich przedstawicieli, państwa członkowskie zostały zobowiązane do wprowadzenia regulacji, zgodnie z którą zainteresowani pracownicy bezpośrednio i z odpowiednim wyprzedzeniem uzyskają stosowne informacje dotyczące przejścia.

Rozdział 5

Wdrożenie dyrektywy

5.1. Uwagi wstępne

Artykuł 8 dyrektywy 77/187/EWG zobowiązuje państwa członkowskie do wprowadzenia w życie jej przepisów w ciągu dwóch lat od daty podania jej do wiadomości i powiadomienia o tym fakcie Komisji, przez przekazanie jej odpowiednich regulacji realizujących postanowienia dyrektywy. Biorąc pod uwagę fakt, że podanie dyrektywy do wiadomości odbywało się w ciągu trzech, czterech dni od jej opublikowania w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, czas na jej implementację upłynął między 14 a 20 lutego 1979 r. Dla państw członkowskich przystępujących do Unii Europejskiej w późniejszym okresie termin wdrożenia dyrektywy jest określony w akcie akcesji. W szczególnych wypadkach dyrektywa powinna być wdrożona z datą wejścia danego państwa do Unii³⁶⁰.

Dyrektywa 98/50/WE zobowiązująca państwa członkowskie do wprowadzenia w życie znowelizowanych przepisów do 17 lipca 2001 r. dopuściła jednocześnie możliwość wdrożenia ich do porządków prawnych przez przedstawicieli pracowników i pracodawców w drodze porozumienia. Państwa członkowskie zostały zobligowane do podjęcia niezbędnych kroków w celu zagwarantowania realizacji postanowień dyrektywy (art. 7 dyrektywy 98/50/WE).

Możliwość powierzenia przedstawicielom pracowników i pracodawcom włączenia do porządku prawnego postanowień dyrektywy nie oznacza, że z chwilą przekazania im tych uprawnień państwo członkowskie jest zwolnione z wszelkiej odpowiedzialności za realizację tego zadania.

Kwestia powyższa była już podnoszona przez Trybunał Sprawiedliwości w 1986 r. w sprawie Commission of the European Communities v. Italian Republic³⁶¹, który, powołując się na orzeczenie Commission of the European Communities v. Kingdom of Denmark³⁶², stwierdził, że porozumienia zbiorowe mogą być środkiem, za pomocą którego ustanawia się procedury dotyczące konsultacji i informowania przedstawicieli pracowników, których dotyczy przejście przedsiębiorstwa³⁶³. Mimo uznania tej zasady, ze względu na okoliczność, że porozumienia te dotyczyły tylko specjalnego sektora ekonomicznego, rząd włoski został zobowiązany przez Trybunał do uchwalenia odpowiednich przepisów zapewniających zgodność z ówczesnym art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 7 ust. 1 i 2 dyrektywy 2001/23/WE).

W orzeczeniu tym Trybunał podkreślił, że przekazanie przedstawicielom pracowników możliwości włączenia dyrektywy do porządku prawnego państwa członkowskiego w drodze porozumienia zbiorowego nie oznacza zwolnienia państw członkowskich z obowiązku zapewnienia wszystkim pracownikom pełnej ochrony wynikającej z postanowień dyrektywy. Odpowiedzialność państwa musi, w ocenie Trybunału, obejmować wszystkie przypadki, w których skuteczna ochrona pracowników nie jest zapewniona przez inne środki.

Mimo że dyrektywa nie zawiera żadnych przepisów, które określałyby sankcje prawne w sytuacji niewprowadzenia dyrektywy w życie, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości³⁶⁴ nie pozostawia wątpliwości, że na państwie członkowskim ciąży pełna odpowiedzialność za taki stan rzeczy³⁶⁵.

5.2. Implementacja dyrektywy w poszczególnych państwach członkowskich

Implementacja dyrektywy w poszczególnych państwach członkowskich była oparta na różnych technikach prawodawczych. Działo się tak przede wszystkim ze względu na okoliczność, że przepisy prawne, które wymagały harmonizacji z postanowieniami dyrektywy, znajdowały się najczęściej w odrębnych aktach prawnych. Wdrożenie dyrektywy w życie wymagało zatem prześledzenia wielorakiego rodzaju regulacji, w szczególności tych, które dotyczyły zwolnień z pracy, zasad reprezentacji pracowniczej, ale także systemu ubezpieczeń społecznych i funduszu ubezpieczeń społecznych. Państwa członkowskie koncentrowały się bowiem bardziej na istniejących przepisach prawnych i ich modyfikacji niż na wprowadzaniu nowej regulacji dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa.

Jak wskazuje F. Valdes Dal-Re, dokonujący analizy dotyczącej implementacji dyrektywy w poszczególnych państwach członkowskich³⁶⁶, mniejsze z państw (Holandia, Dania i Luksemburg) wypełniły swe zobowiązania szybciej i pełniej niż te, które mają większe znaczenie polityczne w Unii Europejskiej (Włochy, Francja czy Wielka Brytania). Wyjątkiem są tutaj Niemcy, których przykład ujawnia paradoksalną sytuację. Mianowicie, mimo że ich ustawodawstwo prawie całkowicie było zharmonizowane w omawianej kwestii z przepisami dyrektywy, wpływ prawa wspólnotowego na legislację niemiecką był marginalny. Uzasadniając to stwierdzenie, autor powołuje raport Komisji dotyczący implementacji dyrektywy³⁶⁷ oraz spostrzeżenia dokonane w literaturze przedmiotu³⁶⁸. Jak jednak podnosi dalej, paradoks ten jest raczej pozorny i jedynie świadczy o krajowych korzeniach lub wpływach na dyrektywę, którą niemieckie środowisko prawnicze uważało za środek korygujący, zmierzający do uzupełnienia niższego poziomu ochrony praw pracowniczych istniejącego w innych państwach członkowskich.

W tych państwach, których systemy prawne wcześniej przyjęły zasadę przejęcia praw i obowiązków pracowniczych w przypadku przejścia przedsiębiorstwa, dostosowywano tylko niektóre z przyjętych rozwiązań prawnych. Na przykład w Niemczech rozszerzono gwarancje zachowania praw pracowniczych, włączając w to prawa i obowiązki uzgodnione w każdym porozumieniu zbiorowym mającym zastosowanie do przejmowanego, tak jak stanowił art. 3 ust. 2 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 3 ust. 3 dyrektywy 2001/23/WE). Podobne regulacje wprowadzono w Holandii. Większej ilości zmian wymagało ustawodawstwo francuskie, gdzie dostosowano do wymagań wspólnotowych zasady przedstawicielstwa pracowniczego oraz przepisy dotyczące obowiązków informacyjnych i konsultacyjnych pracodawcy względem tego przedstawicielstwa Wprowadzono również odpowiedzialność pracodawcy przejmującego za długi poprzednika.

Na drugim biegunie należy umieścić te kraje, których systemy prawne wymagały radykalnej zmiany. Należą do nich Irlandia i Wielka Brytania, które wprowadziły stosowne regulacje odpowiednio w 1980 i 1981 r.

Wspomniany autor podkreśla, że z raportu Komisji dotyczącego implementacji dyrektywy wynika, iż państwa członkowskie w różnym stopniu wypełniły zobowiązania nałożone postanowieniami dyrektywy. Żadne z nich nie dostosowało swego systemu prawnego w taki sposób, by można było powiedzieć, że jest on w pełni zgodny z duchem i celem dyrektywy, aczkolwiek w odniesieniu do niektórych z nich Komisja wypowiadała się w sposób bardzo pochlebny. Komplementujące wypowiedzi Komisji dotyczyły w szczególności Belgii, Grecji, Luksemburga, Danii, Portugalii oraz Niemiec, które to państwa zapewniły zasadniczy trzon gwarancji pracowniczych. Niemniej jednak nawet i w ich porządkach prawnych znalazły się pewne uchybienia.

Jak wynika z analizy dokonanej przez cytowanego autora, państwa członkowskie najpełniej dostosowały swe porządki prawne w dwóch aspektach. Pierwszy z nich obejmuje strukturalne elementy przejścia, takie jak prawne przejęcie (legal transfer) oraz przedmiot takiego przejęcia, przy czym autor zauważył, że niektóre z państw pojmują pojęcie prawnego przejęcia szerzej niż inne, obejmując nim na przykład przypadki przejścia przedsiębiorstwa w drodze dziedziczenia (Hiszpania) czy dokonanego w trakcie postępowania upadłościowego (Niemcy).

Druga dziedzina, w której osiągnięto najpełniejszą harmonizację, odnosi się do indywidualnych gwarancji w przypadku zmiany pracodawcy. Dotyczy to w szczególności zapewnienia kontynuacji umowy o pracę i utrzymania warunków zatrudnienia uzgodnionych samodzielnie lub zbiorowo z dotychczasowym pracodawcą.

Najwięcej trudności przysporzyło państwom członkowskim wprowadzenie odpowiednich rozwiązań prawnych w zakresie zapewnienia ochrony praw do świadczeń socjalnych nabytych lub przysługujących w przyszłości z zakładowych lub międzyzakładowych uzupełniających systemów ubezpieczeniowych funkcjonujących poza ustawowymi systemami ubezpieczeń społecznych, o których mowa w art. 3 ust. 3 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 3 ust. 4 dyrektywy 2001/23/WE). Podobnie było z zapewnieniem prawa do informowania i konsultacji z art. 6 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 7 dyrektywy 2001/23/WE).

Raport Komisji wskazuje, że Belgia, Holandia i Hiszpania nie wprowadziły żadnych regulacji dotyczących informowania i konsultacji w przypadku, gdy brak przedstawicielstwa pracowniczego. W Hiszpanii istniał obowiązek informowania przedstawicieli pracowników, których dotyczy przejście, natomiast nie było odpowiedniego przepisu zakładającego konieczność informowania przedstawicieli pracowników w zakładzie przejmującego. Brakowało również przepisu, który precyzowałyby treść przekazywanych informacji. Poprzestano jedynie na stwierdzeniu, że przedstawiciele pracowników powinni być zawiadomieni o przejściu przedsiębiorstwa, bez określenia nawet, że to zawiadomienie ma nastąpić przed dokonaniem przejścia. Podobnie ustawodawstwo francuskie nie rozszerzyło obowiązku informowania i konsultacji na przedstawicieli pracowników zatrudnionych w przedsiębiorstwie przejmującego. Za niezadowalające Komisja uznała również rozwiązania przyjęte w Portugalii, Irlandii i Niemczech, w których to państwach omawiany obowiązek był zintegrowany z ogólną zasadą informowania i konsultacji w przypadku działań, które mogłyby spowodować zasadnicze zmiany warunków pracy i płacy na niekorzyść pracowników.

Próbując walczyć z niedociągnięciami we wdrażaniu postanowień dyrektywy, Komisja na mocy art. 226 (dawniej 169) TWE, postanowiła wszcząć w stosunku do kilku państw członkowskich postępowanie zmierzające do zmiany tej sytuacji.

Pierwszym państwem, w stosunku do którego Komisja przedsięwzięła takie kroki, była Belgia³⁶⁹. W ocenie Komisji ustawodawstwo belgijskie nie chroniło w wystarczający sposób praw do świadczeń na mocy dodatkowego systemu ubezpieczeń społecznych (art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 77/187/EWG). W przypadku przejścia przedsiębiorstwa wyłączało pewne kategorie pracowników z ochrony przed zwolnieniem (art. 4 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG). Uznając zarzuty Komisji, Belgia wydała trzy dekrety, które weszły w życie 1 stycznia 1986 r. Stwierdzając, że kraj ten dostosował swoje przepisy w odniesieniu do art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 77/187/EWG, Komisja wycofała w tym zakresie skargę. Podtrzymała natomiast zarzut niewypełnienia w całości transpozycji art. 4 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG. Przyjęte bowiem rozwiązania prawne dopuszczały możliwość wyłączenia z ochrony przed zwolnieniem w przypadku przejścia przedsiębiorstwa pracowników zatrudnionych na okres próbny, pracowników zwolnionych w okresie poprzedzającym wiek emerytalny oraz osoby związane studencką umową o pracę. Komisja podniosła, że wyłączenie z ochrony przed zwolnieniem wyżej wymienionych kategorii pracowników nie pokrywa się z wyłączeniami określonymi w art. 4 ust. 1 akapit drugi, który zezwala państwom członkowskim na wprowadzenie regulacji zezwalającej na nieobjęcie dyspozycją art. 4 ust. 1 określonych grup pracowników, które na mocy ustawodawstwa konkretnego państwa nie korzystają z ochrony przed zwolnieniem. W ocenie Komisji przepis ten powinien być interpretowany ściśle, tak by wyłączenia obejmowały tylko pracowników, którzy nie są chronieni przed zwolnieniem na mocy prawa krajowego. Komisja podniosła, że wyżej wymienione kategorie pracowników nie mogą być uznane za takie, które nie podlegają ochronie przed zwolnieniem, każda bowiem z tych trzech kategorii pracowników jest chroniona przez pewien okres wypowiedzenia, nawet jeżeli okresy wypowiedzenia dla nich są krótsze niż dla innych kategorii pracowników.

Trybunał Sprawiedliwości odrzucił argumenty rządu belgijskiego, który utrzymywał, że ochrona przed zwolnieniem w rozumieniu art. 4 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 77/187/EWG oznacza podejmowanie kroków, które mają na celu odwodzenie pracodawców od zwolnienia pracowników, tak by nie został przerwany okres ich pracy. Takiego charakteru nie mają kategorie pracowników wyłączone z ochrony przez prawo belgijskie, w szczególności pracownicy zwolnieni w okresie poprzedzającym wiek emerytalny i zatrudnieni na okres próbny. Pierwsza z tych grup pracowników znajduje się w okresie poprzedzającym całkowite zakończenie pracy i ten element dowodzenia nie ma tutaj zastosowania. Natomiast jeśli chodzi o pracowników zatrudnionych na okres próbny, podlegają oni bardzo krótkiemu okresowi wypowiedzenia z tego powodu, że pracodawca musi mieć swobodę zwolnienia pracownika, w sytuacji gdy nie jest on odpowiedni do wykonywania określonej pracy.

Trybunał uznał, że omawiany przepis zmierza do utrzymania praw pracowniczych, rozciągając ochronę przed zwolnieniem przez pracodawcę, przyznaną przez prawo krajowe, na przypadki, gdy zmiana pracodawcy następuje na skutek przejścia przedsiębiorstwa. W konsekwencji stosuje się go w każdej sytuacji, w której pracownicy dotknięci przejęciem, nawet w ograniczonym zakresie, korzystają z ochrony przed zwolnieniem na mocy prawa krajowego.

Na podstawie art. 226 (dawniej art. 169) TWE Komisja wszczęła również postępowanie przeciwko Włochom³⁷⁰, zarzucając, że ich ustawodawstwo nie jest zgodne z postanowieniami dyrektywy w dwóch kwestiach. Nie zapewnia ono pracownikom ochrony praw do świadczeń na mocy dodatkowego systemu ubezpieczeń społecznych (art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 77/187/EWG, obecnie art. 3 ust. 4 lit b dyrektywy 2001/23/WE), a ponadto rozwiązania przyjęte w zakresie prawa pracowników do informacji i konsultacji nie spełniają wymogów zawartych w art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 7 ust. 1 i 2 dyrektywy 2001/23/WE).

W ocenie Komisji art. 2112 włoskiego kodeksu cywilnego, który przewidywał, że nowy pracodawca nie przejmował odpowiedzialności za długi zaciągnięte wobec pracowników przez dotychczasowego pracodawcę, jeżeli wykazał, iż nie był o nich poinformowany przez przejmowanego w dacie dokonywania przejścia, nie był zgodny z przepisami dyrektywy i nie zapewniał przejmowanym pracownikom właściwych gwarancji spełnienia zobowiązań. Komisja zarzuciła ponadto brak obowiązku ze strony pracodawcy przejmującego przestrzegania warunków umowy o pracę uzgodnionych w porozumieniu zbiorowym³⁷¹.

Należy podkreślić, na co zwracał uwagę F. Valdes Dal-Re, zajmujący się tematyką problemu, że wdrożenie dyrektywy nie zawsze wymaga podjęcia określonych działań prawnych ze strony państw członkowskich. Są one zbyteczne, gdy obowiązujące przepisy są wystarczające do osiągnięcia harmonizacji. Trudno natomiast stwierdzić, w jaki sposób powyższe założenie przełożyło się na ustawodawstwo włoskie, które w zakresie przepisów regulujących przejście przedsiębiorstwa nie osiągnęło zadowalających wyników w porównaniu z rozwiązaniami przyjętymi w dyrektywie. Mimo niedostosowania w wystarczającym stopniu przepisów do regulacji wspólnotowej, Włochy zostały potraktowane przez Trybunał Sprawiedliwości dosyć łagodnie. Odrzucił on bowiem pierwszy z zarzutów podniesionych przez Komisję na tej podstawie, że nie przedstawiła ona wystarczających dowodów, które mogłyby wskazać na niezapewnienie pracownikom przez Włochy pełnej ochrony wynikającej z treści art. 3 ust. 3 akapit drugi dyrektywy 77/187/EWG. Podtrzymał natomiast zarzut Komisji dotyczący niewłaściwej implementacji dyrektywy w zakresie prawa do informowania i konsultacji. Trybunał stwierdził, że, co prawda, ustawodawstwo włoskie jest wyposażone w procedury służące informowaniu i konsultacji, regulowane postanowieniami układów zbiorowych, jednak ze względu na okoliczność, iż porozumienia te nie miały powszechnie obowiązującego charakteru, a dotyczyły tylko specjalnego sektora ekonomicznego, rząd włoski został zobowiązany przez Trybunał do uchwalenia odpowiednich przepisów zapewniających zgodność z ówczesnym art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy 77/187/EWG (obecnie art. 7 ust. 1 i 2 dyrektywy 2001/23/WE).

Najwięcej zarzutów Komisja przedstawiła Wielkiej Brytanii. Były one rozpatrywane w sprawie Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland³⁷². Po pierwsze Komisja uznała, że Wielka Brytania nie wypełniła zobowiązań wynikających z postanowień dyrektywy, obowiązujące przepisy (Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations – TUPE³⁷³) nie zapewniały bowiem prawa do informowania i konsultacji przedstawicielstwa pracowników we wszystkich przypadkach przewidywanych przez dyrektywę. Obowiązek informowania i konsultacji odnosił się tylko do przedstawicielstw akceptowanych przez pracodawcę. Po drugie zakres obowiązującej regulacji został ograniczony do sytuacji, w których przejmowane przedsiębiorstwo było własnością przejmowanego. Po trzecie, przepisy TUPE nie miały zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorstw nieprzynoszących zysku (non-profit) oraz nie wymagały od przekazującego lub przejmującego, rozważających podjęcie środków w stosunku do pracowników, konsultacji we właściwym czasie z ich przedstawicielami w celu osiągnięcia porozumienia ani nie zawierały skutecznych sankcji w stosunku do pracodawcy niewypełniającego zobowiązań dotyczących zapewnienia informacji i konsultacji z przedstawicielami pracowników.

Przeprowadzona w 1993 r.³⁷⁴ przez Wielką Brytanię reforma legislacyjna dostosowała jej ustawodawstwo tylko w niewielkiej mierze. Wprowadzono, co prawda, rozwiązania, które objęły przejściem również przedsiębiorstwa typu non-profit oraz zmieniono system kar dla pracodawców, którzy uchybili obowiązkowi informowania i konsultacji, były to jednak tylko regulacje kosmetyczne.

Niemniej jednak Trybunał przy rozpatrywaniu zarzutów musiał opierać się na częściowo już zmienionym ustawodawstwie. Podtrzymał on cztery z nich, odrzucając z powodu braku dowodów zarzut dotyczący ograniczenia obowiązującej regulacji do sytuacji, w których przedsiębiorstwo było własnością przejmowanego. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, które przez niezapewnienie systemu wyznaczania reprezentacji pracowników w przedsiębiorstwie, kiedy pracodawca odmawia uznania takiej reprezentacji, pozwalają pracodawcy na udaremnienie ochrony przewidywanej przez art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy 77/187/EWG, są sprzeczne z jej przepisami.

Ponadto Trybunał skrytykował ograniczenie krajowej regulacji dotyczącej przejścia tylko do przedsiębiorstw przynoszących zyski, podkreślając, że za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG może być również uznana jednostka zaangażowana w wykonywanie działalności o charakterze ekonomicznym, która nie przynosi zysku.

W ocenie Trybunału prawidłowej implementacji dyrektywy uchybiły również przepisy, które wymagały od przejmującego lub przekazującego jedynie konsultacji z przedstawicielstwem pracowników uznanym przez pracodawcę w kwestii środków planowanych w odniesieniu do pracowników dotkniętych przejęciem, wzięcia pod rozwagę wszelkich stworzonych przez pracowników przedstawicielstw, odpowiedzi tym przedstawicielstwom i jeżeli je odrzuca – podanie przyczyn, podczas gdy art. 6 ust. 2 dyrektywy 77/187/EWG nakłada obowiązek konsultacji z przedstawicielami pracowników „w celu osiągnięcia porozumienia”.

Trybunał podkreślił również, że w sytuacjach, gdy pracownikom przysługują odszkodowania z powodu naruszeń zasad dokonywania zwolnień z pracy, rekompensaty, które mogą równoważyć takie odszkodowania, nie mogą być uważane za wystarczająco odstraszające dla pracodawców, którzy uchybili wypełnieniu ich zobowiązań wynikających z art. 6 dyrektywy 77/187/EWG w kwestii informowania i konsultacji z przedstawicielami pracowników.

Powyższe uchybienia zostały skorygowane przez uchwalony 26 października 1995 r. Collective Redundancies and Transfer of Undertakings Regulations³⁷⁵.

Komisja została zobowiązana do przedstawienia Radzie analizy skutków postanowień dyrektywy 2001/23/WE przed dniem 17 lipca 2006 r. oraz do zaproponowania koniecznych zmian³⁷⁶. Przedstawiła ona sprawozdanie w dniu 18 czerwca 2007 r., podnosząc, że jego celem jest analiza skutków postanowień dyrektywy w świetle nabytych doświadczeń, w szczególności orzecznictwa Trybunału, przy jednoczesnym uwzględnieniu odpowiedzi państw członkowskich i partnerów społecznych na pytania zawarte w formularzu przesłanym im przez Komisję, co miało pomóc temu organowi w zaproponowaniu ewentualnych zmian. Komisja zaznaczyła, że szczegółowe sprawozdanie na temat wdrożenia dyrektywy w każdym z 25 państw członkowskich zostanie przygotowane przez służby Komisji w 2007 r.

W przedstawionym sprawozdaniu Komisja stwierdziła, że do dnia 31 sierpnia 2006 r. dyrektywa była przedmiotem 44 wyroków Trybunału, z czego 40 to kwestie prejudycjalne; 30 wyroków dotyczyło zakresu zastosowania dyrektywy, a w szczególności pojęcia „przejście”. Dyrektywa 98/50/WE definiuje to pojęcie w świetle bogatego orzecznictwa Trybunału, co w ocenie Komisji było najprawdopodobniej przyczyną tego, że w przypadku przejść dokonanych po 17 lipca 2001 r. (termin dokonania transpozycji dyrektywy) wydano już tylko jeden wyrok dotyczący tej kwestii.

Dokonując oceny skutków stosowania dyrektywy 2001/23/WE, Komisja stwierdziła, że po prawie 30 latach od przyjęcia dyrektywy 77/187/EWG akt ten nadal pełni fundamentalną rolę w ochronie praw pracowniczych. Wprowadził on do porządków prawnych tych państw, które tego nie znały, zasadę trwałości umów o pracę, bez względu na zmianę osobowości prawnej pracodawcy. Przeprowadzona w 1998 r. nowelizacja pozwoliła, z jednej strony, na doprecyzowanie pojęcia „przejście” w świetle bogatego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, a z drugiej strony, na przyznanie państwom członkowskim pewnej elastyczności przy stosowaniu niektórych przepisów, w szczególności tych dotyczących niewypłacalności przejmowanego. Znajdując odpowiednią równowagę między ochroną pracowników a swobodą prowadzenia działalności gospodarczej, dyrektywa w znacznym stopniu przyczyniła się do tego, że duża liczba operacji restrukturyzacyjnych w Europie stała się bardziej akceptowalna ze społecznego punktu widzenia.

Komisja zauważyła jednak brak w dyrektywie wyraźnego uregulowania kwestii przejść transgranicznych, mimo że przewidywała ona zastosowanie swych przepisów do przejścia przedsiębiorstw należących do terytorialnego zakresu zastosowania Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, co mogło spowodować stan niepewności zarówno wśród pracodawców, jak i pracowników. Co więcej, Komisja stwierdziła, że rozszerzenie Unii Europejskiej, konsolidacja rynku wewnętrznego, globalizacja oraz postępujące uproszczenia działalności transgranicznej przez rozporządzenia dotyczące spółki europejskiej³⁷⁷ i spółdzielni europejskiej³⁷⁸, jak również dyrektywę w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych³⁷⁹, to czynniki mogące wpłynąć na coraz częstsze występowanie zjawiska przejęć transgranicznych. Dlatego też Komisja oznajmiła, że można zmienić omawianą dyrektywę w celu wyjaśnienia tej kwestii, a tym samym ulepszenia dorobku wspólnotowego. W tym celu Komisja wyraziła chęć skonsultowania się z partnerami społecznymi, zgodnie z art. 138 ust. 2 TWE.

5.3. Sankcje

Niekwestionowaną słabością dyrektywy 2001/23/WE jest brak w jej treści przepisów określających konsekwencje niewypełnienia wynikających z niej zobowiązań.

Niewątpliwie niewykonanie postanowień dyrektywy nie może wpływać na ważność i skuteczność umów dotyczących przejścia przedsiębiorstwa, jakie zawierają między sobą przejmujący i przekazujący.

Decyzja o tym, jakie sankcje będą zastosowane w odniesieniu do podmiotów niestosujących się do jej przepisów należy do państw członkowskich. Podstawę sankcji stanowi art. 4 ust. 3 akapit drugi TUE. Na jego mocy państwa członkowskie powinny podjąć wszelkie właściwe środki o charakterze ogólnym i szczególnym właściwe dla wypełnienia zobowiązań wynikających z Traktatu lub aktów instytucji Unii.

Powyższe Trybunał potwierdził w orzeczeniu Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland³⁸⁰, uznając że w przypadku gdy dyrektywa wspólnotowa nie zapewnia karalności za naruszenie lub odnosi się w tej kwestii do prawa krajowego, art. 5 TWE (obecnie art. 5 TUE) przewiduje przedsięwzięcie przez państwa członkowskie wszystkich środków niezbędnych do zagwarantowania zastosowania i skuteczności prawa wspólnotowego. W tym celu, gdy wybór karalności leży w ich gestii, muszą one zapewnić w szczególności, że naruszenia prawa wspólnotowego będą karane zarówno przez rozwiązania proceduralne, jak i materialnoprawne, a ma się to odbywać na analogicznych zasadach, jakie stosuje się w odniesieniu do naruszeń prawa krajowego, które są podobnej natury i ważności i które w każdym wypadku czynią karalność skuteczną, proporcjonalną i odstraszającą.

W omawianym orzeczeniu znalazła swoje odzwierciedlenie zasada autonomii procesowej, która aktualizuje się wówczas, gdy brak odpowiednich przepisów unijnych. W sytuacji gdy prawo unii europejskiej zawiera postanowienia określające sposób rozpoznawania roszczeń unijnych, wówczas autonomia proceduralna państw członkowskich w tym samym zakresie zostaje wykluczona.

W literaturze przedmiotu zasadę powyższą określa się, zgodnie z orzeczeniem w połączonych sprawach Rewe oraz Comet³⁸¹, jako kompetencję państwa członkowskiego do uregulowania właściwości sądów i procedur (sądowych) służących rozpoznawaniu roszczeń opartych na prawie unijnym (ochronie praw wynikających z bezpośrednio skutecznych przepisów prawa unijnego)³⁸². Autonomię proceduralną ograniczają zasada ekwiwalentności (niedyskryminacji) oraz zasada efektywności (praktycznej możliwości). Zgodnie z zasadą niedyskryminacji zarówno środki ochrony prawnej, jak i procesowy model dochodzenia roszczeń muszą być takie same w przypadku spraw opartych na prawie krajowym, jak i na prawie unijnym. Wprowadzając zaś w życie tę drugą zasadę, należy zapewnić, by w procesie dochodzenia roszczeń opartych na prawie unijnym wszelkie użyte w nim warunki i procedury nie uniemożliwiały w praktyce dochodzenia tych praw.

W sprawach dotyczących przejścia przedsiębiorstwa Trybunał tylko dosyć ogólnikowo odnosił się do kwestii sankcji, jakie mają być stosowane w przypadku naruszenia postanowień dyrektywy. W sprawie Commission of the European Communities v. Hellenic Republic³⁸³ Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że obowiązkiem władz państwa jest dołożenie jednakowej staranności przy egzekwowaniu przepisów europejskiego i krajowego prawa pracy. Podkreślił przy tym, że sankcje powinny być odpowiednie i słuszne. Natomiast w opinii wydanej do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Wendelboe³⁸⁴ rzecznik generalny Slynn stwierdził, że o skutecznych i odpowiednich sankcjach można mówić, gdy sąd krajowy może uznać za nieważne orzeczenie o rozwiązaniu umowy o pracę.

Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland nie uznał za słuszne odszkodowania równego dwutygodniowemu wynagrodzeniu pracownika.

W sprawie tej, obowiązujący w ówczesnym czasie art. 11 Transfer of Undertaking Regulation z 1981 r. przewidywał, że pracodawca, który uchybił obowiązkowi konsultacji z reprezentacją pracowników w czasie przejmowania przedsiębiorstwa może być zobowiązany do zapłaty odpowiedniego odszkodowania pracownikom, których obejmowało przejęcie. Wysokość tego odszkodowania nie mogła przekraczać wysokości równej dwutygodniowemu wynagrodzeniu. Jednak taka kara finansowa była odpowiednio zmniejszana, jeżeli nie całkowicie znoszona przez „odszkodowanie ochronne”, do którego zapłaty w późniejszym czasie pracodawca mógł być zobowiązany. Zatem był on ukarany finansowo o ile tylko wysokość kary przewyższała wysokość „odszkodowania ochronnego”.

Trybunał uznał, że przepisy brytyjskie określające w powyższy sposób wysokość odszkodowania w przypadku naruszenia obowiązków informacyjnych i konsultacyjnych nie były wystarczająco odstraszające.

Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w sprawach dotyczących równouprawnienia ukazuje stopień zaangażowania tego organu we wprowadzenie skutecznych sankcji, które pozwalałyby obywatelom na pełne korzystanie z uprawnień przysługujących im na mocy prawa unijnego.

W sprawie von Colson³⁸⁵ Trybunał wskazał, że ustanowione przez państwo członkowskie sankcje za naruszenie zasady niedyskryminacji muszą w pierwszej kolejności być skuteczne i odstraszające wobec podmiotu, który dokonał naruszenia, a odszkodowanie przyznane osobie poszkodowanej powinno być ustalone w wysokości adekwatnej do poniesionej szkody, a więc nie może być jedynie symboliczne i polegać na przykład tylko na zwrocie wydatków poniesionych przez kandydata w związku z ubieganiem się o pracę.

W sprawie Marshall II³⁸⁶ Trybunał rozważał kwestię, czy ustalenie górnego limitu odszkodowania narusza zasadę efektywności prawa wspólnotowego. Rozstrzygając to zagadnienie, uznał, że chociaż dyrektywa 76/207/EWG³⁸⁷ w sprawie implementacji zasady równego traktowania mężczyzn i kobiet pod względem dostępu do zatrudnienia, szkolenia zawodowego i promocji oraz warunków pracy, wprowadzająca zasadę równego traktowania mężczyzn i kobiet w różnych aspektach zatrudnienia, w szczególności jeżeli chodzi o warunki pracy, włączając w to wymogi dotyczące rozwiązywania umów o pracę, pozostawia państwom członkowskim przy ustalaniu sankcji za naruszenie zakazu dyskryminacji wolność wyboru pomiędzy środkami pozwalającymi osiągnąć cel dyrektywy, to jednak odszkodowanie przyznane w przypadku zwolnienia niezgodnego z zakazem dyskryminacji musi być ustalone w wysokości adekwatnej do poniesionej na jego skutek szkody. Dlatego też wyrównanie straty i szkody doznanej przez osobę poszkodowaną na skutek dyskryminacyjnego zwolnienia z pracy nie może być limitowane górną granicą ustaloną a priori lub przez wyłączenie możliwości przyznania odsetek w celu zrekompensowania poszkodowanemu straty związanej z upływem czasu do momentu rzeczywistego wypłacenia sumy odszkodowania.

W opinii³⁸⁸ przedstawionej do powyższej sprawy rzecznik generalny W. Van Gerven zaakceptował ustanowienie limitów wysokości odszkodowania, aczkolwiek w odpowiedniej wysokości.

W jego ocenie stwierdzenie, że odszkodowanie ma być adekwatne do poniesionej szkody nie oznacza konieczności jego wypłaty w wysokości pokrywającej całość uszczerbku. Oznacza to, że sąd powinien zaakceptować mniejsze odszkodowanie niż wynikające z doznanej szkody. Innymi słowy rekompensata musi być adekwatna do doznanego uszczerbku ale nie musi go wyrównywać. Dlatego też jego zdaniem ustanowienie wyższych limitów odszkodowania nie jest bezprawne. Jakkolwiek warunkiem wstępnym jest, by ustanowiony limit był na tyle wysoki, by nie pozbawić sankcji jej skutecznego, jednolitego i odstraszającego charakteru i aby nie uniemożliwiał jej być adekwatną w odniesieniu do szkody poniesionej w wyniku naruszenia przepisów dyrektywy.

Trybunał nie zaakceptował możliwości utrzymywania limitów określających wysokość odszkodowania, zgadzając się jedynie z rzecznikiem generalnym w tej kwestii, że państwa członkowskie mają swobodę wyboru środków pozwalających osiągnąć cel dyrektywy.

Stanowisko Trybunału należy zaakceptować, stosowanie bowiem progów ustalających górną granicę wypłaty odszkodowania, nawet jeżeli byłaby ona wysoka, nie zawsze może rekompensować poniesioną szkodę. Wynika to z faktu, że pracownik zwolniony z pracy z naruszeniem postanowień dyrektywy nie tylko traci pracę, a co za tym idzie wynagrodzenie, ale także nie ma możliwości kontynuowania pracy.

Pogląd Trybunału przyjęty w uzasadnieniu w sprawie Marshall II może być stosowany w sprawach dotyczących przejścia przedsiębiorstwa, tym bardziej że art. 9 dyrektywy 2001/23/WE, stanowiący iż państwa członkowskie zobowiązane są do wprowadzenia do swoich krajowych systemów prawnych takich środków, które są konieczne w celu umożliwienia pracownikom, którzy uważają, że zostali pokrzywdzeni w wyniku nieprzestrzegania zobowiązań wynikających z postanowień dyrektywy, dochodzenia roszczeń w procesie sądowym, po ewentualnym odwołaniu się do właściwych organów, jest sformułowany w zasadzie w ten sam sposób jak art. 6 dyrektywy 76/207/EWG dotyczącej równego traktowania mężczyzn i kobiet.

Z powyższego wynika, że państwa członkowskie, które są wolne w wyborze środka, za pomocą którego chcą osiągnąć ochronne cele dyrektywy, mogą zadecydować, że w przypadku naruszenia jej postanowień i w rezultacie utraty pracy przez pracownika, pozostanie on w zatrudnieniu u dotychczasowego pracodawcy bądź będzie zatrudniony przez pracodawcę przejmującego lub też zostanie mu wypłacone w odpowiedniej wysokości odszkodowanie³⁸⁹.

Rozdział 6

Przejście zakładu pracy w prawie polskim

6.1. Uwagi wstępne

Rozwój instytucji przejścia zakładu pracy jest ściśle związany z przemianami zachodzącymi w polskiej gospodarce. W okresie międzywojennym sytuację zmian po stronie pracodawcy regulowały rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. – Kodeks zobowiązań³⁹⁰ oraz rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 marca 1928 r. o umowie o pracę pracowników umysłowych³⁹¹. Artykuł 476 kodeksu zobowiązań stanowił, że w razie przejścia przedsiębiorstwa, gospodarstwa rolnego lub innego zakładu pracy na inną osobę, nabywca wstępuje mocą samego prawa w stosunki, wynikające z umów o pracę. Jeżeli przejście nastąpiło na mocy umowy, nabywca odpowiadał solidarnie ze zbywcą za zapłatę wynagrodzenia z umów o pracę, w które wstąpił, przypadającego za czas przed zmianą pracodawcy, nie więcej jednak niż za rok. Natomiast z treści art. 35 rozporządzenia o umowie o pracę pracowników umysłowych wynikało, że jeżeli majątek lub przedsiębiorstwo przejdzie w czasie trwania stosunku pracy w posiadanie innej osoby, stosunek pracy trwa nadal bez zmiany. Pracownik mógł jednak w ciągu miesiąca od daty zmiany posiadacza rozwiązać umowę o pracę z zachowaniem trzymiesięcznego terminu wypowiedzenia, chociażby umowa była zawarta na czas określony.

Z dniem 1 stycznia 1975 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy³⁹², której przepisy nie przewidywały regulacji zagadnień związanych z przejściem zakładu pracy. Dokonujące się przemiany społeczno-gospodarcze, a przede wszystkim przekształcenia w strukturze własności sprawiały, że rzeczywistym pracodawcą stawało się państwo. W sytuacji pełnego zatrudnienia przepisy chroniące pracowników w przypadku przejścia zakładu pracy, które następowało w zasadzie wewnątrz sektora państwowego, traciły na znaczeniu. Z tych też powodów w kodeksie pracy z 1974 r. zabrakło regulacji określającej skutki przejścia zakładu pracy w odniesieniu do przejmowanych pracowników.

Przemiany gospodarcze zachodzące w Polsce na początku lat 90. i powrót do gospodarki rynkowej ukazały konieczność przywrócenia przepisów dotyczących przejścia. Nastąpiło to w ustawie z dnia 7 kwietnia 1989 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw³⁹³, która weszła w życie 1 maja 1989 r. Wprowadzony tą nowelizacją art. 23¹ zakładał, że w razie połączenia zakładów pracy, zakład powstały w wyniku połączenia staje się stroną w stosunkach pracy, których stronami były łączone zakłady. W przypadku przejęcia zakładu pracy w całości lub w części przez inny zakład, stawał się on stroną w stosunkach pracy z pracownikami przejętego zakładu. Jeżeli nastąpił podział zakładu pracy zakłady powstałe w wyniku podziału stawały się stronami w stosunkach pracy z pracownikami przejętymi z tego zakładu. Za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed wyżej wymienionymi zmianami organizacyjnymi, odpowiadał – w razie połączenia zakładów pracy lub przejęcia zakładu w całości – nowy zakład pracy, w razie zaś podziału zakładu pracy lub przejęcia jego części – solidarnie zakłady pracy utworzone w wyniku podziału lub uczestniczące w przejęciu.

Nowelizacja kodeksu pracy dokonana ustawą z dnia 2 lutego 1996 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw³⁹⁴ zasadniczo zmieniła treść art. 23¹. Obecnie nie określa on szczegółowo przypadków, w jakich następuje zmiana po stronie zakładu pracy (połączenie, podział zakładów pracy, przejęcie zakładu pracy przez inny zakład, przejęcie części zakładu pracy), lecz używa ogólnego pojęcia „przejście zakładu pracy lub jego części”. Ustanawia solidarną odpowiedzialność dotychczasowego i nowego pracodawcy za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed przejściem części zakładu pracy na innego pracodawcę. Reguluje obowiązki pracodawcy związane z informowaniem pracowników o mających nastąpić zmianach oraz wprowadza korzystny dla pracownika sposób rozwiązania stosunku pracy, w przypadku gdy nie chce kontynuować stosunku pracy z nowym pracodawcą. Artykuł 23¹ k.p. stanowi również o obowiązkach pracodawcy związanych z koniecznością zaproponowania nowych warunków pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę na innej podstawie niż umowa o pracę.

Przepisy art. 23¹ k.p. zostały częściowo znowelizowane ustawą z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw³⁹⁵. Zmiany te w zasadzie w pełni zsynchronizowały polskie przepisy z dyrektywą 2001/23/WE.

Innym przepisem ściśle związanym z przejściem zakładu pracy jest art. 26¹ u.z.z.³⁹⁶ Wprowadza on obowiązek poinformowania na piśmie przez dotychczasowego i nowego pracodawcę działających u każdego z nich zakładowych organizacji związkowych o przewidywanym terminie tego przejścia, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia tych pracowników, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania. Zobowiązuje także dotychczasowego lub nowego pracodawcę do podjęcia w określonych sytuacjach negocjacji z zakładowymi organizacjami związkowymi w celu zawarcia porozumienia.

6.2. Analiza pojęć związanych z przejściem zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę (zakład pracy, część zakładu pracy, pracodawca, pracownik)

Podobnie jak w prawie europejskim podstawowym celem polskiej regulacji jest ochrona pracowników przed niekorzystnymi dla nich konsekwencjami, jakie mogą nastąpić na skutek zmian organizacyjnych po stronie pracodawcy.

Zasadniczą kwestią jest dokonanie wyraźnego rozróżnienia dwóch pojęć występujących w treści art. 23¹ k.p. – pracodawca i zakład pracy. Definicja pracodawcy w przedwojennym prawie pracy nie budziła poważniejszych wątpliwości. Za pracodawcę uważano osoby fizyczne lub prawne prawa prywatnego lub publicznego, zatrudniające pracowników³⁹⁷. Przy definiowaniu zakładu pracy kładziono natomiast nacisk na aspekt przedmiotowy, określając go jako zjednoczenie osobowych, rzeczowych i niematerialnych środków w celu trwałego osiągania zamierzonych i ustalonych celów technicznych.

Kodeks pracy, który wszedł w życie 1 stycznia 1975 r., wprowadził pojęcie zakładu pracy, które miało zastąpić oba pojęcia. W art. 3 k.p. zdefiniowano zakład pracy jako jednostkę organizacyjną zatrudniająca pracowników, choćby nie miała ona osobowości prawnej. Artykuł 299 § 1 k.p. nakazał stosowanie przepisów dotyczących zakładu pracy odpowiednio do osoby fizycznej zatrudniającej pracowników. Łatwo można zauważyć, że, odchodząc od pojęcia pracodawcy, ustawodawca próbował zastąpić ten termin przez użycie określenia „osoba fizyczna zatrudniająca pracowników”. Takie ujęcie powodowało przemieszanie elementów podmiotowych i przedmiotowych. W piśmiennictwie pojawił się pogląd, zgodnie z którym nie było konieczne rozdzielanie pojęcia zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym od pojęcia pracodawca, pojęcia te bowiem zostały połączone w jedno – zakład pracy, łączący elementy podmiotowe (zdolność prawna) i przedmiotowe (środki techniczne i majątkowe)³⁹⁸. Koncepcja ta wywarła niewątpliwy wpływ również na orzecznictwo Sądu Najwyższego, który w tym duchu dokonał wykładni pojęcia osoby fizycznej zatrudniającej pracowników, stwierdzając, że jeżeli osoba fizyczna prowadzi zawodowo zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym nastawiony na zysk (np. warsztat rzemieślniczy), to nie ona, lecz ten zakład jest podmiotem zatrudniającym³⁹⁹. Takie ujęcie rozszerzało zakres art. 3 k.p. kosztem art. 299 k.p., co spotkało się w piśmiennictwie z krytyką⁴⁰⁰.

Artykuł 299 k.p. stał się podstawą wydania przez Radę Ministrów rozporządzenia z dnia 20 listopada 1974 r. w sprawie stosunków pracy, w których pracodawcą jest osoba fizyczna⁴⁰¹, z treści którego wnioskowano, że osoba fizyczna jest pracodawcą w odniesieniu do osób, z którymi zawarła umowę o pracę, bez względu na formę zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym.

Ustawa z dnia 2 lutego 1996 r. znowelizowała kodeks pracy i wprowadziła nowe ujęcie art. 3 k.p. Obecnie pracodawcą jest jednostka organizacyjna choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Definicja ta wyraźnie pozwala na odróżnienie zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym od podmiotu zatrudniającego. Pracodawcą może być osoba prawna (z wyłączeniem Skarbu Państwa)⁴⁰², jak też osoba fizyczna, ale również jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Warunkiem uznania tej ostatniej za pracodawcę jest jej dostateczne wyodrębnienie pod względem organizacyjnym i finansowym.

Zdefiniowanie pojęcia zakładu pracy ma zasadnicze znaczenie przy określaniu konstrukcji prawnej przejścia. Zakład pracy powinien być traktowany jako zorganizowany kompleks składników materialnych i niematerialnych przeznaczony do realizacji określonych celów pracodawcy, stanowiący placówkę zatrudnienia pracowników⁴⁰³. Zatem na zakład pracy składają się zarówno elementy materialne, jak i niematerialne. Elementami materialnymi są nieruchomości, maszyny, wyposażenie zakładu pracy. Nie mniej istotne znaczenie należy przypisać substratowi niemajątkowemu, na który składają się prawa autorskie, licencje, wzory użytkowe i zdobnicze, znaki towarowe. W przypadku zakładów realizujących cele handlowe oraz społeczne, polityczne czy publiczne na równi z aspektem niematerialnym powinny być traktowane realizowane przez te podmioty zadania. W odniesieniu do zakładów pracy, które działają w sferze handlu, bardziej istotne od elementu materialnego okazują się określone sposoby działania czy kontakty z klientami. Przejęcie pracowników takiego zakładu i dalsze ich zatrudnianie może być oparte na wykonywanych przez nich zadaniach, które w rzeczywistości stanowią o istnieniu danego zakładu. W tym duchu wypowiedział się Sąd Najwyższy, stwierdzając, że placówki zatrudnienia należy relatywizować także do zadań wykonywanych przez daną grupę pracowników, a nie jedynie do elementów środowiska pracy o charakterze materialnym (majątku, pomieszczeń)⁴⁰⁴.

Wykonywane zadania są również istotne dla określania zakładów pracy nieposiadających charakteru gospodarczego, takich jak fundacje, stowarzyszenia, partie polityczne, placówki oświaty czy jednostki administracji publicznej⁴⁰⁵.

Równie istotne jak pojęcie zakładu pracy jest zdefiniowanie części zakładu pracy. Określenie to pojawiło się po raz pierwszy w kodeksie pracy w kontekście przejścia zakładu pracy dopiero na skutek wejścia w życie noweli z 1989 r. W związku z tym, że kodeks pracy nie zawiera definicji tego pojęcia, zadanie wyznaczenia kryteriów decydujących o tym, czy mamy do czynienia z częścią zakładu pracy stanęło przed Sądem Najwyższym oraz przedstawicielami piśmiennictwa. W tym miejscu należy przytoczyć pogląd T. Liszcz, która wskazuje, że część zakładu pracy to wyodrębniony organizacyjnie lub dający się wyodrębnić zespół składników materialnych i niematerialnych, nadający się do realizowania określonych zadań przez pracowników, także poza zakładem pracy⁴⁰⁶. Ponadto W. Sanetra podkreślił, że problem kryteriów wyznaczających ramy pojęcia zakładu pracy i jego części nie może być rozwiązany w sposób ogólny i abstrakcyjny; bardziej precyzyjnej odpowiedzi można udzielić zaś na tle stanów faktycznych pojawiających się w orzecznictwie sądowym. Część zakładu pracy nie może być jednak identyfikowana z częścią mienia zakładowego⁴⁰⁷.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 listopada 1996 r., I PKN 21/96⁴⁰⁸, stwierdził, że częścią zakładu pracy w rozumieniu art. 23¹ § 2 k.p. jest zespół składników mienia pracodawcy (rzeczy, praw majątkowych i niemajątkowych), system organizacyjny, struktura zarządzania, który tworzy zorganizowaną całość, umożliwiającą dalsze wykonywanie pracy przez pracowników w nim zatrudnionych (placówka zatrudnienia). Inną definicję tego pojęcia przedstawił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 1996 r., I PRN 72/96⁴⁰⁹, uznając, że częścią zakładu pracy są składniki jego majątku, które ze względu na funkcjonalne powiązanie stanowią samoistną całość i które mogą być rzeczowym substratem samodzielnego zakładu pracy (placówki zatrudnienia). Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok SN z dnia 14 lipca 1993 r., I PRN 75/93⁴¹⁰, w którym uznał on, że w przypadku zakładów pracy o celach gospodarczych przy wyjaśnieniu pojęcia ich części oraz istoty aktu ich „przejęcia” zasadnicze znaczenie mają elementy i uwarunkowania typu majątkowego, natomiast nie mogą one odgrywać dominującej roli tam, gdzie dochodzi do „przejęcia” w części zakładu pracy realizującego cele społeczne, polityczne czy publiczne. W wypadku takich zakładów pracy jak szkoły, zasadniczymi elementami dla wyjaśniania ich istoty, a tym samym odpowiednio i dla ustalenia istoty „części szkoły” i majątku są zadania, a tym samym także dzieci poddane procesom kształcenia i wychowania.

Podobnie jak przy definiowaniu pojęcia zakładu pracy, tak w przypadku pojęcia części zakładu pracy w odniesieniu do jednostek, które wykonują zadania pozagospodarcze, właśnie te zadania stanowią czynnik umożliwiający wyjaśnienie istoty tych pojęć. Dotyczy to zwłaszcza placówek oświatowych, których reorganizacja była przyczyną wykształcenia się bogatego orzecznictwa. Między innymi w wyroku z dnia 26 stycznia 2000 r., I PKN 489/99⁴¹¹, Sąd Najwyższy stwierdził, że przejęcie zadań dydaktycznych w zakresie kształcenia uczniów przez inną szkołę stanowi „przejęcie” części zakładu pracy przez innego pracodawcę (art. 23¹ k.p.) i nie oznacza wewnętrznych zmian organizacyjnych dotychczasowego pracodawcy, uzasadniających rozwiązanie stosunku pracy na podstawie art. 20 ust. 1 Karty Nauczyciela.

Prawo unijne, a w szczególności dyrektywa 2001/23/WE nie definiuje pojęcia zakładu pracy. W tekście dyrektywy występują dwa określenia, których używa się dla określania zakładu pracy. W wersji angielskiej są to undertaking (przedsiębiorstwo) i business (zakład), w wersji niemieckiej natomiast Unternehmen oraz Betrieb. Pojęcie zakładu pracy zostało ukształtowane w związku z powyższym przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, które stało się podstawą do wprowadzenie do treści dyrektywy art. 1 ust. 1 lit. b, pozwalającego na wyodrębnienie pewnych cech charakteryzujących jednostkę organizacyjną podlegającą przejściu. Z przepisu tego wynika, że zakład pracy to zorganizowany zespół składników, na podstawie którego prowadzona jest działalność gospodarcza, bez względu na to, czy jest to działalność zasadnicza, czy pomocnicza. Istotnym elementem tego ujęcia jest konieczność zachowania przez przejmowane przedsiębiorstwo jego tożsamości. W orzecznictwie podkreśla się, że dla określenia, czy przedsiębiorstwo zachowało swoją tożsamość konieczne jest uwzględnienie zarówno elementów materialnych, jak i personalnych. Sam fakt, że przejście nie obejmuje majątkowych składników zakładu, nie wyklucza uznania, iż nastąpiło przejście części zakładu pracy⁴¹². Związanie zakładu pracy z prowadzeniem konkretnej działalności gospodarczej pozwoliło na uznanie, że częścią zakładu pracy jest wykonywanie np. prac porządkowych.

Określenie zakładu pracy w prawie polskim i unijnym jest zatem rozumiane podobnie. Wprawdzie w kodeksie pracy nie ma wyraźnej wskazówki, by przez zakład pracy rozumieć również wykonywanie określonych zadań, lecz w kierunku takiej interpretacji zmierza orzecznictwo sądowe. W związku z tym można przyjąć, że nie zachodzi konieczność ingerencji w definicję przyjętą w prawie polskim.

Innym pojęciem wymagającym wyjaśnienia w kontekście przejścia zakładu pracy jest pracownik. Kodeks pracy za pracownika uznaje osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę (art. 2). Ze statusu pracownika nie korzystają osoby świadczące pracę na podstawie umów cywilnoprawnych – umowy o dzieło, zlecenia, o pracę nakładczą, agencyjnej czy leasingu. Decydującym czynnikiem o uznaniu osoby fizycznej za pracownika jest ustalenie, że dana osoba jest stroną stosunku pracy. Oceny stanu faktycznego nie można ograniczyć jedynie do stwierdzenia, na jakiej podstawie ta osoba jest zatrudniona. Konieczna jest bowiem ocena cech właściwych prawnemu stosunkowi pracy, niezależnie od tego, jak nazwano umowę zawartą z określoną osobą.

Porównując definicję pracownika przyjętą w prawie polskim z rozwiązaniem zastosowanym w dyrektywie 2001/23/WE, należy stwierdzić, że pojęcie to mieści się w granicach określonych przez dyrektywę. Jak już wspominano, celem dyrektywy jest osiągnięcie jedynie częściowej harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich przez rozszerzenie ochrony gwarantowanej pracownikom. Dlatego za pracownika będzie mogła być uznana każda osoba, która w danym państwie członkowskim jest objęta ochroną jako pracownik, a ustalenie, czy konkretna osoba ma taki status należy do kompetencji sądów krajowych. Z art. 2 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE wynika jednak jedno zastrzeżenie, które ma na celu zagwarantowanie ochrony osobom, które przez systemy prawa pracy niektórych państw członkowskich nie są traktowane jak pracownicy. Przepis ten uniemożliwia wyłączenie przez państwa członkowskie stosowania postanowień dyrektywy w odniesieniu do osób zatrudnionych w ramach terminowych umów o pracę lub w ograniczonym wymiarze czasu pracy.

Ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych⁴¹³ za pracownika tymczasowego uznaje osobę zatrudnioną przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika (art. 2 pkt 2). Zgodnie z art. 5 ustawy w zakresie nieuregulowanym odmiennie przepisami ustawy i przepisami odrębnymi do agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika, z uwzględnieniem art. 6, który zawiera zastrzeżenie, że do pracowników tymczasowych nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników⁴¹⁴.

Z treści ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych nie wynika, że w przypadku przejścia zakładu pracy (agencji pracy tymczasowej) pracownicy ci znajdowaliby się w gorszej sytuacji niż osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a co za tym idzie, by możliwe byłoby w stosunku do nich wyłączenie skutku w postaci przejścia.

Mając powyższe na uwadze, należy podtrzymać tezę o braku sprzeczności w zakresie terminu pracownik między rozwiązaniami przyjętymi w prawie polskim a dyrektywą 2001/23/WE.

6.3. Charakterystyka pojęcia przejście zakładu pracy

Pojęcie przejścia zakładu pracy zostało wprowadzone do kodeksu pracy na skutek jego nowelizacji w 1996 r. i nawiązuje do dawnego art. 476 § 1 kodeksu zobowiązań⁴¹⁵. W swojej pierwotnej wersji z 1989 r. art. 23¹ k.p. dokonywał specyfikacji poszczególnych stanów faktycznych powodujących zmianę po stronie podmiotu zatrudniającego, stanowiąc w poszczególnych paragrafach o połączeniu zakładów pracy, jego podziale, przejęciu zakładu pracy przez inny zakład oraz przejęciu części zakładu pracy.

Wprowadzenie zbiorczego pojęcia dla wszystkich wskazanych wyżej sytuacji i zastąpienie ich określeniem „przejście zakładu pracy lub jego części” spotkało się z pełną aprobatą⁴¹⁶, tym bardziej że, jak trafnie wskazuje A. Tomanek, pozwoliło to na zawarcie w tej formule zmian, które nie mogły być w sposób jednoznaczny traktowane jako podział, połączenie lub przejęcie zakładu pracy bądź jego części⁴¹⁷.

Artykuł 23¹ k.p. nie definiuje pojęcia „przejście zakładu pracy”. W literaturze i orzecznictwie proponowane są różne ujęcia tego terminu. Według Z. Hajna przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę polega na tym, że zakład ten, lub jego część, przechodzi z posiadania jednego podmiotu (dotychczasowy pracodawca) w posiadanie innego podmiotu, który w związku z tym staje się pracodawcą przejętych pracowników (nowy pracodawca). W zakres tego pojęcia nie wchodzą przypadki zmiany właściciela zakładu, jeżeli zmiana w sferze własności nie pociąga za sobą skutków w zakresie podmiotowości prawnej, tzn. nie zmienia się podmiot mający tytuł prawny do zakładu⁴¹⁸.

Jak wskazuje T. Liszcz, art. 23¹ k.p. odnosi się do wszelkich przypadków, gdy zakład pracy zostaje oddany w całości lub w części na własność lub z innego tytułu do dyspozycji innego podmiotu⁴¹⁹.

Ł. Pisarczyk podkreśla, że przejście w rozumieniu art. 23¹ k.p. „jest traktowane jako szczególny skutek zmiany podmiotu prowadzącego określoną działalność w oparciu o zakład pracy lub jego część, polegający na zmianie pracodawcy w odniesieniu do pracowników przejmowanej jednostki”⁴²⁰. Ten sam autor dokonuje ponadto rozróżnienia między przejściem zakładu pracy a przejęciem, twierdząc, że przez przejęcie można rozumieć samą zmianę posiadacza lub podmiotu wykonującego określone zadania niekwalifikowaną jeszcze przez skutek w postaci zmiany pracodawcy. Powyższe daje podstawy do uznania, że przejęcie stanowi jedną z przesłanek przejścia.

Prawo unijne przez analizowaną dyrektywę 2001/23/WE podaje definicję przejścia przedsiębiorstwa lub zakładu (art. 1 ust. 1 lit. b). Dochodzi do niego wówczas, kiedy następuje przejęcie jednostki gospodarczej, która zachowuje swoją tożsamość („economic entity which retains its identity”), oznaczającej zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, niezależnie od tego, czy działalność ta ma charakter główny, czy też uboczny.

Brzmienie tego przepisu wynika z przyjętej linii orzecznictwa Trybunału, gdzie akcentowano konieczność zachowania tożsamości przedsiębiorstwa. Ustalenie, czy przedsiębiorstwo zachowało swoją tożsamość powinno się opierać na kryteriach wypracowanych przez Trybunał. Szczególne znaczenie w tym zakresie przypisuje się orzeczeniu w sprawie Spijkers⁴²¹, w którym Trybunał Sprawiedliwości zwrócił uwagę na elementy, jakie należy brać pod uwagę, rozważając, czy dokonało się przejście przedsiębiorstwa. Zdaniem Trybunału należy ocenić wszystkie fakty charakterystyczne dla tego rodzaju transakcji. Decydujące znaczenie ma fakt, czy nabywca kontynuuje lub podejmuje na nowo działalność tego samego lub podobnego rodzaju. Oceniając każdy przypadek, należy brać pod uwagę:

– typ przedsiębiorstwa lub zakładu,

– czy zostały przeniesione składniki materialne, takie jak budynki i ruchomości,

– wartość składników niematerialnych w chwili przejścia,

– czy większość pracowników została przejęta przez nowego pracodawcę,

– czy została przejęta obsługa klientów przedsiębiorstwa lub zakładu,

– stopień podobieństwa między działalnością prowadzoną przed i po przejściu przedsiębiorstwa lub zakładu,

– ewentualną przerwę w działalności przedsiębiorstwa lub zakładu.

Elementy te muszą być ocenione całościowo w kontekście konkretnej sprawy i żaden z nich nie może być samodzielnie podstawą rozstrzygnięcia. Sam fakt, że przejęcie nie obejmuje majątkowych składników zakładu, nie wyklucza uznania, iż nastąpiło przejście części zakładu pracy.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego początkowo kładziono szczególny nacisk na przejście zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym, marginalizując problem zachowania tożsamości zakładu pracy. Można tu przytoczyć wyrok SN z dnia 29 sierpnia 1995 r., I PRN 38/95⁴²², w którym Sąd stwierdził, że pojęcie przejścia łączy się z przejściem zakładu pracy rozumianego przedmiotowo (przede wszystkim jako składniki majątkowe przedsiębiorstwa, w którym świadczona jest praca, ale też jako ogół zadań) na inna osobę, czyli na innego pracodawcę. Możliwość przejęcia zadań czy funkcji łączono we wcześniejszym orzecznictwie (o czym wspomniałam wyżej) z przekształceniami zakładów pracy realizujących cele społeczne, polityczne czy gospodarcze.

Późniejsze orzeczenia nie zmieniały tego stanu rzeczy, a już zapadłe nie były zbieżne w swych założeniach z regulacją unijną w tej dziedzinie. Nadal największe znaczenie przypisywano przejęciu elementów materialnych zakładu pracy, nie dokonując całościowej analizy konkretnego przypadku w kontekście zachowania jego tożsamości. W szczególności można przytoczyć wyrok z dnia 3 czerwca 1998 r., I PKN 159/98⁴²³, w którym Sąd Najwyższy uznał, że dla zakresu zastosowania normy z art. 23¹ § 1 k.p. obojętny jest przedmiot działalności prowadzonej przez nowego pracodawcę w oparciu o majątek przejęty w całości lub w części od poprzedniego pracodawcy, a więc nie musi to być działalność tego samego czy podobnego rodzaju. W motywach rozstrzygnięcia przytoczonych w uzasadnieniu wyroku sąd ten stwierdził, że „nowy pracodawca najczęściej zresztą kontynuuje merytoryczną (statutową) działalność przejętego zakładu pracy. Tak będzie niejako z natury rzeczy przy przejmowaniu «części» zakładu, obejmującej głównie, czy wręcz zredukowanej do niektórych jego zadań, których kontynuacja w ramach nowej struktury organizacyjnej może być na podstawie szczególnych przepisów niekiedy przedmiotem prawnej powinności pracodawcy (np. prowadzenie klas zerowych przez gminy po przejęciu tej funkcji od resortu edukacji narodowej). Inaczej natomiast może być przy przejmowaniu części majątku, względnie całego zakładu pracy. Ten sam majątek zakładu można bowiem wykorzystać dla różnych celów produkcyjno-usługowych i decyzja w tej kwestii jest pozostawiona swobodzie zainteresowanego pracodawcy. Jeżeli więc zadecyduje on o zmianie dotychczasowego przedmiotu merytorycznej działalności przejętego zakładu pracy lub jego części, to taka zmiana może wpłynąć tylko na trwałość przejętych stosunków pracy, uzasadniając ich ewentualne wypowiedzenie zmieniające czy nawet wypowiedzenie definitywne, chyba że określony pracownik w miesięcznym terminie od zawiadomienia go o przyszłej zmianie pracodawcy (art. 23¹ § 3 k.p.) sam rozwiązałby stosunek pracy bez wypowiedzenia za siedmiodniowym uprzedzeniem na podstawie art. 23¹ § 4 k.p.”.

Teza powyższego wyroku spotkała się z krytyką ze strony Z. Hajna⁴²⁴, który podkreślił, że do przejścia zakładu pracy w rozumieniu art. 23¹ k.p. nie wystarczy przejęcie majątku dotychczasowego pracodawcy. Konieczne jest również, aby na bazie przejętego majątku pracownicy przejmowanego zakładu mogli na rzecz nowego pracodawcy świadczyć pracę dotychczasową lub podobnego charakteru. Zakład pracy nie jest bowiem tylko zbiorem określonych wartości majątkowych, lecz również zbiorem zadań wykonywanych przy pomocy tego majątku. Zdaniem glosatora uznanie, że zachowanie tożsamości przez przejęty zakład pracy, tj. kontynuowanie działania zakładu (części) z zachowaniem tych samych lub podobnych rodzajów działalności, jest niezbędne dla zastosowania regulacji przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, znajduje uzasadnienie w pojęciu zakładu pracy jako placówki zatrudnienia. Jeżeli nabywca nie kontynuuje działalności zakładu w podanym wyżej znaczeniu, to należy przyjąć, że nabył on tylko pewien obiekt, a nie zakład pracy rozumiany jako samoistna całość. Autor glosy stwierdził konieczność zbliżenia prawa polskiego z prawem europejskim, podkreślając, że zachowanie tożsamości przez przejęty zakład pracy, tj. kontynuowanie działania zakładu (części) z zachowaniem tych samych lub podobnych rodzajów działalności, jest niezbędne dla zastosowania regulacji przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę.

W obecnym orzecznictwie Sądu Najwyższego zauważa się znaczną zmianę poglądów w zakresie kwalifikowania zachowania tożsamości przez przedsiębiorstwo jako przesłanki zastosowania art. 23¹ k.p. Wskazuje na to wyraźnie postanowienie z dnia 7 grudnia 2005 r., III PZP 2/05⁴²⁵, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że ocenę, iż doszło do przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę w rozumieniu art. 23¹ k.p. może uzasadniać tożsamość miejsca świadczenia pracy oraz zadań stanowiących treść stosunku pracy przed i po zmianie pracodawcy, a także określony kontekst majątkowy tej zmiany związany z wygaśnięciem dotychczasowych i zawarciem nowych umów majątkowych dotyczących budynku i sprzętu, przy pomocy którego zadania te były wykonywane⁴²⁶.

Szczególne znaczenie należy przypisać wyrokowi z dnia 13 kwietnia 2010 r., I PK 210/09⁴²⁷, w którym Sąd Najwyższy, opierając się na orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Spijkers, uznał, że zachowanie tożsamości jednostki gospodarczej jest kryterium decydującym o uznaniu za rzeczywiste przeniesienia przedsiębiorstwa lub jego części, które wynika przede wszystkim z rzeczywistego kontynuowania lub przejęcia przez nowego pracodawcę tej samej działalności gospodarczej lub działalności podobnej.

Moim zdaniem kryteria, jakie należy wziąć pod uwagę w celu określenia, czy doszło do przejścia zakładu pracy, wyrażone w orzeczeniu w sprawie Spijkers⁴²⁸, wskazują właściwy kierunek interpretacji art. 23¹ k.p. W związku z tym za poprawne należy uznać dążenie Sądu Najwyższego do uwzględniania wszystkich okoliczności towarzyszących przejściu. Należy jednak pamiętać, że katalog przesłanek wskazanych przez Trybunał Sprawiedliwości w cytowanym orzeczeniu nie jest wyczerpujący. Każda sprawa musi być oceniana indywidualnie i tak też należy oceniać okoliczności charakteryzujące daną transakcję. Zarówno niewystępowanie określonej okoliczności w katalogu ustalonym w sprawie Spijkers, jak i zaistnienie nowej przesłanki nie mogą przesądzać o wykluczeniu zastosowania art. 23¹ k.p.

Ze względu na skutki, jakie przejście wywiera względem pracowników, niezwykle istotne jest ustalenie momentu, w którym następuje przejście zakładu pracy. Możliwe są dwa kierunki interpretacji tego momentu. Jedna z nich zakłada dopuszczalność przyjęcia, że przejście następuje z datą zawarcia umowy bądź nastąpienia zdarzenia będącego podstawą prawną przejścia zakładu pracy. Inna koncepcja przyjmuje, że chwila przejścia nie musi pokrywać się ze wskazanymi wyżej zdarzeniami i o przejściu decyduje moment faktycznego przejęcia zakładu pracy.

Za trafną należy uznać drugą z przedstawionych koncepcji. Takie też poglądy dominują zarówno w literaturze, jak i orzecznictwie. Przy czym podkreśla się, że zasadniczym argumentem przemawiającym za słusznością tego założenia jest sama koncepcja podporządkowania pracownika pracodawcy, który dopiero z chwilą objęcia faktycznego władztwa nad przedsiębiorstwem ma możliwość wydawania pracownikowi poleceń, organizowania procesu pracy czy wykonywania obowiązków wynikających z art. 23¹ § 5 k.p.⁴²⁹

Podsumowując, należy podkreślić, że w art. 23¹ k.p. brak wzmianki o konieczności zachowania przez przedsiębiorstwo jego tożsamości oraz o konieczności oparcia przejścia na podstawie prawnej, która gwarantowałaby dokonywanie przez sądy wykładni prounijnej. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego prezentowany jest obecnie właściwy kierunek interpretacji przesłanek stanowiących o przejściu zakładu pracy. Sąd ten odszedł bowiem od poglądu zakładającego, iż o przejściu można mówić tylko i wyłącznie w sytuacji przejścia zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym i w tej chwili dąży do uwzględnienia wszystkich okoliczności towarzyszących przejściu.

6.4. Podstawy prawne przejścia zakładu pracy

Przejście zakładu pracy może być konsekwencją różnorodnych zdarzeń prawnych. Może być ono następstwem zarówno umów nazwanych, takich jak umowa sprzedaży, dzierżawy, leasingu, przeniesienia, darowizny, jak również umów nienazwanych, które uprawniają określone osoby do korzystania lub używania określonych praw lub rzeczy (np. franchising). Podstawą przejścia może być również połączenie bądź podział zakładu pracy, jego odziedziczenie przez osobę fizyczną, a także orzeczenie sądowe lub decyzja administracyjna.

Najczęściej podstawą przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę są czynności cywilnoprawne.

Czynnością prawną jest stan faktyczny, którego niezbędną częścią składową jest co najmniej jedno oświadczenie woli, wywołujące skutki prawne z tej przyczyny, że były one zamierzone oraz wyrażone w tym oświadczeniu. W odniesieniu do art. 23¹ k.p. trudno powiedzieć, by określony skutek – przejście zakładu pracy – następował w drodze dwustronnego oświadczenia woli. Stan ten następuje, ponieważ zakład pracy zostaje postawiony do dyspozycji innej osoby. W wyroku z dnia 17 maja 1995 r., I PRN 9/95⁴³⁰, Sąd Najwyższy trafnie stwierdził, że umową cywilnoprawną (umową dzierżawy) nie można wyłączyć stosowania art. 23¹ k.p. Skutek „przejęcia zakładu pracy w całości lub w części przez inny zakład”, polegający na tym, że zakład przejmujący inny zakład lub jego część staje się stroną w stosunkach pracy z pracownikami „przejętego zakładu”, następuje z mocy samego prawa (automatycznie). Oznacza to, że skutek ten nie może być wyłączony czy też „zlikwidowany” w drodze jednostronnych oświadczeń woli pracodawcy, jak również w następstwie umów zawieranych przez zakład podlegający przejęciu (w części lub w całości) z zakładem przejmującym, a także umów nawiązywanych przez inne podmioty.

Z powyższego wynika, że decydujące znaczenie przy określaniu, czy doszło do przejścia zakładu pracy, będą miały czynniki obiektywne, takie jak np. przejęcie wartości materialnych, wartości niematerialnych, przejęcie pracowników czy klienteli, czyli zorganizowanej całości, decydujące o możliwości prowadzenia dalszej działalności przez przedsiębiorstwo.

Przeniesienie własności nie jest czynnikiem decydującym o tym, czy nastąpiło przejście. Konieczne jest natomiast wyposażenie, najczęściej w drodze umowy (dzierżawy leasingu, użyczenia), danego podmiotu w możliwość objęcia składników przedsiębiorstwa władztwem faktycznym. Wynika z tego, że przejście może dojść do skutku w drodze umów, które przenoszą jedynie posiadanie. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku SN z dnia 28 kwietnia 1997 r., I PKN 122/97⁴³¹, który w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, że dla zaistnienia „przejęcia” nie jest konieczne nabycie własności zakładu pracy. Takie rozumowanie stanowiłoby niczym nieusprawiedliwione ograniczenie odniesienia omawianej normy prawnej, sprzeczne z wyraźnym brzmieniem przepisu.

W uchwale z dnia 7 czerwca 1994 r., I PZP 20/94⁴³², Sąd Najwyższy uznał, że jeżeli w wyniku zawarcia umowy dzierżawy nastąpiło „przejęcie” zakładu pracy przez dzierżawcę, to rozwiązanie tej umowy prowadzi do ponownego „przejęcia” zakładu pracy przez wydzierżawiającego (art. 23¹ § 2 k.p.). W sprawie tej spór dotyczył konsekwencji prawnych w zakresie stosunku pracy powoda, jakie wywołało rozwiązanie umowy dzierżawy. Ze stanu faktycznego sprawy wynikało, że dzierżawca zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, a także płacenia czynszu. Spowodowało to rozwiązanie umowy dzierżawy bez zachowania okresu wypowiedzenia i przejęcie mienia przez wydzierżawiającego. Zdaniem Sądu Najwyższego czynności te stanowią „przejęcie” zakładu pracy w rozumieniu art. 23¹ § 2 k.p. Przepis ten nie zawiera określenia pojęcia „przejęcie”. Należy je zatem rozumieć szeroko jako wszelkie czynności i zdarzenia, które powodują przejście na inną osobę zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym w całości lub w części. Innymi słowy, „przejęcie” zakładu pracy następuje zawsze wówczas, gdy do innej osoby przechodzą składniki majątkowe, z którymi było związane zatrudnienie pracowników. Zdarzeniem powodującym „przejęcie” może być czynność prawna zarówno dwustronna, jak i jednostronna, a także inne zdarzenie, np. dziedziczenie.

W przypadku gdy dzierżawca zatrudnił nowych pracowników, wydzierżawiający musi zaaprobować wynikający z tego stan rzeczy (nawet gdyby struktury zatrudnienia zostały mocno poszerzone), a więc gdyby przedsiębiorstwo wróciło w jego posiadanie, powinien przyjąć wszystkich nowo zatrudnionych pracowników wraz z ich prawami i obowiązkami.

W wyroku z dnia 28 kwietnia 1997 r., I PKN 122/97, Sąd Najwyższy uznał, że jeżeli dotychczasowy dzierżawca restauracji nie rozwiązał z pracownikiem stosunku pracy, to kolejne jej wydzierżawienie stanowi „przejęcie” zakładu pracy w rozumieniu art. 23¹ § 2 k.p. (w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 2 lutego 1996 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz. U. Nr 24, poz. 110 z późn. zm.).

Warto również wspomnieć o wyroku SN z dnia 20 października 2009 r., I PK 96/09⁴³³, w którym zwrócił on uwagę na fakt, że ocena, iż doszło do przejścia części zakładu pracy na nowego pracodawcę (art. 23¹ k.p.), zależy od ustalenia, czy przejął on w faktyczne władanie część zadania lub zadań stanowiących placówkę zatrudnienia, a więc w zakresie pozwalającym na wykonywanie obowiązków pracowniczych. Nie musi to polegać na formalnym nabyciu przedsiębiorstwa (art. 55¹ k.c.) lub jego części oraz nie zależy od rodzaju czynności prawnej, na podstawie której następuje przejęcie części zakładu pracy w faktyczne władanie.

Stanowisko Sądu Najwyższego w tej materii jest zbieżne z poglądem prezentowanym przez Trybunał Sprawiedliwości, który wielokrotnie wypowiadał się, że dla oceny sytuacji pracowników nie jest ważny tytuł własności przedsiębiorstwa, lecz jedynie faktyczna zmiana po stronie pracodawcy, który przejmuje od swojego poprzednika prawa i obowiązki w stosunku do zatrudnionych u niego pracowników⁴³⁴.

Przejście zakładu pracy może również nastąpić na moc orzeczenia sądowego zarówno o charakterze konstytutywnym, jak i deklaratoryjnym. Przykładem tego pierwszego jest orzeczenie o zniesieniu współwłasności przedsiębiorstwa, w następstwie którego dawny współwłaściciel zyskuje pracowników przedsiębiorstwa nieruchomości lub ruchomości, które mogą stanowić samodzielnie o funkcjonowaniu danego zakładu pracy.

Podstawą przejścia zakładu pracy może być akt administracyjny. W okresie międzywojennym kwestionowano tę tezę. Świadczy o tym stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone między innymi w orzeczeniu z dnia 5 grudnia 1933 r., I C 1810/33⁴³⁵, w którym uznano, że zarządzenie Prezesa Sądu Okręgowego upoważniające sędziego do pełnienia obowiązków notariusza jako akt administracyjny władzy państwowej nie jest traktowane jako podstawa przejścia.

W okresie powojennym wraz ze zmianami społeczno-gospodarczymi stanowisko doktryny i orzecznictwa uległo zmianie. Obecnie akceptowany jest pogląd, zgodnie z którym decyzja administracyjna może stanowić podstawę przejścia zakładu pracy lub jego części. Między innymi takie stanowisko zaprezentował Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 30 października 1997 r., III AUa 331/97⁴³⁶, w którym wyraźnie podkreślił, że przejście może być następstwem decyzji organu założycielskiego, w tym decyzji administracyjnoprawnej.

Decyzja administracyjna to jednostronna czynność organu administracji publicznej, posiadająca odpowiednią formę prawną i określająca konsekwencje stosowania normy prawnej w odniesieniu do konkretnie oznaczonego adresata⁴³⁷. Bezpośrednim skutkiem wydania decyzji administracyjnej, która może oddziaływać również w sferze prawa pracy, może być przejście zakładu pracy. Aby mogła ona jednak wywołać pełny skutek, niezbędne jest objęcie tego zakładu władztwem faktycznym przez uprawniony do tego podmiot.

W ostatnich latach decyzja administracyjna jako akt stanowiący podstawę przejścia zakładu pracy pojawiała się w sprawach związanych z przekształceniami zachodzącymi w rolnictwie⁴³⁸.

Taką postawę prezentuje również Trybunał Sprawiedliwości, dopuszczając przejście przedsiębiorstwa lub zakładu na mocy aktu administracyjnego w orzeczeniach Redmond⁴³⁹ oraz Collino⁴⁴⁰.

Przejście zakładu pracy może nastąpić na skutek śmierci pracodawcy. Smierć pracodawcy (będącego osobą fizyczną i zatrudniającą pracowników), zgodnie z art. 63² k.p., z reguły skutkuje wygaśnięciem dotychczasowych stosunków pracy. Jednak stosunki pracy nie wygasają w przypadku przejęcia pracowników przez nowego pracodawcę na zasadach określonych w ^{art. 231} k.p. (art. 63² § 3 k.p.). Oznacza to, że w przypadku, gdy pracodawca prowadził zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym jako wyodrębnioną jednostkę organizacyjną zatrudniającą pracowników, pracownicy zatrudnieni w tym zakładzie stają się pracownikami nowego pracodawcy. Nowym pracodawcą mogą być nie tylko spadkobiercy zmarłego⁴⁴¹, ale także inne osoby, np. wierzyciele⁴⁴² lub osoby, które nabyły od spadkobierców zakład pracy⁴⁴³.

Nowy pracodawca przejmuje prawa i obowiązki pracodawcy wynikające ze stosunków pracy pracowników zatrudnionych przez zmarłego. Kwestia ta została w szerokim zakresie poruszona w uchwale SN z dnia 22 lutego 1994 r., I PZP 1/94⁴⁴⁴, w której sąd ten uznał, że „w razie śmierci pracodawcy prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji takiej działalności, jego spadkobiercy wstępują w prawa i obowiązki pracodawcy w ramach stosunków pracy z pracownikami zatrudnionymi przez zmarłego. Nie dotyczy to sytuacji, w której w skład spadku nie wchodzi zakład pracy i w wyniku dziedziczenia nie dochodzi do «przejęcia» zakładu pracy w całości lub części w rozumieniu art. 23¹ § 2 kodeksu pracy; w takim wypadku stosunki pracy wygasają”. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Najwyższy stwierdził, że „możliwe jest odpowiednie zastosowanie do przypadku śmierci pracodawcy przepisów kodeksu cywilnego, o ile nie będzie to sprzeczne z zasadami prawa pracy (art. 300 k.p.). Zgodnie z art. 922 § 1 k.c. prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą z chwilą jego śmierci na spadkobierców, przy czym oznacza to nie tylko przejęcie poszczególnych praw czy obowiązków, ale także całej sytuacji prawnej zmarłego [...]”.

Ponadto Sąd Najwyższy uznał, iż zasadą jest, „że wszystkie prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą na jego spadkobierców, co dotyczyłoby także praw i obowiązków pracodawcy wynikających ze stosunku pracy z zatrudnionymi pracownikami, gdyż z reguły nie można przyjąć, aby były one ściśle związane z jego osobą (nie byłyby dziedziczone prawa i obowiązki pracodawcy w stosunkach pracy mających na celu zaspokojenie osobistych potrzeb pracodawcy lub osób mu bliskich). Należy jednak zauważyć, że bezwzględne dziedziczenie praw i obowiązków pracodawcy w każdej sytuacji byłoby sprzeczne z zasadą prawa pracy uregulowaną w art. 23¹ § 2 k.p., zgodnie z którym zmiana pracodawcy następuje tylko przypadku, gdy dochodzi do «przejęcia» zakładu pracy w całości lub części. Przepis ten z jednej strony stwarza zasadę powiązania trwania stosunku pracy z przejściem zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym w całości lub jego części, a z drugiej strony oznacza szczególne zasady przejęcia praw i obowiązków pracodawcy, niezależnie od zasad prawa spadkowego (art. 922 § 2 k.c. in fine). Dziedziczenie praw i obowiązków spadkodawcy będącego pracodawcą oznacza więc wstąpienie w prawa i obowiązki w zakresie stosunków pracy, ale tylko wtedy, gdy w skład spadku wchodzi zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym. Inaczej mówiąc, jeżeli stosunek pracy osób zatrudnionych przez osobę fizyczną nie był wykonywany w oparciu o jednostkę organizacyjną, którą można by uznać za zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym, to w skład spadku nie wchodzi taki zakład pracy, nie zostaje on więc przejęty przez spadkobierców w drodze dziedziczenia i w wyniku śmierci pracodawcy dochodzi do wygaśnięcia stosunku pracy, tak jak każdego prawa czy obowiązku majątkowego niepodlegającego dziedziczeniu. Nie jest tak więc, że spadkobiercy zmarłego pracodawcy prowadzącego działalność gospodarczą, choćby tę działalność kontynuowali, byliby innym podmiotem gospodarczym, gdyż jest to bez znaczenia przy «przejęciu» zakładu pracy w rozumieniu art. 23¹ § 2 k.p. Istotne jest, by w wyniku dziedziczenia doszło do takiego przejścia zakładu pracy (zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym wchodzi w skład spadku), choćby spadkobiercy po «przejęciu» nie kontynuowali dotychczasowej działalności”.

Sąd podkreślił, że w „tej sytuacji kwestia dalszego bytu prawnego stosunków pracy z pracownikami zatrudnionymi przez zmarłego pracodawcę zależy od oceny, czy w skład spadku wchodzi zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym, a więc, czy w wyniku spadkobrania dochodzi do jego «przejęcia». To zaś będzie zależało od konkretnych okoliczności sprawy, a w szczególności od oceny, czy praca była wykonywana w ramach jednostki organizacyjnej, którą można uznać za zakład pracy w przedmiotowym znaczeniu”.

Przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę może nastąpić z mocy samego prawa. W tym kontekście przejście zakładu pracy następuje w sferze publicznej, nie wkraczając właściwie w stosunki regulowane prawem prywatnym. Podstawę przejścia mogą stanowić zarówno ustawy, rozporządzenia, jak i ratyfikowane umowy międzynarodowe. W węższym zakresie, w stosunku do podmiotów znajdujących się w stosunku podległości do odpowiednich organów wydających dany akt prawny, będą miały zastosowanie uchwały i zarządzenia Rady Ministrów.

Sąd Najwyższy podzielił stanowisko, zgodnie z którym dopuszcza się możliwość przejścia zakładu pracy na podstawie aktu prawnego. W wyroku z dnia 29 sierpnia 1995 r., I PRN 38/95⁴⁴⁵, stwierdził, że „przejęcie” może nastąpić na skutek różnorodnych zdarzeń i czynności prawnych, a także np. na skutek śmierci pracodawcy będącego osobą fizyczną, podkreślając wyraźnie, że „przejęcie” może zajść również na skutek działania przepisów prawa, powołując się przy tym na uchwałę SN z dnia 16 marca 1993 r., I PZP 10/93⁴⁴⁶. Sąd Najwyższy nie znalazł podstaw do ograniczenia, w drodze wykładni, znaczenia zwrotu użytego przez ustawodawcę w art. 23¹ § 2 k.p. Taka zwężająca wykładnia nie byłaby, jego zdaniem, uprawniona, skoro przepis nie zawiera ograniczeń i w myśl zasady lege non distinguente powinien być tłumaczony tak szeroko, jak pozwala na to jego brzmienie. Przemawia za tym też ewidentny cel wprowadzenia do kodeksu pracy instytucji „przejęcia” zakładu pracy.

Zagadnienie przejścia zakładu pracy na mocy aktu prawnego pojawiło się w orzecznictwie sądowym w odniesieniu do kwestii związanych z przekazywaniem gminom zadań w zakresie przygotowania przedszkolnego na podstawie art. 14 ust. 3 i 4 oraz art. 105 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty⁴⁴⁷. Spośród częściowo rozbieżnego orzecznictwa należy wskazać na wyrok z dnia 18 lutego 1994 r., I PRN 2/94⁴⁴⁸. Przyjęto w nim, że nałożenie na gminy obowiązku prowadzenia przygotowania przedszkolnego spowodowało przejęcie nauczycieli klas zerowych szkół podstawowych.

Innego przykładu w tej kwestii dostarcza art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. – Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną⁴⁴⁹, na mocy którego pracownicy dotychczasowych urzędów wojewódzkich, wykonujący do dnia wejścia w życie ustawy zadania i kompetencje podlegające przejęciu przez samorząd województwa lub powiat, z dniem 1 stycznia 1999 r. stali się odpowiednio pracownikami urzędu marszałkowskiego lub starostwa powiatowego. Przejęcie pracowników następowało stosownie do przejęcia kompetencji i zadań.

Szczególnie istotnym problemem, jaki pojawił się w ostatnich latach, są przekształcenia organizacyjno-prawne po stronie pracodawcy. Jest to kwestia budząca wiele kontrowersji zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. Na tym tle zarysowały się dwa rozbieżne poglądy. Zgodnie z pierwszym z nich procesy przekształceniowe należy traktować jako przejście zakładu pracy. Drugie stanowisko wyraża pogląd przeciwny, który bazuje na twierdzeniu, że brak podstaw do stosowania art. 23¹ k.p., albowiem mamy do czynienia jedynie z przekształceniem dotychczasowego pracodawcy, a co za tym idzie z kontynuacją zatrudnienia u tego samego pracodawcy.

Polskie prawo zna różne sytuacje, w których dochodzi do zmiany po stronie podmiotów prawnych. Na szczególną uwagę zasługują w tym względzie dwa typy przekształceń – procesy komercjalizacyjne, na mocy których dochodzi do przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa oraz przekształcenia publicznych zakładów opieki zdrowotnej, prowadzonych w formie jednostki budżetowej, w samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej.

U podstaw pierwszego z wymienionych wyżej procesów leżała ustawa z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych⁴⁵⁰, a obecnie ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji⁴⁵¹.

Zgodnie z art. 1 u.k.p. komercjalizacja polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego w spółkę, która wstępuje we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo państwowe, bez względu na charakter prawny tych stosunków. Natomiast prywatyzacja, w rozumieniu ustawy, polega na obejmowaniu akcji w podwyższonym kapitale zakładowym jednoosobowych spółek Skarbu Państwa powstałych w wyniku komercjalizacji przez podmioty inne niż Skarb Państwa lub inne niż państwowe osoby prawne w rozumieniu ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa⁴⁵², zbywaniu należących do Skarbu Państwa akcji w spółkach oraz rozporządzaniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego lub spółki powstałej w wyniku komercjalizacji na zasadach określonych ustawą przez jego sprzedaż, wniesienie przedsiębiorstwa do spółki lub oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

Artykuł 44 u.k.p. wyraźnie stanowi, że ^{art. 231} k.p. można stosować tylko w odniesieniu do przedsiębiorstw państwowych prywatyzowanych bezpośrednio⁴⁵³. W związku z tym nie można mówić o przejściu zakładu pracy w przypadku komercjalizacji. Tezę tę potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 19 maja 1992 r., III CZP 49/92⁴⁵⁴, stwierdzając w uzasadnieniu, że przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w spółkę (z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjną), na podstawie przepisów rozdziału 2 ustawy z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, jest w naszym systemie prawnym transformacją państwowej osoby prawnej. Nie dochodzi tu ani do zmiany właściciela przedsiębiorstwa (w rozumieniu art. 55¹ k.c.), ani do zmiany właściciela kapitału. W wyniku bowiem tej transformacji obok Skarbu Państwa nie pojawiają się żadne inne podmioty. Podobny pogląd wyraził Z. Hajn, stwierdzając, że w przypadku komercjalizacji nie następuje zmiana pracodawcy (ulega on tylko transformacji), a w każdym razie spółka powstała w wyniku komercjalizacji stanowi podmiotową kontynuację przedsiębiorstwa państwowego⁴⁵⁵.

W przypadku komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną, która następuje na mocy wskazania ustawowego i oznacza wstąpienie sukcesora we wszystkie prawa i obowiązki, których stroną był jego poprzednik prawny – spółka wstępuje we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo państwowe (art. 1 ust. 1 u.k.p.). Artykuł 6 ust. 1 u.k.p. stanowi, że pracownicy komercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego stają się, z mocy prawa, pracownikami spółki. Przytoczone przepisy należy traktować jako lex specialis w stosunku do art. 23¹ k.p.

Pogląd ten znajduje jednak swoich przeciwników. Tezę przemawiającą za celowością odmiennego pojmowania regulacji zawartej w ustawie komercjalizacyjnej postawił m.in. W. Sanetra, uznając, że literalna i systemowa wykładnia omawianej ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji prowadzą do wniosku o wyłączeniu stosowania art. 23¹ k.p. w przypadku komercjalizacji przedsiębiorstwa, jednakże przesłanki natury funkcjonalnej, względy aksjologiczne, potrzeba ochrony interesów pracownika, a także zasada wolności pracy przemawiają za innym podejściem do tej kwestii⁴⁵⁶.

Moim zdaniem należy jednak przychylić się do poglądu, zgodnie z którym w przypadku komercjalizacji art. 23¹ k.p. nie będzie miał zastosowania. Stanowisko to jest uzasadnione z tego względu, że na skutek przemian organizacyjno-prawnych nie następuje zmiana pracodawcy, a spółka powstała w wyniku takich przekształceń stanowi jedynie kontynuację przedsiębiorstwa państwowego.

Tezę tę należy odnosić analogicznie do przekształceń, jakie zachodzą w obrębie spółek handlowych. Kodeks spółek handlowych z dnia 15 września 2000 r.⁴⁵⁷ w art. 551 przewiduje, że spółka jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna, z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjna może być przekształcona w inną spółkę handlową. Spółka cywilna natomiast może być przekształcona w spółkę handlową inną niż spółka jawna. Mamy tutaj również do czynienia z sukcesją uniwersalną, co wynika z treści art. 553 § 1 kodeksu spółek handlowych⁴⁵⁸, który stanowi, że spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej.

Szczególne kontrowersje pojawiły się w odniesieniu do przekształceń jednostek budżetowych, jakimi były zakłady opieki zdrowotnej, w samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej – osoby prawne⁴⁵⁹.

W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że nowy zakład pracy – samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, przejął mienie swojego poprzednika, co oznacza, że doszło do „przejęcia” zakładu pracy (w znaczeniu przedmiotowym) przez innego pracodawcę. Ponieważ samodzielny publiczny zakład ma osobowość prawną i jest nowym podmiotem prawa, a jego poprzednik w sensie prawnym (a także faktycznym) przestał istnieć (uległ likwidacji), to wobec tego nie ma podstaw, by twierdzić, że pracownicy nadal są zatrudnieni przez tego samego pracodawcę, który jedynie uległ pewnym przekształceniom organizacyjno-prawnym. Ich sytuację prawną należy oceniać w świetle art. 23¹ k.p. Tak orzekł Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 lipca 2000 r., III ZP 16/00⁴⁶⁰, stwierdzając ponadto, że w związku z powyższym samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, który powstał w wyniku przekształcenia zakładu publicznego prowadzonego w formie jednostki budżetowej, ponosi odpowiedzialność za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy powstałe przed dokonaniem przekształcenia.

Powołując się na powyższe orzeczenie, Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 16 maja 2001 r., III ZP 9/01⁴⁶¹, stwierdził, że w wyniku powstania samodzielnego zespołu opieki zdrowotnej i zlikwidowania jednostki budżetowej, jaką był poprzednio zespół opieki zdrowotnej, doszło do „przejęcia” w całości zakładu pracy (w znaczeniu przedmiotowym) przez nowego pracodawcę i wszyscy pracownicy dotychczasowego pracodawcy zostali z mocy prawa przejęci przez nowego pracodawcę na podstawie art. 23¹ § 1 k.p.

Stanowisko zaprezentowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego spotkało się z krytyką. W opozycji do przedstawionego wyżej poglądu A. Lachman podniosła, że pojęcie „przekształcenia podmiotu gospodarczego oznacza zmianę formy prawnej prowadzenia tego przedsiębiorstwa, ale nie stanowi rzeczywistej zmiany pracodawcy, gdyż pracodawcą pozostaje nadal ten sam podmiot, działający tylko w innej formie prawnej. [...] Skutek w postaci przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę mógłby natomiast wystąpić w sytuacji, gdyby przedsiębiorstwo uległo likwidacji i na bazie jego mienia został utworzony nowy podmiot, który przejął pracowników likwidowanego przedsiębiorstwa. Mimo iż Sąd Najwyższy ocenił w ten sposób zmiany zachodzące w ramach zakładu opieki zdrowotnej, to stan faktyczny sprawy nie dawał podstaw do zajęcia takiego stanowiska. Przekształcenie zakładu opieki zdrowotnej w samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej nie opiera się bowiem na faktycznej likwidacji dotychczasowego podmiotu, która wymaga przeprowadzenia odpowiedniego postępowania, podczas którego sprzedaje się mienie likwidowanej jednostki, dokonuje wszelkich niezbędnych i wymaganych przez prawo czynności”⁴⁶².

Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 lutego 2000 r., II UKN 390/99⁴⁶³, stwierdzając, że przekształcenie finansowo-organizacyjne publicznego zakładu opieki zdrowotnej w samodzielny zespół opieki zdrowotnej utworzony przez wojewodę nie powoduje zmiany podmiotowości w stosunkach pracy.

Moim zdaniem żaden z tych poglądów nie jest do końca trafny. Nie można podzielić argumentacji opartej na założeniu, że w ramach przekształcenia zakładu opieki zdrowotnej (jednostki budżetowej) w samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej (osobę prawną) dochodzi do likwidacji pierwszego z wymienionych podmiotów. Likwidacja ta nie zachodzi ani w aspekcie prawnym, ani formalnym. Nietrafny jest również pogląd, zgodnie z którym następuje jedynie przekształcenie organizacyjno-prawne podmiotu zatrudniającego, a zatem nie ma podstaw do stosowania art. 23¹ k.p. Podtrzymanie takiego stanowiska prowadziłoby w konsekwencji do pokrzywdzenia pracowników przekształcanych zakładów opieki zdrowotnej, wobec których samodzielny publiczny zakład nie miałby żadnych zobowiązań względem przejęcia nawiązanych z dotychczasowym pracodawcą umów o pracę. Jak bowiem trafnie zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 9 czerwca 1999 r., III CZP 11/99⁴⁶⁴, nie ma przepisu stanowiącego, że powstały w wyniku przekształcenia publicznego zakładu opieki zdrowotnej prowadzonego w formie jednostki budżetowej samodzielny zespół opieki zdrowotnej ponosi odpowiedzialność za zobowiązania powstałe w związku z działaniem zakładu przed jego przekształceniem. Nie ma też przepisów, które odnosiłyby się do takiego przekształcenia i wyrażały ogólną zasadę, według której nowo powstały samodzielny podmiot prawa (osoba prawna) ponosi odpowiedzialność za zobowiązania zlikwidowanej (przekształconej) jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa w sytuacji, gdy podstawą jego istnienia jest ten sam wyodrębniony organizacyjnie zespół osób i środków majątkowych, który stanowił podstawę istnienia zlikwidowanej (przekształconej) jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa. Nie zachodzi zatem przypadek sukcesji uniwersalnej.

W moim przekonaniu należy przyjąć stanowisko prezentowane przez A.Tomanka⁴⁶⁵, zgodnie z którym art. 23¹ k.p. należy stosować w rozpatrywanym przypadku w drodze analogia legis. Przy analogicznym stosowaniu tego przepisu należy mieć na uwadze charakter prawny przekształcenia zakładu opieki zdrowotnej. Oznacza to utrzymanie zasady wstąpienia nowego pracodawcy w dotychczasowe stosunki pracy, przy jednoczesnym pominięciu przepisów art. 23¹ § 3–5 k.p.

Wiele kontrowersji wywołała kwestia stosowania konstrukcji przejścia zakładu pracy w ramach procedur likwidacyjnych. Procedury te w prawe polskim nie są unormowane jednolicie i różnią się od siebie w zależności od formy prawnej podmiotu, którego dotyczą. Odmienne procedury stosuje się w odniesieniu do banków, spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych czy spółek. Zasadniczym i wspólnym celem każdego z tych postępowań jest zniesienie podmiotowości prawnej jednostki, której dotyczą. Praktyka pokazuje, że wiele wątpliwości pojawia się przy rozgraniczeniu art. 41¹ k.p. i art. 23¹ k.p. Artykuł 41¹ § 1 k.p. stanowi, że w razie ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy, nie stosuje się przepisów art. 38, 39 i 41, ani przepisów szczególnych dotyczących ochrony pracowników przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem umowy o pracę. Jak wskazano w wyroku z dnia 19 lipca 1995 r., I PRN 36/95⁴⁶⁶, przepis ten odnosi się tylko do pełnej i ostatecznej likwidacji zakładu pracy, a więc takiej, w której żaden inny zakład nie staje się faktycznym następcą zlikwidowanego zakładu, a zakład likwidowany przestaje istnieć zarówno w sferze faktu, jak i w sferze prawa. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził, że orzecznictwo Sądu Najwyższego dosyć szeroko traktuje przewidziane w przepisie art. 23¹ § 2 k.p. pojęcie „przejęcia zakładu pracy przez inny zakład”, między innymi również w trosce o to, by manipulacje statusem zakładu pracy nie odbijały się negatywnie na zakresie przewidzianej prawem ochrony stosunku pracy. Trwałość stosunku pracy podlega zatem ogólnej ochronie i nie jest możliwe wyłączenie jej w drodze umownej między zakładami pracy. Odnosi się to również do sytuacji, gdy występuje ponadto szczególna ochrona stosunku pracy wynikająca z odrębnych przepisów.

Teza powyższego wyroku znalazła potwierdzenie w uchwale SN z dnia 21 września 1990 r., III PZP 4/90⁴⁶⁷, w którym stwierdzono, że nie stanowi likwidacji zakładu pracy w rozumieniu art. 41¹ § 1 k.p. przejęcie przez przedsiębiorstwo państwowe jego wydzielonej części, stanowiącej odrębny zakład pracy (art. 3 k.p.), i wydzierżawienie jej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. W uchwale tej Sąd Najwyższy podniósł, że nie doszło do całkowitego, faktycznego i stałego unieruchomienia zakładu pracy jako całości, co dopiero oznacza likwidację zakładu pracy.

W glosie do tego orzeczenia H. Lewandowski⁴⁶⁸ stwierdził ponadto, że „likwidacji zakładu pracy” nie można utożsamiać z „likwidacją przedsiębiorstwa”. Likwidacja zakładu pracy wyłącza ochronę pracowników nawet najbardziej chronionych, jej sens sprowadza się zatem do sytuacji, w której nie ma możności zatrudnienia pracowników. Likwidacja przedsiębiorstwa natomiast, dokonana przez właściwy organ i w przewidzianym trybie, nie zawsze prowadzi do faktycznego zaprzestania działalności. Może bowiem ograniczać się do utraty przez nie osobowości prawnej, a majątek wraz z zorganizowaną i pracującą załogą zostaje przejęty przez inny podmiot prawny.

Ta linia interpretacyjna znalazła swoje potwierdzenie w wyroku SN z dnia 10 września 1998 r., I PKN 310/98⁴⁶⁹. W jego uzasadnieniu czytamy, że z przepisu art. 41¹ § 1 k.p. wynika, że w razie ogłoszenia upadłości lub (zarządzenia) likwidacji pracodawcy, między innymi nie mają zastosowania przepisy szczególne dotyczące ochrony pracowników przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem umowy o pracę, a więc także przepisy art. 32 u.z.z. Ochrona ta ustaje przy tym z chwilą ogłoszenia (zarządzenia) likwidacji pracodawcy, co wynika z wykładni logiczno-językowej art. 41¹ k.p., jak i względów natury funkcjonalnej, gdyż trudno przyjąć, że możliwość wypowiadania umów miałaby powstawać dopiero po zlikwidowaniu (a nie w trakcie likwidacji) pracodawcy, gdyż w takim przypadku nie wiadomo, kto miałby to czynić i w czyim imieniu. Przemawia za tym także wykładnia systemowa, uwzględniająca, że ochrona przed wypowiedzeniem jest wyłączona w razie ogłoszenia upadłości, jak i przepisy ustawy z dnia 28 grudnia 1989 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. z 1990 r. Nr 4, poz. 19 z późn. zm.). „Likwidacja” z art. 41¹ k.p. dotyczy pracodawcy, a więc jednostki organizacyjnej zatrudniającej pracowników (art. 3 k.p.), to jest jednego z podmiotów (strony) stosunku pracy. Nie odnosi się ona natomiast do zakładu pracy (w znaczeniu przedmiotowym), a to oznacza, że w przepisie tym chodzi o prawne „zlikwidowanie” (utratę bytu prawnego) danego pracodawcy (jako jednostki organizacyjnej zatrudniającej w sensie „prawnym” pracowników), nie zaś o likwidację zakładu pracy (placówek zatrudnienia), który on prowadzi.

Podobnie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 listopada 1998 r., I PKN 455/98⁴⁷⁰, uznając, że przepis art. 41¹ k.p. ma zastosowanie, jeżeli zarządzono likwidację pracodawcy, chyba że czynność ta jest nieważna lub pozorna. W uzasadnieniu podniósł, że likwidacja pracodawcy jest z reguły pewnym procesem, przy czym nie można przyjąć, że art. 41¹ k.p. ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy dochodzi do faktycznego (i prawnego) zlikwidowania pracodawcy, bo jeżeli pracodawca zostaje już zlikwidowany, to nie ma tym samym podmiotu, który mógłby rozwiązać stosunki pracy z pracownikami. Nieprzypadkowo więc w art. 41¹ k.p. nie mówi się o „zlikwidowaniu” pracodawcy, a o jego „likwidacji”, znaczy to, że przepis ten ma zastosowanie już wtedy, gdy zostaje zarządzona likwidacja pracodawcy (nie zawsze jednak do likwidacji pracodawcy dochodzi w następstwie formalnego „zarządzenia” jego likwidacji)⁴⁷¹.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 grudnia 2004 r., II PK 80/04⁴⁷², stwierdził, że w razie likwidacji dotychczasowego pracodawcy i przejęcia jego majątku i zadań przez dwóch odrębnych pracodawców, każdy z nich przejmuje część pracowników, odpowiednio do przejętej części majątku i zadań poprzednika prawnego.

Poglądy Sądu Najwyższego zasługują na aprobatę. Można jednak dokonać ich uzupełnienia przez zastrzeżenie, że dokonane na mocy art. 41¹ k.p. zwolnienia będą oceniane w szerszym aspekcie z uwzględnieniem art. 23¹ k.p. Przede wszystkim konieczne jest stwierdzenie, czy przeprowadzone zwolnienia nie zostały dokonane w sytuacji, kiedy, co prawda, została ogłoszona likwidacja, lecz zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym nadal funkcjonuje, a rozwiązanie umów o pracę miało jedynie ułatwić jego zbycie⁴⁷³. W szczególności należałoby stwierdzić, czy rozpoczęcie procedury likwidacyjnej, w następstwie której dokonano zwolnień pracowników, nie miało pozornego charakteru⁴⁷⁴, mającego umożliwić obejście art. 23¹ k.p. Ocena zasadności przeprowadzonych zwolnień powinna być dokonywana w kontekście późniejszych zdarzeń. Rozwiązanie umów o pracę należy uznać za wadliwe w sytuacji, gdy mimo zwolnienia pracowników jednostka uprzednio ich zatrudniająca (która zachowała swoją tożsamość) uległa przejęciu. Konsekwencją takiego założenia byłoby przejęcie przez nowego pracodawcę wszelkich roszczeń pracowników łączących się z nieuzasadnionym zwolnieniem z pracy. Po nastąpieniu przejścia, z roszczeniami tymi, np. z roszczeniem o przywrócenie do pracy, pracownik może występować do nowego pracodawcy – nabywcy zakładu lub jego części, z którą wiązały się w przeważającej mierze jego zadania, który jako następca prawny odpowiada za skutki prawne wynikające z bezprawnego rozwiązania stosunku pracy przez poprzedniego pracodawcę⁴⁷⁵.

Odnosząc się do rozwiązań unijnych, należy stwierdzić, że w zasadzie uregulowania przyjęte w prawie polskim są zgodne z założeniami wypracowanymi przez Trybunał Sprawiedliwości, który zezwolił na zastosowanie dyrektywy dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa w przypadku wszczęcia procedury likwidacyjnej, pod warunkiem że przedsiębiorstwo nadal będzie w sposób stabilny kontynuować swoją działalność⁴⁷⁶. W ocenie Trybunału umożliwienie zastosowania postępowania naprawczego zapewnia pracownikom dalsze zatrudnienie i zgodne jest z postanowieniami dyrektywy. W orzeczeniu w połączonych sprawach Merckx i Neuhuys⁴⁷⁷ Trybunał uznał, że nie jest możliwe wyłączenie stosowania postanowień dyrektywy tylko z tego powodu, że dotychczasowy pracodawca całkowicie zakończył działalność i zostało wszczęte wobec niego postępowanie likwidacyjne.

Wiele sporów powstaje również na gruncie stosowania konstrukcji przejścia zakładu pracy w ramach postępowania upadłościowego. Zasadniczym celem tego postępowania jest zaspokojenie wierzycieli ze środków uzyskanych podczas likwidacji masy upadłościowej. Na mocy ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze⁴⁷⁸ postępowanie to odbywa się pod nadzorem organów sądowych. Uwzględniając wniosek o ogłoszenie upadłości, sąd wydaje postanowienie, w którym wyznacza sędziego-komisarza oraz syndyka albo nadzorcę sądowego lub zarządcę (art. 51).

Wszelkie czynności związane z rozporządzeniem majątkiem upadłego dokonują podmioty przeprowadzające postępowania upadłościowe.

Zgodnie z zasadą optymalizacji wyrażoną w art. 2 p.u.n. uregulowane tą ustawą postępowanie należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą – dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane. Wymóg z art. 2 zostanie więc spełniony, jeżeli przedsiębiorstwo to, mimo że dojdzie do likwidacji majątku upadłego, zostanie zachowane. Nastąpi to także wtedy, gdy w wyniku czynności podjętych w postępowaniu upadłościowym przedsiębiorstwo w całości zostanie nabyte przez osoby trzecie lub przejęte przez wierzycieli⁴⁷⁹.

Przepisy prawa polskiego nie wykluczają możliwości przejścia zakładu pracy postawionego w stan upadłości na innego pracodawcę⁴⁸⁰. Takiej możliwości nie wyłącza ani art. 23¹, który nie ogranicza zakresu zdarzeń, które mogą stanowić podstawę przejścia zakładu pracy, ani w szczególności brzmienie art. 41¹ § 1 k.p., zgodnie z którym w razie ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy nie stosuje się przepisów art. 38, 39 i 41 k.p. ani przepisów szczególnych dotyczących ochrony pracowników przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem umowy o pracę. Jednak należy zwrócić uwagę, że podobnie jak w odniesieniu do likwidowanego zakładu pracy, gdzie samo ogłoszenie likwidacji nie powinno być przyczyną, dla której przepisy o przejściu przedsiębiorstwa nie będą miały zastosowania, tak i w przypadku upadłości o możliwości dokonania zwolnień pracowników przez zastosowanie art. 41¹ k.p. może przemawiać dopiero zamknięcie zakładu pracy i brak możliwości dalszego zatrudniania pracowników. Tak też będzie w przypadku ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego. Natomiast jeżeli pracodawca nadal istnieje, mimo ogłoszenia upadłości zachowuje prawo zarządu swoim majątkiem, nadal zatrudnia pracowników, kontynuuje dotychczasową działalność (prowadzi działalność produkcyjną, handlową, usługową, inną), a jedynym ograniczeniem jest ustanowienie nadzorcy sądowego – organu o uprawnieniach nadzorczych i kontrolnych – z intencją zachowania niepogorszonego stanu masy upadłości, to trudno znaleźć uzasadnienie dla zwolnienia wszystkich pracowników (także szczególnie chronionych na podstawie przepisów odrębnych) z wyłączeniem w stosunku do nich wszystkich przepisów ochronnych. Prowadzi to do wniosku, że art. 41¹ § 1 k.p. ma na uwadze taki proces upadłościowy, z którym wiąże się spodziewana utrata przez przedsiębiorcę kwalifikacji podmiotu zatrudniającego pracowników, co rodzi konieczność zwolnienia całej załogi (także pracowników szczególnie chronionych)⁴⁸¹. Dlatego też przepis art. 41¹ § 1 k.p. nie będzie miał zastosowania do upadłości z możliwością zawarcia układu.

Przyjęcie odmiennej interpretacji „mogłoby prowadzić do obejścia przepisów o ochronie pracowników w razie przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę (art. 23¹ k.p.) – wystarczyłoby bowiem zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, aby z w miarę dobrze jeszcze funkcjonującego zakładu pracy zwolnić wszystkich pracowników, a sam zakład pracy sprzedać zgłaszającemu się nabywcy – bez konsekwencji wynikających z konstrukcji art. 23¹ k.p. Dopuszczenie stosowania art. 41¹ § 1 k.p. do ogłoszenia upadłości układowej mogłoby odebrać pracownikom potencjalną ochronę wynikającą z art. 23¹ k.p. w razie zbycia przedsiębiorstwa (zakładu pracy) lub jego części po pomyślnym zakończeniu postępowania upadłościowego. Przyjęcie takiego rozumienia art. 41¹ § 1 k.p. wyeliminowałoby również potrzebę stosowania przepisów ustawy o zwolnieniach grupowych”⁴⁸².

Dopuszczalność stosowania art. 23¹ k.p. do przedsiębiorstw znajdujących się w stanie upadłości znajduje potwierdzenie także w literaturze przedmiotu. Między innymi T. Liszcz podnosi, że wskazany przepis odnosi się do wszelkich przypadków, gdy zakład pracy zostaje oddany w całości lub w części do dyspozycji innego podmiotu, także po ogłoszeniu upadłości lub likwidacji pracodawcy⁴⁸³.

Pewne wątpliwości, co do zakresu ochrony niezaspokojonych przez upadłego pracodawcę zobowiązań wobec pracowników, budzi treść art. 317 ust. 2 zdanie drugie p.u.n., zgodnie z którym nabywca przedsiębiorstwa upadłego nabywa je w stanie wolnym od obciążeń i nie odpowiada za zobowiązania upadłego. Odnosząc tę regulację do art. 23¹ k.p., należy uznać, że dotyczy ona również niewypłaconych do chwili przejścia zakładu pracy wynagrodzeń. Dlatego też pracodawca przejmujący upadający zakład pracy nie będzie ponosił odpowiedzialności za wynagrodzenia pracowników, których nie uiścił dotychczasowy pracodawca.

Należy zatem zadać pytanie, czy w takiej sytuacji przejście upadającego zakładu pracy będzie dla pracowników sytuacją korzystną.

Częściowe zaspokojenie wierzytelności pracowniczych umożliwia ustawa z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy⁴⁸⁴, która reguluje sposób zaspokojenia roszczeń o wynagrodzenie i inne świadczenia, które nie zostały zrealizowane przez pracodawcę na skutek jego niewypłacalności. Roszczenia te są wypłacane z Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Ponadto, zgodnie z art. 342 ust. 1 pkt 2 p.u.n., należności ze stosunku pracy przypadające za czas przed ogłoszeniem upadłości są zaspokajane w drugiej kolejności z funduszów masy upadłości, powstałych między innymi z sum uzyskanych z likwidacji masy upadłości Nie jest także wykluczona sytuacja, że pracodawca przejmujący zakład pracy w umowie prowadzącej do jego nabycia zobowiąże się także do przejęcia nieuregulowanych przez poprzednika zobowiązań względem pracowników.

Wskazane wyżej rozwiązania dają możliwość zabezpieczenia interesów pracowniczych w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa w trakcie postępowania upadłościowego.

Odnosząc powyższe rozważania do rozwiązań przyjętych w prawie unijnym, należy stwierdzić, że przepisy dyrektywy 2001/23/WE nie stoją na przeszkodzie stosowaniu konstrukcji przejścia przedsiębiorstwa w trakcie procedur upadłościowych. Z art. 5 dyrektywy 2001/23/WE wynika, że państwa członkowskie mają wybór w kwestii stosowania jej ochronnych przepisów, w przypadku gdy przejmowany podlega procedurom upadłościowym lub jakimkolwiek analogicznym procedurom, które zostały podjęte w celu likwidacji majątku przejmowanego i znajdują się pod nadzorem właściwego organu publicznego (którym może być likwidator upoważniony przez właściwy organ publiczny). W sytuacji gdy zdecydują się na stosowanie konstrukcji przejścia zakładu pracy w trakcie procedur upadłościowych, przepisy dyrektywy umożliwiają wyłączenie odpowiedzialności przejmującego za długi jego poprzednika powstałe w związku z umową o pracę lub ze stosunkiem pracy, wymagalne przed przejściem lub przed wszczęciem postępowania upadłościowego. Warunkiem zastosowania takiego rozwiązania jest ustanowienie przez państwo członkowskie przepisów dających ochronę przynajmniej równoważną ochronie zapewnionej przez dyrektywę 80/987/EWG. Wymóg ten prawo polskie spełnia poprzez ustawę o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy. Oczywiste wskazanie na możliwość stosowania konstrukcji przejścia przedsiębiorstwa w trakcie procedur upadłościowych pojawiło się w dyrektywie dopiero na skutek wprowadzenia wyraźnych przepisów przez dyrektywę 98/50/WE. Wcześniej, co znalazło szczególny wyraz w sprawie Abels⁴⁸⁵, mimo braku wyraźnych regulacji Trybunał Sprawiedliwości dostrzegał konieczność dania państwom członkowskim takiej ewentualności, stwierdzając, że celem dyrektywy jest zapewnienie, by restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach wspólnego rynku nie pociągała za sobą negatywnych, ekonomicznych skutków dla pracowników tych przedsiębiorstw. Tak mogłoby się stać w sytuacji, gdy zobowiązania, jakie nakłada dyrektywa, zniechęciłyby potencjalnego nabywcę do przejęcia przedsiębiorstwa na warunkach możliwych do zaakceptowania przez wierzycieli upadłego, czego następstwem byłoby zbywanie poszczególnych części majątku rozdrobnionego przedsiębiorstwa, a w konsekwencji utrata pracy przez wszystkich pracowników. Dlatego też Trybunał pozostawił państwom członkowskim możliwość samodzielnego określenia zakresu ochrony praw pracowniczych w przypadku, gdy przejmowany zakład stanowi część masy upadłości niewypłacalnego przedsiębiorstwa.

Osobne zagadnienie wiąże się możliwością stosowania konstrukcji przejścia do przekształceń dokonywanych w administracji publicznej. Rozwiązania unijne w tej kwestii są klarowne. Artykuł 1 ust. 1 lit. c zdanie drugie dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że reorganizacja administracyjna organów administracji publicznej, lub przeniesienie funkcji administracyjnych między organami administracji publicznej, nie stanowi przejścia w rozumieniu dyrektywy. Podobnie odnosi się do tej kwestii orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości⁴⁸⁶.

Regulacje polskie nie zawierają wyraźnego wyłączenia takiej możliwości. Jednak przepisy wprowadzające zmiany w strukturach organizacyjnych państwa i samorządu terytorialnego wprowadzają pewne regulacje szczególne, które zawierają precyzyjne unormowania zasad przechodzenia pracowników w ramach struktur administracji publicznej. Kwestia stosowania w takiej sytuacji art. 23¹ k.p. jest sprawą dyskusyjną, szczególnie biorąc pod uwagę fakt, że często regulacje takie ograniczają się do wskazania skutku w postaci zmiany pracodawcy oraz konsekwencji złożenia lub niezłożenia propozycji pracy, pomijając zazwyczaj inne aspekty przejścia (np. obowiązek poinformowania pracowników o planowanych przekształceniach czy związanie nowego pracodawcy postanowieniami układowymi)⁴⁸⁷.

Przykładem takiej szczególnej regulacji jest ustawa z dnia 13 października 1998 r. – Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną. Jak podniosła A. Dubowik⁴⁸⁸, przepisy tej ustawy regulują zagadnienie przejścia zakładu pracy lub jego części odmiennie niż art. 23¹ k.p. Jej zdaniem zmiany w strukturach administracji publicznej, choć prowadzą w szerokim znaczeniu tego słowa do zmiany pracodawcy, nie mogą być jednak rozpatrywane w kategoriach przejścia zakładu pracy, jeżeli przyjmie się, że niezbędnym składnikiem pojęcia zakładu pracy są określone elementy materialne i majątkowe. Nowy rozdział kompetencji między niektóre ogniwa administracji publicznej nie w każdym przypadku będzie wywoływać przejście zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym. Autorka, przychylając się do poglądu zakładającego, że zakład pracy mogą charakteryzować również elementy o charakterze niemajątkowym, stwierdziła, iż w sytuacjach, w których na skutek zmian w przepisach kompetencyjnych pracownicy zatrudnieni dotychczas w jednym zakładzie pracy trafiają do różnych pracodawców, mających siedziby w różnych miejscowościach, praktycznie dochodzi do zerwania wszelkich więzi z dotychczasową placówką zatrudnienia. W takim wypadku konstrukcja zastosowana w art. 23¹ k.p. staje się mało przydatna i może powodować trudności ze wskazaniem nowego pracodawcy. Na przeszkodzie zastosowaniu kodeksowej regulacji, zdaniem autorki, staje również okoliczność, że w art. 23¹ k.p. gwarancje kontynuacji zatrudnienia na dotychczasowych warunkach nie obejmują pracowników świadczących pracę na innej podstawie niż umowa o pracę. Natomiast w urzędach terenowej administracji rządowej powszechnie stosowanymi podstawami nawiązania stosunku pracy były mianowanie i powołanie, w związku z tym stabilizujący sens regulacji art. 23¹ k.p. uległby wypaczeniu.

Jednak w wyroku z dnia 22 stycznia 2004 r., I PK 288/03⁴⁸⁹, Sąd Najwyższy dopuścił możliwość uznawania za przejście zakładu pracy przekształceń w administracji publicznej, stwierdzając, że przekształcenia te, związane z przekazywaniem kompetencji publicznych między różnymi podmiotami administracji publicznej, które dotykają pracowników realizujących te zadania publiczne, mają naturę prawną „przejęcia” zakładu pracy lub jego części w rozumieniu art. 23¹ k.p., chyba że ustawodawca w konkretnym akcie ustawowym przenoszącym takie kompetencje publiczne ureguluje sytuację pracowników realizujących te zadania publiczne w sposób szczególny lub odmienny od ogólnej zasady obowiązku traktowania tego typu przekształceń jako „przejęcia” całości lub części zakładu pracy w ujęciu normatywnym określonym w art. 23¹ k.p.

Ze względu na fakt, że prawo polskie nie przewiduje wyraźnego zakazu stosowania konstrukcji przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę w administracji publicznej, moim zdaniem należy przyjąć, że w razie gdy brak szczególnej regulacji określającej zasady przechodzenia pracowników w ramach struktur administracji publicznej, stosowanie art. 23¹ k.p. jest dopuszczalne. Konieczność przyjęcia takiego rozwiązania wynika z okoliczności, że nie wszyscy pracownicy zatrudnieni w administracji publicznej są objęci szczególnymi unormowaniami, ustalającymi zasady ich przejmowania. Wyłączenie takiej możliwości pozbawiłoby tych pracowników jakiejkolwiek ochrony.

Chcąc dostosować polskie przepisy do dyrektywy 2001/23/WE i wyłączyć możliwość traktowania przekształceń w strukturach administracyjnych jako przejścia przedsiębiorstwa, należałoby wprowadzić szczególne przepisy obejmujące wszystkich pracowników zatrudnionych w tym sektorze, aby zapewnić im właściwy stopień ochrony przed niekorzystnymi konsekwencjami takich przekształceń.

Konkludując, należy jeszcze raz podkreślić, że przejście zakładu pracy może wynikać z różnorodnych zdarzeń prawnych. Przeniesienie własności, podobnie jak w prawie unijnym, nie jest czynnikiem decydującym o tym, czy nastąpiło przejście. Jednak konieczne jest wyposażenie danego podmiotu w możliwość objęcia składników zakładu pracy władztwem faktycznym. Nowy pracodawca może przejąć zakład pracy na skutek zawarcia umów nazwanych, takich jak umowa sprzedaży, dzierżawy, leasingu, przeniesienia, darowizny, jak również umów nienazwanych, które uprawniają określone osoby do korzystania lub używania określonych praw lub rzeczy (np. franchising).

Podstawę przejścia może stanowić ponadto połączenie bądź podział zakładu pracy lub jego odziedziczenie przez osobę fizyczną. Dziedziczenie może stanowić podstawę przejścia tylko w przypadku, gdy w skład spadku wchodzi zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym. Przejście zakładu pracy może nastąpić na skutek orzeczenia sądowego zarówno o charakterze konstytutywnym, jak i deklaratoryjnym. Mimo że początkowo kwestionowano możliwość uznania decyzji administracyjnej jako podstaw przejścia, obecnie może ona stanowić oparcie dla tego procesu. Przejście zakładu pracy może być również oparte na akcie prawnym.

W tej dziedzinie prawo polskie w pełni odpowiada przepisom unijnym.

6.5. Zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków wynikających ze stosunku pracy

Artykuł 23¹ § 1 k.p. wyraża zasadę automatycznego wstąpienia nowego podmiotu w miejsce dotychczasowego pracodawcy. Pracodawca przejmujący zakład pracy lub jego część staje się stroną istniejących stosunków pracy. Zmiana ta następuje z mocy prawa, co oznacza, że skutek wynikający z art. 23¹ § 1 k.p. będzie następował z chwilą przejścia zakładu pracy lub jego części na nowy podmiot (z momentem faktycznego uzyskania władztwa nad zakładem pracy), bez konieczności podejmowania dodatkowych czynności. Do wstąpienia nowego pracodawcy jako strony w stosunki pracy przejmowanych pracowników dochodzi bez względu na odmienną wolę zarówno zainteresowanych pracodawców, jak i samych pracowników.

Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku z dnia 1 lutego 2000 r., I PKN 508/99⁴⁹⁰, w którym Sąd Najwyższy przyjął, że przepis art. 23¹ § 1 k.p. jest bezwzględnie obowiązujący i przejęcie w tym trybie pracowników przez nowego pracodawcę następuje z mocy prawa, co nie jest uzależnione od jakichkolwiek czynności pracowników. Nie jest również możliwe uchylenie skutków działania tego przepisu w wyniku czynności prawnej (umowy) między dotychczasowym i nowym pracodawcą.

Tezę o braku dowolności pracodawcy w wyborze pracowników, którzy mają zostać przejęci, potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2005 r., III PK 82/04⁴⁹¹, stwierdzając, że dowolne i jednostronne „przypisanie” przez pracodawcę do wydzielonych zakładowych jednostek organizacyjnych pracownika, który wcześniej nie wykonywał w nich pracy, nie prowadzi do przejęcia tego pracownika przez nowego pracodawcę w razie przejścia na niego tych jednostek organizacyjnych jako części zakładu pracy (art. 23¹ k.p.).

Automatyzmu wynikającego z treści art. 23¹ k.p. nie może również wyłączać okoliczność, że w konkretnym przypadku sposób przyjętej szerokiej wykładni pojęcia przejścia zakładu pracy mógłby być dla pracownika mniej korzystny. Jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 lipca 1999 r., I PKN 133/99⁴⁹², oznaczałoby to bowiem zmianę interpretacji tego samego przepisu od przypadku do przypadku, w zależności od tego, czy dla danego pracownika w konkretnej sytuacji jest ona mniej korzystna, czy korzystniejsza, przy założeniu, że zawsze należy wybierać taką, która jest dla niego korzystniejsza z uwagi na sytuację, w jakiej się on znajduje w danym momencie. Taka metoda wykładni prawa, które przy tym samym jego brzmieniu ma w istocie mieć różną treść, w zależności od tego, co jest dla pracownika w jego konkretnej sytuacji (czy też według jego aktualnej oceny) korzystniejsze, jest nie do przyjęcia.

Wynikające z art. 23¹ k.p. skutki prawne przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę nie mogą być również modyfikowane przez akty prawa miejscowego⁴⁹³.

Zasady automatycznego wstąpienia podmiotu przejmującego w stosunki pracy nie zmienia sprzeciw pracownika. Zgodnie z uchwałą SN z dnia 19 stycznia 1993 r., I PZP 70/92⁴⁹⁴, skutek w postaci kontynuacji stosunku pracy przy zmianie podmiotowej po stronie pracodawcy następuje w myśl art. 23¹ § 2 k.p. bez żadnych dodatkowych warunków. W szczególności nie można konstruować uzależnienia nastąpienia tego skutku od domniemania zgody pracownika, które to domniemanie mogłoby być obalone w razie sprzeciwu pracownika wobec zmiany pracodawcy.

Pracownik niezadowolony ze zmiany pracodawcy może natomiast rozwiązać umowę o pracę, dokonując jej wypowiedzenia. Wprowadzenie konstrukcji sprzeciwu pracownika oznaczałoby wprowadzenie nowego, nieznanego kodeksowi pracy, sposobu rozwiązania umowy o pracę.

Jak wspomniano wyżej, zmiana podmiotowa po stronie pracodawcy następuje z mocy prawa, w związku z tym nie podlega ocenie w aspekcie nadużycia prawa (art. 8 k.p.). Pracownik nie może nadużyć prawa, skoro stał się pracownikiem nowego pracodawcy z woli samego ustawodawcy (automatycznie) i niezależnie od swojego zachowania się. Skutek wynikający z art. 23¹ § 1 k.p. jest niezależny od podjęcia przez pracownika pracy u nowego pracodawcy⁴⁹⁵.

Regulacja z art. 23¹ k.p. ma charakter powszechny. Przejęciem objęci są wszyscy zatrudnieni w przedsiębiorstwie pracownicy, przy czym skutek ten nie zależy od liczby zatrudnionych, a więc może obejmować jedną osobę. Dlatego też jakiekolwiek wykazy pracowników, określające, którzy z nich mają ulec przejęciu przez nowego pracodawcę, nie posiadają skuteczności prawnej. Ustalenie kręgu pracowników podlegających przejęciu jest istotne przede wszystkim w sytuacjach przejmowania części zakładu pracy. Określenie, czy konkretny pracownik przejdzie do nowego pracodawcy jest uzależnione od istnienia więzi prawnej między nim a przejmowaną placówką zatrudnienia. W praktyce nieraz mogą powstawać i powstają wątpliwości, czy w razie gdy przejmowana jest tylko część danego zakładu pracy, należy przyjmować, że określony pracownik czy pracownicy powinni być uważani za osoby związane (zatrudnione) z przejmowaną jednostką organizacyjną, czy też nie. Rozstrzygnięcie tej kwestii nie zostało pozostawione do uznania podmiotów decydujących „o przejęciu zakładu pracy w części lub całości przez inny zakład pracy”, ale jest kwestią faktu, który w razie sporu musi być ustalany przez sąd na podstawie stwierdzeń dotyczących tego, czy dany pracownik bądź pracownicy byli zatrudnieni w tej lub innej jednostce organizacyjnej (placówce zatrudnienia)⁴⁹⁶.

W orzecznictwie i literaturze wymienia się różne kryteria decydujące o ustaleniu przynależności określonego pracownika do danej części zakładu pracy. Z jednej strony zwraca się uwagę na konieczność uwzględniania zadań wykonywanych przez danego pracownika na rzecz placówki zatrudnienia. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 1996 r., I PRN 72/96⁴⁹⁷, podnosząc, że przejęciem powinni być objęci wszyscy pracownicy, którzy przedmiotem swego zobowiązania byli związani z działalnością przejmowanej części zakładu. Jednocześnie wskazuje się na nieodzowność powiązania zatrudnienia pracowników ze środkami materialnymi stanowiącymi niezbędny element części zakładu pracy. Tezę taką stawia R. Nadskakulski, twierdząc, że samo przejęcie zadań przedsiębiorstwa bez uwzględnienia elementów materialnych nie będzie mogło być uznane za przejście zakładu pracy. Potrzebne będzie przejęcie środków materialnych co najmniej w stopniu niezbędnym do realizacji przekazanych zadań⁴⁹⁸.

W moim przekonaniu ustalenie powiązania pracownika z daną częścią zakładu pracy przez wskazanie miejsca wykonywania pracy nie zawsze jest wystarczające. Często bowiem same zadania wykonywane na rzecz placówki zatrudnienia, wiążące się z profilem wykonywanej przez nią działalności, mogą już decydować o przydzieleniu pracownika do konkretnej części zakładu pracy. Najbardziej trafne wydaje się jednak powiązanie dwóch elementów – rodzaju pracy (wskazanie funkcji, specjalności, stanowiska lub zawodu) i miejsca jej wykonywania⁴⁹⁹.

Warto również zwrócić uwagę na wyrok SN z dnia 1 października 1997 r., I PKN 301/97⁵⁰⁰, w którym stwierdzono, że w razie wątpliwości, czy doszło do „przejęcia” części zakładu pracy – zwłaszcza gdy jest to zakład realizujący cele i zadania publiczne – przez inny zakład pracy oraz czy zatrudnienie pracownika łączy się z tą częścią zakładu, która została przejęta, ważną wskazówką przemawiającą na rzecz twierdzenia, że została przejęta ta część zakładu pracy, w której był on zatrudniony, jest to, czy po dokonanych zmianach w dalszym ciągu istnieje rzeczywiste zapotrzebowanie na jego dotychczasową pracę w tym samym miejscu i rozmiarze.

W przypadku gdy ustalenie związania pracownika z przejętą częścią zakładu pracy jest niemożliwe, to zmiana pracodawcy nie dotyczy tego pracownika (art. 23¹ § 1 k.p.)⁵⁰¹.

Trybunał Sprawiedliwości również dostrzegł, że ochroną powinni być objęci tylko pracownicy zatrudnieni w podlegającej przejęciu części zakładu pracy, dając temu wyraz w orzeczeniu w sprawie Botzen⁵⁰². Trybunał stwierdził w nim, że w celu zadecydowania, czy prawa i obowiązki wynikające ze stosunku pracy są przenoszone na mocy dyrektywy na skutek przejścia, wystarczające jest stwierdzenie, do której części przedsiębiorstwa pracownik był przydzielony. Ochroną nie są objęci pracownicy, którzy mimo że nie są zatrudnieni w przenoszonej części przedsiębiorstwa, wykonują na jego rzecz pewne obowiązki, co pociąga za sobą użycie składników majątkowych wyznaczonych do przenoszonej części lub tych, którzy, będąc zatrudnieni w dziale administracyjnym przedsiębiorstwa, który samodzielnie nie jest przenoszony, wykonują pewne obowiązki z korzyścią dla przenoszonej części.

Kolejną przesłanką pozwalającą na uznanie, że przejęciu podlega konkretny pracownik, jest ustalenie istnienia w dacie przejścia jego stosunku pracy. W wyroku z dnia 1 października 1997 r., I PKN 296/97⁵⁰³, Sąd Najwyższy stwierdził, że w przypadku przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy, ale tylko względem osób, które pozostawały w stosunkach pracy w momencie przejścia zakładu pracy. Inaczej mówiąc, przepis ten nie dotyczy pracowników, z którymi stosunki pracy zostały rozwiązane przed dniem przejścia. Jeżeli więc stosunek pracy został rozwiązany przed datą przejścia zakładu pracy przez nowego pracodawcę, to ten nowy pracodawca nie stał się stroną stosunku pracy⁵⁰⁴.

Zmiana podmiotowa po stronie pracodawcy, oparta na art. 23¹ k.p., powoduje przejęcie praw i obowiązków wynikających ze stosunku pracy. Nie dotyczy to innych stosunków prawnych łączących pracodawcę z pracownikami, takich jak np. umowa zlecenia czy o dzieło. Wniosek taki można wyprowadzić z analizy treści art. 23¹ § 1 k.p., który stwierdza automatyzm przejęcia praw i obowiązków pracowniczych, wynikających jedynie ze stosunków pracy oraz z art. 23¹ § 2 k.p., statuującego solidarną odpowiedzialność dotychczasowego i nowego pracodawcy za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy.

Przychylam się do poglądu wyrażonego przez Z. Hajna, zgodnie z którym nie może być zaakceptowane rozszerzające interpretowanie art. 23¹ § 1 k.p. Autor ten wskazuje, że za ścisłą wykładnią powołanych wyżej przepisów przemawia zasada wykładni prawa, zgodnie z którą znaczenie normy prawnej wynikające jasno z literalnej wykładni nie powinno być korygowane w drodze wykładni celowościowej.

Treść umownego stosunku pracy jest kształtowana zarówno przez postanowienia umowy o pracę, uregulowania specyficznych źródeł prawa pracy, ale również przez powszechnie obowiązujące przepisy ustaw. Zatem w przypadku przejścia zakładu pracy nowego pracodawcę wiążą dotychczasowe warunki umowy o pracę, niezależnie od tego, czy źródłem uprawnień pracowniczych są przepisy prawa pracy, czy postanowienia samych stron zawarte w umowie o pracę⁵⁰⁵. Dotyczy to również postanowień układów zbiorowych pracy, regulaminów i statutów.

Z powyższego wynika obowiązek zaliczenia do zakładowego stażu pracy okresu zatrudnienia u dotychczasowego pracodawcy⁵⁰⁶. W razie przejścia zakładu pracy dotychczasowa treść stosunku pracy nie ulega zmianie, również w zakresie nabycia prawa do nagrody jubileuszowej i odprawy rentowej. Uprawnienia te, wynikające dotychczas z układu zbiorowego lub zakładowego porozumienia płacowego, po przejęciu stają się treścią umowy o pracę⁵⁰⁷. Podobnie pracodawcę, który przejął inny zakład pracy, wiążą, w stosunku do przejętych pracowników, zasady premiowania wynikające z zakładowego systemu wynagradzania obowiązującego w przejmowanym zakładzie⁵⁰⁸.

Prawa i obowiązki pracowników i pracodawców mogą być kształtowane również przez tzw. klauzule autonomiczne włączane do treści stosunku pracy wolą stron. W związku z tym w uchwale z dnia 15 maja 1992 r., I PZP 28/92⁵⁰⁹, Sąd Najwyższy uznał, że w razie „przejęcia” części zakładu pracy przez inny zakład pracy wraz z pracownikami, których wiązała ważna umowa o wspólnej odpowiedzialności materialnej, przejmujący zakład pracy nie ma obowiązku zawarcia z tymi pracownikami nowej umowy, chyba że umowa ta została uprzednio wypowiedziana przez pracowników lub odstąpił od niej zakład pracy. W uzasadnieniu tej uchwały wyjaśniono, że jeżeli nie ma obowiązku zawierania umów o pracę z pracownikami przejmowanymi wraz z częścią zakładu pracy, to stosunek pracy trwa, a zmianie ulega tylko strona podmiotowa i nie ma także podstaw do uznania, że skutek tej zmiany nie rozciąga się na obszar praw i obowiązków związanych ze stosunkiem pracy.

Do treści stosunku pracy nie wchodzą prawa i obowiązki pracownika wynikające z jego udziału w pracowniczym programie emerytalnym na mocy ustawy z dnia z dnia 20 kwietnia 2004 r. o pracowniczych programach emerytalnych⁵¹⁰. Programy te stanowią uzupełnienie powszechnego systemu ubezpieczenia społecznego. Zawierane są na zasadzie dobrowolności z pracodawcą. Składki płacone obowiązkowo przez pracodawcę i dobrowolnie przez pracownika trafiają do wybranej przez pracodawcę instytucji finansowej. Prawa i obowiązki wynikające z przystąpienia do programu nie należą do elementów, jakie składają się na treść stosunku pracy. Są one jedynie związane ze stosunkiem pracy. Jednak ustawa o pracowniczych programach emerytalnych w art. 7 ust. 4 stanowi wprost, że nowy pracodawca (który stał się nim na podstawie nabycia zakładu pracy w całości lub jego zorganizowanej części lub połączenia pracodawców prowadzących programy) wchodzi w prawa i obowiązki dotychczasowego pracodawcy wynikające z umowy zakładowej. Przepis ma zastosowanie odpowiednio, jeżeli program jest prowadzony przez jednego z łączących się pracodawców lub przez pracodawcę, którego zakład pracy lub jego zorganizowana część zostały nabyte. Z treści art. 7 ust. 1 u.p.p.e. wynika, że pracodawca może w zasadzie prowadzić jeden program emerytalny z wyjątkiem sytuacji, w których nabywa zakład pracy w całości lub jego zorganizowaną część albo nabywa akcje towarzystwa emerytalnego. Powyższe dotyczy również sytuacji, w której dochodzi do połączenia pracodawców prowadzących programy. Przez treść art. 7 ust. 2 u.p.p.e. ustawodawca nałożył na takiego pracodawcę obowiązek doprowadzenia w terminie trzech lat od dnia nabycia albo połączenia do sytuacji, w której będzie funkcjonował wyłącznie jeden program emerytalny. Może to uczynić przez wypowiedzenie lub zmianę umowy z instytucją finansową albo utworzenie z połączonych towarzystw emerytalnych jednego towarzystwa i doprowadzenie do przejęcia funduszu emerytalnego przez jedno z towarzystw oraz dokonanie likwidacji drugiego lub sprzedanie jego akcji.

Mimo że uprawnienia wynikające z pracowniczych programów emerytalnych nie wchodzą do treści stosunków pracy, to podmiot przejmujący zakład pracy z mocy prawa (art. 7 ust. 4 u.p.p.e.) wstępuje w miejsce dotychczasowego pracodawcy nie tylko w zakresie indywidualnej umowy o pracę, lecz także w zakresie programu emerytalnego. Będzie tak zawsze, gdy nowy pracodawca przejmie cały zakład pracy. W przypadku gdy przejęciu podlegają jedynie pracownicy, nawet jako zorganizowana część zakładu pracy, nieposiadająca jednak cech oddzielnego pracodawcy ujawnionego w rejestrze prowadzonym przez organ nadzoru, to możliwość skutecznego egzekwowania przez pracowników od nowego pracodawcy zapewnienia im uczestnictwa w programie emerytalnym będzie uzależniona od tego, czy nowy pracodawca prowadzi podobny program. W sytuacji gdy tak jest, nowi pracownicy mogą żądać objęcia ich tym programem. Jeśli u przejmującego pracodawcy program taki nie funkcjonuje, pracownicy powinni żądać rekompensaty za świadczenia, które z uwagi na swoją naturę nie mogą podążyć za przejmowanym pracownikiem lub żądać od nowego pracodawcy utworzenia pracowniczego programu emerytalnego⁵¹¹.

Rozwiązanie takie jest zgodne z postanowieniami dyrektywy 2001/23/WE, która w art. 3 ust. 4 lit. a przewiduje, że zasady automatycznego wstąpienia nowego pracodawcy w prawa i obowiązki wynikające ze stosunku pracy nie stosuje się w odniesieniu do zasiłków związanych z wiekiem, inwalidztwem lub dla pozostającego przy życiu członka rodziny w ramach istniejącego w firmie, poza systemem obowiązkowych ubezpieczeń społecznych w państwach członkowskich, uzupełniającego lub ponadzakładowego systemu emerytalnego. Przepis art. 3 ust. 4 lit. b dyrektywy 2001/23/WE przewiduje możliwość wprowadzenia przez państwa członkowskie środków koniecznych dla ochrony interesów pracowników i osób, które nie są już zatrudnione w przejmowanym zakładzie pracy w momencie jego przejścia, w odniesieniu do praw przyznanych im natychmiast lub potencjalnych uprawnień do zasiłków związanych z wiekiem, w tym do zasiłku dla pozostającego przy życiu członka rodziny, w ramach programu uzupełniającego, o którym wyżej była mowa.

Nowego pracodawcę wiążą skutki prawne czynności cywilnoprawnych dokonywanych przez jego poprzednika z pracownikami. Dotyczy to w szczególności wypowiedzenia umowy o pracę. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 13 maja 1998 r., I PKN 101/98⁵¹², „przejęcie” części zakładu pracy w trybie art. 23¹ § 1 k.p. w okresie wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę powoduje, że nowy pracodawca, wstępując z mocy prawa w uprawnienia i obowiązki poprzedniego pracodawcy, jest związany wypowiedzeniem umowy o pracę, jeżeli nie dokona czynności zmierzających do jego cofnięcia przed datą rozwiązania stosunku pracy. Roszczenie o przywrócenie do pracy zgłoszone wobec dotychczasowego pracodawcy, który dokonał wypowiedzenia umowy o pracę, staje się roszczeniem wobec nowego pracodawcy⁵¹³.

Odpowiedzialność nowego i dotychczasowego pracodawcy za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy jest kształtowana treścią art. 23¹ § 1 i 2 k.p. Artykuł 23¹ § 2 k.p. ustanawia solidarną odpowiedzialność dotychczasowego i nowego pracodawcy za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed przejściem części zakładu pracy na innego pracodawcę. Oznacza to, że pracownik może żądać wykonania zobowiązania od każdego z pracodawców z osobna lub od obu z nich łącznie w całości lub w części (art. 366 k.c.). Jak wskazuje Z. Hajn⁵¹⁴, ograniczenie solidarnej odpowiedzialności dotychczasowego pracodawcy do przypadku przejęcia części zakładu pracy wynika ze specyfiki polskiego pojęcia pracodawcy, które wiąże je z jednostką organizacyjną będącą zakładem pracy w znaczeniu przedmiotowym. W rezultacie tego przejście całego zakładu pracy na inną osobę jest równoznaczne z utratą bytu prawnego przez dotychczasowego pracodawcę, co wyklucza jego odpowiedzialność. Jednak, jak słusznie zauważa Ł. Pisarczyk⁵¹⁵, obecne brzmienie tego przepisu jest trudne do zaakceptowania po zmianie kodeksu pracy wprowadzonej w 1996 r., która rozdzieliła pojęcia podmiotu zatrudniającego od placówki zatrudnienia. Zdaniem autora w przypadku osób fizycznych lub prawnych zbycie zakładu pracy nie wpływa na ich byt prawny. Tymczasem art. 23¹ § 2 k.p. zwalnia je od odpowiedzialności nawet wówczas, gdy dysponują środkami uzyskanymi ze sprzedaży tego zakładu.

Przychylam się do poglądu Ł. Pisarczyka odnośnie do możliwości stosowania solidarnej odpowiedzialności dotychczasowego i nowego pracodawcy za zobowiązania powstałe przed przejęciem zakładu pracy, bez różnicowania odpowiedzialności w zależności od tego, czy przejęciu podlega całość, czy część zakładu pracy. Rozróżnienie bowiem odpowiedzialności na podstawie tych kryteriów w dobie zmian gospodarczych i strukturalnych należy uznać za twór niemający oparcia w obecnej sytuacji ekonomicznej.

Potwierdzenie tej tezy znajdujemy w uchwale SN z dnia 7 lipca 2000 r., III ZP 16/00⁵¹⁶, który w uzasadnieniu stwierdził, że „kwestia ta [odpowiedzialności nowego pracodawcy za zobowiązania powstałe przed przejściem zakładu pracy – przyp. autora] obecnie jest mniej jednoznacznie unormowana w art. 23¹ k.p., niż przed jego nowelizacją dokonaną przez ustawę z dnia 2 lutego 1996 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw, ale wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że w razie gdy dochodzi do przejęcia całego zakładu pracy, połączonego z likwidacją dotychczasowego pracodawcy, to za zobowiązania powstałe u poprzedniego pracodawcy odpowiedzialność ponosi nowy pracodawca. Nie do przyjęcia jest w takim przypadku uznanie, że za zobowiązania te nikt nie ponosi odpowiedzialności (nowy pracodawca nie odpowiada dlatego, że nie są to jego zobowiązania, dawny zaś z tego powodu, że już nie istnieje). W art. 23¹ k.p. ustawodawca stara się w szczególny sposób ochronić interes pracownika w związku ze zmianą pracodawcy i istnieniem zaległych zobowiązań powstałych jeszcze u poprzedniego pracodawcy. Odpowiedzialność tę zdaje się on przy tym w takich przypadkach bardziej wiązać z tym podmiotem, który dysponuje zakładem pracy (jego częścią), z którym jest związana praca danego pracownika, aniżeli z osobą pracodawcy, u którego powstało zobowiązanie. Znajduje to wyraz w art. 23¹ § 2 k.p., który stanowi, że za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy powstałe przed przejściem części zakładu pracy na innego pracodawcę dotychczasowy i nowy pracodawca odpowiadają solidarnie. Nowy pracodawca odpowiada więc, mimo że przejmuje tylko część zakładu pracy i mimo że istnieje poprzedni pracodawca, tym bardziej więc musi on ponosić odpowiedzialność, gdy przejmuje cały zakład pracy, a jednocześnie dotychczasowy pracodawca przestaje istnieć. Inaczej mówiąc, brak logiki w rozwiązaniu, w którym przyjmuje się, że jeżeli nowy pracodawca przyjmuje tylko część zakładu pracy, to odpowiada za «stare długi pracownicze», natomiast nie ponosi odpowiedzialności, gdy przejmuje cały zakład pracy. Sensowne jest bowiem, by oczekiwać, że odpowiedzialność tę będzie on ponosić tym bardziej, gdy przejmuje zakład pracy w całości, a nie tylko w części. Ograniczenie w art. 23¹ § 2 k.p. reguły odpowiedzialności solidarnej jedynie do przypadku przejęcia części zakładu pracy pozostaje, jak należy sądzić, w związku z przeświadczeniem, że przejęcie całego zakładu pracy łączy się z likwidacją poprzedniego pracodawcy, z czym jednak nie zawsze mamy do czynienia (gdy jest tylko jeden podmiot odpowiedzialności, a mianowicie nowy pracodawca, to nie może być mowy o odpowiedzialności solidarnej). Nie może to jednak prowadzić do wniosku, że nowy pracodawca nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania dotychczasowego pracodawcy, jeżeli dochodzi do przejęcia całego zakładu pracy. Gdy przejęciu temu nie towarzyszy likwidacja dotychczasowego pracodawcy, to w rachubę może wchodzić odpowiedzialność in solidum poprzedniego i nowego pracodawcy, natomiast gdy jest inaczej to – w razie braku odrębnych uregulowań prawnych, przewidujących np. następstwo prawne po zlikwidowanym pracodawcy – odpowiedzialnym jest tylko nowy pracodawca”.

Możliwości solidarnej odpowiedzialności dotychczasowego i nowego pracodawcy nie wyklucza prawo unijne, dając państwom członkowskim w art. 3 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy 2001/23/WE możliwość wprowadzenia przepisów, na mocy których przejmujący i przekazujący będą wspólnie odpowiedzialni za zobowiązania, które powstały przed dniem przejścia, wynikające z umów o zatrudnieniu lub o stosunku pracy obowiązujących w chwili przejścia.

Prawo polskie do 1 stycznia 2004 r. nie formułowało w wyraźny sposób zakazu rozwiązywania z pracownikami umów o pracę, uzasadnionego samą okolicznością przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę. Aczkolwiek w literaturze pojawiały się głosy, że skutek taki wynika z samej istoty i celu regulacji zmiany pracodawcy, którym jest kontynuacja stosunków pracy na dotychczasowych warunkach⁵¹⁷.

W wyroku z dnia 4 kwietnia 2000 r., I PKN 568/99⁵¹⁸, Sąd Najwyższy potwierdził, że w treści art. 23¹ k.p. nie ma zakazu wypowiadania umów o pracę pracownikom zatrudnionym w zakładzie pracy podlegającym przejściu na innego pracodawcę. Dotychczasowy pracodawca może zatem wypowiedzieć umowy o pracę takim pracownikom. Zasadność tego wypowiedzenia (w znaczeniu istnienia rzeczywistej i uzasadnionej jego przyczyny) podlega badaniu w razie odwołania się pracownika do sądu pracy. Rozwiązanie umowy o pracę za wypowiedzeniem, którego okres ulega zakończeniu przed przejściem zakładu pracy na innego pracodawcę, ma ten skutek, że pracownik nie staje się z mocy prawa stroną stosunku pracy z nowym pracodawcą, albowiem jego stosunek pracy rozwiązał się w wyniku wypowiedzenia przed zmianami podmiotowymi po stronie pracodawcy. Zdaniem sądu nie stanowi obejścia prawa powodującego nieważność czynności prawnej (art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 300 k.p.) wypowiedzenie pracownikowi umowy o pracę ze skutkiem na dzień poprzedzający przejście zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę.

Ustawa z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw⁵¹⁹ wprowadziła do art. 23¹ nowy § 6, który, podążając za regulacją unijną, stanowi, że przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy. Moim zdaniem na fakt, że zakończenie stosunków pracy z pracownikami było spowodowane przejściem, może wskazywać okoliczność, że zwolnienia były dokonywane w czasie, gdy pracodawca powziął zamiar np. sprzedaży przedsiębiorstwa, a rzeczone zwolnienia miały się przyczynić do uatrakcyjnienia zakładu pracy dla potencjalnego kontrahenta.

Prawo polskie nie reguluje skutków niezgodnego z prawem rozwiązania umowy o pracę, którego bezpośrednią przyczyną jest przejście zakładu pracy. Co prawda w kwestii tej wypowiedział się Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 2 października 1996 r., I PRN 72/96⁵²⁰, uznając, że niedopuszczalne byłoby obejście przepisu art. 23¹ k.p. przez wcześniejsze zwolnienie pracowników, np. pod pretekstem zaprzestania działalności, a w istocie po to, aby ułatwić sobie zbycie zakładu, nie formułując jednak tez pozwalających na określenie skutków prawnych sprzecznego z prawem zwolnienia pracowników.

Inaczej postąpił Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Bork⁵²¹, twierdząc, że pracownicy, których umowa o pracę lub stosunek pracy zakończyły się z datą poprzedzającą przejście przedsiębiorstwa, niezgodnie z treścią art. 4 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG, muszą być uznani za pozostających w zatrudnieniu w przedsiębiorstwie w dacie dokonania przejścia z tym skutkiem, że obowiązki pracodawcy w stosunku do nich będą automatycznie przenoszone z przejmowanego na przejmującego w zgodzie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG.

W polskim prawie pracy wypowiedzenie umowy o pracę nie może być uznane za czynność bezwzględnie nieważną. Może być ono uznane za nieuzasadnione lub dokonane z naruszeniem przepisów o wypowiadaniu umów o pracę, co jednak nie jest równoznaczne z bezskutecznością dokonanego wypowiedzenia. Ustalenie wadliwości dokonanego wypowiedzenia może nastąpić wyłącznie na drodze sądowej (art. 44 i 45 k.p.). Pracownik może zaskarżyć taką czynność w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia mu pisma wypowiadającego umowę o pracę (art. 264 § 1 k.p.). Oznacza to, że wadliwe wypowiedzenie jest czynnością prawną zaskarżalną, niekiedy określaną jako względnie bezskuteczna, ale nie jest działaniem bezwzględnie nieważnym lub bezskutecznym samoistnie, ponieważ bez jego zaskarżenia w kodeksowym terminie do sądu pracy także wadliwe wypowiedzenie doprowadza do skutecznego rozwiązania stosunku pracy z upływem okresu wypowiedzenia. Inaczej rzecz ujmując, jeżeli dokonane przez pracodawcę wadliwe wypowiedzenie nie zostanie wycofane za zgodą pracownika, to wyłącznie sąd pracy może zweryfikować skutki prawne wypowiedzenia nieuzasadnionego lub naruszającego przepisy o wypowiadaniu umów o pracę⁵²².

Teza przyjęta przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Bork oraz treść art. 4 dyrektywy 2001/23/WE stanowiącego, że przejście przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa albo zakładu nie będzie samo w sobie stanowiło podstaw dla dokonywania zwolnień, wskazało konieczny kierunek zmian legislacyjnych w polskim ustawodawstwie, czego skutkiem było wprowadzenie do kodeksu pracy art. 23¹ § 6.

Moim zdaniem nadal istnieje jednak potrzeba wyraźnego zagwarantowania, że w razie sprzecznego z prawem rozwiązania umowy o pracę, u którego podstaw leży przejście zakładu pracy, stosunki pracy pracowników będą trwały nadal i będą podlegały automatycznemu przejęciu przez nowego pracodawcę, co wprowadziłoby pełną zgodność polskich rozwiązań z przepisami unijnymi.

Przejście zakładu pracy nie może stanowić podstawy do zwolnienia pracownika. Rozwiązanie z nim umowy o pracę jest natomiast dopuszczalne, gdy nastąpią pewne obiektywne okoliczności je uzasadniające (przyczyny organizacyjne, techniczne, ekonomiczne), a nie wynikające bezpośrednio z faktu przejścia zakładu pracy. W wyroku z dnia 4 kwietnia 2000 r., I PKN 568/99⁵²³, Sąd Najwyższy stwierdził, że to, czy przejście zakładu pracy (jego części) na innego pracodawcę może stanowić uzasadnioną przyczynę wypowiedzenia umów o pracę pracownikom przez dotychczasowego pracodawcę, podlega indywidualnej ocenie w sprawie wszczętej przez pracownika w wyniku wniesienia odwołania od wypowiedzenia umowy o pracę, w relacji do konkretnego stanu faktycznego. Nie można co do zasady wykluczyć, że w konkretnej sprawie wypowiedzenie takie będzie uzasadnione, np. wówczas, gdy przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę wiąże się z istotnymi zmianami organizacyjnymi wykluczającymi dalsze zatrudnianie wszystkich pracowników zatrudnionych u dotychczasowego pracodawcy. Jeżeli wypowiedzenie okaże się nieuzasadnione, a pracownik się od niego odwoła, wówczas uzyska przywrócenie do pracy i jego stosunek pracy będzie trwał nadal już u nowego pracodawcy⁵²⁴.

Możliwość dokonania wypowiedzenia zmieniającego nie stoi w sprzeczności z postanowieniami dyrektywy. W orzeczeniu w sprawie Rask⁵²⁵ Trybunał uznał, że samo przejście zakładu pracy nie może stanowić podstawy do zmiany warunków umowy o pracę lub stosunku pracy odnoszących się do płacy, a w szczególności do daty wypłaty i składników wynagrodzenia. Nie mogą być one zmieniane, nawet jeżeli ogólna wysokość wynagrodzenia pozostanie taka sama. Dyrektywa nie wyklucza jednak zmiany na niekorzyść pracownika w stosunku pracy z nowym pracodawcą, o ile prawo krajowe zezwala, by taka zmiana stosunku pracy była dokonana w sytuacji innej niż przejście przedsiębiorstwa.

Z chwilą przejścia zakładu pracy nowy pracodawca staje się stroną stosunku pracy z pracownikami zatrudnionymi w przejmowanym zakładzie pracy lub w jego części. Wstąpienie na miejsce dotychczasowego pracodawcy jest związane z przejęciem wszelkich praw i obowiązków pracowniczych, a zatem przejmującego wiążą warunki pracy i płacy wynikające z dotychczasowych umów, bez względu na to, czy zostały ukształtowane na podstawie przepisów prawa, czy postanowienia stron. Nie wyklucza to możliwości zmiany dotychczasowych warunków indywidualnych umów o pracę na niekorzyść pracowników. Dotyczy to w szczególności wysokości wynagrodzenia i jego poszczególnych składników. Zmiany te muszą jednak następować w trybie i na zasadach przewidzianych w przepisach prawa pracy. Mogą one być wprowadzone do umowy na mocy porozumienia stron⁵²⁶. W tej kwestii w doktrynie prawa i orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono pogląd, że oświadczenie woli pracownika musi być w pełni dobrowolne, a porozumienie nie może zmierzać do obejścia art. 23¹ § 1 k.p.⁵²⁷ Zmiana warunków zatrudnienia na niekorzyść pracownika może dokonać się również w drodze zastosowania wypowiedzenia zmieniającego. Na treść stosunku pracy po dacie przejścia nie mają natomiast wpływu umowy zawierane między pracodawcami⁵²⁸.

W przypadku pracowników, których obejmują postanowienia zakładowego układu zbiorowego pracy, wypowiedzenie warunków pracy i płacy może nastąpić dopiero po upływie rocznego okresu ochronnego przewidzianego w art. 241⁸ k.p. Przepis ten w § 1 stanowi, że w okresie roku od dnia przejęcia pracowników przez nowego pracodawcę stosuje się wobec nich postanowienia układu zbiorowego, któremu podlegali przed przejęciem (chyba że odrębne przepisy stanowią inaczej), chociaż pracodawca może stosować korzystniejsze warunki zatrudnienia. Przepis ten dotyczy zarówno układu zakładowego, jak i ponadzakładowego.

W wyroku z dnia 29 września 2005 r., I PK 531/03⁵²⁹, Sąd Najwyższy podkreślił, że roczny termin, o którym mowa w art. 241⁸ k.p., ma charakter ciągły. Do jego obliczania znajdzie zatem odpowiednie zastosowanie art. 112 k.c. Oznacza to, że rok to dwanaście miesięcy liczonych a momento ad momentum, czyli od dnia przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę do dnia, który odpowiada mu datą.

Dopuszczalne jest natomiast wypowiedzenie przez pracodawcę warunków umowy o pracę w okresie roku, w którym wobec pracownika przejętego w trybie art. 23¹ k.p. stosuje się postanowienia dotychczasowego układu zbiorowego pracy, jeżeli wywołuje ono skutek po upływie tego roku (art. 241⁸ § 2 k.p.)⁵³⁰.

Z treści art. 241⁸ k.p. wynika, że ma on zastosowanie tylko do zobowiązań wynikających z układu zbiorowego (nie dotyczy regulaminów i statutów). Jak jednak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 11 marca 1998 r., III ZP 3/98⁵³¹, wynikającą z niego normę ochronną należy w drodze wnioskowania a minori ad maius odnosić również do warunków pracy kształtowanych przez przepisy prawa pracy. Jeżeli bowiem przez okres roku nowy pracodawca nie może pogorszyć przejętym pracownikom warunków zatrudnienia wynikających z postanowień układowych, które są z reguły korzystniejsze od warunków określonych przepisami prawa pracy, to tym bardziej dotyczy to warunków ustalonych w tych przepisach, wyznaczających z założenia minimalne standardy pracowniczych uprawnień. Ochrona warunków zatrudnienia gwarantowanych przez przepisy ustawodawstwa pracy mogłaby natomiast przed upływem roku zostać – w przeciwieństwie do wynikającej z postanowień układowych – zmniejszona, a nawet uchylona drogą odpowiedniej zmiany przepisów, a więc decyzją prawodawcy.

Po upływie okresu stosowania dotychczasowego układu wynikające z tego układu warunki umów o pracę lub innych aktów stanowiących podstawę nawiązania stosunku pracy stosuje się do czasu dokonania przez pracodawcę wypowiedzenia zmieniającego lub dojścia do skutku porozumienia stron. Jeżeli w związku z przejęciem pracowników na zasadach określonych w art. 23¹ k.p. nowy pracodawca przejmuje również inne osoby (np. świadczące pracę na podstawie umowy nakładczej, emeryci, renciści) objęte układem obowiązującym u dotychczasowego pracodawcy, nowy pracodawca stosuje postanowienia układu dotyczące tych osób przez okres roku od dnia przejęcia.

Pracodawca może natomiast stosować warunki zatrudnienia korzystniejsze od tych przewidzianych układem. W takim przypadku układ zbiorowy obowiązuje nadal, choć nie jest stosowany.

Natomiast pojawia się pytanie, czy w sytuacji zawieszenia układu zbiorowego w przejmowanym zakładzie pracy będzie on nadal po przejściu obejmował pracowników. Należy na nie odpowiedzieć przecząco. Z chwilą zawieszenia układu pracownicy tracą z mocy samego prawa ochronę wynikającą z jego postanowień. Powyższa teza wynika z samego charakteru zawieszenia unormowanego w art. 241²⁷ k.p., którego § 3 stanowi, że w zakresie i przez czas określony w porozumieniu o zawieszeniu stosowania u danego pracodawcy, w całości lub w części układu, nie stosuje się z mocy prawa wynikających z układu ponadzakładowego oraz z układu zakładowego warunków umów o pracę i innych aktów stanowiących podstawę nawiązania stosunku pracy. M. Gersdorf i K. Rączka podnoszą, że przedstawioną koncepcję potwierdza również treść samego art. 241⁸ k.p., zgodnie z którym po przejściu zakładu pracy układ nie obowiązuje u nowego pracodawcy, gdy przepisy szczególne stanowią inaczej, a takimi przepisami szczególnymi są tu niewątpliwie przepisy art. 241²⁷ k.p.⁵³²

Regulacja polska jest zgodna z postanowieniami prawa unijnego, a w szczególności z treścią art. 3 ust. 3 dyrektywy 2001/23/WE, który dopuszcza możliwość ograniczenia czasu przestrzegania postanowień układowych, pod warunkiem że nie będzie on trwał krócej niż rok.

Z przeprowadzonej analizy wynika, że art. 23¹ k.p., podobnie jak art. 3 dyrektywy 2001/23/WE, wprowadza zasadę automatycznego wstąpienia nowego podmiotu w miejsce dotychczasowego pracodawcy. Pracodawca przejmujący zakład pracy lub jego część staje się stroną istniejących stosunków pracy. Zmiana ta następuje z mocy prawa. Zasady tej nie zmienia sprzeciw pracownika. Jednak pracownik niezadowolony z przejścia może rozwiązać umowę o pracę, dokonując wypowiedzenia. Przejęcie pracownika wraz z jego prawami i obowiązkami jest uzależnione od istnienia stosunku pracy w dacie przejścia i związania pracownika z przejmowaną częścią zakładu pracy. Treść stosunku pracy jest kształtowana na podstawie postanowień umowy o pracę, źródeł prawa pracy oraz powszechnie obowiązujących ustaw. W przypadku przejścia całego zakładu pracy za zobowiązania ze stosunku pracy poprzedzające przejście odpowiada wyłącznie nowy pracodawca. Artykuł 23¹ k.p. wprowadza solidarną odpowiedzialność dotychczasowego i nowego pracodawcy tylko w przypadku przejścia części zakładu pracy. Przejście nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie umowy o pracę. Prawo polskie nie reguluje skutków niezgodnego z prawem rozwiązania umowy o pracę, którego bezpośrednią przyczyną jest przejście zakładu pracy. W związku z tym zauważam potrzebę wyraźnego zagwarantowania, że w razie sprzecznego z prawem rozwiązania umowy o pracę, u którego podstaw leży przejście zakładu pracy, stosunki pracy pracowników będą trwały nadal i będą podlegały automatycznemu przejęciu przez nowego pracodawcę, co wprowadziłoby pełną zgodność polskich rozwiązań z przepisami unijnymi. Rozwiązanie z pracownikiem umowy o pracę jest natomiast dopuszczalne, gdy nastąpią pewne obiektywne okoliczności je uzasadniające (przyczyny organizacyjne, techniczne, ekonomiczne), niewynikające bezpośrednio z faktu przejścia zakładu pracy. Zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków przez nowego pracodawcę nie wyklucza możliwości zmiany dotychczasowych warunków indywidualnych umów o pracę na niekorzyść pracowników. Zmiany te muszą jednak następować w trybie i na zasadach przewidzianych w przepisach prawa pracy. Mogą one być wprowadzone do umowy na mocy porozumienia stron z tym zastrzeżeniem, że oświadczenie woli pracownika będzie w pełni dobrowolne, a porozumienie nie będzie zmierzało do obejścia art. 23¹ § 1 k.p. Zmiana warunków zatrudnienia na niekorzyść pracownika może dokonać się również w drodze zastosowania wypowiedzenia zmieniającego. Na treść stosunku pracy po dacie przejścia nie mają natomiast wpływu umowy zawierane między pracodawcami.

6.6. Sytuacja prawna osób zatrudnionych na innej podstawie niż umowa o pracę

Zgodnie z treścią art. 23¹ § 5 k.p. pracodawca, z dniem przejścia zakładu pracy lub jego części, musi zaproponować nowe warunki pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę na innej podstawie niż umowa o pracę oraz wskazać minimum siedmiodniowy termin, do którego pracownicy mogą się ustosunkować do zaproponowanych warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych warunków, lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie. Przepis ten w stosunku do osób zatrudnionych na innej podstawie niż umowa o pracę uchyla gwarancję zatrudnienia na dotychczasowej podstawie, wprowadzając obowiązek zaproponowania przez pracodawcę nowych warunków pracy i płacy.

Wprowadzenie takiej regulacji wynikało z założenia, że nowy pracodawca nie ma możliwości zatrudnienia pracowników posiadających ten szczególny status prawny. Pogląd taki jest jednak trudny do zaakceptowania w sytuacji, gdy nowy pracodawca może zatrudniać pracowników wykonujących pracę na dotychczasowych podstawach prawnych⁵³³. Znalazł on potwierdzenie w uchwale SN z dnia 7 lutego 2001 r., III ZP 37/00⁵³⁴. Zdaniem Sądu „literalna wykładnia tego przepisu jest niezgodna z jego celem. Oznaczałaby ona konieczność zaproponowania mianowanemu pracownikowi zawarcia umowy o pracę, mimo że u nowego pracodawcy jest możliwa kontynuacja zatrudnienia na podstawie mianowania. Nie o to chodzi w tym przepisie. Funkcją art. 23¹ k.p. jest ochrona trwałości stosunków pracy pracowników zatrudnionych w zakładzie pracy, który przeszedł na innego pracodawcę. Pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę mogą kontynuować zatrudnienie w tej formie u każdego nowego pracodawcy. Natomiast zatrudnienie na podstawie mianowania, powołania lub wyboru jest możliwe tylko u niektórych pracodawców. Stąd też, dla ochrony trwałości tych stosunków pracy, został nałożony na pracodawcę obowiązek zaproponowania pracownikom zawarcia umowy o pracę. Jeżeli natomiast mianowany pracownik [...] po przejęciu jego zakładu pracy [...] nadal pozostaje pracownikiem mianowanym, to nowy pracodawca nie może na podstawie art. 23¹ § 5 k.p. składać mu propozycji nowych, niższych warunków wynagradzania. Nie mamy bowiem w ogóle do czynienia z zawarciem umowy o pracę, o której mowa w tym przepisie”.

Dział drugi rozdział III kodeksu pracy mówi o czterech formach zatrudnienia opartych na innej podstawie niż umowa o pracę: mianowaniu, powołaniu, wyborze i spółdzielczej umowie o pracę. Moim zdaniem rozważenia wymaga kwestia, czy art. 23¹ § 5 k.p. w równym stopniu dotyczy wszystkich wymienionych form zatrudnienia.

W przypadku spółdzielczej umowy o pracę zakres zastosowania art. 23¹ k.p. jest ograniczony do sytuacji, w których dochodzi do podziału lub łączenia się spółdzielni, a zatem gdy zatrudnienie może być kontynuowane na tej samej podstawie zatrudnienia. Szczególne rozwiązania w tym względzie przewiduje ustawa z dnia 16 września 1998 r. – Prawo spółdzielcze⁵³⁵, która stanowi, że w przypadku przekształceń podmiotowych spółdzielni nie dochodzi do ustania stosunku członkostwa. Zgodnie z art. 100 zdanie pierwsze powołanej ustawy członkowie, którzy w chwili połączenia należeli do spółdzielni przejmowanej, stają się członkami spółdzielni przejmującej.

W odmiennej sytuacji, a zatem gdy spółdzielnia przechodzi na podmiot nieposiadający takiego charakteru, spółdzielczy stosunek pracy nie może być kontynuowany i przekształca się w zwykłą umowę o pracę. Na takim stanowisku stoi również Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 24 czerwca 1998 r., I PKN 169/98⁵³⁶, stwierdził, że przejście na innego pracodawcę zakładu pracy, w którym była wykonywana praca na podstawie spółdzielczej umowy o pracę (art. 23¹ § 1 k.p.), powoduje jej przekształcenie w umowny stosunek pracy. W uzasadnieniu sąd ten podniósł, że „z istoty spółdzielczego stosunku pracy wynika tylko to, że nie może on istnieć między pracownikiem a podmiotem niebędącym spółdzielnią. Należy więc uznać, że przejście zakładu pracy, w którym wykonywana była spółdzielcza umowa o pracę przez podmiot niebędący spółdzielnią pracy, powoduje ten skutek, że dochodzi do przekształcenia treści stosunku pracy, nie tylko w zakresie zmiany pracodawcy, ale także w zakresie charakteru stosunku pracy. Ze spółdzielczej umowy o pracę przekształca się on w zwykły umowny stosunek pracy”.

Konwersja podstawy prawnej stosunku pracy powoduje, że w stosunku do przejętego pracownika, który obecnie jest zatrudniony na podstawie „zwykłej” umowy o pracę, będą miały zastosowanie przepisy art. 23¹ § 1–4 k.p. Artykuł 23¹ § 5 k.p. w stosunku do takiej osoby staje się bezprzedmiotowy ze względu na to, że nie jest ona już pracownikiem zatrudnionym na innej podstawie niż umowa o pracę.

Pracownicy pełniący swoje funkcje z wyboru moim zdaniem są grupą, która nie podlega regulacji art. 23¹ § 5 k.p. Stosunek pracy z wyboru ustaje w chwili, gdy pracownik traci mandat, co następuje w przypadku przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę. Wynika to ze szczególnego charakteru tej formy zatrudnienia. Osoba pełniąca funkcję z wyboru pozostaje z podmiotem zatrudniającym zarówno w stosunku prawno-organizacyjnym, jak i w stosunku pracy. Przy czym stosunek pracy jest formą podrzędną w odniesieniu do stosunku prawno-organizacyjnego. W związku z tym ustanie stosunku prawno-organizacyjnego powoduje wygaśnięcie mandatu, a co za tym idzie rozwiązanie stosunku pracy. Dlatego też zmiany podmiotowe po stronie pracodawcy wykluczają dalsze trwanie stosunku pracy z wyboru⁵³⁷.

Nie budzi wątpliwości możliwość zastosowania art. 23¹ § 5 k.p. w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na podstawie powołania. Stosunek ten charakteryzuje się bowiem dużą łatwością rozwiązywania. Zgodnie z treścią art. 70 § 1 k.p. pracownik zatrudniony na podstawie powołania może być w każdym czasie – niezwłocznie lub w określonym terminie – odwołany przez organ, który go powołał. Dotyczy to również pracownika, który na podstawie przepisów szczególnych został powołany na stanowisko na czas określony.

Należy także pamiętać, że przepisy szczególne mogą określać odmienne zasady przechodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie powołania do pracy u nowego pracodawcy. Regulacje te mają pierwszeństwo przed unormowaniem kodeksowym⁵³⁸.

Z treści art. 23¹ § 5 k.p. wynika, że nowy pracodawca ma obowiązek zaproponowania nowych warunków płacy i pracy. Ustawodawca nie określił jednak żadnych elementów, jakie powinny znaleźć się w treści oferty. Dlatego też może ona zawierać mniej korzystne warunki zatrudnienia od tych, jakim podlegał do tej pory pracownik.

Obowiązku zaoferowania nowych warunków pracy i płacy nie należy utożsamiać z wypowiedzeniem zmieniającym. Jest to, jak trafnie podkreśla A. Dubowik, w istocie oferta nawiązania stosunku pracy na nowych zasadach i nowej podstawie prawnej⁵³⁹. Dlatego też bardzo ograniczona jest możliwość jej modyfikacji w sytuacji zgłoszenia sprzeciwu przez pracownika. W literaturze wskazuje się, że nowy pracodawca, przy uwzględnieniu swoich słusznych interesów, powinien złożyć propozycję niedyskryminującą pracownika (art. 11³ k.p.) oraz zgodną ze społeczno-gospodarczym celem tej regulacji oraz zasadami współżycia społecznego (art. 354 § 1 k.c. w zw. z art. 300 k.p.)⁵⁴⁰. Pracownik będzie mógł w związku z tym podnosić w stosunku do pracodawcy zarzuty wiążące się z naruszeniem jednej z podanych wyżej zasad. Zgadzam się z poglądem Ł. Pisarczyka, że nowe warunki pracy nie oznaczają jakichkolwiek warunków pracy i płacy. Pracodawca powinien zaproponować pracownikowi stanowisko odpowiadające jego kwalifikacjom oraz dotychczasowemu charakterowi pracy. Warunki pracy mają w tym ujęciu charakter pochodny i są związane z zaproponowanym stanowiskiem⁵⁴¹.

Przyjęcie zaproponowanych warunków oznacza nawiązanie umowy o pracę na nowych warunkach. Uważam, że nie dochodzi tutaj jedynie do przekształcenia stosunku pracy, albowiem zmiana podstawy prawnej stosunku pracy powoduje rozwiązanie dotychczasowego stosunku pracy, dlatego też nie jest możliwe jego przekształcenie.

W przypadku gdy w wyznaczonym terminie pracownik nie wypowiedział się odnośnie do zaoferowanych przez pracodawcę warunków, jego milczenie należy poczytywać za odmowę przyjęcia nowej oferty. Nie do przyjęcia jest interpretacja, jaką przyjmuje się przy wypowiedzeniu zmieniającym, że w razie niezłożenia przez pracownika przed upływem połowy okresu wypowiedzenia oświadczenia o odmowie przyjęcia zaproponowanych warunków, uważa się, że wyraził zgodę na te warunki (art. 42 § 3 k.p.).

W razie odrzucenia oferty przedłożonej przez pracodawcę, rozwiązanie stosunku pracy następuje z mocy samego prawa i należy je traktować tak, jakby zostało dokonane przez pracodawcę za wypowiedzeniem. Stosunek pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia zaproponowanych warunków lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie.

Artykuł 23¹ § 5 k.p. nie wskazuje terminu przedstawienia nowych warunków płacy i pracy. W przepisie tym mówi się, że pracodawca jest zobowiązany do przedstawienia pracownikom nowej oferty z dniem przejścia zakładu pracy. Nie oznacza to jednak, że musi być to dokonane dokładnie w dacie przejścia. W literaturze przedmiotu dopuszcza się możliwość zaoferowania nowych warunków zarówno przed⁵⁴², jak i po nastąpieniu przejścia. Trafnie jednak wskazuje A. Dubowik⁵⁴³, że sens złożenia oferty przed przejściem zakładu pracy wydaje się wątpliwy, albowiem termin, do którego pracownicy mogą złożyć oświadczenie w sprawie nowych warunków, nie może rozpocząć biegu przed dniem przejścia.

Zaproponowanie nowych warunków pracy i płacy po dniu przejścia zakładu pracy często wynika z okoliczności faktycznych towarzyszących samemu przejściu. Nowy pracodawca musi zapoznać się z sytuacją w zakładzie pracy, a przede wszystkim ustalić krąg pracowników, którym należy przedstawić ofertę. Jednak do czasu przedstawienia nowej propozycji zatrudnienia nowy pracodawca jest związany dotychczasowymi warunkami pracy. Powstaje jednak problem braku możliwości realizowania u pracodawcy przejmującego zakład pracy niektórych elementów pozaumownego stosunku pracy. Trafnie wskazuje Z. Hajn, że niektóre elementy tego stosunku pracy nie mogą być z przyczyn obiektywnych stosowane, dlatego też mimo braku wyraźnej regulacji powinny być wyłączone ex natura⁵⁴⁴.

Mogłoby się wydawać, że rozwiązanie przyjęte w art. 23¹ § 5 k.p. wykracza poza ramy ustanowione dyrektywą 2001/23/WE, która w art. 4 ust. 1 zdanie drugie wskazuje, że państwa członkowskie mogą wyłączyć ochronę przed rozwiązaniem stosunku pracy w stosunku do osób, które nie są chronione przed zwolnieniem przez prawo lub praktykę państw członkowskich. Z przedstawionych wyżej rozważań wynika bowiem, że art. 23¹ § 5 k.p. dotyczy zarówno pracowników niepodlegających ochronie przed zwolnieniem – zatrudnionych na podstawie powołania, jak i objętych taką ochroną pracowników zatrudnionych na podstawie mianowania i spółdzielczej umowy o pracę. Należy jednak zauważyć, że w przypadku spółdzielczego stosunku pracy nie może być on kontynuowany u pracodawcy nieposiadającego charakteru spółdzielni, dlatego też należy raczej mówić tutaj o przyczynach organizacyjnych uniemożliwiających kontynuowanie tego rodzaju stosunku pracy. Wypadki przekształceń organizacyjnych po stronie pracodawcy dopuszczają na gruncie dyrektywy odstąpienie od obowiązku dalszego zatrudniania przejmowanych pracowników.

Objęcie art. 23¹ § 5 k.p pracowników mianowanych również nie stoi w sprzeczności z postanowieniami dyrektywy. W Polsce mianowanie stanowi podstawę nawiązania stosunku pracy w tzw. aparacie publicznym (pracownicy urzędów państwowych, służby cywilnej, samorządowi, nauczyciele akademiccy, sędziowie, prokuratorzy). Dyrektywa 2001/23/WE w art. 1 ust. 1 lit. c wyłącza zastosowanie jej przepisów w odniesieniu do reorganizacji zachodzących w ramach struktur administracji publicznej. Zatem nie obejmuje ochroną pracowników mianowanych należących do tej sfery zatrudnienia. Dlatego też trudno mówić o sprzeczności polskich rozwiązań z regulacjami unijnymi w dziedzinie zmiany treści stosunku pracy, w sytuacji gdy pracownicy mianowani w ogóle nie są chronieni przepisami dyrektywy.

6.7. Informowanie pracowników

Prawo polskie przewiduje obowiązek powiadomienia pracowników o planowanym przejściu. Stanowi o tym art. 23¹ § 3 k.p., który stwierdza, że jeżeli u pracodawców, o których mowa w § 1, nie działają zakładowe organizacje związkowe, dotychczasowy i nowy pracodawca informują na piśmie swoich pracowników o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia pracowników, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania; przekazanie informacji powinno nastąpić co najmniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę.

Treść informacji, jakie powinny zostać przekazane pracownikom, została sformułowana w sposób ogólny, można jednak dokonać ich pewnego uszczegółowienia.

Informacja o przyczynach przejścia powinna obejmować zarówno jego przyczyny prawne (które w węższym ujęciu mogą być utożsamiane z podstawami prawnymi przejęcia), jak i podstawy ekonomiczno-finansowe, które do przejścia doprowadziły⁵⁴⁵. Konsekwencje prawne przejścia w odniesieniu do pracowników wynikają bezpośrednio z treści art. 23¹ k.p. oraz pozostałych uregulowań kodeksowych i pozakodeksowych, w szczególności wynikających z treści ustawy o związkach zawodowych. Zatem w zawiadomieniu powinny znaleźć się informacje wskazujące na fakt automatycznej zmiany pracodawcy przy jednoczesnym zachowaniu praw i obowiązków pracowniczych, w tym zasady odpowiedzialności pracodawców za zobowiązania powstałe przed przejściem. Należy również wskazać na możliwość rozwiązania stosunku pracy przez pracownika za siedmiodniowym uprzedzeniem oraz zasady obowiązywania układu zbiorowego pracy. Jeżeli chodzi o poinformowanie przejmowanych pracowników o skutkach ekonomicznych i socjalnych ich przejęcia, często ich ustalenie przez dotychczasowego pracodawcę może być trudne czy wręcz niemożliwe, albowiem skutki te częstokroć nastąpią dopiero u nowego pracodawcy. Pracodawca przejmowany ma świadomość nastąpienia takich skutków i możliwość przedstawienia stosownej informacji tylko pracownikom, którzy u niego pozostaną. Konsekwencje socjalne przejścia będą dotyczyły zazwyczaj zakresu świadczeń socjalnych i będą związane przede wszystkim z przejęciem przez nowego pracodawcę środków z funduszu socjalnego⁵⁴⁶. Informacje przekazane pracownikom powinny obejmować także zamierzone działania pracodawcy dotyczące warunków ich zatrudnienia, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania.

W zawiadomieniu należy wskazywać datę przejścia zakładu pracy, gdyż ma to dla pracowników znaczenie, zwłaszcza dla podjęcia decyzji o rozwiązaniu umowy o pracę, o której to możliwości pracodawca ma obowiązek pouczyć pracowników. Dlatego też zmiana tej daty powoduje obowiązek ponowienia informacji wraz z pouczeniem o możliwości rozwiązania umowy przez pracownika na podstawie art. 23¹ § 4 k.p.⁵⁴⁷

Pracodawca ma obowiązek zawiadomienia tylko pracowników podlegających przejęciu przez nowego pracodawcę. Obowiązek ten ma charakter indywidualnoprawny, w związku z tym każdy pracownik oddzielnie powinien otrzymać stosowne informacje na piśmie. Warunku tego nie spełnia przekazanie przez pracodawcę informacji w sposób ogólnie przyjęty, przez umieszczenie na tablicy ogłoszeń czy podanie jej na zebraniu. Zawiadomienie należy uznać za dokonane w chwili, gdy doszło do wiadomości pracownika w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią.

W przypadku gdy u pracodawcy działają zakładowe organizacje związkowe, to zgodnie z treścią art. 26¹ u.z.z. w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę, dotychczasowy i nowy pracodawca są obowiązani do poinformowania na piśmie działających u każdego z nich zakładowych organizacji związkowych. Zakres informacji i termin zawiadomienia jest identyczny jak w art. 23¹ k.p.

Jeżeli dotychczasowy lub nowy pracodawca zamierza podjąć działania dotyczące warunków zatrudnienia pracowników, jest obowiązany do podjęcia negocjacji z zakładowymi organizacjami związkowymi w celu zawarcia porozumienia w tym zakresie, w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia przekazania informacji o tych działaniach (art. 26¹ ust. 3 u.z.z.). W razie niezawarcia porozumienia w powyższym terminie, z powodu niemożności uzgodnienia przez strony jego treści, pracodawca samodzielnie podejmuje działania w sprawach dotyczących warunków zatrudnienia pracowników, uwzględniając ustalenia dokonane z zakładowymi organizacjami związkowymi w toku negocjacji nad zawarciem porozumienia (art. 26¹ ust. 4 u.z.z.). Procedura ta nie ma zastosowania, gdy tryb dokonania działań dotyczących warunków zatrudnienia pracowników, jakie zamierza podjąć pracodawca, określają odrębne przepisy, np. dotyczące zwolnień grupowych.

Przedmiotem negocjacji, jak wynika z treści analizowanego przepisu, są zamierzone działania pracodawcy względem warunków zatrudnienia pracowników. Należy jednak pamiętać, że działania te należy rozpatrywać w kontekście mającego nastąpić przejścia zakładu pracy. Użyty w treści art. 26¹ u.z.z. termin „warunki zatrudnienia” obejmuje zmiany w sferze warunków pracy (praw i obowiązków pracowników zatrudnionych na danym stanowisku) i płacy, często łączące się z koniecznością przekwalifikowania pracowników. Element zobowiązania pracodawcy do podjęcia czynności skierowanych na przekwalifikowanie pracowników może stanowić jeden z bardziej istotnych składników porozumienia. Uważam również, że w sytuacji, gdy pracodawca przewiduje redukcję zatrudnienia, porozumienie powinno także objąć warunki dokonywanych zwolnień, np. ustalać wysokość odpraw dla zwalnianych pracowników. W porozumieniu pracodawca może zobowiązać się do utrzymania przez określony czas (np. dłuższy niż rok) odpowiedniego poziomu zatrudnienia.

Porozumienie pracodawcy ze związkami zawodowymi stanowi źródło prawa pracy w rozumieniu art. 9 k.p.⁵⁴⁸ Podstawą dla zawierania porozumień jest art. 59 ust. 2 Konstytucji RP stanowiący, że związki zawodowe oraz pracodawcy i ich organizacje mają prawo do rokowań, w szczególności w celu rozwiązywania sporów zbiorowych, oraz do zawierania układów zbiorowych pracy i innych porozumień. Uznanie normatywnego charakteru porozumień prowadzi do wniosku, że wszelkie naruszenia ich postanowień mogą stanowić podstawę indywidualnych roszczeń pracowników.

Pewne wątpliwości budzi natomiast charakter prawny porozumień zbiorowych prawa pracy określanych mianem pakietów socjalnych, które są zawierane przez przedstawicieli związków zawodowych z przyszłym pracodawcą lub podmiotem kapitałowym, stanowiących próbę zabezpieczenia interesów pracowniczych w trakcie procesów restrukturyzacyjnych przedsiębiorstwa⁵⁴⁹. Jest to kwestia niezwykle istotna z punktu widzenia przejmowanych pracowników, przyznanie bowiem pakietom socjalnym charakteru normatywnego stanowiłoby podstawę indywidualnoprawnych roszczeń pracowniczych.

Próby rozstrzygnięcia powyższego problemu stały się przyczyną wielu sporów w piśmiennictwie i rozbieżności w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Przeciwnicy uznania normatywnego charakteru pakietów socjalnych podkreślali, że w kategoriach normatywnych nie mieszczą się porozumienia zawierane ze związkami zawodowymi i przyszłym pracodawcą oraz między związkami i podmiotem kapitałowym, choćby nawet miały oparcie w ustawie i określały prawa i obowiązki stron, art. 9 § 1 k.p. dotyczy bowiem wyłącznie porozumień zawieranych przez związki zawodowe i dotychczasowego pracodawcę (a nie przyszłego pracodawcę lub podmiot kapitałowy, który nie jest parterem społecznym dla związków zawodowych) i tylko charakter prawny tego rodzaju umów może być oceniany na gruncie tego przepisu⁵⁵⁰.

W wyroku z dnia 28 kwietnia 2005 r., I PK 214/04⁵⁵¹, Sąd Najwyższy wyraził odmienne stanowisko, stwierdzając, że umowa (pakiet gwarancji pracowniczych) zawarta między związkami zawodowymi a przyszłym pracodawcą przejmującym zakład pracy na podstawie art. 23¹ k.p. jest porozumieniem zbiorowym opartym na ustawie (art. 9 § 1 k.p.), gdyż jest efektem rokowań partnerów socjalnych, które to rokowania miały na celu rozwiązanie problemu istotnego dla ogółu przejmowanych pracowników (art. 59 ust. 2 Konstytucji RP). W ocenie Sądu pogląd przeciwny odbierałby sens zawieraniu pakietów socjalnych w ramach procesów prywatyzacyjnych i restrukturyzacyjnych. Pakiety te mają charakter socjalny w najszerszym tego słowa znaczeniu, służą zapewnieniu pokoju społecznego i rozwiązaniu najbardziej żywotnych problemów załogi. Nie do przyjęcia jest pogląd o pozbawieniu ich efektywności.

Natomiast w uchwale z dnia 23 maja 2006 r., III PZP 2/06⁵⁵², Sąd Najwyższy stwierdził, że w treści art. 26¹ ust. 3 u.z.z. nie ma żadnego rozróżnienia co do tego, który pracodawca zawiera porozumienia i z którymi związkami zawodowymi, w szczególności nie ma stwierdzenia, że pracodawca (dotychczasowy, nowy) może zawrzeć porozumienie tylko ze „swoimi” związkami zawodowymi reprezentującymi „jego” pracowników. Tego typu rozróżnienie występuje w art. 26¹ ust. 1 i 2 u.z.z. Przepisy te dotyczą jednak innego obowiązku pracodawców, a mianowicie udzielenia informacji o terminie, przyczynach i skutkach przejścia zakładu. Uzasadnione jest wobec tego uregulowanie, że w tym zakresie każdy pracodawca działa w stosunku do „swoich” związków zawodowych i pracowników. Nie ma takiego rozróżnienia w treści art. 26¹ ust. 3 u.z.z. ani spełniana przez ten przepis funkcja nie uzasadnia twierdzenia, że możliwość zawarcia porozumienia dotyczy tylko takiego zakresu podmiotowego. Wręcz odwrotnie, porozumienie „dotyczące warunków zatrudnienia pracowników” zawarte między związkami zawodowymi reprezentującymi pracowników zatrudnionych w przejmowanym zakładzie pracy i przyszłym pracodawcą ma w tym zakresie podstawowe znaczenie. Te związki zawodowe i ci pracownicy są bowiem szczególnie zainteresowani warunkami zatrudnienia, jakie będą ich dotyczyły po przejęciu przez nowego pracodawcę. Porozumienie w tym zakresie z dotychczasowym pracodawcą nie ma większego sensu, zwłaszcza gdy dochodzi do przejęcia całego zakładu pracy (wszystkich pracowników).

W moim przekonaniu, mimo głosów przeciwnych wyrażanych w literaturze⁵⁵³ o nadużywaniu instytucji pakietów, które w istocie wyłączają niektóre ustawowe uprawnienia pracodawcy (np. prawo rozwiązania stosunku pracy z przyczyn niedotyczących pracowników) i powodują dla przyszłego pracodawcy nadmierne obciążenia ekonomiczne, należy podzielić wyżej prezentowane stanowisko Sądu Najwyższego. Trudno bowiem akceptować sytuacje, w których przyszły pracodawca, zawierając z pracownikami określonej treści porozumienia, gwarantuje im pewne warunki zatrudnienia, które mają ich skłonić do pozostania w przejmowanym zakładzie pracy, a następnie przyjętych na siebie zobowiązań nie realizuje, przy czym pracownicy są pozbawieni możliwości realizacji przyznanych im roszczeń.

Ponadto, odwołując się do argumentów oponentów o braku statusu partnera społecznego w przypadku przyszłego pracodawcy, można przytoczyć stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale siedmiu sędziów z dnia 23 maja 2001 r., III ZP 25/00⁵⁵⁴, w którym podkreślił on, że jedną z cech konstytutywnych porozumienia zbiorowego jest zawarcie go przez partnerów socjalnych, za jakich sąd uznał przyszłego pracodawcę i przedstawicieli załogi. Oparciem ustawowym dla pakietu socjalnego zawartego w trakcie procedur negocjacyjnych związanych z przejściem zakładu pracy jest natomiast art. 26¹ u.z.z.

Prawo unijne nie stoi w sprzeczności z powyższą tezą. Artykuł 7 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE stanowi, że gdy przekazujący i przejmujący przewidują środki w odniesieniu do swoich pracowników, konsultują się w tej sprawie w stosownym czasie z przedstawicielami pracowników w celu osiągnięcia porozumienia. W związku z prawie identycznym brzmieniem art. 26¹ ust. 3 u.z.z.⁵⁵⁵, podobnie jak przy interpretacji art. 7 ust. 2 dyrektywy 2001/23/WE mogą powstać wątpliwości dotyczące tego, czy uczestniczący w przejściu pracodawcy powinni zawrzeć porozumienie każdy ze „swoimi” przedstawicielami czy też wspólnie.

Niezależnie jednak od sposobu interpretacji tego przepisu, zgodnie z art. 8 dyrektywy 2001/23/WE państwa członkowskie mają możliwość stosowania lub wprowadzania przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, które są korzystniejsze dla pracowników, albo do wspierania lub zezwalania na układy zbiorowe lub układy między partnerami społecznymi bardziej korzystne dla pracowników. Dlatego też uznanie dopuszczalności zawierania pakietów gwarancyjnych przez związki zakładowe z przyszłym pracodawcą, na podstawie art. 26¹ ust. 3 u.z.z., nie stoi w sprzeczności z rozwiązaniami przyjętymi w dyrektywie dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa.

W art. 23¹ § 3 k.p. nie określono sankcji za naruszenie postanowień tego przepisu. Dlatego też w razie niewykonania lub niewłaściwego wykonania obowiązku informacyjnego nałożonego na pracodawcę, w celu dochodzenia praw pracowniczych należy posłużyć się odpowiednimi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności odszkodowawczej wynikającymi z prawa cywilnego, a mianowicie art. 471 k.c. w związku z art. 300 k.p. Przy czym to na pracowniku spoczywa ciężar udowodnienia, że na skutek braku stosownej informacji poniósł on szkodę.

Powyższe daje impuls do zastanowienia się, czy taka regulacja gwarantuje pracownikom odpowiednią ochronę ich praw. Rozpatrując tę kwestię, należy mieć na względzie stanowisko Trybunału Sprawiedliwości, który podkreśla, że gdy wybór karalności za naruszenie przepisów unijnych leży w gestii państw członkowskich, muszą one zapewnić, że naruszenia te będą karane zarówno przez rozwiązania proceduralne, jak i materialnoprawne, a ma się to odbywać na analogicznych zasadach, jakie stosuje się w odniesieniu do naruszeń prawa krajowego, które są podobnej natury oraz ważności i które w każdym wypadku czynią karalność skuteczną, proporcjonalną, a także odstraszającą⁵⁵⁶. Trybunał uznał, że przepisy brytyjskie określające odszkodowanie w przypadku naruszenia obowiązków informacyjnych i konsultacyjnych w wysokości odpowiadającej dwutygodniowemu wynagrodzeniu nie były wystarczająco odstraszające. Ponadto należy zwrócić uwagę na pogląd rzecznika generalnego G. Slynna, wyrażony w opinii wydanej do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Wendelboe⁵⁵⁷, który stwierdził, że o skutecznych i odpowiednich sankcjach można mówić, gdy sąd krajowy może uznać za nieważne orzeczenie o rozwiązaniu umowy o pracę.

Powyższe powinno mieć odpowiednie zastosowanie w przypadku regulacji polskiej. Tymczasem w wyroku z dnia 6 maja 2003 r.⁵⁵⁸ Sąd Najwyższy uznał, że brak pisemnego powiadomienia pracowników o podmiotowej zmianie pracodawcy (art. 23¹ § 3 k.p.) nie nosi cech ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracodawcy wobec pracownika w rozumieniu art. 55 § 1¹ k.p., gdyż nie stwarza bezpośredniego zagrożenia kontynuowania stosunku pracy na dotychczasowych warunkach pracy i płacy.

Biorąc pod uwagę treść art. 23¹ k.p. oraz uwzględniając stanowisko Sądu Najwyższego, trudno uznać, by polskie uregulowania w zakresie sankcji z powodu niewypełniania obowiązków informacyjnych pracodawcy względem pracowników wypełniały wymogi unijne⁵⁵⁹.

W przypadku art. 26¹ u.z.z. sankcje z tytułu niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku informacyjnego określa art. 35 ust. 1 pkt 4 u.z.z. Stanowi on, że osoba, która w związku z pełnioną funkcją lub zajmowanym stanowiskiem⁵⁶⁰ nie dopełnia obowiązków określonych w art. 26¹ podlega grzywnie lub karze ograniczenia wolności⁵⁶¹. W związku z tym, że tego typu działanie pracodawcy nosi cechy przestępstwa zastosowanie będą miały przepisy kodeksu karnego. Takie uregulowanie odpowiedzialności za niedopełnienie obowiązków pracodawcy względem związków zawodowych jest rozwiązaniem o wiele bardziej satysfakcjonującym niż rozwiązania przyjęte względem pracodawcy naruszającego swe obowiązki wobec pracowników. Z całą pewnością można uznać, że zagrożenie zastosowania sankcji karnych stanowi element odstraszający.

Odnosząc polską regulację do rozwiązań unijnych, należy stwierdzić, że została ona ukształtowana w podobny sposób. Zgodnie z art. 7 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE nowy i dotychczasowy pracodawca zobowiązani są do poinformowania przedstawicieli pracowników, których dotyczy przejęcie, o terminie lub proponowanym terminie przejścia, powodach przejścia, o prawnych, ekonomicznych i socjalnych skutkach przejścia dla pracowników oraz wszystkich środkach przewidzianych w odniesieniu do pracowników.

Przepis ten przewiduje, że dotychczasowy pracodawca musi przekazać informacje przedstawicielom pracowników we właściwym czasie, przed dokonaniem przejścia. Przyszły pracodawca ma przekazać te informacje we właściwym czasie, ale w każdym przypadku, zanim jego pracownicy bezpośrednio odczują skutki zmiany pracodawcy w warunkach pracy i zatrudnienia.

Porównując regulacje unijne z art. 23¹ k.p. i art. 26¹ u.z.z., należy stwierdzić, że przepisy polskie, inaczej niż unijne, ustalają sztywne ramy czasowe, w jakich powinno nastąpić przekazanie informacji. Jednak wypełnienie w pełnym zakresie obowiązku informacyjnego w terminie co najmniej 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy lub jego części jest możliwe jedynie przez dotychczasowego pracodawcę, ponieważ tylko on jest w stanie określić na tym etapie, jakie kroki podejmie w odniesieniu do swoich pracowników. Niemniej nie zna on zamierzeń podmiotu, który przejmie zakład pracy. Ten zaś, mimo że może w określonym momencie dysponować pewnymi informacjami, nie jest uprawniony do przekazania ich przejmowanym pracownikom, obowiązek ten ma bowiem zrealizować tylko względem zatrudnionych u niego pracowników. Dlatego w stosunku do nowego pracodawcy bardziej właściwe byłoby zastosowanie rozwiązań zbliżonych do przyjętych w art. 7 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE i zobowiązanie go do informowania pracowników na 30 dni przed faktycznymi zmianami w sferze warunków zatrudnienia.

Porównując obie regulacje, można ponadto zauważyć, że dyrektywa kładzie nacisk na informowanie przedstawicieli pracowników, a w przypadku, gdy z przyczyn nieleżących po stronie pracowników brak przedstawicieli pracowników w danym przedsiębiorstwie – informowanie indywidualne pracowników. Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że w polskich rozwiązaniach przyjęto taką samą zasadę. Jednak wobec słabości ruchu związkowego w Polsce okazuje się, że w praktyce regułą jest indywidualne informowanie pracowników, udzielanie zaś informacji związkom zawodowym jedynie je uzupełnia. Powyższe powoduje brak możliwości uczestniczenia pracowników w negocjacjach, w przypadku gdy pracodawca przewiduje podjęcie określonych działań w sferze warunków zatrudnienia, co skutkuje koniecznością indywidualnego dochodzenia wobec pracodawcy swoich praw na drodze sądowej. W przypadku gdy u danego pracodawcy nie działają organizacje związkowe, rozwiązaniem mogłoby być wprowadzenie obowiązku wyłonienia pozazwiązkowej reprezentacji pracowniczej, która w sytuacji przejścia zakładu pracy byłaby uprawniona do podjęcia negocjacji z pracodawcą⁵⁶².

6.8. Rozwiązanie stosunku pracy

Do czasu wejścia w życie 1 stycznia 2004 r. nowelizacji kodeksu pracy art. 23¹ § 4 k.p. przewidywał możliwość rozwiązania stosunku pracy przez pracownika bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, w terminie miesiąca od zawiadomienia o przejściu zakładu pracy. Przy czym w zależności od tego, czy nowy pracodawca wstąpił już w prawa i obowiązki dotychczasowego, czy też nie, adresatem złożonego oświadczenia woli o chęci rozwiązania stosunku pracy był jeden bądź drugi z nich.

Obecny art. 23¹ § 4 k.p. nie uzależnia już terminu rozwiązania przez pracownika umowy o pracę od przekazania mu przez pracodawcę stosownych informacji o mającym nastąpić przejściu zakładu pracy. Pracownik może rozwiązać stosunek pracy bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, w terminie dwóch miesięcy od przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje dla pracownika skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem. Dwumiesięczny termin, który wyznaczono pracownikowi na rozwiązanie stosunku pracy, jest terminem zawitym, przez co nie podlega przywróceniu i biegnie on od dnia, w którym nastąpiło przejście zakładu pracy lub jego części⁵⁶³. Oznacza to, że oświadczenie woli złożone z przekroczeniem wyznaczonego terminu nie osiągnie swojego celu. Nie przeszkadza to jednak uznaniu go za „zwykłe” wypowiedzenie umowy o pracę.

Ze względu na treść art. 23¹ § 4 zdanie drugie k.p., stanowiącego, że rozwiązanie stosunku w tym trybie powoduje dla pracownika skutki, jakie wiążą się z rozwiązaniem stosunku pracy za wypowiedzeniem, w literaturze i piśmiennictwie była dyskutowana kwestia, czy w przypadku rozwiązania przez pracownika umowy o pracę za siedmiodniowym uprzedzeniem istnieje możliwość stosowania przepisów ustawy o zwolnieniach grupowych, a w szczególności jej art. 8, dającego pracownikowi, który jest objęty zwolnieniem grupowym, możliwość uzyskania odprawy pieniężnej. Taka możliwość mogłaby wynikać ze sformułowania zawartego w art. 10 ust. 1 u.z.g., który stanowi, że art. 8 stosuje się odpowiednio w razie konieczności rozwiązania przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 20 pracowników stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, jeżeli przyczyny te stanowią wyłączny powód uzasadniający rozwiązanie stosunku pracy.

Zdaniem M. Gersdorf⁵⁶⁴ w art. 23¹ § 4 k.p. nie chodzi o skutki przewidziane w ustawie o zwolnieniach grupowych. Gdyby bowiem tak miało być, ustawodawca wyraźnie musiałby wskazać, że chodzi tu o skutki, jakie prawo łączy z rozwiązaniem stosunku pracy z przyczyn niedotyczących pracowników. Poza tym w ocenie autorki należy pamiętać, że w omawianym przepisie mamy do czynienia z fikcją prawną, która powinna być interpretowana ściśle. Podobnego zdania jest T. Zieliński⁵⁶⁵, który twierdzi, że ustawa ta normuje w sposób szczególny inne sytuacje, niż art. 23¹ k.p.

Tak kategorycznego stanowiska nie zajął jednak Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2 lutego 2001 r., I PKN 228/00⁵⁶⁶, uznał, że art. 23¹ § 4 k.p. in fine stwarza fikcję prawną, według której ten sposób rozwiązania umowy o pracę dla oceny jego skutków należy traktować jak wypowiedzenie pracodawcy. Nie zawiera on więc żadnych ograniczeń w zakresie rodzaju tych skutków, a w szczególności nie wynika z niego, aby w ocenie tych skutków w płaszczyźnie stosowania ustawy o zwolnieniach grupowych taki sposób rozwiązania umowy o pracę traktować inaczej niż rozwiązanie umowy przez pracodawcę w drodze wypowiedzenia. Ponieważ rozwiązanie umowy o pracę w ten sposób jest jedną z przesłanek stosowania ustawy, to ocena przysługiwania odprawy pieniężnej powinna być uzależniona od spełnienia pozostałych przesłanek z art. 1 i 10 u.z.g. Zdaniem Sądu Najwyższego sytuacja prawna jest podobna jak przy wypowiedzeniu zmieniającym. W tym przypadku pracodawca również nie zmierza do rozwiązania umowy o pracę, a skutek taki może nastąpić tylko przy złożeniu przez pracownika oświadczenia o odmowie przyjęcia zaoferowanych warunków pracy lub płacy. W podsumowaniu Sąd Najwyższy stwierdził, że rozwiązanie umowy o pracę przez pracownika na podstawie art. 23¹ § 4 k.p. nie wyklucza możliwości zastosowania ustawy o zwolnieniach grupowych, jeżeli spełnione są pozostałe jej przesłanki, a więc w szczególności, gdy wyłączną przyczyną złożenia przez pracownika oświadczenia woli były zmiany określone w art. 1 u.z.g., a równocześnie następowało zmniejszenie zatrudnienia, które motywowało pracownika do złożenia oświadczenia woli.

Podobne stanowisko zajął Z. Hajn⁵⁶⁷, który stwierdził, że art. 23¹ § 4 k.p. nie daje automatycznie prawa do odprawy i innych świadczeń przewidzianych ustawą o zwolnieniach grupowych. Przysługują one wtedy, gdy przyczyny istniejące po stronie pracodawcy stanowią wyłączny i rzeczywisty powód uzasadniający rozwiązanie umowy o pracę.

Niestety przyjęcie takiego założenia pociąga za sobą trudność ustalenia kryteriów, które pozwalałyby na uznanie, że w konkretnej sprawie będzie miała zastosowanie ustawa o zwolnieniach grupowych. Sąd Najwyższy wskazał na potrzebę ustalenia, że wyłączną przyczyną złożenia przez pracownika oświadczenia woli były zmiany określone w art. 1 u.z.g., a równocześnie następowało zmniejszenie zatrudnienia, które motywowało pracownika do złożenia oświadczenia woli. Tymczasem, o ile wskazanie zmian w ilości zatrudnienia w zasadzie nie będzie powodowało trudności, o tyle ustalenie, że wyłączną przyczyną, która skłoniła pracownika do złożenia wypowiedzenia były zmiany wynikające z art. 1, może stwarzać poważne problemy. W związku z tym przy rozpoznawaniu konkretnego przypadku zachodzi niebezpieczeństwo różnej jego oceny, co w konsekwencji może doprowadzić do tego, że takie same lub podobne zdarzenia będą mogły wywoływać odmienne skutki prawne.

Z uwagi na wyżej wskazane wątpliwości bardziej klarowne jest stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 18 czerwca 2009 r., III PZP 1/09⁵⁶⁸, że rozwiązanie stosunku pracy w trybie art. 23¹ § 4 k.p. nie uprawnia do nabycia odprawy pieniężnej, o której mowa w art. 8 u.z.g., chyba że przyczyną rozwiązania stosunku pracy była poważna zmiana warunków pracy na niekorzyść pracownika. W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy wskazał, że „w ujęciu ogólnej zasady [...] nie ma podstawy uprawniającej pracownika rozwiązującego stosunek pracy w związku z przejściem zakładu pracy na innego pracodawcę do odprawy przewidzianej w razie rozwiązania stosunku pracy spowodowanego przyczynami, które leżą po stronie pracodawcy. Jednakże zasada ta nie jest odpowiednia do tych sytuacji, jak wydaje się wyjątkowych, w których przejęcie zakładu pracy pociąga za sobą poważne zmiany na niekorzyść pracownika. W takich sytuacjach pracownik wprawdzie inicjuje rozwiązanie stosunku pracy, lecz korzystając z zapewnionej mu w art. 23¹ § 4 k.p. możliwości rozwiązania stosunku pracy, czyni to z przyczyn, które leżą po stronie pracodawcy. W takim sensie uprawnienie do odprawy pozostaje w związku z kodeksową instytucją przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, które nie powinno powodować istotnego pogorszenia warunków pracy”.

W literaturze, odnosząc się do treści art. 23¹ § 4 k.p. w wersji obowiązującej przed zmianą dokonaną w 2004 r., podnoszono, że narusza on proporcje między interesami stron stosunku pracy, co wynika z nadmiernie krótkiego okresu uprzedzenia (siedem dni), a ponadto wykracza poza podstawowy cel regulacji przejścia zakładu pracy, którym jest ochrona pracowników przed skutkami przejęcia. Ochrona taka bowiem nie jest potrzebna osobom, które z własnej woli rozwiązują umowę o pracę. W tej sytuacji ich interesy chroni dostatecznie prawo wypowiedzenia umowy o pracę, które nie pociąga obecnie dla pracownika żadnych ujemnych konsekwencji⁵⁶⁹.

Argumentacja powyższa zachowała swoją aktualność. Należy przychylić się do poglądu, zgodnie z którym siedmiodniowy termin, jaki wyznaczono pracownikowi na uprzedzenie pracodawcy o zamierzonym wypowiedzeniu umowy o pracę, jest dla tego ostatniego zbyt krótki, chociażby na znalezienie nowego pracownika na zwalniane miejsce. Jest to sytuacja szczególnie niekorzystna dla pracodawcy, dezorganizująca sytuację w przejmowanym zakładzie pracy, szczególnie gdy wypowiedzenie składa większa liczba pracowników.

Prawo polskie nie obciąża pracodawcy odpowiedzialnością za rozwiązanie umowy o pracę niezależnie od upływu czasu od chwili przejścia, jak czyni to dyrektywa 2001/23/WE w art. 4 ust. 2. W przypadku dyrektywy warunkiem obarczenia pracodawcy taką odpowiedzialnością jest okoliczność, że przejście powoduje poważne zmiany warunków pracy ze szkodą dla pracownika. Możliwość złożenia przez pracownika wypowiedzenia z takim skutkiem, jaki przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem, została ograniczona w prawie polskim do dwóch miesięcy. Moim zdaniem przepis ten, wyznaczając pracownikowi niezadowolonemu z warunków pracy u nowego pracodawcy dwumiesięczny termin na podjęcie decyzji o kontynuowaniu zatrudnienia, pozostaje w sprzeczności z postanowieniami dyrektywy. Okres ten często może być zbyt krótki dla pełnej oceny, czy i jaki wpływ miała zmiana pracodawcy na warunki zatrudnienia pracownika. Gdyby prawo polskie, bez względu na upływ czasu, gwarantowało odpowiedzialność pracodawcy za rozwiązanie umowy o pracę przez pracownika, będące następstwem niekorzystnego wpływu przejścia na jego warunki pracy, pracownik mógłby w pełnym zakresie skorzystać z uprawnień, jakie przysługują w sytuacji złożenia wypowiedzenia przez pracodawcę. Pracownicy składający wypowiedzenie bądź odchodzący z pracy za porozumieniem stron są pozbawieni między innymi możliwości skorzystania z prawa do zasiłku dla bezrobotnych przysługującego na mocy ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy⁵⁷⁰.

6.9. Status reprezentacji pracowniczej po przejściu zakładu pracy

Prawo polskie nie reguluje pozycji przedstawicielstwa pracowniczego w przejmowanym zakładzie pracy i tym różni się od dyrektywy 2001/23/WE, która w art. 6 stanowi, że w przypadku, gdy przedsiębiorstwo lub jego część zachowuje swoją samodzielność, status i funkcja przedstawicieli lub przedstawicielstwa pracowników, których dotyczy przejęcie, zostają zachowane na takich samych zasadach i warunkach, jakie istniały przed przejęciem. Zachowanie dotychczasowego statusu reprezentacji pracowniczej nie jest wymagane, jeżeli w ramach ustaw, rozporządzeń czy przepisów administracyjnych lub praktyki w państwach członkowskich lub przez układ z przedstawicielami pracowników, spełnione są warunki konieczne do ponownego wyboru przedstawicieli lub ponownego utworzenia przedstawicielstwa pracowników.

Jeżeli przedsiębiorstwo nie zachowa swojej niezależności, państwo członkowskie jest zobowiązane do podjęcia niezbędnych środków w celu zapewnienia, że przekazywani pracownicy, którzy byli reprezentowani przed przejściem, będą nadal właściwie reprezentowani. Dyrektywa daje gwarancję odpowiedniej reprezentacji przez okres niezbędny do ponownego utworzenia i ponownych wyborów przedstawicielstwa pracowników, zgodnie z krajowym ustawodawstwem lub praktyką.

Dyrektywa nie definiuje pojęcia „przedstawiciele pracowników”, odsyłając w tej materii do ustawodawstwa i praktyki państw członkowskich. Będą to członkowie zarządów organizacji związkowych, rad pracowniczych w zakładach pracy. Przechodząc do rozważań nad prawem polskim, należy stwierdzić, że w Polsce organizacjami, które w przeważającej mierze reprezentują pracowników w przedsiębiorstwie, są związki zawodowe. Pozazwiązkowe formy przedstawicielstwa pracowniczego posiadają charakter marginalny i występują jedynie w przedsiębiorstwach państwowych i spółkach powstałych z ich przekształcenia.

Zgodnie z art. 26 u.z.z. do zakresu działania zakładowej organizacji związkowej należy w szczególności:

1) zajmowanie stanowiska w indywidualnych sprawach pracowniczych w zakresie unormowanym w przepisach prawa pracy,

2) zajmowanie stanowiska wobec pracodawcy i organu samorządu załogi w sprawach dotyczących zbiorowych interesów i praw pracowników,

3) sprawowanie kontroli nad przestrzeganiem w zakładzie pracy przepisów prawa pracy, a w szczególności przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy,

4) kierowanie działalnością społecznej inspekcji pracy i współdziałanie z państwową inspekcją pracy,

5) zajmowanie się warunkami życia emerytów i rencistów.

To właśnie te szczególne uprawnienia związku zawodowego związane z ochroną interesów i praw pracowniczych, a także treść art. 26¹ u.z.z., który wprowadza obowiązek informowania i konsultacji ze związkami zawodowymi w razie przejścia zakładu pracy, motywują do traktowania tej organizacji jako przedstawicielstwa pracowniczego wskazanego w treści art. 2 ust. 1 lit. c dyrektywy 2001/23/WE.

Z podanych wyżej względów rozważania dotyczące statusu reprezentacji pracowniczej zostaną ograniczone jedynie do omówienia sytuacji związku zawodowego po przejściu zakładu pracy.

Prawo polskie nie reguluje statusu związku zawodowego po przejściu zakładu pracy. Niewiele także wyjaśnia w tym względzie art. 17 ust. 1 pkt 2 u.z.z., który mówi o skreśleniu związku zawodowego z rejestru, gdy zakład pracy, w którym dotychczas działał związek zawodowy, został wykreślony z właściwego rejestru z powodu likwidacji lub upadłości tego zakładu albo jego przekształcenia organizacyjno-prawnego, uniemożliwiającego kontynuowanie działalności tego związku. Jak trafnie wskazuje Z. Hajn⁵⁷¹, nie jest jasne, jakich sytuacji dotyczy ten przepis, tym bardziej że najważniejsza przyczyna niemożliwości dalszego działania, tj. spadek liczby członków poniżej 10, została uregulowana odrębnie w art. 17 ust. 1 pkt 3 u.z.z.

Moim zdaniem należy wykluczyć interpretację, zgodnie z którą przekształcenie czy likwidacja przedsiębiorstwa będące wynikiem przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę jest zdarzeniem uniemożliwiającym działanie związku zawodowego, skutkującą jego wykreśleniem z rejestru. Przepis art. 17 ust. 1 pkt 2 u.z.z. należy odnosić raczej do sytuacji, gdy dochodzi do całkowitego zaprzestania działalności zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku dalszego funkcjonowania zakładu pracy w podanym wyżej znaczeniu, przy zmianie po stronie pracodawcy w znaczeniu podmiotowym status związku zawodowego pozostaje niezmieniony.

Na potwierdzenie tej tezy można przytoczyć orzeczenie Sądu Najwyższego, które co prawda dotyczy stanu prawnego powstałego na mocy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 8 października 1982 r. o związkach zawodowych⁵⁷², lecz nadal zachowało swoją aktualność.

W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 30 maja 1989 r., III PZP 12/89⁵⁷³, Sąd Najwyższy stwierdził, że sąd nie jest uprawniony do wykreślenia związku zawodowego z rejestru z tej przyczyny, że zakład pracy, przy którym związek ten został utworzony, utracił przymiot zakładu pracy (w znaczeniu podmiotowym – przyp. autora), a uprawniony organ związku nie podjął uchwały o jego rozwiązaniu. Oznacza to, że nawet mimo likwidacji zakładu pracy, działająca tam organizacja związkowa nie traci osobowości prawnej, a więc także możliwości dalszego działania.

Sytuacja komplikuje się wówczas, gdy przejmowany zakład po przejściu będzie stanowić część większej struktury. Może się tak stać na skutek różnorodnych zdarzeń, między innymi połączenia się dwóch zakładów pracy lub przejęcia jednego zakładu pracy przez drugi. Następstwem tego może być funkcjonowanie w jednym zakładzie dwóch zakładowych organizacji związkowych tego samego związku zawodowego.

Problem ten próbował rozwikłać Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 24 kwietnia 1996 r., I PZP 38/95⁵⁷⁴, dochodząc do wniosku, że związek zawodowy działający w zakładzie pracy nie ma obowiązku zmiany swojej struktury organizacyjnej w przypadku przekształceń zakładu pracy, jednak zakładową organizacją związkową w rozumieniu prawa jest tylko jednostka organizacyjna, która jako jedyna organizacja danego związku zakresem działania obejmuje cały zakład. U podstaw takiego stwierdzenia legła argumentacja, zgodnie z którą nie jest możliwe traktowanie jako organizacji zakładowych kilku organizacji związkowych jednego związku zawodowego, choćby były one nazywane „organizacjami zakładowymi”. Zdaniem Sądu Najwyższego decydujące jest „kryterium materialne, a nie formalne nazwanie czy wewnętrzne zarejestrowanie danej jednostki organizacyjnej jako struktury zakładowej. [...] Brak jest normy prawnej nakazującej związkowi zawodowemu dostosowanie własnej struktury do organizacji zakładu pracy, a w szczególności normy nakazującej przymusowe zlikwidowanie jednej ze struktur związkowych, uważanych za zakładowe. [...] Jedyną sankcją istnienia kilku ogniw traktowanych przez związek zawodowy za zakładowe organizacje związkowe jest to, że żadna z takich organizacji nie może być w rzeczywistości za taką uznawana, w rozumieniu stosownych przepisów prawa pracy. Inaczej mówiąc, istnienie kilku ogniw tego samego związku zawodowego w jednym zakładzie pracy, traktowanych przez ten związek jako struktury zakładowe, oznacza, że w istocie w tym zakładzie nie istnieje żadna zakładowa organizacja związkowa. Uznanie, że w jednym zakładzie pracy może działać wiele zakładowych organizacji związkowych tego samego związku zawodowego powodowałoby niemożliwe do zaakceptowania skutki. Na przykład szczególnie chronieni byliby członkowie zarządów i komisji rewizyjnych wszystkich tak funkcjonujących struktur, pracodawca nie wiedziałby, z którą strukturą konsultować czy uzgadniać określone sprawy oraz z którą zawrzeć zakładowy układ zbiorowy pracy”.

Stanowisko Sądu Najwyższego spotkało się z krytyką ze strony Z. Hajna⁵⁷⁵, który wskazał, że konsekwentne stosowanie uchwały prowadzi do wniosku, iż z dniem przekształcenia zakładu pracy ogniwo zakładowe związku, które od tej chwili nie obejmuje całego zakładu, traci automatycznie i ex lege swój dotychczasowy status. Łączy się to z niemożliwością reprezentowania pracowników w sprawach indywidualnych i zbiorowych, utratą przez działaczy uprawnień przewidzianych w ustawie o związkach zawodowych oraz pozbawieniem lokalu.

W swojej argumentacji Sąd Najwyższy zmierzał do wykluczenia sytuacji, gdy po przejściu zakładu pracy u tego samego pracodawcy będą działały ogniwa tego samego związku zawodowego obejmujące tę samą grupę osób. Niemniej jednak po części należy podzielić głosy krytyczne. Uznanie bowiem, że z momentem przejścia zakładu pracy organizacja związkowa, która od tej pory nie obejmuje swoim zasięgiem całego zakładu traci swój byt, może powodować pokrzywdzenie pracowników, którzy od tej chwili nie mogą być należycie reprezentowani. Z tego też względu byłoby wskazane wprowadzenie pewnego okresu przejściowego pozwalającego organizacji związkowej na dostosowanie się do sytuacji powstałej po przejściu zakładu pracy, co zapewniłoby przejmowanym pracownikom korzystanie z pełnej ochrony ze strony związków. Po upływie wyznaczonego terminu organizacja straciłaby swój zakładowy charakter, wchodząc w skład większej struktury związkowej uznawanej odtąd za zakładową organizację związkową.

Rozważenia wymaga również kwestia statusu związku zawodowego w razie przejścia części zakładu pracy. Uważam, że w takiej sytuacji możliwość dalszego funkcjonowania związku zawodowego jest uzależniona od tego, czy mimo przejścia jego części zakład pracy nadal zachowa swój byt prawny, czy też będą to takie zmiany, które uniemożliwią jego działanie. W drugim z omawianych przypadków byt organizacji związkowej jest niemożliwy z powodu zaprzestania dalszego funkcjonowania dotychczasowego zakładu pracy. Może to powodować skutek w postaci pozbawienia pracowników należytej reprezentacji. Nie stanie się tak, jeżeli zostaną oni objęci ochroną ze strony działających u nowego pracodawcy organizacji. Zatem w sytuacji, gdy u przejmującego nie będzie działał związek zawodowy, pracownicy nie będą mogli korzystać z jego opieki.

Przypadek pierwszy, czyli zachowanie bytu prawnego przez zakład pracy mimo przejścia części zakładu pracy, nie uniemożliwia dalszego funkcjonowania związku zawodowego. Pozostaje jednak pytanie, czy będzie on działał w przenoszonej części, czy też w części, która pozostała u dotychczasowego pracodawcy. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie jest uzależniona od stwierdzenia, który z tych podmiotów może być utożsamiany z dotychczasowym zakładem pracy, co często jest uzależnione od ilości pracowników czy składników majątkowych, które uległy przejęciu. Związek zawodowy będzie mógł nadal działać w tej części zakładu, którą można będzie uznać za dotychczasową placówkę zatrudnienia.

Zgodność tak przyjętej interpretacji nie budzi większych zastrzeżeń w kontekście prawa unijnego. Jedyny przypadek – gdy u nowego pracodawcy nie działa organizacja związkowa, której członkami mogli by się stać pracownicy po przejściu części zakładu pracy – nie może, moim zdaniem, być argumentem za uznaniem, że powoduje on sprzeczność z postanowieniami dyrektywy. Sytuacja taka jest raczej wynikiem słabego uzwiązkowienia zakładów pracy niż zamierzeniem ustawodawczym. Brak natomiast podstaw do formułowania ogólnych wniosków w odniesieniu do zakładowych organizacji związkowych funkcjonujących jako ogniwa większych struktur, albowiem o ich tworzeniu, funkcjonowaniu i znoszeniu decyduje statut i tylko on decyduje o statusie danej organizacji po przejściu.

Kolejnym warunkiem stawianym przez dyrektywę 2001/23/WE w art. 6 ust. 2 jest, aby w przypadku upływu mandatu przedstawicieli pracowników na skutek przejścia, podlegali oni dalszej ochronie przewidzianej przez ustawy, rozporządzenia i przepisy administracyjne lub praktykę państw członkowskich.

Prawo polskie nie zawiera wyraźnej regulacji w tym względzie, aczkolwiek w orzecznictwie i literaturze przyjmuje się kontynuację ochrony przedstawicieli pracowników po przejściu zakładu pracy.

W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 października 1992 r., I PZP 52/92⁵⁷⁶, Sąd Najwyższy przyjął, że regulacje przyjęte w art. 23¹ k.p. nie pociągają za sobą wyłączenia stosowania do danego pracownika art. 32 ust. 1 i 2 u.z.z.⁵⁷⁷ Zdaniem Sądu Najwyższego uprawnienie do wzmożonej ochrony trwałości stosunku pracy członków zarządu lub komisji rewizyjnej⁵⁷⁸ zakładowej organizacji związkowej stanowi z mocy ustawy element trwałości danego stosunku pracy. Skoro w razie połączenia, przejęcia lub podziału zakładu pracy nowy zakład pracy staje się stroną powstałego w wyniku zmian organizacyjnych stosunku pracy, to zakres zmian w tym stosunku został ograniczony do elementów podmiotowych, nie naruszając elementów treści. Regulację art. 23¹ k.p. można i należy potraktować jako swoiste uzupełnienie unormowań przewidzianych w art. 32 u.z.z. W przepisie tym ustawodawca stanowi, że mimo, iż dochodzi do połączenia, przejęcia lub podziału zakładu pracy, to prawa i obowiązki pracownika zasadniczo nie ulegają zmianie i wobec tego w tym zakresie nie ulega modyfikacji także jego stosunek pracy; jest to ten sam stosunek pracy, mimo że dochodzi do zmian po stronie pracodawcy. Skoro tak, to wobec tego, że przyjmuje się, iż wzmożona ochrona trwałości stosunku pracy stanowi element jego treści, musimy tym samym uznać, że jej zakres nie może ulec zmianie, a w szczególności uszczupleniu⁵⁷⁹.

Podobne stanowisko zaprezentowała U. Jackowiak⁵⁸⁰, twierdząc, że w przypadku połączenia, przejęcia lub podziału zakładów pracy uprawnienia określone w art. 32 ust. 1 u.z.z. zachowują swój byt i odpowiadające im obowiązki obciążają nowy zakład pracy, w którym pracownik nie pełnił funkcji związkowej.

Podsumowując, należy podkreślić, że prawo polskie, inaczej niż dyrektywa 2001/23/WE, nie reguluje pozycji przedstawicielstwa pracowniczego w przejmowanym zakładzie pracy. Artykuł 17 ust. 1 pkt 2 u.z.z. stanowi o skreśleniu związku zawodowego z rejestru, gdy zakład pracy, w którym dotychczas działał związek zawodowy, został wykreślony z właściwego rejestru z powodu likwidacji lub upadłości tego zakładu albo jego przekształcenia organizacyjno-prawnego, uniemożliwiającego kontynuowanie działalności tego związku. Przepis ten należy odnosić do sytuacji, gdy dochodzi do całkowitego zaprzestania działalności zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku dalszego funkcjonowania zakładu pracy w podanym wyżej znaczeniu, przy zmianie po stronie pracodawcy w znaczeniu podmiotowym status związku zawodowego pozostaje niezmieniony.

W przypadku gdy przejmowany zakład po przejściu będzie stanowić część większej struktury, może zaistnieć sytuacja, gdy w jednym przedsiębiorstwie będą funkcjonowały dwie zakładowe organizacje związkowe tego samego związku zawodowego. Uznanie utraty bytu prawnego organizacji związkowej, która nie obejmuje swoim zasięgiem całego zakładu, mogłoby powodować pokrzywdzenie pracowników. Z tego też względu wskazane byłoby wprowadzenie pewnego okresu przejściowego, pozwalającego organizacji związkowej na dostosowanie się do sytuacji powstałej po przejściu zakładu pracy, co zapewniłoby przejmowanym pracownikom korzystanie z pełnej ochrony ze strony związków.

W sytuacji przejścia części zakładu pracy możliwość dalszego funkcjonowania związku zawodowego jest uzależniona od tego, czy mimo przejścia jego części zakład pracy nadal zachowa swój byt prawny, czy też będą to zmiany uniemożliwiające jego działanie. Taka interpretacja nie budzi większych zastrzeżeń w kontekście prawa unijnego.

Mimo że prawo polskie nie zawiera wyraźnej regulacji w kwestii dalszego kontynuowania ochrony przyznanej przedstawicielom pracowników w przejmowanym zakładzie pracy, możliwość taką dopuszcza zarówno orzecznictwo, jak i literatura.

Zakończenie

W niniejszej pracy dokonano omówienia przepisów jednej z trzech dyrektyw unijnych dotyczących restrukturyzacji przedsiębiorstw, regulującej ochronę praw pracowniczych w przypadku przejścia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu. Wnikliwa analiza kwestii związanych z zakresem podmiotowym i przedmiotowym dyrektywy 2001/23/WE, w tym w szczególności zagadnień dotyczących warunków przejścia przedsiębiorstwa oraz zakresu praw pracowniczych podlegających ochronie, wykazała złożoność tej problematyki. Pojawiające się problemy wymagały sięgnięcia nie tylko do treści samej dyrektywy, ale również dokonania wykładni jej przepisów na podstawie poglądów doktryny oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.

Jednym z podstawowych zagadnień wymagających rozważenia było określenie przesłanek decydujących o nastąpieniu przejścia przedsiębiorstwa. Jednym z koniecznych elementów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie, czy nastąpiło przejście, jest zachowanie tożsamości przedsiębiorstwa. Przy ustalaniu, czy doszło do spełnienia tej przesłanki, trzeba uwzględnić wiele kryteriów wypracowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Szczególne znaczenie ma w tej kwestii wyrok w sprawie Spijkers, w którym Trybunał sformułował katalog przesłanek, jakie należy mieć na uwadze, oceniając, czy doszło do przejścia przedsiębiorstwa. Trybunał uznał, że aby ustalić ten fakt, należy ocenić wszystkie okoliczności charakterystyczne dla tego rodzaju transakcji. Decydujące znaczenie ma fakt, czy nabywca kontynuuje lub podejmuje na nowo działalność tego samego lub podobnego rodzaju. Oceniając każdy przypadek, trzeba wziąć pod uwagę typ przedsiębiorstwa, to czy zostały zbyte składniki materialne, takie jak budynki i ruchomości, wartość elementów niematerialnych w chwili przejścia, przejęcie przez nowego pracodawcę większości pracowników, a także ewentualne przejęcie klientów przedsiębiorstwa oraz stopień podobieństwa między działalnością prowadzoną przed i po przejściu przedsiębiorstwa i ewentualną przerwę w działalności przedsiębiorstwa. Są to elementy, które muszą być ocenione całościowo w kontekście konkretnej sprawy i żaden z nich nie może być samodzielnie podstawą rozstrzygnięcia. Sam fakt, że przejęcie nie obejmuje majątkowych składników zakładu, nie wyklucza uznania, iż nastąpiło przejście części zakładu pracy.

W orzecznictwie Trybunału pojawił się problem związany z koniecznością ustalenia, czy dojdzie do przejścia przedsiębiorstwa w przypadku przejęcia wyłącznie prowadzonej przez nie działalności. Zatem istniała konieczność odpowiedzi na pytanie, czy przy braku jednoczesnego przejęcia innych elementów przedsiębiorstwa, będzie można mówić o zachowaniu przez nie tożsamości. Analiza orzecznictwa pozwala na udzielenie odpowiedzi twierdzącej. Waga bowiem poszczególnych kryteriów różni się w zależności od rodzaju prowadzonej działalności. Odmiennie będzie więc oceniana sytuacja, w której funkcjonowanie przedsiębiorstwa jest oparte na określonych środkach materialnych w postaci pomieszczeń czy urządzeń, od tej, w której opiera się w zasadniczej części na wykwalifikowanej sile roboczej. Przy ocenie, czy mamy do czynienia z przejściem przedsiębiorstwa w przypadku przejęcia określonych działań, to właśnie te przesłanki powinny być w szczególności brane pod uwagę.

Niezwykle ważną kwestią było ustalenie podstaw prawnych przejścia przedsiębiorstwa. Było to zagadnienie o tyle istotne, że wykazanie, iż przedsiębiorstwo to lub jego część zostało przejęte w wyniku „prawnego przejęcia” (legal transfer), czyli zostało oparte na określonej, zgodnej z prawem podstawie, jest koniecznym warunkiem stwierdzenia, że nastąpiło przejście przedsiębiorstwa lub jego części w granicach omawianej dyrektywy. Powyższe wynika z treści art. 1 ust. 1 lit. a dyrektywy 2001/23/WE, który stanowi, że przepisy dyrektywy mają zastosowanie do każdego przejścia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa, zakładu na innego pracodawcę w rezultacie prawnego przejęcia lub połączenia. Brak precyzyjnego określenia, co należy rozumieć przez „prawne przejęcie”. W sprawie Abels Trybunał podkreślił, że w poszczególnych państwach członkowskich analizowane pojęcie może być różnie rozumiane. Przykładowo określenia niemieckie, włoskie, francuskie (vertragliche Übertragung, cessione contrattuale, cession conventionnelle) sugerują, że dotyczy ono przypadków przejścia dokonanego na podstawie umowy, ale już wersja angielska (legal transfer) czy duńska (overdragelse) stanowią podstawę do rozszerzenia tego pojęcia na inne sytuacje, np. orzeczenia sądowego. W świetle powyższych różnic zakres analizowanego pojęcia, w ocenie Trybunału, nie może zostać określony jedynie na podstawie wykładni językowej. Jego znaczenie musi być określone w świetle struktury, celu dyrektywy oraz jej miejsca w systemie prawa unijnego w stosunku do przepisów dotyczących niewypłacalności.

Z przeprowadzonej analizy wynika, że dla oceny sytuacji pracowników nie jest ważny tytuł własności przedsiębiorstwa, lecz jedynie faktyczna zmiana po stronie pracodawcy, który przejmuje od swojego poprzednika prawa i obowiązki w stosunku do zatrudnionych u niego pracowników.

Pojęcie „prawnego przejęcia” było przez lata rozwijane przez Trybunał Sprawiedliwości. W większości swoich orzeczeń Trybunał opowiadał się za potrzebą istnienia elementu kontraktualnego, w obrębie którego pozostawał jednak liberalny, z czasem poszerzając krąg przypadków, w których możliwe byłoby przyjęcie, że nastąpiło prawne przejęcie. Dokonane badania, których podstawą było orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, pozwalają na stwierdzenie, że pojęcie to obejmuje tego typu porozumienia między pracodawcami, jak umowa najmu, dzierżawy, leasingu, kupna-sprzedaży, jak też decyzję administracyjną, orzeczenie sądowe czy akt prawny. W pracy podkreślono jednak, że wiele aspektów tego zagadnienia nie było podnoszonych przed Trybunałem, między innymi kwestia możliwości przejścia przedsiębiorstwa na skutek śmierci pracodawcy.

Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE dotyczy nie tylko przejścia przedsiębiorstwa lub jego części w drodze prawnego przejęcia (legal transfer), zakłada on również, że do przejścia może dojść w drodze łączenia się (merger), którego definicję zawiera dyrektywa 2011/35/UE dotyczącą łączenia się spółek akcyjnych. Problematycznym zagadnieniem była kwestia, czy pojęcie łączenia się, jako niezdefiniowane w dyrektywie dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa, można rozciągnąć na wszystkie procedury związane z koncentracją przedsiębiorstw, biorąc pod uwagę okoliczność, że zarówno łączenie się, jak i prawne przejęcie, zgodnie z dyrektywą 2001/23/WE, musi być połączone ze zmianą po stronie pracodawcy. Jak wykazano w pracy, dyrektywa będzie mogła mieć zastosowanie tylko w tych przypadkach, w których w następstwie przekazania zakładu pracy nastąpi zmiana osoby prawnej i fizycznej odpowiedzialnej za prowadzenie przejętej działalności, która w efekcie przejęcia wstąpi w prawa i obowiązki pracodawcy, czyli w sytuacji przejęcia pełnej kontroli nad przedsiębiorstwem. Zatem nabycie jedynie udziałów nie będzie mogło być traktowane jako przejście w rozumieniu dyrektywy 2001/23/WE.

Rozważając kwestię możliwości stosowania przepisów dyrektywy w ramach administracji publicznej, stwierdzono, że dyrektywa nie będzie miała zastosowania tylko w przypadkach, które dotyczą czystej reorganizacji struktur administracyjnych lub przejęcia funkcji administracyjnych między organami administracji publicznej. Natomiast przejęcie działalności gospodarczej osoby prawnej prawa prywatnego przez osobę prawną prawa publicznego jest zasadniczo objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy.

Innym przypadkiem, w którym dyrektywa nie może znaleźć zastosowania, jest pozostawanie przedsiębiorstwa w toku postępowania upadłościowego (chyba że państwo członkowskie ustali inaczej). Mimo że dyrektywa zasadniczo nie ma zastosowania w przypadku upadłości pracodawcy, to jednak może je mieć w stosunku do przedsiębiorstw, które na mocy orzeczenia sądowego uzyskały zawieszenie spłaty długów oraz tych, które znalazły się w trudnej sytuacji gospodarczej, ale nie wszczynają postępowania upadłościowego i podejmują czynności zmierzające do utrzymania jego dotychczasowej działalności. W szczególności dotyczy to przedsiębiorstw podlegających procedurze likwidacyjnej (zarówno jeżeli chodzi o likwidację dobrowolną, jak i na mocy postanowienia sądu).

Głównym kryterium, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie, czy dyrektywa 2001/23/WE znajduje zastosowanie do konkretnej sprawy, jest cel regulacji krajowej. Dodatkowo użyteczne jest wzięcie pod rozwagę sposobu, w jaki procedura krajowa jest wykładana oraz stosowana w praktyce, ponieważ jeżeli ma ona charakter obowiązkowy i jest wynikiem decyzji sądowej lub władzy administracyjnej albo przebiega przy zastosowaniu rygorystycznego sądowego lub administracyjnego nadzoru, prawny charakter przejścia, który jest warunkiem wstępnym zastosowania dyrektywy, może być kwestionowany.

Zasadniczym założeniem omawianej dyrektywy 2001/23/WE jest ochrona pracowników przed niekorzystnymi dla nich skutkami działań restrukturyzacyjnych w przemyśle europejskim. Służy ona ochronie indywidualnego stosunku pracy przez umożliwienie pracownikom kontynuowania pracy na dotychczasowych warunkach, mimo zmiany pracodawcy. Prawo takie gwarantuje art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE, stanowiąc, że prawa i obowiązki podmiotu przekazującego, wynikające z umowy o pracę lub ze stosunku pracy istniejącego w momencie przejścia przedsiębiorstwa, przechodzą z mocy prawa na przejmującego. Ochrona pracowników jest zatem zapewniona przez automatyczne wstąpienie przejmującego we wszelkie zobowiązania podmiotu przekazującego wynikające z umowy o pracę lub ze stosunku pracy oraz przez zakaz traktowania przejścia przedsiębiorstwa jako jedynej podstawy wypowiedzenia umowy o pracę.

Zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków ogranicza się do stosunków pracy istniejących w dacie przejścia. Ustalenie tej daty jest kwestią o fundamentalnym znaczeniu dla stosowania wyżej wymienionej zasady. Jest ona o tyle istotna, że z dniem przejścia przedsiębiorstwa przejmujący bierze na siebie odpowiedzialność za zobowiązania przekazującego w stosunku do zatrudnionych u niego pracowników. Analiza orzecznictwa i poglądów doktryny pozwala na uznanie, że przejęcie umów o pracę i stosunków pracy musi zachodzić z datą przejścia przedsiębiorstwa i nie może być przesuwane na inny termin za zgodą przekazującego lub przejmującego. Zezwolenie przejmującemu lub przekazującemu na możliwość wyboru daty, z którą umowa o pracę lub stosunek pracy byłby przenoszony, mogłoby oznaczać zezwolenie pracodawcom na wyłączenie, co najmniej czasowo, przepisów dyrektywy, które mają charakter obligatoryjny. Data przejścia w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE odpowiada dacie, w której dokonane jest przejęcie, przez przejmującego od przekazującego, statusu pracodawcy odpowiedzialnego za eksploatację przejętego podmiotu.

Jak wykazano w pracy, wynikająca z art. 3 dyrektywy 2001/23/WE zasada automatycznego przejęcia praw i obowiązków nie posiada niewzruszalnego charakteru. Dopuszczalna jest bowiem zmiana warunków pracy i płacy, wynikająca z zastosowania krajowych przepisów regulujących zatrudnienie w ramach sektora publicznego oraz zmiana na niekorzyść pracownika w stosunku pracy z nowym pracodawcą, w przypadku gdy stosowne prawo krajowe zezwala, by taka zmiana stosunku pracy była dokonana w sytuacji innej niż przejście przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 3 ust. 3 dyrektywy 2001/23/WE po przejściu przedsiębiorstwa nowy pracodawca ma obowiązek zachowania uzgodnionych w umowie zbiorowej warunków pracy, obowiązujących pracodawcę przekazującego. Obowiązek ten istnieje do momentu rozwiązania lub wygaśnięcia układu lub do czasu wejścia w życie lub zastosowania innych układów zbiorowych.

Pracodawca przejmujący nie musi stosować układu zbiorowego obowiązującego przed przejściem wobec pracowników zatrudnionych po przejściu przedsiębiorstwa. Nie jest również zobowiązany do przestrzegania postanowień układu zbiorowego, którego nie jest stroną, zawartego przez dotychczasowego pracodawcę już po dokonaniu przejścia. Powyższe twierdzenie jest uzasadnione okolicznością, że gwarantowana dyrektywą ochrona praw i obowiązków pracowniczych dotyczy tylko praw istniejących w chwili przejścia przedsiębiorstwa, co wyklucza jakiekolwiek ich rozszerzenie w przyszłości. Wyłącza to czerpanie dodatkowych korzyści, w tym finansowych, z układu zbiorowego, zawartego już po dokonaniu przejścia przedsiębiorstwa.

Artykuł 3 ust. 4 lit. a dyrektywy 2001/23/WE daje państwom członkowskim możliwość wyłączenia obowiązku automatycznego przejęcia praw i obowiązków oraz przestrzegania układów zbiorowych pracy zawartych przez przekazującego pracodawcę w sprawach praw pracowników do świadczeń emerytalnych, z tytułu inwalidztwa albo pozostających przy życiu członków rodzin, wypłacanych z dobrowolnych, uzupełniających zakładowych lub ponadzakładowych systemów emerytalnych.

Przejście przedsiębiorstwa lub jego części nie stanowi samo w sobie podstawy do zwolnienia pracownika, czy to przez przekazującego, czy przez przejmującego. Jednak zakaz rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy nie stoi na przeszkodzie dokonywaniu zwolnień z powodów ekonomicznych, technicznych i organizacyjnych (economic, technical and organizational). W prezentowanej pracy wykazano, że nie należy również negować możliwości dokonywania zmian w umowie o pracę na niekorzyść pracowników, opartych na wyżej wymienionych przyczynach, w sytuacji gdy zmiany te są dopuszczalne na gruncie prawa krajowego, a z przejściem przedsiębiorstwa związane są tylko chronologicznie (a nie przyczynowo). Za takim poglądem przemawia przede wszystkim stanowisko Trybunału Sprawiedliwości, który podkreśla jednocześnie, że przejście przedsiębiorstwa nie może być wyłącznym powodem takiej zmiany.

Innym wyjątkiem od zakazu zwalniania pracowników z powodu przejścia przedsiębiorstwa jest możliwość wyłączenia tego zakazu w stosunku do określonych kategorii pracowników, którzy zgodnie z ustawodawstwem lub praktyką państwa członkowskiego nie korzystają z ochrony przed zwolnieniem. Przeprowadzone badania pozwalają uznać, że unormowanie powyższe nie będzie miało zastosowania w sytuacji, w której na mocy prawa krajowego pracownicy objęci przejęciem w jakimkolwiek zakresie korzystają z ochrony przed zwolnieniami. Celem tej regulacji jest umożliwienie państwom członkowskim rozwiązywania umów o pracę z niektórymi kategoriami pracowników, przy jednoczesnym zagwarantowaniu, że będą stosowane przepisy prawa pracy, które zapewniają ochronę trwałości stosunku pracy.

Przepisy dyrektywy mają zastosowanie do przedsiębiorstw, które są zlokalizowane na terytorium Unii Europejskiej. Zakres zastosowania rozszerza się również na kraje, które znajdują się w obrębie Europejskiej Strefy Ekonomicznej, obejmującej Norwegię, Liechtenstein i Islandię, utworzonej na mocy Traktatu z Oporto zawartego 2 maja 1992 r. Decydujące znaczenie dla oceny, czy dyrektywa znajduje zastosowanie, ma lokalizacja przekazywanego zakładu pracy, a nie siedziba właściciela. Zatem rozstrzygającym kryterium jest czysto geograficzne położenie przejmowanego przedsiębiorstwa.

W pracy przedstawiono również zagadnienia wiążące się z regulacją przejścia zakładu pracy w prawie polskim, wskazując na zbieżności i różnice z dyrektywą 2001/23/WE. Podkreślenia wymaga, że polskie rozwiązania zasadniczo odpowiadają unormowaniom unijnym, jakkolwiek istnieją pewne obszary, w których postanowienia dyrektywy dotyczącej przejścia przedsiębiorstwa mogłyby być realizowane pełniej. W szczególności dotyczy to kwestii związanych ze statusem zakładowej organizacji związkowej po przejściu przedsiębiorstwa, który nie został ustawowo uregulowany.

Należy ponadto podnieść, że w treści art. 23¹ k.p. brak odpowiedniego przepisu stanowiącego o konieczności zachowania przez zakład pracy jego tożsamości oraz konieczności oparcia przejścia na podstawie prawnej, co gwarantowałoby dokonywanie przez sądy wykładni prounijnej.

Podkreślenia wymaga również, że art. 23¹ § 3 k.p., dotyczący obowiązków informacyjnych pracodawcy, nie określa sankcji za naruszenie postanowień tego przepisu, dlatego też należy posługiwać się odpowiednimi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności odszkodowawczej wynikającymi z prawa cywilnego. Przy czym to na pracowniku spoczywa ciężar udowodnienia, że na skutek braku stosownej informacji poniósł on szkodę. Porównując stanowisko Trybunału Sprawiedliwości, który podkreśla, że państwa członkowskie muszą zapewnić, iż naruszenia przepisów unijnych będą karane zarówno przez rozwiązania proceduralne, jak i materialnoprawne – a ma się to odbywać na analogicznych zasadach, jakie stosuje się w odniesieniu do naruszeń prawa krajowego, które są podobnej natury i ważności oraz które w każdym wypadku czynią karalność skuteczną, proporcjonalną, a także odstraszającą – ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, który uznał, że brak pisemnego powiadomienia pracowników o podmiotowej zmianie pracodawcy nie nosi cech ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracodawcy wobec pracownika, trudno uznać, by polskie uregulowania w zakresie sankcji z powodu niewypełniania obowiązków informacyjnych pracodawcy względem pracowników w pełnym zakresie wypełniały wymogi unijne.

Ponadto przepisy polskie, inaczej niż unijne, ustalają sztywne ramy czasowe, w jakich powinno nastąpić przekazanie stosownych informacji o przejściu zakładu pracy. Jednak wypełnienie w pełnym zakresie obowiązku informacyjnego na co najmniej 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy lub jego części jest możliwe jedynie przez podmiot przekazujący, dlatego w stosunku do nowego pracodawcy bardziej właściwe byłoby zastosowanie rozwiązań zbliżonych do przyjętych w art. 7 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE i zobowiązanie go do informowania pracowników na 30 dni przed faktycznymi zmianami w zakresie warunków zatrudnienia.

Porównując obie regulacje, można ponadto zauważyć, że dyrektywa 2001/23/WE kładzie nacisk na informowanie przedstawicieli pracowników, a w przypadku gdy z przyczyn nieleżących po stronie pracowników brak przedstawicieli pracowników w danym przedsiębiorstwie – informowanie indywidualne pracowników. Wobec słabości ruchu związkowego w Polsce, w praktyce regułą jest indywidualne informowanie pracowników, udzielanie zaś informacji związkom zawodowym jedynie je uzupełnia. Powoduje to brak możliwości uczestniczenia pracowników w negocjacjach, w przypadku gdy pracodawca przewiduje podjęcie określonych działań w sferze warunków zatrudnienia, co skutkuje koniecznością indywidualnego dochodzenia wobec pracodawcy swoich praw na drodze sądowej. W przypadku gdy u danego pracodawcy nie działają organizacje związkowe, rozwiązaniem mogłoby być wprowadzenie obowiązku wyłonienia pozazwiązkowej reprezentacji pracowniczej, która w sytuacji przejścia zakładu pracy byłaby uprawniona do podjęcia negocjacji z pracodawcą.

Prawo polskie nie obciąża pracodawcy odpowiedzialnością za rozwiązanie umowy o pracę niezależnie od upływu czasu od przejścia, jak czyni to dyrektywa 2001/23/WE w art. 4 ust. 2. Możliwość złożenia przez pracownika wypowiedzenia z takim skutkiem, jaki przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem, została ograniczona w prawie polskim do dwóch miesięcy. Okres ten często może być zbyt krótki dla pełnej oceny, czy i jaki wpływ miała zmiana pracodawcy na warunki zatrudnienia pracownika. Zagwarantowanie odpowiedzialności pracodawcy za rozwiązanie umowy o pracę przez pracownika, będącego następstwem niekorzystnego wpływu przejęcia na jego warunki pracy, bez względu na upływ czasu, umożliwiłoby pracownikowi korzystanie w pełnym zakresie z uprawnień, jakie przysługują w sytuacji złożenia wypowiedzenia przez pracodawcę.

Bibliografia

Baran W., Komentarz do ustaw o związkach zawodowych, o organizacjach pracodawców, o rozwiązywaniu sporów zbiorowych, o zwolnieniach grupowych, Gdańsk 2004

Barnard C., EC Employment Law, Oxford 2000

Barnard C., EC Employment Law, Oxford 2006

Barret G., Celtec: Asking the Court of Justice for a date or the limits of consensual behaviour in privatisations, ELR 2005, nr 30

Barret G., Light acquired on acquired rights: examining developments in employment rights on transfer of undertakings, CMLR 2005, nr 4

Blanpain R., Engels Ch., European Labour Law, Deventer–Boston 1995

Blanpain R., European Labour Law, The Hague–London–New York 2003

Blanpain R., Matey-Tyrowicz M., Europejskie prawo pracy w polskiej perspektywie, Warszawa 1993

Bourn C., When does the transfer of service contract constitute the transfer of an undertaking, ELR 1998, nr 23

Bowen A., Transfer of undertaking and insolvency: Europieces, ELB 2000, nr 38

Davies P., A challenge to single channel, ILJ 1994, nr 23

Davies P., Acquired rights, creditors rights, freedom of contract, and industrial democracy, YEL 1989, vol. 9

Davies P., Transfer of undertakings (w:) Labour Law in the Courts – National Judges and the European Court of Justice, Oxford–Portland 2001

Davies P., UK worker representation after single channel, ILJ 2004, nr 33

Dral A., Ochrona trwałości stosunku pracy i jego treści w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę, Studia z Prawa Pracy 2007

Dubowik A., Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę w pozaumownych stosunkach pracy, PiZS 2001, nr 9

Dubowik A., Stosunki pracy pracowników administracji rządowej i samorządowej a reforma administracji publicznej, PiZS 1999, nr 2

Florek L., Europejskie prawo pracy, Warszawa 2003

Florek L., Przedstawiciele pracowników w europejskim prawie pracy (w:) G. Goździewicz (red.), Reprezentacja praw i interesów pracowniczych, Toruń 2001

Fryźlewicz M., Zabezpieczenie praw pracowniczych w razie przejęcia przedsiębiorstwa przez nowego pracodawcę, PUSiG 1998, nr 4

Giuliano M., Lagarde P., Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, Dz. Urz. UE C 282 z 31.10.1980

Garde A., Recent developments in the law relating to transfers of undertaking, CMLR 2002, nr 39

Gersdorf M., Czy przy przejściu zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę stosowanie układu zbiorowego pracy obowiązującego u dawnego pracodawcy może być zawieszone? PiZS 2002, nr 1

Gersdorf M., Glosa do wyroku SN z dnia 24 czerwca 1998 r., I PKN 169/98, OSP 2002, z. 1

Gersdorf M., Niewypłacalność pracodawcy w prawie polskim, Warszawa 2002

Gersdorf M., Problemy prawne związane z tzw. paktem socjalnym – kilka uwag praktycznych, PiZS 1999, nr 2

Gersdorf M., Zmiany pojęcia niewypłacalności w prawie wspólnotowym i w prawie polskim (w:) W. Sanetra (red.), Europeizacja polskiego prawa pracy, Warszawa 2004

Gersdorf M., Rączka K., Transfer zakładu pracy a sytuacja prawna pracowników wynikająca z układu zbiorowego pracy i innych porozumień zbiorowych – wybrane zagadnienia, PiZS 2007, nr 3

Gersdorf M., Rączka K., Raczkowski M., Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2010

Gersdorf M., Rączka K., Skoczyński J., Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2007

Goździewicz G., Uprawnienia przedstawicielstwa pracowniczego w razie przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, PiZS 2002, nr 10

Górka M., Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa wspólnotowego, PPE 1997, nr 1

Groot C. De, The Council Directive on the safeguarding of employee's rights in the event of transfers of undertakings: an overview of recent case law, CMLR 1998, nr 35

Hajn Z., Charakter prawny i skutki komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego w świetle prawa pracy, PiZS 2000, nr 12

Hajn Z., Glosa do uchwały z dnia 24 kwietnia 1996 r., I PZP 38/95, OSP 1997, z. 5

Hajn Z., Glosa do wyroku SN z dnia 3 czerwca 1998 r., I PKN 159/98, OSP 1999, z. 12

Hajn Z., Nowa regulacja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, PiZS 1996, nr 10

Hajn Z., Pojęcie pracodawcy po nowelizacji Kodeksu pracy – cz. I, PiZS 1997, nr 5

Hajn Z., Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę w dyrektywie 77/187 Wspólnoty Europejskiej i prawie polskim (w:) M. Seweryński (red.), Studia prawno-europejskie, t. 2, Łódź 1998

Hajn Z., Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę w prawie polskim a prawo pracy UE, MPPr. 2004, nr 5

Hajn Z., Boruta I., Włodarczyk M., Wyka T., Zmiany w kodeksie pracy. Komentarz wraz z ujednoliconym tekstem kodeksu pracy, Warszawa 1996

Howlin M., New thinking from European Court of Justice, ELB 1997, nr 18

Hunt J., Success at last? The amendment of the Acquired Rights Directive, ELR 1999, nr 24

Jacobsen P., Hasselbach O., International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations, The Hague–London–Boston 1998

Jakubecki A., Zedler F., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2011

Jaśkowska M., Wróbel A., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2000

Jaśkowski K., Glosa do wyroku ETS z 9.03.2006 r. w sprawie C-499/04 (Dotyczy wpływu przejęcia zakładu pracy na stosowanie dotychczasowego układu zbiorowego pracy), EPS 2008, nr 2

Jaśkowski K., Maniewska E., Kodeks pracy. Komentarz, Kraków 2003

Jelińska U., Wpływ przekształceń po stronie pracodawcy na treść stosunku pracy przejętych pracowników, Sł. Prac. 2000, nr 7

Kijowski A., Ochrona roszczeń pracownika w razie niewypłacalności pracodawcy, PS 1993, nr 1

Kozioł-Brączkowska E., Przejście zakładu pracy – obowiązki dotychczasowego i nowego pracodawcy, MPPr. 2005, nr 1

Kröner M., The impact of Community law on German labour law, the example of transfer of undertakings, EUI Working Paper Law 1996, nr 8

Lachman A., Glosa do uchwały SN z dnia 7 lipca 2000 r., III ZP 16/00, OSP 2001, z. 7–8

Lachman A., Pojęcie transferu przedsiębiorstwa w dyrektywie Unii Europejskiej nr 77/187 w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, PPE 2001, nr 2

Laulom S., The European Court of Justice in the dialogue on transfer of undertakings: A fallible interlocutor? (w:) S. Sciarra (red.), Labour Law in the Courts – National Judges and the European Court of Justice, Oxford 2001

Lewandowski H., Glosa do uchwały z dnia 21 września 1990 r., III PZP 4/90, OSP 1991, z. 9

Liszcz T., Prawo pracy, Warszawa 2008

Liszcz T., Skutki prawne śmierci pracownika i śmierci pracodawcy w zakresie stosunku pracy, PiZS 1997, z. 7–8

Loba A., Przejście zadań jako forma przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę w prawie Unii Europejskiej. Studia Prawno-Europejskie 2006, t. 8

Lo Faro A., Judicial Developments of EC Social Policy and intra-community institutional dialogues: How to define a „legal transfer” (w:) S. Sciarra (red.), Labour Law in the Courts, National Judges and the European Court of Justice, Oxford–Portland 2001

Łacny J., Kwalifikowane naruszenie prawa wspólnotowego przez Wspólnotę Europejską i państwa członkowskie jako przesłanka pozaumownej odpowiedzialności odszkodowawczej (w:) W. Czapliński (red.), Prawo w XXI wieku. Księga pamiątkowa 50-lecia Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk, Warszawa 2006

Maniewska E., Glosa do wyroku ETS z 11.11.2004 r. w sprawie C-425/02, EPS 2006, nr 11

Marek A., Przejście zakładu na innego pracodawcę, Sł. Prac. 2008, nr 2

Matey M., Restrukturyzacja przedsiębiorstw w prawie Wspólnoty Europejskiej i w Polsce – aspekty społeczne, SP 1995, nr 1–4

Matey-Tyrowicz M., Zieliński T., Prawo pracy w obliczu przemian, Warszawa 2006

McMullen J., An analysis of the Transfer of undertaking (protection of employment) Regulations 2006, ILJ 2006, nr 35

Mik C., Europejskie prawo wspólnotowe, t. 1, Warszawa 2000

Mitrus L., Przejęcie zakładu pracy przez nowego pracodawcę w prawie Wspólnoty Europejskiej, PiZS 1998, nr 2

Moras K., Rozwiązanie umowy o pracę przez pracownika w przypadku przejścia zakładu pracy w prawie polskim i austriackim, MPPr. 2011, nr 3

More G., The Acquired rights directive and its application to public sector contracting out, ELR 1993, nr 18

Nadskakulski R., Część zakładu pracy w rozumieniu wybranych przepisów prawa pracy, PiZS 1995, nr 10

Nielsen R., European Labour Law, Copenhagen 2000

Pajor T., Odpowiedzialność państwa członkowskiego Unii Europejskiej za szkodę wyrządzoną jednostce wskutek naruszenia prawa wspólnotowego (w:) Studia z prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Biruty Lewaszkiewicz-Petrykowskiej, Łódź 1997

Pettke P., Ochrona praw pracowników w przypadku przejścia zakładu pracy – uwagi na tle transpozycji dyrektywy 2001/23/WE, PiZS 2008, nr 7

Pezda E., Sytuacja prawna pracowników w razie przejścia zakładu pracy lub jego części, Studia z Prawa Pracy 2010

Piątkowski J., Uprawnienia zakładowej organizacji związkowej, Toruń 2005

Pietrzykowski J., Pojęcie zakładu pracy według kodeksu pracy, PiP 1976, z. 6

Piontek E., Odpowiedzialność państwa za naruszenie prawa Unii Europejskiej a prawo polskie (w:) E. Piontek (red.), Prawo Unii Europejskiej w wewnętrznym porządku prawnym państw członkowskich, Warszawa 2005

Pisarczyk Ł., Glosa do wyroku SN z dnia 7 lipca 2005 r., II PK 353/04, OSP 2007, z. 6

Pisarczyk Ł., Konsekwencje przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę w dziedzinie układów zbiorowych, PiZS 2002, z. 1

Pisarczyk Ł., Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę, Warszawa 2002

Pisarczyk Ł., Zmiana pracodawcy wskutek przejścia zakładu pracy, PiZS 2001, z. 7

Pisarczyk Ł., Zmiany w przepisach dotyczących przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, PiZS 2004, z. 7

Pourbaix N., Public procurement contracts: The impact of the acquired rights directive, PPLR 2006, nr 5

Półtorak N., Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w prawie wspólnot europejskich, Kraków 2002

Redelbach A., Wronkowska S., Ziembiński Z., Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1994

Sadlik R., Kiedy następuje przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę? MPPr. 2007, nr 6

Sadlik R., Sytuacja pracowników w razie śmierci pracodawcy, Sł. Prac. 2009 Nr 5

Sanetra W., Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 1996

Sanetra W., O pojęciu części zakładu pracy, PS 1994, nr 1

Sanetra W., Prawo pracy wobec komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych, PP 1997, nr 2

Sargeant M., An amended acquired rights directive, JBL 1998, nr 11

Schintgen R., International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations. Luxembourg, Deventer–Boston 1991

Schmidt F., Neal A.C., Collective Agreements and Collective Bargaining (w:) Labour Law, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XV, The Hague–Boston–London b.d.w.

Scholz C., Employees' rights in transfers of undertakings in European Union, ICCLR 1996, nr 7

Sciarra S. (red.), Labour Law in the Courts – National Judges and the European Court of Justice, Oxford 2001

Seidler G.L., Groszyk H., Malarczyk J., Pieniążek A., Wstęp do nauki o państwie i prawie, Lublin 1998

Sendrowicz M., Kontrola koncentracji przedsiębiorstw w prawie Unii Europejskiej – wybrane zagadnienia (w:) A. Łazowski, R. Ostrihansky (red.), Współczesne wyzwania europejskiej przestrzeni prawnej. Księga pamiątkowa dla uczczenia 70 urodzin Profesora Eugeniusza Piontka, Kraków 2005

Shanks M., The Social Policy of the European Communities, CMLR 1977, vol. 14

Skibińska E., Swoboda zakładania przedsiębiorstw przez osoby prawne, Warszawa 2008

Stefanicki R., Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa wobec jednostki z tytułu niewypełnienia prawa wspólnotowego, PiP 2004, z. 7

Szpunar M., Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego, Kraków 2008

Szydło M., Kontrola operacji koncentracyjnych w prawie wspólnotowym. Wybrane zagadnienia prawne, SE 2005, nr 4

Szyszczak E., EC Labour Law, Dorset 2000

Świątkowski A.M., Europejskie prawo socjalne, Warszawa 1999

Świątkowski A.M., Restrukturyzacja zakładu pracy, Kraków 2003

Świątkowski A.M., Wierzbińska H., Dokumenty źródłowe instytucji Wspólnot Europejskich w zakresie prawa socjalnego, Kraków 1999

Tokarzewska J., Odpowiedzialność odszkodowawcza państw członkowskich Unii Europejskiej wobec podmiotów prywatnych, PiP 1998, z. 12

Tomanek A., Glosa do wyroku SN z dnia 19 sierpnia 2004 r., I PK 489/03, PiZS 2005, nr 7

Tomanek A., Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę, Wrocław 2002

Tomanek A., Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę w prawie polskim i europejskim (w:) H. Szurgacz (red.), Europejskie prawo pracy i prawo socjalne a prawo polskie, Wrocław 1998

Tyszka J., Glosa do uchwały SN z dnia 6 sierpnia 1980 r., V PZP 12/78, NP 1982, nr 1–2

Valdés Dal-Ré F., Transfer of undertakings: an experience of clashes and harmonies between community law and national legal systems (w:) S. Sciarra (red.), Labour Law in the Courts, National Judges and the European Court of Justice, Oxford–Portland 2001

Wagner B., Pakiet socjalny, PiZS 2006, nr 9

Weiss M., Schmidt M., International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations. Federal Republic of Germany, The Hague–London–Boston 2000

Wengierow J.G., O pracodawcy w prawie pracy, PPP 1939, nr 1

Wojewódka M., Pracowniczy program emerytalny w przypadku przejęcia zakładu pracy, MPPr. 2006, nr 5

Wratny J., Problemy partycypacji przedstawicielskiej (w:) M. Matey-Tyrowicz (red.), M. Matey-Tyrowicz, T. Zieliński, Prawo pracy RP w obliczu przemian, Warszawa 2006

Wróbel A., Autonomia proceduralna państw członkowskich. Zasada efektywności zasada efektywnej ochrony sądowej w prawie unii europejskiej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2005, z. 1

Wróbel A., Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005

Wróbel A., Wprowadzenie do prawa Wspólnot Europejskich (Unii Europejskiej), Kraków 2004

Zawirska P., Zwolińska M., Proeuropejska wykładnia pojęcia przejścia zakładu pracy – kryterium tożsamości, MPPr. 2010, nr 8

Zieliński T., Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2000

Zeijen H., Part I. The regulation of individual employment relationship p 4 in European Commission: The Regulation of Working Conditions in the Member states of the European Community, vol. I, Social Europe Supplement 4/92

Wykaz orzeczeń

Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości

wyrok z dnia 16 grudnia 1976 r. w sprawie C-33/76 Rewe-Zentralfinanz eG and Rewe-Zentral AG v. Landwirtschaftskammer Saarland (Rewe I), [1976] ECR s. 1989

wyrok z dnia 16 grudnia 1976 r., w sprawie C-45/76 Comet BV v. Produktschap voor Siergewassen, [1976] ECR s. 2043

wyrok z dnia 23 marca 1982 r. w sprawie C-53/81 D.M. Levin v. Staatssecretaris van Justitie, [1982] ECR s. 1035

wyrok z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie C-14/83 Sabine von Colson and Elizabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, [1984] ECR s. 1891

wyrok z dnia 30 stycznia 1985 r. w sprawie C-143/83 Commission of the European Communities v. Kingdom of Denmark, [1985] ECR s. 427

wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-19/83 Knud Wendelboe mfl v. L J Music, [1985] ECR s. 457

wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-135/83 H. B. M. Abels v. The Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, [1985] ECR s. 47

wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-179/83 Industriebond FNV and Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) v. The Netherlands State, [1985] ECR s. 511

wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-186/83 Arie Botzen and Others v. Rotterdamsche Droogdok Maatschappij BV., [1985] ECR s. 519

wyrok z dnia 20 marca 1985 r. w sprawie C-41/83 Italian Republic v. Commission of the European Communities, [1985] ECR s. 873

wyrok z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie C-105/84 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. A/S Danmols Inventar, [1985] ECR s. 2639

wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, [1986] ECR s. 1119

wyrok z dnia 15 kwietnia 1986 r. w sprawie C-237/84 Commission of the European Communities v. Kingdom of Belgium, [1986] ECR s. 1247

wyrok z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie C-235/84 Commission of the European Communities v. Italian Republic, [1986] ECR s. 2291

wyrok z dnia 17 grudnia 1987 r. w sprawie C-287/86 Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbudet i Danmark v. Ny Moelle Kro, [1987] ECR s. 5465

wyrok z dnia 10 lutego 1988 r. w sprawie C-324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S., [1988] ECR s. 739

wyrok z dnia 5 maja 1988 r. w połączonych sprawach C-144/87 i C-145/87 Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v. Ivo Martin Besselsen, [1988] ECR s. 2559

wyrok z dnia 15 czerwca 1988 r. w sprawie C-101/87 P. Bork International A/S, in liquidation v. Foreningen of Arbejdsledere I Danmark, acting on behalf of Briger E. Petersen, and Jens E. Olsen and Others v. Junckers Industrier A/S, [1988] ECR s. 3057

wyrok z dnia 2 lutego 1989 r. w sprawie C-22/87 Commission of the European Communities v. Italian Republic, [1987] ECR s. 143

wyrok z dnia 21 września 1989 r. w sprawie C-68/88 Commission of the European Communities v. Hellenic Republic, [1989] ECR s. 2965

wyrok z dnia 8 listopada 1990 r. w sprawie C-53/88 Commission of the European Communities v. Hellenic Republic, [1990] ECR s. I-3917

wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-362/89 Giuseppe d'Urso and A. Ventadori and Others v. Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SPA and Others, [1991] ECR s. I-4105

wyrok z dnia 19 listopada 1991 r. w połączonych sprawach C-6/90 i C-9/90 Andrea Francovich and Daniela Bonifaci and Others v. Italian Republic, [1991] ECR s. I-5357

wyrok z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie C-29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and Others, [1992] ECR s. I-3189

wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v. Iss Kantineservice A/S, [1992] ECR s. I-5755

wyrok z dnia 17 listopada 1992 r. w połączonych sprawach C-271/90, C-281/90 i C-289/90 Kingdom of Spain, Kingdom of Belgium and Italian Republic v. Commission of the European Communities, [1992] ECR s. I-5833

wyrok z dnia 16 grudnia 1992 r. w połączonych sprawach C-132/91, C-138/91 i C-139/91 Grigorios Katsikas v. Angelos Konstantinidis and Uwe Skrreb and Guenter schroll v. co steuereibetrieb paetz &co. Nachfolger BmbH, [1992] ECR s. I-06577

wyrok z dnia 2 sierpnia 1993 r., w sprawie C-271/91 M. Helen Marshall v. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, [1993] ECR s. 4367

wyrok z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C-392/92 Christel Schmidt v. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, [1994] ECR s. I-1311

wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435

wyrok z dnia 19 września 1995 r. w sprawie C-48/94 Ledernes Hovedorganisation, acting for Ole Rygaard v. Dansk Arbejdsgiverforening, acting for Strø Mølle Akustik A/S, [1995] ECR s. I-2745

wyrok z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-449/93 Rockfon A/S v. Specialarbejderforbundet i Danmark, [1995] ECR s. I-04291

wyrok z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-472/93 Luigi Spano and Others v. Fiat Geotech SpA and Fiat Hitachi Excavators SpA, [1995] ECR s. I-4321

wyrok z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C-415/93 Union royale belge des sociétés de football association ASBL v. Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA v. Jean-Marc Bosman and Others and Union des associations européennes de football (UEFA) v. Jean-Marc Bosman, [1995] ECR s. I–4921

wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172/94 Albert Mercx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA, [1996] ECR s. I-1253

wyrok z dnia 15 października 1996 r. w sprawie C-298/94 Annette Henke v. Gemeinde Schierke and Verwaltungsgemeinschaft Brocken, [1996] ECR s. I-4989

wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C-305/94 Rotsart de Hertaing v. Benoidt S.A. and IGC Housing Service, [1996] ECR s. I-5927

wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259

wyrok z dnia 10 lipca 1997 r. w połączonych sprawach C-94/95 i C-95/95 Danila Bonifaci and others and Wanda Berto and others v. Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), [1997] ECR s. I-3969

wyrok z dnia 17 września 1997 r. w sprawie C-117/96 Danmarks Aktive Handelsrejsende, acting on behalf of Carina Mosbæk v. Lønmodtagernes Garantifond, [1997] ECR s. I-5017

wyrok z dnia 12 marca 1998 r. w sprawie C-319/94 Jules Dethier Équipement S.A. v. Jules Dassy and Sovam SPRL, [1998] ECR s. I-1061

wyrok z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-235/95 AGS Assedic Pas-de-Calais v. François Dumon and Froment, liquidator and representative of Établissements Pierre Gilson, [1998] ECR s. I-4531

wyrok z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company, [1998] ECR s. I-6965

wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-127/96, C-229/96 i C-74/97 Francisco Hernández Vidal SA v. Prudencia Gómez Pérez, María Gómez Pérez i Contratas y Limpiezas SL, oraz Friedrich Santner v. Hoechst AG i Mercedes Gómez Montaña v. Claro Sol SA i Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (Renfe), [1998] ECR s. I-8179

wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-173/96 i C-247/96 Francisca Sánchez Hidalgo and Ohers v. Asociación de Servicios Aser and Sociedad Cooperativa Minerva i Horst Ziemann v. Ziemann Sicherheit GmbH i Horst Bohn Schierheitsdienst, [1998] ECR s. I-8237

wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-234/98 G.C. Allen and Others v. Amalgamated Construction Co. Ltd., [1999] ECR s. I-8643

wyrok z dnia 16 grudnia 1999 r. w sprawie C-198/98 G. Everson, T.J. Barrass v. Secretary of State for Trade and Industry, Bell Lines Ltd., [1999] ECR s. I-8903

wyrok z dnia 14 września 2000 r. w sprawie C-343/98 Renato Collino and Luisella Chiappero v. Telecom Italia SpA, [2000] ECR s. I-6659

wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755

wyrok z dnia 25 stycznia 2001 r. w sprawie C-172/99 Oy Liikenne Ab v. Pekka Liskojärvi and Pentti Juntunen, [2001] ECR s. I-0745

wyrok z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others, [2002] ECR s. I-00969

wyrok z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-164/00 Katia Beckmann v. Dynamco Whichloe Macfarlane Ltd., [2002] ECR s. I-04893

wyrok z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C-151/02 Landeshauptstadt Kiel and Norbert Jaeger, [2003] ECR s. I-8389

wyrok z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-4/01 Serene Martin and Brian Willis v. South Bank University, [2003] ECR s. I-2559

wyrok z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C-340/01 Carlito Abler and Others v. Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH, [2003] ECR s. I-14023

wyrok z dnia 4 marca 2004 r. w połączonych sprawach C-19/01, C-50/01 i C-84/01 Istituto nazionale della previdenza sociale v. Alberto Barsotti and Others, Istituto nazionale della previdenza sociale v. Milena Castellani Istituto nazionale della previdenza sociale v. Anna Maria Venturi, [2004] ECR s. I-2005

wyrok z dnia 1 kwietnia 2004 r. w sprawie C-1/02 Privat-Molkerei Borgmann GmbH & Co. KG and Hauptzollamt Dortmund, [2004] ECR s. I–3219

wyrok z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-55/02 Commission of the European Communities v. Portuguese Republic, [2004] ECR s. I-9387

wyrok z dnia 11 listopada 2004 r. w sprawie C-425/02 Johanna Maria Boor, née Delahaye v. Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, [2004] ECR s. I-10823

wyrok z dnia 16 grudnia 2004 r. w sprawie C-520/03 José Vicente Olaso Valero v. Fondo de Garantía Salarial, [2004] ECR s. I-12065

wyrok z dnia 27 stycznia 2005 r. w sprawie C-188/03 Irmtraud Junk v. Wolfgang Kühnel, [2005] ECR s. I-885

wyrok z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C-478/03 Celtec Ltd. v.John Astley and Others, [2005] ECR s. I-4389

wyrok z dnia 9 marca 2006 r. w sprawie C-499/04 Hans Werhof v. Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, [2006] ECR s. I-2397

wyrok z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C-458/05 Mohamed Jouini i in. v. Princess Personal Service GmbH (PPS), [2007] ECR s. I-7301

wyrok z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C-268/06 Impact v. Minister for Agriculture and Food, Minister for Arts, Sport and Tourism, Minister for Communications, Marine and Natural Resources, Minister for Foreign Affairs, Minister for Justice, Equality and Law Reform, Minister for Transport, [2008] ECR s. I-2483

wyrok z dnia 10 października 2008 r. w sprawie C-313/08 Kirtruna SL, Elisa Vigano v. Red Elite de Electrodomésticos SA, Cristina Delgado Fernández de Heredia, Sergio Sabini Celio, Miguel Oliván Bascones, Electro Calvet SA, [2008] ECR s. I-7907

wyrok z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie C-396/07 Mirja Juuri v. Fazer Amica Oy, [2008] ECR s. I-8883

wyrok z dnia 12 lutego 2009 r. w sprawie C-466/07 Diethmar Klarenberg v. Ferrotron Technologies GmbH, [2009] ECR s. I-803

wyrok z dnia 29 lipca 2010 r. w sprawie C-151/09 Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP) v. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, María del Rosario Vecino Uribe, Ministerio Fiscal, niepubl.

wyrok z dnia 21 października 2010 r. w sprawie C-242/09 Albron Catering BV v. FNV Bondgenoten, John Roest, niepubl.

wyrok z dnia 20 stycznia 2011 r. w sprawie C-463/09 CLECE SA v. Maríi Socorro Martín Valor, Ayuntamiento de Cobisa, niepubl.

Orzeczenia Trybunału Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu

wyrok Trybunału EFTA z dnia 25 września 1996 r. w sprawie E-2/95 Eilert Eidesund and Stavanger Catering A/S, [1995–1996] Report of the EFTA Court 1

wyrok Trybunału EFTA z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie E-3/01 Alda Viggósdóttir v. Íslandspóstur hf., [2002] Report of the EFTA Court, s. 374

wyrok Trybunału EFTA z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie E-2/04 Reidar Rasmussen, Jan Rossavik, and Johan Käldman and Total E&P Norge AS, [2004] Report of the EFTA Court, s. 57

Orzeczenia brytyjskiego Apelacyjnego Trybunału Pracy

wyrok EAT z dnia 30 lipca 1993 r. w sprawie Walden Engineering Company Limited v. Ernest Warrener, [1993] IRLR, s. 420

wyrok EAT z dnia 29 października 1998 r. w sprawie Wilson v. St. Helens Borough Council, [1998] IRLR, s. 706

wyrok EAT z dnia 22 czerwca 2001 r. w sprawie E-3/01 Adi (UK) Ltd. v. Firm Security Group Ltd., [2001] IRLR, s. 542

Orzeczenie Sądu Apelacyjnego

wyrok SA w Łodzi z dnia 30 października 1997 r., III AUa 331/97, OSA 1998, nr 5, poz. 18

Orzeczenia Sądu Najwyższego

postanowienie SN z dnia 7 grudnia 2005 r., III PZP 2/05, OSNP 2006, nr 23–24, poz. 358

uchwała SN z dnia 6 sierpnia 1980 r., V PZP 12/78, OSNCP 1980, nr 12, poz. 226

uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 30 maja 1989 r., III PZP 12/89, OSNCP 1989, nr 12, poz. 189

uchwała SN z dnia 21 września 1990 r., III PZP 4/90, OSP 1991, z. 9, poz. 208

uchwała SN z dnia 19 maja 1992 r., III CZP 49/92, OSNCP 1992, nr 11, poz. 200

uchwała SN z dnia 15 maja 1992 r., I PZP 28/92, OSNCP 1993, nr 1–2, poz. 7

uchwała siedmiu sędziów SN z dnia 29 października 1992 r., I PZP 52/92, OSNCP 1993, nr 4, poz. 48

uchwała SN z dnia 23 października 1992 r., I PZP 38/92, LEX nr 14700

uchwała SN z dnia 19 stycznia 1993 r., I PZP 70/92, OSNCP 1993, nr 6, poz. 100

uchwała SN z dnia 16 marca 1993 r., I PZP 10/93, PiZS 1994, nr 6, s. 73

uchwała siedmiu sędziów SN z dnia 29 kwietnia 1993 r., I PZP 9/93, PS 1994, nr 2, s. 58

uchwała SN z dnia 22 lutego 1994 r., I PZP 1/94, OSNAPiUS 1994, nr 1, poz. 23

uchwała SN z dnia 7 czerwca 1994 r., I PZP 20/94, OSNAPiUS 1994, nr 9, poz. 141

uchwała siedmiu sędziów SN z dnia 24 kwietnia 1996 r., I PZP 38/95, OSNAPiUS 1996, nr 23, poz. 353

uchwała SN z dnia 11 marca 1998 r., III ZP 3/98, OSNAPiUS 1998, nr 20, poz. 588

uchwała SN z dnia 9 czerwca 1999 r., III CZP 11/99, OSNC 2000, nr 1, poz. 2

uchwała SN z dnia 7 lipca 2000 r., III ZP 16/00, OSNAPiUS 2000, nr 23, poz. 847

uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 23 maja 2001 r., III ZP 25/00, OSNAPiUS 2002, nr 6, poz. 134

uchwała SN z dnia 7 lutego 2001 r., III ZP 37/00, OSNAPiUS 2001, nr 14, poz. 458

uchwała SN z dnia 16 maja 2001 r., III ZP 9/01, OSNAPiUS 2001, nr 21, poz. 635

uchwała siedmiu sędziów SN z dnia 8 lutego 2005 r., I PZP 9/04, OSNP 2005, nr 21, poz. 329

uchwała SN z dnia 23 maja 2006 r., III PZP 2/06, OSNP 2007, nr 3–4, poz. 38

uchwała siedmiu sędziów SN z dnia 18 czerwca 2009 r., III PZP 1/09, OSNP 2011, nr 3–4, poz. 32

uchwała SN z dnia 16 marca 2010 r., I PZP 2/10, OSNP 2011, nr 7–8, poz. 97

wyrok SN z dnia 19 maja 1933 r., I C 1810/33, OSNC 1934, nr 6, poz. 429

wyrok SN z dnia 4 grudnia 1990 r., I PR 366/90, OSP 1991, z. 9, poz. 214

wyrok SN z dnia 6 listopada 1991 r., I PRN 47/91, OSP 1992, z. 7, poz. 151

wyrok SN z dnia 14 lipca 1993 r., I PRN 75/93, niepubl.

wyrok SN z dnia 18 lutego 1994 r., I PRN 2/94, OSNAPiUS 1994, nr 1, poz. 6

wyrok SN z dnia 7 czerwca 1994 r., I PRN 29/94, OSNAPiUS 1994, nr 12, poz. 189

wyrok SN z dnia 17 maja 1995 r., I PRN 9/95, OSNAPiUS 1995, nr 20, poz. 248

wyrok SN z dnia 19 lipca 1995 r., I PRN 36/95, OSNAPiUS 1996, nr 3, poz. 47

wyrok SN z dnia 29 sierpnia 1995 r., I PRN 38/95, OSNAPiUS 1996, nr 6, poz. 83

wyrok SN z dnia 21 września 1995 r., I PRN 60/95, OSNAPiUS 1996, nr 7, poz. 100

wyrok SN z dnia 27 czerwca 1996 r., I PRN 44/96, OSNAPiUS 1997, nr 3, poz. 37

wyrok SN z dnia 2 października 1996 r., I PRN 72/96, OSNAPiUS 1997, nr 7, poz. 115

wyrok SN z dnia 20 listopada 1996 r., I PKN 21/96, LEX nr 192324

wyrok SN z dnia 28 kwietnia 1997 r., I PKN 122/97, OSNAPiUS 1998, nr 5, poz. 150

wyrok SN z dnia 19 maja 1997 r., I PKN 174/97, OSNAPiUS 1998, nr 8, poz. 244

wyrok SN z dnia 16 września 1997 r., I PKN 248/97, OSNAPiUS 1998, nr 19, poz. 559

wyrok SN z dnia 1 października 1997 r., I PKN 296/97, OSNAPiUS 1998, nr 14, poz. 422

wyrok SN z dnia 1 października 1997 r., I PKN 301/97, OSNAPiUS 1998, nr 14, poz. 425

wyrok SN z dnia 13 maja 1998 r., I PKN 101/98, OSNAPiUS 1999, nr 10, poz. 332

wyrok SN z dnia 3 czerwca 1998 r., I PKN 159/98, OSNAPiUS 1999, nr 11, poz. 363

wyrok SN z dnia 24 czerwca 1998 r., I PKN 169/98, OSNAPiUS 1999, nr 13, poz. 423

wyrok SN z dnia 10 września 1998 r., I PKN 310/98, OSNAPiUS 1999, nr 19, poz. 614

wyrok SN z dnia 24 listopada 1998 r., I PKN 433/98, OSNAPiUS 2000, nr 1, poz. 17

wyrok SN z dnia 24 listopada 1998 r., I PKN 455/98, OSNAPiUS 2000, nr 1, poz. 24

wyrok SN z dnia 15 kwietnia 1999 r., I PKN 21/99, OSNAPiUS 2000, nr 12, poz. 471

wyrok SN z dnia 1 lipca 1999 r., I PKN 133/99, OSNAPiUS 2000, nr 18, poz. 687

wyrok SN z dnia 22 września 1999 r., I PKN 264/99, OSNAPiUS 2001, nr 2, poz. 37

wyrok SN z dnia 26 stycznia 2000 r., I PKN 489/99, OSNAPiUS 2001, nr 11, poz. 381

wyrok SN z dnia 1 lutego 2000 r., I PKN 508/99, OSNAPiUS 2001, nr 12, poz. 412

wyrok SN z dnia 4 kwietnia 2000 r., I PKN 568/99, OSNAPiUS 2001, nr 17, poz. 532

wyrok SN z dnia 10 lutego 2000 r., II UKN 390/99, OSNAPiUS 2001, nr 15, poz. 495

wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r., I PKN 228/00, OSNAPiUS 2002, nr 20, poz. 489

wyrok SN z dnia 29 marca 2001 r., I PKN 324/00, OSNAPiUS 2003, nr 1, poz. 7

wyrok SN z dnia 11 września 2001 r., I PKN 630/00, Wokanda 2002, nr 5, s. 20

wyrok SN z dnia 17 grudnia 2001 r., I PKN 746/00, OSNP 2003, nr 24, poz. 589

wyrok SN z dnia 22 stycznia 2003 r., I PK 288/03, OSNP 2004, nr 22, poz. 388

wyrok SN z dnia 6 maja 2003 r., I PKN 219/01, OSNP 2004, nr 15, poz. 264

wyrok SN z dnia 19 sierpnia 2004 r., I PK 489/03, OSNP 2005, nr 6, poz. 78

wyrok SN z dnia 10 września 2004 r., I PK 449/03, OSNP 2005, nr 9, poz. 127

wyrok SN z dnia 16 listopada 2004 r., I PK 23/04, OSNP 2005, nr 12, poz. 174

wyrok SN z dnia 9 grudnia 2004 r., I PK 103/04, OSNP 2005, nr 15, poz. 220

wyrok SN z dnia 9 grudnia 2004 r., II PK 80/04, OSNP 2005, nr 14, poz. 211

wyrok SN z dnia 23 lutego 2005 r., III PK 65/04, OSNP 2005, nr 20, poz. 320

wyrok SN z dnia 17 marca 2005 r., III PK 82/04, OSNP 2005, nr 22, poz. 352

wyrok SN z dnia 28 kwietnia 2005 r., I PK 214/04, OSNP 2006, nr 1–2, poz. 8

wyrok SN z dnia 21 czerwca 2005 r., II PK 38/05, OSNP 2006, nr 3–4, poz. 44

wyrok SN z dnia 7 lipca 2005 r., II PK 353/04, OSNP 2006, nr 17–18, poz. 261

wyrok SN z dnia 29 września 2005 r., I PK 531/03, OSNP 2006, nr 15–16, poz. 234

wyrok SN z dnia 15 września 2006 r., I PK 75/06, OSNP 2007, nr 17–18, poz. 250

wyrok SN z dnia 7 lutego 2007 r., I PK 269/06, MPPr. 2007, nr 6, s. 302

wyrok SN z dnia 3 kwietnia 2007 r., II PK 245/06, OSNP 2008, nr 11–12, poz. 162

wyrok SN z dnia 25 września 2008 r., II PK 44/08, OSNP 2010, nr 5–6, poz. 58

wyrok SN z dnia 20 października 2009 r., I PK 96/09, OSNP 2011, nr –8, poz. 103

wyrok SN z dnia 13 kwietnia 2010 r., I PK 210/09, LEX nr 794501

Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego

wyrok z dnia 7 kwietnia 2003 r., P 7/02, OTK-A 2003, nr 4, poz. 29

Dz.U.UE.L.2001.82.16: ogólne

Dz.U.1998.21.94: art. 23(1)

Przypisy:

¹R. Nielsen, European Labour Law, Copenhagen 2000, s. 20.

²E. Szyszczak, EC Labour Law, Dorset 2000, s. 108.

³Dyrektywa Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. Urz. L 82 z 22.03.2001, s. 16).

⁴Wyrok z dnia 10 lutego 1988 r. w sprawie C-324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S., [1988] ECR s. 739.

⁵Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

⁶Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę, Warszawa 2002, s. 17.

⁷S. Laulom, The European Court of Justice in the dialogue on transfer of undertakings: A fallible interlocutor? (w:) S. Sciarra (red.), Labour Law in the Courts – National Judges and the European Court of Justice, Oxford–Portland 2001, s. 145.

⁸Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, sporządzony w Rzymie dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010).

⁹Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-135/83 H. B. M. Abels v. The Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, [1985] ECR s. 47.

¹⁰Zob. wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172/94 Albert Mercx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA, [1996] ECR s. I-1253, pkt 28; wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-173/96 i C-247/96 Francisca Sánchez Hidalgo and Ohers v. Asociación de Servicios Aser and Sociedad Cooperativa Minerva i Horst Ziemann v. Ziemann Sicherheit GmbH i Horst Bohn Schierheitsdienst, [1998] ECR s. I-8237, pkt 23; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755, pkt 46; wyrok z dnia 25 stycznia 2001 r. w sprawie C-172/99 Oy Liikenne Ab v. Pekka Liskojärvi and Pentti Juntunen, [2001] ECR s. I-0745, pkt 29; wyrok z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C-340/01 Carlito Abler and Others v. Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH, [2003] ECR s. I-14023, pkt 39.

¹¹Uchwała Rady z dnia 21 stycznia 1974 r. dotycząca programu działań socjalnych (Dz. Urz. C 13 z 12.02.1974).

¹²M. Shanks, The Social Policy of the European Communities, CMLR 1977, nr 14, s. 373.

¹³Dyrektywa Rady 76/207/EWG z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (Dz. Urz. UE L 39 z 14.02.1976, s. 40 z późn. zm.). Dyrektywa Rady 79/7/EWG z dnia 19 grudnia 1978 r. w sprawie stopniowego wprowadzania w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE L 6 z 10.01.1979, s. 24). Dyrektywa Rady 75/117/EWG z dnia 10 lutego 1975 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących stosowania zasady równości wynagrodzeń dla mężczyzn i kobiet (Dz. Urz. UE L 45 z 19.02.1975, s. 19).

¹⁴P. Davies, Transfer of undertakings (w:) S. Sciarra (red.), Labour Law in the Courts..., s. 134.

¹⁵Dyrektywa Rady 80/987/EWG z dnia 20 października 1980 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności ich pracodawcy (Dz. Urz. UE L 283 z 28.10.1980, s. 23 z późn. zm.).

¹⁶Dyrektywa 2002/74/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r. zmieniająca dyrektywę Rady 80/987/EWG w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz. Urz. UE L 270 z 23.03.2002, s. 10).

¹⁷M. Gersdorf, Zmiany pojęcia niewypłacalności w prawie wspólnotowym i w prawie polskim (w:) W. Sanetra (red.), Europeizacja polskiego prawa pracy, Warszawa 2004, s. 87.

¹⁸Dodatkowo dyrektywa 80/987/EWG była zmieniona w 1987 r. dyrektywą Rady 87/164/EWG z dnia 2 marca 1987 r. zmieniającą w związku z przystąpieniem Hiszpanii dyrektywę 80/987/EWG w sprawie zbliżania przepisów prawnych Państw Członkowskich dotyczących ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności ich pracodawcy (Dz. Urz. UE L 66 z 11.03.1987, s. 11) oraz w 1995 r. przez Traktat między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Portugalską, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Królestwem Norwegii, Republiką Austrii, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, dotyczący przystąpienia Królestwa Norwegii, Republiki Austrii, Republiki Finlandii i Królestwa Szwecji do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/29 z późn. zm.). Na podstawie powyższych aktów dokonano zmian w załączniku do art. 1 ust. 2 dyrektywy 80/987/EWG, które umożliwiły wprowadzenie wyjątków w zakresie podmiotowym dyrektywy.

¹⁹Wniosek Komisji z dnia 6 listopada 2006 r., COM 2006/0657; http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do?lang=2&procnum=COD/2006/0220.

²⁰Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/94/WE z dnia 22 października 2008 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz. Urz. L 283 z 28.10.2008, s. 36).

²¹Pojęcie niewypłacalności bazuje na definicji zawartej w art. 1 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego (Dz. Urz. L 159 z 30.06.2000, s.1).

²²W wyroku z dnia 16 grudnia 1993 r. w sprawie C-334/92 Teodoro Wagner Miret v. Fondo de Garantia Salarial, [1993] ECR s. I-3843, Trybunał Sprawiedliwości potwierdził tę zasadę, odsyłając do regulacji krajowych w kwestii określenia pojęcia pracownika. Za niesłuszne uznał wyłączenie kadry kierowniczej wyższego szczebla z zakresu dyrektywy w sytuacji, gdy prawo krajowe uznaje te osoby za pracowników.

²³W wyroku z dnia 16 grudnia 2004 r. w sprawie C-520/03 José Vicente Olaso Valero v. Fondo de Garantía Salarial, [2004] ECR s. I-12065, Trybunał stwierdził, że do sądu krajowego należy określenie, czy pojęcie „wynagrodzenie”, w sposób, w jaki zostało zdefiniowane w prawie krajowym, obejmuje także odszkodowanie z tytułu niezgodnego z prawem rozwiązania stosunku pracy. Jeżeli tak jest, odszkodowania te należą do zakresu stosowania dyrektywy Rady 80/987/EWG z dnia 20 października 1980 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie zmian wprowadzonych dyrektywą 2002/74/WE. Jeżeli zgodnie z prawem krajowym przyznane wyrokiem sądowym lub decyzją administracyjną roszczenia o odszkodowanie z tytułu niezgodnego z prawem rozwiązania umowy o pracę mieszczą się w pojęciu „wynagrodzenia”, wówczas identyczne roszczenia ustalone w ugodzie powinny zostać uznane za roszczenia pracownicze wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy w rozumieniu dyrektywy 80/987/EWG. Sąd krajowy nie powinien stosować przepisu krajowego, który, naruszając zasadę równości, wyłącza te roszczenia z pojęcia „wynagrodzenia” w rozumieniu tego przepisu.

²⁴Dyrektywa Rady 97/81/WE z dnia 15 grudnia 1997 r. dotycząca Porozumienia ramowego dotyczącego pracy w niepełnym wymiarze godzin zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC) (Dz. Urz. L 14 z 15.12.1997, s. 9).

²⁵Dyrektywa Rady 99/70/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. dotycząca Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony, zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC) (Dz. Urz. L 175 z 10.07.1999, s. 43).

²⁶Dyrektywa Rady 91/383/EWG z dnia 25 czerwca 1991 r. uzupełniająca środki mające wspierać poprawę bezpieczeństwa i zdrowia w pracy pracowników pozostających w stosunku pracy na czas określony lub w czasowym stosunku pracy (Dz. Urz. L 206 z 29.07.1991, s. 11).

²⁷W wyroku z dnia 15 maja 2003 r. w sprawie C-160/01 Karin Mau v. Bundesanstalt für Arbeit, [2003] ECR s. I-479, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że pojęcie „stosunek pracy” w znaczeniu art. 3 i 4 dyrektywy 80/987/EWG wyłącza okresy, które z natury rzeczy nie mogą stanowić podstawy do zgłoszenia roszczeń odnośnie do zapłaty zaległych wynagrodzeń. Okres, w ramach którego stosunek pracy jest zawieszony ze względu na pozostawanie na urlopie wychowawczym, za który nie przysługuje wynagrodzenie, jest wykluczony z zakresu dyrektywy.

²⁸Okres, do którego państwo członkowskie ogranicza odpowiedzialność instytucji gwarancyjnej za niezrealizowane wierzytelności pracowników wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy.

²⁹Jeżeli państwo członkowskie jest uprawnione do ustalenia górnej granicy odpowiedzialności za zaległe roszczenia jest zobowiązane w ramach tego limitu do pełnego zaspokojenia zaległych roszczeń. Niemniej jednak w celu właściwego ustalenia wysokości zaległych roszczeń należy odliczyć każdą kwotę otrzymaną przez pracownika w okresie gwarancyjnym. Zasada ta nie oznacza możliwości zmniejszenia, ustalonego przez państwo członkowskie, pułapu odpowiedzialności, przeczyłoby to bowiem socjalnemu celowi dyrektyw. Wyrok z dnia 4 marca 2004 r. w połączonych sprawach C-19/01, C-50/01 i C-84/01 Istituto nazionale della previdenza sociale v. Alberto Barsotti and Others, Istituto nazionale della previdenza sociale v. Milena Castellani Istituto nazionale della previdenza sociale v. Anna Maria Venturi, [2004] ECR s. I-2005.

³⁰Wyrok z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-235/95 AGS Assedic Pas-de-Calais v. François Dumon and Froment, liquidator and representative of Établissements Pierre Gilson, [1998] ECR s. I-4531.

³¹Jak wskazuje L. Florek, oznacza to pozostawienie państwom członkowskim swobody w tym zakresie, co jest spowodowane różnorodnością modeli organizacyjnych wypłat gwarancyjnych w państwach Wspólnoty. L. Florek, Europejskie prawo pracy, Warszawa 2003, s. 136.

³²Takie stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 2 lutego 1989 r. w sprawie C-22/87 Commission of the European Communities v. Italian Republic, [1987] ECR s. 143, pkt 32.

³³W wyroku z dnia 17 września 1997 r. w sprawie C-117/96 Danmarks Aktive Handelsrejsende, acting on behalf of Carina Mosbæk v. Lønmodtagernes Garantifond, [1997] ECR s. I-5017, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że w przypadku gdy pracodawca ma swoją siedzibę w innym państwie niż zamieszkuje, to instytucją gwarancyjną jest instytucja tego państwa, w którym zgodnie z art. 2 ust. 1 80/987/EWG zadecydowano o wszczęciu postępowania dotyczącego zaspokojenia zbiorowych roszczeń wierzycieli z majątku pracodawcy lub stwierdzono że przedsiębiorstwo zostało definitywnie zamknięte. Zgodnie z wyrokiem z dnia 16 grudnia 1999 r. w sprawie C-198/98 G. Everson, T.J. Barrass v. Secretary of State for Trade and Industry, Bell Lines Ltd, [1999] ECR s. I-8903, dla pracowników zatrudnionych przez oddział firmy działającej w innym państwie, która w danym państwie posiada tylko biuro w likwidacji, właściwą do wypłaty świadczeń jest instytucja państwa, w którym nastąpiło zatrudnienie.

³⁴Uchybienia w implementacji omawianej dyrektywy były rozpatrywane przez Trybunał w wyroku z dnia 2 lutego 1989 r. w sprawie C-22/87 Commission of the European Communities v. Italian Republic, [1989] ECR s. 143 oraz w wyroku z dnia 8 listopada 1990 r. w sprawie C-53/88 Commission of the European Communities v. Hellenic Republic, [1990] ECR s. I-3917.

³⁵Na temat odpowiedzialności odszkodowawczej państwa w piśmiennictwie polskim: N. Półtorak, Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w prawie wspólnot europejskich, Kraków 2002; T. Pajor, Odpowiedzialność państwa członkowskiego Unii Europejskiej za szkodę wyrządzoną jednostce wskutek naruszenia prawa wspólnotowego (w:) Studia z prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Biruty Lewaszkiewicz-Petrykowskiej, Łódź 1997, s. 171 i n.; M. Górka, Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa wspólnotowego, PPE 1997, nr 1, s. 32 i n.; R. Stefanicki, Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa wobec jednostki z tytulu niewypełnienia prawa wspólnotowego, PiP 2004, z. 7, s. 41 i n.; C. Mik, Europejskie prawo wspólnotowe, t. 1, Warszawa 2000, s. 581 i n.; J. Łacny, Kwalifikowane naruszenie prawa wspólnotowego przez Wspólnotę Europejską i państwa członkowskie jako przesłanka pozaumownej odpowiedzialności odszkodowawczej (w:) W. Czapliński (red.), Prawo w XXI wieku. Księga pamiątkowa 50-lecia Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk, Warszawa 2006, s. 469 i n.; E. Piontek, Odpowiedzialność państwa za naruszenie prawa Unii Europejskiej a prawo polskie (w:) E. Piontek (red.), Prawo Unii Europejskiej w wewnętrznym porządku prawnym państw członkowskich, Warszawa 2005, s. 225 i n.; J. Tokarzewska, Odpowiedzialność odszkodowawcza państw członkowskich Unii Europejskiej wobec podmiotów prywatnych, PiP 1998, z. 12, s. 64.

³⁶Wyrok z dnia 19 listopada 1991 r. w połączonych sprawach C-6/90 i C-9/90 Andrea Francovich and Daniela Bonifaci and Others v. Italian Republic, [1991] ECR s. I-5357.

³⁷Dyrektywa Rady 75/129/EWG z dnia 17 lutego 1975 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do zwolnień grupowych (Dz. Urz. UE L 48 z 22.02.1975, s. 29 z późn. zm.).

³⁸L. Florek, Europejskie prawo..., s. 122.

³⁹Między innymi R. Blanpain, European Labour Law, The Hague–London–New York 2003, s. 501; C. Barnard, EC Employment Law, Oxford 2006, s. 672; A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu pracy, Kraków 2003, s. 36.

⁴⁰Dyrektywa Rady 92/56/EWG z dnia 24 czerwca 1992 r. zmieniająca dyrektywę 75/129/EWG w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do zwolnień grupowych (Dz. Urz. UE L 245 z 26.08.1992, s. 3).

⁴¹Dyrektywa Rady 98/59/WE z dnia 20 lipca 1998 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do zwolnień grupowych (Dz. Urz. UE L 225 z 12.08.1998, s. 16 z późn. zm.).

⁴²Zob. Report by the Commission to the Council on progress with regard to implementation on the directive of the approximation of the laws of the Member States relating to collective redundancies, SEC (91) 1639 final, s. 11 z 13.09.1991.

⁴³W wyroku z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-55/02 Commission of the European Communities v. Portuguese Republic, [2004] ECR s. I-9387, Trybunał orzekł, że wykładnia pojęcia „zwolnienie” powinna obejmować wszelkie przypadki zakończenia umowy o pracę wbrew woli pracownika, a zatem i bez jego zgody. W tym zakresie nie jest konieczne, aby przyczyny leżące u podstaw takiego zakończenia odzwierciedlały wolę pracodawcy. Takiej wykładni nie można przeciwstawiać twierdzenia, że całościowe stosowanie dyrektywy nie jest możliwe w przypadkach, w których ostateczne zakończenie działalności przedsiębiorstwa nie zależy od woli pracodawcy. W każdym razie w tych sytuacjach nie można wyłączyć stosowania dyrektywy jako całości. Między innymi z tych powodów Trybunał uznał, że Portugalia, ograniczając pojęcie zwolnień grupowych do zwolnień z powodów strukturalnych, technologicznych lub koniunktury i nie rozszerzając tego pojęcia na zwolnienia z wszelkich przyczyn niedotyczących pracownika, uchybiła postanowieniom dyrektywy 98/59/WE.

⁴⁴Wyrok z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-449/93 Rockfon A/S v. Specialarbejderforbundet i Danmark, [1995] ECR s. I-04291.

⁴⁵W wyroku z dnia 27 stycznia 2005 r. w sprawie C-188/03 Irmtraud Junk v. Wolfgang Kühnel, [2005] ECR s. I-885, Trybunał Sprawiedliwości potwierdził, że obowiązek konsultacji i zawiadomienia powstaje przed podjęciem przez pracodawcę decyzji o rozwiązaniu umów o pracę.

⁴⁶Ibidem.

⁴⁷Dyrektywa Rady 77/187/EWG z dnia 14 lutego 1977 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. Urz. UE L 61 z 5.03.1977, s. 26 z późn. zm.).

⁴⁸P. Davies, Transfer of undertakings..., s. 136.

⁴⁹A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 125.

⁵⁰Memorandum on acquired rights of workers in case of transfer of undertakings, Guidelines on the application of Council Directive 77/187/EEC of 14 February 1977 based on the case law of the Court of Justice of the European Communities, COM (97) 85 z 4.03.1997; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:51997DC0085:EN:NOT.

⁵¹Commission of the European Community proposal for a Council Directive on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of businesses, COM (94) 300 z 9.09.1994; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:51994PC0300:EN:NOT.

⁵²Opinion of the Economic and Social Committee on the Proposal for Council Directive on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of businesses (Dz. Urz. UE C 133 z 31.05.1995, s. 13).

⁵³Ibidem.

⁵⁴Resolution on the proposal for a Council Directive on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of businesses COM (94) 300 (Dz. Urz. UE C 32 z 5.02.1996, s. 80).

⁵⁵Wyrok z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C-392/92 Christel Schmidt v. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen., [1994] ECR s. I-1311.

⁵⁶Wyrok z dnia 11 marca 1997 r., w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259.

⁵⁷Dyrektywa Rady 98/50/WE z dnia 29 czerwca 1998 r. z dnia 29 czerwca 1998 r. zmieniająca dyrektywę 77/187/EWG w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw zatrudnionych w przypadku przeniesienia zobowiązań, przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE L 201 z 17.07.1998, s. 88).

⁵⁸A. Lo Faro, Judicial Developments of EC Social Policy and intra-community institutional dialogues: How to define a „legal transfer” (w:) S. Sciarra (red.), Labour Law in the Courts..., s. 220.

⁵⁹Wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259.

⁶⁰Generalny Sekretarz TUC (Trade Union Congress) J. Monks stwierdził, że jakkolwiek jest zadowolony z pewnych zmian dyrektywy, to zauważył jednak, że obecny tekst pozostawia wiele niepewności względem tego, w jakich okolicznościach będą chronione prawa pracowników. J. Hunt, Success at last? The amendment of the Acquired Rights Directive, ELR 1999, nr 24, s. 227–228.

⁶¹J. Hunt, Success at last..., s. 228.

⁶²Wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v. Iss Kantineservice A/S., [1992] ECR s. I-5755.

⁶³Wyrok z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie C-29/91 Dr Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and Others, [1992] ECR s. I-3189.

⁶⁴Podobny pogląd Trybunał wyraził w wyroku z dnia 15 października 1996 r. w sprawie C-298/94 Annette Henke v. Gemeinde Schierke and Verwaltungsgemeinschaft Brocken, [1996] ECR s. I-4989, w którym stwierdził, że pojęcia „przejęcie przedsiębiorstwa lub jego części” zawartego w treści art. 1 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG nie stosuje się w stosunku do przejęcia od gminy, przez zgrupowanie utworzone przez kilka innych gmin, funkcji administracyjnych.

⁶⁵Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the Europea Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

⁶⁶Wyrok z dnia 15 października 1996 r. w sprawie C-298/94 Annette Henke v. Gemeinde Schierke and Verwaltungsgemeinschaft Brocken, [1996] ECR s. I-4989.

⁶⁷Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-135/83 H. B. M. Abels v. The Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, [1985] ECR s. 469.

⁶⁸Wyrok z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-472/93 Luigi Spano and Others v. Fiat Geotech SpA and Fiat Hitachi Excavators SpA, [1995] ECR s. I-4321.

⁶⁹Wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-362/89 Giuseppe d'Urso, Adriana Ventadori and Others v. Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA and Others, [1991] ECR s. I-4105.

⁷⁰Wyrok z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie C-105/84 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. A/S Danmols Inventar, [1985] ECR s. 2639.

⁷¹M. Sargeant, An amended acquired rights directive, JBL 1998, nr 11, s. 583.

⁷²Ibidem, s. 585.

⁷³Zasada subsydiarności, zwana również zasadą pomocniczości, jest zawarta w art. 5 ust. 3 TUE. Zgodnie z tym przepisem, w dziedzinach, które nie podlegają jej wyłącznej kompetencji, Unia podejmuje działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, gdy cele proponowanych działań nie mogą być skutecznie osiągnięte przez państwo członkowskie zarówno na poziomie centralnym, regionalnym oraz lokalnym i jeśli ze względu na rozmiary lub skutki proponowanego działania możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na poziomie Unii. Zob. A. Wróbel, Wprowadzenie do prawa Wspólnot Europejskich (Unii Europejskiej), Kraków 2004, s. 75.

⁷⁴Commission Communication on the Social Action Programme 1998–2000, COM (98) 259 z 29.04.1998.

⁷⁵J. Hunt, Success at last..., s. 228.

⁷⁶Dyrektywa Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. Urz. L 82 z 22.03.2001, s. 16).

⁷⁷C. Barnard, EC Employment..., s. 621–622.

⁷⁸Wyrok z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie C-105/84 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. A/S Danmols Inventar, [1985] ECR s. 2639.

⁷⁹Wyrok z dnia 23 marca 1982 r. w sprawie C-53/81 D.M. Levin v. Staatssecretaris van Justitie, [1982] ECR s. 1035.

⁸⁰Wyrok z dnia 14 września 2000 r. w sprawie C-343/98 Renato Collino and Luisella Chiappero v. Telecom Italia SpA, [2000] ECR s. I-6659.

⁸¹Punkty 46–62 opinii rzecznika generalnego S. Albera, przedstawionej do sprawy C-164/00 Katia Beckmann v. Dynamco Whichloe Macfarlane Ltd.

⁸²Wyrok z dnia 15 października 1996 r. w sprawie C-298/94 Annette Henke v. Gemeinde Schierke and Verwaltungsgemeinschaft Brocken, [1996] ECR s. I-4989.

⁸³Wyrok Trybunału EFTA z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie E-3/01 Alda Viggósdóttir v. Íslandspóstur hf., [2002] Report of the EFTA Court, s. 374; http://www.eftacourt.int/images/uploads/E-3-01_Judgment_EN.pdf.

⁸⁴Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że przez harmonizację zasad odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstwa ustawodawca wspólnotowy zmierza do zapewnienia porównywalnej ochrony praw pracowniczych w różnych państwach członkowskich.

⁸⁵Punkty 16–18 opinii rzecznika generalnego M. Poiares Maduro przedstawionej do sprawy C-478/03 Celtec Ltd v. John Astley and Others.

⁸⁶Wyrok z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C-151/02 Landeshauptstadt Kiel and Norbert Jaeger, [2003] ECR s. I-8389, pkt 59.

⁸⁷Wyrok z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C-478/03 Celtec Ltd. v. John Astley and Others, [2005] ECR s. I-4389.

⁸⁸Opinia rzecznika generalnego G. Slynna przedstawiona do sprawy C-186/83 Arie Botzen and Others v. Rotterdamsche Droogdok Maatschappij BV.

⁸⁹Tezę powyższą Trybunał powtórzył w wyroku z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C-392/92 Christel Schmidt v. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, [1994] ECR s. I-1311.

⁹⁰Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-19/83 Knud Wendelboe mfl v. L J Music, [1985] ECR s. 457.

⁹¹Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C-305/94 Rotsart de Hertaing v. Benoidt S.A. and IGC Housing Service, [1996] ECR s. I-5927.

⁹²Wyrok z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company, [1998] ECR s. I-6965.

⁹³Oficjalne tłumaczenie art. 1 ust. 1 lit. a dyrektywy 2001/23/WE jest nieprecyzyjne. Zgodnie z nim „dyrektywa ma zastosowanie do każdego przypadku przejęcia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa, zakładu przez innego pracodawcę w wyniku prawnego przeniesienia własności lub łączenia”. Tymczasem przepisy dyrektywy dla nastąpienia skutku w postaci przejścia przedsiębiorstwa nie wymagają przeniesienia własności, a jedynie przekazania. Dla porównania w wersji angielskiej dyrektywy posłużono się w tej materii terminem legal transfer, w wersji francuskiej natomiast pojęciem cession.

⁹⁴Zdaniem A.M. Świątkowskiego określenia undertaking oraz business są używane do oznaczenia identycznej formy organizacyjnej – zakładu pracy zatrudniającego pracowników. Zob. A.M. Świątkowski, Europejskie prawo socjalne, t. II, Warszawa 1999, s. 348.

⁹⁵E. Skibińska, Swoboda zakładania przedsiębiorstw przez osoby prawne, Warszawa 2008, s. 92–93.

⁹⁶Zob. J. Wratny, Problemy partycypacji przedstawicielskiej (w:) M. Matey-Tyrowicz, T. Zieliński (red.), Prawo pracy w obliczu przemian, Warszawa 2006, s. 521.

⁹⁷Wyrok z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-30/77 Rockfon A/S v. Specialarbejderforbundet i Danmark, [1995] ECR s. I-04291.

⁹⁸Np. wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, [1986] ECR s. 1119; wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259.

⁹⁹Wyrok z dnia 19 września 1995 r. w sprawie C-48/94 Ledernes Hovedorganisation, acting for Ole Rygaard v. Dansk Arbejdsgiverforening, acting for Strø Mølle Akustik A/S, [1995] ECR s. I-2745.

¹⁰⁰Wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259.

¹⁰¹Wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-173/96 i C-247/96 Francisca Sánchez Hidalgo and Ohers v. Asociación de Servicios Aser and Sociedad Cooperativa Minerva and Horst Ziemann v. Ziemann Sicherheit GmbH i Horst Bohn Schierheitsdienst [1998] ECR s. I-08237.

¹⁰²Wyrok z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C-458/05 Mohamed Jouini i in. v. Princess Personal Service GmbH (PPS), [2007] ECR s. I-7301.

¹⁰³Wyrok z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C-392/92 Christel Schmidt v. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, [1994] ECR s. I-1311.

¹⁰⁴Wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 and C-172/94 Albert Mercx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA., [1996] ECR s. I-1253.

¹⁰⁵Wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-173/96 i C-247/96 Francisca Sánchez Hidalgo and Ohers v. Asociación de Servicios Aser and Sociedad Cooperativa Minerva and Horst Ziemann v. Ziemann Sicherheit GmbH i Horst Bohn Schierheitsdienst, [1998] ECR s. I-08237.

¹⁰⁶Tak A. Tomanek, Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę, Wrocław 2002, s. 39.

¹⁰⁷Wyrok Trybunału EFTA z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie E-2/04, Reidar Rasmussen, Jan Rossavik, and Johan Käldman and Total E&P Norge AS, [2004] Report of the EFTA Court, s. 57.

¹⁰⁸W oficjalnym tłumaczeniu dyrektywy 2001/23/WE posłużono się nieprawidłowo terminem „zbywający”.

¹⁰⁹L. Mitrus, Przejęcie zakładu pracy przez nowego pracodawcę w prawie Wspólnoty Europejskiej, PiZS 1998, nr 2.

¹¹⁰Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 34.

¹¹¹C. Barnard, EC Employment..., s. 705; P. Davies, C. Kilpatrick, UK worker representation after single channel, ILJ 2004, vol. 33, nr 2, s. 121.

¹¹²Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

¹¹³P. Davies, A challenge to single channel, ILJ 1994, vol. 23, nr 3, s. 272.

¹¹⁴Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 171.

¹¹⁵Jak wskazywałam wyżej, w oficjalnej wersji dyrektywy niewłaściwie przetłumaczono na język polski termin legal transfer jako prawne przeniesienie własności.

¹¹⁶Brak tożsamości pojęć transfer of undertaking i legal transfer podnosi C. De Groot. Zob. C. De Groot, The Council Directive on the safeguarding of employees' rights in the event of transfers of undertakings: an overview of recent case law, CMLR 1998, nr 35, s. 709.

¹¹⁷Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 56.

¹¹⁸Wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, [1986] ECR s. 1119.

¹¹⁹Wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259.

¹²⁰Wyrok z dnia 17 grudnia 1987 r. w sprawie C-287/86, Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbudet i Danmark v. Ny Moelle Kro, [1987] ECR s. 5465.

¹²¹Wyrok z dnia 15 czerwca 1988 r. w sprawie C-101/87 P. Bork International A/S, in liquidation v. Foreningen of Arbejdsledere I Danmark, acting on behalf of Briger E. Petersen, and Jens E. Olsen and Others v. Junckers Industrier A/S, [1988] ECR s. 3057.

¹²²Wyrok z dnia 19 września 1995 r. w sprawie C-48/94 Ledernes Hovedorganisation, acting for Ole Rygaard v. Dansk Arbejdsgiverforening, acting for Strø Mølle Akustik A/S, [1995] ECR s. I-2745.

¹²³Wyrok z dnia 14 kwietnia 1994 r. C-392/92, Christel Schmidt v. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, [1994] ECR s. I-1311.

¹²⁴Wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172/94 Albert Merckx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA, [1996] ECR s. I-1253.

¹²⁵Wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259.

¹²⁶A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 161.

¹²⁷Punkty 5–10 opinii rzecznika generalnego A. La Pergoli przedstawionej do sprawy C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice.

¹²⁸Między innymi w wyroku z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, [1986] ECR s. 1119 oraz w wyroku z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v. Iss Kantineservice A/S, [1992] ECR s. I-5755.

¹²⁹Punkt 80 opinii rzecznika generalnego G. Cosmasa przedstawionej do połączonych spraw C-127/96, C-229/96 i C-74/97 Francisco Hernández Vidal SA v. Prudencia Gómez Pérez, María Gómez Pérez i Contratas y Limpiezas SL oraz Friedrich Santner v. Hoechst AG i Mercedes Gómez Montaña v. Claro Sol SA i Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (Renfe).

¹³⁰G. Barret, The Council Directive on acquired rights: examining developments in employment rights on transfer of undertakings, CMLR 2005, nr 4, s. 1065–1066.

¹³¹Wyrok z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others, [2002] ECR s. I-00969.

¹³²Kwestią zlecania świadczenia usług Trybunał Sprawiedliwości zajmował się wcześniej w wyroku z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v. Iss Kantineservice A/S., [1992] ECR s. I-5755 oraz w wyroku z dnia 14 kwietnia 1994 r. C-392/92 Christel Schmidt v. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, [1994] ECR s. I-1311.

¹³³Punkty 34–38 opinii rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda przedstawionej do sprawy C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others.

¹³⁴Punkt 40 opinii rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda przedstawionej do sprawy C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others.

¹³⁵Punkt 63 opinii rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda przedstawionej do sprawy C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others.

¹³⁶A. Garde, Recent developments in the law relating to transfers of undertaking, CMLR 2002, nr 39, s. 549.

¹³⁷Wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-127/96, C-229/96 i C-74/97 Francisco Hernández Vidal SA v. Prudencia Gómez Pérez, María Gómez Pérez i Contratas y Limpiezas SL, oraz Friedrich Santner v. Hoechst AG i Mercedes Gómez Montaña v. Claro Sol SA i Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (Renfe), [1998] ECR s. I-8179.

¹³⁸Wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-173/96 i C-247/96 Francisca Sánchez Hidalgo and Ohers v. Asociación de Servicios Aser and Sociedad Cooperativa Minerva i Horst Ziemann v. Ziemann Sicherheit GmbH i Horst Bohn Schierheitsdienst, [1998] ECR s. I-8237.

¹³⁹Punkt 13 opinii rzecznika generalnego W. Van Gervena przedstawionej do sprawy C-392/92, Christel Schmidt v. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen.

¹⁴⁰Wyrok z dnia 25 stycznia 2001 r. w sprawie C-172/99 Oy Liikenne Ab v. Pekka Liskojärvi and Pentti Juntunen, [2001] ECR s. I-0745.

¹⁴¹A. Garde, Recent developments in the law..., s. 531.

¹⁴²Wyrok EAT z dnia 22 czerwca 2001 r. w sprawie E-3/01 Adi (UK) Ltd. v. Firm Security Group Ltd., [2001] IRLR s. 542.

¹⁴³Wyrok z dnia 20 stycznia 2011 r. w sprawie C-463/09 CLECE SA v. Maríi Socorro Martín Valor, Ayuntamiento de Cobisa, niepubl.

¹⁴⁴Wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-234/98 G.C. Allen and Others v. Amalgamated Construction Co. Ltd., [1999] ECR s. I-8643.

¹⁴⁵Wyrok z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C-340/01 Carlito Abler and Others v. Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH, [2003] ECR s. I-14023.

¹⁴⁶Wyrok z dnia 1 grudnia 2005 r. w połączonych sprawach C-232/04 i C-233/04 Nurten Güney-Görres and Gul Demir v. Securicor Aviation (Germany) Ltd. and Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG, [2005] ECR s. I-11237.

¹⁴⁷N. Pourbaix, Public procurement contracts: The impact of the acquired rights directive, PPLR 2006, nr 5, s. 248.

¹⁴⁸Wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-234/98 G.C. Allen and Others v. Amalgamated Construction Co. Ltd., [1999] ECR s. I-8643.

¹⁴⁹Wyrok z dnia 19 września 1995 r. w sprawie C-48/94 Ledernes Hovedorganisation, acting for Ole Rygaard v. Dansk Arbejdsgiverforening, acting for Strø Mølle Akustik A/S, [1995] ECR s. I-2745.

¹⁵⁰Wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259.

¹⁵¹Wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, [1986] ECR s. 1119.

¹⁵²Wyrok z dnia 21 października 2010 r. w sprawie C-242/09 Albron Catering BV v. FNV Bondgenoten, John Roest, niepubl.

¹⁵³Punkty 48–49 opinii rzecznika generalnego Y. Bota przedstawionej do wyroku z dnia 21 października 2010 r. w sprawie C-242/09 Albron Catering BV v. FNV Bondgenoten, John Roest.

¹⁵⁴Wyrok z dnia 12 lutego 2009 r. w sprawie C-466/07 Diethmar Klarenberg v. Ferrotron Technologies GmbH, [2009] ECR s. I-803.

¹⁵⁵Wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259, pkt 15; wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-234/98 G.C. Allen and Others v. Amalgamated Construction Co. Ltd., [1999] ECR s. I-8643, pkt 27; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755, pkt 53; wyrok z dnia 25 stycznia 2001 r. w sprawie C-172/99 Oy Liikenne Ab v. Pekka Liskojärvi and Pentti Juntunen, [2001] ECR s. I, pkt 34.

¹⁵⁶Wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172 Albert Mercx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA. [1996] ECR s. I, pkt 20 i 21; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755, pkt 54; wyrok z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C-458/05 Mohamed Jouini i in. v. Princess Personal Service GmbH (PPS), [2007] ECR s. I-7301, pkt 36.

¹⁵⁷Punkty 42–44 opinii rzecznika generalnego P. Mengozziego przedstawionej do wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. w sprawie C-466/07 Diethmar Klarenberg v. Ferrotron Technologies GmbH.

¹⁵⁸Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-135/83 H. B. M. Abels v. The Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, [1985] ECR s. 47.

¹⁵⁹Pojęcia tego używają A.M. Świątkowski, H. Wierzbińska. Zob. A.M. Świątkowski, H. Wierzbińska, Dokumenty źródłowe instytucji Wspólnot Europejskich w zakresie prawa socjalnego, Kraków 1999, s. 519, 524. W innej publikacji A.M. Świątkowski wyjaśnia, że zaakceptował propozycję przetłumaczenia określenia legal transfer jako cesja, zamieszczone bowiem w wyżej powołanej publikacji tezy orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ilustrują przejęcie zakładu pracy w drodze porozumień zawieranych na zasadzie dobrowolności między pracodawcami przekazującymi i przejmującymi zakłady. A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 163.

¹⁶⁰A. Lachman, Pojęcie transferu przedsiębiorstwa w dyrektywie Unii Europejskiej nr 77/187 w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, PPE 2001, nr 2, s. 76.

¹⁶¹Wyrok z dnia 17 grudnia 1987 r. w sprawie C-287/86 Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbudet i Danmark v. Ny Moelle Kro, [1987] ECR s. 5465.

¹⁶²Wyrok z dnia 15 czerwca 1988 r. w sprawie C-101/87 P. Bork International A/S, in liquidation v. Foreningen of Arbejdsledere I Danmark, acting on behalf of Briger E. Petersen, and Jens E. Olsen and Others v. Junckers Industrier A/S., [1988] ECR s. 3057.

¹⁶³Wyrok z dnia 10 lutego 1988 r. w sprawie C-324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S, [1988] ECR s. 739.

¹⁶⁴Wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v. Iss Kantineservice A/S, [1992] ECR s. I-5755.

¹⁶⁵Wyrok z dnia 14 kwietnia 1994 r. C-392/92, Christel Schmidt v. Spar – und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, [1994] ECR s. I-1311.

¹⁶⁶A.M. Świątkowski używa pojęcia „najem usług”. Zob. A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 168. A. Lachman posługuje się określeniem „umowa o usługi”. Zob. A. Lachman, Pojęcie transferu przedsiębiorstwa..., s. 78.

¹⁶⁷A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 168.

¹⁶⁸Wyrok z dnia 10 lutego 1988 r. w sprawie C-324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S., [1988] ECR s. 739.

¹⁶⁹Wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172 Albert Mercx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA. [1996] ECR s. I-1253.

¹⁷⁰Wyrok z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie C-29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and Others, [1992] ECR s. I-3189.

¹⁷¹Wyrok z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C-340/01 Carlito Abler and Others v. Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH, [2003] ECR s. I-14023.

¹⁷²Wyrok z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others, [2002] ECR s. I-00969.

¹⁷³Zob. wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 and C-172 Albert Mercx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA, [1996] ECR s. I-1253, pkt 28; wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-173/96 i C-247/96 Francisca Sánchez Hidalgo and Ohers v. Asociación de Servicios Aser and Sociedad Cooperativa Minerva i Horst Ziemann v. Ziemann Sicherheit GmbH i Horst Bohn Schierheitsdienst, [1998] ECR s. I-8237, pkt 23; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755, pkt 46; wyrok z dnia 25 stycznia 2001 r. w sprawie C-172/99 Oy Liikenne Ab v. Pekka Liskojärvi and Pentti Juntunen, [2001] ECR s. I-0745, pkt 29; wyrok z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C-340/01 Carlito Abler and Others v. Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH, [2003] ECR s. I-14023, pkt 39.

¹⁷⁴Wyrok z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie C-29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and Others, [1992] ECR s. I-3189.

¹⁷⁵Wyrok z dnia 14 września 2000 r. w sprawie C-343/98 Renato Collino and Luisella Chiappero v. Telecom Italia SpA, [2000] ECR s. I-6659.

¹⁷⁶Wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755.

¹⁷⁷Punkt 47 opinii rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda przedstawionej do sprawy C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others, [2002] ECR s. I-00969.

¹⁷⁸Ibidem.

¹⁷⁹Wyrok Trybunału EFTA z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie E-3/01 Alda Viggósdóttir and Íslandspóstur hf, [2002] Report of the EFTA Court, s. 374; http://www.eftacourt.int/images/uploads/E-3-01_Judgment_EN.pdf.

¹⁸⁰Punkt 59 opinii przedstawionej przez rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda do sprawy C-340/01 Carlito Abler and Others v. Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH.

¹⁸¹C. De Groot, The Council Directive on the safeguarding..., s. 709.

¹⁸²Punkt 6 opinii rzecznika generalnego A. La Pergoli przedstawionej do sprawy C-13/95 Ayse Süzen v. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, [1997] ECR s. I-1259.

¹⁸³G. Barret, Light acquired on acquired rights: examining developments in employment rights on transfer of undertakings, CMLR 2005, nr 4, s. 1084.

¹⁸⁴Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/35/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. dotycząca łączenia się spółek akcyjnych (Dz. Urz. UE L 110 z 29.04.2011, s. 1).

¹⁸⁵Środki koordynacji określone w dyrektywie stosuje się do przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do następujących rodzajów spółek: w Belgi – la société anonyme/de naamloze vennootschap, w Bułgarii – акционерно дружество, w Republice Czeskiej – akciová spolećnost, w Danii – aktieselskaber, w Niemczech – die Aktiengesellschaft, w Estonii – aktsiaselts, w Irlandii – public companies limited by shares oraz public companies limited by guarantee having a share capital, w Grecji – aνώνυμη εταιρία, w Hiszpanii – la sociedad anónima, we Francji – la société anonyme, we Włoszech – la società per azioni, na Cyprze – Dημόσιες εταιρείες περιορισμένης ευθύνης με μετοχές, δημόσιες εταιρείες περιορισμένης ευθύνης με εγγύηση που διαθέτουν μετοχικό κεφάλαιο, na Łotwie – akciju sabiedrlba, na Litwie – akcinė bendrove, w Luksemburgu – la société anonyme, na Węgrzech – részvénytársaság, na Malcie – kumpannija pubblika/public limited liability company, kumpannija privata/private limited liability company, w Niderlandach – de naamloze vennootschap, w Austrii – die Aktiengesellschaft, w Polsce – spó³ka akcyjna, w Portugalii – a sociedade anónima, w Rumunii – societate pe acžiuni, w S³owenii – delniška dru˛ba, na S³owacji – akciovį spoločnos¯, w Finlandii – julkinen osakeyhtiö/publikt aktiebolag, w Szwecji – aktiebolag, w Zjednoczonym Królestwie – public companies limited by shares oraz public companies limited by guarantee having a share capital.

¹⁸⁶Szósta dyrektywa Rady 82/891/EWG z dnia 17 grudnia 1982 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu dotycząca podziału spółek akcyjnych (Dz. Urz. UE L 378 z 31.12.1982, s. 47 z późn. zm.).

¹⁸⁷Dyrektywa Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz. Urz. UE L 310 z 25.11.2009, s. 34).

¹⁸⁸Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004/WE z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (Dz. Urz. UE L 24 z 29.01.2004, s. 1).

¹⁸⁹M. Szydło, Kontrola operacji koncentracyjnych w prawie wspólnotowym. Wybrane zagadnienia prawne, SE 2005, nr 4, s. 81.

¹⁹⁰M. Sendrowicz, Kontrola koncentracji przedsiębiorstw w prawie Unii Europejskiej – wybrane zagadnienia (w:) A. Łazowski, R. Ostrihansky (red.), Współczesne wyzwania europejskiej przestrzeni prawnej. Księga pamiątkowa dla uczczenia 70 urodzin Profesora Eugeniusza Piontka, Kraków 2005, s. 383.

¹⁹¹C. Barnard, EC Employment..., s. 635.

¹⁹²A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 203.

¹⁹³Punkt 24 opinii rzecznika generalnego W. Van Gervena przedstawionej do sprawy C-29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and Others.

¹⁹⁴R. Blanpain, Ch. Engels, European Labour Law, Deventer–Boston 1995, s. 226.

¹⁹⁵Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 79.

¹⁹⁶Wyrok z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie C-29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and Others, [1992] ECR s. I-3189.

¹⁹⁷Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

¹⁹⁸A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 181.

¹⁹⁹Ibidem, s. 184.

²⁰⁰Wyrok z dnia 15 października 1996 r. w sprawie C-298/94 Annette Henke v. Gemeinde Schierke and Verwaltungsgemeinschaft Brocken, [1996] ECR s. I-4989.

²⁰¹Punkt 29 opinii rzecznika generalnego C. Lenza przedstawonej do sprawy C-298/94 Annette Henke v. Gemeinde Schierke and Verwaltungsgemeinschaft Brocken.

²⁰²Wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-173/96 i C-247/96 Francisca Sánchez Hidalgo and Ohers v. Asociación de Servicios Aser and Sociedad Cooperativa Minerva i Horst Ziemann v. Ziemann Sicherheit GmbH i Horst Bohn Schierheitsdienst, [1998] ECR s. I-8237.

²⁰³Wyrok z dnia 14 września 2000 r. w sprawie C-343/98 Renato Collino and Luisella Chiappero v. Telecom Italia SpA, [2000] ECR s. I-6659.

²⁰⁴Wyrok z dnia 20 marca 1985 r. w sprawie C-41/83 Italian Republic v. Commission of the European Communities, [1985] ECR s. 873, pkt 18 i wyrok z dnia 17 listopada 1992 r. w połączonych sprawach C-271/90, C-281/90 i C-289/90 Kingdom of Spain, Kingdom of Belgium and Italian Republic v. Commission of the European Communities, [1992] ECR s. I-5833, pkt 14.

²⁰⁵Wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755.

²⁰⁶Punkt 36 opinii rzecznika generalnego P. Légera przedstawionej do sprawy C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine.

²⁰⁷G. Barret, Light acquired on acquired..., s. 1072.

²⁰⁸Wyrok z dnia 29 lipca 2010 r. w sprawie C-151/09 Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP) v. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, María del Rosario Vecino Uribe, Ministerio Fiscal, niepubl.

²⁰⁹Wyrok z dnia 20 stycznia 2011 r. w sprawie C-463/09 CLECE SA v. Maríi Socorro Martín Valor, Ayuntamiento de Cobisa, niepubl.

²¹⁰Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/94/WE z dnia 22 października 2008 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz. Urz. L 283 z 28.10.2008, s. 36).

²¹¹Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-135/83 H. B. M. Abels v. The Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, [1985] ECR s. 47.

²¹²Opinia rzecznika generalnego G. Slynna przedstawiona do sprawy 135/83 H.B.M. Abels v. The Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, CMLR 1987, nr 2, s. 413.

²¹³Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-19/83 Knud Wendelboe m fl v. L J Music, [1985] ECR s. 457; wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-179/83 Industriebond FNV and Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) v. The Netherlands State, [1985] ECR s. 511; wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-186/83 Arie Botzen and Others v. Rotterdamsche Droogdok Maatschappij BV., [1985] ECR s. 519.

²¹⁴Punkty 22–24 opinii rzecznika generalnego W. Van Gervena przedstawionej do sprawy C-362/89 Giuseppe d'Urso and A. Ventadori and Others v. Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SPA and Others, [1991] ECR s. I-4105.

²¹⁵Rzecznik generalny odwołał się tutaj do prawa holenderskiego jako mającego zastosowanie w sprawie.

²¹⁶Wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-362/89 Giuseppe d'Urso, Adriana Ventadori and Others v. Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA and Others, [1991] ECR s. I-4105.

²¹⁷Punkt 11 opinii rzecznika generalnego G. Cosmasa przedstawionej do sprawy C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company.

²¹⁸Wyrok z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-472/93 Luigi Spano and Others v. Fiat Geotech SpA and Fiat Hitachi Excavators SpA, [1995] ECR s. I-4321.

²¹⁹A. Bowen, Transfer of undertaking and insolvency: Europieces, ELB 2000, nr 38, s. 4–5.

²²⁰Wyrok z dnia 12 marca 1998 r. w sprawie C-319/94 Jules Dethier Équipement SA v. Jules Dassy and Sovam SPRL, [1998] ECR s. I-1061.

²²¹Wyrok z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company, [1998] ECR s. I-6965.

²²²Wyrok z dnia 12 marca 1998 r. w sprawie C-319/94 Jules Dethier Équipement SA v. Jules Dassy and Sovam SPRL, [1998] ECR s. I-1061.

²²³Punkt 52 opinii rzecznika generalnego C. Lenza przedstawionej do sprawy C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company.

²²⁴Wyrok z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company, [1998] ECR s. I-6965.

²²⁵Wyrok z dnia 12 marca 1998 r. w sprawie C-319/94 Jules Dethier Équipement SA v. Jules Dassy and Sovam SPRL, [1998] ECR s. I-1061.

²²⁶P. Davies, Acquired rights, creditors rights, freedom of contract, and industrial democracy, YEL 1989, vol. 9, s. 45.

²²⁷A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 199.

²²⁸Wyrok z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie C-105/84 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. A/S Danmols Inventar, [1985] ECR s. 2639, pkt 26; wyrok z dnia 17 grudnia 1987 r. w sprawie C-287/86 Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbudet i Danmark v. Ny Moelle Kro, [1987] ECR s. 5465, pkt 12; wyrok z dnia 10 lutego 1988 r. w sprawie C-324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S, [1988] ECR s. 739, pkt 9; wyrok z dnia 5 maja 1988 r. w połączonych sprawach C-144/87 i C-145/87 Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v. Ivo Martin Besselsen, [1988] ECR s. 2559, pkt 12; wyrok z dnia 15 czerwca 1988 r. w sprawie C-101/87 P. Bork International A/S, in liquidation v. Foreningen of Arbejdsledere I Danmark, acting on behalf of Briger E. Petersen, and Jens E. Olsen and Others v. Junckers Industrier A/S, [1988] ECR s. 3057, pkt 13; wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-362/89 Giuseppe d'Urso and A. Ventadori and Others v. Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SPA and Others, [1991] ECR s. I-4105, pkt 9; wyrok z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie C-29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and Others, [1992] ECR s. I-3189, pkt 11; wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v. Iss Kantineservice A/S, [1992] ECR s. I-5755, pkt 26; wyrok z dnia 16 grudnia 1992 r. w połączonych sprawach C-132/91, C-138/91 i C-139/91 Grigorios Katsikas v. Angelos Konstantinidis and Uwe Skrreb and Guenter schroll v. pco steuereibetrieb paetz & co. Nachfolger BmbH, [1992] ECR s. I-06577, pkt 21; wyrok z dnia 19 września 1995 r. w sprawie C-48/94 Ledernes Hovedorganisation, acting for Ole Rygaard v. Dansk Arbejdsgiverforening, acting for Strø Mølle Akustik A/S, [1995] ECR s. I-2745, pkt 15; wyrok z dnia 15 października 1996 r. w sprawie C-298/94 Annette Henke v. Gemeinde Schierke and Verwaltungsgemeinschaft Brocken, [1996] ECR s. I-4989, pkt 13.

²²⁹Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

²³⁰Legal transfer or merger (wersja angielska), cession conventionnelle ou fusion (wersja francuska), durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar (wersja niemiecka), cessione contrattuale o fusione (wersja włoska), cesión contractual o de una fusión (wersja hiszpańska).

²³¹F. Valdés Dal-Ré, Transfer of undertakings: an experience of clashes and harmonies between community law and national legal systems (w:) S. Sciarra (red.), Labour Law in the Courts..., s. 182–184.

²³²Wyrok z dnia 5 maja 1988 r. w połączonych sprawach C-144/87 i 145/87 Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v. Ivo Martin Besselsen, [1988] ECR s. 2559.

²³³L. Florek podkreśla, że odwołanie się do dwóch podstaw zatrudnienia, z jednej strony, odbija zróżnicowany stan prawny w poszczególnych państwach, gdzie zatrudnienie może być oparte na umowie lub stosunku pracy. Z drugiej strony, jeżeli w danym państwie członkowskim pojęcie stosunku pracy obejmuje również zatrudnienie na innej podstawie prawnej niż umowa, to dyrektywa odnosi się również do pozaumownych stosunków pracy. Zob. L. Florek, Europejskie prawo..., s. 18.

²³⁴Wyrok z dnia 10 lutego 1988 r. w sprawie C-324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S., [1988] ECR s. 739.

²³⁵Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-19/83 Knud Wendelboe m fl v. L J Music, [1985] ECR s. 457.

²³⁶Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C-305/94 Rotsart de Hertaing v. Benoidt S.A. and IGC Housing Service, [1996] ECR s. I-5927.

²³⁷Wyrok z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company, [1998] ECR s. I-6965.

²³⁸Wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-362/89 Giuseppe d'Urso and A. Ventadori and Others v. Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SPA and Others, [1991] ECR s. I-4105.

²³⁹Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C-305/94 Rotsart de Hertaing v. Benoidt S.A. and IGC Housing Service, [1996] ECR s. I-5927.

²⁴⁰W wyroku w sprawie Berg Trybunał stwierdził, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 77/187/EWG musi być interpretowany w ten sposób, że po dacie dokonania przejścia i tylko na jego podstawie zbywca jest zwolniony z wszelkich zobowiązań wobec pracowników wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy. Wyrok z dnia 5 maja 1988 r. w połączonych sprawach C-144/87 i 145/87 Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v. Ivo Martin Besselsen, [1988] ECR s. 2559.

²⁴¹A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 220.

²⁴²Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C-305/94 Rotsart de Hertaing v. Benoidt S.A. and IGC Housing Service, [1996] ECR s. I-5927.

²⁴³Wyrok z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C-478/03 Celtec Ltd. v. John Astley and Others, [2005] ECR s. I-4389.

²⁴⁴Za „kompleksowe przejście” rzecznik generalny uznał przejście przedsiębiorstwa, które nastąpiło na skutek wielu transakcji pociągających za sobą upływ czasu między decyzją o przejściu i kolejnymi etapami jej wykonania.

²⁴⁵Punkt 44–73 opinii rzecznika generalnego M. Poiaresa Maduro przedstawionej do sprawy C-478/03 Celtec Ltd v. John Astley and Others.

²⁴⁶Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C-305/94 Rotsart de Hertaing v. Benoidt S.A. and IGC Housing Service, [1996] ECR s. I-5927.

²⁴⁷Wyrok z dnia 16 grudnia 1992 r. w połączonych sprawach C-132/91, C-138/91 i C-139/91 Grigorios Katsikas v. Angelos Konstantinidis and Uwe Skrreb and Guenter schroll v. pco steuereibetrieb paetz &co. Nachfolger BmbH, [1992] ECR s. I-06577.

²⁴⁸G. Barret, Celtec: Asking the Court of Justice for a date or the limits of consensual behaviour in privatisations, ELR 2005, nr 30, s. 901–902.

²⁴⁹Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie Rotsart de Hertaing v. Benoidt S.A. and IGC Housing Service C-305/94, [1996] ECR s. I-5927.

²⁵⁰Orzeczenie z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie Celtec Ltd v. John Astley and Others, C-478/03, [2005] ECR s. I-4389.

²⁵¹Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-135/83 H. B. M. Abels v. The Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, [1985] ECR s. 469.

²⁵²Wyrok z dnia 5 maja 1988 r. w połączonych sprawach C-144/87 i 145/87 Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v. Ivo Martin Besselsen, [1988] ECR s. 2559.

²⁵³C. Barnard, EC Employment..., s. 655.

²⁵⁴W wielu swych orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że określenie „termin zaistnienia niewypłacalności pracodawcy”, występujące w art. 3 ust. 2 i art. 4 ust. 2 dyrektywy 80/987/EWG dotyczącej niewypłacalności pracodawcy, w jej pierwotnym brzmieniu, oznacza dzień wniesienia wniosku o otwarcie postępowania upadłościowego, a nie dzień wydania w następstwie wniesienia tego wniosku orzeczenia o otwarciu postępowania upadłościowego lub odmowie wszczęcia postępowania upadłościowego. Tak np. w wyroku z dnia 15 maja 2003 r. w sprawie C-16/00 Karin Mau v. Bundesanstalt für Arbeit [2003] ECR s. I-4791 oraz w wyroku z dnia 10 lipca 1997 r. w połaczonych sprawach C-94/95 i C-95/95 Danila Bonifaci and others and Wanda Berto and others v. Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), [1997] ECR s. I-3969.

²⁵⁵Przepisy art. 5 ust. 2 lit. a i b dyrektywy 2001/23/WE mogą być stosowane łącznie lub alternatywnie.

²⁵⁶Wyrok z dnia 5 maja 1988 r. w połączonych sprawach C-144/87 i C-145/87 Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v. Ivo Martin Besselsen, [1988] ECR s. 2559.

²⁵⁷Wyrok z dnia 10 lutego 1988 r. w sprawie C-324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S., [1988] ECR s. 739.

²⁵⁸A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 225.

²⁵⁹Wyrok z dnia 16 grudnia 1992 r. w połączonych sprawach C-132/91, C-138/91, C-139/91 Grigorios Katsikas v. Angelos Konstantinidis and Uwe Skrreb and Guenter Schroll v. pco steuereibetrieb paetz &co. Nachfolger BmbH, [1992] ECR s. I-06577.

²⁶⁰C. Barnard wskazuje, że w Wielkiej Brytanii umowę o pracę traktuje się jako zakończoną i pozostawia bez żadnej ochrony ze strony prawa. Zob. C. Barnard, EC Employment..., s. 662.

²⁶¹Punkt 11 opinii rzecznika generalnego W. Van Gervena przedstawionej do spraw C-132/91, C-138/91, C-139/91 Grigorios Katsikas v. Angelos Konstantinidis and Uwe Skrreb and Guenter Schroll v. pco steuereibetrieb paetz & co. Nachfolger BmbH.

²⁶²Wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172/94 Albert Merckx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA, [1996] ECR s. I-1253.

²⁶³Wyrok z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company, [1998] ECR s. I-6965.

²⁶⁴Wyrok z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others, [2002] ECR s. I-00969.

²⁶⁵Wyrok Trybunału EFTA z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie E-2/04 Reidar Rasmussen, Jan Rossavik, and Johan Käldman and Total E&P Norge AS, [2004] Report of the EFTA Court, s. 59; http://www.eftacourt.int/images/uploads/E-2-04_Judgment_EN.pdf.

²⁶⁶Punkt 72 opinii rzecznika generalnego M. Poiaresa Maduro przedstawionej do sprawy C-478/03 Celtec Ltd v. John Astley and Others.

²⁶⁷G. Barret, Light acquired on acquired..., s. 1096.

²⁶⁸W pkt 70 opinii rzecznika generalnego M. Poiaresa Maduro, przedstawionej do sprawy C-478/03 Celtec Ltd v. John Astley and Others, zawarto zastrzeżenie, że legalność przełożenia daty przejścia przedsiębiorstwa jest uzależniona od sytuacji ekonomicznej przedsiębiorstwa, niezagrażającej warunkom zatrudnienia – „If the transferor's economic position deteriorates and the maintenance of the terms and conditions of employment is jeoparised as a result, a postponement of the transfer of the contracts of employment will not comply with Directive 77/187”.

²⁶⁹H. Zeijen, Part I. The regulation of individual employment relationship in European Commission: The Regulation of Working Conditions in the Member states of the European Community, vol. I, Social Europe Supplement 4/92.

²⁷⁰C. Barnard, EC Employment..., s. 605.

²⁷¹Dyrektywa Rady 91/383/EWG z dnia 25 czerwca 1991 r. uzupełniająca środki mające wspierać poprawę bezpieczeństwa i zdrowia w pracy pracowników pozostających w stosunku pracy na czas określony lub w czasowym stosunku pracy (Dz. Urz. UE L 206 z 29.07.1991, s. 19 z późn. zm.).

²⁷²W oficjalnym tłumaczeniu dyrektywy 2001/23/WE posłużono się niewłaściwie terminami „czasowy stosunek pracy”, „zatrudnienie czasowe”.

²⁷³Wyrok z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-164/00 Katia Beckmann v. Dynamco Whichloe Macfarlane Ltd, [2002] ECR s. I-04893.

²⁷⁴Wyrok z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-4/01 Serene Martin and Brian Willis v. South Bank University, [2003] ECR s. I-2559.

²⁷⁵Wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christiansen v. ISS Kantinservice AS, [1992] ECR, s. I-5755.

²⁷⁶A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 219.

²⁷⁷Wyrok z dnia 14 września 2000 r. w sprawie C-343/98 Renato Collino and Luisella Chiappero v. Telecom Italia SpA, [2000] ECR s. I-6659.

²⁷⁸Wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-362/89 Giuseppe d'Urso, Adriana Ventadori and Others v. Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA and Others, [1991] ECR s. I-4105.

²⁷⁹Wyrok z dnia 5 maja 1988 r. w połączonych sprawach C-144/87 i C-145/87 Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v. Ivo Martin Besselsen, [1988] ECR s. 2559.

²⁸⁰Punkt 91 opinii rzecznika generalnego S. Albera przedstawionej do sprawy C-343/98 Renato Collino and Luisella Chiappero v. Telecom Italia SpA.

²⁸¹Wyrok z dnia 11 listopada 2004 r. w sprawie C-425/02 Johanna Maria Boor, née Delahaye v. Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, [2004] ECR s. I-10823.

²⁸²Wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755.

²⁸³Punkt 50 opinii rzecznika generalnego M. Philippe'a Légera przedstawionej do sprawy C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine.

²⁸⁴Punkt 46 opinii rzecznika generalnego M. Philippe'a Légera przedstawionej do sprawy C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine.

²⁸⁵E. Maniewska, Glosa do wyroku ETS z 11.11.2004 r. C-425/02, EPS 2006, nr 11, s. 54–55.

²⁸⁶G. Barret, Light acquired on acquired..., s. 1076.

²⁸⁷Wyrok z dnia 11 listopada 2004 r. w sprawie C-425/02 Johanna Maria Boor, née Delahaye v. Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, [2004] ECR s. I-10823.

²⁸⁸Wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christiansen v. ISS Kantinservice AS, [1992] ECR, s. I-5755.

²⁸⁹Wyrok z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C-392/92 Christel Schmidt v. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, [1994] ECR s. I-1311.

²⁹⁰Punkt 77 opinii rzecznika generalnego S. Albera przedstawionej do sprawy C-4/01 Serene Martin and Brian Willis v. South Bank University.

²⁹¹Zob. także wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christiansen v. ISS Kantinservice AS, [1992] ECR s. I-5755.

²⁹²Wyrok z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie C-396/07 Mirja Juuri v. Fazer Amica Oy, [2008] ECR s. I-8883.

²⁹³A.M. Świątkowski wskazuje, że prawie we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej normatywne postanowienia układów zbiorowych pracy kształtują warunki zatrudnienia pracowników i tym samym określają treść indywidualnych stosunków pracy. Wyjątek stanowi Wielka Brytania, w której układy zbiorowe pracy nie mają charakteru źródeł prawa pracy, lecz są zobowiązaniami, do których na zasadzie gentlemen's agreement powinni stosować się partnerzy społeczni, którzy zawarli układ zbiorowy. Zob. A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 231.

²⁹⁴Odmiennie A.M. Świątkowski, który stwierdza, że „komentowany przepis ma znaczenie wyłącznie w tych systemach prawnych, w których postanowienia układów zbiorowych pracy określające warunki indywidualnych umów o pracę nie są automatycznie wprowadzane do treści tych umów”. Zob. A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 231.

²⁹⁵Wyrok z dnia 17 grudnia 1987 r. w sprawie C-287/86 Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbudet i Danmark v. Ny Moelle Kro, [1987] ECR s. 5465.

²⁹⁶Wyrok z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie C-105/84 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. A/S Danmols Inventar, [1985] ECR s. 2639.

²⁹⁷R. Nielsen, European Labour..., s. 336–337.

²⁹⁸Wyrok z dnia 9 marca 2006 r. w sprawie C-499/04 Hans Werhof v. Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, [2006] ECR s. I-2397.

²⁹⁹W pkt 52 opinii przedstawionej do sprawy C-499/04 Hans Werhof v. Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, rzecznik generalny D. Ruz-Jarabo Colomer podnosił, że jeżeli przyszłe porozumienie zbiorowe mogłoby wywoływać trwały skutek w stosunku do pracodawcy, który nie uczestniczył w negocjacjach, konsekwencje tego byłyby zbliżone do sytuacji, w której określona umowa nakładałaby obowiązki na trzecią stronę. Prowadziłoby to do sytuacji, w której na pracodawcę niebędącego stroną porozumienia można by było nałożyć więcej obowiązków niż na tego, który był jego stroną, pozostawiając tego pierwszego w niepewności i narażonego na ryzyko zmiany warunków umowy poza jego plecami.

³⁰⁰Wyrok z dnia 1 kwietnia 2004 r. w sprawie C-1/02 Privat-Molkerei Borgmann GmbH & Co. KG and Hauptzollamt Dortmund, [2004] ECR s. I–3219, pkt 30.

³⁰¹Podobnie wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 30 czerwca 1993 r. w sprawie Sigurjónsson v. Iceland, Series A nr 264, § 35 oraz wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie Gustafsson v. Sweden, Reports of Judgments and Decisions 1996–II, s. 637, par. 45.

³⁰²Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.

³⁰³Wyrok z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C-415/93 Union royale belge des sociétés de football association ASBL v. Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA v. Jean-Marc Bosman and Others and Union des associations européennes de football (UEFA) v. Jean-Marc Bosman, [1995] ECR s. I–4921, pkt 79.

³⁰⁴L. Florek, Europejskie prawo..., s. 115.

³⁰⁵Wyrok z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-164/00, Katia Beckmann v. Dynamco Whichloe Macfarlane Ltd., [2002] ECR s. I-04893.

³⁰⁶Wyrok z dnia 6 listopada 2003 r., w sprawie C-4/01 Serene Martin and Brian Willis v. South Bank University, [2003] ECR s. I-12859.

³⁰⁷Wyrok z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-164/00, Katia Beckmann v. Dynamco Whichloe Macfarlane Ltd., [2002] ECR s. I-04893.

³⁰⁸Punkt 66 opinii rzecznika generalnego S. Albera przedstawionej do sprawy C-4/01 Serene Martin and Brian Willis v. South Bank University.

³⁰⁹Wyrok Trybunału EFTA z dnia 25 września 1996 r. w sprawie E-2/95 Eilert Eidesund and Stavanger Catering A/S [1995–1996] Report of the EFTA Court 1; http://www.eftacourt.int/images/uploads/E_2_95_Advisory_Opinion_E.pdf.

³¹⁰C. Barnard, EC Employment..., s. 660.

³¹¹Wyrok z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie C-235/84 Commission of the European Communities v. Italian Republic, [1986] ECR s. 2291.

³¹²Wyrok z dnia 30 stycznia 1985 r. w sprawie C-143/83 Commission of the European Communities v. Kingdom of Denmark, [1985] ECR s. 427.

³¹³Wyrok EAT z dnia 30 lipca 1993 r. w sprawie Walden Engineering Company Limited v. Ernest Warrener, [1993] IRLR, s. 420.

³¹⁴Wyrok z dnia 10 listopada 1991 r. w połączonych sprawach C-6/90 i C-9/90 Andrea Francovich and Danila Bonifaci and others v. Italian Republic, [1991] ECR s. I-05357.

³¹⁵Wyrok z dnia 15 czerwca 1988 r. w sprawie C-101/87 P. Bork International A/S, in liquidation v. Foreningen of Arbejdsledere I Danmark, acting on behalf of Briger E. Petersen, and Jens E. Olsen and Others v. Junckers Industrier A/S., [1988] ECR s. 3057.

³¹⁶Wyrok z dnia 12 marca 1998 r. w sprawie C-319/94 Jules Dethier Équipement SA v. Jules Dassy and Sovam SPRL, [1998] ECR s. I-1061.

³¹⁷Tak R. Nielsen, European Labour..., s. 338 oraz R. Blanpain, European Labour..., s. 404–405.

³¹⁸Wyrok z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C-51/00 Temco Service Industries S.A. v. Samir Imzilyen and Others, [2002] ECR s. I-00969.

³¹⁹S. Laulom, The European Court of Justice..., s. 175; podobnie G. Barret, Light acquired on acquired..., s. 1092. S. Laulom przytacza wyrok francuskiego Sądu Kasacyjnego (The European Court of Justice..., s. 175), który przyjął, że wypowiedzenie dokonane tuż przed samym przejściem przedsiębiorstwa mogło być traktowane jako nieważne, bez konieczności nakładania obowiązku przywrócenia do pracy. Autor wskazał również, że problem dotyczący określenia odpowiednich sankcji za bezprawne rozwiązanie stosunku pracy pojawił się w Wielkiej Brytanii w sprawie Wilson v. St. Helens Borough Council [1998] ICLR, s. 1141–1164. Izba Lordów przyjęła w nim, że dyrektywa 77/187/WE nie zobowiązuje sądów krajowych do uznawania takiego zwolnienia za nieskuteczne.

³²⁰C. Barnard, EC Employment..., s. 664.

³²¹Opinia rzecznika generalnego G. Slynna przedstawiona do sprawy C-19/83 Knud Wendelboe m fl v. L J Music., CMLR 1986, nr 1, s. 480.

³²²Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-19/83 Knud Wendelboe m fl v. L J Music, [1985] ECR s. 457.

³²³Podobnie przyjmuje prawo brytyjskie, dopuszczając wypowiedzenie z przyczyn ekonomicznych, technicznych i organizacyjnych (Transfer of Undertakings Regulations 1981 SI 1981/1974, Reg. 8).

³²⁴Wyrok z dnia 10 października 2008 r. w sprawie C-313/08 Kirtruna SL, Elisa Vigano v. Red Elite de Electrodomésticos SA, Cristina Delgado Fernández de Heredia, Sergio Sabini Celio, Miguel Oliván Bascones, Electro Calvet SA, [2008] ECR s. I-7907.

³²⁵Punkt 78 opinii rzecznika generalnego S. Albera przedstawionej do sprawy C-4/01 Serene Martin and Brian Willis v. South Bank University, [2003] ECR s. I-12859.

³²⁶Wyrok z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-4/01 Serene Martin and Brian Willis v. South Bank University, [2003] ECR s. I-12859.

³²⁷Odmiennie A.M. Świątkowski, który uważa, że „biorąc pod uwagę nowe okoliczności, pracodawca przejmujący zakład ma prawo, kierując się względami ekonomicznymi, technicznymi lub organizacyjnymi, zmienić warunki zatrudnienia określone w umowach o pracę zawartych ze wszystkimi pracownikami, których aktualnie zatrudnia, a więc tymi, których przejął od innego pracodawcy oraz z pracownikami, których zatrudniał przed transferem”. Zob. A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 250.

³²⁸G. Barret, Light acquired on acquired..., s. 1099.

³²⁹Wyrok z dnia 10 lutego 1988 r. w sprawie C-324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S., [1988] ECR s. 739 oraz wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v. Iss Kantineservice A/S, [1992] ECR s. I-5755.

³³⁰A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 244.

³³¹Wyrok z dnia 15 kwietnia 1986 r. w sprawie C-237/84 Commission of the European Communities v. Kingdom of Belgium, [1986] ECR s. 1247.

³³²Dlatego też za restrykcyjne należy uznać stanowisko niemieckiego sądu krajowego, który stwierdził, że nie można w związku z przejściem przedsiębiorstwa rozwiązać nawet tych stosunków pracy, które ze względu na liczbę zatrudnionych pracowników nie są objęte przepisami ustawy o ochronie przed wypowiedzeniem. W takich wypadkach wypowiedzenie trzeba uzasadnić. Zob. M. Weiss, M. Schmidt, International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations. Federal Republic of Germany, The Hague–London–Boston 2000, s. 117.

³³³M. Matey, Restrukturyzacja przedsiębiorstw w prawie Wspólnoty Europejskiej i w Polsce – aspekty społeczne, SP 1995, nr 1–4, s. 148.

³³⁴W prawie angielskim w Transfer of Undertakings Regulations 1981, SI 1981/1974, Reg. 5(5) zastosowano konstrukcję constructive dismissial, która zakłada, że mimo rozwiązania stosunku pracy przez pracownika przyjmuje się, że został on rozwiązany przez pracodawcę. Wskazuje na ten fakt okoliczność, że w przypisie tym nie użyto określenia resignation, które mogłoby sugerować, iż to pracownik składa wypowiedzenie umowy o pracę, lecz zastosowano zwrot dismissial – zwolnienie. Prawo duńskie przewiduje, że rozwiązanie stosunku pracy przez pracownika dokonane w związku z pogorszeniem warunków zatrudnienia jest traktowane tak, jakby stosunek pracy rozwiązał pracodawca; por. P. Jacobsen, O. Hasselbach, International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations, Denmark, The Hague–London–Boston 1998, s. 145. Podobnie przyjęto w prawie luksemburskim; por. R. Schintgen, International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations. Luxembourg, Deventer–Boston 1991, s. 136.

³³⁵Wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172/94 Albert Merckx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA, [1996] ECR s. I-1253.

³³⁶Wyrok z dnia 11 listopada 2004 r. w sprawie C-425/02 Johanna Maria Boor, née Delahaye v. Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, [2004] ECR s. I-10823.

³³⁷Punkt 48 opinii rzecznika generalnego P. Légera przedstawionej do sprawy C-425/02 Johanna Maria Boor, née Delahaye v. Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative.

³³⁸Wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-175/99 Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine, [2000] ECR s. I-7755, pkt 56.

³³⁹Wyrok z dnia 12 lutego 2009 r. w sprawie C-466/07 Diethmar Klarenberg v. Ferrotron Technologies GmbH, [2009] ECR s. I-803.

³⁴⁰Wyrok z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie C-396/07 Mirja Juuri v. Fazer Amica Oy, [2008] ECR s. I-8883.

³⁴¹Proposal for a Directive of the Council on harmonisation of the legislation of Member States on the retention of the rights and advantages of employees in the case of mergers, takeovers and amalgamations, COM (74) 351; http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=2443&langId=en.

³⁴²Wyrok z dnia10 kwietnia 1984 r. w sprawie C-14/83 Sabine von Colson and Elizabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, [1984] ECR s. 1891.

³⁴³Wyrok z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C-268/06 Impact v. Minister for Agriculture and Food, Minister for Arts, Sport and Tourism, Minister for Communications, Marine and Natural Resources, Minister for Foreign Affairs, Minister for Justice, Equality and Law Reform, Minister for Transport, [2008] ECR s. I-2483.

³⁴⁴Wersja angielska: „the representatives or the representation of the employees”, wersja niemiecka: „die Vertreter oder die Vertretung”, wersja francuska: „des représentants ou de la représentation des travailleurs”.

³⁴⁵Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 211.

³⁴⁶A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 247.

³⁴⁷Wyrok z dnia 29 lipca 2010 r. w sprawie C-151/09 Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP) v. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, María del Rosario Vecino Uribe, Ministerio Fiscal, niepubl.

³⁴⁸Idea dialogu społecznego zakłada różne stopnie zaangażowania pracowników w sprawy przedsiębiorstwa. „U jego podstaw leżą dyskusje, konsultacje, negocjacje oraz wspólne czynności przedsiębrane przez partnerów społecznych reprezentujących dwie strony w przedsiębiorstwie: pracodawcę i pracowników. Na szczeblu europejskim przybiera dwie różne postaci: dialog dwustronny – pomiędzy europejskimi pracodawcami a organizacjami związkowymi oraz dialog trójstronny zakładający współdziałanie pomiędzy partnerami społecznymi a organami władzy publicznej”; http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=329&langId=en. Założenia dialogu społecznego zostały wyrażone w kolejnych aktach prawa wtórnego: dyrektywie Rady 94/45/WE z dnia 22 września 1994 r. w sprawie ustanowienia Europejskiej Rady Zakładowej lub trybu informowania i konsultowania pracowników w przedsiębiorstwach lub w grupach przedsiębiorstw o zasięgu wspólnotowym (Dz. Urz. UE L 254 z 30.09.1994, s. 64 z późn. zm.); dyrektywie Rady 2001/86/WE z dnia 8 października 2001 r. uzupełniającej statut spółki europejskiej w odniesieniu do uczestnictwa pracowników (Dz. Urz. UE L 294 z 10.11.2001, s. 22); dyrektywie 2002/14/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 marca 2002 r. ustanawiającej ogólne ramowe warunki informowania i przeprowadzania konsultacji z pracownikami we Wspólnocie Europejskiej (Dz. Urz. UE L 80 z 23.03.2002, s. 29).

³⁴⁹A.M. Świątkowski uważa, że warunek powiadomienia pracowników o przejściu „w odpowiednim czasie” jest spełniony, gdy każdy z pracodawców udzieli przedstawicielstwom pracowników w swoim zakładzie pracy informacji przewidzianych w art. 7 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE w przeddzień przejścia przedsiębiorstwa. A.M. Świątkowski, Restrukturyzacja zakładu..., s. 251.

³⁵⁰C. Barnard, EC Employment..., s. 666.

³⁵¹Commission of the European Communities „Commission Report to the Council on the state of implementation of Directive 770187 relating to the safeguarding of employees rights in the event of undertakings, businesses or parts of businesses” SEC (92) 857 final s. 93 z 2.06.1992;

³⁵²C. Barnard, EC Employment..., s. 667.

³⁵³Commission, XXth Report on Competition Policy, cited in COM (94) 300, 2; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:51994PC0300:EN:NOT. Raport ten wskazuje ponadto, że działania zmierzające do połączenia podmiotów lub przejęć, które następowały w obrębie jednego państwa członkowskiego, były najliczniejsze w latach 1983–1987. Po roku 1987 liczba przejść i łączeń przedsiębiorstw dokonywanych między różnymi państwami członkowskimi zaczęła się zwiększać, by w 1989 r. stanowić 40% wszystkich tego typu operacji. Działania na szczeblu międzynarodowym angażujące dwa przedsiębiorstwa – jedno z obrębu Wspólnoty, drugie spoza jej obszaru – stanowiły 15% wszystkich tego rodzaju odnotowanych zdarzeń. W przedstawionych przez Komisję w 1994 r. propozycjach zmian dyrektywy podano liczbowe zestawienie omawianych operacji na przestrzeni siedmiu lat.

³⁵⁴C. Barnard, EC Employment..., s. 682.

³⁵⁵Wyrok z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-449/93 Rockfon A/S v. Specialarbejderforbundet i Danmark, [1995] ECR s. I-04291.

³⁵⁶C. Barnard, EC Employment..., s. 667.

³⁵⁷W projekcie wskazano, że zwolnienie wynikające z art. 7 ust. 5 dyrektywy 2001/23/WE dotyczy w Luksemburgu przedsiębiorstw zatrudniających mniej niż 150 pracowników, w Belgii – mniej niż 100 pracowników, w Grecji, Hiszpanii i Francji – mniej niż 50 pracowników, w Holandii i Danii – mniej niż 35 pracowników, w Niemczech – mniej niż 20 pracowników, we Włoszech – mniej niż 15 pracowników, w Portugalii natomiast nie przewiduje się żadnego progu dotyczącego liczby zatrudnionych pracowników.

³⁵⁸Kwestia niedopełnienia obowiązku implementacji dyrektywy przez Wielką Brytanię (o czym będzie mowa w dalszej części pracy) była rozstrzygania w wyroku z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

³⁵⁹Dyrektywa 2002/14/WE Parlamentu Europejskiego ramowe warunki informowania i przeprowadzania konsultacji z pracownikami we Wspólnocie Europejskiej (Dz. Urz. UE L 80 z 23.03.2002, s. 29).i Rady z dnia 11 marca 2002 r. ustanawiającej ogólne

³⁶⁰F. Valdés Dal-Ré wskazuje, że tylko dwa państwa w wymaganym terminie wypełniły obowiązek wdrożenia dyrektywy do wewnętrznych porządków prawnych – Belgia oraz Dania. Zob. F. Valdés Dal-Ré, Transfer of undertakings: an experience..., s. 199.

³⁶¹Wyrok z dnia 10 lipca 1986 r., w sprawie C-235/84 Commission of the European Communities v. Italian Republic, [1986] ECR s. 2291.

³⁶²Wyrok z dnia 30 stycznia 1985 r. w sprawie C-143/83 Commission of the European Communities v. Kingdom of Denmark, [1985] ECR s. 427.

³⁶³W opinii przedstawionej do sprawy C-235/84 Commission v. Italy rzecznik generalny G. Slynn wyraził wątpliwość, czy porozumienia zbiorowe mogą być środkiem, za pomocą którego wdraża się postanowienia dyrektywy w życie.

³⁶⁴Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

³⁶⁵Z uwagi na okoliczność, że zagadnienie odpowiedzialności odszkodowawczej państwa stanowi odrębne i obszerne zagadnienie, kwestie te omówiono w tylko w niezbędnym dla potrzeb pracy zakresie. Szerzej na ten temat w rozdziale 1 pkt 2 oraz w niniejszym rozdziale pkt 3.

³⁶⁶F. Valdés Dal-Ré, Transfer of undertakings: an experience..., s. 199.

³⁶⁷Commission of the European Communities „Commission Report to the Council on the state of implementation of Directive 77/187 relating to the safeguarding of employees rights in the event of undertakings, businesses or parts of businesses”, SEC (92) 857 z 2.06.1992; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:51992SC0857:EN:NOT.

³⁶⁸M. Kröner, The impact of Community law on German labour law, the example of transfer of undertakings, EUI Working Paper Law 1996, nr 8, s. 9.

³⁶⁹Wyrok z dnia 15 kwietnia 1986 r. w sprawie C-237/84 Commission of the European Communities v. Kingdom of Belgium, [1986] ECR s. 1247.

³⁷⁰Wyrok z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie C-235/84 Commission of the European Communities v. Italian Republic, [1986] ECR s. 2291.

³⁷¹F. Valdés Dal-Ré podkreśla, że uchybienia te nie zostały przez Włochy skorygowane przez 12 lat od wejścia dyrektywy w życie. Nastąpiło to dopiero w 1990 r. Zob. F. Valdés Dal-Ré, Transfer of undertakings: an experience..., s. 206.

³⁷²Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

³⁷³Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981, SI 1981/1974.

³⁷⁴Trade Union Reform and Employment Right Act 1993 (TURERA); http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1993/Ukpga_19930019_en_1.htm.

³⁷⁵Collective Redundancies and Transfer Undertakings (Protection of Employment) (Amendment) Regulations 1995, SI 1995/2587; http://www.opsi.gov.uk/si/si1995/uksi_19952587_en_1.

³⁷⁶Sprawozdanie Komisji na temat dyrektywy 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejścia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów, COM (2007) 334; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52007DC0334:PL:HTML.

³⁷⁷Rozporządzenie Rady (WE) nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz. Urz. UE L 294 z 10.11.2001, s. 1 z późn. zm.).

³⁷⁸Rozporządzenie Rady 1435/2003 z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (Dz. Urz. L 207 z 18.08.2003).

³⁷⁹Dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz. Urz. UE L 310 z 25.11.2005, s. 1 z późn. zm.).

³⁸⁰Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

³⁸¹Wyrok z dnia 16 grudnia 1976 r. w sprawie C-33/76 Rewe-Zentralfinanz eG and Rewe-Zentral AG v. Landwirtschaftskammer Saarland (Rewe I), [1976] ECR s. 1989 oraz wyrok z dnia 16 grudnia 1976 r., w sprawie C-45/76 Comet BV v. Produktschap voor Siergewassen, [1976] ECR s. 2043.

³⁸²A. Wróbel, Autonomia proceduralna państw członkowskich. Zasada efektywności, zasada efektywnej ochrony sądowej w prawie Unii Europejskiej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, 2005, z. 1, s. 35–58.

³⁸³Wyrok z dnia 21 września 1989 r. w sprawie C-68/88 Commission of the European Communities v. Hellenic Republic, [1989] ECR s. 2965.

³⁸⁴Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-19/83 Knud Wendelboe mfl v. L J Music, [1985] ECR s. 457.

³⁸⁵Wyrok z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie C-14/83 Sabine von Colson and Elizabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, [1984] ECR s. 1891.

³⁸⁶Wyrok z dnia 2 sierpnia 1993 r., w sprawie C-271/91 M. Helen Marshall v. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, [1993] ECR s. 4367.

³⁸⁷Dyrektywa Rady 76/207/EWG z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (Dz. Urz. UE L 39 z 14.02.1976, s. 40), zmieniona dyrektywą 2002/73/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r. zmieniającej dyrektywę Rady 76/207/EWG w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania mężczyzn i kobiet w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (Dz. Urz. UE L 269 z 5.10.2002, s. 15).

³⁸⁸Opinia rzecznika generalnego W. Van Gervena przedstawiona do sprawy C-271/91 M. Helen Marshall v. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority.

³⁸⁹A. Garde, Recent developments in the law..., s. 549.

³⁹⁰Dz. U. Nr 82, poz. 598 z późn. zm.

³⁹¹Dz. U. Nr 35, poz. 323 z późn. zm.

³⁹²Tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.

³⁹³Dz. U. Nr 20, poz. 107.

³⁹⁴Dz. U. Nr 24, poz. 110 z późn. zm.

³⁹⁵Dz. U. Nr 213, poz. 2081.

³⁹⁶Art. 26¹ został dodany przez art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 128, poz. 1405 z późn. zm.) z dniem 1 stycznia 2002 r.

³⁹⁷J.G. Wengierow, O pracodawcy w prawie pracy, PPP 1939, nr 1, s. 4.

³⁹⁸J. Pietrzykowski, Pojęcie zakładu pracy według kodeksu pracy, PiP 1976, z. 6, s. 93–94.

³⁹⁹Uchwała SN z dnia 6 sierpnia 1980 r., V PZP 12/78, OSNCP 1980, nr 12, poz. 226.

⁴⁰⁰J. Tyszka, Glosa do uchwały SN z dnia 6 sierpnia 1980 r., V PZP 12/78, NP 1982, nr 1–2, s. 178.

⁴⁰¹Dz. U. Nr 45, poz. 272.

⁴⁰²W wyroku z dnia 6 listopada 1991 r., I PRN 47/91, OSP 1992, z. 7, poz. 151, Sąd Najwyższy stwierdził, że skoro w myśl art. 3 k.p. zakładem pracy może być jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, to tym bardziej jest nim osoba prawna. Każda osoba prawna jest zakładem pracy w rozumieniu art. 3 k.p. dla zatrudnionych przez nią pracowników, chyba że dla niektórych z nich za zakład pracy należy uznać jednostkę organizacyjną stanowiącą jakąś jej część składową.

⁴⁰³Z. Hajn, Pojęcie pracodawcy po nowelizacji Kodeksu pracy – cz. I, PiZS 1997, nr 5, s. 19–20.

⁴⁰⁴Wyrok SN z dnia 1 lipca 1999 r., I PKN 133/99, OSP 2001, z. 4, poz. 57. Pogląd ten znalazł również potwierdzenie w wyroku SN z dnia 15 września 2006 r., I PK 75/06, OSNP 2007, nr 17–18, poz. 250, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że ocena, czy doszło do przejścia części zakładu pracy na nowego pracodawcę zależy od ustalenia, iż przejął on w faktyczne władanie część zadania lub zadań stanowiących placówkę zatrudnienia, a więc w zakresie pozwalającym na wykonywanie obowiązków pracowniczych.

⁴⁰⁵Przejęcie przez gminę zadań w zakresie rocznego przygotowania przedszkolnego na podstawie art. 14 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. Nr 95, poz. 425 z późn. zm.), w wyniku którego nastąpiło przekazanie rocznego przygotowania przedszkolnego (roku zerowego) ze szkoły do przedszkola, stanowi przejęcie zakładu pracy w części w rozumieniu art. 23¹ § 2 kodeksu pracy (uchwała SN z dnia 23 października 1992 r., I PZP 38/92, LEX nr 14700). Przejęcie przez gminę na podstawie art. 14 ust. 3 i 4 oraz art. 105 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. Nr 95, poz. 425 z późn. zm.) zadań w zakresie rocznego przygotowania przedszkolnego jako obowiązkowego zadania własnego powoduje zmianę podmiotu zatrudniającego nauczycieli prowadzących te zajęcia, jeżeli równocześnie nastąpiło przejęcie mienia dotychczasowego zakładu pracy w zakresie umożliwiającym prowadzenie tej działalności (art. 23¹ § 2 k.p.), chyba że gmina zrezygnuje z przejęcia zaoferowanego jej mienia lub poszczególnych jego składników (uchwała siedmiu sędziów SN z dnia 29 kwietnia 1993 r., I PZP 9/93, PS 1994, nr 2, s. 58). Nałożenie na gminę na podstawie art. 14 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. Nr 95, poz. 425 z późn. zm.) prowadzenia rocznego przygotowania przedszkolnego, jako obowiązkowego zadania własnego, spowodowało, że nauczyciele oddziałów zerowych szkół podstawowych stali się pracownikami prowadzonego przez gminę przedszkola wówczas, gdy nastąpiło także przejęcie mienia dotychczasowego zakładu pracy w zakresie umożliwiającym prowadzenie tej działalności, albo gdy gmina, czy też prowadzone przez nią przedszkole, zrezygnowała z przejęcia zaoferowanego jej dla tego przedszkola mienia lub poszczególnych jego składników (art. 23¹ § 2 k.p.). W sytuacji gdy przejęcie mienia lub oferta jego przejęcia nie dotyczyły konkretnego przedszkola, nauczyciele oddziałów zerowych szkół podstawowych stali się pracownikami przedszkola wskazanego przez zarząd gminy, a przy braku takiego wskazania – urzędu gminy (uchwała SN z dnia 16 marca 1993 r., I PZP 10/93, PiZS 1994, nr 6, s. 73). Nałożenie na gminy obowiązku prowadzenia przygotowania przedszkolnego spowodowało przyjęcie nauczycieli klas zerowych szkół podstawowych (wyrok SN z dnia 18 lutego 1994 r., I PRN 2/94, OSNP 1994, nr 1, poz. 6). W razie wątpliwości, czy nastąpiło przejęcie części zakładu pracy w rozumieniu art. 23¹ k.p., istotną okolicznością jest także to, że w wyniku dokonanych zmian organizacyjnych nie ma zapotrzebowania na pracę danego pracownika w jego dotychczasowym miejscu i rozmiarze (wyrok SN z dnia 1 października 1997 r., I PKN 301/97, OSNAPiUS 1998, nr 14, poz. 425).

⁴⁰⁶T. Liszcz, Prawo pracy, Warszawa 2008, s. 120.

⁴⁰⁷W. Sanetra, O pojęciu części zakładu pracy, PS 1994, nr 1, s. 8–9.

⁴⁰⁸LEX nr 192324.

⁴⁰⁹OSNAPiUS 1997, nr 7, poz. 115.

⁴¹⁰Niepubl.

⁴¹¹OSNAPiUS 2001, nr 11, poz. 381.

⁴¹²Wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, [1986] ECR s. 1119.

⁴¹³Dz. U. Nr 166, poz. 1608 z późn. zm.

⁴¹⁴Dz. U. Nr 90, poz. 844 z późn. zm. (dalej: ustawa o zwolnieniach grupowych).

⁴¹⁵„Art. 476. § 1. W razie przejścia przedsiębiorstwa, gospodarstwa rolnego lub innego zakładu pracy na inną osobę, nabywca wstępuje mocą samego prawa w stosunki, wynikające z umów o pracę. § 2. Jeżeli przejście nastąpiło na mocy umowy, nabywca odpowiada solidarnie ze zbywcą za zapłatę wynagrodzenia z umów o pracę, w które wstąpił, przypadającego za czas przed zmianą pracodawcy nie więcej jednak niż za rok. § 3. W razie przejścia przedsiębiorstwa, gospodarstwa rolnego lub innego zakładu pracy na inną osobę, pracownik może w ciągu miesiąca a w gospodarstwie rolnem w ciągu trzech miesięcy od dnia, w którym się o tem dowiedział, wypowiedzieć umowę z zachowaniem terminów ustawowych, chociażby była zawarta na czas oznaczony”.

⁴¹⁶W. Sanetra, Kodeks pracy, Komentarz, Warszawa 1996, s. 74; Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, PiZS 1996, nr 10, s. 18.

⁴¹⁷A. Tomanek, Przejście zakładu pracy..., 2002, s. 42. Autor wskazuje wątpliwości, jakie wzbudziła kwalifikacja stanu faktycznego stanowiącego tło wyroku SN z dnia 17 maja 1995 r., I PRN 9/95, OSNAPiUS 1995, nr 20, poz. 248.

⁴¹⁸Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia..., s. 18.

⁴¹⁹T. Liszcz, Prawo..., s. 119.

⁴²⁰Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 56.

⁴²¹Wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, [1986] ECR s. 1119.

⁴²²OSNAPiUS 1996, nr 6, poz. 83.

⁴²³OSNAPiUS 1999, nr 11, poz. 363, z glosą Z. Hajna, OSP 1999, z. 12, poz. 211.

⁴²⁴Z. Hajn, Glosa do wyroku SN z dnia 3 czerwca 1998 r., I PKN 159/98, OSP 1999, z. 12, poz. 211.

⁴²⁵OSNP 2006, nr 23–24, poz. 358.

⁴²⁶Podobne stanowisko przyjął Sąd Najwyższy we wcześniejszym wyroku z dnia 9 grudnia 2004 r., I PK 103/04, OSNP 2005, nr 15, poz. 220, gdzie w motywach wyroku uznał za niewłaściwe ograniczenie przez sądy niższych instancji normatywnego oddziaływania art. 23¹ k.p. tylko do przypadków, w których przejściu części zakładu pracy na nowego pracodawcę towarzyszy wyłącznie przekazanie wyodrębnionych składników materialnych mogących tworzyć samodzielną placówkę zatrudnienia, w której byłyby realizowane samodzielnie i w całości dotychczasowe zadania przez przejmowanych pracowników. Taka zasada nie przekreśla podmiotowej sukcesji po stronie pracodawców, którzy przekazują między sobą istotną sferę zadań lub kompetencji, bez których prowadzone przez nich zakłady pracy w znaczeniu przedmiotowym nie mogą się obyć.

⁴²⁷LEX nr 794501.

⁴²⁸Wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 Jozef Maria Antonius Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, [1986] ECR s. 1119.

⁴²⁹Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę – wybrane problemy, PiZS 2007, nr 5, s. 17; Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia..., s. 19; A. Tomanek, Przejście zakładu pracy..., 2002, s. 51.

⁴³⁰OSNAPiUS 1995, nr 20, poz. 248.

⁴³¹OSNAPiUS 1998, nr 5, poz. 150.

⁴³²OSNAPiUS 1994, nr 9, poz. 141.

⁴³³OSNP 2011, nr 7–8, poz. 103.

⁴³⁴Wyrok z dnia 17 grudnia 1987 r. w sprawie C-287/86 Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbudet i Danmark v. Ny Moelle Kro, [1987] ECR s. 5465; wyrok z dnia 5 maja 1988 r. w połączonych sprawach C-144/87 i C-145/87 Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v. Ivo Martin Besselsen, [1988] ECR s. 2559; wyrok z dnia 15 czerwca 1988 r. w sprawie C-101/87 P. Bork International A/S, in liquidation v. Foreningen of Arbejdsledere I Danmark, acting on behalf of Briger E. Petersen, and Jens E. Olsen and Others v. Junckers Industrier A/S, [1988] ECR s. 3057.

⁴³⁵OSN(C) 1934, nr 6, poz. 429.

⁴³⁶OSA 1998, z. 5, poz. 18.

⁴³⁷M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2000, s. 569.

⁴³⁸Wyrok SN z dnia 27 czerwca 1996 r., I PRN 44/96, OSNAPiUS 1997, nr 3, poz. 37; wyrok SN z dnia 19 lipca 1995 r., I PRN 36/95, OSNAPiUS 1996, nr 3, poz. 47; wyrok SN z dnia 1 października 1997 r., I PKN 296/97, OSNAPiUS 1998, nr 14, poz. 422.

⁴³⁹Wyrok z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie C-29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and Others, [1992] ECR s. I-3189.

⁴⁴⁰Wyrok z dnia 14 września 2000 r. w sprawie C-343/98 Renato Collino and Luisella Chiappero v. Telecom Italia SpA, [2000] ECR s. I-6659.

⁴⁴¹Odmiennie T. Liszcz, Skutki prawne śmierci pracownika i śmierci pracodawcy w zakresie stosunku pracy, PiZS 1997, nr 7–8, s. 36.

⁴⁴²R. Sadlik, Sytuacja pracowników w razie śmierci pracodawcy, Sł. Prac. 2009, nr 5, s. 26.

⁴⁴³M. Gersdorf, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2010, s. 1136.

⁴⁴⁴OSNAPiUS 1994, nr 2, poz. 23.

⁴⁴⁵OSNAPiUS 1996, nr 6, poz. 83.

⁴⁴⁶PiZS 1994, nr 6, s. 73.

⁴⁴⁷Tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 z późn. zm.

⁴⁴⁸OSNAPiUS 1994, nr 1, poz. 6.

⁴⁴⁹Dz. U. Nr 133, poz. 872 z późn. zm.

⁴⁵⁰Dz. U. Nr 51, poz. 298 z późn. zm.

⁴⁵¹Tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 z późn. zm.

⁴⁵²Dz. U. Nr 106, poz. 493 z późn. zm.

⁴⁵³Zgodnie z art. 39 ust. 1 u.k.p. prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego przez sprzedaż przedsiębiorstwa, wniesienie przedsiębiorstwa do spółki lub oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

⁴⁵⁴OSNC 1992, nr 11, poz. 200.

⁴⁵⁵Z. Hajn, Charakter prawny i skutki komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego w świetle prawa pracy, PiZS 2000, nr 12, s. 12.

⁴⁵⁶W. Sanetra, Prawo pracy wobec komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych, PP 1997, nr 2, s. 12.

⁴⁵⁷Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.

⁴⁵⁸Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.).

⁴⁵⁹Przekształcenia dokonywane na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 z późn. zm.).

⁴⁶⁰OSNAPiUS 2000, nr 23, poz. 847, z glosą A. Lachman, OSP 2001, z. 7–8, poz. 100.

⁴⁶¹OSNAPiUS 2001, nr 21, poz. 635.

⁴⁶²A. Lachman, Glosa do uchwały SN z dnia 7 lipca 2000 r., III ZP 16/00, OSP 2001, z. 7–8, poz. 100.

⁴⁶³OSNAPiUS 2001, nr 15, poz. 495.

⁴⁶⁴OSNC 2000, nr 1, poz. 2.

⁴⁶⁵A. Tomanek, Przejście zakładu pracy..., 2002, s. 78.

⁴⁶⁶OSNAPiUS 1996, nr 3, poz. 47.

⁴⁶⁷OSP 1991, z. 9, poz. 208.

⁴⁶⁸H. Lewandowski, Glosa do uchwały z dnia 21 września 1990 r., III PZP 4/90, OSP 1991, z. 9, poz. 208.

⁴⁶⁹OSNAPiUS 1999, nr 19, poz. 614.

⁴⁷⁰OSNAPiUS 2000, nr 1, poz. 24.

⁴⁷¹Podobnie w wyroku SN z dnia 25 września 2008 r., II PK 44/08, OSNP 2010, nr 5–6, poz. 58.

⁴⁷²OSNP 2005, nr 14, poz. 211.

⁴⁷³Podobny pogląd wyraził A. Kijowski, stwierdzając, że rozwiązanie stosunku pracy nie może być uzasadnione faktem wszczęcia postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego, kiedy mimo to zakład normalnie funkcjonuje. Zob. A. Kijowski, Ochrona roszczeń pracownika w razie niewypłacalności pracodawcy, PS 1993, nr 1, s. 24.

⁴⁷⁴Wyrok SN z dnia 24 listopada 1998 r., I PKN 455/98, OSNAPiUS 2000, nr 1, poz. 24.

⁴⁷⁵Wyrok SN z dnia 19 sierpnia 2004 r., I PK 489/03, OSNP 2005, nr 6, poz. 78. W glosie do powyższego wyroku A. Tomanek potwierdził, że art. 41¹ § 1 k.p. znajduje zastosowanie, jeśli została ogłoszona (zarządzona) likwidacja pracodawcy i nie ma możliwości dalszego zatrudniania pracownika ani przez pracodawcę dotychczasowego, ani przez podmiot, który przejął zakład pracy (jego część), w ramach którego (której) dany pracownik był zatrudniony. Ocena zasadności stosowania art. 41¹ k.p. ma więc charakter dwustopniowy, obejmując wstępną przesłankę formalną (zarządzenie likwidacji) oraz następczą ocenę możliwości dalszego zatrudniania pracownika. Zob. A. Tomanek, Glosa do wyroku SN z dnia 19 sierpnia 2004 r., I PK 489/03, PiZS 2003, nr 7, s. 32.

⁴⁷⁶Wyrok z dnia 12 marca 1998 r. w sprawie C-319/94 Jules Dethier Équipement SA v. Jules Dassy and Sovam SPRL, [1998] ECR s. I-1061 oraz wyrok z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C-399/96 Europièces SA v. Wilfried Sanders and Automotive Industries Holding Company, [1998] ECR s. I-6965.

⁴⁷⁷Wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172/94 Albert Merckx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA., [1996] ECR s. I-1253.

⁴⁷⁸Tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 z późn. zm.

⁴⁷⁹A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2011.

⁴⁸⁰Odmiennie Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia..., s. 19, który stwierdza, że możliwość zastosowania art. 23¹ k.p. w takim przypadku budzi wątpliwości. Wynikają one, jego zdaniem, z przepisów, które regulują położenie prawne pracowników w takich wypadkach. W szczególności art. 41¹ i art. 177 § 4 k.p. uchylają ochronę trwałości ich stosunków pracy, co stoi w wyraźnej opozycji do art. 23¹ k.p., którego celem jest kontynuacja zatrudnienia. Poza tym, jak wskazuje autor, ustawodawca przewiduje dla pracowników pracodawcy postawionego w stan upadłości specjalny system ochrony ich interesów, wyrażony w przepisach ustawy z dnia 29 grudnia 1993 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy oraz ustawy z dnia 28 grudnia 1989 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy. Wymienione regulacje świadczą o woli ustawodawcy wyłączenia przypadków upadłości podmiotów gospodarczych z kategorii zdarzeń powodujących skutki określone w art. 23¹ k.p. Zdaniem Z. Hajna stosowanie konstrukcji przejścia zakładu pracy w sytuacji postępowania upadłościowego mogłoby być sprzeczne z interesem pracowników, a poza tym mogłoby zniechęcić potencjalnych nabywców do przejęcia zakładu pracy w całości na warunkach zadowalających wierzycieli.

⁴⁸¹Podobnie A. Kijowski, Ochrona roszczeń pracownika..., s. 24.

⁴⁸²Uchwała SN z dnia 16 marca 2010 r., I PZP 2/10, OSNP 2011, nr 7–8, poz. 97.

⁴⁸³T. Liszcz, Prawo..., s. 119.

⁴⁸⁴Dz. U. Nr 158, poz. 1121 z późn. zm.

⁴⁸⁵Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-135/83 H. B. M. Abels v. The Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, [1985] ECR s. 47.

⁴⁸⁶Wyrok z dnia 15 października 1996 r. w sprawie C-298/94 Annette Henke v. Gemeinde Schierke and Verwaltungsgemeinschaft Brocken, [1996] ECR s. I-4989.

⁴⁸⁷Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy lub jego części..., s. 16.

⁴⁸⁸A. Dubowik, Stosunki pracy pracowników administracji rządowej i samorządowej a reforma administracji publicznej, PiZS 1999, nr 2, s. 20 i n.

⁴⁸⁹OSNP 2004, nr 22, poz. 388.

⁴⁹⁰OSNAPiUS 2001, nr 12, poz. 412.

⁴⁹¹OSNAP 2005, nr 22, poz. 352.

⁴⁹²OSNAPiUS 2000, nr 18, poz. 687.

⁴⁹³Wyrok SN z dnia 7 lipca 2005 r., II PK 353/04, OSNP 2006, nr 17–18, poz. 261, z glosą Ł. Pisarczyka, OSP 2007, z. 6, poz. 73.

⁴⁹⁴OSNCP 1993, nr 6, poz. 100.

⁴⁹⁵Wyrok SN z dnia 22 września 1999 r., I PKN 264/99, OSNAPiUS 2001, nr 2, poz. 3.

⁴⁹⁶Wyrok SN z dnia 17 maja 1995 r., I PRN 9/95, OSNAPiUS 1995, nr 20, poz. 248.

⁴⁹⁷OSNAPiUS 1996, nr 7, poz. 115.

⁴⁹⁸R. Nadskakulski, Część zakładu pracy w rozumieniu wybranych przepisów prawa pracy, PiZS 1995, nr 10, s. 32.

⁴⁹⁹A. Tomanek, Przejście zakładu pracy..., 2002, s. 136.

⁵⁰⁰OSNAPiUS 1998, nr 14, poz. 425.

⁵⁰¹Wyrok SN z dnia 3 kwietnia 2007 r., II PK 245/06, OSNP 2008, nr 11–12, poz. 162.

⁵⁰²Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-186/83 Arie Botzen and Others v. Rotterdamsche Droogdok Maatschappij BV, [1985] ECR s. 519.

⁵⁰³OSNAPiUS 1998, nr 14, poz. 422.

⁵⁰⁴Wyrok SN z dnia 16 września 1997 r., I PKN 248/97, OSNAPiUS 1998, nr 19, poz. 559; wyrok SN z dnia 24 listopada 1998 r., I PKN 433/98, OSNAPiUS 2000, nr 1, poz. 17; wyrok SN z dnia 15 kwietnia 1999 r., I PKN 21/99, OSNAPiUS 2000, nr 12, poz. 471.

⁵⁰⁵W wyroku z dnia 23 lutego 2005 r., III PK 65/04, OSNP 2005, nr 20, poz. 320, Sąd Najwyższy stwierdził, że uprawnienie pracowników jednostki sfery budżetowej do dodatkowego wynagrodzenia rocznego przysługującego na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 1997 r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. Nr 160, poz. 1080 z późn. zm.) stanowi element treści stosunków pracy pracowników zakładu pracy będącego taką jednostką, przejętego w trybie art. 23¹ k.p. i wiąże nowego pracodawcę do czasu zmiany treści tego stosunku na podstawie porozumienia stron lub wypowiedzenia zmieniającego.

⁵⁰⁶Wyrok SN z dnia 4 grudnia 1990 r., I PR 366/90, OSP 1991, z. 9, poz. 214.

⁵⁰⁷Wyrok SN z dnia 21 września 1995 r., I PRN 60/95, OSNAPiUS 1996, nr 7, poz. 100.

⁵⁰⁸Wyrok SN z dnia 27 czerwca 1996 r., I PRN 44/96, OSNAPiUS 1997, nr 3, poz. 37.

⁵⁰⁹OSNCP 1993, nr 1–2, poz. 7.

⁵¹⁰Dz. U. Nr 116, poz. 1207 z późn. zm.

⁵¹¹M. Wojewódka, Pracowniczy program emerytalny w przypadku przejęcia zakładu pracy, MPPr. 2006, nr 5, s. 250.

⁵¹²OSNAPiUS 1999, nr 10, poz. 332.

⁵¹³Wyrok SN z dnia 11 września 2001 r., I PKN 630/00, Wokanda 2002, nr 5, s. 20.

⁵¹⁴Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia..., s. 23.

⁵¹⁵Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 129 i n.

⁵¹⁶OSNAPiUS 2000, nr 23, poz. 847.

⁵¹⁷Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia..., s. 25.

⁵¹⁸OSNAPiUS 2001, nr 17, poz. 532.

⁵¹⁹Dz. U. Nr 213, poz. 2081.

⁵²⁰OSNAPiUS 1997, nr 7, poz. 115.

⁵²¹Wyrok z dnia 15 czerwca 1988 r. w sprawie C-101/87 P. Bork International A/S, in liquidation v. Foreningen of Arbejdsledere I Danmark, acting on behalf of Briger E. Petersen, and Jens E. Olsen and Others v. Junckers Industrier A/S., [1988] ECR s. 3057.

⁵²²Wyrok SN z dnia 4 kwietnia 2000 r., I PKN 568/99, OSNAPiUS 2001, nr 17, poz. 532. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 czerwca 2005 r., II PK 38/05, OSNP 2006, nr 3–4, poz. 44, stwierdzając, że przekształcenie podmiotowe stosunku pracy w związku z przejściem zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę (art. 23¹ k.p.) nie likwiduje skutku rozwiązującego wypowiedzenia umowy o pracę dokonanego przed tym przejściem przez dotychczasowego pracodawcę. W tym celu niezbędne jest złożenie przez pracownika odwołania od wypowiedzenia do sądu pracy.

⁵²³Ibidem.

⁵²⁴Dopuszczalność rozwiązania umowy o pracę z pracownikiem w trakcie przejścia przedsiębiorstwa potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 września 2004 r., I PK 449/03, OSNP 2005, nr 9, poz. 127.

⁵²⁵Wyrok z dnia 12 listopada 1992 r. w sprawie C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christiansen v. ISS Kantinservice AS, [1992] ECR s. I-5755.

⁵²⁶Wyrok SN z dnia 7 lutego 2007 r., I PK 269/06, MPPr. 2007, nr 6, s. 302.

⁵²⁷Wyrok SN z dnia 7 czerwca 1994 r., I PRN 29/94, OSNAPiUS 1994, nr 12, poz. 189; wyrok SN z dnia 29 marca 2001 r., I PKN 324/00, OSNAPiUS 2003, nr 1, poz. 7. W doktrynie A. Tomanek, Przejście zakładu pracy..., 2002, s. 153; Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 162–163.

⁵²⁸Wyrok SN z dnia 16 listopada 2004 r., I PK 23/04, OSNP 2005, nr 12, poz. 174.

⁵²⁹OSNP 2006, nr 15–16, poz. 234.

⁵³⁰Uchwała siedmiu sędziów SN z dnia 8 lutego 2005 r., I PZP 9/04, OSNP 2005, nr 21, poz. 329.

⁵³¹OSNAPiUS 1998, nr 20, poz. 588.

⁵³²M. Gersdorf, K. Rączka, Transfer zakładu pracy a sytuacja prawna pracowników wynikająca z układu zbiorowego pracy i innych porozumień zbiorowych – wybrane zagadnienia, PiZS 2007, nr 3, s. 17–22. Autorzy podkreślają ponadto, że układ zbiorowy pracy, którym byli objęci pracownicy przed dniem przejęcia, będzie obowiązywał u nowego pracodawcy przez rok nawet wówczas, gdy termin jego wypowiedzenia przypada przed upływem tego roku.

⁵³³A. Dubowik, Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę w pozaumownych stosunkach pracy (uwagi na tle art. 23¹ § 5 k.p.), PiZS 2001, nr 9, s. 26.

⁵³⁴OSNAPiUS 2001, nr 14, poz. 458.

⁵³⁵Tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 z późn. zm.

⁵³⁶OSNAPiUS 1999, nr 13, poz. 423, z glosą M. Gersdorf, OSP 2002, z. 1, poz. 8.

⁵³⁷A. Dubowik, Przejście zakładu pracy..., s. 23–32.

⁵³⁸Przykładowo art. 6 ust. 3 u.k.p.

⁵³⁹A. Dubowik, Przejście zakładu pracy..., s. 29.

⁵⁴⁰K. Jaśkowski, E. Maniewska, Kodeks pracy. Komentarz, Kraków 2003, s. 94.

⁵⁴¹Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 148.

⁵⁴²T. Zieliński, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2000, s. 218–219.

⁵⁴³A. Dubowik, Przejście zakładu pracy..., s. 25.

⁵⁴⁴Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia..., s. 26.

⁵⁴⁵Ł. Pisarczyk, Przejście zakładu pracy..., s. 172.

⁵⁴⁶Zgodnie z art. 7 ust. 3–3b ustawy z dnia 4 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 1996 r. Nr 70, poz. 335 z późn. zm.) w razie przejścia zakładu pracy w trybie art. 23¹ k.p. na pracodawcę zobowiązanego do tworzenia Funduszu, Fundusz pracodawcy przejmującego ma przejąć środki pieniężne, należności i zobowiązania Funduszu pracodawcy przekazującego. W przypadku gdy pracodawca, który przejmuje zakład pracy nie jest zobowiązany do tworzenia Funduszu, przejmuje on środki pieniężne, należności i zobowiązania Funduszu pracodawcy przekazującego. Nadwyżka przejętych środków pieniężnych wraz z odsetkami oraz przejętych należności wraz z odsetkami nad przejętymi zobowiązaniami wraz z odsetkami nie stanowi przychodu pracodawcy przejmującego, jest gromadzona na odrębnym rachunku bankowym lub wydzielonym subkoncie i podlega wydatkowaniu na zasadach określonych ustawą dla dokonywania wydatków z Funduszu. Art. 8 ust. 2 (dotyczący zasad i warunków korzystania z usług i świadczeń finansowanych z Funduszu na podstawie regulaminu) stosuje się odpowiednio. W razie przejścia części zakładu pracy w trybie art. 23¹ k.p. na pracodawcę zobowiązanego do tworzenia Funduszu, Fundusz pracodawcy przejmującego zwiększa się, w części przypadającej na liczbę przejmowanych pracowników, o równowartość środków pieniężnych Funduszu pracodawcy przekazującego, skorygowanych odpowiednio o należności i zobowiązania Funduszu – według stanu na ostatni dzień miesiąca, w którym następuje przejście.

⁵⁴⁷Wyrok SN z dnia 17 grudnia 2001 r., I PKN 746/00, OSNP 2003, nr 24, poz. 589.

⁵⁴⁸Art. 9 § 1 k.p. stanowi, że ilekroć w kodeksie pracy jest mowa o prawie pracy, rozumie się przez to przepisy kodeksu pracy oraz przepisy innych ustaw i aktów wykonawczych, określające prawa i obowiązki pracowników i pracodawców, a także postanowienia układów zbiorowych pracy i innych opartych na ustawie porozumień zbiorowych, regulaminów i statutów określających prawa i obowiązki stron stosunku pracy.

⁵⁴⁹Pakiety socjalne stosowane są najczęściej w procesach prywatyzacji, restrukturyzacji i komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych.

⁵⁵⁰B. Wagner, Pakiet socjalny, PiZS 2006, nr 9, s. 4.

⁵⁵¹OSNP 2006, nr 1–2, poz. 8.

⁵⁵²OSNP 2007, nr 3–4, poz. 38.

⁵⁵³B. Wagner, Pakiet..., s. 6; J. Piątkowski, Uprawnienia zakładowej organizacji związkowej, Toruń 2005, s. 189–190.

⁵⁵⁴OSNAPiUS 2002, nr 6, poz. 134.

⁵⁵⁵Odmiennie sformułowano bowiem zakres czasowy podjęcia negocjacji.

⁵⁵⁶Wyrok z dnia 8 czerwca 1994 r. w sprawie C-382/92 Commission of the European Communities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, [1994] ECR s. I-2435.

⁵⁵⁷Wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-19/83 Knud Wendelboe mfl v. L J Music, [1985] ECR s. 457.

⁵⁵⁸Wyrok SN z dnia 6 maja 2003 r., I PKN 219/01, OSNP 2004, nr 15, poz. 264.

⁵⁵⁹Podobnie Ł. Pisarczyk, Zmiany w przepisach dotyczących przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, PiZS 2004, nr 7, s. 23.

⁵⁶⁰W. Baran podkreśla, że „w zakres podmiotowy tego przepisu wchodzą zarówno osoby reprezentujące pracodawcę, jak i inny «konkurencyjny» związek zawodowy. W praktyce muszą to więc być osoby zajmujące kierownicze bądź samodzielne stanowiska w strukturze organizacyjnej (np. osoba zarządzająca zakładem pracy, likwidator, zarządca komisaryczny). Nie można wykluczyć, że sprawcami występku z art. 35 ust. 1 ustawy o związkach zawodowych będą również przedstawiciele lub funkcjonariusze władz publicznych [...]. Czyny nim (przyp. aut. – art. 35 ust. 1 u.z.z.) skryminalizowane muszą być popełnione «w związku» z zajmowanym stanowiskiem albo pełnioną funkcją, co oznacza, że nastąpią w ramach organizacyjnych uprawnień bądź ustawowych kompetencji sprawcy”. Zob. W. Baran, Komentarz do ustaw o związkach zawodowych, o organizacjach pracodawców, o rozwiązywaniu sporów zbiorowych, o zwolnieniach grupowych, Gdańsk 2004, s. 153.

⁵⁶¹Wysokość grzywny i kary ograniczenia wolności ustala się na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.). Art. 33 k.k. stanowi, że grzywnę wymierza się w stawkach dziennych, określając liczbę stawek oraz wysokość jednej stawki; jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, najniższa liczba stawek wynosi 10, zaś najwyższa 540. Sąd może wymierzyć grzywnę także obok kary pozbawienia wolności wymienionej w art. 32 pkt 3, jeżeli sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy korzyść majątkową osiągnął. Ustalając stawkę dzienną, sąd bierze pod uwagę dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe; stawka dzienna nie może być niższa od 10 złotych, ani też przekraczać 2000 złotych. Zgodnie z art. 34 § 1 k.k., jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, kara ograniczenia wolności trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 12 miesięcy; wymierza się ją w miesiącach.

⁵⁶²Podobnie Ł. Pisarczyk, Zmiany w przepisach dotyczących..., s. 20–21.

⁵⁶³Jak wskazywano wyżej, w piśmiennictwie dominuje pogląd, zgodnie z którym momentem przejścia zakładu pracy lub jego części jest moment jego faktycznego przejęcia.

⁵⁶⁴M. Gersdorf, K. Rączka, J. Skoczyński, Kodeks pracy komentarz, Warszawa 2007, s. 133.

⁵⁶⁵T. Zieliński, Kodeks pracy..., s. 218.

⁵⁶⁶OSNAPiUS 2002, nr 20, poz. 489.

⁵⁶⁷Z. Hajn (w:) Z. Hajn, I. Boruta, M. Włodarczyk, T. Wyka, Zmiany w kodeksie pracy. Komentarz wraz z ujednoliconym tekstem kodeksu pracy, Warszawa 1996, s. 36.

⁵⁶⁸OSNP 2011, nr 3–4, poz. 32.

⁵⁶⁹Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia..., s. 28.

⁵⁷⁰Tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 z późn. zm. Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 prawo do zasiłku nie przysługuje bezrobotnemu, który w okresie 6 miesięcy przed zarejestrowaniem w powiatowym urzędzie pracy rozwiązał stosunek pracy lub stosunek służbowy za wypowiedzeniem albo na mocy porozumienia stron, chyba że porozumienie stron nastąpiło z powodu upadłości, likwidacji pracodawcy lub zmniejszenia zatrudnienia z przyczyn dotyczących zakładu pracy albo rozwiązanie stosunku pracy lub stosunku służbowego za wypowiedzeniem lub na mocy porozumienia stron nastąpiło z powodu zmiany miejsca zamieszkania lub pracownik rozwiązał umowę o pracę w trybie art. 55 § 1¹ k.p.

⁵⁷¹Z. Hajn, Nowa regulacja przejścia..., s. 29.

⁵⁷²Tekst jedn.: Dz. U. z 1985 r. Nr 54, poz. 277 z późn. zm.

⁵⁷³OSNC 1989, nr 12, poz. 189.

⁵⁷⁴OSNAPiUS 1996, nr 23, poz. 353.

⁵⁷⁵Z. Hajn, Glosa do uchwały z dnia 24 kwietnia 1996 r., I PZP 38/95, OSP 1997, z. 5, poz. 101.

⁵⁷⁶OSNCP 1993, nr 4, poz. 48.

⁵⁷⁷„Art. 32. 1. Pracodawca bez zgody zarządu zakładowej organizacji związkowej nie może:

1) wypowiedzieć ani rozwiązać stosunku pracy z imiennie wskazanym uchwałą zarządu jego członkiem lub z innym pracownikiem będącym członkiem danej zakładowej organizacji związkowej, upoważnionym do reprezentowania tej organizacji wobec pracodawcy albo organu lub osoby dokonującej za pracodawcę czynności w sprawach z zakresu prawa pracy,

2) zmienić jednostronnie warunków pracy lub płacy na niekorzyść pracownika, o którym mowa w pkt 1

– z wyjątkiem gdy dopuszczają to odrębne przepisy.

2. Ochrona, o której mowa w ust. 1, przysługuje przez okres określony uchwałą zarządu, a po jego upływie – dodatkowo przez czas odpowiadający połowie okresu określonego uchwałą, nie dłużej jednak niż rok po jego upływie”.

⁵⁷⁸W wyroku z dnia 7 kwietnia 2003 r., P 7/02, OTK 2003, nr 4A, poz. 29, Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 32 ust. 1 u.z.z. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2003 r. w zakresie, w jakim nakłada na pracodawcę obowiązek uzyskania zgody na rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem będącym członkiem komisji rewizyjnej zakładowej organizacji związkowej, jest niezgodny z art. 32 Konstytucji RP.

⁵⁷⁹Podobnie w wyroku SN z dnia 25 września 2008 r., II PK 44/08, OSNP 2010, nr 5–6, poz. 58.

⁵⁸⁰U. Jackowiak, Wpływ zmiany pracodawcy na ochronę stosunku pracy po wygaśnięciu mandatu związkowego, PiZS 1992, nr 10–11, s. 74–80.