„ Ochrona przed reklamą wprowadzającą w błąd w świetle przepisów wspólnotowych”
W państwach o rozwiniętej i ukształtowanej gospodarce rynkowej reklama jest ważnym stymulatorem zbytu, pozwalającym jej odbiorcom w jak najlepszy, optymalny sposób korzystać z szerokiej podaży dóbr. Przedsiębiorca, aby zaistnieć a następnie utrzymać się na konkurencyjnym rynku w warunkach przewagi podaży nad popytem, podejmuje zróżnicowane działania w celu pozbawienia swojej oferty anonimowości, a także na tyle skutecznego jej wyróżnienia, aby nabywca towarów( usług) zachował się zgodnie z jego oczekiwaniami.
W związku z dużym znaczeniem reklamy, jako źródła informacji konsumenta o towarach i usługach istnieje potrzeba ochrony konsumenta przed reklamą wprowadzającą w błąd.
W 1975 roku został przyjęty przez Radę Ministrów WE Pierwszy Program Ochrony Konsumenta i Polityki Informacyjnej.
Sformułowano w nim podstawowe prawa konsumenta:
Prawo do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa,
Prawo do informacji i edukacji,
Prawo do ochrony interesów ekonomicznych,
Prawo do reprezentacji ( do przedstawienia swoich racji i bycia wysłuchanym).
Działania chroniące konsumentów miały objąć następujące branże: artykuły żywnościowe, tekstylia, zabawki, udzielanie kredytu i reklamę.
W zakresie ochrony interesów ekonomicznych konsumenta w WE na uwagę zasługuje postanowienie Rady z 14 kwietnia 1975 roku, zgodnie z którym żadna forma reklamy wzrokowej lub słuchowej nie może nabywcy wprowadzać w błąd co do potencjalnego produktu lub usługi.
Niezależnie od zastosowanych nośników, każdy autor musi udowodnić przy pomocy odpowiednich do tego środków, prawdziwość tego, o czym zapewniał.
Problematyka reklamy wprowadzającej w błąd została obszernie uregulowana w dyrektywie 84/450/EWG o reklamie wprowadzającej w błąd, zmienionej dyrektywą 97/55/WE w celu uwzględnienia reklamy porównawczej.
Dyrektywa 84/450/EWG ma realizować dwa zasadnicze cele. Pierwszym jest eliminacja różnic w przepisach krajowych w zakresie reklamy wprowadzającej w błąd w celu prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego i realizacji swobód traktatowych (pkt. 1 preambuły dyrektywy 84/450/EWG). Drugim- zapewnienie minimalnego poziomu ochrony przed reklamą wprowadzającą w błąd i nieuczciwymi następstwami w interesie konsumentów, przedsiębiorców i ogółu społeczeństwa.
Dyrektywa określa jedynie minimalny, podstawowy poziom ochrony przed reklamą wprowadzającą w błąd, a art.7 ust.1 dyrektywy 84/450/EWG uprawnia państwa członkowskie do utrzymania lub wprowadzenia bardziej surowych reguł ochrony. Takie rozwiązanie sugeruje, że ochrona przed wprowadzeniem w błąd zajmuje pierwsze miejsce w hierarchii celów dyrektywy. Swoboda państw członkowskich w tym zakresie nie jest jednak nieograniczona, ponieważ podwyższenie poziomu ochrony nie może zakłócać funkcjonowania rynku wewnętrznego. Maksymalny poziom ochrony wynika z art. 28- 30 i art. 49 TWE, a każde podwyższenie poziomu ochrony ponad minimum wyznaczone dyrektywą powinno pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności.
Z jednej strony, określenie w dyrektywie jedynie minimalnego poziomu ochrony przed reklamą wprowadzającą w błąd nie niweluje wszystkich różnic między państwami członkowskimi, które wręcz muszą się pogłębiać.
Z drugiej strony ujednolicenie poziomu ochrony w obrębie UE może prowadzić do jej obniżenia w niektórych państwach członkowskich. Z tego względu prawodawca wspólnotowy , dokonując w dyrektywie 2005/29/WE reformy wspólnotowych przepisów o reklamie wprowadzającej w błąd , jednoznacznie przyznał priorytet zasadzie przepływu towarów i usług przed potrzebami ochrony konsumenta.
Dyrektywa 84/450/EWG oraz liczne orzecznictwo ETS dotyczące reklamy wprowadzającej w błąd powinny być uwzględniane przy interpretacji przepisów ustaw dotyczących reklamy przez państwa członkowskie ( uwzględnienie celów i litery dyrektyw przy stosowaniu praw krajowego ).
Wg. art. 2 pkt.2 dyrektywy 84/450/EWG „ reklama wprowadzająca w błąd oznacz każdą reklamę, która w jakikolwiek sposób, w tym przez swoją formę, wprowadza lub może wprowadzić w błąd osoby, do których jest skierowana lub dociera, i która z swojej zwodniczej natury, może wpłynąć na ich postępowanie gospodarcze lub która, z tych powodów, szkodzi lub może szkodzić konkurentowi”.
Istota wprowadzenia w błąd polega na wywołaniu u odbiorcy mylnego wyobrażenia co do rzeczywistego stanu rzeczy. Może to nastąpić przez podanie informacji nieprawdziwych, których weryfikacja nie nastręcza trudności, lub też informacji niepełnych lub podanych w kontekście zniekształcających prawdziwe ich znaczenie.
Na wprowadzenie w błąd składają się dwie przesłanki, które powinny być spełnione. Pierwszą jest wprowadzenie w błąd za pomocą przekazu reklamowego, a drugą- możliwość wpływu błędu na decyzję odbiorcy reklamy, dotycząca nabycia towaru lub usługi (istotność błędu).
Literalne brzmienie sformułowania „ reklama wprowadzająca w błąd” ze zwrotem „może wprowadzić” , sugeruje że nie jest konieczne aby odbiorca został wprowadzony w błąd- wystarczy sama możliwość wprowadzenia go w błąd. Ma to szczególne znaczenie dla organu orzekającego . Po pierwsze organ nie jest związany samą stratą ekonomiczną wprowadzonego w błąd. Po drugie , organ orzekający nie ma obowiązku ustalenia rzeczywistego wystąpienia pewnego zjawiska w sferze psychiki odbiorcy (błędu w odbiorze reklamy).
Tak więc art. 2 pkt. 2 dyrektywy 84/450/EWG, za reklamę wprowadzająca w błąd uznaję zarówno reklamę, która prowadzi do konfuzji, jak i taka która jedynie stwarza ryzyko jej wystąpienia, jeżeli- z powodu swojej zwodniczej natury- może wpłynąć na postępowanie gospodarcze odbiorców.
Wprowadzenie w błąd przez reklamę ma miejsce wówczas, gdy powstałe na podstawie reklamy wyobrażenia nie są zgodne ze stanem rzeczywistym.
Na gruncie dyrektywy84/450/EWG decydujące znaczenie mają wyobrażenia potencjalnych odbiorców (adresatów) reklamy, a nie opinie reklamującego się czy też agencji reklamowej. Przyczyną niezgodnych ze stanem rzeczywistym wyobrażeń adresatów reklamy mogą być nie tylko wypowiedzi reklamowe, które są nieprawdziwe, ale również- mogą prowadzić odbiorców do błędnych wniosków lub pomijają informacje o istotnym znaczeniu dla adresata. Często zatem ocena zależy od kontekstu, w jakim przekaz dociera do odbiorcy ( a więc np. od zestawienia z innymi przekazami reklamowymi, czasu jej ukazania, otoczenia, w którym jest zamieszczana).
Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter istotny co oznacza, że powinno wywrzeć na odbiorcy doniosłe wrażenie. Miarą tej doniosłości i tym samym obiektywnym kryterium wprowadzenia w błąd, jest możliwość podjęci decyzji o zakupie towaru lub usługi. Nie jest wymagane aby samo nabycie rzeczywiście nastąpiło.
Podczas analizy konkretnej reklamy pod kątem możliwości wprowadzenia odbiorcy w błąd bardzo ważnym zabiegiem jest to jaki model tego odbiorcy przyjmiemy. W tym wypadku miernikiem oceny będzie wzorzec przeciętnego konsumenta. Wg. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z wprowadzeniem w błąd będziemy mieli do czynienia niezależnie od istnienia winy sprawcy. Nie jest konieczne wykazywanie, iż reklamodawca zamierzał swą reklamą wprowadzić w błąd, choć okoliczność ta silnie przemawia za taką kwalifikacja reklamy.
Art. 2 pkt. 2 dyrektywy 84/450/EWG stanowi, że ochrona przed reklamą wprowadzającą w błąd powinna być udzielona nie tylko w przypadku wpływu błędu na decyzję zakupowe odbiorców, ale też w razie gdy wprowadzenie w błąd może szkodzić konkurentowi.
Reklamy wprowadzającej w błąd nie należy mylić z reklamą nieobiektywną. O wprowadzeniu w błąd można mówić wyłącznie w sytuacji, w której klient na podstawie informacji zawartych w reklamie wytwarza sobie konkretny, racjonalny obraz towaru lub usługi, który nie koresponduje z rzeczywistością.
Zakaz wprowadzania w błąd to zakaz dezinformacji a nie zakaz informacji nie prawdziwej. Stąd samo zamieszczenie w reklamie nieprawdziwych informacji, nie jest równoznaczne z wprowadzeniem w błąd, a więc z wytworzeniem w świadomości odbiorców nieprawdziwego obrazu rzeczywistości.
Ryzyko wprowadzenia w błąd może dotyczyć dowolnego elementu przekazu reklamowego. Ocenie może podlegać zarówno całokształt przekazu reklamowego, jak i jego poszczególne elementy z osobna.
W szczególności należy uwzględnić elementy wskazane w art. 3 dyrektywy 84/450/EWG, gdzie wymienia się:
1) cechy charakterystyczne towarów lub usług, takie jak ich dostępność, rodzaj, wykonanie, skład, sposób i data produkcji lub wykonania, przydatność do celu, zastosowanie, ilość, specyfikacja, pochodzenie geograficzne lub handlowe, spodziewane rezultaty zastosowania, rezultaty i szczególne właściwości testów lub kontroli wykonanych na towarach lub usługach;
2) cenę lub sposób obliczenia ceny i warunki dostawy towarów lub świadczenia usług,
3) rodzaj, właściwość i prawa przysługujące reklamującemu, takie jak jego tożsamość i majątek, jego kwalifikacje i prawa własności przemysłowej, handlowej lub prawa własności intelektualnej bądź jego nagrody i wyróżnienia
Do najczęstszych praktyk reklamy wprowadzającej w błąd możemy zaliczyć:
1) Podanie nieprawdziwych informacji o jakości towaru polegających na abstrakcyjnym ostrzeganiu o wystąpieniu wad bez wskazania konkretnej wady oraz równie nieprawdziwej informacji o obniżonej cenie. Podanie fałszywych informacji o właściwościach produktu miało tu na celu wyłączenie rękojmi za wady fizyczne sprzedawanych towarów.
2) Z niebezpieczeństwem dla konsumenta wiąże się fałszywe przypisywanie produktowi niebędącemu produktem leczniczym właściwości leczenia lub zapobiegania chorobom.
Miało to miejsce w przypadku łącznego prowadzenia reklamy dwóch towarów: produktu leczniczego i suplementu diety w taki sposób, że odbiorca jest przekonany, iż ma do czynienia z dwoma produktami leczniczymi.
3) Wprowadzenie w błąd może być również wynikiem podania w reklamie informacji obiektywnie prawdziwych, prezentowanych jednak w sposób mylący. Przykładem tego rodzaju reklam są reklamy, w których o zaletach produktu leczniczego przekonują osoby przedstawione jako np. profesor marketingu, jednakże sposób prezentacji tej informacji i warstwa wizualna przekazu sugerują, że osoby takie posiadają wykształcenie medyczne.
4) Mylące mogą być również prawdziwe informacje dotyczące cen, objętości opakowania lub innego mierzalnego wyznacznika abstrakcyjności produktu. Typowym przykładem jest reklama zawierająca porównanie między ceną starą, ale stosowaną przez bardzo krótki czas, a ceną nową, wyraźnie niższą od dotychczasowej. Podobnie odwoływanie się w reklamie do poprzedniej ceny może być wprowadzające w błąd, jeżeli cena ta została ustalona na zbyt wysokim poziomie (odbiegającym od ceny rynkowej). Myląca może być również reklama wskazująca na szczególnie dużą obniżkę cen, jeżeli obniżka ta dotyczy tylko niewielkiej partii towaru, reszta zaś sprzedawana jest po mniej atrakcyjnej cenie
5) Wprowadzenie w błąd występuje często wtedy, gdy obiektywnie prawdziwe informacje mają charakter oczywisty. Zachwalanie produktu ze względu na posiadane przez niego cechy, które posiadają również wszystkie inne produkty tego typu, może wywołać wrażenie, że produkty konkurencyjne nie mają takich właściwości. Podobnie za mylące należy uznać zachwalanie produktów jako niezawierających takich środków konserwujących, których stosowanie w danej sytuacji nie jest dozwolone.
W odniesieniu do typowej reklamy towarów i usług adresowanych do odbiorcy masowego dla oceny, czy występuje ryzyko wprowadzenia w błąd, podstawowe znaczenie ma przyjęty wzorzec konsumenta.
Punktem wyjścia dla orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach konsumenckich jest więc wzór konsumenta, który może korzystać z informacji działać na własną odpowiedzialność.
Kryteria oceny wprowadzenia w błąd niewątpliwie powinny ulegać zaostrzeniu w odniesieniu do treści wypowiedzi reklamowej kierowanej do łatwowiernych i szczególnie wrażliwych na reklamy grup adresatów (np. dzieci, młode matki, chorzy). Zdecydowanie bardziej liberalnie powinno się natomiast oceniać reklamę skierowaną do nabywców zorientowanych, do których należy zaliczyć zarówno profesjonalistów w danej dziedzinie, jak i pewne grupy konsumentów, których zasób doświadczenia jest większy od przeciętnego.
W art. 6 dyrektywy 84/450/EWG Państwa Członkowskie przyznają sądom lub organom administracyjnym uprawnienia umożliwiające im w postępowaniach cywilnych lub administracyjnych a) wymaganie, aby reklamujący dostarczył dowody dotyczące prawdziwości twierdzeń zawartych w reklamie, jeżeli biorąc pod uwagę uzasadniony interes reklamującego i innych uczestników postępowania, wymaganie takie wydaje się właściwe z uwagi na okoliczności danej sprawy;
b) uznanie zawartych w reklamie twierdzeń za nieprawdziwe, jeżeli dowody wymagane zgodnie z lit. a) nie zostaną przeprowadzone lub zostaną uznane za niewystarczające przez sąd lub organ administracyjny
Powodowi ciężko byłoby wykazać nieprawdziwość twierdzeń zawartych w reklamie, szczególnie jeżeli dotyczyłyby one jakości lub składu produktu.