Postanowienie z dnia 26 sierpnia 2010 r., WK 5/10 (Biuletyn Prawa Karnego nr 7/10)
1. Wydane służbowo przez przełożonego polecenie doprowadzenia wyglądu zewnętrznego oskarżonego poprzez skrócenie włosów i brody do wymogów określonych w obowiązującym wówczas pkt. 96 Regulaminu (...), było rozkazem, a niewykonanie tego rozkazu formalnie wypełniało znamiona czynu określonego w art. 343 § 1 k.k. Ogólnie bowiem rzecz ujmując, zgodny z regulaminem wygląd żołnierza jest istotnym elementem przestrzegania zasad dyscypliny wojskowej, co z kolei jest jednym z podstawowych elementów prawidłowego funkcjonowania Sił Zbrojnych RP.
2. Jeśli (jak wspomniano) nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma, to a fortiori, nie stanowi także przestępstwa czyn zabroniony, który nie wykazuje cechy społecznej szkodliwości. W konsekwencji, w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że nie stanowi przestępstwa czyn, który pozbawiony jest cech społecznej szkodliwości. To skutkuje dalej, że w takim przypadku procesowo będzie to sytuacja określona w art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., a zatem, że sprawca nie popełnia przestępstwa.
Z uzasadnienia:
Kasacja nie jest zasadna.
Na wstępie rozważyć wypada, czy przedmiotowe polecenie wydane oskarżonemu przez przełożonego należało określić jako rozkaz w rozumieniu art. 343 § 1 k.k., czy też nie, jak uznały to sądy obu instancji. Definicja ustawowa statuowana w art. 115 § 18 k.k. ujmuje to w sposób następujący: „Rozkazem jest polecenie określonego działania lub zaniechania wydane służbowo żołnierzowi przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem”. Analogicznie pojęcie „rozkazu” zostało sformułowane w Regulaminie Ogólnym Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej - pkt 15, sygn. Szt. Gen. 1554/2003, obowiązującym w dacie czynu oraz w pkt. 15, sygn. Szt. Gen. 1613/2009 - obowiązującym aktualnie.
Nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, które przemawiałyby za odstąpieniem przy interpretacji pojęcia „rozkazu” od podstawowego rodzaju wykładni, jaką jest wykładnia językowa. Przyznaje to zresztą w swoich wywodach zawartych w części motywacyjnej zaskarżonego wyroku Wojskowy Sąd Okręgowy w Warszawie (na str. 2 od słów „... bez żadnych” ... do słów „... w art. 343 § 1 k.k.”).
Wywody w tej części są trafne i można je bez zastrzeżeń podzielić (analogicznie przedstawiciel Naczelnej Prokuratury Wojskowej w swym wystąpieniu przed Sądem Najwyższym). Dalsza natomiast argumentacja, jaką zaprezentowano na tej samej i następnej stronie uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie może być akceptowana, jako zbyt dowolna, a w szczególności nie przekonująca o swoistej dyskwalifikacji wcześniej wskazanej wykładni językowej. Powołane przepisy dają ogólną podstawę do interpretacji, że w niekwestionowanych okolicznościach faktycznych zaistniałych w sprawie, wydane służbowo przez przełożonego polecenie doprowadzenia wyglądu zewnętrznego oskarżonego poprzez skrócenie włosów i brody do wymogów określonych w obowiązującym wówczas pkt. 96 Regulaminu (...), było rozkazem, a niewykonanie tego rozkazu formalnie wypełniało znamiona czynu określonego w art. 343 § 1 k.k. Ogólnie bowiem rzecz ujmując, zgodny z regulaminem wygląd żołnierza jest istotnym elementem przestrzegania zasad dyscypliny wojskowej, co z kolei jest jednym z podstawowych elementów prawidłowego funkcjonowania Sił Zbrojnych RP. In concreto do wydania przedmiotowego rozkazu doszło po bezskutecznych próbach rozwiązania problemu w mniej oficjalnej formie, a to np. rozmowy i wynikających z takowej określonych sugestii.
Powyższe rozważania nie oznaczają jednak, że kasacja jest trafna w zakresie kwestionowania w niej istoty rozstrzygnięcia wyrokowego Wojskowego Sądu Okręgowego w W., akceptującego wyrok Sądu pierwszej instancji, szczególnie co do finalnego efektu, a to uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu. Wyrokowe rozstrzygnięcia tych Sądów są słuszne, ale zasadność uniewinnienia oskarżonego należy oprzeć na innej podstawie. Otóż okoliczności omawianej sprawy, jak już wspomniano przez nikogo niekwestionowane, są specyficzne, wręcz wyjątkowe. Dotyczy to także okoliczności, które jawią się jako istotne z punktu widzenia oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu zarzucanego oskarżonemu. Przypomnijmy, że zgodnie z treścią art. 1 § 2 k.k. nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. Zatem konkretny i indywidualny czyn, zawierający wszystkie znamiona typu czynu zabronionego, będzie z reguły zawierał określony, właściwy stopień społecznej szkodliwości, pozwalający uznać ów czyn za karygodny. Cecha karygodności podlega stopniowaniu, stąd czyn może być w mniejszym lub większym stopniu karygodny. Idąc dalej tym tokiem rozumowania możemy dojść do atypowo niskiej społecznej szkodliwości, a zatem takiej sytuacji, w której ów stopień można będzie określić jako znikomy (zob. A. Zoll - redakcja. Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 2004, s. 36 - 38).
Możliwa jest jednak jeszcze jedna sytuacja, bo jeśli (jak wspomniano) nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma, to a fortiori, nie stanowi także przestępstwa czyn zabroniony, który nie wykazuje cechy społecznej szkodliwości. Zarówno pojęcie braku społecznej szkodliwości czynu lub też znikomości społecznej szkodliwości czynu może w istocie w konkretnym, szczególnym wypadku zapobiec wydaniu orzeczenia jednostkowo niesprawiedliwego. W konsekwencji, w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że nie stanowi przestępstwa czyn, który pozbawiony jest cech społecznej szkodliwości. To skutkuje dalej, że w takim przypadku procesowo będzie to sytuacja określona w art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., a zatem, że sprawca nie popełnia przestępstwa (zob. wyrok SN z dnia 25 stycznia 2000 r., sygn. akt: WKN 45/99, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 47). Z taką właśnie opisaną wyżej sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej. Przypomnieć należy, że katalog elementów, według którego należy dokonywać oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu, zawiera art. 115 § 2 k.k. Kierując się tam określonymi wskazaniami, skonkretyzowanymi okolicznościami omawianej sprawy, z pełnym przekonaniem należy stwierdzić, że czyn zarzucany oskarżonemu nie był w ogóle nacechowany społeczną szkodliwością. Jeśli chodzi o rodzaj i charakter naruszonego dobra, to zauważyć należy (mając na uwadze, iż czyn był skierowany przeciw dyscyplinie wojskowej) absolutnie wyjątkowe warunki pełnienia służby, a mianowicie wykonywanie obowiązków na misji zagranicznej w Afganistanie. W szczególności należy podkreślić bezwzględność tzw. „rebeliantów”, dążących do zadania jak największych strat wojskom koalicyjnym i siłom rządowym Afganistanu, czego realnym, tragicznym skutkiem są (m.in.) ranni, a nawet polegli polscy żołnierze. Istota służby z natury rzeczy musi, poza oczywiście realizacją konkretnych zadań, zmierzać do minimalizacji strat w ludziach, także w sposób - nazwijmy to - niekonwencjonalny. Dlatego też nie tylko tolerowano, ale nawet w istocie akceptowano wygląd oskarżonego, a to dłuższe włosy i brodę, bo to, upodobniając go do miejscowej ludności, ułatwiało, w niektórych sytuacjach, wykonywanie zadań. O szkodzie dla dyscypliny wojskowej w takiej sytuacji nie może być mowy. Co się zaś tyczy sposobu i okoliczności popełnienia czynu, to podkreślić trzeba, że oskarżony wykonywał służbę jako dowódca patrolu na wozie bojowym „Rosomak”, zawsze w realnym zagrożeniu. W praktyce dowodził dwoma patrolami, przy chwilowym braku innego żołnierza zawodowego o podobnym doświadczeniu i kwalifikacjach, przy czym patroli takich odbyło się ponad 200. Rozważając z kolei wagę naruszonych obowiązków, to kładąc na szali z jednej strony wskazane ekstremalnie trudne zadania, w opisanym realnym zagrożeniu życia i zdrowia, a z drugiej długość włosów i brody (co zresztą - jak wspomniano - tolerowano), to wnioski są oczywiste - na korzyść oskarżonego. Co do zamiaru i motywacji, to zasadnym jawi się stwierdzenie, że oskarżony jako żołnierz kierował się chęcią jak najlepszego wykonywania powierzonych mu zadań służbowych. Wierzył, że dłuższe włosy i broda po pierwsze, pomogą mu w kontaktach w miejscową ludnością, a po wtóre, że będzie to stanowić swoisty „amulet”, chroniący go przed zranieniem i śmiercią. W ten sposób (z takim wyglądem) chciał zakończyć służbę w Afganistanie, a dodać trzeba, że po otrzymaniu stosownego rozkazu podjął jednak próbę poprawy wyglądu (co jednak przełożonych nie zadowoliło).
Podsumowując, przytoczone wyżej rozważania pozwalają z pełnym przekonaniem na stwierdzenie, że czyn zarzucany oskarżonemu nie był w ogóle nacechowany społeczną szkodliwością. Na marginesie, poza głównym nurtem rozważań, nasuwa się refleksja, że młody oficer, który bez wątpienia powinien być stawiany za wzór w zakresie wykonywania obowiązków służbowych w ekstremalnie trudnych, realnych a nie ćwiczebnych warunkach, kiedy przestał być już potrzebny (czy wręcz niezbędny), został potraktowany w ten sposób, że w błahej w opisanych okolicznościach kwestii, złożono wniosek o wszczęcie przeciwko niemu postępowania karnego. Taka sytuacja nie powinna i nie może być aprobowana.”
1
ART. 343 K.K.