Przedmiot prawa gospodarczego publicznego

Ten przedmiot funkcjonuje w rozproszeniu, jest nowe, nieukształtowane. Większość przepisów wydano po roku 2000. Jest to dalsza część prawa gospodarczego.

Prawo gospodarcze publiczne oraz prywatne odnosi się do działalności gospodarczej i stosunków prawnych z udziałem przedsiębiorców. Nie układa się w jednolite wątki lecz ma charakter szczególny.

Nazwa „publiczne” dotyczy interesu publicznego, który stymulować i chronić można rozmaicie.

Zakres prawa gospodarczego publicznego

Są to normy zorientowane na ochronę interesu publicznego. Dotyczą przedsiębiorców i stosunków między podmiotami obrotu gospodarczego. Drugim podmiotem jest organ lub jednostka wykonująca funkcje zlecone z zakresu administracji publicznej np. bank, samorząd gospodarczy albo zawodowy (np. izba adwokacka egzaminuje i wpisuje na listę adwokatów).

Prawo to nie jest samodzielną gałęzią ani nawet częścią gałęzi. Jest zbiorem norm różnych gałęzi (synteza ponadgałęziowa), wyodrębnionych sztucznie (wtórnie) dla celów praktyki, dydaktyki i naukowych np. dla studenta łatwiej jest zorganizować zajęcia z prawa gospodarczego publicznego, które przynależą do prawa administracyjnego, finansowego, karnego i innych, aniżeli przy okazji omawiania tych dziedzin poruszać tę tematykę.

Kryterium podstawowym jest ochrona interesu publicznego; nie wolno bowiem w sferze działalności gospodarczej dopuszczać do jakiegokolwiek ograniczenia (wolności), aniżeli w interesie publicznym.

Interes publiczny

Jest to korzyść majątkowa lub niemajątkowa, wspólna, charakterystyczna dla wielu podmiotów (ludności, przedsiębiorców, i innych uczestników życia społeczno-gospodarczego). Jest to interes nieoznaczonego bliżej adresata. Interes publiczny często określa się jako „dobro publiczne” a jego sprawy „sprawami publicznymi”.

Interes publiczny występuje faktycznie - dzieje się sam. Nie podlega dekretacji, np. droga osiedlowa może mieć charakter wewnętrzny, prywatny (droga dojazdowa), ale gdy będzie połączona z drogą publiczną i stanie się drogą anonimowego ruchu to stanie się też drogą publiczną - nie poprzez przejęcie do rejestru gminy ale z samego faktu wytworzenia się ruchu.

Najszerszym zakresem interesu publicznego jest bezpieczeństwo i porządek powszechny np. na targowisku, w sklepie - wszystkie towary sprzedaży otwartej muszą być oznaczone ceną; sprzedawcy nie mogą uzgadniać jednej ceny.

Prawo gospodarcze publiczne nie jest jednakowe we wszystkich sprawach, ale w obszarze UE zasady funkcjonowania rynku są te same albo takie same, w związku z czym polskie prawo gospodarcze publiczne podlega ujednolicaniu (np. przepisy dot. substancji niebezpiecznych) albo zbliżaniu (co sprzyja usuwaniu barier transgranicznych). Barierą publiczną może być nawet znak drogowy dla kierowcy tira, czy też inny formularz urzędowy. Zasadą jest, że towar wprowadzony legalnie w miejscu wytworzenia jest legalny w całej UE. W Polsce prawo to wciąż się zmienia bo przyjęto nas do UE „na wyrost”.

Struktura:

1. zawiera normy ogólne (zwykle zasady rangi konstytucyjnej lub ustrojowej)

2. przepisy o organach władzy publicznej i innych podmiotach administracyjnych w zakresie podmiotów gospodarczych

3. przepisy regulujące stosunki gospodarcze

Zasady prawa gospodarczego publicznego.

Rola tych zasad jest znaczna bo maja charakter nadrzędny w stosunku do wszystkich norm prawa gospodarczego publicznego, szczególnie tego funkcjonującego w rozproszeniu gdyż reaguje incydentalnie. Zasady są spoiwem dla całokształtu regulacji.

I. Funkcje (cele) zasad:

1. legislacyjna - stanowią o kierunku zmian. Nie wolno zwłaszcza tworzyć prawa sprzecznego z tymi zasadami, choć czasem to się zdarza np.

jedną z zasad jest wolność gospodarcza, więc ograniczenia wolności muszą być limitowane i uzasadniane. Przyczyniają się więc do stabilizacji prawa publicznego gospodarczego. W związku z przystąpieniem Polski do UE dyrektywy przenoszono wprost co wprowadzało sprzeczne rozwiązania prawne i teraz trzeba to prostować by zapewnić spójność prawa.

2. interpretacyjna - prawo, które funkcjonuje w rozproszeniu doznaje luk oraz trudności interpretacyjnych; zwłaszcza jeśli zmiany były dokonywane gwałtownie a nie ewolucyjnie to wiele przepisów jest niejasnych. Zasady ułatwiają interpretację - wskazują, że "wiatr wieje od strony zasad".

3. normatywna - większość zasad to normy zawarte w Konstytucji, Traktacie Wspólnot Europejskich, ustawach ustrojowych. Gdy nie są rozwinięte przepisami szczegółowymi stosuje się bezpośrednio te zasady np. często sąd odwołuje się wprost do konstytucyjnej zasady równości wobec prawa.

4. pozostałe funkcje naczelne

Zasady znajdują się przede wszystkim w Konstytucji, Traktacie Wspólnot Europejskich, innych aktach ustrojowych i ustawach "zwykłych" (wiodących) np. ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, ustawa o ochronie konkurencji itd.

II. Pojęcie działalności gospodarczej (profesjonalnej, zawodowej)

Określenie "gospodarować" jest niezwykle szerokie i obejmuje zjawiska wchodzące w zakres gospodarowania niezawodowego np. gospodarstwo domowe, gospodarowanie w ogrodzie itp. Prawo gospodarcze publiczne nie odnosi się do gospodarowania, które nie ma charakteru zawodowego (profesjonalnego).

Działalność profesjonalna spełnia następujące cechy:

1. charakterze ciągłym - opiewa na wiele czynności gospodarczych. Jest zjawiskiem powtarzalnym, ale nawet pojedyncza czynność gospodarcza może być uznana za element zawodowej działalności, jeśli towarzyszył jej zamiar powtórzenia np. osoba otworzyła sklep i dokonała jednej sprzedaży; sprzedawca na targu także jest przedsiębiorcą

2. o charakterze zorganizowanym (fachowa, wyspecjalizowana) - budzi zaufanie, wpływa na odpowiedzialność np. zatrudniamy hydraulika, który wyrządza szkodę osobie trzeciej to on sam będzie ponosił odpowiedzialność, zaś w przypadku gdy wynajęta osoba wykonuje swą działalność dorywczo to odpowiedzialność ponosi zlecający bo czynność odbywa się pod jego kierownictwem. Zorganizowanie działalności gospodarczej nie musi być tak rozwinięte aby działalność ta funkcjonowała w ramach przedsiębiorstwa. Przedsiębiorcą niekoniecznie jest ten kto posiada przedsiębiorstwo lecz wystarczy by działał w sposób zorganizowany np. w piwnicy ma urządzenia do wykonywania swojej działalności. Aby przedsiębiorstwo było zorganizowane przedsiębiorca musi zatrudniać co najmniej jedną osobę. Jeżeli osoba prowadząca działalność gospodarczą zatrudnia inne osoby to przyjmuje się, że poziom zorganizowania działalności jest wyższy i przyjmuje stan przedsiębiorstwa. Nie musi to być zakład - może to być apteka, biuro turystyczne, sprzedaż posiłków z przyczepy kampingowej.

3. o charakterze zarobkowym - prowadzona w celu zysku (stąd nazwa zastępcza - działalność „komercyjna”, „handlowa”). Zysk musi być osiągany uczciwie. Ta cecha pozwala oddzielić przedsiębiorców od innych podmiotów, zwłaszcza niedziałających dla zysku (non profit), ale organizacji pożytecznych dla interesu publicznego. Nawet jeśli przedsiębiorca okresowo nie osiąga zysku to jego działalność nie traci charakteru zarobkowego - decydujące znaczenie ma tutaj zamiar a nie określony stan faktyczny np. sp. z o.o. nie może działać jako organizacja non profit.

4. w swoim imieniu - każda działalność musi mieć patrona. Na tym tle dochodzi często do tzw. firmanctwa - przestępstwa polegającego na prowadzeniu działalności pod cudzym nazwiskiem lub firmą (taką osobę nazywa się "słupem"). Przedsiębiorcą jest ten kto faktycznie prowadzi działalność a nie ten kto firmuje. Osoba prowadząca działalność gospodarczą ponosi jej ryzyko np. szkoda, podatki ale także nadzwyczajny zysk. Nawet jeśli ustanowi pełnomocnika to ryzyko jest jego.

III. Zasady

1. Zasada wolności gospodarczej - związana jest prawami naturalnymi osoby (także jednostek niebędących osobami fizycznymi). Każdy jest wolny od początku - wolności się nie nadaje bo należy do praw naturalnych. Konstytucja jedynie deklaruje wolność. Jest to pojęcie szerokie, w odniesieniu do stosunków gospodarczych oznacza swobodę wyboru zawodu, formy działalności (np. przedsiębiorstwo jednoosobowe, spółka albo spółdzielnia - nie może jednak zastosować formy niedopuszczalnej przez prawo), zakresu działalności (np. usługi, budownictwo, handel) czy też miejsca działalności. Wolność została potwierdzona Traktatem Wspólnot Europejskich, zreformowanym traktatem z Maastricht, na mocy którego proklamowano wolność przepływu osób, towarów, usług, kapitału i miejsca podejmowania działalności (swoboda przedsiębiorczości). Zasada ta jest rozwijana na mocy ustawodawstwa wspólnotowego i krajowego. Ustawodawca wspólnotowy jest kompetentny na zasadach pomocniczości, jedynie w sprawach, których nie można załatwić na mocy prawa krajowego (sprawy transgraniczne).

Wolność nie może być rozumiana absolutnie - doznaje ograniczeń, które jednak wymagają ustawy. Ograniczenia nie mogą być tworzone ad hoc (zwłaszcza przez organy władzy publicznej). Ratio legis tych ograniczeń wiąże się z interesem publicznym, co tłumaczy się wprost z wolnością innego podmiotu. W szczególności wolność gospodarcza doznaje ograniczeń celem ochrony rynku i uczciwej konkurencji. Ograniczenia dopuszczalne są jedynie w wymiarze bezwzględnym (ograniczenia konieczne) zarówno co do swojej treści, jak i zasięgu np. działalność reglamentowana. Przykłady ograniczeń:

a) koncesjonizm

b) działalność oparta na zezwoleniach

c) regulowana ustawowo

Od początku lat '90 w Polsce redukuje się te ograniczenia ale niekonsekwentnie. W 1999 uszczuplono zakres działalności koncesjonowanej i objęto zezwoleniami, ale parę lat później wzrosła liczba przypadków działalności reglamentowanej. W 2004 roku konieczna była nowa ustawa ograniczająca reglamentację. Dalsza redukcja nastąpiła w 2008 z mocą od 1.01.2009 r.

Aktualnie mamy jedynie 6 dziedzin działalności koncesjonowanej, kilkadziesiąt przypadków objętych zezwoleniami (dużo mniej niż w 2008 r.) np. wywóz nieczystości, transport, produkcja alkoholu, ponad sto przypadków działalności regulowanej - każdy może ją podjąć swobodnie ale musi przestrzegać ustawy np. kantor, prowadzenie archiwum.

W imię wolności gospodarczej poszerzono katalog form organizacyjno-prawnych prowadzenia działalności. W 2000 r. dopuszczono nieznaną wcześniej spółkę partnerską a później spółkę europejską, czy też rozszerzono zasięg podmiotów, które mogą prowadzić uboczną działalność gospodarczą. Ułatwiono także procedurę podejmowania działalności (tzw. zasada jednego okienka). W dalszym ciągu zachodzi konieczność znoszenia kolejnych barier w celu przywrócenia szeroko pojętej swobody działalności gospodarczej, bo w poprzednim okresie wszystko wymagało koncesji.

2. Zasada pomocniczości - wynika z preambuły do Konstytucji. Działa wielokierunkowo, w szczególności publiczna władza samorządowa (zwłaszcza organy gminy) ma podstawowe kompetencje w zakresie ingerencji w sferę gospodarki, a aparat państwowy kompetentny jest pomocniczo (subsydiarnie) o ile jest to uzasadnione charakterem ograniczeń np.

• zezwolenia na przewóz taxi wydają gminy (nie byłoby to dobre rozwiązanie dla transportu międzynarodowego)

• zezwolenie na uprawę maku wydaje starosta, choć areał na całe województwo wyznacza wojewoda

• zezwolenie na sprzedaż detaliczną alkoholu wydaje organ gminy, ale nie wydaje zezwolenia na sprzedaż hurtową

W relacjach władza krajowa a władza UE, organy UE wyposażone są w kompetencje dopełniające (podstawowe znaczenie ma władza krajowa) np. Komisja Europejska może ingerować na rynku zmonopolizowanym jeśli chodzi o zagrożenie transgraniczne.

Pomoc publiczna nie jest sprawą jedynie krajową, bo skoro funkcjonuje wspólny rynek nie może się zdarzyć by w jednym kraju przedsiębiorcy uzyskali mniejszą pomoc gdyż spowodowałoby to ich przenoszenie pomiędzy państwami - dlatego pomoc jest świadczona jednakowo w całej Unii. Państwa jedynie ustalają postępowanie w tych sprawach, ale nie regulują przesłanek uzyskania pomocy. Podobnie stawki ceł (jeśli chodzi o import z krajów trzecich) są jednakowe (wspólnotowy kodeks celny). Władza krajowa straciła kompetencję w sprawie ceł, jednak postępowanie celne odbywa się wg prawa krajowego. Cło wpływa do budżetu państwa, ale z niego trafia do budżetu Unii.

3. Zasada społecznej gospodarki rynkowej

Jest to zasada konstytucyjna, stanowi wyraz podwójnej tendencji - z jednej strony odzwierciedla mechanizm rynkowy jakim jest wolna konkurencja, oraz inne mechanizmy (np. prawo popytu i podaży) zapewniające prawidłowe funkcjonowanie rynku a z drugiej strony wyraża konieczność ograniczeń (zwłaszcza swobód rynkowych) usprawiedliwionych względami społecznymi.

W zakresie tych ograniczeń chodzi przede wszystkim o tzw. solidaryzm w odniesieniu do kosztów utrzymania państwa (w tym świadczeń społecznych, zabezpieczenia emerytalno-rentowego, czy innych ubezpieczeń społecznych).

Przedsiębiorcy, którzy osiągają zyski muszą ponosić koszty zabezpieczenia społecznego (opłacanie za swoich pracowników ubezpieczenia zdrowotnego i społecznego). Muszą też podlegać ograniczeniom w zakresie minimalnej płacy (obecnie ok. 1200 zł) czy też ograniczeniom w zakresie godziwej płacy. Skoro bowiem pracownicy przyczyniają się zwiększania zysku przedsiębiorcy to powinien on się nim dzielić - w szczególności premiować. W zakresie sporów zbiorowych najpierw prowadzi się rokowania i zawiera akty zmierzające do polubownego rozwiązania sporu, zaś strajk jest ostatecznością (ustawa o rozwiązywaniu sporów zbiorowych).

W sprawach społecznych działa też Komisja Trójstronna, która opiniuje i inspiruje akty rządowe.

Idea społecznej gospodarki rynkowej zmierza do połączenia tendencji wolnokonkurencyjnych z ochroną ludzi pracy i w ogóle słabszych uczestników rynku. Zasada ta przede wszystkim ma znaczenie dla legislacji i wykładni prawa.

4. Zasada praworządności

Jest zasadą ogólnosystemową (występuje np. w prawie prywatnym czy administracyjnym). Ma doniosłe znaczenie, bo skoro władza publiczna ma możność ingerencji to dobór instrumentów tej ingerencji (decyzje, akty nadzorcze i inne), a także realizacja tych instrumentów muszą się odbywać zgodnie z prawem. Nie chodzi o samo zastosowanie instrumentów. Istotne jest przeprowadzenie postępowania w celu wydania decyzji czy też zastosowania instrumentu, które nie może naruszać prawa.

Do naruszenia tej zasady dochodzi nie tylko gdy wydano wadliwą decyzję, ale także wtedy gdy strony pozbawiono uprawnień w toku postępowania np. zlekceważono jej wnioski dowodowe.

Zasada ta stanowi gwarancję wobec innych zasad. Bez praworządności nie ma mowy o trafnym i rzetelnym stosowaniu jakiegokolwiek prawa. Odnosi się przede wszystkim do organów administracji publicznej, ale także sądów czy innych podmiotów stosujących prawo (podmioty administrujące i inne podmioty stosujące prawo).

5. Zasada równości wobec prawa

Ma charakter konstytucyjny i wymiar systemowy. Należy do podstawowych wartości współczesnego człowieka i obywatela - nie chodzi tutaj o zasadę egalitaryzmu, według której wszyscy są równi. Oznacza, że wszyscy znajdujący się w takiej samej sytuacji są równi wobec prawa - czy to pod względem uprawnień (np. prawo do dotacji), czy też powinności (np. obciążenia podatkowe).

Przedsiębiorcy nie płacą jednakowych podatków, ale każdy znajdujący się w podobnej sytuacji może liczyć na takie samo traktowanie. Zasada ta zabezpiecza równy status przedsiębiorców.

Do niedawna (2004 r.) nie była w pełni realizowana np. był nierówny dostęp do pomocy publicznej czy też utrzymujące się zróżnicowanie form opodatkowania (np. osoby fizyczne i osoby prawne w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej). Tych różnic nie pozostało wiele i mają one charakter marginalny.

6. Zasada ochrony własności i innych praw majątkowych

Własność z punktu widzenia przedsiębiorczości jest najważniejszym prawem podmiotowym - bez niej nie ma niezależności ani wolności.

Prawo własności może przysługiwać każdemu, ale nie tak dawno różnicowano własność z punktu widzenia ochrony. Preferowano własność państwową, a własność indywidualna doznawała ograniczeń - zarówno w sferze przedsiębiorczej jak i konsumenckiej np.:

nie można było mieć własnych środków produkcji

w niektórych sferach w ogóle nie dopuszczano własności prywatnej np. w bankowości dopuszczano jedynie bank spółdzielczy, ale dopiero od 1995 r. spółdzielnia ma status osoby prywatnej

Obecnie nawet niektóre zasoby naturalne mogą stanowić własność prywatną (państwo sukcesywnie prywatyzuje różne dziedziny gospodarki), nie ma też różnicy między własnością prywatną a własnością publiczną (nie jest ona już uprzywilejowana).

Przedsiębiorca może być właścicielem, ale istotne jest to, że nie może być jej pozbawiony w wyniku nacjonalizacji czy wywłaszczenia. Wyjątkowo wyrokiem sądu można pozbawić własności przestępcę (przepadek), ulec wywłaszczeniu (nieruchomości lub rzeczy ruchomych - np. zabytek). Wywłaszczenie jest dokonywane wyłącznie na cele publiczne, których w inny sposób zrealizować nie można. Dokonuje się go wtórnie, gdy dobrowolny wykup po cenie rynkowej jest niemożliwy. Można też wywłaszczyć z użytkowania wieczystego czy też z wynalazku. Gdy osoba nie godzi się na dobrowolny wykup, wszczyna się postępowanie wywłaszczeniowe zmierzające do wydania decyzji wywłaszczeniowej - reprezentujący Skarb Państwa (starosta/wojewoda) albo samorząd. Decyzja organu I instancji może być zaskarżona do II instancji, a następnie do WSA.

7. Zasada ochrony rynku (konkurencji)

Prawidłowo funkcjonujący rynek to wartość publiczna. Rynek nie jest jednolity - mamy różne rynki. Ostatnio rynki finansowe doznają różnych trudności - gdyby doszło do załamania systemu bankowego to każdy skieruje się przeciwko państwu.

Państwo odpowiada za prawidłowe funkcjonowanie rynku, w szczególności musi chronić uczciwą konkurencję i przeciwdziałać wszelkim praktykom zakłócającym mechanizm wolnej konkurencji. Konkurencja jest zjawiskiem samoczynnym (ekonomicznym) a jej podstawowa właściwość polega na dążeniu do transakcji (stymuluje obrót). Każdy z konkurentów dąży do nawiązania transakcji z innymi. Gdy już do niej dojdzie to niemożliwa jest transakcja z innym konkurentem - jest to walka o partnera handlowego. Przejęcie partnera pozbawia możliwości nawiązania transakcji innego konkurenta. To dążenie stymuluje inne wartości gospodarcze, w szczególności postęp techniczny (konkurencyjniejszy jest ten kto jest nowocześniejszy, oferuje produkty lepszej jakości), wpływa na obniżenie kosztów (konkurencyjniejszy jest ten kto taniej oferuje swoje dobra na rynku). Konkurencja więc jest najlepszym sprzymierzeńcem konsumenta, dlatego też państwo zwalcza monopol, kontroluje fuzje (przejęcia), monitoruje przedsiębiorców dominujących na rynku, którym nie wolno nadużywać swojej pozycji (domniemywa się, że podmiotem dominującym jest podmiot, który kontroluje powyżej 40% rynku).

Państwo zapewnia też ochronę indywidualną przedsiębiorcom, pokrzywdzonym przez czyny nieuczciwej konkurencji np. nieuczciwa reklama, zachęcanie załogi do nieposłuszeństwa, wprowadzanie wyrobów podrobionych.

Nie tylko konkurencja jest chroniona. Ponadto ważnym zjawiskiem jest obieg pieniędzy (gospodarka pieniężna), za który odpowiada państwo emitując i sterując pieniądzem. Zajmuje się tym niezależny od rządu NBP na czele z prezesem. Przy nim działa Rada Polityki Pieniężnej, która odpowiada za prawidłowy obieg pieniężny, realną siłę złotego, bezpieczeństwo.

Obok tego działa nadzór finansowy, co najmniej w trzech dziedzinach m. in.:

1. nad bankowością

2. nad rynkiem kapitałowym (giełda) - ochrona tajemnicy i informacji poufnych

3. nad rynkiem ubezpieczeniowym

8. Zasada ochrony konsumentów

Konsument - jedynie osoby fizyczne, nabywające towary, usługi lub inne dobra na podstawie transakcji z przedsiębiorcami. Właściwością główną jest cel i charakter transakcji (jeżeli czyni to w celu zawodowym to w ramach tej transakcji nie ma statusu konsumenta). Wyróżnienie statusu konsumenta i ochrona jego interesów nastąpiło w II połowie XX wieku, a w Polsce u schyłku XX wieku.

Ochrona i szczególny status uzasadnione zostały koniecznością ochrony konsumenta jako słabszej strony transakcji. Przedsiębiorcy oferujący konsumentom towary, usługi i dobra wciąż się rozwijają i są profesjonalistami, a formalnie równy, lecz faktycznie słabszy konsument działa w rozproszeniu i przynagleniu. Stąd też potrzeba wzmocnienia (protekcji, protekcjonizm) a więc naruszenia równości. Prowadzi to do ograniczenia swobody kontraktowej i innych odstępstw od idei wolności i równości na korzyść konsumenta.

Ochrona nie jest realizowana tylko w sferze prawa prywatnego, ale także w publicznego. Te instrumenty są niejednorodne:

• obligatoryjna informacja konsumenta (prawo kształtuje nawet treść informacji) np. „należy spożyć przed…”

• legalizuje się urządzenia pomiarowe np. waga

• obowiązek umieszczania cen

• przepisy o substancjach dozwolonych i niedozwolonych np. barwniki

• obrót substancjami trującymi

• wymagania dotyczące sprzedaży poza lokalem

• umowy zawierane na odległość

Regulacje te są ukierunkowane na największe zagrożenia.

Zasada odgrywa dużą rolę w legislacji - przepisy ustawowe a także wykonawcze nie mogą kolidować z wymaganiami ochrony konsumenta; także wykładnia prawa nie może być prowadzona w sprzeczności z tą zasadą. Od 1997 zyskała rangę zasady konstytucyjnej.

Podejmowanie działalności gospodarczej według ustawy o swobodzie działalności gospodarczej

1. Przedsiębiorca

Przedsiębiorcą jest ten kto podejmuje i prowadzi zarobkowa działalność gospodarczą (zob. wyżej). Określenie to nie jest normatywne - stanowi odpowiednik dawnego pojęcia „kupca”, czy też „podmiotu gospodarczego”. Szczególna sytuacja dotyczy:

1. osób wykonujących wolny zawód

2. wykonujących działalność w rolnictwie

3. rzemieślników

4. twórców

A. Wolny zawód

Wolny zawód to profesja, którą wykonuje osoba fizyczna, ale w zakresie czynności (także gospodarczych) zastrzeżonych ustawowo wyłącznie dla osób, które legitymują się certyfikatem kompetencji zawodowych. Chodzi o czynności, których nie da się zweryfikować społecznie co do ich poprawności. Konieczna jest weryfikacja przez organ władzy publicznej lub upoważniony ustawowo inny podmiot np. to czy dana osoba potrafi leczyć nie jest dostępne potocznie i dlatego państwo odpowiada za przygotowanie egzaminów i dopuszczenie do wykonywania zawodu (to samo dotyczy położnych, radców, adwokatów czy innych profesji).

Przez weryfikację urzędową, potwierdzoną świadectwem (certyfikatem) dopuszczone do wykonywania zawodu osoby są osobami zaufania publicznego.

Podmioty dokonujące weryfikacji

W przeszłości były to bezpośrednio organy państwowe, ale z czasem funkcja ta została ustawowo zlecona organom samorządy zawodowego (np. izba adwokacka) - nie jest to więc organ państwowy, ale zastępuje taki organ. Stąd też ich decyzje są zaskarżalne do sądu.

Wykonywanie wolnego zawodu odbywa się samodzielnie, w oparciu o własne przygotowanie i własną odpowiedzialność. Nawet jeśli wykonuje się go jako pracę to i tak osobiście np. przełożony lekarza nie może mu niczego nakazać, księgowego - co do zasad księgowania itd. Każdy wykonuje te czynności wg własnego sumienia (etyka zawodowa). Karę za naruszenia wymierza samorząd zawodowy - najgorszą karą jest zakaz wykonywania zawodu.

Jeżeli osoba wykonuje wolny zawód w zatrudnieniu to nie jest przedsiębiorcą np. lekarz w przychodni, adwokat w cudzej kancelarii.

B. Działalność w rolnictwie

W Polsce dominują gospodarstwa rodzinne, które nie zawsze są towarowe i często są prowadzone jedynie w celu utrzymania rodziny. Sytuacja prawna się zmienia. Od niedawna rolnik może fakultatywnie zostać płatnikiem VAT. Działalność ta upodabnia się do działalności przedsiębiorców, ale wciąż konieczna jest dalsza ewolucja.

Za działalność w rolnictwie uważa się agroturystykę - te usługi wiążą się z pobytem osób korzystających z walorów gospodarstwa. Gdy brak jest takiego związku to wynajem pokoi czy też świadczenie innych usług należy traktować jako normalną działalność gospodarczą. Ma to znaczenie dla opodatkowania bowiem agroturystyka nie jest objęta podatkiem dochodowym, lecz jedynie podatkiem rolnym, który nie zależy od dochodu a od areału.

Mogą występować sfery działalności rolniczej o charakterze wybitnie towarowym (np. hodowla lisów, uprawa w szklarniach) a dochody traktuje się jak pochodzące z działalności gospodarczej (a nie wolnej działalności) i opodatkowane są na zasadach ogólnych (nie zaś na zasadach podatku rolnego).

C. Rzemieślnicy

To przedsiębiorcy, prowadzący zawodowa działalność gospodarczą ale z wykorzystaniem własnej pracy i umiejętności. Szczególnych umiejętności nie można utożsamiać z takimi, których nie da się zweryfikować społecznie i nie mogą być łączone z wolnymi zawodami. Umiejętności te można zweryfikować, więc nie potrzeba odrębnej reglamentacji. Istnieje jednak zagrożenie w zakresie nieuczciwej konkurencji.

D. Twórcy

Na ogół nie są przedsiębiorcami, bo nie wprowadzają swoich utworów do obrotu komercyjnego (zarobkowego) osobiście, lecz co najwyżej korzystają z innych podmiotów np. pisarz - wydawca. Twórczość jest sprawą osobistą; twórcą może być tylko osoba fizyczna (korzystać może każdy), ponieważ utwór uzasadnia prawa osobiste (autorstwo, integralność utworu, decydowanie o jego udostępnianiu), ale przede wszystkim prawa majątkowe, związane z tzw. polami eksploatacji czyli formami wykorzystywania utworu np. okazywanie, prezentacja, wprowadzanie do Internetu, pamięci komputera, wydawanie, retransmisja itd. Z polami eksploatacji wiążą się korzyści pochodzące z praw majątkowych utworu.

Na ogół działalność gospodarczą wykonują inne osoby np. wydawca, biuro wystaw artystycznych, agencja itd. Niektórzy jednak twórcy prowadzą działalność gospodarczą np. twórcy z zakresu rękodzieła ludowego, architekci.

2. Podejmowanie działalności gospodarczej

Według Traktatu Wspólnot Europejskich oraz Konstytucji podejmowanie działalności gospodarczej jest wolne i dostępne każdemu. Towarzyszy temu prawo swobodnego przemieszczania się na obszarze UE. Można też prowadzić działalność w swobodnie wybranej miejscowości.

Swoboda ta nie może jednak być rozumiana absolutnie, ze względu na konieczność zachowania przejrzystości i bezpieczeństwa obrotu. Wymaga się ujawnienia działalności oraz jej zakresu - powszechne są więc ewidencje i rejestry lub inne sposoby ujawniania i weryfikacji podmiotowej przedsiębiorcy. Jest to minimalny wymóg.

Przedsiębiorca niebędący osobą fizyczną podlega ujawnieniu w KRS, na który składa się (zintegrowany w systemie komputerowym) rejestr przedsiębiorców, instytucji non profit, oraz krajowego rejestru dłużników niewypłacalnych.

Osoby fizyczne podlegają gminnej ewidencji działalności gospodarczej, która będzie zastąpiona ewidencją prowadzoną przez ministra gospodarki. Oficjalna nazwa obecnie brzmi „ewidencja działalności gospodarczej”. Rejestracja różni się od ewidencji tym, że poprzedzona jest weryfikacją statutu (danych), zaś ewidencja opiera się na prostym zgłoszeniu i domniemaniu zgodności ze stanem faktycznym. Jeżeli zgłoszenie okaże się fałszywe, albo przedsiębiorca odstąpi od warunków podanych w zgłoszeniu, grozi mu odpowiedzialność prawna (kara grzywny).

Na egzaminie będzie jedno pytanie z ewidencji. Należy powtórzyć materiał dotyczący KRS i ewidencji z uwzględnieniem przepisów zmienionej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wg stanu prawnego na 1.03.2009. Zwrócić uwagę na zakres zgłoszenia do ewidencji i moment rozpoczęcia działalności. Ponadto istotne znaczenie ma zawieszenie działalności gospodarczej (art. 14a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) oraz charakter wpisu.

Przedsiębiorcy wyjątkowo obciążeni są dodatkowymi obowiązkami o charakterze publiczno-prawnym:

1. wyjątkowo sześć dziedzin działalności gospodarczej to działalność koncesjonowana, której nie można podjąć ani prowadzić bez uzyskania koncesji (decyzja administracyjna)

2. kilkadziesiąt (ostatnio istotnie zredukowano tę liczbę) dziedzin objętych zezwoleniami administracyjnymi - nieco łagodniejszą formą reglamentacji. Przez zezwolenie rozumie się także licencje przewozowe, czy inne decyzje wyrażające zgodę na podjęcie działalności gospodarczej.

3. ok. 100^(?) dziedzin działalności gospodarczej to działalność regulowana - najłagodniejsza forma reglamentacji, której zakres uległ zmianie kosztem uszczuplenia działalności objętej zezwoleniami. Problem polega na tym, że ustawa normuje zasady wykonywania takiej działalności (np. prowadzenie archiwum) - każdy może ją rozpocząć, ale musi ją zgłosić właściwemu organowi (połączone z wpisem do rejestru) albowiem administracyjnie kontroluje się tę działalność

4. obowiązek posiadania rachunku bankowego i dokonywania rozliczeń za pośrednictwem tego rachunku. Wyłączenia są drobne - dotyczą drobnych przedsiębiorców, którzy nie podlegają opodatkowaniu na zasadach ogólnych lecz na zasadzie tzw. karty podatkowej.

5. pozostałe obowiązki np. oznaczenie stałego miejsca działalności (szyld), a w przypadku prowadzenia działalności poza lokalem na rzecz konsumentów powyżej 10 euro musi oznaczyć to w inny sposób.

Ad. a) - działalność koncesjonowana

concesio (łac.) - upoważnienie; jest decyzją administracyjną, uprawniającą do rozpoczęcia i prowadzenia działalności doniosłej dla interesów państwa - co do tego rodzaju działalności państwo zastrzega sobie reglamentację koncesyjną. Z naturalnych względów koncesjonowanie doznaje ograniczeń ilościowych, dlatego wpływa na konkurencję w sposób drastycznie ograniczający. Jeżeli niekiedy koncesja objęta jest uznaniem administracyjnym to dodatkowo występują zagrożenia korupcyjne, więc niektóre uprawnienia przyznano ministrom np. ochrona osób i mienia - minister właściwy do spraw wewnętrznych i administracji.

Według art. 46 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej koncesji wymaga wykonywanie:

1) poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych;  

2) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;  

3) wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią;  

4) ochrony osób i mienia;  

5) rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych;  

6) przewozów lotniczych.  

Postępowanie koncesyjne

Stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a w zakresie nienormowanym - posiłkowo k.p.a. Organem właściwym jest minister, chyba że z ustawy normującej działalność objętą koncesją wynika co innego.

Koncesji udziela się na czas oznaczony - od 5 do 50 lat (dawniej prawo dopuszczało udzielanie koncesji na czas nieoznaczony). Jeżeli uwarunkowania koncesji oraz interesy państwa przemawiają za terminem krótszym to organ ma swobodne uznanie, ale musi to być co najmniej 5 lat; należy bowiem uwzględnić to, że z działalnością koncesyjną wiążą się nakłady finansowe, więc przedsiębiorca musi mieć możliwość ich amortyzacji.

Warunki wykonywania koncesji wynikają z ustawy np. ustawy o broni, amunicji i materiałach wybuchowych, ustawy o świadczeniu usług ochrony osób i mienia. Częściowo jednak warunki szczegółowe określa organ koncesyjny bezpośrednio w samej koncesji. To samo dotyczy ubiegania się o koncesję.

W związku z powyższym koncesjonowanie stwarza zagrożenia korupcyjne, stąd kompetencje przypisuje się ministrom. W wielu przypadkach organizuje się przetargi.

W wyniku przetargu ustala się listę i najlepszym przyznaje się koncesje, zaś pozostali są pomijani. Pośród przesłanek udzielenia koncesji najistotniejsze znaczenie mają przesłanki techniczno-prawne, często związane z wymaganiami gospodarczymi albo inwestycyjnymi np. tylko podmiot o wystarczającym potencjale gospodarczo-technicznym może ubiegać się o koncesję na wydobywanie złóż.

Promesa koncesyjna - organ koncesyjny może wydać decyzję wstępną, zawierającą przyrzeczenie koncesji, pod warunkiem spełnienia określonych wymagań techniczno-gospodarczych. Jeżeli przedsiębiorca spełni te wymagania, może liczyć na koncesję. Organ musi jej udzielić, pod rygorem zaskarżenia decyzji ostatecznej do sądu administracyjnego. Dzięki temu nakłady koncesyjne nie są wyłożone bezpodstawnie.

Okres tzw. ważności koncesji jest limitowany. Organ wskazuje ten okres w promesie i nie może być on krótszy niż 6 mies. W razie zaistnienia zmiany (zwłaszcza tożsamości przedsiębiorcy - np. przekształcenie spółki z o.o. na spółkę akcyjną) należy o tym powiadomić. Można także wyjednać promesę w wypadku zmian prawno-gospodarczych.

Przed wydaniem koncesji organ sprawdza spełnienie przesłanek. W tym celu może wezwać przedsiębiorcę do przedstawienia dodatkowych dokumentów czy też złożenia informacji lub wyjaśnień. Jeśli spełniono wszystkie warunki, organ podejmuje decyzję. Odmowa niekoniecznie musi być powiązana z przepisem (swobodne uznanie - nie jest to decyzja dowolna). Może być zaskarżona, a ponieważ decyduje organ naczelny, to typowe odwołanie nie przysługuje, a jedynie wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Bez tego środka nie można wnieść skargi do sądu. Sąd nie może zmienić decyzji, a jedynie uchylić bądź stwierdzić nieważność - nie może więc zadecydować o koncesji. Uchylenie może otworzyć drogę do ponownego ubiegania się o koncesję.

Po wydaniu koncesji przedsiębiorca musi przestrzegać warunków ustawowych, a ponadto warunków wyróżnionych dodatkowo w samej koncesji. Organ kontroluje działania przedsiębiorcy, zwłaszcza z punktu widzenia wyżej wymienionych warunków, a także bezpieczeństwa i ochrony innych interesów państwa. Wszystko bowiem może być legalne, ale niedogodne dla państwa. Z tego powodu organ może przeprowadzić wizję lokalną, żądać dokumentów, przesłuchiwać osoby, zlecić fragment czynności kontrolnych innym organom na podstawie przepisów odrębnych np. służbom specjalnym, prokuraturze, NIK itd.

Organ cofa koncesję gdy:

1. przedsiębiorstwo rażąco narusza warunki określone w koncesji

2. w wyznaczonym terminie nie usunął uchybień (stanu niezgodnego z prawem)

3. w wyznaczonym terminie nie podjął działalności objętej koncesją

4. zapadło przeciwko przedsiębiorcy prawomocne orzeczenie zakazujące wykonywania dalszej działalności np. za przestępstwo zawodowo-gospodarcze

5. wyjątkowo cofa koncesję gdy zagrożone zostało (nawet bez winy przedsiębiorcy) bezpieczeństwo państwa, obywateli czy też przemawiają za tym wzgledy obronności.

Ad. b) - zezwolenia administracyjne na prowadzenie działalności gospodarczej

Jest to łagodniejsza forma reglamentacji działalności gospodarczej, przede wszystkim dlatego, że w zasadzie każdy przedsiębiorca ubiegający się o zezwolenie, musi je otrzymać jeśli wykaże, że spełnia wymogi przewidziane dla tej działalności.

Nie ma więc na celu ochrony interesów państwa, lecz interesu publicznego o znaczeniu lokalnym, z uwagi na bezpieczeństwo obrotu. Istnieją bowiem dziedziny, które cechują się zagrożeniami np. wywóz nieczystości może stwarzać patologie gdy przedsiębiorca pozbywa się ich w lesie; produkcja maku jest od kilkunastu lat reglamentowana, bo jego odpad (makówki) zawiera substancję narkotyczną; przyrządy pomiarowe muszą być legalizowane. Prawo wyznacza warunki bezpieczeństwa danej działalności. Ich liczba się zmniejsza, bo istnieje krytyka tej reglamentacji. Przypadków działalności objętych zezwoleniami jest niecałe 50. Ich redukcja nastąpiła z końcem 2008 r.

Udzielenie zezwolenia poprzedzone jest weryfikacją co do jego zdolności w zakresie prawidłowego prowadzenia działalności. Zezwolenia SA wydawane w formie decyzji na czas nieokreślony. Tylko wyjątkowo gdy reglamentacja ogranicza liczbę zezwoleń (alkohol, mak) to zezwolenie musi być czasowe, by po wygaśnięciu stwarzać szanse dla tych, którzy wcześniej nie mieli możliwości uzyskania zezwolenia ze względu na ich limit.

W pozostałym zakresie są bezterminowe - jeśli przedsiębiorca zaprzestał tych warunków to zezwolenie wygasa.

Zezwolenia w zasadzie nie ograniczają konkurencji, ale są uciążliwe pod względem biurokratycznym. Najczęściej udzielają ich organy samorządowe. O kompetencjach przesądza ustawa według skali zagrożenia np. zagrożenia związane ze sprzedażą alkoholu są lokalne więc zezwoleń udziela wójt; działalność turystyczna wiąże się z turystyką międzynarodową więc zezwoleń udziela organ rządowy.

Lista ważniejszych dziedzin objętych zezwoleniami:

• sprzedaż alkoholu

• prowadzenie kasyn i innych miejsc gry i zakładów wzajemnych

• specjalna strefa ekonomiczna

• odbiór nieczystości płynnych i stałych

• uprawa maku

• transport w różnych kategoriach

• prowadzenie domu maklerskiego i działalności bankowej

• działalność telekomunikacyjna

• organizowanie giełdy

• dostarczanie wody i odbiór nieczystości

• produkcja lekarstw

• organizacja połowów

• zarządzanie lotniskami

• działalność ubezpieczeniowa (pośrednictwo)

• działalność pocztowa

• prowadzenie doświadczeń na zwierzętach

• urządzanie lasu

• inne

Zezwolenie może być cofnięte, jeżeli przedsiębiorca nie przestrzega warunków ustawy regulującej działalność objętą zezwoleniem bądź narusza warunki zezwolenia np. by uzyskać zezwolenie na prowadzenie taxi trzeba złożyć egzamin z topografii miasta, posiadać sprawny samochód oraz spełnić wymóg niekaralności. Poza tym cofa się zezwolenie gdy przedsiębiorca został ukarany zakazem prowadzenia działalności gospodarczej.

Zezwolenie może mieć też nazwę licencji, zgody itp.

Ad. c) - działalność gospodarcza „regulowana”

Jest to działalność, której warunki prowadzenia określa ustawa. Jest to najłagodniejsza forma reglamentacji. Nie trzeba decyzji, a wystarczają przepisy, według których przedsiębiorca musi postępować np. każdy może prowadzić archiwum, ale biorąc dokumenty na przechowanie musi spełniać wymogi ustawy o archiwach - katalogować udzielać zaświadczeń, udostępniać w celu przeglądania.

Liczba tego rodzaju działalności rośnie, bo zredukowano ilość koncesji i zezwoleń np. do niedawna produkcja trucizn podlegała obowiązkowi udzielenia zezwolenia.

Najistotniejszą kwestią tej reglamentacji jest zgłoszenie działalności celem wpisu do rejestru działalności regulowanej. Organów jest kilkadziesiąt, podzielonych według profesji np. minister kultury i dziedzictwa narodowego - archiwum; minister finansów^(?)- kantory.

Wpisów dokonuje się celem możliwości kontroli - właściwsza nazwa jest więc „działalność kontrolowana”.

Organ prowadzący rejestr sprawdza przestrzeganie warunków ustawowych. Podmiot, który nie zgłosi działalności, dopuszcza się czynu karalnego. Zgłoszeniu towarzyszy specjalne oświadczenie, że zgłaszający spełnia wszystkie przewidziane prawem warunki. Treść oświadczenia i sposób prowadzenia rejestru określa ustawa. Rejestr jest jawny. Wykreślenie następuje tylko w wypadkach ustawowo przewidzianych, najczęściej na wniosek). Wpis musi nastąpić w terminie 7 dni, chyba że jest niedopuszczalny - wówczas konieczne jest wydanie decyzji o odmowie wpisu - wymaga przeprowadzenia postępowania i podlega zaskarżeniu. Odmowa następuje gdy nie spełniono warunków, obowiązuje orzeczenie o zakazie prowadzenia działalności, albo o wpis ubiega się osoba, którą karnie wykreślono z rejestru (przed upływem 3 lat).

Po wpisie może się okazać, że przedsiębiorca nie przestrzega ustawy o działalności reglamentowanej albo dopuszcza się innych naruszeń - może wówczas dojść do wykreślenia z rejestru, a to oznacza zakaz wykonywania działalności. Taka sankcja wymaga decyzji organu prowadzącego rejestr i podlega natychmiastowemu wykonaniu. Dobrowolnie każdy może być wykreślony w związku z zaprzestaniem działalności.

III. Kontrola przedsiębiorców (przepisy ograniczające swobodę organów administracji publicznej, kontrolujących działalność przedsiębiorców)

Zakres kontroli znajduje się w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Należy samemu zapoznać się z tą regulacją.

Ustawa o ograniczeniach w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (ograniczenia antykorupcyjne)

Łączenie funkcji publicznych z wykonywaniem działalności gospodarczej w niektórych wypadkach jest szkodliwe, a przynajmniej stwarza sposobności do naruszeń prawa.

Korupcyjna korzyść to niekoniecznie przestępstwo łapówkarskie. Może być dyskretna np. firmy farmaceutyczne kierują lekarzy na szkolenie-wakacje.

W związku z takimi korzyściami funkcjonariusze publiczni dopuszczają się łamania prawa. Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne odnosi się do osób zajmujących kierownicze stanowisko państwowe, a także do niektórych funkcjonariuszy samorządowych. Nie jest aktem wyczerpującym - ograniczenia antykorupcyjne normują także odrębne przepisy np. dotyczące Policji, wojska, radnych samorządowych. Problematyka ta wciąż ewoluuje i jej unormowanie nie jest wyczerpujące.

Ustawa dotyczy w szczególności (art. 2): 

1)  pracowników urzędów państwowych, w tym członków korpusu służby cywilnej, zajmujących stanowiska kierownicze:  

a) dyrektora generalnego, dyrektora departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz naczelnika wydziału (jednostki równorzędnej) - w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych,  

b) dyrektora generalnego urzędu wojewódzkiego, dyrektora wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz głównego księgowego, kierownika urzędu rejonowego i jego zastępcy  oraz głównego księgowego - w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej,  

c) kierownika urzędu i jego zastępcy - w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej; 

2)  pracowników urzędów państwowych, w tym członków korpusu służby cywilnej, zajmujących stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami wymienionymi w pkt 1; 

2a)  innych niż wymienieni w pkt 1 i 2 członków korpusu służby cywilnej zatrudnionych w urzędzie obsługującym ministra właściwego do spraw finansów publicznych; 

3) dyrektora generalnego Najwyższej Izby Kontroli oraz pracowników Najwyższej Izby Kontroli nadzorujących lub wykonujących czynności kontrolne; 

3a)  Prezesa i wiceprezesów oraz starszych radców i radców Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa; 

3b)  Przewodniczącego i Zastępców Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego; 

4) pracowników regionalnych izb obrachunkowych zajmujących stanowiska: prezesa, członka kolegium, naczelnika wydziału oraz inspektora do spraw kontroli; 

5) pracowników samorządowych kolegiów odwoławczych zajmujących stanowiska: przewodniczącego, jego zastępcy oraz etatowego członka kolegium; 

6)  wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), zastępców wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), skarbników gmin, sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osoby zarządzające i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta); 

6a)  członków zarządów powiatów, skarbników powiatów, sekretarzy powiatów, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu, osoby zarządzające i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu starosty; 

6b)  członków zarządów województw, skarbników województw, sekretarzy województw, kierowników wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych, osoby zarządzające i członków organów zarządzających wojewódzkimi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu marszałka województwa; 

7) pracowników banków państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu oraz skarbnika; 

8) pracowników przedsiębiorstw państwowych zajmujących stanowiska: dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego; 

9) pracowników jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz spółek, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50 % kapitału zakładowego lub 50 % liczby akcji, zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa i członka zarządu; 

10) pracowników agencji państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, dyrektora zespołu, dyrektora oddziału terenowego i jego zastępcy - lub stanowiska równorzędne; 

11) inne osoby pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi.

Ograniczenia:

1. zakaz zajmowania określonych stanowisk lub pełnienia funkcji gospodarczych, czy też prowadzenia działalności na własny rachunek

2. zakaz zajmowania stanowiska w spółkach

3. obowiązek złożenia oświadczenia o stanie majątkowym

4. zgłoszenie wszelkich większych korzyści do rejestru korzyści.

Ad. a) i b)

Objęci ustawą funkcjonariusze nie mogą:

1) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego; 

2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność; 

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych; 

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą; 

5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 % kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek; (naruszenie tego zakazu stanowi przewinienie służbowe i powoduje odpowiedzialność dyscyplinarną albo stanowi podstawę do rozwiązania stosunku pracy);

6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.

W niektórych wypadkach naruszenie zakazu stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia z funkcji. W przypadku wójtów podstawę do wygaśnięcia mandatu - stwierdza to wojewoda w trybie nadzoru. Co do innych funkcjonariuszy w grę wchodzi odwołanie w zwykłym trybie. W przypadku posiadania większego pakietu akcji niektórzy mają 3 miesiące na pozbycie się ich albo zrzeczenie funkcji, ale niektórzy nie mają takiego uprawnienia. Pewne wyjątki dotyczą oddelegowanych do spółek państwowych.

Ad. c) - obowiązek złożenia oświadczenia o stanie majątkowym

Trzecie ograniczenie to obowiązek złożenia do końca marca corocznego oświadczenia o stanie majątkowym. Niektórzy są od tego zwolnieni. Art. 10 ust. 1.:

Oświadczenie o stanie majątkowym dotyczy majątku odrębnego oraz objętego małżeńską wspólnością majątkową. Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności informacje o posiadanych zasobach pieniężnych, nieruchomościach, udziałach i akcjach w spółkach prawa handlowego, a ponadto o nabytym przez tę osobę albo jej małżonka od Skarbu Państwa, innej państwowej osoby prawnej (np. ANR), jednostek samorządu terytorialnego lub ich związków mieniu, które podlegało zbyciu w drodze przetargu (zbycie pozaprzetargowe nie jest objęte tym ograniczeniem). Oświadczenie to powinno również zawierać dane dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej oraz pełnienia funkcji w spółkach lub spółdzielniach jeżeli jest to dozwolone.

Oświadczenie podlega analizie zwłaszcza z punktu widzenia ewentualnego przyrostu majątku, który nie znalazł pokrycia w uzyskiwanych przez funkcjonariuszy dochodach. Może stanowić informację dla organów ścigania.

Oświadczenie składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej za poświadczenie nieprawdy. Jeżeli więc niedogodne informacje zostaną zatajone albo podane nieprawdziwie, grozi za to odpowiedzialność karna. Z kolei jeśli funkcjonariusz uchyli się od złożenia oświadczenia to wchodzą w grę sankcje służbowe - utrata pełnionej funkcji (odwołanie ze stanowiska).

Informacje zawarte w oświadczeniu o stanie majątkowym stanowią tajemnicę służbową, chyba że osoba, która złożyła oświadczenie, wyraziła pisemną zgodę na ich ujawnienie albo pozwala na to przepis prawa.

Oświadczenie składa się kierownikowi jednostki (dyrektorowi generalnemu, przełożonemu) przed objęciem stanowiska, a następnie co roku do dnia 31 marca, według stanu na dzień 31 grudnia roku poprzedniego, a także w dniu opuszczenia stanowiska. Niektóre osoby składają swoje oświadczenia wskazanym w ustawie organom np. prezes banku państwowego - ministrowi finansów; prezes spółki zależnej od Skarbu Państwa - ministrowi Skarbu Państwa. Dokonują one kontroli rzetelności i prawidłowości oświadczeń; w takim samym zakresie CBA na zasadach określonych w ustawie o CBA. Za podanie nieprawdy grozi kara pozbawienia wolności do lat 5.

Ad. d) - zgłoszenie wszelkich większych korzyści do rejestru korzyści

Rejestr korzyści

Według ustawy antykorupcyjnej Państwowa Komisja Wyborcza prowadzi jawny rejestr korzyści, w którym ujawnia się wszelkie korzyści otrzymane przez wyższych funkcjonariuszy państwowych (art. 12 ust. 7 …członków Rady Ministrów, sekretarzy i podsekretarzy stanu w ministerstwach i Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, kierowników urzędów centralnych, wojewodów, wicewojewodów itd.), za wyjątkiem drobnych korzyści w postaci darowizny, jeżeli jej wartość nie sięga 50 % najniższego wynagrodzenia pracowniczego (ok. 635 zł). Korzyści powinni zgłaszać także małżonkowie osób wyżej wymienionych. Należy zgłaszać następujące informacje o korzyściach (art. 12 ust. 3):

1) wszystkich stanowiskach i zajęciach wykonywanych zarówno w administracji publicznej, jak i w instytucjach prywatnych, z tytułu których pobiera się wynagrodzenie, oraz pracy zawodowej wykonywanej na własny rachunek; 

2) faktach materialnego wspierania działalności publicznej prowadzonej przez zgłaszającego; (osoby trzecie sponsorują działalność zgłaszającego)

3) darowiźnie otrzymanej, jeżeli jej wartość przekracza 50 % najniższego wynagrodzenia pracowników za pracę,(dopuszczalne jest zgłaszanie mniejszych darowizn)

4) wyjazdach krajowych lub zagranicznych niezwiązanych z pełnioną funkcją publiczną, jeżeli ich koszt nie został pokryty przez zgłaszającego lub jego małżonka albo instytucje ich zatrudniające bądź partie polityczne, zrzeszenia lub fundacje, których są członkami; 

5) innych uzyskanych korzyściach, o wartościach większych niż darowizny o wartości przekraczającej 50 % najniższego wynagrodzenia za pracę.

Wyjątkowo zgłaszać należy także informację o pełnieniu funkcji w organach fundacji, spółek prawa handlowego lub spółdzielni, nawet wówczas, gdy z tego tytułu nie pobiera się żadnych świadczeń pieniężnych. 

Przy podawaniu informacji zgłaszający jest obowiązany zachować największą staranność i kierować się swoją najlepszą wiedzą.  

Wszystkie zmiany danych objętych rejestrem należy zgłosić nie później niż w ciągu 30 dni od dnia ich zaistnienia. 

Pomimo jawności rejestru (przeglądać go może każdy) co roku w ramach odrębnej publikacji PKW podaje do wiadomości dane w nim zawarte - zwykle w kwietniu w formie pisemnej.

Ujawnienie informacji w rejestrze nie zwalnia od odpowiedzialności przewidzianej w ustawie za niedopełnienie określonych w niej obowiązków. 

Analizę danych może prowadzić każdy. Robią to głównie przełożeni (np. premier - ministrów) oraz organy odpowiedzialne za zwalczanie korupcji.

Samorząd gospodarczy

Przedsiębiorcy mogą zrzeszać się w ramach organizacji samorządowych (izb), które reprezentują ich interesy, zwłaszcza wobec organów władzy publicznej a także służy ochronie uczciwej konkurencji. Poza tym organy samorządu kształtują zasady etyki.

W prawie gospodarczym dobre obyczaje (czyli normy rzetelnego postępowania w obrocie gospodarczym) stanowią ważny regulator postępowania, pełnią funkcję dopełniającą regulację ustawową.

Izby gospodarcze zakładane są swobodnie, zazwyczaj w układzie branżowym np. izba budownictwa, izba handlowa. Wyjątkowo rzemieślnicy działają w ramach tradycyjnego samorządu, normowanego odrębnie na mocy ustawy z dnia 22 marca 1989 o rzemiośle. W Polsce rzemiosło odgrywa dużą rolę w związku z reaktywowaniem mechanizmów rynkowych, w oparciu o drobną przedsiębiorczość.

1. RZEMIOSŁO

Art. 2. 1. Rzemiosłem jest zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną, z udziałem kwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek, przy zatrudnieniu do 50 pracowników.

2. Rzemiosłem jest również zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez wspólników spółki cywilnej osób fizycznych, z udziałem kwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tych wspólników i na ich rachunek, zatrudniających do 50 pracowników.

4. Do rzemiosła nie zalicza się działalności: handlowej, gastronomicznej, transportowej, usług hotelarskich, usług świadczonych w wykonywaniu wolnych zawodów, usług leczniczych oraz działalności wytwórczej i usługowej artystów plastyków i fotografików.  

Dla statusu rzemieślnika istotne znaczenie ma dowód kwalifikacji zawodowych.

Art. 3. 1. Dowodami kwalifikacji zawodowych rzemieślnika są:  

1)  dyplom lub świadectwo ukończenia wyższej lub ponadgimnazjalnej szkoły o profilu technicznym bądź artystycznym w zawodzie (kierunku) odpowiadającym dziedzinie wykonywanego rzemiosła,  

2) dyplom mistrza w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła,  

3) świadectwo czeladnicze albo tytuł robotnika wykwalifikowanego w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła, 

4)  zaświadczenie potwierdzające posiadanie wybranych kwalifikacji zawodowych w zakresie zawodu odpowiadającego danemu rodzajowi rzemiosła. 

Nad wykształceniem i praktyką czuwa samorząd rzemieślniczy (izby), który organizuje komisję egzaminacyjną, sprawuje nad nią nadzór, dopuszcza do egzaminu, zatwierdza pytania, a także ustala standardy wymagań egzaminacyjnych (np. dyplomy i świadectwa czeladnicze nie są wydawane przez szkoły lecz przez izby).

Rzemieślnicy zrzeszają się w ramach cechów, jako organizacji samorządowych. Cechy zrzeszają według kryterium terytorialnego lub/i według rodzaju działalności gospodarczej. Podstawowe zadania cechu (art. 9. 2.):

• utrwalanie więzi środowiskowych

• kształtowanie i upowszechnianie zasad etyki

• prowadzenie na rzecz członków działalności społeczno-organizacyjnej, kulturalnej, oświatowej i gospodarczej

• reprezentowanie interesów członków wobec organów administracji i sądów

Art. 11.1. Izby rzemieślnicze są organizacjami samorządu gospodarczego rzemiosła zrzeszającymi cechy, spółdzielnie rzemieślnicze, rzemieślników nienależących do cechów, a także inne jednostki organizacyjne, jeżeli ich celem jest wspieranie rozwoju gospodarczego rzemiosła.

2. Podstawowym zadaniem izb rzemieślniczych jest pomoc w reprezentowaniu zrzeszonych organizacji oraz rzemieślników wobec organów administracji publicznej oraz innych organizacji i instytucji, udzielanie swym członkom pomocy instruktażowej i doradczej oraz przeprowadzanie egzaminów kwalifikacyjnych. Szczegółowy zakres zadań izb rzemieślniczych określają ich statuty.

• Cechy izb chronią interesy rzemieślników, zwłaszcza w zakresie uczciwej konkurencji. Każdy bowiem przedsiębiorca, który nie jest rzemieślnikiem (zwłaszcza ze względu na brak kwalifikacji) może przejmować klientelę.

2. IZBY GOSPODARCZE

Tworzone są w pozostałym zakresie (poza rzemiosłem), są dobrowolne. Obecnie izb gospodarczych jest kilkadziesiąt. Może być także założona przez tzw. grupy producentów rolnych (ale nie rolnicy), w tym prowadzący działalność przetwórczą w rolnictwie związaną z wytwarzaniem i przetwarzaniem żywności.

Art. 7. 1. ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych:

Izba gospodarcza może być utworzona, jeżeli taką inicjatywę podejmie co najmniej 50 przedsiębiorców, zwanych dalej „założycielami”, na obszarze działania tworzonej izby, obejmującym obszar województwa. W wypadku gdy terytorialny zakres działania izby będzie przekraczać obszar województwa, liczba założycieli powinna wynosić co najmniej 100. W przypadku izb producentów rolnych wystarczy odpowiednio 10 albo 20 założycieli.

Art. 7. 3. Założyciele uchwalają statut, określają w nim podstawowe zadania, nazwę izby, siedzibę oraz zakres terytorialny działania izby, prawa i obowiązki członków, sposób nabycia i utraty członkowstwa, kwestię składek itp. a następnie rejestrują izbę w KRS. Izba uzyskuje osobowość prawną dopiero po wpisie (charakter konstytutywny wpisu).

W ramach organizacji statut może przewidywać organ najwyższy jako zgromadzenie członków lub delegatów. Konieczny jest też organ zarządzający.

Izba może tworzyć jednostki terenowe, jeżeli statut na to zezwala - mogą mieć osobowość prawną po wpisie do rejestru.

Izby gospodarcze mogą na zasadzie dobrowolności zrzeszać się w Krajowej Izbie Gospodarczej, która reprezentuje wspólne interesy gospodarcze zrzeszonych członków. Siedzibą Krajowej Izby Gospodarczej jest miasto stołeczne Warszawa.

Dla wykonywania wspólnych zadań w zakresie promocji handlu zagranicznego Krajowa Izba Gospodarcza tworzy funkcjonalnie i organizacyjnie wyodrębnioną Polską Izbę Handlu Zagranicznego.  Działa przy niej arbiter, który rozpoznaje spory z zakresu międzynarodowych transakcji handlowych.

Podstawowe zadania izb gospodarczych to reprezentacja i ochrona przedsiębiorców np. konsultacja projektów aktów prawnych, występowanie o zmiany w prawie gospodarczym, promocja przedsiębiorczości, realizacja kontraktów gospodarka - rząd.

Nadzór nad działalnością izby gospodarczej sprawuje właściwy minister.

Art. 13. 1. W razie stwierdzenia, że działalność izby gospodarczej jest niezgodna z prawem lub statutem, minister właściwy ze względu na przedmiot działania izby lub wojewoda właściwy dla siedziby izby może wystąpić do właściwych organów izby o usunięcie tych nieprawidłowości w określonym terminie albo wystąpić do sądu o zastosowanie środków określonych w ust. 2. 

2. Sąd na wniosek organu określonego w ust. 1 może: 

1) udzielić upomnienia właściwym organom izby, 

2) uchylić niezgodną z prawem lub statutem uchwałę organów izby,  

3) rozwiązać izbę, jeżeli jej działanie rażąco narusza prawo lub postanowienie statutu. 

Art. 14. 1. Majątek izby gospodarczej, jednostki organizacyjnej i Krajowej Izby Gospodarczej powstaje ze składek członkowskich, darowizn, spadków, zapisów, z własnej działalności oraz z dochodów z majątku tych podmiotów. 

2. Izby, o których mowa w ust. 1, mogą prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych. Dochód z działalności gospodarczej izby służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jej członków.

W razie likwidacji, konieczne jest powierzenie jej likwidatorowi, który stosownie do statutu dysponuje majątkiem pozostałym po uregulowaniu zobowiązań izby. W razie braku środków, koszty likwidacji pokrywa się z członków izby.

3. ROLNICY

Rolnicy, którzy nie mają statusu przedsiębiorców mogą zrzeszać się w ramach samorządu rolniczego, który organizuje się w izbach rolniczych (odrębna ustawa o izbach rolniczych).

4. SAMORZĄD ZAWODOWY

Z samorządem gospodarczym nie łączy się tzw. samorząd zawodowy, który organizuje przedstawicieli wolnych zawodów (kilkanaście). Każdy wolny zawód objęty jest właściwą ustawą, która reguluje zasady wykonywania oraz funkcjonowania tego zawodu. Nie tylko chroni interesy zrzeszonych osób wykonujących wolne zawody, ale także sprawuje nad nimi określone funkcje publiczne - funkcje zlecone z zakresu administracji publicznej. Mimo to samorząd nie wchodzi w zakres struktur administracji publicznej.

Najczęściej ten samorząd funkcjonuje w ramach izby (np. izba lekarska), regulacja jednak nie jest jednolita i funkcjonuje w rozproszeniu.

Pomoc publiczna dla przedsiębiorców

Pomoc publiczna - każde przysporzenie korzyści beneficjentowi, zwłaszcza w postaci dotacji, subwencji, pożyczki, poręczenia, ulgi podatkowej itd., kosztem Skarbu Państwa lub samorządu, na warunkach szczególnych, czyli nie takich jakie panują na rynku.

Pomoc publiczna ma więc charakter wyjątkowy i preferencyjny, a zatem stanowi zagrożenie dla wolnej konkurencji, dlatego według art. 87 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską na obszarze Unii Europejskiej generalnie zakazuje się udzielania pomocy publicznej dla przedsiębiorców, ponieważ faworyzując niektórych, powoduje co najmniej zakłócenia w mechanizmie uczciwej konkurencji. Wyjątkowo jednak jest dopuszczalna ze względu na ochronę interesu ogólnego. Prawo europejskie dopuszcza warunki tej wyjątkowej pomocy. Są to typy zastrzeżone dla kompetencji UE. Według prawa traktatowego dopuszcza się następujące sfery pomocy (art. 87 TWE):

1. Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. 

2. Zgodna ze wspólnym rynkiem jest: 

a) pomoc o charakterze socjalnym przyznawana indywidualnym konsumentom, pod warunkiem, że jest przyznawana bez dyskryminacji związanej z pochodzeniem produktów, 

b) pomoc mająca na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi zdarzeniami nadzwyczajnymi, 

c) pomoc przyznawana gospodarce niektórych regionów Republiki Federalnej Niemiec dotkniętych podziałem Niemiec, w zakresie, w jakim jest niezbędna do skompensowania niekorzystnych skutków gospodarczych spowodowanych tym podziałem. 

3. Za zgodną ze wspólnym rynkiem może zostać uznana: 

a) pomoc przeznaczona na sprzyjanie rozwojowi gospodarczemu regionów, w których poziom życia jest nienormalnie niski lub regionów, w których istnieje poważny stan niedostatecznego zatrudnienia; 

b) pomoc przeznaczona na wspieranie realizacji ważnych projektów stanowiących przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania lub mająca na celu zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce Państwa Członkowskiego; 

c)  pomoc przeznaczona na ułatwianie rozwoju niektórych działań gospodarczych lub niektórych regionów gospodarczych, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem; 

d)  pomoc przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. 

e)  inne kategorie pomocy, jakie Rada może określić decyzją, stanowiąc większością kwalifikowaną, na wniosek Komisji.

Dotacje ze środków europejskich

Nie są objęte katalogiem zamkniętym. Wyznaczane są przepisami, bo w prawie publicznym wszystkie instrumenty wydatkowe są prawem określone.

Do ważniejszych należą:

1. dotacje - przysporzenia celowe, wymagające szczegółowego rozliczenia

2. gwarancje i poręczenia udzielane przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego oraz niektóre inne osoby prawa publicznego

3. pożyczki preferencyjne o niskim oprocentowaniu albo bezprocentowe, a nawet podlegające częściowemu umorzeniu

4. ulgi podatkowe, określone przepisami prawa podatkowego wg ordynacji podatkowej - przede wszystkim obniżenie wysokości podatku, umarzanie zaległości podatkowych czy też odsetek od tych zaległości

5. wkłady kapitałowe do spółek, obciążające majątek Skarbu Państwa.

6. inne

Prawo europejskie obejmuje pomoc publiczną ze względu na ochronę uczciwej konkurencji na rynku europejskim, oraz ze względu na równe traktowanie beneficjentów pomocy.

Kwestie proceduralne (ubieganie się o pomoc, monitoring, sprawozdawczość) regulują przepisy prawa krajowego. W Polsce jest to ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. Organem o podstawowych kompetencjach w tej dziedzinie jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ustawa różnicuje pomoc indywidualną względem pomocy udzielanej w ramach programu pomocowego (operacyjnego).

Szczególnie uproszczona jest procedura tzw. pomocy de minimis, przewidzianej zwłaszcza dla małych i średnich przedsiębiorców. Według ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcy tacy powinni być wspierani poprzez szkolenia, doradztwo (tzw. inkubatory przedsiębiorczości), a także pomoc finansową.

Z tego punktu widzenia wyróżnia się (art. 104 - 106 u.s.d.g.):

1. mikroprzedsiębiorców - w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych:

1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 10 pracowników

2) przy obrocie do równowartości w złotych 2 milionów euro

2. małych przedsiębiorców - w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych:

1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz 

2) przy obrocie do równowartości w złotych 10 milionów euro

3. średnich przedsiębiorców - w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych:

1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników

2) przy obrocie do równowartości w złotych 50 milionów euro

Warunki merytoryczne pomocy de minimis określa Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis. Definiuje tego rodzaju pomoc jako kwotę niesięgającą 200 tys. euro na każdy z podmiotów, przez kolejne trzy lata budżetowe. Całkowita zaś pomoc de minimis na jeden podmiot nie może przekroczyć pułapów określonych w tym rozporządzeniu. Określa ponadto sfery (celowość) pomocy oraz jej formy. Wprowadzono kontrolę by nie dopuścić do sytuacji, w której ci sami przedsiębiorcy otrzymują pomoc, oraz by przestrzegać celowości tej pomocy (by była efektywna). Istotne znaczenie ma kontrola efektywności przedsięwzięć finansowych w ramach tej pomocy.

Przedsięwzięcia objęte są tzw. projektami, które podlegają weryfikacji przed przyznaniem pomocy, a jeśli pomoc jest oferowana w ramach programów pomocowych oraz pomocy indywidualnej, a także pomocy indywidualnej na restrukturyzację, wymagają uzyskania opinii Prezesa UOKiK.

Programy pomocowe podlegają notyfikacji Komisji Europejskiej, która je zatwierdza. Największe znaczenie mają przepisy o zwrocie przez beneficjentów pomocy, która została wyłudzona albo wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

Podstawowe sfery pomocy publicznej:

• pomoc w ramach tzw. programów operacyjnych, w zakresie przedsięwzięć finansowych ze środków europejskich

• pomoc w ramach sektorowych programów operacyjnych, finansowana ze środków krajowych i ewentualnie europejskich

• pomoc w ramach tzw. specjalnych stref ekonomicznych (głównie przez ulgi podatkowe)

• pomoc w ramach innych programów realizowanych ze środków zagranicznych (nieeuropejskich), zwłaszcza na rzecz rolnictwa np. z Szwajcarskiego Mechanizmu Finansowego, Norweskiego Mechanizmu Finansowego oraz Mechanizmu Finansowego OECD

• pomoc indywidualna w ramach pomocy de minimis

Najważniejsze znaczenie obecnie ma pomoc świadczona w ramach rządowych programów operacyjnych. Ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej reguluje formułowanie tych programów, a następnie zasady ich realizacji. Ustawa jest pomyślana na czas nieoznaczony, choć programy według niej tworzone (o charakterze gospodarczym) dostosowane są do planowania w UE. Aktualnie realizuje się plan (perspektywa finansowa) na lata 2007-2013, z możliwością rozliczania środków w latach 2014-2015, choć wówczas będzie już kolejna perspektywa. Najważniejsze znaczenie mają dwa fundusze strukturalne (Fundusz Społeczny i Fundusz Rozwoju Regionalnego) oraz trzeci - Fundusz Spójności. Ponadto wskazać należy na Europejski Fundusz Rybołówstwa oraz Europejski Fundusz Orientacji i Gwarancji Rolnej.

Prawo europejskie dla zachowania należytej efektywności wydatków ze środków Unii przewiduje zasady:

1. koncentracji wydatków

2. wieloletniości zamierzeń (głównie finansuje się inwestycje a one wymagają długich nakładów)

3. udziału własnego beneficjenta (ok. 15-20%)

4. monitoringu - zapobiega wyłudzeniom i zapewnia ocenę efektywności

Mając do dyspozycji znaczne środki z UE (ponad 100 mld euro) rząd sformułował siedem programów operacyjnych, w ramach których będą realizowane przedsięwzięcia (głównie inwestycje), finansowane ze środków europejskich:

1. infrastruktura i środowisko

2. innowacyjna gospodarka

3. kapitał ludzki - restrukturyzacja zawodowa

4. program rozwoju regionalnego (jest ich 16 - dla każdego województwa). Tworzy go zarząd województwa dla całego regionu i jest opublikowany na stronie internetowej marszałka województwa (w Krakowie - Małopolski Program Rozwoju Regionalnego)

5. pomoc techniczna - dla realizacji innych programów

6. Europejska Współpraca Terytorialna - współpraca nadgraniczna

7. Rozwoju „Polski wschodniej” - niwelacja różnic pomiędzy resztą kraju; pomoc dla województw lubelskiego, podkarpackiego, podlaskiego, świętokrzyskiego i warmińsko - mazurskiego

Każdy z powyższych programów przyjęty został w drodze uchwały Rady Ministrów i umieszczony jest na stronie internetowej ministerstwa rozwoju regionalnego, które nadzoruje ich realizację.

W strukturze programu najważniejsze znaczenie mają tzw. osie priorytetowe - wykaz priorytetów do których należy dostosować projekty poszczególnych beneficjentów zainteresowanych pomocą. W tych ramach wymienia się działania, jako kierunki, co do których można dostosować planowane przedsięwzięcia i projekty.

Ramy czasowe każdego projektu to lata 2007-13, ale kwalifikacja projektów oferowanych przez beneficjentów, przydział środków odbywają się w latach 2008-09 i będą jako spóźnione jeszcze w roku 2011. Wydatek beneficjenta kwalifikujący się do dofinansowania powinien odpowiadać wymaganiom programu, być zgodny z prawem europejskim oraz być zrealizowany zgodnie z umową o dotację, której załącznikiem jest projekt przedsięwzięcia (najczęściej projekt inwestycji).

Każdy powinien postępować w sposób oszczędny (racjonalny, efektywny) i należycie to udokumentować. Nad realizacją programów czuwa minister rozwoju regionalnego, ale nie jest on w stanie racjonalnie pokierować przydziałem środków ani kontrolą, dlatego w terenie działają instytucje zarządzające bądź pośredniczące, które zapewniają wybór projektów do dofinansowania (najczęściej w trybie konkursu), zajmują się przydziałem dotacji, podpisywaniem umów, wypłatą dotacji (najczęściej transzami) jak i kontrolą wydawanych środków. Do tych instytucji należą: ministerstwo, urzędy marszałkowskie i wojewódzkie, agencje rządowe (np. ARiMR), agencje rozwoju regionalnego oraz inne instytucje, z którymi minister podpisał stosowne porozumienia administracyjne o przekazaniu zadań i środków.

Podstawowym instrumentem pomocy są dotacje, zwane rozwojowymi. Są celowe i przeznaczone wyłącznie na rozwój. Inne formy schodzą na dalszy plan np. refundacja kosztów szkoleń, czy innych działań usprawniających. Dotacje rozwojowe przekazywane są jako:

1. tzw. dotacje zaliczkowe, czyli na poczet przyszłych wydatków. Korzystają z nich głównie urzędy marszałkowskie. Mogą udzielać dalszych dotacji gminom, powiatom czy też innym instytucjom samorządowym

2. tzw. dotacje refundacyjne - wypłacane gdy beneficjent udowodni poniesienie kosztów np. faktury poświadczające realizację nabytków. Mają posłużyć na uwolnienie się od zobowiązań płatniczych.

W przyszłym roku procedura ma być uproszczona, w ten sposób, że wypłatą zajmie się BGŻ - beneficjent otrzyma przydział, a po środki uda się do banku.

Wyróżnia się trzy rodzaje dotacji w ramach programów operacyjnych z punktu widzenia beneficjenta:

1. zastrzeżone bezpośrednio w programie operacyjnym dla imiennie wskazanych beneficjentów np. kopalnia soli w Bochni

2. dotacje przydzielane przez rząd (ministerstwo rozwoju regionalnego) na priorytetowe cele beneficjentom[ustalonym w sposób celowy (polityka); zakres ich został poważnie ograniczony

3. przydzielane w trybie konkursu - upoważniona instytucja zarządzająca lub pośrednicząca organizuje konkurs na potrzeby (przedsięwzięcia), które będą mogły korzystać ze środków europejskich. Zainteresowani na podstawie ogłoszenia i udostępnionych warunków konkursu składają wnioski wraz z załączonymi projektami przedsięwzięć. Warunki wskazują na kryteria ocenne tych projektów. Po zamknięciu przyjęć bada się je komisyjnie i ocenia w wartościach punktowych. W wyniku konkursu ustala się lista rankingowa. Wszystkie środki przydziela się w ramach tych projektów, które zostały najwyżej ocenione. W zależności od programu operacyjnego projekty są zróżnicowane. Konkursy organizowane są sukcesywnie, aż do wyczerpania środków, środki zaś pokrywane są przez Komisję Europejską transzami (kilkanaście miliardów rocznie) - ok. 10 mld spoczywa na rachunku NBP.

Rząd kreuje te środki w ten sposób, że dokonuje sprzedaży euro na złotówki i te środki wpłaca transzami na rachunek budżetu państwa. Następnie dokonuje się dalszego transferu na rzecz instytucji, a w końcu do ostatecznych beneficjentów.

Przydział dotacji jest aktem administracyjnym (analogicznym do decyzji), ale nie stosuje się k.p.a. lecz szczególną procedurę z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Niezadowolony beneficjent nie ma prawa klasycznego odwołania lecz może wnieść protest do instytucji przydzielającej dotację. Jeśli protest nie będzie uwzględniony, może wnieść odwołanie do jednostki nadrzędnej, a w ostateczności skargę do sądu administracyjnego. Brak jest sądowego roszczenia o dotację, ale gdy beneficjent poniesie szkodę, albo otrzymał przydział, który nie został wypłacony, może wystąpić o odszkodowanie z tytułu deliktu władzy.

Przydział dotacji nie określa warunków jej wykorzystania ani rozliczenia. To ulega indywidualizacji w dodatkowej umowie o dotację, którą podpisuje beneficjent z instytucją udzielającą dotację. Wymagania tej umowy określa ustawa o finansach publicznych, bo dotacje ze środków europejskich są traktowane jak wydatki ze środków publicznych. Umowa pozwala na odzwierciedlenie indywidualnych okoliczności leżących po stronie beneficjenta. W umowie należy określić rodzaj przedsięwzięcia, dokładny jego opis (np. projekt budowlany), termin realizacji przedsięwzięcia, harmonogram wydatków niezbędnych na realizację , wysokość środków, tryb ich przekazywania, zobowiązanie poddania się kontroli (gdy jest prywatny), jej tryb, formy zabezpieczenia wykonania zobowiązania przez beneficjenta (zwłaszcza zwrotu dotacji), warunki itd.

Zwrot dotacji wchodzi w rachubę gdy:

1. dotację pobrano w nadmiernej wysokości

2. wykorzystano ją niezgodnie z przeznaczeniem (dotacja zawsze jest celowa, więc naruszenie celu grozi obowiązkiem zwrotu)

3. dotację wyłudzono

4. nie została wykorzystana w całości

5. w innych przypadkach

Beneficjent zwraca dotację bez wezwania (a tym bardziej na wezwanie) wraz z odsetkami - takimi jak przy zobowiązaniach podatkowych. Odsetki biegną jednak dopiero od dnia doręczenia decyzji o zwrocie. Wyłudzenie dotacji oraz wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem oznacza wykluczenie beneficjenta z możliwości ubiegania się jakąkolwiek pomoc publiczną. Jeżeli beneficjent dobrowolnie nie dobrowolnie nie zwraca środków, uruchamia się egzekucję na zasadach egzekucji w postępowaniu administracyjnym.

Finansowanie wydatków ze środków europejskich reguluje rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego. Dotacje udzielane w formie zaliczki muszą być zabezpieczone co do zwrotu jeśli ich wartość jest powyżej 4 mln zł. Do tej granicy wystarczy zabezpieczenie w formie weksla in blanco. Powyżej potrzebna jest gwarancja bankowa, zastaw na papierach wartościowych, zastaw rejestrowy, cesja praw, hipoteka itd.

Otrzymana dotacja może być poniesiona na zapłatę wykonawcy zamówienia (dostawy, roboty, usługi), związanego z realizowanym przedsięwzięciem. Wyjątkowo instytucje rządowe mogą z tych środków udzielać wykonawcom zaliczek, natomiast w pozostałym zakresie dotacja poświęcona jest wyłącznie na zapłatę. Zaliczki można udzielać do 1 mln zł bez zabezpieczenia, a powyżej z zabezpieczeniem. Beneficjent przekazuje zaliczkę na odrębny rachunek, a wykonawca może ją użyć jedynie na zapłatę.

Spośród innych form pomocy odnotować należy poręczenia i gwarancje udzielane przez Skarb Państwa, które mogą dotyczyć:

• spłaty kredytów przez beneficjenta

• wykonania zobowiązań wynikających z obligacji

• wypłaty odszkodowania za zniszczone, uszkodzone lub skradzione eksponaty wystawowe

• wykonania zobowiązań wynikających z transakcji zabezpieczających przez ryzykiem zmiany stopy procentowej lub ryzykiem walutowym, związanych z poręczonym lub gwarantowanym przez Skarb Państwa kredytem lub emisją obligacji

• w innych przypadkach

Z powyższych form pomocy mogą korzystać państwowe i samorządowe osoby prawne, spółki kapitałowe z udziałem Skarbu Państwa, spółdzielnie z udziałem Skarbu Państwa oraz fundacje założone przez Skarb Państwa lub państwowe osoby prawne.

Gmina (powiat, województwo) też może udzielać poręczeń (rzadziej gwarancji) osobom prawa publicznego np. innej jst albo zależnej osobie prawnej. Problematyka ta jest uregulowana w ustawie o finansach publicznych, stąd operuje się nazwą „poręczenie budżetem”. Nie wolno poręczeń ani gwarancji udzielać osobom prywatnym. Wartość poręczenia (gwarancji) powiększa dług, który jest ustawowo limitowany np. wszelkie zobowiązania gminy nie mogą sięgać 60 % dochodu w każdym roku.

Ochrona konkurencji (prawo antykorupcyjne)

Regulacje prawne sięgają XIX wieku - Europa Zachodnia i USA. Uczciwa konkurencja stała się wartością publiczną. Obecnie ta kwestia wiąże się z zasadą ochrony konkurencji, należącą do najważniejszych zasad prawa gospodarczego publicznego.

Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje kilka instrumentów ochrony rynku i konkurencji:

1. Zakaz porozumień kartelowych

cartello (wł.) - porozumienie; chodzi o porozumienie ograniczające lub delimitujące konkurencję na rynku właściwym. Konkurencja to dążenie do nawiązania transakcji z tymi samymi partnerami handlowymi - pozyskanie kontrahentów przez jednego konkurenta powoduje utratę tych kontrahentów. Jest to więc ciągła walka o partnera handlowego.

Konkurencja rozgrywa się na rynku, obejmuje przedsiębiorców, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzić, nabywają albo mogą nabyć w tym samym czasie określone produkty. Chodzi o tzw. rynek właściwy dla danej konkurencji, czyli stosunki pod względem przedmiotowym i terytorialnym objęte konkurencją np. niektóre dobra sprzedaje się i nabywa na rynku lokalnym (np. żywność, przedmioty życia codziennego), inne na regionalnym czy krajowym a jeszcze inne na rynku europejskim. Przy ocenie konkurencji zawsze uwzględnia się rynek właściwy.

Szczególnie szkodliwe są dla konkurencji porozumienia noszące cechy zmowy jednych konkurentów przeciwko innym. Są to często uzgodnienia wielostronne. Forma nie ma znaczenia - czy to na piśmie, poprzez głosowanie czy też w inny sposób. Liczy się to, czy uzgodniono określone zachowania rynkowe. Nie można wykluczyć przypadku gdy jeden z przedsiębiorców ogłaszając, zaproponuje cenę minimalną na jakiś produkt, a inni się dostosują choć nie muszą się znać - wystarczy że zaistnieje efekt.

Pod względem treści, celem porozumień kartelowych jest wyeliminowanie, ograniczenie lub inne naruszenie swobodnej konkurencji. Ustawa wymienia przykładowe przypadki porozumień:

Art. 6.1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 

1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów (każdy działający indywidualnie konkurent może swobodnie dyktować ceny, ale nie może dogadywać się z innymi. Nabywca pozornie styka się z różnymi dostawcami, ale z każdym możliwe są tylko takie same warunki kontraktu);

2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji (choćby rodzaju inwestycji); 

3) podziale rynków zbytu lub zakupu (sam podział rynku może być terytorialny czy też asortymentowy - kryterium nie ma znaczenia bo w ogóle dzielenie wpływów jest niedopuszczalne); 

4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji (np. pomiędzy przedsiębiorcami branży turystycznej); 

5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy (tzw. transakcje wiązane, np. przynieś makulaturę to dostaniesz papier toaletowy); 

6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem (np. producent soku nie może ulokować swojego soku w markecie; uzgodnienia przetargowe, ustalone stawanie do przetargu - w ramach przetargu nie wolno udawać konkurentów. Według art. 305 k.k. udaremnienie przetargu lub wpływanie informacyjnie na jego wyniki jest przestępstwem, choćby przetarg był prywatny); 

7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (porozumienia dotyczące warunków uczestnictwa w konkursie czy innym postępowaniu eliminacyjnym).

2. Porozumienia, o których mowa w ust. 1, są w całości lub w odpowiedniej części nieważne, z zastrzeżeniem art. 7 i 8. 

Zakaz ustawowy wzbogacony jest o sankcję nieważności. Porozumienie kartelowe, wyczerpujące znamiona porozumienia zakazanego jest nieważne w całości bądź w części. Ustawa przewiduje jednak drobne wyłączenia od tej sankcji (art. 7):

• jeżeli porozumienie jest bagatelne, w tym sensie że obejmuje niewielu konkurentów działających na rynku właściwym. Wskazano pułap 5 %, czyli jeśli uczestnicy porozumienia nie zajmują 5 % rynku właściwego to takie porozumienie nie jest sankcjonowane nieważnością

• jeśli zaś sygnatariusze porozumienia nie byli konkurentami, a udział któregokolwiek z nich nie przekracza 10 % to porozumienie również jest dopuszczalne

Wyjątkowo porozumienie może być uznane za dopuszczalne jeżeli zachodzą łącznie przesłanki (art. 8):

1. przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego; 

2. zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumienia korzyści (np. klientom);

3. nie nakłada ograniczeń, które stanowią przeszkodę w osiąganiu celów gospodarczych

4. nie stanowi niebezpieczeństwa wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym

Takim kartelem jest McDonald's. Ciężar udowodnienia wyżej wymienionych okoliczności spoczywa na przedsiębiorcach, zwłaszcza w razie wszczęcia przez organ antykorupcyjny postępowania zmierzającego do delegalizacji porozumienia (art. 7.2.).

Wyjątkowo Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia wyłączyć określone rodzaje porozumień spod zakazu ustawowego, biorąc pod uwagę korzyści , jakie porozumienie może przynieść dla gospodarki i przedsiębiorców spoza porozumienia (art. 7.3.). Na rynku europejskim wyłączeń dokonuje Komisja Europejska.

2. Zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku

Samo zajmowanie pozycji dominującej jest zagrożeniem na rynku dla konkurencji lecz jako takie jest dozwolone. Niedopuszczalne jest wykorzystywanie tej pozycji ze szkodą dla konkurencji i konsumenta.

Pozycja dominująca - taka sytuacja przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez możliwość działania w znacznym zakresie, niezależnie od innych konkurentów. W uproszczeniu można stwierdzić, że dominant nie styka się z realną konkurencją.

Domniemywa się, że przedsiębiorca posiadający udział w rynku właściwym powyżej 40 % jest przedsiębiorcą dominującym. Domniemanie to może być obalone, ale w razie wszczęcia postępowania przez organ antykorupcyjny, ciężar dowodu spoczywa na zainteresowanym przedsiębiorcy.

Monopolista (łac. mono - jeden) jest groźniejszy niż przedsiębiorca dominujacy. W ogóle nie powinno się tolerować monopoli. Jeżeli już do takiego doszło (najczęściej w wyniku kontynuacji 17:20); wyjątkowo tylko możliwy jest tzw. monopol prawny, gwarantowany ustawowo. Co do struktur z poprzedniej epoki aktualne są procesy prywatyzacji i restrukturyzacji np. PKP podzieliło się na spółki.

Monopol naturalny - produkcja prądu u wielu przedsiębiorców, ale dostawa od jednego.

Istnieje możliwość administracyjnego zakazu podziału przedsiębiorstwa (demonopolizacja). Jeżeli nie wolno według ustawy nadużywać dominującej pozycji na rynku, to tym bardziej nie wolno nadużywać tej wyjątkowej pozycji monopolisty, niezależnie od tego czy jest to monopol prawny czy naturalny.

Nadużycie pozycji dominującej (ew. monopolistycznej) polega na wykorzystywaniu tego przywileju do ochrony i umocnienia swoich interesów. Liczy się jakiekolwiek nadużycie.

Art. 9. 1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 

2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: 

1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 

2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 

3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 

4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 

5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 

6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 

7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. 

3. Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. 

3. Sankcja administracyjna w przypadku porozumień kartelowych albo nadużywania pozycji dominującej na rynku

W oparciu o przepisy TWE oraz polskiej ustawy o ochronie konkurencji, Prezes UOKiK jako organ antymonopolowy może wydać decyzje o uznaniu praktyki ograniczającej konkurencję za niedozwoloną i nakazać w tej decyzji zaniechanie dalszego jej stosowania.

W celu wydania takiej decyzji wszczyna postępowanie antymonopolowe celem zgromadzenia dowodów. Wszczęcie postępowania jest już dopuszczalne gdy zostaną uprawdopodobnione okoliczności naruszenia zakazów (praktyka ograniczająca konkurencję). Decyzje mogą być zaskarżone do sądu antymonopolowego - Sądu Okręgowego w Warszawie, właściwego dla całego kraju.

4. Kontrola fuzji (koncentracji przedsiębiorców)

Fuzja - połączenia przedsiębiorców, prowadzące do koncentracji majątkowej (kapitału). Jak łatwo zauważyć, mogą stanowić przyczynę zwiększenia zaangażowania przedsiębiorcy na rynku - sprzyjają osiąganiu pozycji dominującej, a nawet monopolizacji. Tymczasem gospodarka w niektórych sektorach wymaga demonopolizacji więc kontrola fuzji jest uzasadniona. W imię wolności gospodarczej nie można całkowicie zakazać połączeń, lecz państwo powinno ograniczać się do przeciwdziałania nadmiernej koncentracji przedsiębiorców.

Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKiK (art. 13). Zgłoszenie ma na celu uruchomienie postępowania zmierzającego do ustalenia czy dojdzie do ograniczenia konkurencji, zwłaszcza poprzez wzmocnienie dominującej pozycji przedsiębiorcy na rynku. W razie potrzeby Prezes wydaje decyzję zakazującą koncentracji - jeżeli brak zagrożeń to decyzję wyrażającą zgodę. Obowiązek zgłoszenia dotyczy zamiaru (art. 13.2.): 

1) połączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców; 

2) przejęcia - przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób - bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców; 

3) utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy; 

4) nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10 000 000 euro. 

Zgłoszeniu nie podlegają jednak zamiary w zakresie fuzji drobniejszych przedsiębiorców, a mianowicie takich, którzy nie mają udziałów na rynku krajowym o wartości 50 mln euro, a w przypadku przedsiębiorców działających na rynku światowym - gdy ich udział jest mniejszy niż 1 mld euro.

Koncentracja dokonywana przez przedsiębiorcę zależnego (np. zależność finansowa) poczytywana jest za koncentrację dokonywaną przez przedsiębiorcę dominującego (art. 15). Podobnie koncentracja dokonywana w ramach tzw. grupy kapitałowej (porozumienia) rzutuje na innych przedsiębiorców. Ustawa oraz rozporządzenie wykonawcze określają szczególne zasady obliczania obrotu warunkującego kontrolę fuzji.

Art. 19. 1. Prezes Urzędu, w drodze decyzji, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, gdy - po spełnieniu przez przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji warunków określonych w ust. 2 - konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. 

2. Prezes Urzędu może na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji nałożyć obowiązek lub przyjąć ich zobowiązanie, w szczególności do: 

1) zbycia całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców, 

2) wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, w szczególności przez zbycie określonego pakietu akcji lub udziałów, lub odwołania z funkcji członka organu zarządzającego lub nadzorczego jednego lub kilku przedsiębiorców, 

3) udzielenia licencji praw wyłącznych konkurentowi 

- określając w decyzji, o której mowa w ust. 1, termin spełnienia warunków. 

3. W decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców obowiązek składania, w wyznaczonym terminie, informacji o realizacji tych warunków.

Art. 20. 1. Prezes Urzędu zakazuje, w drodze decyzji, dokonania koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. 

2. Prezes Urzędu wydaje, w drodze decyzji, zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, w przypadku gdy odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione, a w szczególności: 

1) przyczyni się ona do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego; 

2) może ona wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową. 

Art. 21. 1. Prezes Urzędu może uchylić decyzje, o których mowa w art. 18, art. 19 ust. 1 i w art. 20 ust. 2, jeżeli zostały one oparte na nierzetelnych informacjach, za które są odpowiedzialni przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji, lub jeżeli przedsiębiorcy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 19 ust. 2 i 3. W przypadku uchylenia decyzji Prezes Urzędu orzeka co do istoty sprawy. 

2. Jeżeli w przypadkach, o których mowa w ust. 1, koncentracja została już dokonana, a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, określając termin jej wykonania na warunkach określonych w decyzji, nakazać w szczególności: 

1) podział połączonego przedsiębiorcy na warunkach określonych w decyzji; 

2) zbycie całości lub części majątku przedsiębiorcy; 

3) zbycie udziałów lub akcji zapewniających kontrolę nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami lub rozwiązanie spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują wspólną kontrolę. 

3. Decyzja, o której mowa w ust. 2, nie może być wydana po upływie 5 lat od dnia dokonania koncentracji. 

4. Przepisy ust. 2 i 3 stosuje się odpowiednio w przypadku niezgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 13 ust. 1, oraz w przypadku niewykonania decyzji o zakazie koncentracji. 

Art. 22. 1. Decyzje, o których mowa w art. 18 i art. 19 ust. 1 lub art. 20 ust. 2, wygasają, jeżeli w terminie 2 lat od dnia ich wydania koncentracja nie została dokonana. 

2. Prezes Urzędu może, na wniosek przedsiębiorcy uczestniczącego w koncentracji, przedłużyć, w drodze postanowienia, termin, o którym mowa w ust. 1, o rok, jeżeli przedsiębiorca wykaże, że nie nastąpiła zmiana okoliczności, w wyniku której koncentracja może spowodować istotne ograniczenie konkurencji na rynku. 

3. Przed wydaniem postanowienia o przedłużeniu terminu, o którym mowa w ust. 1, Prezes Urzędu może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. 

4. W przypadku wydania postanowienia o odmowie przedłużenia terminu, o którym mowa w ust. 1, dokonanie koncentracji po upływie tego terminu wymaga zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi Urzędu i uzyskania zgody na jej dokonanie na zasadach i w trybie określonych w ustawie. 

5. Zakaz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

Praktyki rynkowe stosowane przez przedsiębiorców z naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów uznane zostały za szkodliwe dla rynku i konkurencji. Chodzi o różne bezprawne zachowania przedsiębiorców, godzące w interesy wielu niezidentyfikowanych z góry konsumentów.

Art. 24. 1. Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 

2.  Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności:

1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 ⁴⁵ ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm. ); 

2) naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji (obowiązek udzielania informacji konsumentom funkcjonuje w rozproszeniu); 

3) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. 

3. Nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów.

Ochrona zbiorowych interesów konsumentów przewidziana w ustawie nie wyłącza ochrony wynikającej z innych ustaw.

Prezes za pośrednictwem podległego mu urzędu prowadzi monitoring rynku, urządzane są też specjalne kontrole administracyjne, ponadto współpracuje z innymi organami (zwłaszcza z Inspekcją Handlową), rozpatruje wnioski i doniesienia. Zasób informacji jest więc znaczny i ustalenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów nie jest trudne.

W razie stwierdzenia praktyki, a zwłaszcza w razie zawiadomienia Prezesa na piśmie o podejrzeniu stosowania praktyki wszczyna się postępowanie antymonopolowe, zmierzające do wyjaśnienia sprawy. Stroną staje się każdy wobec kogo postępowanie zostało wszczęte. W razie uprawdopodobnienia, że dalsze stosowanie praktyki utrudnia konkurencję lub stwarza zagrożenie dla konkurencji, Prezes wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazuje zaniechanie jej stosowania. W swojej decyzji może określić środki albo sposoby usunięcia skutków naruszeń, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji. Może również nakazać publikację decyzji w całości lub w części na koszt przedsiębiorcy. Decyzja może być wzbogacona o rygor natychmiastowej wykonalności.

Jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania niedozwolonej praktyki, decyzji nie wydaje się w zakresie zaniechania jej, lecz ogranicza się jedynie do stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów i zaprzestania szkodliwej praktyki. Często przedsiębiorcy powołują się na takie okoliczności - w takim wypadku powinni udowodnić okoliczności łagodzące ich sytuację prawną. Przedsiębiorca sam też może się „poddać zobowiązaniu” składając oświadczenie o zobowiązaniu się do zaniechania określonych działań lub zapobieżenia określonym skutkom - Prezes w decyzji nakłada obowiązek wykonania tych powinności. Może też żądać okresowych informacji o stopniu realizacji przyrzeczonych powinności.

Decyzje powyższe mogą być uchylone jeśli wyjdzie na jaw, że została ona wydana w oparciu o nieprawdziwe, niekompletne lub wprowadzające w błąd informacje lub dokumenty, przedsiębiorca nie wykonuje zobowiązań lub obowiązków, nastąpiła zmiana okoliczności, mających istotny wpływ na wydanie decyzji.

6. Postępowanie przed Prezesem UOKiK

1. Prezes UOKiK jest centralnym organem administracji rządowej, właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Jest powoływany przez Prezesa Rady Ministrów, który nadzoruje jego działalność. Swoje zadania wykonuje za pośrednictwem podległego mu urzędu (aparat pomocniczy). Pracę prezesa wspomagają wiceprezesi powoływani przez premiera. W skład urzędu obok centrali w Warszawie wchodzą delegatury terenowe: Bydgoszcz, Gdańsk, Katowice, Kraków, Lublin, Łódź, Poznań, Warszawa, Wrocław. Dyrektor delegatury może załatwiać określone sprawy, a nawet wydawać decyzje w zastępstwie Prezesa w zakresie udzielonych upoważnień (przekazanie kompetencji).

Do ważniejszych zadań Prezesa należy (art. 31):

- sprawowanie kontroli przestrzegania przez przedsiębiorców przepisów ustawy; 

- wydawanie decyzji w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, w sprawach koncentracji przedsiębiorców oraz w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, a także innych decyzji przewidzianych w ustawie; 

- prowadzenie badań stanu koncentracji gospodarki oraz zachowań rynkowych przedsiębiorców; 

- przygotowywanie projektów rządowych programów rozwoju konkurencji oraz projektów rządowej polityki konsumenckiej; 

- współpraca z krajowymi i międzynarodowymi organami i organizacjami, do których zakresu działania należy ochrona konkurencji i konsumentów;

- opracowywanie i przedkładanie Radzie Ministrów projektów aktów prawnych dotyczących ochrony konkurencji i konsumentów

- współpraca z organami samorządu terytorialnego, w zakresie wynikającym z rządowej polityki konsumenckiej; 

-  inicjowanie badań towarów, wykonywanych przez organizacje konsumenckie; 

- opracowywanie i wydawanie publikacji oraz programów edukacyjnych popularyzujących wiedzę o ochronie konkurencji i konsumentów

- upowszechnianie orzecznictwa

- inne zadania określone ustawowo.

Okresowo Prezes UOKiK przedstawia Radzie Ministrów sprawozdania z realizacji programów rozwoju konkurencji i konsumenta. Wydaje Dziennik Urzędowy UOKiK, w którym publikuje swoje decyzje, orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie i inne orzeczenia.

2. W ramach możliwych postępowań przed Prezesem wyróżnia się odrębne, normowane w zróżnicowanym zakresie postępowania wyjaśniające (sprawdzające), antymonopolowe i postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Podstawowe zasady tych trzech postępowań uregulowane są w art. 48 - 85 ustawy:

• postępowanie może być wszczęte z urzędu, w drodze postanowienia

• postępowanie wyjaśniające może poprzedzać wszczęcie postępowania antymonopolowego (w zależności od wyniku) lub postępowanie w sprawie praktyk antykonsumenckich

• postępowanie wyjaśniające ma na celu wstępne ustalenie naruszenia ustawy, stopnia koncentracji, istnienia obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji. Wszczyna się i kończy postanowieniem. Nie może trwać dłużej niż 30 dni (k.p.a. jest wyłączony). Przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa.

• dowodem w sprawie może być wszystko, co nie zostało prawem zakazane, w szczególności stosuje się dowody z dokumentu, ze świadków, opinii biegłego. Szczegółowe zasady dopuszczania wyżej wymienionych dowodów określa ustawa.

• ustawa reguluje wiele szczegółowych uprawnień osób wykonujących kontrolę w imieniu Prezesa, którzy mają prawo wstępu do wszelkich budynków, pomieszczeń, środków transportu, wglądu do akt, ksiąg i innych dokumentów, a nawet dokonywania przeszukań za zgoda sądu (postanowienie sąd wydaje w ciągu 48 godzin). Wolno też dokonać zajęcia akt lub innych rzeczy, jako dowodów w sprawie. Ustawa zobowiązuje też do współdziałania z Prezesem inne organy administracji publicznej.

7. Funkcje postępowania antymonopolowego

Każdy może zgłosić na piśmie zawiadomienie dotyczące stosowania praktyk ograniczających konkurencję (art. 86). Stroną jest każdy wobec kogo wszczęto postępowanie (postanowienie).

W trakcie postępowania można wydać decyzję tymczasową o zapobieżeniu zagrożenia. ,

Art. 92. Postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję powinno być zakończone nie później niż w terminie 5 miesięcy od dnia jego wszczęcia. (…)

Art. 93. Nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok.

Inaczej przebiega postępowanie w sprawach koncentracji. W ramach tego postępowania Prezes może przedstawić przedsiębiorcy uczestniczącemu w koncentracji żądania (warunki), do których musi się on ustosunkować. Postępowanie takie nie powinno trwać dłużej niż 2 miesiące, choć może być przedłużone (art. 96).

Pewne odrębności dotyczą postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe prawa konsumentów, ze względu na jego specyfikę (art. 100-105).

Od decyzji wydanych przez Prezesa przysługuje odwołanie do Sądu Antymonopolowego (rozwiązanie hybrydowe - tryb administracyjno-sądowy). Sądem tym jest Sąd Okręgowy dla m. st. Warszawy, właściwy na cały kraj. Postępowanie przed tym sądem uregulowane zostało jako postępowanie odrębne przepisami art. 479^28-35 k.p.c.

8. Kary pieniężne

Stanowią dodatkowy instrument ochrony konkurencji i konsumentów. Są uregulowane w art. 106-113 wraz ze stawkami np. za naruszenie zakazu zawierania porozumień kartelowych albo za dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa, czy też za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów może być nałożona kara pieniężna do wysokości 10% ubiegłorocznego przychodu. Karę wymierza się w drodze decyzji.

Z kolei za zwłokę w wykonywaniu decyzji mogą być stosowane kary aż do 10 000 euro za każdy dzień zwłoki. To samo dotyczy niewykonywania wyroku sądu antymonopolowego. Bezzwłoczne wykonanie decyzji jest istotne dla ochrony rynku u konkurencji.

Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym

Chodzi o zwalczanie nieuczciwych praktyk skierowanych przeciwko interesom konsumenckim. Początkowo ta problematyka - od momentu uregulowania w 1993 r. - podlegała przepisom o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Od ubiegłego roku została wyłączona i rozbudowana, tak by w pełni odzwierciedlać rozwiązania i standardy europejskie w ustawie z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Ustawa określa nieuczciwe praktyki rynkowe w działalności gospodarczej i zawodowej oraz zasady przeciwdziałania tym praktykom w interesie konsumentów i w interesie publicznym.

Ustawa wprowadza ogólną formułę zakazu stosowania wszelkich nieuczciwych praktyk rynkowych, dlatego istotna jest definicja nieuczciwej praktyki, bo przypadki szczególne, wymienione w ustawie nie są wyczerpujące.

Art. 4. 1. Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. 

2. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, jeżeli działania te spełniają przesłanki określone w ust. 1. 

3. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się prowadzenie działalności w formie systemu konsorcyjnego lub organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupu w systemie konsorcyjnym. Praktyki te nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w ust. 1. (grupy konsumenckie finansują zakupy).

Istotnym kryterium jest sprzeczność praktyki z dobrymi obyczajami. Są to normy poza oficjalnym prawem jako moralne lub obyczajowe, ale z zakresu tzw. etyki biznesu. Normy te uzasadniają określone oczekiwania.

Konsument to nabywca będący w przynagleniu.

1. Praktyka wprowadzająca w błąd (art. 5-7)

Praktykę uznaje się za wprowadzającą w błąd jeżeli w jakikolwiek sposób może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął - tzw. celowe wprowadzenie w błąd np. obietnica dodatkowego świadczenia, rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji ale także  rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd, działanie związane z wprowadzeniem produktu na rynek, które może wprowadzać w błąd w zakresie produktów lub ich opakowań, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorcę lub jego produkty, nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił (stwarza on zaufanie, więc nie może być naruszany, bo godzi to w uzasadnione oczekiwania konsumentów).

Wprowadzenie w błąd co do treści może dotyczyć istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności, cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności itp., co do obowiązków przedsiębiorców, praw konsumenckich, sposobu obliczenia ceny rabatu itd.

Może to też być zaniechanie informacyjne, zwłaszcza zatajenie istotnych informacji np. o zagrożeniach czy też nieujawnienie pewnych okoliczności albo przekazanie informacji w sposób niejasny.

2. Agresywna praktyka rynkowa (art. 8-9)

Praktykę rynkową uznaje się za agresywną, jeżeli przez niedopuszczalny nacisk w znaczny sposób ogranicza lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu, i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. 

Za niedopuszczalny nacisk uważa się każdy rodzaj wykorzystania przewagi wobec konsumenta, w szczególności użycie lub groźbę użycia przymusu fizycznego lub psychicznego, w sposób znacznie ograniczający zdolność przeciętnego konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy. 

3. Nieuczciwa praktyka rynkowa (art. 9-11)

Nieuczciwa praktyka to także tzw. konsorcjalny sposób sprzedaży, który polega na organizowaniu grupy konsumentów w celu dokonywania zakupu jednych przez drugich.

4. Odpowiedzialność cywilna

Art. 12. 1. W razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać: 

1) zaniechania tej praktyki; 

2) usunięcia skutków tej praktyki; 

3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie; 

4) naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu; 

5) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów. 

Niektóre z wyżej wymienionych praktyk stanowią czyny karalne. Dotyczy to przede wszystkim praktyk agresywnych oraz polegających na konsorcjalnym sposobie sprzedaży. Ściganie odbywa się na wniosek.

PUBLICZNA DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA

Podstawowe funkcje państwa i samorządu terytorialnego nie są związane bezpośrednio z komercyjną działalnością, wiele funkcji samorządowych, a w mniejszym stopniu rządowych wymaga gospodarczego sposobu działania (np. odbiór śmieci). Większość świadczeń publicznych spełnia się na zasadach odpłatności. Skarb Państwa ich nie załatwia, ale tworzy w tym celu wyspecjalizowane instytucje (np. TV publiczna, poczta publiczna itp.). Państwo w większym stopniu uczestniczyło w działalności gospodarczej. W 1997 r. uznano, że w pierwszej kolejności przedsiębiorstwa państwowe, a potem inne instytucje zostaną poddane prywatyzacji albowiem jeśli działalność nie jest związana z zaspokajaniem potrzebna publicznych to nie powinna być realizowana przez państwo-> przede wszystkim ze względów ustrojowych. Rozpoczęte w 1990 r. procesy prywatyzacyjne trwają do dzisiaj. Większość została przekształcona i sprywatyzowana. W pozostałym zakresie niektóre spółki istotne dla użyteczności publicznej takie jak: kolejowe, poczta polska, niektóre banki, niektóre spółki energetyczne. Poza tym działalność agencji państwowych instytucji sui generis wykonujących funkcje gospodarcze w zastępstwie Skarbu Państwa np. agencja rozwoju przedsiębiorczości czy agencja własności rolnej albo agencja mienia wojskowego.

Z kilkuset jednostek badawczo-rozwojowych mających osobowość prawną po procesach zostało ok. 200 (instytuty, ośrodki badawczo-rozwojowe i inne instytucje badawcze działające na zasadach gospodarczych, powinni osiągać zyski).

W samym Skarbie Państwa (stationes fisci) działają nieliczne zakłady budżetowe, nieco liczniejsze gospodarstwa publiczne przy jednostkach oraz instytucje sui generis np. gospodarstwa lasy państwowe (będą reformowane; planuje się na 1.01.2010 wszystkich zakładów budżetowych), a z mienia niektórych z nich utworzy się gospodarstwa wyposażonych w osobowość prawną; kryterium tych zmian to efektywność. Podstawową wadą tych jednostek jest to, że utraciły funkcje użyteczności publicznej (np. wiele jednostek świadczy usługi hotelowe). W strukturach samorządowych większość zadań wymaga kontynuacji np. utrzymanie zieleni, dostarczanie ciepła, wywóz śmieci, transport publiczny. Podstawową cechą tej działalności publicznej o charakterze gospodarczym jest wykluczenie maksymalizacji zysków. Państwowe i samorządowe instytucje powinny być rynkowe, ale nie muszą maksymalizować zysków. Druga cecha wynika z zasady pomocniczości. Państwo zajmuje się działalnością gospodarczą tylko w wymiarze koniecznym, działalność taką wykonują przedsiębiorstwa. Gdy brak działalności prywatnej to państwo zajmuje się działalnością gospodarczą, poza tym może być monopol prawny, polega na tym , że z mocy ustawy zastrzeżona jest działalność publiczna lub prywatna np. w energetyce zapewnia się go poprzez system koncesyjny; prowadzenie cmentarzy tylko przez kościoły; Skarb Państwa może mieć tylko cmentarz wojenny, nieczynny.

Obecny stan nie jest miarodajny dla oceny modelowej albowiem po poprzednim okresie ustrojowym państwo odziedziczyło struktury, które muszą być prywatyzowane w wyżej wymienionych zasad. Nie tylko monopol prawny jest częstym ograniczeniem w ramach publicznej działalności gospodarczej, ale także inne formy reglamentacji np. na prowadzenie wodociągu trzeba mieć zezwolenie, a na eksploatacje zboża koncesje.

Zasady powyższe wynikają z prawa traktowego zwłaszcza w art. 86 TWE. Prawo europejskie operuje pojęciem przedsiębiorstwa publicznego w szerokim tego słowa znaczeniu, które obejmuje nie tylko przedsiębiorstwa jako osoby prawne (obecnie spółki zależne, ale także nie wyposażone w osobowość prawną jak zakłady budżetowe, gospodarstwa pomocnicze czy inne podmioty prawa administracyjnego).

Przygotować samemu do egzaminu z podręcznika K. Stryczkowskieg:

1. Przedsiębiorstwo państwowe; zadania, zasada samodzielności, samorządności i samofinansowania, rodzaje przedsiębiorstw państwowych, organizacje (organy) nadzorów państwowych, upadłość i postępowania naprawcze.

2. Komercjalizacja i prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego wg ustawy z 1996 r. (będzie z tego na pewno 1 pytanie.)

3. Status jednoosobowej spółki Skarbu Państwa.

4. Status spółki zależnej.

5. Państwowy zakład budżetowy - wg ustawy o finansach publicznych

6. Gospodarstwa pomocnicze przy państwowej jednostce budżetowej wg ustawy o finansach publicznych.

Agencje rządowe

• każda działa wg odrębnych przepisów (niektóre zarządzają mieniem Skarbu Państwa o szczególnym przeznaczeniu np. agencja mienia wojskowego, agencje własności rolnej - nadal dysponuje zasobami gruntów rolnych głównie pochodzących z likwidowanych państwowych gospodarstw rolnych.

• Agencja działa za pośrednictwem zarządu na czele, którego stoi prezes. Pod względem personalnym (samorząd) i finansowym - mogą otrzymać dotacje.

Plany finansowe -> jawność, przejrzystość; są załącznikiem do budżetu państwa, zakres zadań zdeterminowany jest ustawowo, a możliwości realizacyjne wynikają z zasobów mienia; podlegają kontroli NIK, mogą być rozwiązane w drodze zmiany ustawy, Skarb Państwa odpowiada za zobowiązania.

Państwowe fundusze celowe mogą posiadać państwową osobowość prawną albo funkcjonować jako wyodrębnione rachunki (fundusze finansowe), te które mają wyodrębnioną formę organizacji, najczęściej są funduszami państwowymi. Będą zlikwidowane z dniem 1.01.2010 r. Skarb Państwa będzie prowadził wyodrębnione rachunki na określone cele. Nie prowadzą działalności gospodarczej, komercyjnej, optymalna dystrybucja środków.

Państwowe instytucje kulturowe nie prowadzą działalności gospodarczej, w znacznej części instytucje kultury zostały „przekazane” samorządom, ale część z nich funkcjonuje (teatr narodowych, orkiestrę, filharmonie narodowe itd.) funkcjonują o ustawie działalności kulturalnej.

Zakłady opieki zdrowotnej w znacznej części przekazywane samorządom , nieliczne ZOZy rządowe to zakłady budżetowe pozbawione osobowości prawnej albo samodzielne np. szpital matki polki; funkcjonują wg ustawy opieki zdrowotnej; na razie ich działalność jest działalnością gospodarczą. Usługi zdrowotne świadczone na zasadach odpłatności, nie działają w pełni komercyjnie.

WYKŁAD 11

Samorząd terytorialny realizuje zróżnicowane zadania publiczne zaspokajając zbiorowe potrzeby mieszkańców; niektóre z nich prowadzone są przy wykorzystaniu sposobów gospodarczych (odpłatnie) np. dostarczanie wody, odbiór ścieków, zapewnienie ciepła komunalnego, prowadzenie cmentarza komunalnego itd. Do realizacji tych zadań tworzy się wyspecjalizowane jednostki albowiem urząd gminy zapewniając jedynie obsługę kancelaryjną mogą organizować zadania przy wykorzystaniu metod biurokratycznych sposobami niegospodarczymi, dotyczy to także np. szkół, urzędów, inspekcji..

Podstawową formą dla działalności niegospodarczej jest forma jednostki budżetowej, która ustrojowo powiązana jest z gminą (powiatem, województwem) bezpośrednio tak też powiązana jest z budżetem. Nieliczne wpływy finansowe stanowią dochody budżetu, choć urząd gminy (starostwo, urząd marszałkowski) ściągają podatki, opłaty administracyjne. Każdy wydatek samorządowej jednostki budżetowej to wydatek z budżetu. Plan finansowania takiej jednostki stanowi rozwinięcie budżetu. Jednostką nie wolno wydawać więcej ani inaczej niż wynika z budżetu. Dyscyplina budżetowa obwarowana jest odpowiedzialnością kadry zarządzającej o charakterze administracyjnym. Z niektórymi zadaniami jednostki budżetowe mogą wiązać się uboczne zadania gospodarcze wymagające aktywności gospodarcze zwłaszcza świadczenia usług na zasadzie odpłatności, taką działalność wyodrębnia się z jednostki tworząc subjednostki pod nazwą gospodarstw pomocniczych. Gospodarstwa takie w coraz mniejszym stopniu pełnią funkcje „pomocnicze”, a w coraz większym stopniu prowadzą działalność na własny rachunek, aby nie mieć strat (mają być do 2010 r. zlikwidowane),a inne zadania przejmą inne jednostki. Gospodarstwa pomocnicze nie są liczne, stanowią zjawisko wyjątkowe.

Konkurencyjną formą specjalnie zorganizowaną dla prowadzenia działalności gospodarczej na zasadach odpłatności jest zakład budżetowy; jest to liczebna kategoria organizacyjna. Zakłady budżetowe zajmują się w szczególności:

-dostarczaniem wody

-prowadzeniem cmentarzy

-gospodarką mieszkaniową (budownictwo komunalne)

-przewozami

Zakłady budżetowe nie posiadają osobowości prawnej (tak jak jednostki budżetowe, gospodarstwa pomocnicze); polega bezpośrednio organowi zarządzającemu (wójtowi, starostwie, marszałkowi), choć posiada osobne kierownictwo, ale brak organu stanowiącego i zarządzającego. Organ zarządzający pełni tę funkcję, 1.01.2010 ma dojść do ograniczenia sfer aktywności samorządowych zakładów budżetowych (będą mogły być zakładowe albo działać tylko w sferze gospodarki wodno-ściekowej, mieszkaniowej, prowadzenia wysypisk śmieci, prowadzenie cmentarzy). W pozostałych sferach dojdzie do prywatyzacji albo do prowadzenia ich przez spółki zależne od samorządu. Zakład budżetowy prowadzi swoją działalność wg planu rzeczowo-finansowego. Wyjątkowo gdy ze względów społecznych ceny za świadczone usługi nie mogą być podwyższone (np. przedszkole, komunikacja miejska); dopuszcza się deficyt, który pokrywany jest dotacją wyrównawczą z budżetu. Plan zakłady zatwierdza się przy uchwalaniu budżetu. Jeśli w budżecie nie zastrzeżono dotacji to deficyt jest wykluczony. Poza tym obowiązuje ograniczenie wg którego suma dodatkowych dotacji nie może przekroczyć 50% jego wydatków, zakład dodatkowo dotowany musi być rentowny. Zasadą jest samofinansowanie (samowystarczalność). Gdy zakład osiąga nadwyżkę to raz na kwartał jest ona odprowadzana do budżetu. Nadwyżka nadzwyczajna ustalana jest na koniec roku, w ciągu 2 miesięcy roku następnego odprowadzana jest do budżetu. Zakład budżetowy rozlicza się z budżetem saldami:

-odprowadza nadwyżkę

-otrzymuje dotację wyrównawczą.

Poza wyżej wymienionymi trzema formami wewnątrz organizacyjnymi samorządu nie ma innych; zapewniają one wyspecjalizowane prowadzenie zadania np. zadania z zakresu oświaty. Nie są to zadania komercyjne, dlatego obsługiwane są przez różne ośrodki oświatowe.

Do form gospodarczych zaliczyć należy:

-zakłady budżetowe

-jednostki budżetowe

-przejściowo gospodarstwa pomocnicze.

Przykładowe gospodarstwa pomocnicze to:

-gosp. usług geodezyjnych przy urzędzie

-gosp. rolne przy szkole (do nauki zawodu)

-odpłatne zakłady świadczące usługi.

W 1999r. przed reaktywowaniem powiatów w małopolsce działało 6 gospodarstw pomocniczych, w powiatach jest ich nieco więcej. Obok tych instytucji samorządowych mogą zakładać tzw. samorządowe osoby prawne jako osoby zależne, najliczniejszą grupę stanowią instytucje kultury, domu kultury, biblioteki, mienia komunalne, muzea, filharmonie, a w powiatach i samorządach wojewódzkich teatry. Instytucje kultury mają osobowość prawną co nie wyklucza możliwości prowadzenia działalności kulturalnej przez szkoły, urzędy i inne jednostki organizacyjne, ale gdy operuje się nazwą „instytucje kultury” to jednostka ta ma osobowość prawną. Specjalna ustawa reguluje tą działalność, nie kwalifikuje się jako działalność gospodarcza. Nie są one nastawione na zyski i na ogół przynoszą straty, każda otrzymuje dotacje. Największe dotacje otrzymują domy kultury, biblioteki, muzea, a najmniejsze teatry, filharmonie, kina.

Drugą instancją samorządową wyposażoną w osobowość prawną są zakłady opieki zdrowotnej. Gmina prowadzi ośrodki zdrowia i inne placówki tzw. pierwszego kontaktu, powiat - przychodnie i szpitale ogólne; województwo - szpitale specjalistyczne i przychodnie specjalistyczne, a także sanatoria. Samorząd wyposaża publiczne ZOZy w niezbędne lokale i sprzęt, natomiast koszty usług ponosi NFZ z tytułu ubezpieczenia zdrowotnego pracowników i innych osób. ZOZy mogą świadczyć usługi poza ubezpieczeniem (odpłatnie), mogą dochodzić refundacji kosztów osób ubogich (od gminy czy od krewnych pacjenta w ramach obowiązku alimentacyjnego). Ustawa z 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej ze zm. Nie pozwala uznać tych zakładów za instytucje działając na zasadach gospodarczych; choć mają osobowość prawną ,ale ich zależność finansowa, konieczność „ciągłego oddłużania” i inne ograniczenia narzucają status sui generis (szczególnego rodzaju). Planuje się reformę zmierzającą do urynkowienia usługi zdrowotnej pacjentów.

Gminy (powiaty, województwa) mogą też zakładać fundacje, stowarzyszenia samorządowe, związki międzygminne dla określonych zadań gospodarczych, związki międzypowiatowe.

Powtórzyć do egzaminu zagadnienia związków międzygminnych (z prawa administracyjnego).

??

-> są to spółki z pełnym udziałem jednostek samorządu terytorialnego lub też pozostające w zależności kapitałowej lub finansowej z uwagi na kontrolę jednostek samorządu terytorialnego. Tak jak w przypadku zakładów budżetowych samorząd terytorialny nie może tworzyć ani przystępować do spółek handlowych np. wykluczony jest udział w spółce zajmujący się handlem czy produkcją mebli czy też prowadzącej bank albo biuro maklerskie. Działalność taka powinna być prowadzona przez osoby prywatne, sektor prywatny jest tu wystarczający; tylko wyjątkowo gmina może utworzyć spółki lub przystąpić do niej poza sferą użyteczności publicznej jeżeli:

a. istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty na rynku formalnym- brak jakiś usług np. bankowych albo dóbr innego rodzaju,

b. występuje w gminie znaczne bezrobocie - wpływające ujemnie na poziom życia mieszkańców, a zastosowanie form aktywizacji gospodarczej nie dało rezultatu.

Poza tym można założyć spółkę dla gospodarowania mieniem gminnym, zwłaszcza substancją mieszkalną, jeżeli grożą temu mieniu straty. W przeszłości odnotowano spółki bankowe, doradczo-promocyjne z udziałem samorządów. W nieco szerszym zakresie spółka poza sferą użyteczności publicznej może tworzyć samorząd wojewódzki, który odpowiada za aktywizację rynku pracy i rozwój gospodarczy; granice działania takich spółek wyznacza ustawa o samorządzie wojewódzkim. (powtórzyć do egzaminu).

Formy spółek handlowych to bez żadnych uwarunkowań można zakładać spółki akcyjne (dominują) i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Natomiast wyjątkowo w ramach tzw. partnerstwa publiczno-prywatnego wg ustawy z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym można zakładać dodatkowo spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne.

Ustawa o gospodarce komunalnej z 20.12.1996 r. wprowadza kilka specjalnych rozwiązań różniujących te spółki pod względem ustrojowym, względem rozwiązań zawartych w KSH:

a. w spółce z udziałem jednostek samorządu terytorialnego zawsze działa rada nadzorcza (KSH przewiduje odstępstwa, które są wyłączone); kadencja członka rady wynosi 3 lata członkami rady nadzorczej mogą być osoby, które złożyły egzamin ( w trybie ustawowo przewidzianych), do członków odnoszą się ograniczenia antykorupcyjne, ogranicza się ich zarobkowanie.

b. do wnoszenia wkładów oraz obejmowania udziałów akcji stosuje się przepisy KSH, ale z wyjątkami przewidzianymi z ustawy o samorządzie gminnym; rada decyduje o przystąpieniu do spółki.

Podobnie występują ograniczenia w zakresie zbywania akcji i udziałów, a mianowicie analogicznie jak w przypadku prywatyzacji (dział IV o komercjalizacji i prywatyzacji)

Przykładowe pytanie: Sposoby udostępniania akcji przy prywatyzacji tych spółek?

Organem reprezentującym gminę (powiat) jest wójt, burmistrz, starosta, który wykonuje funkcję analogicznie jak minister Skarbu Państwa. W jednoosobowych spółkach jednostek samorządu terytorialnego funkcjonuje zgromadzenie wspólników.

Spółka komunalna określa w regulaminie zasady korzystania ze świadczenia, a także obowiązki wobec świadczenia tych usług. Regulamin taki wymaga zatwierdzenia przez organ jednostek samorządu terytorialnego np. regulamin przewozów tramwajowych, regulamin korzystania z ogrodu zoologicznego. Większość spółek komunalnych powstała w wyniku przekształcenia dawnego przedsiębiorstwa komunalnego te przedsiębiorstwa, których nie przekształcono do 1.07.1997 r. dobrowolne, z tym dniem zostały przekształcone przymusowo. Przedsiębiorstwa komunalne były dawniej państwowe i z chwilą reaktywowania gmin zostały im przekazane tzw. komunalizacja jeśli miały charakter lokalny, przedsiębiorstwa ciepłownicze i inne. W takich spółkach obowiązują te same zasady właściwe dla spółek nowo zakładanych. Pracownicy takiego przedsiębiorstwa z chwilą przekształcenia stali się pracownikami spółek (zasada kontynuacji).

Organ może w drodze uchwały zdecydować o likwidacji przedsiębiorstwa komunalnego w celu zawiązania spółki akcyjnej albo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez wniesienie na pokrycie kapitału spółki wkładu w postaci całego mienia zakładu budżetowego pozostałego po likwidacji w efekcie składniki mienia zakładu budżetowego stają się majątkiem spółki, a grunt jeśli był objęty zarządem zakładu staje się gruntem użytkowania wieczystego spółki. Gmina nie traci własności nieruchomości, gdyż spółka otrzymuje prawo wieczystego użytkowania.

Przekazywanie zadań komunalnych innym podmiotom wg art. 3 ustawy o gospodarstwach komunalnych jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywania zadań z zakresy gospodarstwa komunalnego osobom fizycznym, osobom prawnym, a także ułomnym osobom prawnym. Rozwiązania są 4:

a. w oparciu o przepisy regulujące działalność pożytku publicznego i wolontariat

b. w oparciu o przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym

c. w oparciu o przepisy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi

d. w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych.

Ad a. Działalność pożytku publicznego normuje ustawa 24.04.2003 r. ; jest to działalność społecznie pożyteczna prowadzona przez organizacje nie działające w celu osiągnięcia zysku, mające osobowość prawną czy też będące ułomnymi osobami w szczególności do organizacji takich należą: kościelne osoby prawne, związki wyznaniowe, stowarzyszenia, fundacje, kluby sportowe; byleby w statucie nie miały przewidzianej działalności komercyjnej, np. stowarzyszenie może być założone dla działalności charytatywnej, pomocy i opieki, taką działalność ma realizować gmina; podobnie w przypadku stowarzyszeń kulturalnych mogą współpracować i przejąć od gminy, powiatów, województw określone zadania publiczne wypełnić je realizując określone czy statutowe, nie mogą na tych zadaniach zarabiać, otrzymują dotacje na koszty. Art.4 wymienia rodzaje zachowań publicznych, które jednostki samorządów terytorialnych mogą powielać na podstawie porozumienia organów pożytku publicznego, są to zadania z zakresu pomocy społecznej, opieki nad kombatantami wojennymi, działalności charytatywnej, podtrzymywania działalności narodowej i inne.

Art. 4. 1. Sfera zadań publicznych, o której mowa w ustawie, obejmuje zadania w zakresie:

  1)   pomocy społecznej, w tym pomocy rodzinom i osobom w trudnej sytuacji życiowej oraz wyrównywania szans tych rodzin i osób;

1a)   ⁽⁴⁾ zapewnienia zorganizowanej opieki byłym żołnierzom zawodowym, którzy uzyskali uprawnienie do emerytury wojskowej lub wojskowej renty inwalidzkiej, inwalidom wojennym i wojskowym oraz kombatantom;

  2)   działalności charytatywnej;

  3)   podtrzymywania tradycji narodowej, pielęgnowania polskości oraz rozwoju świadomości narodowej, obywatelskiej i kulturowej;

  4)   działalności na rzecz mniejszości narodowych;

  5)   ochrony i promocji zdrowia;

  6)   działania na rzecz osób niepełnosprawnych;

  7)   promocji zatrudnienia i aktywizacji zawodowej osób pozostających bez pracy i zagrożonych zwolnieniem z pracy;

  8)   upowszechniania i ochrony praw kobiet oraz działalność na rzecz równych praw kobiet i mężczyzn;

  9)   działalności wspomagającej rozwój gospodarczy, w tym rozwój przedsiębiorczości;

  10)  działalności wspomagającej rozwój wspólnot i społeczności lokalnych;

  11)  nauki, edukacji, oświaty i wychowania;

  12)  krajoznawstwa oraz wypoczynku dzieci i młodzieży;

  13)  kultury, sztuki, ochrony dóbr kultury i tradycji;

  14)  upowszechniania kultury fizycznej i sportu;

  15)  ekologii i ochrony zwierząt oraz ochrony dziedzictwa przyrodniczego;

  16)  porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz przeciwdziałania patologiom społecznym;

  17)  upowszechniania wiedzy i umiejętności na rzecz obronności państwa;

  18)  upowszechniania i ochrony wolności i praw człowieka oraz swobód obywatelskich, a także działań wspomagających rozwój demokracji;

  19)  ratownictwa i ochrony ludności;

  20)  pomocy ofiarom katastrof, klęsk żywiołowych, konfliktów zbrojnych i wojen w kraju i za granicą;

  21)  upowszechniania i ochrony praw konsumentów;

  22)  działań na rzecz integracji europejskiej oraz rozwijania kontaktów i współpracy między społeczeństwami;

  23)  promocji i organizacji wolontariatu;

  24)  działalności wspomagającej technicznie, szkoleniowo, informacyjnie lub finansowo organizacje pozarządowe oraz podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 3, w zakresie określonym w pkt 1-23.

2. Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, zadania w zakresie innym niż wymienione w ust. 1 jako należące do sfery zadań publicznych, kierując się ich szczególną społeczną użytecznością oraz możliwością ich wykonywania przez podmioty, o których mowa w art. 5 ust. 1, w sposób zapewniający wystarczające zaspokajanie potrzeb społecznych.

Procedura i zainteresowane jednostki samorządu terytorialnego wyodrębnia zadania, które zamierza zlecić do wykonania innym instytucjom i ogłasza konkurs na podstawie ogłoszenie i towarzyszącego mu regulaminu konkursu. W oparciu o wyniki konkursu całość zadania lub część „przydzielana” jest zwycięzcy (zwycięskiej organizacji). Następnie podpisuje się akt pisemny zwany porozumieniem. Wynagrodzenie należne organizacji pożytku publicznego płatne w formie dotacji jednorazowo lub częściami kalkuluje się wg kosztów działalności. Na ogół zadanie dostaje taki podmiot, który może je taniej zrealizować, w organizacji pożytku publicznego obowiązują ograniczenia w zakresie zatrudnienia osób do wykonywania takiej działalności , podstawowa siła to prawa członków i wolontariat. Jeżeli wynagrodzenie nie sięgało by 2,5 przeciętnego wynagrodzenia to nie stanowi ono przeszkody. Działalność pożytku publicznego dzieli się na społeczną oraz odpłatną. Realizacje porozumienia polega ciągłej kontroli niewłaściwe wykonywanie np. świadczeń zdrowotnych, może szkodzić reputacji gminy. W przypadku stwierdzenia uchybień można wypowiedzieć porozumienia, zawiera się je na czas określony. Zadanie powinna wykonać organizacja samodzielnie (może być podwykonastwo), środki z dotacji podlegają wyodrębnionej ewidencji księgowej, nie muszą być na wykonywanie innych żądań wykonawcy; odbiór jest dokumentowany, liczy się efektywność, rzetelność i jakość wykonania. Dotacje są na refundacje kosztów, rzadziej zaliczkowe.

Status organizacji pożytku publicznego uzyskuje go z chwilą wpisu do KRSu, tam ujawnia się większość tych organizacji. Sprawozdawczość określona ustawowo umożliwia bieżący monitoring przestrzegania użytku publicznego. Wszelkie dochody muszą przeznaczać na cele statutowe. W razie naruszenia przepisów ustawy mogą być sankcje; nadzorem i kontrolą zajmuje się właściwy minister albo marszałek województwa.

Kościelne osoby prawne nie są rejestrowane, działają wg prawa kanonicznego (mają osobowość prawną). Prawo kanoniczne jest prawem polskim.

Wolontariusze:

-należy nawiązać z nim porozumienie

-mogą przysługiwać mu świadczenia zdrowotne

-ubezpiecza się ich od następstw nieszczęśliwych wypadków

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE

1. Przez zamówienia publiczne rozumie się umowy cywilnoprawne, majątkowe, odpłatne na podstawie , których jednostki sektora publicznego zamawiają niezbędne do realizacji zadań publicznych świadczenia niepieniężne w postaci dostaw, usług lub robót budowlanych. Określenie zamówień publicznych wyraża zatem na pierwszym planie publiczne przeznaczenie zamawiających świadczeń, ponieważ w istocie zamówienia publiczne mają charakter cywilnoprawny, choć częściowo normowane są prawem publicznym; swoboda kontraktowania jest ograniczona przepisami prawa publicznego w interesie ogólnym, dlatego pomimo mieszanego charakteru (publicznego i prywatnego); ostatecznie zamówienia publiczne kwalifikuje się tematycznie do prawa gospodarczego publicznego. Część regulacji i funkcja upoważniają do takiego wniosku.

Zamówienia publiczne znane były w starożytności. Władza publiczna i podległe jej jednostki nabywały niezbędne dla funkcjonowania państwa, a potem samorządu terytorialnego rozmaite świadczenia odpłatne. W epoce feudalnej w dużym stopniu cele publiczne o charakterze gospodarczym realizowano środkami administracyjnymi, a nie za pośrednictwem umowy cywilnoprawnej korzystano z be

zpośredniej daniny publicznej. Ludność spełniała w formie daniny niektóre świadczenia np. budowa urządzeń, traktów(dróg), dostarczanie zaopatrzenia dla dworu wtedy „używano” pieniądza.

Rozwój zamówień publicznych nastąpił z rozwojem gospodarki towarowo-pieniężnej (zwiększyły się podatki), towarzyszył mu rozwój funkcji państwa; rozwinęły się samorządy miejskie, transport kolejowy, szkolnictwo itd. konieczne były zwiększone nakłady majątkowe. Zamówień udzielano na zasadach ogólnych (nie było różnicy pomiędzy umową cywilnoprawną stosowaną w obrocie powszechnym, a umową stosowaną przez Skarb Państwa czy samorząd terytorialny).

Rozwój i umasowienie zamówień publicznych od XVII w. spowodował wzrost zagrożeń dla interesu publicznego w szczególności należało zdecentralizować uprawnienia do zawierania umów. W takich warunkach decentralizacji, kontraktowania tych świadczeń pojawiły się następujące zagrożenia:

1. brak przejrzystości

2. brak zadowalającej osłony dowodowej

3. nie zawsze umowy były ekwiwalentne (od porozumienia stron zależy na ile świadczenia są ważne) dochodziło do wyzysku Skarbu Państwa

4. korupcja.

Pod wpływem tych wszystkich zagrożeń państwo/ instytucja samorządowa wydawały akty instrukcyjne, a potem bezwzględnie wiążące przepisy prawa, które ograniczały swobodę (były one zagwarantowane ochroną interesu publicznego).

Pojawiły się przepisy o konieczności stosowania ofertowo eliminacyjnych procedur poprzedzających zawarcie umowy:

1. aukcja

2. przetarg pisemny

3. zamówienia z wolnej ręki.

Z biegiem lat te przepisy przybrały wymiar szeroki; postać zorganizowanej regulacji kompleksowej ustawy. Najpoważniejsze osiągnięcia: Wielka Brytania, Francja, Prusy, w 1900 r. nie było kraju, który by nie dysponował taką regulacją (ostatnie Cesarstwo Rosyjskie - 1900 ustawa o zamówieniach rządowych); w tym czasie ziemie polskie znajdowały się pod wpływem zaborów; nie było polskiej tradycji zamówień publicznych.

W 1918 r. państwo toczyło wojny o granicę, nie dopracowano zorganizowanej regulacji, przeważały akty instrukcyjne. W 1933 r. doszło do uchwalenia przez Skarb Państwa, samorząd i instytucje prawa publicznego; była ona ramowa, przez pewien czas nie mogła być nawet wykonywana; jej funkcjonowanie nastąpiło pod wpływem rozporządzenia 29.01.1927 r.

Niemcy w 1928 r. przebudowały swoją regulację i dysponowały efektywną regulacją na świecie.

Regulacja polska była oceniania pozytywnie, ale nie zdążyła się nigdzie zakorzenić. Po II wojnie światowej w ustroju socjalistycznym obowiązywały inne instrumenty (administracyjne); nie tylko zniknęły zamówienia publiczne, ale nawet umowy cywilnoprawne zepchnięte zostały na margines, do 1956 r. większość zamówień na potrzeby państwa (w 1947 r. zlikwidowano samorządy) udzielono w trybie administracyjnym wg planu z pominięciem umów. Dodatkowym instrumentem był rozdzielnik oraz urzędowy cennik. Przedsiębiorca lub spółdzielnia wg planu produkował, świadczył usługi wg rozdzielnika norm miał świadczyć, a wg cennika za ile. Jednostki prywatne funkcjonowały na marginesie (rolnicy) bardzo rzadko dopuszczano ich do zamówień publicznych. Po 1956 r. przywrócono umowy cywilnoprawne, ale do końca poprzedniego ustroju funkcjonowały nominalnie nadal (funkcjonowało centralne planowanie, rozdzielnictwo (ograniczono w latach 80. )).

Reaktywowanie regulacji prawa zamówień publicznych jak i rynkowych sposobów zamawiania świadczeń na cele publiczne nastąpiło po 1990 r. 1994 r. uchwalono ustawę; wzorowano się na rozwiązaniach przedwojennych oraz umiarkowanej regulacji modelowej przygotowanej przez komisję handlu ONZ; ustawa była wielokrotnie nowelizowana (prawie co roku) , proces ten trwał do 2004 r. W marcu 2004 r. przyjęto nowe dyrektywy, a ogłoszone zostały 30.04.2004 r. , Polska przyjęła je 2 maja 2004 r. dostosowanie do nich zajęło kilka lat, proces ten zakończył się w 2008 r. Pomimo kilkunastu lat od reglamentowania regulacji zamówień publicznych nastręczają licznych problemów, ponieważ nie było rodzinnych początków.

2.Podstawowe ograniczenia swobody kontraktowej w strukturze zamówień publicznych.

• są rozległe i wielowątkowe, a przepisy ograniczają częściowo, zawarte są także w ustawie o finansach publicznych, ponieważ niektóre z zagrożeń są związanie z wydawaniem środków publicznych (wynagrodzeń).

1. obowiązuje wymóg planowania zamówień publicznych

• każde zamówienie publiczne musi mieć pokrycie finansowe, nie można rozpisać przetargu nie mając dostępnych środków. Plany jednostek publicznych muszą być skorelowane odpowiednio z budżetem państwa albo z budżetem jednostki bądź też z budżetem związku komunalnego itd. Planowanie jest dwustopniowe; budżet musi być rozwinięty w planach samorządowych nie nadaje się do wykonania; często uchybienia, planowanie negatywne wpływają na budżet (np. przydział dotacji). Dopóki nie zaplanuje się środków na określone zadanie, nie można ich zamawiać, dlatego usprawnienie planowanie jest przesłanką prawidłowych zamówień publicznych; uprzedniość planowana.

1. zakazuje się całkowicie zamawiania świadczeń nieskonkretyzowanych, niedostatecznie opisanych.

• opis musi być wyczerpujący, właściwości należy podać jako wszystkie istotne.

1. obowiązuje wymóg uprzedniego oszacowania wartości zamawianego przedmiotu

• oszacowanie powinno nastąpić z należytą starannością (art. 32 prawa o zamówieniach publicznych); wymóg ten spełnia funkcję:

• pozwala zweryfikować pokrycie finansowania; czy kwota planowana wystarczy na pokrycie

• chroni przed ryzykiem, bo jeśli przeciwnik ustali, że zamówienie na zbyt wysoką kwotę to zamiast konkurować mogą wpaść w zmowę

• suma oszacowania jest konieczna ze względu na prawidłowy tok procedury.

• metody szacowania są różne , przy usługach wystarczą kalkulacje, a przy robotach budowlanych rozwinięty kosztorys. Istota sprawdza się do tego, aby urzędnik dokonał to z należytą starannością. Ten kto dopuści się błędu 50 razy średnie wynagrodzenie (znaczna szkoda) ten dopuszcza się przestępstwa.

• Zamawiający nie może złożyć zamówienia w trybie transakcji bezpośredniej; zawarcie umowy musi być poprzedzone jedną z 10 procedur w imię efektywności. Może być udzielone tylko osobie zdolnej (wiarygodnej) oraz oferującej najlepsze warunki (problem ekwiwalentności, korzyści transakcyjnej)

• Stosuje się specjalne procedury dla wyboru zamawiającego:

• procedury przetargowe (przetarg nieograniczony czy ograniczony)

• procedury poza przetargowe to:

• negocjacje z ogłoszeniem

• negocjacje bez ogłoszenia

• tzn. dialog konkurencyjny

• procedura zapytania o cenę

• likwidacja elektroniczna

• powtarzalny przetarg elektroniczny

• procedura z wolnej ręki - najmniej skrępowana przepisami

Można wykorzystać konkurs przy zamówieniach publicznych dzieł projektowych, rzadko występuje samodzielnie, najczęściej z procedurą negocjacyjną.

Wszystkie procedury poza przetargowe są limitowane, nie wolno z nich skorzystać w każdej sytuacji lecz tylko takiej, którą ustawa dopuszcza np. licytacja -> 133 tys. euro; samorząd 266 tys. euro (wartość zamówienia). Rozwiązania te ustalono na podstawie osiągnięć krajów europejskich (zachodnich) były one doświadczane przez ponad 200lat.

Zamówienia są transgraniczne.

• udziela się je na zasadach praw krajowych, ale są one podobne np. Polska - budowa autostrad. Istotne znaczenie mają warunki transakcji oraz wiarygodność kontrahenta.

1. Jeżeli nie można zastosować innej ustawowo przewidzianej procedury konieczny jest przetarg. Można go stosować także dobrowolnie, najpoważniejsze ograniczenie swobody- trzeba go zrealizować krok po kroku; postępować wg sposobu postępowania (wzorca). Powstaje zatem wrażenie, że w zamówieniach publicznych istotne są tylko procedury, ale tak nie jest to jest jedno ograniczenie.

2. Zakazuje się udzielania zamówień na czas nieograniczony(nieoznaczony)

• wyjątki dotyczą tzw. zamówień sieciowych (np. na dotacje prądy, wody itp.) Czas oznaczony umowy podyktowany jest charakterem zadań publicznych; życie publiczne zorganizowane wymaga terminowości.

1. zobowiązuje wymóg pisemności jak i formy pisemnej umowy o zamówieniach publicznych

• pod wpływem dyrektyw dopuszczono liczne odstępstwa w zakresie dokumentowania (ale nie formy) na rzecz formy elektronicznej i formy faksu

• zastosowanie dodatkowych form podyktowane było szybkością; biurokracja jest kosztowana, ale oszczędności w zakresie efektywności są ciągle duże

1. obowiązuje jawność postępowania; zapewnia się ją poprzez ogłaszanie i dostępność informacji

• wdraża się ją przez publikacje na stronie internetowej, umowy o zamówieniach też są jawnie i muszą być pokazane na żądanie każdego; jawność ta ma na celu ochronę przed korupcjom

1. umowy o zamówieniach publicznych nie mogą być zmieniane, ale nie dopuszczać do zmiany wyników

2. bardziej ryzykowne zamówienia publiczne podlegają zabezpieczeniu, zwłaszcza roboty budowlane, dlatego wykonawca musi ustalić zabezpieczenie roszczeń zamawiającego

->samo zabezpieczenie nie może być dowolne; lista form ustalona w ustawie:

• poręczenie bankowe

• zastaw na papierach wartościowych

• weksle in blanco i inne.

3. Podmiotowy i przedmiotowy zakres reżimu zamówień publicznych.

---