3893820512

CECHA TRZECIA: SĄDOWA KONTROLA NORM

Hierarchia norm nic oznacza istnienia wyłącznic reguł samotworzenia, ale także reguł samokontroli prawa. Samo prawo uznaje prawnie ustanowione normy za niezgodne z prawem, jeśli pozostają one w znaczącej sprzeczności z normami konstytucyjnymi wyższego rządu. W przypadku wysoko rozwiniętych konstytucji politycznych, prowadziło to, jak wiadomo, do rozróżnienia sądów konstytucyjnych i sądów powszechnych oraz prawa konstytucyjnego i zwykłego. Jeśli w rozmaitych społecznych obszarach częściowych nic można odnaleźć takiego wyraźnego podziału, to czy oznacza to, że nie istnieją żadne hierarchie norm, albo że brak jakiejkolwiek kontroli norm? Sądowa kontrola zwykłych umów handlowych, prywatnych standardów staranności, standardów wprowadzanych przez prywatne organizacje, orzeczeń sądów arbitrażowych, tak w sferze narodowej jak i międzynarodowej, stanowi rzeczywisty przykład kontroli konstytucyjnej prawa innego niż stanowione. Nic należy dać się zmylić przestarzałym prywatnoprawnym formułom kontroli w rodzaju „dobrych obyczajów” czy „dobrej wiary", którymi zwykłe posługują się sądy, wobec faktu, że w tym przypadku podejmowane są decyzje dotyczące nrdre pub He, tj. relacji między unormowaniami „prywatnymi" i „konstytucyjnymi", zwłaszcza prawami człowieka. Po bliższym sprawdzeniu okazuje się, że normy prywatne są oceniane nic w świetle państwowej konstytucji politycznej, ale ich własnej konstytucji. Wydanie postanowienia przez sąd stanowi jednocześnie ograniczenie racjonalności specyficznej dla danego systemu i jej uwolnienie. Chodzi tu o instytucjonalny wymiar praw konstytucyjnych w „prywatnych” obszarach społeczeństwa. Społeczne normy istniejące na peryferiach systemu prawnego są z zasady akceptowane w centrum prawa, ale proces kontroli sądowej prawa broni elementów korupcjogennych, wynikających z niedostatków zewnętrznych źródeł prawa, mierzonych za pomocą standardów uczciwego procesu i rządów prawa. Jednocześnie jednak prawo potwierdza zasadniczą racjonalność zewnętrznych procesów prawotwórczych, przekłada je na język norm prawnych, powodując tym samym znaczące podniesienie ich społecznego statusu.

Przez swoje związki z polityką sądowa kontrola ustawodawstwa stanowiła model, którego związki z innymi podsystemami były dotąd minimalne. W jakim stopniu prawo musi dostosować się do racjonalności właściwej innym podsystemom, i w jakim stopniu należy eliminować korumpujące prawo wpływy? Konstytucyjna kontrola politycznego tworzenia prawa doprowadziła do powstania różnorakich technik kontroli, które neutralizują stronnicze decyzje, przekładają na język uniwersalnych zasad prawa „politykę" zorientowaną na rezultaty, dopasowują decyzje polityczne do doktryny prawa zgodnie z kryteriami spójności obowiązującymi w nim, a w najgorszym wypadku stwierdzają nickonstytucyjność aktów ustawodawczych. Z drugiej strony, prawo konstytucyjne uwolniło wewnętrzną logikę polityki przez „polityzację” samego prawa: wykładnia funkcjonalna, orientacja na policies, równoważenie interesów, ocena wpływów i orientacja na skutki stanowią wskaźniki dostosowania prawa do racjonalności polityki.

Gdzie jednak, w sytuacji, gdy funkcjonują pozalcgislacyjne mechanizmy tworzenia prawa, można odnaleźć analogiczne połączenie ograniczenia i uwolnienia, ukształtowane w związku z niepolitycznymi obszarami społeczeństwa? Bez wątpienia, kryteria kontroli i mechanizmy dostosowawcze właściwe dla konstytucji politycznej muszą zostać zastąpione przez mechanizmy wynikające z ich własnej konstytucji. Globalne standardy technologiczne wymagają odmiennej kontroli prawnej, innych kryteriów i innych procedur niż, powiedzmy, ogólne międzynarodowe standardy handlowe albo globalne kodeksy postępowania tworzone przez międzynarodowe organizacje zawodowe.

W przypadku Internetu chodzi o (o)sławiony „kod", cyfrową inkorporację norm zachowania do architektoniki cybeprzestrzeni. Jego uwalnianie i ograniczanie stanowi zasadniczy temat konstytucji cyfrowej, analogiczny do uwalniania i ograniczania zjawiska władzy w przypadku konstytucji politycznej. By możliwe było stworzenie standardów prawnych dotyczących „kodu”, należy poddać analizie specyficzne zagrożenia dotyczące architektoniki cyberprzestrzeni. Jakie konkretne zagrożenia dla autonomi jednostek niesie ze sobą ten kod? W jaki sposób wpływa on na autonomię instytucji społecznych? Standardy kontroli prawnej muszą być rekonstruowane z myślą o swoistej architektonice Internetu. Jaki rodzaj metareguł prawnych trzeba wypracować, by zapewnić jednostkom i instytucjom autonomię względem „kodu”?

Nie chodzi tu o nadużycie cyfrowej władzy, ale o konstytucyjne skutki odmienności strukturalnych między „kodem” i prawem. W zakresie swojego stosowania, „kod” prowadzi do zasadniczego przekształcenia normatywnego porządku cyberprzestrzeni. Porządek ten nic opiera się już na perswazyjnych własnościach reguł prawnych, ale na elektronicznych ograniczeniach, bezpośrednio regulujących komunikację odbywającą się w Internecie. Co oznacza zatem zamiana tradycyjnych norm prawnych na sieciowe protokoły cyfrowej komunikacji Internetu (decyzje i argumentacja) i przestrzenie autonomii indywidualnej lub zbiorowej (prawa podstawowe)? Jakie są problemy konstytucyjne wiążące się z digital embodiment oflaw, cyfrową inkorporacją prawa?

Pierwsza istotna kwestia to samocgzekwująca się natura kodeksu. Z zasadniczo instrumentalnego punktu widzenia prawników zajmujących się Internetem, wydaje się to stanowić wielką zaletę „kodu”, ale z perspektywy konstytu-cyjnej jest, ze względu na zasadę legalności, koszmarem. Tradycyjne prawo opiera się na instytucjonalnym, proceduralnym i personalnym rozdzieleniu tworzenia prawa, stosowania prawa i egzekwowania prawa. Do pewnego stopnia dotyczy to także tworzenia prawa w sektorze prywatnym. Dziwnym skutkiem digitalizacji jest rodzaj fuzji jądrowej tych trzech pierwiastków, co oznacza koniec podstawowej konstytucyjnej zasady podziału władz.

Druga kwestia to trójjcdnia uregulowań dotyczących postępowania, tworzenia oczekiwań i rozstrzygania sporów. Tradycyjnego prawa nic da się sprowadzić do tylko jednego z tych aspektów, ponieważ realizuje ono wszystkie trzy, choć za pomocą osobnych instytucji, kultur normatywnych i zasad legał-