Trzeba udowodnić, że jest się przedsiębiorcą

Zdaniem ekspertów kłopotom zapobiegnie odpowiednia umowa ze zleceniodawcą. Musi ona potwierdzać, że dana osoba ponosi ryzyko gospodarcze, odpowiada wobec innych za swe czynności albo że przynajmniej nie wykonuje swojej pracy w siedzibie zleceniodawcy pod jego kierownictwem.

- Właścicielka zakładu kosmetycznego, w którym fryzjerki rozliczają się z urzędem skarbowym jako jednoosobowi przedsiębiorcy, nie musi być automatycznie potraktowana jak pracodawca zmuszający do samozatrudnienia - mówi Jacek Szczot, specjalista prawa pracy z Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego i ekspert Sejmowej Komisji ds. Prawa Pracy. -Jeśli tylko zapewnia klientom dostęp do określonych usług, wszystko jest w porządku. Poza tym wynagrodzenie fryzjerek czy kosmetyczek zależy w głównej mierze od tego, ilu mają klientów, a więc działalność ta jest obarczona ryzykiem gospodarczym.

Za to robotnicy budowlani, którzy codziennie w danej firmie wykonują czynności zlecane im przez kierownika budowy i za swoją pracę są wynagradzani stałą kwotą, powinni być traktowani jak pracownicy. Jeśli w dodatku warunkiem otrzymania pracy jest prowadzenie własnej działalności gospodarczej, to jest to łamanie prawa.

- Handlowiec reprezentujący firmę nie ponosi wprawdzie wobec kupującego ryzyka gospodarczego i odpowiedzialności za produkty, ale może spać spokojnie, skoro ma nienormowany czas pracy i nieokreślone miejsce jej wykonywania (jeździ po całej Polsce i tylko od niego zależy, ilu klientów i w jakim czasie obsłuży). Ma bowiem cechy przedsiębiorcy - mówi Robert Rogala.

Samodzielnemu przedsiębiorcy urząd nie przekwalifikuje umowy

Jednoosobowe firmy mocno związane z jednym kontrahentem muszą starannie układać zasady współpracy. Urząd skarbowy może bowiem uznać, że nie prowadzą działalności gospodarczej. I opodatkować ich przychody jak wynagrodzenia ze stosunku pracy

To nielogiczne, gdyż sam podatnik powinien decydować o tym, w jaki sposób zarabiać na życie. Jeśli chce być przedsiębiorcą i spełnił warunki formalne prowadzenia działalności, to urząd skarbowy nie może zadekretować, że jednak jest pracownikiem.

Ustawodawca stara się jednak jak może, a jego możliwości przećwiczyli już na własnej skórze menedżerowie. Nawet jeśli prowadzą działalność, przychody muszą rozliczać jak z umowy-zlecenia (bez faktycznie poniesionych kosztów i podatku liniowego).

Co mówi przepis

Czy podobnie będzie z samozatrudnionymi? To osoby, które przeszły z etatu na własną działalność. Ustawodawca dba o to, aby za bardzo na tej zmianie nie zarobiły. Co więcej, nowe przepisy mogą uderzyć także w tych przedsiębiorców, którzy nigdy nie pracowali, ale współpracują ściśle z tylko jedną firmą. Po 1 stycznia urząd będzie mógł zakwestionować ich umowy, jeśli łącznie będą spełnione trzy warunki:

wszelką odpowiedzialność wobec osób trzecich (oprócz odpowiedzialności za czyny niedozwolone) za rezultat usług oraz wykonywanie ponosi zlecający,

świadczenia są wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego,

wykonujący czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Co będzie, jeśli urzędnikom uda się wykazać, że są spełnione wszystkie te warunki? Przekwalifikują przychody z działalności na wynagrodzenie ze stosunku pracy. Podatnik straci więc na kosztach (pracownikom przysługują tylko zryczałtowane), nie będzie mógł skorzystać ze stawki liniowej i na dodatek może zapłacić wyższe składki na ubezpieczenie. Urząd obciąży też płatnika odpowiedzialnością za niepobrane zaliczki na podatek.

Przedsiębiorca bez kierownika

Urzędy mają jednak trudne zadanie. Ciężko im będzie wykazać, że przedsiębiorca wykonuje swoje usługi pod kierownictwem kontrahenta, jeśli obie strony umowy temu zaprzeczą. Tym bardziej gdy w umowie znajdzie się zapis, że wykonawca sam określa sposób i czas świadczenia usługi. I na dodatek wykonuje ją w swojej siedzibie, a tylko w wyjątkowych przypadkach korzysta ze sprzętu i lokalu zleceniodawcy.

Urzędnicy mogą też mieć problemy z udowodnieniem, że przedsiębiorca nie ponosi ryzyka gospodarczego. Wręcz przeciwnie, wydaje się, że ponosi je każdy, kto zdecydował się naprowadzenie działalności. Nawet wtedy, gdy podpisał umowę o współpracę na czas nieokreślony.

Ministerstwo uspokaja

Obawy przed nowymi przepisami tonuje też Ministerstwo Finansów. Deklaruje bowiem, że zmiany nie mają ograniczyć swobody prowadzenia działalności, lecz wyeliminować przypadki obchodzenia przepisów i obniżania kosztów pracy. Jak czytamy w wyjaśnieniach z 14listopada br. ( MB8/520/2006) dotyczących m.in. usług podwykonawców w branży budowlanej: "Świadczenie usług przez przedsiębiorcę będącego podwykonawcą nie oznacza, że przedsiębiorca ten nie ponosi ryzyka związanego z prowadzoną działalnością. Podwykonawca, w stosunku do zlecającego wykonanie tych usług, ponosi ryzyko gospodarcze związane chociażby z jakością świadczonych usług".

Natomiast w komunikacie z 16 listopada br. ministerstwo stwierdziło: "Z istoty prowadzenia działalności gospodarczej wynika, że osoba prowadząca taką działalność (w tym również osoba samozatrudniona) prowadzi ją na własny rachunek i na własne ryzyko. Ryzyko gospodarcze, jakie wiąże się z prowadzeniem działalności gospodarczej, jest jednak innym ryzykiem od ryzyka, jakie ponosi pracownik w ramach stosunku pracy. Ryzyko gospodarcze związane z działalnością gospodarczą to np. ryzyko inwestycyjne, czyli prawdopodobieństwo nieuzyskania przewidywanych (względnie oczekiwanych) wyników ekonomiczno-finansowych związanych z tą działalnością lub też podejmowanym przedsięwzięciem". Tak więc każdy przedsiębiorca ponosi ryzyko, bo kontrahent może mu przecież nie zapłacić.

Po co te zmiany

Poco więc ustawodawca wprowadził nowe regulacje? Przecież możliwość przekwalifikowania umowy na pracowniczą daje już kodeks pracy. I dobrze, bo pracodawca nie może zmusić pracownika do założenia firmy i robienia tego samego co na etacie. Ale jeśli pracownik świadomie i dobrowolnie podejmuje decyzję o przejściu na własny rozrachunek, to urzędowi nic do tego.

PRZEMYSŁAW WOJTASIK

Podstawa prawna: art.5b updof

--------------------------------------------------------------------------------

O czym trzeba pamiętać

Jeśli nie chcesz narazić się na przekwalifikowanie umowy o współpracę na pracowniczą, musisz pamiętać o kilku regułach:

nie ustalaj, że wykonawca musi słuchać zleceniodawcy (czyli pracować pod jego kierownictwem),

daj swobodę wykonawcy, nie wyznaczaj mu stałych godzin oraz miejsca świadczenia usługi i nie zobowiązuj go do podpisywania listy obecności,

dopuść możliwość wykonania usługi przez inną osobę,

nie przyznawaj wykonawcy przywilejów, o których mówi kodeks pracy (lepiej zwiększyć mu wynagrodzenie).

Zdaniem eksperta

Arkadiusz Michaliszyn doradca podatkowy w Kancelarii CMS Cameron McKenna

Moim zdaniem samozatrudnieni nie powinni wpadać w panikę. Wystarczy bowiem, że nie spełnią warunku wykonywania usług pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego. Przez świadczenie usług pod kierownictwem świadczeniobiorcy należy rozumieć sytuacje, w których wydaje on polecenie wykonania określonej pracy. Jeżeli jednak w umowie wykonujący świadczenia ma wyznaczony zakres zadań oraz celów, natomiast sposób ich wykonania i realizacji leży w jego gestii, to należy uznać, że nie wykonuje pracy pod kierownictwem dającego zlecenie. Nie wyobrażam sobie też argumentacji urzędu uzasadniającej, że przedsiębiorca nie ponosi ryzyka gospodarczego. A wprowadzenie kryterium odpowiedzialności wobec osób trzecich to nieporozumienie. Przypadki, kiedy osoby wykonujące działalność są odpowiedzialne wobec osób trzecich, są równie częste jak te, gdy odpowiadają tylko przed świadczeniobiorcą. To kryterium nie może więc decydować, czy ktoś prowadzi działalność, czy nie.

Nie zmienia to jednak faktu, że nowe przepisy mogą napsuć krwi wielu przedsiębiorcom. Ustawodawca rozmydlił bowiem pojęcie działalności gospodarczej i potwierdził praktykę urzędów skarbowych roszczących sobie prawo do przekwalifikowania umów między niezależnymi podmiotami na umowy o pracę.

Ograniczenie samozatrudnienia to problem dla płatników

d 1 stycznia przyszłego roku nie będzie uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej wykonywanie czynności spełniających łącznie trzy następujące warunki: odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat ponosi zlecający, są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego oraz wykonujący nie ponosi ryzyka gospodarczego - mówi prof. Witold Modzelewski

Witold Modzelewski, prezes Instytutu Studiów Podatkowych PIOTR KOWALCZYK

Rz: W ubiegłym tygodniu parlament zakończył prace nad nowelizacją ustawy o podatku dochodowym od osób cywilnych. Wśród naszych czytelników szczególny niepokój budzą obowiązki zleceniodawcy jako płatnika. Zmiana definicji działalności gospodarczej powoduje bowiem, że mogą oni stać się nimi nieświadomie. Czy nowe przepisy rzeczywiście są zagrożeniem?

Witold Modzelewski: Niestety tak. Od 1 stycznia przyszłego roku nie będzie uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej wykonywanie czynności spełniających łącznie trzy następujące warunki: odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat ponosi zlecający, są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego oraz wykonujący nie ponosi ryzyka gospodarczego. Co automatycznie oznacza, że przychody z tego tytułu będą objęte obowiązkami płatników, którzy je wypłacają.

Skoro wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie, to czy przepis ten będzie często stosowany w praktyce?

Nowe przepisy mogą np. oznaczać problemy dla branży budowlanej. Tam często w jednym miejscu pracuje wielu indywidualnych przedsiębiorców, którzy podlegają nadzorowi kierownika budowy. Jednocześnie miejsce i czas ich pracy są ściśle wyznaczone, a za jej rezultaty odpowiada generalny wykonawca. Czyli zgodnie z nowymi przepisami osoby takie nie mogą rozliczać się według zasad przewidzianych dla firm. Nawet jeśli zatrudniają pracowników, urząd może uznać, że w rozumieniu ustawy o PIT nie osiągają przychodów z działalności gospodarczej.

Czy argumentem w ewentualnym sporze może być wykazanie przez te osoby, że ponoszą ryzyko gospodarcze?

Oczywiście. Jednak pojęcie to nie jest nigdzie porządnie zdefiniowane. Dlatego nawet w stosunku do osób będących pracodawcami można próbować dowodzić, że czynności wykonywane są na ryzyko zlecającego.

Grupą zawodową, która także jest zaniepokojona nowymi regulacjami, są lektorzy szkół językowych. Czy od stycznia muszą oni likwidować działalność gospodarczą?

Osoby te mogą próbować wykazać, że swojej pracy nie wykonują pod kierownictwem. Lekcje prowadzą bowiem samodzielnie. Podobnie wygląda sytuacja wykładowców i osób zajmujących się szkoleniami.

Jakie będą konsekwencje, jeśli podczas kontroli zostanie stwierdzone, że dana osoba nie mogła rozliczać się jak przedsiębiorca?

Najwięcej straci na tym nie podatnik, ale nabywca wykonywanych usług, czyli płatnik. Jeśli bowiem jego kontrahent nie osiągał przychodów z działalności gospodarczej, to płatnik powinien, np. z tytułu umowy-zlecenia lub o dzieło, odprowadzać zaliczki na podatek. Do końca roku firmy korzystające z usług osób samozatrudnionych powinny więc starannie przeanalizować wszystkie zawarte dotychczas umowy.

Projekt ustawy o VAT, nad którym pracuje Sejm, przewiduje analogiczne ograniczenia definicji działalności gospodarczej, jak wprowadzone właśnie do ustawy o podatku dochodowym od osób cywilnych. Czy to dobry pomysł?

Nie. Już teraz widać, że nowe przepisy są mało precyzyjne. Ponadto warunki wykluczające możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w praktyce pokrywają się z zawartymi w kodeksie pracy przepisami określającymi stosunek pracy. Wprowadzenie ich do ustawy o VAT oznaczałoby, że nastąpiłby dychotomiczny podział: z punktu widzenia przepisów o VAT każda czynność byłaby wykonywana albo jako działalność gospodarcza, albo na podstawie stosunku pracy. Tymczasem ustawa o VAT powinna uwzględniać, oprócz stosunku pracy, funkcjonowanie w obrocie gospodarczym umów-zleceń, o dzieło czy o przeniesienie praw autorskich, które nie podlegają temu podatkowi. Rozmowa

1 STYCZNIA 2007 R. NOWE OBOSTRZENIA DLA SAMOZATRUDNIENIA

Kto nie poprowadzi już własnej firmy

Wiele osób, które znajdują dziś zatrudnienie tylko dzięki temu, że założyły własne firmy, może mieć w przyszłym roku dodatkowy kłopot z dalszym prowadzeniem działalności w ten sposób.

Od Nowego Roku, w świetle przepisów podatkowych, nie będzie uznawana za pozarolniczą działalność gospodarczą taka działalność, przy której wykonywaniu będą spełnione łącznie następujące warunki:

¦ odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat czynności oraz za ich wykonywanie (z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych) będzie ponosił zlecający ich wykonanie,

¦ czynności te będą wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego te czynności,

¦ wykonujący czynności nie będzie ponosił ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Teoretycznie zmiana wprowadzona do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (art. 5b) nie jest żadną nowością, jeśli porównać nowy przepis z obowiązującym od dawna art. 22 § 1 i §11kodeksu pracy.

Już dziś za stosunek pracy uznaje się wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. I nawet jeśli umowa jest zatytułowana inaczej (np. umowa-zlecenie), to w świetle kodeksu pracy jest stosunkiem pracy.

Co więc oznacza zmiana w ustawie podatkowej? Otóż przedsiębiorca może nagle znaleźć się pod obstrzałem dwóch organów kontrolujących, czy rzeczywiście mamy do czynienia z działalnością na własny rachunek, czy może jednak z umową o pracę. Z jednej strony bowiem zlecającego pracę i jej wykonawcę skontroluje inspekcja pracy (co miało miejsce dotychczas), z drugiej - działalności wykonawcy przyjrzy się bliżej organ podatkowy.

Jak przedsiębiorcom uda się wybrnąć z tych opresji, pokaże praktyka. Z całą pewnością - zarówno w świetle przepisów prawa pracy, jak i podatkowych - ważne jest, by wszystkie wymienione wart.5b ustawy podatkowej (tak samo w kodeksie pracy) warunki były spełnione łącznie. Niespełnienie jednego z nich (np. niewykonywanie czynności pod kierownictwem albo w miejscu i czasie wyznaczonym przez zamawiającego) będzie oznaczać, że nie mamy do czynienia z umową o pracę.

KATARZYNA JĘDRZEJEWSKA

Podstawa prawna: art. 5b ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych

Skutki MINUSY

Wprawdzie nie jest to zmiana w porównaniu z dzisiejszym przepisem kodeksu pracy, ale przedsiębiorcy mogą być częściej kontrolowani pod kątem, czy rzeczywiście prowadzą działalność gospodarczą, a nie są związani stosunkiem pracy.

Zdaniem eksperta

Renata Dłuska doradca podatkowy, radca prawny, partner w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy Samozatrudnienie to nic innego jak prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek i własne ryzyko. Dla wielu podatników jest to rozwiązanie korzystne ze względu na możliwość skorzystania z 19-proc. podatku liniowego i wyboru poziomu obciążeń składkami na ZUS. Czy więc wprowadzenie do ustawy o PIT definicji działalności gospodarczej stawia podatników w gorszym położeniu? Moim zdaniem nie można wysnuć tak jednoznacznego wniosku. Obecnie samozatrudnieni też muszą być w stanie udowodnić, że prowadzą rzeczywistą działalność gospodarczą, a nie pozostają w stosunku pracy. Należy tu posiłkować się definicją stosunku pracy. Kiedy więc mówimy o stosunku pracy? Przede wszystkim wtedy, gdy zatrudniony pracuje pod nadzorem pracodawcy, o czasie i miejscu pracy decyduje pracodawca, pracownik musi wykonywać pracę osobiście i konsekwencje błędów podatnika ponosi pracodawca. Tak więc i dzisiaj samozatrudnieni powinni ocenić, czy przypadkiem ich relacja z firmą nie jest zbliżona do stosunku pracy. Definicja wprowadzona nowelizacją ustawy nie jest z pewnością precyzyjna, stanowi jednak próbę uporządkowania stanu prawnego i dla wielu podatników będzie cenną wskazówką w ocenie ich sytuacji prawnopodatkowej. Dlaczego więc nowe przepisy wywołują tyle wrzawy? Oto˝ dlatego, ˝e zarówno samozatrudnieni, jak i zlecające im usługi firmy odbierają to jako zamach na swobod´ prowadzenia działalności gospodarczej, jako kolejny wyraz braku zaufania do nich jako uczciwych przedsiębiorcow. Prezydencka propozycja rozszerzenia kompetencji inspektorów PIP jest tego dodatkowym dowodem. Bez wątpienia prawa pracownicze powinny być chronione. Ale dlaczego instrumentem w tej walce ma być prawo podatkowe?

Opinia

Krzysztof Walczak, konsultant w firmie doradczej Orłowski Patulski sp. z o.o. W pewnym momencie okazało się, że do pracy na budowach w Niemczech wyjeżdżają nie pracownicy, tylko przedsiębiorcy mający zarejestrowane firmy. Gdy jednak sprawdzono warunki wykonywanej przez nich działalności, nie było wątpliwości, że są to typowe stosunki pracy (wypowiedź podczas spotkania czytelników DOBREJ FIRMY z ekspertami prawa pracy)

Pismo Ministerstwa Finansów

Fragmenty pisma Ministerstwa Finansów z 11 grudnia 2006 r. do prezesa Naczelnej Rady Lekarskiej (DD2/006-0603/MW/06/1220) Chciałbym z całą stanowczością podkreślić, że zmiana ta nie odbiera lekarzom oraz pielęgniarkom prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą możliwości świadczenia w ramach tej działalności na podstawie zawartych kontraktów usług na rzecz szpitali. Lekarz lub pielęgniarka prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą nie utracą zatem statusu przedsiębiorcy tylko dlatego, że w ramach kontraktu realizują usługi na rzecz szpitali. Nawet jeżeli charakter czynności określonych w kontrakcie wymaga ich wykonywania przez lekarza lub pielęgniarkę pod kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego te czynności, to nie są to przesłanki wystarczające do wykluczenia istnienia działalności gospodarczej. Łącznie z tymi przesłankami konieczne jest wystąpienie pozostałych dwóch warunków, tzn. lekarz lub pielęgniarka wykonujący czynności nie ponoszą ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą, a także pełną odpowiedzialność cywilną wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie przejmuje zleceniodawca. (...) Określona przepisami ustawy o zakładach opieki zdrowotnej solidarna odpowiedzialność udzielającego i przyjmującego zamówienie pozwala - nawet bez szczegółowej analizy umowy łączącej strony - na postawienie tezy, że lekarz lub pielęgniarka świadczący w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej, na podstawie zawartego kontraktu usługi na rzecz szpitala, w związku z nową definicją pozarolniczej działalności gospodarczej nie utracą statusu przedsiębiorcy. Umowa między stronami nie może bowiem znosić odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przy udzielaniu świadczeń w zakresie udzielonego zamówienia, skoro odpowiedzialność taka wynika z aktu rangi ustawowej.

http://www.rzeczpospolita.pl/dodatki/firma_061219/firma_a_5.html

Koniec problemów pracowników służby zdrowia z samozatrudnieniem

Lekarze i pielęgniarki nie utracą statusu przedsiębiorcy tylko dlatego, że świadczą usługi na rzecz szpitali

Lekarze i pielęgniarki, którzy prowadzą działalność gospodarczą, mogą odetchnąć z ulgą. Mimo zmiany przepisów będą mogli dalej płacić niższe podatki i składki do ZUS.

Tak wynika z pisma Ministerstwa Finansów do Naczelnej Izby Lekarskiej. Izba wystosowała pytania do resortu, które ostatecznie udzieliło uspokajającej odpowiedzi.

-Dostaliśmy zapewnienie, że pracownicy służby zdrowia działający jako przedsiębiorcy nie będą mieli problemów prawnopodatkowych -mówi Tomasz Korkosz.

W piśmie Jacek Dominik, wiceminister finansów w Ministerstwie Finansów, "z całą stanowczością podkreśla", że wchodzące wżycie zmiany nie odbierają lekarzom ani pielęgniarkom prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą możliwości świadczenia usług na rzecz szpitali. -Lekarz lub pielęgniarka nie utracą statusu przedsiębiorcy tylko dlatego, że w ramach kontraktu realizują usługi na rzecz szpitali -podkreśla wiceszef resortu.

Nawet wówczas, gdy czynności określane w kontrakcie wymagają ich wykonywania pod kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego.

Zgodnie z ustawą, aby zachować status przedsiębiorcy i płacić mniej do kasy państwa, nie można:
> być zwolnionym od odpowiedzialności za wykonywane czynności,
> wykonywać ich pod kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego,
> nie ponosić ryzyka gospodarczego

w związku z prowadzoną działalnością. Jeśli wszystkie te trzy okoliczności występują, to świadczący usługi jest traktowany jak pracownik, a nie samozatrudniony. I musi płacić większy podatek i składki do ZUS.

Ale lekarze i pielęgniarki w takiej sytuacji nie są. Choćby z tego powodu, że ponoszą odpowiedzialność cywilną za swoje działania i są ubezpieczeni od ryzyka zawodowego. Ministerstwo pisze też, że zgodnie z art.35 ust. 5 ustawy z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przy udzielaniu świadczenia ponoszą solidarnie udzielający i przyjmujący zamówienie. A więc zarówno lekarz czy pielęgniarka, jak i szpital. - Zwróciliśmy się o wyjaśnienia do Ministerstwa Finansów, bo dzwonili do nas lekarze i pielęgniarki prowadzący jednoosobowe firmy, zaniepokojeni zmianami w podatkach - mówi Tomasz Korkosz, rzecznik prasowy Naczelnej Izby Lekarskiej.

Pismo z MF jest dostępne na stronie: www.nil.org.pl

Dobra umowa zmniejsza ryzyko

Większość samozatrudnionych może rozliczać się na dotychczasowych zasadach. Warto jednak zmienić wcześniej zawarte umowy, tak aby dawały większą swobodę w wykonywaniu zleconych prac

Już odprawie miesiąca obowiązuje znowelizowana ustawa o PIT, w tym przepis wykluczający niektóre czynności z definicji działalności gospodarczej. W praktyce oznacza on, że niektóre osoby formalnie prowadzące działalność gospodarczą nie mogą rozliczać się z podatku dochodowego na zasadach przewidzianych dla przedsiębiorców. Ustawodawca ustanowił trzy warunki, które spełnione łącznie wykluczają taką formę opodatkowania (patrz ramka).

Niestety, wygląda na to, że jeszcze długo niektórym przyjdzie żyć w niepewności. Dopiero wyroki sądowe mogą przesądzić, jak należy rozumieć takie sformułowania, jak "ponoszenie ryzyka gospodarczego" czy działanie "pod kierownictwem". Nie oznacza to jednak, że należy bezradnie czekać na rozwój sytuacji. W wielu wypadkach można zminimalizować ryzyko zakwestionowania rozliczeń. Rozwiązaniem często będzie odpowiednie sformułowanie umowy między kontrahentami. Ważne jest jednak, aby nowe jej brzmienie nie było fikcją - jeśli bowiem urzędnicy to wykryją, to takie wybiegi nie tylko nie pomogą podatnikowi, ale narażą go na dodatkowe sankcje.

Czas i miejsce świadczeń

Nowy przepis zawiera nie tylko pojęcia nieostre, ale także ściśle sprecyzowane. Wynika z niego m. in., że tak jak przedsiębiorca może się rozliczać osoba, która wykonuje zlecone jej czynności w wybranym przez siebie miejscu lub czasie. Jest to obiektywne kryterium, które w większości wypadków nie powinno powodować sporów z urzędem skarbowym. Rozwiewa ono wątpliwości przedstawicieli handlowych, którzy działają na zasadzie samozatrudnienia. Warunkiem jest jednak dobrze przygotowana umowa.

PRZYKŁAD

Firma podpisuje umowę o współpracę z przedstawicielem handlowym. Jeśli będzie z niej wynikać, że obsługuje on kontrahentów z określonego województwa, ale sam organizuje sobie grafik spotkań, to nie ma wątpliwości, że może on rozliczać podatek dochodowy jak przedsiębiorca. Jeśli jednak firma narzuca harmonogram pracy, to mimo że nie jest ona wykonywana w siedzibie zleceniodawcy, warunek samodzielności nie będzie spełniony.

Lekarze i pielęgniarki na dotychczasowych zasadach

Kłopotów z rozliczeniem nie będą miały osoby ponoszące odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat wykonywanych prac oraz ich wykonywanie. Nie wystarczy jednak odpowiadanie tylko za popełnienie czynów niedozwolonych.

Na tej zasadzie status osób samozatrudnionych zachowują lekarze i pielęgniarki świadczący usługi na rzecz szpitali. Minister finansów w piśmie skierowanym do Naczelnej Rady Lekarskiej podkreślił, że nawet jeżeli charakter czynności określonych w kontrakcie wymaga ich wykonywania przez lekarza lub pielęgniarkę pod kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego te czynności, to nie są to przesłanki automatycznie wykluczające istnienie działalności gospodarczej. Łącznie z nimi musiałyby bowiem wystąpić pozostałe dwa warunki, tzn. lekarz lub pielęgniarka nie ponoszą ryzyka gospodarczego, a pełną odpowiedzialność cywilną wobec osób trzecich za rezultat wykonanych czynności oraz ich wykonanie przejmuje zleceniodawca. Tymczasem zgodnie z ustawą o zakładach opieki zdrowotnej odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną podczas udzielania świadczeń w zakresie udzielonego zamówienia ponoszą solidarnie zamawiający i przyjmujący zamówienie. Ponadto na lekarzy i pielęgniarki nałożono obowiązek ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Zdaniem MF to jednoznacznie przesądza, że nie utracili oni statusu przedsiębiorcy. Nie ma przy tym znaczenia treść umowy między lekarzem a szpitalem. Nie może ona bowiem znosić odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną podczas udzielania świadczeń w zakresie udzielonego zamówienia, skoro wynika ona wprost z ustawy.

Największą niewiadomą ryzyko gospodarcze

Najwięcej trudności interpretacyjnych powoduje ustalenie, czy osoba wykonująca określone czynności ponosi ryzyko gospodarcze. Pojęcie to nie jest bowiem zdefiniowane w żadnych przepisach. Wydaje się, że ryzyko gospodarcze jest wyłączone, gdy zleceniodawca zapewnia zleceniobiorcy wszelkie maszyny i urządzenia niezbędne do wykonywania pracy. Jeśli do tego wynagrodzenie ustalone jest w sposób zryczałtowany, np.5000zł miesięcznie, to jest niemal pewne, że kontrola zakwestionuje możliwość rozliczania się przez taką osobę na zasadach przewidzianych dla przedsiębiorców (oczywiście tylko wówczas, gdy spełnione są także pozostałe dwa warunki).

PRZYKŁAD

Asystentka zarządu postanowiła rozwiązać umowę o pracę, założyć firmę i wykonywać dotychczasowe czynności na podstawie zawartej z firmą umowy o współpracę. Zleceniodawca zapewnia jej niezbędny sprzęt, wymaga codziennej obecności i kontroluje wykonywanie jej zadań. Wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie 4000 zł miesięcznie. W takiej sytuacji nowe przepisy wykluczają możliwość rozliczania się na zasadach przewidzianych dla osób samozatrudnionych. Należy jednak podkreślić, że także przed 1 stycznia 2007 r. kontrola mogła stwierdzić, że asystentka w rzeczywistości jest pracownikiem firmy. Już wcześniej upoważniał do tego kodeks pracy, który jednak nie formułował tak precyzyjnych warunków, jakie obecnie zostały wpisane do ustawy o PIT.

Wynagrodzenie za czas niewykonywania pracy

W wielu umowach o współpracę z firmami jednoosobowymi zleceniodawcy zobowiązują się do zapłaty także za pewien okres niewykonywania pracy. Po pierwsze, wykonujący czynności może mieć prawo np. do 3 tygodni wypoczynku, za które otrzyma wynagrodzenie. Po drugie, zdarzają się także klauzule zobowiązujące do wypłaty wynagrodzenia za czas choroby. Takie postanowienia zwiększają ryzyko zakwestionowania rozliczeń przedsiębiorcy. Zbliżają one bowiem stosunek prawny łączący obie strony do umowy o pracę. Wydaje się, że większe zagrożenie niesie zapisanie w umowie wynagrodzenia za czas choroby. Może to bowiem zostać uznane za wykluczenie ryzyka gospodarczego.

Nowe przepisy groźne dla zleceniodawców

Nowe przepisy są zagrożeniem nie tylko dla samych podatników, ale także dla podmiotów zlecających im zadania. Jeśli w wyniku kontroli okaże się, że ich kontrahent nie był przedsiębiorcą, ale zleceniobiorcą lub pracownikiem, to przedsiębiorstwo korzystające z jego usług powinno pobierać i odprowadzać zaliczki na podatek dochodowy. W praktyce to od płatnika urząd będzie domagał się zapłaty podatku, mimo że często nie mogą oni zweryfikować, czy osoba, która wystawia dla nich faktury, jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o PIT. Zależy to bowiem m.in. od tego, czy współpracuje on także z innymi firmami.

PRZYKŁAD

Szkoła języków obcych współpracuje z lektorami, którzy zarejestrowali działalność gospodarczą. Lekcje są prowadzone w czasie i miejscu wyznaczonym przez szkołę. Ona też ponosi odpowiedzialność za jakość świadczonych usług. Czy w takiej sytuacji lektorzy mogą rozliczać się jak przedsiębiorcy? Sytuacja nie jest jednoznaczna i celowe byłoby wystąpienie do urzędu skarbowego o interpretację przepisów. Wiele zależy od dodatkowych postanowień umownych - takich jak zasady sprawowania kontroli przez szkołę oraz sposób obliczania wynagrodzenia. Nie bez znaczenia może być też to, czy lektorzy świadczą usługi także na rzecz innych firm czy też bezpośrednio uczniów. Może to być bowiem dodatkowy argument za tym, że ponoszą oni ryzyko gospodarcze.

Kto nie może rozliczać się jak firma

Od 1 stycznia 2007 r. za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się takiej, która łącznie spełnia następujące warunki: ¦ odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności, ¦ są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego, ¦ wykonujący czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Medycy mogą się rozliczać liniowo

Lekarze, którzy zawarli kontrakty na dyżury na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej, nadal mogą rozliczać podatek dochodowy jak przedsiębiorcy

Nie zmienia tego nawet fakt, że jednocześnie są zatrudnieni w tym samym szpitalu - wynika z odpowiedzi II Urzędu Skarbowego w Białymstoku z 16 stycznia 2007 r. (nr II US pb IB/415 - 1/295a/2/07/KSz). Urząd powołał się na ustawę z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (DzU nr 91, poz. 408 z późn. zm.). Interpretacja ta potwierdza stanowisko Ministerstwa Finansów zaprezentowane wcześniej w piśmie do Naczelnej Rady Lekarskiej.

Na jej podstawie samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej mogą zamawiać świadczenia uosób wykonujących zawód medyczny w trybie indywidualnej praktyki lub indywidualnej specjalistycznej praktyki. Z ustawy wynika, że odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przy udzielaniu świadczeń ponoszą solidarnie udzielający i przyjmujący zamówienie. Jednocześnie ten drugi podlega obowiązkowi ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.

Oznacza to, że obowiązująca od początku roku zmiana ustawy o PIT nie odbiera lekarzom prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą możliwości świadczenia usług dla szpitali. Nie utracą oni także statusu przedsiębiorcy, ponieważ ponoszą odpowiedzialność wobec osób trzecich. Z definicji przedsiębiorcy są bowiem wykluczone tylko te osoby, wobec których spełnione są łącznie trzy następujące przesłanki:
> odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający czynności,
> czynności są wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego,
> wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Jest to pierwsza ogłoszona na stronie MF interpretacja w sprawie zmiany definicji działalności gospodarczej. Pytanie zadał szpital, który w razie uznania, że lekarze nie są przedsiębiorcami wedle ustawy o PIT, zostałby uznany za płatnika zaliczek na podatek dochodowy i odpowiadałby za ich niepobranie. Tymczasem zmiany w ordynacji podatkowej, które też weszły w życie 1 stycznia, zwiększyły ryzyko płatników. Wkrótce zapewne poznamy interpretacje dotyczące innych grup zawodowych, w stosunku do których pojawiły się największe kontrowersje, m.in. lektorów i osób prowadzących jednoosobowe firmy budowlane, działających jako podwykonawcy.

Rehabilitanci są przedsiębiorcami

Osoba prowadząca jednoosobową firmę wykonującą zabiegi rehabilitacji i jonoforezy może rozliczać podatek dochodowy na zasadach przewidzianych dla przedsiębiorców. Takiej odpowiedzi udzielił Urząd Skarbowy w Suwałkach w piśmie z 15 stycznia 2007 r. (nr U. S.III-415/28/126/06).

Organ podatkowy zgodził się z argumentami podatnika, że szpital jedynie zleca wykona nie danego zabiegu, przedsiębiorca Natomiast samodzielnie dobiera parametry i wykonuje zabiegi bez nadzoru. Ponadto prowadzący firmę ponosi pełną odpowiedzialność cywilną wobec osób trzecich oraz ryzyko związane z prowadzoną działalnością.

W interpretacji podkreślono, że celem zmiany definicji działalności gospodarczej w ustawie o PIT jest wykluczenie sytuacji, w których pracodawcy zmuszaliby pracowników do zakładania firmy jedynie ze względu na chęć obniżenia kosztów pracy, mimo że charakter wykonywanych czynności się nie zmienia.

JAK ZMNIEJSZYĆ RYZYKO PRZEKWALIFIKOWANIA UMOWY

Samozatrudniony w spółce może płacić 19-proc. podatek

Wspólnik spółki jawnej czy komandytowej płaci podatek od przychodów z działalności. Nie dotyczą go ograniczenia dla samozatrudnionych

Urząd nie przekwalifikuje mu więc przychodów i nie zabroni opłacać podatku liniowego.

O rozliczenie zysków z udziału w spółce zapytała czytelniczka, która obawia się nowych regulacji dotyczących samozatrudnionych. Chodzi oczywiście o art. 5b ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej updof). Pozwala on urzędowi na zadekretowanie, że podatnik nie prowadzi działalności, jeśli są spełnione trzy warunki:
¦ odpowiedzialność wobec osób trzecich ponosi zlecający usługę,
¦ świadczenia są wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego,
¦ wykonujący czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego.

Jeśli przedstawicielom fiskusa uda się wykazać, że są spełnione wszystkie te warunki, przekwalifikują przychody z działalności na wynagrodzenie ze stosunku pracy. Podatnik straci więc na kosztach (pracownikom przysługują tylko zryczałtowane), nie będzie mógł skorzystać ze stawki liniowej i na dodatek może zapłacić wyższe składki na ubezpieczenie. Urząd obciąży też płatnika odpowiedzialnością za niepobrane zaliczki na podatek.

Udowodnienie, że wszystkie trzy przesłanki są spełnione, to trudne zadanie. Nowe przepisy wzbudziły jednak spore obawy wśród jednoosobowych przedsiębiorców. Dlatego modyfikują relacje z kontrahentami. Czy ten problem dotyczy też wspólników spółek osobowych? Nie, przynajmniej w spółkach jawnych, partnerskich, komandytowych i komandytowo-akcyjnych. Te spółki są przedsiębiorcami, a wspólnicy uzyskują przychody z udziałów. Art. 5b ust. 2 updof mówi, że są to przychody z działalności. Wspólnik nie ryzykuje więc, że urząd przekwalifikuje jego uposażenie.

PRZEMYSŁAW WOJTASIK

Zdaniem eksperta

Edyta Głębicka, doradca podatkowy, wspólnik Spółki Doradztwa Podatkowego Manugiewicz, Trzaska i Wspólnicy Edyta Głębicka, doradca podatkowy, wspólnik Spółki Doradztwa Podatkowego Manugiewicz, Trzaska i Wspólnicy Wspólnicy spółki osobowej nie powinni być weryfikowani pod kątem spełnienia warunków wyłączających wykonywane przez nich czynności z działalności gospodarczej. Opodatkowaniu podlega u nich bowiem udział w spółce osobowej prowadzącej działalność. Wydaje się więc, że założenie spółki osobowej daje gwarancję bezpieczeństwa. Jednak z jednym zastrzeżeniem. Otóż przedsiębiorcą prowadzącym działalność jest np. spółka jawna albo komandytowa. Natomiast w spółce cywilnej przedsiębiorcami są poszczególni wspólnicy i to oni prowadzą działalność gospodarczą. Można zatem postawić tezę, że osoby fizyczne, zakładając spółkę jawną lub komandytową, zawsze rozliczą swój udział w tej spółce jako przychody z działalności gospodarczej. Nie można natomiast kategorycznie wykluczyć, że wspólnicy spółki cywilnej podlegać jednak będą ocenie jako prowadzący działalność "samodzielnie" (mimo że przychodem będzie przecież udział w spółce), a zatem z uwzględnieniem warunków wskazanych w art. 5b ust.1 updof.

Urzędy skarbowe akceptują umowy samozatrudnionych

Zdecydowana większość samozatrudnionych nadal może rozliczać się na zasadach przewidzianych dla firm. Tak wynika z pierwszych interpretacji urzędów skarbowych mimo zawężenia definicji działalności gospodarczej

Od dwóch miesięcy obowiązuje w ustawie o PIT zmieniona definicja działalności gospodarczej. Zostały z niej wykluczone osoby, które nie działają samodzielnie. Chodzi o przypadki, gdy odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat i wykonywanie prac ponosi zlecający, wykonawca działa pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego, a także nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością. Jeśli wszystkie te przesłanki spełnione są łącznie, to wykonawca usługi nie może rozliczać podatku dochodowego jak osoba prowadząca działalność gospodarczą. W efekcie nie może uwzględniać rzeczywiście poniesionych kosztów lub wybrać 19-proc. stawki liniowej.

Tak poważne konsekwencje oraz niejasne kryteria powodują, że wielu samozatrudnionych występuje do urzędów skarbowych o wiążące interpretacje dotyczące ich statusu. Pierwsze odpowiedzi wskazują, że przekwalifikowanie przychodów będzie następować tylko w wyjątkowych przypadkach.

Kierowca przedsiębiorcą

W piśmie z 31 stycznia 2007 r. (nr PF/415-3/07) Urząd Skarbowy w Sandomierzu zajmował się statusem osoby uzyskującej przychody z tytułu świadczenia usługi kierowania pojazdem. Podatnik, który zwrócił się z pytaniem, jest kierowcą przewożącym towary samochodem udostępnionym przez firmę transportową, ale ma zarejestrowaną działalność gospodarczą i z podatku dochodowego rozlicza się jak przedsiębiorca. Jego wynagrodzenie uzależnione jest od liczby zleceń.

Urząd uznał, że w takiej sytuacji samozatrudniony może nadal rozliczać się jak przedsiębiorca.

Co prawda urząd nie zgodził się ze stanowiskiem podatnika, że nie działa on pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego. Z umowy z firmą transportową wynikało bowiem, że to ona decyduje o wyborze trasy przejazdu. Urząd uznał także, że przedsiębiorca nie odpowiada wobec osób trzecich za usługę transportową. Umowa stanowi bowiem, że zleceniobiorca ponosi jedynie materialną odpowiedzialność załadunek wobec zleceniodawcy, natomiast to zleceniodawca jest odpowiedzialny na ogólnych zasadach wobec osób trzecich.

Zdaniem organu podatkowego nie jest jednak spełniona trzecia przesłanka odebrania statusu przedsiębiorcy, bo podatnik ponosi ryzyko gospodarcze (np. niewypłacalności zleceniodawcy). Dlatego może być uznany za przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy o PIT. Podkreślono przy tym, że nie wykonuje on działalności transportowej. Według klasyfikacji statystycznej jego działalność to świadczenie usług przez pracowników przemysłowych.

Pracownik magazynu jednoosobową firmą

Dla wielu podatników, którzy mają wątpliwości co do swojego statusu, interesująca jest odpowiedź z 25 stycznia 2007 r. Urzędu Skarbowego w Piotrkowie Trybunalskim (nr US I/1415/1/2007) napytanie: czy jest działalnością gospodarczą pakowanie towarów u klienta? We wniosku podatniczka wyjaśniła, że prowadzi firmę wykonującą usługi polegające napakowaniu i układaniu towarów na palecie. Pracę zaczyna od godz. 17 i nigdy nie wie, kiedy ją skończy - zależy to od liczby otrzymanych zleceń. W każdym dniu liczba ta jest różna. Umowa w żaden sposób nie gwarantuje zleceniobiorcy ani określonego stałego wynagrodzenia, ani minimalnej liczby zlecanych usług. Wysokość wypłaty uzależniona jest także od jakości pracy, za błędy umowa przewiduje potrącenie części wynagrodzenia.

Urząd skarbowy zgodził się ze stanowiskiem pytającej, że w takiej sytuacji nie są spełnione dwie z trzech przesłanek przewidzianych przez przepis wyłączający możliwość uznania podatnika za przedsiębiorcę. Po pierwsze ponosi ona ryzyko gospodarcze, ponieważ uzyskany przez nią przychód uzależniony jest od liczby otrzymanych zleceń i dokonanych potrąceń. Po drugie z umowy wynika, że podatniczka ponosi solidarną ze zleceniodawcą odpowiedzialność wobec kontrahentów.

Rehabilitant może korzystać ze stawki liniowej

Odpowiedź Urzędu Skarbowego w Suwałkach z 15 stycznia 2007 r. (nr U. S. III-415/28/126/06) jest kolejną korzystną dla podatnika interpretacją. Dotyczy ona osoby świadczącej na rzecz szpitala usługi rehabilitacji pacjentów oraz jonoforezy (zabieg zużyciem elektrycznego prądu, który pomaga wprowadzić przez skórę leki do organizmu pacjenta). W odpowiedzi urząd potwierdził stanowisko podatnika, że działa on bez nadzoru, ponieważ samodzielnie dobiera parametry i wykonuje zabiegi bez nadzoru zlecającego. Zgodził się także z tym, że zleceniobiorca ponosi odpowiedzialność cywilną wobec osób trzecich oraz ryzyko związane z prowadzoną działalnością. Może więc rozliczać PIT jak przedsiębiorca.

Podyskutuj z autorem, e-mail: [e-mail]

KONRAD PIŁAT

Kto nadal może być przedsiębiorcą

KIEROWCY Interpretacja Urzędu Skarbowego w Sandomierzu z 31 stycznia 2007 r. (nr PF/415-3/07). PRACOWNICY MAGAZYNU Interpretacja Urzędu Skarbowego w Piotrkowie Trybunalskim z 25 stycznia 2007 r. (nr US I/1-415/1/2007). REHABILITANCI PRACUJĄCY W SZPITALU Interpretacja Urzędu Skarbowego w Suwałkach z 15 stycznia 2007 r. (nr U. S. III-415/28/126/06). LEKARZE Interpretacja Drugiego Urzędu Skarbowego w Białymstoku z 16 stycznia 2007 r. (nr II US pb IB / 415 - 1/295a/2/07/KSz).

Opinie

dr Tomasz Nowak, prawnik z kancelarii Grynhoff, Woźny i Wspólnicy dr Tomasz Nowak, prawnik z kancelarii Grynhoff, Woźny i Wspólnicy Pierwsze interpretacje urzędów skarbowych pokazują, że zdecydowana większość tzw. osób samozatrudnionych nadal będzie mogła rozliczać podatek dochodowy na zasadach przewidzianych dla firm. Podatnicy mogą stosunkowo łatwo wykazać, że przynajmniej jedna z trzech przesłanek wyłączająca ich z definicji działalności gospodarczej nie jest spełniona. W wielu sytuacjach najprościej jest udowodnić, że przedsiębiorca ponosi ryzyko gospodarcze. Z interpretacji wynika bowiem, że wystarczy, aby wynagrodzenie było uzależnione od efektów pracy. Wtedy urzędy uznają, że nawet kierowca przewożący towary udostępnionym mu samochodem lub osoba pakująca towary w magazynie jest uznawana za przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy o PIT. Andrzej Marczak, doradca podatkowy w KPMG ROBERT GARDZIŃSKI Andrzej Marczak, doradca podatkowy w KPMG Dobrze, że w praktyce nie zwyciężyło nastawienie profiskalne i urzędy skarbowe racjonalnie odwołują się do brzmienia zmienionego przepisu. Przy takiej interpretacji znowelizowana definicja działalności gospodarczej jest korzystna dla podatników. Wprowadza bowiem bardziej jasne kryteria i żeby zakwestionować działalność gospodarczą, urząd musi udowodnić, że nie spełniamy łącznie wszystkich trzech przesłanek. W większości wypadków pozwala to tak uregulować wzajemne relacje obu stron, aby nie było wątpliwości, że wykonawca usług nadal może rozliczać się z podatku dochodowego na zasadach przewidzianych dla osób prowadzących działalność gospodarczą. Oczywiście należy jednak pamiętać, że postanowienia umowy muszą być zgodne z rzeczywistością.

JAKIE WARUNKI POWINIEN SPEŁNIAĆ PRZEDSIĘBIORCA

Samozatrudniony musi być samodzielny i ponosić ryzyko gospodarcze

Przedsiębiorca, który jest mocno związany ze swoim kontrahentem, musi zadbać o warunki współpracy. Urząd skarbowy może bowiem uznać, że nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o PIT

Umowa o współpracy

Kiedy tak się może stać? Jeśli są spełnione trzy warunki:
¦ odpowiedzialność wobec osóbtrzecich za wykonywane czynności oraz za ich rezultat, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający,
¦ są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego oraz
¦ wykonawca nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Tak wynika z art. 5b ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (updof).

Kto ponosi odpowiedzialność

Samozatrudniony może ponosić odpowiedzialność za wykonanie umowy wtedy, gdy świadczy usługi na rzecz klientów swojego zleceniodawcy. Przenoszenie odpowiedzialności na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą należy jednak do rzadkości. Taki model współpracy jest bowiem trudny do zaakceptowania przez klientów zleceniodawcy, a to ze względu na zwykle małą wiarygodność finansową samozatrudnionego w porównaniu ze zlecającym (często dużym przedsiębiorstwem). Najczęściej więc samozatrudnieni świadcząc usługi na rzecz klientów zlecającego, nie ponoszą wobec nich odpowiedzialności.

Firma pod kierownictwem

Samodzielny przedsiębiorca nie powinien działać pod kierownictwem zlecającego oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Co może świadczyć o podporządkowaniu kontrahentowi? Wyznaczenie godzin pracy, regulamin obowiązujący zleceniobiorcę i wprowadzenie możliwości jego dyscyplinowania, wpływ poleceń zleceniodawcy na sposób wykonywania zlecenia i przebieg pracy.

Aby nie było tu wątpliwości, najlepiej wprost zapisać w umowie, że decyzje dotyczące sposobu realizacji przedmiotu umowy podejmuje samodzielnie wykonawca. Powinien jednak brać pod uwagę m.in. obowiązek starannego działania, współdziałania ze zlecającym, lojalności wobec jego interesów.

Swoboda w wyborze miejsca

Miejsce i czas wykonywania umowy mogą być zdeterminowane przez charakter świadczonych usług. Może więc to być każde miejsce, w którym konieczne jest podjęcie czynności niezbędnych dla prawidłowej realizacji umowy, np. siedziba klienta zlecającego, siedziba wykonawcy albo zlecającego. Pozostawienie wykonawcy decyzji w tym zakresie nie oznacza jednak całkowitej jego dowolności. Wykonawca najczęściej musi bowiem dostosować się do konkretnych okoliczności, biorąc przy tym pod uwagę konieczność dołożenia należytej staranności oraz obowiązek współdziałania. Wykonywania usług pod kierownictwem (czyli pod bezpośrednim nadzorem zleceniodawcy) i w wyznaczonym czasie i miejscu można uniknąć poprzez zastrzeżenie w umowie możliwości wyboru miejsca albo czasu pracy przez zleceniobiorcę. Można też określić miejsce i czas wykonania zlecenia, przy zachowaniu jednak pewnej swobody dla zleceniobiorcy.

Kiedy przedsiębiorca ryzykuje

Największe wątpliwości budzi warunek ostatni, zgodnie z którym z działalnością gospodarczą nie mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonujący czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego. Prowadząc działalność, ponosimy np. ryzyko inwestycyjne, czyli prawdopodobieństwo nieuzyskania przewidywanych (oczekiwanych) wyników ekonomiczno-finansowych. Przedsiębiorca nie ponosi ryzyka gospodarczego, jeśli nie musi inwestować w firmę czy troszczyć się o nowe zlecenia. Wtedy zleceniodawca troszczy się o pracę dla samozatrudnionego, on też bierze na siebie ciężar wydatków inwestycyjnych związanych z zapewnieniem mu miejsca i warunków pracy (świadczenia usługi).

Potrzebna dobra umowa

Aby zminimalizować niebezpieczeństwo zakwestionowania wykonywanych przez samozatrudnionego czynności, trzeba zadbać o dobrą umowę. Przypomnijmy, że niespełnienie chociażby jednego z wymienionych przez art. 5b ust. 1 updof warunków spowoduje, że urząd nie będzie mógł podważyć umowy wiążącej samozatrudnionego ze zleceniodawcą. Zwiększa to możliwości swobodnego kształtowania umowy łączącej strony w celu uniknięcia przekwalifikowania jej na umowę o pracę.

Jak powinna wyglądać prawidłowa umowa? Przedstawiamy ją na przykładzie współpracy przedsiębiorcy świadczącego usługi przewozowe z firmą transportową. Oczywiście jest to tylko pewien wzór zawierający wybrane postanowienia, które powinny być dostosowywane do konkretnej sytuacji. Pamiętajmy też, że określone w umowie zasady współpracy muszą być zgodne z tym, do czego strony rzeczywiście się zobowiązały.

ANNA KRAKOWIAK

Autorka jest prawnikiem w kancelarii Chałas i Wspólnicy, oddział we Wrocławiu

Ministerstwo Finansów o samozatrudnieniu

Na temat warunków prowadzenia działalności wypowiedział się już kilka razy resort finansów. Oto kilka przykładów: ¦ wyjaśnienia z 14 listopada 2006 r. dotyczące usług podwykonawców w branży budowlanej: "Świadczenie usług przez przedsiębiorcę będącego podwykonawcą nie oznacza, że przedsiębiorca ten nie ponosi ryzyka związanego z prowadzoną działalnością. Podwykonawca, w stosunku do zlecającego wykonanie tych usług, ponosi ryzyko gospodarcze związane chociażby z jakością świadczonych usług"; ¦ pismo z 11 grudnia 2006 r. o prowadzących firmy lekarzach i pielęgniarkach: "Określona przepisami ustawy o zakładach opieki zdrowotnej solidarna odpowiedzialność udzielającego i przyjmującego zamówienie pozwala - nawet bez szczegółowej analizy umowy łączącej strony - na postawienie tezy, że lekarz lub pielęgniarka świadczący w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej, na podstawie zawartego kontraktu, usługi na rzecz szpitala, w związku z nową definicją pozarolniczej działalności gospodarczej nie utracą statusu przedsiębiorcy"; ¦ wyjaśnienia z 16 listopada 2006 r. dotyczące ryzyka gospodarczego: "Z istoty prowadzenia działalności gospodarczej wynika, że osoba prowadząca taką działalność (w tym również osoba samozatrudniona) prowadzi ją na własny rachunek i na własne ryzyko. Ryzyko gospodarcze, jakie wiąże się z prowadzeniem działalności gospodarczej, jest jednak innym ryzykiem od ryzyka, jakie ponosi pracownik w ramach stosunku pracy. Ryzyko gospodarcze związane z działalnością gospodarczą to np. ryzyko inwestycyjne, czyli prawdopodobieństwo nieuzyskania przewidywanych (względnie oczekiwanych) wyników ekonomiczno-finansowych związanych z tą działalnością lub też podejmowanym przedsięwzięciem".

---