PODEJMOWANIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
Swoboda działalności gospodarczej (wolność działalności gospodarczej, swoboda przedsiębiorczości) została w proklamowana wraz z wejściem w życie (już nieobowiązującej) ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. (o działalności gospodarczej - Dz. U. Nr 23, poz. 324). Przedtem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej była zastrzeżona w zasadzie wyłącznie dla jednostek gospodarki uspołecznionej (najczęściej dla przedsiębiorstw państwowych), co stanowiło konsekwencję ówczesnych założeń ideologicznych.
Wolność działalności gospodarczej jest jedną z wolności konstytucyjnych. Wedle art. 20 i 22 Konstytucji społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Jej ograniczenie jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.
Rozwiązania te stanowią konsekwencję wolności osobistej człowieka (podmiotu prawa) oraz prawa do własności.
Ta wolność (swoboda) podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej nie jednak charakteru bezwzględnego. Ograniczenia mogą wynikać wyłącznie z przepisu ustawy i mogą być niesłychanie zróżnicowane, zwłaszcza jako ograniczenia:
podmiotowe (zakaz bądź ograniczenia dla osób pełniących niektóre funkcje publiczne bądź skazanych w stosunku do których orzeczono środek karny w postaci zakazu, konieczność posiadania stosownych kwalifikacji zawodowych),
przedmiotowe (konieczność uzyskania zezwolenia, licencji, koncesji - z możliwością odmowy),
związane z ochroną środowiska i bezpieczeństwem powszechnym.
Wolność DG:
przysługuje każdemu, na równych prawach,
oznacza:
swobodę co do podjęcia tej działalności oraz wyboru formy jej prowadzenia,
samodzielność wykonywania DG,
Zasadą jest wolność DG, wszelkie jej ograniczenia muszą być interpretowane zawężająco, jako normy o charakterze wyjątkowym, wątpliwości należy rozstrzygać na rzecz rozwiązania będącego zasadą. Wolność DG jest traktowana jako swego rodzaju publiczne prawo podmiotowe o charakterze powszechnym, odpowiada mu negatywny obowiązek państwa, które nie może naruszać tej swobody.
Wolność DG może podlegać ograniczeniom tylko:
w drodze ustawy, a nadto
ze względu na potrzebę ochrony bezpieczeństwa powszechnego, ochrony środowiska, szczególnie doniosłych interesów państwa.
Szczegóły dotyczące podejmowania i wykonywania DG reguluje
ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm. - USDG)
Działalnością gospodarczą w jej rozumieniu jest:
zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie kopalin ze złóż, a także
działalność zawodowa,
wykonywane w sposób zorganizowany i ciągły,
ale trudno jednoznacznie ustalić, co to znaczy.
Ustawy nie stosuje się do:
działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych, chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego,
wynajmowania pokoi przez rolników, sprzedaży posiłków domowych oraz świadczenia innych usług turystycznych w gospodarstwa rolnych (agroturystyka).
Co prawda z ekonomicznego (merytorycznego) punktu widzenia jest to działalność gospodarcza, tyle że nie w opisanym wyżej znaczeniu, czyli w konsekwencji nie podlega rygorom USDG.
Organ administracji publicznej nie może uzależniać podejmowania (wykonywania) DG od spełnienia wymagań nie przewidzianych prawem (art. 6), co stanowi konsekwencje konstytucyjnej zasady działania władz publicznych na podstawie prawa i w jego granicach.
NIEKTÓRE OBOWIĄZKI PAŃSTWA ZWIĄZANE Z DZIAŁALNOŚCIĄ GOSPODARCZĄ:
wspieranie rozwoju przedsiębiorczości, w szczególności mikro oraz małych i średnich przedsiębiorców,
tworzenie korzystnych warunków do podejmowania i wykonywania DG,
obowiązek udzielania na żądanie przedsiębiorców pisemnych interpretacji co do zakresu i sposobu stosowania przepisów dotyczących danin publicznych, ten kto zastosuje się do takich interpretacji nie może ponosić negatywnych konsekwencji wadliwych interpretacji (art. 10).
ZDOLNOŚĆ PRAWNĄ do PODJĘCIA DG:
co do zasady ma każdy (nie ma znaczenia czy osoba fizyczna czy osoba prawna),
jeżeli osoba fizyczna to musi mieć pełną zdolność do czynności prawnych,
wyjątki (ograniczenia) mogą wynikać tylko z ustawy,
Zdolność do podjęcia (wykonywania DG) mają również osoby zagraniczne, ale z pewnymi ograniczeniami.
Przykłady ograniczeń PODMIOTOWYCH swobody DG:
gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie (art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, Dz. U. 2001 Nr 142, poz. 1591 ze zm.),
zakazy podejmowania DG przez niektórych funkcjonariuszy publicznych (np. sędzia, RPO, Prezes NIK, Prezydent RP), czy też w oparciu o mienie Skarbu Państwa bądź komunalne (poseł, radny),
ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 (np. niektórzy pracownicy urzędów państwowych, wójtowie itd.).
Ten, kto wykonuje działalność gospodarczą (w opisanym wyżej znaczeniu, tj. zawodowo i we własnym imieniu podejmuje DG), jest PRZESIĘBIORCĄ, może nim być:
osoba fizyczna,
osoba prawna,
nie mająca osobowości prawnej jednostka organizacyjna (ułomna osoba prawna, np. spółka osobowa).
Przedsiębiorcą jest także wspólnik spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez niego działalności.
UWAGA:
prawne pojęcie przedsiębiorcy nie jest jednolite,
jego znaczenie zależy od ustawy, w której zostało użyte.
PRZESŁANKI PODEJMOWANIA-WYKONYWANIA DG:
w zasadzie tylko po uzyskaniu wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS - większość osób prawnych) lub Ewidencji Działalności Gospodarczej (EDG - tylko osoby fizyczne),
wątpliwość dotyczy osób prawnych utworzonych w trybie normatywnym, przeważnie ich zdolność prawna jest ograniczona, w tym również w zakresie DG.
INACZEJ MÓWIĄC, w świetle USDG można wyróżnić DG:
nie podlegającą rygorom ustawy SDG (np. w zakresie rolnictwa),
podlegająca rygorom ustawy SDG, w tym:
wolną (tylko wpis do KRS lub EDG),
koncesjonowaną (wyliczenie zamknięte),
regulowaną (wyliczenie zamknięte).
Spełnienie wymagań przewidzianych przez USDG nie zwalnia to od obowiązku uzyskania koncesji, wpisu do rejestru działalności regulowanej itd., a nadto od spełnienia odrębnych wymagań dotyczących:
ochrony przed zagrożeniem życia,
zdrowia ludzkiego i moralności publicznej,
ochrony środowiska,
ubezpieczeń społecznych,
podatków, danin publicznych itp.
Nie można wykluczyć, że w niektórych sytuacjach konieczne będzie uzyskanie dalszych decyzji administracyjnych, np. zezwalających na określone rodzaje korzystania ze środowiska, posługiwania się określonymi środkami technicznymi.
Te uwarunkowania mogą być traktowane jako ograniczenia wolności DG o charakterze PRZEDMIOTOWYM.
NIEKTÓRE OBOWIĄZKI PRZEDSIĘBIORCÓW:
wpisani do KRS lub EDG w oświadczeniach kierowanych do innych oraz do organów administracji ujawniają nr NIP (art. 16 SDG),
co zasady (wyjątkiem są drobne kwoty) płatności związane z wykonywaną DG dokonują tylko za pośrednictwem banku.
EWIDENCJA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ (EDG - art. 23 i n.):
Centralna Ewidencja i Informacja DG:
prowadzi minister właściwy do spraw gospodarki,
oddziały przy organach wykonawczych gmin.
Zadaniem CEIDG jest:
1) prowadzenie zbioru informacji o danych zawartych w ewidencji;
2) udzielanie z ewidencji informacji o wpisie;
wydawanie zaświadczeń o treści wpisów w EDG.
Wnioski o wpis:
tylko na drukach wedle ustalonego wzoru,
przyjmuje organ wykonawczy gminy i przesyła do CEIDG,
obejmują zgłoszenie podatkowe, statystyczne i z zakresu ubezpieczenia społecznego,
są wolne od opłat
Wpisy w CEIDG:
korzystają z domniemania prawdziwości,
są jawne, dostęp ma każdy, bez potrzeby wykazywania interesu prawnego.
Organ administracji nie może żądać zaświadczeń o wpisie do CEIDG.
KONCESJONOWA DG (art. 46 i n. USDG):
Wykaz koncesjonowanej DG ma charakter zamknięty i dotyczy tylko:
1) poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych,
2) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
3) wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią,
4) ochrony osób i mienia,
5) rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych,
6) przewozów lotniczych.
Rozszerzenie tego zakazu jest dopuszczalne tylko:
w razie zaistnienia sytuacji o szczególnym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa itd., a nadto
w drodze ustawy.
KONSESJA:
tylko na wniosek,
w drodze decyzji administracyjnej,
na czas oznaczony nie krótszy niż 5 lat i nie dłuższy niż 50 lat,
organem koncesyjnym w zasadzie jest minister, chyba że ustawa stanowi inaczej.
Organ koncesyjny może przewidzieć udzielenie:
ograniczonej ilości koncesji, konieczne obwieszczenie w Monitorze Polskim,
jeżeli liczba przedsiębiorców spełniających te wymagania jest wyższa niż liczba koncesji możliwych do udzielenia, organ zarządza przetarg,
obowiązkowe obwieszczenie w Monitorze Polskim.
podstawowym kryterium jest wysokość opłat za udzielenie koncesji, zadeklarowanych przez strony.
Koncesji można odmówić m.in. w razie zagrożenia bezpieczeństwa lub obronności państwa, a zatem koncesja staje się w tym zakresie decyzja uznaniową.
Ustawa nie określa treści koncesji. Co do zasady jest ona, podobnie jak i postępowanie koncesyjne, w znacznej mierze kształtowana przez przepisy odrębne dotyczące poszczególnych rodzajów koncesjonowanej działalności), a przede wszystkim rozstrzyga o żądaniu wniosku
Koncesja:
może określać szczególne warunki wykonywania zamierzonej DG (np. w zakresie bezpieczeństwa powszechnego, ochrony środowiska),
niekiedy wymagać zabezpieczenia roszczeń mogących powstać w wyniku wykonywania koncesjonowanej działalności.
ORGAN KONCESYJNY:
ma prawo kontroli działalności objętej koncesją, co nie uchybia uprawnieniom kontrolnym innych organów,
w oznaczonych prawem sytuacjach może cofnąć koncesję bądź ograniczyć jej zakres.
COFNIĘCIE KONCESJI:
ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub obywateli,
naruszenie koncesji lub wymagań odnoszących się do danej działalności.
SZCZEGÓŁOWE WYMAGANIA DOTYCZĄCE KONCESJONOWANIA określają ustawy dotyczące poszczególnych rodzajów działalności, jak np.:
prawo geologiczne i górnicze z 4 lutego 1994 r. (Dz./ U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.),
ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. 61, poz. 679 ze zm.)
) ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. z 2007 r. Nr 70, poz. 473 i Nr 115 , poz. 793);
2) ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.4));
3) ustawy z dnia 20 października 1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 274);
4) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r. Nr 236, poz. 2008 oraz z 2006 r. Nr 144, poz. 1042);
5) ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485, z późn. zm.5));
6) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 108, poz. 908, z późn. zm.6)) w zakresie produkcji tablic rejestracyjnych;
7) ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 oraz z 2006 r. Nr 104, poz. 708 i Nr 157, poz. 1119);
7a) ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 oraz z 2006 r. Nr 157, poz. 1119);
8) ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 159, poz. 1667, z późn. zm.7));
9) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe;
10) ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852, z późn. zm.8))(49);
11) ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. z 2005 r. Nr 121, poz. 1019, z późn. zm.9));
12) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 251 i Nr 88, poz. 587);
13) ustawy z dnia 11 maja 2001 r. - Prawo o miarach (Dz. U. z 2004 r. Nr 243, poz. 2441, z późn. zm.10));
14) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 oraz z 2007 r. Nr 147, poz. 1033);
15) ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o organizmach genetycznie zmodyfikowanych (Dz. U. z 2007 r. Nr 36, poz. 233) w zakresie prowadzenia laboratorium referencyjnego;
16) (uchylony);
17) ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533, z późn. zm.11));
18) ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 125, poz. 874);
19) ustawy z dnia 19 lutego 2004 r. o rybołówstwie (Dz. U. Nr 62, poz. 574, z 2005 r. Nr 96, poz. 807, z 2006 r. Nr 220, poz. 1600 oraz z 2007 r. Nr 21, poz. 125);
20) ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. - Prawo lotnicze (Dz. U. z 2006 r. Nr 100, poz. 696, z późn zm.12));
21) ustawy z dnia 12 września 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz. U. Nr 169, poz. 1385 oraz z 2004 r. Nr 91, poz. 870 i Nr 96, poz. 959 oraz z 2006 r. Nr 157, poz. 1119);
22) ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151, z późn. zm.13));
23) ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. Nr 124, poz. 1154 , z późn. zm.14));
24) ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. Nr 130, poz. 1188, z późn. zm.15));
25) (50) ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11);
26) ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546, z późn. zm.16));
27) ustawy z dnia 21 stycznia 2005 r. o doświadczeniach na zwierzętach (Dz. U. Nr 33, poz. 289 oraz z 2006 r. Nr 171, poz. 1225 i Nr 220, poz. 1600);
28) w art. 19a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2005 r. Nr 45, poz. 435, z późn. zm.17));
29) (51) ustawy z dnia 11 maja 2007 r. o tworzeniu i działaniu wielkopowierzchniowych obiektów handlowych (Dz. U. Nr 127, poz. 880).
REGULOWANA DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA
jest nią tylko taka, którą odrębne ustawy określają jako regulowaną,
może ją prowadzić każdy, kto spełnia wymagania określone ustawami szczegółowymi i uzyskał wpis do rejestru DG regulowanej, chyba że wymagane jest uzyskanie zezwolenia, wtedy wpis po jego uzyskaniu
np. świadczenie usług turystycznych, w tym dotyczących polowań, wyrób-oczyszczanie alkoholu etylowego, świadczenie usług w zakresie usuwania odpadów komunalnych, zbiorowe zaopatrzenie ludności w wodę oraz odprowadzenia ścieków, doświadczenia na zwierzętach, produkcja tablic rejestracyjnych itd.,
wpisu dokonuje się na podstawie oświadczenia o spełnieniu wymagań określonych tymi przepisami odrębnymi, chyba że wymagane jest zezwolenie
organy rejestrowe - zależnie od rozwiązań wynikających z ustaw szczegółowo regulujących dany rodzaj DG, a w konsekwencji są to różne rejestry prowadzone przez różne organy
rejestr DG regulowanej jest jawny,
wyjątkiem jest działalność gospodarcza dla której USDG wymaga zezwolenia (licencji lub zgody),
szczegółowe wymagania dotyczące uzyskiwania takich zezwoleń itd. określają przepisy szczegółowe, odsyła do nich art. 75 USDG (np. obrót hurtowy napojami alkoholowymi ponad 18 % -zezwolenie ministra właściwego do spraw rynków rolnych),
takie zezwolenie jest decyzją administracyjną, ma charakter związany, jeżeli wnioskodawca spełnia te wymagania, nie można odmówić jego udzielenia.
RÓŻNICE między działalnością KONECJONOWANĄ - REGULOWANĄ:
koncesja jest decyzją uznaniową, bowiem chociaż wnioskodawca spełnia wymagania niezbędne do uzyskania koncesji, organ koncesyjny może ograniczyć ilość udzielanych koncesji a nadto odmówić z przyczyn wskazanych w ustawie (np. ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub obywateli),
jeżeli wnioskodawca spełnia wszystkie wymagania niezbędne do wpisu do rejestru działalności regulowanej lub do uzyskania zezwolenia (licencji), nie można mu odmówić wpisu (zezwolenia itp.).
KONTROLA DG:
Organy administracji publicznej kontrolują przedsiębiorców na zasadach określonych w niniejszej ustawie,
- zakres kontroli i organy kontrolne określają przepisy szczególne (art. 77 i n.).
ZASADĄ jest, że czynności kontrolne można wykonywać:
po doręczeniu upoważnienia do kontroli,
tylko w obecności kontrolowanego lub upoważnionej przez niego osoby.
Przedsiębiorca prowadzi książkę kontroli.
Ograniczenia:
nie można równocześnie podejmować i prowadzić więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy, chyba że ustawa stanowi inaczej (wyjątki),
w roku kalendarzowym czas trwania kontroli nie może przekraczać w odniesieniu do:
mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców (tj. do 250 zatrudnionych i o sprzedaży rocznej netto do 50 mln Euro) - 4 tygodnie,
pozostałych przedsiębiorców - 8 tygodni.
5
BUP 2009-10 PG
BUP 2009-10 PG