Perkowska Agata, prawo III rok, grupa 305, numer indeksu 166811
Podejmowanie działalności gospodarczej w Polsce przez podmioty zagraniczne
Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej w Polsce reguluje ustawa z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, która dotyczy zarówno obywateli polskich, jak i cudzoziemców. Z chwilą wejścia Polski do Unii Europejskiej rynek polski został otwarty dla przedsiębiorców unijnych, którzy mogą podejmować i prowadzić działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy. Co do pozostałych cudzoziemców ustawa precyzuje pewne ograniczenia, odwołuje się również do zasady wzajemności i umów międzynarodowych. Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych w ustawie. Podmioty zagraniczne można podzielić na osoby zagraniczne, w tym cudzoziemców oraz przedsiębiorców zagranicznych.
Pojęcie osoby zagranicznej zostało zdefiniowane w art.5 pkt 2 usdg, zgodnie z którym osobą zagraniczną jest:
osoba fizyczna mająca miejsce zamieszkania za granicą, nie posiadająca obywatelstwa polskiego
osoba prawna z siedzibą za granicą
jednostka organizacyjna nie będącą osobą prawną posiadająca zdolność prawną, z siedzibą za granicą
Artykuł 13 usdg jednocześnie konstytuując przesłanki podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP przez osoby zagraniczne, wyróżnia trzy grupy osób, różnicując ich status prawny w tym zakresie.
Do pierwszej grupy zaliczają się osoby zagraniczne z państw członkowskich UE i państw Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu tj. EFTA, stron umowy o EOG, do których należy Norwegia, Lichtenstein, Szwajcaria i Islandia. Umowa o EOG rozciąga stosowanie prawa wspólnotowego, a zwłaszcza funkcjonowanie jednolitego rynku na cały EOG. W grupie tej mieszczą się wszystkie kategorie osób tj. osoby fizyczne, prawne i tzw. ułomne osoby prawne. Art. 13 realizuje swobodę przedsiębiorczości, będącą fundamentalną zasadą rynku wewnętrznego. Osoby zagraniczne mieszczące się w tej grupie mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarcza na terytorium RP na takich samych zasadach jak obywatele polscy. Jest to konsekwencją uzyskania przez Polskę członkostwa w UE oraz zasady równego traktowania wynikającej bezpośrednio z Traktatu. W przypadku osób fizycznych swobodę przedsiębiorczości warunkuje jedna przesłanka, mianowicie obywatelstwo UE, natomiast w przypadku innych podmiotów uzyskanie statusu przedsiębiorstwa wspólnotowego wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek tj. musi zostać ono założone zgodnie z przepisami prawa któregokolwiek z państw członkowskich a także musi posiadać statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo w obrębie Wspólnoty. Pojęcie przedsiębiorstwa wspólnotowego obejmuje wszystkie prawne formy działania, rodzaje spółek zarówno prawa cywilnego jak i handlowego, prywatnego i publicznego, poza spółkami nie zamierzającymi osiągać zysku. Swoboda przedsiębiorczości w odniesieniu do tej grupy osób obejmuje bezpośrednie podejmowanie i prowadzenie przedsiębiorstw, nabywanie udziałów w przedsiębiorstwach, a w odniesieniu do osób fizycznych chodzi też o tzw. samozatrudnienie się.
Do drugiej grupy zaliczają się cudzoziemcy będący obywatelami innych państw niż państwa UE i EFTA, a posiadający zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, na pobyt rezydenta długoterminowego WE, na zamieszkanie na czas oznaczony w związku z okolicznościami przewidzianymi w ustawie o cudzoziemcach z dnia 13 czerwca 2003 roku w rozdziale 4 takimi jak np. posiadanie przez niego zezwolenia na pracę albo pisemnego oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy. Poza tym mowa też o tych cudzoziemcach, którzy posiadają zgodę na pobyt tolerowany, status uchodźcy oraz tych korzystających z ochrony czasowej na terytorium RP. W grupie tej mieszczą się wyłącznie zagraniczne osoby fizyczne. Mowa jest wyłącznie o obywatelach państw obcych, a więc nie mieszczą się w tej grupie apatrydzi. Zgodnie z art. 64 ustawy o cudzoziemcach zezwolenie na osiedlenie się udzielane jest cudzoziemcowi w czterech przypadkach, jednym z nich jest np. pozostawanie w związku małżeńskim z obywatelem polskim co najmniej 3 lata przed złożeniem wniosku oraz bezpośrednio przed złożeniem wniosku przebywanie nieprzerwanie na terytorium RP przez co najmniej 2 lata na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE udziela się zgodnie z art. 65 ustawy o cudzoziemcach po spełnieniu przesłanek w nim zawartych na czas nieoznaczony. Zgody na pobyt tolerowany na terytorium RP udziela się cudzoziemcowi w świetle art. 97 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone by były jego fundamentalne prawa takie jak np. do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom czy nieludzkiemu traktowaniu. Zgodnie z tą ustawą status uchodźcy w RP przyznaje się w świetle art. 13 cudzoziemcowi, który spełnia warunki uznania za uchodźcę określone w konwencji genewskiej dotyczącej statusu uchodźców z dnia 28 lipca 1951 roku i w protokole nowojorskim. Natomiast ochrony czasowej na terytorium RP udziela się cudzoziemcom masowo przebywającym w RP, którzy opuścili określony kraj czy obszar geograficzny z powodu inwazji, wojny, wojny domowej oraz innych konfliktów. Osoby należące do tej grupy mogą podejmować działalność gospodarczą na terytorium RP na takich samych zasadach jak obywatele polscy. Dzieje się tak ponieważ uzyskując status osób mających miejsce zamieszkania w Polsce, tracą status osoby zagranicznej i stają się de facto osobą krajową, czyli uzyskują status tożsamy z obywatelami polskimi.
Do trzeciej grupy należą osoby zagraniczne, które nie pochodzą z państw członkowskich ani UE ani EFTA ani nie uzyskały zezwoleń czy zgody o których mowa była przy drugiej grupie. Mogą one podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium RP, jednak wyłącznie w formie spółki: komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością oraz akcyjnej. Mają prawo także do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej.
Artykuł 5 pkt 3 usdg wyodrębnia kolejną kategorię podmiotów zagranicznych tj przedsiębiorców zagranicznych, za których uważa się osobę zagraniczną wykonującą działalność gospodarczą za granicą. Artykuł 85 usdg stanowi podstawę jednego z najistotniejszych sposobów wykonywania działalności gospodarczej w Polsce przez przedsiębiorców zagranicznych, a mianowicie przez oddział. Zakres podmiotowy art. 85 oraz całego rozdziału 6 usdg obejmuje wyłącznie przedsiębiorców zagranicznych w rozumieniu art. 5 pkt 3, unormowania te nie znajdują zastosowania do omówionych już podmiotów objętych art. 5 pkt 2. Również osoba prawna z siedzibą za granicą, ale niewykonująca działalności gospodarczej za granicą, nie będzie uprawniona do wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP za pomocą oddziału. Brak jest przepisów określających odrębny charakter prawny oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, oddział stanowi formę organizacyjno-prawną, za pomocą którego przedsiębiorca zagraniczny wykonuje działalność gospodarczą poza miejscem jego siedziby. Inne porządki prawne mogą przewidywać tworzenie oddziałów z siedzibą na terytorium obcego kraju nie tylko przez samego przedsiębiorcę, ale także przez jego oddział. Z punktu widzenia art. 5 pkt 3 usdg taki oddział krajowy tworzący oddział na terytorium RP będzie traktowany jako samodzielny przedsiębiorca zagraniczny. Tworzenie oddziałów w Polsce przez przedsiębiorców zagranicznych możliwe jest jedynie przy zachowaniu zasady wzajemności. Realizacja zasady wzajemności nie podlega generalnej ocenie w stosunku do przedsiębiorców polskich wykonujących działalność gospodarczą poza granicami RP, lecz jest każdorazowo analizowana na podstawie warunków wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorców polskich w danym kraju. Poza tym normatywne podstawy zasady wzajemności stanowią dwu- lub wielostronne umowy międzynarodowe. W szczególności charakter taki posiadają umowy w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji zawarte przez Polskę z 36 krajami. Poza ogólną regulacją art. 85 usdg wykonywanie działalności gospodarczej przez przedsiębiorców zagranicznych jest unormowane w szeregu szczegółowych regulacji odnoszących się do poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej. Przepisy takie wprowadzają dodatkowe przesłanki dopuszczalności wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorców zagranicznych. Taki charakter ma regulacja prawa bankowego dotycząca oddziałów banków zagranicznych. Wszystkie utworzone jednostki organizacyjne danego banku zagranicznego uważa się za jeden oddział. Zgodnie z art. 40-41 pr.bank. utworzenie oddziału banku zagranicznego wymaga wydania zezwolenia KNF wydanego po uzgodnieniu z ministrem finansów na wniosek zainteresowanego banku. Oddział banku zagranicznego jest obowiązany np. do używania firmy banku w języku jego siedziby wraz z przetłumaczonym na język polski określeniem formy prawnej z dodaniem wyrazów „oddział w Polsce”, również co ciekawe musi prowadzić oddzielną rachunkowość w języku polskim zgodnie z przepisami obowiązującymi banki krajowe. Poza tym do oddziałów banków zagranicznych stosuje się przepisy prawa polskiego. Podobną regulację w zakresie działalności ubezpieczeniowej zawiera ustawa o działalności ubezpieczeniowej, na mocy art. 105 u.d.ubezp. działalność taka odbywa się przez główny oddział. Co do zasady prowadzenie działalności ubezpieczeniowej opiera się na zasadzie wzajemności, z tym że nie stosuje się jej do państw należących do WTO.
Jeżeli chodzi o przedsiębiorców zagranicznych z państw członkowskich UE i EFTA, to tacy przedsiębiorcy mogą wykonywać działalność gospodarczą na terytorium Polski na podstawie i w zakresie przewidzianym przez stosowne akty regulacyjne wydane przez właściwe organy administracji publicznej. Podmioty gospodarcze z każdego z tych państw mają prawo do zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium RP. Podejmowanie tej działalności może polegać zarówno na zakładaniu przedsiębiorstwa głównego, jak i przedsiębiorstwa podległego (filii, agencji, oddziału oraz spółki córki). Odesłanie do odpowiedniego stosowania art. 13 oznacza realizację swobody przedsiębiorczości. Art. 85 ust. 2 w zw. Z art. 13 ust.1 u.s.d.g. podlega konkretyzacji w licznych aktach rangi ustawowej. Ze przykład może posłużyć zagraniczny zakład ubezpieczeń, który mocą art. 128 u.d.ubezp. może wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Polski, jeżeli uzyskał odpowiednie zezwolenie w państwie, w którym ma swoją siedzibę. Poza formą oddziału może wykonywać swoją działalność ubezpieczeniową także w inny sposób, w ramach swobody świadczenia usług, po uzyskaniu stosownych zaświadczeń i zezwoleń od organu właściwego państwa członkowskiego. Na gruncie prawa bankowego taki charakter posiadają unormowania dotyczące instytucji kredytowych, a także instytucji finansowych.
Niektóre dziedziny gospodarki podlegają szczególnym ograniczeniom, w związku z czym dostęp cudzoziemców do tych obszarów działalności został ograniczony w szczególny sposób. Ograniczenia takie mogą odnosić się do osób fizycznych nie mających obywatelstwa polskiego i stałego miejsca zamieszkania w Polsce lub dotyczyć podejmowania działalności gospodarczej na terytorium Polski przez wszystkie lub część podmiotów zagranicznych. Do takich obszarów należą np.:
rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych- art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji
zakładanie pracowniczego towarzystwa emerytalnego- art. 35 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych
działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych- art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych