Ćwiczenia 4.

Rozwód – pozytywne przesłanki dopuszczalności

Rozwód – instytucja prawa rodzinnego, która pozwala rozwiązać małżeństwo za życia małżonków → skutek: ustanie małżeństwa. Instytucja znana z prawa rzymskiego, antycznego, germańskiego. Pod wpływem doktryny chrześcijańskiej zaczęto uważać go za niedopuszczalny. Dopiero renesans przyniósł większe wyzwolenie, co otworzyło drogę do rozwiązywania małżeństwa przez władzę świecką.

W przypadku rozwodu jak i małżeństwa kompetencje kształtujące przysługują państwu. Wyróżnia się różne modele rozwodu:

• oparte na przesłance winy tylko,

• oparte na fakcie rozkładu pożycia małżeńskiego.

Różne sposoby dokonania rozwodu:

• prywatny – umowa między małżonkami,

• odrzucenie za pomocą oświadczenia skierowanego przez 1 M do 2. (list rozwodowy – prawo mojżeszowe, muzułmańskie),

• sądowy (na wniosek małżonka),

• administracyjny np. Dania, Rosja.

Problem uznawalności wyroków – art. 1145, 1146 + 1148:

Art. 1145 kodeksu postępowania cywilnego reguluje kwestię uznawalności orzeczeń sądów zagranicznych w Polsce. W stosunku do orzeczeń sądów krajów Unii Europejskiej, analogiczne uregulowanie znajduje się w Rozporządzeniu Rady (WE) Nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U.UE L z dnia 16 stycznia 2001 r.).

2. Zgodnie z art. 1145 k.p.c., w jego brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2009 r., orzeczenia sądów państw obcych podlegają uznaniu z mocy prawa, chyba że istnieją przeszkody określone w art. 1146 k.p.c. (uwaga - art. 1145 k.p.c. dotyczy orzeczeń, które nie podlegają w Polsce przymusowej egzekucji).

Oznacza to, że osoba, która legitymuje się prawomocnym orzeczeniem sądu zagranicznego (wymóg prawomocności wynika z art. 1147 k.p.c.), może na to orzeczenie powoływać się w Polsce bezpośrednio, bez konieczności przeprowadzenia specjalnego, odrębnego postępowania sądowego w celu stwierdzenia uznawalności orzeczenia.

3. Jeśli powołanie się na orzeczenie sądu zagranicznego nastąpi w ramach postępowania cywilnego lub administracyjnego, sąd lub organ administracyjny mają obowiązek ustalić, czy nie zachodzą przesłanki skutkujące brakiem uznawalności orzeczenia. Zgodnie z art. 1146 k.p.c. orzeczenie nie podlega uznaniu, jeśli:

1. nie jest prawomocne w państwie, w którym zostało wydane;

2. zapadło w sprawie należącej do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich;

3. pozwanemu, który nie wdał się w spór co do istoty sprawy, nie doręczono należycie i w czasie umożliwiającym podjęcie obrony pisma wszczynającego postępowanie;

4. strona w toku postępowania była pozbawiona możności obrony;

5. sprawa o to samo roszczenie między tymi samymi stronami zawisła w Rzeczypospolitej Polskiej wcześniej niż przed sądem państwa obcego;

6. jest sprzeczne z wcześniej wydanym prawomocnym orzeczeniem sądu polskiego albo wcześniej wydanym prawomocnym orzeczeniem sądu państwa obcego, spełniającym przesłanki jego uznania w Rzeczypospolitej Polskiej, zapadłymi w sprawie o to samo roszczenie między tymi samymi stronami;

7. uznanie byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (klauzula porządku publicznego).

Jeśli natomiast powołanie się na orzeczenie sądu zagranicznego nastąpi w stosunkach cywilnoprawnych, każda zainteresowana strona może złożyć do sądu okręgowego wniosek o ustalenie, czy orzeczenie zagraniczne podlega uznaniu.

4. Z powyższych rozważań wynika, że osoba legitymująca się orzeczeniem sądu zagranicznego tak naprawdę nie wie, czy orzeczenie to podlega w Polsce uznaniu, a więc czy zostanie uwzględnione w ramach toczących się w Polsce postępowań prawnych. Rodzi to bardzo niekorzystny dla strony stan niepewności prawnej.

Aby zatem umożliwić zainteresowanym osobom ustalenie, czy orzeczenie zagraniczne podlega uznaniu, kodeks postępowania cywilnego przewiduje w art. 1148 k.p.c. specjalne postępowanie, które na takie ustalenie pozwala. Postępowanie to jest prowadzone przez stosowny sąd okręgowy, który po jego zakończeniu wydaje postanowienie stwierdzające, że orzeczenie zagraniczne podlega lub nie podlega uznaniu. Na postanowienie tego sądu można następnie powoływać się w innych toczących się w Polsce postępowaniach prawnych.

5. Skutki braku uznawalności orzeczenia sądu zagranicznego w Polsce mogą być bardzo dotkliwe dla zainteresowanej strony, oraz skutkować powstaniem bardzo skomplikowanej sytuacji prawnej.

Może np. okazać się, że udzielony w USA rozwód nie podlega uznaniu w Polsce, bo małżonek mieszkający w Polsce nie został prawidłowo powiadomiony o wszczęciu postępowania rozwodowego. W takiej sytuacji osoba, która po uzyskaniu w USA rozwodu zawarła kolejny związek małżeński, w świetle prawa polskiego popełnia przestępstwo bigamii. Niepodlegający uznaniu wyrok rozwodowy nie prowadzi ponadto do powstania rozdzielności majątkowej pomiędzy „rozwiedzionymi” małżonkami, a więc nawet po uprawomocnieniu się wyroku sądu amerykańskiego, majątek gromadzony przez każdego z małżonków wciąż pozostaje ich wspólną własnością.

W związku z powyższym osoba, która chce uzyskać za granicą rozwód z małżonkiem mieszkającym w Polsce, musi upewnić się, że został on prawidłowo powiadomiony o pozwie rozwodowym, że ma możliwość wzięcia udziału w postępowaniu, oraz że zagraniczny wyrok rozwodowy w swojej istocie będzie odpowiadał wyrokowi, który mógłby zostać wydany w Polsce (co jest związane z klauzulą porządku publicznego).

Ponadto, po uzyskaniu za granicą wyroku rozwodowego korzystne jest ustalenie na drodze sądowej, że brak jest przeszkód jego uznawalności w Polsce. Następnie zaś należy wzmiankę o rozwodzie wpisać do polskich ksiąg stanu cywilnego, co ma bardzo istotny skutek dowodowy dla potrzeb wszelkich postępowań prawnych toczących się w Polsce.

Polskie prawo rodzinne opiera się na zasadzie trwałości małżeństwa, ochronie założonej przez małżeństwo rodziny oraz małoletnich dzieci. Dlatego o rozwodzie decyduje sąd i konieczne jest spełnienie przesłanek – formalizm.

Przyjmuje się, że rozwód niezależnie od przyczyny zawsze jest rezultatem kryzysu uczuć, któremu sąd nie może przeciwdziałać. Dlatego nowelą z 2005 r. zdjęto obowiązek przeprowadzenia postępowania pojednawczego – rzadko kończyło się ono wycofaniem pozwu i było przeprowadzane pobieżnie. Za to sąd i inne organy państwa mogą skutecznie regulować majątkowe aspekty życia małżonków. Obecnie sąd może skierować małżonków do mediacji – 436 kpc. Postępowanie rozwodowe tez nie powinno realizować postulatu szybkości postępowania, ale w każdym stadium postępowania nakłania się strony do pojednania a gdy są widoki na utrzymanie pożycia – zawiesza postępowanie z urzędu (440 kpc). Chodzi tu o danie małżonkom tempus deliberandi.

Przesłanki – brak przyczyn bezwzględnych (w innych systemach prawnych są takie np. cudzołóstwo, impotencja), jest przesłanka pozytywna i przesłanki negatywne. Czyli rozwód udzielany jest gdy zostanie spełniona przesłanka (+), a nie zajdą przesłanki (-):

• rozkład pożycia małżeńskiego ZUPEŁNY I TRWAŁY, niezależnie od przyczyn, jakie ten stan wywołały. W każdej sprawie rozwodowej sąd musi ustalić, czy do takiego rozkładu doszło, inaczej nie może orzec o rozwodzie.

  > zupełność – zanik trzech podstawowych więzi między małżonkami: psychicznej, fizycznej i gospodarczej,

  > trwałość – małżonkowie nie powrócą już do wspólnego pożycia;

• przesłanki negatywne:

  a. wyłączna wina – rozwód nie może być orzeczony mimo istnienia przesłanki pozytywnej, jeśli żąda go małżonek wyłącznie winny (zasada rekryminacji), chodzi o to, aby małżonek wyłącznie winny nie dostawał nagrody w postaci uwolnienia się od obowiązków małżeńskich w myśl sentencji nemo turpitudinem suam allegans audiatur. Brak wyjaśnienia, czym jest wina rozkładu pożycia, więc posługujemy się dwuelementową konstrukcją winy z kc (element obiektywny – bezprawność zachowania [na bezprawność składają się brak zgodności z przepisami prawa ale i ustalonymi zwyczajami oraz ZWS] + subiektywny – podmiotowa wadliwość postępowania, czyli że danej osobie można przypisać bezprawne i negatywne ocennie zachowanie)

  Wina ta wiąże się z naruszeniem obowiązków, jakie wynikają z zawarcia małżeństwa – wspólnego pożycia, wzajemnej pomocy, lojalności i wierności, współdziałania dla dobra rodziny itd. (art. 23, 24 i 27 kro). Zdrada, brak zainteresowania losem małżonka, opuszczenie go w potrzebie (chorobie), uwłaczanie jego godności, naruszenie nietykalności fizycznej – sprzeczne z ZWS i normami prawnymi. Także naganne zachowanie się wobec dzieci współmałżonka i innych osób bliskich może powodować zawiniony rozkład pożycia małżeńskiego.

  Przyczyny niezawinione: choroba psychiczna na ogół, ale kiedy choroba nie ma przebiegu linearnego tzn. są chwile nasilenia i chwile remisji należy oddzielnie oceniać zachowanie w danym jej stadium. Jeśli małżonek w okresie remisji odmawia leczenia a ma świadomość swoich dolegliwości → zawinione zachowanie (SN z 5.1.2001 r., OSP 2001);

  ! wina musi być wyłączna po stronie małżonka żądającego rozwodu, aby została uznana ze negatywną przesłankę rozwodową = po stronie 2 M nie ma żadnych zawinionych przyczyn rozkładu pożycia (np. choroba długotrwała/obłożna, absorbująca praca zawodowa nie mogą zostać potraktowane jako zawinione przyczynienie się do rozkładu [choć i tak konieczne jest poszukiwanie przyczyny pierwotnej, bo np. małżonek długotrwale chory może z premedytacją uprzykrzać drugiemu życie, aby wyładować swą frustrację albo poświęcanie się pracy może być sposobem ucieczki od rodziny). Trzeba tu wspomnieć tez o przypadku, gdy M cierpi na HIV będący skutkiem jego niewierności albo nałogu narkotykowego (nałogi to działania zawinione).

  ! przebaczenie M – instytucja ta znana jest kc (darowizna 899 kc i niegodność dziedziczenia 930 kc); skuteczność przebaczenia zależy od wiedzy o popełnieniu czynów podlegających przebaczeniu (truizm) oraz zdolności do działania z dostatecznym rozeznaniem. W kro brak tej instytucji (istniała w PrMał z 1945) – akt przebaczenia nie ma więc wpływu na wyłączenie winy małżonka żądającego rozwodu, ale może wpływać na kształtowanie pożycia i jego ocenę w postępowaniu rozwodowym. Jeśli stosunki w wyniku przebaczenia poprawiły się znacząco, sąd oddali powództwo o rozwód. W razie „recydywy” przebaczenie nie będzie miało wpływu na sytuację małżonków.

  ! zakaz ten eliminuje zgoda 2 M na rozwód – art. 56 § 3 kro, motywy wychowawcze i ochronne wobec niewinnego tracą w tym przypadku znaczenie. Zgoda nie jest jednak dla sądu wiążąca – trzeba się upewnić, czy została wyrażona w sposób swobodny i zgodnie z interesem własnym oraz rodziny. Zgoda na rozwód małżonka niewinnego musi istnieć w chwili wyrokowania a do tego czasu może być cofnięta.

  ! brak zgody M niewinnego na rozwód uniemożliwia sądowi jego orzeczenie. Przeszkodę tę usuwa ocena sądu uznająca, że w danych okolicznościach odmowa zgody jest sprzeczna z ZWS (art. 56 § 3 in fine) np. z chęci dokuczenia małżonkowi winnemu, w zamiarze zemsty, szykany. Nie oznacza to ujemnej oceny zachowania M niewinnego, ponieważ na ogół jest ona wyrazem doznanej krzywdy.

  b. dobro wspólnych małoletnich dzieci – art. 56 § 2 kro. Jest to samodzielna przesłanka dopuszczalności rozwodu, niezależna od ZWS. Dobro dziecka to pojęcie wartościujące – trudno je definiować. Trzeba zwrócić uwagę na:

  ! to, czy rozwód nie osłabi więzi rodziców z dzieckiem, zwłaszcza tego, którego władza zostanie ograniczona w takim stopniu, że może to wpłynąć negatywnie na wykonywanie tej władzy;

  ! czy 1 z M nie dąży do całkowitego wykluczenia 2 M z wykonywania władzy rodzicielskiej, co może negatywnie wpłynąć na jej wykonywanie i na proces wychowania dziecka;

  ! to, czy dziecko boleśnie nie odczuje samego rozwodu rodziców.

  c. sprzeczność z ZWS – samodzielna, niezależna przesłanka. Są to jeszcze inne poza dobrem dziecka okoliczności, jakie przy orzekaniu należy mieć na względzie – mogą one dotyczyć interesu małżonka pozwanego jak i innych członków rodziny albo wspólnych pełnoletnich dzieci, lecz niepełnosprawnych i potrzebujących pomocy od obojga rodziców a także nasciturusa.

  Przede wszystkim – ochrona małżonka niewinnego rozkładu a znajdującego się w trudnej sytuacji życiowej np. ciężka choroba, zaawansowany wiek (nieporadność), niemożność zaspokojenia własnych potrzeb itd. Ocena dokonywana jest w świetle zasad humanitaryzmu oraz względów natury społeczno-wychowawczej. Nie może się na to powoływać M również winny rozkładu.

• skutek w płaszczyźnie formalnej → oddalenie powództwa i formalne utrzymanie związku, ale nie wpływa to zazwyczaj na sytuację faktyczną małżonków (poza ich sytuacją majątkową – nadal małżeństwo, nadal odpowiedzialność solidarna za niektóre zobowiązania lub rozszerzona za inne)

I.1. Rozkład pożycia małżeńskiego:

• pożycie małżeńskie – ustabilizowana sytuacja społeczna, chroniona w ramach instytucji małżeństwa, która polega na realizacji określonych w art. 23 kro praw i obowiązków małżonków; więź przejawiająca się się na trzech płaszczyznach: psychicznej, fizycznej i gospodarczej – koncepcja obiektywna; [istnieje także teoria subiektywna: więź psychiczna, której przejawem są stosunki fizyczne i gospodarczej],

• więź gospodarcza – wspólne zamieszkanie, wspólny majątek, wspólne przygotowywanie i spożywanie posiłków, prowadzenie jednego gospodarstwa domowego,

• nastawienie psychiczne – nie precyzyjny termin, uzależnione od analizy stopnia nasilenia pozostałych więzi, nie należy ujmować więzi psychicznej i duchowej oddzielnie,

• małżeństwo to jedna niepodzielna całość w postaci psychofizycznej więzi osobistej łączącej w bardzo złożony i podlegający zmianom sposób, zarówno elementy emocjonalne, jak i relacje fizyczne,

• zgodne pożycie to wynik wieloletniego procesu współdziałania małżonków uformowane jako wspólnota uczuć miłości, szacunku i zaufania, połączona z harmonijnym współżyciem fizycznym i wspólnota celów ekonomicznych, jest to kat. idealna,

• po przeciwnej stronie znajduje się zupełny rozkład pożycia – kat. jurydyczna, socjologiczna i psychologiczna, rozumiany jako całkowita obcość stron,

• rozkład pożycia to pojęcie jurydyczne (w psychologii: dezintegracja, rozpad rodziny) – podstawową rolę odgrywa tu ustanie więzi psychicznej, ale konieczne jest rozkład wszystkich więzi (tak, ujęcie obiektywne) a w uj. subiektywnym – wystarczy rozkład psychicznej więzi, może być jedno lub dwustronny, praktyka: najważniejsza jest więź psychiczna → fizyczna → gospodarcza (pomocniczo),

• obojętność nie stanowi jeszcze przesłanki zupełnego rozkładu, to dopiero początek procesu prowadzącego do rozkładu,

• trwały i zupełny rozkład występuje, gdy stosunki między małżonkami nie są harmonijne, gdy przestały być zgodne z punktu widzenia ogólnej więzi, stały się negatywne → minimalna więź gospodarcza → początek trwałego rozkładu,

• chodzi o wzrastające stopniowo zakłócenia, aż do otwartej nienawiści i zupełnego zaniku jakichkolwiek więzi małżeńskich i umiejętności elementarnego współżycia międzyludzkiego – skrajna postać rozkładu

• analiza rozkładu pożycia małżeńskiego – dokonywana w 3 aspektach:

  a. ustalenie przyczyn – niektóre przyczyny mogą wprost przemawiać za trwałym rozkładem np. ujawnienie ciężkiej hańbiącej zbrodni popełnionej przez małżonka, szczególnie brutalne i poniżające traktowanie. Przyczynami rozwodów w Polsce są: niewierność (23,7 %), alkoholizm i inne nałogi, trwałe związanie z inną osobą, niezgodność charakterów, trudności ekonomiczne, naganny stosunek do członków rodziny; KOBIETY: alkoholizm (46,7 %), zdrada (41,3 %), brak zainteresowania rodziną (37,4 % kobiet), niemożność porozumienia się (33,9 % kobiet), znęcanie się fizyczne (31,9 %). MĘŻCZYŹNI: niemożność porozumienia się (49,5 %), zdrada (46,4%), wpływ osób trzecich (37,1 %), też: różnice poglądów i wyznania, brak mieszkania, niedobór seksualny, najrzadziej: brak głębszego uczucia, narkomania, wyjazd za granicę;

  b. kryterium funkcjonalne – stwierdzenie, że część zachowań kwalifikowanych jako prawa i obowiązki nie jest już realizowana we właściwy sposób albo wcale nie jest realizowana,

• stwierdzenie zaniku więzi rodzinnych stanowi dowód zaniku więzi małżeńskich,

• funkcje rodziny:

  a. instytucjonalne: prokreacyjna, ekonomiczna, opiekuńcza, socjalizacyjno-stratyfikacyjna, integracyjna (społeczna kontrola zachowań),

  b. osobowe: małżeńska, rodzicielska, braterska, one dzielą się na pierwszorzędne i akcydentalne;

• inny podział funkcji:

  a. ekonomiczne – materialno-ekonomiczna oraz opiekuńczo-zabepieczająca,

  b. biologiczne – prokreacyjna, seksualna,

  c. społeczno-wyznaczające – legalizacyjno-kontrolna, socjalizacyjna,

  d. socjopsychiczne – kulturalna, rekreacyjno-towarzyska, emocjonalno-ekspresyjna,

• uwzględnić należy etap małżeństwa: narzeczeństwo, młodzi po ślubie przed urodzeniem dziecka, dzieci do 6 lat, dzieci 6-18 lat, małżonkowie mieszkający razem z dziećmi w wieku pozaszkolnym, małżonkowie samotni niemający wnuków, małżonkowie samotni mający małe wnuki, mający dorastające wnuki, jedno z małżonków owdowiało,

• trzeba uwzględnić wiek małżonków,

• pełny rozkład polega na zaniku instytucjonalnych funkcji instytucjonalnych: biologicznej, ekonomicznej, opiekuńczej, wychowawczej, stratyfikacyjnej, integracyjnej, rodzicielskiej, braterskiej,

• ograniczony rozpad rodziny – konieczność wspólnego zamieszkiwania lub odejście 1 z M przy równoczesnym kontynuowaniu,

  c. aspekt skutkowy – rozkład pożycia manifestuje się w postaci określonych zjawisk społecznych np. zadenuncjowanie małżonka, targnięcie się na jego dobra osobiste,

  d. obiektywny charakter pożycia – ustalane w drodze dedukcyjnych i redukcyjnych wnioskowań, konieczne jest ustalenie trzech aspektów – przyczynowego, skutkowego i funkcjonalnego – analiza łączna,

  e. rozkład w toku procesu – co do zasady rozkład powinien poprzedzać orzeczenie o rozwodzie, także moment wniesienia wniosku.

  
  Brak trwałego i zupełnego rozkładu pożycia → oddalenie powództwa lub zawieszenie powstępowania (art. 440 § 1 kpc) i skierowanie małżonków do mediacji (art. 445 (2) kpc), jeśli przyczyny nie wykluczają możliwości pogodzenia się małżonków;

  2. Zupełność rozkładu pożycia

• zanik więzi osobistej, emocjonalnej i fizycznej oraz ekonomicznej,

• konieczne jest ustalenie także więzi rodzicielskiej → test negatywny (stwierdzenie niemożności sprawowania władzy rodzicielskiej),

• jest to zjawisko dynamiczne – niektóre negatywne zachowania małżonków mogą powodować „przejściowy” stan rozkładu pożycia, ,

  3. Rozkład więzi osobistej

  a. uczuciowej – w oparciu o wzorzec społeczno-obyczajowy (ocena obiektywna) oraz przekonania małżonków (ocena subiektywna), analiza wypowiedzi stron, pism procesowych, prywatnych,

  b. fizycznej – więź cielesna, na 2.miejscu, analiza przejawu tej więzi, stan rzeczy;

  pożycie to stan ciągły a nie pojedynczy fakt obcowania, ale jeśli dochodzi do obcowania sporadycznie nie można mówić ani o trwałym ani o zupełnym rozkładzie pożycia; także jednokrotne obcowanie po długim czasie nie jest procesem, ale faktem; obcowanie z inną osobą = rozkład pożycia, SN – konieczne jest całkowite ustanie stosunków fizycznych. Możliwe konfiguracje:

  * rozkład + zupełny brak pożycia fizycznego → trwałość rozkładu,

  * rozkład + fakty pożycia pozamałżeńskiego,

  * rozkład + współżycie z inną osobą;

  c. gospodarcza – szerokie ujęcie, także kulturowe odniesienia, zakłócenia lub rozkład pożycia w sferze osobistej przejawia się w sferze codziennej egzystencji – rodzinne obowiązki o charakterze majątkowym, gospodarczym i to, w jakim stopniu dostosowują swoją sytuacje materialną, pracowniczą do takich samych aspektów w życiu drugiego małżonka,

• struktura:
  OSOBISTE - wynagrodzenie, dochody z majątków osobistych, świadczenia społeczne zakładu pracy i organizacji społecznych, kulturalnych, klubów sportowych i turystycznych, możliwość korzystania z rzeczy przynależnych do rodziny jednego z M, prace domowe (zwłaszcza kwalifikowane – dużo siły, a zamienne korzystanie z pomocy innej osoby byłoby kosztowne),
  WSPÓLNE – dochody z wspólnego majątku, zyski ze wspólnego przedsiębiorstwa,

• rozkład → dekompozycja wspólnej więzi ekonomicznej, choć jej składniki istnieją, nie tworzą one funkcjonalnej struktury,

• analiza ma dwie funkcje – ocena rozkładu pożycia + kompensata M w trudniejszej sytuacji,

  4. Rozkład więzi rodzicielskiej:

• decyzja o wychowaniu potomstwa umacnia więź, rozkład → dysfunkcja np. zaniedbywanie współpracy w przygotowywaniu i utrzymaniu warunków psychicznych, fizycznych i materialnych potrzebnych urodzonemu już dziecku, kontestacja wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej nad dzieckiem, brak organizowania wspólnego z dzieckiem życia rodzinnego i małżeńskiego.

5. Trwałość rozkładu pożycia – w opozycji do stanu przejściowego,

- istotna jest także przyczyna np. stan ciąży w związku pozamałżeńskim albo opuszczenie małżonka i zamieszkanie z inną osobą – to utrwala rozkład,

- czas na tyle długi, aby można było przyjąć, że nie ma widoków na nawiązanie zerwanego pożycia,

- stopniowy rozkład – dłuższy czas, nagłe zdarzenie o szczególnie negatywnym charakterze np. szczególnie upokarzająca forma porzucenia – krótszy okres

6. Trwałość a zupełność:

- trwałość - element temporalny, niewzruszoność, pewność, permanentność,

- zupełność – wielopłaszczyznowość,

- nie jest konieczne stwierdzenie całkowitej nieodwracalności, bo tego nie da się określić,

- chodzi tu o brak obustronnej, wzajemnej więzi, fakt istnienia jednostronnego uczucia nie uniemożliwia orzeczenia rozwodu

2. Negatywne przesłanki rozwodowe

1. ZWS – wspólny mianownik negatywnych przesłanek:

   - inne propozycje: dobre obyczaje, dobra wiara, względy słuszności,

   - pochodzenie – PRL,

   - odrębne znaczenie 'winy' niż w prawie cywilnym,

   - jedną z ZWS jest dbałość o dobro dziecka,

   - zasady lojalności i uczciwości – M. Safjan,

   - zasady etycznego i uczciwego postępowania – definicja ZWS,

   - dobro rodziny i dobro dziecka – ZWS w kro.

   2. Dobro dziecka – K'97 art. 72 ust. 1 („ochrona dziecka”, ust. 2-4 konkretyzacja), jest to nawiązanie do art. 12 Konwencji o prawach dziecka – zobowiązanie organów władzy i innych osób to wysłuchania i w miarę możliwości uwzględnienia zdania dziecka. Także ochronie rodziny nadano wysoka rangę w Konstytucji – art. 18 (ogólna zasada) + art. 71 (konkretyzacja). Przepisy te obejmują także dobro dziecka.

   
   Dobro dziecka – klauzula generalna, instrument wykładni norm konwencyjnych oraz prawa krajowego, także dyrektywa stosowania prawa. Jest to klauzula mniejszego zasięgu, mieści się w szerszej – klauzuli ZWS, wynika to z art. 56 § 2 kro. Dobro dziecka powinno być brane pod uwagę podczas stosowania każdego przepisu prawa mającego związek z sytuacją dziecka jako dobro nadrzędne. Taki nakaz zawiera także art. 3 Konwencji.

   Art. 3 pkt 1 Konwencji – sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesu dziecka a pkt 2. stanowi, że dziecku należy zapewnić ochronę i opiekę w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne dla jego dobra, biorąc pod uwagę prawa i obowiązki rodziców.

   Art. 9 ust. 3 Konwencji zawiera nakaz poszanowania prawa dziecka odseparowanego od jednego lub dwojga rodziców do utrzymywania z nimi kontaktów, chyba że jest to sprzeczne z najlepiej pojętym dobrem dziecka

Dobro dziecka w kro - brak ustawowej definicji, SN odwołuje się do tego terminu przy rozstrzygnięciach. Brak definicji → luz decyzyjny → wykładnia:

a. językowa – dobro – czyli to, co jest oceniane jako pomyślne, pożyteczne, wartościowe, wszelkie środki potrzebne dla rozwoju człowieka, czynniki temu rozwojowi sprzyjające

S. Kołodziejski: zespół wartości zarówno duchowych jak i materialnych, jakie konieczne są do prawidłowego: a) rozwoju fizycznego dziecka, b) rozwoju duchowego dziecka (intelektualnym i moralnym) i c) należytego przygotowania do pracy dla dobra społeczeństwa. Są inne, podobne: Walaszek, Marciniak. Sąd musi dokonywać wartościujących wyborów.

Nie wolno zapominać o ochronie dóbr osobistych – art. 23 i 24 kc. Dotyczy to w równym stopniu małoletniego, który może dochodzić uprawnień do ochrony swego dobra osobistego i majątkowego względem osób trzecich przez swych przedstawicieli ustawowych – z reguły są to rodzice. Stanowią o tym art. 98 – 100 kro.

Ochrona dobra dziecka dotyczy jednolitego dobra – osobistego i majątkowego. Jego postać zależy od konkretnej sytuacji i jest ściśle powiązane ze sposobem sprawowania władzy rodzicielskiej – przez rodziców albo zastępczo przez inne osoby. SN w wytycznych z 1963 r.: dla oceny, czy wskutek rozwodu nie ucierpi dobro dziecka należy wziąć pod uwagę jego wiek, stopień wrażliwości, dotychczasowe stosunki z rodzicami.

Należy tu tez wspomnieć o tym, że art. 95 i 96 kro stanowią, iż dobro dziecka ma być zarazem celem i efektem sprawowania władzy rodzicielskiej. „władza rodzicielska obejmuje w szczególności obowiązek i prawo rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do wychowywania dzieci z poszanowaniem ich godności i praw (art. 95¹); rodzice wychowuje dziecko pozostające pod ich władzą rodzicielską i kierują nim. Obowiązani są troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka i przygotowywać je należycie do pracy dla dobra społeczeństwa odpowiednio do jego uzdolnień (art. 96²). Dodatkowo § 3 art. 95 zawiera wskazówkę, aby władza rodzicielska była sprawowana tak, jak wymaga tego dobro dziecka i interes społeczny (razem = zbieżność). Także w art. 154 kro ustawodawca wspomina o interesie społecznym, gdy zobowiązuje opiekuna, aby wykonywał swoje czynności (opiekę) z należytą starannością, jak tego wymaga dobro pozostającego pod opieką i interes społeczny.

Termin ten pojawia się w przepisach dot. władzy rodzicielskiej, przysposobienia, opieki nad małoletnimi i rozwodzie.

Stojanowska: dobro dziecka w rozumieniu kro to kompleks wartości o charakterze niematerialnym i materialnym niezbędnych do zapewnienia prawidłowego rozwoju fizycznego i duchowego dziecka oraz do należytego przygotowania go do pracy odpowiednio do jego uzdolnień, przy czym wartości te są zdeterminowane przez wiele różnorodnych czynników, których struktura zależy od treści stosowanej normy prawnej i konkretnej, aktualnie istniejącej sytuacji dziecka, zakładając zbieżność tak pojętego dobra dziecka z interesem społecznym. - wykładnia systemowa

Dobro dziecka a interes społeczny:

• zbieżność obu pojęć w pewnym stopniu,

• SN w wytycznych z 1952 r. - zasadą kierującą decyzjami sądu w sprawach dziecka jest wzgląd na dobro dziecka i interes społeczny,

• prawidłowo rozwijająca się rodzina realizuje też funkcje społeczne

Dobro dziecka jest pojęciem dynamicznym. Ochronie dobra dziecka mają służyć także przepisy rozwodowe np. art. 440 kpc – zawieszenie postępowania rozwodowego, ustalenie przyczyn rozkładu pożycia, ustalenie 1 wariantu orzeczenia o władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym, mediacja.
Czynniki determinujące dobro dziecka w postępowaniu rozwodowym – wg Sojanowskiej (Rozwód a dobro dziecka):

a. przyczyny rozkładu, ich charakter i czas trwania,

b. dotychczasowe wzajemne stosunki dziecko-rodzice,

100. czynniki biopsychiczne dotyczące dziecka,

500. wiek,

     e. istnienie/lub nie sporu między rodzicami co do sprawowania władzy,

     f. dotychczasowy sposób wykonywania władzy rodzicielskiej przez rodziców,

     g. u kogo dziecko przebywa w chwili wyrokowania,

     h. wzajemny stosunek rodziców do siebie,

     i. kwalifikacje wychowawcze rodziców,

     j. propozycje rodziców co do rozstrzygnięcia o władzy rodziców,

     k. inne czynniki o charakterze niemajątkowym np. przywiązanie dziecka do 1 z nich,

     l. liczba rodzeństwa,

     m. możliwości zarobkowe i majątkowe,

     n. warunki mieszkaniowe,

     o. inne o ch. majątkowym.

     Ochrona dobra dziecka w prawie rozwodowym polega na ustaleniu za pomocą odpowiednio dobranych i zastosowanych środków dowodowych, wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, a w szczególności charakteryzujących sytuację dziecka w wyniku przeprowadzonej analizy czynników determinujących jego dobro w ujęciu wieloaspektowym – przy założeniu wyczerpania wszelkich obiektywnie możliwych do zastosowania środków w celu pojednania rodziców i pewności co do istnienia zupełnego i trwałego rozkładu ich pożycia.

Dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonków jako negatywna przesłanka rozwodowa

1. negatywna przesłanka – okoliczność, która mimo istnienia pozytywnej przesłanki (trwały i zupełny rozkład pożycia) stanowi przeszkodę do orzeczenia rozwodu. Art. 56 § 2 kro → dobro dziecka (jeżeli wskutek rozwodu miałoby ucierpieć dobro wspólnych małoletnich dzieci).

   - przesłanka ta istnieje w polskim kro od 1945 r. (Prawo małżeńskie), także w 1950 r. (kr);

   - orzecznictwo SN nadal aktualne,

   - wytyczne SN z 1968 r. - brak domniemania, że rozwód jest co do zasady niezgodny z dobrem dziecka, brak też domniemania odwrotnego. Ocena ad casum.

   - bezsporny jest fakt, że do naruszenia dobra dziecka dochodzi poprzez sam rozkład pożycia → zjawisko „sieroctwa z rozwodu”/ w wyniku rozkładu pożycia rodziców;

   - chodzi tu o pogorszenie sytuacji dziecka w stosunku do sytuacji sprzed rozwodu, tzw. wybór mniejszego zła i próba zachowania jako takiej równowagi w rozwoju dziecka. Jeśli rozwód pogorszy sytuację dziecka w minimalnym stopniu → orzeczenie rozwodu jest lepszym rozwiązaniem, gdyż w przypadku oddalenia powództwa sąd nie ma możliwości orzeczenia o władzy rodzicielskiej ani zasądzenia alimentów na rzecz dziecka od rodzica, który nie sprawuje nad dzieckiem bezpośredniej pieczy. W takiej sytuacji na podstawie art. 107 kro sąd opiekuńczy może orzec o sprawowaniu władzy rodzicielskiej(sposób jej wykonywania), jeśli rodzice żyją w rozłączeniu. Może:

   a. ją powierzyć 1 ograniczając władzę 2. do określonych obowiązków i uprawnień,

   b. zostawić obojgu, jeżeli przedstawili zgodne z dobrem dziecka porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem i zasadne jest sądzić, ze będą w tej kwestii zgodnie współdziałać.

   Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba ze dobro dziecka wymaga inaczej.

   Przesłanka dobra dziecka odnosi się do:

   a) dzieci urodzonych w czasie trwania małżeństwa,

   b) dzieci pozamałżeńskich 1 z M, ale uznane przez 2. lub, co do których sąd ustalił ojcostwo M,

   c) przysposobione przez M lub współmałżonka.

   - lepsza sytuacja dzieci małżeńskich niż z konkubinatu – nie dozwolone jest porównywanie sytuacji takich dzieci, gdyż chodzi tu o ochronę trwałości małżeństwa. Stąd, rozwód nie powinien być udzielany ze względu na dobro dzieci pochodzących z konkubinatu (SN 1952)

Dobro dziecka w postępowanie dowodowe

• dawny art. 442 kpc – obowiązek przeprowadzenia dowodów w celu ustalenia sytuacji dzieci stron w sytuacji zgody na rozwód + ustalenie winy. Nie obejmuje rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej – działanie sądu z urzędu. Obecnie jest to tylko możliwość ograniczenia powstępowania do przesłuchania stron

• dzieci poniżej 17 roku życia nie mogą występować w charakterze świadków, aby nie mieszać ich w konflikt rodziców,

• możliwość zarządzenia przeprowadzenia wywiadu środowiskowego przez sąd (postulat, aby to było obowiązkowe),

• możliwe jest też skorzystanie z opinii biegłego np. psychologa na okoliczność stwierdzenia, czy dobro dziecka ucierpi wskutek rozwodu. Także wówczas, gdy sąd ma wątpliwość co do zgodności z dobrem dziecka proponowanych przez rodziców rozwiązań odnośnie do sprawowanie władzy rodzicielskiej. Szczególnie wówczas, gdy między rodzicami toczy się zaciekły spór o dziecko;

• charakter dowodu z przesłuchania stron – z jednej strony ich wypowiedzi najlepiej odzwierciedlają intymne relacje między nimi, z drugiej – sąd musi uważać na przypadki zmowy stron tzw. „zgodne rozwody” (problem rozwiązała nowelizacja art. 442 kpc) a ich zeznania nie zawsze zgodne są ze stanem faktycznym (czynnik emocjonalny), problem „zgodnych rozwodów” pozostaje aktualny dla małżeństw nie posiadających małoletnich dzieci,

• wywiad środowiskowy – przez kuratora zawodowego, społecznego lub inną osobę wyznaczoną przez sąd → taje się biegłym. Część info pochodzi z obserwacji (podobne do oględzin – warunki życia dzieci, warunki mieszkaniowe), część pochodzi od osób trzecich – nauczyciele, sąsiedzi, krewni. Osoba, która brała udział w wywiadzie może zostać przesłuchana w charakterze świadka. Brak określenia skutków odmowy udostępnienia mieszkania do oględzin.

Zasady współżycia społecznego jako negatywna przesłanka rozwodowa

1Trzeba tu pamiętać o dwubiegunowości owych relacji, o czym świadczy przepis § 2 art. 95, który nakazuje dzieciom posłuszeństwo wobec rodziców (dodany nowelą z 2008 r.) a w sprawach, o których może decydować samodzielnie powinno wysłuchać opinii i zaleceń rodziców formułowanych dla jego dobra. § 4 rodzice zaś powinni przy podejmowaniu ważniejszych decyzji dotyczących spraw dziecka i jego majątku powinni je wysłuchać, jeżeli rozwój umysłowy, stan zdrowia i stopień dojrzałości dziecka na to pozwala, oraz w miarę możliwości uwzględnić jego rozsądne życzenia.

2Zapominać nie należy o § 2 art. 96, który rodzicom nie mającym pełnej zdczp pozwala na uczestniczenie w bieżącej pieczy nad osobą dziecka i jego wychowaniem, chyba że sąd opiekuńczy ze względu na dobro dziecka postanowi inaczej.

10