Prawo handlowe

na podstawie podręcznika: Prawo handlowe, Kidyba Andrzej, C.H.Beck, wyd. 12, Warszawa 2010;

Rozdział 3. Umowy handlowe

§ 1. Część ogólna

I. Pojęcie umowy handlowej

Używając sformułowania "umowy handlowe", odnosimy się tylko do czynności prawnej, nie obejmując tym pojęciem ani oświadczeń wiedzy, ani czynności faktycznych

Umowy handlowe (gospodarcze) tradycyjnie dzieli się na dwie grupy:

1. umowy dwustronnie handlowe (obrót profesjonalny) - takie umowy, w których po dwóch stronach czynności prawnej występują osoby zajmujące się prowadzeniem działalności gospodarczej

2. umowy jednostronnie handlowe (obrót konsumencki) - to te, w których tylko po jednej stronie umowy występuje przedsiębiorca, a po drugiej -osoba, która w zakresie dokonanej czynności nie jest profesjonalistą, zaś co do zasady jedynie konsumentem.

Umowy niehandlowe to takie, w których w zakresie dokonanej czynności prawnej żadna ze stron nie występuje w stosunku do siebie w charakterze przedsiębiorcy, tj. podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Osoba prowadząca działalność gospodarczą może ze względu na swój charakter zostać zaliczona do konsumentów lub przedsiębiorców, w zależności od charakteru dokonywanej czynności prawnej. Osoba fizyczna prowadząca działalność może wszakże zawierać umowy nie w ramach prowadzonej działalności ("obok") i występować jako konsument.

Podział umów ze względu na stopień ich wykorzystania w stosunkach gospodarczych

1. umowa sprzedaży (mająca powszechne zastosowanie, z wyłączeniem sprzedaży na raty), zlecenia, dzierżawy, najmu, pożyczki itp. - umowy te uzyskują określony kształt "gospodarczy" w związku ze specyfiką stosunków, w jakich występują.

2. np. umowa darowizny - umowy, które co do zasady nie uzyskują -ze względu na swoją specyfikę -kształtu gospodarczego.

II. Podział umów

Umowy możemy podzielić na:

1. jednostronnie zobowiązujące (jedna strona jest tylko dłużnikiem, a druga tylko wierzycielem) i dwustronnie zobowiązujące (każda ze stron jest jednocześnie dłużnikiem i wierzycielem);

2. odpłatne (gdy obie strony uzyskują korzyść majątkową) i nieodpłatne (gdy tylko jedna ze stron uzyskuje korzyść majątkową);

3. konsensualne (dochodzą do skutku przez samo oświadczenie woli stron) i realne (dochodzą do skutku dopiero po wydaniu rzeczy przedmiotu świadczenia);

4. wzajemne (każda ze stron jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej strony, przy czym świadczenie jednej jest uznawane za odpowiednie świadczenie drugiej strony -art. 487 § 2 KC).

W większości umów handlowych są to umowy o charakterze umów dwustronnie zobowiązującym, odpłatnym, konsensualnym, wzajemnym.

Stosując inne kryteria, możemy podzielić umowy na:

1. nazwane - umowy, które są normatywnie stypizowane w Kodeksie cywilnym lub przepisach szczególnych

1. sensu stricto - należy odnosić do określenia ich essentialia negotii w Kodeksie cywilnym

2. sensu largo - mają ukształtowane essentialia negotii w przepisach szczególnych (np. umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym w ustawie o przedsiębiorstwach państwowych).

2. nienazwane - to te, które nie są stypizowane normatywnie, tj. gdy ich treść nie jest przewidziana w żadnych przepisach, co pozwoliłoby na ustawowe określenie ich essentialia negotii. O ich treści decydują strony umowy na podstawie art. 353¹ KC (zasada swobody umów). Do umów nienazwanych mają zastosowanie przepisy ogólne prawa cywilnego, dotyczące czynności prawnych i umów oraz per analogiam przepisy regulujące najbliżej usytuowany typ normatywny umowy

Cechą zmian gospodarczych jest występowanie coraz większej liczby umów nienazwanych (np. factoring, forfaiting, franchising, sponsoring). Jak wskazuje brzmienie nazw tych umów, są to najczęściej umowy, które zostały transplantowane z innych krajów, Stanów Zjednoczonych w szczególności. Mogą mieć również miejsce zmiany polegające na "przekształceniu" umów nienazwanych w nazwane poprzez regulację w odpowiednim akcie prawnym. Tak zdarzyło się w przypadku umowy leasingu i timesharingu (umowa dotycząca prawa korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego w oznaczonym czasie każdego roku).

Podziału umów gospodarczych można również dokonać na podstawie innych kryteriów:

umowy krótkoterminowe (współdziałanie krótsze niż l rok) i długoterminowe (kryterium czasu, na jaki zostały zawarte), ramowe i wykonawcze, adhezyjne (przez przystąpienie do treści ustalonej jednostronnie przez stronę umowy), zawarte w trybie przetargu, oferty, negocjacji, aukcji.

III. Cechy umów handlowych

Do najważniejszych szczególnych nienormatywnych cech umów handlowych w literaturze zaliczono:

1. przewagę umów długoterminowych,

2. standaryzację i szablonowość umów,

3. złożoność stosunków umownych.

W polskich warunkach, wobec często zmieniającego się otoczenia ekonomicznego, strony rzadko decydują się na zawieranie umów dłuższych ze względu na zmieniające się warunki. Często wybierają umowy krótsze i nie korzystają z możliwości jakie daje klauzula rebus sic stantibus. Również z tych względów, ale także ze względu na częste zmiany podmiotowe (przekształcenia, podziały, łączenia), z reguły szablonowość umów jest ograniczona poprzez długotrwałe ustalanie każdorazowo treści umowy.

Z kolei do najważniejszych cech normatywnych umów handlowych należy zaliczyć:

1. przyjęcie zasady oferty odwołalnej (art. 66² KC);

2. dopuszczalność modyfikującego przyjęcia oferty (art. 68¹ KC);

3. dopuszczalność ustalenia ostatecznej treści umowy zawartej ustnie za pomocą tzw. pisma potwierdzającego (art. 77¹ KC);

4. wyłączenie stosowania formy ad probationem (art. 74 § 3 KC);

5. szczególne zasady przy złożeniu oferty w postaci elektronicznej (art. 66¹ § 2-4 KC);

6. przyjęcie szczególnego miernika należytej staranności dla prowadzących działalność gospodarczą (art. 355 § 2 KC);

7. wyłączenie zasady sądowej waloryzacji w odniesieniu do stron prowadzących przedsiębiorstwo (art. 358¹ § 4 KC);

8. możliwość zawarcia umowy w wyniku zastosowania różnych wzorców (art. 385⁴ KC);

9. przyjęcie zasady, że umowa jest zawarta również poprzez milczenie osoby prowadzącej działalność gospodarczą, gdy strony pozostają w stałych stosunkach gospodarczych (art. 68² KC);

Ad l). art. 66² KC:

§ 1. W stosunkach między przedsiębiorcami oferta może być odwołana przed zawarciem umowy, jeżeli oświadczenie o odwołaniu zostało złożone drugiej stronie przed wysłaniem przez nią oświadczenia o przyjęciu oferty.

§ 2. Jednakże oferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub określono w niej termin przyjęcia.

Ad. 2). art. 68¹ KC:

§ 1. W stosunkach między przedsiębiorcami odpowiedź na ofertę z zastrzeżeniem zmian lub uzupełnień niezmieniających istotnie treści oferty poczytuje się za jej przyjęcie. W takim wypadku strony wiąże umowa o treści określonej w ofercie, z uwzględnieniem zastrzeżeń zawartych w odpowiedzi na nią.

Chodzi o takie zastrzeżenia, które nie zmieniają w sposób istotny treści oferty. Do nieistotnych modyfikacji oferty można zaliczyć:

1. użycie innych słów czy zwrotów bliskoznacznych

2. powtórzenie treści propozycji oferenta przez użycie treści równoznacznych z terminami użytymi w ofercie

3. dodanie do oferty elementów podmiotowo istotnych, które są oczywiste z punktu widzenia obu stron kontraktu

Zasada modyfikującego przyjęcia oferty nie obowiązuje gdy:

1. w treści oferty wskazano, że może być ona przyjęta jedynie bez zastrzeżeń

2. oferent niezwłocznie sprzeciwił się włączeniu zastrzeżeń do umowy

3. druga strona w odpowiedzi uzależniła jej przyjęcie od zgody oferenta na włączenie zastrzeżeń do umowy, a zgody tej niezwłocznie nie otrzymała

Ad. 3) art. 77¹ KC

W wypadku gdy umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorcami bez zachowania formy pisemnej jedna strona niezwłocznie potwierdzi w piśmie skierowanym do drugiej strony, a pismo to zawiera zmiany lub uzupełnienia umowy, niezmieniające istotnie jej treści, strony wiąże umowa o treści określonej w piśmie potwierdzającym, chyba że druga strona niezwłocznie się temu sprzeciwiła na piśmie.

Chodzi tu tylko o umowy zawierane ustnie. Regulacja tego art. łączy się z rezygnacją ze stosowania w stosunkach między przedsiębiorcami przepisów o formie pisemnej zastrzeżonej do celów dowodowych.

Ad. 4) art. 74 § 3 KC

Przepisów o formie pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami.

Zasada ta obowiązuje bez wyjątków. Mimo niezachowania formy pisemnej dla celów dowodowych dowód ze świadków lub dowód z przesłuchania stron jest dopuszczalny, jeżeli:

1. obie strony wyraża na to zgodę

2. żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą

3. fakt dokonania czynności prawnej będzie uprawdopodobniony za pomocą pisma

Ad. 5) art. 66¹ KC:

§ 2. Przedsiębiorca składający ofertę w postaci elektronicznej jest obowiązany przed zawarciem umowy poinformować drugą stronę w sposób jednoznaczny i zrozumiały o:

1. czynnościach technicznych składających się na procedurę zawarcia umowy;

2. skutkach prawnych potwierdzenia przez drugą stronę otrzymania oferty;

3. zasadach i sposobach utrwalania, zabezpieczania i udostępniania przez przedsiębiorcę drugiej stronie treści zawieranej umowy;

4. metodach i środkach technicznych służących wykrywaniu i korygowaniu błędów we wprowadzanych danych, które jest obowiązany udostępnić drugiej stronie;

5. językach, w których umowa może być zawarta;

6. kodeksach etycznych, które stosuje, oraz o ich dostępności w postaci elektronicznej.

§ 3. Przepis § 2 stosuje się odpowiednio, jeżeli przedsiębiorca zaprasza drugą stronę do rozpoczęcia negocjacji, składania ofert albo do zawarcia umowy w inny sposób.

§ 4. Przepisy § 1-3 nie mają zastosowania do zawierania umów za pomocą poczty elektronicznej albo podobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość. Nie stosuje się ich także w stosunkach między przedsiębiorcami, jeżeli strony tak postanowiły.

Jeżeli oferta jest składana w postaci elektronicznej w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w miejscu zamieszkania albo w siedzibie składającego ofertę w chwili zawarcia umowy.

Jeżeli jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w postaci elektronicznej, powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności.

Ad. 6) art. 355 KC

§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).

§ 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Art. 355 § l operuje obiektywnym wzorcem wymaganej staranności i odnosi się nie do indywidualnych cech podmiotowych, ale pozostaje w relacji do obiektywnego miernika staranności, przyjmowanego w danej sferze stosunków

Staranność ogólnie wymagana zasadniczo oznacza staranność przeciętną. Jednakże szczególne kryterium staranności zawodowej przyjęto w zakresie prowadzonej przez dłużnika działalności gospodarczej. W konsekwencji powoduje to zaostrzenie odpowiedzialności wobec podwyższonego "progu" oceny zachowania dłużnika. Podstawą przyjęcia takiego rozwiązania jest założenie, że działalność gospodarcza prowadzona zawodowo przez profesjonalistów, wymaga wyższego stopnia staranności niż w odniesieniu do osób nie trudniących się prowadzeniem działalności gospodarczej.

Miernik podwyższonej, zawodowej staranności odnosić należy do dłużnika bez względu na to, czy jest to obrót dwustronnie czy jednostronnie profesjonalny (konsumencki). Za profesjonalny może być uznany podmiot nie podlegający zgłoszeniu do KRS, np. osoba fizyczna prowadząca osobiście działalność gospodarczą, której zarobek stanowi dodatkowe źródło przychodów, a nawet podmiot naruszający obowiązek zgłoszenia działalności do KRS.

Podwyższony miernik staranności występuje w KSH, m.in. w art. 293 § 2, art. 483 § 2 KSH. Mianowicie, wykonywanie obowiązków przez członków organów spółki oraz likwidatorów powinno odbywać się właśnie "z zachowaniem staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności". Nie chodzi o czynności sprzeczne z prawem lub postanowieniami umowy spółki, ale te, które naruszają warunek staranności.

Kryterium staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności zostało oparte na dwóch elementach: "staranności" i zawodowym charakterze. Chodzi o taką staranność, która oparta jest na najlepszych zawodowych cechach osób działających w imieniu lub za spółkę. Kryterium to jest właściwie odwzorowane w art. 355 § 2 KC jako analogiczny warunek staranności w stosunkach gospodarczych przy zarobkowym wykonywaniu działalności gospodarczej

Ad 7). art. 358¹ KC

§ 1. Jeżeli przedmiotem zobowiązania od chwili jego powstania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

§ 2. Strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości.

§ 3. W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.

§ 4. Z żądaniem zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa.

Jeżeli przedmiotem zobowiązania od chwili jego powstania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Strony mogą jednak zastrzec w umowie -licząc się ze zmianą inflacyjną (lub deflacyjną), że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz nośnika wartości. W myśl art. 385¹ § 3 KC, dopuszczalna jest sądowa waloryzacja świadczeń pieniężnych. Ważnym warunkiem jest, aby zmiana siły nabywczej pieniądza była istotna (a nie niewielka, np. kilkuprocentowa).

Z żądaniem waloryzacji sądowej nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa. Strona taka nie może wystąpić ani z żądaniem zmiany wysokości, ani sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego.

Wyłączenie tzw. małej klauzuli rebus sic stantibus (w odróżnieniu od dużej, określonej w art. 357¹ KC) spotkało się z krytyką. Wyłączona bowiem została dopuszczalność waloryzacji sądowej w sytuacji braku szerokiej praktyki posługiwania się przez strony umownymi klauzulami waloryzacji, co powoduje, że przedsiębiorcy nie będą mogli w praktyce korzystać z waloryzacji, poprzez decyzje sądu.

Waloryzacja umowna (art. 358¹ § 2 KC), poprzez zawieranie stosownych klauzul w umowie (umowna klauzula waloryzacyjna), jest dopuszczalna dla przedsiębiorców.

Ad 8). W razie posługiwania się przez przedsiębiorców różnymi wzorcami umów dochodzi między nimi do zawarcia umowy, która nie obejmuje tych postanowień wzorców, które są ze sobą sprzeczne (tzw. wojna wzorców). W takim przypadku w miejsce sprzecznych ze sobą postanowień wzorców wchodzą regulacje wynikające z przepisów prawa.

Do zawarcia umowy nie dochodzi, jeżeli po otrzymaniu oferty strona zawiadomi niezwłocznie, że nie chce zawrzeć umowy na tych warunkach.

Ad 9). art. 68² KC

Jeżeli przedsiębiorca otrzymał od osoby, z którą pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych, ofertę zawarcia umowy w ramach swej działalności, brak niezwłocznej odpowiedzi poczytuje się za przyjęcie oferty.

Generalnie w polskim prawie cywilnym obowiązuje zasada, że milczenie nie może być uznane za akceptację złożonej oferty, nie jest traktowane jako oświadczenie woli (należy to odnosić do milczącego przyjęcia oferty, związanego z wykonaniem umowy- art. 69 KC).

Art. 68² KC przewiduje istotny wyjątek od tej zasady.

Muszą zostać zrealizowane trzy warunki:

1. ofertę otrzymała osoba prowadząca działalność gospodarczą,

2. oferta dotyczy zawarcia umowy w ramach działalności (w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej),

3. oferta pochodzi od osoby, z którą oblat pozostaje w stałych stosunkach.

Zastosowanie art. 68² KC należy odnosić tylko do specyficznych sytuacji: tych wszystkich przypadków, w których strony stale ze sobą współpracują w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i mogą liczyć na odformalizowanie procesu zawierania umów.

Brak niezwłocznej odpowiedzi poczytuje się za przyjęcie oferty.

Wprowadzono 2 nowe zasady:

1. prowadzenie negocjacji zgodnie z dobrymi obyczajami - art. 72 § 2 KC - Strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy - reguluje także odpowiedzialność za naruszenie zasad;

2. ochrona poufności informacji ujawnionych w toku negocjacji - art. 72¹ § 1 KC - Jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej.

IV. Zasada wolności umów

art. 353¹ KC

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zasada powyższa nie jest charakterystyczna tylko dla obrotu gospodarczego, ale dotyczy również obrotu powszechnego i w związku z tym ma wymiar całościowy.

Powszechnie przyjmuje się, że zasada swobody umów wyraża się ex definitione w swobodzie co do kształtowania treści stosunku umownego, ale również polega na swobodzie:

1. decyzji co do zawarcia samej umowy (podjęcia decyzji),

2. wyboru kontrahenta (osoby),

3. wyboru formy kontraktu,

Swoboda układania treści stosunku umownego daje możliwość kształtowania treści umowy w ramach przyjętych normatywnych typów umów (nazwanych), a ponadto pozwala na takie kształtowanie stosunków umownych, które nie są stypizowane normatywnie (umowy nienazwane). Przepis ten daje również możliwość łączenia elementów różnych umów nazwanych, co w konsekwencji prowadzi do tworzenia nowych typów umów nienazwanych.

Swoboda decyzji co do zawarcia umowy neguje obowiązujące w poprzednim systemie umowy obowiązkowe. Umowy te wynikały z decyzji administracyjnej i strona (strony) była zobowiązana zawrzeć umowę, będąc ograniczoną lub wyłączoną w swobodzie co do jej zawarcia.

Z zagadnieniem tym wiąże się swoboda wyboru kontrahenta. Strony mają pełną swobodę, wyznaczoną najwyżej celem umowy, z kim zawrzeć umowę, a z kim nie.

Pewne wątpliwości budzi ostatni aspekt zasady swobody umów, przede wszystkim ze względu na istotne ograniczenia swobodnego wyboru formy umowy. W każdym razie przepisy często narzucają określoną formę zawarcia umowy, łącząc z tym skuteczność ad solemnitatem. W stosunkach między przedsiębiorcami zrezygnowano z formy ad probationem, co wyraźnie potwierdza zasadę swobody umów.

Zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego i art. 353¹ KC wprowadza ograniczenia polegające na tym, że treść i cel umowy nie mogą być sprzeczne z:

1. właściwością (naturą) stosunku,

2. ustawą,

3. zasadami współżycia społecznego.

Cel umowy musi mieć bezpośredni związek z treścią dokonywanej czynności. Sprzeczność celu lub treści z naturą stosunku umownego należy postrzegać jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku, które stanowią o jej istocie. SN: "Natura umowy i generowanego przez nią stosunku sprowadza się do tego, że wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te będą przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron". Dlatego też za sprzeczne z naturą umowy jest pozostawienie w ręku tylko jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków.

Sprzeczność z ustawą należy wiązać z przepisami o charakterze ius cogens. Przepis ten powinien być interpretowany zawężająco, nie jako każdy przepis prawa (uchylenie art. XVI PWKC), ale odnoszący się tylko do przepisów zawartych w ustawie lub wydanych na podstawie wyraźnego upoważnienia ustawowego. Ograniczeniem takim jest okoliczność, że niektóre rodzaje umów mogą być zawierane tylko z udziałem przedsiębiorców jako jednej ze stron, a nawet 2 stron umowy.

Sprzeczność z zasadami współżycia społecznego wiąże się z obowiązującymi w stosunkach prawnych zasadami pacta sunt servanda, lojalności wobec kontrahenta, zaufania czy w końcu w stosunkach obrotu gospodarczego tzw. uczciwości kupieckiej czy staranności wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej działalności.

Istotny wyjątek od zasady swobody umów wprowadza ustawa z 12.6.2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Ustawa określa szczególne uprawnienia wierzyciela i obowiązki dłużnika w związku z terminami zapłaty w transakcjach handlowych.

Transakcją handlową w rozumieniu ustawy jest umowa, której przedmiotem jest odpłatne dostarczanie towaru lub odpłatne świadczenie usług, jeżeli strony tej umowy zawierają ją w związku z wykonywaną przez siebie działalnością gospodarczą lub zawodową.

Ustawę stosuje się do transakcji handlowych, których wyłącznymi stronami są:

1. przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

2. podmioty prowadzące działalność, o której mowa w art. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej;

3. podmioty, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

4. osoby wykonujące wolny zawód;

5. oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych;

6. podmioty zagraniczne prowadzące na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorstwa na podstawie ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o zasadach prowadzenia na terytorium Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne

Jeżeli strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, wierzyciel może żądać odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojego świadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku - do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego. Jeżeli termin zapłaty nie został określony w umowie, wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu świadczenia niepieniężnego - do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego.

Za dzień wymagalności świadczenia pieniężnego uważa się dzień określony w pisemnym wezwaniu dłużnika do zapłaty, w szczególności w doręczonej dłużnikowi fakturze lub rachunku.

Jeżeli dłużnik, w terminie określonym w umowie albo wezwaniu do zapłaty, nie dokona zapłaty na rzecz wierzyciela, który spełnił określone w umowie świadczenie niepieniężne, wierzycielowi przysługują, bez odrębnego wezwania, odsetki w wysokości odsetek za zwłokę, określanej na podstawie art. 56 OrdPU, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty.

O zapłatę odsetek, z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia, w imieniu i na rzecz wierzyciela może wystąpić, na jego wniosek, krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest ochrona interesów takich podmiotów.

Kolejne wyjątki:

1) ustawa o kredycie konsumenckim z 20.7.2001 oraz ustawa o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz o zmianie niektórych innych ustaw z 7.7.2005

Mocą art. 1 ostatniej z powołanych ustaw wprowadzono do art. 359 KC postanowienia określające max. wysokość odsetek wynikających z czynności prawnej. Powołany przepis określa je na czterokrotność wysokości stopy kredytu lombardowego NBP. Regulacja ta dot. wszelkich przypadków obrotu cywilnoprawnego dokonywanego na terytorium RP

2) ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z 27.8.2004

art. 63a

1. Osoby prowadzące obrót lekami lub wyrobami medycznymi oraz osoby świadczące usługi farmaceutyczne nie mogą żądać lub przyjmować nieuzasadnionej korzyści majątkowej dla siebie lub osoby trzeciej, w zamian za wykonanie lub powstrzymanie się od wykonania obowiązku służbowego, jeżeli jej uzyskanie jest uzależnione bezpośrednio lub pośrednio:

1. od poziomu obrotu lekami lub wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji ze środków publicznych;

2. od takich działań tych osób, które prowadzą do zwiększenia poziomu sprzedaży leków lub wyrobów medycznych podlegających refundacji ze środków publicznych.

2. Lekarz ubezpieczenia zdrowotnego, felczer ubezpieczenia zdrowotnego oraz lekarz lub felczer niebędący lekarzem albo felczerem ubezpieczenia zdrowotnego, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania zawodu oraz zawarli z oddziałem wojewódzkim Funduszu umowę upoważniającą do wystawiania recept na leki podlegające refundacji ze środków publicznych, nie mogą żądać lub przyjmować nieuzasadnionej korzyści majątkowej dla siebie lub osoby trzeciej, w zamian za wykonanie lub powstrzymanie się od wykonania obowiązku służbowego, które prowadzą do zwiększenia poziomu sprzedaży leków lub wyrobów medycznych podlegających refundacji ze środków publicznych.

3. Osoby zaopatrujące świadczeniodawcę w leki i wyroby medyczne oraz świadczeniodawcy nie mogą żądać lub przyjmować nieuzasadnionej korzyści majątkowej dla siebie lub osoby trzeciej, w zamian za wykonanie lub powstrzymanie się od wykonania obowiązku służbowego, jeżeli jej uzyskanie jest uzależnione od zakupu leku lub wyrobu medycznego podlegającego finansowaniu ze środków publicznych.

4. Zabrania się oferowania, obiecywania lub udzielania korzyści, o których mowa w ust. 1-3.

art. 63c

1. Przedsiębiorca zajmujący się wytwarzaniem lub obrotem lekami lub wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji ze środków publicznych nie może:

1. różnicować cen tych leków lub wyrobów medycznych w umowach z hurtowniami farmaceutycznymi, w tym także stosować uciążliwych lub niejednolitych warunków tych umów;

2. uzależniać zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez hurtownię farmaceutyczną innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy.

2. Czynności prawne sprzeczne z ust. 1 są w całości lub w odpowiedniej części nieważne.

3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się do umów zawieranych pomiędzy podmiotem realizującym zaopatrzenie w zakresie środków pomocniczych i wyrobów medycznych będących przedmiotami ortopedycznymi dostawcom tych środków i wyrobów.

V. Zasada pacta sunt servanda

Zasada pacta sunt servanda wiąże się nie z fazą zawierania umów, ale ich wykonywaniem. Umowy zawarte powinny być wykonywane i w normalnych stosunkach niewykonanie umowy stanowi istotne naruszenie nie tylko norm prawnych, ale również moralnych. Zmiana umowy może być dokonana tylko za zgodą obu stron umowy.

Zasada pacta sunt servanda oznacza również, że jeżeli nastąpi zmiana stosunków w okresie między powstaniem zobowiązania a jego wykonaniem, to w normalnych warunkach nie powinno to mieć wpływu na wykonanie zobowiązania.

Art. 144 PrZamPubl:

1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.

VI. Klauzula rebus sic stantibus

art. 357¹ KC

Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.

Klauzula rebus sic stantibus jest w rzeczywistości urealnieniem zasady pacta sunt servanda i nadaje jej nową treść

Klauzula rebus sic stantibus chroni, w analogiczny sposób, zarówno interesy dłużnika, jak i wierzyciela. Wykorzystanie klauzuli z art. 357¹ KC nie jest swobodne. Przede wszystkim może mieć zastosowanie tylko z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków, które powodują, że spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadzwyczajnymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidziały przy zawarciu umowy. Ponadto, gwarancją prawidłowej realizacji klauzuli rebus sic stantibus jest to, że rozstrzyga o tym sąd po rozważeniu interesów stron, biorąc pod uwagę zasady współżycia społecznego i mając różne możliwości ingerencji w umowę. Można więc, znając sposób wykonania zobowiązania, określić wysokość świadczenia lub w ostateczności orzec o rozwiązaniu umowy.

Nadzwyczajna zmiana stosunków może dotyczyć zarówno obrotu gospodarczego, jak i przedsiębiorców.

VII. Specyfika zawierania umów handlowych

1. Czynności przygotowawcze -pojęcie

Czynności poprzedzających zawarcie umowy. Czynności te często w rzeczywistości decydują o przyszłym kształcie umowy i z punktu widzenia organizacyjnego czy też czynności zarządzania, czasem są donioślejsze niż samo zawarcie umowy. Czynności takie przygotowują dopiero zawarcie umowy. Część z nich ma charakter normatywny, inne zaś tego charakteru są pozbawione.

Do pierwszej grupy należą takie czynności, jak ogłoszenia, reklamy, cenniki oraz inne informacje, które zostały skierowane do ogółu. Jeżeli mogą być one uznane za ofertę, stanowią pierwszy etap zawarcia umowy w tym trybie, jeśli natomiast nie, to -zgodnie z art. 71 KC -w razie wątpliwości oferty, należy uznać za zaproszenie do rozpoczęcia rokowań.

Nienormatywny charakter mają w szczególności tzw. listy intencyjne.

Z kolei do czynności przygotowawczych, ale wywołujących określone skutki prawne, należy zawarcie umowy przedwstępnej.

Kodeks cywilny przewiduje 4 tryby zawarcia umowy: ofertę i jej przyjęcie, negocjacje, aukcję i przetarg.

1.1. Listy intencyjne (a letter of intent/letters of intent)

Podpisywanie listów oparte jest na art. 353¹ KC.

Listy intencyjne są formalnym zaproszeniem do złożenia oferty lub wszczęcia rokowań, nawet gdy zawierają sugestie co do zawarcia umowy w przyszłości.

Listy intencyjne mogą wyrażać tylko ogólny zamiar zawarcia umowy w przyszłości bez konkretyzacji warunków przyszłej umowy. Deklaracje intencji mogą wszakże obejmować pożądane cele, jakie należy osiągnąć, ale nawet, jeżeli wskazują na niektóre treści przyszłej umowy, powinny być traktowane najwyżej jako zaproszenie do rozpoczęcia rokowań (art. 71 KC).

Skutek zawarcia listu intencyjnego jest zdecydowanie słabszy niż złożenie oferty czy zawarcie umowy przedwstępnej. W każdym przypadku należy jednak badać -niezależnie od tytułu dokumentu, jaki jest podpisany -czy w oświadczeniu stron nie ma wszystkich postanowień umownych, od których strony uzależniły zawarcie umowy i które były przedmiotem rokowań (art. 72 KC). Listy intencyjne nie wywołują zasadniczo skutków w sferze cywilnoprawnej, nie prowadzą do zaciągania zobowiązań. Jednakże, jeżeli w wyniku przedstawionych intencji strony podejmują pewne zobowiązania związane ze składaną ofertą lub jej przyjęciem czy w celu rozpoczęcia rokowań, może to uzasadnić -mimo że umowa nie jest zawarta -odpowiedzialność stron.

Na podstawie listu intencyjnego nie można dochodzić zawarcia umowy zasadniczej ani odszkodowania w związku z niedojściem do zawarcia umowy.

Dopuszczalne jest zawieranie tzw. otwartych porozumień przedkontraktowych, które miałyby charakter wiążącego listu intencyjnego. Listy te mogłyby zawierać większość uzgodnionych już postanowień przyszłego kontraktu, w którym strony zobowiązałyby się respektować ich treść ostateczną i wiążącą. Obecnie porozumienia takie, zgodnie z art. 72 § 2 KC, pozostają niewiążące aż do uzgodnienia wszystkich postanowień, które były przedmiotem negocjacji.

1.2. Ogłoszenia, cenniki, reklamy, inne informacje

Art. 71 KC, mający charakter normy interpretacyjnej, rozstrzyga o tym, że ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, traktuje się w razie wątpliwości nie jako ofertę, ale zaproszenie do rokowań. Chodzi tu o wszelkie informacje, które -jeżeli powstają wątpliwości co do ich charakteru -tworzą domniemanie zaproszenia do podjęcia rokowań.

Treść informacji pozwala określić te elementy, które mogą okazać się istotne do podjęcia rokowań (przedmiot, jego opis, walory, ewentualną cenę, miejsce czy sposób zawarcia umowy). Coraz częściej przygotowywane są specjalne programy informacyjne przygotowujące do zawarcia umowy sprzedaży wysyłkowej. Z reguły w tego typu ogłoszeniach w reklamach zawarte są wszelkie kompletne informacje, potrzebne do podjęcia stosownej decyzji o zawarciu umowy. Umowa taka będzie jednak dopiero wówczas zawarta, gdy kupujący prześle pieniądze na wskazany rachunek i otrzyma towar. W przypadku audycji typowo reklamowej nie zawsze zawierane są pełne informacje, np. na temat ceny, miejsca czy sposobu sprzedaży. Często mają one tylko ogólny informacyjny charakter.

Zupełnie inaczej należy traktować wystawianie rzeczy na widok publiczny z oznaczeniem ceny sprzedaży. Zgodnie z art. 543 KC, w takiej sytuacji mamy do czynienia z ofertą, a nie zaproszeniem do negocjacjui. Miejscem wystawienia rzeczy na widok publiczny jest nie tylko witryna sklepu, ale również wszelkie lokale, gdzie dokonuje się sprzedaży. Wydaje się, że tak samo należy traktować wystawienie rzeczy z podaniem ceny (np. na targach), z tym że wydanie towaru nastąpi w późniejszym terminie.

1.3. Wzorce umowne

Wzorce umowne są przygotowane w oderwaniu od konkretnego stosunku umownego, aby ujednolicić treść przyszłych umów indywidualnych. Mogą mieć one rozmaitą postać. Kodeks cywilny wymienia ogólne warunki umów, wzory umów oraz regulaminy.

Ogólne warunki umów są to sformalizowane zbiory ogólnych postanowień umownych, uporządkowanych i usystematyzowanych według schematu przyjętego przez opracowującego wzorzec.

Z kolei wzory umów (formularze, umowy typowe) są konstruowane jako propozycje określające treść konkretnej umowy. Ich cechą jest to, że w tych przypadkach, gdy nie są znane informacje dotyczące stron, dodatkowych obowiązków, ceny, przedmiotu świadczenia, terminów wykonania itp., pozostawiane są puste miejsca dające możliwość ich uzupełnienia stronom.

Regulaminy zawierają usystematyzowany zbiór postanowień określających treść umowy, stanowiąc gotowy standard do wykorzystania przez strony.

Obecnie, zgodnie z art. 384 KC, ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowny (ogólne warunki umów, wzory umów, regulaminy) wiąże drugą stronę, jeżeli zostanie jej doręczony przy zawarciu umowy (doręczenie). Gdy w stosunkach danego rodzaju posługiwanie się wzorcem umownym jest zwyczajowo przyjęte, wiąże on drugą stronę, by mogła się ona dowiedzieć o jego treści (ogłoszenie). Nie dotyczy to umów zawieranych z udziałem konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego. Za konsumenta uważa się osobę, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 22¹ KC). Ponadto druga strona jest związana treścią wzorca umownego, gdy wzorzec został wydany w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym. Druga strona może wypowiedzieć jednak tak zawartą umowę w najbliższym terminie wypowiedzenia (art. 384¹ KC). Jeżeli jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w postaci elektronicznej, powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności.

Jeżeli strony w umowie indywidualnie ustaliły konkretne postanowienia, to mają one pierwszeństwo w stosunku do postanowień zawartych we wzorcu umownym (art. 385 § l KC). W razie sprzeczności treści umowy z wzorcem strony są związane umową. Zasady tej nie stosuje się w postępowaniach w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone.

W stosunkach między przedsiębiorcami, którzy stosują różne wzorce, nie stosuje się postanowień wzorców ze sobą sprzecznych (tzw. wojna formularzy). Umowa nie jest zawarta, gdy po otrzymaniu oferty strona niezwłocznie zawiadomi, że nie zamierza zawierać umowy przy sprzeczności wzorców umownych (art. 385⁴ § 2 KC).

Wzorzec umowny powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta. Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne - klauzule abuzywne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, a w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jeżeli postanowienia umowy, zgodnie ze zdaniem poprzednim, nie wiążą konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie.

Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie ma rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (art. 385¹ KC).

Ocena zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Bierze się przy tym pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględnia umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienia będące przedmiotem oceny (art. 385² KC

Art. 385³ KC wskazuje, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności:

1. wyłączają lub ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za szkody na osobie,

2. wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania,

3. wyłączają lub istotnie ograniczają potrącenie wierzytelności konsumenta z wierzytelnością drugiej strony,

4. przewidują postanowienia, z którymi konsument nie miał możliwości zapoznać się przed zawarciem umowy,

5. zezwalają kontrahentowi konsumenta na przeniesienie praw i przekazanie obowiązków wynikających z umowy bez zgody konsumenta,

6. uzależniają zawarcie umowy od przyrzeczenia przez konsumenta zawierania w przyszłości dalszych umów podobnego rodzaju,

7. uzależniają zawarcie, treść lub wykonanie umowy od zawarcia innej umowy, nie mającej bezpośredniego związku z umową zawierającą oceniane postanowienie,

8. uzależniają spełnienie świadczenia od okoliczności zależnych tylko od woli kontrahenta konsumenta,

9. przyznają kontrahentowi konsumenta uprawnienia do dokonywania wiążącej interpretacji umowy,

10. uprawniają kontrahenta konsumenta do jednostronnej zmiany umowy bez ważnej przyczyny wskazanej w tej umowie,

11. przyznają tylko kontrahentowi konsumenta uprawnienie do stwierdzania zgodności świadczenia z umową,

12. wyłączają obowiązek zwrotu konsumentowi uiszczonej zapłaty za świadczenie nie spełnione w całości lub części, jeżeli konsument zrezygnuje z zawarcia umowy lub jej wykonania,

13. przewidują utratę prawa żądania zwrotu świadczenia konsumenta spełnionego wcześniej niż świadczenie kontrahenta, gdy strony wypowiadają, rozwiązują lub odstępują od umowy,

14. pozbawiają wyłącznie konsumenta uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenia,

15. zastrzegają dla kontrahenta konsumenta uprawnienie wypowiedzenia umowy zawartej na czas nieoznaczony, bez wskazania ważnych przyczyn i stosownego terminu wypowiedzenia,

16. nakładają wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wykonania umowy,

17. nakładają na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego,

18. stanowią, że umowa zawarta na czas oznaczony ulega przedłużeniu, o ile konsument, dla którego zastrzeżono rażąco krótki termin, nie złoży przeciwnego oświadczenia,

19. przewidują wyłącznie dla kontrahenta konsumenta jednostronne uprawnienie do zmiany, bez ważnych przyczyn, istotnych cech świadczenia,

20. przewidują uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny lub wynagrodzenia po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy,

21. uzależniają odpowiedzialność kontrahenta konsumenta od wykonania zobowiązań przez osoby, za pośrednictwem których kontrahent konsumenta zawiera umowę lub przy których pomocy wykonuje swoje zobowiązanie, albo uzależniają tę odpowiedzialność od spełnienia przez konsumenta nadmiernie uciążliwych formalności,

22. przewidują obowiązek wykonania zobowiązania przez konsumenta mimo niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jego kontrahenta,

23. wyłączają jurysdykcję sądów polskich lub poddają sprawę pod rozstrzygnięcie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzucają rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy.

O uznaniu postanowień wzorców umownych za niedozwolone rozstrzyga Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów -Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Gospodarczy.

Tryb postępowania w tych sprawach regulują przepisy art. 479³⁶- 479⁴⁵ (rozdz. "Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolony"). Powództwo o uznanie postanowień wzorca umownego za niedozwolone może wytoczyć każdy, kto według oferty pozwanego mógłby zawrzeć z nim umowę zawierającą postanowienie, którego uznania za niedozwolone żąda się pozwem. Powództwo wytoczyć może również organizacja społeczna, która statutowo zajmuje się ochroną konsumentów, jak też powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów oraz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W razie uwzględnienia powództwa sąd w sentencji wyroku przytacza treść postanowień wzorca uznanych za niedozwolone i zakazuje ich stosowania. Sąd zarządza również publikację prawomocnego wyroku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Odpis prawomocnego wyroku sąd przesyła też do UOKiK. Prezes UOKiK zarządza wpisanie postanowień wzorca uznanych za niedozwolone do rejestru. Rejestr ma charakter jawny. Wyrok prawomocny wydany w sprawie ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolony wzorca umowy do rejestru.

1.4. Inne czynności przygotowawcze

Pozostałe czynności przygotowawcze mogą nie mieć charakteru opisanego wcześniej, ale mogą być czynnościami organizacyjnymi, mogącymi przybrać również formy dokumentacyjne. Do takich czynności można zaliczyć projekt oferty (ale nie ofertę), projekt umowy (ale nie umowę), proponujące podjęcie czynności zmierzających do zawarcia umowy, ale będące w istocie materiałem informacyjnym

2. Zawarcie umowy w wykonaniu umowy przedwstępnej

art. 389 KC

§ 1. Umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy (umowa przedwstępna), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej.
§ 2. Jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia.

Specyficznym typem czynności, który nie mieści się stricte w kategoriach czynności przygotowujących do zawarcia umowy ani nie jest trybem zawarcia umowy, jest zawarcie umowy przedwstępnej.

Umowa przedwstępna (pactum de contrahendo) może być umową jednostronnie zobowiązującą lub dwustronnie zobowiązującą do zawarcia w przyszłości umowy zasadniczej. Umowa przedwstępna jest już umową. Nie ma tylko wymiaru technicznego czy tylko przygotowującego, ale zapewnia dojście do skutku umowy zasadniczej. Chodzi tu więc o takie sytuacje, w których do zawarcia umowy potrzebne jest zrealizowanie dwóch etapów.

Pierwszy etap, z którym wiążą się określone skutki, może być niezbędny ze względu na różne interesy stron, które nie mogą (jedna lub obie) w danym momencie zawrzeć umowy zasadniczej. Powody takich rozwiązań mogą być rozmaite, choć w działalności gospodarczej na plan pierwszy wysuwa się np. brak koncesji, zezwolenia itp.

Drugim etapem jest zawarcie umowy zasadniczej.

Ważność umowy przedwstępnej zależy od określenia treści istotnych postanowień umowy zasadniczej. Nie powinno jednak budzić wątpliwości, że umowa zasadnicza nie musi mieć identycznej treści, jak umowa przedwstępna. Wydaje się, że możliwe jest odmienne ukształtowanie treści niż w umowie przedwstępnej poprzez rozszerzenie jej treści. Dla ważności umowy przedwstępnej nie jest wymagana żadna forma szczególna, nawet gdyby taka forma była zastrzeżona dla ważności umowy przyrzeczonej.

Jednakże zachowanie odpowiedniej formy ma wpływ na skutki prawne umowy przedwstępnej. Jeżeli umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie określić zakres odszkodowania Roszczenia powyższe przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta. Jeżeli sąd oddali żądanie zawarcia umowy przyrzeczonej, roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym orzeczenie stało się prawomocne.

3. Sposoby zawierania umów

Sposoby zawierania umów:

1. ofertowy,

2. negocjacyjny,

3. w drodze aukcji,

4. w drodze przetargu

5. ofertowo-negocjacyjne,

6. negocjacyjno-ofertowe,

7. aukcyjno-przetargowe

Ad. 1 ) Zawarcie umowy w trybie oferty i jej przyjęcia uregulowane jest w art. 66-69 KC. Zawarcie umowy może wystąpić w ten sposób, że jeden kontrahent (oferent) złoży ofertę, a drugi (oblat) ją przyjmie.

Przez ofertę należy rozumieć oświadczenie woli zawarcia umowy, określające jej istotne postanowienia (art. 66 § l KC). Można ją skierować do oznaczonego bądź nieoznaczonego kręgu podmiotów. Oferent może oznaczyć termin, w ciągu którego będzie oczekiwał odpowiedzi na ofertę. Wówczas jest nim związany aż od upływu oznaczonego terminu. Oblat może w całości przyjąć ofertę, przez co doprowadzi do zawarcia umowy, może ją w całości odrzucić lub w stosunkach między przedsiębiorcami przyjąć ją z modyfikacjami. Z przyjęciem oferty w postaci elektronicznej wiąże się to iż wiąże ona składającego , jeśli druga strona niezwłocznie potwierdzi jej otrzymanie.

Wyznaczenie terminu może być ustalone przez oferenta. Jeżeli jednak termin nie został wyznaczony, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, jeżeli nie zostanie przyjęta niezwłoczne. Złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłana bez uzasadnionego opóźnienia. Jeżeli oświadczenie o przyjęciu oferty nadeszło z opóźnieniem, lecz z jego treści lub okoliczności wynika, że zostało wysłane w czasie właściwym, umowa dochodzi do skutku, chyba ze składający ofertę zawiadomi niezwłoczne druga stronę , iż wskutek opóźnienia odpowiedzi poczytuje się umowę za niezawartą.

Jeżeli według przyjętych w danych stosunkach zwyczajów lub według treści oferty dojście do składającego ofertę oświadczenia drugiej strony o jej przyjęciu nie jest potrzebne (w szczególności składający ofertę żąda niezwłocznego wykonania umowy), dochodzi ona do skutku bez przyjęcia, ale poprzez przystąpienie do jej wykonania. W przeciwnym razie oferta przestaje wiązać. Jest to uproszczony tryb zawarcia umowy poprzez przystąpienie do wykonania (bez uzasadnionej zwłoki)

Jeżeli wystąpią wątpliwości, umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest potrzebne -w chwili przystąpienia przez drugą stronę do wykonania umowy. Miejscem zawarcia umowy -w razie wątpliwości -jest miejsce otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu. Jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest potrzebne, miejscem tym jest miejsce zamieszkania składającego ofertę w chwili zawarcia umowy.

Ad. 2) Drugim sposobem zawarcia umowy są negocjacje (rokowania). Polegają one na dyskusji między potencjalnymi przyszłymi partnerami, która zmierza do tego, aby zawrzeć umowę. Zasadniczo chodzić może o kolejne ustalanie postaci przyszłej umowy, aby w końcu ustalić listę tych postanowień, które mają być przedmiotem rokowań. Zawarcie umowy następuje w momencie, gdy strony złożą zgodne oświadczenia woli, obejmujące istotne postanowienia, a przede wszystkim co do tych postanowień, które były przedmiotem rokowań. Ostatecznie ma to formę sporządzonego dokumentu, który podpisują obie strony.

Ad. 3 i 4 ) Aukcja i przetarg zostały uregulowane w art. 70¹-70⁵.

Umowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu. Aukcja i przetarg mają elementy wspólne:

1. dopuszczalność określenia innego sposobu udostępnienia warunków aukcji albo przetargu niż zamieszczenie ich w ogłoszeniu;

2. dopuszczalność zmiany albo odwołania ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu tylko, gdy wynika to z ich treści;

3. obowiązek organizatora postępowania zgodnie z postanowieniami ogłoszenia aukcji albo przetargu i ich warunków od chwili udostępnienia warunków, a oferenta od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu.

Typy aukcji i przetargów:

1. rodzaj organizatora:

1. publiczne podmiotem organizującym jest Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego

2. prywatne organizatorem jest inny podmiot niż wymieniony wyżej

2. procedura:

1. obligatoryjne konieczność przeprowadzenia stosownego postępowania wynika z przepisów prawa

2. fakultatywne decyzja o wyborze postępowania zależy od organizatora

3. zakres adresatów:

1. otwarte uczestnikiem jest nieograniczony krąg osób

2. zamknięte zaproszenie skierowane do imiennie wybranych przez organizatora adresatów

4. ograniczenie możliwości uczestnictwa w procesie eliminacyjnej:

1. ograniczone postępowanie jest możliwe dla podmiotów posiadających określone cechy

2. nieograniczone uczestnikiem może być każdy

Aukcja i przetarg stanowią szczególną procedurę zawierania umów, składającą się z trzech etapów:

1. ogłoszenia o aukcji lub przetargu,

2. składania ofert,

3. przyjęcia wybranej oferty.

Inicjatywa zawarcia umowy w tym trybie należy do organizującego przetarg. Może on być skierowany do ograniczonego lub nieograniczonego kręgu adresatów.

W art. 70 ^l § 2 KC zawarte są istotne elementy ogłoszenia o aukcji lub przetargu, W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków

Są to minimalne składniki ogłoszenia o aukcji albo przetargu, brak któregokolwiek z wymienionych składników nie może doprowadzić do wszczęcia procedury aukcyjnej albo przetargowej. W razie wątpliwości będzie mogło być uznane za zaproszenie do zawarcia umowy. Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści.

Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).

Wadium stanowi instrument służący zabezpieczeniu interesów organizującego aukcję lub przetarg na wypadek nieprzestrzegania zasad aukcji lub przetargu, niezrealizowania obowiązków związanych z aukcją lub przetargiem.

Wadium stało się integralnym składnikiem stosunku aukcyjnego lub przetargowego, wynikającym z dodatkowego zastrzeżenia organizatora w warunkach aukcyjnych albo przetargowych, akceptowanym przez przystępującego do aukcji lub przetargu.

Natomiast postąpienie jest to oferta ceny korzystniejsza w stosunku do poprzednio oferowanej (np. można przewidzieć w zasadach przeprowadzenia przetargu, że postąpienie musi wynosić 1% ceny).

Organizujący aukcje lub przetarg jest związany postanowieniami zawartymi w ogłoszeniu . Jeżeli decyduje się on jednak na aukcję lub przetarg skierowany do ograniczonego kręgu podmiotów, można zamiast ogłoszenia skierować do określonego kręgu osób lub też do nieograniczonego kręgu ze wskazaniem warunków, jakie musza spełnić. Możliwe jest również odstąpienie od przeprowadzenia aukcji lub przetargu, jeżeli było to zastrzeżone w ogłoszeniu.

Drugim etapem jest składanie ofert, co wywołuje 2 rodzaje skutków prawnych:

1. związanie ofertą

2. przyjęciu przez oferenta ustalonego w ogłoszeniu trybu postępowania aukcyjnego albo przetargowego

Ostatni etap wiąże się z oceną i wyborem oferty. W zależności od celu aukcji lub przetargu wybór ofert może wiązać się z propozycją , w której zaoferowano najatrakcyjniejszą ceną albo też zaproponowano najniższą cenę wykonania usługi.

Art. 70² KC odnosi się tylko do aukcji. Zgodnie z tym przepisem, oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny uczestnik aukcji (licytant) złożył ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej.

Aukcja odbywa się według innych reguł niż przetarg. Licytanci w tym samym czasie gromadzą się w jednym miejscu i porozumiewając się za pomocą określonych znaków lub nieuczestnicząc osobiście w postępowaniu, mogą przedstawiać propozycje za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Organizator aukcji wymaga, aby przed przystąpieniem do niej wpłacić wadium. W toku postępowania często powołuje się komisję prowadzącą aukcje lub czyni to jednoosobowo reprezentant organizatora aukcji. W czasie aukcji maja miejsce postąpienia. W momencie osiągnięcia poziomu najwyższego postąpienia , organizator aukcji sprawdza, czy rzeczywiście nikt nie jest zainteresowany zaoferowaniem korzystniej szych warunków ( najczęściej przez tradycyjne 3-krotne wywołanie ostatniego postąpienia) i udziela tzw. przybicia, czyli potwierdzenia najkorzystniejszego postąpienia ( np. poprzez 3-krotne przybicie młotkiem). Umowa jest zawarta z chwilą przybicia. W takim przypadku na poczet ceny nabycia zaliczone jest wadium. Pozostali uczestnicy maja zwracane wadium. Jeżeli organizator aukcji, mimo wyboru oferty , uchylał się od zawarcia umowy, uczestnik aukcji, którego oferta została wybrana, może domagać się zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody. Jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymogów przewidzianych w ustawie, to zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy.

Przetarg różni się trybem i zasadami od aukcji. W przypadku przetargu po ogłoszeniu o przetargu ogłaszający oczekuje w określonym terminie na składanie ofert pisemnych. Zgodnie z art. 70³ § l KC, oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej.

Przy wyborze w trybie przetargu z reguły nie tylko cena decyduje o wyborze oferty, ale często dodatkowe warunki, tj. termin wykonania, sposób wykonania, zabezpieczenie roszczeń itp. Ogłaszający przetarg ma obowiązek powiadomić niezwłocznie (bez uzasadnionej zwłoki) uczestników przetargu o jego wyniku lub o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru. Powiadomienie wymaga formy pisemnej lub ogłoszenia w taki sam sposób, w jaki nastąpiło ogłoszenie o przetargu. Zawarcie umowy w drodze przetargu nie następuje z chwilą wybrania oferty. W związku z tym, że -zgodnie z § 3 art. 70³ KC -do ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu pisemnego stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty, wybór oferty będący oświadczeniem woli powinien być zakomunikowany oferentowi, a umowa dochodzi do skutku, gdy zawiadomienie doszło do zwycięzcy przetargu (oferenta w taki sposób, że mógł się zapoznać z jego treścią. Może to się odbyć bezpośrednio po przeprowadzeniu przetargu (gdy uczestnik przetargu uczestniczy w jego przeprowadzeniu) albo w drodze korespondencyjnej.

Umowa zawarta w trybie aukcji lub przetargu może być unieważniona. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie do żądania unieważnienia umowy przysługuje każdemu uczestnikowi aukcji lub przetargu, stronie umowy zawartej w tym trybie oraz organizatorowi aukcji lub przetargu.

Unieważnienia dokonuje sąd, jednakże uprawnienie żądania unieważnienia umowy zawartej w takim trybie wygasa z upływem miesiąca od dowiedzenia się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.

Aukcja i przetarg, jako sposób zawarcia umowy, wykazuje wiele odmiennych cech od tradycyjnych trybów (oferta, negocjacje). Do najważniejszych cech aukcji i przetargu, jako specyficznego, odrębnego trybu zawarcia umowy należy:

1. udział w nim wielu uczestników,

2. uczestnicy ci biorą udział w tym samym postępowaniu aukcyjnym lub przetargowym

3. wszyscy uczestnicy mają te same prawa i obowiązki,

4. wszyscy są poddani jednakowym regułom aukcyjnym i przetargowym.

4. Zawieranie umów poza lokalem przedsiębiorstwa

Ustawa z 2.3.2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzona przez produkt niebezpieczny.

Generalną zasadą jest, że umowy zawierane są w lokalu przedsiębiorstwa.

Przez lokal przedsiębiorstwa rozumie się miejsce przeznaczone do obsługiwania publiczności i oznaczone zgodnie z przepisami o działalności gospodarczej. Przepisy OchrKonsU stosuje się również do umów zawieranych w wyniku zorganizowanego poza lokalem przedsiębiorstwa zbierania ofert konsumentów w czasie odwiedzin przedsiębiorcy lub osoby działającej w jego imieniu w miejscu pracy konsumenta, jego mieszkaniu albo w innym miejscu jego prywatnego pobytu (umowy akwizycyjne).

Zawieranie umów poza lokalem przedsiębiorstwa może rodzić niebezpieczeństwo naruszania interesów konsumentów i naruszać bezpieczeństwo obrotu. Dlatego też, zgodnie z art. l OchrKonsU, przedsiębiorca, który proponuje konsumentowi zawieranie umowy poza lokalem przedsiębiorstwa, ma obowiązek okazania przed zawarciem umowy dokumentu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej oraz dokumentu tożsamości. Jeżeli umowa zawierana jest przez osoby trzecie, reprezentujące przedsiębiorcę, dodatkowo powinny one okazać dokument potwierdzający swoje umocowanie.

Instrumenty ochronne dla konsumentów:

1. prawo odstąpienia przez konsumenta od umowy bez podania przyczyn (poprzez złożenie stosownego oświadczenia na piśmie w ciągu 10 dni od daty zawarcia umowy, a jeżeli konsument nie został poinformowany na piśmie o prawie odstąpienia -w terminie 10 dni od uzyskania informacji o prawie odstąpienia, nie później jednak niż po 3 miesiącach od jej wykonania);

2. zakaz wprowadzania do umowy zastrzeżeń, że konsumentowi wolno odstąpić od umowy za zapłatą oznaczonej sumy, tzw. odstępnego;

3. uznanie, że w razie odstąpienia od umowy przez konsumenta, umowa uważana jest za nie zawartą, a konsument zwolniony z wszelkich zobowiązań (to co strony świadczyły ulega zwrotowi w stanie nie zmienionym, chyba że zmiana była konieczna, ale tylko w granicach zwykłego zarządu; ponadto, jeżeli konsument dokonał jakichkolwiek przedpłat, należą się od nich odsetki ustawowe od daty dokonania przedpłaty; zwrot powinien nastąpić niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni);

4. obowiązek przedsiębiorcy poinformowania konsumenta na piśmie o prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od zawarcia umowy;

5. obowiązek przedsiębiorcy wręczenia konsumentowi wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy z oznaczeniem swojego imienia i nazwiska (nazwy) oraz adresu zamieszkania (siedziby);

6. obowiązek przedsiębiorcy wręczenia konsumentowi pisemnego potwierdzenia zawarcia umowy zawierającego datę, rodzaj i przedmiot świadczenia oraz cenę.

Przepisów o umowach zawieranych z konsumentami poza lokalem przedsiębiorstwa nie stosuje się do umów:

1. o charakterze ciągłym lub okresowym, zawieranych na podstawie oferty sprzedaży lub przez odwołanie się do ogłoszeń, reklam, cenników i innych informacji skierowanych do ogółu albo do poszczególnych osób, jeżeli konsument mógł uprzednio zapoznać się z treścią otrzymanej oferty lub informacji pod nieobecność drugiej strony umowy, a zarazem w tej ofercie lub informacji, jak i w umowie, zastrzeżono prawo konsumenta do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od dnia jej zawarcia;

2. sprzedaży artykułów spożywczych dostarczanych okresowo przez sprzedawcę do miejsca zamieszkania konsumenta;

3. powszechnie zawieranych w drobnych bieżących sprawach życia codziennego o wartości przedmiotu umowy do równowartości 10 EURO;

4. o prace budowlane;

5. dotyczących nieruchomości, z wyłączeniem usług remontowych;

6. ubezpieczenia, w tym o członkostwo w otwartych funduszach emerytalnych oraz reasekuracji;

7. dotyczących papierów wartościowych oraz jednostek uczestnictwa w funduszach powierniczych i inwestycyjnych (usługi inwestycyjne).

5. Zawieranie umów na odległość

Przez umowy zawierane na odległość rozumiemy te umowy, których dokonuje się bez jednoczesnej obecności stron z wykorzystania środków porozumiewania się na odległość, a w szczególności:

1. drukowanego lub elektronicznego formularza zamówienia niezaadresowanego lub zaadresowanego,

2. listu seryjnego w postaci drukowanej lub elektronicznej,

3. reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia reklamy w postaci elektronicznej,

4. katalogu,

5. telefonu, radia, telewizji,

6. automatycznego urządzania wywołującego,

7. wizjofonu,

8. wideotekstu,

9. poczty elektronicznej,

10. lub innych środków komunikacji elektronicznej.

Jeżeli przedsiębiorca posługuje się: wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym i telefonem w celu złożenia propozycji zawarcia umowy, to może to nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta.

Natomiast propozycja zawarcia umowy w postaci oferty, zaproszenia do składania ofert lub zamówień albo do podjęcia rokowań powinna jednoznacznie i w sposób zrozumiały informować o zamiarze zawarcia umowy przez tego, kto ją składa.

Umowy o świadczenia ciągłe lub okresowe mogą być zawarte na czas oznaczony lub nieoznaczony. Jeżeli umowa jest zawarta na czas dłuższy niż rok, poczytuje się ją po upływie tego terminu za zawartą na czas nieoznaczony. Jeżeli czas trwania umowy nie jest oznaczony, każda ze stron może ją wypowiedzieć bez wskazania przyczyn, z zachowaniem terminu miesięcznego, chyba że strony zastrzegły krótszy termin wypowiedzenia.

Z zawieraniem umów na odległość wiążą się prawa i obowiązki stron umowy, mające przede wszystkim na celu ochronę konsumenta. Do najważniejszych instrumentów chroniących konsumentów przy zawieraniu umów na odległość należy zaliczyć:

1. prawo konsumenta odstąpienia od umowy bez podania przyczyn poprzez złożenie stosownego oświadczenia na piśmie w terminie 10 dni od wydania rzeczy, a gdy umowa dotyczy świadczenia usługi -od dnia jej zawarcia. Termin ten ulega wydłużeniu do 3 miesięcy, jeżeli konsument nie uzyskał potwierdzenia od przedsiębiorcy najistotniejszych kwestii związanych z zawartą umową (art. 9 ust. l OchrKonsU -m.in. imiona, nazwisko, siedzibę producenta, organ rejestrujący przedsiębiorcę, cena, wynagrodzenie, zasady zapłaty ceny lub wynagrodzenia, prawie odstąpienia od umowy itd.);

2. obowiązek określenia w umowie miejsca i sposobu składania reklamacji;

3. obowiązek wykonania umowy przez przedsiębiorcę w terminie 30 dni od złożenia oświadczenia woli o zawarciu umowy;

4. obowiązek zawiadomienia konsumenta o niemożności spełnienia świadczenia, połączony ze zwrotem otrzymanej sumy pieniężnej;

5. obowiązek poświadczenia na piśmie przez przedsiębiorcę zwrotu świadczenia;

6. prawo żądania przez konsumenta unieważnienia na koszt przedsiębiorcy zapłaty dokonanej kartą płatniczą, w razie niewłaściwego wykorzystania tej karty w wykonaniu umowy zawartej na odległość (nie wyklucza to obowiązku naprawienia szkody przez przedsiębiorcę);

7. brak możliwości nałożenia na konsumenta obowiązku zapłaty ceny lub wynagrodzenia przed otrzymaniem świadczenia;

8. jeżeli odstąpienie dotyczy umowy, która miała być spełniona z wykorzystaniem kredytu lub pożyczki udzielonej przez przedsiębiorcę albo na podstawie porozumienia między kredytodawcą a przedsiębiorcą, odstąpienie jest skuteczne również wobec umowy kredytu i pożyczki;

9. spełnienie świadczenia nie zamówionego przez konsumenta następuje na ryzyko przedsiębiorcy i nie nakłada na konsumenta żadnych zobowiązań.

Przepisów o umowach zawieranych na odległość nie stosuje się do umów:

1. z wykorzystaniem automatów sprzedających,

2. z wykorzystaniem innych automatów umieszczonych w miejscach prowadzenia handlu,

3. renty,

4. zawartych z operatorami telekomunikacji z wykorzystaniem publicznych automatów telefonicznych,

5. dotyczących nieruchomości, z wyjątkiem najmu,

6. sprzedaży z licytacji.

6. Szczególne zasady zawierania na odległość umów dotyczących usług finansowych

Ustawa o zmianie ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny z 16.4.2004 r.

Mają zastosowanie do zawieranych z konsumentami, bez jednoczesnej obecności obu stron, przy wykorzystaniu środków porozumienia się na odległość umów obejmujących:

1. przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów,

2. prowadzenie innych rachunków bankowych,

3. udzielanie kredytów - w tym kredytów konsumenckich,

4. udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw,

5. emitowanie bankowych papierów wartościowych,

6. przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych,

7. wydawanie instrumentu pieniądza elektronicznego,

8. udzielanie przez bank pożyczek pieniężnych,

9. dokonywanie z udziałem banku operacji czekowych i wekslowych oraz operacji, których przedmiotem są warranty,

10. wydawanie przez bank kart płatniczych oraz wykonywanie przy udziale banku operacji przy ich użyciu,

11. terminowe operacje finansowe dokonywane z udziałem banku,

12. nabywanie i zbywanie przez banki wierzytelności pieniężnych,

13. przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych,

14. prowadzenie przez banki skupu i sprzedaży wartości dewizowych,

15. udzielanie i potwierdzanie przez banki poręczeń,

16. wykonywanie przez banki czynności zleconych, związanych z emisją papierów wartościowych,

17. pośrednictwo przez banki w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym.

18. wykonywanie innych czynności przewidzianych wyłącznie dla banku w odrębnych ustawach

19. czynności ubezpieczeniowe

20. uczestnictwo w funduszu inwestycyjnym otwartym, specjalistycznym funduszu inwestycyjnym otwartym, funduszu inwestycyjnym zamkniętym, specjalistycznym funduszu inwestycyjnym zamkniętym i funduszu inwestycyjnym mieszanym.
    

Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpiecznym z 2.3.2000 r.

art. 16b ust 1:

Konsument, najpóźniej w chwili złożenia mu propozycji zawarcia umowy dotyczącej usług finansowych, powinien być poinformowany, przy użyciu środka porozumiewania się na odległość o:

1. imieniu i nazwisku (nazwie), adresie zamieszkania (siedziby) przedsiębiorcy, organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także numerze, pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany, a w przypadku gdy działalność przedsiębiorcy wymaga uzyskania zezwolenia, danych dotyczących instytucji udzielającej zezwolenia,

2. imieniu i nazwisku (nazwie), adresie zamieszkania (siedziby) na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej przedstawiciela przedsiębiorcy, o ile taki występuje,

3. imieniu i nazwisku (nazwie), adresie zamieszkania (siedziby) podmiotu innego niż przedsiębiorca świadczący usługi finansowe na odległość, w tym operatora środków porozumiewania się na odległość, oraz charakterze, w jakim podmiot ten występuje wobec konsumenta,

4. istotnych właściwościach świadczenia i jego przedmiotu,

5. cenie lub wynagrodzeniu obejmujących wszystkie ich składniki, w tym opłaty i podatki, a w przypadku niemożności określenia dokładnej ceny, podstawie obliczenia ceny umożliwiającej konsumentowi dokonanie jej weryfikacji,

6. ryzyku związanym z usługą finansową, jeżeli wynika ono z jej szczególnych cech lub charakteru czynności, które mają być wykonane, lub jeżeli cena bądź wynagrodzenie zależą wyłącznie od ruchu cen na rynku finansowym,

7. zasadach zapłaty ceny lub wynagrodzenia,

8. kosztach oraz terminie i sposobie świadczenia usługi,

9. prawie oraz sposobie odstąpienia od umowy, o którym mowa w art. 16c ust. 1 i ust. 2, albo wskazaniu, że prawo takie nie przysługuje, oraz wysokości ceny, którą konsument jest obowiązany zapłacić w przypadku, o którym mowa w art. 16c ust. 5,

10. dodatkowych kosztach ponoszonych przez konsumenta wynikających z korzystania ze środków porozumiewania się na odległość, jeżeli mogą one wystąpić,

11. terminie, w jakim oferta lub informacja o cenie albo wynagrodzeniu mają charakter wiążący,

12. minimalnym okresie, na jaki ma być zawarta umowa o świadczenia ciągłe lub okresowe,

13. miejscu i sposobie składania reklamacji,

14. możliwości pozasądowego rozstrzygania sporów wynikających z umowy,

15. prawie wypowiedzenia umowy oraz skutkach tego wypowiedzenia, w tym o karach umownych,

16. istnieniu funduszu gwarancyjnego lub innych systemów gwarancyjnych, jeżeli takie istnieją,

17. języku stosowanym w relacjach przedsiębiorcy z konsumentem,

18. prawie właściwym państwa, które stanowi podstawę stosunków przedsiębiorcy z konsumentem przed zawarciem umowy na odległość, oraz prawie właściwym do zawarcia i wykonania umowy.

19. sądzie właściwym dla rozstrzygania sporów związanych z wykonywaniem umowy,

20. pobieraniu od konsumenta oświadczenia o poddaniu się egzekucji, stanowiącego podstawę do wystawienia przez bank bankowego tytułu egzekucyjnego stosownie do przepisów Prawa bankowego.
    

W wypadku przekazywania konsumentowi informacji w formie głosowych komunikatów telefonicznych nie stosuje się wymogów pkt 6-8 oraz pkt 10-20. Przedsiębiorca jest obowiązany zamieścić w komunikacie informację o prawie konsumenta do żądania przedstawienia pozostałych informacji oraz o sposobie uzyskania tych informacji. Przed zawarciem umowy lub gdy umowa jest na życzenie konsumenta zawierana z zastosowaniem środka porozumiewania się na odległość, który nie pozwala na doręczenie warunków umowy, niezwłocznie po jej zawarciu, przedsiębiorca jest obowiązany do potwierdzenia konsumentowi na piśmie lub za pomocą innego statycznego nośnika informacji dostępnego dla konsumenta, w szczególności dyskietki, CD-ROM-u, DVD, informacji, o których mowa w pkt. 1-20.

W czasie trwania umowy konsument ma prawo żądać doręczenia jej warunków na piśmie. Konsument ma także prawo żądać zmiany środka porozumiewania się na odległość, chyba że stosowanie takiego środka nie jest przewidziane umową lub nie odpowiada on charakterowi świadczonej usługi.
Obowiązek określony powyżej nie dotyczy jednorazowych świadczeń, które same są spełniane przy użyciu środków porozumiewania się na odległość i za które rachunek wystawia osoba fizyczna lub prawna, która w ramach swojego przedsiębiorstwa udostępnia co najmniej jeden środek porozumiewania się na odległość, dostępny dla konsumenta i przedsiębiorcy (operator środków porozumiewania się), z wyjątkiem jednak informacji, o których mowa pkt 1.

Sankcją za niewykonanie przez przedsiębiorcę opisanych powyżej obowiązków jest powstanie po stronie konsumenta uprawnienia do odstąpienia od umowy w każdym czasie bez konieczności ponoszenia kosztów należnych przedsiębiorcy. W przeciwnym wypadku konsument, który zawarł na odległość umowę o usługi finansowe, może od niej odstąpić bez podania przyczyn, składając stosowne oświadczenie na piśmie, w terminie czternastu dni od dnia zawarcia umowy lub od dnia potwierdzenia informacji, których obowiązek udostępnienia ciąży na przedsiębiorcy, jeżeli jest to termin późniejszy.

W wypadku umów, które mają za przedmiot czynności ubezpieczeniowe, termin, w którym konsument może odstąpić od umowy, wynosi trzydzieści dni od dnia poinformowania go o zawarciu umowy lub od dnia potwierdzenia informacji, zależnie od tego, który termin późniejszy.

Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie, że konsumentowi wolno odstąpić od umowy za zapłatą oznaczonej sumy (odstępne). W wypadku odstąpienia od umowy, umowa jest uważana za niezawartą, a konsument jest zwolniony z wszelkich zobowiązań. To, co strony świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu, w terminie trzydziestu dni:

1. od dnia odstąpienia od umowy - w przypadku świadczeń konsumenta albo

2. od dnia otrzymania oświadczenia o odstąpieniu od umowy - w przypadku świadczeń przedsiębiorcy.

W wypadku rozpoczętego za zgodą konsumenta świadczenia usług przed upływem terminów na odstąpienie od umowy, przedsiębiorca może żądać zapłaty ceny za usługę rzeczywiście wykonaną. Przedsiębiorca nie może żądać zapłaty za rzeczywiście świadczone usługi, jeżeli rozpoczął świadczenie usług bez zgody konsumenta, a także jeżeli nie wskazał wysokości ceny, którą konsument jest obowiązany zapłacić.

Prawo do odstąpienia od umowy nie przysługuje konsumentowi w wypadkach:

1. umów całkowicie wykonanych na żądanie konsumenta, przed upływem terminów, przewidzianych na odstąpienie od umowy

2. umów dotyczących instrumentów rynku pieniężnego, zbywalnych papierów wartościowych, tytułów uczestnictwa w instytucjach zbiorowego inwestowania, sprzedaży papierów wartościowych z zobowiązaniem do ich odkupu oraz terminowych operacji finansowych; przez terminowe operacje finansowe rozumie się operacje, w których ustalono cenę, kurs, stopę procentową lub indeks - a w szczególności nabywanie walut, papierów wartościowych, złota lub innych metali szlachetnych, towarów lub praw, w tym umowy obliczone tylko na różnicę cen, opcje i prawa pochodne - zawarte na umówioną datę lub umówiony termin, w obrocie rynkowym,

3. umów ubezpieczenia dotyczących podróży i bagażu lub innych podobnych, jeżeli zawarte zostały na okres krótszy niż trzydzieści dni.

7. Zawieranie umów przy wykorzystaniu podpisu elektronicznego

Ustawa o podpisie elektronicznym z dnia 18 września 2001

Najogólniej można przyjąć, że podpis elektroniczny jest nazwą różnych technik potwierdzania autentyczności dokumentu i tożsamości nadawcy przy wymianie informacji drogą elektroniczną.

Art. 3 ust. 1 PodpElU:

podpis elektroniczny - dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny

(jest to osoba fizyczna, której tożsamość jest określona za pomocą złożonego podpisu elektronicznego). Muszą one spełnić następujące wymagania:

1. są przyporządkowane do osoby fizycznej składającej podpis,

2. pozwalają stwierdzić, czy osoba działa we własnym imieniu, czy jako przedstawiciel innej określonej osoby fizycznej lub osoby prawnej, bądź jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej, czy też działa w charakterze członka organu lub organu określonej osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej (np. spółki partnerskiej) bądź też, czy działa jako organ władzy publicznej,

3. są sporządzone za pomocą urządzeń i danych podlegających wyłącznej kontroli osoby fizycznej składającej podpis,

4. jakakolwiek zmiana podpisu jest rozpoznawalna.

Z podpisem elektronicznym wiąże się pojęcie certyfikatu, który należy rozumieć jako rodzaj elektronicznego zaświadczenia, dzięki któremu dane służące do weryfikacji podpisu elektronicznego są przyporządkowane do określonej osoby składającej podpis cyfrowy i potwierdzają tożsamość tej osoby. Certyfikat jest wydawany na podstawie umowy o świadczenie usług certyfikacyjnych, która powinna być pod rygorem nieważności zawarta w formie pisemnej. Jednakże nieważność umowy o świadczenie usług certyfikacyjnych nie powoduje nieważności certyfikatu, jeżeli został on wydany na wniosek osoby zainteresowanej i spełnia wymogi określone ustawą. Usługi certyfikacyjne będą świadczyli przedsiębiorcy i organy władzy publicznej, po spełnieniu wymogów bezpieczeństwa elektronicznego, jednakże świadczenie usług na rzecz lub przez organy władzy publicznej i jednostki sektora publicznego (z wyłączeniem NBP) wymaga akredytacji i wpisania do rejestru akredytowanych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne.

Zawieranie umów z wykorzystaniem podpisu elektronicznego oznacza w praktyce użycie podpisu rozumianego jako rodzaj zapisu na karcie zawierającej mikroprocesor w postaci określonych znaków, co powoduje zakodowanie danych użytkownika karty. Podpis elektroniczny powinien w pewnym stopniu spełniać co do odróżnialności warunki podpisu własnoręcznego, tj. niemożności podrobienia. Dokument opatrzony podpisem elektronicznym powinien być składany na podstawie ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Art. 5 ustawy wprowadza następujące domniemania:

1. podpis elektroniczny weryfikowany na podstawie ważnego kwalifikowanego certyfikatu pochodzi od osoby określonej w tym certyfikacie jako osoba składająca podpis elektroniczny. Domniemanie to nie przysługuje po upływie terminu ważności certyfikatu lub od dnia jego zawieszenia, chyba że zostanie udowodnione, że podpis został złożony przed upływem terminu ważności certyfikatu lub przed dniem jego unieważnienia albo zawieszenia,

2. podpis elektroniczny został złożony za pomocą urządzeń i danych, które osoba fizyczna składająca podpis ma pod wyłączną kontrolą,

3. podpis elektroniczny znakowany czasem (tj. usługą polegającą na dołączeniu do danych w postaci elektronicznej logicznie powiązanych z danymi opatrzonymi podpisem i poświadczeniem elektronicznym, oznaczenia rzeczywistego czasu wykonania tej usługi oraz poświadczenia elektronicznego) przez akredytowany lub kwalifikowany podmiot został złożony nie później niż w czasie rzeczywistym wskazanym za pomocą tej usługi. W tym ostatnim przypadku domniemanie przysługuje do dnia utraty ważności certyfikatu wykorzystywanego do weryfikacji tego oznaczenia.

Podpis elektroniczny wywołuje skutki określone w ustawie, gdy został złożony w okresie ważności certyfikatu. Gdyby był złożony w czasie zawieszenia ważności certyfikatu w związku z weryfikacją certyfikatu, wywoływałby skutki prawne z chwilą uchylenia zawieszenia.

Dokument, który został opatrzony podpisem elektronicznym złożonym na podstawie ważnego kwalifikowanego certyfikatu, jest równoważny pod względem skutków prawnych dokumentom opatrzonym podpisem własnoręcznym. Zgodnie ze zmienionym art. 78 KC, spełnia on wymogi w zakresie zachowania formy pisemnej również, gdy została zastrzeżona forma pod rygorem nieważności.

W zakresie nieuregulowanym w ustawie skutki prawne podpisu elektronicznego będą takie same, jak określone w Kodeksie cywilnym skutki prawne podpisów własnoręcznych (art. 78 § 1 KC -"Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie objawiającym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany").

Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Oferta złożona w postaci elektronicznej wiąże składającego, jeżeli druga strona niezwłocznie potwierdzi jej otrzymanie.

Przedsiębiorca składający ofertę w postaci elektronicznej jest obowiązany przed zawarciem umowy poinformować drugą stronę w sposób jednoznaczny i zrozumiały o :

1. czynnościach technicznych składających się na procedurę zawarcia umowy

2. skutkach prawnych potwierdzenia przez drugą stronę otrzymania oferty

3. zasadach i sposobach utrwalania , zabezpieczania i udostępniania przez przedsiębiorcę drugiej stronie treści zawieranej umowy

4. metodach i środkach technicznych służących wykrywaniu korygowaniu błędów we wprowadzanych danych, które jest obowiązany udostępnić drugiej stronie

5. językach, w których umowa może być zawarta

6. kodeksach etycznych, które stosuje oraz o ich dostępności w postaci elektronicznej

§ 2. Umowa sprzedaży na raty

I. Definicja umowy

Obecne uregulowanie umowy sprzedaży na raty ma miejsce w Kodeksie cywilnym (art. 583-588), co nie zmienia faktu, iż umowę taką należy zaliczyć do umów handlowych. Wiąże się to przede wszystkim z przyjętą konwencją uznania za takie umowy, wówczas gdy co najmniej jedna ze stron prowadzi działalność gospodarczą.

Zgodnie z art. 583 § l KC, sprzedażą na raty jest dokonana w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedaż rzeczy ruchomej osobie fizycznej za cenę płatną w określonych ratach, jeżeli według umowy rzecz ma być kupującemu wydana przed całkowitym zapłaceniem ceny.

Gdy mamy do czynienia ze sprzedaż konsumencką, przepisy ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i o zmianie Kodeksu cywilnego jako lex specialis będą miały zastosowanie do sprzedaży na raty, ale muszą być spełnione przesłanki:

1. umowy muszą być zawierane między przedsiębiorcą zawodowo zajmującym się sprzedażą towarów a konsumentem, czyli osobą fizyczną,

2. sprzedaż musi być dokonywana w ramach prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności,

3. sprzedaż dotyczy towaru konsumpcyjnego, przez co należy rozumieć wyłącznie rzecz ruchomą przeznaczoną do konsumpcji, a nie do dalszej sprzedaży lub wykorzystywania w zakresie prowadzonej przez nabywcę działalności gospodarczej jako półprodukt lub surowiec.

II. Charakter umowy

Umowa sprzedaży na raty ma charakter jednostronnie profesjonalny (konsumencki) i jest dwustronną czynnością prawną mającą charakter konsensualny, zobowiązujący, wzajemny i kauzalny (cechy typowe dla umów przysparzających).

Dwustronnie zobowiązujący charakter oznacza, że obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obu stronach umowy. Każda strona jest bowiem wierzycielem w stosunku do jednego świadczenia i dłużnikiem do drugiego świadczenia.

Konsensualny charakter tej umowy oznacza, że zawarta jest ona już wskutek zgodnego oświadczenia woli stron bez konieczności wydania rzeczy jako warunku zawarcia umowy.

Umowa ma charakter wzajemny, bowiem rodzi ona skutki zobowiązująco- rozporządzające. Zobowiązanie sprzedającego i kupującego do wzajemnego przeniesienia własności oraz ceny skutkują po stronie sprzedawcy przewłaszczeniem na rzecz kupującego. Kupujący ma obowiązek zapłacić cenę w okresie przesuniętym w czasie, a także odebrać rzecz.

Do zawierania umów z udziałem konsumentów mają zastosowanie przepisy o zawieraniu umów poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość, uregulowane w ustawie z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny

Przeniesienie własności wywołuje:

1. skutek obligacyjny (zobowiązujący) -powoduje powstanie stosunku zobowiązaniowego między stronami oraz

2. skutek rzeczowy (rozporządzający) -przenosi własność i wywołuje skutki erga omnes.

Odpłatny charakter umowy wiąże się z przekazaniem ekwiwalentu pieniężnego w postaci ceny.

Ekwiwalent ten musi występować i nie może mieć innego charakteru niż cena (wówczas umowa taka byłaby umową zamiany -art. 603 KC, a w przypadku bezpłatności umową darowizny -art. 888 § l KC).

Ważność umowy sprzedaży na raty zależy od istnienia i prawidłowości causa, czyli przyczyny prawnej dokonania czynności.

Przepisy o umowie sprzedaży na raty, zgodnie z art. 588 KC, należy stosować do tzw. sprzedaży kredytowej, tj. tej umowy, w której, jeżeli rzecz zostaje sprzedana osobie fizycznej korzystającej z kredytu udzielonego przez bank, kredyt ma być spłacony ratami, a rzecz została kupującemu wydana przed całkowitą spłatą kredytu. Tworzy się wówczas trójstronny stosunek prawny (bank -sprzedawca -kupujący) oparty na umowie sprzedaży oraz pożyczki. Nie jest to jednak typowa umowa sprzedaży na raty, lecz raczej mieszany rodzaj sprzedaży.

Przedmiotowym ograniczeniem do zawarcia umowy sprzedaży na raty jest możliwość zawarcia jej do sprzedaży rzeczy ruchomych. Nie mogą więc być przedmiotem umowy np. nieruchomości, papiery wartościowe.

III. Strony umowy

W umowie tej muszą występować: po obu stronach podmioty o różnym statusie:

1. sprzedawcą może być tylko profesjonalista, który dokonuje czynności w zakresie prowadzonej działalności przedsiębiorstwa,

2. nabywcą może być tylko osoba fizyczna.

Zgodnie z art. 587 KC, przepisów Kodeksu cywilnego o sprzedaży na raty (art. 583-588) nie stosuje się, gdy kupujący, będący nawet osobą fizyczną, nabył rzecz w zakresie działalności swego przedsięb.

Umowa sprzedaży na raty jest umową, do której stosujemy również przepisy przepisy ustawy z 27.7.2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i o zmianie KC.

IV. Zawarcie umowy

Umowa zostaje zawarta, gdy strony złożą zgodne oświadczenia co do jej postanowień. Przyjęcie oferty jest podstawowym w tym przypadku sposobem zawarcia umowy. Ma tu też zastosowanie art. 543 KC - już samo wystawienie rzeczy w miejscu sprzedaży na widok publiczny z podaniem ceny uważane jest za ofertę.

Elementami przedmiotowo istotnymi (essentialia negotii) w umowie sprzedaży na raty, tj. tymi, które indywidualizują czynność i są niezbędne do tego, aby czynność mogła dojść do skutku, są: oznaczenie przedmiotu sprzedaży oraz ceny.

Elementami podmiotowo istotnymi (accidentalia negotii) , tj. elementami, które ze swej istoty nie wpływają na skuteczność samej czynności, ale mogą z woli stron uzyskać rangę elementów istotnych, mogą stać się termin zapłaty i warunki umowy.

Przepisy KC nie regulują ani sposobu, ani formy zawarcia umowy sprzedaży na raty. Zgodnie z ustawą o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i o zmianie KC przy sprzedaży na raty sprzedawca jest obowiązany potwierdzić na piśmie wszystkie istotne postanowienia zawartej umowy.

Forma pisemna umowy zachowana jest, gdy strony umowy złożą podpisy na dokumencie obejmującym jej treść

Niezachowanie formy pisemnej wywołuje skutki określone w art. 74 KC, polegające na ograniczeniu dowodu z wyjątkiem postanowienia o natychmiastowej wymagalności nie uiszczonej ceny, które nie wywołuje skutków prawnych, jeżeli nie zostało wprowadzone w formie pisemnej (art. 586 § l KC). Jednakże mimo niezachowania formy pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych, dowód ze świadków lub dowód z przesłuchania stron jest dopuszczalny, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę, jeżeli żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą albo jeżeli fakt dokonania czynności prawnej będzie uprawdopodobniony za pomocą pisma.

Do zawierania umów z udziałem konsumentów mają zastosowanie przepisy o zawieraniu umów poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość, uregulowane w ustawie z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny

V. Zmiana i ustanie umowy

Każda zmiana, rozwiązanie oraz odstąpienie od umowy sprzedaży na raty winna być stwierdzona pismem. Umowa sprzedaży na raty może ulec rozwiązaniu przed jej wykonaniem tylko na skutek odstąpienia jednej ze stron.

Przypadek szczególny odstąpienia od umowy reguluje art. 586 § 2 KC. Sprzedawca może odstąpić od umowy z powodu niezapłacenia ceny tylko wtedy, gdy kupujący jest w zwłoce z zapłatą co najmniej 2 rat, a łączna suma zaległych rat przewyższa 1/5 część umówionej ceny. W wypadku takim sprzedawca powinien wyznaczyć kupującemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy.

Ponadto odstąpienie może nastąpić w sytuacjach określonych przez przepisy ogólne Kodeksu cywilnego, gdy w razie zwłoki jednej ze stron (sprzedawcy) świadczenie utraciło dla kupującego całkowicie lub w przeważającym stopniu znaczenie (art. 477 § 2 KC), a także w sytuacji, gdy stronie będącej w zwłoce druga strona wyznaczyła bezskutecznie dodatkowy termin lub prawo do odstąpienia bez wyznaczenia terminu wynika z zawartej umowy. Uprawnienie do odstąpienia od umowy jest uprawnieniem przysługującym kupującemu z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej.

Zmiana umowy sprzedaży na raty może być dokonana na zasadach ogólnych, w szczególności gdy wolę taką wyraża sprzedawca i kupujący.

VI. Wykonanie umowy

Wykonanie umowy przez sprzedawcę sprowadza się do wydania towaru. Świadczenia i zobowiązania z tej umowy zaliczamy do tzw. zobowiązań rezultatu, tj. tych, w których strona (dłużnik) zobowiązuje się do osiągnięcia określonego skutku, a nie do należytej staranności (zobowiązanie starannego działania). W przypadku zobowiązań rezultatu dłużnik odpowiada za brak rezultatu, w drugim zaś, nie odpowiada za rezultat, ale za staranne działanie. Wydanie rzeczy ruchomej następuje przed całkowitym zapłaceniem ceny, po stronie kupującego występuje obowiązek odebrania rzeczy i przechodzą na niego korzyści, ciężary, niebezpieczeństwo przypadkowej utraty rzeczy.

VII. Prawa i obowiązki stron

Prawom sprzedawcy odpowiadają obowiązki kupującego i odwrotnie prawom kupującego odpowiadają obowiązki sprzedawcy.

Do podstawowych obowiązków sprzedawcy należy:

1. przeniesienie na kupującego własności rzeczy i wydanie jej przed całkowitą zapłatą ceny. Skutek przeniesienia własności jako efekt umowy sprzedaży dotyczy ruchomości istniejących, oznaczonych co do tożsamości. Jeżeli przedmiotem umowy jest sprzedaż rzeczy oznaczonych co do gatunku, do uzyskania skutku rzeczowego (art. 155 § 2 KC) potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy. Rzecz ruchoma powinna być wydana w siedzibie sprzedawcy w terminie określonym w umowie. Jednakże przedmiot sprzedaży na raty musi być wydany przed całkowitą zapłatą ceny;

2. udzielenie kupującemu wyjaśnień dotyczących prawidłowego korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem. Sprzedawca musi dopełnić staranności wymaganej co do istoty i skutków sprzedaży. W szczególności, zgodnie z art. 546 § l KC, sprzedawca ma obowiązek wydać dotyczące jej dokumenty i załączone instrukcje o sposobie korzystania z rzeczy.

Do podstawowych praw sprzedawcy należy:

1. prawo otrzymania ceny;

2. prawo żądania zapłaty całej, nie umniejszonej należności, jeżeli zastrzegł on natychmiastową wymagalność w umowie po spełnieniu wszystkich przesłanek określonych w § l art. 586 KC;

3. prawo odstąpienia od umowy. O prawie tym była już mowa poprzednio. Jednakże należy zwrócić uwagę na fakt, że art. 586 KC ogranicza swobodę sprzedającego w celu ochrony kupującego na raty. W przypadku natychmiastowej wymagalności cel ten został zrealizowany poprzez wskazanie przesłanek, które muszą wystąpić łącznie, aby zastrzeżenie natychmiastowej wykonalności było skuteczne: musi być ono określone przy zawieraniu umowy, mieć formę pisemną, kupujący popada w zwłokę z zapłatą 2 rat, suma zaległości musi przekraczać 1/5 umówionej ceny rzeczy nabywanej na raty.

Obowiązki sprzedawcy określa również ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny

Prawom sprzedającego odpowiadają określone obowiązki kupującego. Do podstawowych obowiązków kupującego należy:

1. odebranie rzeczy od sprzedawcy. Kupujący może jedynie odmówić odebrania rzeczy wadliwej, uszkodzonej lub niewłaściwie opakowanej. Jeżeli uchyla się on od odebrania rzeczy lub bezzasadnie odmawia odebrania rzeczy, popada w zwłokę. W razie zwłoki sprzedawca może żądać, niezależnie od wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikającej ze zwłoki (art. 477 § l KC). Ponadto, zgodnie z art. 551 KC, sprzedawca może oddać rzecz na przechowanie na koszt i niebezpieczeństwo kupującego albo też sprzedać rzecz na jego rachunek;

2. zapłata ceny w ratach. Ważne dla umowy sprzedaży na raty jest to, aby zapłata nie następowała jednorazowo, ale w ratach. Nie jest konieczne, aby zapłata rat była dokonywana w jednakowych odstępach czasu, raty nie muszą mieć równej wysokości. Zagadnienie to uzależnione jest od woli stron;

3. obowiązek polegający na zapewnieniu poręczenia płatności rat przez osoby trzecie lub złożenie weksla na zabezpieczenie płatności.

Do podstawowych praw kupującego należy:

1. prawo do przedterminowej spłaty rat. Kupujący, zgodnie z art. 585 KC, może płacić raty przed terminem płatności. W przypadku przedterminowej zapłaty kupującemu przysługuje prawo odliczenia kwoty, która odpowiada wysokości stopy procentowej dla kredytów NBP, za czas od dnia zapłaty raty do dnia jej płatności;

2. prawa przysługujące z rękojmi i gwarancji;

3. prawo pobierania korzyści (oraz obowiązki ponoszenia ciężarów i niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia rzeczy) przysługujące z chwilą wydania przez sprzedawcę (art. 548 § l KC).

Prawa kupującego (konsumenta) reguluje również ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

W przypadku umowy sprzedaży na raty zastosowanie mają ogólne zasady odpowiedzialności ex contractu i ex delictu, określone w KC.

Modyfikacje:

1. odrębności dotyczące możliwości odstąpienia od umowy sprzedaży na raty przez sprzedającego po spełnieniu przesłanek z art. 586 § 2 KC - Sprzedawca może odstąpić od umowy z powodu niezapłacenia ceny tylko wtedy, gdy kupujący jest w zwłoce z zapłatą co najmniej dwóch rat, a łączna suma zaległych rat przewyższa jedną piątą część umówionej ceny. W wypadku takim sprzedawca powinien wyznaczyć kupującemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy.

2. lub żądania natychmiastowej wymagalności nie niższej ceny na wypadek uchylenia terminom -zgodnie z art. 586 § 1 KC - Zastrzeżenie natychmiastowej wymagalności nie uiszczonej ceny na wypadek uchybienia terminom poszczególnych rat jest skuteczne tylko wtedy, gdy było uczynione na piśmie przy zawarciu umowy, a kupujący jest w zwłoce z zapłatą co najmniej dwóch rat, łączna zaś suma zaległych rat przewyższa jedną piątą część umówionej ceny.

Szczególne znaczenie mają uregulowania KC, zawarte w art. 449¹-449¹¹ KC, odnoszące się do odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Mianowicie, jeżeli nie wiadomo, kto jest producentem lub osobą podającą się za producenta, albo importerem produktu, odpowiada ten, kto w zakresie swojej działalności gospodarczej zbył produkt niebezpieczny, chyba że w ciągu miesiąca od daty zawiadomienia o szkodzie wskaże poszkodowanemu osobę i adres producenta lub osoby podające się za producenta, a w przypadku towaru importowanego -osobę i adres importera (art. 449⁵ § 4 KC). Jeżeli zbywca produktu nie może wskazać osób, o których mowa w zdaniu poprzednim, zwalnia go od odpowiedzialności wskazanie osoby, od której sam nabył produkt. Odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny nie można wyłączyć ani ograniczyć (art. 449⁹ KC). Ponadto przepisy te nie wyłączają odpowiedzialności za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości.

IX. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości

Sprzedawca ponosi odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady rzeczy będących przedmiotem umowy sprzedaży na raty na takich samych zasadach, jak każdy sprzedawca,

Sprzedawca ponosi odpowiedzialność za wady prawne i fizyczne rzeczy ruchomej. W przypadku jednak sprzedaży na raty, Kodeks cywilny przewiduje, że odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej na raty może być wyłączona lub ograniczona tylko w przypadkach przewidzianych przez przepisy szczególne. Ponadto umowa nie może utrudniać kupującemu wykonania uprawnień z tytułu rękojmi (art. 584 KC).

W przypadku gwarancji jakości zastosowanie mają przepisy ogólne KC, odnoszące się do gwarancji jakości. Jeżeli sprzedaż na raty zostanie zakwalifikowana jako jeden z rodzajów sprzedaży konsumenckiej w zakresie obowiązywania ustawy z 27.7.2002 mają zastosowanie przepisy o odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umowa, ale warunkiem jest by sprzedaż na raty dotyczyła towaru konsumpcyjnego.

§ 3. Umowa sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów

I. Definicja umowy

Wg KC sprzedaż jest umową, w której jedna strona (sprzedawca) zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu tę rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.

SprzedKonsU używa na określenie stron umowy innych pojęć: sprzedawca i konsument. Możemy więc przyjąć, że sprzedaż rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów polega na tym, że sprzedawca, będący przedsiębiorcą prowadzącym sprzedaż towarów (towar konsumpcyjny), zobowiązuje się przenieść na konsumenta, tj. osobę, która nabywa towar na cele nie związane z działalnością gospodarczą, własność towaru i wydać mu towar, a konsument zobowiązuje się towar odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.

II. Charakter umowy

Umowa sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów ma charakter konsensualny, wzajemny i odpłatny. Dochodzi do skutku poprzez porozumienie stron.

Umowa ta może przybrać formę szczególnych form sprzedaży:

1. ratalnej,

2. wysyłkowej,

3. sprzedaży na zamówienie,

4. sprzedaży według wzoru,

5. sprzedaży na przedpłaty,

6. sprzedaży na próbę.

7. kredytową,

8. prenumeracyjną,

9. specyfikacyjną,

10. akwizycyjną,

11. komisową,

12. z bonifikatą,

13. offsetową

14. licytacyjną,

15. z usługą towarzyszącą

inne typy wyróżnione w Kodeksie cywilnym:

1. sprzedaż z zastrzeżeniem własności rzeczy sprzedanej

2. sprzedaż z prawem odkupu

3. sprzedaż z prawem pierwokupu

4. sprzedaż na próbę

Ustawy z 27.7.2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i o zmianie KC nie stosuje się do: sprzedaży egzekucyjnej, dokonywanej w postępowaniu upadłościowym lub innym postępowaniu sądowym, a także do sprzedaży energii elektrycznej, gazu, wody, chyba że energia, gaz, woda sprzedawane są w ograniczonej ilości lub określonej objętości np. w butlach.

Sprzedaż ratalna polega na tym, że zakupiony towar jest wydawany konsumentowi przed zapłaceniem ceny, która jest płacona później w uzgodnionych ratach. Do umowy tej stosuje się przepisy art. 583-588 KC.

Sprzedaż wysyłkowa polega na zawieraniu jej w trybie korespondencyjnym (listownie, obecnie coraz częściej za pośrednictwem Internetu), na podstawie katalogu towarów wydawanych specjalnie w tym celu czy też informacji komputerowej. Cechy towaru są określone opisowo za pomocą słów, fotografii, rysunków itp. Przy tym typie sprzedaży najpierw musi być spełnione świadczenie niepieniężne, a badanie towarów odbywa się po zapłaceniu za towar, co stwarza duże niebezpieczeństwo trudności dowodowych przy ewentualnej reklamacji

Sprzedaż na zamówienie polega na tym, że sprzedawca zobowiązuje się przygotować do odbioru określoną ilość towarów na indywidualne zamówienie złożone przez klienta. Zamówienie może odbyć się za pomocą środków technicznych albo osobiście. Zapłata ceny następuje przy odbiorze towaru.

Sprzedaż według wzoru występuje w sytuacji, gdy kupujący ma dostęp tylko do wzoru (próbki) towaru, np. materiału, papieru, pojedynczego egzemplarza, i po zaznajomieniu się z wzorem, aprobuje jego właściwości i zawiera umowę. Przedmiotem takiej umowy nie jest jednak towar, który oglądał (choć może wchodzić w skład określonej partii towarów), ale jeden bądź grupa towarów o analogicznych cechach.

Sprzedaż na przedpłatę polega na tym, że kupujący wpłaca cenę wcześniej, a towar odbiera w terminie uzgodnionym ze sprzedawcą (termin orientacyjny) (np. 45.-47. tydzień roku).

Sprzedaż na próbę (zwana inaczej sprzedażą z zastrzeżeniem zbadania rzeczy przez kupującego) daje kupującemu możliwość bliższego zapoznania się z towarem i zbadania jego cech po zawarciu umowy oraz wykonaniu usługi. Kupujący może następnie -jeżeli uzna, że próba wypadła niekorzystnie -zwrócić towar sprzedawcy (por. art. 592 i nast. KC -w którym jednak ma miejsce odniesienie się do jakości, co w omawianym typie umowy nie musi mieć znaczenia).

III. Strony umowy

Sprzedawca musi być przedsiębiorcą (osobą, która prowadzi zawodowo działalność polegającą na sprzedaży towarów).

Przedsiębiorca wg KC - osoba fizyczna, prawna, jednostka org. nie mająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, która we własnym imieniu prowadzi działalność gosp. lub zawodową. Działalność gosp. art.2 ustawy o swobodzie działalności gosp.

Konsument wg KC - osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

IV. Przedmiot umowy

Przedmiotem umowy są towary. Mogą to być więc towary oznaczone zarówno co do tożsamości, jak i co do gatunku. Chodzi jednak tylko o rzeczy ruchome, gdyż nieruchomości nie obejmują pojęcia towar. Rzeczy ruchome nie mogą być przeznaczone do działalności gospodarczej nawet w sposób pośredni. Musi być przeznaczona do konsumpcji.

Jednakże przedmiotów umów sprzedaży między przedsiębiorcami a konsumentami wyłącza się towary w zakresie sprzedaży egzekucyjnej, dokonywanej w postępowaniu upadłościowym lub innym postępowaniu sądowym, a także do sprzedaży energii elektrycznej, gazu, wody, chyba że energia, gaz, woda sprzedawane są w ograniczonej ilości lub określonej objętości np. w butlach.

Przepisy ustawy stosuje się odpowiednio do umów dostawy, o dzieło, komisu, których stroną jest osoba fizyczna, która odpowiednio nabywa rzecz lub zamawia w celach niezwiązanych z prowadzoną działalnością gospodarczą.

V. Zawarcie umowy

Następuje na podstawie przyjęcia przez konsumenta oferty (art.543 KC) albo wskutek jego reakcji na reklamę lub ogłoszenie, które zgodnie z art.71 KC należy traktować jak zaproszenie do zawarcia umowy. Wyjątek dotyczy gwarantowanych cech towaru w przekazie reklamowym, który będzie w tym zakresie prawnie wiążący - klauzula tzw. gwarancji europejskiej.

Umowa sprzedaży konsumenckiej może być zawarta tylko w miejscach przeznaczonych do tego (lokal przedsiębiorcy) np. sklep. Może być również zawarta poza lokalem albo przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość, dot. sprzedaży akwizycyjnej. Istniej konieczność wskazania dodatkowych informacji na towarze. Do istotnych postanowień należy określenie stron umowy, określenie towaru, który jest przedmiotem umowy, ceny, ponadto terminu dostarczenia towaru, terminu płatności, a w przypadku sprzedaży na raty - wysokości i terminów płatności określonych rat składających się na cenę towaru.

Obowiązuje zasada swobody w zakresie formy umowy. Jednak ustawa wskazuje pewne rodzaje sprzedaży, zobowiązując sprzedającego do potwierdzenia wszystkich jej warunków na piśmie z określeniem stron umowy i istotnych postanowień umowy. Dotyczy to sprzedaży na raty, na przedpłaty, na zamówienie, wg wzoru, na próbę oraz za cenę powyżej 2000zł. Dokument ten pełni funkcję dowodową, że zakup został dokonany. Niezależnie od powyższego obowiązku wydania dowodu zawarcia umowy, sprzedawca ma obowiązek wydać zawsze na żądanie konsumenta dokument stwierdzający zawarcie umowy, opatrzony nazwą i adresem sprzedawcy, datą sprzedaży oraz nazwą i ceną

VI. Zmiana i ustanie umowy

Umowa sprzedaży rzeczy ruchomej z udziałem konsumentów może być zmieniona na zasadach ogólnych, w szczególności, gdy taką wolę wyrażą strony. Zmiana umowy może nastąpić przede wszystkim przy umowie sprzedaży na próbę, gdy konsument uzna, że określony rodzaj testowanego towaru nie spełnia jego wymagań. Może wtedy odstąpić od umowy lub zaproponować zmianę jej przedmiotu.

Umowa może ulec rozwiązaniu przed jej wykonaniem wskutek odstąpienia od niej jednej ze stron -na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego.

VII. Wykonanie umowy

Wykonanie umowy przez sprzedawcę sprowadza się do wydania towaru w odpowiednim stanie, co wiąże się z przeniesieniem własności. Powinna być ona wykonana zgodnie z jej treścią z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności sprzedawcy. Powinien on też dopełnić wszelkich obowiązków obciążających go z racji wykonywanej umowy.

VIII. Prawa i obowiązki stron

Do podstawowych obowiązków sprzedawcy należy:

1. przeniesienie własności towaru - z chwilą zawarcia umowy, co do zasady, na kupującego przechodzi własność towaru (z wyjątkiem np. sprzedaży z zastrzeżeniem prawa własności na rzecz sprzedającego do chwili całkowitej zapłaty ceny)

2. wydanie towaru - dostarczenie towaru może odbyć się w terminie oznaczonym lub nieoznaczonym. Jeżeli termin jest nieoznaczony, powinno to nastąpić niezwłocznie po wezwaniu do wykonania, a przy sprzedaży odręcznej -natychmiast. Towar może być odebrany od sprzedawcy z punktu sprzedaży detalicznej, a także z magazynu sprzedawcy. Możliwa jest również wysyłka towaru poprzez wydanie towaru przewoźnikowi celem dostarczenia odbiorcy, dostarczenie własnym środkiem transportu (sprzedaż z dodatkową usługą transportu lub sprzedaż bez tej usługi);

3. podanie w ofercie lub reklamie ceny jednostkowej

4. udzielenie jasnych i wyczerpujących informacji przy zawarciu umowy w języku polskim, wystarczających do prawidłowego i pełnego korzystania ze sprzedanego towaru konsumpcyjnego. Należy podać nazwę towaru, producenta lub importera i kraj pochodzenia towaru, znak bezpieczeństwa i znak zgodności, informacje o dopuszczeniu do obrotu w RP oraz stosownie do rodzaju towaru, określenie jego energochłonności itp.

5. zapewnienie w miejscu sprzedaży odpowiednich warunków techniczno-organizacyjnych, umożliwiających dokonanie wyboru towaru konsumpcyjnego i sprawdzenie jego jakości, kompletności oraz funkcjonowania głównych mechanizmów i podstawowych podzespołów

6. na żądanie kupującego sprzedawca jest obowiązany wyjaśnić znaczenie poszczególnych postanowień umowy

7. wydanie kupującemu wraz z towarem konsumpcyjnym wszystkich elementów jego wyposażenia oraz sporządzonych w języku polskim instrukcji obsługi, konserwacji i innych dokumentów wymaganych przez odrębne przepisy

8. wydanie dokumentu gwarancyjnego, jeżeli sprzedawca udziela gwarancji oraz okazanie konsumentowi zgodności zapisów znajdujących się w dokumencie gwarancyjnym z odpowiednimi oznaczeniami i danymi na towarze, a także urządzeniach pomiarowo-rejestracyjnych, oraz nienaruszonych plomb (innych zabezpieczeń towaru) w miejscach przewidzianych w dokumencie gwarancyjnym (jeżeli towar jest objęty gwarancją)

9. wydanie towaru w należytym opakowaniu, chyba że danego towaru oraz sformułowanego sposobu jego sprzedaży wynika, że bez uszczerbku dla towaru lub uzasadnionego interesu konsumenta towar może być sprzedany bez opakowania

10. potwierdzenie treści umowy na piśmie

Sprzedawca jest obowiązany towar przeznaczony do sprzedaży detalicznej oznaczyć ceną. W miejscach sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się ceny jednostkowe towarów i usług w sposób zapewniający prostą i niebudzącą wątpliwości informację o ich wysokości, a w odniesieniu do cen urzędowych - także o ich rodzaju (cena urzędowa) oraz o przyczynach wprowadzenia obniżek cen. 

Sprzedawca nie może odmówić wydania konsumentowi oferowanego do sprzedaży towaru po złożeniu przez konsumenta oświadczenia o przyjęciu oferty. Konsumentowi powinien być wydany wybrany (wskazany przez niego) towar, chyba że żądany przez konsumenta sposób wydzielenia określonej porcji (odcinka) towaru z całości narusza interesy sprzedawcy.

Obowiązki kupującego są znacznie ograniczone w stosunku do obowiązków sprzedawcy. Do najważniejszych należą:

1. odbiór towaru -może odbyć się. bezpośrednio od sprzedawcy (np. przy sprzedaży odręcznej) albo ze składu sprzedawcy. Towar powinien być odebrany również wówczas, gdy został wysłany przez sprzedawcę.;

2. zapłacenie ceny -Kodeks cywilny przewiduje (art. 536-541) ceny sztywne (ściśle określone), maksymalne, minimalne i rynkowe. Cena jest to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów, sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu tym podatkiem. Cena jednostkowa towaru (usługi) jest ustalana za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar, w rozumieniu przepisów o miarach. Z kolei, cena urzędowa jest to cena ustalona w rozporządzeniu wydanym przez właściwy organ administracji rządowej lub w uchwale wydanej przez organ stanowiący właściwej jednostki samorządu terytorialnego. W obrocie stosowane są przede wszystkim ceny umowne. Ich istota polega na tym, że są ustalone w umowie. Jedynie w przypadku ceny sztywnej niewskazanie jej w umowie nie ma znaczenia. Cena ta będzie stosowana ex lege, bez względu na to, co strony ustalą w umowie (art. 537 KC);

3. poinformowanie sprzedawcy, że towar jest niezgodny z umową w terminie 2 miesięcy od wykrycia wady, jeżeli konsument chce dochodzić uprawnień z tego tytułu

IX. Odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową

1. Odpowiedzialność za niezgodność towaru z umową

Nie stosuje się przepisów KC dot. ochrony kupującego wynikających z rękojmi i gwarancji (art.556-581 KC).

Konsument podlega ochronie w ramach instytucji niezgodności towaru z usługą, która jest odrębnym i specjalnym sposobem ochrony w stosunku do zasad ogólnych.

Sprzedawca odpowiada wobec kupującego, jeżeli towar konsumpcyjny w chwili jego wydania jest niezgodny z umową.

Niezgodność towaru z umową jest pojęciem szerszym niż wada i obejmuje:

1. wady w ujęciu przepisów KC o rękojmi:

1. wada fizyczna - mamy z nią do czynienia, jeżeli:

1. rzecz sprzedana ma wadę zmniejszającą jej wartość lub użyteczność ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, jeżeli nadaje się do celu, do jakiego tego rodzaju towar jest zwykle używany, oraz gdy jego właściwości nie odpowiadają właściwością cechującym towar tego rodzaju,

2. rzecz nie posiada właściwości, o których istnieniu sprzedawca zapewnił kupującego,

3. rzecz została kupującemu wydana w stanie niezupełnym (niekompletnym, bez wymaganej charakterem i przeznaczeniem towaru instrukcji obsługi lub innej informacji niezbędnej do prawidłowego korzystania z towaru itp.)

Od stanu niezupełnego należy odróżnić braki ilościowe (gdy brak jest odpowiedniej ilości towaru). Wady mogą być zwykłe lub ukryte.

2. wada prawna - mamy z nią do czynienia, jeżeli:

1. rzecz sprzedana stanowi własność osoby trzeciej,

2. rzecz jest obciążona prawem osoby trzeciej, zwłaszcza ograniczonym prawem rzeczowym lub prawem obligacyjnym

2. niezgodność towaru z zapewnieniami osób, które wprowadzają towar konsumpcyjny do obrotu krajowego w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa

3. niezgodność towaru z zapewnieniami osób, które podają się za producenta przez umieszczenie na towarze swojej nazwy czy znaku towarowego

4. nieprawidłowość zamontowania i uruchomienia towaru konsumpcyjnego, jeżeli czynności te zostały wykonane w ramach sprzedaży przez sprzedającego lub osobę, za którą ponosi on odpowiedzialność oraz nieprawidłowość zamontowania i uruchomienia towaru konsumpcyjnego, jeżeli czynności te zostały wykonane przez samego kupującego, ale wg instrukcji, którą otrzymał od sprzedającego w momencie zakupu towaru

5. nieprawidłowość dotycząca cech estetycznych towaru, które niekoniecznie mają wpływ na właściwości funkcjonalne rzeczy.

Ustawa wprowadza domniemanie, iż wadliwość towaru istniała już w chwili wydania rzeczy (chociażby pojawiła się później) - termin 6 miesięcy od dnia wydania towaru. W przypadku stwierdzenia niezgodności przed upływem 6 miesięcy od wydania towaru, domniemywa się, że istniała ona w chwili wydania towaru.

W przypadku indywidualnego uzgodnienia właściwości towaru konsumpcyjnego domniemywa się, że jest on zgodny z umową, jeżeli odpowiada podanemu przez sprzedawcę opisowi lub ma cechy okazanej kupującemu próbki albo wzoru, a także nadaje się do celu określonego przez kupującego przy zawarciu umowy, chyba że sprzedawca zgłosił zastrzeżenia co do takiego przeznaczenia towaru.

W innych przypadkach niż wymienione domniemywa się, że towar konsumpcyjny jest zgodny z umową, jeżeli nadaje się do celu, do jakiego tego rodzaju towar jest zwykle używany, oraz gdy jego właściwości odpowiadają właściwościom cechującym towar tego rodzaju. Takie samo domniemanie przyjmuje się, gdy towar odpowiada oczekiwaniom dotyczącym towaru tego rodzaju, opartym na składanych publicznie zapewnieniach sprzedawcy, producenta lub jego przedstawiciela; a szczególności uwzględnia się zapewnienia wyrażone w oznakowaniu towaru lub reklamie, odnoszące się do właściwości towaru, w tym także terminu, w jakim towar ma je zachować. Sprzedawca nie jest tym związany, jeżeli wykazał, że zapewnienia tego nie znał ani, oceniając rozsądnie, znać nie mógł albo że nie mogło ono mieć wpływu na decyzję kupującego o zawarciu umowy, albo też że jego treść sprostowano przed zawarciem umowy.

Sprzedawca nie odpowiada za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową, gdy kupujący o tej niezgodności wiedział, oceniając rozsądnie, powinien był przewidzieć. To samo odnosi się do niezgodności, która wynikła z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez kupującego.

Gdy konsument stwierdzi, że rzecz zakupiona jest niezgodna z umową to w ramach uprawnień wynikających z ustawy ma 2 grupy roszczeń.

Pierwsza grupa:

1. doprowadzenie towaru do stanu zgodnego z umową przez nieodpłatną naprawę albo

2. wymiana towaru na nowy,

chyba, że naprawa albo wymiana są niemożliwe lub wymagają nadmiernych kosztów. Przy ocenie nadmierności kosztów uwzględnia się wartość towaru zgodnego z umową oraz rodzaj i stopień stwierdzonej niezgodności, a także bierze się pod uwagę niedogodności, na jakie naraziłby kupującego inny sposób zaspokojenia. Nieodpłatność naprawy i wymiany oznacza, że sprzedawca ma również obowiązek zwrotu kosztów poniesionych przez kupującego, w szczególności kosztów demontażu, dostarczenia, robocizny, materiałów oraz ponownego zamontowania i uruchomienia.

Druga grupa uprawnień wchodzi w rachubę, jeżeli nie można zrealizować uprawnień z pierwszej grupy. Zachodzi to, gdy naprawa albo wymiana są niemożliwe lub wymagają nadmiernych kosztów, albo jeżeli sprzedawca nie zdoła uczynić zadość takiemu żądaniu w odpowiednim czasie lub gdy naprawa albo wymiana narażałyby kupującego na znaczne niedogodności. W takiej sytuacji ma on prawo do:

1. stosownego obniżenia ceny albo

2. odstąpienia od umowy.

Kupujący od umowy nie może odstąpić, gdy niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jest nieistotna.

W celu realizacji uprawnień z tytułu występowania niezgodności towaru z umową należy zawiadomić sprzedawcę o występujących wadach zakupionej rzeczy (czyli istnieniu lub wykryciu w nim wadliwości) najpóźniej w terminie 2 miesięcy od daty ich wykrycia. Jeżeli kupujący nie dokona zawiadomienia we właściwym terminie to traci uprawnienia z tego tytułu. Do zachowania terminu wystarczy wysłanie zawiadomienia przed jego upływem. Konieczne jest złożenie reklamacji w formie pisemnej i posiadanie dowodu jej nadania. Możliwe jest złożenie reklamacji w postaci elektronicznej albo w postaci elektronicznej zaopatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym.

Reklamacja (żądanie) powinno zawierać:

1. oznaczenie konsumenta, jego dane, adres lub inny sposób komunikowania

2. oznaczenie sprzedawcy, do którego jest skierowana reklamacja

3. stwierdzenie wykrycia niezgodności towaru z umową wraz z bliższym określeniem, na czym polega wada albo jakie funkcje nabytej rzeczy nie działają lub nie występują

4. jedno z żądań reklamacyjnych z grupy pierwszej - naprawy rzeczy lub wymianę towaru na nowy, w wypadku gdy naprawa jest niemożliwa lub wymaga nadmiernych kosztów można żądać uprawnień z drugiej grupy - obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy

5. zakreślenie terminu do realizacji reklamacji, który powinien uwzględniać rodzaj oraz specyfikę towaru i naprawy. Co do zasady będą to 2 tygodnie. Jeżeli sprzedawca, który otrzymał od kupującego reklamację nie ustosunkował się do tego żądania w terminie 14 dni uważa się, że uznał je za uzasadnione

6. podpis konsumenta.

Sprzedawca odpowiada za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jedynie w przypadku jej stwierdzenia przed upływem 2 lat od wydania tego towaru kupującemu; termin ten biegnie na nowo w razie wymiany towaru. Jeżeli przedmiotem sprzedaży jest rzecz używana strony mogą ten termin skrócić, jednakże nie poniżej 1 roku. Odpowiedzialność sprzedawcy trwa przez okres 2 lat od dnia wydania towaru.

Roszczenia kupującego z tytułu niezgodności rzeczy z umową przedawniają się z upływem roku od stwierdzenia przez kupującego niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową. Przedawnienie nie może się skończyć przed upływem terminu 2-letniego. W takim samym terminie wygasa uprawnienie do odstąpienia od umowy.

Zawiadomienie sprzedawcy o niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową przerywa bieg przedawnienia. Przedawnienie nie biegnie w czasie wykonywania naprawy lub wymiany oraz prowadzenia przez strony, nie dłużej jednak niż przez 3 miesiące, rokowań w celu ugodowego załatwienia sprawy.

Upływ terminów: 2-letniego - w odniesieniu do odpowiedzialności sprzedawcy - i rocznego terminu przedawnienia dla powstałych roszczeń z tytułu wadliwości rzeczy nie wyłącza wykonania uprawnień wnikających z niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową, jeżeli sprzedawca w chwili zawarcia umowy wiedział o niezgodności i nie zwrócił na to uwagi kupującego.

Uprawnień unormowanych w ustawie nie można wyłączyć ani ograniczyć w drodze umowy zawartej przed zawiadomieniem sprzedawcy o niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową. W szczególności nie można tego dokonać przez oświadczenie kupującego, że wie o wszelkich niezgodnościach towaru z umową lub przez wybór prawa obcego. Strony umowy nie mogą ograniczyć tych uprawnień, ale mogą je zwiększyć np. przez wydłużenie terminu odpowiedzialności sprzedawcy.

W przypadku zaspokojenia roszczeń wynikających z niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedawca, który zadośćuczynił żądaniom klienta, może dochodzić odszkodowania od któregokolwiek z poprzednich sprzedawców, jeżeli w skutek jego działania lub zaniechania towar był niezgodny z umową sprzedaży konsumenckiej.

2. Odpowiedzialność z tytułu gwarancji

Udzielenie kupującemu gwarancji następuje bez odrębnej opłaty przez oświadczenie gwaranta, zamieszczone w dokumencie gwarancyjnym lub reklamie, odnoszących się do towaru konsumpcyjnego; określa ono obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku, gdy właściwość sprzedanego towaru nie odpowiada właściwości wskazanej w tym oświadczeniu. Nie uważa się za gwarancję oświadczenia, które nie kształtuje obowiązków gwaranta.

Gwarancja jest pisemnym zobowiązaniem do bezpłatnej naprawy kupionego towaru lub - gdy np. usunięcie niezgodności towaru z umową jest niemożliwe - do jego wymiany. Towar ma gwarancję, co do zasady, gdy przy zakupie otrzymujemy odpowiedni dokument - kartę gwarancyjną. Zobowiązanie gwarancyjne może powstać z mocy prawa w reklamie (np. telewizyjnej) towaru, bez konieczności wydania dokumentu gwarancyjnego (karty gwarancyjnej).

Sprzedawca udzielający gwarancji wydaje kupującemu wraz z towarem dokument gwarancyjny powinien także sprawdzić zgodność znajdujących się na towarze oznaczeń z danymi zawartymi w dokumencie gwarancyjnym oraz stan plomb i innych umieszczonych na towarze zabezpieczeń.

W dokumencie gwarancyjnym należy zamieścić podstawowe dane potrzebne do dochodzenia roszczeń z gwarancji, w tym zwłaszcza nazwę i adres gwaranta lub jego przedstawiciele w RP, czas trwania i terytorialny zasięg ochrony gwarancyjnej. Ponadto powinno być w nim zawarte stwierdzenie, że gwarancja na sprzedany towar konsumpcyjny nie wyłącza, nie ogranicza ani nie zawiesza uprawnień kupującego wynikających z niezgodności towaru z umową.

X. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy -odesłanie

W tym przypadku mają zastosowanie ogólne zasady określone w przepisach Kodeksu cywilnego -art. 471 i nast. Jednakże szczególne znaczenie mają przepisy art. 449¹-449¹¹ KC, odnoszące się- do odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny.

§ 4. Umowy budowlane

I. Umowa o prace geologiczne

1. Definicja umowy

Problematykę związaną z pracami geologicznymi reguluje ustawa z 4.2.1994 r. -Prawo geologiczne i górnicze

Praca geologiczna - projektowanie i wykonywanie badań w celu ustalenia budowy geologicznej kraju, a zwłaszcza poszukiwania i rozpoznawania złóż kopalin, wód podziemnych, określania warunków geologiczno- inżynierskich oraz sporządzanie map i dokumentacji geologicznych.

Robota geologiczna - wykonywanie w ramach prac geologicznych wszelkich czynności poniżej powierzchni ziemi, w tym wykonywanych przy użyciu materiałów wybuchowych, oraz likwidacja wyrobisk po tych czynnościach.

Zawarcie umowy o prace geologiczne - zobowiązanie się wykonawcy do wykonania dokumentacji geologicznej opracowanej na podstawie prac geologicznych (obejmujących w miarę potrzeby roboty górnicze, roboty pomocnicze oraz prace badawcze, pomiarowe, laboratoryjne i kameralne) w zamian za umówione wynagrodzenie.

2. Przedmiot umowy

Przedmiotem umowy o prace geologiczne jest wykonanie dokumentacji geologicznej. Dokumentacja ta zawiera wyniki prac geologicznych wraz z ich interpretacją oraz określeniem stopnia zamierzonego celu. Dokumentacją geologiczną jest tylko ten dokument, który odpowiada wymaganiom ustawy oraz, został zatwierdzony w drodze decyzji przez właściwy organ administracji geologicznej.

Prawo geologiczne i górnicze określa niezbędne elementy, jakie powinna zawierać dokumentacja geologiczna: złoża kopalin (art. 41 ust. 2), dokumentacja hydrologiczna (art. 42), geologiczno-inżynierska (art. 43) oraz dokumentacja mierniczo-geologiczna (art. 69 ust. l). Dokumentacja geologiczno-inżynierska, stanowiąca tzw. podkłady geodezyjne i geologiczne pod projekt budowy, obejmuje dane wyjściowe do projektowania, niezbędne do przygotowania, przed zawarciem umowy o wykonanie projektu budowlanego

Projekt budowlany, zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 4 ustawy z 7.7.1994 r. -Prawo budowlane, powinien zawierać również wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne umiejscowienie obiektów budowlanych. Prace geologiczne, obejmujące roboty i badania geologiczne, mogą być wykonywane tylko na podstawie projektu prac geologicznych (art. 32 ust. I PrGeolGórn). Projekt prac geologicznych powinien określać:

1. cel zamierzonych prac, sposób jego osiągania wraz z określeniem rodzaju wymaganej dokumentacji geologicznej,

2. harmonogram prac,

3. przestrzeń, w obrębie której mają być wykonywane prace geologiczne,

4. przedsięwzięcia konieczne ze względu na ochronę środowiska, w tym zwłaszcza wód podziemnych, oraz sposób likwidacji wyrobisk, otworów wiertniczych, rekultywacji gruntów i środki mające na celu zapobieżenie szkodzie.

Projekty prac geologicznych podlegających koncesji nie są zatwierdzane przez właściwy organ administracji geologicznej, gdyż w samej decyzji koncesyjnej określone są wymagania precyzujące sposób wykonania koncesjonowanych prac geologicznych. Natomiast projekt prac geologicznych, których wykonanie nie wymaga uzyskania koncesji, podlega zatwierdzeniu przez właściwy organ administracji geologicznej na drodze decyzji.

Zobowiązanie wykonawcy ma charakter zobowiązania rezultatu, gdyż wykonanie dokumentacji geologicznej jest konkretnym efektem. Do istoty umowy o prace geologiczne należy zatem z jednej strony zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego rezultatu, z drugiej-zobowiązanie zamawiającego do zapłaty określonego wynagrodzenia. Rezultat jakim jest wykonanie dokumentacji geologicznej, ma charakter ściśle określony według kryteriów zawartych w umowie.

3. Charakter umowy

Umowa o prace geologiczne nie jest unormowana w sposób szczegółowy ani w przepisach PrGeolGórn, ani KC. Umowa ta jest umową nienazwaną, co oznacza, iż obowiązujące przepisy nie określają essentialia negotii (elementy przedmiotowo istotne), którym umowa mogłaby być w całości lub w części przypisana. Dotychczas w praktyce do umów tego rodzaju, w kwestiach nie uregulowanych przepisami szczególnymi, stosuje się przepisy umowy o dzieło (art. 627-646 KC).

Umowa o prace geologiczne jest umową konsensualną (gdyż dochodzi do skutku już przez złożenie oświadczeń woli -solo consensu) i umową odpłatną. Jest to czynność dwustronnie zobowiązująca, w której świadczenie jednej strony ma nastąpić za opłatą drugiej stronie. Umowa ta jest umową wzajemną. Zgodnie z art. 487 § 2 KC, umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem (ekwiwalentem) świadczenia drugiej strony. W odniesieniu do umów wzajemnych, odpłatność oznacza ekwiwalentność, a więc swoistą równowartość ekonomiczną świadczeń obu stron.

Umowę o prace geologiczne można także zaliczyć do umów handlowych, ponieważ wiąże się ona z profesjonalnym prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej w określonej formie.

4. Strony umowy

Stronami umowy o prace geologiczne są wykonawca i zamawiający.

Wykonawcą jest podmiot zobowiązujący się do opracowania dokumentacji geologicznej. Forma organizacyjna tego podmiotu jest dowolna. Może to być osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, osoba prawna (np. spółki kapitałowe, przedsiębiorstwa państwowe) czy handlowe spółki osobowe.

Prawo geologiczne i górnicze definiując wykonawcę, wprowadza pojęcie przedsiębiorcy (art. 6 pkt 6) jako podmiotu posiadającego koncesję na prowadzenie działalności ustawowej, tj. prowadzenie prac geologicznych i górniczych. Inaczej ujmując, pojęcie przedsiębiorcy jest ściśle związane z pojęciem koncesji: przedsiębiorcą może być tylko ten, kto uzyskał koncesję.

Jedyny wyjątek został przewidziany w art. 39 PrGeolGórn, zgodnie z którym ,,o ile ustawa nie stanowi inaczej, przepisy dotyczące przedsiębiorcy stosuje się odpowiednio do podmiotów wykonujących prace geologiczne, które nie wymagają koncesji" .

Wykonawca (przedsiębiorca) posiadający koncesję musi wykazać się odpowiednimi kwalifikacjami. Zgodnie z art. 31 ust. 1 PrGeolGórn, prace geologiczne mogą być wykonywane, dozorowane i kierowane tylko przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach. Obowiązek legitymowania się kwalifikacjami określonymi w tym przepisie odnosi się do wszystkich prac geologicznych poddanych ustawie, bez względu na to, czy obejmują one roboty i badania (zwłaszcza w terenie). Wykonywanie, dozorowanie lub kierowanie pracami geologicznymi bez wymaganych kwalifikacji, jak również dopuszczanie do prac geologicznych osób nie posiadających wymaganych kwalifikacji są zagrożone karą grzywny (art. 120 PrGeolGórn).

Zamawiającym jest podmiot, który zamawia wykonanie dokumentacji geologicznej. Nie ma żadnych ograniczeń co do formy organizacyjnej zlecającego, może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna czy też handlowe spółki osobowe.

5. Zawarcie umowy

O zawarciu umowy decyduje zgodność oświadczeń woli stron, a ściślej - wszystkich podmiotów mających uczestniczyć w zaciągniętym zobowiązaniu. Podstawą zawarcia umowy o prace geologiczne jest zatwierdzony projekt prac geologicznych. Umowa o prace geologiczne może być zawarta w każdy sposób przewidziany przez Kodeks cywilny.

Umowa o prace geologiczne może być zawarta poprzez przetarg. Ogłoszenie przetargu na wykonanie prac geologicznych jest częstą praktyką, szczególnie tam, gdzie prace te wiązać się będą bądź z dużym zakresem prac, bądź z ich dużym stopniem komplikacji.

Do zachowania zasady pewności obrotu gospodarczego umowy o dzieło (w przypadku umów o prace geologiczne przepisy te mają odpowiednio zastosowanie) powinny być zawierane w formie pisemnej.

6. Zmiana i ustanie umowy

Treść umowy o prace geologiczne może być zmieniana przez strony umowy za ich zgodą w każdym momencie jej trwania. Jeżeli umowa została zawarta na piśmie z określonym rygorem, jaki wiąże się z niezachowaniem formy, to zmiana umowy powinna być dokonana w formie właściwej przewidzianej umową.

Umowa o dzieło wygasa z chwilą odebrania przez zamawiającego dzieła bez zastrzeżeń. Umowa ta może być rozwiązana za porozumieniem stron, z uwzględnieniem jej sposobu rozliczenia. Zgodnie z treścią art. 635 KC, jeżeli wykonawca opóźnił się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczonego terminu dodatkowego odstąpić od umowy jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.

Jeżeli wykonawca wykona dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (art. 636 § l KC).

Zamawiający może odstąpić od umowy w każdej chwili, pod warunkiem że dzieło nie zostało ukończone. Musi jednak zapłacić umówione wynagrodzenie. Zamawiający może odliczyć to, co wykonawca zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 644 KC). Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia dodatkowych prac nieprzewidzianych we wcześniejszym planie (art. 630 KC) lub nastąpiła wskutek zarządzenia właściwego organu państwowego -zmiana cen lub stawek wykorzystywanych przy rozliczaniu kosztorysowym (art. 629 KC), uzasadniającym znaczne podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić, powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić wykonawcy odpowiednią część umówionego wynagrodzenia (art. 631 KC).

7. Wykonanie umowy

Umowa o wykonanie prac geologicznych powinna być wykonywana przez obie strony zgodnie z treścią łączącego je zobowiązania oraz w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu przy dołożeniu należytej staranności.

Umowa o prace geologiczne, jako umowa wzajemna, powinna ściśle określać prawa i obowiązki stron umowy. Wykonawca zobowiązuje się względem zamawiającego do wykonania dokumentacji geologicznej opracowanej na podstawie prac geologicznych, a zamawiający zobowiązuje się do jej odebrania i zapłaty określonego umową wynagrodzenia

Sposób obliczania wynagrodzenia wykonawcy może mieć dwojaki charakter: wynagrodzenia ryczałtowego lub kosztorysowego.

Przy wynagrodzeniu ryczałtowym strony zakładają, że wartość świadczenia jest im znana (wartość robocizny, materiałów i innych nakładów). Cechą charakterystyczną tego wynagrodzenia jest to, że w umowie z góry ustala się wynagrodzenie w oznaczonej kwocie, bez względu na poniesione w rzeczywistości koszty wytworzenia dzieła (dokumentacji geologicznej).

Podstawą obliczania wynagrodzenia kosztorysowego są rzeczywiste wydatki konieczne do wykonania dzieła. Obliczenie następuje zawsze po wykonaniu dzieła. Jeżeli w trakcie wykonywania dzieła zaistnieje zmiana cen, zmianę tę uwzględnia się przy końcowym obliczeniu wynagrodzenia. Przy ustaleniu wynagrodzenia ryczałtowego zawsze istnieje ryzyko, że w przypadku ustalenia go na zbyt niskim poziomie wykonawca będzie mógł domagać się dopłaty: chociażby w chwili ustalania nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Tylko w wyjątkowych przypadkach sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę, gdy wskutek zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć, wykonawcy za wynagrodzeniem ryczałtowym groziłaby rażąca strata.

Jeżeli strony nie określiły w umowie wynagrodzenia ani nie wskazały podstaw do jego ustalenia, przysługuje zwykłe wynagrodzenie za dzieło tego rodzaju. Jeżeli nie da się w powyższy sposób określić wynagrodzenia, to należy się ono w wysokości odpowiadającej uzasadnionemu nakładowi pracy oraz innym nakładom poczynionym przez wykonawcę.

8. Prawa i obowiązki stron

Sposób wykonania zobowiązania powinna określać umowa. Podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest sporządzenie dokumentacji geologicznej. Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do:

1. posiadania dokumentacji prowadzonych prac i uzupełniania jej w miarę postępu robót;

2. zgłoszenia zamiaru przystąpienia do wykonywania prac geologicznych organowi nadzoru górniczego oraz wójtowi (burmistrzowi, prezydentowi miasta) właściwej ze względu na miejsce wykonywanych prac;

3. zagospodarowania kopaliny wydobytej lub wydobywającej się samoistnie w czasie wykonywania tych prac;

Prawo do wykonywania prac geologicznych nie jest prawem podmiotowym, lecz uprawnieniem objętym treścią prawa własności. Powyższe uprawnienie przysługuje Skarbowi Państwa, właścicielowi nieruchomości gruntowej bądź podmiotom niektórych praw pochodzących od tej własności

Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest odebranie sporządzonej przez wykonawcę dokumentacji geologicznej oraz zapłata umówionego wynagrodzenia. Obowiązkiem zamawiającego jest ponadto zwrot kosztów naprawy niezawinionych szkód. Koszty te nie mieszczą się w ramach wynagrodzenia.

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wzajemnej określają przepisy ogólne (art. 487 KC) regulujące ogólne zasady odpowiedzialności umownej. Przyjmujący zamówienie ma obowiązek wykonania dzieła, które będzie odpowiedniej jakości. Jeśli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i ryzyko przyjmującego zamówienie. Odstąpienie od umowy jest niemożliwe, jeżeli wady są nieistotne. W braku odmiennych uregulowań dotyczących rękojmi, przy umowie o dzieło stosuje się odpowiednie przepisy o rękojmi przy sprzedaży (art. 638 KC).

10. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Wykonawca prac geologicznych odpowiada za wady dzieła według zasad określonych w przepisach o rękojmi przy sprzedaży z zastrzeżeniem rozwiązań szczegółowych. Ponieważ dzieło jest świadczeniem oznaczonym co do tożsamości, zamawiającemu nie przysługuje roszczenie o wydanie innego przedmiotu. Przyjmujący zamówienie (wykonawca) nie odpowiada za wady, jeżeli zamawiający wiedział o nich w chwili odebrania dzieła. Roszczenia wynikające z umowy o dzieło przedawniają się z upływem 2 lat od dnia oddania dzieła, a jeżeli dzieło nie zostało oddane - od dnia, w którym zgodnie z umową miało być oddane. Roszczenia z tytułu rękojmi za wady dzieła wygasają po upływie terminów określonych w przepisach o sprzedaży. Przepisy te będą miały zastosowanie do kwestii odpowiedzialności stron z tytułu umowy o prace geologiczne.

II. Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne

1. Definicja umowy

Ustawa z 17.5.1989 r. -Prawo geodezyjne i kartograficzne, ustawa -Prawo budowlane, wydawane na podstawie tych przepisów akty prawne oraz przepisy Kodeksu cywilnego stanowią podstawę prawną zawierania umów o roboty geodezyjno-karto graficzne.

W umowie o roboty geodezyjno-kartograficzne wykonawca zobowiązuje się przeprowadzić dla zamawiającego roboty geodezyjne oraz opracować na tej podstawie dokumentację kartograficzną określonego terenu, a zamawiający zobowiązuje się do odebrania tej dokumentacji i zapłacenia wynagrodzenia oraz zwrócenia kosztów i naprawienia niezawinionych szkód.

2. Przedmiot umowy

Przez pojęcie prac geodezyjnych rozumie się projektowanie i wykonywanie pomiarów geodezyjnych, wykonywanie zdjęć lotniczych, dokonywanie obliczeń, sporządzanie i przetwarzanie dokumentacji geodezyjnej, a także zakładanie i aktualizację baz danych, pomiary i opracowania fotogrametryczne, grawimetryczne, magnetyczne i astronomiczne, związane z realizacją zadań w dziedzinie geodezji i kartografii oraz krajowego systemu informacji o terenie. Do czynności geodezyjnych należy także ewidencja gruntów, rozgraniczanie nieruchomości, prowadzenie klasyfikacji gleboznawczej oraz zakładanie i dokumentacja katastru uzbrojenia terenu.

Pracę kartograficzną stanowi natomiast opracowywanie, merytoryczne i techniczne redagowanie map i opracowań pochodnych oraz ich reprodukowanie. Podstawę do wykonania prac geodezyjnych i kartograficznych stanowią osnowy geodezyjne opracowane w państwowym systemie odniesień przestrzennych.

Dokumentacja geodezyjno-kartograficzna stanowi dane wyjściowe do wykonania w przyszłości projektu budowlanego. Dokumentacja ta jest wykonywana na podstawie uprzednio przeprowadzonych pomiarów terenów inwestycji. Stanowi je przede wszystkim mapa fizjograficzna tego terenu uwzględniająca nie tylko granice i obszar terenu, ale również i jego ukształtowanie. Roboty geodezyjne są niezbędne na cele projektowania w fazie poprzedzającej realizację inwestycji jak też w toku jej realizacji i po jej zakończeniu. Opracowania geodezyjno-kartograficzne na cele projektowe obejmują swoim zakresem przygotowanie dokumentacji geodezyjnej niezbędnej do wykonania projektu budowlanego.

Wszystkie obiekty budowlane wymagające pozwolenia na budowę, podlegają wyznaczeniu geodezyjnemu w terenie, a po ich wybudowaniu -geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, obejmującej położenie ich na gruncie. Jeżeli obiekty lub ich elementy będą ulegać zakryciu, to inwentaryzacja powinna być wykonana przed zakryciem.

Pozwolenie na budowę jest decyzją administracyjną wydaną na podstawie przepisów prawa budowlanego przez właściwy terytorialnie organ nadzoru budowlanego.

Czynności geodezyjne w toku budowy obejmują:

1. geodezyjną obsługę budowy i montażu obiektu budowlanego,

2. pomiary przemieszczeń obiektu i jego podłoża oraz pomiary odkształceń obiektu,

3. geodezyjną inwentaryzację powykonawczą obiektów lub elementów obiektów, o których mowa w art. 43 ust. 3 PrBudU.

Czynności określone w ust. l pkt l i 2 są wykonywane, jeżeli są przewidziane w projekcie budowlanym lub na wniosek uczestnika procesu budowlanego.

3. Charakter umowy

Zobowiązanie wykonawcy ma charakter zobowiązania rezultatu, gdyż przedmiotem łączącego strony stosunku obligacyjnego jest określony wynik prac. Do istoty umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne należy zaliczyć zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego rezultatu (dokumentacja) z jednej strony i zobowiązanie do zapłaty przez zamawiającego określonego umową wynagrodzeni z drugiej

Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne jest umową nienazwaną, tzn. tą, która nie jest regulowana przepisami. Umowę tę możemy ponadto zaliczyć do umów, które charakteryzują się tym, iż tylko niektóre jej fragmenty można przyporządkować określonemu typowi umowy (zawiera w sobie elementy kilku umów). Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne zawiera w sobie elementy umowy o dzieło (art. 627-646 KC) i umowy o roboty budowlane (art. 647-658 KC), ale jednak nie powinna być z nimi utożsamiana.

Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne ma charakter umowy konsensualnej, gdyż dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron -consensus -co wystarczy do zawarcia tej umowy. Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne jest umową odpłatną. Ma charakter dwustronnie zobowiązujący, gdyż obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obydwu stronach umowy. Świadczeniu jednej strony ma odpowiadać ekwiwalentność drugiej strony czynności. Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne jest umową wzajemną (art. 487-497 KC), gdyż obie strony zobowiązują się w taki sposób, iż świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Umowa taka charakteryzuje się równowagą świadczeń każdej ze stron.

Umowę o roboty geodezyjno-kartograficzne możemy także zaliczyć do umów handlowych, ponieważ wiąże się ona z profesjonalnym prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej w określonej formie.

Wyjątkowo prace geodezyjne i kartograficzne mogą wykonywać inne podmioty utworzone zgodnie z przepisami prawa, jeżeli przedmiot ich działania obejmuje prowadzenie tych prac. W takim przypadku umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne nie będzie miała charakteru umowy handlowej.

4. Strony umowy

Stronami umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne są wykonawca i zamawiający.

Wykonawcą jest podmiot zobowiązujący się do przeprowadzenia dla zamawiającego robót geodezyjnych oraz opracowania na tej podstawie dokumentacji kartograficznej określonego terenu.

Prace geodezyjne i kartograficzne mogą wykonywać podmioty prowadzące działalność gospodarczą, a także inne jednostki organizacyjne utworzone zgodnie z przepisami prawa, jeżeli przedmiot działalności gospodarczej obejmuje ich prowadzenie.

Niezbędne jest posiadanie przez wykonawcę uprawnień zawodowych do :

1. kierowania pracami geodezyjnymi i kartograficznymi, podlegającymi zgłoszeniu do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (zbiór map oraz materiałów fotogrametrycznych, teledetekcyjnych, rejestrów, wykazów, katalogów danych geodezyjnych i kartograficznych) oraz sprawowania nad nimi bezpośredniego nadzoru;

2. wykonywania czynności rzeczoznawcy z zakresu prac geodezyjnych i kartograficznych, podlegających zgłoszeniu do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego;

3. pełnienia funkcji inspektora nadzoru z zakresu geodezji i kartografii;

4. wykonywania czynności technicznych i administracyjnych związanych z rozgraniczeniem nieruchomości (rozgraniczenie nieruchomości ma na celu ustalenie przebiegu ich granic przez określenie położenia punktów i linii granicznych, utrwalenie tych punktów znakami granicznymi na gruncie oraz sporządzenie odpowiednich dokumentów; rozgraniczenia dokonują wójtowie, burmistrzowie i prezydenci miast oraz -w wypadkach określonych w ustawie -sądy);

5. wykonywania prac geodezyjnych i kartograficznych niezbędnych do dokonania wpisów w księgach wieczystych oraz prac, w wyniku których mogłoby nastąpić zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego.

Kryteria dla osób ubiegających się o uzyskanie uprawnień zawodowych określa art. 44 PrGeod. Są to m.in.: kryteria dotyczące wykształcenia, praktyki zawodowej, znajomości przepisów z zakresu geodezji i kartografii oraz nienaganna opinia zawodowa.

Na terenach zamkniętych, należących do jednostek organizacyjnych podległych Ministrom: Obrony Narodowej, Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych, prace geodezyjne mogą być wykonywane tylko przez wykonawców działających na ich zlecenie lub za ich zgodą.

Zamawiającym jest podmiot zobowiązujący się do odebrania dokumentacji i zapłacenia wynagrodzenia. Forma organizacyjna zamawiającego może być dowolna. Może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna, a także handlowa spółka osobowa.

5. Zawarcie umowy

Zawarcie umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne nie jest uregulowane w sposób szczególny, więc mają tu zastosowanie ogólne zasady KC (art. 78-81). O zawarciu umowy decyduje zgodne oświadczenie woli stron uczestniczących w zaciąganym zobowiązaniu. Do umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne odnosić się będą w szczególności przepisy KC dotyczące np. czynności prawnych (art. 56 i nast.), wad oświadczenia woli (art. 82-88), warunku, terminu, przedstawicielstwa (art 98-111),jak również regulujące swobodę zawierania umów (art. 353¹).

Do sposobu zawarcia umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne będą miały zastosowanie przepisy art. 66-72¹ KC, regulujące kwestie zawierania umów na drodze ofertowej (art. 66-70 KC) negocjacji (art. 71-72¹ KC) oraz na drodze przetargu (art. 70¹-70⁵ KC). Rzadko zawierane są w drodze aukcji

Strony umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne mogą zawrzeć umowę przedwstępną (art. 389-390 KC). Celem umowy przedwstępnej jest przygotowanie zawarcia w przyszłości określonej umowy zwanej przyrzeczoną lub stanowczą. Do ważności tej umowy niezbędne jest określenie istotnych postanowień umowy, która ma być zawarta w przyszłości, oraz terminu, w ciągu którego powinno dojść do zawarcia przyrzeczonej umowy.

Zgodnie z obowiązującą zasadą swobody zawierania umów (art. 353¹ KC), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa może zatem zostać zawarta w formie dowolnej. W praktyce jednak umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne zawierana jest w formie pisemnej. Do umowy tej stosujemy odpowiednio przepisy dot. umowy o dzieło.

6. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne może być dokonana w każdym czasie jej trwania za obopólną zgodą stron. Umowa ta ma formę pisemną -zgodnie z brzmieniem art. 77 KC -jej uzupełnianie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą stron, jak również odstąpienie od niej powinno być stwierdzone pismem na cele dowodowe. Jeżeli umowa łącząca strony zawierała w swojej treści rygor nieważności, to zmiana umowy powinna być dokonana w zastrzeżonej formie.

Stosunek prawny, jakim jest umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygasania zobowiązań. Ustanie umowy może nastąpić w następujących przypadkach:

1. po wykonaniu umowy zgodnie z treścią zobowiązania (odebranie dzieła przez zamawiającego bez zastrzeżeń),

2. rozwiązania umowy za porozumieniem stron,

3. upływu czasu, na jaki umowa była zawarta,

4. odstąpienia od umowy,

5. wypowiedzenia umowy.

Do momentu zakończenia wykonania dzieła zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. Zamawiający może odliczyć to, co wykonawca zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 644 KC). Jeżeli wykonawca opóźnia rozpoczęcie dzieła lub jego wykonanie tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczonego terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła (art. 635 KC). Jeżeli wykonawca wykona dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (art. 636 § l KC). Jeżeli w czasie wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia dodatkowych prac wcześniej nieprzewidzianych (art. 630 KC) lub nastąpiła wskutek zarządzenia właściwego organu państwowego zmiana cen lub stawek wykorzystywanych przy rozliczaniu kosztorysowym (art. 629 KC) uzasadniająca znaczne podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić. Powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić wykonawcy odpowiednią część umówionego wynagrodzenia (art. 631 KC).

7. Wykonanie umowy

Stosownie do art. 354 KC, wykonanie umowy przez strony powinno nastąpić zgodnie z treścią praw i obowiązków, w sposób odpowiadający ich celom społeczno-gospodarczym, zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym w tym zakresie zwyczajom (art. 56 KC). Ponadto wykonawca wykonujący samodzielne funkcje w dziedzinie geodezji i kartografii jest zobowiązany wykonywać swoje zadania z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa.

Umowę o roboty geodezyjno-kartograficzne strony powinny wykonać zgodnie z treścią łączącego je zobowiązania, przy dołożeniu należytej staranności ocenianej z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności z racji tego, iż wykonawcą jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy SwobGospU.

Przekazanie zamawiającemu ustalonego w umowie przedmiotu odbioru po sprawdzeniu jego należytego wykonania odbywa się w trybie odbioru. Przedmiotem odbioru są roboty objęte umową lub ich część określona w umowie i obejmuje on:

1. sprawdzenie zgodności wykonania robót z umową i zatwierdzonymi projektami,

2. ustalenie ilości robót.

Wykonawca zgłasza zamawiającemu datę gotowości robót do odbioru. Jeżeli odbiór zostanie dokonany w terminie, to uznaje się za dzień wykonania umowy datę zakończenia czynności odbioru. Jeżeli odbiór robót nastąpi po terminie, to za dzień wykonania umowy uważa się zgłoszony dzień gotowości robót do odbioru. Z czynności odbioru sporządzany jest protokół, który powinien zawierać ustalenia dokonane w toku odbioru

8. Prawa i obowiązki stron

Podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest przeprowadzenie dla zamawiającego robót geodezyjnych oraz opracowanie na tej podstawie dokumentacji kartograficznej. Wykonawca jest ponadto zobowiązany zgłosić do Głównego Geodety Kraju (w zakresie zasobu centralnego), marszałków województw (w zakresie zasobów wojewódzkich) oraz starostów (w zakresie zasobów powiatowych) prace przed przystąpieniem do ich wykonania. Jeśli strony nie postanowiły inaczej, wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia dziennika robót.

Zgodnie z art. 13 PrGeodU, wykonawca jest uprawniony do:

1. wstępu na dany grunt i do obiektów budowlanych oraz dokonywania tam niezbędnych czynności związanych z wykonywanymi pracami;

2. dokonywania w niezbędnym zakresie przecinek drzew i krzewów;

3. nieodpłatnego umieszczania na gruntach i obiektach budowlanych znaków geodezyjnych, grawimetrycznych i magnetycznych oraz urządzeń zabezpieczających te znaki;

4. umieszczania na gruntach i obiektach budowlanych budowli triangulacyjnych.

Właściciel lub inny podmiot władający nieruchomością są obowiązani umożliwić wykonawcy wykonywanie tych uprawnień.

Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest odebranie dokumentacji i zapłacenie wynagrodzenia. Ponadto na zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia niezbędnych materiałów oraz odbioru robót w terminie. Zamawiający jest uprawniony do przeglądania dziennika robót, kontrolowania postępu i jakości robót oraz wpisywania swych uwag, które wiążą wykonawcę w granicach umowy. Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o roboty geodezyjne i kartograficzne określają przepisy ogólne. Zgodnie z art. 16 ust. l PrGeod, szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem prac geodezyjnych i kartograficznych podlegają naprawieniu na zasadach określonych w KC.

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wzajemnej określają przepisy ogólne (art. 487 KC i nast.), regulujące ogólne zasady odpowiedzialności umownej.

W przypadku gdy strony zawarły umowę przedwstępną, a umowa przyrzeczona nie doszła do skutku, obydwie strony mogą ponosić odpowiedzialność kształtowaną w granicach ujemnego interesu stron. Strona poszkodowana może zatem dochodzić naprawienia szkody (art. 390-391 KC).

Strony ponoszą także odpowiedzialność w przypadku bezzasadnego (zawinionego) odstąpienia od zawartej umowy o roboty geodezyjno -kartograficzne.

Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, tzn. wady dzieła są istotne lub nie dadzą się usunąć. Zgodnie z art. 636 § l KC, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy. Odstąpienie od umowy jest niemożliwe, jeżeli wady są nieistotne (art. 637 § 2 KC). W braku odmiennych uregulowań dotyczących rękojmi przy umowie o dzieło stosuje się odpowiednie przepisy o rękojmi przy sprzedaży (art. 638 KC).

10. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Wykonawca robót geodezyjno-kartograficznych jest odpowiedzialny wobec zamawiającego, jeżeli wykonany przedmiot umowy ma wady zmniejszające jego wartość lub użyteczność ze względu na cel określony w umowie albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, albo jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu zapewnił zamawiającego, albo jeżeli rzecz została wydana zamawiającemu w stanie niezupełnym (art. 556 § l KC). Z punktu widzenia odpowiedzialności wykonawcy istotny jest odbiór przedmiotu świadczenia.

W dokumencie odbioru zamawiający przyjmuje świadczenie, potwierdzając w ten sposób fakt, iż jest ono wykonane zgodnie z umową i zwalnia wykonawcę z wykonywanego świadczenia. Odbiór powoduje wygaśnięcie zobowiązania. Wraz z odbiorem robót przez zamawiającego powstaje ustawowa odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający może odmówić przyjęcia świadczenia, przyjąć je z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek, niezupełności, może przyjąć świadczenie z zastrzeżeniem obniżenia wartości świadczenia wzajemnego. Po odbiorze robót geodezyjnych i kartograficznych wykonawca odpowiada z tytułu rękojmi tylko za wady, o których zamawiający nie wiedział przy odbiorze (art. 557 KC). Ponadto wykonawca odpowiada tylko za wady, które powstały z przyczyn tkwiących już poprzednio w oddanych przedmiotach (art. 559 KC). Ponieważ dzieło jest świadczeniem oznaczonym co do tożsamości, zamawiającemu nie przysługuje roszczenie o wydanie innego przedmiotu.

Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady fizyczne robót geodezyjnych i kartograficznych (art. 638 w zw. z art. 568 § l KC) trwa l rok, licząc od dnia odbioru robót. Termin ten nie dotyczy robót geodezyjnych i kartograficznych wchodzących w skład dokumentacji projektowej. Zgodnie z treścią art. 558 KC, odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady fizyczne robót geodezyjnych i kartograficznych pozostaje w ścisłym związku z wygaśnięciem odpowiedzialności projektanta z tytułu rękojmi za wady dokumentacji projektowej.

III. Umowa o prace projektowe

l. Definicja umowy

Reguluje ją ustawa Prawo Budowlane a szczegółowy zakres projektu budowlanego określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 03.07.2003 roku

Projektowanie zaliczane jest do etapu procesu inwestycyjnego polegającego na przygotowaniu inwestycji. Celem tego etapu jest między innymi uzyskanie dokumentacji projektowej do realizacji zadania inwestycyjnego w przyszłości. Posiadanie dokumentacji projektowej przez inwestora (podmiot posiadający niezbędne środki do realizacji inwestycji) jest niezbędne do rozpoczęcia procesu budowlanego.

W umowie o prace projektowe wykonawca zobowiązuje się do wykonania przewidzianych w umowie prac, a zamawiający (inwestor) zobowiązuje się do ich odebrania i zapłaty określonego wynagrodzenia.

2. Przedmiot umowy

Przedmiotem umowy o prace projektowe jest opracowanie projektu budowlanego oraz z reguły sprawowanie nadzoru autorskiego. Do prac projektowych zalicza się także opracowanie dokumentacji w stadiach poprzedzających opracowanie projektu budowlanego, np. projekt technologiczny. Umowa o prace projektowe może obejmować projektowanie całej inwestycji lub np. ograniczać się tylko do pewnych etapów projektowania. Projekt budowlany musi być opracowany dla wszystkich inwestycji budowlanych, które wymagają pozwolenia na budowę. Także dla pozostałych inwestycji wymagana jest uproszczona dokumentacja projektowa (art. 30 w zw. z art. 29 PrBud).

Zakres i treść projektu budowlanego powinny być dostosowane do specyfiki i charakteru obiektu oraz stopnia skomplikowania robót budowlanych. Oceny takiej powinien dokonać zarówno autor projektu, jak też organ wydający pozwolenie na budowę.

Zgodnie z treścią art. 34 ust. 3 pkt 1 i 2, projekt budowlany składa się z dwóch części: projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. Projekt zagospodarowania działki lub terenu sporządzony na aktualnej mapie powinien obejmować: określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób doprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Projekt architektoniczno-budowlany powinien określać funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia.

Ponadto art. 34 ust. 3 pkt 3 i 4 wymaga, aby stosownie do potrzeb projekt budowlany zawierał oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz warunków przyłączenia do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych, a także w zależności od potrzeb nakazuje, aby projekt ten zawierał wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki umiejscowienia (posadowienia) obiektów budowlanych. Dokumentacja geologiczna, geodezyjno-kartograficzna oraz decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu stanowią dane wyjściowe do projektowania.

Projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 35 PrBud, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlane go właściwy organ sprawdza:

1. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach;

2. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4. wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

W przypadku stwierdzenia naruszenia właściwy organ na drodze postanowienia nakłada na przedstawiającego projekt obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając odpowiedni termin, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzieleniu zgody na budowę. Decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego jest ważna przez czas w niej oznaczony, nie dłużej jednak niż rok. Decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem dwóch lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż dwa lata.

Inwestor może dodatkowo powierzyć wykonawcy (jednostce projektowej) nadzór autorski (art. 18 ust. 3 PrBud). Obowiązek ustanowienia nadzoru autorskiego może również wynikać z pozwolenia na budowę. Właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Nadzór autorski obejmuje m.in.

1. stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,

2. uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.

Uchylanie się przez projektanta od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonywanie niedbale obowiązków wynikających z pełnienia tego nadzoru może skutkować zastosowaniem w stosunku do niego przepisów:

art. 95 pkt 5 PrBud

Odpowiedzialności zawodowej w budownictwie podlegają osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, które:
5) uchylają się od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonują niedbale obowiązki wynikające z pełnienia tego nadzoru.

art. 96 PrBud

1. Popełnienie czynów powodujących odpowiedzialność zawodową w budownictwie jest zagrożone następującymi karami:

1. upomnieniem,

2. upomnieniem z jednoczesnym nałożeniem obowiązku złożenia, w wyznaczonym terminie, egzaminu, o którym mowa w art. 12 ust. 3,

3. zakazem wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, na okres od roku do 5 lat, połączonym z obowiązkiem złożenia, w wyznaczonym terminie, egzaminu, o którym mowa w art. 12 ust. 3.

2. Przy nakładaniu kary należy uwzględnić dotychczasową karalność z tytułu odpowiedzialności zawodowej w budownictwie.

3. O zakazie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie orzeka się w przypadku znacznego społecznego niebezpieczeństwa czynu.

4. Zakaz wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie może być orzeczony również w stosunku do osoby, która:

1. pomimo dwukrotnego upomnienia ponownie dopuściła się czynu, powodującego odpowiedzialność zawodową,

2. uchyla się od złożenia nakazanego egzaminu.

5. Zakaz wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie określa się w latach i miesiącach. Kara biegnie od dnia, w którym decyzja o ukaraniu stała się ostateczna.

6. Osobie ukaranej z jednoczesnym nałożeniem obowiązku złożenia egzaminu, która w wyznaczonym terminie egzaminu nie zdała, wyznacza się termin dodatkowy, nie krótszy niż 3 miesiące i nie dłuższy niż 6 miesięcy. W przypadku nieuzyskania oceny pozytywnej w terminie dodatkowym, stwierdza się utratę uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie.

3. Charakter umowy

Umowa o prace projektowe jest umową nienazwaną. Oznacza to, iż obowiązujące przepisy nie określają essentialia negotii (elementy przedmiotowo istotne), którym przedmiotowa umowa mogłaby być w całości lub w części przypisana

Możemy ją zaliczyć do umów tym się charakteryzujących, że tylko niektóre ich fragmenty można przyporządkować określonemu typowi umowy.

Umowa o prace projektowe zawiera w sobie elementy kilku umów: umowy o dzieło (627-646 KC) -w zakresie opracowania dokumentacji projektowej i umowy o świadczenie usług (art. 750 KC w zw. z art. 734-751 KC) -w zakresie nadzoru autorskiego.

Przedmiotem umowy o prace projektowe jest dzieło (wykonanie dokumentacji projektowej) o charakterze niematerialnym, chociaż wyrażone w postaci fizycznej (opisy, rysunki). Dziełem jest zatem określony rezultat pracy umysłowej w postaci koncepcji projektowej.

Zobowiązanie wykonawcy w zakresie opracowania projektu, uzupełnienia i korygowania zawartych w nim rozwiązań ma charakter zobowiązania rezultatu, gdyż przedmiotem łączącego strony stosunku obligacyjnego jest określony wynik prac. Zobowiązanie wynikające z nadzoru autorskiego

będzie miało natomiast charakter zobowiązania starannego działania (

Umowa o prace projektowe ma charakter umowy konsensualnej, gdyż dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron, co wystarczy do zawarcia tej umowy. Umowa o prace projektowe jest umową odpłatną. Ma charakter dwustronnie zobowiązujący, gdyż obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obydwu stronach umowy. Świadczenie jednej strony ma nastąpić za odpłatą drugiej stronie czynności. Jest też umową wzajemną(art. 487-497 KC), gdyż obie strony zobowiązują się w taki sposób, iż świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej strony umowy. Umowa taka charakteryzuje się równowagą świadczeń każdej ze stron.

Umowę o prace projektowe możemy także zaliczyć do umów handlowych, ponieważ wiąże się ona z profesjonalnym prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej w określonej formie.

4. Strony umowy

Stronami umowy o prace projektowe są: wykonawca zwany projektantem lub jednostką projektową i zamawiający (inwestor).

Jednostką projektową będzie przedsiębiorca, w rozumieniu art. 43¹ KC( forma organizacyjna dowolna - może to być os. fiz., handlowa spółka osobowa, jak również osoba prawna) wykonujący we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Prawo budowlane w art. 12 ust. 1 pkt I traktuje projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego jak samodzielną funkcję techniczną w budownictwie Przesłanki, jakie musi spełnić podmiot, który chce uzyskać uprawnienia budowlane określa art. 12 ust. 3 i 4 PrBud. Są nimi: odpowiednie wykształcenie techniczne, odpowiedni okres praktyki zawodowej, złożenie egzaminów ze znajomości przepisów prawnych dotyczących procesu budowlanego oraz umiejętności praktycznego zastosowania wiedzy technicznej.

Zamawiającym (inwestorem) jest podmiot zobowiązujący się do odebrania dokumentacji projektowej i zapłacenia wynagrodzenia. Forma organizacyjna zamawiającego może być dowolna. Może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej

5. Zawarcie umowy

Zawarcie umowy o prace projektowe nie jest uregulowane w sposób szczególny -mają tu zastosowanie ogólne zasady KC. O zawarciu umowy decyduje zgodne oświadczenie woli stron uczestniczących w zaciąganym zobowiązaniu. Będą tu miały zastosowanie ogólne przepisy dotyczące zawierania umów: art. 73-81 KC. Do umowy o prace projektowe odnosić się będą także przepisy KC związane np. z czynnościami prawnymi (art. 56 i nast.), regulujące wady oświadczenia woli (art. 82-88), dotyczące warunku, terminu, przedstawicielstwa (art. 89-116), jak również regulujące swobodę zawierania umów (art. 353¹).

Do sposobu zawarcia umowy o prace projektowe będą miały zastosowanie przepisy art. 66-72 KC regulujące kwestie zawierania umów. W przypadkach, w których projekt budowlany będzie opłacany w całości lub części ze środków publicznych zasady składania zamówień i zawarcia umowy określają przepisy FinPublU

Jeżeli umowa o wykonanie projektu budowlanego jest zawierana na podstawie zamówienia publicznego, to powinna dodatkowo spełniać wymagania określone w ustawie z 29.1.2004 -Prawo zamówień publicznych w art. 139 ust. 2 (forma umowy), art. 147-150 (zabezpieczenie należytego wykonania umowy), art. 144 (zmiana umowy), art. 145 (odstąpienie od urnowy).

Zgodnie z obowiązującą zasadą swobody zawierania umów (art. 353¹ KC), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa może zatem zostać zawarta w formie dowolnej. W praktyce jednak urnowa o prace projektowe zawierana jest w formie pisemnej.

6. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy o prace projektowe może być dokonana w każdym czasie jej trwania za obopólną zgodą stron. Ponieważ jest regułą, iż umowa ta ma formę pisemną, to zgodnie z brzmieniem art. 77 § 1 i 2 KC uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem. Należy jednak pamiętać, iż nie zawsze zmiana taka może być możliwa, np. ze względu na zaawansowanie w wykonaniu przedmiotu umowy.

Stosunek prawny, jakim jest umowa o prace projektowe, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygasania zobowiązań. Ustanie umowy może nastąpić w następujących przypadkach:

1. po wykonaniu umowy zgodnie z treścią zobowiązania (odebranie dzieła przez zamawiającego bez zastrzeżeń),

2. rozwiązania umowy za porozumieniem stron,

3. upływu czasu, na jaki umowa była zawarta,

4. odstąpienia od umowy,

5. wypowiedzenia umowy.

Do momentu zakończenia wykonania dzieła zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. Zamawiający może odliczyć to, co wykonawca zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 644 KC).

Jeżeli wykonawca opóźnia rozpoczęcie dzieła lub jego wykonanie tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w umówionym czasie, zamawiający może bez wyznaczonego terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła (art. 635 KC).

Jeżeli wykonawca wykona dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (art. 636 § l KC).

Jeżeli w czasie wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia dodatkowych prac wcześniej nie przewidzianych (art. 630 KC) lub nastąpiła wskutek zarządzenia właściwego organu państwowego zmiana cen lub stawek wykorzystywanych przy rozliczaniu kosztorysowym (art. 629 KC), uzasadniającym znaczne podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić, powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić wykonawcy odpowiednią część umówionego wynagrodzenia (art. 631 KC).

Przepisy, które dotyczą ustania umowy w przypadku umów o dzieło, jak też regulujące wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań (art. 487-497 KC) będą miały zastosowanie także do umowy o prace projektowe.

7. Wykonanie umowy

Zgodnie z treścią art. 354 KC, wykonanie umowy przez strony powinno nastąpić zgodnie z treścią praw i obowiązków, w sposób odpowiadający jej celom społeczno-gospodarczym, zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym w tym zakresie zwyczajom (art. 56 KC). Również wykonanie urnowy o prace projektowe podlega tym zasadom. Strony powinny zobowiązanie wykonać zgodnie z treścią łączącego je stosunku, przy dołożeniu należytej staranności ocenianej z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności z racji tego, iż wykonawcą jest przedsiębiorca w rozumieniu SwobGospU.

8. Prawa i obowiązki stron

Wykonawca (projektant) zobowiązuje się do wykonania przewidzianych w umowie prac (dzieła) zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, normami technicznymi projektowania i innymi obowiązującymi przepisami oraz zasadami i osiągnięciami współczesnej wiedzy technicznej. Wykonawca jest zobowiązany wydać w czasie i miejscu przewidzianym umową dokumentację projektową stanowiącą przedmiot odbioru.

Odbiór wykonanych prac projektowych powinien być stwierdzony pismem w formie protokołu, jednakże zobowiązanie wykonawcy wygasa dopiero z chwilą odbioru obiektu budowlanego, zrealizowanego na podstawie projektu budowlanego. Integralną część przedmiotu odbioru stanowią wykazy opracowań oraz pisemne oświadczenie wykonawcy, iż dokumentacja jest wykonana zgodnie z umową, normami, obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi oraz że jest kompletna.

Zgodnie z art. 20 ust. 1 PrBud, do podstawowych obowiązków projektanta należy:

1. opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub w pozwoleniu na wnoszenie i wykorzystanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, wymaganiami ustawy, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;

2. zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego,

3. sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

4. uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów,

5. wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań,

6. sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881);

7. sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie:

1. stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,

2. uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.

8. zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego

Zamawiający zobowiązuje się do odbioru prac (dzieła) i zapłaty wynagrodzenia. Ponadto zamawiający powinien dostarczyć wykonawcy niezbędne dane do wykonywania prac projektowych.

Wynagrodzenie wykonawcy może mieć postać bądź wynagrodzenia ryczałtowego, bądź kosztorysowego na podstawie kalkulacji uzasadnionych kosztów

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Strony w umowie o prace projektowe powinny określić formę odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania i określić, czy odpowiedzialność będzie miała charakter ogólnej odpowiedzialności kontraktowej czy też będzie opierać się na karach umownych. W przypadku kar umownych strony powinny określić tytuł i podstawę dochodzenia kary umownej oraz stawkę. Zastrzeżenie o możliwości dochodzenia odszkodowania, przekraczającego wartość kary umownej, wymaga odpowiedniego przepisu w umowie.

10. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Rękojmia unormowana jest bezpośrednio w przepisach Kodeksu cywilnego.

Wykonawca odpowiada z tytułu rękojmi za wady dokumentacji projektowej, jeżeli wady te zmniejszają jej wartość lub użyteczność ze względu na cel oznaczony w umowie.

Zamawiający, który otrzymał wadliwą dokumentację, ma prawo żądać bezpłatnego usunięcia wad w oznaczonym terminie, obniżenia wynagrodzenia i odstąpienia od umowy. Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, tzn. wady dzieła są istotne lub nie dadzą się usunąć.

Zgodnie z art. 636 § l KC, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy. Odstąpienie od umowy jest niemożliwe, jeżeli wady są nieistotne (art. 637 § 2 KC). W przypadku braku odmiennych uregulowań dotyczących rękojmi przy umowie o dzieło stosuje się odpowiednie przepisy o rękojmi przy sprzedaży (art. 638 KC).

Od odpowiedzialności z tytułu rękojmi wykonawca może uwolnić się jedynie wtedy, gdy wykaże, że wada powstała wskutek wykonania projektu zgodnie ze wskazówkami zamawiającego, jeśli na piśmie zakwestionował on te wskazówki i uprzedził zamawiającego o przewidzianych negatywnych skutkach zastosowania się do jego wskazówek (art. 655 KC).

Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy o prace projektowe wygasa wraz z wygaśnięciem odpowiedzialności wykonawcy za wady obiektu budowlanego wybudowanego na podstawie danej dokumentacji (art. 638 w zw. z art. 568 § l KC). Termin ten kończy się po 3 latach od odbioru obiektu budowlanego. Odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady projektu budowlanego obejmuje ponadto materialne następstwa wad obiektu budowlanego, będącego następstwem wad dokumentacji projektowej. Podstawą odpowiedzialności jest art. 566 KC.

IV. Umowa o roboty budowlane

1. Definicja umowy

Wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót. W szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Pojęcie robót budowlanych zdefiniowane jest także w art. 3 pkt 7 PrBud, zgodnie z którym przez robotę budowlaną należy rozumieć budowę, a także prace polegające na montażu, modernizacji, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Niewątpliwie podstawowym celem gospodarczym umowy o roboty budowlane jest zrealizowanie zamierzonego przedsięwzięcia inwestycyjnego i osiągnięcie rezultatu w postaci obiektu lub kompleksu obiektów budowlanych. Roboty budowlane są zatem etapem procesu inwestycyjnego zaliczanego do etapu realizacji inwestycji

2. Przedmiot umowy

Przedmiotem świadczenia wykonawcy jest obiekt budowlany. Obiektem jest określony rezultat robót budowlanych, który w dokumentacji projektowej stanowi samoistną całość, dającą się wyodrębnić, co najmniej pod względem technicznym lub technologicznym.

Pojęcie to zostało ponadto zdefiniowane w art. 3 pkt l PrBudU, zgodnie z którym przez obiekt budowlany należy rozumieć:

1. budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi oraz

2. budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz

3. obiekt małej architektury.

Przez pojęcie budynku ustawodawca rozumie ten obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Budowlę stanowi każdy obiekt budowlany nie będący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, estakady, tunele, sieci techniczne itd. Obiektem malej architektury są niewielkie obiekty, w szczególności obiekty kultu religijnego (kapliczki, krzyże przydrożne), posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej oraz obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej.

Zgodnie z treścią art. 34 ust. 4 PrBudU, projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Ustawa w art. 28 stanowi, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę. Jednocześnie jednak ustawa wymienia (enumeratywnie w art. 29) możliwość zwolnienia od uzyskania pozwolenia.

3. Rodzaje umów o roboty budowlane

Praktyka wykształciła kilka typów umów o roboty budowlane:

1. umowę o generalną realizację inwestycji budowlanej (obiektu),

2. umowę o generalne wykonawstwo inwestycji (obiektu budowlanego),

3. umowę o podwykonawstwo oraz umowę o wykonawstwo częściowe

Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są:

1. inwestor,

2. inspektor nadzoru inwestorskiego,

3. projektant,

4. kierownik budowy lub kierownik robót.

Umowa o generalną realizację inwestycji budowlanej charakteryzuje się tym, iż generalny realizator inwestycji zobowiązuje się za wynagrodzeniem do oddania inwestorowi gotowej inwestycji "pod klucz" w określonym terminie . Umowa ta ma charakter złożony, bowiem występuje tu umowa o roboty budowlane (zgodnie z art. 647 KC funkcje inwestora przejmuje generalny realizator inwestycji) i umowa o świadczenie usług (np. zamówienie maszyn i urządzeń czy projektu technicznego). W umowie tej mamy do czynienia z rozszerzeniem obowiązków umownych generalnego wykonawcy, poprzez przejęcie obowiązków, do których zobowiązany jest inwestor.

Do obowiązków generalnego realizatora należeć będzie m.in.

1. dostarczenie dokumentacji projektowej,

2. budowa (prace przygotowawcze, roboty budowlane, wykończeniowe itd.),

3. zapewnienie nadzoru inwestorskiego czy

4. dysponowanie w zastępstwie inwestora finansami przeznaczonymi na daną inwestycję.

Obowiązki generalnego realizatora inwestycji może wykonywać np. generalny wykonawca lub podmiot, który bezpośrednio nie będzie wykonywał żadnych robót dotyczących tej inwestycji. Odpowiedzialność za prowadzenie robót spoczywa tu zatem na jednym podmiocie -generalnym realizatorze inwestycji

Umowa o generalne wykonanie inwestycji budowlanej zawierana jest przez inwestora z podmiotem przyjmującym funkcje generalnego wykonawcy (podmiot, który podejmuje się wykonywania funkcji organizacyjnej, kierowniczej i koordynacyjnej nazywany jest generalnym wykonawcą). Generalny wykonawca zobowiązuje się do wykonania określonych umową robót budowlanych, a także organizacji i koordynacji całego procesu budowlanego. Generalny wykonawca zawiera także umowy z wykonawcami (podwykonawcami) określonych fragmentów robót. Zgodnie z art. 649 KC, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Generalny wykonawca jest odpowiedzialny przed inwestorem za całość robót. Natomiast inwestor jest zobowiązany do dostarczenia m.in. dokumentacji projektowej czy prawnej.

Umowa o podwykonawstwo jest umową o wykonanie robót budowlanych lub montażowych, zawieraną przez generalnego wykonawcę z podwykonawcą (wyspecjalizowane przedsiębiorstwo budowlane podejmujące się wykonania obiektu, jego części lub określonych robót związanych z obiektem). Za działania lub zaniechania podwykonawcy przed inwestorem ponosi odpowiedzialność generalny wykonawca na podstawie art. 474 KC.

Umowa ta może mieć charakter umowy o roboty budowlane (art. 647-658 KC) lub umowy o dzieło. W umowie o roboty budowlane zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców.

Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy.

Umowy takie powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Odmienne postanowienia umów są nieważne.

Umowa o wykonawstwo częściowe zawierana jest przez inwestora z tzw. wykonawcą częściowym w tych wypadkach, gdy zasadnicze funkcje generalnego wykonawcy pełni sam inwestor, a więc nie został ustanowiony generalny wykonawca. Umowa ta może mieć charakter umowy o roboty budowlane (art. 647-658 KC) lub umowy o dzieło.

4. Charakter umowy

Kodeks cywilny określa umowę o roboty budowlane jako odmianę umowy o dzieło (art. 656)

Umowa o roboty budowlane ma charakter umowy konsensualnej, gdyż dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron, co wystarczy do jej zawarcia. Jest umową odpłatną o charakterze dwustronnie zobowiązującym, gdyż obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obydwu stronach umowy. Świadczenie jednej strony ma nastąpić za opłatą drugiej strony czynności. Umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną (art. 487-497 KC), gdyż obie strony zobowiązują się w ten sposób, iż świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Umowa taka charakteryzuje się równowagą świadczeń każdej ze stron. Wynikające z umowy zobowiązanie wykonawcy ma charakter zobowiązania rezultatu

Umowę o roboty budowlane możemy także zaliczyć do umów handlowych, ponieważ wiąże się ona z profesjonalnym prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej w określonej formie.

5. Strony umowy

Stronami umowy o roboty budowlane mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne, jak i handlowe spółki osobowe.

Stronami umowy o roboty budowlane są: inwestor oraz wykonawca (generalny realizator inwestycji, generalny wykonawca).

Kodeks cywilny nie stawia wykonawcy obowiązku profesjonalnego zajmowania się wykonawstwem budowlanym. Jednak art. 18 PrBud nakłada na inwestora obowiązek zapewnienia, aby wykonanie i odbiór robót budowlanych dokonywane były przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych

Pojęcie inwestora jest regulowane zarówno przepisami PrBud (chociaż nie bezpośrednio), jak też przepisami KC. W rozumieniu prawa budowlanego inwestorem jest podmiot, który posiada odpowiednie środki finansowe na realizację inwestycji, a także podmiot zastępczo podejmujący się czynności inwestora, taki jak np. inwestor zastępczy. Podmiot ten inicjuje podjęcie działalności budowlanej niezbędnej do realizacji zamierzonej inwestycji. Inwestorem -w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego -jest podmiot zamawiający wykonanie obiektu budowlanego.

Możliwe jest również zawarcie umowy o zastępstwo inwestycyjne. W umowie tej inwestor zastępczy zobowiązuje się wobec inwestora bezpośredniego do dokonania czynności prawnych lub wykonania usługi, które nie stanowią przedmiotu innej umowy regulowanej przepisami Kodeksu cywilnego, w zakresie przygotowania i organizacji procesu inwestycyjnego, zapewnienia należytego przebiegu oraz przeprowadzenia rozliczeń inwestycji. W praktyce występują dwa rodzaje tej umowy.

W pierwszym inwestor bezpośredni zleca inwestorowi zastępczemu pełnienie w jego imieniu i na jego rzecz czynności związanych z obsługą objętego umową przedsięwzięcia inwestycyjnego z jednoczesnym udzieleniem inwestorowi zastępczemu pełnomocnictwa (art. 95-109 KC).

Drugim rodzajem umowy o zastępstwo inwestycyjne jest umowa o świadczenie usług, w której inwestor zastępczy zobowiązuje się do wykonania określonych czynności na rzecz inwestora bezpośredniego, ale w imieniu własnym. Wówczas marny do czynienia ze stosunkiem powiernictwa

6. Zawarcie umowy

O zawarciu umowy decyduje zgodne oświadczenie woli stron uczestniczących w zaciąganym zobowiązaniu. Będą tu miały zastosowanie ogólne przepisy dotyczące zawierania umów (art. 73-81 KC). . Będą tu miały zastosowanie ogólne przepisy dotyczące zawierania umów: art. 73-81 KC. Do umowy o prace projektowe odnosić się będą także przepisy KC związane np. z czynnościami prawnymi (art. 56 i nast.), regulujące wady oświadczenia woli (art. 82-88), dotyczące warunku, terminu, przedstawicielstwa (art. 89-116), jak również regulujące swobodę zawierania umów (art. 353¹).

Sposób zawarcia umowy o roboty budowlane podlega regulacji Kodeksu cywilnego (art. 66-72¹) -w zakresie zamówień realizowanych ze środków nie będących środkami publicznymi, jak też ustawy Prawo zamówień publicznych -w przypadku trybu udzielania zamówień publicznych

Strony umowy o roboty budowlane mogą zawrzeć umowę przedwstępną (art. 389-390 KC). Celem tej umowy jest przygotowanie zawarcia w przyszłości określonej umowy zwanej przyrzeczoną lub stanowczą. Do ważności tej umowy niezbędne jest określenie istotnych postanowień umowy, która ma być zawarta w przyszłości (przedmiot, system realizacji inwestycji, harmonogram realizacji inwestycji, wynagrodzenie wykonawcy), oraz terminu, w ciągu którego powinno dojść do zawarcia przyrzeczonej umowy.

Zgodnie z art. 648 KC, umowa o roboty budowlane powinna zostać zawarta na piśmie (forma na cele dowodowe -ad probationem). Niezachowanie formy pisemnej nie pociąga jednak za sobą nieważności umowy jak to się dzieje w przypadku niezachowania formy ad solemnitatem), a jedynie powoduje, że nie można wykorzystać w sporze przed sądem dowodu ze świadków ani z przesłuchania stron na okoliczność zawarcia umowy (art. 74 § 1 KC). Przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Jednakże mimo niezachowania formy pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych, dowód ze świadków lub dowód z przesłuchania stron jest dopuszczalny, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę, jeżeli żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą albo jeżeli fakt dokonania czynności prawnej będzie uprawdopodobniony za pomocą pisma. Przepisów o formie pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami. (art. 74 § 2 i 3 KC)

Przepisy szczególne mogą nakładać obowiązek zawierania umowy o roboty budowlane w formie szczególnej, w tym pisemnej, pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), np. art. 139 ust. 1 ustawy -Prawo zamówień publicznych, który wymaga dla umów w sprawach zamówień publicznych zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają innej formy szczególnej

7. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy o roboty budowlane może być dokonana w każdym czasie jej trwania za zgodą stron. Jej uzupełnianie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą stron, jak również odstąpienie od niej powinny być stwierdzone pismem do celów dowodowych. Jeżeli umowa łącząca strony zawierała w swojej treści rygor nieważności, to zmiana umowy powinna być dokonana w zastrzeżonej formie.

Art. 144 PrZamPubl

1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.

Zgodnie z art. 647 KC, spełnienie świadczenia przez wykonawcę następuje z chwilą odbioru obiektu. Umowa o roboty budowlane powinna zawierać postanowienia dotyczące możliwości odstąpienia przez każdą ze stron od umowy w określonych sytuacjach oraz jego skutki. W przypadku braku takich postanowień stosuje się regulację kodeksową, dotyczącą umowy o dzieło (art. 627-646 KC). W przypadku gdy obiekt budowlany jest dotknięty wadą istotną, której nie da się usunąć i przez to jest całkowicie nieprzydatny lub bezużyteczny, gdyż wady uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy, to -zgodnie z treścią art. 637 § 2 -inwestorowi przysługuje prawo odstąpienia od umowy

Do umów dotyczących zamówień publicznych stosuje się przepisy KC i KPC, chyba że przepisy PrZamPubl stanowią inaczej.

Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej);

2. nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;

3. zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

4. uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu (umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 94 ust. 1.);

5. udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 (umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 94 ust. 1.);

6. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę - z tej przyczyny nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 KPC.

Ponadto Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie:

1. części umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3 - części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1 - Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.;

W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach.

W takim przypadku wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

8. Wykonanie umowy

Przepisy prawa budowlanego nakładają na strony obowiązek wykonania zobowiązania -realizacji obiektu budowlanego -zgodnie z technicznymi i ekonomicznymi warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, zatwierdzonym projektem, przepisami techniczno-budowlanymi, normami państwowymi i zasadami współczesnej wiedzy technicznej. Wykonanie umowy o roboty budowlane polega na osiągnięciu przewidzianego w umowie rezultatu w postaci oddania inwestorowi właściwie funkcjonującego obiektu.

9. Prawa i obowiązki stron

Na stronach umowy o roboty budowlane spoczywa obowiązek współdziałania przy wykonywaniu umowy.

Podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie obiektu i przekazanie go inwestorowi. Zakres robót obciążających wykonawcę powinien wynikać z zawartej umowy. W razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Wykonawca zobowiązany jest oddać inwestorowi przewidziany w umowie obiekt wykonany zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej (art. 647 KC). Wykonawca nie ma prawa dokonać bez zgody inwestora jakichkolwiek zmian w projekcie, zgodnie bowiem z art. 648 § 2, wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy. Zgodnie z treścią art. 651 KC, wykonawca ma obowiązek niezwłocznego informowania inwestora o tym, iż dostarczona dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonywania robót lub że zaistnieją inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. Zgodnie z orz. SN z 27.3.2000 r., obowiązki określone w art. 651 KC ciążą na wykonawcy jedynie w sytuacji, gdy stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.

Umowa o roboty budowlane zobowiązuje inwestora do wykonania wymaganych przez przepisy szczególne czynności związanych z przygotowaniem robót, do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Podstawowym obowiązkiem inwestora jest zapłata umówionego wynagrodzenia. Z braku odrębnych postanowień KC do wynagrodzenia należy stosować odpowiednio przepisy art. 628-631 KC. Wynagrodzenie wykonawcy może mieć postać bądź wynagrodzenia ryczałtowego, bądź kosztorysowego na podstawie kalkulacji uzasadnionych kosztów

Gwarancji zapłaty za roboty budowlane inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. Wykonawca (generalny wykonawca) robót budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Gwarancją zapłaty jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, a także akredytywa bankowa lub poręczenie banku udzielone na zlecenie inwestora. Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. Odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy (generalnego wykonawcy) przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne. Brak żądanej gwarancji zapłaty wywołuje następując konsekwencje:

1. jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia;

2. jest traktowany jako przeszkoda w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora

3. inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca (generalny wykonawca) oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych

Inwestor wykonuje czynności przewidziane w przepisach Prawa budowlanego związane z przygotowaniem procesu działalności budowlanej, realizuje inwestycję, a także organizuje proces budowy. Na inwestorze spoczywa przede wszystkim obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. W umowie o roboty budowlane inwestor zobowiązuje się do przekazania w odpowiednim terminie terenu budowy (przestrzeń, w której prowadzone są roboty budowlane wraz z przestrzenią zajmowaną przez urządzenia zaplecza budowy). Przekazanie placu budowy następuje w formie protokołu (obligatoryjnego protokolarnego przejęcia terenu budowy wymagają przepisy PrBud).

Zgodnie z art. 652 KC, protokolarne przejęcie terenu budowy następuje pomiędzy inwestorem a wykonawcą, podczas gdy w myśl przepisów PrBud (art. 22 pkt 1) -przejęcia dokonuje kierownik budowy. Wykonawca robót nie jest posiadaczem terenu budowy przekazanego przez inwestora, w związku z czym, nie przysługuje mu ochrona posesoryjna przewidziana w art. 344 § 1 KC.

W końcowym etapie inwestor odbiera obiekt i wykonuje czynności niezbędne do podjęcia użytkowania obiektu albo przekazuje obiekt podmiotowi, który będzie go użytkował (zgłoszenia obiektu do odbioru inwestorowi dokonuje kierownik budowy poprzez wpis do dziennika budowy) Ani przepisy KC, ani PrBud nie przewidują obowiązku formy protokołu przy odbiorze końcowym. Jednak, zgodnie z art. 462 KC, wykonawca spełniając świadczenie, może żądać od inwestora pokwitowania w szczególnej formie, jeżeli ma w tym interes.

Zgodnie z art. 18 PrBud, do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy przez zapewnienie opracowania projektów oraz wykonania i odbiorów robót budowlanych przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. Inwestor jest zobowiązany zapewnić objęcie kierownictwa budowy przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności (inwestor może również w umowie o roboty budowlane zobowiązać wykonawcę do wyznaczenia kierownika budowy).

Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak też zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Inspektor nadzoru inwestorskiego oraz projektant w trakcie prowadzenia robót budowlanych mają obowiązek czuwać nad zgodnością wykonania z projektem. Prowadzone roboty mogą zostać wstrzymane w następstwie żądania ich wstrzymania, zgłoszonego wpisem do dziennika budowy, dokonanym przez projektanta sprawującego nadzór autorski lub inspektora nadzoru inwestorskiego, który stwierdził, że kontynuacja robót spowoduje niedopuszczalną niezgodność z projektem. W przypadku zgłoszenia takiego wpisu kierownik budowy ma obowiązek zawiadomić inwestora.

10. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

W zakresie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania stosuje się do umów o roboty budowlane ogólne przepisy KC (art. 471 i nast.).

Protokolarne przejęcie terenu budowy przez wykonawcę, zgodnie z art. 652 KC, skutkuje tym, iż od chwili przejęcia terenu budowy wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na terenie budowy do czasu oddania obiektu.

Spełnienie świadczenia przez wykonawcę następuje z chwilą odbioru obiektu.

Wykonawca może wykonać zobowiązanie w sposób nienależyty, np. poprzez opóźnienie w wykonaniu zobowiązania (zwłoka) czy złą jakość. Podmioty, które wyraziły zgodę na umowę z podwykonawcą, ponoszą odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należytego podwykonawcy za wykonane roboty. (art. 647¹KC)

Umowa może ograniczyć odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy do wysokości rzeczywistej straty, jaką poniósł inwestor, inaczej bowiem wykonawca poniósłby odpowiedzialność również za utracone korzyści (art. 361 § 2 KC). Strony mogą także zawrzeć w umowie odpowiedzialność z tytułu kar umownych, która nie wymaga wykazania wysokości poniesionej szkody. W przypadku gdy strony w umowie nie zawarły postanowień, czy oprócz kary umownej strona może dochodzić odszkodowania uzupełniającego (czy też np. może dokonać wyboru) -kara umowna traktowana jest jak kara wyłączna. Inwestor może być obciążony zapłatą kary umownej w przypadku np. zwłoki w przekazaniu terenu budowy, dokumentacji projektowej, a wykonawca za wykonanie robót z wadami, za zwłokę w wykonaniu robót czy za zwłokę w ich usunięciu .

Inwestor, który powierza wykonanie robót wyspecjalizowanemu przedsiębiorstwu budowlanemu, nie odpowiada za szkodę wyrządzoną przez pracowników tego przedsiębiorstwa przy wykonaniu zleconych robót .

11. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Rękojmia za wady jest definiowana jako odpowiedzialność z mocy prawa, która jednak w granicach nim zakreślonych może być modyfikowana umową stron. Jest to odpowiedzialność nie uzależniona od winy i wiedzy wykonawcy. Do rękojmi za wady robót, a także co do skutków opóźnień przy wykonywaniu przedmiotu umowy stosuje się, zgodnie z art. 656 § l KC, przepisy dotyczące umowy o dzieło (art. 627-646 KC)

Strony mogą ją jednak modyfikować. Zgodnie z art. 558 § l KC, strony umowy mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć.

Ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy może polegać na oparciu jej na zasadzie winy, na wyłączeniu prawa odstąpienia inwestora od umowy, rozłożeniu kosztów usunięcia wad na obie strony w określonym stosunku lub na skróceniu terminu rękojmi. Strony mogą także w umowie określić, na czym będzie polegać wada istotna przedmiotu świadczenia wykonawcy, a także wysokość nadmiernych kosztów naprawy, uzasadniającą odmowę wykonawcy usunięcia wad (art. 637 § l w zw. z art. 656 KC).

Zgodnie jednak z art. 558 § 2 KC, wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest bezskuteczne, jeżeli wykonawca wadę podstępnie zataił, zaś -zgodnie z art. 558 § l KC -w umowach z udziałem konsumentów ograniczenie lub wyłączenie odpowiedzialności jest dopuszczalne, jeśli na to pozwalają przepisy szczególne regulujące tę problematykę.

W przypadku rękojmi za wady fizyczne obiektu, inwestorowi nie przysługuje uprawnienie do żądania dostarczenia rzeczy wolnej od wad. Wykonawca może zwolnić się od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jeżeli wykaże, że wady powstały wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi inwestor. Wykonanie uprawnień jest ograniczone w czasie, w przypadku budynków jest to możliwe przez 3 lata od odbioru budowlanego.

§ 5. Umowa leasingu

I. Definicja umowy

Zgodnie z art. 709¹ KC, przez umowę leasingu finansujący zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej cenie, lub wynagrodzenie z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego.

Przyjęta została alternatywna koncepcja oddania rzeczy do używania bez prawa pobierania pożytków albo też oddania do używania i pobierania pożytków.

W związku z przyjętą na gruncie przepisów KC definicją nieaktualny staje się podział na leasing finansowy i operacyjny. Jednakże przyjęcie koncepcji umowy nazwanej, jaką stał się leasing, nie wyklucza innych rozwiązań w oparciu o art. 353¹ KC i ułożenie stosunku prawnego według swego uznania, choćby w oparciu o koncepcję leasingu operacyjnego, tj. takiego, jaki jest zawierany na okres krótszy niż czas amortyzacji rzeczy.

Strony mogą skorzystać z dotychczasowej praktyki gospodarczej i wprowadzić również elementy leasingu bezpośredniego (leasingodawcą jest bezpośrednio sam producent danego dobra inwestycyjnego).

Na podstawie art. 353¹ KC możliwa jest także konstrukcja leasingu refinansowego. Uczestniczą w nim dostawca, leasingodawca, leasingobiorca i bank (lub inna instytucja finansowa). Bank (lub inna instytucja) częściowo pokrywa koszty zakupu przedmiotu leasingu, udzielając kredytu leasingobiorcy.

Możliwe jest także przyjęcie koncepcji tzw. leasingu pełnego (full leasing), który polega na tym, że koszty konserwacji, napraw, remontu, ubezpieczenia, opłat dodatkowych obciążają leasingodawcę. Zasada swobody umów pozwala również na wykreowanie odmiany leasingu pełnego, jakim jest tzw. revolving leasing, w którym leasingodawca zobowiązuje się z góry wymienić stare urządzenie na nowe.

Dopuszczalne jest przyjęcie formuły tzw. leasingu mokrego, polegającego na dodatkowych usługach, które musi świadczyć leasingodawca (np. personel, paliwo).

Do dotychczas zawartych umów nienazwanych stosuje się odpowiednio przepisy KC dot. umowy leasingu.

Zgodnie z art. 709¹⁸ KC, do umowy, przez którą jedna ze stron zobowiązuje się oddać rzecz stanowiącą jej własność do używania albo do używania i pobierania pożytków drugiej stronie, a druga strona zobowiązuje się zapłacić właścicielowi rzeczy w umówionych ratach wynagrodzenie pieniężne równe co najmniej wartości rzeczy w chwili zawarcia tej umowy, stosuje się odpowiednio przepisy o umowie leasingu uregulowanej w KC

II. Charakter umowy

Umowa leasingu jest obecnie umową nazwaną, której essentialia negotii są uregulowane w KC. Umowa leasingu jest szczególnym rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy. Regulacja umowy leasingu oparta jest na przepisach o charakterze dyspozytywnym. Bezwzględnie obowiązujący charakter mają jedynie przepisy art. 709⁸ § l i 2, art. 709¹³ § 2, art. 709¹⁷ i 709¹⁸ KC. Te ostatnie dwa przepisy mają na celu ochronę obu stron umowy.

Umowa leasingu jest umową konsensualną, tzn. dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenia woli stron. Do zawarcia umowy leasingu wystarczy złożenie oświadczeń woli i nie jest wymagane -jak przy umowach realnych -przekazanie przedmiotu umowy. Umowa leasingu zaliczana jest do umów odpłatnych, gdyż odbywa się za wynagrodzeniem w postaci rat leasingowych, a z drugiej strony, leasingobiorca uzyskuje określoną korzyść majątkową. Jest to umowa wzajemna, gdyż obie strony umowy zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednim świadczeniem drugiej strony (art. 487 § 2 KC). Jest to umowa dwustronnie zobowiązująca, bowiem obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obu stronach umowy leasingu, każda strona jest wierzycielem i dłużnikiem w stosunku do siebie.

Umowa leasingu jest umową terminową. Należy też ona -ze względu na konkretyzację podmiotową -do umów handlowych, gdyż co najmniej jedna ze stron (finansująca) musi prowadzić przedsiębiorstwo, a więc zarobkowo prowadzić działalność gospodarczą.

Umowa leasingu jest odrębnym typem umowy. Umowa leasingu wykazuje wiele cech zbliżonych do innych umów, w szczególności najmu, dzierżawy, sprzedaży na raty, pożyczki, kredytu bankowego.

Finansujący kupuje rzecz na wniosek i dla konkretnego korzystającego. Odmiennie niż w umowie najmu (art. 662 § l KC) w umowie leasingu finansujący nie ma obowiązku zapewnienia należytego stanu rzeczy. Korzystający nie może domagać się usunięcia na koszt finansującego lub przez niego samego wad fizycznych i prawnych, natomiast w umowie najmu koszty te obciążają wynajmującego (art. 662-665 KC). Czynsz w umowie leasingu jest zawsze wyrażony w formie pieniężnej i stanowi w istocie podzielone w czasie świadczenie jednorazowe, podczas gdy przy umowie najmu zapłata może być wyrażona w pieniądzu lub w świadczeniu innego rodzaju (art. 659 § 2 KC) i ma charakter okresowy.

Podobne różnice zachodzą między umową leasingu a umową dzierżawy. Różnią je również cele społeczno-gospodarcze obu umów. Leasing -inaczej niż dzierżawa -nie dotyczy praw, nie musi też być nastawiony na osiągnięcie pożytków prawnych i naturalnych.

Umowa leasingu różni się też istotnie od umowy pożyczki oraz umowy kredytowej. Przedmiotem umowy o kredyt jest określona kwota środków pieniężnych, a umowy pożyczki -ilość pieniędzy albo rzeczy określonych co do gatunku. W umowie leasingu nie występują elementy charakterystyczne dla umowy kredytowej, przede wszystkim dlatego, że biorący kredyt zobowiązuje się zwrócić taki sam, ale nie ten sam przedmiot kredytu, a także przedmiotem kredytu -inaczej niż przy umowie leasingu -nie może być rzecz oznaczona co do tożsamości. Z kolei przy porównaniu z umową pożyczki należy zwrócić uwagę, że finansujący nie zobowiązuje się do przeniesienia własności rzeczy, tak jak to jest przy pożyczce. Ponadto umowa pożyczki może mieć charakter odpłatny lub nieodpłatny, podczas gdy leasing jest zawsze odpłatny.

Mimo podobieństw do umowy sprzedaży na raty (i na próbę .art. 583-592 KC) umowy te wykazują istotne różnice. Decyduje głównie o tym czas trwania umowy, który np. przy leasingu umożliwia całkowite lub istotne zużycie ekonomiczne rzeczy. Przy umowie leasingu nie dochodzi do przeniesienia prawa własności rzeczy na leasingobiorcę, co jest istotą umowy sprzedaży, korzystający nabywa jedynie uprawnienia do używania albo używania i pobierania pożytków z rzeczy i jej posiadania. Nie ma zaś uprawnienia właściciela rozporządzającego rzeczą. Przez cały okres trwania umowy właścicielem przedmiotu leasingu pozostaje finansujący. Nawet jeżeli istnieje umowa co do opcji zakupu przez leasingobiorcę, to nie można utożsamiać tego z umową sprzedaży. W przypadku "opcji" potrzebne jest zawarcie dodatkowej umowy. Świadczenia korzystającego i kupującego mają charakter rozłożonych na raty świadczeń jednorazowych, ale opłata leasingową nie jest ratą w takim znaczeniu, jakie występuje przy sprzedaży na raty. Ponadto odmienny jest cel społeczno-gospodarczy umowy leasingu.

Występowanie tzw. opcji przy umowie leasingu jest pewnym elementem kształtującym charakter umowy leasingu - jest traktowane jako dodatkowe zastrzeżenie umowne (accidentalia negotii). Przez opcję należy rozumieć umowę lub określone postanowienia umowy, w której jedna ze stron przyznaje drugiej prawo ustanowienia określonego stosunku prawnego przez złożenie jednostronnego oświadczenia woli. Brak jest obecnie regulacji opcji, a rolę tę spełnia oferta. Zgodnie z art. 709¹⁶ KC, jeżeli finansujący zobowiązał się bez dodatkowego świadczenia przenieść na korzystającego własność rzeczy po upływie oznaczonego w umowie czasu trwania leasingu, korzystający może żądać przeniesienia własności rzeczy w terminie miesiąca od upływu tego czasu, chyba że strony uzgodniły inny termin. Uzgodnienia te mogą mieć postać:

1. zamieszczonej w umowie leasingu oferty sprzedaży rzeczy stanowiącej przedmiot leasingu, gdy oferta zostanie złożona z terminem początkowym, którym jest data zakończenia leasingu. Z chwilą zakończenia umowy leasingu korzystający może doprowadzić do nabycia przez siebie własności rzeczy, składając oświadczenie o przyjęciu oferty;

2. zamieszczonych w umowie leasingu postanowień, zgodnie z którymi przejście własności na korzystającego nastąpi po spełnieniu się określonego w umowie warunku zawieszającego, jakim może być np. zapłata w ustalonych ratach wynagrodzenia pieniężnego równego co najmniej cenie lub wynagrodzenia z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego;

3. zawierania umowy przedwstępnej o charakterze jednostronnie zobowiązującym, na podstawie której korzystający może żądać zawarcia umowy przenoszącej na niego własność rzeczy oraz zastrzeżenia w umowie leasingu na rzecz korzystającego prawa pierwokupu. Zgodnie z wyrokiem SN z 7.2.2000 r. źródłem uprawnień leasingobiorcy do władania rzeczą po wygaśnięciu (zakończeniu) umowy leasingu finansowego z opcją zakupu może być jedynie postanowienie zawarte w takiej umowie.

III. Przedmiot umowy

Przedmiotem umowy leasingu mogą być tylko rzeczy -zarówno ruchomości, jak i nieruchomości -oznaczone co do gatunku, a także oznaczone co do tożsamości. Nie mogą być przedmiotem leasingu prawa.

IV. Strony umowy

Umowa leasingu jest umową dwustronną, nawet jeżeli w transakcji leasingowej uczestniczą inne podmioty (np. bank). Stronami umowy są: finansujący (zwany poprzednio leasingodawcą) i korzystający (zwany

poprzednio leasingobiorcą).

Zgodnie z art. 709¹ KC, finansujący zobowiązuje się "w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa". Finansujący musi być przedsiębiorcą w rozumieniu art. 43¹ kc.

Korzystającym mogą być wszystkie podmioty prawne, które chcą używać rzeczy albo używać rzeczy i pobierać pożytki. Po stronie korzystającego nie musi wystąpić przymiot przedsiębiorcy. Jeżeli umowa zawierana jest przez dwóch przedsiębiorców, mamy do czynienia z obrotem dwustronnie profesjonalnym.

V. Zawarcie umowy

Zawarcie umowy podlega ogólnym zasadom prawa cywilnego dotyczącym zawierania umów. Umowa leasingu może być wiec zawarta poprzez ofertę i jej przyjęcie (art. 66-71 KC), aukcję i przetarg (art. 70¹-70⁵ KC) i negocjacje (art. 72 KC). Zawarcie umowy leasingu może poprzedzać również zawarcie umowy przedwstępnej (art. 389-390 KC). Najczęstszym sposobem zawarcia umowy jest oferta. Oferta przedsiębiorstwa finansującego najczęściej ma formę formularza.

Właściwe wykorzystanie wzorców umownych jest charakterystyczne dla zawarcia umowy leasingowej. Zgodnie z art. 384 KC, ogólne warunki umów oraz wzory umów (również regulaminy) wiążą stronę, jeżeli strona ta znając ich treść, wyraziła zgodę na włączenie ich treści do umowy. W przypadku finansujących posługują się oni wzorami umów, toteż włączenie do treści umowy określonych wzorów wiąże strony.

Często umowy leasingowe mają charakter umów adhezyjnych (przez przystąpienie). Umowa powinna być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności (art. 709² KC).

VI. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy może nastąpić, jeżeli jest zgodna wola obu stron w tym zakresie. Natomiast umowa ulega rozwiązaniu w następujących przypadkach:

1. z chwilą upływu czasu, na jaki została zawarta;

2. w razie rozwiązania umowy za zgodą stron;

3. w razie utraty rzeczy z powodu okoliczności, za które finansujący nie ponosi odpowiedzialności, w przypadku gdy utrata rzeczy nastąpiła po wydaniu korzystającemu. Korzystający powinien niezwłocznie zawiadomić finansującego o utracie rzeczy. Finansujący może wówczas żądać od korzystającego natychmiastowego zapłacenia wszystkich przewidzianych w umowie, a niezapłaconych rat, pomniejszonych o korzyści, jakie finansujący uzyskał wskutek ich zapłaty przed umówionym terminem i wygaśnięcia umowy leasingu oraz z tytułu ubezpieczenia rzeczy, a także naprawienia szkody (art. 709⁵ KC);

4. w razie odstąpienia przez finansującego od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy, jeżeli uprawnienie finansującego do odstąpienia wynika z przepisów prawa lub z umowy ze zbywcą, jeżeli takie żądanie zgłosił korzystający. Bez zgłoszenia żądania przez korzystającego finansujący nie może odstąpić od umowy ze zbywcą z powodu wady rzeczy. W razie odstąpienia przez finansującego od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy umowa leasingu wygasa. Finansujący może wówczas żądać od korzystającego natychmiastowego zapłacenia wszystkich przewidzianych w umowie, niezapłaconych rat, pomniejszonych o korzyści, jakie finansujący uzyskał wskutek ich zapłaty przed umówionym terminem i wygaśnięcia umowy leasingu oraz umowy ze zbywcą (art. 709⁸ § 4 i 5 KC);

5. w wyniku wypowiedzenia umowy przez finansującego, jeżeli:

1. pomimo upomnienia przez finansującego na piśmie korzystający nie utrzymuje rzeczy w należytym stanie, w szczególności nie dokonuje jej konserwacji i napraw niezbędnych do zachowania rzeczy w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania, oraz nie ponosi ciężarów związanych z własnością lub posiadaniem rzeczy (art. 709⁷ § l KC),

2. pomimo upomnienia na piśmie przez finansującego korzystający używa rzeczy i pobiera z niej pożytki w sposób sprzeczny z określonym w umowie leasingu, a gdy umowa tego nie określa w sposób nieodpowiadający właściwościom i przeznaczeniu rzeczy (art. 709⁹ KC),

3. bez zgody finansującego korzystający dokonał w rzeczy zmian (art. 709¹⁰ KC),

4. bez zgody finansującego korzystający oddał rzecz do używania osobie trzeciej (art. 709¹² § l KC),

5. korzystający dopuszcza się zwłoki z zapłatą co najmniej jednej raty, a finansujący wyznaczył na piśmie korzystającemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości z zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu terminu może wypowiedzieć umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym (art. 709¹³ § 2 KC).

W wyżej wskazanych sytuacjach finansujący może wypowiedzieć umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym, chyba że strony uzgodniły termin wypowiedzenia (art. 709¹¹ KC). W razie wypowiedzenia przez finansującego umowy leasingu na skutek okoliczności, za które korzystający ponosi odpowiedzialność, finansujący może żądać od korzystającego natychmiastowego zapłacenia wszystkich przewidzianych w umowie, a niezapłaconych rat, pomniejszonych o korzyści, jakie finansujący uzyskał wskutek ich zapłaty przed umówionym terminem i rozwiązania umowy leasingu (art. 709¹⁵ KC).

VII. Prawa i obowiązki stron

Do najważniejszych praw finansującego należy prawo do umówionego w ratach wynagrodzenia za korzystanie z rzeczy przez korzystającego (art. 709¹, 709¹³ § l KC). Świadczenie korzystającego jest jednak świadczeniem spłacanym w częściach, a nie świadczeniem okresowym.

Prawem finansującego jest sprawdzenie rzeczy, w szczególności, czy znajduje się ona w należytym, niepogorszonym stanie, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania. Finansujący może ponadto sprawdzić, czy konserwacja dokonywana przez korzystającego jest prowadzona prawidłowo. Prawem finansującego jest wyrażenie zgody na oddanie rzeczy do używania osobie trzeciej . Ponadto finansujący wyraża zgodę na dokonanie zmian w rzeczy.

Finansujący może w czasie trwania umowy zbyć rzecz będącą przedmiotem leasingu. W takim przypadku nabywca wstępuje w stosunek leasingu na miejsce finansującego (art. 709¹⁴ § l KC).

Do podstawowych obowiązków finansującego należy nabycie rzeczy od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w umowie leasingu. Nabycie rzeczy wiąże się z celem umowy leasingu, jakim jest oddanie do używania albo do używania i pobierania pożytków. Rzecz powinna być wydana przez finansującego. Brzmienie art. 709 § l KC wskazuje, że rzecz powinna być w takim stanie, w jakim znajdowała się ona w chwili wydania finansującemu przez zbywcę. Finansujący nie ponosi odpowiedzialności wobec korzystającego za przydatność rzeczy do umówionego użytku (art. 709⁴ § 2 KC).

Wskazanie przez korzystającego rzeczy oraz oznaczonego zbywcy powoduje, że ryzyko z tytułu przydatności do używania albo używania i pobierania pożytków spoczywa na korzystającym. Finansujący jest również obowiązany wydać korzystającemu razem z rzeczą odpis umowy ze zbywcą lub odpisy innych posiadanych dokumentów, dotyczących tej umowy, w szczególności odpis dokumentu gwarancyjnego co do jakości rzeczy, który otrzymał od zbywcy lub producenta. Innym obowiązkiem finansującego jest przeniesienie

własności rzeczy, gdy finansujący zobowiązał się bez dodatkowego świadczenia przenieść na korzystającego własność rzeczy po upływie oznaczonego w umowie czasu trwania umowy leasingu. Powinien tego dokonać w terminie miesiąca od upływu terminu umowy leasingu, chyba że strony uzgodniły inny termin. Innym obowiązkiem finansującego jest niezwłoczne zawiadomienie korzystającego o zbyciu przez niego rzeczy

będącej przedmiotem leasingu (art. 709¹⁴ § 2 KC).

Do najważniejszych praw korzystającego należy prawo do używania rzeczy albo używania i pobierania pożytków z rzeczy. W związku z przyjętą koncepcją alternatywnego rozstrzygnięcia w umowie leasingu prawa korzystającego może on korzystać z rzeczy bez prawa pobierania pożytków, albo też może używać rzeczy i pobierać pożytki z rzeczy. Używanie rzeczy i pobieranie pożytków powinno odbywać się zgodnie z treścią umowy leasingu, a jeżeli umowa tego nie reguluje, w sposób odpowiadający właściwościom i przeznaczeniu rzeczy. Prawem korzystającego jest również żądanie przeniesienia własności rzeczy w terminie miesiąca od upływu czasu trwania leasingu (chyba że strony uzgodniły inny termin), gdy finansujący zobowiązał się bez dodatkowego świadczenia przenieść na korzystającego własność rzeczy po upływie oznaczonego w umowie czasu trwania leasingu.

Do najważniejszych obowiązków korzystającego należy zapłata rat wynagrodzenia za korzystanie z rzeczy w terminach umówionych. Wynagrodzenie powinno być równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego.

Jeżeli korzystający dopuszcza się zwłoki z zapłatą co najmniej jednej raty, finansujący powinien na piśmie wyznaczyć korzystającemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości, z zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, może wypowiedzieć umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym, chyba że strony uzgodniły termin wypowiedzenia. Postanowienia umowne mniej korzystne dla korzystającego są nieważne.

Do obowiązków korzystającego należy ponoszenie kosztów ubezpieczenia rzeczy od jej utraty w czasie trwania leasingu. W braku odmiennego postanowienia umownego obejmuje ono składkę z tytułu ubezpieczenia na ogólnie przyjętych warunkach. Możliwe jest jednak zastrzeżenie umowne, że korzystający będzie zwolniony z tego obowiązku

Korzystający powinien rzecz utrzymywać w należytym stanie, w szczególności dokonywać jej konserwacji i napraw niezbędnych do zachowania rzeczy w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania, oraz ponosić ciężary związane z własnością lub posiadaniem rzeczy. Jeżeli w umowie leasingu nie zostało zastrzeżone, że konserwacji i napraw rzeczy dokonuje osoba mająca określone kwalifikacje, korzystający powinien niezwłocznie zawiadomić finansującego o konieczności dokonania istotnej naprawy rzeczy. Obowiązkiem korzystającego jest umożliwienie finansującemu sprawdzenia rzeczy z punktu widzenia utrzymania w należytym stanie oraz prawidłowej eksploatacji rzeczy, konserwacji, napraw urządzeń.

Korzystający powinien rzecz używać i pobierać pożytki w sposób określony w umowie leasingu, a gdy umowa tego nie określa -w sposób odpowiadający właściwościom i przeznaczeniu rzeczy. Korzystający nie może dokonywać w rzeczy zmian, chyba że wynikają one z przeznaczenia rzeczy. Na dokonanie zmian w rzeczy korzystający powinien uzyskać zgodę finansującego. Korzystający nie może oddać rzeczy do używania osobie trzeciej. Może ją oddać do używania osobie trzeciej tylko wtedy, gdy uzyska zgodę finansującego.

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Przy umowie leasingu obowiązują generalnie zasady dotyczące odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Obowiązują tu więc zasady określone w art. 471 i nast. KC. Jednakże Kodeks cywilny wprowadza pewne zmiany w zakresie odpowiedzialności.

Finansujący nie odpowiada wobec korzystającego za wady rzeczy, chyba że wady te powstały na skutek okoliczności, za które finansujący ponosi odpowiedzialność. Postanowienia umowne mniej korzystne dla korzystającego są nieważne. Z chwilą zawarcia przez finansującego umowy ze zbywcą z mocy ustawy przechodzą na korzystającego uprawnienia z tytułu wad rzeczy przysługujące finansującemu względem zbywcy, z wyjątkiem uprawnienia odstąpienia przez finansującego od umowy ze zbywcą. Wykonanie powyższego uprawnienia przez korzystającego nie wpływa na jego obowiązki wynikające z umowy leasingu, chyba że finansujący odstąpi od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy. Do odpowiedzialności finansującego za wady rzeczy powstałe na skutek okoliczności, za które finansujący ponosi odpowiedzialność, uprawnień i obowiązków stron w razie dochodzenia przez osobę trzecią przeciwko korzystającemu roszczeń dotyczących rzeczy, odpowiedzialności korzystającego i osoby trzeciej wobec finansującego w razie oddania rzeczy tej osobie przez korzystającego do używania, zabezpieczenia rat leasingu i świadczeń dodatkowych korzystającego, zwrotu rzeczy przez korzystającego po zakończeniu leasingu oraz do ulepszenia rzeczy przez korzystającego stosuje się- odpowiednio przepisy o najmie, a do zapłaty przez korzystającego rat przed terminem płatności stosuje się- odpowiednio przepisy o sprzedaży na raty.

§ 6. Umowa rachunku bankowego

I. Definicja umowy

Problematykę umowy rachunku bankowego regulują przepisy Kodeksu cywilnego (art. 725-733), a także art. 49-68 PrBank.

Umowa rachunku bankowego - jest to umowa, mocą której bank zobowiązuje się względem posiadacza rachunku do przechowywania jego środków pieniężnych oraz przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeń pieniężnych.

Strony mogą rozszerzyć treść takiej umowy o inne elementy, np. wiążąc umowę rachunku bankowego z umową kredytową. Przedmiotem przechowania mogą być tylko środki pieniężne. Wydaje się-jednak, że do essentialia negotii tej umowy nie należy tylko przechowywanie środków, ale również realizacja zleceń, jakie dysponuje posiadacz rachunku

II. Charakter umowy

Umowa rachunku bankowego może być zawarta na czas oznaczony lub nieoznaczony. Należy ona do grupy umów nazwanych (uregulowana jest w KC). Jednakże, będąc umową nazwaną, stanowi mix compositium umowy depozytu nieprawidłowego oraz zlecenia lub nienazwanych umów o świadczenie usług (art. 750 KC).

Umowa ta ma charakter umowy konsensualnej, gdyż dochodzi do jej zawarcia z chwilą osiągnięcia porozumienia co do jej zawarcia. Umowa ta ma charakter odpłatny, tj. wiąże się- z oprocentowaniem kapitału na rzecz klienta, a ten ma obowiązek uiszczać opłaty manipulacyjne.

Jest umową dwustronnie zobowiązującą. Nie ma ona jednak charakteru umowy wzajemnej. Umowa rachunku bankowego zaliczana musi być do umów handlowych, przede wszystkim ze względu na kwalifikowaną postać podmiotową. Oznacza to, że może ona być zawarta tylko wówczas, gdy jedną stroną umowy jest bank. Prowadzenie rachunków bankowych przez banki uzależnione jest od typów transakcji dokonanych na rachunku. W związku z powyższym, art. 49 PrBank wyróżnia następujące rodzaje rachunków bankowych:

1. rachunki rozliczeniowe, w tym bieżące i pomocnicze,

2. rachunki lokat terminowych,

3. rachunki oszczędnościowe, rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe oraz rachunki terminowych lokat oszczędnościowych,

4. rachunki powiernicze.

Rachunki oszczędnościowe, rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe oraz rachunki terminowych lokat oszczędnościowych mogą być prowadzone wyłącznie dla:

1. osób fizycznych,

2. szkolnych kas oszczędnościowych,

3. pracowniczych kas zapomogowo-pożyczkowych

III. Treść umowy

Treść umowy rachunku bankowego zawarta jest w art. 52 ust. 2 PrBank. Do minimalnych składników treści tej umowy należą:

1. strony umowy,

2. rodzaj otwieranego rachunku,

3. walutę rachunku,

4. czas trwania umowy,

5. o ile strony zastrzegają oprocentowanie środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku - wysokość tego oprocentowania i przesłanki dopuszczalności jego zmiany przez bank, a także terminy wypłaty, postawienia do dyspozycji lub kapitalizacji należnych odsetek,

6. wysokość prowizji i opłat za czynności związane z wykonywaniem umowy oraz przesłanki i tryb ich zmiany przez bank,

7. formy i zakres rozliczeń pieniężnych dokonywanych na polecenie posiadacza rachunku oraz terminy ich realizacji,

8. przesłanki i tryb dokonywania zmian umowy,

9. przesłanki i tryb rozwiązania umowy rachunku bankowego,

10. zakres odpowiedzialności banku za terminowe i prawidłowe przeprowadzenie rozliczeń pieniężnych oraz wysokość odszkodowania za przekroczenie terminu realizacji dyspozycji posiadacza rachunku.

Do obliczania należnych odsetek od środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku przyjmuje się, że rok liczy 365 dni, chyba że umowa stanowi inaczej.

IV. Strony umowy

Jedną umowy jest bank, drugą stroną jest posiadacz rachunku.

Bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym.

Drugą stroną umowy jest posiadacz rachunku bankowego. Posiadaczem może być osoba fizyczna, osoba prawna, a na podstawie art. 49 ust. 2 PrBank jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jeżeli posiadają one zdolność prawną (osobowe spółki handlowe, wspólnoty mieszkaniowe). Nie ma tej zdolności spółka cywilna. Spółka cywilna nie powinna posiadać rachunku bankowego, gdyż nie jest wyposażona w zdolność prawną i nie jest przedsiębiorcą. W przypadku umowy spółki cywilnej dochodzi do współposiadania rachunku bankowego przez wspólników spółki (rachunek wspólny).

Posiadaczami rachunku mogą być wyjątkowo osoby fizyczne nie mające zdolności do czynności prawnych. Ponadto, jeżeli ukończyły one 13 rok życia, mogą dysponować środkami pieniężnymi zgromadzonymi na tym rachunku, jeżeli nie sprzeciwi się temu na piśmie ich przedstawiciel ustawowy.

V. Zawarcie umowy

Procedura zawarcia umowy określana jest przez poszczególne banki. Bank nie może odmówić zawarcia umowy rachunku bankowego z osobą, która taki zamiar przejawiła, a spełnia wymogi formalne (np. dotyczące warunków osobistych, złożyła wszystkie dokumenty). Można odmówić zawarcia umowy, jeżeli bank nie prowadzi rachunków bankowych na zasadach, jakie określił klient. Treść stosunku prawnego opartego na umowie rachunku bankowego rozstrzygana jest w treści regulaminu bankowego, odnoszącego się do konkretnej umowy bankowej.

W praktyce banków występuje najczęściej wydawanie regulaminów bankowych. Banki w zakresie swojej działalności mogą wydawać ogólne warunki umów lub regulaminy określające warunki otwierania i prowadzenia rachunków bankowych. Postanowienia regulaminów bankowych są dla stron wiążące, jeżeli strony w umowie nie ustaliły odmiennie swoich praw i obowiązków. Poza regulaminami mogą być wydawane ogólne warunki umów rachunku bankowego.

Umieszczenie w regulaminie bankowym, dotyczącym warunków prowadzenia rachunku bankowego, postanowień uprawniających bank do jednostronnej zmiany treści tego regulaminu, a tym samym warunków umów rachunku bankowego -nie jest prawnie skuteczne. Zmiana treści umowy rachunku bankowego wymaga wypowiedzenia.

Zastrzeżenie w regulaminie bankowym -stanowiącym o treści umowy zawieranej z bankiem o udzielenie kredytu bądź pożyczki albo o treści umowy o prowadzenie rachunku bankowego (oszczędnościowego bądź lokat terminowych) -uprawnienia do zmiany przez bank w czasie trwania umowy wysokości stopy oprocentowania bez wypowiedzenia umowy wymaga dla swej skuteczności określenia konkretnych okoliczności, od jakich zmiana ta jest uzależniona

Umowa powinna być zawarta na piśmie, ze skutkiem ad probationem (art. 52 ust. l PrBank). Przyjmuje się ponadto, że forma pisemna jest zachowana, jeżeli oświadczenie woli zostaje złożone za pomocą elektronicznych nośników informacji, a dokumenty te zostały w należyty sposób utrwalone i zabezpieczone

VI. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy w czasie jej trwania jest możliwa na podstawie zgodnych oświadczeń woli. Rozwiązanie umowy zawartej na czas nie oznaczony może nastąpić przez wypowiedzenie przez którąkolwiek ze stron. Bank może jednak, zgodnie z art. 730 KC, wypowiedzieć taką umowę z ważnych powodów. Zasady zmiany umowy i jej rozwiązania powinna określać umowa rachunku bankowego. Umowa rachunku oszczędnościowego ulega rozwiązaniu, jeżeli w ciągu 5 lat nie dokonano na tym rachunku żadnych obrotów oprócz okresowego dopisywania odsetek i ich wypłat, a stan środków na rachunku nie przekracza minimum ustalonego w umowie; w tym zakresie umowa może jednak zawierać postanowienia odmienne.

VII. Wykonanie umowy

Umowa powinna być wykonana zgodnie z jej treścią i treścią regulaminu bankowego. Jednakże, ponieważ stroną umowy jest bank i jest to jego działalność w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, ocena

postępowania banku będzie dokonywana przy stosowaniu wyższych mierników staranności. Zgodnie z art. 355 § 2 KC, należytą staranność dłużnika (banku) w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności.

VIII. Prawa i obowiązki stron umowy

Prawa i obowiązki wynikają z przepisów prawa, umów oraz przyjętego regulaminu bankowego. Te ostatnie są jednak wiążące, jeżeli strony w umowie nie ustaliły swoich praw i obowiązków.

Do podstawowych obowiązków banku na podstawie przepisów KC i PrBank -należą:

1. zwrot środków pieniężnych co do zasady na każde żądanie (art. 726 KC);

2. wykonywanie zleceń posiadacza rachunku (art. 727 KC);

3. przy każdej zmianie stanu rachunku przesyłanie posiadaczowi wyciągu z rachunku z ustaleniem salda (art. 728 § l KC);

4. wypłacenie kosztów pogrzebu wkładcy (posiadacza rachunku bankowego) osobie, która przedłoży rachunki (obowiązek wypłaty kosztów pogrzebu obejmuje te koszty, do wysokości nie przekraczającej kosztów urządzenia pogrzebu, zgodnie ze zwyczajami przyjętymi w danym środowisku -art. 55 ust 1 pkt l PrBank);

5. wypłacenie osobom wskazanym przez wkładcę wkładów oszczędnościowych określonych kwot. Wkładca może rozdysponować w ten sposób kwotę nie wyższą niż przypadające za ostatni miesiąc przed śmiercią dwudziestokrotne przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw, bez wypłat nagród z zysku, ogłaszane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (art. 56 ust. l i 2 PrBank);

6. dokładanie wszelkich starań w zakresie powierzonych środków bankowych.

Do podstawowych obowiązków posiadacza rachunku bankowego należy:

1. l) obowiązek zgłoszenia bankowi niezgodności salda w ciągu czternastu dni od dnia otrzymania wyciągu z rachunku (art. 728 § 2 KC);

2. obowiązek powiadomienia banku o każdej zmianie swojego adresu, w przypadku posiadania rachunku imiennego (art. 729 KC).

Z kolei do praw banku można zaliczyć obracanie czasowo wolnymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku bankowym (art. 726 KC).

Posiadacz rachunku ma prawo:

1. swobodnie dysponować środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku. W umowie stron mogą być jednak zawarte postanowienia ograniczające swobodę dysponowania tymi środkami

2. pobierać odsetki, a środki na rachunku mogą być oprocentowane według stopy stałej lub zmiennej w wysokości i na zasadach określonych w umowie, przy czym do obliczania odsetek przyjmuje się, że miesiąc liczy 30 dni, a rok 365 dni

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy rachunku bankowego określają ogólne przepisy KC. Prawo bankowe w szczególny sposób uregulowała odpowiedzialność banków uczestniczących w przeprowadzaniu rozliczeń. Zgodnie z art. 64 PrBank, jeżeli kilka banków wykonuje polecenie przeprowadzenia rozliczenia pieniężnego złożonego przez posiadacza rachunku, każdy z tych banków ponosi wraz z pozostałymi solidarną odpowiedzialność wobec posiadacza rachunku za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem polecenia. Bank, który udowodni, że szkoda nie powstała z jego winy, jest wolny od odpowiedzialności wobec posiadacza. Roszczenia z umowy rachunku bankowego przedawniają się z upływem dwóch lat (art. 731 KC).

§ 7. Umowa agencyjna

I. Definicja

Przez umowę agencyjną przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do stałego pośredniczenia za wynagrodzeniem przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu.

Kształt umowy agencyjnej służyć ma przede wszystkim uatrakcyjnieniu umowy agencji, która w praktyce gospodarczej zawierana była niezbyt często. Regulacja umowy agencyjnej wiąże się z koniecznością dostosowania polskiego prawa do postanowień Dyrektywy Rady EWG Nr 86/653 z 18.12.1986 r. w sprawie harmonizacji praw członkowskich dotyczących niezależnych agentów handlowych. Kształt przepisom o agencji nadała ustawa z 26.7.2000 r. o zmianie ustawy -Kodeks cywilny

II. Charakter umowy

Umowa agencyjna jest umową wywodzącą się z umowy zlecenia i stanowi w praktyce obrotu jedną z form pośredniczenia, która prowadzi do kojarzenia podmiotów cywilnoprawnych. Umowa agencyjna jest umową konsensualną, gdyż dochodzi do skutku już przez samo porozumienie stron. Jest ona umową odpłatną, gdyż wiąże się z tym, że za pośrednictwo przy zawieraniu umów na rzecz dającego zlecenie albo w jego imieniu pobiera się zapłatę w formie wynagrodzenia, najczęściej prowizji. Umowa agencyjna jest umową wzajemną, bowiem obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich jest elementem świadczenia drugiej.

Umowa agencyjna jest umową handlową, gdyż agent podejmuje działalność tylko w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa. Agent jest więc przedsiębiorcą w rozumieniu art. 43¹ kc. Umowa agencyjna ma co do zasady charakter umowy dwustronnie handlowej, gdyż dokonywanie pośrednictwa lub przedstawicielstwa dotyczy dającego zlecenie, który musi być przedsiębiorcą (wyjątek art. 764⁹ KC). Umowa może być zawarta na czas oznaczony albo nieoznaczony.

III. Przedmiot umowy

Przy umowie agencyjnej należy wyróżnić dwa jej typy: w jednej z nich agent pełni rolę pośrednika, w drugiej zaś przedstawiciela.

W pierwszym przypadku obowiązki agenta polegają na stwarzaniu możliwości do zawierania umów za odpowiednią prowizją. Jego zadaniem jest kojarzenie zleceniodawcy z klientami. Agent nie zawiera umów w imieniu zleceniodawcy. Czynności podejmowane przez agenta mają w związku z tym charakter czynności faktycznych, a nie prawnych. Rola agenta kończy się, jeżeli dojdzie do zawarcia umowy między zleceniodawcą a klientem. Za podejmowane czynności otrzymuje on wynagrodzenia określone w umowie. Jeżeli sposób wynagrodzenia nie został określony, agentowi przysługuje prowizja. Do najczęściej dokonywanych czynności faktycznych przez agenta możemy zaliczyć takie czynności, jak: reklama, promocja, oferowanie towarów, usług, prezentowanie próbek towarów. Nie ma też przeszkód, aby przedstawiał on oferty, uczestniczył w rokowaniach, pomagał przy redagowaniu treści umów.

W drugim przypadku -obok czynności przedstawionych powyżej (choć nie jest to zależność konieczna) -agent zobowiązuje się do zawierania określonego typu umów w imieniu zleceniodawcy. Oznacza to więc dwojaką możliwość: agent dokonuje czynności faktycznych i prawnych w imieniu i na rzecz dającego zlecenie bądź też dokonuje tylko czynności prawnych w imieniu i na rzecz dającego zlecenie. W tym ostatnim przypadku agent będzie dokonywał tylko czynności prawnych. Jednakże do zawierania umów w imieniu dającego zlecenie oraz odbierania oświadczeń agent jest uprawniony jedynie wówczas, gdy ma do tego umocowanie (art. 758 § 2 KC).

Umocowanie udzielone agentowi stanowi podstawę jego funkcjonowania przy tym typie umowy agencyjnej, jaki polega na zawieraniu umów w imieniu zleceniodawcy. Umocowanie powinno być udzielone w umowie lub w drodze odrębnej czynności prawnej i stanowi uprawnienie agenta do działania w imieniu dającego zlecenie wobec osób trzecich. Do pełnomocnictwa udzielonego agentowi stosuje się przepisy art. 95-109 KC. Pełnomocnictwo powinno być zawarte w formie pisemnej, a jeżeli ważność umowy zawieranej przez agenta zależeć będzie od szczególnej formy, pełnomocnictwo powinno mieć taką formę. W pełnomocnictwie powinno się określić: zakres umocowania, rodzaj czynności prawnych, do których zawierania agent jest upoważniony. Ponadto powinno się określić, w jakim zakresie agent jest upoważniony do przyjmowania świadczeń, spełniania świadczeń, odbierania oświadczeń woli w imieniu dającego zlecenia.

Pełnomocnictwo ma najczęściej charakter pełnomocnictwa rodzajowego, gdyż chodzi o zawieranie umów określonego rodzaju w imieniu zleceniodawcy. KC w art. 759 zawiera domniemanie odnoszące się do typu umowy agencyjnej, która wiąże się z przedstawicielstwem. Mianowicie -w razie wątpliwości poczytuje się, że agent jest upoważniony do przyjmowania dla dającego zlecenie zapłaty za świadczenie, za które płaci, jak również do odbierania zawiadomień o wadach oraz oświadczeń dotyczących wykonania umowy, którą zawarł w imieniu dającego zlecenie. Przepisy Kodeksu cywilnego wprowadzają szczególne zasady związane z pełnomocnictwem agenta. Jeżeli agent nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, to nie zawsze powoduje to nieważność umowy.

Zgodnie z art. 760³ KC, w razie, gdy agent zawierający umowę w imieniu dającego zlecenie nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, umowę uważa się za potwierdzoną, jeżeli dający zlecenie niezwłocznie po otrzymaniu wiadomości o zawarciu umowy nie oświadczy klientowi, że umowy nie potwierdza. Mamy tu szczególne rozwiązanie, w którym milczenie dającego zlecenie nie oznacza braku zgody, a wręcz odwrotnie powoduje zawarcie umowy mimo braku lub przekroczenia zakresu umocowania. Zleceniodawca, aby "przerwać" możliwość zawarcia umowy, powinien dokonać tego wyraźnie i niezwłocznie poprzez oświadczenie woli skierowane do klienta.

Stosując inne kryteria, możemy wyróżnić agencję wyłączną i niewyłączną. Zgodnie z art. 761 § 2 KC, dopuszczalne jest określenie zakresu działania agenta, polegające na przyznaniu mu prawa wyłączności w odniesieniu do oznaczonej grupy klientów lub obszaru geograficznego.

IV. Strony umowy

Stronami umowy są zleceniodawca i przyjmujący zlecenie, zwany agentem. Agent jest przedsiębiorcą, bowiem działa w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa. Te podmioty, które nie są wpisywane do KRS, nie będą mogły być agentami.

Drugą stroną umowy jest dający zlecenie. Dający zlecenie powinien być również przedsiębiorcą -świadczy o tym wyraźnie brzmienie art. 758 § l KC. Jednakże w pewnych sytuacjach dopuszczalne jest udzielenie zlecenia agentowi przez osobę nie będącą przedsiębiorcą. Zgodnie z art. 764⁹ KC, do umowy o treści określonej w art. 758 § l KC zawartej z agentem przez osobę nie będącą przedsiębiorcą stosuje się przepisy tytułu XXIII "Umowa agencyjna" z wyłączeniem art. 761-761², 761⁵ oraz art. 764³-764⁸ KC.

Jeżeli umowa jest zawierana przez podmioty, które są przedsiębiorcami, mamy do czynienia z umową dwustronnie handlową (obrót profesjonalny). W przypadku gdy ma miejsce wyjątek od reguły i zleceniodawcą jest osoba nie będąca przedsiębiorcą, mamy do czynienia z umową jednostronnie handlową (obrót konsumencki).

V. Zawarcie umowy

Zawarcie umowy agencyjnej odbywa się według ogólnych zasad przyjętych w obrocie. Może dojść do niej w wyniku przyjęcia oferty, negocjacji, aukcji, a także przetargu. Forma umowy, jeżeli ma ona charakter jednostronnie handlowej, może być dowolna. Jednakże, jeżeli zawierana jest w obrocie profesjonalnym, powinna mieć formę pisemną. Wskazywany wymóg formy pisemnej umowy nie może być jednak łączony z rygorem naruszenia formy pisemnej ad probationem. W związku z tym każda ze stron może żądać od drugiej pisemnego potwierdzenia treści umowy oraz postanowień ją zmieniających lub uzupełniających. Nie jest ważne zrzeczenie się tego uprawnienia.

Jeżeli w umowie agencyjnej zawarte jest umocowanie agenta do działania w imieniu dającego zlecenie jako pełnomocnik, umowa agencyjna powinna odpowiadać wymogom formy przewidzianej dla danej czynności prawnej, której agencja dotyczy (np. forma aktu notarialnego przy pośredniczeniu nabywania nieruchomości).

Przepisy regulujące umowę agencyjną wprowadzają rozstrzygnięcia co do wymogu formy poszczególnych postanowień umowy ze skutkiem dla całej lub poszczególnych czynności umowy. Dotyczy to trzech sytuacji:

1. zgodnie z art. 761⁷ § l KC, w umowie agencyjnej zawartej w formie pisemnej można zastrzec, że agent za odrębnym wynagrodzeniem (prowizja del credere) w uzgodnionym zakresie odpowiada za wykonanie zobowiązania przez klienta. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, agent odpowiada za to, że klient spełni świadczenie. W razie niezachowania formy pisemnej poczytuje się umowę zawartą bez tego zastrzeżenia. Agent może za odrębnym wynagrodzeniem przyjąć na siebie odpowiedzialność za wykonanie zobowiązania przez klienta. Zastrzeżenie takie jest ważne i skuteczne, pod warunkiem że zostanie zachowana pisemna forma całej umowy agencyjnej, a nie tylko zastrzeżenia dotyczącego prowizji del credere. Forma ta zastrzeżona jest dla wywołania określonych skutków (ad eventum);

2. zgodnie z art. 764⁶ § l KC, strony mogą w formie pisemnej pod rygorem nieważności (ad solemnitatem) ograniczyć działalność agenta -mającą charakter konkurencyjny -na okres po rozwiązaniu umowy agencyjnej (ograniczenie działalności konkurencyjnej). Ograniczenie jest ważne, jeżeli dotyczy grupy klientów lub obszaru geograficznego, objętych działalnością agenta, oraz rodzaju towarów lub usług stanowiących przedmiot umowy. Ograniczenie działalności konkurencyjnej nie może być dłuższe niż 2 lata od rozwiązania umowy. Brak formy prawnej przy stwierdzeniu ograniczenia działalności konkurencyjnej prowadzi do nieważności stosownych ograniczeń;

3. zgodnie z art. 764⁷ KC, dający zlecenie może do dnia rozwiązania umowy odwołać ograniczenie działalności konkurencyjnej z takim skutkiem, że po upływie 6 miesięcy od chwili odwołania jest on zwolniony z obowiązku wypłacania kwot będących rekompensatą za ograniczenie działalności konkurencyjnej (art. 764⁴ § 3 i 4 KC). Odwołanie ograniczenia działalności konkurencyjnej wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Tak więc również w przypadku odwołania ograniczenia działalności konkurencyjnej forma pisemna jest formą ad solemnitatem.

VI. Zmiana i ustanie umowy

Umowa agencyjna może być zmieniona w każdym czasie za zgodą stron. W przypadku zawarcia umowy w szczególnej formie pisemnej lub innej szczególnej, zmiana powinna być dokonana w tej samej formie.

Ustanie umowy może być następstwem porozumienia stron umowy, spowodowane upływem czasu, na jaki została zawarta, śmiercią agenta, skorzystaniem z ustawowego prawa odstąpienia (każda ze stron może odstąpić od umowy ze względu na niemożliwość świadczenia zawinioną przez jedną ze stron). Ustanie umowy może mieć również miejsce poprzez jej wypowiedzenie. Należy tu jednak wyróżnić dwie sytuacje: wypowiedzenie z zachowaniem terminów wypowiedzenia i wypowiedzenie bez zachowania terminów wypowiedzenia.

W pierwszym przypadku umowa zawarta na czas nieoznaczony może być wypowiedziana na miesiąc naprzód w pierwszym roku, na 2 miesiące naprzód w drugim roku oraz na 3 miesiące naprzód -w trzecim i następnych latach trwania umowy. Termin wypowiedzenia upływa z końcem miesiąca kalendarzowego -jeżeli umowa nie stanowi inaczej. Ustawowe terminy mogą być przedłużone, ale nie mogą być skracane. Przy przedłużeniu obowiązuje zasada, że termin ustalony dla dającego zlecenie nie może być krótszy niż termin ustalony dla agenta. Przedłużenie terminu dla agenta powoduje przedłużenie dla dającego zlecenie.

W drugiej sytuacji umowa agencyjna chociażby była zawarta na czas oznaczony, może być wypowiedziana bez zachowania terminów wypowiedzenia z powodu niewykonania obowiązków przez jedną ze stron w całości lub znacznej części, a także gdy zaistnieją nadzwyczajne okoliczności. Jeżeli wypowiedzenie zostało dokonane na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność druga strona, jest ona zobowiązana do naprawienia szkody poniesionej przez wypowiadającego w następstwie rozwiązania umowy

VII. Prawa i obowiązki stron

Prawom agenta odpowiadają obowiązki dającego zlecenie i odwrotnie.

Podstawowym prawem agenta jest prawo do wynagrodzenia. Wprowadzona jest swoboda kształtowania zasad wynagrodzenia. Jeżeli zasady te nie zostały określone w umowie, agentowi należy się prowizja.

Prowizja, zgodnie z art. 758¹ § 2 KC, jest to wynagrodzenie, którego wysokość zależy od liczby lub wartości zawartych umów. Jeżeli wysokość prowizji nie została w umowie określona, należy się ona w wysokości zwyczajowo przyjętej w stosunkach danego rodzaju, w miejscu działalności prowadzonej przez agenta, a w razie niemożności ustalenia prowizji w taki sposób, agentowi należy się prowizja w odpowiedniej wysokości uwzględniającej wszystkie okoliczności bezpośrednio związane z wykonaniem zleconych mu czynności.

Agent ma prawo do prowizji z chwilą, w której dający zlecenie powinien był -zgodnie z umową zawartą z klientem -spełnić świadczenie albo faktycznie je spełnił, albo też swoje świadczenie spełnił klient. Strony mogą umówić się inaczej. Jednakże nie mogą umówić się, że agent nabywa prawo do prowizji później niż w chwili, w której klient spełnił świadczenie albo powinien był je spełnić, gdyby dający zlecenie spełnił świadczenie (art. 761³ § 1 KC). Jeżeli ma miejsce agencja wyłączna, agent ma prawo do prowizji od wszystkich umów zawartych na danym terenie lub grupy towarów zastrzeżonych dla jego właściwości, niezależnie od tego, czy brał w nich udział, przyczyniając się do ich zawarcia.

Agent może się domagać udostępnienia informacji potrzebnych do ustalenia, czy wysokość należnej mu prowizji została prawidłowo obliczona. W szczególności może domagać się udostępnienia ksiąg handlowych dającego zlecenie albo żądać, aby wgląd i wyciąg z tych ksiąg został zapewniony biegłemu rewidentowi wybranemu przez strony (art. 7615 § 2 KC). Agent ma prawo domagać się udostępnienia informacji w drodze wytoczonego powództwa w terminie 6 miesięcy od dnia zgłoszenia żądania dającemu zlecenie.

Innym prawem agenta jest prawo domagania się zwrotu wydatków związanych z wykonaniem zlecenia, ale tylko tych, które były uzasadnione, jeśli ich ilość przekracza zwykłą w danych stosunkach miarę (art. 762 KC) o ile umowa nie stanowi inaczej.

Kolejnym prawem agenta jest żądanie -po rozwiązaniu umowy - świadczeń wyrównawczych, określonych w art. 764³ KC. Agent ma także prawo przyjmowania dla dającego zlecenie zapłaty za świadczenie zgodnie z art. 759 KC. Agentowi przysługuje ustawowe prawo zastawu na rzeczach i papierach wartościowych dającego zlecenie, otrzymanych w związku z umową agencyjną dla zabezpieczenia roszczeń o wynagrodzenie, oraz zwrot wydatków i zaliczek udzielonych dającemu zlecenie (art. 763 KC).

Do najważniejszych obowiązków agenta należy aktywne oraz lojalne działanie umożliwiające zawieranie umów przez osoby trzecie z dającym zlecenie oraz zawieranie takich umów. Obowiązek lojalności wyraźnie wynika z art. 760 KC: "każda ze stron jest obowiązana zachować się lojalnie wobec drugiej". Innym obowiązkiem agenta jest przekazywanie wszelkich informacji mających znaczenie dla dającego zlecenie oraz przestrzeganie jego wskazówek uzasadnionych w danych okolicznościach. Do obowiązków agenta należy również podejmowanie w zakresie prowadzonych spraw czynności potrzebnych do ochrony praw dającego zlecenie (art. 760¹ KC).

Ze wskazanym powyżej obowiązkiem lojalności stron wiąże się obowiązek agenta w przypadku wprowadzenia ograniczenia działalności konkurencyjnej (art. 764⁶ § 1 KC). Strony mogą w formie pisemnej pod rygorem nieważności ograniczyć działalność agenta, która ma charakter konkurencyjny na okres maksymalnie 2 lat po rozwiązaniu umowy agencyjnej. Wprowadzenie stosownej klauzuli do umowy nakłada na agenta obowiązek jej przestrzegania. Innym obowiązkiem agenta może być -gdy umowa agencyjna zawarta jest w formie pisemnej -ponoszenie odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania przez klienta. Warunkiem takiej odpowiedzialności jest ustalenie odrębnego wynagrodzenia (prowizja del credere). W ramach zobowiązania del credere agent przyjmuje na siebie dodatkową odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym za to, że osoba trzecia wykona umowę na rzecz dającego zlecenie, do zawarcia której doprowadził agent (klauzula del credere). Agent odpowiada wówczas za skutek w postaci realizacji umowy. Za taką dodatkową odpowiedzialność agent otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie, zwane prowizją del credere.

Podstawowym prawem dającego zlecenie jest roszczenie skierowane do działającego agenta, aby pośredniczył przy zawieraniu umów z klientami albo zawierał umowy w jego imieniu. Prawem dającego zlecenie jest wybór stosownej osoby, która może być agentem, oraz określenie granic umocowania do zawierania umów. Dający zlecenie ma prawo wypowiadania umowy agencyjnej (art. 764¹ § l KC i art. 764² KC).

Podstawowym obowiązkiem dającego zlecenie jest zapłata wynagrodzenia, zgodnie z zasadami przyjętymi w umowie, albo w formie prowizji.

Dający zlecenie, podobnie jak agent, ma obowiązek zachowania lojalności wobec drugiej strony umowy. Ponadto dający zlecenie jest obowiązany przekazywać agentowi dokumenty i informacje potrzebne do prawidłowego wykonywania umowy (art. 760² § l KC).

Powinien on również -w rozsądnym czasie -zawiadomić agenta o przyjęciu lub odrzuceniu propozycji zawarcia umowy oraz o nie wykonaniu umowy, przy której zawarciu agent pośredniczył lub którą zawarł w imieniu dającego zlecenie. Obowiązek zawiadomienia obejmuje również informację, że liczba umów, których zawarcie przewiduje, lub wartość ich przedmiotu będzie znacznie niższa niż te, której agent mógłby normalnie się spodziewać (art. 760² § 2-3 KC). Innym obowiązkiem dającego zlecenie jest złożenie agentowi oświadczenia zawierającego dane o należnej mu prowizji. Powinien to uczynić nie później niż w ostatnim dniu miesiąca następującego po kwartale, w którym agent nabył prawo do prowizji.

Dający zlecenie może być zobowiązany -po rozwiązaniu umowy -do zrealizowania świadczeń wyrównawczych. Nie może ono jednak przekroczyć wysokości wynagrodzenia agenta za jeden rok, obliczonego na podstawie średniego rocznego wynagrodzenia uzyskanego w okresie ostatnich 5 lat. Jeżeli umowa agencyjna trwała krócej niż 5 lat, wynagrodzenie to oblicza się z uwzględnieniem średniej z całego okresu jej trwania (art. 764³ § 2 KC). Innym obowiązkiem dającego zlecenie jest wypłacenie agentowi odpowiedniej sumy pieniężnej za ograniczenie działalności konkurencyjnej po rozwiązaniu umowy (art. 764⁶ § 3 KC).

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania

W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy obowiązują generalne zasady określone w art. 471 i nast. KC. Jednakże w przypadku umowy agencyjnej mogą wystąpić pewne szczególne przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Mogą one polegać na bezczynności, braku należytej staranności agenta. W przypadku dającego zlecenie może to być niewypłacenie uzgodnionej prowizji. W sytuacji gdy agent posłużył się przy wykonywaniu zobowiązania osobą trzecią, odpowiada za umowę na zasadzie ryzyka (art. 474 KC).

Szczególnym świadczeniem, jakie może wystąpić po rozwiązaniu umowy, a jakie przysługuje agentowi, jest świadczenie wyrównawcze. Agent może żądać od dającego zlecenie świadczenia, jeżeli w czasie trwania umowy agencyjnej pozyskał nowych klientów lub doprowadził do istotnego wzrostu obrotów z dotychczasowymi klientami, a dający zlecenie w dalszym ciągu czerpie korzyści z umów z tymi klientami. Roszczenie to przysługuje agentowi wówczas, gdy -biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a zwłaszcza utratę przez agenta prowizji od umów przez dającego zlecenie z tymi klientami -przemawiają za tym względy słuszności. Świadczenie wyrównawcze podlega ograniczeniu kwotowemu -zgodnie z art. 764³ § 2 KC.

Uzyskanie świadczenia wyrównawczego nie pozbawia agenta możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. W razie śmierci agenta świadczenia mogą żądać jego spadkobiercy.

Świadczenie wyrównawcze nie przysługuje agentowi w przypadkach, określonych w art. 764⁴ KC, gdy:

1. dający zlecenie wypowiedział agentowi umowę na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi agent, usprawiedliwiających wypowiedzenie umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia;

2. agent wypowiedział umowę, chyba że wypowiedzenie jest uzasadnione okolicznościami, za które odpowiada dający zlecenie, albo jest usprawiedliwione wiekiem, ułomnością lub chorobą agenta, a względy słuszności nie pozwalają domagać się od niego dalszego wykonywania czynności agenta;

3. agent za zgodą dającego zlecenie przeniósł na inną osobę swoje prawa i obowiązki wynikające z umowy.

§ 8. Umowa komisu

I. Definicja umowy

Przez umowę komisu przyjmujący zlecenie zwany komisantem zobowiązuje się za wynagrodzeniem zwanym prowizją w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa do kupna lub sprzedaży rzeczy ruchomych na rachunek dającego zlecenie zwanego komitentem, lecz w imieniu własnym.

II. Charakter umowy

Umowa komisu jest umową o świadczenie usług w zakresie pośrednictwa handlowego. Jest umową konsensualną, gdyż dochodzi do skutku poprzez samo porozumienie stron. Odpłatność umowy komisu wiąże się z tym, że za pośrednictwo przy sprzedaży lub kupnie komisant pobiera zapłatę w formie. Umowa komisu jest ponadto umową wzajemną. Jeżeli mamy do czynienia z komisem zakupu, zalicza się umowę komisu do (czynności prawnych powierniczych. Umowa komisu jest umową handlową, gdyż komisant działa w zakresie prowadzonego przez siebie przedsiębiorstwa.

W umowie komisu wyróżniamy dwa jej typy:

1. komis sprzedaży - komitent zachowuje własność rzeczy oddanej w komis aż do momentu jej zbycia przez komisanta

2. komis kupna - komisant nabywa własność rzeczy od osoby trzeciej, a następnie musi przenieść własność rzeczy i wydać przedmiot transakcji komitentowi.

Istotą umowy komisu jest sprzedaż lub kupno rzeczy ruchomej na rachunek komitenta (w znaczeniu organizacyjno-ekonomicznym), lecz w imieniu własnym. Komisant pełni rolę strony transakcji, a nie pełnomocnika. Odróżnia to umowę komisu od zlecenia, gdyż w tym ostatnim przypadku czynność dokonywana jest z bezpośrednim skutkiem dla zleceniodawcy. Pełni on rolę zastępcy pośredniego, mianowicie zobowiązuje się za wynagrodzeniem do kupna lub sprzedaży rzeczy ruchomych na rachunek komitenta, lecz w imieniu własnym.

Zgodnie z wyr. SA w Poznaniu z 10.8.1995 r. przy sprzedaży komisowej umowa dochodzi do skutku pomiędzy nabywcą a komisantem działającym w imieniu własnym, nie zaś w imieniu komitenta. Do umowy komisu, w której jedną ze stron jest osoba fiz, która nabywa rzeczy w celach niezwiązanych z prowadzoną działalnością gospodarczą, zastosowanie mają przepisy ustawy z 27.7.2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie KC.

III. Przedmiot umowy

Treść umowy powinna zawierać określenie:

1. przedmiotu transakcji komisowej,

2. cechy transakcji,

3. sposobu wynagrodzenia (prowizja),

4. terminu do którego musi być dokonana transakcja komisowa.

Przedmiotem umowy komisu może być wyłącznie kupno lub sprzedaż rzeczy ruchomych. Nie mogą być przedmiotem transakcji papiery wartościowe. Przy umowie komisu sprzedaży określa się cenę przedmiotu jako minimalną, natomiast przy umowie komisu kupna -jako cenę maksymalną.

Zasadą jest, że za świadczone usługi komisant pobiera wynagrodzenie najczęściej w formie prowizji wyrażonej w procentowym stosunku do ceny kupna lub sprzedaży przedmiotu umowy. Wskazuje się jednak, że możliwy jest inny niż powyższy sposób określenia wynagrodzenia komisanta, np. przez wypłaty wynagrodzenia stałego.

Umowa komisu może być zawarta na czas oznaczony lub nieoznaczony. Jeżeli upłynie określony w umowie okres jej obowiązywania, umowa wygasa bez względu na to, czy komisant zbył rzecz, czy ją nabył. Od terminu, na jaki zawarta jest umowa komisu, należy odróżnić określenie terminu wykonania transakcji komisowej. Terminy te zasadniczo się pokrywają, choć w umowie komisu można określić krótszy termin dla dokonania określonej transakcji, w szczególności wówczas, gdy umowa obejmuje kilka rzeczy ruchomych. Dla każdej z nich może być określony odmienny termin realizacji transakcji.

IV. Strony umowy

Stronami umowy komisu są: dający zlecenie -zwany komitentem oraz przyjmujący zlecenie -zwany komisantem.

Komitentem może być każda osoba korzystająca z usług komisanta, osoba fizyczna, osoba prawna oraz tzw. ułomna osoba prawna. Zgodnie z zasadami przyjętymi w Kodeksie cywilnym (art. l KC), nie mogą nimi być jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej. Wydaje się jednakże, że handlowe spółki osobowe, których celem jest prowadzenie przedsiębiorstwa, mogą być komitentami.

Komisantem mogą być również osoby fizyczne i prawne (a także, jak sądzę, nie posiadające osobowości prawnej -spółka jawna i komandytowa), które prowadzą przedsiębiorstwo (w znaczeniu funkcjonalnym), a ich działalność polega na kupnie lub sprzedaży rzeczy ruchomych na rachunek komitenta, lecz w imieniu własnym. Komisant musi być przedsiębiorcą w rozumieniu art. 43¹KC. Działalność komisowa nie musi być jedyną działalnością prowadzoną przez komisanta.

Przy umowie komisu możemy wyróżnić wewnętrzny i zewnętrzny stosunek między uczestnikami transakcji. Stosunek wewnętrzny realizowany jest między komisantem a komitentem, stosunek zewnętrzny między komisantem a kupującym lub sprzedającym. W ten sposób komitent może pozostać anonimowy wobec osób trzecich, nabywców lub sprzedających w szczególności.

V. Zawarcie umowy

Zawarcie umowy odbywa się według ogólnych reguł. Nie jest wymagana szczególna forma. Przy zawarciu tej umowy chodzi o zobowiązanie do świadczenia usług komisowych. Jednakże, ponieważ jest to umowa zawarta w ramach obrotu handlowego, wskazane jest, aby była zawarta na piśmie.

VI. Zmiana i ustanie umowy

Umowa komisu może być zmieniona w każdym czasie za zgodą stron. Jeżeli nie jest zawarta na czas nieoznaczony, dopuszczalne jest jej wypowiedzenie w każdym czasie (analogia do art. 746 KC). Innymi przyczynami wygaśnięcia umowy są: wykonanie umowy, upływ terminu, jeżeli umowa została zawarta na czas oznaczony, śmierć komisanta (chyba że strony postanowią inaczej).

VII. Wykonanie umowy

Umowa powinna być wykonana ze szczególną starannością po stronie komisanta, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności -art. 355 § 2 KC. Wykonanie umowy powinno odbyć się zgodnie z jej treścią. Komitent zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia (prowizji) komisantowi. W wykonaniu zawartej między komitentem a komisantem umowy komisu komisant zawiera umowę sprzedaży z osobą trzecią, której zbywa rzecz stanowiącą własność komitenta. Do sprzedaży stosuje się art. 535 i nast. KC. Z kolei, przy umowie komisu zakupu wykonanie umowy komisu następuje poprzez nabycie rzeczy ruchomej od osoby trzeciej na rzecz komitenta. Stroną umowy jest komitent.

VIII. Prawa i obowiązki stron

Do podstawowych obowiązków komisanta należy:

1. wydanie komitentowi wszystkiego, co przy wykonaniu zlecenia uzyskał, w szczególności przez przelanie na niego wierzytelności, które nabył na jego rachunek (komis sprzedaży). Natomiast przy komisie kupna ma on obowiązek przeniesienia własności nabytej rzeczy ruchomej na komitenta. Komisant powinien wydać wszelkie prawa majątkowe i inne korzyści, jakie uzyskał przy sprzedaży komisowej;

2. dążenie do nabycia rzeczy po cenie najniższej, a zbycia -po cenie najwyższej. Jeżeli komisant nabył rzecz za cenę wyższą od ceny oznaczonej przez komitenta, komitent może niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wykonaniu zlecenia oświadczyć, że nie uznaje czynności za dokonaną na jego rachunek. Jeżeli nie złoży takiego oświadczenia, jest to równoznaczne z wyrażeniem zgody na wyższą cenę (art. 768 § 2 KC). Jeżeli natomiast komisant sprzedał rzecz oddaną mu do sprzedaży za cenę niższą od ceny oznaczonej przez komitenta, obowiązany jest zapłacić komitentowi różnicę;

3. jeżeli rzecz jest narażona na zepsucie, a nie można czekać na decyzję komitenta oraz gdy wymaga tego interes komitenta, komisant ma obowiązek sprzedaży rzeczy z zachowaniem należytej staranności. Normalnie komisant jest uprawniony do zbycia rzeczy narażonej na zepsucie, ale w przypadku gdy wymaga tego interes komitenta, prawo to przekształca się w obowiązek komisanta;

4. zawiadomienie komitenta o sprzedaży rzeczy narażonej na zepsucie (art. 769 § 1 zd. ostatnie KC);

5. sprawowanie pieczy nad powierzonym mu mieniem komisowym, które powinno być zachowane w stanie nie pogorszonym;

6. umowa między komisantem a komitentem może tworzyć dodatkowe obowiązki między stronami, w szczególności ubezpieczenia rzeczy.

Podstawowym prawem komisanta jest:

1. otrzymanie wynagrodzenia, które najczęściej ma formę prowizyjną. Komisant nabywa roszczenie o zapłatę z chwilą gdy komitent otrzymał rzecz (komis kupna) lub cenę (komis sprzedaży). Jeżeli umowa jest dokonywana częściami, roszczenie komisanta powstaje w miarę wykonywania umowy (art. 772 § 1 KC). Komisant może ponadto żądać prowizji gdy umowa nie została wykonana z przyczyn dotyczących komitenta;

2. ustawowe prawo zastawu na rzeczach stanowiących przedmiot komisu dopóki rzeczy te znajdują się u niego lub u osoby, która je dzierży w jego imieniu, albo dopóki może nimi rozporządzać za pomocą dokumentów (art. 773 § I KC). Komisant ma pierwszeństwo zaspokajania roszczeń z wierzytelności, którą nabył na rachunek dającego zlecenie, z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami osobistymi komitenta (art. 773 § 2 KC).

Do najważniejszych praw komitenta (będących odwzorowaniem obowiązków komisanta) należy:

1. otrzymanie korzyści uzyskanych przez komisanta przy wykonaniu umowy kupna lub sprzedaży komisowej;

2. otrzymanie korzyści przy zawarciu umów korzystniejszych dla komitenta;

3. prawo do nieuznania czynności za dokonaną na jego rachunek (oświadczenia), jeżeli komisant nabył rzecz za cenę wyższą od ceny oznaczonej przez komitenta;

4. prawo do bycia zawiadomionym o dokonaniu sprzedaży rzeczy narażonej na zepsucie (art. 769 § 1 zd. ostatnie KC).

Do obowiązków komitenta należy zapłata prowizji komisantowi.

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy może wiązać się z zawinionym przez komisanta niedojściem do skutku transakcji kupna lub sprzedaży, nieterminowością, nieosiągnięciem oznaczonej ceny, niewydaniem komitentowi wszystkiego, co otrzymał komisant w ramach wykonywanej umowy. W powyższych przypadkach będą miały zastosowanie ogólne reguły odpowiedzialności określone w art. 471 i nast. oraz art. 415 i nast. KC. Jeżeli komitent nie odbierze rzeczy w terminie (komis kupna), zastosowanie mają przepisy o skutkach zwłoki kupującego przy odebraniu rzeczy sprzedanej.

X. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

W przypadku sprzedaży komisowej do komisanta odnoszą się przepisy o odpowiedzialności za wady rzeczy sprzedanej.

Zgodnie z art. 770 KC, komisant nie ponosi odpowiedzialności za ukryte wady fizyczne rzeczy, jak również za jej wady prawne, jeżeli przed zawarciem umowy podał to do wiadomości kupującego. Wyłączenie odpowiedzialności nie dotyczy wad rzeczy, o których komisant wiedział lub mógł się z łatwością dowiedzieć (art. 770 KC). Przepis ten pozwala również na ograniczenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi przy umowie sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów. Ograniczenie odpowiedzialności komisanta nie odnosi się do wad fizycznych jawnych, tzn. tych, które przy zachowaniu należytej staranności można wykryć przy badaniu zwykłym bez potrzeby badań technicznych. Chodzi więc o wady, które znał lub z łatwością mógł wykryć.

Do odpowiedzialności komitenta względem nabywcy rzeczy oddanej do sprzedaży komisowej nie mają zastosowania przepisy o odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy, także wtedy, gdy komisant wyłączył swoją odpowiedzialność za te wady na podstawie art. 770 KC. Zgodnie z wyr. SN z 18.11.1983 r., do wyłączenia odpowiedzialności komisanta na podstawie art. 770 KC za ukryte wady sprzedanej rzeczy nie wystarcza umieszczenie w lokalu sklepowym odpowiedniego ogłoszenia: skutek taki może mieć jedynie podanie do wiadomości kupującego, że komisant odpowiedzialność swą za takie wady wyłącza, tzn. skierowanie odpowiedniego oświadczenia wprost do kupującego. Gdy chodzi o przedmioty o szczególnej wartości, dalsza przewidziana w art. 770 KC przesłanka wyłączenia odpowiedzialności komisanta za wady ukryte sprzedanej rzeczy, polegająca na tym, że komisant o wadzie nie wiedział i nie mógł z łatwością o niej się dowiedzieć, jest spełniona wtedy, gdy komisant zbadał dostarczony mu przedmiot z udziałem specjalisty; powołanie się na wyniki badania dostarczone przez osobę, która cenny przedmiot oddała do sprzedaży, jest z tego punktu widzenia niewystarczające. Nie stanowi wady ukrytej w rozumieniu art. 770 KC, za którą komisant może wyłączyć swą odpowiedzialność, okoliczność, że kupującemu wydano inną rzecz aniżeli umówiony przedmiot transakcji, np. falsyfikat zamiast oryginału (perły sztuczne zamiast naturalnych); wyłączenie przeto odpowiedzialności komisanta na podstawie art. 770 KC za tego rodzaju wadę ukrytą nie jest dopuszczalne

Należy również przyjąć, że art. 575 KC ("Jeżeli z powodu wady prawnej rzeczy sprzedanej kupujący jest zmuszony wydać rzecz osobie trzeciej, umowne wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi nie zwalnia sprzedawcy od obowiązku zwrotu otrzymanej ceny, chyba że kupujący wiedział, iż prawa sprzedawcy były spełnione albo że nabył rzecz na własne niebezpieczeństwo") nie ma zastosowania do odpowiedzialności komisanta, gdy została ona wyłączona na podstawie art. 770 KC

Wyłączenie odpowiedzialności komisanta określone w art. 770 KC -jest nieskuteczne, jeżeli komisant wiedział o wadzie prawnej i ukrytej wadzie fizycznej lub z łatwością mógł się dowiedzieć. Jeżeli dochodzi do zawarcia umowy kupna komisowego, osoba trzecia jest zobowiązana z tytułu rękojmi na zasadach obowiązujących w odniesieniu do umowy sprzedaży. Komisant może wówczas realizować uprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli wystąpi wada rzeczy nabywanej, ale może uprawnienia te przenieść na komitenta wraz z przeniesieniem własności rzeczy nabywanej w ramach umowy komisu

Gdy przedmiotem sprzedaży na rzecz osoby fizycznej jest towar konsumpcyjny zastosowanie mieć będzie ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej. Nie będą miały zastosowania przepisy KC o rękojmi i gwarancji, ale przepisy o odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową.

§ 9. Umowa przewozu

I. Definicja umowy

Umowa przewozu, zgodnie z art. 774 KC, jest umową, w której przewoźnik zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do przewiezienia za wynagrodzeniem osób lub rzeczy. Następstwem tej umowy jest więc przewiezienie osób lub rzeczy z jednego miejsca do drugiego za pomocą środka transportu.

Definicja ta określa ogólne zasady umowy przewozu, obejmując zarówno przewóz osób, jak i rzeczy, nie uwzględniając jednak specyfiki umowy przewozu ze względu na rodzaj transportu. Dlatego też przyjęto, że przepisy tytułu XXV KC poświęconego umowie przewozu stosuje się do przewozu tylko o tyle, o ile przewóz ten nie jest uregulowany odrębnymi przepisami (przepisy KC mają jedynie subsydiarne zastosowanie w stosunku do przewozów zawartych w przepisach szczególnych).

Tylko w odniesieniu do przewozu konnego (mającego marginalne znaczenie) zastosowanie mają przepisy KC.

Transport kolejowy, samochodowy i żegluga śródlądowa uregulowane są w ustawie z 15.11.1984 r. -Prawo przewozowe i przepisach szczególnych.

Transport drogowy jest uregulowany w ustawie z 6.9.2001 r. o transporcie drogowym.

Do przewozów morskich ma zastosowanie ustawa z 18.9.2001 r. -Kodeks morski.

Z kolei transport pocztowy jest uregulowany w art. 21-29, 46 ust. 3 pkt 4 i art. 49 ustawy z 12.6.2003 - Prawo pocztowe.

Transport lotniczy - ustawa z 3.7.2002 r. - Prawo lotnicze.

II. Charakter umowy

Przyjmuje się, że umowa przewozu jest umową zaliczaną do kategorii umów o świadczenie usług. Usługą jest przemieszczenie, a więc dokonanie czynności faktycznej (organizatorskiej) z jednego miejsca do drugiego.

Umowa ta nosi cechy zobowiązania rezultatu, co wiąże się z realizacją określonych czynności, które nie mają tylko wymiaru starannego działania, ale polegają na osiągnięciu rezultatu, jakim jest dowiezienie towaru lub osób. Umowa przewozu jest umową wzajemną, odpłatną. Odpłatność należy do essentialia negotii tej umowy, podobnie jak to, że jedną ze stron umowy musi być przewoźnik, tj. osoba podmiotowo kwalifikowana, przedsiębiorca (umowa handlowa). Jest to umowa konsensualna, dochodzi do jej zawarcia bez konieczności wydania przedmiotu przewozu, tj. już w momencie porozumienia przewoźnika z drugą stroną umowy co do istotnych postanowień umowy. Dotyczy to również transportu morskiego. Uwagi te można odnieść do przewozów osobowych.

Jednakże problem ten jest traktowany odmiennie w transporcie towarowym przy przewozie przesyłek bagażowych i pocztowych. Art. 25 ust. 2 -PrPrzew uzależnia zawarcie umowy od przekazania przesyłki przewoźnikowi do transportu. W takim przypadku mamy do czynienia z realnym charakterem umowy przewozu.

Charakterystyczne dla umowy przewozu jest odróżnienie przewozu osób od przewozu rzeczy. Tylko nieliczne przepisy odnoszą się do obu typów przewozu. W przewozie rzeczy odrębnie traktuje się przewóz przesyłek towarowych i przesyłek bagażowych. Mimo że obydwa dotyczą przewozu rzeczy, to jednak przesyłki bagażowe uregulowane są w przepisach odnoszących się do przewozu osób (art. 777 § 2 KC). Z kolei od przesyłek bagażowych należy odróżnić przewóz bagażu podręcznego, który podróżny zabiera ze sobą do środka transportu

III. Treść umowy przewozu

Do elementów przedmiotowo istotnych tej umowy zalicza się:

1. oznaczenie trasy przewozu,

2. określenie wynagrodzenia przewoźnika,

3. określenie przedmiotu przewozu.

Określenie trasy przewozu ma zazwyczaj postać określenia miejscowości początkowej i docelowej, do której będzie zrealizowany przewóz.

Jeżeli umowa zawarta jest bez określenia wynagrodzenia, nie mamy do czynienia z umową przewozu. W różnych gałęziach transportu odmiennie określa się wynagrodzenie przewoźnika. W przewozie rzeczy opłata ta zwana jest przewoźnym, w przewozie pasażerskim opłatą za przejazd, w morskim przewozie pasażerskim opłatą za przewóz, a w morskim przewozie rzeczy zwana jest frachtem.

Określenie przedmiotu przewozu odnoszone jest w art. 774 KC do przewozu ludzi i rzeczy. W przewozie rzeczy oznaczenie przedmiotu przewozu w różnych aktach prawnych jest różnie określane: w prawie przewozowym określa się je mianem "przesyłka", a w Kodeksie morskim pojęciem "ładunek".

Poza wskazanymi essentialia negotii umowy przewozu występują również na elementy podmiotowo istotne (accidentalia negotii) i nieistotne (naturalia negotii). Możemy do nich zaliczyć deklarację wartości przesyłki, przy przewozie osób szczegółowe wskazanie trasy, środka transportu, opakowanie, ładunek i rozładunek itp.

IV. Strony umowy

Stronami umowy są: przewoźnik oraz druga strona określana w transporcie osobowym jako "podróżny" lub "pasażer", w transporcie towarowym "wysyłający", "nadawca" czy w przewozie morskim "frachtujący".

Umowa przewozu jest umową handlową podmiotowo kwalifikowaną dlatego, że -zgodnie z art. 774 KC -może być zawarta tylko z przewoźnikiem.

Przewoźnikiem może być osoba fizyczna, osoba prawna, ale także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, o ile posiada podmiotowość prawną, która prowadzi przedsiębiorstwo przewozowe. Przewoźnikiem będzie więc przedsiębiorca w rozumieniu art. 43¹KC, dlatego też jego usługi będą oceniane z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności (art. 355 § 2 KC).

W umowie przewozu może wystąpić jeden przewoźnik, ale możliwe są rozwiązania, w których występuje ich więcej. Wprawdzie podróżny (pasażer), wysyłający (nadawca, frachtujący) zawierają umowę z jednym przewoźnikiem, ale ten zawiera umowy z kolejnymi przewoźnikami. Ci ostatni zwani są przewoźnikami faktycznymi . Poprzez fakt powierzenia transportu innemu przewoźnikowi ponosi on odpowiedzialność za ich czynności jak za czyn własny. Może wystąpić również inna sytuacja, która polega na udziale kilku przewoźników, z którymi jest jedna umowa. Wówczas przewóz polega na wykonywaniu go przez kilka osób będących przewoźnikami w tej samej gałęzi transportu (przewóz sukcesywny) albo w różnych gałęziach transportu (np. przewóz drogowy, rzeczny, kolejowy). W tym ostatnim przypadku mowa jest o przewozie multimodalnym (kombinowanym). Ważne jest, aby wykonywanie przewozu (bez względu na to, czy odbywa się w ramach tej samej branży transportowej, czy różnych gałęzi transportu) odbywało się na podstawie jednego dokumentu przewozowego (bezpośredni list przewozowy). Zasadą jest, że odpowiedzialność kolejnych przewoźników jest odpowiedzialnością solidarną między nimi w stosunku do drugiej strony umowy, chyba że przewoźnik uczestnik przewozu sukcesywnego lub multimodalnego udowodni, że szkoda nie powstała w czasie wykonywania przez nich transportu.

Od wskazanej powyżej sytuacji należy odróżnić te przypadki, gdy przy zawarciu umowy przewozu rzeczy obok stron umowy występuje trzeci podmiot -odbiorca przesyłki, który nie jest nadawcą. Powstaje wówczas trójkątny układ podmiotowy. Przyjmuje się nawet, że jest to umowa trójstronna (z odbiorcą jako trzecią stroną) oraz że nadawca i odbiorca stanowią jedną stronę umowy, a także że jest zawierana umowa przewozu jako umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej

V. Zawarcie umowy

Przy transporcie osobowym, towarowym, transporcie morskim zawarcie umowy następuje według generalnych zasad złożenia oferty i jej przyjęcia. Z ofertą występuje podróżny, nadawca, a druga strona -przewoźnik, ofertę przyjmuje lub odrzuca. Istnieją jednak poglądy, według których przyjmuje się, że to przewoźnik jest oferentem, gdyż ogłasza taryfy przewozowe, a podróżny (wysyłający) oblatem.

Wiąże się to również z adhezyjnym charakterem umowy.

W razie przewozu rzeczy wysyłający powinien na żądanie przewoźnika wydać mu list przewozowy. Treść listu przewozowego, zgodnie z art. 779 KC, obejmuje: nazwę, adres wysyłającego i odbiorcy, określenie przewoźnika i wysokości przewoźnego, określenie przesyłki według rodzaju, ilości oraz sposobu opakowania i wartość rzeczy szczególnie cennych.

Wydanie listu przewozowego jest obligatoryjne, chyba że przy danym rodzaju przewozu powszechnie przyjęty jest inny sposób dostarczania informacji niezbędnych do prawidłowego wykonania przewozu. Obligatoryjne jest również w transporcie osobowym wydanie dokumentów, zwanych biletami za przejazd.

Przy zawarciu umów o przewóz przesyłek istnieje obowiązek wystawienia listu przewozowego (przepisy KC przyjmują, że jest to dokument fakultatywny, tj. wydany na żądanie przewoźnika). List przewozowy jest jednostronnym dokumentem sporządzonym i podpisanym przez wysyłającego (nadawcę) na każdą przesyłkę i składany przewoźnikowi, który stwierdza na nim przyjęcie przesyłki do transportu. Następnie przewoźnik wydaje nadawcy kopię listu przewozowego zwaną wtórnikiem. List przewozowy jest dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 KPC. Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie i stanowi jedynie dowód zawarcia umowy, czyli jest to forma ad probationem. Wystawienie dokumentu nie uzależnia zawarcia umowy przewozu. List przewozowy pełni funkcję legitymacyjną (w czasie trwania przewozu daje prawo dysponowania przesyłką), informacyjno-instrukcyjną (możliwość zaznajomienia się z postanowieniami umowy i zasadami wykonania przewozu), dowodową (stanowi dowód zawarcia umowy). List przewozowy może mieć również formę przekazu elektronicznego, wydruku komputerowego lub innego dokumentu zgodnego z art. 38 ust. 2 PrPrzew

W przypadku umów, które mają realny charakter wystawienie dokumentów przewozowych stanowi przesłankę zawarcia umowy. Mają więc one charakter konstytutywny przy zawieraniu tych umów. Inaczej należy traktować dokumenty przewozowe przy tych umowach, które mają charakter konsensualny w transporcie morskim. Listy przewozowe mają charakter dowodowy. Natomiast w przypadku tzw. umów bukingowych, tj. umów przewozu morzem poszczególnych rzeczy lub ładunków, wystawiana jest nota bukingowa, stwierdzająca istotne postanowienia zawartej umowy i dowodzący fakt jej zawarcia.

Inny charakter mają dokumenty będące dowodem przyjęcia przez przewoźnika ładunku na statek, które mają charakter fakultatywny i stanowią pośredni dowód zawarcia umowy. Są to tzw. konosamenty morskie. Konosament jest dokumentem, w którym przewoźnik morski potwierdza przyjęcie ładunku do przewozu i zobowiązuje się do wydania go osobie legitymującej się posiadaniem konosamentu. Konosament stanowi tytuł do tego, aby na jego podstawie w czasie wykonywania przewozu jego posiadacz mógł dysponować ładunkiem. Konosament ma charakter papieru wartościowego (podobnie jak weksel lub czek). Jego byt prawny jest niezależny od ładunku. Nabycie prawa do ładunku bez nabycia dokumentu jest nieskuteczne. Zniszczenie konosamentu unicestwia prawa z niego wynikające.

Występują trzy rodzaje konosamentów:

1. imienne wymieniające osobę odbiorcy, przeniesienie praw z konosamentu następuje tylko w drodze cesji wierzytelności na podstawie art. 509 i nast. KC;

2. na zlecenie (np. załadowcy), których obrót dokonuje się przez indos;

3. na okaziciela -przy którym uprawnionym jest każdoczesny posiadacz, gdyż nie jest wymieniony w treści konosamentu żaden podmiot, przeniesienie praw następuje zgodnie z art. 517 KC przez samo wydanie konosamentu.

Poza wymienionymi dokumentami przewozowymi należy wskazać w transporcie pasażerskim na wspomniane bilety za przejazd i tzw. kwity bagażowe. Bilety nie stanowią dowodu zawarcia umowy, ale traktowane są jako tzw. znaki legitymacyjne obejmujące uprawnienia podróżnego w ten sposób, że ich realizacja w razie braku biletu jest niemożliwa. Przyjęcie natomiast kwitu bagażowego przez podróżnego obok wydania przesyłki jest warunkiem zawarcia umowy.

VI. Zmiana i ustanie umowy

W prawie przewozowym przyjęto szczególne -w stosunku do ogólnie obowiązujących -zasady zmiany i odstępstwa od umowy. Art. 17 przewiduje, że zmiana lub odstąpienie od umowy przez podróżnego może nastąpić przed rozpoczęciem podróży lub w miejscu zatrzymania środka transportu. Jeżeli dokonuje się zmiany umowy, może to odnosić się do trasy przewozu, klasy środka transportu, miejsca przeznaczenia. Z kolei, zgodnie z art. 53 PrPrzew, nadawca może odstąpić od umowy i zmienić umowę w zakresie żądania zwrotu przesyłki do miejsca nadania, wydania przesyłki w innym miejscu lub innej osobie niż wskazana w liście przewozowym.

VII. Wykonanie umowy

Przewoźnik może wykonywać świadczenie osobiście, a także posłużyć się innymi przewoźnikami, za których ponosi się odpowiedzialność jak za własne czyny. Wykonanie zobowiązania powinno odbyć się zgodnie z umową, ale w przypadku przewoźnika powinien on dołożyć należytej staranności, gdyż będzie ona oceniana z uwzględnianiem zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 KC).

VIII. Prawa i obowiązki stron

Prawa i obowiązki stron umowy przewozu są tożsame przy różnych rodzajach przewozu tylko na podstawie art. 774 KC, tzn. odnosi się to do przewozu rzeczy lub osób oraz zapłaty wynagrodzenia.

Do najważniejszych praw podróżnego należą:

1. zabranie do środka transportu bez dodatkowej opłaty bagażu podręcznego,

2. nadanie większego bagażu jako przesyłki bagażowej,

3. przewiezienie usługowe zwierzęcia domowego,

4. bezpłatny powrót do miejsca wyjazdu w razie przerwy w ruchu lub utraty połączenia, chyba że przewoźnik nie ma możliwości zorganizowania takiego przewozu.

Do najważniejszych obowiązków podróżnego (pasażera) należą:

1. zapłata wynagrodzenia,

2. przestrzeganie przepisów porządkowych.

Do najważniejszych praw przewoźnika przy przewozie osób należą:

1. prawo do wynagrodzenia,

2. prawo do niedopuszczenia do przewozu osób zagrażających bezpieczeństwu i porządkowi,

3. prawo do usunięcia ze środka transportu osób uciążliwych lub odmawiających zapłaty.

Do obowiązków przewoźnika przy przewozie osób należy:

1. przewiezienie podróżnego do określonego miejsca określoną trasą,

2. zapewnienie podróżnym odpowiadających rodzajowi transportu warunków bezpieczeństwa i higieny oraz takich wygód, jakie ze względu na rodzaj transportu są niezbędne (tzw. minimum wygód),

3. przestrzeganie rozkładu jazdy,

4. pomoc osobom niepełnosprawnym w zakresie korzystania ze środków transportu (również w innych miejscach, np. peronach).

Natomiast do praw wysyłającego (nadawcy) przy umowie przewozu rzeczy należą następujące prawa:

1. żądania wydania listu przewozowego,

2. odstąpienia od umowy lub zmiany umowy,

3. rozporządzania przesyłką,

4. deklarowania wartości przesyłki.

Do obowiązków wysyłającego (nadawcy) należą:

1. przygotowanie przesyłki i wydanie jej przewoźnikowi w oznaczonym miejscu i czasie,

2. przygotowanie przesyłki w odpowiednim stanie umożliwiającym prawidłowy przewóz,

3. udostępnienie przewoźnikom informacji niezbędnych do przewozu,

4. wystawienie listu przewozowego (chyba że nie ma takiego obowiązku),

5. załadowanie, jeżeli wynika to z umowy.

Do praw przewoźnika przy umowie przewozu rzeczy należą:

1. odmowa przyjęcia rzeczy do przewozu, jeżeli jej stan jest wadliwy, opakowanie jest nieprawidłowe lub brak jest opakowania,

2. ustalenie drogi przewozu z uwzględnieniem żądań nadawcy,

3. sprawdzenie, czy przesyłka odpowiada oświadczeniom nadawcy zawartym w liście przewozowym,

4. powierzenie wykonania przewozu innym przewoźnikom,

5. ustawowe prawo zastawu w celu zabezpieczenia roszczeń wynikających z umowy przewozu.

Do najważniejszych obowiązków przewoźnika przy umowie przewozu rzeczy należą:

1. przewiezienie przesyłki w oznaczonym terminie,

2. nadzór nad przesyłką od przyjęcia do wydania,

3. wydanie przesyłki odbiorcy,

4. zawiadomienie nadawcy o przeszkodach w doręczeniu przesyłki.

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Odpowiedzialność przy przewozie osób wiąże się przede wszystkim z zagadnieniem zdrowia i życia pasażerów. Zagadnienie odpowiedzialności przy przewozie osób nie zostało uregulowane bezpośrednio ani w Kodeksie cywilnym, ani w przepisach ustawy -Prawo przewozowe. Zastosowanie mają ogólne zasady odpowiedzialności ex delictu (art. 415 i nast. KC) oraz uzupełniająco zasady odpowiedzialności ex contractu (art. 471 i nast. KC). Priorytet przepisów odnoszących się do odpowiedzialności ex delictu w stosunku do odpowiedzialności ex contractu wynika właśnie ze zwiększonej ochrony i przyjęcia "mocniejszych" roszczeń dla osób.

Przyjmuje się zastosowanie przepisów art. 435 i 436 KC odnoszących się do prowadzącego na własny rachunek przedsiębiorstwo, wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, elektryczności, paliw płynnych). Ponosi on odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez przedsiębiorstwo, chyba że szkoda wystąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności (art. 435 § l KC). Odpowiedzialność taką ponosi samoistny posiadacz mechanicznego środka komunikacji poruszanego za pomocą sił przyrody. W przypadku przekazania środka transportu w posiadanie zależne odpowiedzialność ponosi posiadacz zależny (art. 436 § l KC). W razie zderzenia się mechanicznych środków komunikacji poruszanych za pomocą sił przyrody osoby mogą żądać naprawienia szkody tylko na zasadach ogólnych. Także tylko na zasadach ogólnych ponoszą oni odpowiedzialność za szkody wyrządzone tym, których przewożą z grzeczności.

Odpowiedzialność przewoźnika opiera się na zasadzie ryzyka i jest niezależna od winy.

Wyłączenie się od odpowiedzialności jest możliwe tylko w sytuacji określonej w art. 435 § l KC in fine (chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności)

Przewoźnik ponosi odpowiedzialność za opóźniony przyjazd lub odwołanie regularnie kursującego środka transportu, a także za przedwczesny odjazd środka transportu. Terminowość wykonania przewozu jest dobrem wspólnym zarówno dla przewozu osób, jak i przewozu rzeczy. Odpowiedzialność za szkodę powstaje z tego tytułu, gdy wynika ona z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa przewoźnika (art. 62 PrPrzew). W przypadku przewozu osób z bagażem podręcznym, pozostającym pod nadzorem podróżnego, przewoźnik odpowiada na zasadzie winy (art. 63 ust. l PrPrzew).

W przypadku przewozu rzeczy, tj. przesyłek towarowych i bagażowych, do istoty odpowiedzialności przewoźnika należy jego odpowiedzialność za stan przesyłki, zarówno jej ilość, jak i jakość. Decydujące znaczenie mają tu przede wszystkim przepisy odnoszące się do odpowiedzialności ex contractu (art. 471 i nast. KC).

Dopuszczalny jest również reżim odpowiedzialności ex delicto. Generalną zasadą jest oparcie odpowiedzialności na zasadzie domniemania winy, która jest aktualna w Kodeksie morskim, natomiast w innych przypadkach podlega modyfikacji. Zgodnie z art. 65 PrPrzew, przewoźnik ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za utratę, ubytek, uszkodzenie przesyłki, powstałe od chwili przyjęcia jej do przewozu aż do jej wydania. Od odpowiedzialności zwolni się on wówczas, gdy wskaże określone przyczyny egzoneracyjne, a nie ekskulpujące, udowodnione przez przewoźnika. Do takich przyczyn należą sytuacje, w których szkoda powstała:

1. z przyczyn występujących po stronie nadawcy lub odbiorcy bez wpływu przewoźnika,

2. w związku z właściwościami towaru,

3. z powodu siły wyższej (vis maior).

Przyczyny te są uszczegółowione w art. 65 ust. 3 PrPrzew, w którym wskazane są przyczyny szczególne (m.in. gdy jest ubytek przesyłki, której masy i liczby przewoźnik nie sprawdził przy nadaniu, jeżeli dostarczył ją bez śladów naruszenia). Przyczyny takie mogą wynikać również z innych przepisów szczególnych, a zwłaszcza odnoszących się do odpowiedzialności przewoźnika za tzw. ubytki naturalne.

Odpowiedzialność nadawcy (wysyłającego) przewidują przepisy ustawy -Prawo przewozowe. Wystąpi ona wówczas, gdy powstanie szkoda wyrządzona w następstwie podania w liście przewozowym wskazań i oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością, nieścisłych, niedostatecznych. Nadawca odpowiada ponadto za szkody wynikłe z wadliwego stanu przesyłki, braku lub niewłaściwego opakowania, nieprawidłowego wykonania czynności ładunkowych.

Rozmiar odszkodowania należnego poszkodowanemu określają art. 361 i 444 § l KC, które odnoszą się w pełni do przewozu osób. Natomiast przy przewozie towaru wysokość odszkodowania ulega ograniczeniu. Zgodnie z art. 788 § l KC, odszkodowanie za utratę, ubytek lub uszkodzenie przesyłki nie może przekroczyć zwykłej wartości przesyłki, chyba że szkoda wynika z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa przewoźnika. Szczegółowe uregulowanie wysokości odszkodowania znajduje się w art. 80-85 PrPrzew.

Niezależnie od określonych wyżej reguł odpowiedzialności w ustawie -Prawo przewozowe przewiduje się kary umowne, które stanowią formę zryczałtowanych sankcji finansowych.

§ 10. Umowa spedycji

I. Definicja umowy

Przez umowę spedycji spedytor zobowiązuje się za wynagrodzeniem w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do wysłania lub odbioru przesyłki albo do dokonania innych usług związanych z ich przewozem (art. 794 § ł KC). Spedytor może występować w imieniu własnym lub w imieniu dającego zlecenie.

Umowa ta jest związana bezpośrednio z umową przewozu i stanowi podstawę dla zespołu czynności niezbędnych do prawidłowego zorganizowania procesu transportowego. Czynności składające się na proces spedycyjny nie mają jednolitego charakteru. Generalnie można stwierdzić, że czynności spedycyjne mają charakter uzupełniający do przewozu w zakresie czynności, które nie należą do przewoźnika.

Przepisy KC o umowie spedycji mają charakter posiłkowy, tj. -zgodnie z art. 795 KC -stosuje się je tylko wówczas, gdy umowa ta nie jest uregulowana odrębnymi przepisami. Jednakże do tej pory nie wydano przepisów szczególnych.

Umowa spedycji jest umową nazwaną, gdyż jej essentialia negotii zawarte są w Kodeksie cywilnym. Zaliczana jest do umów o świadczenie usług. Ma ona charakter podmiotowo kwalifikowany, gdyż może ją zawierać tylko przedsiębiorca, tj. osoba zawodowo, zarobkowo prowadząca przedsiębiorstwo i to w zakresie działalności tego przedsiębiorstwa. Działalność spedycyjna nie musi być jedyną, jaką przedsiębiorca może prowadzić. Może to być zakres uzupełniający, np. czynności przewozowe. Może mieć ona charakter jednostronnie gospodarczy (półprofesjonalny) -gdy drugą stroną nie jest profesjonalista, albo dwustronnie gospodarczy (profesjonalny) -gdy drugą stroną jest osoba prowadząca przedsiębiorstwo. Umowa ta ma charakter konsensualny, gdyż dochodzi do skutku już w momencie dojścia do porozumienia co do wszystkich istotnych postanowień umowy. Nawet jeżeli wydanie towaru jest zastrzeżone w umowie, to nigdy nie jest warunkiem jej zawarcia. Jest to ponadto umowa odpłatna, kauzalna, wzajemna.

II. Cechy umowy

Do przedmiotowo istotnych elementów umowy należą:

1. oznaczenie przesyłki (rozmiar, waga itp.),

2. wynagrodzenie (może mieć postać prowizyjną lub inną, np. stałą),

3. zakres i rodzaj usług spedycyjnych.

Umowa ta ma stosunkowo szerokie ramy obejmujące przedmiot umowy. Dlatego też często zwana jest umową kauczukową, gdyż może objąć wiele różnych czynności. Zgodnie z art. 794 § l KC, przedmiotem umowy jest:

1. wysyłka przesyłki,

2. odbiór przesyłki,

3. wysyłka i odbiór przesyłki,

4. dokonanie innych usług związanych z przewozem.

Umową spedycji nie mogą być objęte usługi pozbawione charakteru spedycyjnego. Natomiast musi obejmować te, które mają charakter wysyłki, odbioru. W tych przypadkach chodzi zarówno o:

1. czynności faktyczne: pakowanie, ważenie, cechowanie, sortowanie, ładowanie,

2. jak i czynności prawne: zawarcie umowy przewozu lub czarteru, zawarcie innych umów dodatkowych, np. składu, przechowania.

Z kolei do innych czynności związanych z przewozem przesyłki zaliczyć można: czuwanie nad przebiegiem przewozu, zawieranie umów ubezpieczenia przesyłki, konwojowanie, udzielanie informacji i porad taryfowych, celnych, co do sposobu sporządzania dokumentów handlowych

Zgodnie z wyr. SN z 13.12.1977 r., spedytor obowiązany jest do dokonywania usług w ciągu całego procesu przewozowego w sposób tak staranny i fachowy, aby zleceniodawca nie poniósł szkody, a w razie jej powstania, aby można było ustalić, w jakiej fazie przewozu lub czynności spedycyjnych szkoda powstała oraz aby zleceniodawca mógł skutecznie dochodzić odszkodowania od jej sprawcy.

W art. 796 KC mowa jest o stosowaniu odpowiednio przepisów o zleceniu, ale dopiero wtedy, gdy przepisy Kodeksu cywilnego i inne przepisy szczególne nie stanowią inaczej, a więc w pozostałym zakresie odnoszące się tylko do czynności prawnych. Wiąże się to dodatkowo z faktem, że w stosunku do umowy spedycji nie wydano żadnych przepisów szczególnych.

Art. 794 § 2 KC wskazuje na dwie odmiany konstrukcyjne umowy spedycji:

Jeżeli spedytor działa w imieniu własnym, marny do czynienia z umową zastępstwa pośredniego, a jeżeli działa w imieniu dającego zlecenie, z umową zastępstwa bezpośredniego. W pierwszym przypadku spedytor ma obowiązek przelania praw nabytych przy zleceniu spedycyjnym, natomiast gdy działa w imieniu dającego zlecenie, zastosowanie mają przepisy o przedstawicielstwie.

III. Strony umowy

Stronami umowy są spedytor i dający zlecenie.

Spedytor musi być przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo, który zobowiązuje się do wysłania lub odbioru przesyłki lub dokonania innych usług związanych z przewozem. Podejmuje on czynności zawodowo i zarobkowo. Spedytor może realizować czynności spedycyjne jako wyłącznie dopuszczalne dla jego przedsiębiorstwa, a także mogą w przedmiocie działalności jego przedsiębiorstwa występować inne sfery aktywności.

Dającym zlecenie może być każda osoba fizyczna, prawna, a także jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej prowadząca przedsiębiorstwo (handlowa spółka osobowa korzystająca z usług przewoźnika). Dającym zlecenie może być również spedytor, wówczas gdy jako spedytor główny posługuje się innym spedytorem

Nie można przyjąć, że mamy do czynienia ze spedycją, gdy usługi mają charakter jedynie okazjonalny.

IV. Zawarcie umowy

Co do zasady z inicjatywą zawarcia umowy występuje dający zlecenie. W związku z powyższym zastosowanie mieć będą ogólne reguły dotyczące zawarcia umowy (w szczególności oferta i jej przyjęcie). Przepisy Kodeksu cywilnego nie wymagają szczególnej formy do zawarcia umowy. W związku z powyższym mają zastosowanie zasady ogólne.

V. Zmiana i ustanie umowy

Spedytor może bez uprzedniej zgody dającego zlecenie odstąpić od wskazanego przez niego sposobu wykonania umowy, gdy nie ma możliwości uzyskania jego zgody, a zachodzi uzasadniony powód do przypuszczenia, że dający zlecenie zgodziłby się na zmianę, gdyby wiedział o istniejącym stanie rzeczy -art. 737 KC. Odpowiednio powinien mieć również zastosowanie inny przepis odnoszący się do zlecenia, mianowicie art. 746 KC, który przewiduje, że dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie (art. 746 § l KC). Powinien jednak zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które poczynił w celu należytego wykonania zlecenia. Przyjmujący zlecenie może również wypowiedzieć je w każdym czasie. Jeżeli jednak zlecenie jest odpłatne, a wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, przyjmujący zlecenie jest odpowiedzialny za szkodę (art. 746 § 2 KC).

W pozostałym zakresie do zmiany i ustania umowy mają zastosowanie zasady ogólne.

VI. Wykonanie umowy

Ponieważ spedytor musi być przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo, powinien wykonać swoje zobowiązanie z należytą starannością. Zgodnie z art. 355 § 2 KC, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Należyte wykonanie zobowiązania polega na prawidłowym wykonaniu umowy spedycji, pieczy nad interesami dającego zlecenie. Jeżeli spedytor główny posługuje się spedytorami zastępczymi, za ich działania i zaniechania odpowiada jak za własne.

VII. Prawa i obowiązki strony

Do podstawowych obowiązków dającego zlecenie należy:

1. zapłata wynagrodzenia,

2. wydanie przesyłki spedytorowi, jeżeli taki obowiązek wynika z umowy stron,

3. wykonanie innych czynności umożliwiających wykonanie umowy przez spedytora (np. wskazanie miejsca przeznaczenia, adresu od biorcy itp.).

Prawa dającego zlecenie są odpowiednikami obowiązków spedytora.

Do podstawowych obowiązków spedytora można zaliczyć:

1. obowiązek podejmowania czynności potrzebnych do uzyskania zwrotu nienależnie pobranych sum z tytułu przewoźnego, cła i innych należności związanych z przewozem przesyłki (797 KC), w szczególności opłat za czynności ładowania, składowe, opłat skarbowych od dokumentów przewozowych, prowizji od dalszych spedytorów;

2. obowiązek zabezpieczenia praw dającego zlecenie lub osoby przez niego wskazanej względem przewoźnika lub innego spedytora (art. 798 KC);

3. obowiązek wykonania czynności eliminujących możliwość powstania szkody, a w razie jej zaistnienia zmniejszającej rozmiar uszczerbku;

4. obowiązek stosowania się do wskazówek dającego zlecenie (art. 740 KC), udzielenia potrzebnych informacji o przebiegu procesu transportowego.

Do praw spedytora należy zaliczyć:

1. prawo do wynagrodzenia,

2. prawo wydania przesyłki spedytorowi, jeżeli wynika to z umowy,

3. prawo do zwrotu wydatków,

4. prawo wyboru własnego środka transportu i optymalnej drogi przewozu,

5. prawo wykonania przewozu przez samego spedytora i tzw. wstępowanie w prawa i obowiązki przewoźnika (art. 800 KC),

6. prawo posługiwania się innymi spedytorami (spedytorzy zastępczy),

7. prawo do występowania przy wykonywaniu czynności objętych umową w imieniu własnym,

8. ustawowe prawo zastawu na przesyłce, dopóki przesyłka znajduje się u spedytora lub osoby, która dzierży ją w jego imieniu, albo dopóki może nią rozporządzać za pomocą dokumentów.

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Odpowiedzialność spedytora oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności kontraktowej (art. 471 KC). Jest to odpowiedzialność na zasadzie domniemania winy. Ciężar dowodu braku winy ciąży na spedytorze.

Jeżeli spedytor posługuje się przy wykonaniu zlecenia przewoźnikami lub dalszymi spedytorami, jego odpowiedzialność ogranicza się do winy w wyborze (tzw. culpa in eligendo -art. 799 KC)

Odpowiedzialność spedytora wyłącza wykazanie należytej staranności przy wyborze przewoźnika lub dalszego spedytora. Nie wystąpi wina w wyborze, jeżeli wybór przewoźnika lub dalszych spedytorów nastąpił zgodnie z sugestiami dającego zlecenie. W przypadku gdy spedytor naprawił szkodę wyrządzoną przez danego spedytora lub przewoźnika, przysługuje mu roszczenie regresowe w stosunku do nich. Jeżeli spedytor przy wykonywaniu zlecenia posłuży się innymi osobami niż przewoźnik lub dalsi spedytorzy, odpowiada na podstawie art. 474 KC.

W przypadku gdy wystąpi szkoda w przesyłce polegająca na utracie, ubytku lub jej uszkodzeniu, wysokość należnego odszkodowania polega na ograniczeniu do zwykłej wartości przesyłki (art. 801 § l KC) tylko wtedy, gdy szkoda nie jest wynikiem winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa spedytora.

Spedytor nie ponosi odpowiedzialności za ubytek nie przekraczający granic określonych w przepisach szczególnych (ubytki naturalne), a jeżeli brak jest stosownych przepisów odnoszących się do ubytków naturalnych -w granicach zwyczajowo przyjętych. Gdy utrata, ubytek lub uszkodzenie dotyczy pieniędzy, kosztowności, papierów wartościowych albo rzeczy szczególnie cennych, spedytor ponosi odpowiedzialność tylko wtedy, gdy właściwości przesyłki były mu podane przy zawarciu umowy. Jednakże, jeżeli szkoda jest wynikiem winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa spedytora, ponosi on odpowiedzialność odszkodowawczą (art. 801 § 3 KC).

§11. Umowa ubezpieczenia

I. Definicja umowy

Przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. ( art. 805 KC )

Wyłączenia: Wyłączone spod działania kodeksu są ubezpieczenia morskie uregulowane w kodeksie morskim, oraz ubezpieczenia uregulowane w ustawie Prawo atomowe.

Poza Kodeksem cywilnym problematyka ubezpieczeń jest uregulowana w ustawie z:

1. 22.5.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej;

2. 21.7.2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym;

3. 22.5.2003 r. o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych;

4. 22.5.2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym

5. 22.5.2003 r. o ubezpieczeniu obowiązkowym, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych;

6. 3.7.2002 r.- Prawo lotnicze

II. Przedmiot umowy

Ustawa o ubezp. obow, UFG i PBUK wyróżnia podział na ubezpieczenia obowiązkowe i dobrowolne. Zarówno ubezpieczenia obowiązkowe, jak i ubezpieczenia dobrowolne mają charakter umowny, tj. bez względu na istnienie obowiązku mają one charakter cywilnoprawny i podlegają normom prawa cywilnego

Do ubezpieczeń obowiązkowych należą:

1. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych za szkody powstałe w związku z ruchem tych pojazdów,

2. ubezpieczenie budynków wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych zdarzeń losowych,

3. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej rolników z tytułu prowadzenia gospodarstwa rolnego,

4. ubezpieczenia wynikające z odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych ratyfikowanych przez RP nakładających na określone podmioty obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia

Kodeks cywilny natomiast dzieli ubezpieczenia na dwie grupy: majątkowe i osobowe.

Ubezpieczenia majątkowe mogą obejmować mienie lub odpowiedzialność cywilną. Zgodnie z art. 44 KC, mieniem jest własność i inne prawa majątkowe, czyli aktywa (z pojęcia tego wyłącza się pasywa). Chodzi o to, aby przedmiot ubezpieczenia miał określoną wartość materialną. Przedmiotem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) jest ochrona przed powstaniem lub powiększeniem pasywów obciążających majątek ubezpieczającego.

W przypadku ubezpieczeń osobowych przedmiotem ubezpieczenia są dobra osobiste człowieka, w szczególności życie, zdrowie. Zdarzeniem, które powoduje obowiązek wypłaty świadczenia ubezpieczonego, jest śmierć człowieka, dożycie przez niego określonego wieku lub naruszenie jego dóbr osobistych (następstwa nieszczęśliwych wypadków -NW).

Konieczną przesłanką powstania obowiązku spełnienia świadczenia przez ubezpieczyciela jest zajście objętego umową ubezpieczenia wypadku (zdarzenie losowe). Świadczenie ubezpieczyciela polega na zapłacie, czyli spełnieniu określonego świadczenia pieniężnego.

Z kolei świadczenie ubezpieczającego jest również świadczeniem pieniężnym określonym mianem "składki ubezpieczeniowej". Świadczenie ubezpieczającego (składka) jest świadczeniem okresowym w odróżnieniu od świadczenia zakładu ubezpieczeń, które jest z reguły świadczeniem jednorazowym

III. Charakter umowy

Umowa ubezpieczenia może być zawarta tylko przez ubezpieczyciela, a więc specyficznego przedsiębiorcę, upoważnionego do zawierania umów i wypłaty świadczeń ubezpieczonym. Umowa ubezpieczenia jest zawsze umową handlową, co najmniej półprofesjonalną (jednostronnie profesjonalną), ma charakter podmiotowo kwalifikowany. Jeżeli jednak umowę ubezpieczenia zawiera inny przedsiębiorca -będący ubezpieczycielem (ewentualnie zakładem reasekuracji) -mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym (dwustronnie profesjonalnym). W tym ostatnim przypadku chodzi o ubezpieczenie pewnej części zobowiązań ubezpieczeniowych jednego ubezpieczyciela u drugiego w zamian za przekazanie odpowiedniej części składek. Celem reasekuracji jest zagwarantowanie wypłacalności ubezpieczycieli bezpośrednio wobec ubezpieczonych.

Umowa ubezpieczenia jest umową odpłatną, gdyż na ubezpieczającym ciąży obowiązek zapłacenia składki za ponoszenie przez zakład ubezpieczeniowy w określonym czasie ustalonego w umowie ryzyka. Umowa ta jest umową dwustronnie zobowiązującą, obejmującą z jednej strony zobowiązania zakładu ubezpieczeń do spełnienia świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, z drugiej strony ubezpieczający się zobowiązuje się do zapłacenia składki. Dyskusyjne w doktrynie jest uznanie tej umowy za umowę wzajemną. Umowa ubezpieczenia jest umową kauzalną i losową. Polega ona na tym, że w konkretnym stosunku ubezpieczeniowym nastąpienie wypadku ubezpieczonego, który warunkuje istnienie i rozmiar świadczenia ubezpieczyciela, jest zawsze niepewne.

Wypadek ubezpieczonego (zdarzenie losowe) jest zdarzeniem przyszłym (wyjątek art. 806 § 2 KC -ubezpieczenie zbiorowe), możliwym i niepewnym.

IV. Strony umowy

Jako jedna ze stron umowy zawsze musi wystąpić ubezpieczyciel. Ubezpieczyciele mogą prowadzić działalność ubezpieczeniową tylko za zezwoleniem organu nadzoru - Komisji Nadzoru Finansowego.

Ubezpieczyciele mogą mieć jedynie formę spółki akcyjnej lub "paraspółki", tj. formę towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej do spółki akcyjnej prowadzącej działalność ubezpieczeniową w zakresie nieuregulowanym w ustawie nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów KSH.

Drugą stroną umowy jest ubezpieczający. Może być nim osoba fizyczna, osoba prawna, ale także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, w szczególności handlowe spółki osobowe.

W stosunku ubezpieczenia może wystąpić również osoba trzecia (uposażony), która jest uprawniona do otrzymania określonej w ubezpieczeniu osobowym sumy ubezpieczenia na wypadek śmierci ubezpieczonego (art. 831 § l KC). Ponadto, zgodnie z art. 808 § l KC, umowę ubezpieczenia można zawrzeć także na rzecz osoby trzeciej, która może być w umowie nieoznaczona (wyjątek od zasady wyrażonej w art. 393 KH -pactum in favorem terti). Świadczenie ubezpieczenia na rzecz osoby trzeciej może być zastrzeżone zarówno w ubezpieczeniu osobowym, jak i majątkowym (przepisy art. 808 KC umieszczone są w przepisach ogólnych, regulujących umowę ubezpieczenia). Ponadto w ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej (OC) jako uczestnik stosunku ubezpieczenia występuje poszkodowany w wypadku, za który odpowiedzialność cywilną ponosi ubezpieczony.

V. Zawarcie umowy

Zawarcie umowy ubezpieczenia następuje najczęściej w trybie złożenia oferty i jej przyjęcia. Nie ma przeszkód, aby zawarcie takiej umowy odbywało się w trybie negocjacji, aukcji czy przetargu (chodzi jednak o ubezpieczenie nietypowe). Nie można wykluczyć ogłoszenia aukcji czy przetargu przez ubezpieczającego z udziałem kilku ubezpieczycieli.

Z ofertą występuje ubezpieczający w postaci wniosku o ubezpieczenie skierowanego do ubezpieczyciela. Wniosek ten jest składany na formularzu wydanym przez ubezpieczyciela. Oferta ta może mieć formę prostszą, w której odsyła do ogólnych warunków umów, albo rozbudowaną, zawierającą istotne elementy ogólnych warunków umów w formie wyciągu z ogólnych warunków umów (art. 812 KC). Przed zawarciem umowy ubezpieczenia ubezpieczyciel ma obowiązek doręczyć doręczającemu tekst ogólnych warunków ubezpieczenia. Jeżeli ubezpieczający jest osobą fizyczną, ubezpieczyciel jest obowiązany udzielić mu informacji o sposobie trybie rozpatrywania skarg i zażaleń, oraz o organie który je rozpatrzy. Ubezpieczyciel zobowiązany jest w formie pisemnej pod rygorem nieważności przedstawić ubezpieczającemu różnice między postanowieniami umowy, a ogólnymi warunkami.

Umowy zawierane są często przez pośredników ubezpieczeniowych. Pośrednictwo ubezpieczeniowe jest wykonywane wyłącznie przez agentów ubezpieczeniowych lub brokerów ubezpieczeniowych. Pośrednik ubezpieczeniowy wykonuje:

1. czynności w imieniu lub na rzecz zakładu ubezpieczeń, zwane "czynnościami agencyjnymi", polegające na: pozyskiwaniu klientów, wykonywaniu czynności przygotowawczych zmierzających do zawierania umów ubezpieczenia, zawieraniu umów ubezpieczenia oraz uczestniczeniu w administrowaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia, także w sprawach o odszkodowanie, jak również na organizowaniu i nadzorowaniu czynności agencyjnych (działalność agencyjna) albo

2. czynności w imieniu lub na rzecz podmiotu poszukującego ochrony ubezpieczeniowej, zwane "czynnościami brokerskimi", polegające na zawieraniu lub doprowadzaniu do zawarcia umów ubezpieczenia, wykonywaniu czynności przygotowawczych do zawarcia umów ubezpieczenia oraz uczestniczeniu w zarządzaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia, także w sprawach o odszkodowanie, jak również na organizowaniu i nadzorowaniu czynności brokerskich (działalność brokerska).

Istotną rolę przy nawiązaniu stosunku ubezpieczenia spełnia akcjonariusz. Aktuariuszem jest osoba fizyczna wykonująca czynności w zakresie matematyki ubezpieczeniowej, finansowej i statystyki, wpisana do rejestru aktuariuszy. Do zadań aktuariusza należy:

1. ustalanie wartości rezerw techniczno-ubezpieczeniowych;

2. kontrolowanie aktywów stanowiących pokrycie rezerw techniczno-ubezpieczeniowych;

3. wyliczanie marginesu wypłacalności;

4. sporządzanie rocznego raportu o stanie portfela ubezpieczeń i reasekuracji;

5. ustalanie wartości składników zaliczanych do środków własnych.

Rejestr akcjonariuszy prowadzi KNF

Umowę uważa się za zawartą z chwilą doręczenia ubezpieczającemu przez zakład ubezpieczeń dokumentu ubezpieczenia. Najczęściej jest to polisa lub inny dokument ubezpieczenia. Dokument polisy (lub inny) nie jest przesłanką zawarcia umowy, ale służy jedynie do celów dowodowych (forma ad probationem -art. 74 KC).

Wyjątki. Jeżeli w odpowiedzi na złożoną ofertę ubezpieczyciel doręcza ubezpieczającemu dokument ubezpieczenia zawierający postanowienia, które odbiegają na niekorzyść ubezpieczającego od treści złożonej przez niego oferty, ubezpieczyciel obowiązany jest zwrócić ubezpieczającemu na to uwagę na piśmie przy doręczeniu tego dokumentu, wyznaczając mu co najmniej 7-dniowy termin do zgłoszenia sprzeciwu. W razie niewykonania tego obowiązku zmiany dokonane na niekorzyść ubezpieczającego nie są skuteczne, a umowa jest zawarta zgodnie z warunkami oferty.

W braku sprzeciwu umowa dochodzi do skutku zgodnie z treścią dokumentu ubezpieczenia następnego dnia po upływie terminu wyznaczonego do złożenia sprzeciwu.

Zawarcie umowy ubezpieczenia nie jest tożsame z chwilą powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. Jeżeli strony nie umówiły się inaczej, odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń zaczyna się od następnego dnia po zawarciu umowy, ale nie wcześniej niż następnego dnia po zapłaceniu składki (art. 814 § 1 KC).

VI. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy jest oczywiście możliwa za zgodą dwóch stron. Jednakże przepisy odnoszące się do ubezpieczeń wprowadzają szereg rozwiązań szczegółowych, modyfikujących tę zasadę. W szczególności dotyczy to art. 816,823 i 824 KC. W przypadku ubezpieczeń majątkowych oraz od NNW w razie ujawnienia okoliczności, która pociąga za sobą istotną zmianę prawdopodobieństwa wypadku, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany wysokości składki, poczynając od chwili, w której zaszła ta okoliczność, nie wcześniej jednak niż od początku bieżącego okresu ubezpieczenia. W razie zgłoszenia takiego żądania druga strona może w terminie 14 dni wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym. Przepisu tego nie stosuje się do ubezpieczeń na życie.

Ustanie umowy może nastąpić w następujących sytuacjach:

1. rozwiązanie umowy (za zgodą obu stron),

2. z upływem czasu, na jaki umowę zawarto,

3. przez odstąpienie od umowy przez ubezpieczającego,

4. przez odstąpienie od umowy przez ubezpieczyciela (art. 814 § 2 KC),

5. przez utratę praw z ubezpieczenia przez ubezpieczającego,

6. przez wypowiedzenie umowy (art. 830 KC).

Jeżeli umowa ubezpieczenia jest zawarta na okres dłuższy niż sześć miesięcy, ubezpieczający ma prawo odstąpienia od umowy ubezpieczenia w terminie 30 dni, a w przypadku gdy ubezpieczający jest przedsiębiorcą w terminie 7 dni, od dnia zawarcia umowy. Odstąpienie od umowy ubezpieczenia nie zwalnia ubezpieczającego z obowiązku zapłacenia składki za okres, w jakim ubezpieczyciel udzielał ochrony ubezpieczeniowej. W wypadku gdy umowa jest zawarta na czas określony, ubezpieczyciel może ją wypowiedzieć jedynie w przypadkach wskazanych w ustawie, a także z ważnych powodów określonych w umowie lub ogólnych warunkach ubezpieczenia.

VII. Wykonanie umowy

Umowa ubezpieczenia musi być wykonana przez ubezpieczyciela ze szczególną starannością, gdyż jego czynności będą oceniane z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 KC).

Ubezpieczyciel jest zobowiązany spełnić świadczenie w terminie 30 dni licząc od daty otrzymania zawiadomienia o wypadku, chyba że umowa stanowi inaczej lub gdyby wyjaśnienie w powyższym terminie okoliczności koniecznych do ustalenia odpowiedzialności ubezpieczyciela albo wysokości świadczenia okazało się niemożliwe, świadczenie powinno być spełnione w ciągu 14 dni od dnia, w którym przy zachowaniu należytej staranności wyjaśnienie tych okoliczności było możliwe. Jednakże bezsporną część świadczenia ubezpieczyciel powinien spełnić w terminie 30 dni od zawiadomienia o wypadku.

VIII. Prawa i obowiązki stron

Prawa ubezpieczającego są korelatem obowiązków ubezpieczającego, zaś prawa ubezpieczającego korelatem obowiązków ubezpieczającego. Prawa i obowiązki stron uregulowane są w Kodeksie cywilnym

Kodeks cywilny przewiduje, że zarówno postanowienia ogólnych warunków umów, jak i postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z przepisami Kodeksu cywilnego (art. 807 § l KC).

Do obowiązków ubezpieczającego zalicza się:

1. obowiązek zapłaty składki (art. 805 KC),

2. obowiązek udzielenia ubezpieczycielowi wszelkich informacji o okolicznościach mających znaczenie dla stosunku ubezpieczenia (art. 815 KC),

3. obowiązek zawiadomienia o wypadku (art. 817-818 KC),

4. w przypadku ubezpieczeń majątkowych -podjęcie czynności mających na celu zmniejszenie szkody w ubezpieczonym mieniu oraz zabezpieczenie mienia bezpośrednio zagrożonego szkodą (art. 826 KC).

Podstawowym obowiązkiem ubezpieczyciela jest zapłata odszkodowania w związku z wypadkami ubezpieczonych, a ponadto pozostawanie w "stanie gotowości" do zapłaty "odszkodowania ubezpieczeniowego" przez cały okres ochrony ubezpieczeniowej, choćby nie doszło do wypadku ubezpieczonego. W przypadku ubezpieczeń majątkowych zapłata obejmuje odszkodowanie ubezpieczeniowe, a w przypadku ubezpieczeń osobowych -zapłata umówionej sumy pieniężnej, renty lub innego świadczenia (np. pokrycie kosztów leczenia art. 805 § 2 KC).

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Przy umowach ubezpieczeń majątkowych zasadą jest, że odszkodowanie ubezpieczeniowe nie odpowiada wysokością odszkodowaniu ustalonemu na zasadach ogólnych. W prawie ubezpieczeń występuje ograniczenie wysokości świadczeń odszkodowania ubezpieczonego. Suma pieniężna wypłacona przez ubezpieczyciela z tytułu ubezpieczenia nie może być wyższa od poniesionej szkody. Może ona obejmować nie wartość całego uszczerbku, ale jest odnoszona tylko do wartości przedmiotu ubezpieczonego. Górną granicą jest, zgodnie z art. 824 KC, suma ubezpieczenia (przy ubezpieczeniu OC zwana sumą gwarancyjną).

W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez ubezpieczyciela stosuje się ogólne reguły odpowiedzialności kontraktowej określone w art. 471 i nast. KC.

W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy obowiązków w niej określonych przez ubezpieczającego znajdują zastosowanie szczególne reguły określone w Kodeksie cywilnym. Podstawą naruszenia obowiązków musi być wina umyślna lub rażące niedbalstwo. W szczególności, jeżeli ubezpieczający naruszył obowiązki w zakresie prawidłowej informacji zawarte w formularzu oferty, ubezpieczyciel jest wolny od odpowiedzialności, chyba że okoliczności te nie mają wpływu na rozmiar ryzyka. W ubezpieczeniach osobowych uważa się umowę wypowiedzianą przez ubezpieczającego, jeżeli składka nie została zapłacona w terminie, mimo uprzedniego wezwania i powiadomienia o skutkach braku zapłaty (art. 830 § 2 KC). Ponadto, jeżeli po zajściu wypadku ubezpieczonego ubezpieczający dopuścił się rażącego niedbalstwa w wykonaniu obowiązków co do zapobieżenia dalszej szkodzie, odszkodowanie się nie należy, chyba że zapłata jest zgodna z zasadami współżycia społecznego lub interesu gospodarki narodowej (art. 826 § 2 KC). Natomiast niezawiadomienie ubezpieczyciela o nastąpieniu wypadku nie stanowi podstawy odmowy spełnienia świadczenia przez ubezpieczyciela.

§ 12. Umowa składu

I. Definicja umowy

Przez umowę składu przedsiębiorca składowy zobowiązuje się do przechowania za wynagrodzeniem oznaczonych w umowie rzeczy ruchomych (art. 853 § l KC). W umowie tej na czoło wysuwają się następujące elementy: prowadzenie działalności przez przedsiębiorcę składowego, przechowanie rzeczy ruchomych oraz, wynikający z § 2 art. 853 KC, obowiązek wydania pokwitowania.

II. Charakter umowy

Umowa składu jest umową kwalifikowaną podmiotowo, gdyż może być zawierana tylko z podmiotem, który prowadzi przedsiębiorstwo składowe, czyli przedsiębiorstwo służące świadczeniu usług składu. Podmiot taki będzie więc przedsiębiorcą w rozumieniu art. 43¹KC

Umowa składu zaliczana jest do umów profesjonalnych, jednostronnie gospodarczych. Umowa składu jest umową nazwaną, stypizowaną w art. 853-859 KC, której essentialia negotii zawarte są w tychże przepisach. Jest więc umową wzajemną i realną . To ostatnie zostało podane w wątpliwość poprzez przyjęcie, że moment zawarcia umowy poprzedza z reguły oddanie rzeczy na skład

Trzeba jednak przyjąć, że umowa składu dochodzi do skutku poprzez wydanie rzeczy ruchomych przedsiębiorcy składowemu, a nie przez zgodne oświadczenia woli stron umowy. Umowa ta jest umową odpłatną, gdyż przedsiębiorca zobowiązuje się do przyjęcia na skład rzeczy ruchomych za wynagrodzeniem. Umowa składu jest handlową odmianą umowy przechowania. Między umową składu a umową przechowania zachodzą jednak istotne różnice. W umowie składu przedmiotem przechowania mogą być tylko rzeczy ruchome, nie mogą być papiery wartościowe i pieniądze, umowa ta musi być zawsze odpłatna, podczas gdy umowa przechowania może być również pod tytułem darmym.

III. Przedmiot umowy

Przedmiotem umowy są rzeczy ruchome, do których nie można zaliczyć ani papierów wartościowych, ani pieniędzy. Rzeczami ruchomymi oddanymi na skład mogą być towary rolne i przemysłowe. Umowa składu

może być umową samoistną, ale także może stanowić akcesoryjny obowiązek związany z umową sprzedaży, dostawy komisu, przewozu, spedycji. Wynagrodzenie za przechowanie zwane jest składowym i może mieć postać stałej kwoty uzgodnionej między stronami. Może mieć również postać prowizyjną od wartości przechowywanych rzeczy.

IV. Strony umowy

Stronami umowy składu mogą być przedsiębiorca składowy i osoba wydająca towar na przechowanie.

Przedsiębiorcą składowym mogą być w szczególności osoba fizyczna, spółka jawna, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z o.o., spółka akcyjna, przedsiębiorstwo państwowe lub spółdzielnia. Aby być uznanym za przedsiębiorcę składowego, należy prowadzić przedsiębiorstwo składowe. Przedsiębiorca upoważniony do prowadzenia przedsiębiorstwa składowego w sposób określony w ustawie z 16.11.2000 r. o domach składowych oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, Kodeksu postępowania cywilnego

i innych ustaw jest określony jako dom składowy. Działalność polegającą na prowadzeniu takiego przedsiębiorstwa składowego mogą prowadzić wyłącznie wskazani wyżej przedsiębiorcy po uzyskaniu zezwolenia wydanego w drodze decyzji administracyjnej przez ministra właściwego do spraw gospodarki (skład towarów przemysłowych) lub ministra właściwego do spraw rynków rolnych (skład towarów rolnych).

Osobą wydającą towar na przechowanie przedsiębiorcy składowemu, czyli składającym, może być każdy podmiot, zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i handlowa spółka osobowa. Drugą stroną umowy mogą być także przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą, choć jak się wydaje, nie powinni to być przedsiębiorcy prowadzący zawodowo działalność składową, gdyż taką działalność mogą realizować samodzielnie.

V. Zawarcie umowy

Umowa składu dochodzi do skutku przez wydanie towarów przedsiębiorcy składowemu. Wydanie towaru polega na przyjęciu we władztwo faktyczne, przez co przedsiębiorca składowy staje się dzierżycielem towaru, a składający jest albo posiadaczem samoistnym (właścicielem), albo zależnym (użytkownikiem, zastawnikiem, najemcą).

Przepisy nie wymagają żadnej formy szczególnej dla zawarcia umowy składu. Jednakże przedsiębiorca składowy jest zobowiązany wydać składającemu pokwitowanie, które powinno wymieniać rodzaj, ilość, oznaczenie oraz sposób opakowania towarów oraz inne istotne postanowienia umowy (np. określać obowiązek ubezpieczenia, czas trwania umowy, wysokość składowego -art. 853 § 2 KC).

Należy odróżnić pokwitowanie, będące dowodem przyjęcia na skład towarów, od dowodów składowych, będących wydawanymi wyłącznie przez dom składowy na żądanie składającego, które są papierami wartościowymi. Dowód składowy składa się z dwóch, połączonych ze sobą, lecz dających się oddzielić części: rewersu (składowego dowodu posiadania), stwierdzającego posiadanie rzeczy złożonych na skład, oraz warrantu (składowego dowodu zastawniczego), stwierdzającego ustanowienie zastawu na rzeczach złożonych na skład. Obie te części mogą być przenoszone przez indos łącznie albo oddzielnie

VI. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy może być dokonana zawsze na warunkach ogólnych, w szczególności, jeżeli strony osiągają w tym zakresie konsensus. Natomiast umowa składu ustaje z upływem czasu, na jaki została zawarta. Przy czym umowę składu zawartą na czas oznaczony uważa się za przedłużoną na czas nieoznaczony, jeżeli na 14 dni przed upływem terminu przedsiębiorca składowy nie zażądał listem poleconym odebrania rzeczy w umówionym terminie. Natomiast umowę składu zawartą na czas nieoznaczony przedsiębiorca składowy może wypowiedzieć listem poleconym, z zachowaniem terminu miesięcznego (art. 859⁵ KC). Ponadto w razie zawarcia umowy składu na czas oznaczony przedsiębiorca składowy może z ważnych przyczyn, w każdym czasie, wezwać składającego do odebrania rzeczy, wyznaczając mu odpowiedni termin ich odebrania (859⁷ KC).

VII. Wykonanie umowy

Wykonanie umowy składu wiąże się ze szczególną starannością po stronie przedsiębiorcy składowego, bowiem ze względu na kwalifikację podmiotową tego przedsiębiorstwa jego staranność oceniana jest z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 KC). Umowa ta nie musi być jednak wykonana osobiście przez prowadzącego przedsiębiorstwo składowe. Może się on posługiwać innymi

osobami, które powinny spełniać kwalifikacje przedsiębiorcy składowego. W takim przypadku przedsiębiorca składowy ponosi odpowiedzialność -na podstawie art. 474 KC -za osoby, którym powierza lub za pomocą których wykonuje umowę.

VIII. Prawa i obowiązki stron

Zasadniczym obowiązkiem składającego jest:

1. zapłata wynagrodzenia (składowego),

2. odbiór towarów,

3. zwrot wydatków i należności wynikających z umowy.

Prawa składającego odpowiadają obowiązkom przedsiębiorcy składowego. Na szczególną uwagę zasługuje jednak art. 859 KC, który przewiduje dostępność składającego do towarów w celu przygotowania ich do normalnej eksploatacji, w szczególności zachowania towarów w dobrym stanie.

Do najważniejszych praw przedsiębiorcy składowego należą:

1. sprzedaż towarów z zachowaniem należytej staranności, jeżeli towary są narażone na zepsucie i nie można czekać na decyzję składającego (art. 859 KC);

2. otrzymanie umówionego wynagrodzenia (składowego);

3. żądanie zwrotu wydatków i kosztów związanych z umową;

4. ustawowe prawo zastawu na towarach przyjętych na skład, dopóki znajdują się u niego lub osoby, która je dzierży w jego imieniu, albo dopóki może nim rozporządzać za pomocą dokumentów (art. 859³ KC);

5. łączenie rzeczy zamiennych tego samego gatunku i tej samej jakości należących do kilku składających (za ich pisemną zgodą) -art. 859² KC.

Do obowiązków przedsiębiorcy składowego należy:

1. sprawowanie pieczy nad złożonymi towarami i zachowanie ich w stanie niepogorszonym;

2. wydanie pokwitowania (art. 853 § 2 KC);

3. dokonanie czynności konserwacyjnych (art. 855 § 2 KC), z którego to obowiązku strony nie mogą zwolnić przedsiębiorcy składowego;

4. zawiadomienie składającego o ważnych wydarzeniach ze względu na ochronę praw składającego lub dotyczących stanu przyjętych na skład towarów (psucie się towarów, uszkodzenie, ubytki, zmiana miejsca składowania, przekazanie do przechowania innym przedsiębiorcom itp.), chyba że zawiadomienie nie jest możliwe -art. 858 KC. Do takich ważnych wydarzeń zalicza się także zajęcie towarów w postępowaniu egzekucyjnym, roszczenia osób trzecich o wydanie towaru

5. sprzedaż towarów z zachowaniem należytej staranności -jeżeli wymaga tego interes składającego, a towary narażone są na zepsucie i nie można czekać na zarządzenie składającego w tym zakresie (art. 859 KC);

6. umożliwienie składającemu oglądania przyjętych na skład towarów, dzielenie ich, łączenie, pakowanie, branie próbek itd. (art. 859¹KC);

7. ubezpieczenie rzeczy, jeżeli otrzymał on takie zlecenie (art. 856 KC).

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Przy umowie składu obowiązują ogólne zasady KC, odnoszące się do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (art. 471 i nast. KC).

"Zaniechanie przez firmę oddającą towar do składu ubezpieczenia tego towaru, mimo zobowiązania się do tego w zawartej umowie, nie zwalnia przedsiębiorstwa składowego od odpowiedzialności odszkodowawczej na podstawie art. 471 KC za brak pieczy nad składowanym towarem" (wyr. SA w Poznaniu z 30.11.1992 r).

Jednakże, zgodnie z art. 855 KC, odszkodowanie za utratę, ubytek lub uszkodzenie towarów w czasie od ich przyjęcia na skład aż do wydania ich osobie uprawnionej nie może przekraczać zwykłej wartości rzeczy (bez lucrum cessans -art. 361 § 2 KC), chyba że szkoda wynika z winy kwalifikowanej, tj. winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa przedsiębiorcy składowego (art. 855 § 4 KC). W tym ostatnim przypadku odszkodowanie może obejmować nie tylko straty, które poniósł składający, ale również korzyści, które mógł osiągnąć, gdyby szkody mu nie wyrządzono. Przedsiębiorca składowy nie ponosi natomiast odpowiedzialności za ubytek nie przekraczający granic ustalonych w przepisach, a w braku takich przepisów-w granicach zwyczajowo przyjętych (art. 855 § 3 KC- podobnie jak przy umowie przewozu i spedycji).

§ 13. Umowa franchisingu

I. Definicja umowy

Odnosząc się do metody franchisingowej, można ją określić jako metodę rozszerzenia rynków zbytu przez działalność gospodarczą polegającą na organizowaniu sieci jednolitych placówek, które na własny rachunek i w imieniu własnym korzystają z pozycji na rynku organizatora sieci i posługują się znaną mu i sprawdzoną z sukcesem metodą działalności gospodarczej. Jednocześnie uczestnik sieci występuje na zewnątrz pod oznaczeniami i emblematami organizatora sieci.

Zgodnie z przyjętą w polskiej doktrynie definicją, należy przyjąć, że umowa franchisingu polega na tym, że jedna strona, zwana organizatorem sieci (zwana też franchisingodawcą, franchisodawcą, franczyserem), zobowiązuje się do udostępnienia podmiotowi korzystającemu z franchisingu (uczestnik sieci, franchisingobiorca, franchisobiorca, beneficjent zezwolenia franchisingowego) korzystania przez czas określony lub nieokreślony z oznaczenia jego firmy, godła, emblematu, symboli, patentów, wynalazków, znaków towarowych, wzorów użytkowych i przemysłowych, know-how, koncepcji i techniki prowadzenia określonej działalności gospodarczej z zachowaniem stosowanego przez niego zewnętrznego i wewnętrznego wyposażenia, pomieszczeń oraz do udzielenia mu stosownej pomocy, zaś druga strona (uczestnik sieci, franchisingobiorca itd.) zobowiązuje się do prowadzenia wskazanej działalności gospodarczej połączonej z wykorzystaniem udostępnionych mu doświadczeń i tajemnic zawodowych oraz do zapłaty uzgodnionego wynagrodzenia.

Zgodnie z rozporządzeniem 4087/88 Komisji Unii Europejskiej, umowy franchisingowe to te umowy, w których jeden przedsiębiorca (organizator sieci, franchisodawca) zezwala drugiemu przedsiębiorcy (beneficjentowi zezwolenia, franchisobiorcy) za bezpośrednim lub pośrednim wynagrodzeniem pieniężnym na stosowanie franchisingu w celu umiejscowienia na rynku określonych towarów i usług. W usługach franchisingowych, zgodnie z przepisami Unii, powinny znajdować się: używanie wspólnej nazwy lub znaku, jednolitej formy zewnętrznej (wystrój) lokalu czy środka transportu, udostępnienie przez franchisingodawcę know-how, bieżące wspieranie franchisingobiorcy w czasie trwania umowy.

II. Rodzaje umów franchisingowych

Umowy franchisingowe są zróżnicowane ze względu na kryteria stosowanych metod franchisingowych. Przy uwzględnieniu przedmiotu (charakteru) działalności gospodarczej możemy wyróżnić franchising:

1. produkcyjny, w którym franchisingodawca tworzy sieć punktów prowadzących działalność produkcyjną, udostępniając franchisingobiorcy (franchisingobiorcom) technologie niezbędne do produkcji, której efekt w postaci towaru jest zbywany ze znakiem towarowym franchisingodawcy (np. Coca-Cola);

2. handlowy, polega na tym, że franchisingodawca pełni rolę głównego ośrodka dystrybucji towarów, które rozprowadzane są przez franchisingobiorców (np. Benetton, C&A);

3. usługowy, polega na świadczeniu usług przez franchisingobiorców o analogicznym standardzie z wykorzystaniem oznaczeń firmowych, znaków towarowych, innych nazw, w szczególności w hotelarstwie (Holiday inn, Marriott) czy gastronomii (Mc Donald's, Pizza Hut);

4. mieszany (produkcyjno-usługowy, produkcyjno-handlowy, usługowo-handlowy), w którym występują mieszane elementy metody franchisingowej uprzednio przedstawionej, a polegające np. na produkcji i rozprowadzaniu w sieci, produkcji i świadczeniu określonych usług, np. serwisowych itp. (np. Blikle, Gabriel).

Z punktu widzenia zasięgu obowiązywania umowy możemy wyróżnić franchising krajowy i zagraniczny, z punktu widzenia powstania stosunku franchisingowego -franchising bezpośredni i pośredni. Z kolei z punktu widzenia układu podporządkowania możemy wyróżnić franchising podporządkowany oraz subfranchising.

III. Charakter umowy

Umowa franchisingu należy do umów nienazwanych. Brak jest regulacji tej umowy w Kodeksie cywilnym i innych przepisach szczególnych. Kształtowanie umowy franchisingu pozostawione jest woli stron w oparciu o doświadczenia w innych krajach. Dlatego też możemy z pewnością uznać tę umowę za umowę empiryczną, tj. wykształconą w praktyce życia gospodarczego.

Jest to umowa handlowa, gdyż co najmniej jedna, a najczęściej dwie strony umowy są przedsiębiorcami, tj. osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. W związku ze specyficzną działalnością objętą franchisingiem, określoną jako działalność handlowa, produkcyjna, usługowa, trudno przyjąć, aby realizowały ją inne podmioty niż zawodowo trudniące się prowadzeniem działalności gospodarczej. Jest to więc najczęściej umowa dwustronnie profesjonalna.

Umowa franchisingu jest umową konsensualną, gdyż dochodzi do skutku z chwilą złożenia przez strony zgodnych oświadczeń woli. Jest to umowa kauzalna uzależniona od podstawy jej dokonania. W szczególności istotny jest w tej umowie element zaufania stron.

Umowa franchisingu jest umową dwustronną, gdyż obowiązek świadczenia ciąży na obu stronach umowy, tak że każda ze stron jest dla siebie zarówno dłużnikiem, jak i wierzycielem. Jest to ponadto umowa dwustronnie zobowiązująca, wzajemna. Obie strony umowy zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich jest ekwiwalentne dla świadczenia drugiej strony. Bezsprzecznie jest to umowa odpłatna.

Opłata franchisingowa, kalkulowana jest w ten sposób, żeby "zdyskontować sukces" franchisingodawcy i dać szansę rozwoju przedsiębiorstwa franchisingobiorcy. Z reguły franchisingobiorca płaci najpierw opłatę wstępną, a następnie można uzależnić wynagrodzenie od obrotu czy dochodów. Opłaty powyższe mogą być opłatami rocznymi, kwartalnymi, miesięcznymi. Opłaty mogą też być "ukryte" poprzez np. zobowiązanie franchisingobiorcy do zakupu u franchisingodawcy ze zwolnieniem w zamian z opłat

Umowa franchisingu jest umową nienazwaną , ale można w niej dostrzegać wiele elementów charakterystycznych dla innych umów. Nie wydaje się słuszne dostrzeganie w umowie franchisingowej elementów umów spółek osobowych przede wszystkim ze względu na essentialia negotii umów spółek osobowych oraz okoliczność, że umowy spółek osobowych nie mają charakteru umów wzajemnych. Ponadto pozycja wspólników jest analogiczna i nie występuje element podporządkowania charakterystyczny dla umowy franchisingu.

Nie można uznać umowy franchisingowej za tożsamą z umową agencyjną, gdyż agent jest tylko pośrednikiem przy zawieraniu umów oznaczonego rodzaju na rzecz dającego zlecenie albo do zawierania umów w jego imieniu. Agent jest albo zastępcą pośrednim, albo pełnomocnikiem, a franchisingobiorca działa we własnym imieniu i na własny rachunek

Podobnie należy odróżnić tę umowę od umowy zlecenia. Przedmiotowo istotnym elementem umowy zlecenia jest dokonywanie czynności prawnych na rachunek dającego zlecenie. W umowie franchisingowej franchisingobiorca dokonuje czynności we własnym imieniu i na własny rachunek i nie są to tylko czynności faktyczne. Podmiotowo zobowiązanym do zapłaty wynagrodzenia jest franchisingobiorca, a w przypadku umowy zlecenia dający zlecenie. Brak jest też przy umowie zlecenia elementów podporządkowania, charakterystycznych dla franchisingu. Z podanych powodów należy odrzucić tożsamość umowy franchisingu z umowami podobnymi do umów zlecenia (art. 750 KC).

Nie można uznać umowy franchisingu za odmianę umowy komisu. W umowie komisu wynagrodzenie (prowizja) należy się komisantowi (przyjmującemu zlecenie), natomiast w umowie franchisingowej płaci je franchisingobiorca. Ponadto komisant działa we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek (zastępca pośredni), podczas gdy franchisingobiorca działa we własnym imieniu i na własny rachunek.

Najbliższe franchisingowi są niektóre umowy z zakresu prawa własności intelektualnej, w szczególności umowa licencji patentowej. Do cech tej umowy należy zaliczyć: wyrażenie przez dawcę zgody na korzystanie z oznaczonego dobra przez biorcę licencji, zobowiązanie przez dawcę do dokonania wszelkich czynności umożliwiających biorcy korzystanie z przedmiotu umowy, zobowiązanie przez biorcę licencji do realizowania obowiązków związanych z korzystaniem z oznaczonych darów. Wskazane wyżej składniki umowy licencji patentowej są zbieżne z podstawowymi elementami umowy franchisingowej, ale wskazuje się, że pozostałe składniki umowy franchisingu nie mają nic wspólnego z treścią umowy licencyjnej

Pewne elementy wspólne z franchisingiem zawiera również umowa know-how (zobowiązanie do przekazania know-how, uprawnienie do korzystania z know-how, zachowanie know-how w tajemnicy). Podobieństwa wskazuje również umowa licencji znaku towarowego (brak tu jednak elementu kontroli przez licencjodawcę licencjobiorcy).

IV. Strony umowy

Stronami umowy są franchisingodawca (franchisodawca, franchisedawca, organizator sieci, franczyzer) i franchisingobiorca (franchisobiorca, uczestnik sieci, franchisebiorca, franczyzant, beneficjent zezwolenia franchisingowego).

Franchisingodawca może udzielić drugiej stronie zezwolenia na korzystanie ze stosowanej z powodzeniem przez siebie koncepcji prowadzenia przedsiębiorstwa. Wskazuje to na to, że może to być osoba fizyczna prowadząca przedsiębiorstwo, osoba prawna, spółka jawna, komandytowa, które mają status przedsiębiorcy.

Z drugiej strony, franchisingobiorcami są również przedsiębiorcy z tego względu, że przekazanie metody prowadzenia działalności gospodarczej służy temu, aby działalność ta dalej była prowadzona. Istotne jest również to, że franchisingobiorca działa we własnym imieniu i na własny rachunek.

V. Zawarcie umowy

Zawarcie umowy podlega ogólnym zasadom prawa cywilnego. Możliwe jest jej zawarcie zarówno przez ofertę i jej przyjęcie, negocjacje, jak i przetarg (aukcje).

Zawarcie umowy z poszczególnymi uczestnikami sieci opiera się na ustalonych formularzach, analogicznych dla wszystkich. W konsekwencji wszyscy uczestnicy sieci są traktowani analogicznie i z ofertą zawarcia umowy występuje zasadniczo franchisingodawca. Umowa zawarta na podstawie formularza, który jest dołączony do umowy, ma często postać umowy adhezyjnej (przez przystąpienie).

"Franchising, którego istotą jest otrzymanie przez franchisingobiorcę prawa sprzedaży we własnym imieniu określonych towarów i usług w ramach sieci marketingowej franchisingodawcy z wykorzystaniem jego nazwy, znaków towarowych i doświadczeń techniczno-organizacyjnych, o ile zawiera powiązania łączące konkurentów prowadzących działalność gospodarczą w ramach tej samej sieci, mające charakter porozumienia monopolistycznego, podlega ocenie legalności, przy uwzględnieniu przesłanek określonych w art. 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym. Umowa franchisingu zakładająca stosowanie praktyk monopolistycznych istotnie ograniczających konkurencję, zwłaszcza jeżeli franchisodawca posiada na rynku pozycję dominującą, nie spełnia wymogu legalności w świetle art. 6 wyżej wymienionej ustawy" (wyr. Sądu Antymonopolowego z 21.7.1992 r.).

"Producent posiadający na rynku pozycję dominującą, organizujący w ramach umowy franchisingu sieć sprzedaży hurtowej i detalicznej swych wyrobów, niedostępną jednakże na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych, stosuje praktykę monopolistyczną z art. 5 pkt 3 wymienionej ustawy, stanowiącym o zakazie nadużywania pozycji dominującej na rynku przez sprzedaż towarów w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych podmiotów gospodarczych lub innych podmiotów" (wyr. Sądu Antymonopolowego z 6.12.1993 r).

"Niezależnie od trybu i orzekania o konsekwencjach praktyk monopolistycznych, przewidzianego w wyżej wymienionej ustawie, stwierdzenie, że umowa jest wyrazem takiej praktyki, a w konsekwencji nieważna w całości lub części (art. 8 ust. 2 tej ustawy lub art. 58 § 1 i 3 KC), może nastąpić w sprawie między stronami tej umowy, jako przesłanka rozstrzygająca o roszczeniu z niej wynikającym" (wyr. SN z 22.2.1994 r).

Umowy franchisingowe w praktyce obejmują uregulowania bardzo drobnych szczegółów, co powoduje, że mają one postać "książkową". Dodatkowo w dokumentach tych zawiera się "podręcznik operacyjny", określający wszelkie aspekty działalności umownej. Z tych też względów, mimo braku ustaleń co do formy, umowy franchisingowe mają najczęściej formę pisemną.

VI. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy jest możliwa zawsze za zgodą stron. Jednakże zmiana umowy jest możliwa również na podstawie wypowiedzenia jej warunków przez jedną ze stron po ich zaakceptowaniu przez drugą stronę. Rozwiązanie umowy może mieć miejsce:

1. za zgodą stron,

2. w momencie upływu terminu, na jaki została zawarta,

3. za wypowiedzeniem jednej ze stron,

4. bez zachowania terminów wypowiedzenia.

W tym ostatnim przypadku przyczynami uzasadniającymi rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia są działania franchisingobiorcy polegające na:

1. naruszeniu zakazu działalności konkurencyjnej,

2. opóźnianiu w uiszczaniu bieżących opłat franchisingowych,

3. naruszeniu wymogów architektonicznych, urządzenia pomieszczeń, receptur, ubioru personelu itp.,

4. naruszeniu praw franchisingodawcy do firmy, znaków towarowych, know-how,

5. niedokonaniu zakupów w miejscach wskazanych w umowie (w szczególności od franchisingobiorcy),

6. wykroczeniu poza obszar działania.

Działania franchisingodawcy mogą być również przyczyną rozwiązania umowy bez wypowiedzenia. Dotyczy to w szczególności:

1. nieudzielenia pomocy (np. w zakresie szkoleń),

2. naruszenia zobowiązania do nieudzielania zezwolenia innym podmiotom na danym terenie,

3. niedostarczenia urządzeń franchisingobiorcy niezbędnych do realizacji umowy,

4. niepodjęcia działalności reklamowej.

VII. Wykonanie umowy

Umowa franchisingowa powinna być, co do zasady, wykonana osobiście, chyba że z franchisingobiorcą zawarta jest urnowa subfranchisingu. Możliwe jest również zezwolenie w umowie franchisingu na realizację niektórych obowiązków przez osoby trzecie. Urnowa ta powinna być wykonana zgodnie z jej treścią i w sposób odpowiadający jej celom społeczno-gospodarczym oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Powinna być ona wykonana przy założeniu należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności przedsiębiorców, stron umowy franchisingowej (art. 355 § 2 KC).

VIII. Prawa i obowiązki stron

Określone prawa jednej strony rodzą obowiązki drugiej strony umowy.

Do najważniejszych obowiązków franchisingodawcy należy:

1. udzielanie zezwolenia na korzystanie ze znaków towarowych, z firmy (nazwy), emblematów, oznaczeń, patentów, wynalazków, wzorów użytkowych i przemysłowych itp. (tzw. pakiet franchisingowy);

2. przekazanie know-how i tajemnic handlowych mogących służyć prowadzonej działalności gospodarczej;

3. przekazanie sprawdzonej koncepcji prowadzenia przedsiębiorstwa (tzw. recepta sukcesu)

4. prowadzenie wspólnego marketingu, działalności reklamowej;

5. udzielenie pomocy i dokonywanie wszelkich czynności doradczych potrzebnych do prawidłowego funkcjonowania sieci (szkolenie, konsulting);

6. zagwarantowanie prawa wyłączności na pewnym obszarze (tzw. wyłączność terytorialna);

7. urządzenie i wyposażenie lokali franchisingobiorcy;

8. przekazywanie informacji o dokonanych udoskonaleniach, zmianach w organizacji itp.;

9. zachowanie tajemnicy zawodowej;

10. lojalność.

Do najważniejszych praw franchisingodawcy należy:

1. otrzymanie opłaty franchisingowej, zarówno wstępnej, jak i późniejszej,

2. kontrola przestrzegania realizacji umowy i struktur związanych z realizacją metody franchisingowej,

3. przeglądanie ksiąg handlowych,

4. wypowiedzenie umowy zgodnie z jej postanowieniami.

Do obowiązków franchisingobiorcy należy:

1. zakaz działalności konkurencyjnej, a także często przestrzeganie klauzul konkurencyjnych (po wygaśnięciu umowy);

2. lojalność wobec franchisingodawcy;

3. uiszczanie opłat za zezwolenie (zarówno wstępnej, jak i późniejszych);

4. korzystanie z pakietu franchisingowego zgodnie z urnową i zasadami współżycia społecznego;

5. zachowanie takiego samego statusu usług, wystroju lokali, jakości towarów itp.;

6. przestrzeganie tajemnicy handlowej;

7. dbanie o odpowiedni personel przygotowany do realizacji obowiązków przez franchisingobiorcę;

8. zaopatrywanie się w określonych punktach handlowych, w szczególności u franchisingodawcy.

Z kolei do praw franchisingobiorcy należy:

1. korzystanie z "pakietu franchisingowego",

2. prawo do szkoleń i doradztwa ze strony franchisingodawcy,

3. prawo do wypowiedzenia umowy, jeżeli zachodzą warunki określone w umowie,

4. w przypadku subfranchisingowym -zawieranie umów z innymi podmiotami.

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Odpowiedzialność uczestników umowy franchisingowej opiera się na ogólnych zasadach prawa cywilnego i może mieć postać odpowiedzialności ex contractu (art. 471 i nast. KC) lub ex delicto (art. 415 i nast. KC). Możliwe jest ponadto umowne ukształtowanie odpowiedzialności. Należy pamiętać, że istotna przy ocenie stopnia odpowiedzialności jest miara staranności związanej z zawodowym prowadzeniem działalności gospodarczej. Najczęstszymi przyczynami zaistnienia odpowiedzialności ex contractu po stronie franchisingodawcy są: nieudostępnienie pakietu franchisingowego, nieudzielenie porady, naruszenie obowiązku lojalności, tajemnicy handlowej, naruszenie wyłączności rejestrowej. W przypadku franchisingobiorcy takimi przyczynami są: naruszenie zakazu konkurencji, naruszenie prawa do korzystania z "pakietu franchisingowego", nieuiszczanie opłat.

X. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji

Odpowiedzialność ta może wynikać zarówno z samej umowy franchisingu, jak i z treści umów jej towarzyszących (np. umowy sprzedaży towarów, do których kupna zobowiązuje się franchisingobiorca). Odpowiedzialność z tytułu rękojmi lub gwarancji najczęściej ponosi franchisingodawca, gdyż to on jest głównym dostawcą określonych w umowie przedmiotów. Jeżeli zawarta jest umowa subfranchisingu lub franchising z zezwoleniem dokonanej sprzedaży, odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji może dotyczyć także franchisingobiorcy.

§ 14. Umowa factoringu

I. Definicja umowy

Umowę factoringu należy zaliczyć do tzw. umów nienazwanych. Factoring uważany jest za umowę łączącą elementy różnych umów, np. cesji wierzytelności i umowy zlecenia, jednakże bez całkowitego utożsamienia jej z którąkolwiek z tych umów. Do umowy factoringu w zakresie przelewu wierzytelności będą miały zastos. m.in. przepisy KC, regulujące problematykę cesji wierzytelności (art. 509-516 KC), oraz przepisy dotyczące umowy zlecenia (art. 734 i nast. KC) w zakresie usług dodatkowych. Należy również pamiętać, że do factoringu -jako umowy -odnosić się będą także ogólne przepisy KC dotyczące np. czynności prawnych (art. 56 i nast. KC) czy też swobody zawierania umów (art. 353¹ KC).

W praktyce przyjęła się definicja, na podstawie której można stwierdzić, że factoring polega na nabyciu przez faktora określonych wierzytelności przysługujących przedsiębiorcy z tytułu sprzedaży, dostawy lub usługi (z wyłączeniem przypadków, gdy przedmiotem tych umów są towary lub usługi przeznaczone do użytku osobistego lub rodzinnego z przeznaczeniem do prowadzenia gospodarstwa domowego dłużnika), w zamian za określoną kwotę odpowiadającą wierzytelności, a pomniejszoną o prowizję faktora. Przedmiotem przelewu mogą być również wierzytelności warunkowe. Faktor w ramach umowy zobowiązuje się do wykonania czynności dodatkowych, nie związanych już bezpośrednio z samą cesją.

Podstawowym przedmiotem umowy factoringu jest przelew wierzytelności. Z chwilą zawarcia umowy factoringu dochodzi do przeniesienia wierzytelności z przedsiębiorcy na faktora, chyba że strony ustalą inną datę przejścia wierzytelności aniżeli data zawarcia umowy lub chodzi tylko o zobowiązanie się do przedstawienia faktorowi wierzytelności z prawem tego ostatniego do nabycia lub nie, ewentualnie, gdy przedmiotem nabycia mają być wierzytelności przyszłe. Wierzytelności będące przedmiotem umowy charakteryzuje krótki termin zaspokojenia -od 14 do 210 dni. Nie istnieją jednak żadne przeszkody prawne, aby wierzytelności charakteryzujące się dłuższym terminem zaspokojenia były przedmiotem takiej umowy. Wraz z przejściem na rzecz faktora wierzytelności głównej przechodzą również wszelkie prawa związane z tą wierzytelnością.

II. Charakter umowy

Factoring jest umową zaliczaną do umów nienazwanych, nieuregulowaną w przepisach. Jest umową handlową, gdyż co najmniej jeden z podmiotów umowy factoringu może być zaliczony do przedsiębiorców. Faktor zajmuje się zawodowo świadczeniem usług factoringowych (banki, wyspecjalizowani przedsiębiorcy). Jest to umowa konsensualna, wzajemna i odpłatna

III. Rodzaje umów factoringowych

Zasadniczo możemy wyróżnić dwa podstawowe typy umów factoringu: factoring właściwy i niewłaściwy.

Factoring właściwy polega na tym, że faktor na mocy zawartej umowy o przelew wierzytelności przejmuje nie tylko wszelkie wierzytelności służące sprzedawcy (usługodawcy) względem nabywcy, ale dodatkowo obciąża go ryzyko wypłacalności tego ostatniego Wśród factoringu właściwego można wyróżnić:

1. factoring otwarty polegający na tym, że dłużnik (nabywca towaru lub usługi) zostaje niezwłocznie powiadomiony o dojściu do skutku umowy facto ringowej;

2. factoring półotwarty polegający na tym, że dostawca towaru lub usługodawca nie powiadamia dłużnika (odbiorcy towaru lub usługi) o zawarciu umowy factoringu, natomiast faktor czyni to dopiero w momencie wezwania odbiorcy towaru (usług) do zapłaty;

3. factoring tajny polegający na tym, że odbiorca towaru (usługobiorca) nie zostaje w ogóle powiadomiony o zawarciu umowy factoringu;

4. factoring powierniczy polegający na tym, że bank, do którego należy dany zbywca towarów lub usług, upoważnia faktora do wykonywania określonych usług facto ringowych na rzecz zbywcy towarów i usług oraz ściągania od odbiorców tych towarów i usług (dłużnika) oznaczonych wierzytelności

Wyróżnia się także tzw. metafactoring, eksportowy, międzynarodowy.

Wśród factoringu niewłaściwego (niepełnego) można wyróżnić również factoring otwarty (półotwarty) i tajny.

Factoring niewłaściwy polega na tym, że w tym przypadku nie przechodzi na faktora ryzyko wypłacalności dłużnika (nabywcy towaru lub usługi), czyli przelew wierzytelności ze sprzedawcy (dostawcy) lub usługodawcy na faktora nie jest definitywny

Na szczególną uwagę zwraca factoring zaliczkowy, który jest factoringiem niewłaściwym, a którego przedmiotem są honoraria lekarzy, architektów, notariuszy i adwokatów. Faktor wypłaca tym osobom zaliczki pieniężne a canto ich honorarium, sam zaś przejmuje wierzytelności (bez odpowiedzialności del credere).

IV. Strony umowy

Na tle umowy factoringu można wyróżnić trzy podmioty:

1. przedsiębiorcę -jest to podmiot prowadzący działalność gospodarczą w charakterze zarobkowym -produkcyjną, handlową lub usługową; można go określać również mianem "klient" (ze względu na łączące ten podmiot stosunki z faktorem) oraz "zbywca wierzytelności". Powszechnie stosowana jest również nazwa "sprzedawca", "dostawca" lub "usługodawca". Forma prawna przedsiębiorcy jest dowolna. Podmiotem tym może być zatem osoba fizyczna, jednostka nie posiadająca osobowości prawnej (spółka jawna, komandytowa), a także osoba prawna, której przysługuje wierzytelność w stosunku do dłużnika

2. faktora -podmiotami, które mogą występować w charakterze faktora, zwanego także nabywcą wierzytelności, są: instytucje bankowe -tworzone w ramach swojej organizacji jednostki zajmujące się wyłącznie działalnością factoringową, wyspecjalizowane spółki factoringowe, a także inni przedsiębiorcy (w tym także osoby fizyczne) świadczące tego typu usługi. Jak wynika z dotychczasowej praktyki, na świecie zasadnicze znaczenie w factoringu mają instytucje bankowe i wyspecjalizowane spółki factoringowe;

3. dłużnika -jest to podmiot występujący względem przedsiębiorcy w charakterze odbiorcy, jest nabywcą towarów lub usług (usługobiorca); podmiot ten nie jest stroną umowy factoringu. Występuje w charakterze kupującego, odbiorcy towarów lub usługobiorcy. Dłużnik jest zobowiązany do spełnienia świadczenia w ramach stosunku obligacyjnego, który pierwotnie łączy go z przedsiębiorcą, a po zawarciu umowy factoringu pomiędzy przedsiębiorcą a faktorem z faktorem.

V. Zawarcie umowy

Umowa factoringu, jak każda umowa cywilnoprawna, podlega wszystkim przepisom regulującym kwestię ważności czynności prawnych. Mają tu zastosowanie przepisy KC. Ważność umowy factoringu zależy także od ważności umowy będącej podstawą przeniesienia wierzytelności. Nieważność umowy sprzedaży, dostawy lub usługi powoduje zatem nieważność samej umowy factoringu. W Konwencji ottawskiej przyjęto w odniesieniu do umów factoringowych formę pisemną. Konwencja ta przewiduje także wzorcowe postanowienia umowy factoringu, dlatego ma charakter umów formularzowych. Postanowienia takiej umowy są na ogół z góry określone. W praktyce mamy zatem do czynienia z przystąpieniem stron do umowy (umowa adhezyjna).

VI. Zmiana i ustanie umowy

Do zmiany umowy factoringu może dojść w każdym czasie trwania stosunku prawnego łączącego przedsiębiorcę i dłużnika z tytułu umowy sprzedaży, dostawy lub usługi.

Zgodnie z art. 353¹ KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania. Zmiana umowy zależy od stron, a sposób jej dokonywania powinien być określony w treści umowy.

Stosunek prawny o charakterze umownym, jakim jest factoring, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygaśnięcia zobowiązań regulowanym przez prawo cywilne. Umowa factoringu wygasa zatem np. wraz z wykonaniem zobowiązania oraz upływem czasu, na jaki została zawarta (w przypadku umów zawartych na czas określony). Umowa factoringu może być też rozwiązana na skutek zgodnego oświadczenia stron. Ogólnym regulacjom prawnym poddana jest też możliwość wypowiedzenia umowy factoringowej. Strony powinny zatem określić w umowie termin jej wypowiedzenia. Dopuszczalne jest także zawarcie w umowie wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

Możliwość odstąpienia od umowy jest dopuszczalna tylko w razie zawarcia odpowiedniej klauzuli w umowie (odstąpienie umowne). Umowa powinna wówczas określać przyczyny, po wystąpieniu których strona będzie mogła z takiego uprawnienia skorzystać. Prawo odstąpienia powinno być uprawnieniem obu stron umowy factoringowej.

Prawo przewiduje inne skutki dla stron umowy w każdym z tych dwóch przypadków. Wypowiedzenie umowy traktuje się ze skutkiem "na przyszłość", co oznacza, że umowa przestaje obowiązywać od chwili jej wypowiedzenia, a strony nie zwracają sobie wzajemnie swojego świadczenia. Natomiast odstąpienie od umowy działa "wstecz". Umowę taką uważa się za niezawartą, czego skutkiem jest zwrócenie przez strony świadczenia strony przeciwnej. W takim wypadku faktor przenosi z powrotem wierzytelność na przedsiębiorcę (bez prawa do prowizji), a przedsiębiorca zwraca faktorowi określoną kwotę uzyskaną tytułem ekwiwalentu

VII. Wykonanie umowy

Podstawowym sposobem wykonania zobowiązania jest spełnienie świadczenia przez dłużnika. Wykonanie zobowiązania będzie zatem polegało na spełnieniu przez faktora świadczenia, do którego był zobowiązany treścią umowy factoringu. Sposób spełnienia świadczenia uzależniony jest od rodzaju factoringu. Przy tzw. factoringu przyspieszonym (advance factoring) wraz z przelewem wierzytelności przez przedsiębiorcę faktor dokonuje zapłaty jej ekwiwalentu pomniejszonego o prowizję. W factoringu typu collection factoring, w którym w chwili zawarcia umowy faktor wypłaca przedsiębiorcy jedynie zaliczkę na rzecz przedsiębiorcy, a pozostała kwota (pomniejszona o prowizję) zostaje wypłacona wraz z zapłatą należności przez dłużnika lub z datą, kiedy wierzytelność stała się wymagalna.

VIII. Prawa i obowiązki stron w różnych typach factoringu

1. Uwagi ogólne

Do uprawnień faktora można zaliczyć:

1. prawa związane z umowami zawieranymi przez przedsiębiorcę z tytułu sprzedaży, dostawy lub usługi, tj. nadzór nad ich zawieraniem, wykonaniem, konsultacją co do ich treści, czy też sprawdzanie wiarygodności dokumentów związanych z tymi umowami;

2. faktor może również zastrzec sobie prawo do żądania wstrzymania sprzedaży, dostawy lub usług, jeżeli dłużnik nie wywiązał się z dostarczonych mu poprzednio towarów lub usług.

Odpowiedzialność faktora może być także rozszerzona przez przejęcie odpowiedzialności za wypłacalność dłużnika.

2. Factoring właściwy (pełny)

Cechą charakterystyczną factoringu właściwego jest obciążenie odpowiedzialnością za wypłacalność dłużnika, który obciąża faktora (ryzyko del credere). Oznacza to, że w umowie strony stanowią, iż wraz z przejściem na faktora wierzytelności przedsiębiorcy ponosić on będzie ryzyko wypłacalności dłużnika (ściągalności należności). Do momentu zawarcia takiej umowy ryzyko było związane z osobą przedsiębiorcy. Prowizji faktora przy tej postaci factoringu jest wyższa. Faktor również przed zawarciem umowy z klauzulą del credere bada stan majątkowy dłużnika w celu zdobycia pewności, iż jego stan majątkowy gwarantuje wypłacalność.

Przy factoringu pełnym mamy również do czynienia z definitywnym (ostatecznym) przejściem wierzytelności przedsiębiorcy na rzecz faktora. W praktyce oznacza to, że taka wierzytelność nie może "powrócić" do zbywcy, a zatem można uznać, iż pomiędzy stronami umowy zawarta została "umowa sprzedaży" wierzytelności. Factoring właściwy nie łączy ze sobą prawa "regresu". Oznacza to, że nawet w razie późniejszej niewypłacalności dłużnika, faktor nie może żądać od przedsiębiorcy równej wartości nieściągalnej wierzytelności.

3. Factoring niewłaściwy (niepełny)

Cechą charakterystyczną factoringu niewłaściwego jest brak obciążenia faktora ryzykiem ściągalności wierzytelności od dłużnika. Pomimo zatem zawarcia umowy ryzyko to nadal związane jest z osobą przedsiębiorcy. Nie można też w żadnym wypadku mówić o definitywnym przejściu wierzytelności na rzecz faktora. W razie bowiem niewypłacalności dłużnika wierzytelność powraca do przedsiębiorcy.

Prowizja faktora jest niższa aniżeli przy factoringu właściwym.

Kryterium wypłacalności dłużnika stało się także podstawą do przyjmowania w umowie factoringu tzw. kwot najwyższych (granicznych) w stosunku do poszczególnych dłużników. Faktor przejmuje na siebie ryzyko del credere tylko do wysokości zadeklarowanych kwot . W razie przekraczania przez wierzytelność przyjętych w umowie kwot granicznych zostają one przelane na wierzyciela, zgodnie z zasadą facto ringu niewłaściwego.

Jeszcze przed zawarciem umowy factoringu faktor dokonuje oceny oferowanych wierzytelności przez przedsiębiorcę, głównie pod kątem ich późniejszego egzekwowania od dłużnika. Wierzytelności "pewne", tzn. te, które zostały ocenione przez faktora jako możliwe do wyegzekwowania, są na ogół przedmiotem factoringu właściwego, pozostałe wierzytelności -"nie zatwierdzone" -są przedmiotem factoringu niewłaściwego.

Jedną z cech charakterystycznych, odróżniających factoring od klasycznego przelewu wierzytelności (art. 509-517 KC), jest jego funkcja usługowa. Przelew wierzytelności stanowi wprawdzie essentialia negotii umowy factoringu, niemniej faktor powinien zobowiązać się do wykonania co najmniej dwóch czynności dodatkowych (zgodnie z Konwencją ottawską). Na mocy umowy faktor zobowiązuje się zatem względem przedsiębiorcy do świadczenia wielu usług o charakterze dodatkowym. Czynności te nie wiążą się bezpośrednio z samym przelewem wierzytelności, a w praktyce obejmują m.in.:

1. ściąganie od dłużników należności z tytułu umowy factoringu,

2. okresowe badanie sytuacji ekonomicznej dłużników,

3. prowadzenie ksiąg handlowych i rachunkowych,

4. badanie rynku na rzecz przedsiębiorcy,

5. działalność reklamową,

6. składowanie towarów przedsiębiorcy i dokonywanie ich segregacji,

7. doradztwo prawne i ekonomiczne,

8. udzielanie zaliczek i kredytów.

Na przedsiębiorcy spoczywa odpowiedzialność za istnienie wierzytelności. Część szczegółowa umowy zawiera również określenie obowiązków przedsiębiorcy, takich jak: regularne spełnienie opłat na rzecz faktora (oprocentowanie, marża, prowizja), dostarczanie informacji dotyczących zawieranych przez przedsiębiorcę umów, przestrzeganie określonych przepisów dewizowych i celnych, a także obowiązek zawiadomienia dłużnika o zawarciu przez przedsiębiorcę umowy factoringu, chyba że strony postanowią inaczej. Generalnie zgoda dłużnika nie jest warunkiem ważności umowy factoringu. Nie stanowi również pozytywnej przesłanki do zawarcia umowy powiadomienie dłużnika o zawarciu umowy factoringu. Niezawiadomienie dłużnika o zawarciu takiej umowy może wywołać istotne skutki prawne. Dłużnik może spełnić świadczenie do rąk zbywcy wierzytelności -przedsiębiorcy, czego skutkiem będzie wygaśnięcie zobowiązania. Tak spełnione świadczenie staje się zatem skuteczne wobec faktora, w wyniku czego faktor nie może skutecznie dochodzić swoich praw względem dłużnika. Obowiązek pisemnego zawiadamiania dłużnika o zawarciu umowy obciąża przedsiębiorcę. Jednakże nie ma ograniczeń w powierzeniu tego obowiązku faktorowi.

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Do odpowiedzialności stron umowy factoringu w przypadku jej niewykonania bądź nienależytego wykonania będą miały zastosowanie przepisy KC regulujące ogólne zasady odpowiedzialności umownej, opartej w tym przypadku na zasadzie winy (art. 471 i nast. )

Strony są odpowiedzialne względem siebie z tytułu wyrządzenia szkody, jaką poniosła strona przeciwna na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy. Kwestię sposobu naprawienia szkody również w tym wypadku regulują przepisy KC. Niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy dotyczy niewykonania bądź nienależytego wykonania wszelkich obowiązków, którymi obciążone zostały strony danej umowy factoringowej, np. co do sposobu wykonania, jakości, wielkości.

Niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy przez przedsiębiorcę może polegać na nieuiszczeniu prowizji na rzecz faktora, niezwróceniu otrzymanych od faktora kwot tytułem zaliczki, niewypłacalności dłużnika, jeżeli zgodnie z treścią umowy przedsiębiorca ponosi za to odpowiedzialność.

Faktor ponosić będzie m.in. odpowiedzialność: za niewypłacenie przedsiębiorcy umówionej kwoty za przedmiotową wierzytelność, za niewypłacalności dłużnika, jeżeli zgodnie z treścią umowy ponosi za to odpowiedzialność, czy też niewykonanie bądź nienależyte wykonanie czynności dodatkowych. W przypadku faktora mamy także do czynienia ze stosunkiem zobowiązaniowym łączącym go z dłużnikiem, który nie będąc stroną umowy factoringu, pozostaje w relacji z faktorem jako jego wierzycielem. Wydaje się, że i w tym przypadku należy stosować przepisy KC regulujące ogólne zasady odpowiedzialności dłużnika względem wierzyciela.

§ 15. Umowa forfaitingu

I. Definicja umowy

Umowę forfaitingu, podobnie jak umowę factoringu czy franchisingu, należy zaliczyć do umów nienazwanych, tzn. tych, które nie są regulowane przepisami

Forfaiting umożliwia zbywcy wierzytelności osiągnięcie celu gospodarczego poprzez przede wszystkim umożliwienie uzyskania w szybkim czasie odpowiedniego kapitału. Forfaiting jest umową, w której jedna strona zobowiązuje się do dostarczenia wierzytelności, zaś druga zobowiązuje się do zapłaty ceny już wcześniej (z góry, ryczałtowo a forfait) uzgodnionej.

Forfaiting może być zdefiniowany jako jeden ze sposobów finansowania eksportu polegający na bezregresowej sprzedaży odroczonych wierzytelności eksportowych, udokumentowanych wekslem własnym, wekslem ciągnionym lub innymi instrumentami (akredytywa, zapis w księgach) reprezentującymi sumy należne eksporterowi. Banki zatem ograniczają swój udział do finansowania eksportu i to w zasadzie tylko do wierzytelności zabezpieczonych wekslem własnym importera lub wekslem ciągnionym

Umowa forfaitingu umożliwia obrót wierzytelnościami pieniężnymi z tytułu umowy sprzedaży, dostawy, o wykonanie różnego rodzaju usług, wierzytelnościami wekslowymi, wierzytelnościami objętymi akredytywami, jak też wierzytelnościami powstałymi na tle umów leasingowych. Bez znaczenia jest natomiast fakt, czy podmioty, które związane są z forfaitingiem, mają swoje siedziby w różnych krajach (wierzytelności "zagraniczne"), czy też siedziby te znajdują się na terenie tego samego kraju (wierzytelności "krajowe").

II. Rodzaje umów forfaitingowych

Forfaiting właściwy (podstawowy, prawidłowy) jest typem forfaitingu, w którym wraz ze sprzedażą wierzytelności pieniężnej zbywca wierzytelności zostaje zwolniony od wszelkiej odpowiedzialności dotyczącej sprzedanej wierzytelności. Cechą charakterystyczną tej postaci forfaitingu jest zatem ciężar odpowiedzialności dotyczący między innymi wypłacalności dłużnika, który obciąża instytucję zajmującą się forfaitingiem. Wraz z przejściem na tę instytucję wierzytelności ponosić ona będzie ryzyko wypłacalności dłużnika (ściągalności należności). Do momentu zawarcia takiej umowy ryzyko to obciążało osobę zbywcy wierzytelności.

W przypadku forfaitingu właściwego dochodzi do definitywnego przejścia wierzytelności przedsiębiorcy na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. W praktyce oznacza to, że taka wierzytelność nie może "powrócić" do zbywcy. Forfaiting właściwy nie łączy ze sobą prawa "regresu", co oznacza, iż nawet w przypadku np. późniejszej niewypłacalności dłużnika instytucja zajmująca się forfaitingiem nie może żądać od przedsiębiorcy równowartości nieściągalnej wierzytelności.

Z chwilą zawarcia umowy wszelkie ryzyko charakterystyczne dla danego stosunku prawnego przechodzi na instytucję zajmującą się forfaitingiem. Do tej kategorii ryzyk możemy zaliczyć:

1. ryzyko wypłacalności dłużnika,

2. ryzyko zmian oprocentowania kapitału,

3. ryzyko walutowe

4. ryzyko zmian gospodarczych.

Forfaiting niewłaściwy (nieprawidłowy) -odwrotnie niż to miało miejsce w przypadku forfaitingu prawidłowego -jest typem umowy, w którym brak jest obciążenia instytucji zajmującej się forfaitingiem wszelkim ryzykiem związanym z przejmowaną wierzytelnością. Pomimo zatem zawarcia umowy forfaitingu ryzyko to nadal związane jest z osobą zbywcy wierzytelności. Nie można też w żadnym wypadku mówić o definitywnym przejściu wierzytelności na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. W przypadku bowiem np. niewypłacalności dłużnika wierzytelność powraca do zbywcy wierzytelności.

Innymi typami forfaitingu są:

1. hermes forfaiting (quasi forfaiting) -jest typem forfaitingu, który dotyczy wierzytelności wynikających z transakcji wyłącznie eksportowych. Wierzytelności będące przedmiotem takich umów są zabezpieczone gwarancjami udzielanymi przez rząd eksportera;

2. forfaiting poszerzony -jest typem forfaitingu, w którym instytucja zajmująca się forfaitingiem zobowiązuje się do określonych świadczeń dodatkowych, np. badanie rynku we wskazanym kraju;

3. forfaiting otwarty (jawny) -to typ forfaitingu charakteryzujący się tym, iż dłużnik zostaje niezwłocznie powiadomiony bądź przez zbywcę wierzytelności, bądź przez instytucję zajmującą się forfaitingiem (w zależności od postanowień umownych) o fakcie zawarcia umowy forfaitingu;

4. forfaiting tajny -w tym typie forfaitingu nie dochodzi do zawiadomienia dłużnika o zawartej umowie forfaitingu;

5. forfaiting bezpośredni -charakteryzuje się tym, iż występuje tu tylko jedna instytucja zajmująca się forfaitingiem, która nabywa wierzytelności od zbywcy;

6. forfaiting pośredni -w tym typie forfaitingu zaangażowanych jest więcej niż jedna instytucja forfaitingowa.

W oparciu o praktykę udziału polskich banków w operacjach forfaitingowych można wyróżnić następujące rodzaje forfaitingu:

1. forfaiting "eksportowy bezpośredni" -występuje wówczas, gdy polski eksporter (istniejący lub potencjalny klient banku) dyskontuje w banku, bez regresu, swoją wierzytelność eksportową;

2. forfaiting "eksportowy pośredni" -występuje wówczas, gdy polski eksporter zgłasza chęć zdyskontowania, bez regresu, swojej wierzytelności eksportowej, natomiast bank przyjmuje transakcję do realizacji nie na własny rachunek, lecz sprzedaje tę wierzytelność wyspecjalizowanej instytucji zajmującej się forfaitingiem, bez regresu, do polskiego eksportera i do banku.

W tych typach forfaitingu przyjmowane są weksle pochodzące z realizowania transakcji eksportu towarów lub usług w polskim handlu zagranicznym, których podawcą jest polski eksporter (istniejący bądź potencjalny klient banku), a dłużnikiem wekslowym zagraniczny importer i/lub zagraniczny bank, jeżeli weksel jest awalizowany

Forfaiting "importowy" -występuje wówczas, gdy zagraniczny eksporter bądź jego bank lub wyspecjalizowana instytucja, forfaitingowa zwraca się do banku z ofertą sprzedaży bez regresu należności od importera polskiego (istniejącego bądź potencjalnego klienta banku). Oferta ta może również być skierowana do banku krajowego. W tym typie forfaitingu przyjmowane są weksle pochodzące z realizowania transakcji importu towarów lub usług w polskim handlu zagranicznym, których podawcą jest zagraniczny eksporter lub jego bank, bądź międzynarodowa instytucja forfaitingowa, a dłużnikiem wekslowym polski importer -istniejący bądź potencjalny klient banku i/lub bank polski, jeżeli weksel jest awalizowany. Podawcą weksla może być również polski bank. W przypadku braku awalu operacja ta może być przeprowadzona wyłącznie na wekslach, których dłużnikiem jest istniejący klient banku bądź firma znajdująca się na liście klientów strategicznych banku.

Forfaiting "międzynarodowy" -występuje wówczas, gdy żadna ze stron transakcji handlowej generującej wierzytelność nie ma siedziby w Polsce. Bank, za pośrednictwem wyspecjalizowanej instytucji zajmującej się forfaitingiem, kupuje bez regresu do tej instytucji i do zagranicznego eksportera jego wierzytelność od zagranicznego importera. W tym typie forfaitingu przyjmowane są weksle pochodzące z realizowania transakcji handlu międzynarodowego pomiędzy krajami trzecimi, których podawcą jest międzynarodowa instytucja zajmująca się forfaitingiem, a dłużnikiem wekslowym podmiot zagraniczny. Jeżeli weksel jest awalizowany, dłużnikiem wekslowym będzie bank, który weksel ten awalizował

III. Charakter umowy

Forfaiting stanowi szczególną formę sprzedaży wierzytelności w zamian za określoną cenę. Do umowy forfaitingu należy odnieść odpowiednio przepisy dotyczące sprzedaży (art. 535 i nast. KC). Essentialia negotii umowy forfaitingu to przede wszystkim definitywne przejście wierzytelności za umówioną cenę. W miejsce wierzytelności jej zbywca uzyskuje określoną umową kwotę pieniężną. Do umowy forfaitingu będą miały zastosowanie także odpowiednie przepisy KC dotyczące cesji wierzytelności (art. 509-517 KC)

Forfaiting jest umową konsensualną, gdyż dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron -solo consensu, co wystarczy do zawarcia tej umowy. Czynność prawna ma charakter dwustronnie zobowiązujący, gdyż obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obydwu stronach umowy. Jest to także czynność o charakterze zobowiązująco -rozporządzającym. Ten podwójny skutek umowy wyrażony jest w KC w art. 155 § l, stanowiącym, iż umowa sprzedaży zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo strony inaczej postanowiły.

Forfaiting jest także umową wzajemną (art. 487-497 KC), gdyż obie strony zobowiązują się w taki sposób, iż świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 KC). Umowa taka charakteryzuje się równowagą świadczeń każdej ze stron.

Regułą jest, iż umowa forfaitingu nie tworzy stosunku prawnego o charakterze ciągłym. Przedmiotem bowiem umowy jest jedna, indywidualnie oznaczona wierzytelność pieniężna. Pewne cechy stosunku prawnego o charakterze ciągłym można odnieść do sytuacji, gdy z treści umowy forfaitingu wynika, iż świadczenie instytucji zajmującej się forfaitingiem może być spełniane ratalnie.

Przedmiotem umowy forfaitingu jest wierzytelność pieniężna. Jak już wcześniej zostało wskazane, wierzytelność ta jest skutkiem zawartej wcześniej umowy (umowa podstawowa) pomiędzy zbywcą wierzytelności a dłużnikiem, z tytułu umowy sprzedaży, dostawy, umowy o wykonanie różnorakich usług, wierzytelności wekslowych, wierzytelności objętych akredytywami, jak też wierzytelności z umów leasingowych.

Z reguły umowa forfaitingu dotyczy tylko jednej indywidualnie oznaczonej, już powstałej wierzytelności pieniężnej. Dla porównania przedmiotem umowy factoringu mogą być wszystkie wierzytelności danego odbiorcy lub w stosunku do wszystkich odbiorców. W umowie forfaitingu nie istnieją ani górne, ani dolne granice, które określałyby wartość wierzytelności będącej jej przedmiotem. Wierzytelności te charakteryzują się średnio- i długoterminową (od 6 miesięcy do 10 lat) formą finansowania oraz mogą być spłacane przez dłużnika bądź jednorazowo, bądź spłata może być rozłożona na raty. Z reguły jednak instytucje zajmujące się forfaitingiem preferują wierzytelności, które mogą być spłacane ratalnie ze względu na mniejsze ryzyko związane np. z ewentualną niewypłacalnością dłużnika.

IV. Strony umowy

W umowie forfaitingu można wyróżnić następujące podmioty:

1. zbywca wierzytelności -może to być zarówno osoba prawna, osoba fizyczna, i handlowa spółka osobowa. W zależności od przedmiotu umowy forfaitingu zbywca wierzytelności może być określany jako: sprzedawca, posiadacz weksla, dostawca dóbr inwestycyjnych, usługodawca, eksporter czy wreszcie dawca leasingu;

2. instytucja zajmująca się forfaitingiem jest to podmiot nabywający bezpośrednio oznaczoną wierzytelność pieniężną. Nie ma ograniczeń co do jego formy organizacyjnej. Może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna czy też handlowa spółka osobowa. Z reguły jednak są to przeważnie banki lub wyspecjalizowane spółki forfaitingowe, co podyktowane jest posiadaniem przez te podmioty odpowiedniego kapitału. Podmiot ten występuje w umowie jako nabywca (kupujący) wierzytelności. W praktyce często w celu realizacji umów forfaitingowych o znacznej wartości instytucje forfaitingowe tworzą konsorcja;

3. krajowa instytucja zajmująca się forfaitingiem (zwana także: macierzystą, pierwszą) -podmiot ten nie zawsze występuje w stosunku prawnym, jakim jest forfaiting. Z reguły ma to miejsce wtedy, gdy zbywca wierzytelności (eksporter) i dłużnik (importer) posiadają swoje siedziby w różnych krajach. Instytucja forfaitingowa -mająca swoją siedzibę w kraju dłużnika -występuje z ofertą do instytucji zajmującej się forfaitingiem, mającej siedzibę w kraju eksportera. Oferta ta jest propozycją zawarcia umowy forfaitingowej ze wskazanym eksporterem. Umowa zawarta przez "krajową" dla eksportera instytucję zajmującą się forfaitingiem jest umową zawieraną we własnym imieniu i na własny rachunek, a wzajemne stosunki pomiędzy tymi instytucjami reguluje umowa. Konsekwencją zawarcia umowy pomiędzy "krajową" instytucją zajmującą się forfaitingiem a eksporterem jest nabycie jego wierzytelności, a następnie zbycie tej wierzytelności na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem, mającej swoją siedzibę w kraju importera. Nabycie wierzytelności przez instytucję zajmującą się forfaitingiem w kraju dłużnika następuje bez prawa regresu i z ryzykiem związanym z tą wierzytelnością. Podobnie jak w przypadku instytucji zajmującej się forfaitingiem nabywającej bezpośrednio oznaczoną wierzytelność pieniężną, forma organizacyjna krajowej instytucji zajmującej się forfaitingiem jest dowolna.Biorąc jednak pod uwagę przedmiot umowy, instytucja ta musi dysponować odpowiednim zapleczem kapitałowym;

4. pośrednicząca instytucja zajmująca się forfaitingiem -występowanie tego podmiotu w umowie forfaitingowej jest uzależnione od tego, czy zbywca wierzytelności i bezpośredni nabywca -instytucja zajmująca się forfaitingiem -włączą do umowy (w charakterze strony) pośredniczącą instytucję zajmującą się forfaitingiem. Nie ma ograniczeń co do formy organizacyjnej tego podmiotu, jednakże analogicznie do przypadku krajowej instytucji zajmującej się forfaitingiem, winna ona dysponować odpowiednim kapitałem. Zbywca wierzytelności przy wyborze instytucji zajmującej się forfaitingiem przeważnie kieruje się jej pozycją na rynku, w konsekwencji czego instytucja ta może mieć siedzibę w innym kraju (zagraniczna instytucja zajmująca się forfaitingiem). Wybrana w ten sposób przez zbywcę wierzytelności instytucja może, w drodze umowy, zlecić za wynagrodzeniem innym instytucjom zajmującym się forfaitingiem -mającym swe siedziby w kraju zbywcy wierzytelności -zawarcie umowy forfaitingu bezpośredniego ze zbywcą wierzytelności. Rola instytucji zajmującej się forfaitingiem, która pośredniczy w zawarciu takiej umowy, ogranicza się do występowania "w imieniu" i "na rachunek" zlecającej instytucji zajmującej się forfaitingiem.

Zasadniczo więc stronami umowy są zawsze zbywca wierzytelności i instytucja forfaitingowa (podmiot nabywający). Pozostałe podmioty mogą uczestniczyć w stosunku forfaitingu.

V. Podmioty związane z forfaitingiem nie będące stroną umowy forfaitingu

Dłużnik nie jest stroną umowy forfaitingu, a jedynie podmiotem związanym z forfaitingiem . Może on być zarówno osobą prawną, osobą fizyczną, jak i jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej (np. spółka jawna, komandytowa). Jest to jednostka, z którą zbywca wierzytelności zawarł umowę sprzedaży, dostawy, umowę o wykonanie usług, jednostka zobowiązana do zaspokojenia wierzytelności wekslowej, zabezpieczonej akredytywą czy też biorca leasingu. Zgoda i wiedza dłużnika, co do zawarcia umowy forfaitingu, nie stanowi przesłanki jej ważności. W interesie stron umowy może leżeć zawiadomienie dłużnika. W zależności od postanowień umownych obowiązek zawiadomienia dłużnika może obciążać zarówno zbywcę wierzytelności, jak też instytucję zajmującą się forfaitingiem.

Umowa forfaitingu nie może natomiast naruszać interesów dłużnika. Podmiotowi temu przysługuje prawo do podnoszenia zarzutów peremptoryjnych (niweczących), jak też zarzutów dylatoryjnych (zawieszających). Korzystając z prawa podnoszenia zarzutu peremptoryjnego, dłużnik może twierdzić, że np. między nim a zbywcą wierzytelności zachodzi nieważność łączącego ich stosunku prawnego (umowa pierwotna) lub np. że został on zwolniony z długu, roszczenie uległo przedawnieniu lub między stronami doszło do odnowienia zobowiązania. Korzystając zaś z zarzutu o charakterze dylatoryjnym (zawieszającym), dłużnik może podnieść np. zarzut przedwczesnego dochodzenia przez instytucję zajmującą się forfaitingiem wierzytelności, jeżeli strony w umowie pierwotnej przyjęły ratalny sposób spełnienia świadczenia

Również podmiot udzielający stosownego zabezpieczenia wierzytelności będącej przedmiotem forfaitingu nie jest stroną umowy forfaitingu, a jedynie podmiotem związanym z tą umową. Forma organizacyjna tego podmiotu jest dowolna. Może to być zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak też jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej. Zabezpiecza on wierzytelność będącą przedmiotem umowy forfaitingu. Zabezpieczenie wierzytelności może mieć charakter np.: poręczenia cywilnoprawnego (art. 876-887 KC), poręczenia bankowego, akredytywy, czy np. gwarancji bankowej. Występowanie tego podmiotu nie jest konieczne, gdyż instytucja zajmująca się forfaitingiem może zrezygnować z udzielenia przez określony podmiot zabezpieczenia w sytuacji, gdy np. osoba dłużnika nie budzi wątpliwości.

VI. Zawarcie umowy

Zawarcie umowy forfaitingu podlega ogólnym zasadom prawa cywilnego dotyczącym zawierania umów. Będą tu miały zatem zastosowanie ogólne przepisy KC dotyczące zawierania umów: art. 66-81. Do forfaitingu, jako stosunku umownego, odnosić się będą także przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące np. czynności prawnych (art. 56 i nast.), regulujące wady oświadczenia woli (art. 82-88), dotyczące warunku, terminu przedstawicielstwa (art. 89-116) czy wreszcie przepisy regulujące swobodę zawierania umów (art. 353¹)

Wiele instytucji zajmujących się forfaitingiem w praktyce stosuje zasadę negocjacji pomiędzy zbywcą wierzytelności a instytucją zajmującą się forfaitingiem (art. 72 KC).

Przesłanką skutecznego zawarcia umowy forfaitingu o charakterze podstawowym jest przedłożenie przez zbywcę wierzytelności instytucji zajmującej się forfaitingiem odpowiednich dokumentów określających między innymi: umowę podstawową, wartość przedmiotu umowy, jego termin i sposób zapłaty, potwierdzenie przez dłużnika odbioru przedmiotu tej umowy oraz związane z nim prawo do rękojmi i gwarancji, zabezpieczenie wierzytelności czy akredytywy.

Umowa może zostać zawarta w formie dowolnej. W praktyce zawierana jest w formie pisemnej. Także ze względu na wartość przedmiotu umowy wymagana jest zwykle forma pisemna na cele dowodowe. Jej niezachowanie powoduje niemożność wykorzystania w sporze przed sądem ani dowodu ze świadków, ani z przesłuchania stron na okoliczność zawarcia umowy. Strony umowy forfaitingu często z góry zastrzegają, że umowa ta powinna mieć formę pisemną. Poza tym niektóre instytucje zajmujące się forfaitingiem dysponują gotowymi formularzami umów forfaitingowych (umowa formularzowa. Mamy zatem do czynienia z przystąpieniem stron do umowy (umowa adhezyjna), gdzie postanowienia takiej umowy są z góry określone.

VII. Zmiana i ustanie umowy

Zmiana umowy forfaitingu może być dokonana w każdym czasie jej trwania za obopólną zgodą stron. Ponieważ jest regułą iż umowa ta ma formę pisemną to -zgodnie z brzmieniem art. 77 KC -jej uzupełnianie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą stron, jak również odstąpienie od niej, powinno być stwierdzone pismem na cele dowodowe. Jeżeli umowa łącząca strony zawierała w swojej treści rygor nieważności, to zmiana umowy powinna być dokonana w zastrzeżonej formie

Stosunek prawny, jakim jest umowa forfaitingu, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygasania zobowiązań. Ustanie umowy następuje w przypadkach:

1. wykonania umowy zgodnie z treścią zobowiązania,

2. rozwiązania umowy za zgodą stron,

3. upływu czasu, na jaki umowa była zawarta,

4. odstąpienia od umowy (możliwość skorzystania z tego prawa powinna być przewidziana umową),

5. wypowiedzenia umowy.

VIII. Wykonanie umowy

Umowę forfaitingu strony powinny wykonać zgodnie z treścią łączącego je zobowiązania, przy dołożeniu należytej staranności ocenianej z uwzględnieniem jej zawodowego charakteru z racji tego, iż stronami umowy forfaitingu są przedsiębiorcy, w rozumieniu przepisów SwobGospU. Forfaiting jest umową wzajemną co oznacza, iż każda ze stron jest zobowiązana do spełnienia świadczenia na rzecz drugiej strony, a świadczenie jednej ze stron jest odpowiednikiem świadczenia drugiej strony. O sposobie wykonania zobowiązania decydują prawa i obowiązki stron umowy forfaitingu.

IX. Prawa i obowiązki stron

Podstawowym obowiązkiem zbywcy wierzytelności jest:

1. przeniesienie swojego prawa do określonej wierzytelności

2. wydanie wszystkich związanych z tym prawem dokumentów na instytucję zajmującą się forfaitingiem.

3. świadczenie określonych umową świadczeń pieniężnych na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem - świadczenie to, zwane kosztami forfaitingu, obliczane jest indywidualnie dla każdego zbywcy wierzytelności. Koszty takie uwzględniają np. sytuację polityczno-gospodarczą w kraju siedziby dłużnika, rodzaj wierzytelności będącej przedmiotem umowy czy wysokość prowizji pobieranej przez instytucję zajmującą się forfaitingiem.

4. zapłata na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem określonej umową prowizji - jest to kwota, o jaką instytucja forfaitingowa pomniejsza kupowaną wierzytelność. Stopa procentowa prowizji waha się z reguły w granicach 15% w stosunku rocznym.

Niekiedy instytucje zajmujące się forfaitingiem w celu obciążenia zbywcy wierzytelności korzystają także z dodatkowych instrumentów finansowych, jakimi są np. dodatkowa prowizja, koszty manipulacyjne czy opłaty dodatkowe (opłata inkasowa).

Obowiązkiem instytucji zajmującej się forfaitingiem jest zapłata zbywcy wierzytelności ceny za kupowaną wierzytelność, oczywiście pomniejszoną o określoną umową prowizję.

X. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy forfaitingu określają przepisy ogólne (art. 471 i nast. KC) regulujące ogólne zasady odpowiedzialności umownej, opartej w tym przypadku na zasadzie winy (art. 471 i nast. KC).

Strony są odpowiedzialne względem siebie także z tytułu wyrządzenia szkody, jaką poniosła strona przeciwna na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy. Kwestię sposobu naprawienia szkody również w tym wypadku regulują przepisy KC.

Niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy dotyczy niewykonania bądź nienależytego wykonania wszelkich obowiązków, którymi obciążone zostały strony danej umowy forfaitingowej. W przypadku zbywcy wierzytelności niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy może polegać na nieuiszczeniu prowizji na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. Zbywca wierzytelności ponosi także odpowiedzialność względem instytucji zajmującej się forfaitingiem za to, że przedmiotowa wierzytelność istnieje i przysługuje mu względem dłużnika. Zbywca wierzytelności ponosi także odpowiedzialność za wady prawne przedmiotowej wierzytelności.

Instytucja zajmująca się forfaitingiem ponosić będzie odpowiedzialność m.in. w przypadku niezapłacenia umówionej ceny za przedmiotową wierzytelność. W przypadku instytucji zajmującej się forfaitingiem w grę wchodzi także stosunek zobowiązaniowy łączący ją z dłużnikiem, który nie będąc stroną umowy forfaitingu, pozostaje w relacji z instytucją zajmującą się forfaitingiem jako jego wierzycielem. W tym przypadku należy stosować także przepisy KC regulujące ogólne zasady odpowiedzialności dłużnika względem wierzyciela.

W przypadku gdy zbywca wierzytelności i instytucja zajmująca się forfaitingiem zawarły umowę przedwstępną, a umowa przyrzeczona nie doszła do skutku, obydwie strony mogą ponosić odpowiedzialność kształtowaną w granicach ujemnego interesu stron. Strona poszkodowana może zatem dochodzić naprawienia szkody (art. 390-391 KC) Strony ponoszą także odpowiedzialność w przypadku bezzasadnego (zawinionego) odstąpienia od zawartej umowy forfaitingu.

Zagadnienie to reguluje ustawa z 11.5.2001 r. o opakowaniach i odpadach opakowaniowych. Przez opakowanie według ustawy z 11.5.2001 r. należy rozumieć wprowadzone do obrotu wyroby wykonane z jakichkolwiek materiałów, przeznaczone do przechowywania, ochrony, przewozu, dostarczania lub prezentacji wszelkich produktów, od surowców do towarów przetworzonych. Ustawa wyróżnia opakowania jednostkowe, zbiorowe i transportowe. Opakowania jednostkowe służą do przekazywania produktu użytkownikowi w miejscu zakupu, w tym przeznaczone do konsumpcji produktów naczynia jednorazowego użytku. Opakowania zbiorcze zawierają wielokrotność opakowań jednostkowych produktów, niezależnie od tego, czy są one przekazywane użytkownikowi, czy też służą zaopatrywaniu punktów sprzedaży i które można zdjąć z produktu bez naruszania jego cech. Opakowania transportowe służą do transportu produktów w opakowaniach jednostkowych lub zbiorczych w celu zapobiegania ich uszkodzeniom, z wyłączeniem kontenerów do transportu drogowego, kolejowego, wodnego lub lotniczego. Wyróżnia się. więc opakowania jednokrotnego i wielokrotnego użytku. Opakowania wielokrotnego użytku mogą być sprzedawane -fakturowane, gdy cena opakowania nie jest wliczona w cenę. towaru, i pozostałe (cena jest wliczona w cenę. towaru), a także opakowania wypożyczone, z którymi wiązać się. może obowiązek zwrotu. W przypadku sprzedaży z udziałem konsumentów najczęściej mamy do czynienia z opakowaniami, których cena jest wliczona w cenę. towaru. Przy sprzedaży samoobsługowej należy nieodpłatnie udostępnić konsumentom materiały odpowiednie do zapakowania towaru;

85

---